Livro MANUAL PRÁTICO DO MILITAR - 2009 PDF

DIGENES GOMES VIEIRA
Adquira os Volumes 1 e 2 do Estatuto dos Militares Interpretado

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MANUAL PRTICO DO MILITAR
Digenes Gomes Vieira

Advogado e Escritor
Especialista em Direito Militar
Site do autor: www.diogenesadvogado.com
Livros de Direito Militar: WWW.EDITORADFJURIDICA.COM
Digenes Gomes Vieira

Advogado
MANUAL PRTICO
DO
MILITAR
Direito Militar, Penal, Administrativo,
Constitucional, Previdencirio e Processual
(Destinado a Militares, Estudantes e Advogados)
1 edio
EDITORA D & F JURDICA

Natal/RN
2009


Copyright 2009 by Editora D & F Jurdica
Dados internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
Biblioteca Pblica Cmara Cascudo
Catalogao na Fonte
V 657 m Vieira, Digenes Gomes

Manual Prtico do Militar: direito militar, penal, administrativo, constitucional,
previdencirio e processual (destinado a militares, estudantes e advogados) / 1 edio./
Digenes Gomes Vieira. - Natal(RN): D&F Jurdica, 2009.
532 p.
ISBN n 978-85-62862-00-7
1. Direito militar. 2. Direito Penal. 3. Direito administrativo. 4. Direito constitucional.
5. Direito Previdencirio. 6. Direito previdencirio. I. Ttulo.
2009/08
CDD 344
CDU 344.1
Categoria
Direito Administrativo
Direito Constitucional
Direito Processual
Direito Previdencirio
Direito Penal
Direito Militar
Capa: Infografrn
Diagramao: Valmir Bezerra de Arajo (infografrn@yahoo.com.br)
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EM BRANCO
Teresinha e Israel, meus queridos pais, minha amada esposa Janana

e ao meu maior tesouro: meu filho Fabinho.

EM BRANCO
NOTA 1 EDIO
Caros leitores militares, este livro foi feito especialmente para vocs.
Procurei colacionar nesta obra jurdica os assuntos de grande interesse da vida na caserna,
e obviamente, ainda h muitos assuntos de grande importncia a discorrer. E precisarei da ajuda de
vocs para a elaborao de mais obras sobre assuntos militares e por isso preciso que me dem
sugestes de matrias para os prximos livros. Pois ningum melhor do que os militares para
saberem sobre suas necessidades cotidianas, assim importante que em enviem sugestes. Estes
19 (dezenove) captulos so frutos de minha experincia como militar, como perseguido e como
Advogado.
Foi dura a batalha para compor este livro, pois muito escassa a doutrina sobre questes
militares, por isso, tive que investigar em profundidade o contedo das normas administrativas e
jurdicas de interesse e o entendimento da jurisprudncia de nossos Tribunais, a fim de poder
conferir suporte jurdico s minhas dissertaes.
E, por fim, no poderia deixar de constar nesta obra, uma bela e emocionante homenagem
por mim recebida em 01.05.2006 e de autoria do militar da Aeronutica e Bacharel em Direito
Antnio Carlos da Silva Marrafa, formado pela USP, que bem identifica a essncia deste livro.
Eis suas palavras:
Disse Rui Barbosa que de tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra, de tanto
ver crescer a injustia, de tanto ver agigantar-se o poder nas mos dos maus, o homem chega a
desanimar-se da virtude, a rir-se da honra e a envergonhar-se de ser honesto.
Mas voc, amigo, no entanto, armado de coragem e determinao, desafiou o jurista, nos
provando que suas palavras, quase sempre sbias, desta feita esto vazias de razo.
Vivendo num crculo ditatorial e prepotente, onde tende a prosperar o imprito do desmando,
muitas vezes banalizado por ns mesmos, que olhando para o prprio umbigo, por no reagirmos
altura da agresso, s vezes por medo, s vezes por indiferena, fornecemos o fermento que faz
crescer o bolo da autocracia.
Por sorte, vez por outra, inconformados, surgem inconfidentes, que, muito embora sejam
tidos por muitos de nossos pares como criaturas desajustadas e problematizadoras, dignas de
condenao ao consultrio psicolgico perptuo, com a cabea erguida e pequenas aes contra o
poder, ainda que visando a interesses prprios, minam os donos da verdade, perturbam a ordem
social vigente e provocam mudanas, trazendo esperana de tempos melhores.
Voc, inconfidente que , no baixou a cabea, insurgiu-se e mostrou com firmeza ser possvel
colocar em seu lugar aqueles que sonham ter o poder, uma, duas, trs, vrias vezes. Com coragem
e determinao avanou olhando para frente e provou ser possvel enfrentar a prepotncia, mostrando
aos ius ignorantes que h um Estado de Direito dentro dos muros e fazendo-os entender que isso
que, a partir de agora, ser a mosca em sua sopa.

10
Assim, queremos te dizer, amigo, que, da semeadura feita de idias crescem os ideais que
fertilizam a humanidade e esses ideais, com perseverana, frutificam em ideologias que fazem o
mundo melhor. No partirs, pois, como vtima da ditadura, mas sim como heri do teu ideal, que
frutificou e deixou um exemplo a ser seguido, digno da nossa admirao, a ponto de tambm nos
permitir desafiar Rui Barbosa e dizer: Pobre daquele que de tanto ver triunfar as nulidades, de tanto
ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustia e de tanto ver agigantar-se o poder nas
mos dos maus, chega a desanimar-se da virtude, a rir-se da honra e a envergonhar-se de ser
honesto.
As legislaes citadas neste livro esto disponveis na ntegra na seguinte pgina da internet:
www.diogenesadvogado.com (acessar o link Manual Prtico do Militar).
Espero ter conseguido atingir meu objetivo: transferir conhecimento!
Natal/RN, junho de 2009.
O Autor
11
PREFCIO
O autor, Advogado militante em tribunais de todo o pas, adquiriu conhecimento jurdico sobre
a matria atravs de intensa dedicao ao estudo do direito e de vasta experincia profissional,
proveniente dos mais de 15 anos em que atuou como Controlador de Trfego da Fora Area Brasileira.
A associao da militncia na advocacia privada, iniciada no Estado do Rio Grande do Norte
e em franca expanso pelo Pas, com o exerccio da atividade militar, tornam o autor uma referncia
nos assuntos da caserna.
No decorrer dos 19 captulos, escritos de forma clara e objetiva, o leitor depara-se com conceitos
jurdicos, jurisprudncia atualizada, inclusive dos Tribunais Superiores, e doutrina, alm de modelos
de peas jurdicas, teis queles que de alguma forma necessitam de esclarecimentos sobre a
matria.
Princpios constitucionais como o do contraditrio e da ampla defesa e da dignidade da
pessoa humana so exaltados na presente obra, constituindo-se na principal bandeira de luta do
autor contra arbitrariedades e abusos cometidos por militares contra seus subordinados, excessos
esses que, como poder observar o leitor, foram cometidos inclusive contra o prprio autor.
Fruto de valorosa experincia prtica e slida formao jurdica, a leitura do presente livro
indispensvel aos profissionais que atuam na rea do direito militar (advogados, juzes e procuradores
militares), bem como aos que possuem a funo especfica de defesa da Ptria, sejam pertencentes
Marinha, Exrcito ou Aeronutica.
A obra cumpre o seu propsito de manual, democratizando o acesso ao conhecimento e
facilitando o entendimento de matria ainda inexplorada nas graduaes da maioria das faculdades
de direito do pas, atravs de uma linguagem prtica, objetiva e direta, demonstrando que o Direito
no cumpre a sua funo primordial de pacificador social quando dissociado da realidade ftica que
rodeia as relaes sociais que regula.
Rodrigo Magalhes Pereira

Advogado da Unio

12
ABREVIATURAS UTILIZADAS
ADin
Ao Direta de Inconstitucionalidade
APF
Auto de Priso em Flagrante
BANT
Base Area de Natal
CD
Conselho de Disciplina
COJAER
Consultoria Jurdica-Adjunta do Comando da Aeronutica
COMAR
Comando Areo Regional
CF/88
Constituio Federal de 1988
CP
Cdigo Penal
CPM
Cdigo Penal Militar
CPP
Cdigo de Processo Penal
CPPM
Cdigo de Processo Penal Militar
CC
Cdigo Civil
CD
Conselho de Disciplina
CE
Cdigo Eleitoral
CPC
Cdigo de Processo Civil
CINDACTA 3 -
3 Centro Integrado de Defesa Area e Controle de Trfego Areo
DTCEA-NT
Destacamento de Trfego e Controle do Espao Areo de Natal
ICA
Instruo do Comando da Aeronutica
LC
Lei Complementar
IPM
Inqurito Policial Militar
OAB
Ordem dos Advogados do Brasil
OM
Organizao Militar

MP
Medida Provisria
MPF
Ministrio Pblico Federal
MPM
Ministrio Pblico Militar
RDAER
Regulamento Disciplinar da Aeronutica
RDE
Regulamento Disciplinar do Exrcito
RDM
Regulamento Disciplinar da Marinha
STF
Supremo Tribunal Federal
STJ
Superior Tribunal de Justia
STM
Superior Tribunal Militar
TSE
Tribunal Superior Eleitoral
TCU
Tribunal de Contas da Unio
TRF1
Tribunal Regional Federal da 1 Regio
TRF2
TRF3
TRF4
TRF5
TRFs
Tribunais Regionais Federais

13
14
EM BRANCO
15
SUMRIO
NOTA 1 EDIO, 9
PREFCIO, 11
ABREVIATURAS UTILIZADAS, 12
INTRODUO: COMENTRIOS SOBRE O PORQU DESTA OBRA, 21

CAPTUL1 - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR: TRANSGRESSO DISCIPLINAR,
25
1.
Introduo, 27
1.1. Conceito de transgresso disciplinar militar, 27
1.2. Processo administrativo disciplinar militar, 30
1.3. Pedido de reconsiderao e recurso administrativo, 38
CAPTULO 2 SINDICNCIA MILITAR: BREVES COMENTRIOS, 41
2.
Introduo, 43
2.1. Conceito, finalidade e natureza jurdica,43
2.2. Contraditrio e ampla defesa constitucional, 43
2.3. Direito constitucional de permanecer em silncio, 46
2.4. Resultado da sindicncia e processo administrativo disciplinar, 47
2.5. Transformao da sindicncia em inqurito policial militar, 49
CAPTULO 3 AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE E INQURITO POLICIAL MILITAR: O
DIREITO DE PERMANECER EM SILNCIO, 51
3.
Introduo, 53
3.1.
Auto de priso em flagrante, 53
3.1.1. Introduo e conceituao, 53
3.1.2. Espcies de priso em flagrante delito, 54
3.1.2.1. Flagrante imprprio ou quase-flagrante: o que o logo aps?, 55
3.1.2.2. Flagrante presumido ou ficto, 56
3.1.3. Flagrante preparado, 57
3.1.4. Apresentao voluntria, 58
3.1.5. Direito de permanecer em silncio, 59
3.1.6. Formalidades do auto de priso em flagrante e liberdade provisria, 59
3.2.
Inqurito policial militar, 62
3.2.1. Introduo e conceituao, 62
3.2.2. Natureza jurdica e finalidade, 63
3.2.3. Instaurao do inqurito policial militar, 65
3.2.4. Inexistncia do contraditrio e da ampla defesa, 69
3.2.5. Direito de permanecer em silncio, 71
3.2.6. Art. 16 do CPPM: sigilo do inqurito policial militar, 74
3.2.7. Art. 17 do CPPM: incomunicabilidade do preso, 75
3.2.8. Art. 18 do CPPM: deteno cautelar do militar por deciso do encarregado do inqurito
policial militar, 76

16
3.2.9.

Pedido de priso preventiva e menagem pelo encarregado do inqurito policial militar, 79
CAPTULO 4 HABEAS CORPUS NAS TRANSGRESSES DISCIPLINARES, 81

4.
Introduo, 83
4.1.
Conceituao de transgresso disciplinar, 84
4.2.
Como identificar se uma punio ilegal?, 85
4.3.
O que o habeas corpus?, 88
4.4.
possvel impetrar habeas corpus contra punio disciplinar ilegal?, 89
4.5.
necessrio esgotar as vias administrativas para somente aps impetrar habeas corpus?,
92
4.6.
Qual rgo do Poder Judicirio competente para analisar o habeas corpus contra punio
disciplinar imposta aos militares das Foras Armadas?, 94
4.7.
Policiais e Bombeiros militares: competncia da Justia Militar Estadual para processar e
julgar o habeas corpus contra punio disciplinar, 97
4.8.
Quem pode impetrar (ajuizar) um habeas corpus? obrigatria a contratao de um
Advogado? H despesas com o Poder Judicirio?, 98
4.9.
Como elaborar uma petio de habeas corpus?, 101
4.9.1. Espcies de habeas corpus: preventivo e liberatrio, 101
4.9.2. Quem a autoridade coatora na habeas corpus?, 103
4.9.3. Quais os documentos necessrios para juntar petio inicial do habeas corpus?, 106
4.9.4. Como ajuizar o habeas corpus perante o Poder Judicirio?, 108
4.9.5. Modelos simples de peties de habeas corpus, 110
4.9.6. A liminar em sede de habeas corpus, 111
4.10. Recursos em caso de indeferimento da petio inicial ou denegao da ordem de habeas
corpus?, 113
4.11. A autoridade coatora est passvel de ser processada criminalmente por algum crime,
caso a priso disciplinar seja considerada ilegal pelo Poder Judicirio?, 119
4.12. possvel obter indenizao por danos morais devido priso disciplinar ilegal?, 121
4.13. Relao dos endereos do Supremo Tribunal Federal e das principais Varas Federais
(Justia Federal) para impetrao do habeas corpus, 22
4.14. Concluso, 122
CAPTULO 5 REPRESENTAO POR ABUSO DE AUTORIDADE: COMPETNCIA DA
JUSTIA COMUM, 123
5.
Introduo, 125
5.1.
O que abuso de autoridade?, 125
5.2.
Competncia da Justia Comum: Smula n 172 do STJ, 129
5.3.
Priso disciplinar ilegal: delito de abuso de autoridade, 130
5.4.
Como efetivar uma representao por abuso de autoridade, 130
5.4.1. Representao na esfera administrativa, 132
5.4.2. Representao perante o Ministrio Pblico Federal, 132
5.5.
Decadncia do direito de representao, 134
5.6.
Ao Penal Subsidiria: inrcia do Ministrio Pblico, 134
5.7.
Competncia dos Juizados Especiais Federais, transao penal e suspenso condicional
do processo, 137
5.8.
Espcies de penas: administrativa, civil e criminal, 139
5.9.
Prescrio penal do crime de abuso de autoridade, 139
17
CAPTULO 6 REPRESENTAO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: COMPETNCIA

DA JUSTIA COMUM, 141
6.
Introduo, 143
6.1.
Legislao pertinente, 143
6.2.
Conceito e espcies de improbidade administrativa, 143
6.2.1. Enriquecimento ilcito, 144
6.2.2. Prejuzo ao errio, 145
6.2.3. Atentado contra os princpios da administrao pblica, 146
6.3.
Penas aplicveis: perda da funo pblica e outras, 147
6.4.
Competncia para processar e julgar militares das Foras Armadas e a prescrio, 148
6.5.
Como efetivar uma representao por improbidade administrativa, 150
CAPTULO 7 DENNCIA AO TRIBUNAL DE CONTAS, 153
7.
Introduo, 155
7.1.
Tribunal de Contas da Unio, 155
7.2.
Denncia ao Tribunal de Contas da Unio, 157
7.3.
Requisitos obrigatrios da denncia, 162
CAPTULO 8 HABEAS DATA E AO DE EXIBIO DE DOCUMENTO: DISTINES E
APLICABILIDADES, 163
8.
Introduo, 165
8.1.
Legislao sobre o habeas data, 169
8.1.1. Petio inicial e pressupostos de admissibilidade, 170
8.1.2. Partes legitimadas: impetrante e impetrado, 173
8.1.3. Competncia jurisdicional e lugar da impetrao, 176
8.1.4. Indeferimento da inicial e recurso cabvel, 177
8.1.5. Informaes sigilosas em relao ao impetrante, 177
8.1.6. Casos prticos de utilizao do writ pelos militares, 181
8.1.7. Julgamento do habeas data e recurso cabvel, 184
8.2.
Ao de exibio de documento, 186
CAPTULO 9 MANDADO DE SEGURANA: UTILIZAO PELOS MILITARES, 191
9.
Introduo, 193
9.1.
O que o mandado de segurana?, 193
9.2.
Direito lquido e certo e provas pr-constitudas, 195
9.3.
Proibies expressas de concesso de mandado de segurana, 201
9.4.
Prazo para impetrao e espcies de mandado de segurana, 204
9.4.1. Mandado de segurana preventivo, 206
9.4.2. Mandado de segurana repressivo, 207
9.5.
Mandado de segurana coletivo, 208
9.6.
Legitimidade ativa: impetrante, 214
9.7.
Legitimidade passiva: impetrado, 214
9.8.
Litisconsorte passivo necessrio, 218
9.9.
Competncia do Poder Judicirio e lugar da impetrao, 220
9.10. Liminar em sede de mandado de segurana, 222
9.11. Recursos cabveis, 223
9.11.1. Indeferimento de liminar, 223
9.11.2. Indeferimento da inicial e concesso ou denegao da ordem, 224

18
9.12. Por que, s vezes, no ideal a utilizao do mandado de segurana, 228

9.12.1. Falta de documentos necessrios comprovao da ilegalidade e lugar da impetrao,
228
9.12.2. Pressupostos rigorosos do mandado de segurana, 232
CAPTULO 10 REFORMA MILITAR POR INVALIDEZ PERMANENTE: ESPCIES DE
REFORMA, AUXLIO-INVALIDEZ E IMPOSTO DE RENDA, 237
10.
Introduo, 239
10.1. Conceituao e legislao pertinente, 239
10.2. Remunerao do militar reformado: espcies de reforma, 254
10.2.1. Reforma com base nos incisos I e II do art. 108 do Estatuto dos Militares, 254
10.2.2. Reforma com base nos incisos III, IV e V do art. 108: incapacidade total e permanente
somente para o servio militar, 254
10.2.3. Reforma com base nos incisos III a V do art. 108: incapacidade para o servio militar e
incapacidade total e permanente para qualquer trabalho (alm do trabalho militar), 256
10.2.4. Reforma com base no inciso VI do art. 108, 256
10.3. Auxlio-invalidez, 258
10.4. Iseno do imposto de renda, 263
10.5. Reintegrao judicial de militar: antecipao de tutela, 264
CAPTULO 11 JUIZADO ESPECIAL FEDERAL: BREVES APONTAMENTOS, 269
11.
Introduo, 271
11.1.
Competncias, 271
11.1.1.
Juizado Especial Criminal, 271
11.1.2.
Juizado Especial Cvel, 272
11.1.2.1.
Excees explcitas competncia dos Juizados Especiais Cveis, 274
11.1.2.2.
Legitimados, representantes e prazos, 277
11.1.2.3.
Documentos em posse da parte r, 279
11.1.2.4.
Exames tcnicos e honorrios do perito, 279
11.1.2.5.
Medidas cautelares e antecipao de tutela, 280
11.1.2.6.
Recursos das decises nos Juizados Especiais Cveis, 282
11.1.2.7.
Mandado de segurana nos Juizados Especiais Cveis, 291
CAPTULO 12 AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS: PRISES DISCIPLINARES
ILEGAIS E PERSEGUIES, 293
12.
Introduo, 295
12.1. Conceito e configurao do dano moral, 295
12.2. O ato ilcito, 298
12.3. Valor da indenizao por danos morais, 298
12.4. Prises disciplinares ilegais: art. 954 do Cdigo Civil, 299
12.5. Assdio moral: perseguio de superiores hierrquicos, 302
12.6. Responsabilidade objetiva do Estado: dever de indenizar, 303
12.7. Juizado Especial Federal: competncia para processar ao de danos morais, 303
CAPTULO 13 CONSELHO DE DISCIPLINA: EXCLUSO OU REFORMA E
CONSEQUNCIAS JURDICAS, 305
13.
Introduo, 307
13.1. O que o conselho de disciplina?, 307
13.2. Submisso do conselho de disciplina, 309

13.3.
13.4.
13.4.1.
13.4.2.
13.4.3.
13.4.4.
13.4.5.
13.5.
13.6.
13.7.
13.8.
19
Instaurao e formao do conselho de disciplina, 322

Fases do conselho de disciplina, 323
Libelo acusatrio e interrogatrio do acusado, 323
Razes escritas e produo de prova, 327
Testemunhas de acusao e de defesa, 329
Alegaes escritas ou razes finais, 334
Relatrio dos membros do conselho e deciso da autoridade nomeante: excluso ou reforma,
337
Recurso e prazo, 340
Militar julgado culpado (excluso ou reforma): efeitos jurdicos, 340
Prescrio administrativa, 347
Como anular um conselho de disciplina: impossibilidade de se questionar o mrito
(oportunidade e convenincia), 348
CAPTULO 14 ASSOCIAO DE CLASSE CONSTITUDA POR MILITARES:

CONSTITUCIONALIDADE, 351
14.
Introduo, 353
14.1. Conceito, 353
14.2. Constitucionalidade da associao composta por militares, 353
14.3. Criao da associao: procedimentos, 356
14.4. Legitimidade das associaes perante o Judicirio, 358
CAPTULO 15 CANDIDATURA DE MILITAR S ELEIES: LICENA DE 3 (TRS) MESES
COM REMUNERAO INTEGRAL, 361
15.
Introduo, 363
15.1. Legislaes pertinentes candidatura de militar, 364
15.2. Condies de elegibilidade, 369
15.3. Militar-candidato: procedimentos a serem executados, 375
15.4. Militar-candidato: quais os procedimentos em caso de impugnao e de indeferimento do
registro da candidatura?, 380
CAPTULO 16 HIERARQUIA DAS NORMAS JURDICAS NA ADMINISTRAO MILITAR:
BREVES APONTAMENTOS, 383
16.
Introduo, 385
16.1. Processo legislativo brasileiro, 385
16.2. Decreto regulamentar e decreto autnomo, 387
16.3. Hierarquia das normas na administrao militar, 391
CAPTULO 17 CARGO, EMPREGO OU FUNO PBLICA CIVIL TEMPORRIA, NO
ELETIVA, 395
17.
Introduo, 397
17.1. Nomeao para cargo, emprego ou funo pblica civil temporria, no eletiva, 397
17.2. Remunerao, promoo na carreira e tempo de servio, 400
17.3. Efeitos administrativos da nomeao, 401
17.4. Transferncia para a reserva remunerada, 401
17.5. Procedimentos necessrios para o militar ser nomeado: ato discricionrio da administrao,
402

20
CAPTULO 18 JUSTIA MILITAR DA UNIO: ESTRUTURA ORGANIZACIONAL EM TEMPO

DE PAZ E PECULIARIDADES, 405
18.
Introduo, 407
18.1. Estrutura organizacional da Justia Militar, 408
18.2. Justia Militar da Unio, 412
18.3. Conselho de Justia: especial e permanente, 413
18.3.1. Conselho Especial de Justia, 415
18.3.2. Conselho Permanente de Justia, 415
CAPTULO 19 EFEITOS JURDICOS DA CONDENAO PENAL NA JUSTIA MILITAR, 419
19.
Introduo, 421
19.1. Espcies de penas principais e acessrias, 421
19.2. Princpio da insignificncia na Justia Militar, 431
19.3. Inaplicabilidade da Lei n 9.099/99 na Justia Militar, 438
19.4. Substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos: impossibilidade, 441
19.5. Concesso da suspenso condicional da pena: sursis, 444
19.6. Excluso das Foras Armadas: pena acessria, 451
19.7. Submisso ao conselho de justificao (Oficiais) e de disciplina (Praas), 452
19.8. Execuo da pena privativa de liberdade: regimes prisionais, 452
19.9. Militar no excludo da Fora (pena restritiva de liberdade igual ou inferior a 2 anos): regime
fechado e o entendimento do STF, 456
19.10. Militar excludo da Fora e o civil: regime fechado, semi-aberto e aberto, 460
19.11. Reabilitao penal: possibilidade de reingresso no servio pblico, 462
19.12. Desero e abandono de posto: peculiaridades, 466
19.12.1.Crime de desero, 466
19.12.2.Crime de abandono de posto, 470
CONSIDERAES FINAIS, 475
ANEXOS, 477
21
INTRODUO: COMENTRIOS SOBRE O

PORQU DESTA OBRA
Caro leitor,
uma enorme satisfao poder ter o privilgio de ter sua ateno, haja vista seu interesse por
esta Obra indita, elaborada com base, principalmente, em fatos reais ocorridos comigo nos anos
de 2003 a 2007, quando era militar do Comando da Aeronutica.
Sou natural de Petrpolis/RJ, nascido em 1972, tendo ingressado na Aeronutica em 1989,
quando tinha apenas 16 (dezesseis) anos de idade, formando-me na Escola de Especialistas da
Aeronutica (EEAR) no final do ano de 1990 na especialidade de Controle de Trfego Areo (ver
anexo 14).
Ento, com 18 (dezoito) anos de idade era Sargento da Aeronutica na funo de Controlador
de Trfego Areo, tendo iniciado minhas atividades funcionais na Torre de Controle do Aeroporto
Internacional Marechal Cunha Machado So Luis/MA no incio do ano de 1991, sob responsabilidade
do Destacamento de Trfego e Controle do Espao Areo de So Lus (DTCEA-SL).
Em 1998 fui transferido para o Destacamento de Trfego e Controle do Espao Areo de Natal
(DTCEA-NT), onde passei a trabalhar na Torre de Controle do Aeroporto Augusto Severo e da Base
Area de Natal (uma nica torre de controle: mesmos controladores e mesmas pistas de pouso e
decolagem para todas as aeronaves, sejam civis ou militares). Neste mesmo ano iniciei o Curso de
Direito na Universidade Federal do Rio Grande do Norte, tendo me formado no final do ano de 2002.
Em 2006, fui transferido ex officio, sem prvio pedido, para o 3 Centro Integrado de Defesa Area e
Controle de Trfego Areo (CINDACTA 3), situado no Recife/PE, pois o Ex-Comandante do DTCEANT achava que minha presena nesta OM estava atrapalhando sua gesto.
Depois de meu filho Fabinho, o Direito minha segunda fascinao e paixo e por isso
sempre fui dedicado aos estudos da Cincia do Direito. Todavia, conforme meus conhecimentos
jurdicos foram se acumulando, comecei a defender meus direitos que antes sequer os conhecia.
Ocorreu, todavia, que passei a questionar, juridicamente, alguns procedimentos irregulares que
aconteciam no quartel e principalmente no Controle de Trfego Areo. Sendo que, obviamente, isso
no foi bem aceito por meus superiores hierrquicos, passando, ento, a ser visto como um
problema.
Acredito que quase todos, sejam cidados civis ou militares, conheceram as responsabilidades1
e peculiaridades da profisso2 de Controlador de Trfego Areo, em decorrncia da chamada crise
area, iniciada no ms de setembro de 2006 com o choque de duas aeronaves, onde faleceram 154
(cento de cinquenta e quatro) pessoas. A responsabilidade destes profissionais to delicada que
alguns Controladores que estavam trabalhando no dia trgico foram denunciados3 e esto sendo
processados por homicdio culposo.
1
S quem ou j foi Controlador de Trfego Areo tem noo da grandssima responsabilidade desses excepcionais militares,
altamente qualificados e extremamente inteligentes, pois uma coisa certa: no qualquer um que pode ser Controlador.
Infelizmente, a sociedade no lhe d o devido valor, mas saibam que quem j voou por este Pas teve sua vida entregue nas
mos desses homens. E digo mais: absolutamente prejudicial sociedade brasileira que o trfego areo de nosso Pas fique
sob a responsabilidade da Aeronutica.
2
Visite o site www.ocontrolador.com.br, a fim de obter informaes sobre a profisso. Constam artigos, informativos,
legislao, dentre muitas outras matrias importantes. O site de visita obrigatria a todo Controlador de Trfego Areo
3
poca redigi um artigo sobre a responsabilidade penal, administrativa e cvel dos Controladores de Trfego Areo,
estando disponvel na seguinte pgina da internet: www.diogenesadvogado.com (link artigos).

22
Aproveito para homenagear meu colega de Turma da EEAR Wellington Rodrigues ExPresidente da Associao Brasileira dos Controladores de Trfego Areo (ABCTA) -, que com
outros companheiros tiveram a coragem de divulgar ao Brasil o perigo que cruzar os cus deste
Pas com a utilizao de equipamentos obsoletos, e muitas vezes, inseguros de trfego areo. De
uma coisa tenho certeza por experincia prpria: comum que os superiores hierrquicos obriguem
os Controladores de Trfego Areo a descumprirem as normas nacionais e internacionais de trfego
areo.
Infelizmente, o Ministrio Pblico Militar denunciou vrios Controladores de Trfego Areo
pelo cometimento, em tese, de crimes militares. Mas tenho certeza de que se o Promotor Militar,
encarregado da denncia, conhecesse realmente o que estava acontecendo com o trfego areo
de nosso Pas, sem dvidas, teria outro posicionamento.
No ano de 2003, aps 12 (doze) anos de efetivo controle de trfego areo, decidi no aceitar
mais descumprir a legislao de trfego areo como queriam meus superiores hierrquicos, pois
tinha conscincia das graves consequncias advindas de um acidente areo. E, ento, resolvi sair
(no foi to fcil), por iniciativa prpria, da funo de Controlador de Trfego Areo e assim comearam
as perseguies. E para me defender deles, utilizei os meios eficazes que conhecia, ou seja, as
armas jurdicas aprendidas no Curso de Direito, em bons livros jurdicos e no excelente estgio
realizado na Procuradoria Regional do Trabalho da 21 Regio (Rio Grande do Norte),
Em maio de 2007 fui excludo da Aeronutica e no ms de junho deste mesmo ano obtive
minha inscrio na Ordem dos Advogados4 do Brasil e atualmente possuo 03 (trs) escritrios de
Advocacia, sendo 02 (dois) no Rio Grande do Norte (Natal e Parnamirim) e 01 (um) em Pernambuco
(Recife).
A idia desta obra partiu do fato de que muitos militares desconhecem seus direitos, ou se
os conhecem, no sabem como os reivindicar e principalmente a quem recorrer (autoridades,
rgos pblicos, Poder Judicirio, etc.), assim como eu tambm no conhecia. Ento, acredito
que esta obra ir beneficiar muitas pessoas, sejam civis ou militares, inclusive os colegas Advogados
que no dominam o direito administrativo militar e o penal militar.
Nesta obra, altamente didtica, procurei transcrever dispositivos legais, doutrinas,
jurisprudncias e modelos prticos de peas judiciais, a fim de facilitar o aprendizado. Utilizei uma
linguagem bem simples, pois esta Obra destinada, principalmente, aos leigos e estudantes de
Direito. Entretanto, quando tiver que usar termos tcnicos jurdicos, farei os esclarecimentos cabveis
em forma de rodap. Quando iniciei o Curso de Direito, ficava chateado5 quando tinha que procurar
em Dicionrios Jurdicos termos jurdicos utilizados nos livros que estudava, e por isso resolvi
incluir em rodaps breves explicaes sobre estes termos peculiares do direito. Assim, pretendo
que o leitor no tenha a necessidade de procurar conceitos de termos jurdicos em dicionrios.
Decidi transcrever, durante minhas dissertaes, os principais dispositivos jurdicos pertinentes
a cada captulo e as jurisprudncias correlacionadas, objetivando facilitar o aprendizado e economizar
o precioso tempo dos colegas Advogados.
Finalizando, destaco que no ano de 2004, o ento Comandante da Base Area de Natal, um
Coronel-Aviador, chamou-me em seu gabinete e disse: quem manda aqui sou eu!, respondi-lhe o
seguinte: estou apenas defendendo meus direitos que esto na Constituio Federal de 1988, ele
respondeu assim: t tudo errado, eu sou a lei, mando aqui e pronto!. Este Coronel, no final de
2005, descobriu que acima dele existia uma Constituio, pois, por minha iniciativa, foi denunciado
4
Em 2002 obtive aprovao no Exame de Ordem, todavia, no podia me inscrever na Ordem dos Advogados, tornando-me,
desta forma, Advogado, posto que o art. 28, inciso VI, do Estatuto da Advocacia (Lei n 8.906/94) probe que militares sejam
Advogados. Assim, somente aps voltar condio de civil que pude ser Advogado. Viva a Democracia e a Advocacia!
5
Tambm detestava quando um autor transcrevia trechos de autores estrangeiros e no os traduzia para o portugus, como
se ns tivssemos a obrigao de conhecer a lngua francesa, italiana, etc.
23
pelo Ministrio Pblico Federal pela prtica do crime de Abuso de Autoridade, conforme ser relatado
neste livro.
Obrigado, mais uma vez por sua ateno e que Deus e meus Anjos da Guarda me ajudem a
ser o mais simples, compreensvel e didtico possvel, a fim de que esta Obra possa ajudar muitas
pessoas, principalmente os militares, pois a Ditadura Militar ainda est viva dentro dos quartis
deste Pas Democrtico.
Natal/RN, junho de 2009.

24
EM BRANCO
25
CAPTULO 1
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR:
TRANSGRESSO DISCIPLINAR
1.
1.1.
1.2.
Introduo
Conceito de transgresso disciplinar militar
Processo administrativo disciplinar militar
1.3.
Pedido de reconsidera e recurso administrativo

26
EM BRANCO

1.
27
INTRODUO
No h melhor instrumento de coao no meio castrense do que a punio administrativa por

cometimento de transgresso disciplinar: o temor de todo militar desde o ingresso na carreira e
o principal instrumento da efetivao de perseguies, sequer precisando tecer maiores comentrios,
pois quem militar sabe do que me refiro.
Mas, por que o melhor meio de coao? Porque o Judicirio est impedido,
constitucionalmente, de adentrar no mrito da punio disciplinar, ou seja, h proibio constitucional
de que o Judicirio analise se uma punio foi justa ou injusta6. Exemplificando: o superior hierrquico
pode lhe punir por voc ter prestado continncia irregularmente, e no ter como pretender que o
Judicirio diga que a continncia foi regular.
Este tpico permitir entender o que a transgresso disciplinar e como procedida a sua
apurao no processo administrativo, pois mesmo em sede de punio disciplinar, obrigatria a
efetivao de processo administrativo, sob pena de nulidade absoluta. E obviamente, embora contrrio
ao pensamento da maioria dos superiores hierrquicos, obrigatrio permitir ao militar o direito
constitucional ao contraditrio e ampla defesa.
As normas jurdicas7 que tratam da matria no mbito das Foras Armadas so: a) MARINHA:
Decreto n 88.545/1983, b) EXRCITO: Decreto n 4.346/2002 e c) AERONUTICA: Decreto n
76.322/19758.
1.1. CONCEITO DE TRANSGRESSO DISCIPLINAR MILITAR
Para conceituar a transgresso disciplinar9, utilizarei a definio contida no Regulamento
Disciplinar da Aeronutica (RDAER), que o mais antigo das Foras Armadas e o mais interessante
sob o aspecto da infinidade de possibilidades de o militar da Aeronutica ser punido.
O art. 8 do RDAER assim define:
Art.8 - Transgresso disciplinar toda ao ou omisso contrria ao dever
militar, e como tal classificada nos termos do presente Regulamento.
Distingui-se do crime militar que ofensa mais grave a esse mesmo dever,
segundo o preceituado na legislao penal militar.
O item 1.2.14 e 1.2.14.1 da ICA (Instruo do Comando da Aeronutica) 111-2, respectivamente,
faz a conceituao de transgresso disciplinar e sua distino com o crime militar, ento vejamos:
1.2.14 TRANSGRESSO DISCIPLINAR
Toda ao ou omisso praticada pelo militar que contrarie os preceitos da tica,
dos deveres e das obrigaes militares, na sua manifestao elementar e
simples, ou que seja contrria aos preceitos estatudos no ordenamento jurdico
ptrio, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da
classe, desde que no haja tipificao como crime ou contraveno penal.
6
7
8
9
O tema ser mais bem explanado, quando discorrermos sobre o habeas corpus nas transgresses disciplinares.
Quanto s polcias e bombeiros militares, cada Estado possui legislao prpria.
H uma norma que complementa este Decreto: Portaria n 839/GC3, de 11 de setembro de 2003.
Na Marinha o termo utilizado contraveno disciplinar.

28

1.2.14.1 Distingue-se do crime, militar ou comum, que consiste na ofensa a
esses mesmos preceitos, deveres e obrigaes, mas na sua expresso
complexa e acentuadamente anormal, definida e prevista na legislao penal.
O art. 1010 explicita em 100 (cem) incisos as transgresses disciplinares que os militares da
Aeronutica podem incorrer, todavia, o mais importante e que d noo de que qualquer coisa
pode ser tida como transgresso o seu pargrafo nico, assim descrito:
Pargrafo nico. So consideradas tambm, transgresses disciplinares, as
aes ou omisses no especificadas no presente artigo e no qualificadas
como crimes nas leis penais militares, contra os Smbolos Nacionais; contra a
honra e o pundonor individual militar; contra o decoro da classe, contra os
preceitos sociais e as normas da moral contra os princpios de subordinao,
regras e ordens de servio, estabelecidos nas leis ou regulamentos, ou prescritos
por autoridade competente.
Como se pode observar da leitura destes dispositivos e tambm dos regulamentos das demais
Foras Armadas quase impossvel definir com preciso o que seja transgresso disciplinar, pois,
na prtica pode ser qualquer ato indisciplinar do militar, bastar que seu superior hierrquico entenda
que seja transgresso.
O STM faz uma interessante diferenciao entre processo administrativo genrico, processo
administrativo disciplinar e inqurito policial militar, ento vejamos:
EMENTA: HABEAS CORPUS. IPM. IMPEDIMENTO DE POLCIA JUDICIRIA
MILITAR. DEVIDO PROCESSO LEGAL. No h falar em impedimento ou
suspeio da Autoridade policial. Precedentes do STF. Inconfundveis o processo
administrativo ou o processo administrativo disciplinar com o Inqurito Policial
Militar. O processo administrativo um conjunto de atos coordenados
que se destina soluo de controvrsias no mbito administrativo; e o
processo administrativo disciplinar o meio de apurao e punio de
faltas graves dos servidores pblicos. J o Inqurito Policial Militar
procedimento policial - instruo provisria, preparatria, informativa destinada coleta de elementos que permitam ao MPM formar a opinio
delicti para a propositura da ao penal. Os princpios constitucionais
do contraditrio e da ampla defesa que informam os processos judicial
e administrativos no incidem sobre o IPM (doutrina e jurisprudncia).
Ordem denegada por falta de amparo legal (grifo meu). Unnime. (STM
HC n 2003.01.033828-4/DF Rel. Min. Jos Jlio Pedrosa, j. 26.08.03, DJ de
17.09.2003)
Aproveito o tema punio disciplinar e transcrevo uma interessante deciso do Tribunal Regional
Federal da 2 Regio (TRF2), onde um militar foi impedido, ilegalmente, de se matricular no Curso de
Aperfeioamento de Sargentos em virtude de ter sido punido disciplinarmente, ento vejamos:
10
Ver RDAER na seguinte pgina da internet: www.diogenesadvogado.com (link Manual Prtico do Militar).
29
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR. MILITAR. MATRCULA NO

CURSO DE APERFEIOAMENTO DE SARGENTOS. PUNIES
DISCIPLINARES. IMPOSSIBILIDADE DO BIS IN IDEM. Apelao de sentena,
que, em medida cautelar, julgou improcedente o pedido do autor, que objetivava
ser matriculado no Curso de Aperfeioamento de Sargentos, da Escola de
Especialistas da Aeronutica, da Escola de Especialistas da Aeronutica. As
penalidades impostas ao impetrante foram devidamente cumpridas em
tempo oportuno, no podendo o militar voltar a ser punido,
reiteradamente, sob pena de violao ao princpio basilar do non bis in
idem. Impossibilidade da Comisso de Promoo de Graduados CPG,
sob a guarida da discricionariedade, estabelecer uma pena ad eternum
para o militar, eis que expressamente proibido pela nossa Carta Magna
(grifo meu). - Recurso provido. (TRF2 Apelao Cvel n 322.811/RJ 1 Turma
Rel. Des. Federal Ricardo Regueira, j. 25.11.03, DJU de 02.04.2004, pg.
145)
Toda punio disciplinar ser considerada ilegal, ou mesmo inconstitucional, se tiver em
desacordo com norma superior11 ou com a prpria Constituio Federal de 1988 (CF/88), conforme
se poder verificar na seguinte deciso do Superior Tribunal de Justia (STJ):
EMENTA: CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - MILITAR - ATIVIDADE
CIENTFICA - LIBERDADE DE EXPRESSO INDEPENDENTE DE CENSURA
OU LICENA - GARANTIA CONSTITUCIONAL - LEI DE HIERARQUIA INFERIOR
- INAFASTABILIDADE - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR TRANSGRESSO MILITAR - INEXISTNCIA - FALTA DE JUSTA CAUSA PUNIO ANULADA - RECURSO PROVIDO. I - A Constituio Federal, luz
do princpio da supremacia constitucional, encontra-se no vrtice do ordenamento
jurdico, e a Lei Suprema de um Pas, na qual todas as normas infraconstitucionais
buscam o seu fundamento de validade. II - Da garantia de liberdade de expresso
de atividade cientfica, independente de censura ou licena, constitucionalmente
assegurada a todos os brasileiros (art. 5, IX), no podem ser excludos os
militares em razo de normas aplicveis especificamente aos membros da
Corporao Militar. Regra hierarquicamente inferior no pode restringir
onde a Lei Maior no o fez, sob pena de inconstitucionalidade (grifo
meu). III - Descaracterizada a transgresso disciplinar pela inexistncia de
violao ao Estatuto e Regulamento Disciplinar da Polcia Militar de Santa
Catarina, desaparece a justa causa que embasou o processo disciplinar,
anulando-se em conseqncia a punio administrativa aplicada. III - Recurso
conhecido e provido. (STJ RMS n 11587/SC, Rel. Ministro GILSON DIPP,
QUINTA TURMA, julgado em 16/09/2004, DJ 03/11/2004 pg. 206)
Interessa informar que, de acordo com o RDAER, as penas de deteno ou priso superiores
a 30 (trinta) dias so proibidas, nestes termos:
Art. 47. Os regulamentos disciplinares das Foras Armadas especificaro e
classificaro as contravenes ou transgresses disciplinares e estabelecero
11
O captulo 16 trata da hierarquia das normas.

30

as normas relativas amplitude e aplicao das penas disciplinares,
classificao do comportamento militar e interposio de recursos contra as
penas disciplinares.
1 As penas disciplinares de impedimento, deteno ou priso no podem
ultrapassar 30 (trinta) dias.
2 praa especial aplicam-se, tambm, as disposies disciplinares previstas
no regulamento do estabelecimento de ensino onde estiver matriculada.
E mais uma coisa importantssima: esto sujeitos aos regulamentos disciplinares no apenas
os militares da ativa, mas tambm, os da reserva12 remunerada. J em relao aos militares
reformados, embora os Regulamentos (exemplo: art. 1 do RDAER) prevejam punio disciplinar, o
Supremo Tribunal Federal (STF) possui Smula13 impedindo penas disciplinares:
SMULA n 56
Militar reformado no est sujeito pena disciplinar.
Logo, restou esclarecido o conceito de transgresso disciplinar com base nos regulamentos
militares, sendo que queles leitores que lerem esses regulamentos14 observaro a quantidade
enorme de possibilidades de o militar ser enquadrado como transgressor disciplinar.
1.2. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR

Primeiramente, necessrio conceituar o que seja processo administrativo, donde podemos
utilizar o excelente ensinamento de Celso Antnio Bandeira de Mello15: uma sucesso itinerria e
encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo..
Assim, para que a Administrao Castrense possa punir um militar por transgresso disciplinar
dever instaurar um processo administrativo, pois este objetivar chegar ao seguinte resultado final
e conclusivo: o militar culpado ou inocente da prtica de um ato indisciplinar?
Logo, podemos afirmar incontestavelmente o seguinte: ilegal, ou melhor, inconstitucional, a
aplicao16 de punio disciplinar sem prvio processo administrativo disciplinar. Tambm possvel
verificar-se uma ilegalidade, quando houver inverso dos atos administrativos previstos na norma
que disciplina o processo administrativo. Exemplificando, pode-se ser considerado ilegal a ouvida
de testemunhas anteriormente ao depoimento do militar acusado de transgresso, caso, no
regulamento esteja previsto que ser ouvido em primeiro lugar o acusado. Pois se assim for feito,
estar-se- inobservando o princpio do devido processo legal (no caso em estudo: o processo
administrativo disciplinar).
12
O STF possui a Smula n 55: Militar da reserva est sujeito a pena disciplinar..
Smula, de acordo com De Plcido e Silva (Vocabulrio Jurdico: Editora Forense, Rio de Janeiro, 1998. 15 ed., pg. 784)
: No mbito da uniformizao da jurisprudncia, indica a condensao de srie de acrdos, do mesmo tribunal, que adotem
idntica interpretao de preceito jurdico em tese, sem carter obrigatrio, mas, persuasivo, e que, devidamente numerados,
se estampem em repertrios.. Atualmente esto em vigncias as smulas vinculantes do STF, obrigatrias de seguimento
por todos os rgos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio.
14
Ver a ntegra dos regulamentos da Marinha, Exrcito e Aeronutica no site www.diogenesadvogado.com (link Manual
Prtico do Militar).
15
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editores Ltda: So Paulo, 2002. 14
edio, pg. 429.
16
No meio militar muito comum que superiores, a fim de no instaurarem processos disciplinares, e por consequncia,
decretarem detenes ou prises disciplinares, darem castigos verbais aos militares, exemplificando, servios extras,
trabalhos aps horrio do expediente, dentre outros. Ocorre que tais castigos so, na prtica, punies disciplinares,
podendo, sem dvidas, haver questionamento judicial, haja vista a ausncia de prvio processo administrativo.
13
31
Mas, talvez, algum leitor possa estar se questionando: mas qual o motivo da necessidade de
prvio processo administrativo para a aplicao de uma mera17 punio disciplinar? O motivo que,
em regra18, somente no processo administrativo disciplinar ser possvel ao militar exercer o seu
direito constitucional ao contraditrio e ampla defesa, utilizando-se todas as provas permitidas na
legislao. E, caso a Administrao Castrense no cumpra a legislao, o processo administrativo
poder ser considerado absolutamente nulo, e em consequncia nula ser a punio disciplinar.
Vejamos uma importante e esclarecedora deciso do Tribunal Regional Federal da 2 Regio
TRF2:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. NULIDADE DE ATO
ADMINISTRATIVO. AMPLA DEFESA E CONTRADITRIO. INAFASTABILIDADE.
GARANTIAS CONSTITUCIONAIS AOS LITIGANTES EM GERAL. - Embora
estejam os servidores militares submetidos disciplina e regime jurdico prprios,
que os distinguem dos funcionrios pblicos civis, encontram-se tambm sujeitos
aos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa quanto s
infraes disciplinares que lhes so imputadas, conforme orientao assente
na Suprema Corte. - A sindicncia e o processo administrativo disciplinar,
civil ou militar, so procedimentos de natureza vinculada e sujeitos ao
controle de legalidade pelo Poder Judicirio, sendo as garantias
constitucionais do devido processo legal e do contraditrio e ampla
defesa de observncia obrigatria tambm no mbito administrativo,
sob pena de nulidade do procedimento (grifo meu). - Outrossim, em que
pese a Administrao Pblica estar adstrita ao princpio da legalidade, no h
que prescindir de observar o princpio constitucional do devido processo legal,
oportunizando o contraditrio e a ampla defesa, mormente cuidando o
licenciamento a bem da disciplina de uma penalidade e, no, de simples dispensa
discricionria. - O desligamento do apelado, a bem da disciplina, sem apurao
da suposta falta atravs de procedimento administrativo regular, com oportunidade
de contraditrio e ampla defesa, enseja a nulidade do ato administrativo
correspondente, por violao clusula ptrea insculpida no art. 5, LV, da Lei
Magna. - Conclui-se, pois, que nula a punio disciplinar quando no resulta
do devido processo legal e quando no propiciado do servidor o direito ao
contraditrio. Simples sindicncia no guarda consonncia com os princpios
constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, no podendo dar causa a
sano disciplinar. - Conhecimento e improvimento do recurso e da remessa
necessria. (TRF2 Apelao Cvel n 322372/RJ 6 Turma Especializada
Rel. Des. Federal Carlos Guilherme Francovich, j. 28.05.08, DJ de 09.07.2008,
pg. 106)
Embora a sindicncia19 no seja propriamente dita um processo disciplinar, mas sim um
processo inquisitrio, assim como o inqurito policial militar20; ocorre que a partir de suas concluses,
poder resultar na instaurao de processos administrativos disciplinares para a apurao de falta
disciplinar, onde ser obrigatrio oportunizar ao militar o direito ao contraditrio e ampla defesa.
17
Citei este termo mera, pois possvel que, ao final do processo, seja o militar punido com advertncia verbal.
Caso outro procedimento, como a sindicncia militar, permitir ao militar o contraditrio e a ampla defesa, no ser
necessria a instaurao de processo disciplinar especfico para punir o militar.
19
Ser estudada no captulo 2.
20
Ser estudado no captulo 3.
18

32
obrigatrio que sejam respeitados o direito ao contraditrio e ampla defesa nos processos
administrativos, nos termos do art. 5, inciso LV, da CF/88, assim descrito:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes;
O processo administrativo disciplinar militar deve, obrigatoriamente, obedecer as regras
constitucionais contidas neste inciso LV, sob pena de nulidade de todo o processo disciplinar.
O descumprimento do inciso constitucional acima transcrito poder ensejar o cerceamento
de defesa, podendo ser questionado mediante habeas corpus, mandado de segurana ou ao
ordinria, ento vejamos:
EMENTA: PROCESSO PENAL. RECURSO DE HABEAS CORPUS. MILITAR.
PUNIO DISCIPLINAR. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
OCORRNCIA. I - A punio imposta ao militar depende de prvio
processo administrativo, em que lhe seja assegurado direito de defesa
e ao contraditrio (grifo meu), o que provou no ter ocorrido. II - Existncia de
vcios formais no procedimento. III - Remessa desprovida. (TRF1 Recurso em
Habeas Corpus n 200541000019375/RO Rel. Juiz Federal Rubens Rollo, j.
02.08.05, DJ de 12.08.2005, pg. 71)
O processo administrativo disciplinar nas Foras Armadas disciplinado pelos seus respectivos
regulamentos: Decreto n 88.545/83 (Marinha), Decreto n 4.346/02 (Exrcito) e Decreto n 76.322/
7521 (Aeronutica). J os processos disciplinares das Foras Auxiliares seguem legislaes prprias
de cada Estado do Pas, todavia, todos, sem exceo, esto subordinados aos ditames constitucionais.
Uma Ficha de Apurao de Transgresso Disciplinar ou um Conselho de Disciplina22 so
processos administrativos disciplinares, e por isso devem oportunizar ao militar o direito ao
contraditrio e ampla defesa, mas no somente isto, pois consta no dispositivo constitucional
anteriormente transcrito (art. 5, inciso LV, da CF/88), o seguinte: ... so assegurados o contraditrio
e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (grifo meu)..
E justamente nesta ltima parte da norma constitucional acima transcrita que mais se
praticam inconstitucionalidades nos processos administrativos disciplinares e exemplificando temos,
dentre outras, as seguintes irregularidades: a) negativa da autoridade militar em permitir o acesso
aos autos do processo disciplinar pelo militar-acusado; b) ouvir testemunhas da acusao sem a
presena do militaracusado; c) no permitir que sejam ouvidas as testemunhas arroladas pelo
militar-acusado; d) no permitir que o militar-acusado esteja presente ao interrogatrio das
testemunhas; e) no possibilitar o exerccio do direito ao recurso; f) conceder prazo inferior para
apresentao de defesa escrita; e g) indeferir, imotivadamente, qualquer diligncia para produo
de provas.
No raro encontrar23 ilegalidades e inconstitucionalidades nos regulamentos militares,
principalmente, naqueles anteriores CF/88. A ttulo de exemplificao, tem-se o RDAER e a
21
H uma norma que complementa este Decreto: Portaria n 839/GC3, de 11 de setembro de 2003.
Ser estudado no captulo 13.
23
No me aprofundarei nas ilegalidades e inconstitucionalidades contidas nos regulamentos disciplinares militares, entretanto,
poder ser objeto de um futuro livro.
22
33
Portaria n 839/GC3/2003, sendo esta um complemento daquele, tendo sido considerada

inconstitucional (cerceamento de defesa) nos autos do Habeas Corpus n 2009.51.51.009084-0 (5
Vara Criminal do Rio de Janeiro) impetrado por mim contra o Comandante de Base Area de Santa
Cruz (Rio de Janeiro). Faz-se oportuno e interessante transcrever parte da deciso liminar que
impediu a priso de um Sargento da Aeronutica, ento vejamos:
No preciso observar que este Juzo no pode ingressar no exame do mrito
da punio imposta ao militar acusado de transgresso disciplinar, em razo
do disposto no art. 142, 2 da CF. Contudo, tal no impede que o Judicirio
examine a legalidade do procedimento adotado para a apurao da transgresso
e aplicao da punio, e especialmente, se foram observadas as garantias
mnimas do devido processo legal, como o direito defesa e ao contraditrio.
Os documentos trazidos pela autoridade impetrada atestam que foi
adotado um procedimento sumrio, tal como regido na Portaria 839/
GC3. Parece-me, contudo, que tal Portaria (que fao juntar aos autos)
no assegura minimamente oportunidade de que o militar acusado se
defenda (grifo meu). Por exemplo, no documento de fls. 23 o ora paciente
instado a apresentar justificativas, mas no lhe facultada a indicao de
testemunhas. A autoridade impetrada, ademais, no juntou os termos de
depoimentos das testemunhas presenciais citadas na parte disciplinar de fls.
24/25. Assim, no h como saber se o militar interessado pode acompanhar e
participar das oitivas. Alm disso, est correto o impetrante quando pondera
que o direito a um pedido de reconsiderao est expressamente previsto no
RDAER (arts. 58 e 59), que poderia ter sido formulado no prazo de quinze dias
corridos, contados da data em que o peticionrio teve cincia do ato a ser
reconsiderado. Ocorre que no caso, o paciente foi cientificado em 11 de fevereiro
(fls. 30) de que seria preso a partir de 16 de fevereiro (fls. 09). Embora,
posteriormente essa data tenha sido modificada por motivos meramente
administrativos (fls. 21), o fato a previso inicial de aplicao da punio
disciplinar para apenas cinco dias depois j inviabilizava o manejo do pedido de
reconsiderao previsto no Regulamento. Entendo que deva ser deferida a liminar,
pois a iminncia da execuo da punio disciplinar imposta ao paciente tornaria
incua eventual concesso da ordem neste habeas corpus. Ademais, deve ser
assegurado ao paciente vista da ntegra do procedimento administrativo disciplinar
antes da aplicao da referida pena. Isto posto, defiro a liminar para
determinar autoridade impetrada que se abstenha de iniciar a
execuo da pena de priso imposta ao paciente, de que trata o Boletim
Reservado 6, de 12.2.09, at posterior deciso. Determino ainda que seja
disponibilizada para o paciente, bem como remetida a este Juzo cpia
integral do procedimento disciplinar de que trata o presente habeas
corpus. Oficie-se, incontinenti. Com a remessa da cpia do procedimento
administrativo ora requisitada, ao Ministrio Pblico Federal e voltem conclusos
para sentena.
O Tribunal Regional Federal da 1 Regio (TRF1), analisando mandado de segurana impetrado
por militar, entendeu que proibido autoridade administrativa agir com abuso e arbtrio no processo
disciplinar, pois assim fazendo estar violando o devido processo legal, ento vejamos:

34

EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE
SEGURANA - MILITAR PLEITO DE INAPLICABILIDADE DE PUNIO
DISCIPLINAR SEM OBSERVNCIA AOS DITAMES DO REGULAMENTO
DISCIPLINAR DA MARINHA - DEVIDO PROCESSO LEGAL
RECONHECIMENTO DA PROCEDNCIA DO PEDIDO PELA AUTORIDADE
ADMINISTRATIVA - SENTENA MANTIDA. 1. A garantia constitucional do
devido processo legal exige que a autoridade administrativa, no exerccio
de suas atividades, atue de maneira no abusiva e no arbitrria, para
que seus atos tenham legitimidade tico-jurdica (grifo meu). 2. Tendo
comunicado a autoridade impetrada o reconhecimento da procedncia do pedido
do impetrante, aplicando as normas previstas no regulamento disciplinar da
Marinha, mediante oportunizao de contraditrio e ampla defesa e
inaplicabilidade prvia de punio disciplinar, decorrente do ajuizamento de aes
judiciais sem comunicao ao superior hierrquico, deve ser mantida a sentena
concessiva da ordem, porquanto caracterizada a situao ftica do artigo 269,
inciso II, do Cdigo de Processo Civil. 3. Remessa oficial desprovida. (TRF1
Remessa em Mandado de Segurana n 200339000106441/PA Rel. Des.
Federal Jos Amlcar Machado, j. 29.03.06, DJ de 15.05.2006, pg. 34)
Agora um questionamento importante: o processo administrativo disciplinar regido,

exclusivamente, pelos regulamentos disciplinares24? A resposta negativa, principalmente, pelo
fato de que muitos so omissos ao no prevem em seus textos oportunidades ao exerccio da
ampla25 defesa constitucional.
Mas, se a resposta negativa, ento existir alguma norma para suprir tais omisses? Sim,
h pelo menos 02 (duas) normas, sendo a primeira a CF/88 e a segunda a Lei n 9.784/99, que
regula o processo administrativo no mbito da Administrao Direta e Indireta Federal.
O Tribunal Regional Federal da 4 Regio (TRF4) entende que a Lei n 9.784/99 aplica-se aos
procedimentos administrativos disciplinares, quando assim decidiu:
EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. INQURITO DISCIPLINAR
MILITAR. ANLISE DA LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.
CABIMENTO. 1. Tranqilo o entendimento no sentido de que possvel trazer
ao Judicirio o exame dos pressupostos da legalidade do inqurito militar. 2. A
restrio imposta pelo art. 142, 2, da Constituio Federal, refere-se ao
mrito da punio disciplinar aplicadas aos militares. 3. O Decreto 4.346/2002
se limita a especificar as sanes previstas para as transgresses disciplinares
estabelecidas pela Lei 6.880/80, sendo que, portanto, no h falar em
inconstitucionalidade. 4. Na hiptese, inicialmente houve anulao do
procedimento administrativo por ter sido conduzido por autoridade
militar impedida, forte nos termos da Lei 9.784/99 (grifo meu). Anulado o
feito, novo processo disciplinar foi instaurado com base nos mesmos fatos,
24
Desde j, esclareo que possvel que um Juiz entenda que, por exemplo, o RDAER no tenha nada de ilegal, nada de
inconstitucional e nada a ser suprimido; e j outro Juiz entenda contrariamente, e assim por diante, e isso no nada
surpreendente, pois, os Juzes julgam de acordo com seu entendimento pessoal sobre a lide, muitas vezes, at contrariamente
ao texto constitucional, e por isto existem os recursos judiciais.
25
No porque consta explicitamente em um regulamento disciplinar que o militar tem direito ao contraditrio e ampla
defesa que, na prtica, tais regras constitucionais sero cumpridas. Ressalte-se que o inciso constitucional pertinente
informa que ..... contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes....
35
sem nenhum vcio formal, com observao dos princpios do contraditrio e

ampla defesa. (TRF4 Habeas Corpus n 2008.04.00.032691-3/RS 7 Turma
Rel. Des. Federal Tadaaqui Hirase, j. 07.10.08, DJ de 16.10.2008)
Mas por que motivo a Lei n 9.784/99 aplicvel aos Regulamentos Militares, j que existem
procedimentos especficos para os procedimentos necessrios verificao da transgresso
disciplinar? que, como dito antes, h omisses e mesmo dispositivos no recepcionados pela
CF/88, assim como dispositivos inconstitucionais. Ocorre que 2 (dois) so os fundamentos para tal
aplicabilidade nos processos administrativos disciplinares militares: a) o art. 1, caput, estabeleceu
que a Lei n 9.784/99 discorre sobre as normas bsicas a serem aplicadas no processo administrativo
e b) o art. 69 da Lei n 9.784/99 previu a possibilidade de sua utilizao de forma subsidiria, ento
vejamos:
Art. 1 Esta Lei estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo
no mbito da Administrao Federal (grifo meu) direta e indireta, visando,
em especial, proteo dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento
dos fins da Administrao.
Art. 69. Os processos administrativos especficos continuaro a reger-se por
lei prpria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta
Lei (grifo meu).
Da interpretao conjunta dos arts. 1 e 69, conclui-se que independentemente da existncia
de leis especficas para determinados processos administrativos disciplinares militares deve-se, a
princpio, verificar se estas normas esto em consonncia com as regras bsicas referentes ao
processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal.
Vejamos, agora, 2 (dois) artigos desta Lei que so de grande importncia para o nosso
estudo de processo administrativo, atentando-se para as partes destacadas em negrito:
Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios
da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico
e eficincia.
Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros,
os critrios de:
I - atuao conforme a lei e o Direito;
II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de
poderes ou competncias, salvo autorizao em lei;
III - objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal
de agentes ou autoridades;
IV - atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f;
V - divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipteses
de sigilo previstas na Constituio;
VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries
e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento
do interesse pblico;
VII - indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso;
VIII observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos
dos administrados;

36

IX - adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de
certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados;
X - garantia dos direitos comunicao, apresentao de alegaes
finais, produo de provas e interposio de recursos, nos processos
de que possam resultar sanes e nas situaes de litgio (grifos meus);
XI - proibio de cobrana de despesas processuais, ressalvadas as previstas
em lei;
XII - impulso, de ofcio, do processo administrativo, sem prejuzo da atuao
dos interessados;
XIII - interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o
atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova
interpretao.
Art. 3 O administrado tem os seguintes direitos perante a Administrao, sem
prejuzo de outros que lhe sejam assegurados:
I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que devero facilitar
o exerccio de seus direitos e o cumprimento de suas obrigaes;
II - ter cincia da tramitao dos processos administrativos em que tenha
a condio de interessado, ter vista dos autos, obter cpias de documentos
neles contidos e conhecer as decises proferidas;
III - formular alegaes e apresentar documentos antes da deciso, os
quais sero objeto de considerao pelo rgo competente;
IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado (grifos meus), salvo
quando obrigatria a representao, por fora de lei.
A Lei n 9.784/99 aplica-se aos processos administrativos disciplinares militares e ao Estatuto

dos Militares, conforme entendimento do TRF4 exposto na seguinte deciso:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HABEAS CORPUS. SENTENA
CONCESSIVA DA ORDEM. PUNIO DISCIPLINAR IMPOSTA MILITAR.
IDENTIDADE ENTRE OFENDIDO E AUTORIDADE COMPETENTE PARA
PUNIR. LEI N 9.784/99. AUSNCIA DE INCOMPATIBILIDADE COM O
ESTATUTO DO MILITAR. 1 - No se verifica a existncia de disposio,
expressa ou tacitamente, que incompatibilize a aplicao do disposto
no artigo 18, inciso I, da Lei n 9.784/99 com as regras contidas no Estatuto
do Militar (grifo meu) (Lei n 6.880/80). 2 - No pode a autoridade contra quem
foi promovida a insubordinao participar do processo disciplinar que culminou
com a punio do militar. 3 - Recurso no provido. (TRF4 RES n
200271000461533/RS 8 Turma Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk
Penteado, j. 22.10.03, DJ de 12.11.2003, pg. 602)
Certamente, queles leitores que so ou j foram militares observaram agora, que no
raramente, a Administrao Militar descumpre normas bsicas sobre processo administrativo e
citarei uns exemplos: a) costuma-se negar vista dos autos do processo disciplinar ao militar-acusado;
b) costuma-se no ouvir o militar-acusado; c) prtica comum indeferir a ouvida de testemunhas
arroladas pelo militar-acusado, e no raro, sequer h motivao do indeferimento; d) nega-se a
juntada de documentos; e e) no se permite que o militar-acusado pronuncie-se sobre as provas
produzidas durante a instruo processual.
37
E agora uma pergunta: possvel contratar um Advogado para acompanhar um processo

administrativo que visa verificar o cometimento de uma transgresso disciplinar? Sim, sem qualquer
sombra de dvida, no havendo qualquer proibio, mesmo em sede de processo disciplinar militar.
E, caso a Administrao Militar impea tal direito ao militar, de ser assistido por Advogado, tal
processo ser nulo e a autoridade poder ser processada e julgada por crime de abuso de autoridade26,
conforme previso contida na letra j do art. 3 da Lei n 4.898/65, assim expresso:
Art. 3. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:
...
j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional.
...
O ato de uma autoridade militar impedir que um Advogado d assistncia (por exemplo:
participar27 da audincia de interrogatrio) a um militar-acusado num processo disciplinar crime de
abuso de autoridade, pois um atentado ao exerccio profissional da Advocacia.
Ainda, alguns leitores podero estar se perguntando: mas a participao de um Advogado vai
impedir uma punio disciplinar? Talvez, pois, lembre-se que o Advogado conhecedor das leis e do
Direito e dependendo da instruo processual, ou seja, das provas documentais e/ou testemunhais,
ser possvel uma absolvio disciplinar. Diferentemente ocorre, quando o militar-acusado est se
defendendo sozinho e, muitas vezes, sem conhecimentos mnimos dos seus direitos. Ademais,
importante frisar que em havendo ilegalidades formais no processo disciplinar, o Advogado poder
vislumbrar nulidades e conseguir uma anulao28 do processo e da punio disciplinar.
Importante, todavia, esclarecer que no obrigatria a presena do Advogado no processo
administrativo disciplinar, conforme orientao da Vinculante29 n 5 do STF:
SMULA VINCULANTE n 5
A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar
no ofende a Constituio.
O atual regulamento disciplinar do Exrcito, certamente por ter sido promulgado aps 14
(quatorze) anos da promulgao da Constituio Democrtica de 1988 bem eficaz30 quando discorre
sobre os direitos do militar sujeito punio disciplinar e que sem sombra de dvidas pode ser
tomado como parmetro31 a todos os demais regulamentos:
Art. 35. O julgamento e a aplicao da punio disciplinar devem ser feitos
com justia, serenidade e imparcialidade, para que o punido fique consciente e
26
Ver captulo 5 sobre representao por abuso de autoridade.

Pode parecer absurdo tal proibio, mas acontece, e no raramente, inclusive um colega Advogado foi proibido de
adentrar numa audincia, somente conseguindo, aps insistir e alegar que estava exercendo sua profisso.
28
Se a priso disciplinar for considerada ilegal, a autoridade militar competente poder ser processada e julgada por crime
de abuso de autoridade, e ainda ser cabvel ao de indenizao por danos morais e excluso da punio das alteraes
militares (ficha funcional militar).
29
Aproveito a transcrevo outra Smula Vinculante de interesse dos militares: Smula Vinculante 6. No viola a
Constituio o estabelecimento de remunerao inferior ao salrio mnimo para as praas prestadoras de servio militar
inicial..
30
Todavia, o 3, no meu entender, inconstitucional.
31
Entendo que o 3 inconstitucional, todavia, no ser objeto de estudo nesta obra.
27

38

convicto de que ela se inspira no cumprimento exclusivo do dever, na preservao
da disciplina e que tem em vista o benefcio educativo do punido e da coletividade.
1 Nenhuma punio disciplinar ser imposta sem que ao transgressor sejam
assegurados o contraditrio e a ampla defesa, inclusive o direito de ser ouvido
pela autoridade competente para aplic-la, e sem estarem os fatos devidamente
apurados.
2 Para fins de ampla defesa e contraditrio, so direitos do militar:
I - ter conhecimento e acompanhar todos os atos de apurao, julgamento,
aplicao e cumprimento da punio disciplinar, de acordo com os procedimentos
adequados para cada situao;
II - ser ouvido;
III - produzir provas;
IV - obter cpias de documentos necessrios defesa;
V - ter oportunidade, no momento adequado, de contrapor-se s acusaes
que lhe so imputadas;
VI - utilizar-se dos recursos cabveis, segundo a legislao;
VII - adotar outras medidas necessrias ao esclarecimento dos fatos; e
VIII - ser informado de deciso que fundamente, de forma objetiva e direta, o
eventual no-acolhimento de alegaes formuladas ou de provas apresentadas.
3 O militar poder ser preso disciplinarmente, por prazo que no ultrapasse
setenta e duas horas, se necessrio para a preservao do decoro da classe
ou houver necessidade de pronta interveno.
Porm, os leitores podero estar se perguntando: mas por que importante conhecer sobre
o processo administrativo disciplinar? A resposta simples: caso o superior hierrquico no permita
ao militar exercer o direito ampla defesa constitucional no processo disciplinar (exemplos: no
permita o acesso aos autos, no atenda pedido de arrolamento de testemunhas, reduza prazos
processuais, no permita a juntada de documentos, dentre outros) o processo poder ser anulado
judicialmente e o suposto transgressor disciplinar, em alguns casos, poder at ser solto mediante
a impetrao de habeas corpus.
Melhor exemplificando: caso um militar do Exrcito seja acusado de cometer transgresso
disciplinar, o regulamento prev a concesso do prazo de 03 (trs) dias teis a contar da notificao
para apresentar defesa escrita. Porm, caso o superior hierrquico somente lhe conceda 02 (dois)
dias teis ou mesmo no conceda dia algum, apenas o oua em audincia, o processo estar
viciado por ilegalidade formal, logo, neste caso, sem dvidas, o Poder Judicirio soltar o militar
mediante ordem de habeas corpus.
1.3. PEDIDO DE RECONSIDERAO E RECURSO ADMINISTRATIVO
Os regulamentos disciplinares militares prevem a interposio32 de recursos ou pedidos de
reconsiderao contra punies administrativas, o problema como so disciplinados os
procedimentos de tais recursos administrativos.
A autoridade militar poder executar a pena disciplinar antes de transitada em julgado (na
esfera administrativa) a deciso punitiva, isto , deve-se aguardar o transcurso de todo o prazo
recursal para se iniciar o cumprimento da punio disciplinar? Os recursos tm efeito suspensivo,
ou seja, a interposio de recurso impede a execuo imediata de uma pena disciplinar?
32
Ver prazos nos respectivos regulamentos disciplinares.
39
O leitor que Advogado, e no foi militar, provavelmente responder que a autoridade militar
dever aguardar o transcurso de todo o prazo recursal para efetivar a punio. Assim, como em
caso de interposio de recurso, dever aguardar o resultado final, para somente aps executar a
punio disciplinar. Infelizmente, caros colegas Advogados, no assim que funciona! Em regra,
eles prendem e no raro no mesmo dia33 em que foi publicada a punio disciplinar em Boletim
Interno! Impressionante no mesmo? Isso se chama Foras Armadas34! Onde est o princpio
da razoabilidade? At nos delitos penais possvel recorrer35 em liberdade, mas a regra na punio
disciplinar recorrer sem direito liberdade.
O 1 do art. 46 do Regulamento Disciplinar da Marinha (RDM) explcito36 ao informar que
o recurso dever ser interposto aps o cumprimento da punio, ento vejamos:
Art. 46 - quele a quem for imposta pena disciplinar poder, verbalmente ou
por escrito, por via hierrquica e em termos respeitosos, recorrer autoridade
superior que a imps, pedindo sua anulao ou modificao, com prvia licena
da mesma autoridade.
1 - O recurso deve ser interposto aps o cumprimento da pena (grifo
meu) e dentro do prazo de oito dias teis.
..
Entretanto, possvel obter um efeito suspensivo no recurso administrativo, tendo como
base subsidiria o pargrafo nico do art. 61 da Lei n 9.784/99, ento vejamos:
Art. 61. Salvo disposio legal em contrrio, o recurso no tem efeito suspensivo.
Pargrafo nico. Havendo justo receio de prejuzo de difcil ou incerta reparao
decorrente da execuo, a autoridade recorrida ou a imediatamente
superior poder, de ofcio ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso
(grifo meu).
Mas ser que possvel utilizar o pargrafo nico do art. 61 em sede administrativa disciplinar
militar? Sim, de acordo com o TRF4 , ento vejamos:
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.
HABEAS CORPUS. TRANSGRESSO MILITAR. PRISO. RECURSO
ADMINISTRATIVO RECEBIDO S NO EFEITO DEVOLUTIVO. DESRESPEITO
33
Teve um episdio muito interessante, para no dizer covarde, acorrido comigo quando militar da Aeronutica: recebi a
notificao do resultado de um processo disciplinar s 11 horas quando estava no meio de uma formatura militar (um ExComandante da BANT mandou um Oficial colher minha assinatura em plena cerimnia militar). Foi decretado 10 (dez) dias
de deteno disciplinar, sendo que, devido ao meio expediente daquele dia, deveria me apresentar para o cumprimento da
pena s 12 horas do mesmo dia, sem tempo sequer de pegar roupas para passar 10 (dez) dias no Hotel de Trnsito. O
ordenador desta ilegalidade foi o mesmo Coronel que, por minha causa, foi denunciado pelo crime de abuso de autoridade,
aps uma representao efetivada por mim perante o Ministrio Pblico Federal. Ele recebeu o troco com juros e
correo monetria de toda a covardia feita naquele dia!
34
J nas Foras Auxiliares, em regra, isso no acontece. Um exemplo a Polcia do RN, onde se aguarda o transcurso do
prazo para recorrer para ser executada a punio disciplinar. E, caso o militar recorra da deciso, aguardada a deciso
definitiva para prender o militar.
35
Caso, obviamente, no estejam presentes os requisitos autorizadores da manuteno cautelar preventiva.
36
Nos regulamentos da Aeronutica e do Exrcito no esto explcitos que a punio executada antes da interposio de
recurso ou mesmo antes da deciso recursal, mas isso que, em regra, acontece. Primeiro o militar preso, depois interpe
o recurso ou pedido de reconsiderao. No meu entender e de acordo com a deciso seguinte do TRF4 tal ilegalidade
possvel de controle mediante a impetrao de habeas corpus.

40

AOS PRINCPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AMPLA DEFESA E
CONTRADITRIO. APLICAO DA LEI N 9.784/99. PORTARIA.
DISPOSITIVOS LEGAIS. MENO. DESNECESSIDADE. CONCLUSO DA
SINDICNCIA. FUNDAMENTO ANTERIOR. DECLARAO DE CONCORDNCIA.
POSSIBILIDADE. DECRETO N 4.376/02. INCONSTITUCIONALIDADE.
INOCORRNCIA. 1. Silenciando-se o Regulamento Geral do Exrcito
(Decreto n 4.346/02) a respeito dos efeitos em que sero recebidos os
recursos administrativos, a Lei n 9.784/99, que regula os processos
administrativos no mbito da Administrao Pblica Federal, serve de
orientao. 2. O ato administrativo que determina pena de priso
enquadra-se na exceo prevista no pargrafo nico do artigo 61 da Lei
n 9.784/99, devendo o respectivo recurso administrativo ser recebido
no efeito suspensivo, uma vez que o cumprimento da pena e sua posterior
decretao de ilegalidade pela instncia superior, acarreta ao indiciado
um dano de difcil reparao (grifos meus). 3. A Sindicncia tem o papel de
analisar a existncia do fato e as circunstncias em que ele ocorreu, razo pela
qual na Portaria de Instaurao no necessria a meno expressa aos
dispositivos legais supostamente infringidos pelo sindicado. 4. De acordo com
a orientao determinada pelo pargrafo 1 do art. 50 da Lei n 9.784/99, a
concluso da Sindicncia pode servir-se de fundamento descrito em relatrio
anterior, a partir da simples declarao de concordncia. 5. Inconstitucionalidade
do Decreto n 4.346/2002 afastada, uma vez que se limita a especificar as
sanes previstas para as transgresses disciplinares estabelecidas pela Lei
n 6.880/80. (TRF4 Recurso em Sentido Estrito n 2005.71.10.005137-8/RS
7 Turma Rel. Juiz Federal Marcelo de Nardi, j. 20.06.06, DJU de 28.06.2006)
Todavia, ocorre na caserna o seguinte: a punio publicada no boletim interno e a execuo

da pena imediatamente iniciada, ou s vezes, nos prximos dias, no dando tempo sequer de o
militar preparar um recurso. Ento o que fazer? Tenho uma sugesto aos militares: parta do princpio
de que voc ser punido e prepare37 uma parte ou requerimento de interposio de recurso, requerendo
seja dado efeito suspensivo ao mesmo, nos termos do art. 61 da Lei n 9.784/99 e insira na petio
a jurisprudncia acima transcrita. Mas a voc poder perguntar? Mas como fazer um recurso sem
saber a deciso final? D para fazer, claro que com certa dificuldade, porm, bastar dizer que
discorda da deciso punitiva e que requer a reforma da mesma. Com isso, voc ter tempo para
preparar, se for o caso, um habeas corpus.
Mas e se aps a interposio do recurso, a autoridade militar negar o efeito suspensivo ao
recurso e executar a punio? Ento, voc ter uma grande chance de conseguir um habeas
corpus e a autoridade militar ter uma grande oportunidade de ser processada civil,
administrativamente e penalmente por abuso de autoridade, se a priso executada for considerada
ilegal pelo Poder Judicirio.
37
Ou seja, j esteja com o recurso pronto, pois se for preso imediatamente, protocole o recurso. Poder fazer tambm o
seguinte: faa e entregue uma procurao com poderes especiais e com firma reconhecida para algum, dando-lhe poderes
para interpor recurso administrativo. Esta pessoa poder ingressar na Organizao Militar e protocolar o recurso, anexando
a procurao.
41
CAPTULO 2
SINDICNCIA MILITAR: BREVES
COMENTRIOS
2.
2.1.
2.2.
2.3.
2.4.
2.5.
Introduo
Conceito, finalidade e natureza jurdica
Contraditrio e ampla defesa constitucional
Direito constitucional de permanecer em silncio
Resultado da sindicncia e processo administrativo disciplinar
Transformao da sindicncia em inqurito policial militar

42
EM BRANCO
2.
43
INTRODUO
Acredito ser interessante tecer alguns comentrios sobre a sindicncia militar, em virtude de
que, dependendo da sua concluso final, ser possvel a instaurao de IPM, caso o sindicante
vislumbre indcios de crime militar.
Para se ter idia do que estou falando, citarei um exemplo ocorrido com um grande amigo
militar da Aeronutica do Recife: em 2007, em virtude de denncia de um civil, foi instaurada sindicncia
militar, a fim de investigar supostos atos ilcitos praticados pelo militar. Ao final da sindicncia, o
sindicante entendeu haver indcios de crime militar, e em decorrncia, foi instaurado IPM.
Este grande amigo me ligou informando do acontecido, e obviamente, dei-lhe uma bronca
por no ter me informado antes sobre seu problema. Relatou-me os acontecimentos e informou-me
o que tinha respondido na sindicncia, onde percebi que havia falado coisa demais. Entretanto,
pelo seu relato, percebi que no havia qualquer indcio de crime militar e por isso lhe pedi que me
enviasse uma cpia do resultado da sindicncia.
Ao analisar a concluso do procedimento, tive certeza de que no havia qualquer indcio de
crime militar e lhe passei tal informao, aconselhando-o a ficar em silncio38 no seu interrogatrio
no IPM. Mas, tambm, aconselhei-o a que, antes de ser iniciado o interrogatrio, perguntasse ao
encarregado (Tenente-Coronel) o seguinte: do que estou sendo acusado? A resposta foi a que eu
imaginava: ainda no sabemos, estamos investigando!. Meu amigo atendeu minha orientao e
reservou-se no direito de permanecer em silncio em relao a todas as perguntas formuladas pelo
encarregado.
O resultado do IPM foi pela concluso de indcios de crime militar, todavia, o Ministrio
Pblico Militar (MPM) no efetivou a denncia, requerendo o arquivamento do IPM, com base no
caput do art. 397 do Cdigo de Processo Penal Militar (CPPM), assim descrito:
Art. 397. Se o procurador, sem prejuzo da diligncia a que se refere o art. 26,
n I, entender que os autos do inqurito ou as peas de informao no ministram
os elementos indispensveis ao oferecimento da denncia, requerer ao auditor
que os mande arquivar. Se este concordar com o pedido, determinar o
arquivamento; se dele discordar, remeter os autos ao procurador-geral.
O Juiz-Auditor aceitou o pedido e o IPM foi arquivado definitivamente e, assim, meu grande
amigo no foi processado e nem julgado pela Justia Militar.
Ento, temos 2 (dois) importantes ensinamentos: a) o fato de se manter em silncio nos
procedimentos inquisitrios (sindicncia e IPM) no ir, necessariamente, induzir na efetivao de
denncia pelo MPM e b) todo cuidado pouco no interrogatrio em sede de sindicncia39.
2.1. CONCEITO, FINALIDADE E NATUREZA JURDICA
Para conceituar a sindicncia militar utilizarei40 o item 1.2.11 da ICA 111-241 (Sindicncia no
mbito do Comando da Aeronutica), dispondo o seguinte:
38
Ver tpico 3.2.5.

Em 2004 fui submetido a uma sindicncia militar, que foi instaurada em virtude da impugnao de minha candidatura s
eleies municipais de 2004. Para mais informaes sobre este caso, ver captulo 15.
40
No existe uma norma nica s Foras Armadas disciplinando a sindicncia, assim, cada Fora Armada possui legislao
especfica.
41
Portaria n 545/GC3, de 17 de maio de 2006. Foi elaborada com contribuio do COJAER (Consultoria Jurdica-Adjunta
do Comando da Aeronutica). ntegra da ICA no site www.diogenesadvogado.com (link Manual Prtico do Militar).
39

44

1.2.11 SINDICNCIA
No mbito do COMAER, o procedimento sumrio, formal e escrito, de carter
meramente investigatrio, utilizado para a apurao de fatos ou ocorrncias
anmalas que no constituam crime, as quais, caso confirmadas podero
ensejar a abertura do competente processo.
J os itens abaixo transcritos conceituam, respectivamente, o sindicado, o sindicante e a

testemunha, ento vejamos:
1.2.10 SINDICADO
Pessoa investigada por sindicncia a quem se imputa determinado ato ou fato
aparentemente irregular.
1.2.12 SINDICANTE
Encarregado da sindicncia por determinao de autoridade instauradora.
1.2.13 TESTEMUNHA
Pessoa que atesta a veracidade de um ato ou que presta esclarecimentos a
cerca de fatos que so perguntados, afirmando-os ou negando-os.
A sindicncia se inicia mediante portaria por ordem da autoridade militar competente, onde
ser discriminado o posto ou42 graduao e nome do sindicante, assim como os nomes e posto ou
graduao do escrivo e do sindicado43. Dever, tambm, constar na portaria o motivo da instaurao
da sindicncia, bastando a descrio sucinta dos fatos a serem investigados.
A finalidade da sindicncia, como j incluso na conceituao fornecida pela ICA 111-2,
investigatria, ou seja, um procedimento inquisitrio, assim como o IPM. Logo, no h que se
falar, em regra44, no contraditrio e na ampla defesa, pois o objetivo investigar e apurar a prtica
de algum ilcito disciplinar ou penal, a fim de ser iniciado, dependendo do caso concreto, algum
procedimento (ex.: IPM) ou processo legal (ex.: processo disciplinar).
Na prtica, a sindicncia visa obter subsdios para que a Administrao Castrense instaure
processo administrativo disciplinar contra o investigado; assim como o IPM serve para colher e
ceder informaes ao MPM para que este oferea denncia contra o indiciado por cometimento de
crime militar.
2.2. CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA CONSTITUCIONAL
Acima informei que no h, em regra, que se falar em contraditrio e ampla defesa em sede
de sindicncia, todavia, pelo menos na Aeronutica, tal regra amenizada, conforme se depreende
da leitura do item 2.9.3 da ICA 111-2, assim dispondo:
42
No mbito da Aeronutica, pelo menos, possvel que o sindicante seja Oficial ou Graduado, dependendo do caso concreto.
Obviamente, somente constar o nome do sindicado na portaria se j for do conhecimento da Administrao Castrense.
44
Digo isso com base no item 2.9.3 da ICA 111-2, que prev a oportunizao de oferecimento de testemunhas pelo
sindicado, entretanto, tal permisso no significa que os direitos constitucionais ao contraditrio e ampla defesa sero
exercitados pelo sindicado. Diferentemente, todavia, a norma do Exrcito sobre sindicncia, onde tais princpios esto
inseridos no procedimento investigatrio, conforme discriminado no art. 15 da Portaria n 202, de 26 de abril de 2000 (IG
10-11). ntegra da IG 10-11 no site www.diogenesadvogado.com (link Manual Prtico do Militar).
43
45
2.9.3 O noticiante ou ofendido e o sindicado podero apresentar ou acrescentar

subsdios para o esclarecimento dos fatos, indicando cada um, no mximo,
trs testemunhas, requerendo a juntada de documentos ou indicando as
fontes onde podero ser obtidos (grifo meu).
Tal oportunizao45 de produo de prova testemunhal e documental, sem dvidas, ir contribuir
em benefcio do sindicado. Todavia, no significa dizer que estar sendo concedido o direito ao
contraditrio e ampla defesa nos exatos termos do art. 5, inciso LV, da CF/88.
Todavia, est previsto no art. 15 da IG 10-1146 (Instrues Gerais para a Elaborao de
Sindicncia no mbito do Exrcito Brasileiro) o exerccio do direito constitucional previsto no inciso
LV, ento vejamos:
Art. 15. A sindicncia obedecer aos princpios do contraditrio e da ampla
defesa, com a utilizao dos meios e recursos a ela inerentes (grifo meu).
Por isso, no mbito do Exrcito, a sindicncia47 poder impor, imediatamente, punio
disciplinar ao militar, pois, via de regra, o art. 15 possibilitou ao militar a oportunizao do exerccio
efetivo do contraditrio e da ampla defesa, nos termos constitucionais.
Logo, conclui-se que caso na sindicncia, independentemente da Fora Armada ou Auxiliar,
seja concedido ao sindicado o direito ao contraditrio e ampla defesa com todos os meios e
recursos a ela inerentes, ser possvel a aplicao de punio disciplinar independentemente de
processo administrativo disciplinar especfico. Caso contrrio ser necessrio, depois de concluda
a sindicncia com a constatao, por exemplo, do cometimento de transgresso disciplinar, que
seja instaurado processo administrativo disciplinar especfico, sob pena de ilegalidade da punio
imposta.
Assim, pode-se dizer que h 2 (duas) espcies de sindicncia militar: a) a sindicncia
inquisitria, sem direito ao contraditrio e ampla defesa e sem objetivo de punir o militar e b) a
sindicncia disciplinar, com ntido objetivo punitivo, logo, obrigatria a oportunizao do contraditrio
e ampla defesa do militar. O Tribunal Regional Federal da 5 Regio (TRF5), citando entendimento
do STF, assim discutiu a natureza das espcies de sindicncia relacionadas aos servidores pblicos
civis e que poder ser utilizada em nosso estudo:
EMENTA: ADMINISTRATIVO - SINDICNCIA - NULIDADE - CONTRADITRIO E
AMPLA DEFESA - CABIMENTO - APRECIAO DO MRITO ADMINISTRATIVO
- POSSIBILIDADE PRINCPIOS - AUSNCIA DE PROVA. 1. De acordo com
entendimento do STF, a sindicncia prescinde dos princpios do
contraditrio e da ampla defesa, quando mero subsdio do processo
administrativo, possuindo natureza inquisitiva, tal como o inqurito
policial. Todavia, tais princpios devem ser imperativamente observados,
na hiptese da sindicncia prescrever penalidade ao sindicado, nos
termos do art. 145, da Lei n 8.112/90. 2. Em que pese a sindicncia no ter
45
Isso no ocorre, em regra, em sede de IPM.

Portaria n 202, de 26 de abril de 2000.
47
As sindicncias no mbito da Polcia e Bombeiro Militar do RN oportunizam o direito ao contraditrio e ampla defesa,
e por isso, ser legal a aplicao de punio disciplinar, sendo desnecessria a instaurao de processo administrativo
disciplinar especfico.
46

46

aplicado penalidade, no houve cerceamento de defesa, mormente pelos fatos
de haver intimao da sindicada, a qual participou dos atos com advogado
constitudo, suprindo-se, assim, eventual nulidade, a teor do art. 26, 5, da Lei
n 9.784/99. 3. luz da moderna doutrina administrativista, o mrito
administrativo pode ser apreciado luz dos princpios norteadores da
Administrao Pblica. 4. H fortes indcios nos autos de que a sindicncia
teve origem em perseguio do Comandante da Organizao Militar
contra a autora, havendo, com efeito, claro desvio de poder, eis que a
sindicncia tinha um fim diverso do previsto, de cunho, inclusive, pessoal,
afastando-se do interesse pblico e malferindo, ao mesmo tempo, os
princpios da moralidade e da impessoalidade da Administrao Pblica
(grifos meus). 5. Em face da fragilidade do substrato probatrio, mxime pela
ausncia de controle eletrnico de velocidade no interior da Unidade
Administrativa, mostra-se irrazovel imputar ao autora a conduta de excesso
de velocidade, sem prova mais robusta. 6. Apelao e remessa oficial improvidas.
(TRF5 Apelao Cvel n 318056/PE 3 Turma Rel. Des. Federal lio
Wanderley de Siqueira, j. 05.08.04, DJ de 05.10.2004, pg. 625)
Eis um exemplo de nulidade da sindicncia:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR TEMPORARIO
EXCLUIDO DAS FILEIRAS DO EXERCITO A BEM DA DISCIPLINA. A constituio
assenta que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os
meios e recurso a ela inerentes (art-5, inc-55). Na sindicncia realizada que
culminou com a excluso do militar das fileiras do exrcito, no foi
oportunizada defesa ao acusado, pelo que o procedimento nulo de
pleno direito (grifo meu). Remessa oficial desprovida. (TRF5 AMS n
9504110436/RS 4 Turma Rel. Des. Federal Joo Surreaux Chagas, j.
29.08.95, DJ de 18.10.1995, pg. 71.564)
Do exposto, deve-se analisar, antecipadamente, a norma legal sobre sindicncia no mbito

de cada Fora Armada e de cada Fora Auxiliar dos Estados, a fim de se verificar se permitido o
contraditrio e a ampla defesa.
2.3. DIREITO CONSTITUCIONAL DE PERMANECER EM SILNCIO
O sindicado quele que investigado na sindicncia poder exercer seu direito ao silncio
quanto s questes fticas, excetuando-se seus dados pessoais, como nome, endereo, local de
trabalho, etc.
O fato de o militar negar-se a responder as perguntas do sindicante, caso figure como
investigado, no poder ser motivo para punio disciplinar, sob pena da nulidade da punio. E por
consequncia desta ilegalidade, a autoridade militar que ordenar ou executar a punio poder ser
processada pelo crime de abuso de autoridade48.
O TRF5 assim se pronunciou sobre o direito ao silncio do militar na sindicncia:
48
Ver captulo 5.
47
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. FORAS ARMADAS.

MARINHA. DANOS MORAIS. SINDICNCIA. RELATRIO QUE INOCENTA O
MILITAR, MAS APONTA A OCORRNCIA DE OUTRAS TRANSGRESSES.
PRIVILGIO CONTRA A AUTO-INCRIMINAO. IMPOSSIBILIDADE DE PUNIR
MILITAR POR CONTRADIO OU OMISSO SE ESTAVA SENDO
INVESTIGADO POR SUPOSTO ILCITO PENAL. INDIGNAO EXPRESSA
NA PRISO. INCABVEL A APLICAO DE PENA DISCIPLINAR. AO
ANTERIOR RECONHECENDO A ILEGALIDADE DA EXCLUSO DO SERVIO
MILITAR. 1. A administrao militar, ao apreciar relatrio de sindicncia, no
pode deixar de levar em considerao a situao de investigado do militar. 2. O
privilgio contra a auto-incriminao, que significa no apenas o direito
de permanecer em silncio, como at mesmo a possibilidade de negar,
ainda que falsamente, a prtica da infrao penal (grifos meus) (cf. STF,
HC 68929-SP, rel. min. Celso de Mello), abrange qualquer indiciado, acusado ou
at mesmo testemunha (STF, HC 75.244-8/DF, rel. min. Seplveda Pertence).3.
no podem ser levados em considerao, ainda que para fins de aplicao de
pena disciplinar, omisso ou contradio do investigado no interrogatrio prestado
durante apurao de suposto ilcito penal. 4. Impossvel exigir de quem est
recolhido ao crcere que no mencione a inteno de obter reparao por eventuais
danos sofridos. a indignao de quem se diz inocente, expressada no momento
do interrogatrio, jamais pode ser motivo de punio. 5. ocorrncia dos danos
morais reforada em razo do reconhecimento, em ao anterior, da ilegalidade
da excluso do servio militar. 6. provimento parcial da apelao. (TRF5
Apelao Cvel n 25.882/PB 4 Turma Rel. Des. Federal Manuel Maia, j.
01.10.02, DJ de 04.02.2003, pg. 923)
Entretanto, h um detalhe de suma importncia: se o militar a ser interrogado foi considerado
nos autos como testemunha, mas de fato figurar como sindicado dever alegar49 sua condio de
investigado e no de testemunha e negar-se a responder s perguntas. Tal hiptese j ocorreu com
um cliente50, pois, na verdade, ele era o investigado no procedimento e no testemunha. s vezes,
talvez at por desconhecimento, o prprio sindicante comete a falha de considerar o sindicado
como testemunha, noutras vezes, faz com m-f, a fim de que a testemunha seja obrigada a falar.
Ver tpico 3.2.5.
2.4. RESULTADO51 DA SINDICNCIA E PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Como j dito, a sindicncia , em regra, um procedimento investigatrio sumrio, logo, no
legal a punio de militares com base somente em sua concluso. Ou seja, em sendo constatado
ao final da sindicncia que o militar, por exemplo, cometeu uma transgresso disciplinar, ser
obrigatria a instaurao de processo administrativo militar.
O STJ j teve oportunidade de informar que a sindicncia militar um procedimento inquisitorial,
prvio acusao e anterior ao processo administrativo disciplinar, ento vejamos:
49
O mais prudente estar acompanhado de um Advogado.

Foi orientado a no responder nenhuma pergunta sobre o objeto da investigao, e felizmente, a sindicncia foi arquivada.
Informo que a sindicncia foi iniciada em virtude de um ofcio enviado por um Coronel da Reserva, que queria que ele fosse
punido disciplinarmente com ntido objetivo de perseguio e vingana.
51
O prazo para a concluso da sindicncia vai depender da norma de cada Fora Armada ou cada Fora Auxiliar de cada
Estado. Ex.: Aeronutica: 15 dias e Exrcito: 20 dias
50

48

EMENTA: RECURSO ORDINRIO. ADMINISTRATIVO. MILITAR.
IRREGULARIDADES COMETIDAS EM RGO DIVERSO. TRANSFERNCIAPARA
A RESERVA. SINDICNCIA. AUSNCIA DE DEFENSOR. DESNECESSIDADE.
PENA APLICADA DIVERSA DAQUELA SUGERIDA PELO CONSELHO DE
JUSTIFICAO. POSSIBILIDADE DESDE QUE FUNDAMENTADA. AUSNCIA DE
TIPIFICAO LEGAL. NO-OCORRNCIA. CONDUTA REALIZADA EM OUTRO
RGO. POSSIBILIDADE DE APLICAO DE PENA. PRINCPIOS MILITARES.
IRRADIAES FORA DA CORPORAO. 1. O ente estatal que vai suportar o nus
de uma possvel concesso da segurana tem legitimidade para responder o
mandado de segurana, em que figura como impetrado autoridade componente
de tal ente. Precedentes. 2. No h que se falar em nulidade da sindicncia
por ausncia de contraditrio e ampla defesa, porquanto a sindicncia
visa apurar a ocorrncia de infraes administrativas, sem estar dirigida,
desde logo, aplicao de sano, tratando-se apenas de procedimento
inquisitorial, prvio acusao e anterior ao processo administrativo
disciplinar (grifo meu), ainda sem a presena obrigatria de acusados.
Precedentes. 3. A anlise das provas pela autoridade superior foi devidamente
realizada e consistentemente fundamentada, da porque no h vcio capaz de
anular o processo administrativo disciplinar em razo da concluso de tal
autoridade ter sido divergente daquela exarada pelo Conselho de Justificao.
4. A concluso a que chegou o Comandante Geral, acatada pelo Governador do
Estado, foi estribada na legislao estadual, indicando sua transferncia para a
reserva remunerada, agindo de acordo com os ditames legais e aplicando
exatamente a tipificao prevista na Lei Estadual n 3.595/77. 5. No cabe ao
Judicirio rever o mrito da deciso administrativa disciplinar militar, razo pela
qual se realizada esta de acordo os procedimentos legais previstos para a
espcie, a pena aplicada, se condizente com a determinao legal, juzo de
mrito administrativo. 6. Os princpios que regem a vida militar (decoro e tica)
irradiam sua aplicao tanto no mbito da corporao, como fora dela. Portanto,
se entendeu a autoridade superior que as condutas praticadas pelo recorrente
eram imorais ou ilegais, ainda que realizadas em rgo diverso daquele a que
pertencia o impetrante, no h ilegalidade neste julgamento, tampouco, como
j referido, pode ser revista a sua concluso, sob pena de se incursionar na
discricionariedade administrativa. 7. Recurso ordinrio improvido. (STJ RMS
n 15037/BA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 27/05/2008, DJe 16/06/2008)
Tal ato52 necessrio, a fim de ser permitir que o militar-sindicado exera seu direito
constitucional ao contraditrio e ampla defesa. Assim, na prtica, poder ocorrer o seguinte:
concluindo-se na sindicncia, por exemplo, o cometimento de transgresso disciplinar, dever ser
instaurado processo administrativo disciplinar a fim de ser legal a imposio de punio disciplinar.
O TRF1 j decidiu que a sindicncia no o instrumento adequado para aplicar penalidade
ao militar, em virtude de ser um procedimento sumrio investigatrio, ento vejamos:
52
Porm, ratifique-se que a IG 10-11 (Sindicncia no mbito do Exrcito) possibilita o contraditrio e a ampla defesa, logo,
desnecessria a instaurao do processo administrativo disciplinar especfico.
49
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. NULIDADE DE ATO

ADMINISTRATIVO. AMPLA DEFESA E CONTRADITRIO. INAFASTABILIDADE.
GARANTIAS CONSTITUCIONAI AOS LITIGANTES EM GERAL. 1. A sindicncia,
meio sumrio para a elucidao preliminar de fatos no idneo para
a apurao de falta grave e aplicao de penalidade de licenciamento.
Caso em que, ademais, no foram asseguradas ao militar as garantias
do contraditrio e da ampla defesa, constitucionalmente consagradas
(grifo meu) (art. 5, LV). 2. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal consolidou
o entendimento no sentido de que a partir do momento em que a excluso se faz
considerados certos fatos, a macularem a conduta do policial militar, indispensvel
a observncia do devido processo legal, estabelecendo-se o contraditrio e
viabilizando-se o exerccio do ldimo direito de defesa (RE n. 191.480-7/SC, Rel.
Min. Marco Aurlio, in DJU de 26/4/96), porquanto o preceito constitucional inserto
no art. 5, LV, da CF/88 no faz distino entre civis e militares (AgRg no RE n.
206.775-0/PE, REl. MIN. Ilmar Galvo, in DJU de 15/09/95). 3. Assim, o
desligamento do autor das fileiras do Exrcito, sem apurao da suposta falta
atravs de procedimento administrativo regular, com oportunidade de contraditria
e ampla defesa, enseja a nulidade do ato administrativo correspondente.
Precedentes do TRF (AC 92.01.21290-9/MG; REO 91.01.13534-1/DF). 4. Sentena
confirmada. Remessa a que se nega provimento. (TRF1 Remessa Ex Officio
n 199701000016510/RR 1 Turma Rel. Juza Mnica Neves Aguiar, j. 24.02.00,
DJ de 20.03.2000, pg. 96)
Vejamos um caso prtico, onde um militar da Marinha foi submetido sindicncia e punido
sem que houvesse a oportunizao do direito ao contraditrio e ampla defesa:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR REFORMADO. INDENIZAO DE
TRANSPORTE. SUSPENSO. DESCONTO. RESTITUIO. AUSNCIA DO
DEVIDO PROCESSO LEGAL. A Marinha no tem o direito de proceder a desconto
de valor, a ttulo de pagamento indevido de indenizao de transporte prevista no art.
58, II, da Lei n 8.237/91, nos proventos de militar reformado se o procedimento
administrativo (sindicncia) no observou o devido processo legal, o
contraditrio e a ampla defesa (grifo meu), garantias previstas na Constituio
Federal (art. 5, LIV e LV). Apelao e remessa oficial improvidas. (TRF5
Apelao Cvel n 320.853/AL 4 Turma Rel. Des. Federal Marcelo Navarro,
j. 06.02.07, DJ de 29.03.2007, pg. 848)
2.5. TRANSFORMAO DA SINDICNCIA EM IPM
A letra f do art. 10 do CPPM prev que:
Modos por que pode ser iniciado
Art. 10. O inqurito iniciado mediante portaria:
...
f) quando, de sindicncia feita em mbito de jurisdio militar, resulte
indcio da existncia de infrao penal militar (grifo meu).
No incio deste captulo, informei sobre o acontecido com um grande amigo que foi submetido
a uma sindicncia e da concluso desta resultou um IPM.
Ver tpico 3.2.

50
EM BRANCO
51
CAPTULO 3
AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE E
INQURITO POLICIAL MILITAR: O
DIREITO DE PERMANECER EM
SILNCIO
3.
Introduo
3.1.
Auto de priso em flagrante
3.1.1. Introduo e conceituao
3.1.2. Espcies de priso em flagrante delito
3.1.2.1. Flagrante imprprio ou quase-flagrante: o que o logo aps?
3.1.2.2. Flagrante presumido ou ficto
3.1.3. Flagrante preparado
3.1.4. Apresentao voluntria
3.1.5. Direito de permanecer em silncio
3.1.6. Formalidades do auto de priso em flagrante e liberdade provisria
3.2.
Inqurito policial militar
3.2.1. Introduo e conceituao
3.2.2. Natureza jurdica e finalidade
3.2.3. Instaurao do inqurito policial militar
3.2.4. Inexistncia do contraditrio e da ampla defesa
3.2.5. Direito de permanecer em silncio
3.2.6. Art. 16 do CPPM: sigilo do inqurito policial militar
3.2.7. Art. 17 do CPPM: incomunicabilidade do preso
3.2.8. Art. 18 do CPPM: deteno cautelar do militar por deciso do encarregado do inqurito
policial militar
3.2.9. Pedido de priso preventiva e menagem pelo encarregado do inqurito policial militar

52
EM BRANCO
3.
53
INTRODUO
Este captulo muito interessante, em virtude de que a quase totalidade dos militares
desconhecem como so os procedimentos do auto de priso em flagrante (APF) e do inqurito
policial militar (IPM).
O CPPM dispe sobre como estes procedimentos policiais devero ser realizados, no entanto,
h normas internas castrenses especficas sobre o APF e IPM, e neste captulo, a ttulo de exemplificao,
realizarei alguns comentrios sobre as normas internas do Comando da Aeronutica.
O APF e o IPM podero resultar na efetivao de denncia por parte do Ministrio Pblico Militar
(MPM) e se recebida pelo Juiz-Auditor, o militar ser processado e julgado perante a Justia Militar.
3.1. AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE
3.1.1. INTRODUO E CONCEITUAO
Este captulo trata da priso do militar em flagrante delito, ou seja, da priso realizada nas
hipteses previstas no art. 244 do CPPM.
Decidi escrever sobre em tema, em decorrncia do acontecido com um cliente militar da
Aeronutica que foi preso em flagrante, embora no estivesse enquadrado em nenhuma das hipteses
do art. 244.
Aproveito a transcrevo a seguinte Smula Vinculante do STF:
S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de
fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de
terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e
de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo
da responsabilidade civil do Estado (grifo meu).
O inciso LXI do art. 5 da CF/88 autoriza a priso da pessoa que estiver em flagrante delito53,
ento vejamos:
LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito (grifo meu) ou por ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de
transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
Ento, devemos conceituar o que seja flagrante delito, para aps, adentrarmos no estudo
desta exceo priso de uma pessoa, e ningum melhor do que Mirabete54, quando assim ensina:
53
Caso a priso em flagrante seja ilegal, caber ao Advogado efetivar pedido de relaxamento de priso ao Juiz-Auditor
competente. Sendo negado, caber habeas corpus ao STM, e este, tambm, negando, caber a interposio de recurso
ordinrio no habeas corpus para o STF. Em sendo a priso em flagrante legal, o Advogado poder requerer liberdade
provisria ao Juiz-Auditor, e caso seja indeferida e decretada a priso preventiva, caber pedido ao magistrado militar de
revogao desta ou impetrao direta de habeas corpus perante o STM, e sendo negado, caber recurso ordinrio para o
STF. No me aprofundarei sobre o estudo dos instrumentos jurdicos cabveis para obter a liberdade do preso por flagrante
delito ou em decorrncia da decretao da priso preventiva, pois foge ao objeto de nosso estudo.
54
MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo de processo penal interpretado. Editora Atlas: So Paulo, 2000. 7 ed., pg. 636

54

Priso em flagrante um ato administrativo, como deixa entrever o art. 30155,
uma medida cautelar de natureza processual que dispensa ordem escrita e
prevista expressamente pela Constituio Federal (art. 5, LXI).
Em sentido jurdico, flagrante uma qualidade do delito, o delito que est
sendo cometido, praticado, o ilcito patente, irrecupervel, insofismvel, que
permite a priso do seu autor, sem mandado, por ser considerado a certeza
visual do crime.
A priso em flagrante delito ilegal ser relaxada pelo Juiz-Auditor, caso no enquadrada em
qualquer das hipteses previstas no art. 244 do CPPM.
3.1.2. ESPCIES DE PRISO EM FLAGRANTE
O art. 243 e 244 do CPPM, respectivamente, dispem sobre quem poder prender pessoa
em estado de flagrncia criminal e as modalidades de flagrante delito:
Pessoas que efetuam priso em flagrante
Art. 243. Qualquer pessoa poder e os militares devero prender quem for
insubmisso ou desertor, ou seja encontrado em flagrante delito.
Sujeio a flagrante delito
Art. 244. Considera-se em flagrante delito aquele que:
a) est cometendo56 o crime;
b) acaba57 de comet-lo;
c) perseguido58 logo aps o fato delituoso em situao que faa acreditar se
ele o seu autor;
d) encontrado59, logo depois, com instrumentos, objetos, material ou papis
que faam presumir a sua participao no fato delituoso.
Infrao permanente
Pargrafo nico. Nas infraes permanentes, considera-se o agente em flagrante
delito enquanto no cessar a permanncia.
Assim, no tendo a priso sido executada em decorrncia de uma das modalidades de
flagrante previstas nas letras a at d ou em virtude de priso por crime de natureza infracional
permanente60, no h que se falar em flagrante delito.
Uns exemplos prticos de crimes permanentes na caserna a posse de entorpecentes para
uso prprio e a desero, conforme j analisado pelo STM, ento vejamos:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AO PENAL. ART. 290
DO CPM. GUARDA PARA USO PRPRIO DE SUBSTNCIA ENTORPECENTE.
REVISTA NO ARMRIO DO PACIENTE CONFORME NORMA DO PLANO
BSICO DE INSTRUO MILITAR. CRIME PERMANENTE. FLAGRNCIA.
55
56
57
58
59
60
Refere-se ao Cdigo de Processo Penal Comum.

Conhecido como flagrante prprio.
Tambm chamado de flagrante prprio.
Denominado de flagrante imprprio ou quase-flagrante.
o flagrante presumido.
Exemplo: extorso mediante sequestro.
55
ALEGAO DE VIOLAO DA INTIMIDADE OU DO DOMICLIO NO

CARACTERIZADOS (art. 5, incisos X e XI da CF/88). I - A guarda de substncia
entorpecente crime permanente. Pode o agente em estado de flagrncia ser
surpreendido pela autoridade policial militar, sem necessidade de mandado
judicial. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. II - O Plano Bsico de
Instruo Militar regulamenta os artigos 3 e 4 da Lei n 6.368/1976, que
introduziu o Sistema Nacional de Preveno, Fiscalizao e Represso ao trfico
e uso de drogas ilcitas, atualmente expresso na Lei n 10.409/2001. HABEAS
CORPUS conhecido para denegao da ordem por falta de amparo legal.
Unnime. (STM HC n 2002.01.033766-0/RS Rel. Min. Jos Coelho Ferreira,
j. 01.10.02, DJ de 24.10.2002)
EMENTA: HABEAS CORPUS. BUSCA PREVENTIVA PARA LIVRAR O
PACIENTE DE PRISO COMO DESERTOR. PETIO DESCABIDA. ORDEM
DENEGADA. Alm de ser delito propriamente militar, a desero se classifica
como crime permanente, mantendo-se, ento, o trnsfuga em contnuo estado
de flagrante delito, situao determinante, ex vi legis, que se veja preso o
desertor e mantido em custdia preventiva disposio da Justia Militar.
Inteligncia dos Arts. 243 e 452 do CPPM. Sustentao de tese que, in concreto,
no oferece quaisquer razes para salvaguardar o Paciente dos efeitos da IPD
lavrada contra si. Writ conhecido e denegado por falta de amparo legal. Deciso
por unanimidade. (STM HC n 2007.01.034308-3/RJ Rel. Min. Alfredo Loureno
Santos, j. 08.05.07, DJ de 05.01.2007)
Em relao s espcies de flagrante, ater-me-ei apenas s letras c e d, pois entendo que
so os mais importantes e necessrios de discusso.
3.1.2.1.FLAGRANTE IMPRPRIO OU QUASE-FLAGRANTE: O QUE O LOGO APS?
Nesta espcie de flagrante61, o autor do crime perseguido logo aps o cometimento do
delito, entretanto, h a seguinte polmica jurdica em relao a esta letra c: qual o limite temporal
da expresso logo aps?
Esta expresso esclarecida da seguinte forma por Mirabete62:
Deve-se entender que o logo aps do dispositivo o tempo que ocorre entre a
prtica do delito e a colheita de informaes a respeito da identificao do autor,
que passa a ser imediatamente perseguido aps essa rpida investigao realizada
por policiais ou particulares. Por isso, tem-se entendido que no importa se a
perseguio iniciada por pessoas que se encontravam no local ou pela polcia,
61
H um mito urbano de que uma pessoa poder livrar o flagrante se no for presa aps 24 (vinte e quatro) horas depois
do cometimento do delito. Isso completamente incorreto. Assim, por exemplo, caso uma pessoa cometa um delito e fique
escondida por mais de 24 (vinte e quatro) horas com o objetivo de livrar o flagrante, e a polcia esteja em sua procura
(perseguio) e venha a lhe capturar, restar configurado o flagrante delito, nos termos da letra c do art. 244. O que
importa que a polcia permanea em perseguio contnua. No texto legal penal, seja no comum (CP 306) ou militar
(CPM 247), o prazo de 24 (vinte e quatro) horas para a entrega da nota de culpa pessoa presa em flagrante delito, onde
constar o motivo da priso, o nome do condutor e os nomes das testemunhas.
62
MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo de processo penal interpretado. Editora Atlas: So Paulo, 2000. 7 ed., pg. 640.

56

diante de comunicao telefnica ou radiofnica. Deve-se ter em conta, porm,
que tal situao no se confunde com uma demorada investigao a respeito dos
fatos. Iniciada a perseguio logo aps o crime, sendo ela incessante nos termos
legais (art. 290, 1), no importa o tempo decorrido entre o momento do crime
e a priso do seu autor. Tem-se admitido pacificamente que esse tempo poder
ser de vrias horas, ou mesmo de dias
Em no havendo perseguio prvia, a priso em flagrante ser nula, cabendo o relaxamento

da mesma pelo Juiz-Auditor e anulao do APF, conforme j analisado pelo STM:
EMENTA: Priso em Flagrante. Perseguio. Justa causa. Prazo para
formalizao do APF. Comunicao autoridade Judiciria. Inexistncia de
definio legal quanto ao prazo para a lavratura do APF. A orientao doutrinria
no sentido de que, em face da lacuna, para este ato adota-se o prazo de 24
horas o qual previsto para a entrega da nota de culpa ao preso. A comunicao
da priso autoridade judiciria no prazo de 24 horas no justifica a anulao
do APF. Priso ilegal, no caso, por ausncia de perseguio e de justa
causa. De acordo com a nova sistemtica legal, para a decretao da priso
em flagrante no basta que o auto de priso esteja revestido de todas as
formalidades legais, necessrio que satisfaa os requisitos objetivos e
subjetivos autorizadores da decretao da priso preventiva. Ordem concedida
para anular o Auto de Priso em Flagrante lavrado contra o Paciente
(grifos meus). Deciso unnime. (STM HC n 2003.01.033815-2/RS Rel.
Min. Marcos Augusto Leal de Azevedo, j. 24.06.03, DJ de 07.08.2003)
No haver flagrante delito quando a ocorrncia do delito chegar ao conhecimento da
autoridade policial aps vasto lapso temporal, conforme entendimento do STF:
EMENTA: Habeas corpus. Alegao de inpcia da denuncia e de nulidade de
auto de priso em flagrante. Improcedncia da alegao de inpcia da denuncia,
que encerra todos os elementos que lhe so indispensveis. No-ocorrncia, porem,
de flagrncia ou quase-flagrncia, uma vez que o crime s chegou ao conhecimento
da policia dois dias depois de cometido o crime, sendo que a priso se verificou
dez dias mais tarde. Recurso ordinrio a que se d provimento, em parte. (STF HC n 58773, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, julgado em 15/05/1981)
Desta forma, sem a prvia perseguio do suposto autor do delito, no legal a priso em
flagrante com base na letra c do art. 244 do CPPM.
3.1.2.2.FLAGRANTE PRESUMIDO OU FICTO
Nesta espcie de flagrante, no h perseguio prvia, sendo que o criminoso encontrado,
logo depois da prtica delituosa com alguma coisa (instrumento, objeto, material, papis, e outros)
que possa induzir na presuno63 de que tenha cometido um crime.
63
Um exemplo: acontece um roubo em determinado local, sem que se saiba quem seja o autor do delito, entretanto, ocorre de o
assaltante ser surpreendido numa blitz com o material do crime. Neste caso, poder ser considerado suspeito, e caso no decorrer
dos procedimentos preliminares da polcia, for constatado que foi o autor do delito, ser preso em flagrante presumido.
57
A polmica neste flagrante est em se saber o que seja logo depois, sendo que, na prtica,
depender das circunstncias concretas do fato e do entendimento do magistrado. Em relao
expresso logo depois, o STF tem a seguinte orientao:
EMENTA: HABEAS CORPUS ROUBO CIRCUNSTANCIADO. FLAGRANTE
PRESUMIDO. LIBERDADE PROVISRIA INDEFERIDA. FUNDAMENTO
APENAS NA GRAVIDADE DO CRIME. EXCESSO DE PRAZO PREJUDICADO
PELO DEFERIMENTO DA LIBERDADE PROVISRIA. ORDEM CONCEDIDA.
1- vlido o flagrante presumido quando o agente encontrado, algum tempo
aps, portando objetos da vtima e o tacgrafo do veculo subtrado. 2- A expresso
logo aps no indica prazo certo, devendo ser compreendida com
alguma elasticidade, examinado o requisito temporal caso a caso (grifo
meu). 3- O indeferimento da liberdade provisria deve ser fundamentado em fatos
concretos e no simplesmente na gravidade do crime, pois esta j est subsumida
no prprio tipo legal. 4- Fica prejudicado o exame do excesso de prazo para
formao da culpa, se reconhecida a ausncia de fundamentao do despacho e
do acrdo denegatrio da liberdade provisria, com conseqente alvar de soltura.
5- Ordem concedida, com expedio de alvar de soltura. (STJ - HC n 75.114/
MT, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG),
QUINTA TURMA, julgado em 29/08/2007, DJ 01/10/2007 pg. 317)
Vejamos outro exemplo de flagrante presumido analisado pelo STJ:
EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS FURTO
QUALIFICADO FORMAO DE QUADRILHA INPCIA DA DENNCIA
AUSNCIA DE PREJUZO BUSCA E APREENSO SEM MANDADO
OCORRNCIA DE FLAGRANTE PRESUMIDO POSSIBILIDADE NEGADO
PROVIMENTO 1 - No gera a inpcia da denncia a ausncia de indicao
exata do tempo de ocorrncia do crime, sobretudo quando determinado o
intervalo de tempo e no se evidencia qualquer prejuzo defesa. 2 - A
inviolabilidade do domiclio excepcionada pela ocorrncia de flagrante delito,
conforme artigo 5, XI, da Constituio Federal. 3 - vlido o flagrante presumido
quando o objeto furtado encontrado, aps a prtica do crime, na residncia do
acusado. 4 - Negado provimento ao recurso. (STJ - RHC n 21.326/PR, Rel.
Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA
TURMA, julgado em 25/10/2007, DJ 19/11/2007 pg. 247)
Assim, no h um prazo fixo para que o autor de um delito seja preso em flagrante presumido.
3.1.3. FLAGRANTE PREPARADO
Flagrante preparado64 aquele que ocorre, quando algum, de forma ardilosa, enganosa ou
traioeiramente, instiga o agente a praticar um crime, sendo que, ao mesmo tempo, utiliza todos os
meios possveis para impedir a consumao do delito.
Eis um caso prtico, e altamente didtico, discutido no STM:
64
Diferente o flagrante esperado, onde no h qualquer preparao do local do crime e nem mesmo o induzimento prtica
delituosa, ocorrendo, apenas, que o autor do delito aguardado pelas autoridades policiais.

58

EMENTA: FURTO - FLAGRANTE PREPARADO (DELITO DE ENSAIO) OCORRNCIA. No h crime quando a preparao do flagrante pela polcia torna
impossvel a consumao Smula 145 do STF. A mudana do cenrio do crime,
adredemente montado, colocando-se carteira no interior da pasta da pseudo vtima,
deixada semi-aberta, com dinheiro que no lhe pertencia, constituiu-se em forma
indireta de instigao . Cenrio diverso do dia anterior. Criou-se, pois, uma farsa,
distinta da realidade. Repugna, sob o aspecto moral, no aceitar o bvio, o que
os olhos vem nas filmagens e a prova aponta como certo. Entretanto, no
pode o agente estatal, como tambm a pseudo vtima, no af de
surpreender o larpio contumaz, criar cenrio ou estimular a ao do
mesmo para que possa ser surpreendido. Nesses casos o elemento
subjetivo do delito existe em todas as suas circunstncias, porm, sob o
aspecto objetivo no h violao da lei (grifo meu). Embargos providos absolvio do embargante. Deciso majoritria. (STM Embargos n
1998.01.048087-4/DF Rel. Min. Carlos Alberto Marques Soares, j. 29.10.98, DJ
de 20.01.1999)
O STF editou a seguinte Smula:
SMULA n 145
No h crime quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a
sua consumao.
O flagrante preparado ser imediatamente relaxado pelo Juiz-Auditor, em decorrncia da

ilegalidade da priso.
3.1.4. APRESENTAO VOLUNTRIA
Cometido o delito e estando o autor em flagrncia delituosa, a apresentao voluntria65 do
mesmo autoridade policial no impedir sua priso cautelar.
Pelo menos, desde 1980, o STF tem entendimento pacificado sobre este tema, conforme se
depreende da leitura da seguinte deciso:
EMENTA: Habeas corpus. No descaracteriza a quase-flagrncia prevista
no inciso IV do artigo 302 do Cdigo de Processo Penal a circunstancia de
o agente se entregar polcia, com a arma do crime, e logo aps a sua
prtica (grifo meu). Estando encerrado o sumrio, no mais se pode alegar
excesso de prazo. Recurso ordinrio a que se nega provimento. (STF - HC n
58241, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, julgado em 24/10/1980)
Entretanto, caso o autor do delito se entregue polcia, sem que tenha havia perseguio
logo aps a prtica delituosa, no ser legal a priso em flagrante, conforme deciso do STJ,
citando precedente do STF:
65
De acordo com o STF e STJ, a apresentao voluntria no impede a priso preventiva, quando presentes os requisitos
legais. (STJ HC n 75.438/SP 5 Turma Rel. Min. Napoleo Nunes Maia, j. 26.06.07, DJ de 06.08.2007, pg. 578)
59
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 121, 2, I E IV E

ART. 121 C/C O ART. 14, II E ART. 18, I, 2 PARTE, NA FORMA DO ART. 70,
AMBOS DO CDIGO PENAL C/C O ART. 1 DA LEI N. 8072/90. PRISO EM
FLAGRANTE. APRESENTAO ESPONTNEA DO PACIENTE. RELAXAMENTO.
Priso em flagrante. No tem cabimento prender em flagrante o agente que,
horas depois do delito, entrega-se polcia, que o no perseguia, e confessa
o crime. Ressalvada a hiptese de decretao da custdia preventiva, se
presentes os seus pressupostos, concede-se a ordem de habeas corpus,
para invalidar o flagrante (grifo meu). Unnime. (STF - RHC n. 61.442/MT, 2
Turma, Rel. Min. Francisco Rezek, DJU de 10.02.84). Writ concedido, a fim de que
seja relaxada a priso em flagrante a que se submete o paciente, com a conseqente
expedio do alvar de soltura, se por outro motivo no estiver preso, sem prejuzo
de eventual decretao de priso preventiva devidamente fundamentada. (HC n
30.527/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2004,
DJ 22/03/2004 pg. 335)
Logo, a apresentao voluntria do autor de um delito, por si s, no impedir sua priso em
flagrante delito ou mesmo a priso preventiva, o que depender de cada caso concreto.
3.1.5. DIREITO DE PERMANECER EM SILNCIO
O preso em flagrante delito detm o direito constitucional de no responder qualquer pergunta66
formulada pelas autoridades militares ou civis.
Ver tpico 3.2.5.
3.1.6. FORMALIDADES DO AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE E LIBERDADE
PROVISRIA
Ocorrendo a priso em flagrante do militar ou civil pelo cometimento de crime militar, lavrarse- o APF67, previsto no art. 245 do CPPM.
Antes, porm, devem-se cumprir as seguintes formalidades constitucionais previstas nos
incisos LXII, LXIII e LXIV do art. 5 da CF/88:
LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados
imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele
indicada;
LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado;
LXIV - o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou
por seu interrogatrio policial;
Importante transcrever os seguintes dispositivos processuais penais:
66
Excetuando-se, todavia, seus dados pessoais: nome, endereo, filiao, etc..

Para melhor compreenso deste tpico, interessante ler a ICA 111-3 do Comando da Aeronutica, que trata do APF no
mbito do Aeronutica. (Portaria n 887/GC3, de 02 de agosto de 2005). ntegra da ICA no site www.diogenesadvogado.com
(link Manual Prtico do Militar).
67

60

Lavratura do auto
Art. 245. Apresentado o preso ao comandante ou ao oficial de dia, de servio ou
de quarto, ou autoridade correspondente, ou autoridade judiciria, ser, por
qualquer deles, ouvido o condutor e as testemunhas que o acompanharem,
bem como inquirido o indiciado sobre a imputao que lhe feita, e especialmente
sobre o lugar e hora em que o fato aconteceu, lavrando-se de tudo auto, que
ser por todos assinado.
1 Em se tratando de menor inimputvel, ser apresentado, imediatamente, ao
juiz de menores.
Ausncia de testemunhas
2 A falta de testemunhas no impedir o auto de priso em flagrante, que ser
assinado por duas pessoas, pelo menos, que hajam testemunhado a
apresentao do preso.
Recusa ou impossibilidade de assinatura do auto
3 Quando a pessoa conduzida se recusar a assinar, no souber ou no puder
faz-lo, o auto ser assinado por duas testemunhas, que lhe tenham ouvido a
leitura na presena do indiciado, do condutor e das testemunhas do fato delituoso.
Designao de escrivo
4 Sendo o auto presidido por autoridade militar, designar esta, para exercer as
funes de escrivo, um capito, capito-tenente, primeiro ou segundo-tenente,
se o indiciado for oficial. Nos demais casos, poder designar um subtenente,
suboficial ou sargento.
Falta ou impedimento de escrivo
5 Na falta ou impedimento de escrivo ou das pessoas referidas no pargrafo
anterior, a autoridade designar, para lavrar o auto, qualquer pessoa idnea, que,
para esse fim, prestar o compromisso legal.
Recolhimento priso. Diligncias
Art. 246. Se das respostas resultarem fundadas suspeitas contra a pessoa
conduzida, a autoridade mandar recolh-la priso, procedendo-se,
imediatamente, se for o caso, a exame de corpo de delito, busca e apreenso
dos instrumentos do crime e a qualquer outra diligncia necessria ao seu
esclarecimento.
Nota de culpa
Art. 247. Dentro em vinte e quatro horas aps a priso, ser dada ao preso nota
de culpa assinada pela autoridade, com o motivo da priso, o nome do condutor
e os das testemunhas.
Recibo da nota de culpa
1 Da nota de culpa o preso passar recibo que ser assinado por duas
testemunhas, quando ele no souber, no puder ou no quiser assinar.
Relaxamento da priso
2 Se, ao contrrio da hiptese prevista no art. 246, a autoridade militar ou judiciria
verificar a manifesta inexistncia de infrao penal militar ou a no participao
da pessoa conduzida, relaxar a priso. Em se tratando de infrao penal comum,
remeter o preso autoridade civil competente.
O APF ser remetido ao Juiz-Auditor, conforme previso contida no art. 251 do CPPM:
61
Remessa do auto de flagrante ao juiz

Art. 251. O auto de priso em flagrante deve ser remetido imediatamente ao
juiz competente, se no tiver sido lavrado por autoridade judiciria; e, no
mximo, dentro em cinco dias, se depender de diligncia (grifos meus)
prevista no art. 246.
Passagem do preso disposio do juiz
Pargrafo nico. Lavrado o auto de flagrante delito, o preso passar
imediatamente disposio da autoridade judiciria competente para conhecer
do processo.
Em relao ao art. 251, tem-se por cabvel tecer comentrios sobre o prazo para a remessa
do APF, isto porque, no raras vezes, a autoridade policial militar no cumpre o prazo fixado neste
dispositivo, o que, sem dvidas, ir contribuir significativamente para a demora na soltura do preso
mediante o pedido de liberdade provisria68.
A Procuradoria da Justia Militar de Pernambuco fez a seguinte recomendao69 s autoridades
policiais militares (LC n 75/93, inciso XX, art. 6):
Recomendo, nos termos do artigo 6, inciso XX da Lei Complementar n.75 que,
to logo lavrado, o APF dever ser remetido justia militar, sendo enviada
cpia dos documentos comprobatrios da legalidade da priso (o que inclui o
prprio APF, evidentemente) ao Ministrio Pblico Militar, o que poder ser
feito, at mesmo, por FAX. As comunicaes previstas no artigo 10 da Lei
Complementar n.75 e Artigo 5, inciso LXII da Constituio devem ser feitas
imediata e diretamente ao Ministrio Pblico Militar e Justia Militar isto
, a ambos independentemente de quaisquer comunicaes a outros
rgos, militares ou no. O prazo de cinco dias mencionado no artigo 251 do
CPM relativo, apenas, aos casos em que h necessidade de diligncias
includos exames, percias e outros e sem prejuzo da remessa imediata
de cpia do APF e outros documentos, mencionada acima.
Caso a autoridade policial descumpra o disposto no art. 251 poder, em tese, ser
responsabilizada administrativamente, criminalmente e civilmente.
Em sendo ilegal a priso, o Juiz-Auditor dever relax-la, entretanto, sendo legal a custdia,
estando presentes os requisitos autorizadores da concesso de liberdade provisria ser seu dever
conceder a liberdade, nos termos dos seguintes incisos do art. 5 da CF/88:
LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria;
LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisria, com ou sem fiana;
O art. 253 do CPPM prev casos especficos em que o flagranteado livrar-se- solto, por
iniciativa70 judicial, em decorrncia da concesso de liberdade provisria71, ento vejamos:
68
Isso porque o Juiz-Auditor somente poder analisar o pedido de liberdade provisria, caso esteja na posse do APF. E ainda,
tem-se, em regra, que o Juiz-Auditor, antes de decidir sobre a liberdade provisria, envia o APF ao MPM, a fim de que este
oferea parecer sobre o pedido de liberdade provisria. Ressalte-se, todavia, que o Juiz-Auditor est autorizado a decretar a
liberdade provisria do flagranteado sem prvia ouvida do MPM, assim como relaxar a priso, caso seja ilegal.
69
Ofcio n __ /2003 PJM/Recife/PE (Circular) de 10 de outubro de 2003.
70
O Juiz-Auditor poder conceder de officio a liberdade provisria, caso no estejam presentes os pressupostos para a
decretao da priso preventiva.
71
No processo penal militar no existe a espcie de liberdade provisria mediante fiana, ou seja, sempre ser sem fiana.

62

Concesso de liberdade provisria
Art. 253. Quando o juiz verificar pelo auto de priso em flagrante que o agente
praticou o fato nas condies dos arts. 35, 38, observado o disposto no art. 40,
e dos arts. 39 e 42, do Cdigo Penal Militar, poder conceder ao indiciado
liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos do
processo, sob pena de revogar a concesso.
Os artigos citados no art. 253 referem-se s seguintes excludentes discriminadas no Cdigo

Penal Militar (CPM): a) art. 35: erro de direito (o autor supe lcito o fato, por ignorncia ou erro de
interpretao da lei, se escusveis); b) art. 38: coao irresistvel (violao do dever militar: somente
fsica ou material) ou obedincia hierrquica; c) art. 39: estado de necessidade exculpante (o autor
protege direito prprio ou de pessoa ntima contra perigo certo e atual que no provocou e nem podia
evitar, sacrifica direito alheio) e d) art. 42: causas excludentes de ilicitude (estado de necessidade,
legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular de direito).
A regra, em sede de liberdade provisria, de que, em no estando presentes os pressupostos72
autorizadores da decretao da priso preventiva, cabvel a concesso de liberdade.
3.2. INQURITO POLICIAL MILITAR
3.2.1. INTRODUO E CONCEITUAO
A inteno deste captulo esclarecer aos militares sobre as peculiaridades do procedimento
inquisitrio conhecido como IPM.
O IPM est disciplinado nos arts. 9 a 28 do CPPM, estando conceituado no seu art. 9:
Art. 9 O inqurito policial militar a apurao sumria de fato, que, nos termos
legais, configure crime militar, e de sua autoria. Tem o carter de instruo
provisria, cuja finalidade precpua a de ministrar elementos necessrios
propositura da ao penal.
Pargrafo nico. So, porm, efetivamente instrutrios73 da ao penal os exames,
percias e avaliaes realizados regularmente no curso do inqurito, por peritos
idneos e com obedincia s formalidades previstas neste Cdigo.
Tecerei comentrios sobre este procedimento, dando dicas de como o militar poder encarar
um IPM, porm, desde logo, afirmo, ou melhor, aconselho: nunca, jamais, seja interrogado na condio
de investigado em um IPM sem a presena de um Advogado!
Durante minha carreira militar, fui submetido, ilegalmente, a 2 (dois) IPMs, sendo ambos
arquivados a pedido do MPM, assim, conheo na prpria pele as irregularidades cometidas numa
audincia inquisitria. J acompanhei clientes militares investigados em IPMs e em sindicncias, e
tive, em todas as vezes que intervir para proteger os direitos constitucionais dos mesmos, at mesmo,
para preservar o direito ao silncio.
As Foras Armadas e Auxiliares possuem normas internas sobre como conduzir um IPM,
todavia, todas, sem excees, esto subordinadas hierarquicamente ao CPPM.
72
Ver arts. 254 e 255 no tpico 3.2.9.

Significa que, caso sejam seguidas as formalidades da lei, os exames, percias e avaliaes realizadas no IPM no sero
renovadas (no sero realizados novamente) em juzo, assim, tais atos tero as mesmas validades das provas produzidas em
juzo. Por isso, os defensores devero verificar se tais atos efetivados no IPM foram realizados de acordo com a lei, pois caso
contrrio, estaro passveis de serem anulados.
73
63
3.2.2. NATUREZA JURDICA E FINALIDADE

O primeiro ponto a ser discutido sobre a natureza jurdica do IPM74, sendo este um
procedimento inquisitorial, ou seja, que objetiva a apurao sumria de fato que constitua, em tese,
crime militar e de sua autoria. No da essncia do IPM o contraditrio e ampla defesa, por isso,
todo o cuidado pouco, quando o militar, na condio de investigado, responder s perguntas dos
superiores hierrquicos.
Para se ter uma idia do que estou falando, citarei um caso prtico: um cliente era testemunha
no IPM (foi sem Advogado) e, acabou, inocentemente, sendo denunciado por crime militar. Ora, se
uma testemunha, ao final do IPM, pode vir a ser indiciada, embora inocente, imaginem o que
poder acontecer ao prprio investigado.
Em caso de priso em flagrante, os prprios autos podero, em determinados casos, constituir
o IPM, conforme disposio contida no art. 27 do CPPM:
Art. 27. Se, por si s, for suficiente para a elucidao do fato e sua autoria, o
auto de flagrante delito constituir o inqurito, dispensando outras diligncias,
salvo o exame de corpo de delito no crime que deixe vestgios, a identificao
da coisa e a sua avaliao, quando o seu valor influir na aplicao da pena. A
remessa dos autos, com breve relatrio da autoridade policial militar, far-se-
sem demora ao juiz competente, nos termos do art. 20.
O IPM poder ser dispensado nos seguintes casos:
Art. 28. O inqurito poder ser dispensado, sem prejuzo de diligncia requisitada
pelo Ministrio Pblico:
a) quando o fato e sua autoria j estiverem esclarecidos por documentos ou
outras provas materiais;
b) nos crimes contra a honra, quando decorrerem de escrito ou publicao,
cujo autor esteja identificado;
c) nos crimes previstos nos arts. 341 e 349 do Cdigo Penal Militar.
Em sntese, o IPM75 procura 2 (dois) coisas: a materialidade e a autoria do crime militar. E
para se chegar a estes objetivos, so efetivadas algumas diligncias relativas ao fato, como por
exemplos: investigao do local do crime, declaraes do suspeito, do ofendido, das testemunhas,
realizao de exames periciais, avaliaes, juntada de documentos, acareaes, reconhecimento
de pessoas, dentre outros. E para que tudo isso serve? A resposta est no art. 9: para dar elementos
necessrios propositura de denncia por parte do MPM. Pois, somente ser possvel denunciar
algum por crime militar se houver, pelo menos, a prova da materialidade delituosa e indcios76 de
autoria, conforme disposto no art. 30 do CPPM:
74
O inqurito ser iniciado mediante a instaurao de portaria pela autoridade policial militar, podendo, inclusive, ser
iniciado a requerimento da parte ofendida, nos termos do art. 10 do CPPM. Ou seja, um militar, por exemplo, sentindo-se
vitimado por um crime militar cometido por outro militar, poder requerer, via cadeia de comando, que a autoridade policial
militar, em regra, o Comandante da OM, instaure IPM.
75
Porm, ressalte-se, no obrigatria a instaurao de IPM para o oferecimento da denncia, nos termos do art. 28 do CPPM.
76
Para denunciar bastam indcios (in dubio pro societate), porm para condenar no bastam indcios, mas sim provas
irrefutveis da materialidade e da autoria. Pois, no processo penal militar ou comum vige a regra de que s se condena com
prova suficiente da materialidade e da autoria. Na dvida, restar a absolvio (in dubio pro reo) por falta de provas
suficientes para uma condenao.

64

Art. 30. A denncia deve ser apresentada sempre que houver:
a) prova de fato que, em tese, constitua crime;
b) indcios de autoria.
O art. 382 do CPPM informa o que indcio:
Art. 382. Indcio a circunstncia ou fato conhecido e provado, de que se induz
a existncia de outra circunstncia ou fato, de que no se tem prova.
Os arts. 77 e 78 prevem, respectivamente, os requisitos necessrios da denncia e os

casos em que ser rejeitada, ento vejamos:
Requisitos da denncia
Art. 77. A denncia conter:
a) a designao do juiz a que se dirigir;
b) o nome, idade, profisso e residncia do acusado, ou esclarecimentos pelos
quais possa ser qualificado;
c) o tempo e o lugar do crime;
d) a qualificao do ofendido e a designao da pessoa jurdica ou instituio
prejudicada ou atingida, sempre que possvel;
e) a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias;
f) as razes de convico ou presuno da delinqncia;
g) a classificao do crime;
h) o rol das testemunhas, em nmero no superior a seis, com a indicao da
sua profisso e residncia; e o das informantes com a mesma indicao.
Dispensa de testemunhas
Pargrafo nico. O rol de testemunhas poder ser dispensado, se o Ministrio
Pblico dispuser de prova documental suficiente para oferecer a denncia.
Rejeio de denncia
Art. 78. A denncia no ser recebida pelo juiz:
a) se no contiver os requisitos expressos no artigo anterior;
b) se o fato narrado no constituir evidentemente crime da competncia da
Justia Militar;
c) se j estiver extinta a punibilidade;
d) se for manifesta a incompetncia do juiz ou a ilegitimidade do acusador.
Preenchimento de requisitos
1 No caso da alnea a , o juiz antes de rejeitar a denncia, mandar, em despacho
fundamentado, remeter o processo ao rgo do Ministrio Pblico para que, dentro
do prazo de trs dias, contados da data do recebimento dos autos, sejam
preenchidos os requisitos que no o tenham sido.
Ilegitimidade do acusador
2 No caso de ilegitimidade do acusador, a rejeio da denncia no obstar o
exerccio da ao penal, desde que promovida depois por acusador legtimo, a
quem o juiz determinar a apresentao dos autos.
Incompetncia do juiz. Declarao
3 No caso de incompetncia do juiz, este a declarar em despacho fundamentado,
determinando a remessa do processo ao juiz competente.
65
Se a denncia estiver em desacordo com o art. 77 ou no existir prova da materialidade

delituosa ou indcios suficientes de autoria, ser ilegal o recebimento da mesma pelo Juiz-Auditor,
podendo ser remediada mediante a impetrao de habeas corpus ao STM.
Vejamos uma deciso do STM que considerou ilegal o recebimento da denncia:
EMENTA: Denncia - Furto - Materialidade indiscutivelmente provada - Ausncia
de indcios suficientes de autoria idneos a impulsionar a ao atravs
da exordial acusatria. A acusao deve fundamentar-se num suporte
probatrio mnimo, sem o qual no h justa causa para a deflagrao
da atividade persecutria. No deve prosperar exordial calcada somente
em suposies, quando ausente nos autos de indcios que apontem a
autoria certa (grifo meu). Negado provimento ao recurso do Ministrio Pblico
Militar. Mantida a deciso que rejeitou a denncia. Deciso majoritria. (STM
Recurso Criminal n 2000.01.006675-1/RJ Rel. Min. Germano Arnoldi Pedrozo,
j. 14.03.00, DJ de 26.04.2000)
Como dito, caber habeas corpus contra o recebimento de denncia ilegal, conforme j
pronunciado pelo prprio STM na seguinte deciso:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AO PENAL. ART. 251,
3 DO CPM. O habeas corpus instrumento hbil para trancar a ao
penal em casos de inpcia da denncia, ausncia de indcios de autoria
ou de prova de materialidade do delito, atipicidade da conduta ou
existncia de causa extintiva da punibilidade (grifo meu). Tais hipteses
no se configuram no presente caso. Demais, curial que em sede de habeas
corpus no cabe discutir fatos e provas paralelamente ao processo penal, pois
o remdio herico tem rito clere e no comporta dilao probatria. Ordem
denegada. Unnime. (STM HC n 2000.01.033557-9/RS Rel. Min. Jos
Jlio Pedrosa, j. 08.08.00, DJ de 04.09.2000)
Do exposto, tem-se que o IPM um procedimento inquisitrio e com finalidade de obter
informaes sobre a prtica da infrao, a fim de fornecer elementos para o MPM oferecer a
denncia77.
3.2.3. INSTAURAO DO INQURITO POLICIAL MILITAR
Dispe o art. 10, em seu caput e respectivas letras, que o IPM poder ser iniciado, mediante
portaria, nas seguintes hipteses:
Art. 10. O inqurito iniciado mediante portaria:
a) de ofcio, pela autoridade militar em cujo mbito de jurisdio ou comando
haja ocorrido a infrao penal, atendida a hierarquia do infrator;
b) por determinao ou delegao da autoridade militar superior, que, em caso
de urgncia, poder ser feita por via telegrfica ou radiotelefnica e confirmada,
posteriormente, por ofcio;
77
No me aprofundarei sobre a denncia do MPM e seu recebimento, e nem sobre a instruo processual criminal militar,
pois fogem do objetivo deste livro, entretanto, certamente, ser objeto de um prximo livro.

66

c) em virtude de requisio do Ministrio Pblico;
d) por deciso do Superior Tribunal Militar, nos termos do art. 25;
e) a requerimento da parte ofendida ou de quem legalmente a represente,
ou em virtude de representao devidamente autorizada de quem tenha
conhecimento de infrao penal, cuja represso caiba Justia Militar
(grifo meu);
f) quando, de sindicncia feita em mbito de jurisdio militar, resulte indcio da
existncia de infrao penal militar.
De todas acima transcritas, dissertarei apenas sobre a letra e, pois de interesse para nosso
estudo, em virtude de que, no raro, as autoridades policiais militares se negam a instaurar IPM em
desfavor de Oficiais. No raro, tambm, a autoridade policial militar ao invs de instaurar IPM para
investigar indcios de crimes militares, resolve, ilegalmente, instaurar sindicncia militar. O problema
que esta poder ser arquivada sem o consentimento, ou mesmo conhecimento, do MPM e da
Justia Militar. Ou seja, na sindicncia, caso a autoridade policial entenda que no h qualquer delito,
seja disciplinar ou militar, poder, simplesmente, arquivar os autos. E, assim, no h como o MPM
verificar se havia ou no indcios de crime militar. J no IPM no possvel que a autoridade policial
militar arquive os autos, caso conclua pela inexistncia de crimes militares ou de inimputabilidade do
indiciado, conforme disposto no art. 24 do CPPM, assim descrito:
Art. 24. A autoridade militar no poder mandar arquivar autos de inqurito,
embora conclusivo da inexistncia de crime ou de inimputabilidade do indiciado.
Ser, ento, obrigatria (art. 23 do CPPM) a remessa dos autos Auditoria78 Militar da respectiva
Circunscrio Judiciria que aps o recebimento os enviar ao MPM. A fim de que este oferea a
denncia (art. 396 do CPPM), ou caso entenda pela inexistncia de crime militar, solicite o arquivamento
dos autos ao Juiz-Auditor.
Caso o Juiz-Auditor concorde com o pedido de arquivamento do IPM, os autos sero arquivados;
entretanto, caso o Auditor entenda pelo indeferimento do pedido do MPM, remeter os autos
Procuradoria Geral da Justia Militar, conforme disposto no art. 397 do CPPM:
Falta de elementos para a denncia
Art. 397. Se o procurador, sem prejuzo da diligncia a que se refere o art. 26, n
I, entender que os autos do inqurito ou as peas de informao no ministram
os elementos indispensveis ao oferecimento da denncia, requerer ao auditor
que os mande arquivar. Se este concordar com o pedido, determinar o
arquivamento; se dele discordar, remeter os autos ao procurador-geral.
Designao de outro procurador
1 Se o procurador-geral entender que h elementos para a ao penal, designar
outro procurador, a fim de promov-la; em caso contrrio, mandar arquivar o
processo.
Avocamento do processo
2 A mesma designao poder fazer, avocando o processo, sempre que tiver
conhecimento de que, existindo em determinado caso elementos para a ao
penal, esta no foi promovida.
78
Se o indiciado for Oficial-General, os autos seguiro para o STM, em virtude do art. 6, inciso I, letra a, da Lei n 8.457/92.
67
A autoridade policial militar dever, obrigatoriamente, instaurar IPM em caso de haver indcios
de crime militar, no podendo, simplesmente, instaurar sindicncia militar sob o argumento de
melhor analisar os fatos.
A Procuradoria da Justia Militar de Pernambuco fez a seguinte recomendao79:
O Ministrio Pblico Militar recomenda, na forma do artigo 6, inciso XX da Lei
Complementar n. 75 que, para o fiel cumprimento da Lei, deve ser instaurado
IPM sempre que, em um certo fato houver indcios de crime militar. Havendo
situao de flagrante delito, obrigatria a priso e lavratura do respectivo auto.
Recomenda, ainda, que, nos casos em que uma conduta esteja prevista como
crime e como transgresso, deve prevalecer a possibilidade de ser crime, sendo,
da mesma forma, obrigatria a instaurao de IPM ou priso e lavratura de APF,
se for o caso. Na hiptese de a autoridade policial militar identificar a necessidade
de elucidar dvidas sobre a natureza de uma conduta, a fim de evitar a instaurao
supostamente desnecessria de um IPM, mas, ao mesmo tempo, se precaver
contra a violao das normas legais, o Ministrio Pblico Militar, como Fiscal
da Lei, responsvel pelo controle externo da atividade policial e destinatrio do
Inqurito e do Auto de Priso em Flagrante, o rgo apto a responder a
eventuais consultas. Vale ressaltar, no entanto, que qualquer consulta dever
ser efetuada sem prejuzo do disposto no artigo 12 do CPPM, cuja inobservncia
pode gerar prejuzos irrecuperveis.
Caso a autoridade policial militar, de m-f, instaure sindicncia ao invs de IPM, e
posteriormente, seja constatado que existiam indcios de crime militar na sindicncia arquivada,
quele poder ser processado criminalmente. Vejamos os dizeres de Cludio80 Amin Miguel e Nelson
Coldibelli81:
que, at por desconhecimento, acabam por arquivar sindicncias quando h
indcios de crime militar, ou seja, subtrai das autoridades competentes a apreciao
do fato, o que pode gerar responsabilidade para o prprio comandante,
respondendo pelo delito de inobservncia de lei, regulamento ou instruo, tipificado
no artigo 324 ou, at mesmo, de prevaricao, descrito no artigo 319, ambos do
CPM.
Poder ocorrer, todavia, que a autoridade policial militar no se interesse82 pela instaurao
de IPM a pedido da vtima, sendo possvel, todavia, que seja feito um requerimento83 diretamente ao
MPM. Caso o MPM entenda cabvel a investigao do fato, ordenar que a autoridade militar instaure
IPM, conforme se depreende das leituras, respectivamente, do art. 129, inciso VII, da CF/88 e do art.
117 da Lei Complementar n 75/93, assim dispondo:
79
Ofcio n 324/2006 Circular/DocJur/PJM/Recife/PE de 09 de outubro de 2006.

Juiz-Auditor da 6 Auditoria do Rio de Janeiro. Seus livros so excelentes.
81
MIGUEL, Cludio Amin e COLDIBELLI, Nelson. Elementos de Direito Processual Penal Militar. Editora Lmen Jris:
Rio de Janeiro, 2008. 3 ed., pg. 31
82
No ms de maio de 2009, recebi um telefonema de um militar, que foi vtima de crime militar (contra a honra),
informando que o Comandante da OM no queria abrir IPM, ento lhe orientei a fazer tal pedido diretamente ao MPM.
83
Petio ao Ministrio Pblico Militar da respectiva circunscrio judiciria.
80

68

Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
VIII - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial
(grifo meu), indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes
processuais;
..
Art. 117. Incumbe ao Ministrio Pblico Militar:
I - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policialmilitar (grifo meu), podendo acompanh-los e apresentar provas;
II - exercer o controle externo da atividade da polcia judiciria militar.
Abaixo segue transcrio de trecho de uma ordem84 do MPM dirigida ao Comandante do

Comando Militar do Nordeste para instaurar IPM, em virtude de denncias contra um Coronel do
Exrcito:
Senhor Comandante,
Cumprimentando-o cordialmente, encaminho a Vossa Excelncia o anexo
Procedimento Investigatrio Criminal (PIC) n. 03/2008, instaurado pelo signatrio
nesta Procuradoria de Justia Militar em Recife/PE, do qual constam veementes
indcios da prtica de falsum ideolgico (art. 312 do CPM), supresso de
documento (fl. 316) e prevaricao (art. 319 do CPM) cometidos em concurso
material (art. 79 do CPM) por Coronel do Exrcito, atualmente servindo no
Hospital Geral do Recife (HGeR), onde exerce as funes de Diretor. No PIC
em anexo h entre as cpias do Documento de Alta de fl. 15 e da Ata de
Inspeo de Sade de fl. 17 insupervel contradio quanto ao tempo de
afastamento de militar Capito do Exrcito. Ademais disso, existe prova
testemunhal de que o Coronel costumava determinar Junta Mdica de
Guarnio que a concluso de algumas de suas inspees fossem aquelas
que satisfizessem o Diretor por alguma razo (o que provavelmente pode ter
ocorrido em razo de ordem superior de algum Oficial-General, o que sugerido
em alguns depoimentos), e, s vezes, que certas concluses j tomadas pela
mesma Junta Mdica fossem simplesmente alteradas, como ocorreu com o
perodo de afastamento de um Capito, que passou de 60 (sessenta) dias
(conforme concluso originria da Junta Mdica de Guarnio, cuja Ata, sobre
a qual se respaldou o Documento de Alta de fl. 15, simplesmente desapareceu)
para 30 (trinta) dias (consoante a fl. 17, muito provavelmente a Ata assim
determinada pelo Diretor do HGeR, em lugar da que foi suprimida por sua ordem).
Por ora h, no mnimo, crimes de falsidade ideolgica (art. 312 do CPM)
supresso de documento pblico (art. 316 do CPM), em concurso material (art.
79 do CPM), imputveis em tese ao Coronel.
Infelizmente, todavia, no s, Vossa Excelncia. H nos autos do PIC em
anexo inegveis indcios de que o citado Coronel costumava determinar que
Capites tirassem planto no HGeR, e certos Tenentes Temporrios, por incrvel
que parea, no tinham o mesmo nus. o que restou comprovado, por exemplo,
nos depoimentos de fls. 29/41, 93/99, 117/121, 124/129, e 131/135, em que
claramente o Coronel se empenha em diminuir consideravelmente a carga de
dias de planto que deveriam ser tirados por Tenentes Temporrios, em detrimento
de Capites, que tiram planto com extrema habitualidade. Isso tudo porque,
conforme alegam os depoentes, a reduo de dias de planto foi a condio
69
imposta por certos Tenentes Temporrios para continuarem servindo no HGeR! O

prprio Tenente Temporrio, em seu depoimento de fls. 131/135, deixa isso explcito
isso, mais exatamente fl. 135, quando discorreu: QUE o depoente, que
Tenente Temporrio, tirou 10 (dez) a 12 (doze) plantes no HGeR desde o ano de
2003, isto , uma mdia de 2 (duas) vezes por ano, pois foi a condio que o
depoente imps Diretoria para trabalhar no HGeR. QUE uma Capito tira uma
mdia de pouco mais de 40 (quarenta) plantes por ano. QUE realmente
incoerente que uma Capito tire pouco mais de 40 (quarenta) plantes por ano e
um Tenente Temporrio tire 12 (doze) plantes por ano. O delito de prevaricao
(art. 319 do CPM), assim, impe-se em tese ao Coronel.
Com arrimo no Cdigo de Processo Penal Militar (arts. 7, 8 e 10, c), na Lei
Complementar n. 75/93 (arts. 7, II, 8, II e V, e 5, e 117, I) e na Constituio
Federal (art. 128, VIII), requisito de Vossa Excelncia que, no prazo de 5
(cinco) dias teis, instaure Inqurito Policial-Militar (IPM) a fim de apurar a
materialidade delitiva e a respectiva autoria de crimes militares perpetrados
pelo Coronel do Exrcito, Diretor do HGeR, cuja manuteno do mesmo frente
desta OM, convenhamos, tornou-se insustentvel aos olhos do Ministrio Pblico
Militar.
A 2 Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal (MPF) editou o seguinte
enunciado sobre o recebimento de denncia annima:
Enunciado n 24
A notitia criminis annima apta a desencadear investigao penal sempre
que contiver elementos concretos que apontem para a ocorrncia de crime.
(Sesso 464, de 15.04.2009)
Desta forma, caso no seja instaurado IPM a pedido da vtima de um delito penal militar, ser
possvel requerer diretamente ao MPM. Tal atitude no considerada transgresso disciplinar, em
virtude do direito constitucional de peticionar para a defesa de direitos ou contra ilegalidade ou
abuso de poder, nos termos do inciso XXXIV do art. 5 da CF/88.
3.2.4. INEXISTNCIA DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA
Como dito anteriormente, o IPM um procedimento inquisitorial administrativo, onde no existe,
em regra, a possibilidade de defesa do investigado, mas sim a investigao para obteno de
informaes sobre a materialidade e a autoria do delito penal militar.
No cabvel o contraditrio, ou seja, no se permite a contraprova dos fatos apurados no IPM;
assim como no possvel elaborar defesa contra estes fatos, ou seja, impossvel, em regra, utilizar
todos os meios de prova admitidos em direito para provar sua inocncia.
O IPM no se presta a possibilitar condies ao exerccio do contraditrio e da ampla defesa,
mas sim para obter informaes (pea meramente informativa destinada ao titular da ao penal),
elementos, para que o MPM denuncie o indiciado pela prtica de um crime militar.
Vejamos as seguintes decises do STF e do STM sobre a inaplicabilidade do contraditrio e
da ampla defesa em sede de IPM:
EMENTA: Prazo: embargos de declarao a acrdo do STF denegatrio de HC
contra deciso do STM: verificao da tempestividade na data do protocolo da
petio no STF, sendo inaplicvel o art. 543 CPPM; exame, no obstante, dos
fundamentos dos embargos intempestivos para verificar se e de conceder HC de

70

oficio. II. Inqurito policial militar: arquivamento: aplicao da Sm. 524, que
pressupe prvia adequao dos seus termos ao C. Pr. Pen. Militar. O arquivamento
do inqurito, na lei processual militar, s se aperfeioa depois de exaurido o prazo
para a representao do Corregedor (CPPM, art. 498, par-1.) ou, oferecida essa,
com a deciso do STM que a indeferir ou com o novo despacho do Juiz que,
insistindo o Procurador-Geral, determinar o arquivamento: s a partir dai caber
cogitar, segundo a orientao da Smula 524, da exigncia de novas provas para
autorizar a ao penal. III. Inqurito policial: correio parcial contra o seu
arquivamento na Justia Militar: inaplicabilidade da garantia do
contraditrio e da ampla defesa (grifo meu). No incidente pr-processual do
arquivamento de IPM, os rgos judiciais envolvidos exercem atividade anmala
de carter no jurisdicional, que tem o sentido nico de fiscalizar a aplicao do
princpio da obrigatoriedade da ao penal, funo que, entretanto, no lhes outorga
nem o poder de substituir-se ao Ministrio Pblico na iniciativa do processo penal,
nem o de ordenar-lhe que proponha a ao: por isso, a deciso do STM, que
defere a correio, simplesmente devolve o caso ao Procurador-Geral, com o que
o problema de propor ou no a ao penal remanesce na esfera do Ministrio
Pblico, que e parte, e em cujas decises, por conseguinte, no h princpio que
imponha a audincia necessria do terceiro interessado. (STF - HC n 68739
ED, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, PRIMEIRA TURMA, julgado em
12/11/1991, DJ 07-02-1992 PP-00737 EMENT VOL-01648-01 PP-00086 RTJ VOL00138-02 PP-00528)
EMENTA: HABEAS CORPUS. IPM. IMPEDIMENTO DE POLCIA JUDICIRIA
MILITAR. DEVIDO PROCESSO LEGAL. No h falar em impedimento ou
suspeio da Autoridade policial. Precedentes do STF. Inconfundveis o processo
administrativo ou o processo administrativo disciplinar com o Inqurito Policial
Militar. O processo administrativo um conjunto de atos coordenados que se
destina soluo de controvrsias no mbito administrativo; e o processo
administrativo disciplinar o meio de apurao e punio de faltas graves dos
servidores pblicos. J o Inqurito Policial Militar procedimento policial instruo provisria, preparatria, informativa - destinada coleta de
elementos que permitam ao MPM formar a opinio delicti para a propositura
da ao penal. Os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla
defesa que informam os processos judicial e administrativos no incidem
sobre o IPM (doutrina e jurisprudncia). Ordem denegada por falta de
amparo legal (grifo meu). Unnime. (STM HC n 2003.01.033828-4/DF Rel.
Min. Jos Jlio Pedrosa, j. 26.08.03, DJ de 17.09.2003)
Logo, o investigado, sem direito ao contraditrio e ampla defesa no IPM, quando for interrogado
neste procedimento sumrio, ter, na prtica, 4 (quatro) opes: a) confessar a autoria do delito; b)
negar a autoria do delito; c) delatar o verdadeiro autor do delito ou d) permanecer em silncio, no
respondendo qualquer pergunta sobre o fato investigado.
71
Destas opes, discorrei apenas sobre a ltima, posto ser a mais interessante para nosso
estudo, e principalmente, em virtude de que ainda h autoridades militares que no conhecem esse
direito constitucional de todo cidado.
3.2.5.DIREITO DE PERMANECER EM SILNCIO
Como dissertado no tpico anterior, no h que se falar em contraditrio e na ampla defesa no
procedimento sumrio denominado IPM, entretanto, entendo que o direito de permanecer em silncio,
dependendo do caso concreto, uma tcnica importantssima de defesa.
Mas, antes de adentrar neste ponto, importante transcrever as seguintes normas
constitucionais:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes:
...
II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei;
...
LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado;
...
No h nenhuma norma legal que obrigue um investigado a responder a um interrogatrio, seja
em mbito administrativo, inquisitorial ou judicial, ademais, este direito tem sede constitucional, nos
termos do inciso II acima transcrito. Ressalte-se que se at o preso em flagrante delito detm o
direito de permanecer em silncio, obviamente que qualquer pessoa que esteja sob investigao
policial ou judicial ter o mesmo direito constitucional.
Quem no poder manter-se em silncio a testemunha85 no IPM, sob pena de cometimento
do crime de falso testemunho, previsto no seguinte dispositivo do CPM:
Falso testemunho ou falsa percia
Art. 346. Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha,
perito, tradutor ou intrprete, em inqurito policial, processo administrativo
ou judicial, militar (grifo meu):
Pena - recluso, de dois a seis anos.
Aumento de pena
1 A pena aumenta-se de um tero, se o crime praticado mediante suborno.
Retratao
2 O fato deixa de ser punvel, se, antes da sentena o agente se retrata ou
declara a verdade.
85
Excetuando-se qualquer fato que lhe possa incriminar. Eis uma deciso sobre esta exceo na seguinte ementa do STM:
EMENTA: Recurso em Sentido Estrito. Falso testemunho. Auto-incriminao. No responde pelo crime previsto no artigo 346
do CPM quem, na condio de testemunha, presta depoimento inverdico sobre fato que poderia acarretar-lhe responsabilidade
penal. Aplica-se, in casu, o princpio da inexigibilidade de conduta diversa. Recurso ministerial improvido. Deciso unnime.
(STM Recurso Criminal n 2002.01.007020-1/RJ Rel. Min. Valdsio Guilherme de Figueiredo, j. 29.10.02, DJ de 27.11.02)

72

Entretanto, o art. 305 do CPPM prev o seguinte em relao ao silncio do acusado em juzo:
Art. 305. Antes de iniciar o interrogatrio, o juiz observar ao acusado que, embora
no esteja obrigado a responder s perguntas que lhe forem formuladas, o seu
silncio poder ser interpretado em prejuzo da prpria defesa (grifo meu).
Perguntas no respondidas
Pargrafo nico. Consignar-se-o as perguntas que o acusado deixar de responder
e as razes que invocar para no faz-lo.
Esta ltima parte do caput, destacado em negrito, no foi recepcionada pela CF/88, pois
contraria os princpios bsicos constitucionais, assim como tambm, o inciso LXIII.
O STF assim discorreu sobre o direito constitucional ao silncio em sede de inqurito policial
ou processo judicial:
EMENTA: HABEAS CORPUS - INTERROGATRIO JUDICIAL - AUSNCIA DE
ADVOGADO - VALIDADE - PRINCPIO DO CONTRADITRIO - INAPLICABILIDADE
- PERSECUO PENAL E LIBERDADES PUBLICAS - DIREITOS PBLICOS
SUBJETIVOS DO INDICIADO E DO RU - PRIVILGIO CONTRA A AUTOINCRIMINAO - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO CARACTERIZADO PEDIDO INDEFERIDO. A supervenincia da nova ordem constitucional no
desqualificou o interrogatrio como ato pessoal do magistrado processante e
nem imps ao estado o dever de assegurar, quando da efetivao desse ato
processual, a presena de defensor tcnico. A ausncia do advogado no
interrogatrio judicial do acusado no infirma a validade jurdica desse ato
processual. A legislao processual penal, ao disciplinar a realizao do
interrogatrio judicial, no torna obrigatria, em consequncia, a presena do
defensor do acusado.O interrogatrio judicial no esta sujeito ao princpio do
contraditrio. Subsiste, em consequncia, a vedao legal - igualmente extensvel
ao rgo da acusao-, que impede o defensor do acusado de intervir ou de
influir na formulao das perguntas e na enunciao das respostas. A norma
inscrita no art. 187 do cdigo de processo penal foi integralmente recebida pela
nova ordem constitucional. - Qualquer indivduo que figure como objeto de
procedimentos investigatrios policiais ou que ostente, em juzo penal, a
condio jurdica de imputado, tem, dentre as vrias prerrogativas que
lhe so constitucionalmente asseguradas, o direito de permanecer calado.
Nemo tenetur se detegere. Ningum pode ser constrangido a confessar
a prtica de um ilcito penal. O direito de permanecer em silncio inserese no alcance concreto da clusula constitucional do devido processo
legal. E nesse direito ao silncio inclui-se at mesmo por implicitude, a
prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente, perante
a autoridade policial ou judiciria, a pratica da infrao penal (grifo meu).
(STF - HC n 68929, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 22/10/1991, DJ 28-08-1992 PP-13453 EMENT VOL-01672-02 PP00270 RTJ VOL-00141-02 PP-00512)
73
Em 2003, o art. 187 do Cdigo de Processo Penal Comum (CPP) foi reformado, retirando-se a
orientao de que o silncio poderia trazer prejuzos defesa do acusado, ento vejamos, respectivamente,
o antigo e o atual dispositivo:
Art. 186. Antes de iniciar o interrogatrio, o juiz observar ao ru que, embora
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da
acusao, o acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio,
do seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem
formuladas. (Redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
Pargrafo nico. O silncio, que no importar em confisso, no poder
ser interpretado em prejuzo da defesa (grifo meu).
Talvez alguns leitores, principalmente Advogados, estejam pensando que, talvez, fosse
desnecessrio maior aprofundamento no tema, haja vista que o direito ao silncio fato indiscutvel.
Porm, h um fato importante: lembre-se que estou discorrendo sobre o IPM, realizado dentro de um
quartel, sendo que, em regra, o responsvel (encarregado86) no Bacharel em Direito, diferentemente
dos Delegados da Polcia Civil e Federal.
Darei um exemplo do que estou falando: no ano de 2007, fui contratado para acompanhar um
cliente (1 Sargento da Aeronutica) que estava sendo investigado numa sindicncia na Base Area
de Natal. Na verdade, ele caiu numa armadilha, e fui contratado para resolver o problema. Aps ouvir
de meu cliente o relato dos fatos, percebi que o mesmo no havia cometido nenhuma transgresso
disciplinar e muito menos crime militar. Ento, disse-lhe o seguinte: voc no vai responder nenhuma
pergunta, com exceo dos seus dados pessoais. Quando lhe perguntarem sobre os fatos investigados,
diga o seguinte: Por orientao de meu Advogado, com base na Constituio Federal e no entendimento
do STF, reservo-me no direito de permanecer calado!.
Leitores, aconteceu o seguinte: a autoridade militar Tenente - levantou da cadeira atnita,
parecia desesperada, feio de raiva, algo impressionante, e disse em tom alto o seguinte em nossa
direo: o que isso!? Ento, como Advogado tive que intervir87 e lhe informei que meu cliente tinha
o direito de permanecer em silncio. Foi algo muito, digamos, hilrio! Resultado da sindicncia: meu
cliente no respondeu nenhuma pergunta e, ao final, no encontraram nada contra ele e os autos
foram arquivados.
Em regra, no permito que meus clientes-militares submetidos sindicncia e IPM maliciosos,
respondam s perguntas dos Oficiais responsveis. Dependendo do caso concreto, o direito ao
silncio uma tcnica de defesa importantssima, seja para obter um pedido88 de arquivamento por
parte do MPM ou para a preparao da defesa judicial do militar. Pois, ressalte-se, o IPM serve
para dar subsdios ao MPM para denunciar o indiciado, e por isso, entendo que dependendo do
caso concreto o ideal o militar manter-se em silncio. Assim, caso o militar seja denunciado e
86
Para um militar ser encarregado de um IPM bastar que seja Oficial, no precisa ser Bacharel em Direito, nem ter nvel
superior e sequer necessrio possuir o antigo 2 grau.
87
No IPM, a funo do Advogado impedir ilegalidades, no podendo interferir nos depoimentos, seja do investigado ou das
testemunhas. Posto que, como j dito, um procedimento sumrio, no h contraditrio e nem ampla defesa.
88
Como disse antes, fui submetido, quando militar, a 2 (dois) IPMs e em ambos exerci o direito de permanecer calado, tendo
o MPM requerido o pedido de arquivamento de ambos, sendo tais pedidos deferidos pela Justia Militar.

74
em seguida a denncia seja recebida pelo Juiz-Auditor, o Advogado poder efetuar uma melhor
defesa, haja vista que ainda no haver o depoimento do acusado.
Por vezes, acontece de o Juiz-Auditor perguntar ao acusado no interrogatrio judicial o
motivo89 porque este no quis responder s perguntas do encarregado do IPM. Todavia, importante
ratificar, mais uma vez, que o silncio um direito constitucional e no poder ser utilizado em
desfavor do acusado na Justia Militar.
3.2.6. ART. 16 DO CPPM: SIGILO DO INQURITO POLICIAL MILITAR
O art. 16 do CPPM prev o seguinte:
Sigilo do inqurito
Art. 16. O inqurito sigiloso, mas seu encarregado pode permitir que dele tome
conhecimento o advogado do indiciado.
O IPM sigiloso, todavia, no o para o Advogado do acusado, logo o encarregado do
mesmo tem o dever90 e no a discricionariedade de permitir o acesso dos autos ao defensor do
militar ou civil, conforme entendimento do STF:
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SMULA 691 DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPERAO. POSSIBILIDADE.
FLAGRANTE ILEGALIDADE. CARACTERIZAO. ACESSO DOS
ACUSADOS A PROCEDIMENTO INVESTIGATIVO SIGILOSO.
POSSIBILIDADE SOB PENA DE OFENSA AOS PRINCPIOS DO
CONTRADITRIO, DA AMPLA DEFESA. PRERROGATIVA PROFISSIONAL
DOS ADVOGADOS. ART. 7, XIV, DA LEI 8.906/94. ORDEM CONCEDIDA. I
- O acesso aos autos de aes penais ou inquritos policiais, ainda que
classificados como sigilosos, por meio de seus defensores, configura
direito dos investigados. II - A oponibilidade do sigilo ao defensor constitudo
tornaria sem efeito a garantia do indiciado, abrigada no art. 5, LXIII, da
Constituio Federal, que lhe assegura a assistncia tcnica do advogado. III
- Ademais, o art. 7, XIV, do Estatuto da OAB estabelece que o advogado
tem, dentre outros, o direito de examinar em qualquer repartio
policial, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de inqurito,
findos ou em andamento, ainda que conclusos autoridade, podendo
copiar peas e tomar apontamentos (grifos meus). IV - Caracterizada, no
caso, a flagrante ilegalidade, que autoriza a superao da Smula 691 do
Supremo Tribunal Federal. V - Ordem concedida. (STF - HC n 94387,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 18/
89
Aos meus clientes, antes do incio do interrogatrio, oriento-lhes, caso seja feita esta pergunta pelo Juiz-Auditor, que
respondam que foi orientao do Advogado. Obviamente, diro isto se, realmente, foram orientados pelo Advogado a se
calarem no interrogatrio policial militar. A boa-f e a verdade so obrigaes do Advogado.
90
Ou seja, o Advogado somente ter acesso s investigaes j documentadas nos autos do IPM. Contudo, tal prerrogativa
no se estende aos atos que por sua prpria natureza no dispensam a mitigao da publicidade, como por exemplos, futuras
interceptaes telefnicas, dados relativos a outros indiciados, investigaes em andamento, etc.
75
11/2008, DJe-025 DIVULG 05-02-2009 PUBLIC 06-02-2009 EMENT VOL-0234704 PP-00637)

O STF editou a seguinte Smula Vinculante sobre o assunto:
direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos
elementos de prova que, j documentados91 em procedimento investigatrio
realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao
exerccio do direito de defesa.
Desta forma, tem-se que o art. 16 em questo no foi totalmente recepcionado pela CF/88,
no havendo que se falar em sigilo e discricionariedade do encarregado do IPM.
3.2.7. ART. 17 DO CPPM: INCOMUNICABILIDADE DO PRESO
Assim dispe o art. 17 do CPPM:
Incomunicabilidade do indiciado. Prazo.
Art. 17. O encarregado do inqurito poder manter incomunicvel o indiciado,
que estiver legalmente preso, por trs dias no mximo.
Ocorre, entretanto, que tal incomunicabilidade proibida ao Advogado do preso, nos termos
do art. 7 da Lei n 8.906/94 (Estatuto da Advocacia):
Art. 7 So direitos do advogado:
...
III - comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem
procurao, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em
estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicveis
(grifo meu);
...
Vejamos a seguinte deciso do STJ sobre a restrio do Advogado em comunicar-se com
seu cliente:
EMENTA: ADMINISTRATIVO - DIREITO DO PRESO - ENTREVISTA COM
ADVOGADO - ESTATUTO DA OAB - LEI DE EXECUES PENAIS - RESTRIO
DE DIREITOS POR ATO ADMINISTRATIVO - IMPOSSIBILIDADE. 1. ilegal o
teor do art. 5 da Portaria 15/2003/GAB/SEJUSP, do Estado de Mato Grosso,
que estabelece que a entrevista entre o detento e o advogado deve ser feita com
prvio agendamento, mediante requerimento fundamentado dirigido direo do
presdio, podendo ser atendido no prazo de at 10 (dez) dias, observando-se a
91
Ou seja, o Advogado somente ter acesso s investigaes j documentadas nos autos do IPM. Contudo, tal prerrogativa no
se estende aos atos que por sua prpria natureza no dispensam a mitigao da publicidade, como por exemplos, futuras
interceptaes telefnicas, dados relativos a outros indiciados, investigaes em andamento, etc.

76

convenincia da direo. 2. A lei assegura o direito do preso a entrevista
pessoal e reservada com o seu advogado (art. 41, IX, da Lei 7.210/84),
bem como o direito do advogado de comunicar-se com os seus clientes
presos, detidos ou recolhidos em estabelecimento civis ou militares, ainda
que considerados incomunicveis (grifo meu) (art. 7, III, da Lei 8.906/94). 3.
Qualquer tipo de restrio a esses direitos somente pode ser estabelecida por
lei. 4. Recurso especial improvido. (STJ - Resp n 73.851/MT, Rel. Ministra ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2005, DJ 21/11/2005, pg. 187)
A Procuradoria da Justia Militar de So Paulo fez a seguinte recomendao92 ao Diretor do

Parque de Material Aeronutico de So Paulo:
2. Considerando que o artigo 5, LXIII, da CF, confere ao preso direito
assistncia da famlia e de advogado, no mais se aplica incomunicabilidade
prevista no artigo 17 do Cdigo de Processo Penal Militar.
H doutrinadores renomados, como o Dr. Jorge Csar de Assis93 Promotor da Justia
Militar da Unio - , que consideram o art. 17 revogado pelo art. 136, 3, inciso IV, da CF/88, sob
o seguinte fundamento:
Destarte, os dois dispositivos esto revogados pelo art. 136, 3, inc. IV, da
Constituio Federal, que, ao tratar do estado de defesa e do estado de stio,
dispe: vedada a incomunicabilidade do preso. Como diz Jlio Fabbrini
Mirabete, lembrando Tourinho Filho, sendo proibida a incomunicabilidade nas
situaes excepcionais, em que o Governo deve tomar medidas enrgicas para
preservar a ordem pblica e a paz social, podendo por isso restringir direitos,
com maior razo no se pode permiti-la em situao de normalidade (1997:63).
Esta tambm a posio de Clio Lobo Ferreira (2000:28).
Desta forma, independentemente do art. 17 estar ou no revogado tacitamente, ilegal ser
proibir o Advogado de se comunicar com seu cliente, caso esteja incomunicvel.
3.2.8. ART. 18 DO CPPM: DETENO CAUTELAR DO MILITAR POR DECISO DO
ENCARREGADO DO INQURITO POLICIAL MILITAR
O caput do art. 18 do CPPM prev o seguinte:
Deteno de indiciado
Art. 18. Independentemente de flagrante delito, o indiciado poder ficar detido,
durante as investigaes policiais, at trinta dias, comunicando-se a deteno
autoridade judiciria competente. Esse prazo poder ser prorrogado, por mais
vinte dias, pelo comandante da Regio, Distrito Naval ou Zona Area, mediante
solicitao fundamentada do encarregado do inqurito e por via hierrquica.
92
Ofcio n 16/09 Dil/LAG, de 07.05.2009.

ASSIS, Jorge Cesar de. Direito Militar. Aspectos penais, processuais penais e administrativos. Juru Editora:
Curitiba, 2008. pg. 65/66.
93
77
Priso preventiva e menagem. Solicitao

Pargrafo nico. Se entender necessrio, o encarregado do inqurito solicitar,
dentro do mesmo prazo ou sua prorrogao, justificando-a, a decretao da
priso preventiva ou de menagem, do indiciado.
O caput do art. 18 no foi recepcionado totalmente pela CF/88, pois a priso de qualquer
pessoa se restringir s hipteses previstas no LXI do art. 5:
LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de
transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (grifo
meu);
Mas o que crime propriamente militar? quele crime que somente poder ser praticado
por militar. Eis alguns exemplos: insubordinao (CPM 163), abandono de posto (CPM 195), motim
(CPM 149), violncia contra superior (CPM 157), desrespeito a superior (CPM 160), dentre outros.
Clio Lobo94 assim conceitua o crime propriamente militar:
Como crime propriamente militar entende-se a infrao penal, prevista no Cdigo
Penal Militar, especfica e funcional do ocupante do cargo militar, que lesiona
bens ou interesses das instituies militares, no aspecto particular da disciplina,
da hierarquia, do servio e do dever militar.
Assim, a deteno cautelar do militar prevista no art. 18 somente ser constitucional em
relao ao crime propriamente95 militar definido em lei, sendo que no meio castrense, estes crimes
esto dispostos no CPM.
As Foras Armadas possuem normas internas para procedimentos do IPM, como a ICA 111-196
do Comando da Aeronutica que em seus itens 13.8 e 13.8.1 prevem o seguinte:
Deteno de indiciado
13.8 - Independentemente de flagrante delito, o indiciado poder ficar detido,
durante as investigaes, at trinta dias, comunicando-se a deteno autoridade
judiciria competente, com a declarao do local onde a mesma se acha sob
custdia e se est, ou no, incomunicvel. No caso de infrao contra a Segurana
Nacional, a comunicao ser reservada.
Prorrogao da deteno
13.8.1 - Esse prazo poder ser prorrogado por mais vinte dias pelo Comandante
do Cornando 97 Areo Regional, mediante solicitao fundamentada do
encarregado do inqurito e por via hierrquica.
94
LOBO, Clio. Direito Penal Militar. Braslia: Braslia Jurdica, 2006. 3 edio. pg. 84.
No sendo crimes propriamente militares e entendendo o encarregado pela necessidade da custdia cautelar, dever
requerer ao Juiz-Auditor a decretao da priso preventiva do investigado (indiciado).
96
Aprovado pela Portaria n 183/COJAER, de 12 de fevereiro de 1980. ntegra da ICA 111-1 no site
www.diogenesadvogado.com (link Manual Prtico do Militar).
95

78
A Procuradoria da Justia Militar em Bag/RS fez a seguinte recomendao98 ao Comandante

do 25 Grupo de Artilharia de Campanha:
4) A aplicao do disposto no Art. 18 do CPPM s possvel no caso de
crime propriamente militar, conforme parte final do inciso LXI ao Art. 5
da Constituio da Repblica, o que no afasta a necessidade de
comunicao imediata do cerceamento ao Juzo competente e Ministrio
Pblico Militar, remetendo-se tambm a documentao comprobatria
da legalidade da priso (grifo meu);
O que poder, ento, ser feito caso um militar seja detido por decreto (mandado de priso) do
encarregado do IPM, nos termos do art. 18 do CPPM? Para responder esta pergunta, necessrio,
primeiro, a transcrio dos incisos LXV e LXVI do art. 5 da CF/88:
LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria;
LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisria, com ou sem fiana;
Se a deteno99 for ilegal, caber peticionar ao Juiz-Auditor requerendo o relaxamento da
priso, e caso este a mantenha, caber a impetrao de habeas corpus para o STM.
O caput do art. 18, a princpio, induz-nos a entender que a funo da autoridade judicial nesta
deteno apenas formal, mas, certamente, no o , pois o inciso LXV do art. 5 da CF prev que a
priso ilegal ser imediatamente relaxada. Ademais, a deteno por ordem do encarregado do IPM
dever ser fundamentada, a fim de dar subsdios ao magistrado para verificar a legalidade da deteno.
Cludio Amin Miguel e Nelson Coldibelli100 assim comentam sobre o prazo fixado no art. 18
do CPPM:
No que tange ao prazo de deteno, embora alguns entendam que seria de trinta
dias, sem prorrogao, entendemos que no pode ultrapassar vinte dias, prazo
fixado para o trmino do IPM, quando o indiciado estiver preso. No entanto, a
apreciao quanto necessidade da deteno no ser exclusiva da autoridade
militar, pois ao comunic-la imediatamente ao Juiz-Auditor, este dever aprecila sob os aspectos da legalidade, bem como da necessidade de sua manuteno.
Agora, um detalhe interessante: se a deteno for legal, caber pedido de liberdade provisria
ao Juiz-Auditor? Ou os crimes propriamente militares esto imunes previso contida no LXVI do art.
5 da CF? A regra no processo penal de que: em no estando presentes os requisitos autorizadores
da priso preventiva, a liberdade provisria101 um direito.
98
Recomendao n 16/2004/PJM/Bag/RS. Ressalte-se que o MPM o rgo fiscalizador das atividades policiais nas Foras
Armadas e Auxiliares. O art. 117, inciso II, da Lei n 75/93 prev que caber ao MPM o controle externo da atividade da
Polcia Judiciria Militar.
99
No meu ponto de vista, muito perigoso ao encarregado do IPM decretar a deteno do investigado ou indiciado com
base no art. 18, pois em sendo a priso considerada ilegal pelo Poder Judicirio, ter, em tese, cometido o delito de abuso de
autoridade. Por isso, talvez, este art. 18 esteja praticamente em desuso no mbito castrense.
100
MIGUEL, Cludio Amin e COLDIBELLI, Nelson. Elementos de Direito Processual Penal Militar. Editora Lmen Jris:
Rio de Janeiro, 2008. 3 ed., pg. 36.
101
No mais persiste a proibio de concesso de liberdade provisria aos crimes apenados com recluso, que est prevista
no art. 270 do CPPM, pois tal restrio no foi recepcionada pela CF/88.
79
O inciso LXI fez uma ressalva sobre a priso referente aos crimes propriamente militares,
todavia, no fez esta ressalva no inciso LXVI, logo, a princpio aplica-se o instituto da liberdade
provisria aos delitos propriamente militares.
Porm, confesso que a concesso de liberdade provisria relativa deteno prevista no art.
18 seria, na prtica, desconsiderar a inteno deste dispositivo: priso para averiguaes policiais.
3.2.9. PEDIDO DE PRISO PREVENTIVA E MENAGEM PELO ENCARREGADO DO INQURITO
POLICIAL MILITAR
O pargrafo nico do art. 18, acima transcrito, assim prescreve:
Priso preventiva e menagem. Solicitao
Pargrafo nico. Se entender necessrio, o encarregado do inqurito solicitar,
dentro do mesmo prazo ou sua prorrogao, justificando-a, a decretao da
priso preventiva ou de menagem, do indiciado.
O encarregado do IPM poder requisitar a decretao da priso preventiva do indiciado ao
Juiz-Auditor, podendo ser decretada a custdia cautelar, caso estejam presentes os requisitos
previstos nos arts 254102 e 255 do CPPM, ento vejamos:
Competncia e requisitos para a decretao
Art. 254. A priso preventiva pode ser decretada pelo auditor ou pelo Conselho
de Justia, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou mediante
representao da autoridade encarregada do inqurito policial-militar
(grifo meu), em qualquer fase deste ou do processo, concorrendo os requisitos
seguintes:
a) prova do fato delituoso;
b) indcios suficientes de autoria.
No Superior Tribunal Militar
Pargrafo nico. Durante a instruo de processo originrio do Superior Tribunal
Militar, a decretao compete ao relator.
Casos de decretao
Art. 255. A priso preventiva, alm dos requisitos do artigo anterior, dever fundarse em um dos seguintes casos:
a) garantia da ordem pblica;
b) convenincia da instruo criminal;
c) periculosidade do indiciado ou acusado;
d) segurana da aplicao da lei penal militar;
e) exigncia da manuteno das normas ou princpios de hierarquia e disciplina
militares, quando ficarem ameaados ou atingidos com a liberdade do indiciado
ou acusado.
Se decretada a preventiva do indiciado em sede de IPM e no presentes os pressupostos
obrigatrios, cabvel ser a impetrao de habeas corpus, conforme a seguinte deciso do STM,
102
Este artigo prev a possibilidade do encarregado do IPM requerer a priso preventiva.

80
onde foi cassada a concesso da preventiva requerida pelo encarregado do IPM:

EMENTA HABEAS CORPUS. PRISO PREVENTIVA. A priso preventiva
medida excepcional, a ser tomada com cautela, principalmente face o princpio
constitucional da presuno de inocncia. Inaplicvel se ausentes os
pressupostos dos arts. 254 e 255 do CPPM. Ordem concedida para cassar
o decreto de priso preventiva do Indiciado e determinar o recolhimento
do respectivo Mandado de Priso. Unnime (grifo meu). (STM HC n
2001.01.033683-4/SP Rel. Min. Jos Julio Pedrosa, j. 07.02.02, DJ de
08.03.2002)
A menagem uma forma de restrio de liberdade prpria do direito processual penal militar,
onde o indivduo ter restringido seu direito de ir e vir, conforme se extrai da leitura do art. 264 do
CPPM:
Art. 264. A menagem a militar poder efetuar-se no lugar em que residia quando
ocorreu o crime ou seja sede do juzo que o estiver apurando, ou, atendido o seu
posto ou graduao, em quartel, navio, acampamento, ou em estabelecimento
ou sede de rgo militar. A menagem a civil ser no lugar da sede do juzo, ou em
lugar sujeito administrao militar, se assim o entender necessrio a autoridade
que a conceder.
Em regra, a menagem103 decretada em desfavor do militar ser executada no quartel, ensejando
que o militar fique proibido de sair de suas instalaes, sob pena de revogao da mesma, nos
termos do art. 265 do CPPM.
103
Atualmente, estou defendendo um militar acusado de desero e no decorrer do prazo dos 60 (sessenta) dias, requeri ao
Conselho Permanente de Justia sua liberdade provisria, tendo como suporte a deciso proferida pelo STF nos autos do HC
n STF - HC 89645. O Conselho negou a liberdade provisria, porm permitiu a menagem e, assim, este cliente permaneceu
no quartel at o trmino do prazo de 60 dias previstos no art. 453 do CPPM. Ver mais detalhes no tpico 19.12.1.
81
CAPTULO 4
HABEAS CORPUS NAS
TRANSGRESSES DISCIPLINARES
4.
4.1.
4.2.
4.3.
4.4.
4.5.
4.6.
4.7.
4.8.
4.9.
4.9.1.
4.9.2.
4.9.3.
4.9.4.
4.9.5.
4.9.6.
4.10.
4.11.
4.12.
4.13.
4.14.
Introduo
Conceituao de transgresso disciplinar
Como identificar se uma punio ilegal?
O que o habeas corpus?
possvel impetrar habeas corpus contra punio disciplinar ilegal?
necessrio esgotar as vias administrativas para somente aps impetrar habeas corpus?
Qual rgo do Poder Judicirio competente para analisar o habeas corpus contra punio
disciplinar imposta aos militares das Foras Armadas?
Policiais e Bombeiros militares: competncia da Justia Militar Estadual para processar e
julgar o habeas corpus contra punio disciplinar
Quem pode impetrar (ajuizar) um habeas corpus? obrigatria a contratao de um
Advogado? H despesas com o Poder Judicirio?
Como elaborar uma petio de habeas corpus?
Espcies de habeas corpus: preventivo e liberatrio
Quem a autoridade coatora na habeas corpus?
Quais os documentos necessrios para juntar petio inicial do habeas corpus?
Como ajuizar o habeas corpus perante o Poder Judicirio?
Modelos simples de peties de habeas corpus
A liminar em sede de habeas corpus
Recursos em caso de indeferimento da petio inicial ou denegao da ordem de habeas
corpus?
A autoridade coatora est passvel de ser processada criminalmente por algum crime,
caso a priso disciplinar seja considerada ilegal pelo Poder Judicirio?
possvel obter indenizao por danos morais devido priso disciplinar ilegal?
Relao dos endereos do Supremo Tribunal Federal e das principais Varas Federais
(Justia Federal) para impetrao do habeas corpus
Concluso

82
EM BRANCO
4.
83
INTRODUO
Durante os ltimos anos de minha carreira militar, vrios foram os habeas corpus ou writ104 por
mim impetrados contra punies disciplinares ilegais e arbitrrias, sendo que em muitos obtive
vitria. Ocorreu, entretanto, que um deles acabou por atingir um Coronel da Fora Area Brasileira
Comandante de uma Base Area que foi processado pelo crime de abuso de autoridade por ter me
prendido ilegalmente com 06 (seis) dias de priso disciplinar, e atualmente est cumprindo um
acordo criminal proposto pelo MPF (ver anexo 1).
No decorrer deste tpico citarei exemplos prticos, demonstrando, inclusive, matrias
jornalsticas, documentos oficiais e decises judiciais, ressaltando que no pretendo ofender qualquer
militar das Foras Armadas ou mesmo a Instituio. Meu objetivo unicamente dar esclarecimentos
aos militares, estudantes e Advogados, sobre o instituto do habeas corpus nas transgresses
disciplinares militares, e nada melhor do que estudar um assunto com exemplos prticos que
funcionaram comigo quando militar da Aeronutica.
Alguns podero, desde logo, ter feito o seguinte questionamento: mas isso no vai me queimar,
no vai atrapalhar minha carreira, no vou ser perseguido se impetrar um habeas corpus contra meu
superior hierrquico, etc., etc.??? possvel sim!!! Assim como ser possvel, tambm, que este
superior hierrquico tenha grandes dores de cabea105 com um processo criminal por abuso de
autoridade: isso acaba com a carreira de qualquer Oficial, ainda mais quando desejam passar do
posto de Coronel.
Porm, existe um meio do militar ficar imune s perseguies, pelo menos na teoria: qualquer
pessoa pode impetrar habeas corpus em favor de um militar preso: esposa, filho, colega, primo ou
desconhecido (isso mesmo, at pessoas estranhas: no h necessidade de procurao para terceiros
impetrarem habeas corpus).
A priso disciplinar ilegal, arbitrria ou abusiva pode gerar, pelo menos, 02 (duas)
consequncias, que sero discorridas no decorrer deste tema: a) a autoridade militar que abusou de
sua autoridade, agindo ilegalmente, quando ordenou a priso disciplinar do militar estar passvel de
ser processada106 e julgada por crime de abuso de autoridade e b) o militar preso ilegalmente poder
requerer indenizao por danos morais na Justia Federal.
Pretendo que, aps a leitura deste captulo, qualquer pessoa, civil ou militar, possa elaborar e
ajuizar uma ao de habeas corpus perante ao Poder Judicirio. E, como sempre, utilizarei a linguagem
mais simples possvel e caso tenha que utilizar termos tcnicos, farei esclarecimentos: este livro
dirigido, especialmente para leigos (militares e civis) e no voltado para a seara acadmica, logo a
linguagem tem que ser simples e ser este meu objetivo. Tambm no discorrei sobre o histrico do
instituto do habeas corpus, como origem, desenvolvimento e teorias, por exemplos, pois este livro ,
conforme o ttulo, um manual prtico. Todavia, caso o leitor queira se aprofundar no tema, bastar
recorrer aos livros disponveis em livrarias ou bibliotecas pblicas.
E por ltimo uma reflexo: j pararam para pensar porque a Aeronutica, Exrcito e Marinha
no divulgam nos Boletins Oficiais a ntegra das decises judiciais que favorecem os militares? Mas,
entretanto, j repararam que quando a deciso desfavorvel ao militar, divulgam a ntegra da mesma?
104
Writ uma expresso inglesa utilizada no direito brasileiro, comumente, para identificar o mandado de segurana, o habeas
corpus e o habeas data.
105
possvel at mesmo a perda do posto.
106
Prev o art. 41 do Estatuto dos Militares: Art. 41. Cabe ao militar a responsabilidade integral pelas decises que tomar, pelas
ordens que emitir e pelos atos que pratica..

84
4.1. CONCEITUAO DE TRANSGRESSO DISCIPLINAR

Primeiramente, no h de se confundir transgresso disciplinar107 com crime militar108, pois
so delitos distintos, sendo possvel, obviamente, a utilizao do habeas corpus em ambos, desde
que presente ilegalidade ou abuso de poder.
Clio Lobo109, aps discorrer sobre teorias nacionais e estrangeiras, concluiu que o crime
militar pode ser assim conceituado:
Nessa linha de raciocnio, em face do direito positivo brasileiro, o crime militar
a infrao penal prevista na lei penal militar que lesiona bens ou interesses
vinculados destinao constitucional das instituies militares, s suas
atribuies legais, ao seu funcionamento, sua prpria existncia, no aspecto
particular da disciplina, da hierarquia, da proteo autoridade militar e ao servio
militar.
H militares que acreditam que somente o militar poder cometer delitos penais militares, o
que no verdade, pois h crimes militares que podero ser cometidos por civis110.
As transgresses disciplinares esto previstas nos regulamentos militares111, sendo que a
conceituao mais recente a fornecida pelo Regulamento do Exrcito que muito se aproxima das
garantias constitucionais de 1988. Ou seja, est em mais harmonia com a CF/88, j os regulamentos
da Marinha e Aeronutica foram elaborados quando o Pas estava sob a Ditadura Militar.
Ento vejamos o art. 14 do Decreto n 4.346/02:
Art. 14. Transgresso disciplinar toda ao praticada pelo militar contrria aos
preceitos estatudos no ordenamento jurdico ptrio ofensiva tica, aos deveres
e s obrigaes militares, mesmo na sua manifestao elementar e simples, ou,
ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe.
1 Quando a conduta praticada estiver tipificada em lei como crime ou
contraveno penal, no se caracterizar transgresso disciplinar.
...
O 1 faz uma importante ressalva, onde esclarece que se a transgresso estiver tambm
tipificada como crime ou contraveno penal, no estar caracterizado a falta disciplinar, mas sim o
crime ou a contraveno.
Vejamos um exemplo do prprio regulamento do Exrcito que no caso o inciso 12 do anexo
I (Relao de Transgresses):
12. Desrespeitar, retardar ou prejudicar medidas de cumprimento ou aes de
ordem judicial, administrativa ou policial, ou para isso concorrer;
Agora vejamos o art. 330 do Cdigo Penal:
107
A transgresso disciplinar um delito administrativo.

Crime Militar o delito penal especial definido no Cdigo Penal Militar de 1969. (Elaborado pelos Ministros da Aeronutica,
Exrcito e Marinha em pleno auge mximo da Ditadura Militar, assim como seu Cdigo de Processo Penal Militar, sendo um
Cdigo muito severo).
109
LOBO, Clio. Direito Penal Militar. Editora Braslia Jurdica, 2006. 3 edio. pg. 56.
110
No me aprofundarei nesta questo, talvez em outro livro, mas dou exemplos de 02 (dois) clientes civis que esto sendo
acusados por cometimento de crime militar e esto sendo defendidos por mim na 7 Circunscrio da Justia Militar (Recife/PE).
111
Marinha: Decreto n 88.545/83 - Exrcito: Decreto n 4.346/02 - Aeronutica: Decreto n 76.322/75.
108
85
Desobedincia
Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico:
Pena deteno, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.
Desta forma, se o militar, por exemplo, desrespeitar uma ordem judicial, praticar, em tese, o
delito penal previsto no art. 330 e no transgresso disciplinar.
4.2. COMO IDENTIFICAR SE UMA PUNIO DISCIPLINAR ILEGAL?
Primeiramente, deve-se, desde j, deixar muito bem esclarecido que no possvel questionar
o mrito da punio112 disciplinar perante o Poder Judicirio. Ou seja, no cabvel questionar se a
punio foi justa ou injusta: isso no possvel, pois matria atinente somente Administrao
Castrense, uma questo discricionria das Foras Armadas e das Foras Auxiliares (Polcia e
Bombeiros Militares).
Celso Antnio Bandeira de Mello113 assim conceitua o que seja um ato discricionrio:
Atos discricionrios, pelo contrrio, seriam os que a Administrao pratica
com certa margem de liberdade de avaliao ou deciso segundo critrios de
convenincia e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita lei
reguladora da expedio deles.
Aps a leitura do ensinamento do Mestre Bandeira de Mello, podemos, sem sombra de
dvidas, afirmar o seguinte: a) os Regulamentos Militares Disciplinares so normas especficas a
serem aplicadas aos integrantes de cada Fora Armada ou Fora Auxiliar; b) os prprios
Regulamentos Disciplinares conferem poderes discricionrios aos superiores hierrquicos para
punirem seus subordinados; e c) nestas Normas Disciplinares h grande poder de discricionariedade
de avaliao e deciso por parte dos superiores hierrquicos.
Devido a tais poderes de avaliao e deciso, que podero ser identificados na leitura dos
regulamentos disciplinares das Foras Armadas114 e Auxiliares, que o Poder Judicirio est impedido
de analisar o mrito (justo ou injusto) da punio disciplinar, pois tal ato administrativo est adstrito
unicamente Administrao.
Entretanto, importante ressaltar que a Administrao Castrense no possui poder discricionrio
ilimitado, pois nos prprios regulamentos constam atos vinculados, que assim so definidos por
Bandeira de Mello:
Atos vinculados seriam aqueles em que, por existir prvia e objetiva tipificao
legal do nico possvel comportamento da Administrao em face de situao
igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administrao, ao
expedi-los, no interfere com apreciao subjetiva alguma.
Mas, ento, o que isso tudo quer dizer? Significa que o superior hierrquico detm poderes
discricionrios para avaliar a transgresso disciplinar e poder decisrio sobre a mesma. Entretanto,
quele est obrigado a cumprir certas regras discriminadas nos regulamentos, na CF/88 e demais
112
O Advogado poder ser contratado para acompanhar todo o processo administrativo disciplinar, acompanhando o depoimento
do militar, requerer diligncias e cpias dos autos, arrolar testemunhas, elaborar a defesa tcnica, recursos, etc.
113
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editora: So Paulo, 2002. 14 ed., pg. 380.
114
Os regulamentos das Foras Armadas e alguns das Foras Auxiliares podero ser visualizados no meu site www.diogenesadvogado.com
(link Manual Prtico do Militar).

86
normas115 jurdicas superiores. Se descumprir uma norma jurdica, estar cometendo um ato ilegal
ou inconstitucional. E se descumprir a lei estar ultrapassando de seu poder administrativo, e em
consequncia o Poder Judicirio poder analisar a punio disciplinar.
Porm, ressalte-se, a ilegalidade da punio disciplinar no estar restrita ao descumprimento
dos regulamentos militares, mas sim, ou melhor, principalmente, quando houver quaisquer
desconformidades com a CF/88 e demais leis do Pas, e ainda, a alguns Tratados Internacionais de
que o Brasil faa parte. Ademais, oportuno mencionar que os Regulamentos Disciplinares da
Aeronutica e Marinha foram promulgados antes da promulgao da CF/88, ambos possuindo, no
raro, normas incompatveis com a Carta Maior Democrtica de 1988 e demais leis e darei como
exemplo o inciso 5 do art. 34 do RDAER:
Art. 34. Nenhuma punio ser imposta sem ser ouvido o transgressor e sem
estarem os fatos devidamente apurados.
...
5 - Os detidos para averiguaes podem ser mantidos incomunicveis
para interrogatrio da autoridade (grifo meu) a cuja disposio se achem. A
cessao da incomunicabilidade depende da ultimao das averiguaes
procedidas com a mxima urgncia, no podendo, de qualquer forma, o perodo
de incomunicabilidade ser superior a quatro dias.
Entretanto, se algum superior hierrquico aplicar tal dispositivo regulamentar, proibindo um
Advogado de se comunicar116 com seu cliente, estar descumprindo o art. 7, inciso III, do Estatuto
da Advocacia (Lei n 8.906/94), que assim probe a incomunicabilidade entre Advogado e cliente:
...
III - comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem
procurao, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em
estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicveis;
...
Caso o Advogado seja proibido de comunicar-se com seu cliente militar ou impedido de
participar de audincia de interrogatrio de algum processo administrativo disciplinar e o cliente vier
a ser punido ou estar na iminncia de o ser; ser possvel ao Judicirio analisar o mrito da punio
ou de sua iminncia atravs do habeas corpus liberatrio117 ou preventivo.
115
Quando citar a palavra norma neste livro, estarei me referindo, genericamente, a qualquer portaria, decreto, lei ordinria, lei
complementar, CF/88, tratado internacional, etc.
116
E estar, tambm, cometendo o delito de abuso de autoridade contra o exerccio profissional da Advocacia, nos termos do
art. 2, letra a da Lei n 4.898/65.
117
No decorrer deste captulo h um tpico especial para definir as modalidades do writ.
87
Agora, voltando ao nosso estudo prtico, o que podemos fazer para descobrir se h alguma
ilegalidade no trmite do processo administrativo disciplinar? Ou seja, nos procedimentos, no
julgamento, na definio da pena imposta ou na prpria execuo118 da pena disciplinar? Dou as
seguintes orientaes sobre como identificar se uma punio ilegal:
a) PRIMEIRO: ler o Regulamento Disciplinar da respectiva Fora Armada ou Auxiliar, a fim de
verificar se os trmites processuais esto sendo respeitados, como, por exemplo, o prazo
para apresentao de defesa escrita119; e analisar se a punio imposta est em consonncia
com o Regulamento, etc.; e
b) SEGUNDO: verificar se a norma porque est sendo punido legal, ou seja, se est em
consonncia com norma legal superior. Exemplo: o RDAER um decreto120, logo, se algum
dispositivo desta norma for contrrio a CF/88 ou outra norma superior, a aplicao da punio
ser ilegal. Certa vez fui punido por no ter esgotado previamente a esfera administrativa antes
de impetrar um habeas corpus, ou seja, fui acusado de ter descumprido o art. 51, 3, do
Estatuto dos Militares (Lei n 6.880/80). Porm, esta norma militar no foi recepcionada pela
CF/88, logo, a punio imposta era ilegal (ver captulo 5), onde, inclusive foi deferida liminar,
com expedio de alvar de soltura, sendo que a autoridade coatora (Coronel) foi processada
por crime de abuso de autoridade (ver anexo 8). O MPF tambm fez uma recomendao ao
Coronel, conforme se poder averiguar na notcia (ver anexo 15) publicada no Jornal de Hoje
(Natal/RN).
Em relao parte processual do processo administrativo, em regra, ser ilegal qualquer ato
que descumpra o preceito constitucional ampla defesa e ao contraditrio no mbito administrativo,
conforme disposio contida no inciso LV do art. 5 da CF/88:
118
possvel, tambm, impetrar habeas corpus em relao execuo da pena disciplinar, pois esta poder estar sendo abusiva
e darei um exemplo ocorrido comigo na Base Area do Recife: em 2006 fui preso disciplinarmente por 6 (seis) dias no Hotel
de Trnsito dos SO e SGT e o Comandante da OM ordenou aos seus Oficiais que me acordassem de hora em hora durante toda
noite durante os 6 (seis) dias! Isso mesmo, tortura psicolgica!!! Ocorreu, entretanto, que na mesma noite preparei (escondido)
um habeas corpus escrito mo e consegui passar para um colega de farda dar entrada (dei-lhe as mesmas orientaes que fao
neste captulo) na Justia Federal e que aps entregasse uma cpia no Ministrio Pblico Federal. Ocorreu, que no dia seguinte:
um Juiz Federal marcou uma audincia com o Comandante da OM (que faltou!) e comigo (imaginem como as autoridades
militares ficaram). poca houve grande resistncia de me levarem para frente do Juiz Federal, sendo que at ordem de priso
contra o Ex-Comandante da BARF havia sido expedida pelo Juiz Federal, no sendo cumprida porque a Aeronutica me levou
para a Justia Federal a tempo! Na audincia estava um Advogado da Unio e o Procurador da Repblica (Ministrio Pblico
Federal) que recebeu a cpia da petio de habeas corpus escrita mo. Nesta audincia judicial, o Juiz me perguntou se era
verdade que eu estava sendo acordado de hora em hora, e quando confirmei este fato, foi concedida liminar a fim de que
parassem de me acordar de hora em hora. O que aconteceu com este Comandante da BARF? Teve e ainda est tendo muitas
dores de cabea: foram abertos inquritos policiais, representaes por abuso de autoridade, tortura, e sabe-se l o que mais.
Numa outra oportunidade, noutro livro, quem sabe, faa uma narrativa dos fatos que ocorreram na BARF e com este Coronel.
Leitores, percebam, ento, o poder de um habeas corpus escrito mo e sem livros por perto (foi um writ simples de 3 folhas).
119
Se quiser que alguma testemunha seja ouvida ou algum documento em posse da Administrao Militar seja juntado aos
autos do processo disciplinar, faa tal pedido explicitamente quando da elaborao da defesa escrita.
120
O RDAER um Decreto, todavia, a princpio, foi recepcionado como Lei pela CF/88.

88

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral so assegurados o contraditrio121 e ampla defesa122, com os meios e recursos
a ela inerentes;
Assim, tem-se que possvel verificar se uma punio administrativa disciplinar ilegal,
quando estiver em desacordo, seja no aspecto material123 ou processual124, com alguma norma
jurdica (prprio regulamento, CF/88 e demais normas jurdicas, como lei, decretos, etc.).
4.3.
O QUE O HABEAS CORPUS?
Primeiramente, tem-se que o habeas corpus tem ndole constitucional, ento vejamos o
inciso LXVIII do art. 5 da Constituio Federal de 1988:
LXVIII - conceder-se- habeas-corpus sempre que algum sofrer ou se achar
ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por
ilegalidade ou abuso de poder;
J no art. 647 do CPP125 em vigor, que de 1941, assim se refere ao habeas corpus:
Art. 647. Dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar na
iminncia de sofrer violncia ou coao ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo
nos casos de punio disciplinar.
Alexandre de Moraes126 assim conceitua o habeas corpus:
Portanto, o habeas corpus uma garantia individual ao direito de locomoo,
consubstanciada em uma ordem dada pelo Juiz ou Tribunal ao coator, fazendo
cessar a ameaa ou coao liberdade de locomoo em sentido amplo o
direito do indivduo de ir, vir e ficar.
O habeas corpus uma ao constitucional de carter penal e de procedimento
especial, isenta de custas e que visa evitar ou cessar violncia ou ameaa na
liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. No se trata,
portanto, de uma espcie de recurso, apesar de regulamentado no captulo a
eles destinado no Cdigo de Processo Penal.
O art. 648 do CPP explicita quando a coao do direito de ir e vir considerada ilegal, porm
as hipteses enunciadas no dispositivo no so exaustivas127, mas sim exemplificativas. Ou seja,
121
Contraditrio aqui, significa, resumidamente, no direito de se defender de uma acusao, antes de sofrer uma punio.
J a ampla defesa, sinteticamente, o direito a que se permita ao acusado utilizar todos os meios que dispuser com o fim
de provar sua inocncia por meio de provas testemunhais, documentais, depoimento pessoal, etc. Por isso que, caso seja
indeferido o pedido do militar de apresentao (arrolamento) de testemunha para provar sua inocncia, motivo suficiente
de impetrao de habeas corpus, pois tal ato alm de ilegal , sobretudo, inconstitucional.
123
Direito material o direito objetivo que vem estabelecer a substncia, a matria da norma agendi, fonte geradora e
assegurada de todo direito. E assim se diz para contrapor-se ao direito formal (processual), que vem instituir o processo ou
forma de proteger tal direito objetivo (exemplo: o cidado possui o direito de petio aos rgos pblicos). J o direito
processual (formal) denomina-se como todo complexo de regras institudas pelo poder pblico no sentido de determinar a
forma por que sero os direitos protegidos pelo Poder Judicirio.
124
A Lei n 9.784/99 (Regula o processo administrativo no mbito federal) tem aplicao, em determinadas situaes
(subsidiariamente, por exemplo), nos processos administrativos disciplinares.
125
O CPPM dispe sobre o remdio herico a partir do art. 466.
126
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas: So Paulo, 2002. 11 edio. pgs. 138 e 140.
127
Aqui, o termo exaustiva significa dizer que possvel que haja a configurao de uma priso ilegal em hiptese no
definida nestes 7 (setes) incisos, ou seja, outras possibilidades.
122
89
possvel que a coao seja ilegal por outro motivo, alm dos explicitados nos incisos I a VII a seguir
transcritos:
Art. 648. A coao considerar-se- ilegal:
I - quando no houver justa causa;
II - quando algum estiver preso por mais tempo do que determina a lei;
III - quando quem ordenar a coao no tiver competncia para faz-lo;
IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coao;
V - quando no for algum admitido a prestar fiana, nos casos em que a lei a
autoriza;
VI - quando o processo for manifestamente nulo;
VII - quando extinta a punibilidade.
Importante mencionar que no cabe a utilizao do writ constitucional para questionar excluso
das Foras Armadas, conforme entendimento recente128 do STF:
EMENTA: HABEAS CORPUS. Militar. Condenao. Pena acessria. Excluso
das foras armadas. No conhecimento. Inexistncia de risco ou dano liberdade
de locomoo. Aplicao da smula 694. Agravo improvido. No cabe habeas
corpus contra imposio de pena de excluso das foras armadas (grifo
meu). (STF - HC n 89198 AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda
Turma, julgado em 14/11/2006, DJ 01-12-2006 PP-00092 EMENT VOL-0225803 PP-00449 RT v. 96, n. 858, 2007, pg. 518-521)
Eis a Smula citada na ementa acima:
SMULA N 694
No cabe habeas corpus contra a imposio da pena de excluso de militar
ou de perda de patente ou de funo pblica.
Do exposto, tem-se que o habeas corpus uma ao constitucional popular, chamado tambm
de writ que objetiva, precipuamente, resguardar o direito de liberdade de ir e vir de qualquer um do
povo.
4.4.
POSSVEL IMPETRAR HABEAS CORPUS CONTRA PUNIO DISCIPLINAR ILEGAL?
Inicialmente, cumpre informar que, pelo menos na Aeronutica, pois foi a Fora Armada que
trabalhei por 18 (dezoito) anos, costuma-se ser divulgado, at oficialmente, que o habeas corpus
incabvel para discutir punies disciplinares, tendo como fundamento jurdico o art. 142, 2 da
CF88 que faz a seguinte exceo na utilizao do habeas corpus:
128
Digo recente, em virtude de que h deciso do STF conhecendo do HC para questionar excluso das Foras Armadas:
EMENTA: HABEAS CORPUS - ADEQUAO - PERDA DE GRADUAO. Decorrendo a excluso - pena acessria
- do fato de a praa ser condenada a pena privativa de liberdade superior a dois anos - artigo 102 do Cdigo Penal
Militar -, o habeas corpus instrumento hbil a question-la (grifo meu). GRADUAO - PRAA - PERDA. Ante
o disposto no artigo 125, 4, da Constituio Federal, no subsiste, no que exigido procedimento especfico, a pena acessria
prevista no artigo 102 do Cdigo Penal Militar. Precedente: Recurso Extraordinrio n 121.533, relatado, perante o Pleno,
pelo Ministro Seplveda Pertence, com acrdo publicado no Dirio da Justia de 30 de novembro de 1990. (STF - HC 68656,
Relator (a): Min. FRANCISCO REZEK, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MARCO AURLIO, Segunda Turma, julgado em 16/06/
1992, DJ 04-05-2001 PP-00003 EMENT VOL-02029-02 PP-00370). .

90

Art. 142. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela
Aeronutica, so instituies nacionais permanentes e regulares, organizadas
com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente
da Repblica, e destinam-se defesa da Ptria, garantia dos poderes
constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
...
2 - No caber habeas-corpus em relao a punies disciplinares
militares (grifo meu);
...
O art. 466 do CPPM, em seu pargrafo nico, letra a e b j fazia ressalva quanto a utilizao
do habeas corpus nas punies disciplinares, ento vejamos:
Art. 466. Dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar
ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por
ilegalidade ou abuso de poder.
Exceo
Pargrafo nico. Excetuam-se, todavia, os casos em que a ameaa ou a coao
resultar:
a) de punio aplicada de acordo com os Regulamentos Disciplinares das
Foras Armadas;
b) de punio aplicada aos oficiais e praas das Polcias e dos Corpos de
Bombeiros, Militares, de acordo com os respectivos Regulamentos Disciplinares;
...
Entretanto, j se firmou jurisprudncia, inclusive no STF, que o guardio e interpretador final
da Constituio Federal, que possvel a utilizao de habeas corpus para discutir punio disciplinar.
Todavia, ressalte-se, no cabvel discutir o mrito da punio, ou seja, em sntese, se foi justa ou
injusta, conforme se depreende da leitura do voto129 da Ministra Ellen Gracie de nossa Corte
Constitucional:
A concesso de habeas corpus impetrado contra punio disciplinar militar,
desde que voltada to-somente para os pressupostos de sua legalidade
(grifo meu), excluindo a apreciao das questes referentes ao mrito, no
configura violao ao art. 142, 2, da CF. (STF - RE n 338.840-1/RS - 2
Turma - Rel. Ministra Ellen Gracie, j. 19.08.03, DJU de 12.09.2003)
Desta forma, tem-se que o militar punido disciplinarmente detm o direito constitucional a
impetrar habeas corpus quando a punio estiver eivada de ilegalidade. Entretanto, o writ no poder
ser utilizado para se questionar o mrito da mesma, conforme entendimento do STF.
O STJ tambm possui jurisprudncia consolidada sobre o tema desde 1997, ento vejamos:
EMENTA: Concede-se ordem de habeas corpus para o fim de obstar aplicao
de punio administrativa, consubstanciada em processo administrativo disciplinar
que inobservou as formalidades legais pertinentes, cerceando o direito de defesa
do paciente. (STJ RHC n 6529 5 Turma Rel Min. Cid Flquer Scartezzini
j. 23.06.97, DJU 1.09.97, pg. 40854)
129
Tratava-se de habeas corpus impetrado em desfavor do Comandante do 7 Batalho de Infantaria Blindado.
91
EMENTA: HABEAS CORPUS. MILITAR. SANO DISCIPLINAR (PRISO).

PACIENTE REFORMADO. COAO ATUAL E IMINENTE INEXISTENTE.
AUSNCIA DE INTERESSE DE AGIR. WRIT NO CONHECIDO. 1. A punio
disciplinar por transgresso militar tem a natureza jurdica de ato administrativo,
e o seu exame, por meio de Habeas Corpus, embora possvel, fica restrito
regularidade formal do ato (competncia, cerceamento de defesa,
cumprimento de formalidades legais) (grifo meu). 2. A ao de Habeas
Corpus s pode ser instaurada quando se constatar coao ilegal atual e iminente
liberdade de ir e vir, o que no ocorre no caso concreto, pois, segundo ressai
do acrdo proferido pela autoridade ora apontada como coatora, o paciente foi
reformado. 3. Destarte, no sendo atual ou iminente; ao contrrio, sequer se
divisando a possibilidade de cumprimento da referida punio, falece interesse
na presente impetrao. 4. Writ no conhecido, em consonncia com o parecer
ministerial. (STJ HC n 80.852/RS, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA
FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 27/03/2008, DJe 28/04/2008)
O STJ j julgou um writ de militar da reserva e tambm Advogado, ordenando o encerramento
de uma sindicncia130 ilegal, ento vejamos:
EMENTA: Militar (da reserva). Advocacia (atividade). Disciplina (militar).
Inviolabilidade (advogado). Habeas corpus (cabimento). 1. Os membros das Foras
Armadas esto sujeitos, claro, hierarquia e disciplina militares. 2. Todavia o
militar da reserva remunerada no exerccio da profisso de advogado h de estar
protegido pela inviolabilidade a que se referem os arts. 133 da Constituio e 2,
2 e 3, do Estatuto da Advocacia (Lei n 8.906, de 1994). 3. A imunidade,
bem verdade, no ampla nem absoluta. Protege, isto sim, os razoveis atos
e as razoveis manifestaes no salutar exerccio da profisso. 4. H ilegalidade
ou abuso de poder ao se pretender punir administrativamente o militar que, no
exerccio da profisso de advogado, praticou atos e fez manifestaes, num e
noutro caso, sem excesso de linguagem nas peties por ele assinadas. 5.
livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, bem como o
advogado inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da
profisso. 6. Habeas corpus deferido a fim de se determinar o trancamento
da sindicncia (grifo meu). (STJ HC n 44.085/RJ, Rel. Ministro NILSON
NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2005, DJ 15/05/2006 pg. 293)
O TRF1 assim tem entendido:
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE HABEAS CORPUS. PRISO
DISCIPLINAR MILITAR. CONTROLE JUDICIAL. 1. Tem entendido a jurisprudncia,
interpretando o 2 do art. 142 da CF (No caber habeas corpus em relao a
punies disciplinares militares), que o controle judicial da punio disciplinar
militar na via do habeas corpus restringe-se sua legalidade (competncia,
130
possvel utilizar o habeas corpus para trancar (arquivar) processo administrativo disciplinar ilegal. Assim como tambm
possvel obter um arquivamento de inqurito policial (at mesmo militar) mediante o writ. No me aprofundarei neste tema,
pois foge do presente estudo e mais complexo. E aproveito para aconselhar os militares a contratarem um Advogado
especializado no assunto, quando estiverem respondendo a sindicncia, IPM ou submetidos ao Conselho de Disciplina.

92

forma, devido processo legal etc), no se estendendo ao segmento de
mrito, radicado na convenincia e na oportunidade da punio (grifo
meu). 2. Ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciria competente (CF - art. 5, LXI), exceto
nos casos de transgresso militar 3. Improvimento do recurso. (TRF1 RCHC
n 2002.34.00.035931-5 3 Turma Rel. Des. Federal Olindo Menezes, j. 11/
03/2003)
Em regra, ento, saber-se- se possvel que o Poder Judicirio aceite um habeas corpus
em relao punio disciplinar quando a resposta seguinte indagao for negativa: o objetivo da
habeas corpus discutir se a punio foi justa ou injusta?.
Do exposto, inegvel que o militar pode utilizar o habeas corpus quando pretender discutir a
legalidade131 da punio disciplinar.
4.5.
NECESSRIO ESGOTAR AS VIAS ADMINISTRATIVAS PARA SOMENTE APS

IMPETRAR HABEAS CORPUS?
Este um tema importante e interessante que, inclusive, foi objeto de impetrao de habeas
corpus por mim quando militar, pois fui punido por ter impetrado um habeas corpus contra priso
ilegal sem antes esgotar as vias administrativas.
O Estatuto dos Militares (norma inferior) foi elaborado antes da CF88 (norma superior) e na
vigncia da Ditadura Militar. Logo bvio que quele detm normas conflitantes com a nova Ordem
Democrtica e em especial o 3 do art. 51 que exige o esgotamento da esfera administrativa,
quando assim discorre:
Art. 51. O militar que se julgar prejudicado ou ofendido por qualquer ato administrativo
ou disciplinar de superior hierrquico poder recorrer ou interpor pedido de
reconsiderao, queixa ou representao), segundo regulamentao especfica de
cada Fora Armada.
...
3 O militar s poder recorrer ao Judicirio aps esgotados todos os recursos
administrativos e dever participar esta iniciativa, antecipadamente, autoridade
qual estiver subordinado.
Agora vejamos o inciso XXXV do art. 5 da CF/88:
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito;
O TRF4, desde 1998, pacificou que tal dispositivo no foi recepcionado132 pela CF88, ento
vejamos as seguintes decises:
131
A ilegalidade poder ser verificada por: erros formais do procedimento, incompetncia da autoridade militar para
instaurar o processo disciplinar, irregularidades de prazos para a defesa, indeferimento abusivos de diligncias requeridas
pela defesa, dentre outros.
132
Diz-se que no foi recepcionado, pois a CF/88 posterior Lei n 6.880/80, logo no correto dizer-se que o 3 foi
revogado, sequer tacitamente. Assim, o termo tcnico correto dizer que o 3 no foi recepcionado pela CF/88, pois quela
norma incompatvel com o Texto Maior de 1988.
93
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. ANULAO DE ATO ADMINISTRATIVO

DISCIPLINAR. MILITAR PUNIDO COM PENA DE PRISO POR TER IMPETRADO
MANDANDO DE SEGURANA PARA DEFESA DE SEUS DIREITOS. O Dec.90608/
84, item 15 do Anexo 1, ao estabelecer que caracteriza infrao disciplinar recorrer
ao judicirio sem antes esgotar todos os recursos administrativos e o ART. 51,
PAR-3, DO Estatuto dos Militares (Lei-6880/80), ao enunciar que O militar s
poder recorrer ao Judicirio aps esgotados todos os recursos administrativos e
dever participar esta iniciativa, antecipadamente, autoridade qual estiver
subordinado, no foram recepcionados pela Magna Carta de 1988 (grifos
meus), onde assegurado o direito de acesso ao Judicirio, sem a necessidade
de esgotar previamente a via administrativa. (TRF4 - 3 Turma - REO n
9404393118/RS - Rel. Juza Luiza Dias Cassales, j. 30/09/98, DJU de
30.08.1998, pg. 489)
EMENTA - ADMINISTRATIVO. MILITAR. ACESSO AO JUDICIIO. ATO PUNITIVODISCIPLINAR. NULIDADE. O disposto no regulamento castrense (Lei-6880/80,
art-51), que prev que o militar s pode recorrer ao judicirio aps esgotados
todos os recursos administrativos e, ainda assim, desde que previamente
cientificado seu superior, no encontra mais respaldo frente Constituio
de 1988 (grifo meu). A punio imposta afronta o art-5, inc-35, da Carta de 1988,
motivo pelo qual bem lanada a sentena que a declarou nula. (TRF4 - 5 Turma
- REO n 9004143173/RS - Rel. Juza Marga Inge Barth Tessler, j. 24/08/1995,
DJU de 18.10.1995, pg. 71.609)
O TRF5 tambm segue tal posicionamento, quando assim discorreu:
EMENTA:... A norma que prev o esgotamento da instncia administrativa (art.
51, 3, da Lei n. 6.880/80) como condio de procedibilidade para o exerccio
do direito de ao pelos militares no foi recepcionada pela Constituio
Federal de 1988 (grifo meu). (TRF5 CT n 722/AL Primeira Turma Rel.
Des. Federal Francisco Wildo, j. 16.12.2004)
EMENTA: ...
O disposto no 3 do art. 51 da Lei n 6.880/80, que exige cientificao prvia
ao superior hierrquico pelo subordinado de que ingressar em Juzo para a
defesa de seus direitos, no foi recepcionado pela Constituio Federal (art. 5,
inc. XXXV)... (TRF5 RSE n 737/RN Terceira Turma Rel. Des. Federal
Ridalvo Costa, j. 31.03.2005)
Aps vrios questionamentos perante o Poder Judicirio, devido ilegalidade desta norma
administrativa militar, o Ministrio da Defesa decidiu no mais exigir o prvio esgotamento da esfera
administrativa. A Assessoria Jurdica do Ministrio da Defesa emitiu o Parecer n 121/CONJUR-2005,
onde aps aprovao pelo Vice-Presidente da Repblica, poca Ministro da Defesa Jos Alencar
passou a ter fora vinculativa nas Foras Armadas, ento vejamos as letras b e c do item 28:
28. Assim, os Comandos da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica quando
cientificados de que um dos seus militares ingressou no Judicirio questionando
ato, negcio ou qualquer outra relao jurdica, administrativa ou de qualquer
outra natureza, estaro sujeitos a:

94

a) reconhecer que o 3 do art. 51 do Estatuto dos Militares no mais vigora,
pois a nova ordem jurdica trazida pela Constituio Federal de 1988 no lhe
confere validade, nem lhe recebeu, restando o texto abaixo como se no escrito
fosse no Estatuto:
3 O militar s poder recorrer ao Judicirio aps esgotados todos os recursos
administrativos e dever participar esta iniciativa, antecipadamente, autoridade
qual estiver subordinado. (Lei n 6.880 de 10 de dezembro de 1980)
b) absterem-se de aplicar qualquer sano disciplinar fundada, direta ou
indiretamente, no supracitado dispositivo do item 01, em combinao ou no
com os Estatutos disciplinares das Foras, seja em funo do no esgotamento
dos recursos administrativos a serem julgados pelas Foras, seja em funo
da no comunicao prvia de medida judicial;
Logo, no h necessidade de esgotar a esfera administrativa133, para somente aps, impetrar

habeas corpus contra priso disciplinar ilegal.
4.6.
QUAL RGO DO PODER JUDICIRIO COMPETENTE PARA PROCESSAR E JULGAR

O HABEAS CORPUS CONTRA PUNIO DISCIPLINAR ILEGAL IMPOSTA AOS
MILITARES DAS FORAS ARMADAS?
Vrios so os rgos do Poder Judicirio, discriminados no caput do art. 92 da CF/88, ento

vejamos:
Art. 92. So rgos do Poder Judicirio:
I - o Supremo Tribunal Federal;
I-A o Conselho Nacional de Justia;
II - o Superior Tribunal de Justia;
III - os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais;
IV - os Tribunais e Juzes do Trabalho;
V - os Tribunais e Juzes Eleitorais;
VI - os Tribunais e Juzes Militares;
VII - os Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrios.
A competncia dos Tribunais e Juzes para processarem e julgarem demandas judiciais est
prevista nos arts. 102 a 126 da CF/88.
Vejamos os arts. 102, 109 e 124:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda
da Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual
e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;
b) nas infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o Vice-PresidentePresidente, os membros do Congresso Nacional, seus prprios Ministros e o
Procurador-Geral da Repblica;
133
Da mesma forma, obviamente, no necessrio informar previamente autoridade superior que ser impetrado um
habeas corpus ou mesmo que ajuizar qualquer outro tipo de ao judicial para reivindicar quaisquer direitos.
95
c) nas infraes penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros

de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica,
ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do
Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso diplomtica de carter
permanente;
d) o habeas-corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas
alneas anteriores (grifos meus); o mandado de segurana e o habeas-data
contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos Deputados e
do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da
Repblica e do prprio Supremo Tribunal Federal;
...
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
...
VII - os habeas-corpus, em matria criminal de sua competncia ou quando
o constrangimento provier de autoridade cujos atos no estejam
diretamente sujeitos a outra jurisdio (grifos meus);
...
Art. 124. Justia Militar compete processar e julgar os crimes militares
definidos em lei.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre a organizao, o funcionamento e a
competncia da Justia Militar.
Como se pode perceber na leitura das normas constitucionais acima transcritas, a CF/88
define qual rgo (art. 92) do Poder Judicirio competente134 para processar e julgar o habeas
corpus.
Em resumo, de forma prtica e objetiva, para se saber qual rgo do Judicirio competente
para processar e julgar o habeas corpus, teremos que responder s seguintes perguntas: a) a
priso decorrente do cometimento de crime militar ou transgresso disciplinar militar? e b) quem
a autoridade coatora135, ou seja, contra quem se impetrar o habeas corpus?
Se for crime militar caber ao STM136, independentemente da priso ter sido efetuada por um
militar, civil137 ou Juiz-Auditor. Entretanto, como este captulo no voltado para a utilizao do
habeas corpus na Justia Militar, no tecerei maiores comentrios.
Se for transgresso disciplinar caber o processamento e julgamento pela Justia Comum e
no pela Justia Militar138, sendo que tal concluso se d por excluso, pois o art. 109, inciso VII, da
CF/88 afirma que os Juzes Federais processaro e julgaro o writ quando a ilegalidade
134
Neste momento citei apenas os dispositivos dirigidos s Foras Armadas, posteriormente, discorrerei sobre a competncia
do Judicirio para processamento e julgamento de habeas corpus em favor de Policiais e Bombeiros Militares.
135
A identificao da autoridade coatora ser discorrida em tpico 4.9.2, pois de suma importncia para o processamento e
julgamento do habeas corpus.
136
Na Justia Militar Federal, somente os Ministros do STM so competentes para processar e julgar habeas corpus contra
prises ilegais, ou seja, nem o Juiz-Auditor, monocraticamente, e nem tampouco os Conselhos de Justia das Circunscries
Militares detm tal competncia. Assim, resumidamente, pode-se dizer que qualquer habeas corpus contra priso ilegal (crime
militar) por ordem de um soldado, cabo, capito, comandante de unidade militar, Juiz-Auditor ou Conselho de Justia, como
exemplos, ser processado e julgado pelo STM, de acordo com o art. 6, inciso I, letra c da Lei n 8.457/1992.
137
O civil pode prender um militar que estiver em flagrante delito.
138
Tramita no Congresso Nacional proposta de emenda constitucional a fim de alterar o art. 124. A nova redao seria;
justia militar da Unio compete processar e julgar os crime militares definidos em lei bem como exercer o controle
jurisdicional sobre as punies disciplinares aplicadas aos membros das foras armadas.

96
(constrangimento) provier de autoridade cujos atos no estejam diretamente sujeitos a outra jurisdio.
E como o art. 124 da CF/88 conferiu Justia Militar processar e julgar apenas crimes militares,
tem-se que o habeas corpus contra priso disciplinar ilegal no poder ser discutido por uma Corte
Militar (STM), logo, conclui-se que, a princpio, caber aos Juzes Federais processar e julgar o
habeas corpus contra priso disciplinar.
Disse a princpio, em virtude de que se a autoridade coatora for um dos Comandantes da
Marinha, Exrcito ou Aeronutica, caber ao STF139 processar e julgar o habeas corpus, conforme
disposto no art. 102, I, letras d da CF/88.
E, aqui, tambm, utilizamos o mtodo de excluso para afirmar que no sendo a autoridade
coatora um dos Comandantes das Foras Armadas, a competncia ser do Juiz Federal de
Primeira Instncia140.
Entretanto, embora a CF/88 no tenha conferido competncia para o STM processar e julgar
habeas corpus contra punies disciplinares, este Tribunal tem conhecido e julgado o writ. Eis uma
de muitas decises, conhecendo141 da impetrao:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCEDIMENTO PARA APURAO DE
PUNIO DISCIPLINAR. APLICAO E CUMPRIMENTO DE PENA.
ANULAO DE ATO ADMINISTRATIVO. 1. A impetrao almeja dois objetivos:
a suspenso do procedimento de apurao de transgresso disciplinar e, no
mrito, sua anulao. 2. A inexistncia de qualquer vcio de legalidade no ato
administrativo afasta, de plano, a concesso do pedido liminar. 3. A aplicao e
o cumprimento da pena disciplinar prejudica o pedido por perda de seu objeto.
4. Habeas Corpus conhecido e ordem denegada por falta de amparo legal.
Unnime. (STM HC n 2006.01.034203-6/SP Relator Ministro Jos Coelho
Ferreira, j. 25.08.06, DJ de 19.09.2006)
Ocorre, entretanto, que o STF, interpretador final da Constituio de nosso Pas, em deciso
datada de 03.04.2007, afirmou que cabe Justia Federal Comum e no Justia Militar processar
e julgar aes contra punies disciplinares, ento vejamos:
EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL
PENAL. INFRAO DISCIPLINAR. PUNIO IMPOSTA A MEMBRO DAS
FORAS ARMADAS. CONSTRIO DA LIBERDADE. HABEAS CORPUS
CONTRA O ATO. JULGAMENTO PELA JUSTIA MILITAR DA UNIO.
IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETNCIA. MATRIA AFETA JURISDIO DA
JUSTIA FEDERAL COMUM. INTERPRETAO DOS ARTS. 109, VII, e 124,
2. I - Justia Militar da Unio compete, apenas, processar e julgar os
crimes militares definidos em lei, no se incluindo em sua jurisdio as
aes contra punies relativas a infraes (grifo meu) (art. 124, 2, da
CF). II - A legalidade da imposio de punio constritiva da liberdade, em
procedimento administrativo castrense, pode ser discutida por meio de habeas
corpus. Precedentes. III - No estando o ato sujeito a jurisdio militar, sobressai
a competncia da Justia Federal para o julgamento de ao que busca
139
Isso mesmo que voc est pensando: possvel impetrar um writ no STF por leigo, sem necessidade de Advogado.
No anexo 2, constam os respectivos endereos das Seccionais (Varas Federais) da Justia Federal dos Estados do Pas.
141
Quando o STM diz que o habeas corpus foi conhecido, significa dizer que se considerou, dentre outros, competente para
processar e julgar a writ.
140
97
desconstitu-lo (art. 109, VII, CF). IV - Reprimenda, todavia, j cumprida na

integralidade. V - HC prejudicado. (STF RHC n 88543/SP 1 Turma Rel.
Min. Ricardo Lewandoesk, j. 03.04.07, DJe de 26.04.2007, pg. 70)
Concluindo, tem-se que cabe Justia Federal Comum processar e julgar habeas corpus
contra punies disciplinares, embora o STM considere-se competente para solucionar tal lide. Se
um militar requerer que o STM julgue um habeas corpus, este ser julgado, todavia, no aconselhvel,
pois na Justia Federal, sem dvidas ser um civil formado em Direito e que passou por um concurso
muito disputado que ir julgar seu writ. J no STM, dentre 15 (quinze) Ministros, somente os 05
(cinco) civis, necessariamente, so formados em Direito, os outros 10 (dez) no necessariamente
so Bacharis em Direito, bastando que sejam do posto mais elevado da carreira de suas Armas
(sequer necessrio ter nvel superior).
O art. 123 da CF/88 dispe sobre o STM:
Art. 123. O Superior Tribunal Militar compor-sede quinze Ministros vitalcios,
nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a indicao pelo
Senado Federal, sendo trs dentre oficiais-generais da Marinha, quatro
dentre oficiais-generais do Exrcito, trs dentre oficiais-generais da
Aeronutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira (grifo
meu), e cinco dentre civis.
Pargrafo nico. Os Ministros civis sero escolhidos pelo Presidente da
Repblica dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo:
I - trs dentre advogados de notrio saber jurdico e conduta ilibada, com mais
de dez anos de efetiva atividade profissional;
II - dois, por escolha paritria, dentre juzes auditores e membros do Ministrio
Pblico da Justia Militar.
Interessante a exigncia de que o Advogado exera, efetivamente, a profisso a no mnimo
10 (dez) anos, alm de notrio saber jurdico e conduta ilibada para ser escolhido como Ministro
Civil do STM. J para ser escolhido como Ministro Militar, basta estar ocupando o maior posto de
Oficial-General, ou seja, sequer sendo necessrio conhecer um pouquinho de Direito.
4.7.
POLICIAIS E BOMBEIROS MILITARES: COMPETNCIA DA JUSTIA MILITAR ESTADUAL

PARA PROCESSAR E JULGAR HABEAS CORPUS CONTRA PUNIES DISCIPLINARES
Em relao aos policiais e bombeiros militares, a competncia para o processamento e

julgamento do habeas corpus contra punies disciplinares exclusiva da Justia Militar Estadual.
Entretanto, ressalte-se que quem julgar ser o Juiz de Direito Militar (Juiz-Auditor), singularmente
(sem a participao dos demais Juzes Militares leigos), conforme se depreende da leitura do art.
125, 4, da CF/88, ento vejamos:
Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios
estabelecidos nesta Constituio.
...
4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar os militares dos
Estados, nos crimes militares definidos em lei e as aes judiciais contra atos
disciplinares militares, ressalvada a competncia do jri quando a vtima for
civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente
dos oficiais e da graduao das praas.

98

5 Compete aos juzes de direito do juzo militar processar e julgar,
singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as aes judiciais
contra atos disciplinares militares (grifos meus), cabendo ao Conselho de
Justia, sob a presidncia de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes
militares.
...
Desta forma, o policial militar ou bombeiro militar que estiver sendo punido disciplinarmente e
entender que a punio ilegal, dever, necessariamente, impetrar o writ junto respectiva Auditoria
Militar (Justia Estadual).
4.8.
QUEM PODE IMPETRAR (AJUIZAR) UM HABEAS CORPUS? OBRIGATRIA A

CONTRATAO DE UM ADVOGADO? H DESPESAS COM O PODER JUDICIRIO?
Para iniciar este tpico, transcreverei o inciso LXXVII do art. 5 da CF/88:
LXXVII - so gratuitas as aes de habeas-corpus (grifo meu) e habeasdata142, e, na forma da lei, os atos necessrios ao exerccio da cidadania.
Este dispositivo constitucional informa que a impetrao de habeas corpus gratuita, todavia,
a gratuidade se refere ao pagamento de custas processuais143, que so as despesas ou encargos
decorrentes do ajuizamento, processamento e julgamento de uma ao judicial. Isso no quer dizer
que o Advogado, se for contratado, no cobrar por seus servios (honorrios advocatcios).
H, inclusive, instituies que oferecem, gratuitamente para pessoas mais carentes, os servios
do Advogado, como a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Defensoria Pblica, Associaes,
dentre outras.
Mas obrigatria a participao do Advogado na confeco da petio144 com sua assinatura,
ou seja, para o ajuizamento da ao de habeas corpus? A resposta negativa, embora, sem dvidas,
ningum melhor do que o Advogado para confeccionar a petio, j que detm os conhecimentos
tcnicos jurdicos necessrios para cessar ou impedir prises ilegais.
O 1 do art. 1 da Lei n 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) prev que no privativo do
Advogado a impetrao do writ constitucional, ento vejamos:
Art. 1 So atividades privativas de advocacia:
I - a postulao a qualquer rgo do Poder Judicirio e aos juizados especiais;
II - as atividades de consultoria, assessoria e direo jurdicas.
1 No se inclui na atividade privativa de advocacia a impetrao de
habeas corpus em qualquer instncia ou tribunal (grifo meu).
Aproveito e transcrevo dispositivo da CF/88 que informa que o Advogado imprescindvel para
a concretizao da Justia:
142
O instituto do habeas data muito interessante e de grande valia para reivindicar direitos perante o Judicirio (ver captulo 8).
Por exemplo: quando se ajuza uma ao por danos morais, paga-se custas processuais, a no ser que seja deferido o pedido
de gratuidade judicial, nos termos da Lei n 1.060/50. Assim, no habeas corpus no se pagar absolutamente nada de custas
para o Poder Judicirio.
144
Petio, em sntese, a formulao escrita de um ou vrios pedidos dirigidos a um juiz. Todavia, h inclusive, em alguns
rgos do Poder Judicirio, como no Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte, a possibilidade de impetrar um
habeas corpus via telefone. Seria uma denncia sobre uma priso ilegal, onde se pedir (petio) ao Poder Judicirio que faa
cessar ou impedir uma priso ilegal.
143
99
Art. 133. O advogado indispensvel administrao da justia (grifo

meu), sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso,
nos limites da lei.
Logo, se no obrigatria a impetrao do habeas corpus por Advogado, concluiu-se, ento,
que qualquer cidado poder confeccionar e assinar uma petio. O militar que estiver na iminncia
de ser preso ou se estiver preso disciplinarmente ser a nica pessoa que poder elaborar e ajuizar
o pedido de habeas corpus? A resposta negativa, pois o paciente145 poder ser o prprio impetrante146,
assim como qualquer outra pessoa, inclusive pessoa jurdica147, independentemente, ressalte-se,
em ambos os casos, de procurao148.
O STJ assim entende sobre a impetrao do writ por pessoa jurdica:
EMENTA: PROCESSUAL E ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE.
HABEAS CORPUS REQUERIDO POR PESSOA JURDICA. DIREITO A
EDUCAO. MINISTRIO PBLICO. PROCEDIMENTO JUDICIAL. CONDUO
COERCITIVA. POSSIBILIDADE. 1. possvel a impetrao de habeas corpus
por pessoa jurdica (grifo meu) em favor de um de seus scios, pois no se
deve antepor restries a uma ao cujo escopo fundamental preservar a
liberdade do cidado contra quaisquer ilegalidades ou abusos de poder... (STJ
RHC n 3.716/PR Quinta Turma Rel. Min. Jesus Costa Lima, j. 29.06.1994)
O STF assim se pronunciou sobre a legitimidade ativa de qualquer pessoa para impetrar o writ:
EMENTA: RECURSO - HABEAS CORPUS - DISPENSA DA CAPACIDADE
POSTULATRIA. Versando o processo sobre a ao constitucional de habeas
corpus, tem-se a possibilidade de acompanhamento pelo leigo, que pode
interpor recurso, sem a exigncia de a pea mostrar-se subscrita por
profissional da advocacia (grifo meu). Precedentes: Habeas Corpus n 73.4553/DF, Segunda Turma, relator ministro Francisco Rezek, Dirio da Justia de 7
de maro de 1997, e Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 60.421-8/ES,
Segunda Turma, relator ministro Moreira Alves, Revista Trimestral de
Jurisprudncia 108/117-20. O enfoque linear, alcanando o recurso interposto
contra deciso de turma recursal de juizado especial proferida por fora de
habeas corpus. (STF HC n 84716/MG Primeira Turma Rel. Ministro
Marco Aurlio, j. 19.10.04, DJ de 26.11.2004, pg. 25)
O caput do art. 654 do CPP dispe sobre a legitimidade para se impetrar o habeas corpus,
ento vejamos:
145
No ordenamento jurdico brasileiro significa quele que est sofrendo constrangimento ilegal ou na sua iminncia.
Exemplo: ser paciente o militar que estiver preso ou na iminncia de ser preso.
146
Impetrante o autor da petio do habeas corpus, quele que assina a pea; e como dito, o impetrante poder ser o prprio
paciente. No h qualquer impedimento legal de que o paciente tambm assine a petio inicial juntamente com o impetrante.
147
Uma associao, sindicato, uma empresa, um partido poltico, dentre outras pessoas jurdicas, podem impetrar o writ em
favor de qualquer pessoa fsica. Alis, o prprio Ministrio Pblico pode impetrar o writ constitucional.
148
Procurao, no mbito judicial, utilizada, em regra, para que o autor de uma ao judicial confira ao Advogado poderes para
represent-lo judicialmente, j que somente o Advogado detm capacidade postulatria, salvo excees previstas em lei. E,
genericamente, uma procurao se resume em que algum confira poderes a outrem para agir em seu nome, nos termos da lei.

100

Art. 654. O habeas corpus poder ser impetrado por qualquer pessoa
(grifo meu), em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministrio Pblico.
O art. 189 do Regimento Interno do STF define quem poder impetrar o writ constitucional:
Art. 189. O habeas corpus pode ser impetrado:
I por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem;
II pelo Ministrio Pblico.
Mirabete149 discorre muito bem sobre o tema, logo cabvel transcrever seus ensinamentos na
ntegra:
O direito constitucional de impetrar habeas corpus atributo da personalidade.
Qualquer pessoa do povo, independentemente de habilitao legal ou
de representao por advogado, de capacidade poltica, civil ou
processual, de idade, sexo, profisso, nacionalidade ou estado mental,
pode fazer uso do remdio herico, em benefcio prprio ou alheio (grifo
meu). Ao prever que a postulao em juzo atividade privativa da advocacia, a
Lei n 8.906, de 4-7-1994, excetua expressamente a impetrao de habeas
corpus em qualquer instncia ou tribunal (art. 1, 1). No h impedimento
para que o faam os incapazes, ainda que sem assistncia ou representao.
Tratando-se de analfabeto suficiente que algum assine a petio a seu rogo,
no bastando a aposio de sua impresso digital na petio. Tambm no h
impedimento que pessoa jurdica impetre habeas corpus em favor de quem
(pessoa fsica) est submetido a constrangimento ilegal na liberdade de coao,
j que o artigo faz referncia a qualquer pessoa. necessrio porm que o
subscritor da impetrao comprove a condio de representante da pessoa
jurdica. Tratando-se de procurador constitudo pelo impetrante, a desistncia150
do pedido depende de poderes especiais constantes do instrumento do
mandato.
Resumindo com um exemplo prtico: digamos que um militar ser preso por cometimento de
transgresso disciplinar daqui a 3 (trs) dias. Se a punio for ilegal, ele mesmo poder confeccionar
e assinar a petio (paciente ser o prprio impetrante). Porm, qualquer outra pessoa,
independentemente de parentesco151 ou qualquer outra coisa, poder impetrar a habeas corpus em
favor do militar, mesmo sem a prvia autorizao deste (paciente) e, sobretudo, sem necessidade152
de procurao. Isso quer dizer, na prtica, o seguinte: um desconhecido pode requerer a um Juiz
Federal que liberte um militar que estiver sofrendo constrangimento ilegal no seu direito de ir e vir! E,
apenas a ttulo de conhecimento, isso tambm poder ser feito principalmente, quando se questionar
149
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo de processo penal interpretado. Editora Atlas: So, Paulo, 2000. 7 edio. pg. 1460.
A ttulo de informao tem-se que no mandado de segurana o pedido de desistncia no depender da concordncia da
autoridade coatora, ou seja, independer de manifestao da parte contrria para o magistrado deferir o pedido.
151
Ou seja, se um civil, por exemplo, for preso por suposto cometimento de homicdio, qualquer cidado, sendo ou no
Advogado, poder peticionar para o Poder Judicirio, a fim de que o paciente seja libertado.
152
O Advogado quando impetra habeas corpus em favor de um cliente no necessita de procurao para que a petio seja
conhecida (aceita), a fim de que, posteriormente, o writ seja julgado.
150
101
a legalidade de uma priso criminal (roubo, furto, homicdio, etc.), at mesmo perante o STF.
O que no se pode, de jeito nenhum, o impetrante deixar de assinar153 a petio do writ,
conforme deciso recente do STF:
EMENTA: DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PETIO
INICIAL SEM ASSINATURA. DECISO MONOCRTICA DO RELATOR.
SUPERAO DAS ALEGAES. LIBERDADE PROVISRIA NO CRIME DE
TRFICO DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE. NO CONHECIMENTO.
1. H obstculos intransponveis ao conhecimento do habeas corpus: a)
a ausncia de assinatura da impetrante na petio inicial deste writ, a
caracterizar ato inexistente; b) a orientao contida na Smula n 691, do
STF, eis que se trata de impetrao de habeas corpus contra deciso
monocrtica que indeferiu pedido de liminar requerida em outro writ anteriormente
aforado perante o STJ. 2. Ainda que se admita a impetrao do habeas
corpus pelo prprio paciente e por pessoa que no possua capacidade
postulatria em juzo, no caso concreto no se observa a assinatura da
impetrante na petio inicial, a caracterizar ato inexistente e, por isso,
insuscetvel de propiciar qualquer apreciao acerca do mrito (grifos
meus). 3. Houve mera deciso monocrtica do relator do STJ no sentido do
indeferimento do pedido de liminar, incidindo o bice representado pela orientao
acolhida na Smula 691, desta Corte. 4. Esta Corte tem adotado orientao
segundo a qual h proibio legal para a concesso da liberdade provisria em
favor dos sujeitos ativos do crime de trfico ilcito de drogas (art. 44, da Lei n
11.343/06), o que, por si s, fundamento para o indeferimento do requerimento
de liberdade provisria. 5. HC no conhecido. (STF HC n 90937/GO Segunda
Turma Rel. Ministra Ellen Gracie, j. 02.09.08, DJe de 25.09.2008)
O instituto do habeas corpus , em minha opinio, o mais importante instrumento jurdico
disponibilizado ao cidado e que deveria ser ensinado aos nossos filhos nas escolas. Pois vocs,
leitores, concluiro ao final deste captulo que muito simples154 confeccionar um habeas corpus,
bastando, apenas, algumas informaes e esclarecimentos pertinentes.
Alguns militares podero estar se perguntando: mas qual o interesse para ns saber que
terceiros podero impetrar habeas corpus, j que o prprio paciente-militar poder ser o impetrante?
A resposta simples: voc no estar questionando uma deciso de um superior hierrquico, logo,
a princpio, no sofreria perseguies, e importante destacar, mais uma vez, que o impetrante
quem questionar a ilegalidade da priso disciplinar.
4.9. COMO ELABORAR UMA PETIO DE HABEAS CORPUS?
4.9.1. ESPCIES DE HABEAS CORPUS: PREVENTIVO E LIBERATRIO
So 02 (duas) as espcies de habeas corpus: preventivo (alvar de salvo-conduto) e liberatrio
ou repressivo (alvar de soltura).
O writ preventivo utilizado quando algum se achar na iminncia (ameaa) de sofrer violncia
153
O paciente no est obrigado a assinar a petio do writ, embora, caso queira, no h qualquer problema em que assine.
Imaginem se a coletividade detivesse conhecimento para elaborar um habeas corpus contra prises ilegais. Certamente,
muitas ilegalidades cometidas por policiais, delegados e militares seriam cessadas no menor prazo possvel e a um baixo custo
(sem necessidade de contratao de Advogado). E certamente estas autoridades ficariam mais apreensivas ao prender cidados
ilegalmente ou com abuso de autoridade, o que no incomum, pois, como ser demonstrada neste captulo, a priso ilegal
sujeita o coator a responder um processo criminal por abuso de poder.
154

102
ou coao em sua liberdade de locomoo por ilegalidade ou abuso de poder. Ou seja, ainda no
houve o cerceamento da liberdade, no h priso ou deteno ilegal, h apenas uma ameaa, uma
possibilidade de restrio da liberdade do direito de ir e vir.
Importante deixar consignado que o Juiz Federal ou o Ministro do STF, por exemplos, no
sero to rigorosos com a forma da petio inicial do writ, pois h certa compreenso quanto
sua forma, haja vista ter sido subscrita por leigo. E podemos citar como exemplo a seguinte ementa
de autoria do Ministro do STF Marco Aurlio:
EMENTA: HABEAS CORPUS - PETIO INICIAL - PARMETROS FLEXIBILIDADE. No exame de petio inicial em habeas corpus, h de procederse sem a viso ortodoxa, estritamente tcnica, imposta pela legislao
instrumental no tocante pea primeira de outras aes. A premissa mais se
robustece quando a inicial da autoria do prprio paciente, mostrandose este leigo relativamente cincia do Direito. Esforos devem ser
empregados objetivando o aproveitamento do que redigido (grifo meu).
(STF HC n 80145/MG Segunda Turma Rel. Min. Marco Aurlio, j. 20.06.00,
DJ de 08.09.2000, pg. 06)
Um exemplo prtico da utilizao do writ preventivo em sede de transgresso disciplinar:
instaurao ilegal de um processo administrativo disciplinar, ainda no concludo, e obviamente, no
havendo, no momento, qualquer restrio de liberdade. Neste caso, o militar ainda no foi punido e
nem h uma punio (priso ou deteno) a ser executada, porm como a princpio haveria uma
ilegalidade no processo que induziria, ao final, na restrio da liberdade do militar, perfeitamente
possvel a utilizao do writ preventivo.
O objetivo do habeas corpus preventivo155 a obteno de um alvar de salvo-conduto156,
onde, por exemplo, um Juiz Federal expedir uma ordem mandamental contra a autoridade coatora,
a fim de que esta fique impedida157 de prender disciplinarmente o militar.
Em 2004, quando ainda era militar da Aeronutica, impetrei um writ preventivo contra um exComandante da Base Area de Natal, em virtude de que havia sido instaurado contra minha pessoa
um processo disciplinar absolutamente ilegal. E como havia ameaa de priso disciplinar, o Juiz
Federal Francisco Eduardo acatou meu pedido e ordenou a expedio do Alvar de Salvo Conduto
n 003/2004, proibindo158 a autoridade coatora de me prender disciplinarmente, devido quele processo
ser ilegal (ver anexo 3).
J o habeas corpus liberatrio tambm chamado de repressivo utilizado quando, por exemplo,
o militar j est preso ou detido ilegalmente, onde se pedir ao Juiz Federal, no caso de transgresso
disciplinar, que expea alvar de soltura, ordenando autoridade coatora a libertao do paciente.
Logo, simples a identificao do liberatrio e do preventivo, no merecendo maior
aprofundamento tcnico-jurdico159.
155
Importante, entretanto, esclarecer que no obrigatrio citar na petio inicial do writ que este preventivo ou repressivo,
pois tal omisso no impedir o conhecimento do mesmo pelo Judicirio. Como dito, a ao de habeas corpus bem informal,
no se prendendo forma, importando o contedo, a fim de que se permita ao magistrado verificar se h ou no ilegalidade na
ameaa (preventivo) ou na restrio (repressivo) do direito de liberdade.
156
Na petio inicial do writ preventivo, no tpico PEDIDO da inicial, requerer-se- a expedio de alvar de salvo-conduto
para o paciente. J na petio do writ liberatrio, ser requerida a expedio de alvar de soltura em favor do paciente.
157
Se a autoridade militar coatora descumprir a ordem judicial, estar passvel de ser processada e julgada por crime de
desobedincia, previsto no art. 330 do Cdigo Penal.
158
Observa-se neste Salvo Conduto, que o Juiz Federal faz a ressalva de que a autoridade coatora poderia instaurar novo
processo administrativo disciplinar, caso, contudo, respeitasse a legislao. Ento, como j dito anteriormente, em havendo
ferimento pela autoridade militar de alguma norma jurdica (lei, decreto, portaria, etc) possvel questionar atos administrativos
eivados de ilegalidade atravs do habeas corpus.
159
Ressalte-se que se o impetrante no informar na inicial qual a espcie do habeas corpus, tal omisso em nada ir prejudicar
o writ, pois caber ao Juiz Federal verificar se o caso de preventivo ou liberatrio.
103
4.9.2. QUEM A AUTORIDADE COATORA NO HABEAS CORPUS?

Muitas vezes, leigos, e at mesmo Advogados costumam identificar erroneamente a autoridade
coatora, pois dependendo da situao poder haver dificuldades sobre quem de fato e de direito seja
a autoridade coatora na petio de habeas corpus.
Na petio de habeas corpus, a autoridade coatora chamada de IMPETRADO, e nada mais
do que a autoridade que est exercendo ilegalmente ou com abuso de poder a violncia, a coao
ou ameaa da liberdade de ir e vir.
Alexandre de Moraes160 assim discorre sobre a legitimidade passiva no writ:
O habeas corpus dever ser impetrado contra o ato do coator, que poder ser
tanto autoridade (delegado de polcia, promotor de justia, juiz de direito, tribunal,
etc) como particular. No primeiro caso, nas hipteses de ilegalidade e abuso de
poder, enquanto no segundo caso, somente nas hipteses de ilegalidade. Por
bvio, na maior parte das vezes, a ameaa ou coao liberdade de locomoo
por parte de particular constituir crime previsto na legislao penal, bastando
a interveno policial para faz-la cessar. Isso, porm, no impede a impetrao
do habeas corpus, mesmo porque existiro casos em que ser difcil ou
impossvel a interveno da polcia para fazer cessar a coao ilegal (internaes
em hospitais, clnicas psiquitricas).
Na seara administrativa disciplinar, a autoridade coatora ser sempre um militar, j que os
processos administrativos so processados e julgados por autoridades militares.
Mas como identificar a autoridade coatora militar? Ser o militar (Oficial) que est investigando
(processando e julgando) o fato cometido pelo subordinado? Ou ser o chefe imediato? Ou ser o
Comandante da Unidade Militar? Ou ser o Comandante de uma Fora Armada? Sem dvidas, o
leigo poder ter dificuldades em identificar a autoridade coatora, entretanto, pode-se identificar com
a resposta seguinte pergunta: qual autoridade tem poder para cancelar a punio disciplinar?
Lembremo-nos que, em regra, o processamento e julgamento de processos disciplinares so
delegados aos Oficiais subordinados ao Comandante de uma Organizao Militar (OM).
Exemplificando: um Sargento comete uma transgresso disciplinar dentro de uma Base Area,
comandada por um Coronel, sendo que quele exerce suas funes no Almoxarifado. Ocorre, em
regra, que ser o chefe imediato deste militar, um tenente, por exemplo, que notificar (na verdade
ele estar exercendo uma funo delegada pelo comandante da unidade militar, ou seja, quem por
direito pune o comandante) o militar sobre a instaurao do processo disciplinar, ouvir seu
depoimento, testemunhas, etc., e ao final, considerando que houve transgresso disciplinar, ir
proferir sua deciso, punindo o militar a cumprir deteno ou priso161. Neste caso, se a punio
disciplinar for ilegal, a autoridade coatora no ser o tenente, pois este no poder cancelar a
punio, mas sim o Comandante da Base Area, pois somente este poder cancel-la. Todavia, eu,
particularmente162, considero adequado que sejam indicadas como autoridades coatoras tanto o
Comandante da Unidade Militar quanto o Oficial que processou e julgou o processo disciplinar.
160
MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas: So Paulo, 2002. 11 edio. pg. 144.
H regulamentos, como da Aeronutica, prevendo que a primeira priso de militar dever ser decretada pelo Comandante da
Organizao Militar.
162
Tal dificuldade poder ser enfrentada pelo prprio Juiz Federal, pois oportuno ressaltar, que possvel que um Juiz Federal
em incio de carreira no conhea adequadamente a utilizao do writ nas punies administrativas disciplinares. E isso j
aconteceu comigo: em 2004, um Juiz Federal entendeu que no era cabvel o writ para questionar punio disciplinar, embora
o STF j conhea do writ nas transgresses h muito tempo atrs.
161

104
No h qualquer problema nisso, ocorrer que o Juiz ir definir quem a autoridade coatora,
inclusive, eu mesmo fiz isto algumas vezes e nunca tive problemas no processamento e julgamento
dos writs. Logo, na dvida, coloque como autoridade coatora a maior autoridade de sua Organizao
Militar e quela que o notificou e realizou todos os trmites no processo administrativo disciplinar.
A regra, entretanto, a seguinte: a autoridade coatora ser quela que, pelos regulamentos
disciplinares, detm o poder de impor a punio disciplinar.
O art. 10 do Regulamento Disciplinar do Exrcito (RDE), o art. 42 do RDAER e o art. 19 do
RDM enumeram as autoridades competentes para a aplicao da punio disciplinar. Assim, estas
sero as autoridades coatoras (impetrados) nos habeas corpus em caso de punies disciplinares
ilegais.
Vejamos o art. 42 do RDAER, a fim de melhor visualizao da autoridade coatora em potencial
no writ constitucional:
Art.42. Tem competncia para aplicar punies disciplinares:
1 - A todos os que esto sujeitos a este regulamento:
a) o Presidente da Repblica;
b) o Ministro da Aeronutica.
2 - A todos os que servirem sob seus respectivos comandos ou forem
subordinados funcionalmente (grifo meu):
a) os Oficiais-Generais em funo;
b) os Oficiais Comandantes de Organizao;
c) os Chefes de Estado-Maior;
d) os Chefes de Gabinete;
e) os Oficiais Comandantes de Destacamento, Grupamento e Ncleo;
f) os Oficiais Comandantes de Grupo, Esquadro e Esquadrilha.
3 - Os Chefes de Diviso e Seo administrativas ou outros rgos, responsveis
pela administrao de pessoal, quando especificamente previsto no Regulamento
ou Regimento Interno da Organizao.
Pargrafo nico. O Quadro Anexo II especifica a punio mxima que pode ser
aplicada pelas autoridades referidas neste artigo.
Todavia, mesmo que a autoridade coatora seja indicada erroneamente, possvel que o habeas
corpus seja processado e julgado, caso seja possvel ao Juiz, com base nos fatos e/ou documentos
juntados163 inicial do writ, identificar a autoridade coatora, conforme a seguinte deciso do STM:
EMENTA: HABEAS CORPUS. IPM. TRANCAMENTO. FATOS J APURADOS
EM OUTRO PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO. AUSNCIA DE FATOS
NOVOS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DE PARTE. AUTORIDADE
COATORA IMPROPRIAMENTE INDICADA. Somente em casos especialssimos
se procede a trancamento de IPM atravs de habeas corpus. Constitui evidente
163
Junte a notificao da instaurao do processo disciplinar ou mesmo cpia de todo o processo, caso j concludo e seja-lhe
entregue. No se surpreendam se a autoridade militar de sua OM se negar a fornecer cpias do processo disciplinar (isso ilegal,
ou melhor, inconstitucional). Porm, se isso ocorrer, dever ser informado na petio do habeas corpus. E adequado que faa
o pedido (parte s/n, por exemplo) por escrito (em 2 vias) de cpias do processo disciplinar e pea para que uma cpia seja
assinada ou protocolada no quartel, conforme for o caso, e aps junte tal cpia inicial do writ e solicite ao juiz que intime a
autoridade coatora para que a mesma entregue as referidas cpias em juzo. Pois assim, o Juiz saber que voc requereu as cpias
do processo disciplinar e que a autoridade coatora, a princpio, negou-lhe um direito constitucional, e isso, certamente, ir
influenciar em seu favor perante o magistrado.
105
constrangimento ilegal submeter algum novamente condio de indiciado,

em razo dos mesmos fatos j apurados e esclarecidos em outro IPM, que j
foi alvo de manifestao judicial, sem a ocorrncia de fatos novos. A ao penal
militar publica por excelncia (art. 29, do CPM) e, por tal razo no prescinde
de representao do ofendido, mesmo nos crimes contra a honra. Na ao
declaratria de habeas corpus a indicao equivocada da autoridade
coatora pelo Impetrante no impede o conhecimento da causa se, pelos
documentos instrutrios, o juiz identifica quem est praticando a suposta
coao (grifos meus). Ordem concedida. Deciso majoritria. (STM HC n
2000.01.033560-9/RJ Rel. Min. Joo Felippe Sampaio de Lacerda Jnior, j.
12.09.00, DJ de 24.10.2000)
Na deciso acima est destacado em negrito: preliminar de ilegitimidade de parte, que
tecnicamente, em sntese, um pedido da autoridade coatora para que o habeas corpus no seja
conhecido, e assim no seja julgado, sob a alegao de que no foi indicada corretamente a autoridade
coatora pelo impetrante.
E, neste caso, o Tribunal Militar rejeitou essa preliminar, em virtude de que foi possvel identificar
a autoridade coatora nos autos do habeas corpus e, por isso, foi concedido o writ para cessar a
ilegalidade da constrio da liberdade do militar.
Importante, ainda, tecer comentrios sobre o princpio da encampao, tambm utilizado no
habeas corpus, ocorrendo quando a autoridade coatora erroneamente identificada. Todavia, devido
ao fato de a mesma ser superior erroneamente identificada e prestar informaes, ou seja, defenderse do writ, acaba por ratificar a ilegalidade, e assim fazendo, passar (encampao ratificao da
punio ilegal) a ser a autoridade coatora.
Vejamos uma deciso judicial sobre o tema encampao em sede de mandado de segurana,
que pode, certamente, ser utilizada como exemplo para o habeas corpus:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE
SEGURANA. AUTORIDADE IMPETRADA. INDICAO DE LEGITIMAO
DO INFERIOR HIERRQUICO. ATAQUE AO ATO IMPUGNADO. ENCAMPAO
DA LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. PRECEDENTES. 1. Recurso
ordinrio em mandado de segurana oposto contra acrdo que extinguiu writ
ante o reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam da autoridade coatora.
2. Pacificou-se de forma contundente nesta Corte Superior o entendimento de
que se a autoridade, indicada como coatora, em suas informaes, encampa o
ato atacado na impetrao praticado por autoridade de hierarquia inferior, a ela
subordinado, e contesta o mrito da impetrao, embora no o tenha praticado,
passa a ter legitimidade para a causa, com o conseqente deslocamento da
competncia. Inaplicabilidade do art. 267, VI, do CPC. 3. Precedentes das
egrgias 1 e 3 Seo, e 1, 2, 5 e 6 Turmas desta Corte Superior. 4. Recurso
provido. Baixa dos autos ao egrgio Tribunal de origem para que prossiga no
julgamento da ao, com o exame das demais questes. (STJ ROMS n
20422/RN Primeira Turma Rel. Min. Jos Delgado, j. 13.09.05, DJ de
10.10.2005, pg. 221)
Assim, restou esclarecido quem poder figurar como autoridade coatora no writ constitucional.

106
4.9.3. QUAIS OS DOCUMENTOS NECESSRIOS PARA JUNTAR PETIO INICIAL DO WRIT?

Primeiramente, importante frisar que a ao de habeas corpus exige prova pr-constituda164,
ou seja, necessrio que todas as provas sejam juntadas com a petio inicial. No possvel, em
regra165, que sejam produzidas provas posteriormente (dilao probatria), embora, ressalte-se, seja
possvel impetrar o writ sem qualquer documento. Entretanto, obviamente, ir ser prejudicial ao
paciente, pois o Juiz poder no ter subsdios suficientes para concluir pela ilegalidade da priso
disciplinar.
Assim o STF tem entendido sobre a prova pr-constituda:
A ao de habeas corpus que possui rito sumarssimo no comporta, em
funo de sua prpria natureza processual, maior dilao probatria, eis que ao
impetrante compete, na realidade sem prejuzo da complementao instrutria
ministrada pelo rgo coator -, subsidiar, com elementos documentais prconstitudos (grifo meu), o conhecimento da causa pelo Poder Judicirio. A
utilizao adequada do remdio constitucional do habeas corpus impe, em
conseqncia, seja o writ instrudo, ordinariamente, com documentos suficientes
e necessrios anlise da pretenso de direito material nele reduzida. (JSTF
161/311).
O STJ segue tal entendimento, impossibilitando a dilao probatria em sede de habeas
corpus, ento vejamos:
O habeas corpus, remdio constitucional assecuratrio da liberdade fsica ou
do direito de locomoo, tem rito especial, no comportando, no seu curso,
dilao probatria (RSTJ 76/42-3).
EMENTA: CRIMINAL. RHC. MILITAR. PENA DISCIPLINAR. PRETENSO DE
AFASTAMENTO DA SUBORDINAO DIRETA AUTORIDADE APONTADA
COMO COATORA. ANULAO DA MEDIDA RESTRITIVA DE LIBERDADE.
SUPRESSO DE INSTNCIA. NO CONHECIMENTO. PLEITO DE ANULAO
DA PUNIO INJUSTAMENTE APLICADA E DE POSSVEIS PUNIES.
DILAO PROBATRIA. IMPROPRIEDADE DO WRIT. RECURSO
PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Pretenso de afastamento
da subordinao direta em relao autoridade apontada como coatora, assim
como de anulao da medida restritiva de liberdade aplicada. II. Matrias no
apreciadas em 2 grau de jurisdio. III. Exame que ocasionaria indevida
supresso de instncia. IV. Pretenso de anulao da punio injustamente
aplicada, assim como das possveis punies advindas dos memorandos
expedidos que demandaria anlise do conjunto ftico-probatrio, invivel
em sede de habeas corpus (grifos meus). V. Recurso parcialmente conhecido
164
Ou seja, no admite dilao probatria, isto , que sejam realizadas provas aps sua impetrao, como, exemplo, a prova
testemunhal.
165
Digo em regra, porque poder ocorrer, por exemplo, da autoridade coatora estar de posse de documentos necessrios prova
da priso ilegal e ter se negado a fornecer ao militar, logo, ser possvel requerer tais documentos ao Juiz para serem juntados
posteriormente aos autos.
107
e desprovido. (STJ - RHC n 16.299/AM, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA

TURMA, julgado em 07/10/2004, DJ 16/11/2004, pg. 302)
Sendo assim, o impetrante dever juntar quaisquer documentos que possam demonstrar a
ilegalidade da priso disciplinar, sendo que conveniente que sejam juntados, pelo menos, os
seguintes: a) cpias166 da identidade e CPF167 do paciente e do impetrante; b) cpia dos autos168 do
processo administrativo disciplinar ou da notificao sobre a instaurao do processo e c) cpia do
documento oficial (boletim interno, etc.) da respectiva Fora Armada decretando a punio disciplinar.
obrigao da respectiva Fora Armada entregar cpias dos autos do processo disciplinar
ao militar punido, sendo que tal pedido deve ser formal169 (por escrito) e caso a Administrao
Castrense se negue170 a fornecer os autos, deve-se informar tal fato ao Juiz na petio de habeas
corpus e juntar cpia do comprovante do seu pedido administrativo.
Entretanto, caso a autoridade militar se negue a fornecer cpia dos autos do processo disciplinar
ou quaisquer outros documentos de vital importncia para se identificar a ameaa ou ilegalidade da
priso, dou a dica para que, dentre os pedidos constantes na petio inicial (ver anexo 4), seja
acrescido o seguinte: requer-se a intimao da autoridade coatora para, no prazo de 24 (vinte e
quatro) horas de sua intimao171 pessoal, juntar aos autos cpia do processo administrativo
disciplinar.
Por analogia, podemos demonstrar tal possibilidade de requisio de documentos pelo Juiz
Federal, respectivamente, com a leitura do art. 191 do Regimento Interno do STF e do art. 140 do
Regimento Interno do TRF5, que tratam do habeas corpus de competncia originria172, ento vejamos:
Art. 191. O Relator requisitar informaes do apontado coator e, sem prejuzo
do disposto no art. 21, IV e V, poder:
...
II ordenar diligncias necessrias instruo do pedido, no prazo que
estabelecer, se a deficincia deste no for imputvel ao impetrante (grifo
meu);
...
Art. 140. O Relator requisitar, se necessrio, informaes autoridade
impetrada, no prazo que fixar, podendo ainda:
I deferir os pedidos liminares;
166
No necessrio autenticao das cpias dos documentos anexados petio inicial.

No h nenhuma lei obrigando a juntada de cpia de identidade ou CPF para impetrar habeas corpus ou ajuizar uma ao
cvel, entretanto h rgos do Poder Judicirio, como, por exemplo, as Varas Federais do RN que exigem, obrigatoriamente,
o CPF. Logo, sensato, se possvel, claro, juntar, desde logo, tais documentos, a fim de no atrasar o processamento do writ.
168
O militar detm o direito a uma cpia dos autos do processo disciplinar, sendo que tal pedido deve ser feito por escrito ao
superior hierrquico, a fim de que, futuramente, possa se provar que foi solicitado.
169
Lembre-se: quando for protocolar na Organizao Militar seu pedido de cpia dos autos, leve 02 (duas) cpias do pedido e
exija que o responsvel pelo setor competente assine (ou protocole) o recebimento de uma cpia, a fim de que receba 1 (uma)
cpia que comprovar seu pedido administrativo.
170
O habeas data (Art. 5, inciso LXXII, da CF/88 e Lei n 9.507/97) um dos instrumentos jurdicos adequados para obrigar
a Administrao Castrense a entregar documentos de seu interesse (ver captulo 8).
171
Na Justia Federal Comum, os prazos processuais so contados a partir do momento em que o mandado judicial cumprido
pelo Oficial de Justia juntado aos autos do processo. Assim, caso no seja pedido e deferido o pedido para que a contagem
do prazo seja a partir da intimao pessoal da autoridade coatora, ocorrer, sem dvidas, maior demora na entrega da
documentao.
172
Competncia originria, neste caso, em resumo, quer dizer que o habeas corpus ser iniciado, impetrado, diretamente no
Tribunal Federal da 5 Regio.
167

108

II sendo relevante a matria, nomear advogado para acompanhar e defender
oralmente o pedido, se o impetrante no for bacharel em Direito;
III ordenar diligncias necessrias instruo do pedido (grifo meu);
IV se convier, ouvir o paciente.
Se a petio do habeas corpus estiver instruda, pelo menos, com os autos do processo
administrativo disciplinar, isso permitir ao Juiz verificar se houve alguma ilegalidade na imposio
da punio disciplinar.
4.9.4. COMO AJUIZAR O HABEAS CORPUS PERANTE O PODER JUDICIRIO?
Primeiramente, importante informar que o habeas corpus poder ser impetrado em qualquer
horrio e em qualquer dia da semana, mesmo feriado, sbado ou domingo, pois h plantes judiciais
na Justia Federal. O impetrante, ao chegar ao Frum173 em dias e horrios fora do expediente,
dever informar ao segurana174 que quer impetrar um habeas corpus e que o Diretor plantonista
seja comunicado imediatamente.
Com a petio pronta e assinada mais os documentos, leve175 03 (trs) cpias ao setor de
protocolo (distribuio) do Frum Federal, onde ser recebida pelo funcionrio. O servidor ir protocolar
as peties, devolvendo-lhe uma cpia: simples!!! (lembre-se que no precisa pagar nada!).
Importantssimo esclarecer o seguinte: os Comandantes das Foras Armadas detm foro
privilegiado, logo a impetrao do writ dever ser necessariamente perante o STF situado176 em Braslia/
DF. As demais impetraes de writ contra atos ilegais de superiores hierrquicos devero ser impetradas
no local177 em que os mesmos exeram suas atividades militares. (se for de Manaus, dever ser
impetrado, necessariamente, em Manaus, e assim por diante).
173
O ideal ligar antes para a Justia Federal ou STF para saber sobre os procedimentos para impetrar habeas corpus fora do
expediente.
174
Como dito, o Frum federal fica fechado fora dos horrios de expediente e o Juiz de planto e sua equipe, em regra, no
ficam no Frum, como o caso do Rio Grande do Norte, por isso disse segurana, pois eles possuem os nomes da equipe do
planto. Nos sites do Poder Judicirio costuma-se informar a tabela dos plantes. Em regra, os nomes dos servidores e juzes
de planto ficam disponveis no respectivo site da Justia Federal. Ressalte-se que cada Estado poder ter seu prprio
procedimento para a equipe de planto. Apenas a ttulo de curiosidade, no RN, ocorre que o segurana liga para o Diretor de
Secretaria do Juzo de Planto e este recebe o writ, e aps o encaminha para o Juiz Federal de planto. J em alguns fruns
federais (sees ou subsees) h telefone especial para o planto, como no Par e no Mato Grosso do Sul, conforme se poder
observar na relao de fruns (ver anexo 2).
175
possvel enviar as peties via correio, sendo que no endereamento dever ser escrito, tambm, o seguinte: SETOR DE
PROTOCOLO - PETIO DE HABEAS CORPUS. Pode-se, tambm, enviar via fax, contanto que em seguida sejam
enviadas via correio ou protocoladas pessoalmente as peties e documentos originais, devendo, obrigatoriamente, chegar ao
Frum no prazo de at 05 (cinco) dias contados do dia seguinte ao envio do FAX, conforme previso contida na Lei n 9.800/
99, sob pena de no conhecimento do writ. Por isso, ideal mandar via SEDEX. Em fevereiro de 2009 fui contratado por um
militar da Base Area de Santa Cruz (Rio de Janeiro) para impetrar um habeas corpus contra o respectivo Comandante. Enviei
via FAX no sbado e os originais na segunda-feira, via SEDEX, tendo sido aceito o pedido via fac-smile e concedida liminar,
impedindo-se, assim, a priso do paciente.
176
Os endereos e os telefones do STF e das principais Varas Federais (Justia Federal) do Pas esto dispostos no anexo 2.
177
Ver o tpico 9.9 sobre o local da impetrao de mandado de segurana.
109
A partir de ento, a petio e os documentos faro parte dos autos178 do processo de habeas
corpus, onde o Juiz Federal179 ir analisar e, dependendo do caso, poder tomar as seguintes decises:
a) deferir imediatamente liminar180, a fim de cessar a ilegalidade ou impedir (writ preventivo), notificando
pessoalmente a autoridade coatora militar para soltar o preso disciplinar ou ficar impedida de prendlo; b) ordenar a intimao da autoridade coatora, para no prazo de 24 (vinte e quatro) horas ou mais,
manifestar-se sobre o pedido181 de liminar, para aps conceder ou no a liminar; ou c) indeferir a
liminar e intimar (notificar) a autoridade coatora para oferecer defesa (prestar informaes) em 10
(dez) dias.
Aps a autoridade coatora oferecer as informaes, em regra, o Juiz Federal182 manda os
autos para o MPF oferecer parecer183. Somente aps, o Juiz proferir a sentena: como se percebe,
em no sendo concedida liminar, praticamente, o writ no servir para nada, j que o militar poder
j ter cumprido toda a punio disciplinar.
Vejamos uma deciso do STJ que considerou prejudicado184 o writ, em virtude de que o
mesmo seria julgado aps terminado o cumprimento da punio disciplinar:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENA DISCIPLINAR. Inexistindo ameaa ou
coao liberdade de locomoo, do paciente, ante o exaurimento da punio
disciplinar, desapareceu o pressuposto do habeas corpus (grifo meu),
previsto no texto constitucional (art. 5., lV, da constituio). Precedentes
jurisprudenciais. Habeas corpus julgado prejudicado. (STJ HC n 1.001/DF,
Rel. Ministro ASSIS TOLEDO, TERCEIRA SECAO, julgado em 20/02/1992, DJ
09/03/1992, pg. 2.531)
Logo, como se observa, no h dificuldade alguma para a impetrao do writ, sendo que o
acompanhamento185 do processo, seja na Justia Federal ou no STF, poder ser observado nos
sites da internet (ver anexo 5).
178
Autos, tecnicamente falando, so os documentos constantes do processo, ou seja, as folhas, fotos, dentre outros, que
compem o caderno processual.
179
Lembre-se: se a autoridade coatora for um dos Comandantes das Foras Armadas, a impetrao dever ser protocolizada no
STF. Outra informao importante: no precisa ir at Braslia ou pedir a algum de l para protocolar pessoalmente o writ,
mande via FAX e aps encaminhe os originais via correio, de preferncia por SEDEX, a fim de cumprir a exigncia prevista
na Lei n 9.800/99.
180
Liminar a antecipao da deciso final da sentena de habeas corpus, quando o Juiz Federal verificando que h ilegalidade
ou abuso de poder e perigo na demora do processamento e julgamento do writ (periculum in mora e fumus boni iuris), decide
emitir ordem liminar de habeas corpus, ordenando a soltura imediata do paciente. Ou ento, quando o writ preventivo,
ordena que a autoridade coatora fique impedida de prender o militar. Digamos que um militar seja preso por 10 (dez) dias: se o
Juiz no der a liminar, certamente, o militar cumprir toda a punio antes de proferida a sentena final.
181
Em regra, pelo menos aqui no RN, os Juzes Federais pedem um prvio pronunciamento da autoridade coatora, por isso
importante que o habeas corpus seja impetrado o mais rpido possvel antes do dia de incio do cumprimento da punio
disciplinar.
182
Os procedimentos perante o STF esto dispostos no seu Regimento Interno, que poder ser baixado de meu site pessoal.
183
Parecer o documento jurdico onde o Procurador da Repblica (Ministrio Pblico Federal) ir dar sua opinio jurdica sobre
o pedido de habeas corpus, pronunciando-se sobre a concesso ou denegao da ordem de habeas corpus. Tal parecer no
vincula o Juiz Federal a proferir deciso no writ de acordo com o entendimento do Ministrio Pblico.
184
Este termo, em outras palavras, quer dizer o seguinte: no adianta mais julgar o writ, em virtude de que o paciente j cumpriu
toda a punio disciplinar, logo no h mais restrio ilegal de liberdade (ou seja, o Judicirio no vai se pronunciar, pelo menos
nos autos do habeas corpus, se a priso disciplinar foi ou no ilegal). Porm, futuramente, o militar poder requerer a anulao
da punio atravs de um mandado de segurana (o prazo para impetrao de at 120 dias a contar do ato ilegal) ou ao
ordinria.
185
Porm cabvel esclarecer que os sites oficiais do Poder Judicirio, em regra, no servem como instrumentos de comunicaes
oficiais dos despachos ou das decises judiciais, pois na prtica, funcionam como uma ajuda informal ao jurisdicionados.

110
4.9.5. MODELOS SIMPLES DE PETIES DE HABEAS CORPUS

Primeiramente, interessa saber que a petio do writ constitucional dever conter, no mnimo,
os seguintes requisitos, conforme disposies contidas do art. 654 do CPP:
Art. 654. O habeas corpus poder ser impetrado por qualquer pessoa, em seu
favor ou de outrem, bem como pelo Ministrio Pblico.
1 A petio de habeas corpus conter:
a) o nome da pessoa que sofre ou est ameaada de sofrer violncia ou coao
e o de quem exercer a violncia, coao ou ameaa;
b) a declarao da espcie de constrangimento ou, em caso de simples ameaa
de coao, as razes em que funda o seu temor;
c) a assinatura do impetrante, ou de algum a seu rogo, quando no souber ou
no puder escrever, e a designao das respectivas residncias.
...
O art. 190 do Regimento Interno do STF explicita quais os requisitos mnimos da petio
inicial do writ:
Art. 190. A petio de habeas corpus dever conter:
CPP: 1 do art. 654.
I o nome do impetrante, bem como o do paciente e do coator;
II os motivos do pedido e, quando possvel, a prova documental dos fatos
alegados;
III a assinatura do impetrante ou de algum a seu rogo, se no souber ou no
puder escrever.
H um detalhe muito relevante neste inciso II, quando prev que ... e, quando possvel, a prova
documental dos fatos alegados;. Digo importante, porque embora no seja obrigatria a comprovao
por documentos do ato dito ilegal, ocorre que em sendo possvel juntar documentos petio inicial,
estes podero comprovar, por si ss186, a priso ilegal ou sua iminncia. Alm de que tais documentos
podero contribuir, significativamente, para a concesso de liminar e para a sentena do writ, conforme
j comentado anteriormente.
Exporei 04 (quatro) modelos, bem simples de peties iniciais de habeas corpus, sendo as 02
(duas) primeiras impetradas perante a Justia Federal de Primeira Instncia (Juiz Federal), a terceira
perante o STM e a ltima perante o STF:
a) PETIO INICIAL DE HABEAS CORPUS LIBERATRIO (Juiz Federal): (ver anexo 4 modelo 1)
b) PETIO INICIAL DE HABEAS CORPUS PREVENTIVO (Juiz Federal): (ver anexo 4 modelo 2)
c) PETIO INICIAL DE HABEAS CORPUS COM PEDIDO LIMINAR (STM): (ver anexo 4 modelo 3)
d) PETIO INICIAL DE HABEAS CORPUS (STF): (ver anexo 4 modelo 4)
Desta forma, percebe-se o quanto fcil elaborar uma petio de habeas corpus.
186
A primeira atitude do Juiz Federal ao receber a petio inicial do writ ser verificar se existe prova documental dos fatos
alegados. Verificando que existe prova suficiente e concluindo pela ilegalidade ser possvel que conceda a ordem liminarmente.
Todavia, caso no disponha de documentos suficientes, ir intimar (notificar) a autoridade coatora para que preste as
informaes (defesa) e somente aps ir decidir sobre pedido liminar, ou ento, decidir o mrito definitivo do habeas corpus.
111
4.9.6. A LIMINAR EM SEDE DE HABEAS CORPUS

A CF/88 no previu a concesso de liminar187, assim como no h previso nos Cdigos
Processuais Penais e nem em leis esparsas, entretanto, tanto a doutrina quanto jurisprudncia de
nossos Tribunais so unnimes em possibilitar a concesso de liminar. H regimentos internos de
Tribunais que prevem a concesso de liminar pelo relator nos habeas corpus, assim como o
Regimento Interno do STJ prev no 1 do art. 83 a concesso de liminar em pedido de habeas
corpus, ento vejamos:
Art. 83. Suspendem-se as atividades judicantes do Tribunal nos feriados, nas
frias coletivas e nos dias em que o Tribunal o determinar.
1. Nas hipteses previstas neste artigo, poder o Presidente ou seu substituto
legal decidir pedidos de liminar em mandado de segurana e habeas corpus,
determinar liberdade provisria ou sustao de ordem de priso, e demais
medidas que reclamem urgncia.
..
O inciso IV do art. 201 do Regimento Interno do STJ prev a concesso de liminar188, inclusive,
em sede de writ preventivo, conforme se depreende da leitura189 do referido dispositivo:
Art. 201. O relator requisitar informaes do apontado coator, no prazo que
fixar, podendo, ainda:
I - nomear advogado para acompanhar e defender oralmente o pedido, se o
impetrante no for bacharel em Direito;
II - ordenar diligncias necessrias instruo do pedido;
III - se convier ouvir o paciente, determinar sua apresentao sesso de
julgamento;
IV - no habeas corpus preventivo, expedir salvo-conduto em favor do paciente,
at deciso do feito, se houver grave risco de consumar-se a violncia
(grifo meu).
O art. 140 do Regimento Interno do TRF5, que trata do habeas corpus de competncia
originria190, assim prev a concesso de liminar:
Art. 140. O Relator requisitar, se necessrio, informaes autoridade
impetrada, no prazo que fixar, podendo ainda:
I deferir os pedidos liminares (grifo meu);
II sendo relevante a matria, nomear advogado para acompanhar e defender
oralmente o pedido, se o impetrante no for bacharel em Direito;
187
Liminar no writ uma deciso anterior ao julgamento do mrito, visando, precipuamente, preservar o direito de ir e vir do
paciente at o julgamento do writ, seja preventivo ou liberatrio.
188
Um detalhe muito importante: o fato de ser concedida a liminar, no quer dizer que o mrito do writ ser pela concesso da
ordem, pois h casos em que aps a prestao de informaes da autoridade coatora, o Juiz Federal ou o Plenrio do STF
(conforme a competncia) entenda que a priso foi legal. E neste caso, o Juiz Federal, por exemplo, ir expedir ordem
revogando o alvar de salvo-conduto ou alvar de soltura, possibilitando, assim, a priso do paciente.
189
No consta a palavra liminar, todavia, quando o texto diz at deciso do feito, conclui-se que se trata de liminar.
190
Competncia originria, neste caso, em resumo, quer dizer que o habeas corpus ser iniciado, impetrado, diretamente no
Tribunal Federal da 5 Regio.

112

III ordenar diligncias necessrias instruo do pedido;
IV se convier, ouvir o paciente.
Mas o que a liminar191? Qual sua pertinncia ou utilidade prtica? Como obt-la?
Alexandre de Moraes192, citando o mestre Mirabete, faz o seguinte comentrio sobre o tema
que pode ser utilizado como resposta s indagaes acima:
1.7.3. Liminar em habeas corpus
Em ambas as espcies haver possibilidade de concesso de medida liminar,
para se evitar possvel constrangimento liberdade de locomoo irreparvel.
Julio Fabbrini Mirabete lembra que embora desconhecida na legislao referente
ao habeas corpus, foi introduzida nesse remdio jurdico, pela jurisprudncia, a
figura da liminar, que visa atender casos em que a cassao da coao ilegal
exige pronta interveno do Judicirio. Passou, assim, a ser mencionada nos
regimentos internos dos tribunais a possibilidade de concesso de liminar pelo
relator, ou seja, a expedio do salvo conduto ou a ordem liberatria provisria
antes do processamento do pedido, em caso de urgncia, concluindo que como
medida cautelar excepcional, a liminar em habeas corpus exige requisitos: o
periculum in mora (probabilidade de dano irreparvel) e o fumus boni iuris (elementos
da impetrao que indiquem a existncia da ilegalidade no constrangimento).
Com a transcrio doutrinria acima, surgem 02 (dois) novos termos tcnicos estrangeiros:
periculum in mora e fumus boni iuris.
Como dito acima, o primeiro refere-se probabilidade de dano irreparvel, ou seja, o perigo da
demora da prestao jurisdicional. Esta demora poder resultar em graves malefcios ao paciente,
caso se aguarde todos os procedimentos necessrios ao processamento e julgamento do mrito do
writ. Ressalte-se que o simples fato de a pessoa ter restringido o seu direito de ir e vir ou na iminncia
de sua restrio, por si s, configura o perigo da demora193 (periculum in mora) da prestao
jurisdicional194. J o segundo refere-se a um indcio de que h ilegalidade, o termo fumus boni iuris
significa fumaa do bom direito. Significa, em sntese, no ser necessrio que o Juiz tenha absoluta
certeza de que haja ilegalidade na priso ou na sua iminncia, mas sim que haja probabilidade (suspeita)
de que a priso ou ameaa possa ser ilegal.
Caso, por exemplo, o Juiz Federal convena-se da existncia do perigo da demora (dano
irreparvel) e probabilidade de que o direito (haja indicao de ilegalidade) do paciente seja relevante,
possvel que seja concedida a liminar.
Ento, dou uma dica: sempre pea liminar no habeas corpus, seja ele preventivo ou repressivo,
embora no consiga identificar o periculum in mora e fumus boni iuris, posto que como j dito, o Juiz
Federal ao ler a petio ir verificar se existem ou no os requisitos mnimos necessrios para a
concesso de liminar.
191
Em resumo: neste caso, liminar uma antecipao da concesso da ordem de habeas corpus, antes de findado o regular
processo judicial, ou seja, antes de proferida a sentena definitiva de mrito, que considerar ou no a priso ou a ameaa ilegal.
192
MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas: So Paulo, 2002. 11 edio. pg. 144/145.
193
Em regra, os magistrados federais e estaduais verificam em primeiro lugar se h perigo da demora, para somente aps
verificar se existe a fumaa do bom direito. E quando no vislumbra o primeiro, costumam no analisar o segundo requisito
necessrio para a concesso de liminar.
194
Prestao Jurisdicional, em resumo, significa ter um pedido (direito) analisado (sentenciado) pelo Poder Judicirio.
113
4.10. RECURSOS EM CASO DE INDEFERIMENTO DA PETIO INICIAL OU DENEGAO195

DA ORDEM DE HABEAS CORPUS
E, agora, poder surgir uma pergunta? E se o pedido de habeas corpus preventivo ou liberatrio
for indeferido pelo Juiz Federal ou STF? Caber recurso desta deciso para instncia superior? A
resposta afirmativa! Ser necessria a interveno de Advogado nos recursos em habeas corpus?
A resposta negativa, conforme entendimento pacificado do STF:
EMENTA: RECURSO - HABEAS CORPUS - DISPENSA DA CAPACIDADE
POSTULATRIA. Versando o processo sobre a ao constitucional de
habeas corpus, tem-se a possibilidade de acompanhamento pelo leigo,
que pode interpor recurso, sem a exigncia de a pea mostrar-se
subscrita por profissional da advocacia (grifo meu). Precedentes: Habeas
Corpus n 73.455-3/DF, Segunda Turma, relator ministro Francisco Rezek, Dirio
da Justia de 7 de maro de 1997, e Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n
60.421-8/ES, Segunda Turma, relator ministro Moreira Alves, Revista Trimestral
de Jurisprudncia 108/117-20. O enfoque linear, alcanando o recurso
interposto contra deciso de turma recursal de juizado especial proferida por
fora de habeas corpus. (STF RHC n 84716/MG Primeira Turma Rel.
Min. Marco Aurlio, j. 19.10.04, DJ de 26.11.2004, pg. 25)
O STJ segue tal entendimento, ento vejamos:
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. RECURSO
INTERPOSTO POR PESSOA SEM O JUS POSTULANDI. POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES DO STF E DO STJ. RECURSO PROVIDO. I - Seria um ilogismo
admitir o mais: a impetrao de habeas-corpus por leigo (CPP, art. 654; EOAB,
art. 71, p.1.) e inadmitir o menos: o recurso no caso de sucumbimento.
Precedentes do STF e do STJ. II - Recurso provido. (STJ RHC n 2.342/SP,
Rel. Ministro ADHEMAR MACIEL, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/1992, DJ
01/03/1993, pg. 2.535)
Entretanto, h uma deciso do TRF5 entendendo que obrigatria196 a capacidade postulatria
(interveno197 de Advogado) para interpor recursos nos habeas corpus:
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.
PROPOSITURA POR ESTUDANTE DO CURSO DE DIREITO.
IMPOSSIBILIDADE. DEFEITO DE REPRESENTAO. NO CONHECIMENTO.
possvel a impetrao de habeas corpus por estudante de direito, mas no a
interposio de eventual recurso (grifo meu). Vcio de representao que
195
Denegao o termo utilizado no dispositivo da sentena que julga improcedente o pedido de habeas corpus.
Os TRFs e os Juzes Federais no so obrigados a seguir o entendimento jurdico dos Ministros do STF, a no ser em casos
especficos, como por exemplos, smulas vinculantes (matria recentemente incorporada no direito brasileiro) e decises em
Aes Diretas de Inconstitucionalidades. Assim, quando for interpor um recurso em qualquer TRF, oportuno citar jurisprudncia
do STF, que dispensa a interveno de Advogado, para assim, quem sabe, o TRF siga o entendimento da Maior Corte de Justia
de nosso Pas.
197
O MPF, obviamente, detm tambm capacidade postulatria para recorrer.
196

114

impede o conhecimento do recurso. (TRF5 RSE n 1027/PE 4 Turma
Rel. Desembargador Federal Lzaro Guimares, j. 27.11.07, DJ de 08.02.2008,
pg. 2.084)
Ressalte-se, todavia, que existem requisitos obrigatrios para a interposio de recursos,

logo h necessidade de grande ateno quando se pretender recorrer (sem a ajuda de Advogado)
para instncias superiores. Entretanto, no adentrarei no estudo aprofundado destes requisitos ou
pressupostos necessrios para interposio198 de recursos, posto que extrapolam o objetivo deste
captulo. Porm, apenas a ttulo de informao, passarei a citar os seguintes recursos cabveis nos
habeas corpus, pois de interesse neste captulo:
a) recurso contra indeferimento de pedido liminar (periculum in mora e fumus boni iuris) no
writ: no h recurso previsto em lei e a jurisprudncia entende que uma deciso
irrecorrvel;
b) recurso contra deciso do Juiz Federal que indefere a petio (no conhece) do writ, ou
seja, sequer analisando o mrito: por inexistncia de recurso prprio, tem-se aceitado
o recurso em sentido estrito para o TRF (art. 581, inciso X, do CPP). Entretanto, h
tribunais que no aceitam o recurso em sentido estrito, mas o recurso simples (inominado),
e h ainda decises que entendem no haver recurso prprio, logo cabvel a impetrao de
novo habeas corpus, entretanto, neste figurar como autoridade coatora o magistrado que
indeferiu a inicial liminarmente, sem apreciao do mrito, ento vejamos algumas dessas
decises:
EMENTA: PENAL - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - INDEFERIMENTO
LIMINAR DO HABEAS CORPUS (grifo meu) - EXTINO SEM JULGAMENTO
DO MRITO - AUSNCIA DE SUPORTE PROBATRIO A DEMONSTRAR REAL
AMEAA AO DIREITO DE IR E VIR DO PACIENTE - INFORMAES DA
AUTORIDADE IMPETRADA QUANTO INEXISTNCIA DE RISCO DO
PACIENTE SOFRER CONSTRANGIMENTO ILEGAL - MANUTENO DA
SENTENA A QUO - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO IMPROVIDO. I - O
recorrente pretende garantir salvo-conduto a notrio criminoso de guerra nazista,
de forma a possibilitar a permanncia do paciente em territrio brasileiro, sem
que sofra qualquer leso ao seu direito de ir e vir. II - Inexistem provas nos autos
que demonstrem o fundado receio do paciente de ser preso ilegalmente. III - A
prpria autoridade impetrada informa que inexiste risco do paciente sofrer
constrangimento ilegal em sua liberdade. IV - Ausente a ameaa liberdade de
locomoo do paciente, descabe a anlise de mrito do habeas corpus. V Recurso em sentido estrito improvido. Sentena mantida integralmente. (TRF2
198
H ainda a possibilidade de utilizao do habeas corpus como substitutivo de recurso ordinrio em habeas corpus junto ao
STF, STJ ou STF, que pode ser utilizado em casos excepcionais. Em regra possvel quando h flagrante ilegalidade ou abuso,
ou ainda, quando a instncia anterior est atrasando sem razoabilidade o processamento do recurso interposto contra deciso
indeferitria do writ. Em 2007 tive a oportunidade de utilizar este tipo de writ substitutivo perante o STF, em virtude de um
habeas corpus originrio impetrado junto ao STM, que permaneceu por 02 (dois) meses sem que o acrdo indeferitrio do
writ fosse publicado (sem a publicao do acrdo, no h como interpor recurso para o STF, ou seja, ficou travado no STM).
Aleguei ao STF que o paciente no poderia ser prejudicado pela inrcia (demora) do STM, tendo o STF aceitado meus
argumentos e julgado o writ substitutivo de recurso ordinrio. Contudo, no me aprofundarei no tema, haja vista que tal
modalidade de utilizao do writ bem complexa para ser utilizada por um leigo.
115
RCHC n 257/RJ Segunda Turma Especializada Rel. Desembargador

Federal Messod Azulay, j. 13.05.08, DJU de 21.05.2008, pg. 132)
J o Tribunal Regional Federal da 3 Regio (TRF3) entende que no cabe o recurso em
sentido estrito, ento vejamos:
EMENTA: PROCESSO PENAL - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
INTERPOSTO CONTRA DECISO QUE EXTINGUIU HABEAS CORPUS SEM
JULGAMENTO DO MRITO - INADEQUAO DA VIA RECURSAL ELEITA
(grifo meu) - CASO CONCRETO QUE NO SE AMOLDA A NENHUMA DAS
HIPTESES PREVISTAS NO ART. 581 DO CPP - RECURSO NO
CONHECIDO. 1. Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto contra a
deciso judicial que extinguiu habeas corpus preventivo, sem julgamento do
mrito, sob o fundamento de inadequao da via eleita e ilegitimidade passiva,
aplicando, por analogia, o disposto no artigo 267, inciso VI, do Cdigo de
Processo Civil. 2. Existente questo preliminar no presente caso, qual seja, a
do no conhecimento do recurso em sentido estrito, pois no rol do artigo 581 do
Cdigo de Processo Penal no h previso legal para o cabimento do referido
recurso contra a deciso que indefere a inicial de habeas corpus. 3. O referido
artigo 581 do Cdigo de Processo Penal prev que caber recurso em sentido
estrito da deciso, despacho ou sentena que conceder ou negar a ordem de
habeas corpus. Ora, o indeferimento liminar da inicial - como aqui ocorrido em nada se confunde com a concesso ou denegao da ordem de habeas
corpus. 4. No cabe ao juiz criar novas hipteses de cabimento para o recurso
em sentido estrito, alargando a enumerao taxativa do artigo 581 do CPP, sob
pena de se tornar indevidamente legislador positivo. Por conta disso, no
possvel aplicar o artigo 581, cujas hipteses so numerus clausus. Alis,
jurisprudncia desta Turma que as decises que admitem recursos em sentido
estrito so numerus clausus, no sendo possvel a aplicao de analogia,
interpretao analgica ou extensiva. 5. Ademais, no caso em concreto, no
possvel a aplicao do princpio da fungibilidade, dado o carter grosseiro do
erro ocorrido. 6. Recurso no conhecido. (TRF3 RHC n 579/SP Primeira
Turma - Rel. Juiz Johonson Di Salvo, j. 16.10.07, DJU de 04.12.2007, pg. 477)
EMENTA: RECURSO EM HABEAS CORPUS - PRISO DISCIPLINAR MILITAR
INICIAL INDEFERIDA (grifos meus) - CABIMENTO DA VIA ELEITA PARA SE
APRECIAR EVENTUAL VIOLAO DOS PRINCPIOS DA AMPLA DEFESA E
DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - RECURSO PROVIDO. 1. O 2 do art. 142
da Constituio tem sido interpretado como proibio do exame do mrito da
pena disciplinar militar, no, porm, da legalidade dos seus aspectos extrnsecos,
notadamente da observncia do devido processo legal e do princpio da ampla
defesa. 2. Em tema de liberdade fsica e da correspondente garantia constitucional
no possvel o indeferimento liminar de inicial porque traduz obstculo inaceitvel
ao acesso ao Poder Judicirio, nica via capaz de assegur-la no regime de
Estado de Direito. 3. Peas liberadas pelo Relator em 28/08/2001 para publicao
do acrdo. (TRF1 RHC n 200134000087920/DF Rel. Juiz Luciano Tolentino,
j. 28.08.01, DJ de 28.09.2001, pg. 173)

116
Mas a surge uma pergunta: mas qual o recurso adequado ou no h recurso? Ou ser
necessrio impetrar habeas corpus contra ato ilegal do Juiz Federal que indeferiu a petio inicial?
Pergunta interessante, pois foi observado que TRFs no tm um posicionamento pacificado. Na
condio de Advogado, aconselho a que antes de tomar tal deciso cabvel procurar descobrir qual
o entendimento do TRF199 a que se pretende recorrer.
Bastar acessar a pgina do tribunal na internet (ver anexo 5), encontrar o link jurisprudncia200
e aps procurar uma deciso sobre recurso em habeas corpus.
Apenas a ttulo didtico, quando h o indeferimento liminar201 da petio do writ (habeas
corpus originrio) no TRF5, o recurso utilizado o agravo regimental202, ento vejamos:
Art. 148. Quando o pedido for manifestamente incabvel, ou for manifesta a
incompetncia do Tribunal para dele tomar conhecimento originariamente, ou
for reiterao de outro com os mesmos fundamentos, o Relator o indeferir
liminarmente.
Pargrafo nico. Da deciso de indeferimento liminar, cabe agravo regimental.
c) recurso contra deciso do Juiz Federal que denega (indefere) o pedido do writ (julga o
mrito): recurso em sentido estrito para o TRF (art. 581, inciso X, do CPP) no prazo de
05 (cinco) dias;
d) recurso contra deciso do STF que indefere a petio (no conhece) do writ, ou seja,
sequer analisando o mrito: o recurso previsto o agravo regimental no prazo de 5
(cinco) dias, nos termos do art. 317 do Regimento Interno do STF.
e) recurso contra deciso do STF que denega (indefere) o pedido do writ (julga o mrito): no
h recurso.
199
So 05 (cinco) os Tribunais Regionais Federais.

Um detalhe importante: a jurisprudncia dinmica, ou seja, o entendimento, s vezes, modificado. Alm de que, os
Tribunais so divididos em Turmas, ou seja, possvel e no raro que Turmas do prprio Tribunal possuam entendimentos
diferentes sobre os mesmos assuntos jurdicos.
201
A palavra liminar aqui utilizada no possui o mesmo significado que liminar (periculum + fumus) requerida no writ, pois
naquela significa a no aceitao pelo Relator da petio inicial do writ.
202
O agravo regimental (conhecido popularmente na seara jurdica como agravinho) no est previsto nas leis processuais
penais, pois na verdade, como o nome sugere, um recurso previsto nos regimentos internos dos Tribunais. Ou seja, quem
vai analisar o recurso (agravo regimental) o prprio Tribunal. Neste caso previsto no art. 148, o indeferimento liminar
ocorre por ato do Relator, assim, o agravo regimental um meio para que a Turma (Colegiado de Desembargadores) analise
a petio inicial e caso mantenham o indeferimento, o writ no ser conhecido, logo o mrito do writ no ser julgado, e
assim, posteriormente, ser arquivado.
200
117
Ademais, em caso do recurso ser improvido203 no TRF, caber, ainda, caso presentes os
requisitos especficos204 (principalmente o prequestionamento205 e a repercusso geral206), a
interposio de recurso especial (prazo de 15 dias) para o STJ e recurso extraordinrio207 (prazo de
15 dias) para o STF.
Finalizando, tem-se que a autoridade coatora no detm legitimidade para interpor recursos,
em virtude de no possuir capacidade postulatria, conforme j decidido pelo STJ:
EMENTA: CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO CONTRAA DECISO
QUE CONCEDEU HABEAS CORPUS PARA SUSTAR OS EFEITOS DE SANO
DISCIPLINAR MILITAR. INTERPOSIO PELAS AUTORIDADES COATORAS.
IMPOSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE PERTENCENTE PESSOA JURDICA DE
DIREITO PBLICO. RECURSO NO CONHECIDO. I A autoridade apontada
como coatora no habeas corpus no tem legitimidade recursal, tendo
papel restrito ao fornecimento das informaes solicitadas pela autoridade
coatora e ao eventual cumprimento da deciso proferida, neste tipo de
ao constitucional. II Se possvel o recurso, como no caso do mandado
de segurana, a legitimidade da pessoa jurdica interessada na punio
disciplinar, e no da prpria autoridade coatora (grifo meu). III Recurso
no conhecido. (STJ Resp n 260655/SE, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA
Entretanto, tal entendimento no seguido por alguns TRFs, ento vejamos:
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PUNIO
DISCIPLINAR MILITAR. ATO ADMINISTRATIVO. ILEGITIMIDADE DA UNIO PARA
RECORRER. EXAME DOS REQUISITOS FORMAIS. 1. A Unio no possui
legitimidade ad causam para recorrer da deciso que concede ordem de
habeas corpus, mesmo que tal deciso tenha por objeto matria
administrativa (grifo meu), como no caso ora em anlise (priso disciplinar de
203
Nos Tribunais no h sentena (que exclusiva do Juiz Singular), mas sim acrdo, que a deciso do colegiado
(Desembargadores Federais, por exemplo). Quando o mrito de um recurso julgado em favor do recorrente, diz-se que o
recurso foi provido (provimento) e sendo desfavorvel ao recorrente, diz-se que o recurso foi improvido (improvimento ou
mesmo desprovimento).
204
Ver a CF/88, CPP e Regimentos Internos do STJ e do STF (ver no site www.diogenesadvogado.com link Manual Prtico do Militar)
205
Prequestionamento, em sntese, a obrigatoriedade de que a matria jurdica a ser analisada pelo STJ ou STF tenha sido
explicitamente analisada na instncia anterior.
206
Repercusso geral, de ndole constitucional, matria jurdica nova em nosso ordenamento jurdico (2004), exigida,
exclusivamente, para o recurso extraordinrio no STF. O recurso extraordinrio somente ser analisado se a matria objeto
do mesmo tiver repercusso geral, ou seja, resumindo, surtir efeitos sobre a coletividade, no sendo, em sntese, uma questo
de repercusso individual. Sendo que obrigatria a fundamentao deste requisito pelo Advogado por meio de preliminar
(o Advogado vai ter que convencer o Ministro-Relator do STF de que h repercusso geral no Recurso Extraordinrio), sob
pena de no conhecimento do recurso. O objetivo da incluso deste requisito foi diminuir os processos no STF. O art. 322
do Regimento Interno do STF assim define a repercusso geral: O Tribunal recusar recurso extraordinrio cuja questo
constitucional no oferecer repercusso geral, nos termos deste captulo. Pargrafo nico. Para efeito da repercusso geral,
ser considerada a existncia, ou no, de questes que, relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico,
ultrapassem os interesses subjetivos das partes..
207
Em um dos muitos habeas corpus que impetrei quando militar da ativa, um deles chegou ao STF, pois a Unio Federal
(somente a Unio Federal poder interpor recurso no writ e no a autoridade coatora, j que esta no parte na relao
processual no writ) recorreu de todas as decises em que eu era beneficiado com alvar de salvo conduto. No ano de 2008,
foi julgado pelo STF, que no conheceu do recurso extraordinrio interposto pela Unio Federal, ou seja, o STF no aceitou
o recurso, mantendo-se, assim, a deciso de primeira instncia (Juiz Federal) que me concedeu a ordem de habeas corpus.

118

militar). 2. Conquanto os arts. 142, 2, da Constituio Federal e 647 do Cdigo
de Processo Penal prevejam expressamente no ser cabvel habeas corpus para
discutir punio disciplinar militar, a jurisprudncia tem entendido que,
caracterizando-se como ato administrativo, seus aspectos formais podem ser
analisados pelo Poder Judicirio, sendo vedado apenas o exame do mrito da
punio disciplinar militar. 3. Para a concesso do writ, faz-se necessrio que o
receio ou a iminncia de sofrer constrangimento ilegal seja real, baseado em fato
concreto e no apenas em meras presunes. Precedentes do eg. Superior
Tribunal de Justia e deste Tribunal Regional Federal. 4. Demonstrada a existncia
de fatos concretos que indiquem o constrangimento ilegal que o paciente estaria
na iminncia de sofrer, merece ser concedida a presente ordem de habeas corpus.
5. Recurso da Unio no conhecido, por falta de legitimidade ad causam. 6. Recurso
oficial no provido. (TRF1 RSE n 200735020047325/GO 4 Turma Rel. Juza
Federal Rosimayre Gonalves, j. 04.11.08, e.DJF1 de 21.11.2008, pg. 815)
EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. UNIO.
ILEGITIMIDADE RECURSAL. SANO DISCIPLINAR MILITAR. CF, ART. 142,
2. CABIMENTO DO WRIT PARA A ANLISE DA LEGALIDADE DA PUNIO
ADMINISTRATIVA. DEFINIO DAS HIPTESES DE PRISO E DETENO
DISCIPLINARES. RESERVA LEGAL. CF, ART. 5, XLI. NO-RECEPO DO
ART. 47 DA LEI N 6.880/80. ILEGALIDADE DO ART. 24, IV E V, DO DECRETO
N 4.346/02. 1. A Unio carece de legitimidade para interpor recurso contra
sentena concessiva de ordem de habeas corpus, porquanto, em matria
penal e processual penal, o interesse pblico resguardado atravs da
atuao do Ministrio Pblico Federal. Precedentes (grifo meu). 2. As
sanes de deteno e priso disciplinares, por restringirem o direito de locomoo
do militar, somente podem ser validamente definidas atravs de lei stricto sensu
(CF, art. 5, LXI), consistindo a adoo da reserva legal em uma garantia para o
castrense, na medida que impede o abuso e o arbtrio da Administrao Pblica
na imposio de tais reprimendas. 3. Ao possibilitar a definio dos casos de
priso e deteno disciplinares por transgresso militar atravs de decreto
regulamentar a ser expedido pelo Chefe do Poder Executivo, o art. 47 da Lei n
6.880/80 restou revogado pelo novo ordenamento constitucional, pois que
incompatvel com o disposto no art. 5, LXI. Conseqentemente, o fato de o
Presidente da Repblica ter promulgado o Decreto n 4.346/02 (Regulamento
Disciplinar do Exrcito) com fundamento em norma legal no-recepcionada pela
Carta Cidad viciou o plano da validade de toda e qualquer disposio regulamentar
contida no mesmo pertinente aplicao das referidas penalidades, notadamente
os incisos IV e V de seu art. 24. Inocorrncia de repristinao dos preceitos do
Decreto n 90.604/84 (ADCT, art. 25). (TRF4 RSE n 200471020085124/RS
8 Turma Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, j. 09.08.06, DJ de
23.08.2006, pg. 1.397)
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.
TRANSGRESSO DISCIPLINAR MILITAR. CONCESSO DE HABEAS
CORPUS. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM DA UNIO FEDERAL PARA
INTERPOSIO DO RECURSO. CONHECIMENTO COMO REMESSA
OBRIGATRIA. SINDICNCIA MILITAR. SUBMISSO DISCIPLINA GERAL
DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. OBSERVNCIA DO DEVIDO PROCESSO
119
LEGAL (CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA). REMESSA IMPROVIDA. 1. A

Unio Federal no tem legitimidade para interpor recurso em sentindo
estrito em face de deciso que soluciona relao jurdica na qual no
poderia figurar como parte; ademais, o Ministrio Pblico o nico
legitimado para interposio de recurso em sentido estrito na hiptese
de deciso concessiva da ordem de Habeas Corpus (grifo meu) (art. 581, X
do CPP). 2. Matria conhecida a ttulo de remessa obrigatria (art. 574, I do
CPP). 3. certo que compete Autoridade Militar decidir a respeito das faltas
disciplinares perpetradas pelo servidor militar, podendo, no caso de transgresso
militar ou crime propriamente militar, aplicar o ato punitivo disciplinar cabvel;
entretanto, o processo administrativo disciplinar, do qual resultar a sano,
dever respeitar o devido processo legal, assegurando ao militar o contraditrio
e o direito de defesa (art. 5, LV da Constituio Federal de 1988). 4. O processo
administrativo disciplinar que resultou na aplicao da penalidade de 10 dias de
priso rigorosa ao paciente, no lhe assegurou condies suficientes para
esclarecer a verdade dos fatos, afrontando, sobremaneira, o exerccio do seu
direito de defesa. 5. Recurso em sentido estrito no conhecido. 6. Remessa
necessria improvida. (TRF5 RSE n 200684000002748/RN 2 Turma
Rel. Des. Federal Napoleo Maia Filho, j. 06.06.06, DJ de 04.07.2006, pg.
393)
Entendo, respeitando posicionamentos divergentes, que a autoridade coatora parte ilegtima
para interpor recursos em sede de habeas corpus.
4.11. A AUTORIDADE COATORA EST PASSVEL DE SER PROCESSADA CRIMINALMENTE
POR ALGUM CRIME, CASO A PRISO DISCIPLINAR SEJA CONSIDERADA ILEGAL PELO
PODER JUDICIRIO?
A resposta a esta indagao pode ser respondida atravs do art. 653 do CPP, do art. 195 do
Regimento Interno do STF e do art. 205 do Regimento Interno do STJ, que assim prevem,
respectivamente, o que poder ocorrer quando a priso for considerada ilegal, arbitrria ou abusiva208
nos autos do habeas corpus:
Art. 653. Ordenada a soltura do paciente em virtude de habeas corpus, ser
condenada nas custas a autoridade que, por m-f ou evidente abuso de poder,
tiver determinado a coao.
Pargrafo nico. Neste caso, ser remetida ao Ministrio Pblico cpia
das peas necessrias para ser promovida a responsabilidade da
autoridade (grifo meu).
Art. 195. Ordenada a soltura do paciente, em virtude de habeas corpus, a
autoridade que, por m-f ou evidente abuso de poder, tiver determinado a coao,
208
O artigo cita o Ministrio Pblico, que neste caso, o detentor exclusivo da ao penal. Entretanto, ressalte-se que o
prprio impetrante ou paciente, ou mesmo terceiros podem, mediante representao criminal dirigida ao Ministrio
Pblico, solicitar que este efetue a denncia por crime de abuso de autoridade para o incio da ao penal (ver captulo 5).

120

ser condenada nas custas, remetendo-se ao Ministrio Pblico traslado
das peas necessrias apurao de sua responsabilidade penal (grifo
meu).
Art. 205. Ordenada a soltura do paciente, em virtude de habeas corpus, a
autoridade que, por m-f ou evidente abuso de poder, tiver determinado a coao,
ser condenada nas custas, remetendo-se ao Ministrio Pblico traslado
das peas necessrias propositura da ao penal (grifo meu).
A competncia para processar e julgar delitos de abuso de autoridade cometidos por militares
est consignado na Smula n 172 do STJ, ento vejamos:
SMULA n 172
Compete Justia comum processar e julgar militar por crime de abuso de
autoridade, ainda que praticado em servio.
Logo, em sendo praticado o delito de abuso de autoridade por militar das Foras Armadas,
ser competente a Justia Federal Comum e no a Justia Militar Federal para o processamento e
julgamento da Ao Penal Pblica. Se for praticado por militares da Polcia Militar e Bombeiros ser
competente a Justia Estadual Comum e no a Justia Militar Estadual.
Importante destacar fato ocorrido comigo quando era militar, onde um Coronel foi investigado
e processado perante a Justia Federal Criminal, tendo, antes, sido investigado pelo Ministrio
Pblico Federal aps efetivao de representao criminal formulada por mim e tal episdio foi
divulgado por Jornal de grande circulao de Natal/RN (ver anexo 6). Consta na matria jornalstica
que a soltura foi mediante habeas corpus, onde o Juiz Federal Walter Nunes concluiu pela ilegalidade
da priso (ver anexo 7).
Em consequncia da concesso do habeas corpus por um Juiz Federal e da representao
criminal efetivada por mim perante o MPF, o Procurador da Repblica Dr. Marcelo Alves Dias de
Souza apresentou denncia contra o Coronel, sendo esta recebida pelo Juiz Federal Walter Nunes
e assim instaurada a competente Ao Penal Pblica pelo cometimento do crime de abuso de
autoridade (ver anexo 8).
Tanto o MPF quanto o Judicirio Federal do Rio Grande do Norte entenderam que era possvel
a transao penal209 para delitos de abuso de autoridade. Logo, a autoridade coatora militar foi
beneficiada, e obviamente, concordou com a proposta do MPF, a fim de que no fosse julgada e
condenada por penas privativas de liberdade ou restritivas de direitos.
Consta no anexo 1 a ntegra da proposta do Procurador da Repblica ao Coronel, a fim de
que, sendo aceito, ocorresse a suspenso condicional do processo, nos termos da Lei dos Juizados
Especiais.
O Coronel participou da audincia criminal210, mesmo quando estava na reserva remunerada,
ou seja, no h como fugir da aplicao da lei penal, mesmo quando o militar no mais est na
ativa. Ressalte-se que o Coronel, em audincia criminal, aceitou todos os termos do acordo criminal
(ver anexo 9) e certamente, se tivesse permanecido na ativa, tomaria mais cuidado ao prender
outros militares.
209
Ver tpico 5.7.

A audincia ocorreu no Municpio onde o militar da reserva fixou residncia, por meio de carta precatria, embora o
processo criminal tenha sido instaurado em Natal/RN. E claro que o acusado teve que contratar Advogado e cumprir todo o
acordo criminal firmado com o Ministrio Pblico: viva a Democracia!
210
121
Sem dvidas tal acordo criminal211 foi um grande negcio para o Coronel, entretanto uma
prova para todos os militares de que as autoridades militares que abusam de sua autoridade podem
ser punidas criminalmente.
Seria muito interessante se todos os superiores hierrquicos tivessem a conscincia de que
podem ser processados da mesma forma que este Coronel, pois assim, quem sabe passariam a
cumprir com mais ateno a CF/88 e demais normas infraconstitucionais.
4.12. POSSVEL OBTER INDENIZAO POR DANOS MORAIS DEVIDO PRISO
DISCIPLINAR ILEGAL?
A priso administrativa disciplinar ilegal indenizvel e cito sentena proferida pela Justia
Federal, onde a Unio Federal foi condenada em primeira instncia a indenizar-me em R$ 20.000,00212
(vinte mil reais) pela deteno disciplinar ilegal de 04 (quatro) (ver anexo 10).
Os TRFs tm ratificado a condenao da Unio Federal por danos morais213 em decorrncia
de prises disciplinares ilegais praticadas por seus militares, e aproveito para transcrever 02 (duas)
decises importantes, ento vejamos:
EMENTA: MILITAR. DETENO. DANOS MORAIS. CORREO MONETRIA.
O ato que determina deteno indevida de militar que importa restrio
ao direito da parte - passvel de indenizao por danos morais (grifos
nossos), mesmo que grau leve, j que caracterizado tal gravame. A atualizao
monetria dos valores devidos deve se dar nos moldes da lei n 6.899/1981.
(TRF4 - Apelao Cvel n 687866 Processo n 200370000023660/PR Quarta
Turma Rel. Juiz Edgard Alippmann Jnior, un., j. 01.12.2004)
EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE DA
UNIO POR DANOS MORAIS CAUSADOS A MILITAR EM RAZO DE PRISO
DISCIPLINAR. ILEGALIDADE DO ATO, PRATICADO TAMBM EM
DESRESPEITO A DECISO JUDICIAL. CONFIRMAO DA SENTENA
CONDENATRIA. 1. Revelando-se ilegal e arbitrria a priso disciplinar
imposta a militar, merece confirmao a sentena que condenou a Unio
Federal indenizao por danos morais a ele causados (grifo nosso),
mormente se o ato impugnado foi praticado em flagrante ofensa a sentena
judicial, que reconhecera ao Autor o direito aquisio do imvel funcional em
que residia. 2. Disciplinar e hierarquia, princpios inerentes situao jurdica
especial dos militares, no se confundem com ilegalidade e arbitrariedade. 3.
Valor indenizatrio corretamente fixado. 4. Apelaes e remessa improvidas.
(TRF1 - Apelao Cvel Processo n 199901000071965/DF Terceira Turma
Rel. Juiz Osmar Tognolo, j. 10.11.1999)
211
O que aconteceria se o Coronel no tivesse aceitado o acordo? Certamente seria condenado por crime de abuso de
autoridade!
212
Ainda est em grau de recurso, pois a Unio Federal, obviamente, recorreu desta deciso.
213
Ver tpico 12.4.

122
Desta forma, sendo a punio disciplinar ilegal ser possvel obter indenizao por danos
morais por meio de Ao de Indenizao por Danos Morais perante a Justia Federal, conforme
entendimento pacificado de nossos Tribunais Federais.
4.13. RELAO DOS ENDEREOS DO STF E DAS PRINCIPAIS VARAS FEDERAIS (JUSTIA
FEDERAL) PARA IMPETRAO DO HABEAS CORPUS
Vrias so as Varas (Sees e Subsees) Federais (Justia Federal de Primeira Instncia)
instaladas no Pas, tanto nas Capitais quanto em alguns Municpios214, entretanto, relacionarei
apenas os fruns federais das capitais (ver anexo 2).
Quando houver alguma dvida se h Vara Federal no municpio de seu Estado, bastar telefonar
para a Vara da capital que lhe daro informaes.
4.14. CONCLUSO
Como visto no decorrer de toda explanao, o habeas corpus um instrumento jurdico de
vital importncia para qualquer pessoa do povo e muito simples de ser elaborado, assim como fcil
a impetrao perante o Poder Judicirio.
Espero ter conseguido utilizar uma linguagem mais simples possvel, a fim de que qualquer
pessoa e principalmente os militares detenham conhecimentos suficientes para confeccionarem e
impetrarem o writ contra abusos e ilegalidades cometidas por superiores hierrquicos nas
transgresses disciplinares
214
Rio Grande do Norte possui Varas Federais instaladas em Natal, Mossor e Caic. J em So Paulo e Rio de Janeiro
possuem dezenas espalhadas pelos Estados.
123
CAPTULO 5
REPRESENTAO POR ABUSO DE
AUTORIDADE: COMPETNCIA DA
JUSTIA COMUM
5.
5.1.
5.2.
5.3.
5.4.
5.4.1.
5.4.2.
5.5.
5.6.
5.7.
5.8.
5.9.
Introduo
O que abuso de autoridade?
Competncia da Justia Comum: Smula n 172 do STJ
Priso disciplinar ilegal: delito de abuso de autoridade
Como efetivar uma representao por abuso de autoridade
Representao na esfera administrativa
Representao perante o Ministrio Pblico Federal
Decadncia do direito de representao
Ao Penal Subsidiria: inrcia do Ministrio Pblico
Competncia dos Juizados Especiais Federais, transao penal e suspenso condicional
do processo
Espcies de penas: administrativa, civil e criminal
Prescrio penal do crime de abuso de autoridade

124
EM BRANCO
5.
125
INTRODUO
Primeiramente, antes de adentrar neste estudo, informo que em 2006 efetivei uma representao
por abuso de autoridade contra um Ex-Comandante da Base Area de Natal (Coronel Aviador). Este
Coronel foi denunciado pelo MPF, tendo a Justia Federal acatado a denncia e iniciado um processo
judicial contra este militar pelo delito de abuso de autoridade.
A fim de no ficar sub judice, este militar requereu a reserva assim que soube da representao,
pois sua carreira havia acabado a partir daquele momento. Este captulo interessante, em virtude de
que se demonstrar meios eficientes e legais de punir autoridades militares que abusam de suas
autoridades.
Mas o que abuso de autoridade? Como identificar um delito deste tipo? Por que a Justia
Militar no competente para julgar militares que cometem abusos de autoridade? Quais as penalidades?
Como elaborar uma representao? Como e onde dar entrada? H necessidade de esgotamento da
via administrativa? possvel ajuizar ao por danos morais? preciso informar antes respectiva
Fora Armada que ir fazer uma representao?
Esclarea-se, desde j, que o art. 5 da Lei n 4.898/65 (Abuso de Autoridade) informa que o ato
abusivo sujeitar o autor sano administrativa, civil215 e penal. Sendo que art. 9 desta Lei permite
que a autoridade culpada seja responsabilizada civil216 e penalmente, independentemente de,
previamente, ter sido efetiva uma representao na esfera administrativa.
Finalizando, fao a seguinte afirmao: em regra, a priso disciplinar militar ilegal um ato de
abuso de autoridade!
5.1.
O QUE ABUSO DE AUTORIDADE?

De Plcido e Silva217 assim define:
ABUSO DE AUTORIDADE. Abuso de poder conferido a algum, seja poder
pblico (administrativo), como poder privado (ptrio poder, poder conjugal).
Excesso de limites nas funes administrativas cujas atribuies so definidas
e determinadas em lei. Emprego de violncia para execuo de um ato, que se
efetiva sob proteo de um princpio de autoridade. A jurisprudncia caracteriza
a sua existncia, quando ocorrem os seguintes elementos:
a) que o fato incriminado constitua crime;
b) que o tenha praticado um funcionrio pblico ou pessoa investida de autoridade
pblica;
c) que haja sido cometido no exerccio de sua funo;
d) que no se verifique motivo legtimo, que o justifique.
A Lei n 4.898/65 informa em seus arts. 3 e 4 os atos que configuram abuso de autoridade,
ento vejamos:
a) liberdade de locomoo;
215
216
217
Ser discorrida no captulo 12.

As normas do CPC so aplicveis ao civil (art. 11 da Lei n 4.898/65).
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998. pg. 07.

126

b) inviolabilidade do domiclio;
c) ao sigilo da correspondncia;
d) liberdade de conscincia e de crena;
e) ao livre exerccio do culto religioso;
f) liberdade de associao;
g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio do voto;
h) ao direito de reunio;
i) incolumidade fsica do indivduo;
j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional
(grifos meus).
Art. 4 Constitui tambm abuso de autoridade:
a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as
formalidades legais ou com abuso de poder;
b) submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou a
constrangimento no autorizado em lei;
c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a priso ou deteno
de qualquer pessoa;
d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de priso ou deteno ilegal que lhe
seja comunicada;
e) levar priso e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiana,
permitida em lei;
f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas,
emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrana no tenha apoio
em lei, quer quanto espcie quer quanto ao seu valor;
g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importncia
recebida a ttulo de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra
despesa;
h) o ato lesivo da honra ou do patrimnio de pessoa natural ou jurdica,
quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competncia
legal (grifos meus);
i) prolongar a execuo de priso temporria, de pena ou de medida de segurana,
deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem
de liberdade.
Os destaques em negrito sero objeto de alguns apontamentos, pois no meu entendimento

so os mais passveis de acontecer na caserna, logo cabvel tecer alguns comentrios:
1)
liberdade de locomoo: trata-se do direito de ir e vir de todo cidado.
2)
inviolabilidade do domiclio: mesmo que o militar resida em vilas militares,

inclusive, dentro dos quartis, sua casa inviolvel, ou seja, os superiores
hierrquicos no possuem autoridade para adentrar quando bem entenderem, seja
para qualquer motivo. Exceto, obviamente, nos casos previstos no inciso XI218 do
art. 5 da CF/88.
218
"XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo
em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial;
127
3)
liberdade de associao: qualquer tentativa de impedir ou coagir militares de

participarem de associaes absolutamente ilegal.
4)
ao direito de reunio: os militares tm o direito de se reunirem219 , sem que isso,

por si s, seja considerado ilegal e os superiores hierrquicos cometero abuso
de autoridade de tentarem frustrar qualquer reunio.
5)
incolumidade fsica do indivduo: trata da integridade fsica do cidado. Podemse citar como exemplos os famosos acampamentos220 militares.
6)
aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional: no

meio castrense, tal modalidade de abuso de autoridade praticada, geralmente,
contra Advogados. Os direitos e garantias do Advogado esto previstos na Lei n
8.906/94, podendo citar-se como exemplos os seguintes: 1) comunicar-se com
seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procurao, quando estes
se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares,
ainda que considerados incomunicveis; 2) ingressar livremente em qualquer edifcio
ou recinto em que funcione repartio judicial ou outro servio pblico onde o
advogado deva praticar ato ou colher prova ou informao til ao exerccio da
atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que
se ache presente qualquer servidor ou empregado; 3) examinar, em qualquer rgo
dos Poderes Judicirio e Legislativo, ou da Administrao Pblica em geral, autos
de processos findos ou em andamento, mesmo sem procurao, quando no
estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obteno de cpias, podendo tomar
apontamentos; 4) examinar em qualquer repartio policial, mesmo sem
procurao, autos de flagrante e de inqurito, findos ou em andamento, ainda que
conclusos autoridade, podendo copiar peas e tomar apontamentos e 5) ter
vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartrio
ou na repartio.
219
Os arts. 149 e 150 dispem sobre os casos em que a reunio de militares poder ensejar delitos penais militares, ento
vejamos essas normas penais militares:
Motim
Art. 149. Reunirem-se militares ou assemelhados:
I - agindo contra a ordem recebida de superior, ou negando-se a cumpri-la;
II - recusando obedincia a superior, quando estejam agindo sem ordem ou praticando violncia;
III - assentindo em recusa conjunta de obedincia, ou em resistncia ou violncia, em comum, contra superior;
IV - ocupando quartel, fortaleza, arsenal, fbrica ou estabelecimento militar, ou dependncia de qualquer deles, hangar,
aerdromo ou aeronave, navio ou viatura militar, ou utilizando-se de qualquer daqueles locais ou meios de transporte, para ao
militar, ou prtica de violncia, em desobedincia a ordem superior ou em detrimento da ordem ou da disciplina militar:
Pena - recluso, de quatro a oito anos, com aumento de um tero para os cabeas.
Revolta
Pargrafo nico. Se os agentes estavam armados:
Pena - recluso, de oito a vinte anos, com aumento de um tero para os cabeas.
Organizao de grupo para a prtica de violncia
Art. 150. Reunirem-se dois ou mais militares ou assemelhados, com armamento ou material blico, de propriedade militar,
praticando violncia pessoa ou coisa pblica ou particular em lugar sujeito ou no Administrao Militar:
Pena - recluso, de quatro a oito anos.
220
A pgina da internet http://jusmilitar.blogspot.com possui algumas matrias sobre esses acampamentos. um site muito
interessante e abrangente e sugiro uma visita.

128

7)
ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as

formalidades legais ou com abuso de poder: por exemplo, prender um militar,
disciplinarmente, sem a oportunizao do direito constitucional ao contraditrio e
ampla defesa. Ou, por exemplo, efetivar, erroneamente, uma priso em flagrante
pelo cometimento de delito penal, sem que estejam configuradas as hipteses
autorizadoras previstas no art. 302 do CPP e no art. 244 do CPPM.
8)
submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou a

constrangimento no autorizado em lei: trata, em regra, do tratamento dado
aos presos (disciplinares e de justia), podendo-se citar um exemplo prtico ocorrido
no mbito do 3 Comando Areo Regional (COMAR3) em 2000/2001, ento vejamos:
EMENTA: PROCESSUAL PENAL - COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL

PARA JULGAR CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE PRATICADO POR
MILITAR CONTRA OUTRO MILITAR EM ARA DE ADMINISTRAO MILITAR.
1. Se a denncia descreve fato que, em tese, constitui o crime de abuso de
autoridade previsto no art. 4, b, da Lei n 4898/65 (grifo meu), e no faz
referncia a qualquer outro fato que pudesse atrair a competncia da Justia
Castrense, compete Justia Federal, nos termos do enunciado da Smula n
172 do e. Superior Tribunal de Justia, o respectivo processo e julgamento,
ainda que a infrao tenha sido praticada por militar em servio. 2.Inexistncia
de constrangimento ilegal fundado na incompetncia da Justia Federal. (TRF2
Habeas Corpus n 2.404/RJ 3 Turma Rel. Des. Federal Frederico Gueiros,
j. 07.08.01, DJ de 13.11.2001)
Constou na deciso do voto do Relator o seguinte:
A conduta imputada ao denunciado, conforme verifico de fl. 49/50, consiste na
submisso do sargento ... (nome omitido propositalmente), por ocasio da priso
deste ltimo no Batalho de Infantaria do Terceiro Comando Areo Regional
(COMAR), a vexame e constrangimento, nos seguintes termos: 4. Ademais,
antes de conduzir Sargento Andr cela destinada aos presos do Poder Judicirio,
o denunciado revistou o ofendido, recolhendo, para tanto, a bolsa da vtima, cujo
contedo jogou inteiramente ao cho, conforme depoimento (...). 5. No satisfeito,
o denunciado, dizendo tira a roupa, abaixa a cueca, vai para ali, est muito
demorado, determinou que o Sargento Andr retirasse sua roupa ntima,
submetendo-o humilhao de ficar inteiramente nu diante do Sargento... (nome
omitido propositalmente), do S1... (nome omitido propositalmente) e do Cabo ...
(nome omitido propositalmente). 6. Mister consignar tambm, segundo narrado
pelo ofendido no depoimento de fls. 453/456 ... o denunciado de arma em punho
apressava a revista da bolsa, fazendo-lhe ameaas, o que caracteriza de forma
inconteste o constrangimento indevido pelo qual foi submetido o Sargento ...
(nome omitido propositalmente).
9)
o ato lesivo da honra ou do patrimnio de pessoa natural ou jurdica, quando

praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competncia legal: lembrome de um fato ocorrido em 1989, quando acabara de ingressar na Aeronutica,
onde um Tenente ordenou, perante a tropa que um militar falasse em voz alta a
seguinte expresso: eu sou um lixo!Tudo porque no tinha feito a barba a contento
129
do Oficial. Este um exemplo bem simples de abuso de autoridade, pois lesou a

honra deste militar.
Vejamos um caso muito interessante de cometimento de abuso de autoridade:
EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. Habeas corpus impetrado com
o fim de trancar ao penal ajuizada contra pacientes denunciados pela prtica
de delitos tipificados nos art. 330 do cdigo penal, em concurso formal com o
art. 3, da lei N 4.898/65, com o fito de reconhecer a falta de justa causa para
o prosseguimento de ao penal. Acesso de Promotores de Justia,
acompanhados de mdicos e fotgrafo, s dependncias do Hospital
Central do Exrcito, fim de que os mesmos realizassem exame de
corpo de delito em preso que se encontrava internado naquele local,
por determinao do mm . Juzo da 20 Vara Criminal do Estado do Rio
de Janeiro. Impedimento. Ocorrncia. Documento oficial, expedido pelo
Diretor do Hospital Central do Exrcito, que reconhece no ter permitido
o ingresso da equipe enfermaria-priso. Abuso de autoridade.
Ocorrncia. Ao penal que , em tese, absolutamente vivel (grifo meu).
Constrangimento do prosseguimento da ao penal. Inocorrncia. Habeas corpus
denegado. Deciso por maioria. (TRF2 HC n 9602174005/RJ 2 Turma
Rel. Des. Federal Alberto Nogueira, j. 06.08.96, DJU de 17.10.1996).
Estes so, assim, os breves apontamentos sobre tais modalidades de abuso de autoridade,
podendo-se ser objeto de representao221 ao MPF.
5.2. COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM: SMULA N 172 DO STJ
A Smula n 172 do STJ j pacificou o entendimento de que competente a Justia Comum, e
no a Justia Militar, para processar e julgar militares por atos de abuso de autoridades, ento vejamos:
SMULA n 172
Compete Justia comum processar e julgar militar por crime de abuso de
autoridade, ainda que praticado em servio.
Em deciso recente, o TRF5 ratificou a competncia da Justia Federal Comum para processar
Oficial222 da Marinha pela prtica do crime de abuso de autoridade contra subordinados, ento
vejamos:
EMENTA: PENAL. ABUSO DE AUTORIDADE. CRIME FUNCIONAL. OFICIAL
DA MARINHA DO BRASIL. AUTORIDADE FEDERAL. OBSERVNCIA DE
HIERARQUIA MILITAR ENTRE O AGENTE E AS VTIMAS. COMPETNCIA DA
JUSTIA COMUM FEDERAL. PRECEDENTES. I. O crime imputado, de abuso
de autoridade, prprio (funcional), porquanto somente autoridades pblicas o
podem cometer, e sendo o agente integrante da administrao pblica
221
Pode ser tambm efetivada perante a autoridade militar castrense.

Refere-se a um Capito de Corveta: Ex-Comandante da Capitania dos Portos do Cear e da Escola de Aprendizes
Marinheiros do Cear.
222

130

federal, eis que Oficial dos quadros da Marinha do Brasil, e as vtimas
seus subordinados na hierarquia militar, a competncia para processar
e julgar o feito da Justia Comum Federal (grifo meu). II. Recurso em
Sentido Estrito provido para fixar a competncia da Justia Federal. (TRF5
RSE n 1.243/CE 4 Turma Rel. Des. Federal Margarida Cantarelli, j. 07.04.09,
DJ de 08.05.2009, pg. 301)
Logo, no restam dvidas sobre a competncia da Justia Comum para processar e julgar
militares pelo cometimento do crime de abuso de autoridade.
5.3. PRISO DISCIPLINAR ILEGAL: DELITO DE ABUSO DE AUTORIDADE
Qualquer priso ou deteno ilegal, seja disciplinar ou criminal, poder, em tese, configurar o
delito de abuso de autoridade, nos termos do art. 4, letra a, da Lei n 4.898/65: ordenar ou
executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de
poder;.
A restrio de liberdade do cidado somente possvel quando autorizada pelas normas
jurdicas, assim, em sendo desrespeitada alguma norma, a priso ser tida como ilegal.
A prova inquestionvel desta afirmao so os documentos anexados ao final desta obra,
demonstrando a concesso de habeas corpus, efetivao de denncia pelo MPF e incio de processo
criminal contra um Coronel da Fora Area Brasileira, em virtude de ter ordenado e executado contra
minha pessoa uma priso disciplinar ilegal.
Desta forma, em sendo uma punio disciplinar considerada ilegal223 pelo Judicirio, caber,
sem sombra de dvidas, uma representao por abuso de autoridade.
5.4.
COMO EFETIVAR UMA REPRESENTAO POR ABUSO DE AUTORIDADE
O art. 2 da Lei de Abuso de Autoridade prev que o direito de petio poder ser exercido das
seguintes formas:
Art. 2 O direito de representao ser exercido por meio de petio:
a) dirigida autoridade superior que tiver competncia legal para aplicar,
autoridade civil ou militar culpada, a respectiva sano;
b) dirigida ao rgo do Ministrio Pblico que tiver competncia para iniciar
processo-crime contra a autoridade culpada.
Pargrafo nico. A representao ser feita em duas vias e conter a exposio
do fato constitutivo do abuso de autoridade, com todas as suas circunstncias,
a qualificao do acusado e o rol de testemunhas, no mximo de trs, se as
houver.
O direito de petio tem ndole constitucional, assim, nenhuma outra Lei poder restringir
este direito constitucional do cidado e, obviamente, esse direito tambm pertence ao militar. Este
223
O ideal o militar impetrar o habeas corpus, a fim de obter um alvar de soltura e sendo concedido, ficar mais fcil
convencer o MPF da priso ilegal. Todavia, caso no seja possvel a impetrao do writ, cabvel, aps o cumprimento da
punio, impetrar um mandado de segurana ou ao ordinria a fim de anular a punio tida por ilegal. E quando o Judicirio
se pronunciar favoravelmente, tambm, ser mais fcil efetivar a representao por abuso de autoridade. Os nicos problemas
so: a) a prescrio da pretenso punitiva do crime de abuso de autoridade: 2 (dois) anos e b) a decadncia do direito de
representao: 6 (seis) meses. Ver tpicos 5.5 e 5.9.
131
esclarecimento foi necessrio, em virtude de que, no raro, a Administrao Castrense entende que
o militar no poder fazer representao contra superior hierrquico diretamente ao MPF.
Quando era militar, um Ex-Comandante da Base Area de Natal (BANT) concedeu-me 06
(seis) dias de priso disciplinar sob o argumento de que eu no poderia ter efetivado uma
representao por improbidade administrativa perante o MPF contra um Major da Aeronutica.
Contra este ato ilegal foi impetrado um habeas corpus (processo n 2005.84.00.008857-2
2 Vara Federal do Estado do Rio Grande do Norte), onde restou identificado a prtica de abuso de
poder. O Juiz Federal Walter Nunes da Silva Jnior concedeu a ordem nos seguintes termos:
Diante do exposto, julgo procedente o pedido de habeas corpus formulado em
prol de DIGENES GOMES VIEIRA, determinando que o paciente no seja
preso em decorrncia da ausncia de comunicao prvia autoridade militar
hierarquicamente superior a cerca da representao enviada ao Ministrio Pblico
Federal, confirmando os efeitos da deciso liminar224. Condeno a autoridade
coatora no pagamento das custas, pelo fato de ter agido, consoante as
razes acima esposadas, com evidente abuso de poder (grifo meu).
A condenao em custas teve suporte no seguinte art. 653 do CPP:
Art. 653. Ordenada a soltura do paciente em virtude de habeas corpus, ser
condenada nas custas a autoridade que, por m-f ou evidente abuso de
poder, tiver determinado a coao.
Pargrafo nico. Neste caso, ser remetida ao Ministrio Pblico cpia
das peas necessrias para ser promovida a responsabilidade da
autoridade (grifos meus).
Interessante, ainda, destacar os seguintes trechos da referida sentena:
Verifica-se, aqui, que se trata de priso exalarada com afronta aos ditames
imperativos da legalidade pela autoridade coatora, apenas, e to-somente, pelo
fato de o paciente, no seu legtimo direito de ao constitucionalmente
assegurado, ter acionado, via representao, o Ministrio Pblico, a quem
compete a defesa da ordem pblica, do regime democrtico e dos direitos
homogneos e transindividuais, por isso mesmo, pode-se concluir que, nada
obstante a dico normativa do art. 5, inciso XXXV, refira-se expressamente
inafastabilidade dos rgos Judicirios, o Ministrio Pblico legitimado para
propor a ao por ato de improbidade administrativa (grifos meus),
representa, nessa condio, no apenas a pessoa que subscreveu o pedido de
representao, como tambm a coletividade de um modo geral.
No entanto e por apresentar-se verdade bizantina, no precisaria nem ser
sublinhado evidente que a autoridade militar, no escopo de manter a disciplinar
e a obedincia hierrquica no pode cometer abuso de poder e, tampouco, ilegalidade,
em carter absoluto. O exerccio do direito de ao no pode conferir azo a nenhum
tipo de punio, mxime que consiste na privao do direito de liberdade, estreme
224
Foi concedido alvar de soltura no 2 dia de priso disciplinar.

132

de dvidas, a mais severa dentre as admitidas. Punir-se algum em virtude de
ter recorrido aos meios de defesa de seus direitos, apresenta-se ilegalidade
extrema, carecendo de controle judicial pela via do remdio herico, ainda
que se trate de priso administrativa militar (grifo meu).
O caso sub examine traz mente lio carregada de sabedoria, ministrada por
IHERING, no Livro a luta pelo Direito: Quando o arbtrio e a ilegalidade se
aventuram audaciosamente a levantar a cabea, sempre um sinal certo de
que aqueles que tinham por misso defender a lei no cumpriram o seu dever.
Do exposto, tem-se, inegavelmente, que o direito de petio ao MPF para a reivindicao de

direitos um ato absolutamente constitucional.
5.4.1. REPRESENTAO NA ESFERA ADMINISTRATIVA
Os trmites administrativos perante a autoridade civil ou militar sero os seguintes:
Art. 7 Recebida a representao em que for solicitada a aplicao de sano
administrativa, a autoridade civil ou militar competente determinar a instaurao
de inqurito para apurar o fato.
1 O inqurito administrativo obedecer s normas estabelecidas nas leis
municipais, estaduais ou federais, civis ou militares, que estabeleam o respectivo
processo.
2 no existindo no municpio no Estado ou na legislao militar normas
reguladoras do inqurito administrativo sero aplicadas supletivamente, as
disposies dos arts. 219 a 225 da Lei n 1.711225, de 28 de outubro de 1952
(Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio).
3 O processo administrativo no poder ser sobrestado para o fim de aguardar
a deciso da ao penal ou civil.
Em regra, o procedimento no mbito castrense em desfavor de militares a sindicncia, j
em relao aos civis ser instaurado inqurito administrativo, nos termos da Lei n 8.112/90.
5.4.2. REPRESENTAO PERANTE O MINISTRIO PBLICO FEDERAL
O art. 13 da Lei n 4.898/65 prev o seguinte:
Art. 13. Apresentada ao Ministrio Pblico a representao da vtima, aquele,
no prazo de quarenta e oito horas, denunciar o ru, desde que o fato narrado
constitua abuso de autoridade, e requerer ao Juiz a sua citao, e, bem assim,
a designao de audincia de instruo e julgamento.
1 A denncia do Ministrio Pblico ser apresentada em duas vias.
Caso o representante cometa alguma falha em sua pea representativa, tal ocorrncia em
nada prejudicar o oferecimento de denncia pelo MPF, conforme deciso do STJ:
225
Atualmente est em vigor a Lei n 8.112/90.
133
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE ABUSO

DE AUTORIDADE LEI N 4.898/65. FALHA NA REPRESENTAO
INSTAURAO DA AO PENAL. ART. 1 DA LEI N 5.249/67. Em se tratando
de crime de abuso de autoridade Lei n 4.898/65 - eventual falha na
representao, ou sua falta, no obsta a instaurao da ao penal. Isso
nos exatos termos do art. 1 da Lei n 5.249/67, que prev, expressamente,
no existir, quanto aos delitos de que trata, qualquer condio de
procedibilidade (grifo meu). Habeas corpus denegado. (STJ - HC n 19.124/
RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02.04.2002,
DJ 22.04.2002, pg. 226).
Ademais, no se faz obrigatria, de acordo com o STJ, a representao da vtima de abuso
de autoridade para que seja cabvel a denncia:
EMENTA: Processual Penal. Habeas-corpus. Crime de abuso de autoridade. Ao
penal. Trancamento. Exame de provas. Impropriedade. Representao do ofendido.
Imprescindibilidade. O trancamento da ao penal sob a alegao de falta de justa
causa, postulado na via estreita do habeas-corpus, somente se viabiliza quando,
pela mera exposio dos fatos, se constata que h imputao de fato penalmente
atpico ou que inexiste qualquer elemento indicirio demonstrativo da autoria do
delito pelo paciente. Se para o deslinde da questo necessrio o revolvimento da
prova condensada no bojo dos autos, o tema situa-se fora do alcance do habeascorpus, que no instrumento processual prprio para se obter sentena de
absolvio sumria. Em se tratando de crime de abuso de autoridade a falta
de representao do ofendido no obsta a instaurao da ao pblica, a
teor do que dispe a Lei 5249/67 (grifo meu). Recurso Ordinrio desprovido.
(STJ - RHC n 9.456/SP, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado
em 16.05.2000, DJ 29.05.2000, pg. 184)
Caso o MPF no tenha indcios suficientes para a propositura da denncia, ou mesmo, entenda
necessria uma investigao prvia226, poder efetivar diligncias, inclusive, ouvir o representado,
sendo tal ato perfeitamente legal, conforme precedentes do STF citados na seguinte deciso do STJ:
EMENTA: PROCESSO PENAL MINISTRIO PBLICO INVESTIGAO
CRIMINAL COMPLEMENTAR AUSNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
No constitui constrangimento ilegal a expedio de notificao pelo Ministrio
Pblico, visando complementao de investigaes, para a oitiva do paciente
acusado de abuso de autoridade. Precedentes do STJ e STF. Ordem denegada.
(STJ - HC n 12.704/DF, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA,
julgado em 07.05.2002, DJ 18.11.2002, pg. 239).
Assim, caso o MPF entenda estarem presentes indcios suficientes de autoria e materialidade
do delito de abuso de autoridade, estar obrigado a denunciar o representado.
226
No mbito do MPF chamado de procedimento investigatrio criminal.

134
Voltando ao caso concreto ocorrido comigo quando militar, efetivei uma representao (ver
anexo 11) por abuso de autoridade contra o Ex-Comandante da BANT, sendo aps, denunciado pelo
MPF, e instaurada a Ao Penal Pblica (ver anexo 8) com o recebimento da denncia pelo Juiz
Federal. Ressalte-se que estes fatos foram publicados em Jornal (ver anexo 6227) impresso de grande
circulao no Estado do Rio Grande do Norte.
Disponibilizo o anexo 11, referente petio representativa efetivada por mim contra este
Coronel, podendo servir de modelo para outros militares, esclarecendo-se que no necessria a
interveno de Advogado.
5.5. DECADNCIA DO DIREITO DE REPRESENTAO
Existe um prazo limite para o ofendido efetivar a representao228 contra a autoridade que
abusou de seu poder, estando previsto, em sede subsidiria, no art. 103 do Cdigo Penal:
Art. 103 - Salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido decai do direito
de queixa ou de representao se no o exerce dentro do prazo de 6
(seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem o autor do
crime, ou, no caso do 3 do art. 100 deste Cdigo, do dia em que se
esgota o prazo para oferecimento da denncia (grifo meu).
Logo, o prazo para a apresentao da representao de 6 (seis) meses, ultrapassado este
prazo, estar configurada a decadncia, ou seja, a perda do direito de representar.
5.6. AO PENAL SUBSIDIRIA: INRCIA DO MINISTRIO PBLICO
O art. 16 da referida Lei prev que:
Art. 16. Se o rgo do Ministrio Pblico no oferecer a denncia no prazo
fixado nesta lei (grifo meu), ser admitida ao privada. O rgo do Ministrio
Pblico poder, porm, aditar a queixa, repudi-la e oferecer denncia substitutiva
e intervir em todos os termos do processo, interpor recursos e, a todo tempo,
no caso de negligncia do querelante, retomar a ao como parte principal.
Qual esse prazo? Deveria ser o previsto no art. 13, anteriormente transcrito: 48 (quarenta e
oito) horas, todavia, este prazo est em desuso pelo Poder Judicirio, conforme j decido pelo STJ:
EMENTA: RECURSO DE HABEAS CORPUS - ABUSO DE AUTORIDADE RITO - LEGITIMIDADE DE PARTE - JUSTA CAUSA. 1. No h decadncia se
o Ministrio Pblico no oferece a denncia no prazo de 48 (quarenta e
oito) horas da entrega da representao. 2. Da mesma forma, no h
ilegitimidade de parte na apresentao da denncia apos esse lapso de
tempo, tratando-se de ao penal pblica que inclusive independe de
representao, nada impedindo seja precedida de inqurito policial, para
melhor apurao dos fatos. Precedentes STF (grifo meu). 3. Impossvel, nos
estreitos limites do mandamus, afirmar a culpabilidade do paciente pelo delito
227
228
Constou na matria um erro quanto ao meu nome: ignore-se o ferreira e leia-se vieira.
Porm, ratifique-se que o MP no est vinculado representao, podendo efetivar a denncia sem a iniciativa da vtima.
135
que responde j que ter-se-ia que reexaminar provas, circunstancia invivel na via
eleita. 4. Recurso improvido. (STJ - RHC n 6.359/PR, Rel. Ministro ANSELMO
SANTIAGO, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/1997, DJ 02/02/1998, pg. 131)
Em deciso antiga, datada de 1980, o STF informou que o prazo de 48 (quarenta e oito)
horas serve para o representante ajuizar a ao subsidiria, ento vejamos:
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. ABUSO DE AUTORIDADE. 1) No constitui
detrimento ilegal a desapenao dos autos da ao penal, aps pronunciada a
deciso do habeas corpus. 2) Inexistncia de ilegalidade na distribuio da
representao e conseqente ao penal. 3) Prazo da denncia. O excesso
ao prazo de 48 horas do art. 13 da lei n. 4.898/65 tem efeitos outros que
no o da decadncia do direito de o Ministrio Pblico oferecer denuncia.
Abre oportunidade para a queixa subsidiaria da vtima (grifo meu), sem
retirar o carter pblico da ao penal. se a ao do ministrio pblico at
independe de representao (lei 5.249/67), evidente que dela no decai ele por
exceder a denuncia prazo de 48 horas a contar do recebimento da representao,
quando existente. 4) Apta a denncia que, contendo a classificao do crime,
omite a sano prevista. 5) Inocorrncia de falta de justa causa para a ao
penal. (STF - RHC n 58017, Relator(a): Min. DECIO MIRANDA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 10/06/1980, DJ 01-07-1980 PP-04944 EMENT VOL-0117701 PP-00326 RTJ VOL-00095-01 PP-00166)
O STJ entende que no ser cabvel a queixa-crime subsidiria, caso o MPF esteja realizando
diligncias229 necessrias ao oferecimento da denncia, ento vejamos:
EMENTA: RECURSO ESPECIAL. AO PENAL PRIVADA SUBSIDIRIA DA
PBLICA. CABIMENTO. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. LEI
4.898/65. ABUSO DE AUTORIDADE. PRESCRIO. CONCURSO DE CRIMES.
1. Insuficiente a instruo da representao dirigida Chefia do Parquet,
a realizao de diligncias imprescindveis ao oferecimento de
denncia, em regular procedimento investigatrio, obsta a propositura
de ao penal privada subsidiria da pblica, no consubstanciando
inrcia do rgo do Ministrio Pblico (grifo meu). Inteligncia do artigo 39
do Cdigo de Processo Penal. 2. Na hiptese do artigo 29 do Cdigo de Processo
Penal, o Ministrio Pblico no perde a legitimidade para a actio, devendo sua
manifestao de arquivamento dos autos ser apreciada pelo Poder Judicirio,
ainda que invocada a prestao jurisdicional pelo querelante. 3. A pretenso de
simples reexame de prova no enseja recurso especial. (Smula do STJ,
Enunciado n 7). 4. Sendo certo que a prescrio da pena de multa ocorre no
mesmo prazo estabelecido para a prescrio da pena privativa de liberdade,
quando cumulativamente cominada (artigo 114, inciso II, do Cdigo Penal), e,
ainda, que as penas mais leves prescrevem com as mais graves (artigo 118 do
Cdigo Penal), tem-se que a prescrio da pretenso punitiva, para os crimes
previstos na Lei n 4.898/65, ocorre, in abstrato, em 2 anos, luz do que
229
O interessado, aps a efetivao da representao perante o MPF, poder, ou melhor, dever acompanhar os trmites da
mesma, indo pessoalmente a este rgo pblico federal. Em regra, os servidores so muito atenciosos e, certamente, daro todas
as informaes necessrias sobre o caso.

136

determina o artigo 109, inciso VI, da lei material penal. 5. No caso de concurso
de crimes, a extino da punibilidade incide sobre a pena de cada um,
isoladamente (artigo 119 do Cdigo Penal). 6. Recurso no conhecido. (STJ
Resp n 263.328/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA,
julgado em 03.04.2001, DJ 27.08.2001, pg. 423)
O pedido do MPF de requerer a instaurao de inqurito policial, a fim de instruir a denncia,

no permite o cabimento da queixa-crime subsidiria, conforme entendimento do STF:
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE
ABUSO DE AUTORIDADE. AO PENAL SUBSIDIARIA. LEI 4898, DE 1965.
I. - S ter cabimento a queixa-crime de que trata o art. 16 da lei 4898/65, se
ficar comprovada a inrcia do Ministrio Pblico. II. - No h falar em omisso
do Ministrio Pblico se este, pelo fato de a representao no estar
instruda com elementos de prova suficientes para a apresentao da
denncia, requer a instaurao de inqurito para tal fim (grifo meu). III. H.C. Deferido. (STF - HC n 71282, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO,
SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/1994, DJ 18-11-1994 PP-31392 EMENT
VOL-01767-01 PP-00069)
Das decises acima transcritas, chega-se a seguinte concluso: no h, explicitamente,
um prazo limite conferido ao MPF para denunciar o representado por abuso de autoridade. Com
isso, a vtima fica num impasse: sem saber quando poder apresentar a queixa-crime subsidiria.
Assim, entendo, particularmente, respeitando entendimentos diversos, que passados 2 (dois) meses
da representao sem o MPF tenha efetivado a denncia ou requerido o arquivamento230, cabvel a
queixa-crime subsidiria231.
Da leitura do 3 do art. 100 c/c o art. 103, ambos do Cdigo Penal (CP)232, conclui-se que a
vtima ter o prazo de 6 (seis) meses para ajuizar a ao penal privada subsidiria da pblica (queixacrime), a contar de findado o prazo233 para o MP oferecer a denncia, ento vejamos:
Art. 100 - A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara
privativa do ofendido.
1 - A ao pblica promovida pelo Ministrio Pblico, dependendo, quando
a lei o exige, de representao do ofendido ou de requisio do Ministro da
Justia.
2 - A ao de iniciativa privada promovida mediante queixa do ofendido ou
de quem tenha qualidade para represent-lo.
3 - A ao de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ao
pblica, se o Ministrio Pblico no oferece denncia no prazo legal
(grifo meu).
4 - No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por deciso
judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ao passa ao cnjuge,
ascendente, descendente ou irmo.
230
231
232
233
Se o MPF requerer o arquivamento da representao, no caber o ajuizamento da queixa-crime subsidiria.

obrigatria a contratao de Advogado.
Aplica-se o Cdigo Penal subsidiariamente lei de abuso de autoridade.
O problema esse prazo, previsto no art. 13.
137
Art. 103 - Salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido decai do direito

de queixa ou de representao se no o exerce dentro do prazo de 6
(seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem o autor do
crime, ou, no caso do 3 do art. 100 deste Cdigo, do dia em que se
esgota o prazo para oferecimento da denncia (grifo meu).
Assim, no havendo prazo definido em lei, entendo que razovel se aguardar 2 (dois)
meses da efetivao da representao ao MPF. Esse meu entendimento tem como suporte jurdico
o fato de que os prazos de decadncia e de prescrio so pequenos: a) o prazo decadencial da
vtima para efetivar a representao de 6 (seis) meses e b) o prazo de prescrio da pretenso
punitiva de apenas 2 (dois) anos, acabando, no raro, por beneficiar autoridades que abusam de
seu poder.
5.7.
COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS, TRANSAO PENAL E

SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO
O art. 6, 3, letra b da Lei n 4.898/65, considerada de procedimento especial pelo STF,

prev que a pena mxima do crime de abuso de autoridade de 6 (seis) meses.
Os Juizados Especiais Federais Criminais so competentes para processar e julgar crimes
com pena mxima no superior a 2 (dois) anos, nos termos da Lei n 10.259/01.
Embora a Lei n 4.898/65 tenha rito especial, o STJ tem jurisprudncia pacificada de que
competente o respectivo Juizado Especial para processar e julgar delitos de abuso de autoridade,
conforme assentado na seguinte deciso:
EMENTA: CRIMINAL. RESP. ABUSO DE AUTORIDADE. INFRAO DE MENOR
POTENCIAL OFENSIVO. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS.
ALTERAO DO LIMITE DE PENA MXIMA. COMPETNCIA DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS AINDA QUE O DELITO POSSUA RITO ESPECIAL
(grifo meu). LEI ESPECIAL. APLICAO SUBSIDIRIA. RECURSO PROVIDO.
I. A Lei 10.259/01 trouxe nova definio de delitos de menor potencial ofensivo,
para incluir aqueles para os quais a lei preveja pena mxima no superior a dois
anos, sem fazer qualquer ressalva acerca daqueles submetidos a procedimentos
especiais, razo pela qual todas as infraes cujas penas mximas no excedam
a dois anos, inclusive as de rito especial, passaram a integrar o rol dos delitos de
menor potencial ofensivo, atraindo a competncia dos Juizados Especiais. II. Se
a Lei 10.259/01 no ressalvou os delitos submetidos a procedimentos especiais,
a supervenincia da Lei 10.409/02 no exclui a competncia do Juizado Especial
Criminal para julgamento do feito, com a possibilidade de aplicao subsidiria
dos institutos desta ltima. III. Recurso provido, nos termos do voto do Relator.
(STJ - REsp n 744.951/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado
em 06.12.2005, DJ 01.02.2006, pg. 600)
O STJ entende que, ao contrrio do que ocorre com a Lei n 9.099/95 (Juizados Estaduais), a
Lei n 10.259/01 (Juizados Federais) no excluiu os crimes de rito especial da competncia do
Juizado Especial Federal Criminal. E por isso, o STJ da orientao de que permitido processar e
julgar o crime previsto na Lei n 4.898/65 em sede de Juizado Especial Federal.

138
Definida, assim, a competncia dos Juizados Federais, possvel, ento, a aplicao da transao
penal234 (art. 2 da Lei n 10.259/01) nos crimes de abuso de autoridade. De acordo com o STJ, por
ser a transao penal mais benfica do que a suspenso condicional do processo235 (art. 89 da Lei n
9.099/95), esta no poder ser substituda pelo magistrado, ento vejamos:
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO CONSTITUCIONAL.
ART. 16, DA LEI N 6.368/76. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO.
SUSPENSO DO PROCESSO COM BASE NO ARTIGO 89, DA LEI N 9.099/
95. SUPERVENINCIA DA LEI N 10.259/01. PLEITO DA DEFESA
DIRECIONADO AO OFERECIMENTO DA PROPOSTA DE TRANSAO
PENAL. DERROGAO DO ART. 61 DA LEI N 9.099/95. Sendo a transao
penal instituto que se afigura mais benfico ao ru, no pode o Juiz
substitu-la pela suspenso condicional do processo (grifo meu). Recurso
provido para permitir ao ru o direito de ver proposta a transao penal em
substituio suspenso condicional do processo. (STJ - RHC n 15489/SP,
Rel. Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/
04/2004, DJ 17/05/2004, pg. 244)
Em relao ao ocorrido com o Ex-Comandante da BANT, que foi denunciado pelo MPF,
houve a propositura (ver anexo 1) da suspenso condicional do processo pelo parquet. Dentre as
obrigaes a que concordou em cumprir est a apresentao bimestral do Coronel para assinar os
respectivos termos do acordo perante a Comarca de Birigui/SP. Em virtude de que a autoridade
militar denunciada estava na reserva remunerada e residindo em outro Estado, foi emitida carta
precatria criminal (ver anexo 8).
234
"Art. 2o Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competncia da Justia Federal relativos
s infraes de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexo e continncia. Pargrafo nico. Na reunio de
processos, perante o juzo comum ou o tribunal do jri, decorrente da aplicao das regras de conexo e continncia, observar-seo os institutos da transao penal e da composio dos danos civis.
235
"Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no por esta Lei, o
Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado
no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a
suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal).
1 Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presena do Juiz, este, recebendo a denncia, poder
suspender o processo, submetendo o acusado a perodo de prova, sob as seguintes condies:
I - reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo;
II - proibio de freqentar determinados lugares;
III - proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do Juiz;
IV - comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
2 O Juiz poder especificar outras condies a que fica subordinada a suspenso, desde que adequadas ao fato e situao
pessoal do acusado.
3 A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio vier a ser processado por outro crime ou no efetuar,
sem motivo justificado, a reparao do dano.
4 A suspenso poder ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contraveno, ou descumprir
qualquer outra condio imposta.
5 Expirado o prazo sem revogao, o Juiz declarar extinta a punibilidade.
6 No correr a prescrio durante o prazo de suspenso do processo.
7 Se o acusado no aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguir em seus ulteriores termos.
139
5.8. ESPCIES DE PENAS: ADMINISTRATIVA, CIVIL E CRIMINAL

Os arts. 6 e 8 tratam das sanes passveis de aplicao autoridade civil ou militar,
ento vejamos:
Art. 6 O abuso de autoridade sujeitar o seu autor sano administrativa
civil e penal.
1 A sano administrativa ser aplicada de acordo com a gravidade do abuso
cometido e consistir em:
a) advertncia;
b) repreenso;
c) suspenso do cargo, funo ou posto por prazo de cinco a cento e oitenta
dias, com perda de vencimentos e vantagens;
d) destituio de funo;
e) demisso;
f) demisso, a bem do servio pblico.
2 A sano civil, caso no seja possvel fixar o valor do dano, consistir no
pagamento de uma indenizao de quinhentos a dez mil cruzeiros236.
3 A sano penal ser aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56
do Cdigo Penal e consistir em:
a) multa de cem a cinco mil cruzeiros;
b) deteno por dez dias a seis meses;
c) perda do cargo e a inabilitao para o exerccio de qualquer outra funo
pblica por prazo at trs anos.
4 As penas previstas no pargrafo anterior podero ser aplicadas autnoma
ou cumulativamente.
5 Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou
militar, de qualquer categoria, poder ser cominada a pena autnoma ou
acessria, de no poder o acusado exercer funes de natureza policial ou
militar no municpio da culpa, por prazo de um a cinco anos.
Art. 8 A sano aplicada ser anotada na ficha funcional da autoridade civil ou
militar.
Como visto, dentre outros, previsto a condenao da autoridade a pena de deteno at 6
(seis) meses e a perda do cargo pblico.
5.9. PRESCRIO237 PENAL DO CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE
O prazo prescricional relativo ao delito de abuso de autoridade de apenas 2 (dois) anos,
devido pena de deteno mxima ser de 6 (seis) meses.
Vejamos as seguintes decises do STJ:
EMENTA: RECURSO ESPECIAL. LEI 4.898/65. ABUSO DE AUTORIDADE.
PRESCRIO. 1. A pena de deteno, porque privativa de liberdade, a
sano de natureza penal mais grave cominada aos crimes de abuso de
autoridade. 2. A prescrio da pretenso punitiva, para os crimes previstos
236
O valor da indenizao ser arbitrado livremente pelo magistrado.

No meu site profissional est disponibilizado, gratuitamente, um artigo de minha autoria sobre as espcies de prescrio
penal: www.diogenesadvogado.com
237

140

na Lei n 4.898/65, ocorre, in abstrato, em 2 anos, luz do que determina
o artigo 109, inciso VI, da lei material penal (grifo meu). 3. A pena de perda
do cargo e inabilitao para o exerccio de funo pblica, prevista no artigo 6,
pargrafo 3, alnea c, da Lei n 4.898/65, de natureza principal, assim como
as penas de multa e deteno, previstas, respectivamente, nas alneas a e b
do mesmo dispositivo, em nada se confundindo com a perda do cargo ou funo
pblica, prevista no artigo 92, inciso I, do Cdigo Penal, como efeito da
condenao. 4. Recursos especiais prejudicados, em face da declarao da
extino da punibilidade do crime. (STJ - REsp n 279.429/SP, Rel. Ministro
HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 21/10/2003, DJ 15/12/
2003, pg. 411)
EMENTA: PENAL. RECURSO ESPECIAL. ABUSO DE AUTORIDADE. (LEI
NUM. 4.898/65). PRESCRIO. I - As regras gerais acerca da prescrio
se aplicam aos delitos previstos na lei num. 4.898/65. II - A prescrio da
pretenso punitiva se regula, a, pela pena privativa de liberdade,
ocorrendo em dois anos ex vi art. 109, inciso vi, do CP. Recurso no
conhecido (grifo meu). (STJ - REsp n 153.820/MG, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07.04.1998, DJ 11.05.1998, pg. 143)
Assim, caso o militar seja vtima deste crime e pretenda representar ao MPF, dever fazer
isso rapidamente.
141
CAPTULO 6
REPRESENTAO POR
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:
COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM
6.
6.1.
6.2.
6.2.1.
6.2.2.
6.2.3.
6.3.
6.4.
6.5.
Introduo
Legislao pertinente
Conceito e espcies de improbidade administrativa
Enriquecimento ilcito
Prejuzo ao errio
Atentado contra os princpios da administrao pblica
Penas aplicveis: perda da funo pblica e outras
Competncia para processar e julgar militares das Foras Armadas e a prescrio
Como efetivar uma representao por improbidade administrativa

142
EM BRANCO
6.
143
INTRODUO
Este captulo ser dirigido, exclusivamente, para as situaes de autoridades militares que
cometem atos de improbidade administrativa.
O objetivo ser demonstrar em que tipos de situaes podero estar sendo praticados atos
de improbidade e como levar estes fatos ao conhecimento do MPF.
Em 2005 fiz uma representao por improbidade administrativa contra uma autoridade militar
que resolveu me prender disciplinarmente por causa disso e o resultado foi o seguinte: o ExComandante da BANT que imputou a pena disciplinar sofreu uma denncia238 de abuso de autoridade
por parte do MPF.
O militar poder efetivar representaes ao MPF para que este investigue a prtica de atos de
improbidade administrativa por autoridades militares.
6.1.
LEGISLAO PERTINENTE
O dever do agente pblico de agir com probidade na administrao pblica tem ndole
constitucional e em caso de descumprimento deste dever, poder ser penalizado, conforme os
seguintes dizeres contidos no 4 do art. 37 da CF/88:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia
e, tambm, ao seguinte:
...
4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso
dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade
dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em
lei, sem prejuzo da ao penal cabvel (grifo meu).
...
O ato de improbidade praticado pelo Presidente da Repblica crime de responsabilidade,
nos termos do inciso V do art. 85 da CF/88:
Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica
que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra:
...
V - a probidade na administrao;
...
Lei n 8.429/92 coube discriminar os atos passveis de configurao de improbidade
administrativa, assim como definir as sanes, os procedimentos administrativos e o processo judicial.
6.2. CONCEITO E ESPCIES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Para conceituar, resumidamente, o que improbidade, cabvel a transcrio do conceito
contido no Dicionrio239 de De Plcido e Silva:
238
239
Este caso est detalhado no captulo 5.

SILVA, De Plcido. Vocabulrio Jurdico. Editora Forense: Rio de Janeiro, 1998. 15 ed., pg. 416.

144

IMPROBIDADE. Derivado do latim improbitas (m qualidade, imoralidade, malcia),
juridicamente, liga-se ao sentido de desonestidade, m fama, incorreo, m
conduta, m ndole, mau carter. Desse modo, improbidade revela a qualidade do
homem que no procede bem, por ser desonesto, que age indignamente, por
no ter carter, que no atua com decncia, por ser amoral. Improbidade a
qualidade do mprobo. E mprobo o mau moralmente, o incorreto, o transgressor
das regras da lei e da moral.
Vrias so as hipteses de configurao de um ato de improbidade administrativa possveis

de serem praticadas por agentes pblicos.
O art. 4 desta Lei dispe que:
Art. 4 Os agentes pblicos de qualquer nvel ou hierarquia so obrigados a
velar pela estrita observncia dos princpios de legalidade, impessoalidade,
moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe so afetos.
O captulo II da Lei n 8.429/92 dispe de 3 (trs) artigos extensos sobre a constituio de
atos de improbidade administrativa: art. 9, 10 e 11.
Discorrei sobre alguns de maior interesse para nosso estudo, ademais, os dispositivos so
bem claros, no necessitando de aprofundamento tcnico, e por isso sero transcritos na ntegra.
6.2.1. ENRIQUECIMENTO ILCITO
Eis a transcrio do art. 9 da Lei n 8.429/92:
Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento
ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio
de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no
art. 1 desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou
qualquer outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de
comisso, percentagem, gratificao ou presente de quem tenha interesse,
direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso
decorrente das atribuies do agente pblico;
II - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a aquisio,
permuta ou locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao de servios pelas
entidades referidas no art. 1 por preo superior ao valor de mercado;
III - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a alienao,
permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de servio por ente estatal
por preo inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou
disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei,
bem como o trabalho de servidores pblicos, empregados ou terceiros
contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para
tolerar a explorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de narcotrfico,
de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilcita, ou aceitar promessa
de tal vantagem;
145
VI - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para

fazer declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas ou qualquer
outro servio, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou caracterstica
de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no
art. 1 desta lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo,
emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja
desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico;
VIII - aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou
assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse
suscetvel de ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente
das atribuies do agente pblico, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou aplicao de
verba pblica de qualquer natureza;
X - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou
indiretamente, para omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a
que esteja obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei;
XII - usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes
do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei
(grifos meus).
Em virtude destes incisos do art. 9 serem bem claros, no h necessidade de aprofundamento
sobre os mesmos.
6.2.2. PREJUZO AO ERRIO
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio
qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos
bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao patrimnio
particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes
do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize bens,
rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1 desta lei, sem a observncia das formalidades legais ou
regulamentares aplicveis espcie;
III - doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda
que de fins educativos ou assistncias, bens, rendas, verbas ou valores do
patrimnio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem
observncia das formalidades legais e regulamentares aplicveis espcie;
IV - permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem integrante do
patrimnio de qualquer das entidades referidas no art. 1 desta lei, ou ainda a
prestao de servio por parte delas, por preo inferior ao de mercado;

146

V - permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou
servio por preo superior ao de mercado;
VI - realizar operao financeira sem observncia das normas legais e
regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidnea;
VII - conceder benefcio administrativo ou fiscal sem a observncia das
formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo
indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei
ou regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem como no que
diz respeito conservao do patrimnio pblico;
XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou
influir de qualquer forma para a sua aplicao irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea
ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos,
mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de
propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas
no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidor pblico, empregados
ou terceiros contratados por essas entidades.
XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a
prestao de servios pblicos por meio da gesto associada sem
observar as formalidades previstas na lei (grifos meus);
XV celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suficiente e prvia
dotao oramentria, ou sem observar as formalidades previstas na lei.
Os incisos so muito claros, sendo que os em negrito foram destacados, em virtude de que
so os mais passveis de cometimento240 por autoridades militares.
6.2.3. ATENTADO CONTRA OS PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os
princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies,
e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso
daquele previsto, na regra de competncia;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio;
III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e
que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso pblico (grifos meus);
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo;
240
Os leitores militares, certamente, sabem do que estou falando.
147
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da

respectiva divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica capaz de
afetar o preo de mercadoria, bem ou servio.
O inciso I poder ser utilizado, por exemplo, nos casos de perseguies dos superiores
hierrquicos, quando estes utilizarem seus poderes administrativos para punir, indiretamente, militares.
As punies administrativas disciplinares devem ser impostas aps o regular processo administrativo
especfico para esta finalidade. O ato de improbidade estar configurado, quando a autoridade militar
utilizar algum ato administrativo como forma indireta de punio do militar, ou seja, estaria praticando
um ato visando fim proibido em lei.
O inciso II refere-se a ato a que a autoridade est obrigada a efetivar, sendo que ser possvel
ser processada, tambm, por crime de prevaricao, previsto no art. 319241 do CPM.
Quanto aos demais incisos, desnecessrios quaisquer apontamentos.
6.3. PENAS APLICVEIS: PERDA DA FUNO PBLICA E OUTRAS
O art. 12 dispe sobre as consequncias de uma condenao proveniente de uma Ao
Civil242 de Improbidade Administrativa:
Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas,
previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade
sujeito s seguintes cominaes:
I - na hiptese do art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao
patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo pblica,
suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de
at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o
Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio
majoritrio, pelo prazo de dez anos;
II - na hiptese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou
valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia,
perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos,
pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano e proibio de contratar
com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja
scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos;
III - na hiptese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da
funo pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento
de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e
proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos
fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa
jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos.
241
Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra expressa disposio de lei, para
satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - deteno, de seis meses a dois anos.
242
De acordo com o 1 do art. 17 da Lei de Improbidade so proibidas a transao, acordo ou conciliao nas aes de
improbidade administrativa. Tanto o Ministrio Pblico quanto a pessoa jurdica interessada podero ser partes ativas na ao
civil de improbidade, ou seja, ajuizarem a ao, nos termos do art. 17. Caso o Ministrio Pblico no seja autor da ao, ser,
obrigatoriamente, fiscal da mesma, sendo obrigatria a intimao do mesmo para participar da lide de improbidade, nos termos
do 4 do art. 17.

148

Pargrafo nico. Na fixao das penas previstas nesta lei o juiz levar em conta
a extenso do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo
agente.
A perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos s se efetivaro com o trnsito
em julgado da sentena condenatria, nos termos do caput do art. 20 da referida Lei.
6.4. COMPETNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR MILITARES DAS FORAS ARMADAS E
A PRESCRIO
Os Comandantes das Foras Armadas possuem foro especial por prerrogativa de funo
perante o STF, em caso de cometimento de infraes penais comuns e de crimes de
responsabilidade, ressalvada a competncia do Senado Federal. As normas constitucionais que
tratam do foro especial dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica so as seguintes:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituio, cabendo-lhe:
c) nas infraes penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros
de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica,
ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do
Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso diplomtica de carter
permanente;
..
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica nos crimes
de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da
Marinha, do Exrcito e da Aeronutica nos crimes da mesma natureza conexos
com aqueles;
..
Os Comandantes das Foras Armadas so detentores de foro privilegiado na ao civil de
improbidade administrativa? O foro especial por prerrogativa de funo se aplica aos agentes pblicos
praticantes de atos de improbidade administrativa? Vrias foram as controvrsias sobre este tema,
porm, atualmente, j est pacificado pelo STF e STJ que no existe foro privilegiado em sede de
ao de improbidade administrativa, ento vejamos:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. LEI N. 10.628/02, QUE
ACRESCENTOU OS 1 E 2 AO ART. 84 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL.
FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI
N. 2.797 E ADI N. 2.860. 1. O Plenrio do Supremo, ao julgar a ADI n. 2.797 e a
ADI n. 2.860, Relator o Ministro Seplveda Pertence, Sesso de 15.9.05, declarou
a inconstitucionalidade da Lei n. 10.628/02, que acrescentou os 1 e 2 ao
art. 84 do Cdigo de Processo Penal. 2. Orientao firmada no sentido de
que inexiste foro por prerrogativa de funo nas aes de improbidade
administrativa (grifo meu). Agravo regimental a que nega provimento. (STF AI n 538389 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em
29/08/2006, DJ 29-09-2006 PP-00057 EMENT VOL-02249-13 PP-02467)
149
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA, POR IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA, CONTRA EX-PREFEITO. PRERROGATIVA DE FORO.
PRONUNCIAMENTO DO STF SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA NOVEL
REDAO DO ART. 84 DO CPP (LEI 10.628/02)... 6. Com efeito, a despeito de
acirradas controvrsias sobre o thema, a jurisprudncia predominante no
mbito da Corte Especial desta Corte, perfilhando entendimento exarado
pelo C. STF, decidiu que compete ao juiz de primeiro grau o processo
e julgamento de ao civil pblica de improbidade administrativa, ainda
que no plo passivo da ao figure autoridade que detenha foro especial
por prerrogativa de funo, tendo em vista que as hipteses de foro
especial previstas na Constituio Federal so taxativas. (HC 22.342/
RJ, Corte Especial, Relator Ministro Flix Fischer, DJ de 23.06.2003) 7. Sob
esse enfoque confira-se julgado do Supremo Tribunal Federal: AO CIVIL
PBLICA CONTRA O PRESIDENTE DA REPBLICA, IMPUGNANDO ATO DE
NOMEAO DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. LEI N 7.347/
85. INCOMPETNCIA, EM SEDE ORIGINRIA, DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. Nos termos do art. 102 e incisos da Magna Carta, no detm
esta Suprema Corte competncia originria para processar e julgar aes
movidas contra o Presidente da Repblica, exceto quando se tratar de
feitos criminais e de mandados de segurana (grifos meus). Agravo
desprovido. Pet-AgR 3087/DF, Relator Ministro CARLOS BRITTO, DJ de
10.09.2004) 8. Recurso especial desprovido. (STJ - REsp n 810.662/SP, Rel.
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/11/2007, DJ 29/11/2007,
pg. 187)
Logo, conforme entendimento jurisprudencial caber Justia Federal de primeiro grau
processar e julgar a ao civil de improbidade administrativa movida contra militares das Foras
Armadas, inclusive, seus respectivos Comandantes. Como exemplo de ao ajuizada pelo MPF,
podemos citar a seguinte deciso de lavra do TRF5:
EMENTA: AO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MILITAR.
ALTERAO DE DOCUMENTO PRODUZIDO POR INFERIOR HIERRQUICO.
AUSNCIA DE PROVA DA AUTORIA. IMPROCEDNCIA DO PEDIDO. I - Tratase de remessa oficial de sentena que julgou improcedente o pedido deduzido
na presente Ao Civil Pblica por Ato de Improbidade Administrativa
movida pelo MINISTRIO PBLICO FEDERAL contra oficial do Exrcito
Brasileiro, sob o argumento de que o mesmo praticara atos regulados
no art. 11, inciso I, da Lei n 8.429, de 3 de junho de 1992 (grifo meu). II
Segundo consta na inicial da ao, o ru, na condio de Comandante do 4
Batalho de Polcia do Exrcito, teria modificado o contedo de correspondncia
eletrnica que lhe fora encaminhada por inferior hierrquico, inserindo expresso
que configuraria ato de indisciplina de carter coletivo dirigido a autoridade militar,
com vistas a ameaar a instituio do Exrcito, aplicando-lhe, em conseqncia,
a pena de priso. Segundo, ainda, o MPF, o coronel seria o responsvel pelo
posterior desaparecimento dos autos do processo administrativo respectivo. III
- No entanto, a imputao da conduta violadora dos princpios da administrao
pblica (art. 11 da Lei n 8.429/92) no se encontra respaldada por um suporte
probatrio mnimo. O fato de haver alterao no original da correspondncia
eletrnica enviada pelo subordinado no sequer indcio de que o superior

150

hierrquico a quem fora endereada a correspondncia tenha sido o autor da
alterao. Tampouco h sequer indcios de que o ru fora responsvel pelo sumio
dos autos do processo administrativo disciplinar. IV - No h ao tpica, porquanto
no se indica qual seria o ato praticado pelo Coronel, individualizando-se a sua
conduta e adequando-a aos comandado da Lei de Improbidade Administrativa. A
sentena que decretou a extino do processo, julgando pela improcedncia do
pedido, portanto, deve ser mantida em sua integralidade. V - Remessa oficial
improvida. (TRF5 Remessa Oficial n 444.272/PE 4 Turma Rel. Des. Federal
Marco Bruno Miranda, j. 18.11.08, DJ de 16.01.2009, pg. 297)
O art. 23 da Lei de Improbidade prev prazos prescricionais para o ajuizamento da ao civil

de improbidade, ento vejamos:
Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei
podem ser propostas:
I - at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso
ou de funo de confiana;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares
punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de
cargo efetivo ou emprego.
Logo, o militar que pretender representar contra autoridades militares dever atentar para
estes prazos legais.
6.5. COMO EFETIVAR UMA REPRESENTAO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Antes de iniciar este tpico, faz absolutamente necessrio alertar os militares que pretenderem
efetivar representaes para somente efetivarem tal ato se possurem provas da improbidade. E,
em hiptese alguma, obviamente, fazer uma representao sabendo que a autoridade militar
inocente, pois tal ato crime previsto no CP, ento vejamos:
Art. 339. Dar causa instaurao de investigao policial, de processo judicial,
instaurao de investigao administrativa, inqurito civil ou ao243 de
improbidade administrativa contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe
inocente:
Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa.
1 - A pena aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato
ou de nome suposto.
2 - A pena diminuda de metade, se a imputao de prtica de contraveno.
O art. 19244 da Lei n 8.429/92, bem antes da alterao do art. 339245 do CP, j considerava
crime a representao quando o autor da mesma sabia da inocncia do representado, ento vejamos:
243
O Membro do Ministrio Pblico poder ser processado e julgado, caso ajuze uma ao de improbidade administrativa
sabendo da inocncia do acusado. (TJSP Denncia n 1174190000 1 Cmara Criminal Rel. Des. Marcus Andrade, j.
04.10.2006).
244
O caput do art. 19 foi revogado tacitamente pela nova redao dada ao art. 339 do Cdigo Penal pela Lei n 10.028/00, haja
vista que lhe deu maior abrangncia, todavia, continua em vigor, obviamente, o pargrafo nico.
245
Eis a redao original do caput do art. 339: Dar causa a instaurao de investigao policial ou de processo judicial contra
algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente..
151
Art. 19. Constitui crime a representao por ato de improbidade contra agente
pblico ou terceiro beneficirio, quando o autor da denncia o sabe inocente.
Pena: deteno de seis a dez meses e multa.
Pargrafo nico. Alm da sano penal, o denunciante est sujeito a indenizar
o denunciado pelos danos materiais, morais ou imagem que houver provocado.
A representao poder246 ser realizada247 junto Administrao Castrense (autoridade
administrativa) ou perante o MPF, conforme previses contidas no art. 14 e 22 da Lei de Improbidade,
ento vejamos:
Art. 14. Qualquer pessoa poder representar autoridade administrativa
competente para que seja instaurada investigao destinada a apurar a prtica
de ato de improbidade.
1 A representao, que ser escrita ou reduzida a termo248 e assinada, conter
a qualificao do representante, as informaes sobre o fato e sua autoria e a
indicao das provas de que tenha conhecimento.
2 A autoridade administrativa rejeitar a representao, em despacho
fundamentado, se esta no contiver as formalidades estabelecidas no 1 deste
artigo. A rejeio no impede a representao ao Ministrio Pblico, nos termos
do art. 22 desta lei.
3 Atendidos os requisitos da representao, a autoridade determinar a imediata
apurao dos fatos que, em se tratando de servidores federais, ser processada
na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990
e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos
regulamentos disciplinares (grifo meu).
Art. 22. Para apurar qualquer ilcito previsto nesta lei, o Ministrio Pblico, de
ofcio, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representao
formulada de acordo com o disposto no art. 14, poder requisitar a
instaurao de inqurito policial ou procedimento administrativo (grifos
meus).
De acordo com a ltima parte do 3 do art. 14, tem-se que, em tese, o procedimento
administrativo a ser instaurado na caserna ser a sindicncia, caso o representado seja militar.
A autoridade administrativa responsvel pelo recebimento da representao (via cadeia de
comando249) ser quela que for superior hierarquicamente250 (na funo) ao representado.
246
Sinceramente: no aconselho a nenhum militar fazer isso, mas sim representar diretamente ao Ministrio Pblico Federal.
No obrigatrio que a representao seja realizada, primeiramente, perante a autoridade administrativa competente, ou
seja, pode-se fazer a representao diretamente ao Ministrio Pblico Federal.
248
Significa dizer que a representao poder ser oral (tipo um boletim de ocorrncia na delegacia) perante o rgo
competente da Administrao Pblica ou junto ao Ministrio Pblico, onde o servidor responsvel por receber o comunicado
reduzir a termo o relato do representante.
249
O militar no poder representar diretamente autoridade superior, sob pena de cometimento, em tese, de transgresso
disciplinar. Embora o art. 14 da Lei de Improbidade no explicite que em sendo o representante um militar, este dever obedecer
a cadeia de comando, prudente assim fazer, pois no meio castrense, regra bsica o envio de documentos via cadeia hierrquica
de comando. Obviamente que um civil poder dirigir a representao diretamente autoridade administrativa competente.
250
Exemplificando: a nvel de Aeronutica, tem-se que uma representao administrativa por ato de improbidade em
desfavor do Comandante da Base Area do Recife, efetivada por um militar, dever ser dirigida ao Comandante do COMAR
2 (2 Comando Areo Regional). Isso porque a BARF subordinada administrativamente ao COMAR2.
247

152
O STF j decidiu que, em sendo o caso de representao por improbidade administrativa na

esfera administrativa, caber autoridade competente, aps a concluso251 do processo
administrativo interno, representar252 ao Ministrio Pblico. O Poder Executivo, porm, est proibido
de impor as punies previstas na Lei n 8.429/92 aos seus servidores, pois tal competncia
exclusiva do Poder Judicirio, ento vejamos:
EMENTA: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO.
PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEMISSO. PODER DISCIPLINAR. LIMITES
DE ATUAO DO PODER JUDICIRIO. PRINCPIO DA AMPLA DEFESA. ATO
DE IMPROBIDADE. 1. Servidor do DNER demitido por ato de improbidade
administrativa e por se valer do cargo para obter proveito pessoal de outrem, em
detrimento da dignidade da funo pblica, com base no art. 11, caput, e inciso
I, da Lei n. 8.429/92 e art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90. 2. A autoridade administrativa
est autorizada a praticar atos discricionrios apenas quando norma jurdica
vlida expressamente a ela atribuir essa livre atuao. Os atos administrativos
que envolvem a aplicao de conceitos indeterminados esto sujeitos ao exame
e controle do Poder Judicirio. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre
os elementos do ato, luz dos princpios que regem a atuao da Administrao.
3. Processo disciplinar, no qual se discutiu a ocorrncia de desdia art. 117,
inciso XV da Lei n. 8.112/90. Aplicao da penalidade, com fundamento em
preceito diverso do indicado pela comisso de inqurito. A capitulao do ilcito
administrativo no pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa.
De outra parte, o motivo apresentado afigurou-se invlido em face das provas
coligidas aos autos. 4. Ato de improbidade: a aplicao das penalidades
previstas na Lei n. 8.429/92 no incumbe Administrao, eis que
privativa do Poder Judicirio. Verificada a prtica de atos de improbidade
no mbito administrativo, caberia representao ao Ministrio Pblico
para ajuizamento da competente ao, no a aplicao da pena de
demisso (grifo meu). Recurso ordinrio provido. (STF - RMS n 24699,
Relator(a): Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 30/11/2004, DJ 0107-2005 PP-00056 EMENT VOL-02198-02 PP-00222 RDDP n. 31, 2005, p. 237238 LEXSTF v. 27, n. 322, 2005, p. 167-183 RTJ VOL-00195-01 PP-00064)
Entretanto, ressalte-se que Unio Federal (pessoa jurdica interessada), no caso de atos
mprobos praticados por militares, poder ajuizar ao civil de improbidade, nos termos do art. 17
da referida Lei. Porm, neste caso, o MPF dever ser intimado para figurar como fiscal da lei, sob
pena de nulidade, conforme explicitado no 4 do art. 17.
Quanto representao perante o MPF253, bastar que o militar elabore uma representao
escrita ou relate os fatos ao servidor pblico competente para fazer a reduo a termo.
251
Pelo entendimento do STF, a autoridade administrativa ir verificar no processo administrativo se o servidor cometeu ou no
algum ato de improbidade. Caso seja confirmada a prtica de improbidade, caber autoridade administrativa informar o fato ao
Ministrio Pblico, a fim de que este ajuze a ao civil pblica (interesses difusos) de improbidade administrativa. Todavia, ressaltese que a Unio Federal (pessoa jurdica interessada) poder ajuizar ao civil de improbidade, nos termos do art. 17 da Lei 8.429/92.
252
Poder, tambm, informar respectiva pessoa jurdica competente, a fim de que esta ajuze a ao de improbidade. Em
sendo os agentes militares das Foras Armadas caber Unio Federal o ajuizamento da ao de improbidade.
253
A representao formal ou oral dever ser efetivada perante o rgo do Ministrio Pblico Federal com jurisdio no
Estado onde a autoridade militar exera suas funes.
153
CAPTULO 7
DENNCIA AO TRIBUNAL DE
CONTAS
7.
7.1.
7.2.
7.3.
Introduo
Tribunal de Contas da Unio
Denncia ao Tribunal de Contas da Unio
Requisitos obrigatrios da denncia

154
EM BRANCO
7.
155
INTRODUO
Durante os 18 (dezoito) anos de Aeronutica, vi muita coisa irregular, assim como os leitores
militares tambm j viram. Por isso, entendi oportuno tecer breves comentrios sobre como levar ao
conhecimento do Tribunal de Contas tais irregularidades administrativas praticadas no mbito das
Foras Armadas e Auxiliares.
Discorrei sobre como constatar uma irregularidade e, principalmente, de que forma elaborar e
efetivar uma denncia perante o Tribunal de Contas da Unio (TCU). As anotaes referentes ao
TCU254 podero ser aplicadas nas denncias aos Tribunais de Contas Estaduais e do Distrito Federal,
observando-se, obviamente, as respectivas legislaes255.
7.1. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO
Para iniciarmos a dissertao sobre o TCU faz-se necessrio transcrever na ntegra o art. 70
da CF/88:
Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e
patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto
legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia
de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo,
e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou
privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e
valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta,
assuma obrigaes de natureza pecuniria.
Esse controle externo exercido pelo Congresso Nacional, sendo que ao TCU coube
auxili-lo, conforme disposto no caput do art. 71 da CF/88:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido
com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete:
As Foras Armadas integram a estrutura da Unio Federal (administrao direta), assim, os
atos administrativos de lavra de seus agentes pblicos, sejam militares ou civis, esto sujeitos ao
controle externo do TCU.
A competncia do TCU est discriminada nos 11 (onze) incisos do art. 71, sendo oportuno
transcrev-los na ntegra:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica,
mediante parecer prvio que dever ser elaborado em sessenta dias a contar de
seu recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros,
bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes
254
O art. 75
organizao,
e Conselhos
255
Observar
da CF/88 (que trata do TCU) dispe que: As normas estabelecidas nesta seo aplicam-se, no que couber,
composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais
de Contas dos Municpios..
a Constituio e as leis pertinentes do respectivo Estado.

156

e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas
daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que
resulte prejuzo ao errio pblico;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal,
a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as fundaes
institudas e mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as nomeaes para cargo
de provimento em comisso, bem como a das concesses de aposentadorias,
reformas e penses, ressalvadas as melhorias posteriores que no alterem o
fundamento legal do ato concessrio;
IV - realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal,
de Comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias de natureza contbil,
financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas
dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais entidades referidas
no inciso II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital
social a Unio participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado
constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante
convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao
Distrito Federal ou a Municpio;
VII - prestar as informaes solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer
de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comisses, sobre a fiscalizao
contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial e sobre resultados
de auditorias e inspees realizadas;
VIII - aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade
de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre outras
cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio;
IX - assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias
ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X - sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a
deciso Cmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.
A composio do TCU256 est prevista no art. 73 da CF/88, ento vejamos:
Art. 73. O Tribunal de Contas da Unio, integrado por nove Ministros, tem sede
no Distrito Federal, quadro prprio de pessoal e jurisdio em todo o territrio
nacional, exercendo, no que couber, as atribuies previstas no art. 96.
Vejamos as seguintes informaes extradas do documento intitulado Conhecendo o

Tribunal257 proveniente do TCU:
Os responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos federais tm de submeter
suas contas a julgamento pelo TCU anualmente, sob a forma de tomada ou prestao
256
No um rgo do Poder Judicirio, mas sim do Poder Legislativo.

BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Conhecendo o Tribunal. Braslia: TCU, Secretaria-Geral da Presidncia, 2008. 4
ed., pg. 14/15. Site para baixar a ntegra do documento: www.tcu.gov.br
257
157
de contas. Alm dessa obrigao anual, os mesmos responsveis esto sujeitos a

tomada de contas especial, a qualquer tempo, nas hipteses de omisso no dever
de prestar contas, no-comprovao da boa e regular aplicao de recursos
repassados pela Unio, ocorrncia de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou
valores pblicos, ou prtica de qualquer ato ilegal, ilegtimo ou antieconmico de
que resulte dano aos cofres da Unio. Essas prestaes de contas, as fiscalizaes
que o TCU realiza e os demais assuntos de controle externo submetidos sua
deliberao constituem-se em processos. Cabe aos ministros a misso de relatar
esses processos, apresentar seu voto e submeter aos pares proposta de acrdo.
Os auditores tambm relatam processos e submetem proposta de acrdo. Quando
esto substituindo ministro, exercem ainda o direito de voto.
A Lei n 8.443/92 dispe sobre a Lei Orgnica do TCU, sendo que seus arts. 53 a 55 regulam
o objeto deste captulo: a denncia.
7.2.
DENNCIA AO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO
Eis os dispositivos legais da Lei n 8.443/92 que tratam da denncia contra irregularidades e
ilegalidades junto ao TCU:
Art. 53. Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte
legtima para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de
Contas da Unio.
1 (Vetado)
2 (Vetado)
3 A denncia ser apurada em carter sigiloso, at que se comprove a sua
procedncia, e somente poder ser arquivada aps efetuadas as diligncias
pertinentes, mediante despacho fundamentado do responsvel.
4 Reunidas as provas que indiquem a existncia de irregularidade ou
ilegalidade, sero pblicos os demais atos do processo, assegurando-se aos
acusados a oportunidade de ampla defesa.
Art. 54. O denunciante poder requerer ao Tribunal de Contas da Unio certido
dos despachos e dos fatos apurados, a qual dever ser fornecida no prazo
mximo de quinze dias, a contar do recebimento do pedido, desde que o
respectivo processo de apurao tenha sido concludo ou arquivado.
Pargrafo nico. Decorrido o prazo de noventa dias, a contar do recebimento da
denncia, ser obrigatoriamente fornecida a certido de que trata este artigo,
ainda que no estejam concludas as investigaes.
Art. 55. No resguardo dos direitos e garantias individuais, o Tribunal dar
tratamento sigiloso s denncias formuladas, at deciso definitiva sobre a
matria.
1 Ao decidir, caber ao Tribunal manter ou no o sigilo quanto ao objeto e
autoria da denncia. (Expresso suspensa pela Resoluo SF n 16, de 2006)
2 O denunciante no se sujeitar a qualquer sano administrativa, cvel ou
penal, em decorrncia da denncia, salvo em caso de comprovada m-f.

158

A Resoluo n 16 do Senado Federal dispe no seu art. 1 o seguinte:
Art. 1 suspensa a execuo da expresso manter ou no o sigilo quanto
ao objeto e autoria258 da denncia constante do 1 do art. 55 da Lei Federal
n 8.443, de 16 de julho de 1992 e do contido no disposto no Regimento Interno
do Tribunal de Contas da Unio, quanto manuteno do sigilo em relao
autoria de denncia, em virtude de declarao de inconstitucionalidade em
deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Mandado de
Segurana n 24.405-4 - Distrito Federal.
Eis a ementa do referido mandado de segurana:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. DENNCIA. ANONIMATO. LEI 8.443, DE
1992. LEI 8.112/90, ART. 144. C.F., ART. 5, IV, V, X, XXXIII e XXXV. I. - A Lei
8.443, de 1992, estabelece que qualquer cidado, partido poltico ou sindicato
parte legtima para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o TCU. A
apurao ser em carter sigiloso, at deciso definitiva sobre a matria.
Decidindo, o Tribunal manter ou no o sigilo quanto ao objeto e autoria da
denncia ( 1 do art. 55). Estabeleceu o TCU, ento, no seu Regimento
Interno, que, quanto autoria da denncia, ser mantido o sigilo:
inconstitucionalidade diante do disposto no art. 5, incisos V, X, XXXIII e
XXXV, da Constituio Federal (grifo meu). II. - Mandado de Segurana
deferido. (STF - MS n 24405, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal
Pleno, julgado em 03/12/2003, DJ 23-04-2004 PP-00009 EMENT VOL-0214803 PP-00575 RTJ VOL 00192-02 PP-00655)
Vejamos o art. 234 e 236 do Regimento Interno do TCU prevem o seguinte:
Art. 234. Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte
legtima para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de
Contas da Unio.
1 Em caso de urgncia, a denncia poder ser encaminhada ao Tribunal por
telegrama, facsmile ou outro meio eletrnico, sempre com confirmao de
recebimento e posterior remessa do original em dez dias, contados a partir da
mencionada confirmao.
2 A denncia que preencha os requisitos de admissibilidade ser apurada
em carter sigiloso, at que se comprove a sua procedncia, e somente poder
ser arquivada aps efetuadas as diligncias pertinentes, mediante despacho
fundamentado do relator.
3 Reunidas as provas que indiquem a existncia de irregularidade ou
ilegalidade, sero pblicos os demais atos do processo, observado o disposto
no art. 236, assegurando-se aos acusados oportunidade de ampla defesa.
4 Os processos concernentes a denncia observaro, no que couber, os
procedimentos prescritos nos arts. 250 a 252.
258
Isso foi, infelizmente, um retrocesso na legislao, pois sem dvidas, inibe que servidores pblicos civis e militares
denunciem, por exemplo, as irregularidades nas licitaes e a m-utilizao ou desvio do dinheiro pblico.
258
Isso foi, infelizmente, um retrocesso na legislao, pois sem dvidas, inibe que servidores pblicos civis e militares
denunciem, por exemplo, as irregularidades nas licitaes e a m-utilizao ou desvio do dinheiro pblico.
159
Art. 236. No resguardo dos direitos e garantias individuais, o Tribunal dar

tratamento sigiloso s denncias formuladas, at deciso definitiva sobre a
matria.
1 Ao decidir, caber ao Tribunal manter ou no o sigilo259 quanto ao objeto da
denncia, devendo mant-lo, em qualquer caso, quanto autoria.
2 O denunciante no se sujeitar a nenhuma sano administrativa,
cvel ou penal em decorrncia da denncia, salvo em caso de comprovada
m-f (grifo meu).
Este 2 transcrito acima de vital importncia para nosso estudo, pois como expresso,
salvo m-f do denunciante, este no estar sujeito s sanes administrativas, cveis e penais.
Assim, qualquer aplicao de punio disciplinar pelo nico fundamento de o militar ter efetivado
uma denncia ao TCU ser absolutamente ilegal, podendo ser remediada por meio do habeas
corpus.
A petio da denncia dever, obrigatoriamente, conter os requisitos previstos no art. 235 do
Regimento Interno do TCU, sob pena de no conhecimento:
Art. 235. A denncia sobre matria de competncia do Tribunal dever
referir-se a administrador ou responsvel sujeito sua jurisdio, ser
redigida em linguagem clara e objetiva, conter o nome legvel do
denunciante, sua qualificao e endereo, e estar acompanhada de
indcio 260 concernente irregularidade ou ilegalidade denunciada
(grifo meu).
Pargrafo nico. O relator ou o Tribunal no conhecer de denncia que no
observe os requisitos e formalidades prescritos no caput, devendo o respectivo
processo ser arquivado aps comunicao ao denunciante.
Abaixo segue deciso do TCU sobre denncia efetivada por um militar do Exrcito:
Relatrio do Ministro Relator
Grupo I - Classe V TC-017.279/92-5 Denncia Trata-se da denncia apresentada
pelo Capito-Intendente do Exrcito Francisco Carlos da Silva Rojas acerca de
irregularidades ocorridas no Quartel da 1/1 Batalho de Engenharia de
Construo, na cidade de So Gabriel da Cachoeira/AM. 2. Acompanha a presente
denncia cpias de documentos. 3. Solicitado a se pronunciar, o Diretor de Auditoria
do Ministrio do Exrcito informa que foi instaurada, pelo Sr. Secretrio de
Economia e Finanas, uma Tomada de Contas Especial na Unidade denunciada,
bem como houve determinao de abertura de Inqurito Policial Militar para as
providncias disciplinares e penais porventura cabveis. 4. A Inspetora da 3 IGCE
prope, ante as medidas j adotadas pelo Exrcito, o arquivamento dos autos,
dando ao signatrio conhecimento das determinaes do Ministrio do Exrcito;
devendo, ainda, esta Inspetoria acompanhar a remessa da TCE pertinente ou
mesmo dos resultados a que chegou a Comisso. o relatrio.
Voto do Ministro Relator
A presente denncia merece ser recebida, sob o fundamento de que j foi
instaurada, pelo Ministrio do Exrcito, Tomada de Contas Especial para
259
Este pargrafo est suspenso, de acordo com a Resoluo n 16 do Senado Federal.

Por indcio podemos extrair do conceito do Cdigo de Processo Penal Militar: Art. 382. Indcio a circunstncia ou fato
conhecido e provado, de que se induz a existncia de outra circunstncia ou fato, de que no se tem prova..
260

160

apurao dos fatos ora trazidos ao conhecimento desta Corte. 2. Tambm, em
razo desta mesma TCE que acompanho a proposta da Titular da 3 IGCE.
Sendo assim, Voto no sentido de que este Tribunal adote a deciso que ora
submeto a seu Plenrio.
Deciso
O Tribunal Pleno, diante das razes expostas pelo Relator, decide, nos termos
dos arts. 1, XVI, 53, 54 e 55 da Lei n 8.443/92: 1) arquivar o presente processo;
2) retirar o carter de sigiloso que o reveste; 3) solicitar ao Diretor de Auditoria
do Ministrio do Exrcito que remeta a Tomada de Contas Especial instaurada
na 1/1 Batalho de Engenharia de Construo, pela Portaria n 05 - SEF, de
23.08.92, to logo seja concluda; e 4) comunicar ao interessado o teor da
presente deciso. (TCU Denncia Acrdo n 256/1992 Plenrio Rel.
Min. Marcos Vincius Vilaa, j. 25.11.92, DOU de 08.12.1992, pg. 16.929)
Vejamos outros casos de denncias efetivadas por militares:
EMENTA: Denncia. Possveis irregularidades no mbito da Base Area de Boa
Vista. Obras de reforma e construo. Fracionamento de despesas. Indcios de
favorecimento de empresas de propriedade de cnjuge e parente de servidor
envolvido na fiscalizao das obras. Conhecimento. Procedncia. Omisso do
servidor em no cientificar a administrao sobre a relao estreita com as
empresas mencionadas. Razes de justificativa rejeitadas. Multa. Acolhimento
parcial das razes de justificativa dos demais responsveis. Determinao.
Arquivamento. (TCU Denncia Acrdo n 272/2002 Plenrio Min. Relator
Adylson Mota, j. 24.07.02, DOU de 02.08.2002)
EMENTA: Denncia. Possveis irregularidades praticadas pelo Parque de Material
Aeronutico de Recife - Pamarf. Licitao. Fracionamento de despesa. Ausncia
de termo formalizando prorrogao contratual. Ausncia de aplicao de
penalidade ante o atraso na concluso de obras. Pagamento antecipado. Noexigncia de garantias. Ausncia de cronograma fsico-financeiro, de oramento
detalhado e de boletins de medio. Contratao direta. Extrapolao do limite
legal para reforma de equipamento. Determinao. Converso dos autos em
tomada de contas especial. Citao. Audincia. (TCU Denncia Acrdo n
107/2003 Plenrio Min. Relator Ubiratan Aguiar, j. 12.02.03, DOU de
24.02.2003)
EMENTA: Denncia. Possveis irregularidades praticadas pela Primeira Diviso
de Levantamento da Diretoria de Servio Geogrfico da Secretaria de Tecnologia
da Informao do Exrcito Brasileiro - 1 DL, em Porto Alegre RS. Inspeo
realizada. Audincia dos responsveis. Concesso indevida de dirias.
Fracionamento de despesa. Utilizao de servidores para prestao de servios
de cartografia a empresas contratadas. Conhecimento. Procedncia parcial.
Determinao. Cincia ao Comando da 3 Regio Militar e Procuradoria de
Justia Militar RS. Remessa dos autos ao MP junto ao TCU. (TCU Denncia
Acrdo n 1366/2002 Plenrio Min. Relator Augusto Sherman Cavalcanti,
j. 09.10.02, DOU de 23.10.2002)
EMENTA: Denncia. Possveis irregularidades no Colgio Militar de Braslia.
Indcios de dano ao errio. Contas anuais julgadas regulares. Desvio de recursos
161
em vales-transporte para conta particular de militar. Transferncia de recursos da

quota mensal de ensino Associao de Pais e Alunos - APM sem formalizao
de convnio e sem prestao de contas. Conhecimento. Determinao. Remessa
dos autos ao Ministrio Pblico junto ao TCU para avaliao da oportunidade e
convenincia de interposio de recurso de reviso visando a reabertura das contas
de 1999. Deciso definitiva em processo de contas. Julgamento. Recurso de
reviso interposto pelo Ministrio Pblico junto ao TCU. Consideraes. (TCU
Denncia Acrdo n 1675/2003 Plenrio Min. Relator Marcos Bemquerer,
j. 05.11.03, DOU de 13.11.2003)
Em caso de constatao pelo TCU de irregularidades, poder ocorrer, conforme disposto em
determinada publicao261 do TCU, o seguinte em desfavor do causador do ilcito:
Irregulares quando comprovada alguma das seguintes ocorrncias: omisso
no dever de prestar contas; prtica de ato de gesto ilegal, ilegtimo,
antieconmico ou com infrao a norma legal ou regulamentar; dano ao errio
decorrente de ato de gesto ilegtimo ou antieconmico e desfalque ou desvio de
dinheiros, bens ou valores pblicos. Quando as contas so julgadas irregulares
e, em havendo dbito, o Tribunal condena o responsvel ao pagamento da dvida
atualizada monetariamente, acrescida dos juros de mora devidos. O responsvel
que tiver suas contas julgadas irregulares poder ficar impedido de candidatarse a cargo eletivo, por deciso da Justia Eleitoral. A competncia para julgamento
de contas dos responsveis por haveres pblicos exclusiva do Tribunal de
Contas da Unio, no sendo admitida a reviso do mrito de suas decises por
nenhum outro rgo, instncia ou Poder, salvo na hiptese de nulidade decorrente
de irregularidade formal grave ou manifesta ilegalidade, assim declaradas
exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal. A funo sancionadora surge
quando da aplicao aos responsveis das sanes previstas na Lei Orgnica
do Tribunal (Lei n 8.443 de 1992), em caso de ilegalidade na despesa ou
irregularidade nas contas. O acrdo do Tribunal do qual resulte imputao de
dbito ou cominao de multa torna a dvida lquida e certa e tem eficcia de
ttulo executivo. No caso de contas julgadas irregulares em decorrncia de
dano ao errio, desfalque ou desvio de dinheiro, bens ou valores pblicos,
o Tribunal encaminha cpia da documentao ao Ministrio Pblico da
Unio, para ajuizamento das aes cveis e penais cabveis (grifo meu).
Essas sanes podem compreender, isolada ou cumulativamente: (1) aplicao,
ao agente pblico, de multa proporcional ao valor do prejuzo causado ao errio,
constituindo o montante do dano o limite mximo da penalidade; (2) cominao
de multa ao responsvel por contas julgadas irregulares, por ato irregular, ilegtimo
ou antieconmico, por no-atendimento de diligncia ou determinao do Tribunal,
por obstruo ao livre exerccio de inspees ou auditorias e por sonegao de
processo, documento ou informao; (3) inabilitao do responsvel, pelo perodo
de cinco a oito anos, para o exerccio de cargo em comisso ou funo de
confiana no mbito da administrao pblica; (4) declarao de inidoneidade
do responsvel, por fraude em licitao, para participar, por at cinco anos, de
261
BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Conhecendo o Tribunal. Braslia: TCU, Secretaria-Geral da Presidncia, 2008. 4 ed.,
pg. 23/24. Site para baixar a ntegra do documento: www.tcu.gov.br

162

certames licitatrios promovidos pela administrao pblica.
Se a matria disposta na denncia no for de competncia do TCU (sem indcio de irregularidade

sujeita matria de competncia do TCU), esta no ser conhecida, conforme j decidido pelo TCU:
EMENTA: DENNCIA. NO-PREENCHIMENTO DE REQUISITO DE
ADMISSIBILIDADE. NO-CONHECIMENTO. No se conhece da denncia que
trata de matria estranha competncia desta Corte de Contas. (TCU Denncia
Acrdo n 1387/2007 Plenrio Min. Relator Augusto Sherman Cavalcanti,
j. 11.07.07, DOU de 13.07.2007)
Assim, deve-se verificar se a irregularidade cometida por algum agente pblico militar ou civil
est compreendida na competncia do TCU.
7.3. REQUISITOS OBRIGATRIOS DA DENNCIA
O interessado em denunciar irregularidades ou ilegalidades cometidas por agentes pblicos
poder fazer perante os rgos representativos (Secretarias de Controle Externo) do TCU em cada
Estado (ver anexo 12).
De acordo com o art. 235 do Regimento Interno do TCU, a petio (denncia) dever conter,
pelo menos, os seguintes requisitos: a) utilizao de linguagem (escrita) clara e objetiva; b) nome
legvel do denunciante; c) a qualificao (nacionalidade, profisso, estado civil, n do CPF, n da
identidade e n do ttulo de eleitor) do denunciante; d) endereo completo do denunciante e e)
relatos de indcios de irregularidades ou ilegalidades cometidos por agente (identificar tal pessoa
na denncia: nome, endereo, local de trabalho, etc.) subordinado ao TCU, de preferncia provas
documentais (fotocpia262 sem autenticao suficiente).
Qualquer cidado, partido poltico, associao263 ou sindicato (art. 234 do Regimento Interno
do TCU) poder efetivar denncia contra irregularidades ou ilegalidades praticadas por militares em
malefcio da sociedade, causando danos aos cofres da Unio Federal.
262
Caso o TCU se interesse em fazer uma investigao sobre a denncia, certamente, de posse da fotocpia de documento
comprovando a irregularidade, ordenar que o agente responsvel entregue o original ou cpia autenticada.
263
Eis outro instrumento importantssimo disponvel s associaes de militares para conter irregularidades e ilegalidades praticadas
pelos superiores hierrquicos.
163
CAPTULO 8
HABEAS DATA E AO DE
EXIBIO DE DOCUMENTO:
DISTINES E APLICABILIDADES
8.
8.1.
8.1.1.
8.1.2.
8.1.3.
8.1.4.
8.1.5.
8.1.6.
8.1.7.
8.2.
Introduo
Legislao sobre o habeas data
Petio inicial e pressupostos de admissibilidade
Partes legitimadas: impetrante e impetrado
Competncia jurisdicional e lugar da impetrao
Indeferimento da inicial e recurso cabvel
Informaes sigilosas em relao ao impetrante
Casos prticos de utilizao do writ pelos militares
Julgamento do habeas data e recurso cabvel
Ao de exibio de documento

164
EM BRANCO
8.
165
INTRODUO
O estudo do habeas data264 e da ao de exibio de documento muito aplicvel s Foras

Armadas e Auxiliares, em virtude de que, no raro, a Administrao Castrense impe vrios
empecilhos obteno265 de documentos por parte dos subordinados.
Quando militar da ativa da Aeronutica, utilizei este instrumento jurdico para obter os
documentos que instruram os autos administrativos de minha transferncia ex officio de Natal/RN
para Recife/PE. Ocorreu que o Ex-Comandante do DTCEA-NT negou-se a me entregar os referidos
documentos de meu interesse e ainda recusou-se a me informar o motivo da transferncia.
Vejamos a ntegra da sentena concessiva do habeas data em desfavor do Ex-Comandante
do DTCEA-NT:
HABEAS DATA
PROCESSO N: 2006.84.00.003277-7
IMPETRANTE: DIGENES GOMES VIEIRA
ADVOGADO: Dr. FRANCISCO LOURENO JNIOR
IMPETRADO: COMANDANTE DO DESTACAMENTO DE CONTROLE DO
ESPAO AREO DE NATAL - DTCEA/NT
SENTENA
EMENTA: HABEAS DATA. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.
SERVIDOR DA AERONUTICA. OBTENO DE INFORMAES PESSOAIS
QUE FUNDAMENTAM A REMOO COMPULSRIA DO SERVIDOR.
RESISTNCIA DA ADMINISTRAO EM ATENDER PRETENSO DO
IMPETRANTE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. CONCESSO.
- O habeas data o remdio jurdico por meio do qual busca-se a tutela do
direito ao acesso de registro, direito de retificao de registro e direito de
complementao de registros.
- In casu, a pretenso deduzida se subsume primeira hiptese contemplada
na Lei 9.507/97, pois o que pretende o impetrante obter conhecimento das
informaes que fundamentam a sua remoo compulsria de um Estado para
outro, estando comprovada a resistncia do impetrado em atender pretenso
do impetrante.
- Preenchimento dos requisitos legais.
- Concesso do habeas data.
Vistos etc.
264
No livro de Jnatas Milhomens (Manual Prtico do Advogado Editora Forense: Rio de Janeiro, 1998 12 edio pg. 221)
consta a seguinte informao sobre habeas data: O primeiro habeas data concedido no pas foi patrocinado pelo advogado
Joaquim Portes de Cerqueira Csar, em favor de Idibal Alniei da Fivela, teatrlogo, autor, diretor de espetculos e tambm
advogado segundo informa o causdico em A Garantia Constitucional do Habeas Data (in RF, vol. 310. p. 39, n III). O
primeiro caminho trilhado pela magistratura brasileira, para adequao processual do habeas data, foi o mandado de segurana, seu
irmo gmeo..
265
Neste estudo, irei me restringir utilizao do habeas data para a obteno de documentos negados pela Administrao
Castrense.

166

1. Trata-se de habeas data impetrado por DIGENES GOMES VIEIRA,
qualificado na inicial, por meio de advogado habilitado, em face de ato perpetrado
pelo COMANDANTE DO DESTACAMENTO DE CONTROLE DO ESPAO
AREO DE NATAL - DTCEA-NT, visando obteno de tutela jurisdicional que
lhe assegure a entrega dos documentos relacionados com a sua remoo
compulsria.
2. Aduz que militar da Aeronutica, servindo desde 1998 no Destacamento
de Controle do Espao Areo de Natal - DTCEA-NT.
3. A autoridade impetrada comunicou-lhe, em 03.04.2006, que havia sido
transferido compulsoriamente para o Terceiro Centro Integrado de Defesa Area e
Controle de Trfego Areo - CINDACTA 3, em Recife-PE, sendo-lhe ordenado que
assinasse termo de cincia.
4. Entretanto, a autoridade coatora se negou a fornecer ao impetrante, no ato
da comunicao, os documentos que informam o motivo da repentina remoo
compulsria (Parte n 13/SPM/R, de 29/03/2006, e o Boletim Reservado n 4, de
02/03/2006).
5. Entende que aps requisio, aguardou por 16 (dezesseis) dias a entrega
dos documentos pelo impetrado, sem ter existido qualquer esclarecimento do
motivo de tamanha demora. Diante disso, foi necessrio requerer ao Judicirio a
proteo dos seus direitos, mediante o presente habeas data.
6. A autoridade impetrada apresentou as informaes requeridas (fls. 17/27),
alegando ausncia de interesse de agir, vez que o direito do impetrante no foi
negado, mas apenas se exigiu a instruo de um procedimento dentro do mbito
administrativo. O pedido formal do impetrado foi feito e est tramitando
administrativamente para anlise, no existindo inrcia da autoridade
administrativa em atender a seu pedido.
7. O membro do Ministrio Pblico Federal opinou pela concesso do habeas
data (fls. 37/43).
8. o relatrio da hiptese em estudo. Passo a decidir.
9. Versa o presente remdio constitucional acerca de pretenso de militar da
Aeronutica, visando obteno de tutela jurisdicional que lhe assegure a
entrega dos documentos relacionados com a sua remoo compulsria.
10. O presente remdio jurdico encontra-se previsto no art. 5, LXXII da CF,
cujo contedo encontra-se vazado nos seguintes termos:
LXXII - conceder-se- habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do
impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades
governamentais ou de carter pblico;
b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso,
judicial ou administrativo;.
11. Idntico texto normativo encontra-se reproduzido no art. 7 da Lei n 9.507,
de 12 de novembro de 1997, diploma legal regulamentador do direito de acesso a
informaes, sendo que este diploma legal acrescentou mais uma hiptese de
cabimento da medida. A Lei 9.507/97 autorizou no art. 7, inc. III, tambm, a
interposio de habeas data para a anotao nos assentamentos do interessado,
de contestao ou explicao sobre dado verdadeiro, mas justificvel e que esteja
sob a pendncia judicial ou amigvel.
12. O inolvidvel juspublicita HELY LOPES MEIRELLES ensina que o objeto do
habeas data , pois, o acesso da pessoa fsica ou jurdica aos registros de
informaes concernentes pessoa e suas atividades, para possibilitar a
retificao de tais informaes. (MANDADO DE SEGURANA, AO POPULAR,

AO CIVIL PBLICA, MANDADO DE INJUNO, HABEAS DATA, 15 edio,
So Paulo, Malheiros, 1994, pg. 184).
13. Na mesma linha de pensamento, a no menos prestigiada professora MARIA
SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, eminente administrativista ptria, tecendo
consideraes acerca do objeto do habeas data, assevera que pode ser a
simples informao ou, se o impetrante j a conhecer, pode ser sua retificao;
e, agora, pelo artigo 7 da Lei n 9.507/97, o objeto pode ser tambm a anotao
de esclarecimentos ou justificativas no registro de dados. (DIREITO
ADMINISTRATIVO, 13 edio, So Paulo, Atlas, 2001, pg. 617).
14. O Min. Jos Augusto Delgado, STJ, enquanto relator do HD n 107/DF, julgado
pela 1 Seo em 09/03/2005, deciso publicada no DJ de 18/04/2005, p. 202,
fez constar que a ratio essendi do habeas data assegurar, em favor da pessoa
interessada, o exerccio de pretenso jurdica que se distingue nos seguintes
aspectos: a) direito ao acesso de registro; b) direito de retificao de registro e c)
direito de complementao de registros. No passo seguinte, concluiu o ilustre
jurista potiguar: Portanto, o referido instrumento presta-se a impulsionar a
jurisdio constitucional das liberdades, representando no plano institucional a
mais eloqente reao jurdica do Estado s situaes que lesem, de forma
efetiva ou potencial, os direitos fundamentais do cidado.
15. In casu, o presente habeas data foi impetrado com a finalidade nica de
propiciar ao impetrante o acesso aos documentos que fundamentam a sua
remoo compulsria do Destacamento de Controle do Espao Areo de Natal
- DTCEA-NT para o Terceiro Centro Integrado de Defesa Area e Controle de
Trfego Areo - CINDACTA 3, em Recife-PE.
16. Decerto, ao fixar os olhos sobre a pretenso do postulante, na moldura
como foi posta em juzo, v-se claramente que seu objeto se compatibiliza
perfeitamente com os fins aos quais se destina o habeas data. Consoante visto,
j saciedade, o instrumento constitucional in comento visa a assegurar o direito
ao acesso de registro, direito de retificao de registro e direito de complementao
de registros.
17. No caso trazido baila, em que pesem as alegaes da autoridade
impetrada, a documentao trazida aos autos no aponta para a existncia de
qualquer posio administrativa favorvel concesso dos documentos requeridos.
No s ocorre demasiada demora na apreciao do requerimento administrativo,
por parte da autoridade coatora, como foi bem evidenciada a resistncia em
fornecer a informao pleiteada pelo servidor da Aeronutica, visto que os
documentos foram considerados como de cunho reservado do COMAER (fl. 30).
18. A pretenso do impetrante enquadra-se na hiptese prevista na letra a do
supra aludido dispositivo constitucional. E a exigncia da Lei 9.507/97, em seu
art. 8, pargrafo nico, inciso I, que preconiza a indispensabilidade da prova da
recusa administrativa, para a impetrao do writ constitucional, foi devidamente
preenchida:
Pargrafo nico: A petio inicial dever ser instruda com prova:
I - da recusa ao acesso s informaes ou do decurso de mais de dez dias sem
deciso;
(...).
19. A prova da negativa do impetrado em atender o pleito pela via administrativa
est presente nos autos (fls. 30 e 30 - verso). E a Constituio federal assegura
ao impetrante saber quais foram as informaes relacionadas sua pessoa que

167
168

deram o supedneo ao ato administrativo que entendeu pela remoo compulsria
(ex officio) do DTCEA-NT para o CINDACTA.
20. Assim, no h que se falar em ausncia de interesse de agir, pois, o
interesse processual surge com a necessidade da tutela jurisdicional privativa
do Estado, invocada pelo meio adequado, que, do ponto de vista processual,
determinar o resultado til pretendido.
21. Exsurge importante anotar que as informaes a que se tem o direito de
obter, mediante o manejo do habeas data, so aquelas mantidas em poder do
Estado, constantes de registros e bancos de dados, sem as quais o cidado
fica impossibilitado do exerccio de direitos fundamentais.
22. O novel constitucionalista Alexandre de Moraes, citando as lies de Michel
Temer, traz tona o seguinte comentrio ao se debruar sobre o estudo do
habeas data:
fruto de uma experincia constitucional anterior em que o governo arquivava,
a seu critrio e sigilosamente, dados referentes a convico filosfica, poltica,
religiosa e de conduta pessoal dos indivduos. (DIREITO CONSTITUCIONAL.
16 ed. - So Paulo: Atlas, 20004, pp. 154).
23. Embora se trate de documento tido pela Administrao Castrense
como confidencial, no vislumbro qualquer risco segurana da
sociedade e do Estado pelo simples fornecimento de cpia do despacho
acima referido ao impetrante. Prejuzo maior sofre ele, por sequer ter
noo dos motivos que ensejaram a sua remoo compulsria de um
Estado para outro (grifo meu).
24. Da que, estando a pretenso caracterizada pelo trinmio utilidadeadeqao-necessidade, tenho por satisfeitos os requisitos ensejadores da
concesso da ordem constitucional.
25. Diante desse cenrio, julgo procedente o pedido formulado inicial,
concedendo, portanto, a ordem pleiteada, para determinar ao impetrado que
fornea ao impetrante, na sede do Destacamento de Controle do Espao Areo
de Natal - DTCEA-NT, em Natal/RN, a cpia requerida dos documentos Parte
n 13/SPM/R, de 29/03/2006, e o Boletim Reservado n 4, de 02/03/2006, bem
como dos eventuais outros documentos que os acompanhem, autenticadas
pela Organizao Militar.
26. Sem custas e honorrios (art. 5, LXXVII da CF e art. 21 da Lei n9.507/97).
27. P.R.I.
Natal/RN, 21 de junho de 2006.
CARLOS WAGNER DIAS FERREIRA
Juiz Federal em substituio legal na 5 Vara
Assim, a pretenso deste captulo esclarecer, com suporte na legislao, jurisprudncia e

exemplos prticos, a utilizao destas aes judiciais.

8.1.
169
LEGISLAO SOBRE O HABEAS DATA

O habeas data266 est previsto no inciso LXXII do art. 5 da CF/88:
LXXII - conceder-se- habeas-data:
a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do
governamentais ou de carter pblico;
b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso,
judicial ou administrativo;
Diferentemente do habeas corpus, no possvel ao cidado impetrar o habeas data sem a

interveno de Advogado.
Em 1997 foi promulgada a Lei n 9.507/97, disciplinando, entre outras, o rito267 processual do
habeas data, onde o art. 7 discorre sobre este writ constitucional:
Art. 7 Conceder-se- habeas data:
I - para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do
impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades
governamentais ou de carter pblico268 (grifo meu);
II - para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo
sigiloso, judicial ou administrativo;
III - para a anotao nos assentamentos do interessado, de contestao ou
explicao sobre dado verdadeiro mas justificvel e que esteja sob pendncia
judicial ou amigvel.
Alexandre de Moraes269 faz a seguinte conceituao:
Assim, pode-se definir o habeas data como o direito que assiste a todas as
pessoas de solicitar judicialmente a exibio dos registros pblicos ou privados,
nos quais estejam includos seus dados pessoais, para que deles se tome
conhecimento e se necessrio for, sejam retificados os dados inexatos ou
obsoletos ou que impliquem em discriminao.
Este captulo somente se dirigir em relao ao inciso I do dispositivo legal acima transcrito,
posto que o objetivo dar orientaes sobre como utilizar este instrumento na seara militar.
266
No h custos com o Poder Judicirio para a impetrao do habeas data, conforme previsto no inciso LXXVII do art. 5
da CF/88: so gratuitas as aes de habeas-corpus e habeas-data, e, na forma da lei, os atos necessrios ao exerccio da
cidadania..
267
O rito processual do habeas data muito parecido com o do mandado de segurana.
268
Ou seja, passveis de transmisso a terceiros.
269
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas: So Paulo, 1996. 11 ed. pg. 153.

170
8.1.1. PETIO INICIAL E PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

O art. 8 da Lei n 9.507/97 exige os seguintes pressupostos para o conhecimento da petio
inicial e caso no satisfeitos, poder induzir na extino do processo sem resoluo do mrito:
Art. 8 A petio inicial, que dever preencher os requisitos dos arts. 282 a 285
do Cdigo de Processo Civil, ser apresentada em duas vias, e os documentos
que instrurem a primeira sero reproduzidos por cpia na segunda.
Pargrafo nico. A petio inicial dever ser instruda com prova:
deciso;
II - da recusa em fazer-se a retificao ou do decurso de mais de quinze dias,
sem deciso; ou
III - da recusa em fazer-se a anotao a que se refere o 2 do art. 4 ou do
decurso de mais de quinze dias sem deciso.
Eis os arts. 282 a 285 do Cdigo de Processo Civil (CPC):
Art. 282. A petio inicial indicar:
I - o juiz ou tribunal, a que dirigida;
II - os nomes, prenomes, estado civil, profisso, domiclio e residncia do autor
e do ru;
III - o fato e os fundamentos jurdicos do pedido;
IV - o pedido, com as suas especificaes;
V - o valor da causa;
VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII - o requerimento para a citao do ru.
Art. 283. A petio inicial ser instruda com os documentos indispensveis
propositura da ao.
Art. 284. Verificando o juiz que a petio inicial no preenche os requisitos
exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes
de dificultar o julgamento de mrito, determinar que o autor a emende, ou a
complete, no prazo de 10 (dez) dias.
Pargrafo nico. Se o autor no cumprir a diligncia, o juiz indeferir a petio
inicial.
Art. 285. Estando em termos a petio inicial, o juiz a despachar, ordenando
a citao do ru, para responder; do mandado constar que, no sendo
contestada a ao, se presumiro aceitos pelo ru, como verdadeiros, os fatos
articulados pelo autor.
Art. 285-A270. Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no
juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos
idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindose o teor da anteriormente prolatada.
270
Includo pela Lei n 11.277/06.
171
1 Se o autor apelar, facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, no

manter a sentena e determinar o prosseguimento da ao.
2 Caso seja mantida a sentena, ser ordenada a citao do ru para responder
ao recurso.
O inciso I do pargrafo nico acima transcrito exige um importante pressuposto de
admissibilidade do habeas data referente obteno de informaes:
Pargrafo nico. A petio inicial dever ser instruda com prova:
deciso;
Antes mesmo da promulgao da Lei n 9.507/97, o STF j entendia que era necessrio a
comprovao do indeferimento do pedido de informaes ou a prova da omisso em prest-las,
ento vejamos:
EMENTA: HABEAS DATA - NATUREZA JURDICA - REGIME DO PODER VISVEL
COMO PRESSUPOSTO DA ORDEM DEMOCRTICA - A JURISDIO
CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES - SERVIO NACIONAL DE
INFORMAES (SNI) - ACESSO NO RECUSADO AOS REGISTROS ESTATAIS
- AUSNCIA DO INTERESSE DE AGIR - RECURSO IMPROVIDO. - A Carta
Federal, ao proclamar os direitos e deveres individuais e coletivos, enunciou
preceitos bsicos, cuja compreenso essencial a caracterizao da ordem
democrtica como um regime do poder visvel. - O modelo poltico-jurdico,
plasmado na nova ordem constitucional, rejeita o poder que oculta e o poder
que se oculta. Com essa vedao, pretendeu o constituinte tornar efetivamente
legtima, em face dos destinatrios do poder, a prtica das instituies do Estado.
- O habeas data configura remdio jurdico-processual, de natureza constitucional,
que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exerccio de pretenso
jurdica discernvel em seu trplice aspecto: (a) direito de acesso aos registros;
(b) direito de retificao dos registros e (c) direito de complementao dos
registros. - Trata-se de relevante instrumento de ativao da jurisdio
constitucional das liberdades, a qual representa, no plano institucional, a mais
expressiva reao jurdica do Estado s situaes que lesem, efetiva ou
potencialmente, os direitos fundamentais da pessoa, quaisquer que sejam as
dimenses em que estes se projetem. - O acesso ao habeas data pressupe,
dentre outras condies de admissibilidade, a existncia do interesse de
agir. Ausente o interesse legitimador da ao, torna-se invivel o exerccio
desse remdio constitucional. - A prova do anterior indeferimento do pedido
de informao de dados pessoais, ou da omisso em atend-lo, constitui
requisito indispensvel para que se concretize o interesse de agir no habeas
data. Sem que se configure situao prvia de pretenso resistida, h
carncia da ao constitucional do habeas data (grifo meu). (STF - RHD n
22, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. CELSO DE
MELLO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 19/09/1991, DJ 01-09-1995 PP-27378
EMENT VOL-01798-01 PP-00001)
Logo, somente ser possvel, a princpio, que o Juiz Federal, por exemplo, conhea do writ,
quando estiver comprovado documentalmente que a Administrao Castrense recusou a entrega de

172
algum documento ou negou o acesso a alguma informao. Ou ainda quando quela permanecer
omissa quanto ao pedido do militar por mais de 10 (dez) dias, no proferindo qualquer deciso.
O TRF1 j decidiu que, em caso de omisso, no necessria a prova da omisso por
escrito, mas sim que tenha sido extrapolado o prazo para a resposta, ento vejamos:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS-DATA. CONSTITUIO, ART. 5, LXXII.
LEI 9.507, DE 12.11.1997. RECUSA DE INFORMAES POR PARTE DA
AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. A recusa por parte da autoridade
administrativa ao acesso s informaes no precisa ser por escrito,
basta o decurso do prazo, sem deciso (grifo meu). (TRF1 RHD n
200234000000900/DF 2 Turma Rel. Des. Federal Assusete Magalhes, j.
11.03.03, DJ de 25.03.2003, pg. 33)
necessria prova pr-constituda271 (negativa ou omisso) na ao do habeas data, no
sendo possvel a dilao probatria.
O STJ editou a Smula n 02 sobre o assunto, onde, interpretando-a, tem-se que obrigatrio
anexar petio inicial a prova da recusa do documento ou da informao, ento vejamos:
SMULA n 02
No cabe o habeas data (CF, art. 5., LVIII, letra a) se no houve recusa de
informaes por parte da autoridade administrativa.
Vejamos uma deciso recente do STJ:
EMENTA: HABEAS DATA. RECURSO ORDINRIO CONSTITUCIONAL.
COMPETNCIA DO STJ. ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA.
INEXISTNCIA. 1. O artigo 105, inciso II, da Constituio Federal no prev a
competncia do Superior Tribunal de Justia para o julgamento de recurso
ordinrio constitucional interposto contra deciso de ltima instncia oriunda
de Tribunal de Justia do Estado denegatria de habeas data. 2. A ausncia
de requerimento, na via administrativa, das informaes pretendidas
com a impetrao do writ, atrai a incidncia do enunciado contido na
Smula 2/STJ: No cabe o habeas data (CF, art. 5., LXXII, letra a) se
no houve recusa de informaes por parte da autoridade administrativa
(grifo meu). 3. Agravo regimental no provido. (STJ - AgRg na Pet n 5.428/RS,
Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2009,
DJe 02/03/2009)
Agora observemos a seguinte deciso do STJ:
EMENTA: HABEAS DATA. ART. 5, XXXIII, DA CF. SMULA 02/STJ. I - No
restou comprovado pelo autor ter requerido, na via administrativa, as
informaes pretendidas (grifo meu). Aplica-se, pois, o enunciado contido na
Smula 02 desta Corte. II - No cabe o habeas data (CF, art. 5 LXXII, letra a)
se no houve recusa de informaes por parte da autoridade administrativa.
271
Ver tpico 9.2.
173
(Smula 02/STJ). Processo extinto sem julgamento de mrito. (STJ HD n

55/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEO, julgado em 28/06/
2000, DJ 21/08/2000, pg. 90)
Por isso importantssimo que o militar faa por escrito272, via documento oficial, todos os
seus pedidos273, pois, assim, estar produzindo provas que podero ser utilizadas num possvel
habeas data. Ademais, interessante constar, por exemplo, na parte274 s/n ou requerimento, a
norma que fundamenta o direito de todo cidado, mesmo militar275, de obter documentos ou
informaes de seu interesse pessoal.
Esta norma a prpria CF/88, onde constam nos incisos XXXIII e XXXIV do art. 5 os seguintes
direitos:
XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo
seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado;
XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra
ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e
esclarecimento de situaes de interesse pessoal;
Sugiro, desta forma, por exemplo, que sempre seja includo no final do pedido formal (parte s/
n, requerimento, etc.) o seguinte: Requer com base nos incisos XXXIII e XXXIV, letras a e b, do
art. 5 da CF/88..
8.1.2. PARTES LEGITIMADAS: IMPETRANTE E IMPETRADO
A pessoa fsica ou jurdica, seja brasileira ou estrangeira, parte legtima para impetrar o
habeas data nos casos previstos nos incisos I, II e III do art. 7 da Lei n 9.507/97.
Entretanto, as informaes a serem reivindicadas por estes legitimados devero ser referentes
aos prprios impetrantes (letra a do inciso LXXII do art. 5 da CF/88) e no a terceiros, conforme j
decidido pelo TRF1 e TRF4:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS-DATA. SINDICATO. ACESSO AOS
REGISTROS DE FILIADOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. No cabe habeas-data para
compelir entidade associativa de msicos a fornecer relao de filiados a Sindicato
da categoria. 2. O habeas-data meio constitucional para assegurar
conhecimento, de registros concernentes pessoa do impetrantes e,
272
Este um termo utilizado pelos militares.

E, lembre-se, tudo deve ser feito pela cadeia de comando, pois sua inobservncia poder resultar em transgresso disciplinar.
274
a mais utilizada na Aeronutica.
275
Utilizei este termo, pois o militar no visto dentro dos quartis pelos seus superiores hierrquicos como um cidado com
direitos como qualquer civil. Aos Advogados fao um alerta: todas as peties dirigidas aos quartis devem ser bem fundamentadas,
com transcries de dispositivos de leis, decretos, portarias, etc., e se possvel com jurisprudncia. Pode at parecer um
exagero, mas no mesmo, pois h um grande desconhecimento do direito brasileiro pelos administradores militares.
273

174

no, de terceiros (grifo meu). (TRF1 RHD n 199801000314630/DF 1 Turma
Rel. Des. Federal Alosio Palmeira Lima, j. 01.12.98, DJ de 17.05.1999, pg. 31)
EMENTA: HABEAS DATA. INFORMAES SOBRE TERCEIRA PESSOA.
IMPOSSIBILIDADE. O habeas data, tal como previsto no inciso LXXII do art. 5 da
Constituio Federal, permite ao impetrante conhecer informaes constantes
de dados de rgos pblicos sobre a sua prpria pessoa, e no de terceiros
(grifo meu). (TRF4 AC n 200771090009641/RS 4 Turma Rel. Des. Federal
Edgard Antnio Lippmann, j. 31.10.07, DJ de 19.11.2007)
Entretanto, h decises judiciais permitindo, em casos especficos, que a viva e herdeiros

(terceiros), por exemplos, figurem como legitimados ativamente no writ, conforme decises do STJ
e do TRF2:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. VIVA DE MILITAR DA
AERONUTICA. ACESSO A DOCUMENTOS FUNCIONAIS. ILEGITIMIDADE
PASSIVA E ATIVA. NO-OCORRNCIA. OMISSO DA ADMINISTRAO
CARATERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A autoridade coatora, ao receber o
pedido administrativo da impetrante e encaminh-lo ao Comando da Aeronutica,
obrigou-se a responder o pleito. Ademais, ao prestar informaes, no se limitou a
alegar sua ilegitimidade, mas defendeu o mrito do ato impugnado, requerendo a
denegao da segurana, assumindo a legitimatio ad causam passiva. Aplicao
da teoria da encampao. Precedentes. 2. parte legtima para impetrar
habeas data o cnjuge sobrevivente na defesa de interesse do falecido
(grifos meus). 3. O habeas data configura remdio jurdico-processual, de natureza
constitucional, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exerccio
de pretenso jurdica discernvel em seu trplice aspecto: (a) direito de acesso aos
registros existentes; (b) direito de retificao dos registros errneos e (c) direito de
complementao dos registros insuficientes ou incompletos. 4. Sua utilizao est
diretamente relacionada existncia de uma pretenso resistida, consubstanciada
na recusa da autoridade em responder ao pedido de informaes, seja de forma
explcita ou implcita (por omisso ou retardamento no faz-lo). 5. Hiptese em que
a demora da autoridade impetrada em atender o pedido formulado
administrativamente pela impetrante mais de um ano no pode ser considerada
razovel, ainda mais considerando-se a idade avanada da impetrante. 6. Ordem
concedida. (STJ - HD n 147/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA,
TERCEIRA SEO, julgado em 12/12/2007, DJ 28/02/2008, pg. 69)
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
HABEAS DATA. ART. 5, LXXII, A, CF/88. LEGITIMIDADE ATIVA. INTERESSE
DE AGIR. CONTAS DE POUPANA DEIXADAS PELO AUTOR DA SUCESSO.
HERDEIROS NECESSRIOS. 1. Informaes e dados acerca de movimentaes
de valores e do saldo em contas de poupana deixadas pelo autor da sucesso
se insere no contexto das informaes constantes de registros ou banco de
dados de carter pblico ou de entidades governamentais. Correta interpretao
do disposto no inciso LXXII, do art. 5, da Constituio Federal de 1988.
2.Legitimidade ativa reconhecida ao herdeiro necessrio do de cujus diante do
manifesto interesse inclusive como novo titular da herana (ou parte ideal) diante
da regra da Saisine. 3. Presena das condies para o legtimo exerccio do
175
direito de ao, o que permitiu ao juiz apreciar o mrito, e conceder a ordem para
o fim de determinar o fornecimento das informaes e dos dados omitidos. 4.
Recurso conhecido a que se nega provimento, mantendo-se a r. sentena. (TRF2
AC n 54.275/TJ 5 Turma Rel. Des. Federal Guilherme Calmon Nogueira, j.
18.09.02, DJU de 24.03.2003, pg. 271)
Em outra deciso, o TRF2 entendeu pela legitimidade do filho de militar falecido impetrar
habeas data, a fim de obter o histrico militar do de cujus, ento vejamos:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. DIREITO LQUIDO E CERTO.
FORNECIMENTO DE HISTRICO FUNCIONAL DE MILITAR FALECIDO.
OMISSO DA ADMINISTRAO. SENTENA CONCESSIVA MANTIDA.
REMESSA NO PROVIDA. Impe-se a procedncia da ao constitucional
de proteo de direito lquido e certo da impetrante em obter as
informaes do histrico funcional de seu falecido pai, ressalvadas as
de carter sigiloso, bem como a demonstrao de rateio da penso por
seus beneficirios, desde a data do bito do militar, junto ao Ministrio
da Marinha, notadamente por ter se utilizado da ao aps no obter
resposta da Administrao (grifo meu). Aplicabilidade da Carta da Repblica,
em seu art. 5, LXXII e Lei n 9.507/97. -Como bem definido pelo Min. JOSE
DELGADO, no HC 99/2004, 1. A ratio essendi do Habeas Data assegurar,
em favor da pessoa interessada, o exerccio de pretenso jurdica que se distingue
nos seguintes aspectos: a) direito ao acesso de registro; b) direito de retificao
de registro e c) direito de complementao de registros. Portanto, o referido
instrumento presta-se a impulsionar a jurisdio constitucional das liberdades,
representando no plano institucional a mais eloqente reao jurdica do Estado
s situaes que lesem, de forma efetiva ou potencial, os direitos fundamentais
do cidado. -Remessa necessria no provida. (TRF2 REOHD n 21
processo n 200151010020381/RJ 6 Turma Especializada Rel. Des. Federal
Benedito Gonalves, j. 24.08.05, DJU de 04.10.2005, pg. 232)
J os legitimados passivos so as autoridades administrativas competentes vinculadas s
entidades governamentais ou de carter pblico que detenham informaes, em registros ou bancos
de dados, relativas pessoa do impetrante, conforme disposto na letra a do inciso LXXII do art. 5 da
CF/88.
O TRF4 assim entende sobre a autoridade coatora no habeas data:
EMENTA: HABEAS DATA. AUTORIDADE COATORA. INTERESSE DE AGIR.
CERTIDO DE TEMPO DE SERVIO. DIREITO E GARANTIA CONSTITUCIONAL.
No mbito administrativo o pedido de informaes deve ser dirigido ao
rgo ou entidade depositria do registro ou banco de dados, sendo este
o coator, legitimado passivo ad causam, contra quem ser direcionado
o habeas data (grifo meu). O interesse de agir para impetrar o habeas data
surge com a resistncia oferecida pelo rgo coator em prestar as informaes.
O direito a informaes reconhecido e garantido constitucionalmente pelo habeas
data. (TRF4 AHD n 200004010343854/SC 5 Turma Rel. Des. Federal
Fernando Quadros da Silva, j. 16.12.03, DJ de 21.01.2004, pg. 676)

176

A teoria da encampao276 utilizada no habeas data, ento vejamos:
EMENTA: HABEAS DATA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO COMANDANTE DO
EXRCITO. APLICAO, MUTATIS MUTANDIS, DA TEORIA DA ENCAMPAO.
AUSNCIA DE DEMONSTRAO DE RECUSA, NA VIA ADMINISTRATIVA, DE
ACESSO A INFORMAO. SMULA 2/STJ E ART. 8, I, DA LEI N 9.507/97.
PEDIDO DE CPIA DE PARECER QUE TERIA DADO CAUSA EXONERAO
DO IMPETRANTE. DEFERIMENTO. 1. A teoria da encampao aplica-se
ao habeas data, mutatis mutandis, quando o impetrado autoridade
hierarquicamente superior aos responsveis pelas informaes pessoais
referentes ao impetrante e, alm disso, responde na via administrativa
ao pedido de acesso aos documentos (grifo meu). 2. A demonstrao da
recusa de acesso a informao pela autoridade administrativa indispensvel
no habeas data, sob pena de ausncia de interesse de agir. Aplicao, quanto a
um dos documentos pleiteados, da Smula 2/STJ e do disposto no artigo 8, I,
da Lei n 9.507/97. 3. Deve ser deferido o pedido de acesso a cpia de parecer
que teria dado causa exonerao do impetrante. A possibilidade de acesso
das informaes ser sua garantia defesa de sua honra e imagem, uma vez
que esclarecer os motivos pelos quais, segundo alega, teria sofrido prejuzos
tanto morais como materiais. 4. Habeas data deferido em parte. (STJ - HD n
84/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEO,
julgado em 27/09/2006, DJ 30/10/2006, pg. 236)
Do exposto, tem-se que assim como no mandado de segurana, deve-se verificar com cautela
quem a autoridade coatora no habeas data.
8.1.3. COMPETNCIA JURISDICIONAL E LUGAR DA IMPETRAO
Veja tpico 9.9, referente ao mandado de segurana, em virtude de que o estudo sobre a
competncia e o lugar da impetrao poder ser utilizado na ao de habeas data.
O art. 20277 da Lei n 9.507/97 dispe sobre a competncia para processamento e julgamento
do habeas data, inclusive em sede recursal:
Art. 20. O julgamento do habeas data compete:
I - originariamente:
a) ao Supremo Tribunal Federal, contra atos do Presidente da Repblica, das
Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas
da Unio, do Procurador-Geral da Repblica e do prprio Supremo Tribunal
Federal;
b) ao Superior Tribunal de Justia, contra atos de Ministro de Estado ou do
prprio Tribunal;
c) aos Tribunais Regionais Federais contra atos do prprio Tribunal ou de juiz
276
277
Ver tpico 9.7.

Est repetindo as competncias previstas na CF/88.
177
federal;
d) a juiz federal, contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de
competncia dos tribunais federais;
e) a tribunais estaduais, segundo o disposto na Constituio do Estado;
f) a juiz estadual, nos demais casos;
II - em grau de recurso:
a) ao Supremo Tribunal Federal, quando a deciso denegatria for proferida em
nica instncia pelosTribunais Superiores;
b) ao Superior Tribunal de Justia, quando a deciso for proferida em nica
instncia pelos Tribunais Regionais Federais;
c) aos Tribunais Regionais Federais, quando a deciso for proferida por juiz federal;
d) aos Tribunais Estaduais e ao do Distrito Federal e Territrios, conforme dispuserem
a respectiva Constituio e a lei que organizar a Justia do Distrito Federal;
III - mediante recurso extraordinrio ao Supremo Tribunal Federal, nos casos
previstos na Constituio.
Nos termos do art. 125, 1, da CF/88, caber a cada Estado estabelecer a competncia
para o processamento e julgamento do habeas data na Justia Estadual.
8.1.4. INDEFERIMENTO DA INICIAL E RECURSO CABVEL
O art. 10 da Lei n 9.507/97 prev as hipteses de indeferimento da inicial e o art. 15 o
respectivo recurso desta deciso, ento vejamos:
Art. 10. A inicial ser desde logo indeferida, quando no for o caso de habeas
data, ou se lhe faltar algum dos requisitos previstos nesta Lei.
Pargrafo nico. Do despacho de indeferimento caber recurso previsto no art. 15.
Art. 15. Da sentena que conceder ou negar o habeas data cabe apelao.
O caput do art. 10 informa que, desde logo, o magistrado indeferir a inicial, todavia, no h
qualquer bice a que seja oportunizado ao impetrante o prazo para emendar a inicial, nos termos do
art. 284 do CPC. Inclusive, este o entendimento, por analogia, do STJ nos autos do Recurso em
Mandado de Segurana n 19.324/RS.
8.1.5. INFORMAES SIGILOSAS EM RELAO AO IMPETRANTE
O inciso LXXII do art. 5 da CF/88 no prev qualquer ressalva na obteno de informaes
mediante o habeas data. todavia, a jurisprudncia dominante j pacificou o entendimento de que o
inciso LXXII deve ser interpretado em conjunto com o inciso XXXIII, dispondo o seguinte:
XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo
seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado (grifo meu);
A Administrao Castrense tem o hbito de carimbar documentos com o ttulo SIGILOSO e
CONFIDENCIAL. H vrias normas das Foras sobre documentos restritos, todavia, estes documentos
jamais podero ser tidos como sigilosos ou confidenciais para queles militares que so partes

178
nestes documentos.
A parte final do inciso XXXIII bem clara: ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel
segurana da sociedade e do Estado.. Assim, se a informao ou documento no for imprescindvel
para a segurana da sociedade e do Estado, obviamente, este no ser tido como sigiloso para fins de
proibio de concesso de habeas data. Caber autoridade coatora fundamentar na sua defesa
(informaes) sobre a necessidade do sigilo dos documentos ou informaes, demonstrando a
imprescindibilidade do sigilo para a segurana da Sociedade e do Estado (segurana nacional).
Citando o caso do Ex-Comandante do DTCEA-NT que se negou a entregar-me os documentos
sobre minha transferncia ex officio para outra localidade, o magistrado assim discorreu sobre a
alegao da autoridade coatora de que esses documentos eram confidenciais:
23. Embora se trate de documento tido pela Administrao Castrense como
confidencial, no vislumbro qualquer risco segurana da sociedade e
do Estado pelo simples fornecimento de cpia do despacho acima
referido ao impetrante. Prejuzo maior sofre ele, por sequer ter noo
dos motivos que ensejaram a sua remoo compulsria de um Estado
para outro (grifo meu)
O art. 333, inciso II, do CPC prev que o nus da prova de quem, dentre outras, alegar a
existncia de fato impeditivo ao direito do autor da ao judicial, ento vejamos:
Art. 333. O nus da prova incumbe:
...
II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor.
Logo, se a autoridade coatora argumentar que o documento ou informao no poder ser
concedido ao militar sob a alegao de que sigiloso e assim deve permanecer, pois imprescindvel
preservao da segurana nacional, dever provar tal alegao em suas informaes.
H doutrinadores, como o Mestre Alexandre de Moraes278 que entendem pela impossibilidade
de que sejam negadas informaes pessoais do impetrante sob a alegao de imprescindibilidade
segurana social e nacional, ento vejamos:
Assim, inaplicvel a possibilidade de negar-se ao prprio impetrante todas ou
algumas de suas informaes pessoais, alegando-se sigilo em virtude da
imprescindibilidade segurana da Sociedade ou do Estado. Essa concluso
alcana-se pela constatao de que o direito de manter determinados dados
sigilosos direciona-se a terceiros que estariam, em virtude da segurana social
ou do Estado, impedidos de conhec-los, e no ao prprio impetrante, que o
verdadeiro objeto dessas informaes, pois se as informaes forem verdadeiras,
certamente j eram de conhecimento do prprio impetrante, e se forem falsas,
sua retificao no causar nenhum dano segurana social ou nacional.
Respeitando entendimentos contrrios, entendo que certamente haver casos em que haja,
realmente, necessidade de se manter em sigilo determinados documentos e informaes. Todavia,
278
179
o magistrado dever analisar com muita cautela a alegao da autoridade coatora de que um
documento ou informao deva permanecer em sigilo, principalmente, quando emanada de autoridades
militares.
O militar detm o direito de conhecer quaisquer informaes funcionais a seu respeito, conforme
deciso do STJ:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. MILITAR DA AERONUTICA.
MATRCULA EM CURSO DA ECEMAR. PEDIDO INDEFERIDO. ACESSO A
DOCUMENTOS FUNCIONAIS. NEGATIVA DA ADMINISTRAO. REGRA
CONSTITUCIONAL BASILAR: PUBLICIDADE. EXCEO: SIGILO. ORDEM
CONCEDIDA. 1. O habeas data configura remdio jurdico-processual, de
natureza constitucional, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada,
o exerccio de pretenso jurdica discernvel em seu trplice aspecto: (a) direito
de acesso aos registros existentes; (b) direito de retificao dos registros
errneos e (c) direito de complementao dos registros insuficientes ou
incompletos. Trata-se de relevante instrumento de ativao da jurisdio
constitucional das liberdades, que representa, no plano institucional, a mais
expressiva reao jurdica do Estado s situaes que lesem, efetiva ou
potencialmente, os direitos fundamentais da pessoa, quaisquer que sejam as
dimenses em que estes se projetem (HD 75/DF, Rel. Ministro CELSO DE
MELLO, Informativo STF 446, de 1/11/2006). 2. A exceo ao direito s
informaes, inscrita na parte final do inciso XXXIII do art. 5 da Constituio
Federal, contida na expresso ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindvel segurana da sociedade e do Estado, no deve preponderar
sobre a regra albergada na primeira parte de tal preceito. Isso porque, embora
a Lei 5.821/72, no pargrafo nico de seu art. 26, classifique a
documentao como sendo sigilosa, tanto quanto o faz o Decreto 1.319/
94, no resulta de tais normas nada que indique estar a se prevenir risco
segurana da sociedade e do Estado, pressupostos indispensveis
incidncia da restrio constitucional em apreo, opondo-se ao particular,
no caso o impetrante, o legtimo e natural direito de conhecer os
respectivos documentos, que lastrearam, ainda que em parte, e, assim
digo, porque deve existir, tambm, certo subjetivismo na avaliao, a
negativa de sua matrcula em curso da Escola de Comando e Estado
Maior da Aeronutica ECEMAR, como alegado (grifos meus). 3. A
publicidade constitui regra essencial, como resulta da Lei Fundamental, art. 5,
LX, quanto aos atos processuais; 37, caput, quanto aos princpios a serem
observados pela Administrao; seu 1, quanto chamada publicidade
institucional: 93, IX e X, quanto s decises judiciais, inclusive administrativas,
alm de jurisprudncia, inclusive a Smula 684/STF, em sua compreenso. No
caso, no h justificativa razovel a determinar a incidncia da exceo (sigilo),
em detrimento da regra. Aplicao, ademais, do princpio da razoabilidade ou
proporcionalidade, como bem ponderado pelo rgo do Ministrio Pblico Federal.
4. Ordem concedida. (STJ - HD n 91/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES
LIMA, TERCEIRA SEO, julgado em 14/03/2007, DJ 16/04/2007, pg. 164)
Entretanto, h uma deciso do STJ que denegou o writ para um militar que pretendia obter

180
informaes sobre o mrito279 da avaliao realizada pela Comisso de Promoo de Oficiais, ento
vejamos:
EMENTA: HABEAS DATA. ART. 5, XXXIII, INFORMAO SIGILOSA. DECRETO
N 1.319/94. I - O direito a receber dos rgos pblicos informaes de interesse
particular, previsto no art. 5, XXXIII, no se reveste de carter absoluto, cedendo
passo quando os dados buscados sejam de uso privativo do rgo depositrio
das informaes. II - No caso dos autos, as informaes postuladas,
pertinentes a avaliao de mrito do oficial requerente, se encontravam
sob responsabilidade da CPO - Comisso de Promoes de Oficiais e, nos
termos do art. 22 do Decreto n 1.319/94, eram de exclusivo interesse desse
rgo. Depreende-se, pois, que o carter sigiloso das informaes buscadas
estava, objetivamente, previsto (grifo meu). Ordem denegada. (STJ - HD n
56/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEO, julgado em 10/05/
2000, DJ 29/05/2000, pg. 108)
J o TRF2 entende que tais conceitos funcionais devem ser fornecidos aos militares, conforme
os seguintes dizeres:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. OBTENO DE DOCUMETNOS
REFERENTES AOS CONCEITOS CONFERIDOS AO IMPETRANTE. SERVIDOR
PBLICO MILITAR. 1 Quanto ilegitimidade arguida, correta a assertiva do
Juzo a quo, onde inacolhe a mesma nos seguintes termos: por mais que o
Autor seja militar no obrigado a conhecer todas as atribuies das autoridades
superiores, cabendo tambm fazer referncia desnecessidade da permisso
do Ministro da Aeronutica para obteno de documentos da prpria pessoa.
No mais, no se pode alegar a ilegitimidade passiva de algum, face alegao
de estar a mesma cumprindo determinao de mensagens remetidas atravs
de rdio (rdio KK Difral 6277/GM1/291188). 2 - O habeas data garantia
constitucional destinada a assegurar o conhecimento de informaes relativas
pessoa do impetrante, para lhe assegurar o conhecimento de registros
concernentes ao postulante e constantes de reparties pblicas ou particulares
acessveis ao pblico, para retificao de seus dados (CF, art.5, inciso LXXII,
letras a e b). 3 - Deste modo, pretendendo o impetrante o fornecimento de
cpias dos conceitos que lhe foram conferidos enquanto esteve no servio
ativo da Aeronutica, correta a concesso do presente, considerando que
no existe bice em ter o militar acesso s informaes requeridas, ou
seja, informaes sobre sua carreira militar, face possuir a autoridade
tais documentos (grifo meu). 4 Assim, a alegao da apelante de que o
impetrante no se encontra em nenhuma das situaes previstas nas normas da
Lei n 9.507/97, no merece respaldo, eis que ao contrrio do que afirma, o seu
pedido se encontra em perfeita consonncia com o enunciado no inciso I do
art.7 da Lei n 9.507/97. 5 Recurso desprovido. (TRF2 AHD n
199651010145052/RJ Rel. Des. Federal Poul Erik Dyrlund, j. 04.06.03, DJU de
23.06.2003, pg. 241)
279
O meu entendimento de que estas informaes so passveis de obteno mediante o habeas data, posto que, poder
haver dados incorretos nas mesmas, e assim possveis de posterior retificao pelos interessados.
181
Logo, tem-se que o militar, em regra, poder utilizar o habeas data sempre que pretender
obter documentos ou informaes funcionais a seu respeito, mesmo que a Fora insira os famosos
e muitas vezes desnecessrios carimbos com os dizeres: CONFIDENCIAL ou RESERVADO.
8.1.6. CASOS PRTICOS DE UTILIZAO DO WRIT PELOS MILITARES
Eis algumas hipteses de cabimento do habeas data em favor de militares:
EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. HABEAS DATA.
PROCESSO ADMINISTRATIVO MILITAR. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE
CPIAS. PRETENSO RESISTIDA. DIREITO DO CIDADO. 1. Havendo
indeferimento expresso da autoridade impetrada de fornecimento de
cpia de procedimento administrativo disciplinar (grifo meu), j encerrado280,
relativamente ao servidor militar impetrante, existe a pretenso resistida,
configurando-se o interesse de agir. Alegao de carncia de ao rejeitada. 2.
O habeas data assegura o acesso a informaes relativas pessoa do
impetrante, constantes de registros pblicos ou banco de dados de entidades
governamentais ou de carter pblico (art. 5, inc. LXXII, al. a da Constituio
Federal), sendo direito do servidor militar o acesso a informaes constantes
de processo administrativo militar em que foi acusado de infrao disciplinar. 3.
Apelao e remessa oficial no providas. (TRF1 - RHD n 1998.01.00.0637531/DF, Rel. Juiz Federal Miguel ngelo De Alvarenga Lopes (conv.), Segunda
Turma Suplementar,DJ pg.131 de 07/04/2005)
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. HABEAS DATA. EX-SOLDADO.
PRONTURIO MDICO. RECUSA DA ADMINISTRAO HOSPITALAR.
INTERESSE PROCESSUAL. APELAO E REMESSA OFICIAL, TIDA POR
INTERPOSTA, IMPROVIDAS. Buscando o autor apenas a cpia de seu
pronturio mdico junto ao Hospital Geral do Exrcito, ante a negativa ao seu
pleito na esfera administrativa, cabvel a impetrao do habeas data. Estando
o recuso de apelao fundado to-somente na ausncia de interesse processual
para o caso concreto, impe-se o seu improvimento. (TRF5 AHD n
200383000183650/PE 4 Turma Rel. Des. Federal Ricardo Csar Mandarino
Barretto, j. 27.04.04, DJ de 12.05.2004, pg. 779)
EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. DIREITO LQUIDO E CERTO.
FORNECIMENTO DE HISTRICO FUNCIONAL DE MILITAR FALECIDO.
OMISSO DA ADMINISTRAO. SENTENA CONCESSIVA MANTIDA.
REMESSA NO PROVIDA. - Impe-se a procedncia da ao constitucional
de proteo de direito lquido e certo da impetrante em obter as informaes do
histrico funcional de seu falecido pai, ressalvadas as de carter sigiloso, bem
como a demonstrao de rateio da penso por seus beneficirios, desde a data
do bito do militar, junto ao Ministrio da Marinha, notadamente por ter se
utilizado da ao aps no obter resposta da Administrao. Aplicabilidade da
Carta da Repblica, em seu art. 5, LXXII e Lei n 9.507/97. -Como bem definido
280
Somente ser possvel utilizar o writ neste caso, em virtude de que o processo j terminou, caso ainda estivesse em
tramitao, poder-se-ia utilizar, por exemplo, mandado de segurana, habeas corpus ou ao de obrigao de fazer.

182

pelo Min. JOSE DELGADO, no HC 99/2004, 1. A ratio essendi do Habeas Data
assegurar, em favor da pessoa interessada, o exerccio de pretenso jurdica
que se distingue nos seguintes aspectos: a) direito ao acesso de registro; b)
direito de retificao de registro e c) direito de complementao de registros.
Portanto, o referido instrumento presta-se a impulsionar a jurisdio
constitucional das liberdades, representando no plano institucional a
mais eloqente reao jurdica do Estado s situaes que lesem, de
forma efetiva ou potencial, os direitos fundamentais do cidado (grifo
meu). -Remessa necessria no provida. (TRF2 REOHD n 200151010020381/
RJ 6 Turma Especializada, Rel. Des. Federal Benedito Gonalves, j. 24.08.05,
DJU de 04.10.2005, pg. 232)
EMENTA: HABEAS DATA. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. LEI 9.507/
97. ART. 5, LXXII, a E b da CF/88. - Segundo o magistrio de Hely Lopes
Meirelles, hbeas data o meio constitucional posto disposio de pessoa
fsica ou jurdica para lhe assegurar o conhecimento de registros concernentes
ao postulante e constantes de reparties pblicas ou particulares acessveis
ao pblico, para retificao de seus dados pessoais (in Mandado de Segurana,
Ao Popular, Ao Civil Pblica, Mandado de Injuno, Habeas Data. 12 ed,
SP, Edit. Revista Dos Tribunais, 1989, pg. 143). - O art. 5, LXXII da CF/88
determina, nas alneas a e b, que conceder-se- habeas data: a) para assegurar
o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes
de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter
pblico; b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo
sigiloso, judicial ou administrativo. - A Lei 9.507/97, que regula o direito de
acesso a informaes e disciplina o rito do hbeas data, exige, no art. 8, a
prova da recusa pela Administrao ao acesso s informaes pretendidas. No caso, reiteradas vezes, a Administrao Militar ofereceu resistncia
pretenso do autor, com o que satisfeito o principal pressuposto para a
impetrao do habeas data, que a prvia recusa da Administrao em atender
ao requerimento do interessado. O texto constitucional ou mesmo a Lei 9.507/
97 no condicionam a propositura do habeas data apresentao dos fins e
razes do pedido de informaes. - O habeas data perfeitamente possvel,
na espcie, em que o pedido do autor, constante tambm de requerimento
administrativo, no sentido de obteno dos registros de assentamentos
no perodo em que prestou servio militar na Marinha, de 16-06-67 a 3101-79, pois tais documentos contm informaes relativas a sua pessoa,
independentemente da finalidade para a qual foi requerido (grifo meu). H que se dar provimento ao recurso, reformando a sentena e julgando procedente
o pedido. (TRF2 RHD n 200451010031616/RJ 6 Turma Especializada, Rel.
Des. Federal Fernando Marques, j. 04.03.05, DJU de 18.04.2005, pg. 292)
EMENTA: 1 Informao prestada por autoridade competente supre a inexata
indicao do coator no habeas data. 2 - A Lei 10.352/2001, que deu nova redao
ao 3 do art. 515 do CPC, possibilita ao tribunal julgar desde logo a lide se a
causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de
imediato julgamento. 3 Requerimento protocolado na poca dos fatos (1967)
na Diretoria de Pessoal da Marinha do qual no se conhece o teor da resposta,
bem como informaes incompletas prestadas pelo coator, provam a demora
183
na resposta prevista no inciso I do pargrafo nico do Art. 8, da Lei 9.507/97. 4

O habeas data instrumento cabvel para que ex-militar conhea de
informaes relativas sua pessoa no perodo em que esteve no servio
ativo, bem como dos procedimentos administrativos adotados para o
seu desligamento (grifo meu). (TRF2 ACHD n 74465/RJ 3 Turma, Rel.
Des. Federal Guilherme Diefuthaeler, j. 14.05.03, DJU de 16.10.2003, pg. 190)
EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. OBTENO DE DOCUMETNOS
REFERENTES AOS CONCEITOS CONFERIDOS AO IMPETRANTE. SERVIDOR
PBLICO MILITAR. 1 Quanto a ilegitimidade arguida, correta a assertiva do
Juzo a quo, onde inacolhe a mesma nos seguintes termos: por mais que o Autor
seja militar no obrigado a conhecer todas as atribuies das autoridades
superiores, cabendo tambm fazer referncia desnecessidade da permisso
do Ministro da Aeronutica para obteno de documentos da prpria pessoa.
No mais, no se pode alegar a ilegitimidade passiva de algum, face alegao
de estar a mesma cumprindo determinao de mensagens remetidas atravs
de rdio (rdio KK Difral 6277/GM1/291188). 2 - O habeas data garantia
constitucional destinada a assegurar o conhecimento de informaes relativas
pessoa do impetrante, para lhe assegurar o conhecimento de registros
concernentes ao postulante e constantes de reparties pblicas ou particulares
acessveis ao pblico, para retificao de seus dados (CF, art.5, inciso LXXII,
letras a e b). 3 - Deste modo, pretendendo o impetrante o fornecimento de
cpias dos conceitos que lhe foram conferidos enquanto esteve no servio
ativo da Aeronutica, correta a concesso do presente, considerando que
no existe bice em ter o militar acesso s informaes requeridas, ou
seja, informaes sobre sua carreira militar, face possuir a autoridade
tais documentos. 4 Assim, a alegao da apelante de que o impetrante
no se encontra em nenhuma das situaes previstas nas normas da Lei
n 9.507/97, no merece respaldo, eis que ao contrrio do que afirma, o
seu pedido se encontra em perfeita consonncia com o enunciado no
inciso I do art.7 da Lei n 9.507/97 (grifo meu). 5 Recurso desprovido. (TRF2
ACHD n 199651010145052/RJ 3 Turma, Rel. Des. Federal Poul Erik Dyrlund,
j. 04.06.03, DJU de 23.06.2003, pg. 241)
possvel utilizar o writ para obter resultados de provas em concursos pblicos:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS-DATA. REMESSA OFICIAL. CF, ART.
5, XXXIII. I. Todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de
seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas
no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo
sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. (C.F. art.
5, XXXIII). II. Irreparvel a sentena que concedeu a ordem para determinar
autoridade impetrada que fornea a certido ao impetrante informando a
pontuao e classificao obtidas no Concurso Pblico para o cargo de Auditor
Fiscal do Tesouro Nacional. III. Negado provimento remessa. (TRF1 REO
n 199801000038470/DF 2 Turma, Rel. Des. Federal Carlos Fernando Mathias,
j. 08.09.98, DJ de 17.12.1998, pg. 59)
comum dentro dos quartis que terceiros efetivem denncias contra militares, principalmente,
comunicados em desfavor destes, onde no raro, so instaurados processos administrativos. Ocorre,

184
tambm, no raro, que a Administrao Castrense nega-se a informar de onde partiu a denncia.
Caso o militar pretender obter tais informaes pela via judicial, a ao adequada seria o mandado de
segurana e no o habeas data, em virtude de que reivindicaria informaes de terceiros, conforme j
decidido pelo STF:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANA. HABEAS DATA.
C.F., ART. 5, LXIX E LXXII. Lei 9.507/97, art. 7, I. I. - O habeas data tem finalidade
especfica: assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do
governamentais ou de carter pblico, ou para a retificao de dados, quando
no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo (C.F., art.
5, LXXII, a e b). II. - No caso, visa a segurana ao fornecimento ao impetrante
da identidade dos autores de agresses e denncias que lhe foram feitas.
A segurana, em tal caso, meio adequado. Precedente do STF (grifo
meu): MS 24.405/DF, Ministro Carlos Velloso, Plenrio, 03.12.2003, DJ de
23.4.2004. III. - Recurso provido. (STF - RMS n 24617, Relator(a): Min. CARLOS
VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 17/05/2005, DJ 10-06-2005 PP-00060
EMENT VOL-02195-02 PP-00266 RDDP n. 29, 2005, p. 209 RB v. 17, n. 500,
2005, p. 32-34 RDDP n. 30, 2005, p. 141-144 RTJ VOL-00194-02 PP-00582)
Porm, no cabvel utilizar o habeas data para pretender ter acesso281 aos autos de processo
inquisitrio (inqurito, sindicncia, etc.), conforme entendimento do STJ:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. HABEAS DATA. OBTENO DE
INFORMAES CONSTANTES DE INQURITO SIGILOSO. INADEQUAO DA
VIA ELEITA. 1. O habeas data no meio processual idneo para obrigar
autoridade coatora a prestar informaes sobre inqurito que tramita em
segredo de justia (grifo meu), cuja finalidade precpua a de elucidar a prtica de
uma infrao penal e cuja quebra de sigilo poder frustrar seu objetivo de descobrir
a autoria e materialidade do delito. No se enquadra, portanto, nas hipteses de
cabimento do habeas data, previstas no art. 7 da Lei 9.507/97. 2. Agravo regimental
desprovido. (STJ - AgRg nos EDcl no HD n 98/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, PRIMEIRA SEO, julgado em 22/09/2004, DJ 11/10/2004, pg. 211)
Assim, vrias so as hipteses de utilizao do writ para a obteno de documentos e
informaes de interesse do impetrante-militar.
8.1.7. JULGAMENTO DO WRIT E RECURSO CABVEL
Aps a autoridade coatora prestar as informaes, os autos282 sero remetidos ao Ministrio
Pblico para oferecimento de parecer. Seguidamente, os autos sero conclusos ao magistrado para
ser proferida deciso no prazo de 5 (cinco) dias, conforme previses contidas no art. 11 a 13 da Lei
281
O STJ entende que possvel a utilizao do mandado de segurana ou do habeas corpus, conforme deciso contida nos
autos do HC n 97.622/MA (6 Turma Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 19.02.09, Dje de 16.03.2009).
282
Nos termos do art. 19 da Lei do Habeas Data, os processos deste writ tero prioridade sobre todos os atos judiciais,
excetuando-se o habeas corpus e o mandado de segurana.
185
n 9.507/97, ento vejamos:

Art. 11. Feita a notificao, o serventurio em cujo cartrio corra o feito, juntar
aos autos cpia autntica do ofcio endereado ao coator, bem como a prova da
sua entrega a este ou da recusa, seja de receb-lo, seja de dar recibo.
Art. 12. Findo o prazo a que se refere o art. 9, e ouvido o representante do
Ministrio Pblico dentro de cinco dias, os autos sero conclusos ao juiz para
deciso a ser proferida em cinco dias.
Art. 13. Na deciso, se julgar procedente o pedido, o juiz marcar data e
horrio para que o coator (grifo meu):
I - apresente ao impetrante as informaes a seu respeito, constantes de registros
ou bancos de dadas; ou
II - apresente em juzo a prova da retificao ou da anotao feita nos
assentamentos do impetrante.
Da sentena prolatada nos autos do writ caber apelao com efeito devolutivo, todavia,
poder ser imposto efeito suspensivo, caso o Presidente do Tribunal competente assim decidir.
Sendo que desta deciso caber agravo ao prprio Tribunal, nos termos dos art. 15 e 16:
Art. 15. Da sentena que conceder ou negar o habeas data cabe apelao.
Pargrafo nico. Quando a sentena conceder o habeas data, o recurso ter
efeito meramente devolutivo.
Art. 16. Quando o habeas data for concedido e o Presidente do Tribunal ao qual
competir o conhecimento do recurso ordenar ao juiz a suspenso da execuo
da sentena, desse seu ato caber agravo para o Tribunal a que presida.
Ressalte-se que a autoridade coatora no detm legitimidade para recorrer de qualquer deciso
interlocutria ou sentena, em virtude de que lhe falta a capacidade postulatria. Neste caso, somente
a pessoa jurdica de direito pblico ou de carter pblico poder apelar283 ou agravar alguma deciso.
Ocorre que, a autoridade coatora intimada para somente apresentar as informaes, e caso, por
exemplo, seja uma autoridade militar das Foras Armadas284, os recursos devero ser efetivados
pela Unio Federal. Caso, a autoridade administrativa militar seja de uma das Foras Auxiliares,
283
Exemplo: nos autos do habeas data n 2004.34.00.018528-2/DF, figurando como impetrado o Comandante da Base Area
de Braslia, houve a prestao de informaes pela autoridade militar coatora. Entretanto, o recurso (apelao cvel) interposto
contra a concesso da ordem de habeas data em desfavor da autoridade coatora foi efetivado pela Unio Federal.
284
Os Oficiais das Foras Armadas e Auxiliares que exercem as funes de Assistentes Jurdicos (Setores Jurdicos das
Organizaes Militares) no so Advogados, pois somente considerado Advogado quele inscrito na Ordem dos Advogados
do Brasil. Ademais, o Estatuto da Advocacia probe que militares da ativa sejam Advogados. E por no serem Advogados, no
detm, tambm, capacidades postulatrias junto ao Poder Judicirio.

186
caber ao respectivo Estado interpor recursos.

Assim como no procedimento do mandado de segurana, o pedido do habeas data poder
ser renovado285 se a deciso denegatria no lhe houver apreciado o mrito (art. 18).
Finalizando, ento, o tema habeas data, restou demonstrado a utilizao deste instrumento
constitucional pelos militares, passando-se, agora, para o breve estudo da ao de exibio de
documento.
8.2.
AO DE EXIBIO DE DOCUMENTO
Os arts. 355 e 356 do CPC prevem a exibio286 incidental de documento ou coisa e os

requisitos necessrios para sua obteno judicial, ento vejamos:
Art. 355. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se
ache em seu poder.
Art. 356. O pedido formulado pela parte conter:
I - a individuao, to completa quanto possvel, do documento ou da coisa;
II - a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento
ou a coisa;
III - as circunstncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento
ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrria.
O art. 844 e 845 do CPC regulam a ao preparatria de exibio287:
Art. 844. Tem lugar, como procedimento preparatrio, a exibio judicial:
I - de coisa mvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha
interesse em conhecer;
II - de documento prprio ou comum, em poder de co-interessado, scio, condmino,
credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como
inventariante, testamenteiro, depositrio ou administrador de bens alheios;
III - da escriturao comercial por inteiro, balanos e documentos de arquivo,
nos casos expressos em lei.
Art. 845. Observar-se-, quanto ao procedimento, no que couber, o disposto
nos arts. 355 a 363, e 381 e 382.
O art. 283 do CPC exige que a petio inicial seja instruda com todas as provas dos fatos
alegados, por isso, caso falte algum documento necessrio, ser possvel a utilizao da ao
preparatria de exibio.
285
Ver o captulo 9.
Este pedido poder ser realizado, em determinados casos, na prpria petio inicial da ao ordinria, ou seja, dentre os
pedidos da ao judicial. Caso seja possvel elaborar a inicial da ao ordinria sem um documento, por exemplo, o autor
poder requerer ao Juzo que determine a parte r ou terceiro a exibio (entrega) do documento ou da coisa necessria ao
deslinde da ao judicial. Tal pedido poder ser feito, em regra, em qualquer espcie de ao judicial. No meu caso prtico
especfico (sentena transcrita posteriormente), eu tinha que obter previamente o documento mediante ao exibitria,
pois necessitava verificar seu contedo, a fim de elaborar a petio inicial. Resumindo: o art. 355 poder ser aplicado para
o ajuizamento de ao cautelar de exibio ou incidentalmente dentre os pedidos da petio inicial ou no decorrer da
instruo processual.
287
No cabem nos Juizados Especiais Federais as medidas cautelares autnomas, incluindo-se as de exibio de documento, nos
termos do Enunciado n 89: No cabe processo cautelar autnomo, preventivo ou incidental, no mbito do JEF..
286
187
O art. 356, inciso I, do CPC exige a individualizao do documento, ou seja, qual tipo de
documento, dia ou ano de sua elaborao, nmero do mesmo, se houver, etc., sob pena de
indeferimento da exibio, conforme j decidido pelo TRF4:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. MEDIDA CAUTELAR INOMINADA.
EXIBIO DE DOCUMENTOS. EX-COMBATENTES. PARTICIPAO EFETIVA
NA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL NO EVIDENCIADA. No se sustenta
pedido de reforma de sentena referente propositura de ao cautelar de
exibio de documentos quando a parte autora no traz subsdios suficientes a
individualizar os documentos que pretende sejam exibidos pela parte adversa,
alm daqueles j exibidos no curso da demanda. (TRF4 AC n
200672000039600/SC 4 Turma Rel. Des. Federal Mrcio Antnio Rocha, j.
09.04.08, DJ de 22.04.2008)
J o inciso II do art. 356 exige que seja informada qual a finalidade288 da exibio, diferentemente,
da ao constitucional do habeas data, onde tal informao no obrigatria. Na verdade, analisandose os dispositivos normativos referentes ao exibitria e habeas data, tm-se muitas diferenciaes
entre os institutos. Entretanto, dependendo do caso concreto, um habeas data poder ser suficiente
para produo de provas a serem utilizadas em outra ao judicial. Por exemplo: em 2006 ajuizei
habeas data para obter documentos sobre minha transferncia ex officio e poderia utiliz-los para
ajuizamento de ao ordinria, objetivando a anulao daquele ato administrativo (transferncia).
Tambm poderia obter tais documentos mediante ao preparatria de exibio, sendo que na inicial
argumentaria que esses documentos seriam imprescindveis ao ajuizamento de ao ordinria
anulatria de ato administrativo.
Em 2004 (processo n 2004.84.002113-8 1 Vara Federal do RN), quando era Controlador de
Trfego Areo, utilizei uma ao cautelar de exibio para obter uma transcrio de dilogos realizados
com um piloto militar, a fim de obter documento para utilizar em ao de indenizao por danos
morais. Ou seja, a ao de exibio uma ao cautelar preparatria, onde, por exemplo, reivindicarse- a obteno de um documento para instruir a ao principal. Nesta ao preparatria por mim
ajuizada, houve o deferimento de liminar e posterior procedncia da ao, ento vejamos a ntegra da
sentena:
AO CAUTELAR n 2004.84.002113-8
X
UNIO
Ementa: CONSTITUCIONAL. AO CAUTELAR. EXIBIO DE DOCUMENTOS.
RECONHECIMENTO DO PEDIDO. SATISFAO DO DIREITO.
Hiptese em que a exibio dos documentos pleiteada ocorreu aps o
deferimento da medida liminar, sem oposio do ru.
Procedncia do pedido.
288
Na ao preparatria de exibio que ajuizei em 2004, foi informado na inicial que o documento a ser exibido judicial era
imprescindvel para instruir ao de indenizao por danos morais.

188

01. Trata-se de Ao Cautelar de Exibio de Documentos, com pedido de liminar,
promovida pela parte autora acima mencionada contra a UNIO, em que aquela
postula que a r seja compelida a trazer a juzo os documentos que elenca.
02. Foi concedida a liminar pleiteada (fl. 39/40).
03. A UNIO, em obedincia deciso concessiva da liminar, trouxe aos autos
os documentos em questo. A r no contestou o pedido e requereu a extino
do processo, alegando a perda de objeto.
04. o relatrio.
05. Como visto, houve no presente caso o reconhecimento jurdico do pedido,
pois a UNIO no contestou o pleito formulado, tendo sido exibidos, efetivamente,
os documentos cuja exibio se pleiteava na inicial.
06. Em razo do exposto, julgo procedente o pedido da inicial, condenando a
UNIO no pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, os
quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor da causa.
P.R.I.
Natal-RN, 26.08.2004.
MAGNUS AUGUSTO COSTA DELGADO
Juiz Federal
Assim, quando um documento necessrio para instruir uma ao judicial estiver em poder de
terceiros, e no caso de nosso estudo, em posse de autoridades militares, ser possvel utilizar a
ao de exibio que ser ajuizada contra o ente pblico dotado de personalidade jurdica. Exemplo:
se o documento estiver em posse de alguma autoridade militar das Foras Armadas, a ao ser em
desfavor da Unio Federal. E caso a autoridade militar seja das Foras Auxiliares (Polcia e Bombeiro
Militar), o ajuizamento ser em desfavor do respectivo Estado.
Vejamos os arts. 357 a 363 do CPC, referentes aos trmites processuais da exibitria:
Art. 357. O requerido dar a sua resposta nos 5 (cinco) dias subseqentes sua
intimao. Se afirmar que no possui o documento ou a coisa, o juiz permitir
que o requerente prove, por qualquer meio, que a declarao no corresponde
verdade.
Art. 358. O juiz no admitir a recusa:
I - se o requerido tiver obrigao legal de exibir;
II - se o requerido aludiu ao documento ou coisa, no processo, com o intuito
de constituir prova;
III - se o documento, por seu contedo, for comum s partes.
Art. 359. Ao decidir o pedido, o juiz admitir como verdadeiros os fatos que, por
meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar:
I - se o requerido no efetuar a exibio, nem fizer qualquer declarao no prazo
do art. 357;
II - se a recusa for havida por ilegtima.
Art. 360. Quando o documento ou a coisa estiver em poder de terceiro, o juiz
mandar cit-lo para responder no prazo de 10 (dez) dias.
189
Art. 361. Se o terceiro negar a obrigao de exibir, ou a posse do documento

ou da coisa, o juiz designar audincia especial, tomando-lhe o depoimento,
bem como o das partes e, se necessrio, de testemunhas; em seguida proferir
a sentena.
Art. 362. Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibio, o juiz
lhe ordenar que proceda ao respectivo depsito em cartrio ou noutro lugar
designado, no prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao requerente que o embolse
das despesas que tiver; se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedir
mandado de apreenso, requisitando, se necessrio, fora policial, tudo sem
prejuzo da responsabilidade por crime de desobedincia.
Art. 363. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juzo, o documento ou
a coisa:
I - se concernente a negcios da prpria vida da famlia;
II - se a sua apresentao puder violar dever de honra;
III - se a publicidade do documento redundar em desonra parte ou ao terceiro,
bem como a seus parentes consangneos ou afins at o terceiro grau; ou lhes
representar perigo de ao penal;
IV - se a exibio acarretar a divulgao de fatos, a cujo respeito, por estado ou
profisso, devam guardar segredo;
V - se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbtrio do
juiz, justifiquem a recusa da exibio.
Pargrafo nico. Se os motivos de que tratam os ns. I a V disserem respeito s
a uma parte do contedo do documento, da outra se extrair uma suma para
ser apresentada em juzo.
O STJ editou uma Smula sobre a ao de exibio de documentos:
SMULA n 372
Na ao de exibio de documentos, no cabe a aplicao de multa
cominatria289.
Por fim, restou esclarecido que em havendo necessidade da obteno de algum documento
em posse da Administrao Pblica para instruir uma ao judicial, poder-se- utilizar a ao de
exibio de documento. E caso, o documento no seja imprescindvel ao ajuizamento da ao, ou
seja, no sendo necessria a prvia exibio mediante ao cautelar, ser possvel requerer tal
documento incidentalmente, nos termos do art. 355 do CPC.
289
uma multa a ser aplicada parte contrria, caso no cumpra uma ordem judicial no prazo estipulado pela autoridade
judicial.

190
EM BRANCO
191
CAPTULO 9
MANDADO DE SEGURANA:
UTILIZAO PELOS MILITARES
9.
9.1.
9.2.
9.3.
9.4.
9.4.1.
9.4.2.
9.5.
9.6.
9.7.
9.8.
9.9.
9.10.
9.11.
9.11.1.
9.11.2.
9.12.
9.12.1.
9.12.2.
Introduo
O que o mandado de segurana?
Direito lquido e certo e provas pr-constitudas
Proibies expressas de concesso de mandado de segurana
Prazo para impetrao e espcies de mandado de segurana
Mandado de segurana preventivo
Mandado de segurana repressivo
Mandado de segurana coletivo
Legitimidade ativa: impetrante
Legitimidade passiva: impetrado
Litisconsorte passivo necessrio
Competncia do Poder Judicirio e lugar da impetrao
Liminar em sede de mandado de segurana
Recursos cabveis
Indeferimento de liminar
Indeferimento da inicial e concesso ou denegao da ordem
Por que, s vezes, no ideal a utilizao do mandado de segurana
Falta de documentos necessrios comprovao da ilegalidade e lugar da impetrao
Pressupostos rigorosos do mandado de segurana

192
EM BRANCO
9.
193
INTRODUO
Este captulo destinado ao estudo da utilizao do mandado de segurana pelos militares

das Foras Armadas e Auxiliares, objetivando-se discorrer sobre um estudo prtico e objetivo do
tema, deixando de lado o histrico e as teorias acadmicas relativas ao writ290.
Nos quartis muito comum a expresso: basta entrar com um mandado de segurana!
Palavras geralmente ditas nas conversas entre militares quando da discusso, por exemplo, de
reivindicao de direitos supostamente infringidos pela Administrao Castrense.
Ocorre, entretanto, que o mandado de segurana possui vrias peculiaridades distintas de,
por exemplo, uma ao ordinria, desde prazos para impetrao at pressupostos necessrios
indispensveis para a obteno da segurana.
O mandado de segurana uma ao muito rpida, porm, s vezes, no ideal sua utilizao,
podendo ser utilizada, por exemplo, uma ao ordinria com pedido de antecipao de tutela que ao
final ter os mesmos efeitos jurdicos do writ.
Estes e outros detalhes sero discorridos neste captulo, sendo que como de praxe, utilizarei
uma linguagem simples e objetiva, pois este, antes de mais nada, um manual prtico.
9.1.
O QUE O MANDADO DE SEGURANA?
O mandado de segurana uma ao constitucional que objetiva proteger direito lquido e

certo, podendo ser utilizado em qualquer ramo do direito, inclusive penal, ou seja, sua utilizao
muito ampla.
O inciso LXIX do art. 5 da CF/88 dispe sobre a utilizao do writ:
LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e
certo, no amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsvel
pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa
jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico;
Da simples leitura deste inciso constitucional verificamos que antes de se pretender impetrar
um mandado de segurana faz-se necessrio observar se o direito em discusso pode ser solucionado
por meio do habeas corpus (ver captulo 4) ou do habeas data (ver captulo 8).
Mas qual a consequncia se o direito reivindicado pelo militar no mandado de segurana
fosse possvel pela ao de habeas corpus ou habeas data? O magistrado vai indeferir a petio
inicial, ou seja, no aceitar o mandado de segurana. Observemos um exemplo prtico julgado
pelo TRF1:
EMENTA: CONSTITUCIONAL - PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO MANDADO DE SEGURANA - HABEAS DATA. I - Se a pretenso deduzida o
conhecimento ou retificao de dados que constem a respeito do impetrante, junto
290
Assim como no habeas corpus, utilizado, tambm, o termo writ para designar o mandado de segurana.

194

repartio pblica apontada, a hiptese seria de habeas data e no de
mandado de segurana. II - Correto o indeferimento da petio inicial (grifo
meu) (arts. 267, I e 295do CPC). III - Negado provimento apelao, para manter
ntegra a sentena de primeiro grau. (TRF1 AMS n 9401036730/DF 2 Turma
Rel. Des. Carlos Fernando Mathias, j. 03.09.96, DJ de 11.11.1996, pg. 85.865)
Tambm se nota que o writ somente utilizado contra atos de ilegalidades ou abuso de
poderes praticados por autoridades pblicas ou agentes de pessoa jurdica no exerccio de atribuies
do poder pblico.
E, sobretudo, ressalte-se, o writ utilizado, exclusivamente, para proteger direito lquido e
certo.
O writ mandamental291 foi introduzido no ordenamento jurdico brasileiro com a Constituio
Federal de 1934, sendo disciplinado pelas Leis n 1.533/51292 e 4.348/64.
Alexandre de Moraes293 faz a seguinte observao quanto ao uso do mandado de segurana:
O mandado de segurana conferido aos indivduos para que eles se defendam
de atos ilegais ou praticados com abuso de poder, constituindo-se verdadeiro
instrumento de liberdade civil e liberdade poltica. Desta forma, importante ressaltar
que o mandado de segurana caber contra os atos discricionrios e os atos
vinculados, pois nos primeiros, apesar de no se poder examinar o mrito do ato,
deve-se verificar se ocorreram os pressupostos autorizadores de sua edio e,
nos ltimos, as hipteses vinculadoras da expedio do ato.
O art. 1 da Lei n 1.533/51 sobre o mandado de segurana, ressaltando-se que no menciona
o habeas data, em virtude de que esta ao somente ingressou no ordenamento jurdico brasileiro
com a CF/88, ento vejamos o referido dispositivo:
Art. 1 - Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e
certo, no amparado por habeas-corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso
do poder, algum sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de
autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera.
1 - Consideram-se autoridades, para os efeitos desta lei, os representantes
ou administradores das entidades autrquicas e das pessoas naturais ou
jurdicas com funes delegadas do Poder Pblico, somente no que entender
com essas funes.
2 - Quando o direito ameaado ou violado couber a vrias pessoas, qualquer
delas poder requerer o mandado de segurana.
Esta a uma das normas que disciplina os procedimentos previstos para os trmites
processuais da ao constitucional mandamental e que ser, obviamente, estudada nos prximos
tpicos.
291
O mandado de segurana possui ndole mandamental, ou seja, emanada uma ordem para a autoridade coatora fazer ou deixar
de fazer alguma coisa, assim como, por exemplo, na ao de obrigao de fazer contra a Unio Federal. Por isso, nas sentenas
de mandado de segurana, costuma-se dizer: CONCEDO A SEGURANA ou CONCEDO A ORDEM.
291
Aps a promulgao da CF/88, esta Lei foi modificada em 1996: 1 do art. 1.
292

9.2.
195
DIREITO LQUIDO E CERTO E PROVAS PR-CONSTITUDAS
Neste tpico ser discorrido sobre o que direito lquido e certo e o que prova pr-constituda,
sendo este ltimo um pressuposto especfico e obrigatrio de admissibilidade294 do mandado de
segurana.
muito importante o estudo da prova pr-constituda, pois motivo de indeferimento da
petio inicial, conforme observado nas seguintes decises do STJ:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. PROVA PRCONSTITUDA. AUSNCIA. PETIO INICIAL. INDEFERIMENTO. ART. 8 DA
LEI 1.533/51. 1. impetrao desamparada da prova insofismvel do ato tido
como lesivo ao suposto direito do impetrante, aplica-se o art. 8 da Lei 1.533/
51, que impe o indeferimento da petio inicial por no ser o caso de
mandado de segurana ou lhe faltar algum dos requisitos desta lei.
Precedentes (grifo meu). 2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ REsp n 894.788/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado
em 27/02/2007, DJ 09/03/2007, pg. 307)
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. RECURSO
ORDINRIO. PROVA PR-CONSTITUDA. AUSNCIA. DILAO PROBATRIA.
IMPOSSIBILIDADE. 1. A sistemtica do mandado de segurana no admite
dilao probatria, fazendo-se necessria a plena demonstrao do
direito lquido e certo atravs de prova documental pr-constituda. 2.
Se o impetrante alega violao ao contraditrio e ampla defesa, em
razo de ter sido negado o pedido de vista dos autos de processo
administrativo, deve fazer prova documental desta negativa, sob pena
de indeferimento da inicial (grifo meu). 3. A ausncia de comprovao plena
da liquidez e certeza do direito causa de extino do processo, sem julgamento
do mrito. Precedentes. 4. Recurso ordinrio improvido. (STJ - RMS n 18.264/
SE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/10/2004,
DJ 14/02/2005, pg. 145)
EMENTA: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. PROCESSUAL CIVIL.
CONCURSO PARA FORMAO DE SOLDADO DA PM ESTADUAL. EXAMES
FSICOS. ATESTADO. APRESENTAO. AUSNCIA DE COMPROVAO DO
ALEGADO. NECESSIDADE DE PROVA PR-CONSTITUDA. A ao de mandado
de segurana exige que a prova seja pr-constituda, para que o alegado direito
lquido e certo seja de plano comprovado, no se admitindo dilao probatria.
Ausente a comprovao do alegado, correta a deciso de indeferimento
da inicial (grifo meu). Recurso desprovido. (STJ - RMS n 16.504/BA, Rel.
Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/11/
2003, DJ 01/12/2003, pg. 371)
294
Admissibilidade o ato do magistrado em admitir (aceitar) a petio inicial, a fim de que, posteriormente, possa-se analisar
o mrito da ao, julgando procedente (concesso da ordem) ou improcedente (denegao da ordem).

196

O art. 8 da Lei n 1.533/51 prev quando a inicial do writ ser indeferida:
Art. 8 - A inicial ser desde logo indeferida quando no for caso de mandado
de segurana ou lhe faltar algum dos requisitos desta lei.
Pargrafo nico. De despacho de indeferimento caber o recurso previsto no art.
12.
Mas o que o direito lquido e certo? Novamente, utilizo-me do ensinamento do mestre

Alexandre de Moraes295, quando faz a conceituao com base na jurisprudncia e na doutrina de
Castro Nunes, ento vejamos:
Direito lquido e certo o que resulta de fato certo, ou seja, aquele capaz de
ser comprovado, de plano, por documentao inequvoca. Note-se que o direito
sempre lquido e certo. A caracterizao de impreciso e incerteza recai
sobre os fatos, que necessitam de comprovao. Importante notar que est
englobado na conceituao de direito lquido e certo o fato que para tornar-se
incontroverso necessite somente de adequada interpretao do direito, no
havendo possibilidades de o juiz deneg-lo, sob o pretexto de tratar-se de
questo de grande complexidade jurdica. Assim, a impetrao do mandado de
segurana no pode fundamentar-se em simples conjecturas ou em alegaes
que dependam de dilao probatria incompatvel com o procedimento do
mandado de segurana.
Por isso to importante que os militares passem a ter a prtica de guardar documentos e
sempre que possvel requerer seus direitos por escrito, ou seja, via documento oficial. Pois assim,
estar-se- produzindo provas que podero ser teis futuramente e principalmente quando pretenderem
impetrar um mandado de segurana.
Citarei um exemplo prtico ocorrido com um cliente da Aeronutica do Rio de Janeiro: suas
frias estavam marcadas para determinado ms e 1 (uma) semana antes recebeu a notcia de que
no gozaria frias, pois havia sido alterada para 3 (trs) meses depois. As frias do militar no podem
ser alteradas sem um motivo justificvel, conforme previso contida no 4 do art. 63 do Estatuto dos
Militares:
Art. 63. Frias so afastamentos totais do servio, anual e obrigatoriamente
concedidos aos militares para descanso, a partir do ltimo ms do ano a que
se referem e durante todo o ano seguinte.
...
4 Somente em casos de interesse da segurana nacional, de manuteno
da ordem, de extrema necessidade do servio, de transferncia para a
inatividade, ou para cumprimento de punio decorrente de contraveno ou de
transgresso disciplinar de natureza grave e em caso de baixa a hospital, os
militares tero interrompido ou deixaro de gozar na poca prevista o perodo
de frias a que tiverem direito, registrando-se o fato em seus assentamentos.
...
Ento, aconselhei-o a elaborar uma parte s/n (documento oficial interno da Aeronutica),
onde questionaria a alterao das frias e solicitaria saber o motivo da mudana. E ainda, pediria
o ressarcimento de todas as suas despesas (havia comprado passagens areas para toda a famlia).
Assim o fez, e, talvez por coincidncia, foram mantidas suas frias para o ms programado.
295
197
Neste caso prtico, caso a Aeronutica mantivesse a alterao sem motivo legal, seria
perfeitamente possvel impetrar um mandado de segurana, no s pelos documentos comprobatrios
de que estava com frias (boletim interno) marcadas para determinado ms (prova pr-constituda);
mas, sobretudo, pelo fato de que o militar questionou296 a alterao via documento (prova prconstituda) e foi respondida pela Administrao (prova pr-constituda).
Assim, direito lquido e certo quele indiscutvel, que visvel facilmente, no havendo
qualquer dvida sobre o direito do impetrante, conforme posicionamento do STJ:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANA. MEDIDA
LIMINAR. MANDADO DE SEGURANA PRESSUPE DIREITO LQUIDO,
CERTO E INDISCUTIVEL, AFLORANDO A PRIMEIRA VISTA (grifo meu). Se o
direito se apresenta dessa forma, deve o juiz, se pleiteada, conceder a cautelar
sem contracautela, porque ao final, em tese, a segurana devera ser concedida.
A exigncia de contracautela em mandado de segurana para concesso de
liminar no se ajusta a ndole dessa ao de natureza constitucional. Recurso
parcialmente provido. (STJ - RMS n 7.055/ES, Rel. Ministro JOSE DE JESUS
FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/06/1997, DJ 13/10/1997, pg. 51.520)
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. DIREITO LIQUIDO E CERTO. PROVA
PRE-CONSTITUIDA. Mandado de segurana pressupe direito lquido, certo e
que aflora sem maiores indagaes e a prova desse direito deve ser prconstituda sem deixar duvida alguma quanto ao direito pleiteado (grifo
meu). Segurana no conhecida. (STJ - MS n 3.081/DF, Rel. Min. Jos de
Jesus Filho, primeira seo, julgado em 09/11/1993, DJ 01/08/1994, pg. 18.572)
No ano de 2008 muito se comentou na seara militar sobre os 81% (oitenta e um por cento)
referente equiparao dos vencimentos dos militares aos dos ministros do STM, porm, desde
2003, o STF j negava tal suposto e inexistente direito lquido e certo, ento vejamos:
EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. MILITAR.
VENCIMENTOS. EQUIPARAO A MINISTROS DO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INEXISTNCIA DE DIREITO
LQUIDO E CERTO. 1. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou-se no
sentido de que a vinculao prevista no DL 2380/87 foi revogada pela Constituio
Federal de 1988. Precedentes. 2. Tanto a Carta Federal pretrita quanto a
vigente vedam a vinculao de vencimentos. Ausncia de direito lquido e
certo (grifos meus). Recurso ordinrio a que se nega provimento. (STF - RMS n
24361, Relator(a): Min. MAURCIO CORRA, Segunda Turma, julgado em 13/05/
2003, DJ 14-11-2003 PP-00035 EMENT VOL-02132-13 PP-02586)
Desde 1991, o STJ nega a equiparao:
EMENTA: MILITAR. REMUNERAO. VINCULAO ISONOMICA COM
MINISTROS DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. DESSEMELHANA DE
ATRIBUIES. A pretendida isonomia de vencimentos de oficiais integrantes
das foras armadas, com ministros do superior tribunal militar no encontra
296
Esclarea-se que no necessrio esgotar as vias administrativas para se impetrar o mandado de segurana, apenas, por
vezes, interessante fazer o pedido escrito para produzir provas em desfavor da Administrao Militar.

198

respaldo legal, dada a dessemelhana de atribuies. Inexiste isonomia entre
as funes de militar e magistrado, a justificar tratamento remuneratrio
correspondente (grifos meus). Segurana denegada. (STJ - MS n 1.008/DF,
Rel. Ministro AMRICO LUZ, PRIMEIRA SEO, julgado em 10/12/1991, DJ
03/02/1992, pg. 423)
E o que so provas pr-constitudas? So as provas documentais que devero acompanhar a

petio inicial do writ, a fim de que os fatos alegados pelo impetrante restem, indubitavelmente,
comprovados. Eis algumas decises do STJ que bem esclarecem o que seja prova pr-constituda:
EMENTA: ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANA PREVENTIVO AUSNCIA DE PROVA PR-CONSTITUDA - INDEFERIMENTO DO PEDIDO.
IMVEL FUNCIONAL - MULTA POR OCUPAO IRREGULAR - LIMITAO AO
VALOR DO SOLDO. 1. Tendo em vista a natureza excepcional do mandado
de segurana, onde se adota procedimento documental, faz-se necessrio
que os autores, no ato da impetrao, comprovem, de forma incontroversa,
sem a necessidade de dilao probatria, os fatos alegados na inicial
(grifo meu). 2. O valor da multa por ocupao irregular ter por base o valor da
taxa de uso que limitada a 30% do valor do soldo percebido pelo militar, podendo
ser decuplicado em decorrncia da ocupao irregular, no podendo, todavia,
esse desconto exceder o prprio soldo, ressalvando-se Unio Federal o Direito
de lanar o excedente em dvida ativa. 3. Mandado de segurana parcialmente
concedido. (STJ - MS n 4.796/DF, Rel. Ministro ANSELMO SANTIAGO,
TERCEIRA SEO, julgado em 14/10/1998, DJ 16/11/1998, pg. 08)
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. RECURSO
ORDINRIO. PROVA PR-CONSTITUDA. AUSNCIA. DILAO PROBATRIA.
IMPOSSIBILIDADE. 1. Inexiste violao ao princpio do ne bis in idem, j que as
esferas administrativa e judiciria so independentes, possibilitando a interposio
simultnea de recurso administrativo e de ao de indenizao por danos, como
o caso. 2. A alegao de violao ao contraditrio e ampla defesa
deve ser comprovada (grifo meu), sob pena de indeferimento da inicial. 3.
Recurso ordinrio improvido. (STJ - RMS n 21.114/BA, Rel. Ministro CASTRO
MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2006, DJ 29/06/2006, pg. 169)
Como j percebido, o writ uma ao excepcional, tendo como pressuposto para sua utilizao
a prova documental, fazendo-se necessrio que o impetrante, quando da impetrao, desde j, prove
de forma incontroversa os fatos alegados na petio inicial. Ou seja, se no h provas suficientes da
comprovao do direito lquido e certo, no caber o mandado de segurana, podendo-se utilizar, por
exemplos, a ao de obrigao de fazer ou ao ordinria.
O TRF1 j analisou caso de impetrante militar que requereu reforma mediante mandado de
segurana, tendo o Tribunal informado que poderia reivindicar este direito por meio de outras aes
judiciais, j que, no referido caso concreto, seria necessria percia mdica, ento vejamos:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR
MILITAR. CONCESSO DE REFORMA POR INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA
O SERVIO ATIVO DO EXRCITO. ENFERMIDADE CONTRADA EM
ATIVIDADE. LEI N 6.880/80. INADEQUAO DA VIA ELEITA. NECESSIDADE
DE DILAO PROBATRIA. 1. O Mandado de Segurana demanda a
199
condio especfica da existncia de direito lquido e certo, que

pressupe a incidncia de regra jurdica sobre fatos certos e
incontroversos, no rendendo ensejo dilao probatria (cf: TRF1, AMS
96.01.18456-2 /DF, Rel. Juiz Federal Lindoval Marques de Brito (conv.), Primeira
Turma, DJ de 31.8.98, p. 60; STJ, MS 7071/DF, Rel. Ministro Gilson Dipp,
Terceira Seo, DJ de 31.3.03, p. 144; STJ, RESP 1479/GO, Rel. Ministro
Pedro Acioli, 1 Turma, Rev. do STJ, n 24, pg. 292). 2. Na hiptese, pretende
o impetrante obter reforma, em face de incapacidade definitiva para o servio
ativo do exrcito, em decorrncia de enfermidade supostamente contrada em
razo do servio militar, sem comprovar a certeza e liquidez do direito alegado,
uma vez que os documentos juntados com a inicial provam que o impetrante
cumpriu misso no Estado de Gois e que possui Doena de Chagas, mas no
provam a existncia de causa e efeito de tais fatos com a incapacidade. 3.
Para fazer valer o seu alegado direito, poder o impetrante valer-se das
vias ordinrias, onde poder produzir outras provas, o que no possvel
na estreita via do mandado de segurana (grifos meus). 4. Extino do
processo, de ofcio, sem julgamento do mrito, nos termos do art. 267, VI, 3
do CPC, ficando prejudicada a apelao. Sem honorrios (Smulas STF 512 e
STJ 105). Custas pagas. (TRF1 - AMS n 1999.01.00.096030-6/DF, Rel. Juiz
Federal Manoel Jos Ferreira Nunes (conv.), Primeira Turma Suplementar,DJ
pg.22 de 12/08/2004)
No possvel a dilao probatria (anlise de matria de fato), ou seja, produzir provas
aps a impetrao do writ, conforme j assentado pela jurisprudncia do STF:
EMENTA: 1. Mandado de segurana: decadncia no consumada. 2. Mandado
de segurana. Taifeiro da Aeronutica: pretenso de incluso no quadro de
acesso de aspirantes graduao imediatamente superior: inexistncia de
ilegalidade da Portaria R-46/CGI, de 10/2/2003, do Comandante da Aeronutica,
que elevou o interstcio de 4 para 7 anos, que apenas equipara os critrios
existentes para os demais quadros, de acordo com a L. 3.953/91;
condicionamento, ademais, ao preenchimento de outros requisitos, cuja
satisfao pelo impetrante insuscetvel de aferio no mandado de
segurana, dada a exigncia de dilao probatria (grifo meu). (STF RMS n 26241, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma,
julgado em 26/04/2007, DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ
18-05-2007 PP-00084 EMENT VOL-02276-01 PP-00165 LEXSTF v. 29, n. 342,
2007, pg. 172-178)
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA - PROVA. O mandado de segurana
no viabiliza dilao probatria, razo pela quais os fatos devem ser
demonstrados, a priori, pelo Impetrante (grifo meu). RESPONSABILIDADES
ADMINISTRATIVA E PENAL - INDEPENDNCIA. A jurisprudncia sedimentada
do Supremo Tribunal Federal no sentido da independncia das
responsabilidades administrativa e penal. A exceo corre conta de situao
concreta em que, no campo penal, hajam ficado patenteadas a inexistncia da
materialidade ou a negativa de autoria. (STF - MS n 22476, Relator(a): Min.
MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/1997, DJ 03-10-1997 PP49230 EMENT VOL-01885-02 PP-00224)

200
Logo, para que a petio inicial de um mandado de segurana seja admitida, faz-se necessrio
comprovar mediante documentos colacionados inicial (provas pr-constitudas) o direito lquido e
certo do impetrante. Ou seja, pressuposto obrigatrio no writ que o direito lquido e certo esteja
demonstrado por fatos incontroversos apoiados em provas pr-constitudas.
Mas e se ocorrer, de a prova necessria para a admissibilidade do writ estiver em poder da
Administrao Militar, impedindo297 assim a juntada da prova pr-constituda inicial? A resposta a
esta indagao est contida no pargrafo nico do art. 6 da Lei n 1.533/51, assim transcrito:
Art. 6 - A petio inicial, que dever preencher os requisitos dos artigos 158 e
159 do Cdigo do Processo Civil, ser apresentada em duas vias e os
documentos, que instrurem a primeira, devero ser reproduzidos, por cpia, na
segunda.
Pargrafo nico. No caso em que o documento necessrio a prova do alegado
se acha em repartio ou estabelecimento publico, ou em poder de autoridade
que recuse fornece-lo por certido, o juiz ordenar, preliminarmente, por oficio,
a exibio desse documento em original ou em cpia autntica e marcar para
cumprimento da ordem o prazo de dez dias. Se a autoridade que tiver procedido
dessa maneira for a prpria coatora, a ordem far-seno prprio instrumento da
notificao. O escrivo extrair cpias do documento para junt-las segunda
via da petio.
O impetrante dever comprovar que requereu e lhe foi negado o documento pela administrao,
a fim de que possa exercer o direito previsto no pargrafo nico acima transcrito, conforme
entendimento do STJ:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO. DEMISSO.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INSTRUO INSUFICIENTE
DOS AUTOS. 1. No h como aferir, sem maior dilao probatria, a liquidez e
a certeza do direito vindicado se para tal reconhecimento indispensvel o
exame de peas do processo disciplinar que no foram trazidas aos autos,
revelando-se inadequada a via eleita. 2. de responsabilidade da impetrante a
juntada dos documentos comprobatrios de seu alegado direito lquido e certo,
s se determinando sua apresentao pela autoridade coatora em caso
de recusa injustificada, a teor do disposto no art. 6, pargrafo nico, da
Lei n 1.533, de 31/12/1951 (grifo meu). 3. Segurana denegada. (STJ - MS n
12.939/DF, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, TERCEIRA SEO, julgado em
28/11/07, DJe 10/03/2008)
Desta forma, o impetrante dever informar que a prova documental de sua alegao est na
posse da Administrao Pblica, demonstrando a recusa do fornecimento pela mesma ou sua inrcia298
297
O ideal e correto que o impetrante tenha previamente feito um requerimento administrativo para obter este documento,
pois assim, caso a Administrao se negue a fornec-lo ou mesmo permanea inerte na resposta ao pedido, o impetrante ter
uma prova pr-constituda de que tentou obter um documento para provar fato alegado na inicial.
298
Por analogia ao art. 8, inciso I, da Lei do Habeas Data, pode-se considerar como inrcia da administrao o prazo
mximo de 10 (dez) dias sem resposta oficial.
201
em responder o pedido de fornecimento do documento. Aps, requerer ao juiz que ordene a exibio
do documento pela repartio, estabelecimento pblico ou pelo prprio impetrado.
9.3. PROIBIES EXPRESSAS DE CONCESSO DO MANDADO DE SEGURANA
O art. 5 da Lei n 1.533/51 taxativo ao proibir, expressamente, a concesso da segurana
nas seguintes hipteses:
Art. 5 - No se dar mandado de segurana quando se tratar:
I - de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente
de cauo.
II - de despacho ou deciso judicial, quando haja recurso previsto nas leis
processuais ou possa ser modificado por via de correo.
III - de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou
com inobservncia de formalidade essencial.
Dentre as 3 (trs) proibies acima, vou me ater aos incisos I e III, em virtude de que so
mais aplicveis ao nosso estudo.
O inciso I prev que se houver previso de recurso na esfera administrativa com efeito
suspensivo contra algum ato emanado de autoridade pblica, ou seja, impedindo a produo de
efeitos jurdicos antes da deciso deste recurso, incabvel ser o writ mandamental. Porm, devese ter muita cautela299, pois em regra, os recursos administrativos no tm efeito suspensivo. Na
esfera administrativa disciplinar militar a nvel de Foras Armadas, por exemplo, o pedido de
reconsiderao e o recurso administrativo, em regra300, no possuem efeito suspensivo. Assim, o
prazo de 120 (cento e vinte) dias para impetrao do mandado de segurana no se interrompe,
conforme j decidido pelo STJ:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. POLICIAL MILITAR
ESTADUAL. TRANSFERNCIA PARA O CORPO DE BOMBEIROS. ATO
LESIVO DA ADMINISTRAO. PEDIDO DE RECONSIDERAO.
INTEMPESTIVIDADE. MANDADO DE SEGURANA. DECADNCIA. PRAZO.
TERMO INICIAL. O prazo prescricional do direito assegurado aos servidores
militares do Estado do Mato Grosso de recorrer na via administrativa de 120
dias, nos termos do art. 62, 1, II, da Lei Complementar n 26/93. O pedido
de reconsiderao formulado na esfera administrativa no suspende
nem interrompe o prazo decadencial de 120 dias para requerer mandado
de segurana. A existncia de previso no Estatuto de Servidor assegurando
a faculdade de formular pedido de reconsiderao no altera o termo inicial do
prazo do art. 18 da Lei n 1.533/51. Recurso ordinrio desprovido. (STJ - RMS
n 9.292/MS, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 29/06/
2000, DJ 14/08/2000, pg. 208)
O STF, porm, faz uma ressalva regra do inciso I:
299
Deve-se procurar a legislao aplicvel ao caso concreto e verificar se os recursos so recebidos no efeito suspensivo.
H deciso do TRF4 entendendo que o recurso administrativo em caso de punies disciplinares possui efeito suspensivo,
aplicando-se a exceo prevista no pargrafo nico do art. 61 da Lei n 9.784/99. Ver tpico 1.3. H dicas neste tpico sobre
como obter o efeito suspensivo ao recurso administrativo.
300

202

SMULA n 429
A existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo no impede o
uso do mandado de segurana contra omisso da autoridade.
Em relao ao inciso III, interessante, iniciar o estudo com a leitura da seguinte deciso do
STJ, que bem clara ao permitir o uso do writ quando o ato disciplinar, no caso a excluso do servio
ativo, foi praticado por autoridade incompetente e ainda com desrespeito s formalidades essenciais:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE
SEGURANA. ATO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUTORIDADE
INCOMPETENTE. FORMALIDADE ESSENCIAL. INOBSERVNCIA.
CONTRARIEDADE AO ART. 5., INCISO III, DA LEI N. 1.533/51. 1. No cabe o
argumento de violao ao art. 5., inciso III, da Lei n. 1.533/51, pois restou
evidenciado na deciso proferida pelo Tribunal de origem que o ato administrativo
que concluiu pela excluso do militar no preservou as formalidades
essenciais e foi emanado de autoridade incompetente (grifo meu). 2. Agravo
regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp n 924.818/AL, Rel. Ministra LAURITA
VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 07/10/2008, DJe 03/11/2008)
O mandado de segurana poder, assim, ser utilizado para anulao de punio disciplinar,
porm se esclarea que caso se objetive impedir ou cessar uma punio disciplinar ilegal, dever-se utilizar o habeas corpus301, conforme entendimento de nossos tribunais:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAO. AGRAVO REGIMENTAL. MILITAR.
PUNIO DISCIPLINAR. HABEAS CORPUS E MANDADO DE SEGURANA.
CABIMENTO. 1. Incabimento de mandado de segurana, utilizado no
objetivo de obter efeito de habeas corpus, para impedir punio
disciplinar (grifo meu). 2. Inocorrncia de contradio ou de omisso. 3.
Embargos de declarao a que se nega provimento. (TRF4 EAGRMS n
9204233460/RS 1 Turma, Rel. Des. Federal Ellen Gracie302, j. 11.03.93, DJ
de 05.05.1993, pg. 16.167)
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. SUSPENSO DA APLICAO DE
PUNIO DISCIPLINAR MILITAR. PRISO DISCIPLINAR. 1. Mandado de
segurana impetrado por servidor militar federal visando a suspenso da aplicao
da pena de priso disciplinar. 2. o habeas corpus, e no o mandado de
segurana, o meio prprio para a garantia da liberdade de locomoo
(grifo meu). Se vedado o habeas corpus perante a justia militar (artigo-142,
pargrafo-02, da constituio federal), no pode o mandado de segurana
impetrado perante a justia federal servir-lhe de sucedneo, pois que isso importaria
em afrontar a proibio constitucional. (TRF4 AGMS n 9204233460/RS 1
Turma, Rel. Des. Federal Ellen Gracie, j. 17.09.92, DJ de 04.11.1992, pg. 35.415)
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MILITAR. APLICAO DE PENA DISCIPLINAR.
301
302
Ver captulo 4.
Primeira mulher a ser Ministra do Supremo Tribunal Federal.
203
No pode o mandado de segurana ser utilizado para tratar de matria

veiculada por Hbeas Corpus (grifo meu). Agravo regimental improvido.
(TRF5 AGA n 60071-01/PE 4 Turma, Rel. Des. Marcelo Navarro, j. 25.01.05,
DJ de 23.03.2005, pg. 320).
Vejamos uma deciso303 do STJ que anulou uma punio, em virtude de que foi violado o
direito ao contraditrio e ampla defesa (formalidades essenciais ao processo disciplinar):
EMENTA: CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - MILITAR - ATIVIDADE
CIENTFICA - LIBERDADE DE EXPRESSO INDEPENDENTE DE CENSURA
OU LICENA - GARANTIA CONSTITUCIONAL - LEI DE HIERARQUIA INFERIOR
- INAFASTABILIDADE - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR TRANSGRESSO MILITAR - INEXISTNCIA - FALTA DE JUSTA CAUSA PUNIO ANULADA - RECURSO PROVIDO. I - A Constituio Federal, luz do
princpio da supremacia constitucional, encontra-se no vrtice do ordenamento
jurdico, e a Lei Suprema de um Pas, na qual todas as normas infraconstitucionais
buscam o seu fundamento de validade. II - Da garantia de liberdade de expresso
de atividade cientfica, independente de censura ou licena, constitucionalmente
assegurada a todos os brasileiros (art. 5, IX), no podem ser excludos os militares
em razo de normas aplicveis especificamente aos membros da Corporao
Militar. Regra hierarquicamente inferior no pode restringir onde a Lei Maior no
o fez, sob pena de inconstitucionalidade. III - Descaracterizada a transgresso
disciplinar pela inexistncia de violao ao Estatuto e Regulamento Disciplinar
da Polcia Militar de Santa Catarina, desaparece a justa causa que embasou o
processo disciplinar, anulando-se em conseqncia a punio administrativa
aplicada (grifo meu). III - Recurso conhecido e provido. (STJ - RMS n 11.587/
SC, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 16/09/2004, DJ
03/11/2004, pg. 206)
Entretanto, o Poder Judicirio est impedido de adentrar no mrito304 do ato disciplinar,
mesmo no mandado de segurana, ento vejamos:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE
SEGURANA. POLICIAL MILITAR. LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA.
ATO DISCIPLINAR. LEGALIDADE. LEI 1.533/51, ART. 5, INC. III. O artigo 5,
inciso III, da Lei 1.533/51 afasta da apreciao do Poder Judicirio a anlise do
mrito dos atos disciplinares, excepcionando apenas a hiptese de ato praticado
por autoridade incompetente ou com inobservncia de formalidade essencial.
No estreito limite do controle de legalidade, deferido ao Poder Judicirio
em sede de mandado de segurana, invivel se apresenta a anlise do
mrito do ato administrativo que concluiu pela imposio de penalidade
de licenciamento, a bem da disciplina militar (grifo meu). Recurso ordinrio
303
Este writ foi utilizado para conceder a liberdade de um militar preso disciplinarmente, todavia, no o instrumento
adequado, mas sim o habeas corpus. Ademais, sem dvidas, os pressupostos necessrios concesso do habeas corpus so
muito menos rigorosos do que no mandado de segurana.
304
Tambm est proibido de adentrar no mrito do ato disciplinar quando do julgamento do habeas corpus, conforme
discorrido no captulo 4.

204

desprovido. (STJ - RMS n 12.894/AM, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA
Logo, antes de se decidir pela impetrao do mandado de segurana, deve-se, tambm,

verificar se no esto presentes os impedimentos previstos neste art. 5.
9.4. PRAZO PARA IMPETRAO E ESPCIES DE MANDADO DE SEGURANA
Existe um prazo decadencial para a impetrao do mandado de segurana que de 120
(cento e vinte) dias a contar da cincia pelo impetrante do ato tido por ilegal ou eivado de abuso de
poder, conforme disposto o art. 18 da Lei n 1.533/51:
Art. 18 - O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se- decorridos
cento e vinte dias contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado.
Deve-se tomar cautela em relao ao incio do prazo, pois depender da forma que ocorrer
a cincia do ato pelo interessado. Em relao aos militares, em regra305, os atos administrativos
so publicados em boletins internos, assim, a respectiva publicao ser considerada como o dia
da cincia do ato tido por ilegal ou com abuso de poder.
Vejamos a seguinte deciso do STJ:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE
SEGURANA. MILITAR. PROMOO. PRAZO DECADENCIAL. ART. 18, DA
LEI N. 1.533/51. TERMO INICIAL. ATO IMPUGNADO. PUBLICAO DO
BOLETIM GERAL DA POLCIA MILITAR ESTADUAL. 1. A fluncia do prazo
decadencial no mandando de segurana tem incio na data em que o
interessado tiver cincia inequvoca da pretensa leso ao seu direito. 2.
Na hiptese, a contagem desse prazo teve incio com a publicao do
Boletim Geral (grifo meu) da Polcia Militar do Estado do Amazonas, que no
incluiu o nome do Impetrante no rol dos policiais militares a serem promovidos.
3. Recurso parcialmente provido para que seja afastada a decadncia
reconhecida no acrdo recorrido, determinando-se o retorno dos autos ao
Tribunal de origem para a anlise do mrito do mandamus. (STJ - RMS n
26.267/AM, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 28/10/
2008, DJe 17/11/2008)
Este prazo decadencial, ou seja, ultrapassados os 120 dias, o interessado perder o direito
de utilizar o mandado de segurana, todavia, ressalte-se, poder reivindicar o mesmo direito por
outras aes judiciais, independentemente daquele prazo. Entretanto, deve-se atentar para o prazo
prescricional para a reivindicao de direitos perante o Judicirio em desfavor da Unio Federal, que
de 5 (cinco) anos, conforme disposto no art. 1 do Decreto n 20.910/32, assim descrito:
Art. 1. As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem
Assim todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda Federal, Estadual ou
305
H, entretanto, atos administrativos que no so publicados nos boletins internos, mas sim, diretamente aos interessados,
por meio de notificaes, comunicaes ou intimaes pessoais.
205
Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da
data do ato ou fato do qual se originarem.
Entretanto, tem-se que em se tratando de ato omissivo continuado306, desprezar-se- o prazo
decadencial, conforme entendimento do STJ:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR. SOLDO
FIXADO EM VALOR INFERIOR AO SALRIO MNIMO. MANDADO DE
SEGURANA. DECADNCIA. ATO OMISSIVO CONTINUADO. 1. O Superior
Tribunal de Justia firmou compreenso de que, em se tratando de ato
omissivo continuado, que envolve obrigao de trato sucessivo, o prazo
para o ajuizamento da ao mandamental renova-se ms a ms, no
havendo que se falar em decadncia do direito impetrao (grifo meu).
2. Agravo desprovido. (STJ - AgRg no REsp n 902.835/GO, Rel. Ministro
PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2007, DJ 21/05/2007,
pg. 637)
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. LIMINAR
DEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL. ATO IMPUGNADO QUE OCORRE A CADA
MS. RENOVAO MENSAL DO PRAZO DE DECADNCIA. 1. O ato
impugnado configura-se de trato sucessivo, pois a cada ms que recebe
seus proventos, o agravante sofre o desconto (grifo meu) do Imposto de
Renda e da contribuio de Penso Militar. 2. Prazo decadencial que se renova
a cada reteno dos tributos em comento. 3. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no MS n 10.020/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA
SEO, julgado em 09/11/2005, DJ 21/11/2005, pg. 113)
O STF editou uma importante Smula de grande importncia aos interessados em reivindicar
direitos por meio do mandado de segurana:
SMULA n 430
Pedido de reconsiderao na via administrativa no interrompe o prazo para o
Vrios foram os questionamentos nos tribunais sobre a inconstitucionalidade deste prazo,
todavia, est pacificado, inclusive pelo STF, que no h nada de inconstitucional, ento vejamos:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA - IMPETRAO DEDUZIDA QUANDO
J ESGOTADO O PRAZO DECADENCIAL DE 120 DIAS (LEI N 1.533/51, ART.
18) - AO DE MANDADO DE SEGURANA NO CONHECIDA. MANDADO
DE SEGURANA - PRAZO DECADENCIAL - CONSUMAO - EXTINO DO
DIREITO DE IMPETRAR O WRIT - CONSTITUCIONALIDADE. - Com o decurso
in albis do prazo decadencial de 120 dias, a que se refere o art. 18 da Lei
n 1.533/51 - cuja constitucionalidade foi reafirmada pelo Supremo Tribunal
Federal (grifo meu) (RTJ 142/161 - RTJ 145/186 - RTJ 156/506) -, extingue-se, de
306
aquele ato que se renova no tempo, como, por exemplo, a omisso em promover o militar. A cada vez que o militar no
constar na lista de acesso, iniciar-se- o prazo de 120 (cento e vinte) dias para impetrar mandado de segurana contra a
autoridade militar competente.

206

pleno direito, a prerrogativa de impetrar mandado de segurana. MANDADO DE
SEGURANA E TERMO INICIAL DO PRAZO DE SUA IMPETRAO. - O termo
inicial do prazo decadencial de 120 dias comea a fluir, para efeito de impetrao
do mandado de segurana, a partir da data em que o ato do Poder Pblico,
formalmente divulgado no Dirio Oficial, revela-se apto a gerar efeitos lesivos na
esfera jurdica do interessado. Precedentes. A CONSUMAO DO PRAZO
DECADENCIAL - QUE S ATINGE O DIREITO DE IMPETRAR O WRIT - NO
GERA A PERDA DO DIREITO MATERIAL AFETADO PELO ATO ABUSIVO DO
PODER PBLICO. - O ato estatal eivado de ilegalidade ou de abuso de poder
no se convalida e nem adquire consistncia jurdica, pelo simples decurso, in
albis, do prazo decadencial a que se refere o art. 18 da Lei n 1.533/51. Desse
modo, a extino do direito de impetrar mandado de segurana, resultante da
consumao do prazo decadencial, embora impea a utilizao processual desse
instrumento constitucional, no importa em correspondente perda do direito
material, ameaado ou violado, de que seja titular a parte interessada, que sempre
poder - respeitados os demais prazos estipulados em lei - questionar, em juzo,
a validade jurdica dos atos emanados do Poder Pblico que lhe sejam lesivos.
Precedente: RTJ 145/186-194. (STF - MS n 23795 AgR, Relator(a): Min. CELSO
DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 09/11/2000, DJ 02-03-2001 PP-00003
EMENT VOL-02021-01 PP-00078)
Duas so as espcies de mandado de segurana: preventivo e repressivo, sendo que o

primeiro, obviamente, no est vinculado ao prazo decadencial, haja vista que ainda no foi efetivado
o ato ilegal ou praticado com abuso de poder.
9.4.1. MANDADO DE SEGURANA PREVENTIVO
A espcie preventiva do writ ter cabimento quando houver uma justa ameaa ou receio de
que um ato possa atingir um direito lquido e certo do jurisdicionado. No se faz necessria a
existncia de ato concreto, mas to-somente o fundado receio de violao a direito lquido e certo,
conforme j decidido pelo TRF1:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA PREVENTIVO. INEXISTNCIA DE ATO
COATOR. PRESENA DE AMEAA, EM POTENCIAL, DE COAO. TEMOR
FUNDADO E CONCRETO. JUSTO RECEIO CARACTERIZADO. 1. A tutela
objeto do mandado de segurana pode se referir a um dano efetivo ou potencial.
2. Revestindo-se o justo receio a que alude o artigo 1 da Lei 1.533/51 aos
atributos da objetividade e atualidade cabvel o writ. 3. Apelao provida.
(TRF1 AMS n 9301096544/AM Rel. Juza Convocada Selene Maria de
Almeida, j. 16.10.98, DJ de 26.11.1998, pg. 131)
Porm, obviamente, faz-se necessria a demonstrao da prova pr-constituda da ameaa
ilegal ou com abuso de poder. Assim, caber ao impetrante demonstrar, documentalmente, a prova
cabal do receio da iminente efetivao de um ato comissivo ou da omisso de um ato por parte da
autoridade coatora.
O writ preventivo poder ser utilizado para impedir, por exemplo, transferncias (movimentaes)
ilegais ou com abuso de poder.
207

9.4.2. MANDADO DE SEGURANA REPRESSIVO
Em relao ao writ repressivo, tem-se que seu mbito de aplicabilidade amplo, podendo ser
utilizado em qualquer ato concreto comissivo considerado ilegal ou praticado com abuso de poder,
assim como o ato omissivo de qualquer autoridade competente.
Em 2003, um militar teve sua residncia invadida e todo o seu fardamento furtado (sinistro) e
requereu administrativamente o auxlio-fardamento (art. 2, inciso I, letra d c/c art. 3, inciso XII)
previsto no anexo IV, tabela II, letra l da Medida Provisria n 2.215-10/01. O militar teria direito
indenizao no valor referente a 1 (um) soldo e meio, ento vejamos:
TABELA II AUXLIO-FARDAMENTO
SITUAES
VALOR REPRESENTATIVO
O Aspirante, o Cadete, o aluno do Colgio

Naval ou das Escolas Preparatrias de
Cadetes, o Aluno Gratuito ou rfo do
Colgio Militar e as praas de graduao
inferior a Terceiro-Sargento.
FUNDAMENTO
Recebem, por conta da Unio,

uniformes, roupa branca e roupa
de cama, de acordo com as
tabelas de distribuio
estabelecidas pelos respectivos
Comandos de Fora.
O militar, declarado Guarda-Marinha ou

b Aspirante a Oficial da Ativa, ou promovido a
Terceiro Sargento.
Os nomeados Oficiais ou Sargentos, ou

matriculados em escolas de formao
mediante habilitao em concurso e os
nomeados Capeles Militares.
O Oficial promovido ao primeiro posto de

Oficial General.
Os Guardas-Marinha e Aspirantes a Oficial,

oriundos dos rgos de Formao de Oficiais
da Reserva, convocados para a prestao do
Servio Militar.
Os mdicos, farmacuticos, dentistas e

veterinrios, quando convocados para o
Servio Militar Inicial.
Um soldo e meio.
Art. 2 e art. 3, inciso

XII.
Um soldo.
g
O Oficial, Suboficial ou Subtenente e

Sargento ao ser promovido.
A cada trs anos quando permanecer no

mesmo posto ou graduao.
O militar reincludo, convocado ou designado

para o servio ativo.
O militar que retornar ativa por convocao,

designao ou reincluso, desde que h mais
de seis meses de inatividade.
O militar que perder o uniforme em sinistro ou

em caso de calamidade.
Um soldo e meio.

208
Todavia, a Aeronutica depois de concluir a sindicncia, negou o direito ao auxlio, embora

previsto expressamente em norma legal. Este ato ilegal foi questionado via mandado de segurana,
haja vista que havia prova pr-constituda suficiente: boletim de ocorrncia policial, autos da sindicncia
e a prova do indeferimento do pedido pela administrao307, alm da existncia de lei que previa o
pagamento da ajuda de custo. Foi concedida a segurana em desfavor do Comandante da BANT
(processo n 2003.84.00.014708-7 1 Vara da Justia Federal do Rio Grande do Norte):
Diante do exposto, julgo procedente o pedido formulado inicial para assegurar,
em favor do impetrante, o pagamento do Auxlio-fardamento correspondente
a um soldo e meio, conforme previso contida na MP n. 2.215/01 e Decreto
n. 4.307/02 (grifo meu). Sem condenao em honorrios, devendo, porm, haver
ressarcimento das custas antecipadas pela parte impetrante.
Vejamos a seguinte deciso do STJ, que trata do uso do writ contra ato omissivo de autoridade
pblica que no promoveu um militar:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. BOMBEIRO
MILITAR. PROMOO AO POSTO DE SEGUNDO-SARGENTO. OMISSO
DA AUTORIDADE IMPETRADA. RELAO DE TRATO SUCESSIVO.
DECADNCIA. NO-CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Em se tratando de ato omissivo, no caso, consistente em no efetivar a
promoo do recorrido ao posto de Segundo-sargento do Corpo de Bombeiros
do Estado do Amazonas conforme a lei estadual, a relao de trato sucessivo,
que se renova continuamente enquanto no negado o direito, razo pela qual
no h decadncia do direito de impetrar mandado de segurana. Inteligncia
da Smula 85/STJ. 2. Recurso especial conhecido e improvido. (STJ - REsp n
997.698/AM, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado
em 11/12/2008, DJe 02/02/2009)
Do exposto, qualquer ato ilegal ou praticado com abuso de poder possvel de ser corrigido
pela via do mandado de segurana repressivo.
9.5. MANDADO DE SEGURANA COLETIVO
Antes da CF/88, no existia o mandado de segurana coletivo e, sem dvidas, foi um grande
avano constitucional, possibilitando que, observados os requisitos dispostos nas letras a e b do
inciso LXX do art. 5, os partidos polticos, sindicatos, entidades ou associaes de classe amparem
seus membros:
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:
a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda
e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus
membros ou associados;
307
Ressalte-se que no obrigatrio o esgotamento da esfera administrativa.
209
Em virtude da proibio de sindicalizao308 pelos militares, dissertarei, apenas, sobre as

associaes de classe que, ressalte-se, j so muitas pelo Pas. Merece, sem sombra de dvidas,
destaque a APEB309 (Associao de Praas do Exrcito Brasileiro) pelos excelentes servios
disponibilizados aos militares do Exrcito.
O captulo 14 destinado ao estudo das associaes de classe compostas por militares,
onde fao uma breve dissertao sobre o tema e, inclusive, dando orientaes prticas sobre como
montar uma associao.
Os pressupostos bsicos necessrios admissibilidade da inicial do writ coletivo so os
mesmos do writ individual: direito lquido e certo e prova pr-constituda.
Neste tpico, irei discorrei sobre a letra b acima transcrita e, ainda, tecerei breves comentrios
sobre as aes coletivas e a ao direta de inconstitucionalidade.
No writ coletivo310 no necessria prvia autorizao e nem o fornecimento de relao nominal
dos associados, bastando, conforme j decidido pelo STJ, o seguinte:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO MANDADO DE
SEGURANA IRREGULARIDADE DA REPRESENTAO JUDICIAL
INEXISTNCIA ASSOCIAO LEGALMENTE CONSTITUDA E EM
FUNCIONAMENTO H MAIS DE UM ANO SUBSTITUTA PROCESSUAL
DESNECESSIDADE DE AUTORIZAO OU RELAO NOMINAL DOS
SUBSTITUDOS PRECEDENTES DO STJ E DO STF. 1. As associaes de
classe tm legitimidade ativa para impetrar mandado de segurana em benefcio
de seus associados, como substitutas processuais, independentemente de
autorizao expressa dos substitudos, bastando estar legalmente constitudo
e em funcionamento h, pelo menos, um ano. Precedentes desta Corte
(grifos meus). 2. Ainda que no conste de seu estatuto social, de forma expressa,
que a associao tem como finalidade representar seus scios perante os
poderes constitudos e propugnar por seus direitos e reivindicaes, como de
praxe, no se pode restringir a autorizao constitucional nem alargar os requisitos
contidos na Lei Maior, se esta no o fez. 3. Inaplicabilidade do Princpio da
Causa Madura hiptese dos autos, que demanda apurado estudo de prova
pr-constituda juntada na inicial. Recurso ordinrio conhecido e provido para
cassar o v. acrdo recorrido ao declarar a legitimidade da impetrante,
determinando o retorno dos autos ao Tribunal a quo, para exame do mrito da
impetrao. (STJ - RMS n 22.230/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 27/03/2007, DJ 12/04/2007, pg. 258)
Observemos a seguinte deciso do STF:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANA COLETIVO.
SUBSTITUIO PROCESSUAL. AUTORIZAO EXPRESSA: DESNECESSIDADE.
308
O inciso IV do 3 do art. 142 da CF/88 prev o seguinte: ao militar so proibidas a sindicalizao e a greve..
A Unio Federal (Comando do Exrcito) tentou, e ainda est tentando, inclusive, fechar as portas desta associao, porm,
o Judicirio, felizmente, fez cumprir a CF/88, negando tal pedido em sede de antecipao de tutela. Como costumo dizer: eles
no gostam muito da Democracia e tambm no gostaram quando a CF/88 permitiu aos militares exercerem direitos antes
negados pela Ditadura Militar. Alguns preferem chamar de Revoluo de 64, como nos Colgios Militares, e em especial, na
ESAEX (Escola Superior do Exrcito), porm sabemos que foi, na verdade, um GOLPE MILITAR e no uma Revoluo.
310
O ajuizamento de mandado de segurana coletivo por entidade de classe no impede o exerccio do direito subjetivo de
postular, por via de writ individual, o resguardo de direito lquido e certo, lesado ou ameaado de leso por ato de autoridade,
no ocorrendo, na hiptese, os efeitos da litispendncia (ajuizar ao idntica outra proposta anteriormente).
309

210

OBJETO A SER PROTEGIDO PELA SEGURANA COLETIVA. C.F., art. 5, LXX,
b. MANDADO DE SEGURANA CONTRA LEI EM TESE: NO CABIMENTO.
Smula 266-STF. I. - A legitimao das organizaes sindicais, entidades
de classe ou associaes, para a segurana coletiva, extraordinria,
ocorrendo, em tal caso, substituio processual. CF, art. 5, LXX. II. - No
se exige, tratando-se de segurana coletiva, a autorizao expressa
aludida no inc. XXI do art. 5, CF, que contempla hiptese de
representao. III. - O objeto do mandado de segurana coletivo ser um
direito dos associados, independentemente de guardar vnculo com os
fins prprios da entidade impetrante do writ, exigindo-se, entretanto, que
o direito esteja compreendido nas atividades exercidas pelos associados,
mas no se exigindo que o direito seja peculiar, prprio, da classe (grifo
meu). IV. - No cabe mandado de segurana, individual ou coletivo, contra lei em
tese (Smula 266-STF), dado que a lei e, de resto, qualquer ato normativo, em
sentido material, ostenta caractersticas de generalidade, impessoalidade e
abstrao, no tendo, portanto, operatividade imediata, necessitando, para a sua
individualizao, da expedio de ato administrativo. V. - Mandado de Segurana
no conhecido. (STF MS n 22132, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO,
Tribunal Pleno, julgado em 21/08/1996, DJ 18-11-1996 PP-39848 EMENT VOL01846-01 PP-00185 RTJ VOL-00166-01 PP-00166)
H 02 (duas) Smulas do STF sobre este assunto, ento vejamos:
SMULA n 629
A impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade de classe em
favor dos associados independe da autorizao destes.
SMULA n 630
A entidade de classe tem legitimao para o mandado de segurana ainda
quando a pretenso veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva
categoria.
Eis um exemplo de writ coletivo impetrado pela Associao dos Ex-Combatentes do Brasil:
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE
SEGURANA COLETIVO. ASSISTNCIA MDICO-HOSPITALAR GRATUITA
NAS ORGANIZAES MILITARES DE SADE PARA OS MEMBROS DA
ASSOCIAO DOS EX-COMBATENTES DO BRASIL. CONCESSO DA
SEGURANA APENAS PARA AQUELES QUE TIVERAM ESSA CONDIO
EXPRESSAMENTE RECONHECIDA PELA CORPORAO MILITAR A QUE
PERTENCIAM OU POR DECISO JUDICIAL DEFINITIVA. ART. 53, INCISO IV,
DO A.D.C.T/88. 1) A Associao dos ex-combatentes do Brasil impetrou
mandado de segurana coletivo contra ato do Diretor do Hospital Central
do Exrcito, objetivando assegurar aos seus membros o reconhecimento
do direito lquido e certo ao benefcio da assistncia mdico-hospitalar
gratuita (grifo meu), previsto no inciso IV do art 53 do ADCT/88. 2) A norma
constitucional insculpida no art. 53, IV, do ADCT/88 tem aplicabilidade imediata,
sendo resultante da vontade do constituinte de retribuir os relevantes servios
prestados pelos ex-combatentes durante a Segunda Guerra Mundial. Embora o
211
referido dispositivo no mencione expressamente que a assistncia mdica,

hospitalar e educacional gratuita se dar nas instituies militares, a interpretao
sistemtica do art. 53 do ADCT conduz inevitvel concluso de que a inteno
do constituinte foi a de garantir ao ex-combatente o mesmo tratamento
dispensado aos integrantes das Foras Armadas. Se assim no fosse, restaria
incua a disposio constante do inciso IV, pois a assistncia mdica e hospitalar
prestada pelo SUS j prevista no art. 196 da Constituio Federal como direito
de todos. 3) Muitos associados da impetrante ajuizaram aes individuais para
o reconhecimento do direito aos benefcios previstos no art. 53 do ADCT/88,
mas nem todos tiveram a pretenso satisfeita, pois, embora em muitos casos
tenham servido s Foras Armadas durante o perodo do Segundo Conflito
Mundial, no chegaram a preencher os requisitos legais para serem considerados
ex-combatentes para os efeitos do art. 53 do ADCT/88, pois no comprovaram
a efetiva participao em operaes blicas durante a Segunda Guerra Mundial,
seja no combate em solo italiano ou, pelo menos, no patrulhamento do litoral
brasileiro. 4) A sentena deve ser parcialmente reformada, de modo que a
segurana seja concedida, em parte, apenas para assegurar a assistncia
mdico-hospitalar gratuita nas organizaes militares de sade aos excombatentes que tenham essa condio expressamente reconhecida pela
Corporao Militar a que pertenciam ou por deciso judicial definitiva. Os demais
associados e os que no so dependentes do ex-combatente no tm direito.
5)Remessa necessria e apelaes parcialmente providas. (TRF2 AMS n
45.003/RJ 5 Turma Especializada, Rel. Des. Federal Antnio Cruz Netto, j.
30.07.08, DJ de 08.08.2008, pg. 378)
Caso no seja possvel ou oportuna a impetrao do writ coletivo, a associao poder
ajuizar, por exemplo, uma ao ordinria coletiva, nos termos do inciso XXI do art. 5 da CF/88.
Desde o advento da CF/88, muito se questionou sobre a necessidade ou no das associaes
somente terem legitimidade para o ajuizamento de aes coletivas, quando expressamente
autorizadas por seus associados, porm, atualmente, o STJ tem jurisprudncia pacificada sobre
tal controvrsia, ento vejamos:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
LEGITIMIDADE ATIVA. VCIO SANVEL NA INSTNCIA ORDINRIA.
VIOLAO DO ART. 284 DO CPC. OCORRNCIA. 1. Este Superior Tribunal
de Justia firmou entendimento no sentido de que no h necessidade
de autorizao expressa ou relao nominal dos associados para que a
associao ou sindicato atue em seus nomes, seja para propor aes
ordinrias ou coletivas, porquanto est-se diante da chamada substituio
processual (grifo meu). 2. Entretanto, este no o cerne do presente caso.
Trata-se, sim, de violao ao art. 284 do CPC que prev a possibilidade de o
juiz, em observncia ao princpio da instrumentalidade do processo, determinar
a regularizao na representao processual, tendo em vista tratar-se de vcio
sanvel nas instncias ordinrias, o que se mostra plenamente possvel.
Precedentes. 3. Agravo improvido. (STJ - AgRg no Ag n 801.822/DF, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 09/
12/2008, DJe 19/12/2008)

212
Em outra deciso, o STJ considerou inconstitucional o art. 2-A da Lei n 9.494/97 na parte
que exige a juntada inicial da ata da assemblia e da relao nominal dos associados e, inclusive,
com seus respectivos endereos, ento vejamos:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ESPECIAL. AO COLETIVA. ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA.
INDEFERIMENTO PELO JUZO DE PRIMEIRO GRAU. AGRAVO DE
INSTRUMENTO. ATA DA ASSEMBLIA DA ENTIDADE ASSOCIATIVA QUE A
AUTORIZOU. JUNTADA. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES DO STJ.
RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Nas aes coletivas
propostas contra a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e suas
autarquias e fundaes, a petio inicial dever obrigatoriamente estar instruda
com a ata da assemblia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada
da relao nominal os seus associados e indicao dos respectivos endereos
(art. 2-A da Lei 9.494/97). 2. Tratando-se de agravo de instrumento interposto
contra deciso monocrtica proferida em sede de ao coletiva, dispensada a
juntada das peas obrigatrias previstas no art. 2-A da Lei 9.494/97. Precedentes
do STJ. 3. Os sindicatos e associaes tm legitimidade para, na condio
de substitutos processuais, ajuizarem aes na defesa do interesse de
seus associados, independentemente de autorizao expressa destes,
tendo em vista que a Lei 9.494/97, ao fixar requisitos ao ajuizamento de
demandas coletivas, no poderia se sobrepor norma estabelecida nos
incisos LXX do art. 5 e III do art. 8 da Constituio Federal. Precedentes
da Primeira e Quinta Turmas do STJ (grifo meu). 4. Recurso especial
conhecido e provido. (STJ - REsp n 866.350/AL, Rel. Ministro ARNALDO
ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2008, DJe 01/09/2008)
As associaes de classe de mbito nacional detm competncia para ajuizar Ao Direta de
Inconstitucionalidade (Adin)311, conforme previso contida no inciso IX do caput do art. 103 da CF/88:
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao
declaratria de constitucionalidade:
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal;
V o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional;
IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional (grifo
meu).
311
Este um grande poder conferido s associaes de mbito nacional. Caso uma dessas seja composta por militares, por exemplo,
poder questionar no STF, mediante ADin (ao direta de inconstitucionalidade), uma norma jurdica inconstitucional que fere
direitos dos militares. Talvez, muitas associaes no tenham noo do grande poder que ter legitimidade para ajuizar uma ADin.
213
Cabe associao de classe comprovar na ADin que detm carter nacional e que existe
pertinncia temtica312 da norma legal questionada com as finalidades da entidade, sob pena de
indeferimento da inicial.
O STF considera que uma associao ser considerada de abrangncia nacional quando
exercer atividades em pelo menos 9 (nove) Estados da Federao, ento vejamos:
EMENTA: - Ao direta de inconstitucionalidade. 2. Lei federal n 8.663, de 14 de
junho de 1993, que revogou o Decreto-Lei n 869, de 12.12.1969, que estabelecia
a incluso da Educao Moral e Cvica como disciplina obrigatria nas escolas
do Pas. 3. Inexiste prova da existncia e funcionamento em outros Estados da
entidade requerente. Exigncia de organizao da entidade em, no mnimo,
nove Estados da Federao, conforme jurisprudncia desta Corte (grifo
meu). ADINs ns 386 e 79. 4. Ao direta de inconstitucionalidade no conhecida,
por falta de legitimidade ativa da autora, prejudicado o pedido cautelar. (STF
ADI n 912, Relator(a): Min. NRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 04/
08/1993, DJ 21-09-2001 PP-00041 EMENT VOL-02044-01 PP-00022)
A falta do pressuposto conhecido como pertinncia temtica na ADin induz no no
conhecimento da mesma, conforme j pacificado no STF:
EMENTA: Ao direta de inconstitucionalidade. Confederao Nacional das
Profisses Liberais - CNPL. Falta de legitimidade ativa. - Na ADI 1.792, a mesma
Confederao Nacional das Profisses Liberais - CNPL no teve reconhecida
sua legitimidade para prop-la por falta de pertinncia temtica entre a
matria disciplinada nos dispositivos ento impugnados e os objetivos
institucionais especficos dela (grifo meu), por se ter entendido que os notrios
e registradores no podem enquadrar-se no conceito de profissionais liberais. Sendo a pertinncia temtica requisito implcito da legitimao, entre outros,
das Confederaes e entidades de classe, e requisito que no decorreu de
disposio legal, mas da interpretao que esta Corte fez diretamente do texto
constitucional, esse requisito persiste no obstante ter sido vetado o pargrafo
nico do artigo 2 da Lei 9.868, de 10.11.99. de aplicar-se, portanto, no caso,
o precedente acima referido. Ao direta de inconstitucionalidade no conhecida.
(STF ADI n 2482, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado
em 02/10/2002, DJ 25-04-2003 PP-00032 EMENT VOL-02107-01 PP-00168)
O art. 2 da Lei n 8.437/92313 faz uma ressalva sobre a concesso de liminar no mandado
de segurana coletivo, ento vejamos o referido dispositivo:
Art. 2 No mandado de segurana coletivo e na ao civil pblica, a liminar ser
concedida, quando cabvel, aps a audincia do representante judicial da pessoa
jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de setenta e duas
horas.
Do exposto, tem-se que o mandado de segurana coletivo, assim, como as aes coletivas
e a Adin so instrumentos jurdicos interessantes disposio das associaes de classe.
312
Ou seja, resumindo, a associao de mbito nacional somente poder questionar, via ADin, normas que possam ter algum
relacionamento com os fins sociais previstos no seu Estatuto. Um exemplo: se uma associao no visar dentre seus fins a
preservao do meio ambiente, em regra, no poder questionar a constitucionalidade de uma lei relacionada ao meio ambiente.
313
Dispe sobre a concesso de medidas cautelares contra atos do Poder Pblico e d outras providncias.

214
9.6.

LEGITIMIDADE ATIVA: IMPETRANTE
No mandado de segurana usa-se o termo impetrante para a designao do autor desta ao

constitucional, ou seja, o interessado na proteo do direito lquido e certo.
Os legitimados no writ podero ser pessoas fsicas ou jurdicas, assim como outras, conforme
lio de Alexandre de Moraes314:
Tanto pode ser pessoa fsica como jurdica, nacional ou estrangeira, domiciliada
ou no em nosso Pas, alm das universalidades reconhecidas por lei (esplio,
massa falida, por exemplo) e tambm os rgos pblicos despersonalizados,
mas dotados de capacidade processual (chefia do Poder Executivo, Mesas do
Congresso, Senado, Cmara, Assemblias, Ministrio Pblico, por exemplo). O
que se exige que o impetrante tenha o direito invocado, e que este direito
esteja sob a jurisdio da Justia brasileira.
Logo, tem-se que tanto o militar quanto associao de classe, por exemplos, so partes
legtimas a impetrar a segurana.
9.7.
LEGITIMIDADE PASSIVA: IMPETRADO
No houve muito que se dizer sobre a legitimidade ativa, pois no h dificuldade sobre o tema.
Diferentemente ocorrer em relao ao estudo da legitimidade passiva, pois se deve ter muita cautela
ao designar a autoridade coatora. No raro, vrios mandados de segurana so extintos sem resoluo
do mrito devido ao fato de que foi erroneamente apontado o legitimado passivo (autoridade coatora).
Vejamos algumas decises judiciais sobre ilegitimidade passiva da autoridade coatora militar:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. PROMOO AO POSTO DE CAPITO:
ATO DO COMANDANTE DA FORA. Lei Complementar 97, de 1999, arts. 4,
9 e 19. Lei 7.831, de 1989, art. 9. Lei 5.821, de 1972, art. 19, a e b. Decreto
3.466, de 2000, Anexo I, art. 2. I. - Promoo para os postos de oficial
intermedirio e de oficial subalterno: o ato da competncia do Comandante
da Fora e no do Ministro de Estado da Defesa (grifo meu). II. - Recurso
no provido. (STF RMS n 24127, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO,
Segunda Turma, julgado em 02/04/2002, DJ 26-04-2002 PP-00090 EMENT VOL02066-01 PP-00138)
EMENTA: Mandado de segurana impetrado por oficial militar contra ato
omissivo do Presidente da Repblica, que no teria se manifestado acerca de
requerimento enviado pelo impetrante, solicitando, com fundamento DecretoLei n 90.608/84, anulao de punio disciplinar. 2. No configurao de
qualquer ao ou omisso do Presidente da Repblica, que, na espcie,
se limitou a encaminhar o requerimento ao Ministro do Exrcito,
autoridade que detinha a prerrogativa de cancelar a punio disciplinar
imposta ao impetrante. 3. Ilegitimidade passiva (grifo meu). 4. Mandado
de segurana no conhecido. (STF - MS n 24352, Relator(a): Min. GILMAR
314
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas: So Paulo, 1996. 11 ed. pg. 166./167.
215
MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 02/08/2004, DJ 03-09-2004 PP-00009

EMENT VOL-02162-01 PP-00070 LEXSTF v. 27, n. 313, 2005, pg. 171-175)
EMENTA: RECURSO ORDINRIO - PRAZO - MANDADO DE SEGURANA SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O silncio da legislao sobre o prazo
referente ao recurso ordinrio contra decises denegatrias de segurana, ou a
estas equivalentes, como e o caso da que tenha implicado a extino do processo
sem julgamento do mrito - mandado de segurana n. 21.112-1/PR, (AGRAG)
relatado pelo Ministro Celso de Mello perante o Plenrio, cujo acrdo foi
publicado no Dirio da justia de 29 de junho de 1990, a pagina 6.220 - e
conducente a aplicao analgica do artigo 33 da Lei n. 8.038/90. A oportunidade
do citado recurso submete-se a dilao de quinze dias. LEGITIMIDADE MANDADO DE SEGURANA - AUTORIDADE COATORA - MINISTRO DE
ESTADO. O mandado de segurana h de estar dirigido contra a
autoridade responsvel pela prtica do ato (grifo meu). Tratando-se de
penso de militar do Exrcito, cumpre ao Diretor de Finanas formalizar o
respectivo reconhecimento. A autoridade maior do Ministro de Estado no atrai
a qualificao de autoridade coatora - artigo 34 da Lei n. 3.765/60 combinado
com os artigos 21, alneas a, b e c, 54 e 77 do Decreto n. 49.096, de 10 de
outubro de 1960. (STF - RMS n 22397, Relator(a): Min. MARCO AURLIO,
SEGUNDA TURMA, julgado em 11/03/1996, DJ 03-05-1996 PP-13904 EMENT
VOL-01826-01 PP-00084)
Como se pode perceber pela leitura das decises do STF acima, deve-se ter muito cuidado
ao designar a autoridade coatora no writ mandamental, pois tal erro pode prejudicar toda a ao. s
vezes, fica um pouco complicado, principalmente na esfera militar, saber quem detm legitimidade
passiva para figurar como impetrado.
O STJ j decidiu que se o impetrante designar erroneamente a autoridade coatora, caber ao
magistrado intimar o impetrante para emendar a inicial, a fim de indicar corretamente a autoridade
coatora, conforme a seguinte deciso:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. SUPOSTA
ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. SECRETRIO DE ESTADO DA
FAZENDA. SERVIDOR PBLICO ESTADUAL QUE IMPLEMENTOU OS
REQUISITOS PARA APOSENTADORIA, MAS OPTOU PELA PERMANNCIA
NO SERVIO PBLICO. DESCONTOS REFERENTES S CONTRIBUIES
PREVIDENCIRIAS DE 9% (LEI ESTADUAL 7.672/82) E 2% (LEI ESTADUAL
10.588/95). AUTORIDADE QUE DEFENDEU O MRITO DO ATO IMPUGNADO.
LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. TEORIA DA ENCAMPAO.
APLICAO. ISENO DA CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. INTELIGNCIA
DOS ARTS. 3 E 8, DA EMENDA CONSTITUCIONAL 20/98, E DO ART. 40, DA
CONSTITUIO FEDERAL. 1. A essncia constitucional do Mandado de
Segurana, como singular garantia, admite que o juiz, nas hipteses de indicao
errnea da autoridade impetrada, permita sua correo atravs de emenda
inicial ou, se no restar configurado erro grosseiro, proceder a pequenas
correes de ofcio, a fim de que o writ cumpra efetivamente seu escopo maior.
2. No viola os artigos 1 e 6 da Lei n. 1.533/51 a deciso que, reconhecendo
a incompetncia do tribunal, em razo da errnea indicao da autoridade
coatora, determina a remessa dos autos ao juzo competente, ao invs de

216

proclamar o impetrante carecedor da ao mandamental. (REsp 34317/PR).
3. Destarte, considerando a finalidade precpua do mandado de
segurana que a proteo de direito lquido e certo, que se mostre
configurado de plano, bem como da garantia individual perante o Estado,
sua finalidade assume vital importncia, o que significa dizer que as
questes de forma no devem, em princpio, inviabilizar a questo de
fundo gravitante sobre ato abusivo da autoridade. Conseqentemente,
o Juiz, ao deparar-se, em sede de mandado de segurana, com a errnea
indicao da autoridade coatora, deve determinar a emenda da inicial
ou, na hiptese de erro escusvel, corrigi-lo de ofcio, e no extinguir o
processo sem julgamento do mrito (grifo meu). 4. A errnea indicao da
autoridade coatora no implica ilegitimidade ad causam passiva se aquela
pertence mesma pessoa jurdica de direito pblico; porquanto, nesse caso
no se altera a polarizao processual, o que preserva a condio da ao. 5.
Deveras, a estrutura complexa dos rgos administrativos, como si ocorrer
com os fazendrios, pode gerar dificuldade, por parte do administrado, na
identificao da autoridade coatora, revelando, a priori, aparncia de propositura
correta. 6. Aplica-se a teoria da encampao quando a autoridade apontada
como coatora, ao prestar suas informaes, no se limita a alegar sua
ilegitimidade, mas defende o mrito do ato impugnado, requerendo a denegao
da segurana, assumindo a legitimatio ad causam passiva... (STJ - RMS n
19.324/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2006,
DJ 03/04/2006, pg. 225)
Observemos o art. 284 do Cdigo de Processo Civil que trata da emenda inicial:
Art. 284. Verificando o juiz que a petio inicial no preenche os requisitos
exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes
de dificultar o julgamento de mrito, determinar que o autor a emende, ou a
complete, no prazo de 10 (dez) dias.
Pargrafo nico. Se o autor no cumprir a diligncia, o juiz indeferir a
petio inicial.
H algumas diretrizes que podero identificar a autoridade coatora: a) o impetrado aquele

que praticou o ato, conforme deciso acima do STF, ou quele que ordenou a execuo ou inexecuo
(omisso) do ato e b) o legitimado passivo aquele que suportar os efeitos jurdicos do ato ilegal
e que detm autoridade para corrigir esta ilegalidade.
Vejamos a seguinte deciso do STJ, que bem esclarece quem a autoridade coatora no
mandado de segurana:
EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA.
PROCESSO CIVIL AUTORIDADE COATORA. LEGITIMIDADE PASSIVA.
ENCAMPAO DO ATO IMPUGNADO. 1. Autoridade coatora aquela que
pratica ou ordena, concreta e especificamente, a execuo ou inexecuo
do ato impugnado e responde pelas suas conseqncias administrativas
(grifo meu). 2. Possui legitimidade passiva ad causam a autoridade que, ao prestar
informaes, defende o ato impugnado, encampando-o. 3. Recurso provido. (STJ
- RMS n 15.262/TO, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA,
julgado em 25/11/2003, DJ 02/02/2004, pg. 365)
217
Porm, importante esclarecer que o mero executor da ordem ilegal, se no possuir poderes
funcionais para corrigir ou deixar de praticar o ato, no considerado autoridade coatora no writ,
conforme j decido pelo TRF5:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. MANDADO DE SEGURANA. REVISO
DE PROVENTOS. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD
CAUSAM. EXTINO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MRITO. 1.
Deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva ad causam da autoridade apontada
como coatora, pois a autoridade indicada no plo passivo da ao
mandamental no foi quem efetivamente ordenou o ato supostamente
ilegal, mas sim mero executor da ordem, no detendo poderes para revisar,
desfazer ou deixar de cumprir o ato ora atacado (grifo meu). 2. Apelao a
que se nega provimento. (TRF5 AMS n 100.433/PB Rel. Des. Federal Amanda
Lucena (substituta), j. 21.10.08, DJ de 11.11.2008, pg. 220)
A autoridade pblica em funo delegada tambm poder ser legitimada a figurar no writ
constitucional, conforme orientao do STF:
SMULA n 510
Praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada, contra
ela cabe o mandado de segurana ou medida judicial.
Assim, o interessado dever verificar qual autoridade pblica foi a responsvel pelo ato ilegal
ou com abuso de poder, a fim de que no haja problemas com o writ.
A importncia, tambm, de saber quem a autoridade coatora devido ao fato de que
competncia do Poder Judicirio para processar e julgar o mandado de segurana depender da sua
posio funcional na Administrao Pblica. Por exemplo: os mandados de segurana em desfavor
dos Comandantes das Foras Armadas sero processados e julgados pelo STJ, nos termos do art.
105, inciso II, da CF/88; j o writ contra ato ou omisso de Comandantes de Base Area e COMAR
(Comando Areo Regional), a competncia ser do Juiz Federal, nos termos do art. 109, inciso VIII,
da CF/88.
Ocorre, entretanto, que, s vezes, a autoridade coatora erroneamente designada na inicial,
mas devido peculiaridade da estrutura administrativa, acaba por prestar as informaes, ou seja,
adentra no mrito315 do writ. Assim fazendo e dependendo do caso concreto, poder-se- aplicar a teoria
da encampao, conforme j decidido pelo STJ, ento vejamos:
SEGURANA. AUTORIDADE IMPETRADA. INDICAO DE LEGITIMAO DO
INFERIOR HIERRQUICO. ATAQUE AO ATO IMPUGNADO. ENCAMPAO DA
LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. PRECEDENTES. 1. Recurso ordinrio
em mandado de segurana oposto contra acrdo que extinguiu writ ante o
reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam da autoridade coatora. 2.
Pacificou-se de forma contundente nesta Corte Superior o entendimento
315
O correto seria que a errnea autoridade coatora alegasse, mediante preliminar, a sua ilegitimidade passiva nas informaes,
a fim de que fosse excluda da lide com a extino do processo sem resoluo do mrito.

218

de que se a autoridade, indicada como coatora, em suas informaes,
encampa o ato atacado na impetrao praticado por autoridade de
hierarquia inferior, a ela subordinado, e contesta o mrito da impetrao,
embora no o tenha praticado, passa a ter legitimidade para a causa,
com o conseqente deslocamento da competncia (grifo meu).
Inaplicabilidade do art. 267, VI, do CPC. 3. Precedentes das egrgias 1 e 3
Seo, e 1, 2, 5 e 6 Turmas desta Corte Superior. 4. Recurso provido. Baixa
dos autos ao egrgio Tribunal de origem para que prossiga no julgamento da
ao, com o exame das demais questes. (STJ ROMS n 20422/RN Primeira
Turma Rel. Min. Jos Delgado, j. 13.09.05, DJ de 10.10.2005, pg. 221)
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA - TERCEIRO SARGENTO DA
AERONUTICA - PROMOO - ILEGITIMIDADE PASSIVA AUTORIDADE
COATORA ALEGADA - TEORIA DA ENCAMPAO - DECADNCIA DO WRIT
NO CONFIGURADA - MRITO - AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO
- SEGURANA DENEGADA. 1. A despeito da preliminar de ilegitimidade
passiva argida, aplica-se a teoria da encampao, quando o Impetrado,
ao prestar as informaes, no s suscitou sua ilegitimidade passiva,
mas tambm contestou o mrito da ao, sanando-se eventual vcio
processual (grifo nosso). 2. Cento e vinte dias depois da data em que deveria
ter sido praticado o ato omissivo pela autoridade coatora, decai o direito de
impetrar mandado de segurana. Mandado de segurana tempestivo. Decadncia
no configurada. 3. No mrito, o Impetrante no desincumbiu de comprovar os
requisitos legais necessrios promoo, bem como a existncia de vagas,
nos termos dos arts. 15 e 24 Decreto n 881/93. 4. Segurana denegada. (STJ
- MS n 11.021/DF, Rel. Ministro PAULO MEDINA, TERCEIRA SEO, julgado
em 23/08/2006, DJ 25/09/2006, pg. 228)
Do exposto, tem-se que antes de finalizar a petio inicial do writ, deve-se investigar com
muito cuidado316 quem autoridade coatora na lide.
9.8. LITISCONSORTE PASSIVO NECESSRIO
O litisconsorte no processo do writ ser regulado pelo CPC, nos termos do art. 19 da Lei
n 1.533/51:
Art. 19 - Aplicam-se ao processo do mandado de segurana os artigos do
Cdigo de Processo Civil que regulam o litisconsrcio.
Restou consignado neste captulo que o writ constitucional dirigido contra ato ilegal ou com
abuso de poder de autoridade pblica, pertencente ou no exerccio delegado de cargo pblico. A
princpio, poder-se-ia vislumbrar sobre a necessidade de que o respectivo ente pblico detentor de
personalidade jurdica fosse considerado litisconsorte passivo necessrio, todavia, tal possibilidade
j foi descartada pela jurisprudncia majoritria do STJ:
316
No decorrer de minhas pesquisas jurisprudenciais sobre casos de ilegitimidade passiva, fiquei surpreso com tantas aes
julgadas extintas, em virtude da errnea indicao da autoridade coatora.
219
EMENTA: RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE

SEGURANA COLETIVO. MILITARES. VENCIMENTOS. CITAO DO
ESTADO. LITISCONSORTE. DESNECESSIDADE. LEGITIMIDADE DA
ASSOCIAO IMPETRANTE. SMULA 266/STF. NO INCIDNCIA. DECISO
ULTRA PETITA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. Segundo inmeros
precedentes desta Corte, No mandado de segurana, a pessoa jurdica
de direito pblico no considerada litisconsorte passiva necessria da
autoridade coatora, pois esta age na qualidade de substituta processual
daquela (grifo meu)... (RESP 94.243/PA, DJ 01.02.99, Rel. Min. Edson Vidigal).
A respectiva Associao tem legitimidade para impetrar ao mandamental
com vistas proteo de direito lquido e certo de seus associados. Precedentes.
No se trata de impetrao contra lei em tese, pretendendo, a impetrante, a
reposio salarial dos respectivos militares. No houve o prequestionamento
acerca da questo argida no especial sobre a deciso ser ultra petita. Recurso
desprovido. (STJ - REsp n 137884/TO, Rel. Ministro JOS ARNALDO DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2000, DJ 24/04/2000, pg. 66)
Dependendo do objetivo do writ, ser obrigatria a citao de todos os litisconsortes
necessrios. Mas o que litisconsorte necessrio? A resposta est discorrida no art. 47 do CPC:
Art. 47. H litisconsrcio necessrio, quando, por disposio de lei ou pela
natureza da relao jurdica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para
todas as partes; caso em que a eficcia da sentena depender da citao de
todos os litisconsortes no processo.
Pargrafo nico. O juiz ordenar ao autor que promova a citao de todos os
litisconsortes necessrios, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar
extinto o processo.
Vejamos uma deciso sobre um caso prtico de litisconsorte necessrio no mandado de
segurana relativo a concurso pblico317:
EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA.
CONCURSO PBLICO. LITISCONSRCIO PASSIVO NECESSRIO. AUSNCIA
DE DETERMINAO JUDICIAL PARA CITAO DO LITISCONSORTE.
ANULAO. ART. 47, CPC. I - Necessidade de que os candidatos nomeados
no certame em decorrncia da nova classificao sejam citados para
integrar a lide, posto que a eventual concesso da segurana implicar
necessariamente invaso da esfera jurdica destes. Litisconsrcio
necessrio (grifo meu). (Precedentes). II Tal aspecto decorre de imposio
legal (art. 47, CPC), cuja inobservncia conduz nulidade absoluta. Recurso
ordinrio parcialmente provido para, anulando-se o processo a partir das
informaes, determinar a intimao do impetrante a fim de que promova a
citao dos litisconsortes passivos necessrios. (STJ - RMS n 20.780/RJ,
317
Neste caso, h candidatos que so litisconsortes, em virtude de que uma sentena concessiva de mandado de segurana em
benefcio do impetrante poder prejudicar direitos destes candidatos. Logo, esses possveis prejudicados devem ser citados para
defenderem seus direitos, que no caso ser contestar nos autos o direito reivindicado pelo impetrante na inicial.

220

Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2007, DJ 17/
09/2007, pg. 307)
do impetrante o nus de requerer a citao de todos os litisconsortes passivos necessrios,

no podendo ser tal ato processual praticado de ofcio pelo magistrado.
9.9. COMPETNCIA DO PODER JUDICIRIO E LUGAR DE IMPETRAO
As competncias de alguns rgos318 do Poder Judicirio para processar e julgar um mandado
de segurana esto disciplinadas na CF/88319, ento vejamos:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituio, cabendo-lhe:
...
d) o habeas-corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alneas
anteriores; o mandado de segurana e o habeas-data contra atos do Presidente
da Repblica, das Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, do
Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da Repblica e do prprio
Supremo Tribunal Federal;
...
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:
...
b) os mandados de segurana e os habeas data contra ato de Ministro de
Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica ou do
prprio Tribunal;
...
Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:
...
c) os mandados de segurana e os habeas-data contra ato do prprio Tribunal
ou de juiz federal;
...
...
VIII - os mandados de segurana e os habeas-data contra ato de autoridade
federal excetuados os casos de competncia dos tribunais federais;
...
Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar:
...
318
No esquecer de ler os respectivos regimentos internos dos tribunais sobre os procedimentos do mandado de segurana.
A competncia dos rgos da Justia Eleitoral para processar e julgar mandado de segurana est disposta no Cdigo
Eleitoral. A Lei n 8.457/92 trata da competncia da Justia Militar da Unio. Nos Estados, a competncia para processar e
julgar mandados de segurana est disciplinada nas respectivas Constituies Estaduais ou leis esparsas.
319
221
IV os mandados de segurana, habeas corpus e habeas data, quando o ato

questionado envolver matria sujeita sua jurisdio;
...
Como dito no tpico 9.7 deste captulo, muito importante identificar corretamente a autoridade
coatora, pois assim, ser possvel fixar a competncia do rgo judicirio competente para processar
e julgar o mandado de segurana.
Caso a autoridade coatora320 no detenha foro privilegiado, como por exemplos, os
Comandantes das Foras Armadas e o Ministro da Defesa, a competncia, em se tratando de
autoridades militares federais, ser dos Juzes Federais, conforme disposio contida no inciso VIII
do art. 109 da CF/88.
E, tambm, como j mencionado anteriormente, o lugar da impetrao321 do writ dever ser,
obrigatoriamente, a sede da pessoa jurdica322 onde a autoridade coatora exerce suas atividades
funcionais, conforme entendimento dos TRFs:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO COMPETNCIA MANDADO DE
SEGURANA SEDE FUNCIONAL I - entendimento pacfico em nossos
Tribunais que o Juzo competente para processar e julgar o mandado
de segurana o do lugar da sede da autoridade reputada como coatora
(grifo meu). II A competncia do mandado de segurana se define pela categoria
da autoridade impetrada ou pela sua sede funcional. Em estando a autoridade
coatora sediada em Braslia-DF, l dever ser processado e julgado o feito. III
Agravo Interno prejudicado e Agravo de Instrumento improvido. (TRF2 AG n
165.087/RJ 7 Turma Especializada, Rel. Des.Federal Reis Friede, j. 25.06.08,
DJU de 02.07.2008, pg. 91).
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. COMPETNCIA. MANDADO DE
SEGURANA. AGNCIA NACIONAL DO PETRLEO, GS NATURAL E
BIOCOMBUSTVEIS - ANP. ART. 100, IV, A, CPC. 1. A competncia para
processar e julgar mandado de segurana fixa-se pela sede da autoridade
impetrada (grifo meu). 2. O foro competente para processar e julgar aes
ajuizadas em face da ANP o de sua sede ou do lugar onde mantm suas
delegacias ex vi do art. 100, IV, a, CPC. Remessa dos autos Seo Judiciria
do Rio de Janeiro - RJ. Precedentes.(TRF 1 REGIO AGA 200301000135966/
DF - QUINTA TURMA - Rel. Des. Fed. JOO BATISTA MOREIRA - j. 10.05.2004
p. 31.05.2004; TRF 2 REGIO - CC 3851 - Processo:199902010387861/RJ TERCEIRA TURMA - Rel.Juiz GUILHERME DIEFENTHAELER - j. 03/11/99 - p.
01/08/2000). 3. Agravo improvido. (TRF3 AI n 289.674 4 Turma, Rel. Juza
Salette Nascimento, j. 14.08.08, DJ de 04.11.2008).
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL. MANDADO DE
SEGURANA IMPETRADO CONTRAATO DO COMIT GETOR DO REFIS. JUZO
COMPETENTE. - A competncia para processar e julgar o mandado de
segurana fixada segundo a sede e categoria funcional da autoridade
320
A competncia para processar e julgar o writ definido com base na hierarquia funcional da autoridade coatora.
Conheo casos onde o mandado de segurana foi impetrado em lugar diferente do exerccio funcional da autoridade
coatora, tendo o Juiz Federal se considerado incompetente e remetido os autos ao magistrado competente.
322
A autoridade coatora um fragmento da pessoa jurdica de direito pblico.
321

222

indigitada como coatora (grifo meu). O Comit Gestor do REFIS tem sua sede
na Capital Federal. (TRF4 AG n 200204010166590/RS 1 Turma, Rel. Des.
Federal Luiz Carlos de Castro, j. 29.08.02, DJ de 02.10.2002, pg. 597)
Assim, tem-se que a fixao da competncia para processar e julgar o mandado de segurana
absoluta e de natureza funcional, sendo fixada em razo do lugar em que est sediada a
autoridade coatora.
9.10. LIMINAR EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANA
O art. 5 da Lei n 1.533/51 prev casos em que ser proibida a concesso de liminar em
sede do writ constitucional, ento vejamos:
Art. 5 No ser concedida a medida liminar de mandados de segurana
impetrados visando reclassificao ou equiparao de servidores pblicos, ou
concesso de aumento ou extenso de vantagens.
Pargrafo nico. Os mandados de segurana a que se refere este artigo sero
executados depois de transitada em julgado323 a respectiva sentena.
O art. 2 da Lei n 8.437/92 dispe o seguinte sobre a concesso de liminar no writ coletivo:
Art. 2 No mandado de segurana coletivo e na ao civil pblica, a liminar
ser concedida, quando cabvel, aps a audincia do representante judicial da
pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de setenta
e duas horas.
Para a concesso de liminar no mandado de segurana, alm, obviamente, da presena dos
pressupostos de admissibilidade, faz-se necessria a presena dos seguintes requisitos: fumus
boni iuris e periculum in mora.
No tpico 4.9.6 foi discorrido sobre a liminar no habeas corpus, onde foram estudados os
pressupostos fumus boni iuris (relevncia jurdica da pretenso deduzida pela parte interessada) e
periculum in mora (perigo em que o direito do interessado se exaure durante a instruo processual).
A dissertao sobre a liminar no habeas corpus pode ser aproveitada no estudo da liminar no
Vejamos as seguintes decises do STJ sobre a liminar no writ mandamental:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO
REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR
PBLICO CIVIL. DEMISSO. NULIDADE APARENTE. CONFIGURAO.
FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. DEFERIMENTO DA LIMINAR.
EMBARGOS DE DECLARAO REJEITADOS. 1. Em juzo perfunctrio, parece
evidenciado que a existncia de desdia, fundamento principal do ato demissrio,
no fora objeto do processo disciplinar e, portanto, no teria sido oportunizado o
323
Significa que o direito do impetrado somente ser executado judicialmente, quando no couber mais recursos contra a
deciso concessiva da segurana.
223
direito de defesa ao impetrante, quanto a esse ponto, o que acarretaria sua

nulidade. 2. Aparentemente, teria havido agravamento da pena proposta pela
Comisso Disciplinar, sem que a Autoridade Impetrada demonstrasse que o
parecer desta teria sido contrrio prova dos autos, conforme exige o art. 168 da
Lei n. 8.112/90. 3. Havendo demonstrao do fumus bonis iuris e sendo o
periculum in mora evidente, uma vez que a demisso do servidor reflete
diretamente nas suas condies de subsistncia, deve ser concedido o
pleito liminar (grifo meu). 4. O acrdo, ao manter a liminar deferida, aplicou ao
caso a jurisprudncia do STJ no sentido de que h flagrante cerceamento de
defesa e, portanto, violao ao devido processo legal e aos princpios da ampla
defesa e do contraditrio, em razo da circunstncia de que a iminente pena de
demisso pode vir a ser aplicada ao impetrante pela suposta prtica de acusaes
em relao as quais no lhe foi dada oportunidade de se defender. 5. Embargos
de declarao rejeitados. (STJ - EDcl no AgRg no AgRg no MS n 13.712/DF,
Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG),
TERCEIRA SEO, julgado em 15/12/2008, DJe 02/02/2009)
EMENTA: RESP - CONSTITUCIONAL - PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE
SEGURANA - LIMINAR - EFEITOS - A MEDIDA LIMINAR VISA A ATENDER
SITUAO QUE EVIDENCIE FUMUS BONIS IURIS E BUSQUE
EVIDENCIAR PERICULUM IN MORA (grifo meu). Analisada a relao jurdica,
tornar-se- definitiva, caso o juzo vestibular se conforme. Diferente, no entanto,
se a concluso for oposta. Seria contraditrio reconhecer, temporariamente,
direito inexistente. (STJ - REsp n 117.061/CE, Rel. Ministro Luiz Vicente
Cernicchiaro, Sexta Turma, julgado em 25/11/1997, DJ 02/03/1998 p. 156, REPDJ
09/03/1998, pg. 137)
Do exposto, ser possvel obter uma liminar em mandado de segurana se restar demonstrado
na inicial o fumus boni iuris e o periculum in mora.
9.11. RECURSOS CABVEIS
9.11.1. INDEFERIMENTO DA LIMINAR
Em caso de indeferimento do pedido de liminar no writ, ser cabvel o agravo de instrumento,
previsto no art. 522 do CPC, conforme j pacificado pelo STJ, ento vejamos:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. DECISO QUE
INDEFERE OU CONCEDE A LIMINAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CABIMENTO. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL A QUO. 1. cabvel
Agravo de Instrumento contra deciso de Juzo de 1 grau que indefere
ou concede liminar em Mandado de Segurana. Precedentes do STJ (grifo
meu). 2. No caso sob exame, devem os autos retornar ao Tribunal a quo para
apreciao dos requisitos insertos no art. 7., II, da Lei 1.533/51, quanto relevncia
no fundamento invocado e possibilidade ou no de o ato impugnado resultar na
ineficcia da medida, caso seja deferida apenas ao final. 3. Agravo Regimental

224

no provido. (STJ - AgRg no REsp n 955.168/ES, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe 20/04/2009)
Nas decises indeferitrias de pedido liminar por parte dos Juzes Federais caber a
interposio de agravo de instrumento324 ao respectivo TRF.
9.11.2. INDEFERIMENTO DA INICIAL E CONCESSO OU DENEGAO DA ORDEM
Em sendo indeferida a inicial, o recurso previsto a apelao, assim como em caso de
concesso ou denegao da segurana, conforme disposies contidas no art. 8 e 12 da Lei n
1.533/51, assim transcritos:
Art. 8 - A inicial ser desde logo indeferida quando no for caso de mandado
de segurana ou lhe faltar algum dos requisitos desta lei.
Pargrafo nico. De despacho de indeferimento caber o recurso previsto
no art. 12.
Art. 12 - Da sentena, negando ou concedendo o mandado cabe apelao.
Pargrafo nico. A sentena, que conceder o mandado, fica sujeita ao duplo
grau de jurisdio, podendo, entretanto, ser executada provisoriamente.
possvel efetivar emenda inicial, todavia, somente se ainda no tiverem sido prestadas
as informaes pela autoridade coatora, conforme o seguinte pronunciamento do TRF1:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. ADITAMENTO
INICIAL. DEFERIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. 1. Admite-se a emenda
da inicial se ainda no foram prestadas as informaes (grifo meu). 2.
Decidiu o Supremo Tribunal Federal, com apoio analgico em disposio geral
do Cdigo de Processo Civil (art. 264) e atento a que com a inicial e as
informaes fixam-se as partes controvertidas da lide, estabiliza-se o pedido e
delimita-se o campo de deciso de mrito (HELY LOPES MEIRELLES).
Precedentes do STJ. 3. Agravo Regimental no provido. PROCESSUAL CIVIL.
MANDADO DE SEGURANA. ADITAMENTO INICIAL. DEFERIMENTO.
AGRAVO REGIMENTAL. 1. Admite-se a emenda da inicial se ainda no foram
prestadas as informaes. 2. Decidiu o Supremo Tribunal Federal, com apoio
analgico em disposio geral do Cdigo de Processo Civil (art. 264) e atento a
que com a inicial e as informaes fixam-se as partes controvertidas da lide,
estabiliza-se o pedido e delimita-se o campo de deciso de mrito (HELY
LOPES MEIRELLES). Precedentes do STJ. 3. Agravo Regimental no provido.
(TRF1 AGMS n 200201000072615/MA 2 Seo, Rel. Des. Federal Luciano
Tolentino, j. 08.05.02, DJ de 24.06.2002, pg. 11)
O pargrafo nico do art. 12 prev que possvel a execuo provisria da sentena do writ,
embora seja submetida ao duplo grau de jurisdio. Ou seja, significa dizer que a sentena dever,
obrigatoriamente, ser reexaminada pela instncia superior. Caso a sentena seja proferida pelos
324
O agravo de instrumento dever ser instrudo com todos os documentos obrigatrios previstos no art. 522 e seguintes do
CPC, sob pena de no conhecimento do recurso.
225
Juzes Federais, caber aos respectivos Tribunais Regionais Federais analisarem a deciso que
concedeu a segurana.
O art. 7 da Lei n 4.348/64 prev o recebimento do recurso voluntrio (apelao) e o recurso
de ofcio (remessa necessria) no efeito, tambm, suspensivo325, quando a sentena outorgar ou
adicionar vencimentos, ou ainda, ordenar a reclassificao funcional do impetrante:
Art. 7 O recurso voluntrio ou ex officio, interposto de deciso concessiva de
mandado de segurana que importe outorga ou adio de vencimento ou ainda
reclassificao funcional, ter efeito suspensivo.
Entretanto, possvel, tambm, que o Presidente do Tribunal da instncia superior suspenda
a execuo da sentena mandamental, onde caber, tambm, agravo de instrumento, porm para
o mesmo Tribunal, conforme previso contida no art. 13 da Lei n 1.533/51, ento vejamos:
Art. 13 - Quando o mandado for concedido e o Presidente do Tribunal, ao qual
competir o conhecimento do recurso, ordenar ao juiz a suspenso da execuo
da sentena, desse seu ato caber agravo para o Tribunal a que presida.
O art. 4 da Lei n 4.348/64 prev que se o Presidente do Tribunal suspender a execuo da
liminar ou da sentena concessiva de mandado de segurana, desta deciso caber agravo326,
ento vejamos:
Art. 4 Quando, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada
e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas,
o Presidente do Tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso
suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar, e da sentena,
dessa deciso caber agravo, sem efeito suspensivo no prazo de (10) dez dias,
contados da publicao do ato.
1 Indeferido o pedido de suspenso ou provido o agravo a que se refere o
caput, caber novo pedido de suspenso ao Presidente do Tribunal competente
para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinrio.
2o Aplicam-se suspenso de segurana de que trata esta Lei, as disposies
dos 5o a 8o do art. 4o da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992.
Ento, se for indeferido o pedido de suspenso requerido pela pessoa jurdica ou provido o
agravo da deciso que concedeu a suspenso, ser, ainda, possvel que a pessoa jurdica requeira
novamente pedido de suspenso. Todavia, dever ser efetivado perante o Presidente do Tribunal
Superior competente para processar e julgar um eventual recurso especial ou extraordinrio.
O 2 acima transcrito, ainda327, remete-nos aos 5 a 8 do art. 4 da Lei n 8.437/92,
ento vejamos:
Art. 4 Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo
recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar nas aes
movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes, a requerimento do Ministrio Pblico
325
Ou seja, os efeitos jurdicos provenientes da sentena concessiva da segurana no podero ser executados provisoriamente,
conforme previso contida no art. 12 da Lei n 1.533/51.
326
O agravo ser para o prprio Tribunal em que foi concedido o efeito suspensivo.
327
O problema da lentido do Poder Judicirio culpa, em grande parte, da prpria Unio Federal, que faz de tudo para
impedir e cassar a concesso de liminares contra atos ilegais e arbitrrios de autoridades pblicas.

226

ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, em caso de manifesto interesse
pblico ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave leso ordem, sade,
segurana e economia pblicas.
...
4o Se do julgamento do agravo de que trata o 3o resultar a manuteno ou o
restabelecimento da deciso que se pretende suspender, caber novo pedido de
suspenso ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso
especial ou extraordinrio.
5o cabvel tambm o pedido de suspenso a que se refere o 4o, quando
negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se
refere este artigo.
6o A interposio do agravo de instrumento contra liminar concedida nas aes
movidas contra o Poder Pblico e seus agentes no prejudica nem condiciona o
julgamento do pedido de suspenso a que se refere este artigo.
7o O Presidente do Tribunal poder conferir ao pedido efeito suspensivo liminar,
se constatar, em juzo prvio, a plausibilidade do direito invocado e a urgncia na
concesso da medida.
8o As liminares cujo objeto seja idntico podero ser suspensas em uma nica
deciso, podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspenso a
liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.
...
Poder, ainda, ocorrer que a deciso denegatria328 do writ no adentre no mrito do mesmo,
ou seja, no analise o direito material do impetrante e nesta hiptese, ser permitido impetrar
(renovao) novo mandado de segurana, conforme previso do art. 16 da Lei n 1.533/51:
Art. 16 - O pedido de mandado de segurana poder ser renovado se a deciso
denegatria no lhe houver apreciado o mrito.
Assim como no habeas data329, a autoridade coatora no detm legitimidade (capacidade
postulatria) para recorrer das decises interlocutrias e definitivas, mas sim a respectiva pessoa
jurdica de direito pblico.
Vejamos as seguintes decises do STF e do STJ sobre a ilegitimidade da autoridade coatora
de interpor recursos em sentenas concessivas de segurana:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. MANDADO DE SEGURANA.
AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PARA INTERPOR RECURSO
EXTRAORDINRIO. JUIZ AUDITOR MILITAR. PROMOO PARA O TRIBUNAL
DE JUSTIA ESTADUAL. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO TEMA
CONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA CARTA MAGNA. 1. A jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a pessoa jurdica de
direito pblico a que pertence a autoridade ou o rgo tido como coator
o sujeito passivo do mandado de segurana, razo por que ele o nico
legitimado para recorrer da deciso que defere a ordem (grifo meu). 2. No
328
O art. 15 da Lei n 1.533/51 assim dispe: Art. 15. A deciso do mandado de segurana no impedir que o requerente,
por ao prpria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais..
329
Veja tpico 8.1.
227
se encontram prequestionados os arts. 5, XXXV, XXXVI, LXIX e LXXI, 93, I, II e III, da

Constituio Federal, invocados na petio de apelo extremo, pois no foram
apreciados no acrdo recorrido, e, embora suscitados na petio dos embargos
de declarao, no foram apresentadas contra-razes ao recurso ordinrio em
mandado de segurana, momento em que poderiam ter sido oportunamente
apontados, no se prestando os declaratrios a inovar matria constitucional
estranha aos autos, como tem reiteradamente decidido esta Corte. 3. De outra
parte, o Superior Tribunal de Justia acolheu a pretenso da impetrante a partir da
exegese do Cdigo de Organizao e Diviso Judiciria do Estado de Mato Grosso
do Sul (Lei estadual 1.511/94) e de dispositivos da Lei Orgnica da Magistratura
Nacional - LOMAN, o que implica dizer que suposta infringncia ao texto
constitucional, acaso existente, seria indireta ou reflexa, cujo exame no tem lugar
na sede extraordinria. 4. Agravos regimentais improvidos. (STF - RE n 412430
AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 13/12/2005,
DJ 17-03-2006 PP-00040 EMENT VOL-02225-04 PP-00731)
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. SENTENA
CONCESSIVA DA ORDEM. INTIMAO DA PESSOA JURDICA DE DIREITO
PBLICO PARA A INTERPOSIO DE RECURSO. NECESSIDADE. NULIDADE
DA INTIMAO. TRNSITO EM JULGADO. NO-OCORRNCIA. AUSNCIA
DE CONTRARIEDADE AOS ARTS. 535 E 458 DO CDIGO DE PROCESSO
CIVIL. 1. A alegada ofensa aos arts. 458 e 535 do Cdigo de Processo Civil no
subsiste, pois o acrdo hostilizado solucionou a quaestio juris de maneira clara
e coerente, apresentando todas as razes que firmaram o seu convencimento. 2.
Embora a pessoa jurdica de direito pblico a que est vinculada a
autoridade coatora no seja parte inicial no mandamus, a ela caber
suportar os efeitos patrimoniais da deciso final e, conseqentemente,
faz-se necessria a intimao pessoal do seu representante judicial,
legitimado para recorrer da deciso concessiva da ordem. Precedentes
(grifo meu). 3. Uma vez reconhecida a nulidade absoluta da intimao, no se
verifica a ocorrncia do trnsito em julgado. Precedentes. 4. Recurso especial
parcialmente conhecido e, nessa extenso, provido. (STJ Resp n 704.713/
PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2008, DJe
13/10/2008)
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. INTIMAO PESSOAL. REPRESENTANTE
MUNICIPAL. NECESSIDADE. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAO DO ART. 535
DO CPC. INOCORRNCIA. 1. A autoridade coatora, no mandado de
segurana, notificada para prestar informaes, cessando sua
interveno quando prestadas essas, razo pelo qual a legitimatio ad
processum para recorrer da deciso deferitria do mandamus do
representante da pessoa jurdica a que pertence o rgo supostamente
coator (grifo meu). 2. Precedentes: RESP 676.054/PE, deste relator, DJ de
05.09.2005; RESP 285.806, Rel. Min. Peanha Martins, DJ de 01/09/2003... 10.
Recurso especial provido. (STJ - Resp n 785.991/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 07/05/2008)
Caber autoridade militar somente prestar as informaes, no sendo necessria a interveno
de Advogado, conforme j decidido pelo TRF1:

228

EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. AUTORIDADE COATORA E
CAPACIDADE POSTULATORIA. PREVIDENCIA SOCIAL. BENEFICIO
PREVIDENCIARIO. RENDA MENSAL INICIAL. CALCULO. CRITERIOS. SUMULA
N. 21 DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIO. 1 - A existncia no
organograma do instituto nacional do seguro social do ncleo executivo do seguro
social no distrito federal, com direo de um chefe, no de um diretor, no torna
incorreta a indicao da autoridade coatora. 2 - Em mandado de segurana,
as informaes so prestadas pela prpria autoridade que praticou o ato,
independentemente de assistncia de advogado (grifo meu). 3 - O critrio
de reviso previsto na sumula n. 260, do tribunal federal de recursos, diverso do
estabelecido no art. 58, do ato das disposies constitucionais transitrias, da
constituio federal de 1988, e aplicvel somente aos beneficirios previdencirios
concedidos ate 04.10.88, perdeu eficcia em 05.04.89. 4 - Apelao denegada.
5 - Remessa oficial provida. 6 - Sentena reformada. (TRF1 AMS n 9301208920/
DF 1 Turma Rel. Des. Federal Cato Alves, j. 22.03.94, DJ de 20.06.1994,
pg. 32.278)
O STJ j fez algumas ressalvas sobre este tema de capacidade postulatria para recorrer de
decises em desfavor da autoridade coatora, ento vejamos:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. CAPACIDADE DE SER
PARTE. MANDADO DE SEGURANA. LEGITIMIDADE RECURSAL. PREFEITO
MUNICIPAL. A jurisprudncia firmada no mbito do Pretrio Excelso tem
assegurado ao titular de um direito subjetivo pblico, cuja extenso abrange os
chamados direitos-funo, que pressupe a posse e o exerccio de uma funo
pblica, a legitimidade para atuar em Juzo na defesa de sua competncia e de
suas prerrogativas institucionais. Prefeito Municipal tem capacidade postulatria
para patrocinar, em Juzo, a defesa dos direitos e prerrogativas institucionais do
rgo pblico a que pertena, sendo-lhe assegurado, de conseqncia,
legitimidade para recorrer da sentena concessiva de mandado de segurana
em que figure como autoridade coatora. Recurso especial conhecido e provido.
(STJ - REsp n 59.464/GO, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado
em 14/12/2000, DJ 19/02/2001, pg. 255)
Desta forma, restaram demonstrados os recursos possveis de utilizao nas decises em
relao ao mandado de segurana.
9.12. POR QUE, S VEZES, NO IDEAL A UTILIZAO DO MANDADO DE SEGURANA?
9.12.1.FALTA DE DOCUMENTOS NECESSRIOS COMPROVAO DA ILEGALIDADE E LUGAR
DA IMPETRAO
Como dito antes, nem sempre ideal impetrar mandado de segurana, mesmo quando o ato
ilegal esteja dentro do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias.
Se no houver documentao suficiente que comprove todos os fatos alegados na petio inicial
no sensato sequer pensar na possvel utilizao do writ. Dependendo do caso concreto, pode-se,
perfeitamente, utilizar uma ao ordinria com pedido de antecipao de tutela, que na prtica poder
surtir os mesmos efeitos jurdicos que no writ mandamental. E darei um exemplo prtico ocorrido no ano
de 2007, quando fui, na condio de Advogado, acompanhar uma sindicncia na BANT, onde um cliente
229
estava sendo sindicado, e ao chegar ao Corpo da Guarda (setor de identificao) fui surpreendido com a
notcia de que o Comandante330 da OM havia me proibido de ingressar neste rgo pblico: ato
absolutamente ilegal!
primeira vista, poder-se-ia afirmar que a ao judicial para cassar esta ilegalidade seria um
mandado de segurana contra a autoridade militar, todavia, eu no tinha provas suficientes da ordem de
proibio de meu ingresso na BANT. Ou seja, no possua, naquele momento, prova pr-constituda, mas
sim provas testemunhais e alguns documentos que provavam que meu cliente estava sendo investigado
numa sindicncia. Ento, ao invs de impetrar um writ mandamental contra o Comandante da BANT,
resolvi ajuizar uma Ao de Obrigao de Fazer331 contra a Unio Federal, a fim de que fosse cumprido o
art. 7, inciso I c/c inciso VI, letra c, da Lei n 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), assim dispondo:
I - exercer, com liberdade, a profisso em todo o territrio nacional;
...
VI - ingressar livremente:
...
c) em qualquer edifcio ou recinto em que funcione repartio judicial ou
outro servio pblico onde o advogado deva praticar ato ou colher prova
ou informao til ao exerccio da atividade profissional, dentro do
expediente ou fora dele, e ser atendido (grifos meus), desde que se ache
presente qualquer servidor ou empregado;
O STJ j teve oportunidade de discorrer sobre o citado art. 7, ento vejamos:
SEGURANA (COLETIVO). ATO DO CONSELHO SUPERIOR DA
MAGISTRATURA/TJSP QUE RESTRINGE PRERROGATIVA LEGAL DE
ADVOGADO... II - MRITO 1. Nos termos do art. 7, VI, b e c, da Lei 8.906/94:
So direitos do advogado: (...) VI - ingressar livremente: (...) b) nas salas e
dependncias de audincias, secretarias, cartrios, ofcios de justia, servios
notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prises, mesmo fora da hora
de expediente e independentemente da presena de seus titulares; c) em qualquer
edifcio ou recinto em que funcione repartio judicial ou outro servio
pblico onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informao
til ao exerccio da atividade profissional, dentro do expediente ou fora
330
Eu conheo o sistema, fui militar por 18 (dezoito) anos e sei o que acontece dentro dos quartis, j vi, assim como sofri
vrias perseguies, abusos de autoridade, e inclusive, tortura psicolgica. Ocorre que sendo Advogado conheo os caminhos
para impedir e cessar ilegalidades e arbitrariedades deles. E quando sou contratado para defender interesses dos militares,
eles no gostam de minha presena nas salas de inquisio. Certa vez, numa sindicncia na BANT, um Oficial quase teve
um enfarte quando meu cliente negou-se a falar, exercendo seu direito constitucional ao silncio. Tive que interceder e
informar que era um direito constitucional do meu cliente. Sorte do cliente-militar de que eu estava l, pois certamente,
seria coagido a falar. E, sem sombra de dvidas, eles no ficaro felizes ao saber da existncia e do contedo deste livro,
pois sabero que os militares que lerem esta Obra estaro mais conscientes de seus direitos.
331
O mandado de segurana dirigido exclusivamente contra as pessoas fsicas (autoridades pblicas), j a ao de obrigao de
fazer contra a entidade com personalidade jurdica, no caso em questo, a Unio Federal, pois a Aeronutica parte deste ente
pblico. Se a autoridade pblica fosse, por exemplo, um Oficial da Polcia Militar, a ao deveria ser proposta em desfavor do
respectivo Estado Federativo.

230

dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou
empregado. O preceito legal destacado garante ao advogado a liberdade
necessria ao desempenho de suas funes, as quais no podem ser
mitigadas por expedientes burocrticos impostos pelo Poder Pblico... 3.
Assim, o recurso merece parcial provimento para que, conseqentemente, a ordem
seja parcialmente concedida, determinando-se o afastamento da restrio
em relao aos advogados (grifos meus), mantendo-se, no entanto, em relao
aos estagirios inscritos na OAB, porquanto o art. 7, VI, b e c, da Lei 8.906/94
a eles no se refere, no havendo norma legal que lhes assegure as prerrogativas
ali previstas. 4. Recurso ordinrio parcialmente provido. (STJ - RMS n 21.524/
SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22.05.2007,
DJ 14.06.2007, pg. 249)
Vejamos o dispositivo legal (Lei n 4.898/65) que considera abuso de autoridade impedir um
Advogado de exercer sua profisso:
a) liberdade de locomoo;
b) inviolabilidade do domiclio;
c) ao sigilo da correspondncia;
d) liberdade de conscincia e de crena;
e) ao livre exerccio do culto religioso;
f) liberdade de associao;
g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio do voto;
h) ao direito de reunio;
i) incolumidade fsica do indivduo;
j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional
(grifos meus).
O magistrado federal concedeu antecipao de tutela (processo n 2007.84.00.007935-0
5 Vara da Justia Federal do Rio Grande do Norte), permitindo meu acesso332 s dependncias da
BANT para acompanhar a sindicncia, ento vejamos o dispositivo:
Face ao exposto, defiro o pedido de antecipao de tutela para determinar
ao Cel Aviador Carlos Eduardo da Costa Almeida que, pessoalmente ou
por qualquer subordinado, admita a entrada do advogado DIGENES
GOMES VIEIRA (OAB/RN n 6.880) na Base Area de Natal exclusivamente
para fins de acompanhamento de procedimento administrativo instaurado
em face do militar Joo Evangelista de Oliveira, desde que devidamente
autorizado por seu cliente e nos horrios destinados ao ingresso de civis
(grifo meu). Aguarde-se o prazo para o ru apresentar resposta. Intimem-se.
Vejamos a seguinte deciso do TRF4 em desfavor da Base Area de Florianpolis:
332
Alm da ao judicial, efetivei uma ocorrncia na Polcia Federal, uma representao por abuso de autoridade junto ao MPF
e representao perante a OAB/RN. Aps esta deciso judicial, nunca mais fui proibido de ingressar na BANT. Ademais,
ressalte-se que, nenhum cidado pode ser impedido de ingressar nos rgos pblicos, pois o quartel no do Comandante, mas
sim de toda a sociedade, pois, inclusive, a remunerao dele paga por todos ns, por intermdio de nossos altssimos impostos.
231
EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. CABIMENTO. ACESSO S

DEPENDNCIAS DE UNIDADE MILITAR. JURISPRUDNCIA. 1. Segundo
JUSTEN FILHO, autorizao um ato administrativo editado no exerccio de
competncia discricionria, tendo por objeto o desempenho de uma atividade
privada, o exerccio de um direito ou constituio de uma situao de fato,
caracterizada pelo cunho de precariedade e revogabilidade a qualquer tempo.
Ainda que a licena de passagem livre pela Base seja uma autorizao, de
natureza discricionria e precria, no presente caso ela foi cancelada em
decorrncia da insurgncia do impetrante a um suposto ato de abuso de
autoridade praticado por militares da Base Area de Florianpolis. O cancelamento
no foi praticado na satisfao de um interesse pblico, mas sim como uma
punio sumria ao impetrante, sem oportunidade do contraditrio e ampla defesa,
o que no se coaduna com o estado democrtico de direito. Vale citar trecho da
sentena (fls. 403/404): O cancelamento da licena para trafegar na rea militar,
de outro lado, restringe abusivamente o direito do impetrante, pois constitui
retaliao quanto ao seu relato de abuso de autoridade. No houvesse o impetrante
se insurgido contra as autoridades militares, muito provavelmente manteria a
licena de acesso zona militar. Disso concluo que essa restrio decorre de
haver o impetrante se rebelado contra o que imputa como abuso de autoridade.
Nesse sentido: CONSTITUCIONAL. ACESSO AS DEPENDNCIAS DE UNIDADE
MILITAR. 1. o ato que veda imotivadamente o acesso a unidade militar,
em locais e horrios franqueados aos civis, viola o inciso II, do art. 5
da CF/88 (grifo meu). 2. improvimento da remessa oficial. (Tribunal Regional
Federal da 1 Regio, RO 8901252694/RO, 2 Turma, Rel. Des. Federal Luciano
Tolentino do Amaral, j. 11.02.1992) A administrao deve agir segundo (entre
outros) os princpios da moralidade e da impessoalidade (Constituio, art.
37). Os atos discricionrios devem atender aos critrios de convenincia e
oportunidade da administrao e no do administrador. Assim, no possvel
o cancelamento de autorizao com propsito sancionatrio, ainda mais porque
no h previso legal para aplicao de tal sano. Se o impetrante praticou
algum ato ilcito certamente haver de responder por isso na sede prpria. 2.
Improvimento da apelao e da remessa oficial. (TRF4 AHD n
200504010110766/SC 3 Turma Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Lenz, j.
24.05.05, DJ de 15.06.2005, pg. 689)
Porm, h ainda outro ponto a ser decisivo no afastamento do writ, que, como estudado no
tpico 9.9, a petio inicial dever ser protocolada na circunscrio judiciria onde a autoridade
coatora exera suas atividades funcionais. Digamos que um militar da Aeronutica sirva em Manaus/
AM e pretenda questionar, mediante a impetrao de um mandado de segurana, a negativa da
Fora Armada em proceder sua promoo. Ocorrer, neste caso, que a impetrao dever ser
protocolada na Justia Federal do Rio de Janeiro, haja vista que a autoridade coatora ser o Diretor da
DIRAP (Diretoria de Administrao de Pessoal) com exerccio de suas funes no Rio de Janeiro/RJ.
Desde logo, verifica-se a dificuldade pela distncia, embora, ressalte-se, seja possvel, por
exemplo, enviar a petio do writ por correio (SEDEX, por exemplo) e at mesmo enviar previamente
por FAX, contanto que os originais cheguem ao Frum no prazo de at 5 (cinco) dias. Ocorre,
entretanto, que os autos do processo tramitaro na Justia Federal do Rio de Janeiro, o que poder
trazer dificuldades para o acesso dos mesmos pelo militar e pelo Advogado. Neste caso, o ideal seria
o ajuizamento de uma ao ordinria na Justia Federal de Manaus em desfavor da Unio Federal.

232
9.12.2. PRESSUPOSTOS RIGOROSOS DO MANDADO DE SEGURANA

No tpico 9.9 foi discorrido sobre o direito lquido e certo e a prova pr-constituda, onde se
verificou a rigorosidade dos pressupostos autorizadores da admissibilidade do mandado de
segurana. E, sobretudo, restou esclarecido sobre a impossibilidade de dilao probatria durante
a instruo processual, ou seja, possibilidade de produo de provas (documentos, percias,
testemunhas, etc.).
H um mito de que mais fcil conseguir uma deciso judicial favorvel com mais rapidez
por intermdio do mandado de segurana, todavia, no assim to fcil como parece. Ao contrrio,
obter uma vitria nesta ao constitucional no comum, pois, como j dito, h certo rigor na
anlise dos pressupostos para a concesso da ordem. Todavia, tem-se que a sentena concessiva
de um mandado de segurana poder ser executada provisoriamente, pois, em regra, a apelao
interposta dever ser recebida no efeito devolutivo, caso o presidente do tribunal competente no
suspenda a execuo da mesma, nos termos do art. 12 e 13 da Lei n 1.533/51. J na ao
ordinria, a regra que os recursos333 sejam recebidos nos efeitos devolutivo e suspensivo, conforme
previses contidas nos art. 518, 520 e 521 do CPC, ento vejamos:
Art. 518. Interposta a apelao, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe,
mandar dar vista ao apelado para responder.
1o O juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em
conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal
Federal.
2o Apresentada a resposta, facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos
pressupostos de admissibilidade do recurso.
Art. 520. A apelao ser recebida em seu efeito devolutivo e
suspensivo. Ser, no entanto, recebida s no efeito devolutivo, quando
interposta de sentena que:
I - homologar a diviso ou a demarcao;
II - condenar prestao de alimentos;
III - (Revogado pela Lei n 11.232, de 2005)
IV - decidir o processo cautelar;
V - rejeitar liminarmente embargos execuo ou julg-los improcedentes;
VI - julgar procedente o pedido de instituio de arbitragem.
VII confirmar a antecipao dos efeitos da tutela (grifos meus);
Art. 521. Recebida a apelao em ambos os efeitos, o juiz no poder inovar
no processo; recebida s no efeito devolutivo, o apelado poder promover, desde
logo, a execuo provisria da sentena, extraindo a respectiva carta.
Sem dvidas, os trmites processuais do mandado de segurana so mais rpidos que os de
uma, por exemplo, ao ordinria. No primeiro, o prazo para a autoridade coatora (ru) apresentar as
informaes (defesa) de 10 (dez) dias, j na ao ordinria, a Unio Federal tem o prazo em
qudruplo para apresentar a contestao (defesa), ou seja, 60 (sessenta) dias. Entretanto, nesta,
333
Assim, se no for concedida, por exemplo, antecipao de tutela na ao ordinria, a sentena, em regra, no poder ser
executada provisoriamente.
233
possvel produzir quaisquer provas admitidas pela legislao brasileira, inclusive, testemunhal. O writ
tem prioridade processual, ou seja, o magistrado dever dar ateno especial ao mesmo, diferentemente
da ao ordinria, que fica em segundo plano. Vejamos, ento, alguns dispositivos que demonstram
a rapidez no trmite procedimental do writ:
Art. 9 - Feita a notificao, o serventurio em cujo cartrio corra o feito juntar
aos autos cpia autntica do ofcio endereado ao coator, bem como a prova da
entrega a este ou da sua recusa em aceit-lo ou dar recibo.
Art. 10 - Findo o prazo a que se refere o item I do art. 7 e ouvido o representante
do Ministrio Pblico dentro em cinco dias, os autos sero conclusos ao juiz,
independente de solicitao da parte, para a deciso, a qual dever ser proferida
em cinco dias, tenham sido ou no prestadas as informaes pela autoridade
coatora.
Art. 11 - Julgado procedente o pedido, o juiz transmitir em ofcio, por mo do
oficial do juzo ou pelo correio, mediante registro com recibo de volta, ou por
telegrama, radiograma ou telefonema, conforme o requerer o peticionrio, o
inteiro teor da sentena a autoridade coatora.
Pargrafo nico. Os originais, no caso de transmisso telegrfica, radiofnica
ou telefnica, devero ser apresentados a agncia expedidora com a firma do
juiz devidamente reconhecida.
Art. 17 - Os processos de mandado de segurana tero prioridade sobre todos
os atos judiciais, salvo habeas-corpus. Na instncia superior devero ser levados
a julgamento na primeira sesso que se seguir a data em que, feita a distribuio,
forem conclusos ao relator.
Pargrafo nico. O prazo para concluso no poder exceder de vinte e quatro
horas, a contar da distribuio.
Na maioria das vezes, o militar necessita de uma liminar334 no mandado de segurana335 e
sendo assim, na prtica, tanto faz impetrar um mandado de segurana ou uma ao ordinria com
pedido de antecipao de tutela. Ou seja, o tempo para o deferimento da liminar ou antecipao de
tutela, na seara judicial, no significativo. Diversamente, obviamente, so trmites do processo de
conhecimento nestas aes, conforme observado na leitura dos dispositivos transcritos acima.
Porm, ressalte-se o seguinte: se o militar no obtiver uma liminar no mandado de segurana,
no poder produzir provas durante a instruo processual, diferentemente ocorre com a ao ordinria.
Isso porque se o magistrado na ao ordinria entender que no esto presentes, naquele momento,
os pressupostos necessrios ao deferimento de antecipao de tutela, poder ocorrer que durante a
334
Como exemplos, podemos citar a liminar para a inscrio em um concurso interno ou para participar do curso de formao.
Eu, particularmente, como Advogado, no costumo impetrar mandados de segurana, mas sim aes ordinrias com pedido
de antecipao de tutela.
335

234
instruo processual com a produo de provas documentais e/ou testemunhais, verifique a presena
daqueles pressupostos e ento conceda a antecipao de tutela. Isso poder ocorrer antes da sentena
ou mesmo na prpria336 sentena.
E mais uma detalhe importante: se um mandado de segurana por indeferido (denegado),
sendo, assim, julgado o mrito contra o militar e vindo a transitar em julgado, tal fato impedir que o
militar ingresse com uma ao ordinria. Diversamente, ocorrer se a deciso denegatria no transitar
em julgado em desfavor do militar, pois assim sendo, ser possvel ajuizar ao ordinria, conforme
disposio contida na Smula n 304 do STF:
SMULA n 304
Deciso denegatria de mandado de segurana, no fazendo coisa julgada
contra o impetrante, no impede o uso da ao prpria.
Em relao a esta Smula, observemos a seguinte deciso do STJ:
EMENTA: PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - POLICIAL MILITAR MANDADO DE SEGURANA - CARNCIA DA AO - NO APRECIAO DO
MRITO - INEXISTNCIA DA COISA JULGADA - RENOVAO DO PEDIDO EM
AO PRPRIA - POSSIBILIDADE. 1 - A coisa julgada material somente
ocorre na deciso denegatria do mandado de segurana quando h
apreciao do mrito da pretenso do impetrante, ou seja, a declarao
de que no h violao ao direito reclamado, no podendo, dessa forma,
a mesma matria ser reapreciada em via ordinria. Contudo, a denegao
do mandamus por ausncia de liquidez e certeza do direito, a que julga o impetrante
carecedor da ao e a que indefere ab initio a exordial por falta de requisitos
processuais para a impetrao ou por no ser caso de segurana, no faz coisa
julgada quanto ao mrito. Em conseqncia, poder o impetrante ir buscar,
novamente, a satisfao do seu direito em ao prpria (grifos meus). 2 - In
casu, tendo sido julgado o impetrante, ora recorrido, carecedor da ao
mandamental, no h que se falar em coisa julgada material. Inocorrncia de
violao aos art. 267, V e 468, do CPC. 3 - Recurso conhecido, porm, desprovido.
(STJ - REsp n 259.827/SP, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA,
julgado em 17/10/2002, DJ 17/02/2003, pg. 318)
Aproveito e transcrevo as Smulas n 267, 268 e 269 do STF:
SMULA n 267
No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou
correio.
SMULA n 268
No cabe mandado de segurana contra deciso judicial com trnsito em
julgado.
336
Ocorre assim: o juiz ao sentenciar e antes do dispositivo (que julgar pela procedncia ou improcedncia do pedido do
autor) poder conceder a antecipao de tutela. Ou seja, na prpria sentena ser proferida uma deciso interlocutria
(antecipao de tutela). Assim ocorrendo, caber Unio Federal, por exemplo, querendo, interpor agravo de instrumento
(em relao antecipao de tutela) e apelao (em relao sentena de mrito).
235
SMULA n 269
O mandado de segurana no substituto de ao de cobrana.
No permitido no mandado de segurana requerer crditos pretritos data da impetrao,
conforme estipulado na Smula n 271 e observado na seguinte deciso do STJ, ento vejamos:
SMULA n 271
Concesso de mandado de segurana no produz efeitos patrimoniais em
relao a perodo pretrito, os quais devem ser reclamados administrativamente
ou pela via judicial prpria.
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. MILITAR. DIFERENA DE
VENCIMENTOS ATRASADOS. No o mandado de segurana a via
adequada para se pleitear vantagens patrimoniais, em relao a perodo
anterior a impetrao (grifo meu). Smulas 269 e 271 DO STF. (STJ - MS n
344/DF, Rel. Ministro JOSE DE JESUS FILHO, PRIMEIRA SEO, julgado em
17/09/1991, DJ 16/10/1991, pg. 14.450)
Ou seja, dependendo do objeto (direito reivindicado) do mandado de segurana, ser necessrio
ajuizar337, tambm, uma ao ordinria de cobrana de numerrios atrasados.
Por fim, deve-se ter muita cautela ao escolher o mandado de segurana para reivindicar
direitos contra atos ilegais ou abusivos de autoridades militares.
337
Isso significa a necessidade de mais uma ao judicial e, no mnimo, mais gastos com o Poder Judicirio e com o Advogado.

236
EM BRANCO
237
CAPTULO 10
REFORMA MILITAR POR INVALIDEZ
PERMANENTE: ESPCIES DE
REFORMAS, AUXLIO-INVALIDEZ E
IMPOSTO DE RENDA
10.
10.1.
10.2.
10.2.1.
10.2.2.
Introduo
Conceituao e legislao pertinente
Remunerao do militar reformado: espcies de reforma
Reforma com base nos incisos I e II do art. 108 do Estatuto dos Militares
Reforma com base nos incisos III, IV e V do art. 108: incapacidade total e permanente
somente para o servio militar
10.2.3. Reforma com base nos incisos III a V do art. 108: incapacidade para o servio militar e
incapacidade total e permanente para qualquer trabalho (alm do trabalho militar)
10.2.4. Reforma com base no inciso VI do art. 108
10.3. Auxlio-invalidez
10.4. Iseno do imposto de renda
10.5. Reintegrao judicial de militar: antecipao de tutela

238
EM BRANCO
10.
239
INTRODUO
Caros leitores, este tema no estava previsto para compor esta obra, porm, fez-se necessrio,
principalmente pelo fato de que nos ltimos anos e principalmente no de 2009, chegaram aos meus
escritrios de Advocacia vrias causas de reforma militar. Por isso, acredito que este estudo ser de
grande valia para militares, que muitas vezes esto debilitados, devendo ser reformados, mas a
Fora Armada ou Auxiliar protelam ao mximo a concesso da reforma.
H casos prticos evidentes de reforma por incapacidade definifiva338, porm, talvez por mgica,
no raro, o militar doente e incapacitado que est prximo da reserva ou do licenciamento recebe
parecer favorvel (APTO) da Junta Regular de Sade.
Assim, sentindo-se prejudicados e, no raro, humilhados, muitos militares, ou melhor, alguns339
militares, reivindicam a reforma ao Poder Judicirio.
Por isso, resolvi discorrer sobre o tema, a fim de fazer esclarecimentos importantes sobre a
reforma340 militar por incapacidade definitiva (invalidez341 permanente).
10.1. CONCEITUAO E LEGISLAO PERTINENTE
A reforma militar por incapacidade definitiva no mbito civil chamada de aposentadoria por
invalidez permanente. A reforma militar no se restringe incapacidade fsica, todavia, neste estudo
somente ser analisada sob este aspecto.
De Plcido e Silva342 assim conceitua reforma:
Reforma. Na linguagem do Direito Administrativo, o vocabulrio empregado
em equivalncia a aposentadoria ou jubilao. especialmente empregado na
terminologia militar, para indicar o afastamento do soldado ou oficial, do servio
ativo, seja em face da idade atingida ou de incapacidade fsica. A reforma vinda
em virtude da idade atingida denominada propriamente de compulsria.
o Estatuto dos Militares (Lei n 6.880/80) que prev a reforma militar por incapacidade
definitiva ou reforma motivada pela agregao superior a 2 (dois) anos, quando julgado incapaz
temporariamente, conforme estipulado nos incisos II e III do art. 106, assim descritos:
Art . 106. A reforma ex officio ser aplicada ao militar que:
...
II - for julgado incapaz, definitivamente, para o servio ativo das Foras Armadas;
III - estiver agregado por mais de 2 (dois) anos por ter sido julgado incapaz,
temporariamente, mediante homologao de Junta Superior de Sade
(grifo meu), ainda que se trate de molstia curvel;
..
338
Na legislao militar no se usa o termo invalidez permanente, mas sim incapacidade definitiva.
Retifiquei, propositalmente, muitos para alguns, em virtude de que grande parte dos militares no tem conhecimento
da legislao pertinente reforma militar e, principalmente, dos casos previstos para reforma, por isso este tema muito
importante, j que trata da sade do militar.
340
Este captulo ser discorrido com base na legislao militar federal, quanto s legislaes estaduais da polcia e bombeiros
militares, os interessados devero verificar as respectivas legislaes. Porm, destaque-se, no h muita diferenciao significativa,
assim, minha dissertao, sem dvidas, poder ajudar militares das Foras Auxiliares.
341
O Estatuto dos Militares, quando menciona o termo invlido nas hipteses de reforma, est se referindo incapacidade
total e permanente para qualquer trabalho, seja militar ou extra-militar.
342
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Editora Forense: Rio de Janeiro, 1998. 15 ed. pg. 689
339

240
H situaes em que a decretao da incapacidade definitiva precedida de incapacidade

temporria, e caso ultrapassado 1 (um) ano contnuo de tratamento, sem melhora significativa no
quadro clnico do militar, sendo julgado incapaz temporariamente, ser obrigatria a agregao, na
condio de adido343.
Eis os dispositivos legais:
Art. 82. O militar ser agregado quando for afastado temporariamente do
servio ativo por motivo de:
I - ter sido julgado incapaz temporariamente, aps 1 (um) ano contnuo de
tratamento (grifo meu);
...
1 A agregao de militar nos casos dos itens I, II, III e IV contada a partir do
primeiro dia aps os respectivos prazos e enquanto durar o evento.
...
Art. 84. O militar agregado ficar adido, para efeito de alteraes e
remunerao (grifo meu), organizao militar que lhe for designada,
continuando a figurar no respectivo registro, sem nmero, no lugar que at ento
ocupava.
O prazo de 2 (dois) anos informado no inciso III do art. 106 importantssimo, em virtude de
que h um mito dentro das Foras Armadas de que passados 2 (dois) anos de afastamento pela
Junta obrigatria a reforma. Entretanto, no assim to simples como se pensa, em virtude de
alguns detalhes de suma importncia, que passarei a expor:
a) primeiro, porque o inciso III do art. 106 exige a homologao por Junta Superior de Sade
e a agregao (inciso I do art. 82), ou seja, o afastamento temporrio do militar da ativa;
b) segundo, somente haver agregao, nos termos do inciso I do art. 82, aps o militar ter
sido julgado incapaz temporariamente quando transcorridos mais de 1 (um) ano contnuo
de tratamento, ou seja, no pode ser intermitente; e
c) terceiro, na prtica, no so 2 (dois) anos para reforma, mas sim 3 (trs) anos (1 ano de
tratamento contnuo (permanece na ativa) para ser agregado e mais 2 anos de agregao
(permanece na inatividade temporria) para ser reformado).
Vejamos a seguinte tabela como exemplo, partindo da premissa de que a Fora Armada
considerou o militar incapacitado temporariamente em 01.01.2000:
Data do incio do
tratamento
contnuo
01.01.2000
Transcorridos mais de 1 ano de

Agregao na Reforma (mais de 2 anos na
tratamento contnuo e julgado
condio de
condio de agregado e
incapacitado temporariamente (ser
adido
homologao da Junta Superior
afastado temporariamente do servio
de Sade)
ativo)
01.01.2001
01.01.2001
02.01.2003
Ou seja, se o militar no for agregado, nos termos do inciso I do art. 82, no sendo afastado
do servio ativo, no poder, em tese, ser reformado com base no inciso III do art. 106.
Por isso importantssimo que os militares fiquem atentos quando estiverem incapacitados
241
temporariamente pela Junta de Sade. Isso porque, caso seja considerado incapaz temporariamente
pela Junta de Sade depois de transcorridos mais de 1 (ano) contnuo de tratamento344 e a respectiva
Fora Armada no efetuar a agregao ex officio do militar, este dever fazer um requerimento,
solicitando ser agregado, nos termos do inciso I do art. 82.
Mas e se a Administrao Castrense no se pronunciar ou indeferir o pedido de agregao?
O militar, ento, poder ajuizar, por exemplos, um mandado de segurana345, ao ordinria ou ao
de obrigao de fazer346, a fim de que a autoridade coatora ou a Unio Federal, respectivamente,
seja obrigada a cumprir o inciso I do art. 82.
Entretanto, caso o militar seja agregado (inciso I do art. 82) e sua sade seja reestabelecida
antes de ultrapassados 2 (dois) anos de agregao, ser revertido, nos termos do art. 86 do
diploma castrense, retornando s suas atividades militares (reverso ao servio ativo):
Art. 86. Reverso o ato pelo qual o militar agregado retorna ao respectivo Corpo,
Quadro, Arma ou Servio to logo cesse o motivo que determinou sua agregao,
voltando a ocupar o lugar que lhe competir na respectiva escala numrica, na primeira
vaga que ocorrer, observado o disposto no 3 do artigo 100.
Esclarecidas as peculiaridades da reforma prevista no inciso III do art. 106, passemos
reforma prevista no inciso II, qual seja a reforma por incapacidade definitiva para o servio ativo das
Foras Armadas, onde as hipteses legais esto previstas no art. 108, ento vejamos:
Art. 108. A incapacidade definitiva pode sobrevir em conseqncia de:
I - ferimento recebido em campanha ou na manuteno da ordem pblica;
II - enfermidade contrada em campanha ou na manuteno da ordem pblica,
ou enfermidade cuja causa eficiente decorra de uma dessas situaes;
III - acidente em servio;
IV - doena, molstia ou enfermidade adquirida em tempo de paz, com
relao de causa e efeito a condies inerentes ao servio;
V - tuberculose ativa, alienao mental, neoplasia maligna, cegueira,
lepra, paralisia irreversvel e incapacitante, cardiopatia grave, mal de
Parkinson, pnfigo, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave e
outras molstias que a lei indicar com base nas concluses da medicina
especializada; e
VI - acidente ou doena, molstia ou enfermidade, sem relao de causa
e efeito com o servio (grifos meus).
1 Os casos de que tratam os itens I, II, III e IV sero provados por atestado de
origem, inqurito sanitrio de origem ou ficha de evacuao, sendo os termos
do acidente, baixa ao hospital, papeleta de tratamento nas enfermarias e
hospitais, e os registros de baixa utilizados como meios subsidirios para
esclarecer a situao.
2 Os militares julgados incapazes por um dos motivos constantes do item V
deste artigo somente podero ser reformados aps a homologao, por Junta
344
Poder no estar trabalhando na Administrao Castrense, caso tenha sido concedida dispensa mdica para o afastamento
total de suas atividades militares. Costuma-se, nestes casos, conceder dispensas mdicas de 30 (trinta) em 30 (trinta) dias.
Porm, se essas dispensas forem sucessivas e se somadas ultrapassarem 1 (um) ano, o militar poder ser agregado, nos termos
do inciso I do art. 82, caso seja julgado incapaz temporariamente pela Junta de Sade. Assim, neste caso, passados mais de 1
(um) ano com dispensas mdicas consecutivas, requeira ser inspecionado pela Junta Mdica. Caso seu pedido de inspeo no
seja atendido, ser possvel o ajuizamento de ao judicial.
345
O estudo do mandado de segurana est dissertado no captulo 9.
346
A ao com contedo obrigacional de fazer est prevista no art. 461 e seguintes do CPC

242

Superior de Sade, da inspeo de sade que concluiu pela incapacidade definitiva,
obedecida regulamentao especfica de cada Fora Singular.
Os incisos III, IV, V e VI foram destacados em negrito devido ao fato de serem os mais
questionados perante o Poder Judicirio, porm, inicialmente tecerei comentrios ao inciso V, pois
acreditem, no raro, as Foras Armadas no reformam militares acometidos das doenas descritos
neste dispositivo.
Observemos, novamente, o inciso V:
V - tuberculose ativa, alienao mental, neoplasia maligna, cegueira, lepra,
paralisia irreversvel e incapacitante, cardiopatia grave, mal de Parkinson, pnfigo,
espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave e outras molstias que a lei
indicar com base nas concluses da medicina especializada;
Este inciso prev que o militar que estiver acometido de alguma dessas doenas ser reformado
por incapacidade definitiva, assim como se sofrer de outras molstias347 que a lei indicar. Neste inciso,
no importa que a doena tenha ou no causa relacionada s condies inerentes ao servio militar.
Tambm no importa se o militar ou no estabilizado ou se militar temporrio, pois estando acometido
de uma dessas doenas dever ser reformado, ento vejamos a seguinte deciso do TRF1:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR TEMPORRIO. HANSENASE. ART. 108,
V, DA LEI N. 6.880/80. 1. A Lei 6.880/80, que dispe sobre o Estatuto dos Militares,
prev em seu artigo 108, inciso V, que o militar ser considerado incapaz
definitivamente para o servio militar quando sofrer de lepra, entre outras doenas,
ainda que no tenha relao de causa e efeito com o servio. 2. No caso dos autos,
o autor apresentou sintomas de hansenase, molstia descrita no inciso V do
artigo 108 da Lei 6.880/80, fazendo jus reforma com remunerao calculada com
base no soldo correspondente ao grau hierrquico imediato ao que possuir na ativa,
na forma do artigo 110 do mesmo diploma legal, sendo de crucial importncia
destacar que as enfermidades indicadas no art. 108, V, da Lei 6.880/80, no
exigem relao de causa e efeito com o servio castrense, para fins de
reforma do militar (grifo meu). 3. Recurso de apelao e remessa oficial improvidos.
(TRF1 Apelao Cvel n 199939000056454/PA 2 Turma Rel. Juiz Federal Iran
Veloso Nascimento, j. 20.08.08, e348-DJF1 de 24.11.2008, pg. 41)
Vejamos uma deciso do STJ que manteve a reforma definitiva para militar acometido de HIV
(outras doenas) com percepo de auxlio-invalidez:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MILITAR
PORTADOR DO VRUS HIV. INVALIDEZ DEFINITIVA. REFORMA EX OFFICIO.
POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE INVALIDEZ. REEXAME
DE MATRIA FTICA E PROBATRIA. SMULA 07/STJ. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO. 1. O acrdo recorrido, de forma intuitiva e pela aplicao do
senso comum, entendeu que a prpria natureza da enfermidade em questo
(Sndrome da Imunodeficincia Adquirida - AIDS) exige constante tratamento,
347
348
Exemplo: militar portador de HIV, conforme previso legal contida na Lei n 7.670/88.
Significa que foi publicado no Dirio Oficial Eletrnico (internet).
243
mesmo que ambulatorial, ainda mais por se tratar de uma doena de evoluo
progressiva, onde na quase totalidade dos casos h necessidade de cuidados
permanentes de enfermagem ou de assistncia mdica, restando inafastvel, por
conseguinte, a prestao do auxlio-invalidez. 2. Impossibilidade de revolvimento
do material ftico-probatrio, por incidncia da Smula 07/STJ. 3. Agravo Regimental
desprovido. (STJ - AgRg no Ag n 897.152/RJ, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES
MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2008, DJe 01/12/2008)
Vejamos, ento, o art. 1, inciso I, letra c, da Lei n 7.670/88 que incluiu a doena SIDA/
AIDS como incapacitante:
Art. 1 A Sndrome da Imunodeficincia Adquirida - SIDA/AIDS fica considerada,
para os efeitos legais, causa que justifica:
I - a concesso de:
a) licena para tratamento de sade prevista nos artigos 104 e 105 da Lei n
1.711, de 28 de outubro de 1952;
b) aposentadoria, nos termos do art. 178, inciso I, alnea b, da Lei n 1.711, de
28 de outubro de 1952;
c) reforma militar, na forma do disposto no art. 108, inciso V (grifo meu), da
Lei n 6.880, de 9 de dezembro de 1980;
...
Aproveitando o tema AIDS, poder-se-ia haver a seguinte pergunta: a reforma com posto
hierarquicamente superior? Isso depender se for verificada a incapacidade total e permanente
para qualquer trabalho, nos termos do 1349 do art. 110 do Estatuto dos Militares, conforme j
decidido pelo STJ, ento vejamos:
EMENTA: ADMINISTRATIVO - MILITAR - REFORMA EX OFFICIO - ART. 106,
INCISO II C/C ART. 108, INCISO V, AMBOS DA LEI N 6.880/80 E ART. 1,
INCISO I DA LEI N 7.670/88 - REMUNERAO CALCULADA COM BASE NO
SOLDO CORRESPONDENTE AO GRAU HIERRQUICO IMEDIATO AO QUE
POSSUIR NA ATIVA - ART. 110, 1 DA LEI N 6.880/80 E AUXLIO INVALIDEZ ART. 126 DA LEI N 5.787/72 - IMPOSSIBILIDADE - MILITAR NO CONSIDERADO
TOTAL E PERMANENTEMENTE INVLIDO PARA QUALQUER TIPO DE
TRABALHO - PRECEDENTES - RECURSO PROVIDO. I - O 1 do art. 110 da
Lei n 6.880/80 claro no sentido de que para fins de reforma com proventos
do posto hierarquicamente superior, o militar deve ser considerado
invlido, na medida em que se torne integral e definitivamente inabilitado
para qualquer espcie de ofcio. II - O art. 1, inciso I, alnea c da Lei n
7.670/88 to somente incluiu o portador do HIV, bem como aquele acometido
pela Sndrome da Imunodeficincia Adquirida SIDA/AIDS, no rol das doenas que
tornam o militar definitivamente incapaz para o servio ativo das Foras Armadas,
para efeitos de reforma ex officio, disposta do art. 106, inciso II do Estatuto dos
Militares. III - No caso dos autos, tanto o juzo monocrtico, como o de segundo
grau, reconheceu que o ora recorrido no foi considerado invlido para
349
Tal dispositivo ser melhor estudado posteriormente neste mesmo captulo.

244

todo e qualquer tipo de trabalho, sendo foroso admitir a violao referida
legislao, vez que incontroversa a incapacidade parcial. Precedentes. IV
- Pelas mesmas razes, no faz jus percepo do auxlio-invalidez (grifos
meus), descrito no art. 126 da Lei n 5.787/72, pois ausentes os requisitos para
o benefcio V - Recurso provido. (STJ - REsp n 635.785/RJ, Rel. Ministro GILSON
DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2004, DJ 02/08/2004, pg. 566)
Disse, anteriormente, que as Foras Armadas costumam descumprir o inciso V e darei um

exemplo prtico ocorrido com um cliente (pertencente Base Area do Recife) Soldado da Aeronutica
(temporrio) de meus Escritrios de Advocacia, que inclusive foi reintegrado mediante antecipao de
tutela, tendo ocorrido o seguinte: a) o militar ficou em tratamento contnuo por mais de 1 (ano), tendo
sido afastado totalmente de suas atividades militares (estava na inatividade350 de fato), todavia, a Fora
Armada no cumpriu o disposto no j citado inciso I do art. 82, ou seja, no agregou o Soldado; e b)
porm, como comum acontecer na Aeronutica quando terminou o prazo de reengajamento deste
Soldado a Junta Regular de Sade simplesmente o considerou apto para o licenciamento, embora
tenha atestado que o militar estava acometido de espondiloartrose anquilosante (inciso V).
Mas se o inciso V do art. 108 prev a reforma definitiva quando o militar est acometido de
espondiloartrose anquilosante (espondilite anquilosante351), ento por que motivo ele no foi
reformado? queles leitores que so ou j foram militares sabero responder esse questionamento,
no sendo necessrio tecer comentrios.
Esse militar, ento, procurou-me, onde ajuizei uma ao de anulao de ato administrativo
cumulado com reforma por invalidez definitiva e indenizao por danos morais. Foi requerida antecipao
de tutela, a fim de que o militar fosse reintegrado imediatamente na condio de agregado, conforme
previso contida no j citado inciso I do art. 82, tendo o magistrado deferido a tutela (processo n
2009.83.00.001820-2 21 Vara Federal de Pernambuco), ento vejamos trecho da deciso:
O Segundo Tenente Jlio Arraes, vinculado ao Hospital da Aeronutica do Recife,
declarou que o autor padece de poliartrite de difcil tratamento, inapto, portanto,
para atividades que exijam esforos (abril de 2008, fl. 54). Neste sentido, a prpria
ficha funcional demonstra claramente a concesso de sucessivas licenas
mdicas, de julho de 2007 a setembro de 2008 (fls. 57/59). Na Inspeo Mdica
realizada em setembro de 2008, consignou-se o diagnstico de espondiloartrose
soronegativa e a presena de lombalgia infllamatria, sugerindo a Aspirante a
Oficial Mdica Juliana Trindade a concesso de licena por noventa dias, acatada
pelos demais membros da Junta Mdica, Capito Mdico Paulo George de Melo
e 1 Tenente Mdica Ana Lcia Alves Dias (fl. 90). Em novembro de 2008, a
mesma profissional mdica, Tenente Juliana Trindade, manteve o diagnstico e
recomendou a prorrogao da licena por mais cento e vinte dias (fl. 93). Na
ocasio, a psiquiatra e tenente Vanessa Belo recomendou, no tocante sua rea
de anlise, a concesso de licena por trinta dias, diagnosticando os eventos da
CID 10 F 43.2 e F 45.0 (fl. 93). Estranhamente, a Junta Mdica no acatou
350
Inseri as aspas, em virtude de que se este militar no estava legalmente agregado, por consequncia, no estava, legalmente,
na inatividade (mesmo que temporria). Todavia, em decorrncia do fato de que a Aeronutica o afastou totalmente do
trabalho aps 1 ano de tratamento (no ia trabalhar), passou, na prtica, a estar na inatividade de fato.
351
A Portaria Normativa N 1174/MD, de 06 de Setembro de 2006, do Ministrio da Defesa, em seu tpico 11.1 esclarece que: A
espondilite anquilosante, inadequadamente denominada de espondiloartrose anquilosante nos textos legais, uma doena inflamatria
de etiologia desconhecida, que afeta principalmente as articulaes sacroilacas, interapofisrias e costovertebrais, os discos
intervertebrais e o tecido conjuntivo frouxo que circunda os corpos vertebrais, entre estes e os ligamentos da coluna..
245
esses pareceres, considerando o autor apto para o fim a que se destina.

E mais: a citada Junta, ao faz-lo, confirmou o diagnstico de espondilite
ancilosante e recomendou tratamento contnuo no ambulatrio de
reumatologia (fl. 95). Silenciou, ainda, sobre os problemas psiquitricos
dantes narrados. Ora, no me parece crvel que aps dois anos de licena,
por problema reumatolgico, de natureza degenerativa e progressiva, o
autor milagrosamente tenha recuperado a capacidade laborativa,
mormente quando a prpria Junta ratificou o diagnstico de espondilite
ancilosante e recomendou a continuidade do tratamento ambulatorial.
Reputo presente, portanto, a verossimilhana das alegaes, qual se soma o
periculum in mora inerente ao carter alimentar das verbas em litgio. Diante do
exposto, defiro a antecipao de tutela, para determinar Unio que
reintegre o autor aos seus quadros, na condio de agregado e com
proventos equivalentes ao soldo que percebia at ser licenciado, at
deciso ulterior nestes autos. Concedo o prazo de dez dias para cumprimento,
sob multa diria de R$ 200,00 (duzentos reais), a ser oportunamente comunicada
aos rgos de controle externo, caso necessrio. Defiro os benefcios da Justia
Gratuita, pois declarada a impossibilidade de suportar as despesas do processo
sem prejuzo da prpria subsistncia, nos termos do art. 4 da Lei n. 1.060/50.
Determino parte r que apresente cpia do processo administrativo pertinente
demanda, no prazo de defesa, sob o nus do art. 359 do Cdigo de Processo
Civil. Em face dos indcios de procedimento antitico dos membros da
Junta Mdica (fl. 95), oportunamente d-se vistas dos autos ao Ministrio
Pblico Federal (grifos meus). Cite-se. Intime-se.
Neste ltimo trecho em negrito, observa-se que os membros da Junta Mdica podero,
futuramente, ter problemas com a Justia.
Ademais, a Unio Federal no satisfeita com tal deciso, interps um Agravo de Instrumento352
(AGTR n 95.333/PE) perante o TRF5, requerendo a cassao da antecipao de tutela, entretanto
foi negada, mantendo-se a reintegrao, conforme deciso do Desembargador Federal Vladimir
Souza Carvalho:
Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela Unio
Federal com o fito de ver reformada deciso do primeiro grau que lhe imps a
manuteno do agravado na condio de agregado junto Aeronutica. O
agravado, incorporado ao Comando da Aeronutica em 02 de agosto de 2004, f.
48, at um acidente ocorrido na Base Area de Recife [entorse no p direito] no
ano de 2006. A partir da comeam as complicaes de sade que geram inmeros
afastamentos, progredindo at mesmo para a rea psiquitrica, f. 51. Merece
reproduo o resumo ftico elaborado pelo eminente julgador de primeira instncia,
f. 16-17: O Segundo Tenente Jlio Arraes, vinculado ao Hospital da Aeronutica
do Recife, declarou que o autor padece de poliartrite de difcil tratamento, inapto,
portanto, para atividades que exijam esforos (abril de 2008, fl. 54). Neste sentido,
a prpria ficha funcional demonstra claramente a concesso de sucessivas licenas
mdicas, de julho de 2007 a setembro de 2008 (fls. 57/59). Na Inspeo Mdica
352
um recurso dirigido instncia superior previsto no art. 524 do CPC, em resumo, dentre outras, serve tanto para cassar
liminar quanto para obter liminar negada na instncia inferior.

246

realizada em setembro de 2008, consignou-se o diagnstico de espondiloartrose
soronegativa e a presena de lombalgia inflamatria, sugerindo a Aspirante a
Oficial Mdica Juliana Trindade a concesso de licena por noventa dias, acatada
pelos demais membros da Junta Mdica, Capito Mdico Paulo George de Melo
e 1 Tenente Mdica Ana Lcia Alves Dias (fl. 90). Em novembro de 2008, a
mesma profissional mdica, Tenente Juliana Trindade, manteve o diagnstico e
recomendou a prorrogao da licena por mais cento e vinte dias (fl. 93). Na
ocasio, a psiquiatra e tenente Vanessa Belo recomendou, no tocante sua rea
de anlise, a concesso de licena por trinta dias, diagnosticando os eventos da
CID 10 F 43.2 e F 45.0 (fl. 93)Ou seja, na vida militar do agravado, dois perodos:
um, de sade plena, sendo sempre reengajado; outro, de sade problemtica,
com afastamentos constantes, at seu afastamento do servio militar, por
licenciamento. A sua situao est, portanto, bastante clara: foi no exerccio do
servio militar que a sade comeou a apresentar problemas, que se acentuaram.
A dvida de ter sido a molstia causada ou no pelo servio militar, ou de ter
causa multifatorial e que, provavelmente, tendo como origem sua predisposio
constitucional, no podendo atribuir a doena s tarefas desempenhadas pelo
militar em questo, matria a ser examinada na instruo, merc de percia
mdica, ante o quadro documental e testemunhal j colhido. Enquanto isso,
no pode o agravado ser simplesmente desligado do servio militar,
enquanto, na via judicial, a sua pretenso, de obter a reforma, f. 42, se
processa, principalmente levando em conta a ecloso do problema
enquanto estava em plena atividade. Da o carter acautelatrio da medida.
O r. decisrio atacado, neste sentido, no merece nenhum reparo.Por
este entender, indefiro o pedido de efeito suspensivo353 (grifo meu).Intimar a
parte agravada, na forma do inciso V do art. 527 do CPC, para responder em 10
(dez) dias. P.I. Recife (PE), 18 de maro de 2009.Desembargador Federal Vladimir
Souza Carvalho. Relator.
O TRF5, inclusive, j manteve a reforma de um militar acometido da mesma doena que meu
cliente, ento vejamos:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR REFORMADO EX OFFICIO.
INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA PARA O SERVIO MILITAR. DOENA
INCAPACITANTE. ESPONDILOARTROSE ANQUILOSANTE. REFORMA
INDEPENDENTEMENTE DE RELAO DE CAUSA E EFEITO COM O SERVIO.
LEI 6.880/80. AUXLIO-INVALIDEZ. CUIDADOS DE FISIOTERAPIA
PERMANENTES. CONCESSO. 1. Faz jus reforma no grau hierrquico
imediatamente superior o militar acometido de espondiloatrose anquilosante,
doena incapacitante prevista no art. 108, V, da Lei 6.880/80, que o torna
permanentemente incapaz para o servio do exrcito (grifos nossos). 2. Tendo
em vista a concluso da percia judicial de que o demandante necessita de cuidados
permanentes de fisioterapia, o mesmo tem direito percepo do auxlio-invalidez.
Interpretao ampliativa da norma, no sendo lgico conceder o auxlio-invalidez
queles que precisam de auxlio de enfermeiro e neg-lo a outros que preenchem
353
Pedido de efeito suspensivo o mesmo que pedir a cassao da antecipao de tutela deferida na primeira instncia. Ou seja,
requer-se ao tribunal que suspenda os efeitos da deciso liminar concedida na instncia inferior.
247
as mesmas caractersticas da proposio da lei. 3. No possvel aplicar Medida

Provisria MP 2.180-35/2001 ... (TRF5 AC n 339112/RN 2 Turma Rel. Des.
Federal Manoel Erhardt, j. 02.09.08, DJ de 08.10.2008, pg. 252)
Assim, caso um militar esteja acometido de umas das doenas discriminadas no inciso V do
art. 108, em regra, dever ser reformado por intermdio da Junta Mdica de Sade.
Importante esclarecer que no obrigatrio o exaurimento da instncia administrativa, ou seja,
no necessrio que, previamente, seja requerida a reforma via administrativa. O TRF2, inclusive, j
editou a Smula n 44 sobre o tema, ento vejamos:
SMULA n 44
Para a propositura de aes de natureza previdenciria desnecessrio o
exaurimento das vias administrativas.
Agora, analisemos o inciso III: acidente em servio.
No ser, obviamente, qualquer acidente em servio354 que induzir numa reforma por
incapacidade definitiva, tanto que o 1 do art. 108 exige o atestado de origem, inqurito sanitrio de
origem ou ficha de evacuao.
Mas quando se concretiza um acidente em servio? A resposta est nos arts. 1 e 2 no
Decreto n 57.272/65, assim descritos:
Art. 1 Considera-se acidente em servio, para os efeitos previstos na legislao
em vigor relativa s Foras Armadas, aquele que ocorra com militar da ativa, quando:
a) no exerccio dos deveres previstos no Art. 25 do Decreto-Lei n 9.698, de 2 de
setembro de 1946 (Estatuto dos Militares355);
b) no exerccio de suas atribuies funcionais, durante o expediente normal, ou,
quando determinado por autoridade competente, em sua prorrogao ou
antecipao;
c) no cumprimento de ordem emanada de autoridade militar competente;
d) no decurso de viagens em objeto de servio, previstas em regulamentos ou
autorizados por autoridade militar competente;
e) no decurso de viagens impostas por motivo de movimentao efetuada no
interesse do servio ou a pedido;
f) no deslocamento entre a sua residncia e a organizao em que serve ou o
local de trabalho, ou naquele em que sua misso deva ter incio ou
prosseguimento, e vice-versa.
1 - Aplica-se o disposto neste artigo aos militares da Reserva, quando
convocados para o servio ativo.
2 No se aplica o disposto neste artigo quando o acidente for resultado de
crime, transgresso disciplinar, imprudncia ou desdia do militar acidentado ou
354
Na Aeronutica, por exemplo, so instauradas sindicncias para investigar acidentes em servio, sendo que o objetivo
verificar se foi ou no acidente em servio. Tal verificao importante, principalmente, em caso de falecimento de
militar, pois se for considerado o acidente em servio, seus dependentes percebero os proventos com base no soldo referente
ao posto ou graduao imediata, chamada de promoo post mortem, nos termos do art. 1 da Lei n 5.195/66. O caput do
art. 1 assim dispe: Art. 1. O militar que, em pleno servio ativo, vier a falecer em conseqncia de ferimentos recebidos
em campanha ou na manuteno da ordem pblica, ou em virtude de acidente em servio ser considerado promovido ao posto
ou graduao imediata, na data do falecimento..
355
Est em vigor a Lei n 6.880/80.

248

de subordinado seu, com sua aquiescncia. Os casos previstos neste pargrafo
sero comprovados em Inqurito Policial Militar, instaurado nos termos do art.
9 do Decreto-lei n 1.002, de 21 de outubro de 1969, ou, quando no for caso
dele, em sindicncia, para esse fim mandada instaurar, com observncia das
formalidades daquele.
Art. 2 Considera-se acidente em servio para os fins previstos em lei, ainda
quando no seja ele a causa nica e exclusiva da morte ou da perda ou reduo
da capacidade do militar, desde que entre o acidente e a morte ou incapacidade
haja relao de causa e efeito.
Vejamos as seguintes decises do TRF1 e do TRF2 que julgaram procedentes os pedidos

de reformas por acidente em servio:
EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - ANTECIPAO DE
TUTELA - SERVIDOR PBLICO MILITAR - LICENCIAMENTO BEM DA
DISCIPLINA, EX OFFICIO - NULIDADE DO ATO - INEXISTNCIA DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL - SERVIO MILITAR - INCAPACIDADE NEXO DE
CAUSALIDADE - EXISTNCIA COMPROVADA - ACIDENTE EM SERVIO
REINTEGRAO NA CONDIO DE AGREGADO - HONORRIOS
ADVOCATCIOS. 1. No procedem as alegaes quanto indevida concesso
da antecipao de tutela, eis que a deciso no importou outorga ou adio de
vencimento ou ainda reclassificao funcional, mas to-somente restabeleceu
situao anterior. 2. O licenciamento a bem da disciplina, in casu, viola o inciso
LV do art. 5 da CF/88 (aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes). 3. Devidamente comprovada a ausncia de
ampla defesa e do contraditrio. Violao ao preceito constitucional. Precedentes:
AC 2000.01.00.116891-3/GO, Rel. Desembargador Federal JIRAIR ARAM
MEGUERIAN, 2 T., DJ de 21.01.02; RE AgR 342659/AC, Rel. Min. Eros Grau, in
DJ 20/05/2005. 4 Existncia do nexo de causalidade entre o servio militar
e a incapacidade - comprovado por prova documental e testemunhal,
vez que a incapacidade ... deita razes em contuso ocorrida quando,
em horrio de servio, realizava treinamento de voleibol pela
incorporao (cf. esclarecido na r. sentena). 5. A hiptese, pois, impe
a agregao do autor, retroativa data de seu desligamento. Submetido
ao necessrio tratamento, h de ter lugar a reverso, para desempenhar
tarefas condizentes s eventuais limitaes fsicas remanescentes. Se
reputado definitivamente incapaz para o servio ativo das foras
definitivamente incapaz para o servio das Foras Armadas, ainda que
de natureza burocrtica, ao Exrcito incumbir reform-lo de ofcio,
independentemente do tempo de servio, merc do acidente em servio
verificado. Se se assentar, aps eventual agregao por dois anos, a
incapacidade temporria, dever, outrossim, ser reformado, seja qual for
o tempo de servio (grifo meu). A diretriz legal cristalina, de molde a inadmitir
solues intermediarias ou condescender com exigncias outras. (fls. 578/
579) 6. Diante deste contexto, notadamente evidenciado pelos fatos novos
ocorridos e informados nos autos aps a apelao, no sentido de que exames
249
outros corroboram a inaptido do autor, em razo de sua incapacidade, mostrase desnecessria a determinao constante da sentena relativamente s opes
impostas Unio acerca do aproveitamento do autor na carreira militar. O caso,
pelos fatos relatados e comprovados (acidente ocorrido em servio e incapacidade),
autoriza a reforma definitiva do autor, nos termos em que j efetivada, ainda que
provisoriamente pela Portaria 2171-DCIP21, de 21/12/2005. 7. Honorrios
advocatcios reduzidos para 10% sobre o valor da condenao, apurados at a
prolao da sentena (Smula 111 - STJ). 8. Apelao improvida e Remessa
Oficial parcialmente provida. (TRF1 Apelao Cvel n 200038020006988/MG
1 Turma Rel. Juiz Federal convocado Itelmar Raydan Evangelista, j. 19.05.08,
e-DJF1 de 08.07.2008, pg. 05)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. REFORMA EX-OFFICIO PELO
RECONHECIMENTO DA INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA O SERVIO ATIVO
DO EXRCITO. LEIS N 5.774/71 E 5.787/72. REMUNERAO
CORRESPONDENTE AO DO GRAU HIERRQUICO SUPERIOR E AUXLIO
INVALIDEZ. 1. Soldado incorporado ao Batalho de Infantaria Paraquedista,
que sofre acidente grave e srio, ao realizar instruo bsica, saltando
da torre. Leso consistente em ferida contusa no antebrao esquerdo, de que
resultou cicatriz cirrgica transversal descendente interna sobre acentuada
depresso na face anterior do tero superior e mdio do brao esquerdo. 2.
Deformao fsica considerada em inspeo de sade, junta militar de sade,
como incapacitante definitivamente para o servio ativo do exrcito, no obstante
consider-lo com aptido para o exerccio de outros trabalhos e com capacidade
para prover os meios de sua subsistncia. 3. Percia356 judicial afirmando que
o apelante sofreu diminuio da fora no brao atingido e diminuio da
capacidade com bloqueio dos movimentos ativos, no possuindo condies
de exercer atividades que exijam esforo fsico com o brao esquerdo
(grifos meus). 4. Situao tpica do artigo 110, inciso II da Lei n 5.774/71,
determinante da reforma ex-officio. No configurao da hiptese dos artigos
117, item II, 114, 1, do mesmo diploma legal nem da prevista no artigo 126 da
Lei n 5.787/72. 5. Hiptese regida pelo princpio de estrita legalidade. 6. Recurso
no provido. (TRF2 Apelao Cvel n 95.583/RJ 1 Turma Rel. Des. Federal
Luiz Antnio Soares, j. 25.09.02, DJU de 19.09.02, pg. 260)
Agora, observemos uma deciso do STJ que negou a reforma, em virtude de que o acidentado
no estava incapacitado totalmente e permanentemente para o servio militar:
EMENTA: RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR DA MARINHA.
PRAA. ACIDENTE EM SERVIO. INCAPACIDADE LABORAL PARCIAL E
TEMPORRIA. LICENCIAMENTO SEM VENCIMENTOS. ATO DISCRICIONRIO.
356
Importante esclarecer aos militares que no decorrer da instruo processual de uma ao judicial, tendo como objeto
reforma, em regra, designado perito da confiana do Juiz Federal. Ou seja, a percia oficial no ser realizada, em regra, por
um profissional pertencente Administrao Castrense. Todavia a Unio Federal poder designar assistente tcnico, inclusive,
das prprias Foras Armadas ( a regra), assim como o militar-autor poder, tambm, designar seu assistente tcnico particular.
Estes assistentes tcnicos podero proferir parecer sobre a percia oficial, cabendo ao Juiz, ao final, decidir sobre a reforma.
Ressaltando-se que o magistrado no estar vinculado ao entendimento do perito oficial ou dos assistentes tcnicos. A deciso
do magistrado por seu livre convencimento, podendo, inclusive, decidir contrariamente s percias.

250

POSSIBILIDADE. 1. Pela anlise dos artigos 106, inciso II, 108, inciso III e
pargrafo 1, 109 e 110, caput e pargrafo 1, da Lei n 6.880/80, restando
indemonstrada a incapacidade total e permanente, no h falar em
obrigatoriedade de reforma remunerada de militar no estvel em
decorrncia de acidente em servio (grifo meu). 2. Afigura-se possvel o ato
de licenciamento por convenincia do servio, sem vencimentos, a praa militar
que ainda no atingiu a estabilidade, por se tratar de ato discricionrio da respectiva
Administrao, mesmo estando o militar parcialmente incapacitado para o labor
por acidente em servio. Precedentes. 3. O artigo 50, inciso IV, alnea a, da Lei
6.880/80, estabelece que somente o praa com 10 ou mais anos de tempo de
efetivo servio tem direito estabilidade. 4. Reconhecido pelo Tribunal a quo que
o autor, praa militar, no contava, poca, com mais de 10 anos de servio, no
h ilegalidade no ato de licenciamento ex officio por convenincia do servio,
expedido com base no artigo 121, pargrafo 3, alnea b, da Lei n 6.880/80.
Precedentes. 5. Recurso especial provido. (STJ - REsp n 598.612/RJ, Rel.
Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 18/11/2004, DJ
01/02/2005, pg. 636)
Em relao ao inciso IV, deparamos-nos com os seguintes dizeres ... com relao de causa
e efeito a condies inerentes ao servio (grifo meu);. A problemtica justamente nesta parte do
dispositivo, pois a Administrao Castrense e a Unio Federal, quando processadas judicialmente,
tentam provar de todas as formas que a doena no foi adquirida na constncia do servio militar, e isso
ocorre, principalmente, quando se trata de militares temporrios ou no estabilizados.
O STJ entende o seguinte: se o militar ingressou na Fora Armada ou Auxiliar em perfeitas
condies de sade, quando for licenciado da respectiva Fora, dever estar nas mesmas condies
da sade de quando ingressou. Porm, ressalte-se, no ser qualquer doena que autorizar a reforma.
Se estiver acometido de doena incapacitante, restar configurado o direito reforma,
independentemente de ter relao de causa e efeito a condies inerentes ao servio para a
reforma militar, ento vejamos:
EMENTA: RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. MILITAR. REFORMA.
DOENA MENTAL. INCAPACIDADE PARA QUALQUER TRABALHO.
RELAO DE CAUSA E EFEITO. INCAPACIDADE. AUXLIO-INVALIDEZ.
NECESSIDADE DE CUIDADOS PERMANENTES. HONORRIOS
ADVOCATCIOS. REDUO. 1. Reconhecida no acrdo impugnado a
incapacidade total e permanente do autor para o servio militar, a alegao em
sentido contrrio, a motivar a insurgncia especial, requisita exame do acervo
ftico-probatrio, vedado na instncia excepcional, a teor do enunciado n 7 da
Smula desta Corte. 2. firme o entendimento deste Superior Tribunal de
Justia no sentido de que o militar acometido de doena incapacitante,
cuja ecloso se deu no perodo de prestao do servio, faz jus reforma,
independentemente da existncia de relao de causa e efeito entre a
doena e a atividade desenvolvida (grifo meu). 3. Afirmada a necessidade
de cuidados permanentes do autor, faz jus o militar considerado incapaz, total
e definitivamente, para qualquer trabalho concesso do auxlio-invalidez....
(STJ - REsp n 639.736/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA
TURMA, julgado em 07/02/2006, DJ 06/03/2006 pg. 469)
251
Mas se o STJ entende, nesta hiptese, que a reforma independe da causa e efeito entre a
doena e a atividade desenvolvida pelo militar, ento qual o sentido, na prtica, do inciso VI do
art. 108?
Primeiramente, cabvel discorrer sobre o inciso VI do art. 108 em conjunto com o art. 111, pois
este faz certas restries quanto percepo de proventos, vejamos tais dispositivos:
VI - acidente ou doena, molstia ou enfermidade, sem relao de causa e
efeito com o servio (grifo meu).
Art. 111. O militar da ativa julgado incapaz definitivamente por um dos motivos
constantes do item VI do artigo 108 ser reformado:
I - com remunerao proporcional ao tempo de servio, se oficial ou
praa com estabilidade assegurada (grifo meu); e
II - com remunerao calculada com base no soldo integral do posto ou
graduao, desde que, com qualquer tempo de servio, seja considerado invlido,
isto , impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho.
Respondendo a indagao anterior, entendo, respeitando posicionamentos divergentes, que o
inciso VI do art. 108 est parcialmente revogado tacitamente em relao doena, molstia ou
enfermidade, excetuando-se a hiptese de acidente357. A jurisprudncia unnime em afirmar que
a reforma por doena, enfermidade ou molstia independe de relao de causa e efeito com o servio,
bastando que a doena tenha surgido na constncia do servio militar, conforme se interpreta da
seguinte deciso do STJ:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MILITAR.
MATRIA CONSTITUCIONAL. EXAME. COMPETNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSNCIA. SMULAS 282/
STF E 211/STJ. CORREO MONETRIA. FIXAO A PARTIR DO
VENCIMENTO DE CADA PARCELA. DOENA MENTAL INCAPACITANTE.
ECLOSO DURANTE O SERVIO MILITAR. RELAO DE CAUSA E EFEITO.
INEXISTNCIA. REFORMA COM VENCIMENTOS CALCULADOS NA
GRADUAO OCUPADA NO SERVIO ATIVO. REEXAME DE MATRIA
FTICO-PROBATRIA. IMPOSSIBILIDADE. DISSDIO JURISPRUDENCIAL NO
COMPROVADO. SMULA 83/STJ. RECURSOS ESPECIAIS CONHECIDOS E
IMPROVIDOS. 1. invivel, em sede de recurso especial, o exame de suposta
afronta a dispositivos constitucionais, por se tratar de competncia reservada ao
Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Carta Magna. 2. A teor
da pacfica e numerosa jurisprudncia, para a abertura da via especial, requer-se
o prequestionamento da matria infraconstitucional. Hiptese em que a Corte de
origem no emitiu nenhum juzo de valor acerca do art. 1 do Decreto 20.910/32,
restando ausente seu necessrio prequestionamento. Incidncia das Smulas
282/STF e 211/STJ. 3. O Superior Tribunal de Justia j se posicionou no
357
Exemplificando: se um militar sofrer um acidente (ex.: ter uma das pernas decepada) fora das hipteses consideradas em
servio e for julgado incapaz definitivamente para o servio militar, ser reformado com base no inciso I do art. 111 c/c o
inciso VI do art. 108. E assim sendo, mesmo estabilizado, perceber proventos proporcionais ao tempo de servio. E caso seja
considerado invlido (incapaz total e permanentemente para qualquer trabalho) em decorrncia deste acidente,
independentemente do tempo de servio, no perceber proventos com base no posto ou graduao superior imediata, mas sim
com base no posto ou graduao que possua na ativa, nos termos do inciso II do art. 111 c/c o inciso VI do art. 108.

252

sentido de que o militar acometido de doena, molstia ou enfermidade
incapacitante, cuja ecloso se deu no perodo de prestao do servio,
faz jus reforma, independentemente da existncia de relao de causa
e efeito entre a doena e a atividade desenvolvida, nos termos do art.
108, VI, c/c o 111, II, da Lei 6.880/80 (grifo meu). 4. Tendo a Turma Julgadora
firmado a compreenso no sentido de que a doena mental que acomete o autor
seria pr-existente ao servio militar, com o qual no guardaria nenhuma relao
de causa e efeito, e, ainda, que no haveria elementos suficientes para esclarecer
a etiologia da molstia oftalmolgica do autor, porquanto no se trataria de catarata
ou descolamento de retina, rever tal entendimento demandaria o reexame de
matria ftico-probatria, o que atrai o bice da Smula 7/STJ. 5. Em se tratando
de benefcios previdencirios concedidos em Juzo, a correo monetria incide
desde o vencimento de cada parcela, segundo os ndices previstos na Lei 6.899/
81 e legislao posterior, ainda que anteriores ao ajuizamento da ao. 6. No
se conhece do recurso especial pela divergncia, quando a orientao do tribunal
se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida (Smula 83/STJ). 7. Recursos
especiais conhecidos e improvidos. (STJ - REsp n 886.204/SC, Rel. Ministro
ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 29/11/2007, DJ 07/02/
2008, pg. 01)
Tal orientao parte da premissa de que o militar ingressou na Fora Armada ou Auxiliar em
perfeitas condies de sade, onde foi submetido a rigorosos exames mdicos, psquicos e fsicos.
E por isso, em havendo surgido doena durante a prestao do servio militar, pressupe-se que a
doena iniciou-se nesta ocasio. O STJ j se pronunciou, inclusive, sobre o rigor dos exames de
sade para o ingresso no servio militar:
EMENTA: RECURSO ESPECIAL. MILITAR. REFORMA EX OFFICIO.
DESNECESSIDADE QUE A MOLSTIA INCAPACITANTE SOBREVENHA EM
RELAO DE CAUSA E EFEITO COM O SERVIO MILITAR. INCAPACIDADE
TOTAL E DEFINITIVA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO, BEM COMO A
NECESSIDADE DE CUIDADOS PERMANENTES DE ENFERMAGEM.
DESCONSTITUIO DO ACRDO. IMPOSSIBILIDADE. SMULA N 7/STJ.
1. Para a concesso da reforma ex officio no se faz necessria que a
incapacidade sobrevenha, necessariamente, em conseqncia de
acidente ou doena com relao de causa e efeito com o servio, sendo
suficiente para caracterizar o nexo de causalidade que a doena tenha
se manifestado durante a prestao do servio militar, at porque, por
fora de lei, ao ingressar nas Foras Armadas, submeteu-se o militar a
rigoroso exame de aptido fsica, onde nada foi constatado, da a presuno
do liame causal entre a molstia e o servio militar. Inteligncia do artigo
108 do Estatuto dos Militares (grifo meu). 2. Em havendo o acrdo recorrido
afirmado a incapacidade total e permanente do militar para todo tipo de atividade
laborativa e no apenas quanto ao servio militar, bem como a necessidade de
cuidados permanentes de enfermagem, dada a gravidade da doena, a reforma
do acrdo recorrido, tal como postulada na via especial, demandaria o reexame
do acervo-ftico probatrio dos autos, vedado pelo enunciado n 7 da Smula
deste Superior Tribunal de Justia. 3. Recurso improvido. (STJ - REsp n 279.343/
RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 25/11/
2003, DJ 02/02/2004, pg. 371)
253
Logo, partindo do princpio de que o inciso VI do art. 108 no est totalmente vigente na viso
do STJ358 acima exposta, consequentemente, tambm no se aplica o disposto no art. 111 no que se
refere doena, molstia ou enfermidade. Assim, no h que se falar em proventos proporcionais
ou, integrais somente quando o militar for considerado incapaz total e permanentemente para qualquer
servio por motivo de doena, molstia ou enfermidade, exceto em caso de acidente, conforme
dispostos nos incisos I e II do art. 111.
Ou seja, caso um Oficial ou Praa com estabilidade sofrer um acidente que no esteja
enquadrado como acidente em servio perceber remunerao proporcional ao tempo de servio.
Exemplo: um Sargento com 15 (quinze) anos de servio que sofrer um acidente extra servio
receber metade da remunerao percebida na ativa, caso, obviamente, seja considerado incapaz
somente para o servio militar. Se este acidente extra servio o incapacitar definitivamente para
qualquer trabalho, militar e civil, perceber remunerao integral, nos termos do inciso II.
Um caso prtico sobre o inciso II de militar no estabilizado: em maio de 2009, um ex-Soldado
da aeronutica procurou-me para analisar a legalidade de seu licenciamento, devido ao fato de que
sofrera um acidente de motocicleta, enquanto militar da ativa (no foi acidente de servio, pois sequer
estava no deslocamento para o quartel ou no seu regresso), tendo sido considerado inapto
definitivamente para o servio militar e licenciado. O Soldado no era estabilizado, assim, no se lhe
aplicaria o inciso I do art. 111, logo, seu caso deve ser verificado com base no inciso II, prevendo o
seguinte: com remunerao calculada com base no soldo integral do posto ou graduao, desde
que, com qualquer tempo de servio, seja considerado invlido, isto , impossibilitado total
e permanentemente para qualquer trabalho (grifo meu).
A Junta Regular de Sade considerou-o inapto para o servio militar, porm, APTO para a
atividade civil, e por consequncia no foi lhe concedida a reforma, sendo licenciado. Resultado: este
ex-Soldado no detm o direito reforma por incapacidade definitiva, posto que o acidente no foi em
condio de servio. Ademais, sua incapacidade359 no total e permanente para qualquer trabalho
(militar e civil). Todavia, caso fosse um acidente em servio, bastaria estar INAPTO para o servio
militar para que fosse reformado.
por isso que quando h algum acidente360 com um militar, instaura-se sindicncia, a fim de
ser constatado se foi ou no acidente em servio. E, ainda, tem por objetivo investigar se este
acidente em servio foi causado por culpa (imprudncia, negligncia ou impercia) do prprio militar.
Ressalte-se que quando fundamentei sobre a revogao tcita, destaquei a palavra
acidente, pois no meu entender jurdico, respeitando opinies diversas e inclusive decises judiciais
correlacionadas; acredito que os incisos I e II do art. 111 somente possuem vigncias quando
tratam da hiptese de acidente sem relao de causa e efeito com o servio, ou seja, acidente
no ocorrido em servio.
358
H, entretanto, decises de alguns TRFs considerando vigente o art. 111 em relao doena, molstia ou enfermidade,
permitindo, assim, a reforma proporcional ou ento com proventos relativos ao mesmo posto quando incapacitado totalmente
para qualquer trabalho (ao invs do recebimento referente ao posto superior).
359
Obviamente, ajuizando ao judicial pedindo reforma, restar esclarecida a natureza da incapacidade mediante percia oficial.
360
No incio de 2009 fui procurado por um Soldado que, quando de servio, disparou um projtil de 9 mm na prpria mo
esquerda. Foi instaurada sindicncia e ele queria saber o motivo da abertura do procedimento e imediatamente lhe respondi:
querem saber, principalmente, se voc disparou de propsito ou com imprudncia ou negligncia.

254
10.2. REMUNERAO DO MILITAR REFORMADO: ESPCIES DE REFORMA

10.2.1. REFORMA COM BASE NOS INCISOS I E II DO ART. 108 DO ESTATUTO DOS MILITARES
O caput do art. 110 do Estatuto dos Militares prev que se o militar for reformado pelos
motivos constantes do inciso I e II perceber remunerao (proventos) calculada com base no
soldo correspondente ao grau hierrquico imediato ao que possua na ativa, ento vejamos:
Art. 110. O militar da ativa ou da reserva remunerada, julgado incapaz
definitivamente por um dos motivos constantes dos incisos I e II do art. 108, ser
reformado com a remunerao calculada com base no soldo correspondente ao
grau hierrquico imediato ao que possuir ou que possua na ativa, respectivamente.
Ento, por exemplo, se o militar reformado for um Segundo-Sargento, caso enquadrado no
inciso I ou II, receber a remunerao equivalente a Primeiro-Sargento? A resposta negativa, pois o
2 do art. 110 prev o seguinte:
2 Considera-se, para efeito deste artigo, grau hierrquico imediato
(grifo meu):
a) o de Primeiro-Tenente, para Guarda-Marinha, Aspirante-a-Oficial e Suboficial
ou Subtenente;
b) o de Segundo-Tenente, para Primeiro-Sargento, Segundo-Sargento e TerceiroSargento; e
c) o de Terceiro-Sargento, para Cabo e demais praas constantes do Quadro a
que se refere o artigo 16.
Logo, a resposta ao questionamento acima seria a seguinte: Segundo-Tenente.
Assim, restou esclarecido um detalhe de pouco conhecimento dentro das Foras, em virtude,
obviamente, da falta de conhecimento de muitos militares sobre o regime jurdico pertinente
respectiva Fora Militar.
10.2.2. REFORMA COM BASE NOS INCISOS III, IV E V DO ART. 108: INCAPACIDADE TOTAL E
PERMANENTE SOMENTE PARA O SERVIO MILITAR
Se um militar for reformado com base no inciso III, IV ou V do art. 108, perceber a
remunerao (proventos) com base no mesmo soldo que recebia na atividade. Esta afirmao no
est explcita no Estatuto dos Militares, mas sim implcita, quando se interpreta do 1 do art. 110
deste regime jurdico, que assim prev:
definitivamente por um dos motivos constantes dos incisos I e II do art. 108, ser
reformado com a remunerao calculada com base no soldo
correspondente ao grau hierrquico imediato ao que possuir ou que
possua na ativa, respectivamente.
1 Aplica-se o disposto neste artigo aos casos previstos nos itens III, IV e V do
artigo 108, quando, verificada a incapacidade definitiva, for o militar
considerado invlido, isto , impossibilitado total e permanentemente para
qualquer trabalho (grifos meus).
255
Logo, se o militar for reformado e considerado capacitado para exercer outras atividades,
alm das militares, perceber remunerao calculada no mesmo posto que possui ou possua na
ativa. Assim, o militar, enquadrado em umas das hipteses de reforma previstas nos incisos III, IV
e V, somente perceber proventos referentes ao grau hierrquico imediato se for considerado invlido
(total e permanentemente para qualquer trabalho).
Vejamos algumas decises relacionadas esta espcie de reforma militar:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AO RESCISRIA FUNDADA
EM VIOLAO A LITERAL DISPOSIO DE LEI. INOCORRNCIA. ESTATUTO
DOS MILITARES. DECLARAO DE OCORRNCIA DE DOENA
INCAPACITANTE. CARDIOPATIA NO DIAGNOSTICADA COMO GRAVE. LAUDO
PERICIAL QUE ATESTA A CAPACIDADE LABORATIVA DO AUTOR PARA
EXERCER ATIVIDADES DA VIDA CIVIL. REFORMA EM POSTO
HIERARQUICAMENTE SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE LUZ DO ESTATUTO
DOS MILITARES. IMPROCEDNCIA DO PEDIDO DE RESCISO. 1. Ao
Rescisria ajuizada com o objetivo de rescindir Acrdo proferido pela Terceira
Turma Especializada deste Tribunal. 2. O Autor Rescisrio afirma a ocorrncia de
violao a literal disposio da Lei n 6.880/80, objetivando a declarao de
incapacidade definitiva para os atos da vida civil, ante a ocorrncia de suposta
cardiopatia grave, com a sua conseqente reforma no posto imediatamente superior
ao que ocupava. 3. O Laudo Pericial emitido no processo originrio afirma a
capacidade do Autor para exercer outras atividades laborativas, sendo
incapaz apenas para a atividade militar (grifo meu). 4. O art. 108 da Lei n
6.808/80 elenca as doenas passveis de incapacitar o militar para a vida na Caserna,
sendo o que o inciso V taxativo quanto gravidade das doenas para efeito de
declarao de incapacitao definitiva para qualquer tipo de trabalho (art. 110, 1,
do EM). 5. Com efeito, a doena que acomete o Autor no se encaixa na gravidade
mencionada pelo legislador, devendo a sua reforma, assim, ser concretizada no
posto/graduao que exercia poca de sua declarao de inatividade, ficando
afastada qualquer violao a literal disposio de lei. 6. Ao Rescisria julgada
improcedente. (TRF2 Ao Rescisria n 2738/RJ 4 Seo Especializada
Rel. Des. Federal Theophilo Miguel, j. 26.07.07, DJU de 10.08.2007, pg. 548)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR ACOMETIDO DE CARDIOPATIA GRAVE.
INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA O SERVIO MILITAR. INEXISTNCIA DE
INVALIDEZ TOTAL E PERMANENTE PARA QUALQUER TRABALHO. REFORMA
EX OFFICIO NO POSTO OU GRADUAO EM QUE SE ENCONTRAVA
QUANDO DA ATIVA. INTELIGNCIA DA LEI 6.880/80, ART. 104, II, ART. , II. ART.
108, V. ART. 109 E ART. 110, PARGRAFO. 1. De acordo com as normas
emanadas da lei 6.880/80 (estatuto dos militares), tem direito reforma ex officio
(ART. 104, II) o militar que for julgado incapaz, definitivamente, para o servio
ativo das foras armadas (ART. 106, II), em decorrncia, dentre outras doenas,
de cardiopatia grave (ART. 108, V), podendo ser reformado com qualquer tempo
de servio (ART. 109). 2. Tal reforma dar-se- com remunerao calculada com
base no soldo integral do mesmo posto ou graduao em que se achava na
ativa, quando verificada apenas a incapacidade definitiva para as
atividades castrenses, e no a invalidez, isto , a impossibilidade total e
permanentemente para qualquer trabalho (grifo meu). 3. Precedentes desta
egrgia corte regional. 4. Apelao parcialmente provida. (TRF5 Apelao Cvel

256

n 99.502/PE 1 Turma Rel. Des. Federal Castro Meira, j. 21.11.96, DJ de
13.12.1996, pg. 96.671)
Assim, caso o militar reformado possa exercer outras atividades, ou seja, no estando
incapacitado total e permanentemente para qualquer trabalho, no receber o equivalente ao soldo
correspondente ao grau hierrquico imediato.
10.2.3. REFORMA COM BASE NOS INCISOS III A V DO ART. 108: INCAPACIDADE PARA O
SERVIO MILITAR E INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE PARA QUALQUER
TRABALHO (ALM DO TRABALHO MILITAR)
O art. 94 do Decreto n 4.307/02 (Regulamento da Medida Provisria n 2.215-10/01) ratifica
que a reforma com base nos incisos III a V do art. 108 gerar os seguintes proventos aos militares:
Art. 94. O militar considerado invlido (grifo meu), nos casos previstos
nos incisos III a V do art. 108 da Lei no 6.880, de 1980, ser reformado com
proventos calculados com base no soldo correspondente ao grau hierrquico
imediato ao que faria jus na inatividade, at o limite estabelecido no pargrafo
nico do art. 152 da mesma Lei.
Este dispositivo, quando menciona invlido, est se referindo incapacidade total e
permanente do militar para qualquer trabalho. Esta norma se relaciona previso contida no 1
do art. 110 do Estatuto dos Militares, ento vejamos:
definitivamente por um dos motivos constantes dos incisos I e II do art. 108,
ser reformado com a remunerao calculada com base no soldo correspondente
ao grau hierrquico imediato ao que possuir ou que possua na ativa,
respectivamente.
1 Aplica-se o disposto neste artigo aos casos previstos nos itens III, IV e V
do artigo 108, quando, verificada a incapacidade definitiva, for o militar
considerado invlido, isto , impossibilitado total e permanentemente
para qualquer trabalho (grifo meu).
Por isso, quando se requerer a reforma militar ao Poder Judicirio, ser necessrio que conste
dentre os quesitos361 oferecidos ao perito mdico oficial a seguinte indagao: o militar est
impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho?.
10.2.4. REFORMA COM BASE NO INCISO VI DO ART. 108
Este inciso VI do art. 108 deve ser interpretado em conjunto com os incisos I e II do art. 111,
pois h 2 (duas) situaes distintas. Entretanto, dissertarei tendo como premissa o meu entendimento
de que o art. 111 somente tem fora legal em se tratando de hiptese de acidente fora do servio,
conforme anteriormente fundamentado.
361
Quando o Juiz Federal (Foras Armadas) nomeia um perito oficial para verificar a capacidade laborativa de um militar que
reivindica a reforma, abre-se prazo para o autor-militar e o ru (Unio Federal) oferecerem quesitos (perguntas) a serem
respondidas pelo mesmo, a fim de que, ao final, o magistrado decida a lide.
257
O inciso I prescreve o seguinte:

I - com remunerao proporcional ao tempo de servio, se oficial ou praa
com estabilidade assegurada (grifo meu); e
Importante mencionar que o art. 109 prev que as reformas de militares definidas nos incisos
I, II, III, IV e V do art. 108 ocorrem independentemente do tempo de servio (o militar no precisa
ser estabilizado), ento vejamos:
Art. 109. O militar da ativa julgado incapaz definitivamente por um dos motivos
constantes dos itens I, II, III, IV e V do artigo anterior ser reformado com
qualquer tempo de servio (grifo meu).
J o inciso II do art. 111 discorre que independentemente do tempo de servio, ou seja, sendo
o Graduado estabilizado ou no (para o Oficial isso no importa neste inciso), os proventos sero
integrais ao posto ou graduao quando o militar ficar incapacitado total e permanente para o servio
militar e para qualquer outro trabalho, ento vejamos:
II - com remunerao calculada com base no soldo integral do posto ou
graduao, desde que, com qualquer tempo de servio (grifo meu), seja
considerado invlido, isto , impossibilitado total e permanentemente para
qualquer trabalho.
Isso tudo quer dizer, resumidamente, o seguinte: se um Graduado no estabilizado (Oficial no
precisa ser estabilizado), por exemplo, sofrer um acidente fora das situaes previstas para configurao
de acidente em servio e no for considerado invlido total e permanentemente para qualquer trabalho,
ocorrer que no ser reformado. E a consequncia, neste caso, de o Graduado no ser estabilizado
ser que poder ser licenciado ao trmino do engajamento ou do reengajamento.
Os TRFs da 2 e 4 Regies j analisaram casos de acidente (leso no punho direito e perda
da viso de um olho, respectivamente) fora das hipteses consideradas em servio de Graduados
no estabilizados e no considerados invlidos para qualquer tipo de trabalho, sendo-lhes negado o
direito s respectivas reformas, ento vejamos:
EMENTA: ADMINISTRATIVO - MILITAR REFORMA IMPOSSIBILIDADE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A ENFERMIDADE E O SERVIO
CASTRENSE - NO COMPROVADO - INDENIZAO - ERRO NO
PROCEDIMENTO MDICO PRESTADO PELO SERVIO DE SADE DO
EXRCITO - NO DEMONSTRADO - PROVA PERICIAL - PRECLUSO 1. Para
o militar fazer jus reforma, decorrente de acidente de servio, deve estar
caracterizado o nexo de causalidade entre a patologia e o servio castrense, e,
ainda, a incapacidade definitiva para o servio militar ou para qualquer atividade
laborativa, sendo que a primeira lhe dar direito remunerao calculada sobre a
mesma graduao que possuir na ativa, enquanto que a segunda lhe permitir a
reforma com a remunerao calculada com base no soldo correspondente ao
grau hierrquico imediato ao que possuir ou que possua na ativa. 2. Se a
enfermidade no for proveniente de acidente de servio, a reforma ser
possvel se o oficial ou praa possuir estabilidade, caso em que a
remunerao se dar de forma proporcional ao tempo de servio; ou
ainda, se o militar for considerado invlido permanentemente para

258

qualquer trabalho, condio esta que lhe dar direito ao recebimento da
remunerao calculada com base no soldo integral do posto ou graduao.
3. No tendo sido comprovado nos autos o nexo de causalidade entre a
enfermidade diagnosticada - leso no punho direito - e o servio castrense,
nem a invalidez permanente para qualquer trabalho, no h que se deferir
o pedido de reforma (grifo meu). 4- Deve ser indeferido o pedido indenizatrio,
por dano fsico, se no restou demonstrada pelo Autor, efetivamente, a ocorrncia
de erro no tratamento mdico fornecido pelo servio de sade do Exrcito. 5Configurada a precluso da prova pericial, na medida em que o Autor, ainda que a
tenha postulado, deixou de efetuar o devido depsito prvio dos honorrios periciais,
embora regularmente intimado. 6- Apelao improvida. Sentena confirmada.
(TRF2 Apelao Cvel n 255.872/RJ 6 Turma Especializada Rel. Des.
Federal Frederido Gueiros, j. 21.07.08, DJU de 31.07.2008, pg. 306)
EMENTA: MILITAR. REFORMA POR INCAPACIDADE PARA O SERVIO DO
EXRCITO. NO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. O Estatuto
dos Militares (Le i n 6.880, de 9.12.1980) prev que a reforma de ofcio, com
remunerao proporcional ao tempo de servio, ser aplicada ao militar que for
julgado definitivamente incapaz para o servio ativo das Foras Armadas (art.
106, II), em razo de acidente sem relao de causa e efeito com o servio (art.
108, VI). Nesse caso, permanecendo o militar apto para outras atividades
laborais, a reforma se dar com a remunerao proporcional ao tempo de servio,
se estiver assegurada a estabilidade (art. 111, I) , isto , se a praa contar com
dez ou mais anos de tempo de efetivo servio (art. 50, IV, a). 2. A perda da
viso de um dos olhos embora torne o militar definitivamente incapaz
para o servio das Foras Armadas, no o torna invlido para o trabalho
em atividades civis. Nessas circunstncias, a reforma com a remunerao
proporcional ao tempo de servio s ser possvel se estiver assegurada
a estabilidade, devendo-se concluir que o militar que conta com apenas
seis anos de tempo de efetivo servio no tendo direito referida reforma
(grifo meu). 3. Apelao no provida. (TRF4, Apelao em Mandado de Segurana
n 1999.04.01.112274-9, Quarta Turma, Relator Des. Federal Zuudi Sakakihara,
DJ de11/10/2000)
E neste art. 111, especificadamente o inciso I, na minha modesta opinio jurdica, est um
grande descumprimento do princpio explcito constitucional da igualdade: o Oficial no precisa ser
estabilizado para ser enquadrado no inciso I do art. 111! Qual a diferena significativa entre ambos
para tal discriminao, j que so cidados submetidos mesma Constituio Federal?
10.3. AUXLIO-INVALIDEZ
Desde j, esclarea-se que o fato de o militar ser reformado, por si s, no induz no recebimento
do auxlio-invalidez, conforme ser verificado ao analisarmos a Lei n 11.421/06.
A Medida Provisria (MP) n 2.215-10/2001, que revogou a anterior Lei362 da Remunerao
dos Militares (LRM), prev em seu art. 3, inciso XV, o auxlio-invalidez:
362
Lei n 8.237/91.
259
Art. 3 Para os efeitos desta Medida Provisria, entende-se como:

...
XV - auxlio-invalidez - direito pecunirio devido ao militar na inatividade, reformado
como invlido, por incapacidade para o servio ativo, conforme regulamentao
(grifo meu);
O art. 11 da MP n 2.215-10/01 prev que o auxlio-invalidez um dos direitos do militar na
inatividade:
Art. 11. Alm dos direitos previstos no art. 10, o militar na inatividade remunerada
faz jus a:
...
II - auxlio-invalidez;
...
Entretanto, observe-se, atentamente, que o inciso XV anteriormente transcrito previu a posterior
regulamentao do auxlio-invalidez. Ainda necessrio verificar que o dispositivo prev que este
auxlio um direito do militar na inatividade, quando invlido, em virtude de incapacidade para o
servio ativo. Assim, a princpio, pensar-se-ia que todo militar considerado invlido, por incapacidade
para o servio ativo, teria direito ao auxlio-invalidez, porm, infelizmente, no esta a previso
legal de nosso ordenamento jurdico.
A Lei n 11.421/06 alterou as normas referentes ao auxlio-invalidez, revogando a tabela V do
Anexo IV da MP n 2.215-10/01 e definiu as condies obrigatrias para o recebimento deste
direito, ento vejamos:
Art. 1o O auxlio-invalidez de que trata a Medida Provisria no 2.215-10, de 31
de agosto de 2001, devido, nos termos do regulamento, ao militar que
necessitar de internao especializada, militar ou no, ou assistncia,
ou cuidados permanentes de enfermagem, devidamente constatados
por Junta Militar de Sade, e ao militar que, por prescrio mdica,
tambm homologada por Junta Militar de Sade, receber tratamento na
prpria residncia, necessitando assistncia ou cuidados permanentes
de enfermagem (grifo meu).
Art. 2o O auxlio-invalidez ser pago no valor de 7,5 (sete e meia) cotas de
soldo ou, o que for maior, no valor de R$ 1.089,00 (mil e oitenta e nove reais).
Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao, produzindo efeitos
financeiros a partir de 1o de janeiro de 2006.
Art. 4o Fica revogada a Tabela V do Anexo IV da Medida Provisria no 2.215-10,
de 31 de agosto de 2001.
O art. 1 restringe363 o recebimento do auxlio-invalidez para queles que necessitem de
cuidados especiais, ou seja, no basta a reforma, necessrio, sobretudo, que o militar reformado
se enquadre em uma das hipteses previstas neste artigo.
363
um tanto intrigante esse direito conferido ao militar, pois a MP n 2.215-10/01 definiu que o militar incapacitado
para o servio militar, quando invlido e na inatividade, teria tal benefcio, porm, definiu, tambm, que tal direito seria
regulamentado. Ocorreu, entretanto, que normas posteriores, inclusive a atual vigente (Lei n 11.421/06), restringiu o
direito ao recebimento do auxlio-invalidez. Todavia, no me aprofundarei neste tema, pois foge ao objetivo deste captulo.

260
O STJ j se pronunciou sobre o objetivo do auxlio-invalidez, tendo inclusive interpretado o

termo assistncia, assim discorrendo:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MILITAR.
NECESSIDADE DE ASSISTNCIA MDICA PERMANENTE EM REGIME
AMBULATORIAL. AUXLIO-INVALIDEZ. CABIMENTO. PRECEDENTE.
RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O auxlio-invalidez
tem por finalidade minimizar os custos com uma eventual necessidade
de assistncia mdica ou de cuidados de enfermagem permanentes,
decorrentes da incapacidade a qual foi acometido o militar. Inteligncia
do art. 126 da Lei 5.787/72. 2. O termo assistncia engloba uma srie
de atividades, entre elas o acompanhamento do enfermo nas suas
atividades cotidianas bsicas, e a assistncia em regime ambulatorial.
Precedentes (grifos meus). 3. Recurso especial conhecido e improvido. (STJ
- REsp n 859.123/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA
Essas 7,5 (sete vrgula cinco) cotas equivalem a 25% (vinte e cinco por cento) do soldo,
porm, em sendo menor que R$ 1.089,00 (mil e oitenta e nove reais), este ser o valor pago, j
tendo inclusive sido objeto de deciso judicial, onde se pleiteava o recebimento do auxlio com
base no soldo de cabo engajado364, ento vejamos:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. AUXLIO-INVALIDEZ E/OU ADICIONAL
DE INVALIDEZ. MANUTENO DE PARIDADE COM VALOR DO SOLDO DE
CABO ENGAJADO. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTNCIA. DESCABIMENTO. I
Rejeita-se, de incio, a preliminar de prescrio, porquanto a ao foi ajuizada
dentro do prazo qinqenal previsto no Decreto 20.910/32. II No mais, embora
seja certo que, a teor da Smula 359 do Supremo Tribunal Federal, os proventos
da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar reuniu os
requisitos necessrios ao gozo do benefcio; no existe, contudo, direito adquirido
aos critrios legais segundo os quais foi fixado aquele quantum. Nesse sentido,
assente na doutrina e na jurisprudncia que o regime jurdico estatutrio no
tem natureza contratual, ou seja, no existe direito adquirido forma de clculo
dos proventos, devendo apenas ser respeitada a manuteno do valor total da
remunerao. Precedentes do STJ: RESP 447786/RS e MS 2430/DF. III Notese que, ao exame atento da legislao de regncia (Leis 5.787/72 e 8.237/91; e
Medida Provisria 2.131/00, reeditada at a de n 2.215/01), salta aos olhos uma
caracterstica permanente do Auxlio-invalidez (e/ou Adicional de Invalidez), qual
seja, a de que o prprio legislador sequer reconhece a existncia de direito
adquirido ao benefcio, posto que previu que o mesmo pode ser suspenso
automaticamente, se for constatado, em inspeo de sade, que o militar no
mais se encontre nas condies que deram azo ao seu deferimento a
necessidade de internao em instituio apropriada, militar ou no; e/ou a
necessidade de assistncia ou cuidado permanente de enfermagem. IV Todavia,
adotando entendimento inverso, o Ministrio da Defesa, fundamentado no Parecer
364
Dentro dos quartis ainda se acredita que o auxlio-invalidez equivale ao soldo do cabo engajado. Isso ocorria antes da Lei n
11.421/06. Interessante informar que o valor de R$ 1.089,00 (um mil e oitenta e nove reais) no aumentado juntamente com
o soldo dos militares. Ou seja, para aumentar este valor, ser necessria lei especfica, desta forma, houve certo prejuzo, neste
aspecto, aos militares.
261
237/CONJUR-2003, editou a Portaria Normativa n 406/MD, de 14/04/2004,

determinando o restabelecimento do auxlio-invalidez com paridade ao valor do
soldo de cabo engajado, para os militares reformados com o direito a tal percepo.
V Tal ato normativo, contudo, vigorou apenas at 03/08/05, data de entrada em
vigor da Portaria Normativa 931/MD, de 01/08/2005, expedida pelo mesmo
Ministrio da Defesa para fins de aplicao do art. 29 da Medida Provisria n
2.215-10, de 31/10/01 , revogando expressamente a multicitada Portaria
Normativa 406/MD/2004. VI Ora, como cedio, em nosso sistema jurdico,
norma de hierarquia inferior no pode alterar a de hierarquia superior. No caso
especfico das portarias, pacfico o entendimento de que delas no pode advir
inovao de tratamento normativo em face dos diplomas de hierarquia superior
que as previram; atentando-se que, na pirmide jurdica, encontram-se em nvel
inferior ao prprio regulamento. E, se o regulamento no pode criar direitos que j
no estejam estabelecidos em lei, e/ou servir de instrumento para regular matria,
que por ser legislativa, no suscetvel de delegao, menos ainda poder fazlo a portaria. VII Nesse passo, sendo certo que se no foi inteno do legislador
manter a fixao de um limite mnimo para o Auxlio-invalidez e/ou Adicional de
Invalidez, no h como o Ministrio da Defesa pretender criar um direito que no
est estabelecido em lei, at mesmo porque, ao que se viu, aquele mesmo
legislador sequer confere caracterstica de definitividade ao direito de recebimento
do benefcio, que pode ser suspenso automaticamente. VIII Destarte, lcito o
ato da Administrao Militar ao revogar a Portaria anterior, cujos dispositivos no
se coadunavam com os da lei, no se podendo falar que tal fato viole direito
adquirido, mormente porque no existe direito que se adquire contra a lei. Aplicvel,
na hiptese, o Enunciado n 473 da Smula da Jurisprudncia do Eg. Supremo
Tribunal Federal. IX De toda sorte, impende salientar que a Lei 11.421, de
21/12/06, veio impor novo regramento para o valor do Auxlio-Invalidez,
revogando a Tabela V do Anexo IV da Medida Provisria n 2.215-10/01,
para manter a previso de que aquele devido no valor de 7,5 cotas de
soldo (25%), porm indica o valor fixo de R$1.089,00, assentando que dever
ser pago o que for de maior valor. No diapaso, deflui certo que nem
mesmo a nova norma teria o condo de reconhecer a almejada paridade
do valor mnimo do Auxlio-Invalidez com o soldo de Cabo engajado (grifo
meu). X Em remate, h notar que a apontada reduo havida nos proventos a
partir de outubro/05 deveu-se justamente correo efetuada com a vigncia da
Portaria Normativa 931/MD, que deixou de prever o pagamento do Auxlio-Invalidez
pelo piso mnimo. XI Apelao desprovida. (TRF2 Apelao Cvel n 422.879/
RJ 7 Turma Especializada Rel. Des. Federal Srgio Schwaitger, j. 13.08.08,
DJU de 12.09.2008, pg. 559)
O Decreto n 4.307/02, que regulamentou a MP n 2.215-10/01, faz ainda as seguintes
exigncias continuidade do recebimento do auxlio-invalidez:
Art. 78. O militar que faz jus ao auxlio-invalidez apresentar, anualmente,
declarao de que no exerce nenhuma atividade remunerada, pblica
ou privada (grifo meu).
Pargrafo nico. O pagamento do auxlio-invalidez ser suspenso caso seja
constatado que o militar exerce qualquer atividade remunerada ou no apresente
a declarao referida no caput.

262

Art. 79. A critrio da administrao, o militar ser periodicamente submetido
inspeo de sade e, se constatado que no se encontra nas condies de
sade previstas na Tabela V do Anexo IV da Medida Provisria no 2.215-10, de
2001, o auxlio-invalidez ser suspenso.
Este art. 78 delicado, em virtude de que se o militar beneficiado com o auxlio-invalidez

exercer atividade remunerada e omitir tal fato na declarao prevista no caput, poder, em tese,
incorrer em sanes penais.
Importante frisar que no h direito adquirido ao auxlio-invalidez, isto , caso o militar obtenha
tal benefcio, este poder ser cassado, caso no estejam mais presentes os requisitos para sua
manuteno, conforme j decido pelo TRF2, ento vejamos:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. AUXLIO-INVALIDEZ E/OU ADICIONAL
DE INVALIDEZ. CONCESSO. DESCABIMENTO. I Note-se que, ao exame
atento da legislao de regncia (Leis 5.787/72 e 8.237/91; Medida Provisria
2.131/00, reeditada at a de n 2.215/01; regulamentada pelo Decreto 4.307/02
e pela Lei 11.421/06), salta aos olhos uma caracterstica permanente do
Auxlio-invalidez (e/ou Adicional de Invalidez), qual seja, a de que o
prprio legislador sequer reconhece a existncia de direito adquirido
ao benefcio, posto que previu que o mesmo pode ser suspenso
automaticamente, se for constatado, em inspeo de sade, que o militar
no mais se encontre nas condies que deram azo ao seu deferimento,
isto , estar acometido por invalidez, tornando-o incapacitado para todo
e qualquer trabalho; e necessitando de internao em instituio
apropriada e/ou necessitando de assistncia ou cuidado permanente de
enfermagem (grifo meu). II Outrossim, evidente que, no tivesse o legislador
o intuito de reduzir o alcance da concesso do auxlio-invalidez, no teria aquele
expressamente indicado a necessidade do preenchimento de um dos requisitos
legais, para o seu deferimento. Atente-se que os prprios termos legalmente
empregados: impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho
(no se trata de impossibilidade apenas para as atividades militares, mas para
toda atividade) j revelam, por si s, a idia de um quadro grave e a presuno
de que tal indivduo estaria at mesmo limitado para cuidar de si prprio, e,
logicamente, predisposto a internaes ou cuidados de enfermagem; no entanto,
ainda assim, o legislador entendeu por bem impor condies especficas a
serem satisfeitas. De outro tanto, constata-se que a ampliao que o mesmo
legislador buscou assegurar foi a possibilidade de o militar fazer jus ao auxlioinvalidez, mesmo que o tratamento seja feito na prpria residncia; todavia,
mais uma vez imps restries, porquanto deve haver deficincia hospitalar ou
haver prescrio mdica comprovada por Junta Mdica.... (TRF2 Apelao
Cvel n 429726/RJ 7 Turma Especializada Rel. Des. Federal Srgio
Schwaitzer, j. 11.02.09, DJU de 05.03.2009, pg. 137)
Poder ocorrer, tambm, que posteriormente reforma, o militar se enquadre no art. 1 da
referida Lei, e caso isto ocorra, poder requerer o auxlio-invalidez.
263
10.4. ISENO DO IMPOSTO DE RENDA

O inciso XIV do art. 6 da Lei n 7.713/88 prev algumas hipteses de iseno do imposto de
renda, ento vejamos:
Art. 6 Ficam isentos do imposto de renda os seguinte rendimentos
percebidos por pessoas fsicas:
...
XIV os proventos de aposentadoria ou reforma365 motivada por acidente em
servio e os percebidos pelos portadores de molstia profissional,
tuberculose ativa, alienao mental, esclerose mltipla, neoplasia maligna,
cegueira, hansenase, paralisia irreversvel e incapacitante, cardiopatia
grave, doena de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia
grave, hepatopatia grave, estados avanados da doena de Paget (ostete
deformante), contaminao por radiao, sndrome da imunodeficincia
adquirida, com base em concluso da medicina especializada, mesmo
que a doena tenha sido contrada depois da aposentadoria ou reforma
(grifos meus);
...
Importante tambm a previso contida no art. 30 da Lei n 9.250/95, a fim de ser reconhecida
a iseno do imposto de renda:
Art. 30. A partir de 1 de janeiro de 1996, para efeito do reconhecimento de novas
isenes de que tratam os incisos XIV e XXI do art. 6 da Lei n 7.713, de 22 de
dezembro de 1988, com a redao dada pelo art. 47 da Lei n 8.541, de 23 de
dezembro de 1992, a molstia dever ser comprovada mediante laudo
pericial emitido por servio mdico oficial, da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios (grifo meu).
1 O servio mdico oficial fixar o prazo de validade do laudo pericial, no caso
de molstias passveis de controle.
2 Na relao das molstias a que se refere o inciso XIV do art. 6 da Lei n
7.713, de 22 de dezembro de 1988, com a redao dada pelo art. 47 da Lei n
8.541, de 23 de dezembro de 1992, fica includa a fibrose cstica (mucoviscidose).
Vejamos uma deciso do TRF2:
EMENTA: ADMINISTRATIVO - PROCESSUAL CIVIL - ANTECIPAO DE
TUTELA - MILITAR REFORMA - PORTADOR DE NEOPLASIA MALIGNA AUXLIO INVALIDEZ - SOLDO RELATIVO AO GRAU HIERRQUICO IMEDIATO
- ISENO DE IMPOSTO DE RENDA -HONORRIOS ADVOCATCIOS I - Correta
a deciso que deferiu a antecipao de tutela, pois o MM. Juiz a quo, diante dos
documentos apresentados pelo autor, e que no foram impugnadospela r,
reconheceu a plausibilidade do direito invocado. II - O demandante comprovou,
atravs de farta documentao, inclusive laudo assinado por mdico do
Servio de Oncologia do Exrcito Brasileiro, que portador de neoplasia
365
O termo reforma aqui empregado serve para afirmar que tal benefcio estendido, tambm, aos militares.

264

maligna. Logo, impe-se a iseno de imposto de renda sobre os
rendimentos do ex-militar, nos termos do artigo 6, inciso XIV, da Lei n
7.713/88 (grifo meu). III - No h dvida de que o presente caso se enquadra
perfeitamente no que dispem os artigos 108, inc. V c/c 110, 1, ambos do Lei
n 6.880/80, j que se trata de doena notoriamente incurvel, inserida no rol das
molstias que justificam a reforma do militar por incapacidade definitiva. Portanto,
o autor faz jus reforma com remunerao calculada com base no soldo
correspondente ao grau hierrquico imediato ao que possua na ativa, ou seja,
com proventos de General de Diviso. IV - devido o auxlio-invalidez, por
demonstrada a necessidade de acompanhamento clnico constante. V- Honorrios
advocatcios fixados consoante a exegese do 3, do artigo 20 do Cdigo de
Processo Civil. VI- Apelaes da Unio Federal e remessa necessria improvidas.
(TRF2 Apelao Cvel n 340.551/RJ 3 Turma Especializada Rel. Des.
Federal Tnia Heine, j. 14.06.05, DJU de 01.07.2005, pg. 333)
Desta forma, o militar, que for reformado, dever ficar atento quanto natureza da doena
incapacitante, haja vista que, dependendo desta, poder ter o direito iseno366 do imposto de renda.
10.5. REINTEGRAO JUDICIAL DE MILITAR: ANTECIPAO DE TUTELA
No decorrer deste captulo citei um caso verdico, onde um Soldado foi licenciado da Base
Area do Recife, embora a prpria Junta Regular de Sade tenha diagnosticado uma das doenas
incapacitantes previstas no inciso V do art. 108 do Estatuto dos Militares. Fui contratado por este
militar para ajuizar ao de reintegrao cumulada com reforma militar, tendo o Juiz Federal de primeira
instncia concedido a antecipao de tutela e o TRF5 ratificado a reintegrao imediata, aps negar o
pedido de efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto pela Unio Federal.
Entendo oportuno aprofundar este tema, pois certamente, muitos militares do Pas foram
licenciados ilegalmente, embora incapacitados para o servio militar, e no raro, para qualquer tipo
de trabalho.
No caso acima citado, obtive uma antecipao de tutela para reintegrar imediatamente meu
cliente, todavia, caso no fosse concedida pelas instncias ordinrias367, ocorreria que o processo
seguiria seus trmites normais, at que fosse decidida a reintegrao mediante sentena368.
Em virtude de vrias antecipaes369 de tutela contra a Fazenda Pblica (Unio Federal,
Estados, Distrito Federal e Municpios), foi promulgado em 1997, a Lei n 9.494, onde o art. 2-B370
restringiu o poder tutelar dos Juzes e Tribunais, ento vejamos:
Art. 2-B. A sentena que tenha por objeto a liberao de recurso, incluso
em folha de pagamento, reclassificao, equiparao, concesso de
aumento ou extenso de vantagens a servidores da Unio, dos Estados, do
366
Deve-se requerer a iseno do imposto de renda na petio inicial da ao de reforma militar.

Por instncias ordinrias entende-se a primeira e segunda instncia, neste caso em discusso seriam o Juiz Federal e o TRF.
J as instncias extraordinrias seriam, neste caso, o STJ e o STF.
368
Porm, esclarea-se que poder haver remessa necessria e recursos da Unio Federal, e com isso, o trnsito em julgado
da sentena poder demorar muito tempo.
369
A Lei, em seu cabealho, fala em antecipao de tutela, todavia, a abrangncia maior, pois tal restrio contida nesta
Lei se refere qualquer medida judicial de natureza cautelar ou liminar que for concedida at o momento do trnsito em
julgado de uma sentena definitiva.
370
No me aprofundarei no contedo deste artigo, pois foge ao objetivo deste tpico.
367
265
Distrito Federal e dos Municpios, inclusive de suas autarquias e fundaes,

somente poder ser executada aps seu trnsito em julgado (grifos meus).
Tal meno importante371, devido ao fato de que a reintegrao do militar licenciado ir
onerar os cofres pblicos, ento a pergunta : legal, por exemplo, a concesso de antecipao de
tutela, cautelar372 ou liminar em mandado de segurana para reintegrar um militar ou somente ser
possvel aps o trnsito em julgado373? A resposta afirmativa.
O STJ possui jurisprudncia pacificada, assim como o STF, de que a reintegrao de militar,
antes do trnsito em julgado, no fere a Lei n 9.494/97, conforme voto do Ministro Flix Fischer,
ento vejamos:
In casu, a deciso concessiva da tutela antecipada permitiu a
reintegrao do autor. Apesar de onerar os cofres pblicos, a
reintegrao no est inserida nas hipteses impeditivas da concesso
da antecipao de tutela em face da Fazenda Pblica, dispostas no art.
1 da Lei 9.494/97 (grifo meu). Em caso assemelhado, o Supremo Tribunal
Federal j esclareceu que, em relao reintegrao de servidores pblicos,
no se aplica o entendimento disposto na ADC 4-DF, verbis: Reclamao. 2.
Deciso que indeferiu antecipao de tutela em hiptese de reintegrao de
servidores em cargos efetivos no servio pblico municipal. 3. Alegao de
ofensa deciso cautelar proferida na Ao Declaratria de Constitucionalidade
n 4-DF. 4. Controvrsia acerca da legitimidade do ato administrativo que declarou
a nulidade de nomeao de servidores para cargos efetivos, No incidncia do
disposto no art. 1 da Lei n 9.494/97. 5. Precedentes: Rcl 1455, Rel. Min.
Seplveda Pertence, DJU 23/3/2000; Rcl 1858, Rel. Min. Celso de Mello, DJU
20/06/01, Rcl 1839, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 16/08/01). 6. Improcedncia
da reclamao. (STF Reclamao n 1870/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Gilmar Mendes, DJU de 22.08.2003)
Sobre este tema, o STF editou a seguinte Smula:
SMULA n 729
A deciso na ao direta de constitucionalidade 4 no se aplica antecipao
de tutela em causa de natureza previdenciria374.
O STJ, novamente citando o STF, entende que possvel a antecipao de tutela em casos
em que a sobrevivncia do tutelado estiver em evidncia, quando assim entendeu:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. TUTELA ANTECIPADA. FAZENDA PBLICA.
ESTADO DE NECESSIDADE. VIDA HUMANA. O entendimento proferido pelo
371
Em regra, quando a Unio Federal vai questionar nas instncias superiores a concesso de reintegrao mediante
antecipao de tutela, tem como fundamento a Lei n 9.494/97, por isso entendo sensato que toda petio inicial discorra
sobre tal possibilidade. Citando, principalmente, a Smula n 729 do STF, haja vista que o pedido de reforma militar tem
natureza previdenciria.
372
H decises judiciais aceitando a reintegrao mediante ao cautelar. Todavia, no discorrei sobre a utilizao desta ao,
mas to-somente afirmarei que, dependendo do caso concreto, possvel ajuizar uma cautelar para reintegrao, onde o
objetivo obter a reintegrao mais facilmente, haja vista que a cautelar possui pressupostos de concesso mais simples do
que seria numa ao ordinria com pedido de antecipao de tutela. O que no permitido a cautelar satisfativa.
273
, resumidamente, a irrecorribilidade de uma sentena, ou seja, no mais possvel de questionamento por meio de recursos.
274
Reforma militar tem natureza previdenciria, logo, possvel a concesso de antecipao de tutela.

266

colendo Supremo Tribunal Federal, pelo julgamento em plenrio da medida liminar
na ADC n 4, impede a possibilidade da antecipao de tutela em face da Fazenda
Pblica. Porm, tal restrio deve ser considerada com temperamentos. A vedao,
assim j entendeu esta Corte, no tem cabimento em situaes especialssimas,
nas quais resta evidente o estado de necessidade, sendo, pois, imperiosa a
antecipao da tutela como condio, at mesmo, de sobrevivncia para o
jurisdicionado. Precedentes. Recurso no conhecido. (STJ - REsp n 447.668/
MA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2002, DJ
04/11/2002, pg. 255)
O TRF4 tambm entende que possvel a antecipao de tutela, ento vejamos:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. REFORMA. DOENA INCAPACITANTE,
TOTAL E PERMANENTE, QUE GUARDA RELAO COM AS CONDIES
IMPOSTAS AO AUTOR. CONCESSO DE TUTELA ANTECIPADA CONTRA A
FAZENDA PBLICA. POSSIBILIDADE (grifo meu). Improvimento da apelao e
da remessa oficial. (TRF4 AC n 200372000180230/SC 3 Turma Rel. Des.
Carlos Eduardo Thompson Flores, j. 23.09.08, DJ de 08.10.2008)
No acrdo relacionado ementa acima transcrita, o magistrado assim fundamentou sobre

a possibilidade de concesso de antecipao de tutela:
Ademais, ao contrrio do alegado, no est vedada a concesso de tutela
antecipada contra a Fazenda Pblica, j que a Lei n 9.494, de 10 de setembro
de 1997 no constitui bice aos provimentos antecipatrios contra entidades de
Direito Pblico, desde que, efetivamente, demonstrados os requisitos que ensejam
o seu deferimento e desde que a situao no esteja abrangida pelas hipteses
previstas nos artigos 1 e 2-B da referida Lei, os quais vedam a sua concesso.
J o TRF2, analisando antecipao de tutela decorrente da doena ESPONDILITE
ANQUILOSANTE, entendeu pela legalidade da concesso da liminar sem ferimento da Lei n
9.494/97, ento vejamos:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - ANTECIPAO DE TUTELA - CARNCIA DA
AO AFASTADA - APOSENTADORIA DE SERVIDOR PBLICO COM
PROVENTOS INTEGRAIS - ESPONDILITE ANQUILOSANTE - DOENA GRAVE
E INCURVEL NO PREVISTA NA LEI N 8.112/1990 - POSSIBILIDADE PRECEDENTES DO EG. STJ - ART. 1 DA LEI N 9.494/97 - INCIDNCIA
AFASTADA - VERBA ALIMENTAR - DECISO MANTIDA - Preliminar de carncia
de ao afastada, pois a pretenso, amparada por Lei, fica sob a tutela do judicirio,
o qual no pode afast-la sem a devida apreciao, haja vista o disposto no art. 5,
XXXV, da CRFB de 1988. A percia mdica de fls. 55 concluiu pelo afastamento
definitivo da autora do trabalho por invalidez permanente, no estando esta em
condies de reassumir cargo ou ser readaptada. Informou, outrossim, que a doena
de que portadora no se enquadra como acidente em servio, molstia profissional
ou doena grave, contagiosa ou incurvel, especificada no art. 186, I, 1, da lei n
8.112/90. A deciso agravada deferiu o pedido sob o fundamento de que, apesar de
a patologia (espondilite anquilosante) de que a autora portadora no estar capitulada
dentre as doenas elencadas no art. 186, 1, da lei n 8.112/90 (em seu lugar est
267
a espondiloartrose aquilosante), ou seja, ainda que no houvesse perfeita subsuno

entre o quadro clnico da autora e a patologia a que se refere a legislao em
anlise, tal rol no taxativo, devendo a interpretao do magistrado prestigiar sua
mxima efetivao, no podendo ser limitada lentido ou mora legislativa no
acompanhamento evolutivo das doenas incapacitantes, principalmente por ser
este o momento em que a pessoa se encontra mais necessitada de apoio
institucional e financeiro. Tal entendimento deve ser prestigiado na espcie,
especialmente em virtude do recente posicionamento do eg. STJ acerca do tema,
nos autos do RESP 576492/RS, Rel. Min. Paulo Galloti, DJU de 04/10/2007,
colacionado ao voto. No que tange possibilidade da antecipao dos efeitos
da tutela em face da Fazenda Pblica, vale dizer que os bices normativos
a que se referem a Lei n 9.494/97, bem como, a ao direta de
constitucionalidade n 04 no se aplicam no presente caso, havendo levar
em conta o carter alimentar da questo em debate (grifos meus). Agravo
improvido. (TRF-2 R. - AG 2007.02.01.010698-6 - 6 T.Esp. - Rel. Des. Fed. Benedito
Gonalves - DJU 13.12.2007 - pg. 448)
O TRF2 entendeu possvel a reintegrao at mesmo por utilizao de ao cautelar preparatria,
ento vejamos:
EMENTA: I - ADMINISTRATIVO - MILITAR - AO CAUTELAR - REINTEGRAO
AO SERVIO ATIVO I - A espondiloartrose anquilosante est relacionada
entre as molstias que garantem ao militar direito reforma - O deferimento da
cautela, in casu, necessrio, para assegurar, to-somente, a existncia
da pretenso material e no a sua plena satisfao - Sopesando-se os
eventuais prejuzos que a reintegrao do suplicante possa ocasionar s
partes, depara-se com situao de quase irreparabilidade, para o
requerente, caso no concedida a cautela, em face do carter alimentar
da prestao, enquanto que, para os cofres da requerida, o prejuzo ser
insignificante, caso improceda o pedido. II - Apelao e remessa improvidas.
Confirmada a sentena que deferiu a medida cautelar, determinando a
permanncia do requerente no servio ativo do exrcito, at a deciso
definitiva a ser proferida na ao principal (grifos meus). (TRF2 AC n
9602130326/RJ 4 Turma Rel. Des. Federal Frederico Gueiros, j. 25.08.1997)
Desta forma, possvel a concesso de antecipao de tutela, a fim de que um militar seja
reintegrado ativa das Foras Armadas ou Auxiliares, no sendo, assim, necessrio, aguardar o
trnsito em julgado da sentena.

268
EM BRANCO
269
CAPTULO 11
JUIZADO ESPECIAL FEDERAL:
BREVES APONTAMENTOS
11.
Introduo
11.1. Competncias
11.1.1. Juizado Especial Criminal
11.1.2. Juizado Especial Cvel
11.1.2.1.Excees explcitas competncia dos Juizados Especiais Cveis
11.1.2.2.Legitimados, representantes e prazos
11.1.2.3.Documentos em posse da parte r
11.1.2.4.Exames tcnicos e honorrios do perito
11.1.2.5.Medidas cautelares e antecipao de tutela
11.1.2.6.Recursos das decises nos Juizados Especiais Cveis
11.1.2.7.Mandado de segurana nos Juizados Especiais Cveis

270
EM BRANCO
11.
271
INTRODUO
Em virtude de que nos Juizados Especiais Cveis Federais no necessrio a interveno do

Advogado, entendi oportuno fazer alguns comentrios sobre esta Justia Especializada, a fim de
permitir que militares a utilizem sem a necessidade de contratao de Advogado.
Obviamente, o ideal contratar um Advogado para pleitear direitos junto ao Juizado Federal,
haja vista que um profissional capacitado e que, sem dvidas, poder fazer a diferena na obteno
do direito do militar. Entretanto, caso o militar no queira ou no possa contratar um especialista, a
Lei n 10.259/01 possibilita que seja parte numa ao judicial sem a participao do Advogado.
Para ajuizar uma ao nos Juizados Especiais Federais basta que o militar se dirija ao Frum
com todos os documentos pertinentes ao caso, inclusive de posse de seu CPF375 e relate seu caso
a um dos atendentes judicirios. possvel, tambm, que o militar j leve a petio inicial pronta
com todos os documentos at o Frum e requeira o ajuizamento.
Consta no anexo 16 um modelo simples de petio inicial.
Sugiro que antes de ajuizar uma ao, seja no Juizado ou na Justia Comum, o militar
acesse376 o site www.justicafederal.jus.br, aps acesse o link jurisprudncia unificada e pesquise
sobre a matria que pretende reivindicar ao Poder Judicirio.
H muita divergncia entre Turmas Recursais dos Estados sobre a utilizao de recursos no
previstos na Lei n 10.259/01, por isso sugiro que antes de interpor qualquer recurso seja verificado
o entendimento do respectivo Juizado Federal.
11.1. COMPETNCIAS
11.1.1.JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL377
O art. 2 da Lei n 10.259/01 define a competncia dos Juizados Especiais Federais para
processarem e julgarem delitos penais:
Art. 2 Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos
de competncia da Justia Federal relativos s infraes de menor potencial ofensivo,
respeitadas as regras de conexo e continncia.
Pargrafo nico. Na reunio de processos, perante o juzo comum ou o tribunal
do jri, decorrente da aplicao das regras de conexo e continncia, observarse-o os institutos da transao penal e da composio dos danos civis.
At a alterao efetivada pela Lei n 11.313/06 na Lei n 10.259/01, o antigo art. 2 previa que
as infraes de menor potencial ofensivo seriam quelas que a lei cominasse pena mxima no
superior a 2 (dois) anos. Entretanto, tal quantificao foi excluda da Lei n 10.259/01, fazendo com
que houvesse a necessidade de utilizar o art. 1 desta Lei, a fim de se aplicar o art. 61378 da Lei n
9.099/95 em carter subsidirio.
Eis o art. 1 da Lei n 10.259/01 e o art. 61 da Lei n 9.099/95:
375
H o Enunciado n 75 da FONAJEF sobre a exigncia do CPF: lcita a exigncia de apresentao de CPF para o ajuizamento
de ao no Juizado Especial Federal..
376
Tambm importante que verifique os Enunciados e a Jurisprudncia das Turmas Recursais de cada Regio.
377
Por exemplos: agravo de instrumento nas decises interlocutrias e agravo regimental.
378
O art. 61 foi alterado pela mesma Lei n 11.313/06, que aumentou a pena mxima de 1 (um) para 2 (dois) anos.

272

Art. 1 So institudos os Juizados Especiais Cveis e Criminais da Justia Federal,
aos quais se aplica, no que no conflitar com esta Lei, o disposto na Lei no 9.099, de
26 de setembro de 1995.
Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os
efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine
pena mxima no superior a 2 (dois) anos (grifo meu), cumulada ou no com
multa.
Embora sejam muito interessantes379 os procedimentos nos Juizados Especiais Criminais,

no me aprofundarei na matria, pois foge ao objetivo deste livro.
11.1.2. JUIZADO ESPECIAL CVEL
O caput do art. 3 da Lei n 10.259/01 define a competncia dos Juizados Especiais Federais
Cveis, ento vejamos:
Art. 3 Compete ao Juizado Especial Federal Cvel processar, conciliar e julgar
causas de competncia da Justia Federal at o valor de sessenta salrios
mnimos, bem como executar as suas sentenas.
Ressalte-se que, diferentemente dos Juizados Especiais Estaduais, regulados pela Lei n
9.099/95, nos Juizados Federais no se aplica a obrigatoriedade da interveno de Advogado nas
causas acima de 20 (vinte) salrios mnimos, j tendo sido, inclusive, objeto de Enunciado, ento
vejamos:
Enunciado n 05 - Turma Recursal da JFRN
No Juizado Especial Federal no se aplica a assistncia obrigatria prevista
na Lei n 9.099/95 para as demandas de valor superior a vinte salrios mnimos,
cabendo ao Juiz alertar as partes sobre a convenincia do patrocnio, quando a
causa recomendar.
Caso, entretanto, sejam vrios os autores da ao, ou seja, em litisconsrcios ativos facultativos,
a competncia ser firmada pelo valor financeiro requerido por cada um e no pelo somatrio dos
valores reivindicados pelos litisconsortes, conforme j pacificado pela jurisprudncia, ento vejamos:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. INDENIZAO DE CAMPO.
LITISCONSRCIO ATIVO FACULTATIVO. VALOR DA CAUSA INFERIOR A
SESSENTA SALRIOS MNIMOS PARA CADA AUTOR. COMPETNCIA
ABSOLUTA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. I - No caso de litisconsrcio
ativo facultativo, deve ser considerado o valor de cada autor
individualmente. Em sendo menor que sessenta salrios mnimos a
competncia para julgar ser dos juizados especiais (grifo meu). II - A parte
no pode ser prejudicada em razo de particularidade da organizao judiciria,
379
Tambm muito interessante o procedimento previsto na Lei Maria da Penha, ressaltando-se que h Juizados Especiais
Criminais que esto absorvendo tal competncia, enquanto no so instaurados os Juizados Especiais da Mulher.
273
(processos virtuais nos juizados), face o disposto no artigo 219, caput e pargrafo
1 do CPC. Sentena anulada, devendo os autos serem remetidos a um dos
juizados especiais federais para processamento e apreciao do mrito da causa.
III - Apelao e remessa oficial providas. (TRF5 ApelReex n 4630/PB 4
Turma Rel. Desembargadora Federal Margarida Cantarelli, j.07.04.09, DJ de
08.05.2009)
H 2 (dois) Enunciados do FONAJEF380 sobre o litisconsorte:
Enunciado n 18 FONAJEF
No caso de litisconsorte ativo, o valor da causa, para fins de fixao de competncia
deve ser calculado por autor.
Aplica-se o pargrafo nico do art. 46 do CPC em sede de Juizados Especiais
Federais.
Vejamos o art. 46 do CPC, referente ao litisconsorte facultativo:
Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto,
ativa ou passivamente, quando:
I - entre elas houver comunho de direitos ou de obrigaes relativamente lide;
II - os direitos ou as obrigaes derivarem do mesmo fundamento de fato ou de
direito;
III - entre as causas houver conexo pelo objeto ou pela causa de pedir;
IV - ocorrer afinidade de questes por um ponto comum de fato ou de direito.
Pargrafo nico. O juiz poder limitar o litisconsrcio facultativo quanto ao nmero
de litigantes, quando este comprometer a rpida soluo do litgio ou dificultar
a defesa. O pedido de limitao interrompe o prazo para resposta, que recomea
da intimao da deciso.
A competncia do Juizado Especial absoluta, nos termos do 3 do art. 3, transcrito no
tpico seguinte, ou seja, se o valor da causa for menor do que 60 (sessenta) salrios mnimos, a
ao, obrigatoriamente381, ser processada e julgada nos Juizados.
380
Frum Nacional dos Juizados Especiais Federais um evento anual realizado pela Associao dos Juzes Federais, onde so
discutidas questes polmicas ligadas aos Juizados Especiais Federais.
381
Excetuando-se, obviamente, caso a matria objeto da ao esteja fora da competncia dos Juizados Especiais Federais.

274
Em sede de Juizados Especiais Federais no caber qualquer interveno de terceiros: oposio382

nomeao383 autoria, denunciao384 da lide e chamamento385 ao processo, nem assistncia386 .
11.1.2.1.EXCEES EXPLCITAS COMPETNCIA DOS JUIZADOS FEDERAIS CVEIS
Todavia, no qualquer causa com valor at 60 (sessenta) salrios mnimos que poder ser
ajuizada no Juizado Federal, conforme disposto nos pargrafos do art. 3, que assim dispem:
1 No se incluem na competncia do Juizado Especial Cvel as causas:
I - referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituio Federal, as aes de
mandado de segurana, de desapropriao, de diviso e demarcao, populares,
execues fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos
ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos;
II - sobre bens imveis da Unio, autarquias e fundaes pblicas federais;
III - para a anulao ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo
o de natureza previdenciria e o de lanamento fiscal;
IV - que tenham como objeto a impugnao da pena de demisso imposta
a servidores pblicos civis ou de sanes disciplinares aplicadas a militares
(grifos meus).
2 Quando a pretenso versar sobre obrigaes vincendas, para fins de
competncia do Juizado Especial, a soma de doze parcelas no poder exceder
o valor referido no art. 3, caput.
3 No foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, a sua competncia
absoluta.
Eis o caput e os incisos II, III e XI do art. 109 da CF/88, citados no inciso I do 1:
...
II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Municpio ou
pessoa domiciliada ou residente no Pas;
III - as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro
ou organismo internacional;
382
Art. 56 do CPC: Quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e ru, poder, at
ser proferida a sentena, oferecer oposio contra ambos..
383
Art. 62 do CPC: Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome prprio, dever nomear
autoria o proprietrio ou o possuidor..
384
Art. 70 do CPC: A denunciao da lide obrigatria:
I - ao alienante, na ao em que terceiro reivindica a coisa, cujo domnio foi transferido parte, a fim de que esta possa exercer
o direito que da evico Ihe resulta;
II - ao proprietrio ou ao possuidor indireto quando, por fora de obrigao ou direito, em casos como o do usufruturio, do
credor pignoratcio, do locatrio, o ru, citado em nome prprio, exera a posse direta da coisa demandada;
III - quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a
demanda..
385
Art. 77 do CPC: admissvel o chamamento ao processo:
I - do devedor, na ao em que o fiador for ru;
II - dos outros fiadores, quando para a ao for citado apenas um deles;
III - de todos os devedores solidrios, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dvida comum..
386
Art. 50 do CPC: Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurdico em que a sentena
seja favorvel a uma delas, poder intervir no processo para assisti-la.
Pargrafo nico. A assistncia tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento e em todos os graus da jurisdio; mas o
assistente recebe o processo no estado em que se encontra..
275
...
XI - a disputa sobre direito s indgenas.
O Enunciado n 09 da FONAJEF informa que os procedimentos especiais387 previstos no
CPC tambm esto excludos da competncia do Juizado Federal:
Alm das excees constantes do 1 do artigo 3 da Lei n. 10.259, no se
incluem na competncia dos Juizados Especiais Federais, os procedimentos
especiais previstos no Cdigo de Processo Civil, salvo quando possvel a
adequao ao rito da Lei n. 10.259/2001.
Para nosso estudo, neste momento, interessa-nos os incisos III e IV do art. 3, haja vista que
so de interesse dos militares, posto estarem sujeitos, continuadamente, aos atos administrativos
federais (atos proferidos por autoridades militares) e s punies disciplinares militares.
Primeiramente, necessrio conceituar ato administrativo e ningum melhor do que Celso
Antnio Bandeira de Mello388:
III. Conceito de ato administrativo
9. J agora, aps estes preliminares, possvel conceituar ato administrativo como:
declarao do Estado (ou de quem lhe faa as vezes como, por exemplo, um
concessionrio de servio pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas,
manifestada mediante providncias jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe
dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por rgo jurisdicional. Cumpre
esclarecer, entretanto, que pode haver alguma hiptese excepcional na qual a
Constituio regule de maneira inteiramente vinculada um dado comportamento
administrativo obrigatrio. Em casos desta ordem poder, ento, haver ato
administrativo imediatamente infraconstitucional, pois a ausncia da lei, da qual o
ato seria providncia jurdica de carter complementar, no lhe obstar expedio.
Ressaltam-se as seguintes caractersticas contidas no conceito: a) trata-se de
declarao jurdica, ou seja, de manifestao que produz efeitos de direito, como
sejam: certificar, criar, extinguir, transferir, declarar ou de qualquer modo modificar
direitos ou obrigaes; b) provm do Estado, ou de quem esteja investido em
prerrogativas estatais; c) exercida no uso de prerrogativas pblicas, portanto, de
autoridade, sob regncia do Direito Pblico. Nisto se aparta dos atos de Direito
Privado; d) consiste em providncias jurdicas complementares da lei ou
excepcionalmente da prpria Constituio, sendo a estritamente vinculadas, a
ttulo de lhes dar cumprimento. Com isto diferencia-se o ato administrativo da lei.
que os atos administrativos so infralegais e nas excepcionalssimas hipteses
em que possa acudir algum caso atpico de ato administrativo imediatamente
infraconstitucional (por j estar inteiramente descrito na Constituio um
comportamento que a Administrao deva obrigatoriamente tomar mesmo falta
387
Os procedimentos especiais esto dispostos no Ttulo IV do CPC (art. 890 e seguintes) e podemos citar os seguintes: ao
de consignao em pagamento, ao de depsito, ao de anulao ou substituio de ttulos ao portador, ao de prestao
de contas, embargos de terceiro, inventrio e partilha, dentre outros.
388
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros Editores Ltda: So Paulo,
2002. 14 ed., pg. 339/340.

276

de lei sucessiva) a providncia jurdica da Administrao ser, em tal caso, ao
contrrio da lei, plenamente vinculada; e) sujeita-se a exame de legitimidade por
rgo jurisdicional. Vale dizer, no possui definitivamente perante o Direito, uma
vez que pode ser infirmada por fora de deciso emitida pelo Poder estatal que
disponha de competncia jurisdicional: entre ns, o Poder Judicirio. Com isto
diferencia-se o ato administrativo da sentena.
Acredito que com a conceituao fornecida acima pelo mestre Bandeira de Mello, o leitor, e
principalmente, o militar tenha, agora, noo do que sejam atos administrativos. Eis alguns exemplos
de atos administrativos federais: licenciamento, excluso a bem da disciplina e transferncia de
localidade.
As punies disciplinares aos militares, que no deixam de ser atos administrativos, somente
so possveis de questionamento na Justia Federal Comum (art. 3, 1, IV).
Vejamos a seguinte deciso que considerou o Juizado Especial Federal incompetente para
processar e julgar pedido de anulao de ato administrativo federal:
EMENTA: PREVIDENCIRIO. PROCESSO CIVIL. COMPETNCIA. JUIZADO
ESPECIAL FEDERAL. LEI 10.259/2001. ART. 3, 1, INCISO III. I - O caso dos
autos reporta-se anulao de ato administrativo federal praticado por autoridade
do Comando da Aeronutica que determinou o licenciamento de militar por mau
comportamento, a fim de que seja deferida Autora , na qualidade de me do exmilitar licenciado, penso vitalcia decorrente da sua morte. II - No cabe, no
entanto, o julgamento da causa ao Juizado Especial Federal, tendo em
vista que a anulao e o cancelamento de ato administrativo esto
limitados aos atos de natureza previdenciria ou lanamento fiscal (grifo
meu), nos termos do art 3, 1, inciso III, da Lei 10.259/2001. III - Provimento do
recurso. Incompetncia do JEF. Sentena anulada. IV - Remessa dos autos ao
Juzo Federal Comum. (JEF TRF1 Recurso Cvel - Processo n
200534007009308/DF 1 Turma Recursal/DF Rel. Juiz Alexandre Vidigal de
Oliveira, j. 23.06.05, DJDF de 22.07.2005)
A deciso abaixo, analisando a GCET, considerou o Juizado Federal competente, pois no
se reivindicava a anulao ou cancelamento de ato administrativo, ento vejamos:
EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. JUZO FEDERAL E
JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CVEL. GRATIFICAO DE CONDIO
ESPECIAL DE TRABALHO. VALOR DA CAUSA. I - Sendo o valor atribudo
causa inferior ao limite fixado no art. 3 da Lei n 10.259/2001 e no se subsumindo
a matria s hipteses de excluso previstas no 1 daquele dispositivo legal,
compete ao Juizado Especial Federal Cvel o julgamento de ao proposta com o
fim de obter diferenas de Gratificao de Condio Especial de Trabalho - GCET,
em face da incidncia desta sobre o soldo do mais alto posto da hierarquia militar,
considerando-se, quando se cuida de litisconsrcio ativo, a diviso pelo nmero
de litisconsortes, sendo que, no foro onde estiver instalada Vara do Juizado
Especial, sua competncia absoluta. II - No se trata de feito que pretenda
a anulao do ato administrativo que implantou o pagamento da GCET,
porm alterao da forma como esse valor calculado (grifo meu). III Conflito de Competncia conhecido, para declarar competente o suscitante, Juizado
Especial Federal Cvel da Seo Judiciria do Estado da Bahia. (TRF1 Conflito
277
de Competncia n 200201000407049/BA 1 Seo Rel. Desembargador

Federal Jirair Aram Meguerian, j. 06.04.04, DJ de 05.05.2004, pg. 2.004)
Caso, entretanto, o ato administrativo federal a ser anulado ou cancelado tenha natureza
previdenciria ou fiscal, ser competente o Juizado Especial Federal:
EMENTA: CONFLITO DE COMPETNCIA. JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. ATO
ADMINISTRATIVO. NATUREZA PREVIDENCIRIA. Estando sub judice ato
administrativo federal de natureza previdenciria (deferimento de penso
militar), a causa deve ser processada e julgada pelo Juizado Especial
(grifo meu), conforme a Lei n 10.259/01 (art. 3, 1, III). (TRF4 Conflito de
Competncia n 200604000398149/RS 2 Seo Rel. Desembargador Luiz
Carlos de Castro, j. 12.04.07, DJ de 25.04.2007)
Do exposto, tem-se que no possvel requerer a anulao ou cancelamento de atos
administrativos federais nos Juizados Especiais Federais e nem questionar a aplicao de punies
disciplinares militares.
11.1.2.2. LEGITIMADOS, REPRESENTANTES E PRAZOS
O art. 6 da Lei n 10.259/01 identifica os legitimados a figurarem como partes autoras e rs
nos Juizados Especiais Federais:
Art. 6 Podem ser partes no Juizado Especial Federal Cvel:
I como autores, as pessoas fsicas e as microempresas e empresas de pequeno
porte, assim definidas na Lei n 9.317, de 5 de dezembro de 1996;
II como rs, a Unio, autarquias, fundaes e empresas pblicas federais.
O incapaz e o esplio389 podero ser partes nos Juizados Federais, conforme entendimento
sumulado pelo FONAJEF, ento vejamos:
O incapaz pode ser parte autora nos Juizados Especiais Federais, dando-selhe curador especial, se ele no tiver representante constitudo.
O esplio pode ser parte autora nos juizados especiais cveis federais.
A incapacidade absoluta e relativa das pessoas regulada, respectivamente, pelos arts. 3 e 4
do Cdigo Civil (CC), assim descritos:
Art. 3o So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da
vida civil:
389
Em sntese, significa a soma ou a totalidade de bens deixados por uma pessoa aps o seu falecimento.

278

I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio
discernimento para a prtica desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade.
Art. 4o So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental,
tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os prdigos.
Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial.
O caput do art. 10 da Lei n 10.259/01 prev a possibilidade de que as partes designem outras
pessoas para represent-las390 nos processos, mesmo no sendo Advogado, ento vejamos:
Art. 10. As partes podero designar, por escrito, representantes para a causa,
advogado ou no.
Entretanto, este representante, caso no seja Advogado, no dever atuar de forma habitual e
com fins econmicos:
O art. 10, caput, da Lei n. 10.259/2001 no autoriza a representao das partes
por no-advogados de forma habitual e com fins econmicos.
Diferentemente dos prazos391 concedidos Fazenda Pblica nos processos de competncia
da Justia Federal Comum, em sede de Juizado Especial, no h prazos diferenciados entre as
partes, ento vejamos o art. 9 da Lei n 10.259/01:
Art. 9 No haver prazo diferenciado para a prtica de qualquer ato processual
pelas pessoas jurdicas de direito pblico, inclusive a interposio de recursos,
devendo a citao para audincia de conciliao ser efetuada com antecedncia
mnima de trinta dias.
Com isso, dentre outras, d-se mais rapidez aos processos de competncia dos Juizados
Especiais Federais.
390
Bastar uma procurao especial particular (no precisa ser pblica) com reconhecimento da firma do autor em Cartrio,
devendo constar poderes para represent-lo junto ao Juizado Especial Federal. Assim, o representante poder realizar
quaisquer atos inerentes atuao do autor no processo.
391
Art. 188 do CPC: Computar-se- em qudruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a
Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico..
279
11.1.2.3. DOCUMENTOS EM POSSE DA PARTE R

O art. 283 e o caput e incisos I e II do art. 333, ambos do CPC, prevem, respectivamente, o
seguinte:
Art. 283. A petio inicial ser instruda com os documentos indispensveis
propositura da ao.
Art. 333. O nus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor.
Poder ocorrer, entretanto, que o autor no esteja de posse de todos os documentos
necessrios para instruir a ao e comprovar os fatos alegados e seus direitos. Assim sendo,
poder requerer documentos (dentre os pedidos da inicial) que estejam em poder da r, conforme
possibilidade prevista no caput do art. 11 da Lei n 10.259/01:
Art. 11. A entidade pblica r392 dever fornecer ao Juizado a documentao de
que disponha para o esclarecimento da causa, apresentando-a at a instalao
da audincia de conciliao.
Desta forma, caso o autor no disponha de algum documento necessrio prova de suas
alegaes e este documento esteja em posse da r, cabvel a invocao do art. 11 acima transcrito.
11.1.2.4.EXAMES TCNICOS E HONORRIOS DO PERITO
O art. 12 da Lei n 10.259/01 assim dispe:
Art. 12. Para efetuar o exame tcnico necessrio conciliao ou ao
julgamento da causa, o Juiz nomear pessoa habilitada, que apresentar
o laudo at cinco dias antes da audincia (grifo meu), independentemente
de intimao das partes.
1 Os honorrios do tcnico sero antecipados conta de verba oramentria
do respectivo Tribunal e, quando vencida na causa a entidade pblica, seu valor
ser includo na ordem de pagamento a ser feita em favor do Tribunal.
2 Nas aes previdencirias e relativas assistncia social, havendo
designao de exame, sero as partes intimadas para, em dez dias, apresentar
quesitos e indicar assistentes.
O exame tcnico descrito no dispositivo normativo no pode ser confundido com percia
tcnica complexa, conforme j consolidado no Frum Nacional dos Juizados Federais:
392
Se, por exemplo, um militar das Foras Armadas reivindicar no Juizado Especial direitos que foram lesados pela administrao
castrense, a r ser a Unio Federal. Caso haja algum documento em posse da respectiva Fora Armada, caber Unio
Federal, aps despacho deferitrio do Juiz, entreg-lo at a audincia de conciliao.

280

Os Juizados Especiais Federais so incompetentes para julgar causas que
demandem percias complexas ou onerosas que no se enquadrem no conceito
de exame tcnico (art. 12 da Lei 10.259/2001)
E, consequentemente, devido gratuidade judiciria em sede de primeira instncia nos

Juizados Especiais Cveis, os honorrios tcnicos no sero custeados pelo autor.
11.1.2.5.MEDIDASCAUTELARESEANTECIPAODETUTELA
O art. 4 da Lei n 10.259/01 prev o deferimento de medidas cautelares393 nos processos do
Juizado Especial Federal:
Art. 4 O Juiz poder, de ofcio ou a requerimento das partes, deferir medidas
cautelares no curso do processo (grifo meu), para evitar dano de difcil
reparao.
Todavia, no possvel o manejo de cautelares autnomas, nos termos do Enunciado n 89
do FONAJEF, citado pela Turma Regional de Uniformizao da 5 Regio na seguinte deciso:
EMENTA: DIREITO PROCESUAL CIVIL. ENUNCIADO 89 DO FONAJEF.
DESCABIMENTO DE AO CAUTELAR AUTNOMA NO MBITO DO JEF.
PROVIMENTO DO RECURSO.
VOTO
1. Cuida-se de recurso cvel interposto pela CEF contra a sentena que julgou
procedente processo cautelar autnomo.
2. A insurgncia merece acolhida.
3. Vislumbro que se trata de ao cautelar autnoma e que, nos termos
do Enunciado 89 do FONAJEF (No cabe processo cautelar autnomo,
preventivo ou incidental, no mbito do JEF), a via inadequada
(grifo meu).
4. Do exposto, DOU PROVIMENTO ao presente recurso e julgo extinto o
processo, sem julgamento do mrito, por ausncia de interesse processual.
7. DEIXO DE CONDENAR o recorrido ao pagamento de honorrios advocatcios,
nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95.
8. como voto, Eminentes Pares. (JEF TRF5 Recurso Cvel - Processo n
200785005031873/CE 3 Turma Rel. Arthur Napoleo Teixeira, j. 18.09.2008)
A Lei n 10.259/01 no previu a concesso de antecipao de tutela nas aes sujeitas
competncia dos Juizados Especiais Federais, todavia, pacfica a jurisprudncia sobre tal
possibilidade, ento vejamos:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TUTELAANTECIPADA. APOSENTADORIA POR
IDADE. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1 - Nada impede a
concesso da tutela antecipada nos processos de competncia dos
393
A Lei n 8.437/92 dispe sobre a concesso de medidas cautelares contra atos do Poder Pblico, inclusive discorrendo
sobre as hipteses onde no sero concedidas.
281
Juizados Especiais Federais, mesmo que no tenha sido referida

expressamente tal modalidade de tutela de urgncia no art. 4 da Lei n
10.259/2001. 2 - A concesso da tutela antecipada contra a Fazenda Pblica
s vedada nos casos de aumento de remunerao ou equiparao de
vantagens de Servidores Pblicos (grifo meu). 3 - O direito aposentadoria
no est condicionado manuteno da qualidade de segurado. 4 - Em se tratando
de verba alimentcia, exsurge atual o receio de dano irreparvel ou de difcil
reparao, sendo que a irreversibilidade da medida deve ser entendida com
temperamentos, e, nesse caso concreto, vem, antes, em benefcio do Autor.
certo que um dos fundamentos da Federao a dignidade da pessoa humana,
como se v no art. 1 da Constituio da Repblica e, assim sendo, razovel
que se possibilite ao Recorrido, desde logo, o acesso ao indispensvel para sua
sobrevivncia, no se podendo exigir a prestao de cauo. 5 - Negado provimento
ao Recurso. (JEF TNU Recurso - Processo n 200338007030655/MG 1
Turma Recursal/MG Rel. Snia Diniz Viana, j. 27.03.03, DJMG de 05.04.2003)
EMENTA: RECURSO INOMINADO. ART. 4 e 5 DA LEI 10.259/01. DECISO
INDEFERITRIA DE ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA. NOCABIMENTO. FALTA DE PRESSUPOSTO INTRNSECO DE ADMISSIBILIDADE.
RECURSO NO-CONHECIDO. 1. juridicamente possvel conceder
antecipao dos efeitos da tutela nas demandas ajuizadas perante o
juizado especial federal. Entendem-se como \medidas cautelares\ do
art. 4 da Lei 10.259/01 todas as medidas de urgncia (grifo meu). 2. No
cabvel recurso contra a deciso que indefere a antecipao dos efeitos da tutela,
mas somente contra a deciso deferitria, a teor do art. 5 da Lei 10.259/01.
(JEF TNU Recurso - Processo n 200239007050453/PA 1 Turma Recursal/
PA Rel. Glucio Ferreira Maciel, j. 19.03.03)
O art. 2-B da Lei n 9.494/97 de grande importncia para o conhecimento dos militares, pois
discorre sobre a impossibilidade de concesso de antecipao de tutela contra a Unio Federal,
Estados, Distrito Federal e Municpios, ento vejamos:
Art. 2-B. A sentena que tenha por objeto a liberao de recurso, incluso em
folha de pagamento, reclassificao, equiparao, concesso de aumento ou
extenso de vantagens a servidores da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios, inclusive de suas autarquias e fundaes, somente poder ser
executada aps seu trnsito em julgado394 (grifo meu).
Desta forma, cabveis nos Juizados Especiais Federais as medidas cautelares (excetuando-se
as autnomas) e a antecipao de tutela, salvo, contudo, as excees legais em relao a ambas,
conforme disposies contidas nas Leis n 8.437/92 e 9.494/97.
394
Ou seja, quando no houver mais possibilidade de interposio de recursos pelas partes.

282
11.1.2.6.RECURSOS DAS DECISES NOS JUIZADOS FEDERAIS CVEIS

Das sentenas definitivas proferidas nos Juizados Especiais Federais caber a interposio de
recurso cvel395 para as Turmas Recursais, nos termos do art. 5 da Lei n 10.259/01:
Art. 5 Exceto nos casos do art. 4, somente ser admitido recurso de sentena
definitiva.
Caso o Juiz Federal de primeira instncia nos Juizados negue seguimento ao recurso, caber
a impetrao de mandado de segurana para a Turma Recursal, conforme j decidido pelo STJ:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA.
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL E TURMA RECURSAL DO JUIZADO
ESPECIAL FEDERAL. MANDADO DE SEGURANA IMPETRADO CONTRA
DECISO QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO INOMINADO.
COMPETNCIA DA TURMA RECURSAL (grifo meu). 1. Compete s respectivas
Turmas Recursais o processamento e julgamento de mandado de segurana
impetrado contra ato de Juizado Especial. Aplicao analgica do art. 21, inciso
VI, da Lei Complementar n 35/79 (Lei Orgnica da Magistratura Nacional). 2.
Conflito conhecido para declarar a competncia da 1 Turma Recursal dos Juizados
Especiais Federais da Seo Judiciria no Estado do Rio de Janeiro, ora
suscitante. (STJ - CC n 38020/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, TERCEIRA SEO, julgado em 28/03/2007, DJ 30/04/2007, pg. 280)
Em regra, excetuando-se as excees previstas no art. 4, no cabe recurso396 da sentena
que extingue o processo sem resoluo de mrito397, conforme a seguinte orientao:
Enunciado n 07 Turma Recursal da JFRN
No cabe recurso de sentena que no aprecia o mrito em sede de Juizado
Especial Federal (artigo 5 da Lei 10.259/2001), salvo excepcionalmente quando
o seu no conhecimento acarretar negativa de jurisdio.
Todavia, tal entendimento no pacfico, conforme se observa na Smula n 06 das Turmas
Recursais de Santa Catarina:
SMULA N 06
Cabe recurso da sentena que extingue o processo, com ou sem apreciao
do mrito. (Art. 5 da Lei n 10.259/2001).
No possvel a utilizao do recurso adesivo398 nos Juizados:
No cabe recurso adesivo nos Juizados Especiais Federais.
395
H Juizados Federais que o chamam de recurso inominado, outros de recurso sumrio (So Paulo).
Vejamos o Enunciado n 31 das Turmas Recursais de So Paulo: Cabe recurso da sentena que julga extinto o processo sem
o julgamento do mrito..
397
Exemplo: se o Juiz considerar o Juizado Federal incompetente para dirimir a causa.
398
O recurso adesivo est previsto no art. 500 do CPC, onde em sendo vencidos autor e ru, ao recurso interposto por
qualquer deles poder aderir (recurso adesivo) a outra parte.
396
283
Das sentenas proferidas em sede dos Juizados Federais no caber o duplo grau de jurisdio
previsto no art. 475 do CPC, que a Lei n 10.259/01 convencionou chamar de reexame necessrio,
ento vejamos:
Art. 13. Nas causas de que trata esta Lei, no haver reexame necessrio.
Isto que dizer que no ser obrigatrio que a instncia superior, no caso, as Turmas Recursais,
ratifiquem as sentenas proferidas pelos Juzes Federais de primeira instncia dos Juizados.
A ttulo de informao, vejamos o art. 475 que trata do duplo grau de jurisdio (remessa ex
officio, recurso ex officio ou remessa obrigatria):
Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno
depois de confirmada pelo tribunal, a sentena:
I proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as
respectivas autarquias e fundaes de direito pblico;
II que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de
dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 585, VI).
1 Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenar a remessa dos autos ao
tribunal, haja ou no apelao; no o fazendo, dever o presidente do tribunal
avoc-los.
2 No se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenao, ou o
direito controvertido, for de valor certo no excedente a 60 (sessenta) salrios
mnimos, bem como no caso de procedncia dos embargos do devedor na
execuo de dvida ativa do mesmo valor.
3 Tambm no se aplica o disposto neste artigo quando a sentena estiver
fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smula
deste Tribunal ou do tribunal superior competente.
O prazo para recorrer das decises de primeira instncia nos Juizados Federais de 10 (dez)
dias, exceto para a oposio de embargos declaratrios que de 5 (cinco) dias, conforme j
consolidado no Enunciado n 58:
Excetuando-se os embargos de declarao, cujo prazo de oposio de cinco
dias, os prazos recursais contra decises de primeiro grau no mbito dos JEFs
so sempre de dez dias, independentemente da natureza da deciso recorrida.
No esto previstos na Lei n 10.259/01 os Embargos Declaratrios, assim, aplica-se em
carter subsidirio os seguintes dispositivos da Lei n 9.099/95:
Art. 48. Cabero embargos de declarao quando, na sentena ou acrdo, houver
obscuridade, contradio, omisso ou dvida.
Pargrafo nico. Os erros materiais podem ser corrigidos de ofcio.
Art. 49. Os embargos de declarao sero interpostos por escrito ou oralmente,
no prazo de cinco dias, contados da cincia da deciso.
Art. 50. Quando interpostos contra sentena, os embargos de declarao
suspendero o prazo para recurso.

284
possvel a utilizao do agravo regimental399 em sede de Juizados Especiais Federais

contra decises dos Relatores das Turmas Recursais, ento vejamos:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AO ORIGINRIA.
MANDADO DE SEGURANA. COMPETNCIA DA TURMA RECURSAL PARA
JULGAMENTO de MANDAMUS IMPETRADO CONTRA ATO DE JUIZ DE
JUIZADO ESPECIAL. DECISO MONOCRTICA DE RELATOR QUE NEGA
SEGUIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL.
CABIMENTO. CPC, ART. 557. APLICAO NO MBITO DOS JUIZADOS
ESPECIAIS. COMPATIBILIDADE COM OS PRINCPIOS INFORMATIVOS
DESSE PROCEDIMENTO ESPECIAL. CONSTITUCIONALIDADE.
IMPUGNAO da DECISO INTERLOCUTRIA QUE NEGOU SEGUIMENTO
A RECURSO CONTRA A SENTENA. VEDAO UTILIZAO DO
MANDADO DE SEGURANA COMO SUCEDNEO RECURSAL.
INADEQUAO da VIA ELEITA. INDEFERIMENTO DA PETIO INICIAL. 1.
Compete a Turma Recursal o julgamento de ao mandamental impetrada
contra ato de Juiz de Juizado Especial. (Cf. STF, MS 24.691 QO/MG, Plenrio,
relator para o acrdo o Ministro Seplveda Pertence, Informativo n. 332; STJ,
CC 40.319/MG, Terceira Seo, Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, DJ 05/04/
2004; CC 38.190/MG, Segunda Seo, Ministro Ari Pargendler, DJ 19/05/2003;
RMS 10.334/RJ, Sexta Turma, Ministro Fernando Gonalves, DJ 30/10/2000.)
2. A norma contida no art. 557 do CPC visa a proporcionar a prevalncia
dos princpios da celeridade e da economia processual, sendo por isso
aplicvel no mbito das Turmas Recursais dos Juizados Especiais
Federais, uma vez que o intuito do referido dispositivo coaduna-se com
os princpios e objetivos da legislao que rege os Juizados Especiais,
ex vi do art. 2 da Lei 9.099/95 c/c o art. 1 da Lei 10.259/2001. (Cf. STJ,
RESP 626.850/RS, Primeira Turma, Ministro Luiz Fux, DJ 20/09/2004; RESP
517.358/RN, Primeira Turma, Ministro Luiz Fux, DJ 20/10/2003; AGRESP
396.885/SC, Segunda Turma, Ministra Eliana Calmon, DJ 02/06/2003.) 3. Est
pacificada na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal a legitimidade, sob
o ponto de vista constitucional, da atribuio conferida ao relator para, em
deciso monocrtica, negar seguimento ou dar provimento a recurso, desde
que haja um instrumento processual adequado para se questionar essa deciso
perante o rgo colegiado, tal como previsto no art. 557, 1, do CPC, ou,
caso inexista previso em texto de lei do referido instrumento, pode ser adotado,
se contido em norma regimental dos tribunais. (Cf. STF, RE 427.039/RJ,
Deciso Monocrtica, Ministro Gilmar Mendes, DJ 26/08/2004; AI 496.270
AgR/PB, Primeira Turma, Ministro Seplveda Pertence, DJ 04/06/2004; RE
287.710 AgR/RS, Primeira Turma, Ministro Ilmar Galvo, DJ 27/09/2002; RE
293.970 AgR/DF, Segunda Turma, Ministro Carlos Velloso, DJ 30/08/2002.) 4.
O instrumento processual adequado para questionar a deciso de Juiz
Federal Relator de Turma Recursal, que, monocraticamente, nega
399
O agravo regimental obrigar que o Colegiado se manifeste sobre a deciso do Relator da Turma Recursal, caso o Relator
no reconsidere sua deciso, nos termos do 1 do art. 557 do CPC.
285
seguimento a recurso, o agravo regimental, por fora de aplicao

subsidiria do disposto no art. 557, pargrafo primeiro, do CPC (grifos
meus). (Cf. JEF, 2003.38.00.747405-6, Segunda Turma Recursal - MG, Juiz
Federal Joo Batista Ribeiro, DJ 24/11/2003.) 5. No cabe mandado de
segurana contra ato judicial passvel de recurso ou correio. (Smula 267/
STF.) (Cf. STJ, ROMS 8.515/SC, Segunda Turma, Ministra Laurita Vaz, DJ
29/04/2002; ROMS 9.735/SP, Quarta Turma, Ministro Csar Asfor Rocha, DJ
03/11/98.) 6. Indeferimento da petio inicial. (JEF TRF1 Recurso 2
Turma Recursal/MG - Processo n 200438007967937/MG Rel. Juiz Federal
Joo Carlos Costa Mayer, j. 18.02.05., DJMG de 08.03.2005)
Eis o art. 557 do CPC:
Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel,
improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia
dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal
Superior.
1-A Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com
jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o
relator poder dar provimento ao recurso.
1 Da deciso caber agravo, no prazo de cinco dias, ao rgo
competente para o julgamento do recurso, e, se no houver retratao, o
relator apresentar o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo,
o recurso ter seguimento (grifo meu).
2 Quando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, o tribunal
condenar o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do
valor corrigido da causa, ficando a interposio de qualquer outro recurso
condicionada ao depsito do respectivo valor.
H decises, entretanto, no conhecendo do pedido direto de uniformizao de jurisprudncia,
quando no houver sido oposto agravo regimental da deciso monocrtica do Relator da Turma Recursal
no recurso inominado, conforme a seguinte:
EMENTA: PEDIDO DE UNIFORMIZAO. NO CONHECIMENTO. DECISO
MONOCRTICA DE JUIZ DE TURMA RECURSAL. AUSNCIA DE SIMILITUDE
FTICA E JURDICA ENTRE A DECISO RECORRIDA E OS JULGADOS
COLACIONADOS COMO PARADIGMAS. DIVERGNCIA NO DEMONSTRADA.
No se admite Pedido de Uniformizao endereado Turma Nacional
contra deciso monocrtica de Juiz de Turma Recursal, sem o prvio
exaurimento dos recursos cabveis na instncia ordinria (grifo meu).
Ausncia de similitude ftica e jurdica entre a deciso recorrida e os acrdos
apresentados como paradigmas. Pedido de Uniformizao no conhecido. (JEF
TNU Pedido de Uniformizao Processo n 200638007385763 Rel. Juiz
Federal Sebastio Og Muniz, j. 17.03.08, DJU de 04.04.2008)

286
Ressalte-se que no cabe agravo regimental400 contra deciso sobre pedido de antecipao
de tutela recursal ou de efeito suspensivo em agravo de competncia das Turmas Recursais, ento
vejamos:
EMENTA: PROCESSO CIVIL. DECISO DO JUIZ RELATOR QUE EXAMINA
PEDIDO de CONCESSO DE EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO INOMINADO.
AGRAVO REGIMENTAL. NO CABIMENTO. No cabe Agravo Regimental
contra deciso do Relator que defere ou indefere pedido de concesso
de efeito suspensivo em sede de Agravo Inominado (grifo meu), por ser
incompatvel com o sistema recursal prprio do Juizado Especial Federal, dado
que implicaria em perda de objeto quanto ao recurso principal pendente de
exame pelo Colegiado, exceto quando a deciso do Relator for proferida na
forma do art. 557 do Cdigo de Processo Civil. Agravo Regimental no conhecido.
Acordam os Juzes da Turma Recursal da Seo Judiciria do Piau,
unanimidade, no conhecer do recurso oposto, nos termos do voto do Relator.
Sala de Sesses da Turma Recursal do Juizado Especial Federal da Seo
Judiciria do Estado do Piau, em Teresina/PI, 04 de agosto de 2004. (JEF
TRF1 Recurso - Processo n 200440007001957/PI 1 Turma Recursal/PI
Rel. Rui Costa Gonalves, j. 04.08.04, DJPI de 31.08.2004)
Embora no previsto explicitamente na Lei n 10.259/01, possvel401 a interposio de agravo
de instrumento das decises interlocutrias402 proferidas nos Juizados Especiais Federais que deferem
ou indeferem403 medidas cautelares, ento vejamos:
EMENTA: JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. DECISO QUE DEFERE OU
INDEFERE MEDIDA CAUTELAR. AGRAVO de INSTRUMENTO. CABIMENTO.
1. No tendo as leis que disciplinam o microssistema dos Juizados Especiais
previsto o recurso cabvel contra a deciso interlocutria que decide sobre
medida cautelar, utiliza-se do recurso de agravo de instrumento, previsto
no macrossistema processual do Cdigo de Processo Civil, que tem
aplicao subsidiria (grifo meu). 2. Se o juiz ao conceder a antecipao dos
efeitos da tutela considerou os requisitos exigidos pelo art. 273, do CPC, no h
que se cogitar em revogao. 3. Agravo no provido. (JEF TRF1 Recurso Processo n 200336007032394/MT 1 Turma Recursal/MT Rel. Jos Pires da
Cunha, j. 03.09.03, DJMT de 09.09.2003)
400
Este entendimento tem suporte no pargrafo nico do art. 527 do CPC, que trata do Agravo de Instrumento: Pargrafo
nico. A deciso liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente passvel de reforma no
momento do julgamento do agravo, salvo se o prprio relator a reconsiderar..
401
H Turmas Recursais do Pas que entendem caber agravo somente contra o deferimento de medida cautelar, como a de
Santa Catarina, ento vejamos: SMULA N 22: No cabe recurso contra deciso interlocutria proferida no rito dos
Juizados Especiais Federais, exceto nos casos de deferimento de medida cautelar pelo juiz de 1 Grau..
402
O conceito de deciso interlocutria est expresso no 2 do art. 162 do CPC: Deciso interlocutria o ato pelo qual
o juiz, no curso do processo, resolve questo incidente..
403
Os arts. 4 e 5 no mencionam sobre a possibilidade de recursos contra decises que indeferem medidas cautelares,
todavia, a jurisprudncia entende permissvel. Todavia, h decises de Turmas Recursais entendendo que no cabe recurso
contra os indeferimentos de medida cautelar e de antecipao de tutela.

EMENTA: Processo Civil. Agravo. Produo de Prova. Intimao. 1- cabvel
nos Juizados Especiais Cveis o agravo de instrumento contra deciso
que a par de carregar contedo prejudicial a uma das partes, gere
precluso, no podendo ser revista pela Turma Recursal, pela inexistncia
de outro recurso adequado (grifo meu). Assim se entende em homenagem
ampla defesa, na qual o duplo grau se insere como regra necessria. 2 - Os
despachos meramente ordinatrios, por no conterem provimentos prejudiciais
s partes, so irrecorrveis. O despacho que determina a realizao de clculos
sobre a astreinte meramente ordinatrio. Somente aps os clculos que
surge deciso interlocutria, com carga prejudicial, consistente na determinao
de pagamento da multa aplicada, a sim surgindo a necessidade de intimao da
parte, como forma de resguardar o seu direito ao uso dos meios impugnativos
apropriados. 3 O ato judicial no caso presente no se limitou remessa dos
autos ao Contador, contendo deciso a respeito de ser devida a multa, inclusive
com afastamento de argumentos usados em defesa pela Agravante, logo, tratase deciso e deve haver intimao parte prejudicada. (JEF TRF1 Recurso
- Processo n 200336007060064/GO 1 Turma Recursal/GO Rel. Csar Augusto
Bearsi, j. 11.02.04, DJGO de 19.02.2004)
EMENTA: PROCESSO CIVIL. RECURSO de DECISO INTERLOCUTRIA SEM
PREVISO EXPRESSA NA LEI 10.259/2001. POSSIBILIDADE. DIREITO
PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO de CONTRIBUIO.
PEDIDO PROCEDENTE. ASTREINTES. PRAZO DESCUMPRIDO. MULTA
DEVIDA. Admite-se a interposio de recurso de deciso interlocutria
fora das hipteses contempladas nos arts. 4 e 5 da Lei 10.259/2001 em
casos extremos, sob pena de ocorrncia de prejuzo irreparvel, ante a
incidncia da precluso (grifo meu). Em audincia realizada em 06/11/2003 foi
prolatada sentena julgando procedente o pedido inicial, da qual as partes saram
intimadas. O benefcio deveria ser implantado em vinte dias, sob pena de multa
diria no valor de R$100,00 (cem reais), decisum que transitou em julgado. Como
o INSS comprovou haver implantado a aposentadoria apenas em 26/08/2004 (data
do despacho do benefcio - DDB), devida a multa. Recurso provido. (JEF
TRF1 Recurso - Processo n 200536007000960/MT 1 Turma Recursal/MT
Rel. Jefferson Schneider, j. 02.02.05, DJMT de 16.2.2005)
Vejamos os arts. 4 e 5 da Lei n 10.259/01:
Art. 4 O Juiz poder, de ofcio ou a requerimento das partes, deferir medidas
cautelares no curso do processo (grifo meu), para evitar dano de difcil
reparao.
Art. 5 Exceto nos casos do art. 4 (grifo meu), somente ser admitido recurso
de sentena definitiva.

287
288
A regra nos Juizados Federais que somente sero cabveis recursos contra sentenas definitivas,
todavia, o art. 5 faz uma exceo: na hiptese em que o magistrado deferir medidas cautelares404, nos
termos do art. 4. Ocorre, entretanto, que a referida Lei no explicitou qual seria este recurso. A
jurisprudncia e a doutrina, utilizando-se do ordenamento jurdico processual, concluram que este
recurso seria o agravo de instrumento, haja vista que no processo civil o instrumento adequado para
questionar decises interlocutrias.
Cabvel tambm o agravo de instrumento contra decises proferidas aps a sentena definitiva,
ento vejamos:
EMENTA: PROCESSUAL. JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. FASE DE
EXECUO DO JULGADO. RECURSO. NO CABIMENTO. FALTA de PREVISO
LEGAL. RECURSO NO CONHECIDO. Trata-se de ao visando o reajuste de
28,86% concedido aos servidores militares pelas Leis ns 8.622/93 e 8.627/93 e
estendido aos servidores civis do Poder Executivo, cuja sentena transitou em julgado.
A parte autora interps recurso contra deciso judicial que extinguiu a execuo do
julgado, declarando a inexigibilidade do ttulo executivo judicial, tendo em vista a
prescrio. O recurso no encontra previso legal, dada a inexistncia do processo
de Execuo no mbito dos Juizados Especiais Federais. Contra deciso judicial
proferida aps a prolao da sentena cabvel o agravo de instrumento
previsto no artigo 4 da Lei n 10.259/01 c/c art. 525 do Cdigo de Processo
Civil (grifo meu). Incabvel, no acaso, o recebimento do recurso interposto como
Agravo, pois a ausncia das peas processuais obrigatrias torna invivel a aplicao
da fungibilidade recursal. Precedente desta Turma Recursal (Recurso n
2006.34.00.703544-4, Relator Juiz Federal Alexandre Machado Vasconcelos, DJ de
19/10/2007). Ademais, a prescrio pode ser declarada de ofcio, nos termos do
artigo 219, 5 do CPC. Recurso no conhecido. (JEF TRF1 Recurso - Processo
n 200434009001073/DF 1 Turma Recursal/DF Rel. Daniele Maranho Costa, j.
10.04.08, DJDF de 25.04.2008)
O agravo de instrumento405 est disciplinado nos arts. 522 a 529 do CPC.
Em caso de obscuridade, contradio, omisso ou dvida cabvel a oposio de embargos de
declarao nos acrdos da Turma Recursal no prazo de 5 (cinco) dias, contados da cincia da deciso
colegiada, aplicando-se subsidiariamente o art. 48 c/c406 o art. 49, ambos da Lei 9.099/95.
Quando as Turmas Recursais, da mesma Regio ou de diferentes Regies, derem interpretaes
diferentes da lei federal sobre assunto de direito material407, caber o pedido de uniformizao408, nos
termos do art. 14:
404
Para conceituar medidas cautelares, transcreverei o conceito fornecido por Maximilianus Cludio Amrico Fuher (Resumo de
Processo Civil 18edio Editora Malheiros Editores Ltda: So Paulo, 1998 pg. 146): Medida cautelar Medida acessria
ou colateral, que visa a garantir, repressiva ou preventivamente, a fruio de um direito que se discute ou ir discutir num processo
de conhecimento ou de execuo. Em regra, deve ser requerida em processo prprio, cautelar. Requisitos: fumus boni iuris e
periculum in mora. As cautelares que concediam preventivamente e provisoriamente o principal, no todo ou em parte (cautelares
satisfativas), foram substitudas pelo instituto da tutela antecipada. Todavia, ressalte-se, no cabe ao cautelar autnoma,
preventiva ou incidental em sede de Juizado Especial Federal, conforme orientao do Enunciado n 89 da FONAJEF.
405
Ressalte-se, que indispensvel, tambm nos Juizados Especiais Federais, que o agravo de instrumento seja instrudo com
cpias da deciso recorrida, da certido de intimao da deciso e das procuraes dos advogados das partes, de acordo com
o art. 525, I, do Cdigo de Processo Civil.
406
Significa combinado com.
407
No possvel o questionamento contra matria de direito processual, conforme j ratificado pela Turma Nacional de
Jurisprudncia dos Juizados Federais nos autos do Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia n 200434009069621
Rel. Juiz Federal lio Wanderley de Siqueira Filho j. 27.03.09 DJ de 22.05.2009.
408
O pedido de uniformizao tem natureza jurdica de recurso. Da deciso monocrtica do Relator da Turma Nacional de
Jurisprudncia que nega o seguimento do pedido de uniformizao caber a oposio de agravo regimental.
289
Art. 14. Caber pedido de uniformizao de interpretao de lei federal quando

houver divergncia entre decises sobre questes de direito material proferidas
por Turmas Recursais na interpretao da lei.
1 O pedido fundado em divergncia entre Turmas da mesma Regio ser
julgado em reunio conjunta das Turmas em conflito, sob a presidncia do Juiz
Coordenador.
2 O pedido fundado em divergncia entre decises de turmas de diferentes
regies ou da proferida em contrariedade a smula ou jurisprudncia dominante
do STJ ser julgado por Turma de Uniformizao, integrada por juzes de Turmas
Recursais, sob a presidncia do Coordenador da Justia Federal.
3 A reunio de juzes domiciliados em cidades diversas ser feita pela via
eletrnica.
4 Quando a orientao acolhida pela Turma de Uniformizao, em questes
de direito material, contrariar smula ou jurisprudncia dominante no Superior
Tribunal de Justia -STJ, a parte interessada poder provocar a manifestao
deste, que dirimir a divergncia.
5 No caso do 4, presente a plausibilidade do direito invocado e havendo
fundado receio de dano de difcil reparao, poder o relator conceder, de ofcio
ou a requerimento do interessado, medida liminar determinando a suspenso
dos processos nos quais a controvrsia esteja estabelecida.
6 Eventuais pedidos de uniformizao idnticos, recebidos subseqentemente
em quaisquer Turmas Recursais, ficaro retidos nos autos, aguardando-se
pronunciamento do Superior Tribunal de Justia.
7 Se necessrio, o relator pedir informaes ao Presidente da Turma Recursal
ou Coordenador da Turma de Uniformizao e ouvir o Ministrio Pblico, no
prazo de cinco dias. Eventuais interessados, ainda que no sejam partes no
processo, podero se manifestar, no prazo de trinta dias.
8 Decorridos os prazos referidos no 7, o relator incluir o pedido em pauta
na Seo, com preferncia sobre todos os demais feitos, ressalvados os
processos com rus presos, os habeas corpus e os mandados de segurana.
9 Publicado o acrdo respectivo, os pedidos retidos referidos no 6 sero
apreciados pelas Turmas Recursais, que podero exercer juzo de retratao ou
declar-los prejudicados, se veicularem tese no acolhida pelo Superior Tribunal
de Justia.
10. Os Tribunais Regionais, o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal
Federal, no mbito de suas competncias, expediro normas regulamentando a
composio dos rgos e os procedimentos a serem adotados para o
processamento e o julgamento do pedido de uniformizao e do recurso
extraordinrio.
Caso o Relator da Turma Recursal ou das Turmas Regionais ou, ainda, da Turma Nacional
negue seguimento ao pedido de uniformizao de jurisprudncia, caber a oposio de agravo
regimental para o respectivo Colegiado.
Em sede de Juizado Especial no possvel a interposio de recursos para o STJ, pois este
no detm competncia para julgar recursos provenientes dos Juizados Especiais. Todavia, como

290
previsto no 2 do art. 14, as Smulas ou a jurisprudncia dominante409 do STJ podero ser utilizadas
para embasar o pedido de uniformizao das decises de Turmas Recursais.
Embora a essncia primordial em sede de Juizados Especiais seja celeridade, possvel,
tambm, a interposio de recurso contra as decises das Turmas Recursais quando houver
contrariedade CF/88 e o assunto possuir repercusso geral410. Este recurso o extraordinrio,
dirigido para o STF, previsto no art. 15 da Lei n 10.259/01, ento vejamos:
Art. 15. O recurso extraordinrio, para os efeitos desta Lei, ser processado e
julgado segundo o estabelecido nos 4 a 9 do art. 14, alm da observncia
das normas do Regimento.
Em sendo negado o seguimento do recurso extraordinrio pela Turma Recursal, caber a
interposio de agravo de instrumento, conforme j decidido pelo STF:
EMENTA: JUIZADO ESPECIAL (LEI N 9.099/95) - DECISO EMANADA DE
TURMA RECURSAL - CABIMENTO, EM TESE, DE RECURSO EXTRAORDINRIO
- JUZO NEGATIVO DE ADMISSIBILIDADE - INTERPOSIO DE AGRAVO DE
INSTRUMENTO - RECUSA DE SEU PROCESSAMENTO - HIPTESE
CONFIGURADORA DE USURPAO DA COMPETNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL - RECLAMAO JULGADA PROCEDENTE. As decises
de Turmas Recursais, proferidas em causas instauradas no mbito dos
Juizados Especiais (Lei n 9.099/95), so passveis de impugnao mediante
recurso extraordinrio dirigido ao Supremo Tribunal Federal, desde que
se evidencie, no julgamento do litgio, a existncia de controvrsia de
natureza constitucional. Precedentes. Cabe reclamao, para o Supremo
Tribunal Federal, nos casos em que o Presidente da Turma Recursal,
usurpando competncia outorgada Suprema Corte, nega trnsito a agravo
de instrumento interposto contra deciso que no admitiu recurso
extraordinrio. Precedentes (grifo meu). (STF Reclamao n 2.132/MG
Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 14.02.2003, pg. 81)
A interposio do agravo de instrumento411, ressalte-se, dever ser efetivada perante a prpria
Turma Recursal e no diretamente ao STF, conforme a seguinte deciso sobre o assunto relativa
aos Juizados Especiais Estaduais:
409
Ou seja, a jurisprudncia a ser colacionada dever ser a mais aceita pelas Turmas do STJ. No raro, que Turmas do STJ
tenham entendimentos contrrios mesma matria, assim, dever-se- observar quela jurisprudncia de maior aceitao.
410
Repercusso geral, de ndole constitucional, matria jurdica nova em nosso ordenamento jurdico (2004), exigida,
exclusivamente, para o recurso extraordinrio no STF. O recurso extraordinrio somente ser analisado se a matria objeto
do mesmo tiver repercusso geral, ou seja, resumindo, surtir efeitos sobre a coletividade, no sendo, em sntese, uma questo
de repercusso individual. Sendo que obrigatria a fundamentao deste requisito pelo Advogado por meio de preliminar
(o Advogado vai ter que convencer o Ministro-Relator do STF de que h repercusso geral no Recurso Extraordinrio), sob
pena de no conhecimento do recurso. O objetivo da incluso deste requisito foi diminuir os processos no STF. O art. 322
do Regimento Interno do STF assim define a repercusso geral: O Tribunal recusar recurso extraordinrio cuja questo
constitucional no oferecer repercusso geral, nos termos deste captulo. Pargrafo nico. Para efeito da repercusso geral,
ser considerada a existncia, ou no, de questes que, relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico,
ultrapassem os interesses subjetivos das partes..
411
A via adequada para impugnar deciso que, na origem, nega trnsito a agravo de instrumento interposto para destrancar
recurso extraordinrio a reclamao (art. 102, inciso I, letra l, da CF/88), fundada em usurpao da competncia do
STF. O art. 156 do Regimento Interno do STF prev que: Caber reclamao do Procurador-Geral da Repblica, ou do
interessado na causa, para preservar a competncia do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decises..
291
EMENTA: JUIZADO ESPECIAL (LEI N 9.099/95) - DECISO EMANADA DE

TURMA RECURSAL - CABIMENTO, EM TESE, DE RECURSO EXTRAORDINRIO
- JUZO NEGATIVO DE ADMISSIBILIDADE - INTERPOSIO DE AGRAVO DE
INSTRUMENTO - RECUSA DE SEU PROCESSAMENTO HIPTESE
CONFIGURADORA DE USURPAO DA COMPETNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL RECLAMAO JULGADA PROCEDENTE. As decises
de Turmas Recursais, proferidas em causas instauradas no mbito dos
Juizados Especiais (Lei n 9.099/95), so passveis de impugnao mediante
recurso extraordinrio dirigido ao Supremo Tribunal Federal, desde que
se evidencie, no julgamento do litgio, a existncia de controvrsia de
natureza constitucional. Precedentes. Cabe reclamao, para o Supremo Tribunal
Federal, nos casos em que o Presidente da Turma Recursal, usurpando
competncia outorgada Suprema Corte, nega trnsito a agravo de instrumento
interposto contra deciso que no admitiu recurso extraordinrio. Precedentes.
O Presidente de Turma Recursal no pode interceptar agravo de
instrumento deduzido contra ato decisrio que nega processamento ao
apelo extremo, sob o errneo fundamento de que, no mbito dos Juizados
Especiais - e nas causas a estes submetidas -, o recurso de agravo deve
ser interposto, diretamente, perante o Supremo Tribunal Federal. O estatuto
de regncia aplicvel ao agravo de instrumento, quando interposto de
deciso denegatria de recurso extraordinrio, tem a sua disciplina
jurdico-formal estabelecida no art. 544 do CPC e no em seu art. 524 -,
devendo, por isso mesmo, ser deduzido perante o rgo judicirio a
quo (e no, diretamente, perante o Supremo Tribunal Federal), ainda
que se trate de deciso emanada da Presidncia de Turma Recursal
estruturada no mbito dos Juizados Especiais (grifos meus). (STF
Reclamao n 1.025/SC Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 28.02.2003, pg. 10)
Assim, estes so os recursos possveis de utilizao em sede dos Juizados Especiais Federais
Cveis, embora, como visto no decorrer da dissertao, haja muita polmica entre as Turmas Recursais
Regionais.
11.1.2.7.MANDADO DE SEGURANA NOS JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS
cabvel a impetrao de mandado de segurana em sede de Juizados somente contra atos
judiciais e quando no haja previso de recurso, conforme j pacificado pelo STJ, quando assim
decidiu:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA QUE ATACA DECISO DE
MAGISTRADO COM JURISDIO NO JUIZADO ESPECIAL. COMPETNCIA.
TURMA RECURSAL. 1. O art. 3, 1, I, da Lei n 10.259/2001 exclui da
competncia do Juizado Especial Cvel as aes de mandado de segurana,
mas no vedou que as Turmas Recursais as apreciem quando impetradas
em face de decises dos Juizados Especiais contra as quais no caiba
recurso (grifo meu). Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg n
RMS n 17.283/RS, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, Sexta Turma, DJ 5/12/2005)

292
Inclusive, o STJ editou a Smula n 376 sobre o assunto, assim como, tambm, o Frum
Nacional dos Juizados Federais:
SMULA n 376
Compete turma recursal processar e julgar o mandado de segurana contra
ato de juizado especial.
admissvel MS para Turma Recursal de ato jurisdicional que cause gravame e
no haja recurso.
Do exposto, tem-se que somente nestes casos ser possvel a impetrao de segurana
nas decises proferidas nos Juizados Federais.
293
CAPTULO 12
AO DE INDENIZAO POR DANOS
MORAIS:PRISES DISCIPLINARES
ILEGAIS E PERSEGUIES
12.
12.1.
12.2.
12.3.
12.4.
12.5.
12.6.
12.7.
Introduo
Conceito e configurao do dano moral
O ato ilcito
Valor da indenizao por danos morais
Prises disciplinares ilegais: art. 954 do Cdigo Civil
Assdio moral: perseguio de superiores hierrquicos
Responsabilidade objetiva do Estado: dever de indenizar
Juizado Especial Federal: competncia para processar ao de danos morais

294
EM BRANCO
12.
295
INTRODUO
Em virtude da pouca doutrina relacionada ao dano moral sofrido pelos militares no mbito da
Administrao Militar, entendi interessante discorrer sobre o tema, mesmo de forma superficial.
No adentrarei no histrico do dano moral, nem nas vrias teorias acadmicas, pois serei
prtico, assim como em todos os captulos desta obra jurdica.
Durante minha carreira militar, ajuizei 2 (duas) aes de indenizao por danos morais,
decorrentes de punies disciplinares ilegais, tendo obtido sucesso em ambas, estando, atualmente,
em grau de recurso, pois a Unio Federal recorreu das sentenas.
Em uma das contestaes da Unio Federal, foi alegado por um Advogado da Unio que o
militar no est passvel de sofrer danos morais, em virtude do seu preparo para a guerra. Certamente,
alm de tal afirmao ser absurda, este Advogado jamais foi militar e, talvez, nunca tenha colocado
os ps numa Unidade Militar.
O STF j ratificou o cabimento das indenizaes por danos morais em favor do militar, ento
vejamos:
EMENTA: ESTADO DO MARANHO. OFICIAL DO CORPO DE BOMBEIROS
MILITAR. EXONERAO POR HAVER SIDO ADMITIDO SEM CONCURSO.
REPARAO DAS PERDAS E DANOS SOFRIDOS, COM BASE NO ART. 37,
6., DA CONSTITUIO FEDERAL. Legitimidade da pretenso, tendo em vista
que a nomeao do recorrente para a corporao maranhense se deu por iniciativa
do Governo Estadual, conforme admitido pelo acrdo recorrido, havendo importado
o encerramento de sua carreira militar no Estado do Rio de Janeiro, razo pela
qual, com a exonerao, ficou sem os meios com que contava para o sustento
prprio e de sua famlia. Recurso provido para o fim de reforma do acrdo,
condenado o Estado reparao de danos morais e materiais (grifo meu), a
serem apurados em liquidao, respectivamente, por arbitramento e por artigos.
(STF - RE n 330834, Relator(a): Min. ILMAR GALVO, Primeira Turma, julgado
Logo, pretendo discorrer sobre o dano moral com base na CF/88, CC e jurisprudncia de
nossos tribunais, enfocando, especialmente, sua aplicao meio militar.
12.1. CONCEITO E CONFIGURAO DO DANO MORAL
O dano moral tem suporte constitucional, assim dispondo:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes:
...
V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da
indenizao por dano material, moral ou imagem (grifo meu);
...

296

O art. 186 do CC informa que o dano moral resultado de um ato ilcito, quando assim dispe:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilcito (grifo meu).
Este dispositivo do CC mencionado no art. 927 do mesmo Cdigo, dispondo o seguinte:
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos
de outrem.
Vejamos as seguintes Smulas do STJ:
SMULA n 37
So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do
mesmo fato.
SMULA n 326
Na ao de indenizao por dano moral, a condenao em montante inferior
ao postulado na inicial no implica sucumbncia recproca.
SMULA n 362
A correo monetria do valor da indenizao do dano moral incide desde a
data do arbitramento.
Inicialmente, utilizarei o seguinte ensinamento de Alexandre de Moraes412 que tem como

suporte o entendimento do STJ:
Como decidiu o Superior Tribunal de Justia, sobrevindo, em razo de ato ilcito,
perturbao nas relaes psquicas, na tranqilidade, nos sentimentos e nos
afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passvel de indenizao,
inclusive em relao aos danos estticos.
De Plcido e Silva413 assim conceitua o dano moral:
DANO MORAL. Assim de diz da ofensa ou violao que no vem ferir os bens
patrimoniais, propriamente ditos, de uma pessoa, mas os seus bens de ordem
moral, tais sejam os que se referem sua liberdade, sua honra, sua pessoa
ou sua famlia. Em princpio, o dano moral se funda no fato ilcito; extracontratual,
412
413
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas: So Paulo, 2002. 11 ed., pg. 77.
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Editora Forense: Rio de Janeiro, 1998. 15 ed., pg. 239.
297
resultante do quase-delito ou do delito, conforme o fato culposo ou doloso. Mas

a indenizao dele decorrente implica necessariamente a evidncia de uma perda
efetiva, conseqente da ofensa moral, ou dos lucros cessantes que advieram do
fato ilcito.
Conforme j pacificado pelo STJ414, a demonstrao do dano moral resulta da simples
comprovao do fato que acarretou a dor, o sofrimento e a leso aos sentimentos ntimos.
Como dito acima, o dano moral no se prova, deve-se sim, obrigatoriamente, provar os fatos
ilcitos, conforme entendimento do TRF4, quando decidiu sobre a punio disciplinar ilegal imposta
a um militar:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR. PENALIDADE
DISCIPLINAR. SUSPENSO. INOBSERVNCIA DO DEVIDO PROCESSO
LEGAL. AUSNCIA DE EXERCCIO DA AMPLA DEFESA E DO
CONTRADITRIO. DANOS MORAIS. DEVER DE INDENIZAR. Esta colenda Corte
se posicionou pela exigncia de que a punio disciplinar seja precedida de
processo administrativo com um mnimo de contraditrio e exerccio do direito de
defesa, ante sua natureza claramente sancionatria, ainda que se trate de
procedimentos disciplinares no mbito militar. Constatada a existncia de
irregularidade no procedimento administrativo, de ser determinada a
suspenso da punio disciplinar deferida, e a conseqente retirada das
menes a ela referentes dos registros militares. Doutrina e jurisprudncia
dizem que, para a comprovao do dano moral, basta a prova do fato; no
h necessidade de demonstrar-se o sofrimento moral, mesmo porque
praticamente impossvel, por tratar-se de sentimento de pesar ntimo da pessoa
ofendida, capaz de gerar-lhe alteraes emocionais ou prejuzos parte
social ou afetiva de seu patrimnio moral. No arbitramento da indenizao
advinda de danos morais, o julgador deve valer-se de bom senso e razoabilidade,
atendendo s peculiaridades do caso, no podendo ser fixado quantum que
torne irrisria a condenao e nem tampouco valor vultoso que traduza
enriquecimento ilcito. Prequestionamento delineado pelo exame das disposies
legais pertinentes ao deslinde da causa. Precedentes do STJ e do STF. (TRF4
Apelao Cvel n 200570000129756/PR 3Turma Rel. Des. Federal Vnia
Hack de Almeida, j. 08.05.07, DJ de 30.05.2007)
Ocorre que impossvel provar o dano moral, pois algo imaterial, trata-se do ntimo de cada
pessoa, assim no possvel provar o dano moral da mesma forma que se prova o dano material. O
dano moral est implcito no ato ilcito praticado pelo ofensor, decorrente da gravidade do ilcito que
atinge o ntimo da pessoa humana.
Para restar configurado o dever de indenizar por dano moral obrigatrio que seja comprovado
o ato ilcito e que tal ilcito tenha gerado prejuzos emocionais ao patrimnio psquico, social ou
moral da pessoa.
414
REsp n 968.019/PI, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, 3 Turma, julgado em 16/08/2007, DJ 17/09/2007 pg. 280.

298
12.2. O ATO ILCITO

O ato ilcito est conceituado no art. 186 do CC:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilcito (grifo meu).
Todavia, o ato ilcito que gerar a indenizao por danos morais ser quele que objetivamente
tenha sido capaz de acarretar a dor, o sofrimento, a humilhao, a tristeza, o desprezo, ou seja,
qualquer leso aos sentimentos ntimos juridicamente protegidos da pessoa humana415.
Se o ato ilcito tiver natureza criminal e j houver sido configurado no juzo criminal, bastar
juntar respectiva sentena ou acrdo inicial de indenizao, conforme se pode afirmar com a
leitura do art. 935 do CC, assim descrito:
Art. 935. A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo
questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor,
quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal.
Logo, no qualquer ato ilcito que poder gerar danos morais, sendo que para o sucesso numa
demanda judicial faz-se absolutamente necessrio a prova do ato ilcito, seja mediante documentos
ou por testemunhas.
12.3. VALOR DA INDENIZAO POR DANOS MORAIS
A doutrina e a jurisprudncia so pacficas em afirmar que quanto a esse tipo de dano vale o
arbitramento do juiz. O magistrado levar em considerao as circunstncias do caso concreto para
chegar ao valor monetrio da reparao, o qual no deve ser nem to grande que sirva de enriquecimento
para o ofendido e nem to pequeno que no gere no ofensor maior responsabilidade.
Quatro so os pressupostos que a doutrina e a jurisprudncia dominante entendem necessrios
para o estabelecimento do quantum indenizatrio: a) grau de reprovabilidade da conduta ilcita; b)
intensidade e durao do sofrimento experimentado pela vtima; c) capacidade econmica do causador
do dano e d) condies pessoais do ofendido.
Porm, o STJ entende que a indenizao dever ter, dentre outros, o seguinte objetivo:
RSTJ 137/486:
A indenizao por danos morais... Ademais, deve ela contribuir para
desestimular o ofensor a repetir o ato, inibindo sua conduta antijurdica
(grifo meu).
No h nenhuma norma jurdica no Pas que quantifique, explicitamente, o valor da indenizao
por danos morais, ficando ao exclusivo arbtrio dos magistrados. Caber o arbtrio de cada Juiz ou de
cada Tribunal, ressaltando-se que o STJ416 entende que detm competncia para reduzir ou aumentar o
415
Uma ressalva: possvel que a pessoa jurdica sofra danos morais em determinadas situaes, conforme entendimento do
STJ na Smula n 227: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral..
416
A modificao do quantum arbitrado a ttulo de danos morais somente admitida, em sede de recurso especial, na
hiptese de fixao em valor irrisrio ou abusivo, inocorrentes no caso sub judice. (STJ - REsp n 996.056/SC, Rel.
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 27/05/2009).
299
valor indenizatrio. Para se ter uma idia da dificuldade em se saber qual o valor a ttulo de indenizao
por dano moral, tem-se como exemplo a seguinte deciso do TRF5, que analisou a ilegalidade da priso
disciplinar militar:
EMENTA: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E CIVIL. DANOS MORAIS.
PROVA DO DANO. OCORRNCIA DO EVENTO DANOSO. PRISO
DISCIPLINAR DE MILITAR. ATO ILEGAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA
DA UNIO. QUANTUM INDENIZATRIO. REDUO. 1. No h que se cogitar
em comprovao do dano como requisito para a indenizao por danos morais
diante da impossibilidade de verificao emprica dos atributos da personalidade.
2. Ocorrendo ato objetivamente capaz de gerar prejuzo moral como a vergonha,
dor ou humilhao, incidem as normas civis que geram dever de indenizar. 3. A
priso de militar sem o atendimento das formalidades previstas na Portaria n.
839/GC3, de 11 de setembro de 2003 que trata sobre a sistemtica de apurao
de transgresso disciplinar e da aplicao de punio disciplinar militar,
considerada ilegal, mormente quando a priso realizada no momento em que o
militar toma conhecimento da sano, eis que o referido normativo interno prev
a cientificao prvia do transgressor. No caso dos autos, o recorrido foi preso
por quatro dias sem que tivesse tempo de comunicar sua famlia e prevenir-se
com objetos pessoais (roupas e material de higiene) que lhes foram negados. 4.
Fixao da condenao a ttulo de danos morais fora dos padres da
razoabilidade, qual seja, R$ 20.000,00, o que impe sua reduo para R$
5.000,00 (grifos meus), eis que o evento danoso se restringe apenas inobservncia
das formalidades previstas na aplicao da sano e no ao mrito da transgresso.
5. Manuteno da verba honorria fixada em 10% sobre a condenao, eis que o
arbitramento do dano moral em montante inferior ao pleiteado na exordial no
configura sucumbncia recproca (Smula 326 do STJ). 6. Correo monetria
calculada conforme o Manual de Clculos do Conselho da Justia Federal. Juros
de mora: 1% (um por cento) ao ms. 7. Apelao parcialmente provida. (TRF5
Apelao Cvel n 403.974/RN 1 Turma Rel. Des. Federal Francisco Wildo, j.
25.01.07, DJ de 14.02.2007, pg. 567)
O problema de o Judicirio condenar os responsveis por prises ilegais dentro dos quartis
por quantias nfimas que tais valores no desestimulam as autoridades militares417 ao cometimento
de ilegalidades e arbitrariedades contra seus subordinados. O que so R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
para a Unio Federal ou mesmo para a Fora Armada, principalmente quando se costuma gastar
muito mais em coquetis?
Do exposto, tem-se que a valor da indenizao por danos morais depender do livre arbtrio
dos membros do Poder Judicirio.
12.4. PUNIES DISCIPLINARES ILEGAIS: ART. 954 DO CDIGO CIVIL
A priso ilegal, inclusive, obviamente, a disciplinar, por ofender a liberdade do militar, indenizvel418,
conforme disposio contida no art. 954 do CC, assim descrito:
417
Ressalte-se que, embora a CF/88 e o CC prevejam o direito de regresso dos entes pblicos contra os agentes causadores do
ilcito, a Advocacia da Unio no costuma utilizar tais mecanismos de coibio e penalizao contra as autoridades militares.
418
O CC dispe de um captulo exclusivo sobre indenizao (arts. 944 a 954).

300

Art. 954. A indenizao por ofensa liberdade pessoal consistir no pagamento
das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e se este no puder provar
prejuzo, tem aplicao o disposto no pargrafo nico do artigo antecedente.
Pargrafo nico. Consideram-se ofensivos da liberdade pessoal:
I - o crcere privado;
II - a priso por queixa ou denncia falsa e de m-f;
III - a priso ilegal (grifo meu).
Resumindo, a punio disciplinar ilegal, por si s, gera indenizao por danos morais, haja
vista a restrio ilegal da liberdade do militar.
H uma interessante deciso do STJ que pode ser utilizada neste tpico:
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PRISO ILEGAL. DANOS MORAIS. 1. O
Estado est obrigado a indenizar o particular quando, por atuao dos seus
agentes, pratica contra o mesmo, priso ilegal. 2. Em caso de priso indevida,
o fundamento indenizatrio da responsabilidade do Estado deve ser
enfocado sobre o prisma de que a entidade estatal assume o dever de
respeitar, integralmente, os direitos subjetivos constitucionais assegurados
ao cidado, especialmente, o de ir e vir. 3. O Estado, ao prender
indevidamente o indivduo, atenta contra os direitos humanos e provoca
dano moral ao paciente, com reflexos em suas atividades profissionais e
sociais. 4. A indenizao por danos morais uma recompensa pelo
sofrimento vivenciado pelo cidado, ao ver, publicamente, a sua honra
atingida e o seu direito de locomoo sacrificado (grifo meu). 5. A
responsabilidade pblica por priso indevida, no direito brasileiro, est fundamentada
na expresso contida no art. 5, LXXV, da CF. 6. Recurso especial provido. (STJ
- REsp n 220982/RS, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 22/02/2000, DJ 03/04/2000, pg. 116)
A ttulo de informao, o TRF5 condenou a Unio Federal a indenizar419 um militar por danos
morais, devido ao tratamento mdico inadequado da Marinha, ento vejamos:
EMENTA: CIVIL. INDENIZAO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. MILITAR DA
MARINHA ACIDENTADO NO EXERCCIO DE SERVIO. PERDA DA VISO DO
OLHO DIREITO. INCAPACIDADE PARA O SERVIO MILITAR. I. A Constituio
Federal, em seu art. 5, V, garante a indenizao da leso moral, independente
de estar ou no associada a prejuzo patrimonial. II. O dano moral se configura
sempre que algum causa leso de interesse no patrimonial a outrem. III.
Verificado que a perda da viso do olho direito do autor decorreu de acidente
sofrido durante o servio militar e em razo de tratamento mdico inadequado
que lhe foi dispensado, tem-se como devida a reparao por danos morais e
materiais. IV. atribudo ao juiz fixar o valor dos danos morais, no devendo
419
Esta foi, em minha opinio, uma indenizao ridcula: R$ 6.000,00 (seis mil reais) pela perda de um dos olhos por culpa
da Marinha.
301
causar o enriquecimento indevido da parte. V. Deve ser mantida a sentena que

condenou a Unio a efetivar a reforma do autor, no posto em que se afastou, bem
como ao pagamento, a ttulo de indenizao por danos morais, do valor de R$
6.000,00 (seis mil reais), em razo da perda da viso do olho direito do autor. VI.
Honorrios advocatcios consoante disposto na sentena. IX. Apelao e remessa
oficial improvidas. (TRF5 Apelao Cvel n 434.710/CE 4 Turma Rel. Des.
Federal Margarida Cantarelli, j. 26.02.08, DJ de 12.03.2008, pg. 888)
Os TRFs da 1 e 4 Regies j ratificaram o direito indenizao por danos morais em
decorrncia de punio disciplinar ilegal imposta militar, ento vejamos:
EMENTA: MILITAR. DETENO. DANOS MORAIS. CORREO MONETRIA.
O ato que determina deteno indevida de militar que importa restrio
ao direito da parte -, passvel de indenizao por danos morais (grifos
nossos), mesmo que grau leve, j que caracterizado tal gravame. A atualizao
monetria dos valores devidos deve se dar nos moldes da lei n 6.899/1981.
(TRF4 - Apelao Cvel n 687866 Processo n 200370000023660/PR 4
Turma Rel. Juiz Edgard Alippmann Jnior, j. 01.12.04, DJU de 19.01.2005)
EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE DA
UNIO POR DANOS MORAIS CAUSADOS A MILITAR EM RAZO DE PRISO
DISCIPLINAR. ILEGALIDADE DO ATO, PRATICADO TAMBM EM
DESRESPEITO A DECISO JUDICIAL. CONFIRMAO DA SENTENA
CONDENATRIA. 1. Revelando-se ilegal e arbitrria a priso disciplinar
imposta a militar, merece confirmao a sentena que condenou a Unio
Federal indenizao por danos morais420 a ele causados (grifo nosso),
mormente se o ato impugnado foi praticado em flagrante ofensa a sentena judicial,
que reconhecera ao Autor o direito aquisio do imvel funcional em que residia.
2. Disciplina e hierarquia, princpios inerentes situao jurdica especial dos
militares, no se confundem com ilegalidade e arbitrariedade. 3. Valor indenizatrio
corretamente fixado. 4. Apelaes e remessa improvidas. (TRF1 - Apelao Cvel
Processo n 199901000071965/DF 3 Turma Rel. Juiz Osmar Tognolo, j.
10.11.99, DJ de 25.02.2000, pg. 49)
Importante destacar e transcrever os seguintes dizeres421 inseridos na ementa acima: Disciplina
e hierarquia, princpios inerentes situao jurdica especial dos militares, no se confundem com
ilegalidade e arbitrariedade..
Assim, resta indubitvel que a deteno ou priso administrativa disciplinar ilegal induz em
indenizao por dano moral.
420
A indenizao fixada foi de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), em virtude da ilegalidade de 10 (dez) dias de priso rigorosa
executada contra um militar da Marinha.
421
Esta lio deveria fazer parte dos conhecimentos das autoridades militares, porm, enquanto isso no acontece, resta aos
militares reivindicarem seus direitos perante o Judicirio e efetivarem representaes por abuso de autoridade, quando forem
presos ilegalmente. Pois, assim, quem sabe, aps algumas geraes, estas autoridades tenham a certeza de que existe uma
Constituio Democrtica em nosso Pas e que est acima de qualquer pessoa e de qualquer norma militar.

302
12.5. ASSDIO MORAL: PERSEGUIO DE SUPERIORES HIERRQUICOS

Dentro das Foras Armadas, as chamadas perseguies nada mais so do que assdios
morais de superiores contra subordinados.
Para conceituar assdio moral utilizarei a definio contida na seguinte ementa do TRF2:
EMENTA: CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.
ASSDIO MORAL. AUSNCIA DE ATO ILCITO. SENTENA REFORMADA. I
O assdio moral decorre do abuso cometido contra o subordinado pelo
superior hierrquico que, excedendo os poderes que lhe foram atribudos,
dispensa ao servidor tratamento incompatvel com a dignidade do ltimo,
impondo-lhe rigor excessivo ou constrangimentos alheios aos interesses
da Administrao. Trata-se, com efeito, de ato ilcito, a justificar a
compensao pecuniria, quando, da sua prtica, advier abalo psquico
dizer, dano moral - para a vtima. II A soluo da lide, inevitavelmente,
vincula-se ao exame da situao ftica, devendo-se determinar de modo preciso
o tratamento dispensado servidora. III - O assdio moral traduz-se na
reiterao do tratamento ofensivo dignidade do subordinado (grifo meus).
Interferncia no exerccio das atribuies funcionais do servidor no tem o condo
de caracterizar abuso de poder do superior hierrquico. IV Recurso da autora
conhecido e improvido. Remessa necessria e recurso da Unio conhecidos e
providos. (TRF2 Apelao Cvel n 382.783/ES 5 Turma Especializada, j.
03.10.07, DJU de 15.10.2007, pg. 363)
Vejamos a seguinte deciso do TRF4 que condenou a Unio Federal a indenizar um policial
federal que sofreu perseguies de seus superiores hierrquicos:
EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. POLICIAL RODOVIRIO FEDERAL.
MEMORANDO DEPRECIATIVO. PERSEGUIO LABORAL QUE CULMINOU
COM REMOO EX OFFICIO PARA O RIO DE JANEIRO. ANULAO
POSTERIOR DO ATO ADMINISTRATIVO. DANO MORAL CONFIGURADO.
Comprovado que Policial Rodovirio Federal sofreu perseguio de seus
superiores, retratada em memorando dirigido a todas as Sees e
Delegacias que o colocou disposio, culminando com ato de remoo
ex officio para o Rio de Janeiro, posteriormente anulado via impetrao
de mandado de segurana, os danos morais suportados devem ser
reparados (grifo meu). (TRF4 Apelao Cvel n 200671000234121/RS 3
Turma Rel. Des. Federal Maria Lcia Luz, j. 23.09.08, DJ de 08.10.2008)
Est em tramitao na Cmara dos Deputados o Projeto de Lei n 4.742/01, objetivando incluir
o art. 146-A no CP, que trata do assdio moral no trabalho, tendo o seguinte texto:
Art. 136-A. Depreciar, de qualquer forma e reiteradamente a imagem ou o
desempenho de servidor pblico ou empregado, em razo de subordinao
hierrquica funcional ou laboral, sem justa causa, ou trat-lo com rigor excessivo,
colocando em risco ou afetando sua sade fsica ou psquica.
Penal deteno de um a dois anos.
Logo, por enquanto o assdio moral apenas um ilcito civil e, portanto, passvel de indenizao
por danos morais.
303
12.6. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: DEVER DE INDENIZAR

A Unio Federal422 parte legtima passiva para suportar as consequncias financeiras do
ilcito praticado pela autoridade militar federal, conforme previso do 6 do art. 37 da CF/88, ento
vejamos:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia
e, tambm, ao seguinte:
...
6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras
de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos
casos de dolo ou culpa.
...
O art. 43 do CC ratifica a responsabilidade objetiva do Estado e o direito de regresso contra os
agentes responsveis pelo ilcito, quando assim dispe:
Art. 43. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis
por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros,
ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte
destes, culpa ou dolo.
Celso Antnio Bandeira de Mello423 assim conceituou a responsabilidade objetiva do Estado:
Responsabilidade objetiva a obrigao de indenizar que incumbe a algum em
razo de um procedimento lcito ou ilcito que produziu uma leso na esfera
juridicamente protegida de outrem. Para configur-la basta, pois, a mera relao
causal entre o comportamento e o dano.
Para a configurao da responsabilidade objetiva do Estado em indenizar, bastar a
comprovao do ilcito e do nexo de causalidade, isto , que o ilcito tenha sido causado pelo agente
pblico.
12.7. JUIZADO ESPECIAL FEDERAL: COMPETNCIA PARA PROCESSAR AO DE DANOS
MORAIS
O STJ j se pronunciou sobre a possibilidade de ajuizamento de ao de indenizao por
danos morais nos Juizados Especiais Federais em decorrncia de ato administrativo ilegal. Alegouse que o ato administrativo ilegal seria apenas o fundamento do pedido e no o objeto da ao, e por
isso competente o Juizado Federal, ento vejamos:
422
423
No caso de policiais e bombeiros militares, a ao dever ser ajuizada contra o respectivo Estado.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Editora Malheiros, 14 ed., 2001, pg. 847.

304

EMENTA: CONFLITO DE COMPETNCIA. JUZO FEDERAL DE JUIZADO
ESPECIAL E JUZO FEDERAL DE JUIZADO COMUM. COMPETNCIA DO STJ
PARA APRECIAR O CONFLITO. JUIZADO ESPECIAL FEDERAL.
COMPETNCIA. CRITRIOS. AO DE INDENIZAO POR DANO MORAL.
COMPETNCIA DO JUIZADO ESPECIAL EM FACE DO VALOR DA CAUSA. 1.
A jurisprudncia do STJ no sentido de que juzo de juizado especial no est
vinculado jurisdicionalmente ao tribunal com quem tem vnculo administrativo,
razo pela qual o conflito entre ele e juzo comum caracteriza-se como conflito
entre juzos no vinculados ao mesmo tribunal, o que determina a competncia
do STJ para dirimi-lo, nos termos do art. 105, I, d, da Constituio. Precedentes.
2. A Lei 10.259/01, que instituiu os Juizados Cveis e Criminais no mbito da
Justia Federal, estabeleceu que a competncia desses Juizados tem natureza
absoluta e que, em matria cvel, obedece como regra geral a do valor da causa:
so da sua competncia as causas com valor de at sessenta salrios mnimos
(art. 3). 3. A essa regra foram estabelecidas excees ditadas (a) pela natureza
da demanda ou do pedido (critrio material), (b) pelo tipo de procedimento (critrio
processual) e (c) pelos figurantes da relao processual (critrio subjetivo). Entre
as excees fundadas no critrio material est a das causas que dizem respeito
a anulao ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza
previdenciria e o de lanamento fiscal. 4. No caso, a demanda tem valor da
causa inferior a sessenta salrios mnimos e visa a obter indenizao por danos
morais. A ilegitimidade dos atos administrativos constitui apenas
fundamento do pedido, no seu objeto. 5. Conflito conhecido, declarandose a competncia do Juzo Federal da 7 Vara do Juizado Especial Cvel
da Subseo Judiciria de So Lus MA (grifo meu), o suscitante. (STJ CC n 75314/MA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEO,
julgado em 08/08/2007, DJ 27/08/2007 pg. 177)
Conforme discorrido no captulo 11, os Juizados Especiais Federais somente detm competncia
para julgar causas inferiores a 60 (sessenta) salrios-mnimos, salvo as excees previstas em Lei.
305
CAPTULO 13
CONSELHO DE DISCIPLINA:
EXCLUSO OU REFORMA E
CONSEQUNCIAS JURDICAS
13.
13.1.
13.2.
13.3.
13.4.
13.4.1.
13.4.2.
13.4.3.
13.4.4.
13.4.5.
13.5.
13.6.
13.7.
13.8.
Introduo
O que o conselho de disciplina?
Submisso do conselho de disciplina
Instaurao e formao do conselho de disciplina
Fases do conselho de disciplina
Libelo acusatrio e interrogatrio do acusado
Razes escritas e produo de prova
Testemunhas de acusao e de defesa
Alegaes escritas ou razes finais
Relatrio dos membros do conselho e deciso da autoridade nomeante: excluso ou reforma
Recurso e prazo
Militar julgado culpado (excluso ou reforma): efeitos jurdicos
Prescrio administrativa
Como anular um conselho de disciplina: impossibilidade de se questionar o mrito
(oportunidade e convenincia)

306
EM BRANCO
13.
307
INTRODUO
No poderia deixar de tecer comentrios sobre o Conselho de Disciplina (CD), pois foi em
decorrncia de um CD que fui excludo do Comando da Aeronutica. E sou muito grato Aeronutica
por ter me concedido a felicidade de exercer a Advocacia e digo ainda que tive 2 (duas) grandes
alegrias dentro desta Fora Armada: o dia em que ingressei e o dia em que fui excludo, e talvez este
ltimo tenha sido o mais emocionante.
Desde 2002 havia sido aprovado na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e estava, apenas,
aguardando alguns acontecimentos, a fim de poder exercer a Advocacia. E como a aprovao na
Ordem tem validade indeterminada, assim que fui excludo da Aeronutica, fiz meu requerimento
para a inscrio nos quadros da OAB/RN. Em exatos 34 (trinta e quatro) dias aps a excluso da
Aeronutica, obtive a carteira da OAB/RN, permitindo-me Advogar em todo o Pas.
Conheci o CD na prtica como militar-acusado e como Advogado de militares submetidos ao
CD, e por conhecer esses 2 (dois) lados, minha obrigao dissertar sobre este tema.
13.1. O QUE O CONSELHO DE DISCIPLINA?
O Conselho de Disciplina (CD) o processo administrativo destinado a julgar a incapacidade
do Guarda-Marinha, Aspirante-a-Oficial e das Praas estveis integrantes das Foras Armadas e
Foras Auxiliares para continuarem na ativa, ou quando em inatividade, a continuarem dignas de
suas graduaes, devido ao cometimento de faltas administrativas e outros atos previstos em lei,
que as tornaram incompatveis com a funo militar.
Nas Foras Armadas, o CD est disciplinado no Decreto n 71.500/72424, onde os arts. 1 e 2
expressam que:
Art. 1 O Conselho de Disciplina destinado a julgar da incapacidade do GuardaMarinha, do Aspirante-a-Oficial e das demais praas das Foras Armadas com
estabilidade assegurada, para permanecerem na ativa, criando-lhes, ao mesmo
tempo, condies para se defenderem.
Pargrafo nico. O Conselho de Disciplina pode, tambm, ser aplicado ao GuardaMarinha, ao Aspirante-a-Oficial e s demais praas das Foras Armadas,
reformados ou na reserva remunerada, presumivelmente incapazes de
permanecerem na situao de inatividade em que se encontram.
Art. 2 submetida a Conselho de Disciplina, ex officio, a praa referida no
artigo 1 e seu pargrafo nico.
I - acusada oficialmente ou por qualquer meio lcito de comunicao social de
ter:
424
Em virtude de que as legislaes das Foras Auxiliares (Polcia e Bombeiros Militares) so muito parecidas com este Decreto,
discorrerei somente sobre o mesmo. Logo, os integrantes das Foras Auxiliares, tendo interesse, devero obter a legislao
estadual sobre o CD e analis-la diante do que aqui ser discorrido. Desde j, esclarea-se que h legislaes estaduais previdencirias
que no conferem o direito dos dependentes perceberem penso previdenciria em caso de excluso a bem da disciplina, seja
por meio do Conselho de Disciplina ou por condenao penal transitada em julgado a pena superior a 2 (dois) anos de restritiva
de liberdade. (Ex.: O Estado do Rio Grande do Norte revogou tal benefcio aos dependentes do militar em 2005, ou seja, o
policial militar do RN que for excludo, alm de no receber quaisquer indenizaes, no deixar penses aos seus dependentes).

308

a) procedido incorretamente no desempenho do cargo;
b) tido conduta irregular; ou
c) praticado ato que afete a honra pessoal, o pundonor militar ou decoro da
classe;
II - afastado do cargo, na forma do Estatuto dos Militares, por se tornar incompatvel
com o mesmo ou demonstrar incapacidade no exerccio de funes militares a
ele inerentes, salvo se o afastamento decorrncia de fatos que motivem sua
submisso a processo;
III - condenado por crime de natureza dolosa, no previsto na legislao especial
concernente segurana do Estado, em tribunal civil ou militar, a pena restritiva de
liberdade individual at 2 (dois) anos, to logo transite em julgado a sentena; ou
IV - pertencente a partido poltico ou associao, suspensos ou dissolvidos por
fora de disposio legal ou deciso judicial, ou que exeram atividades
prejudiciais ou perigosas segurana nacional.
Pargrafo nico. considerada entre os outros, para os efeitos deste decreto,
pertencente a partido ou associao a que se refere este artigo a praa das
Foras Armadas que, ostensiva ou clandestinamente:
a) estiver inscrita como seu membro;
b) prestar servios ou angariar valores em seu benefcio;
c) realizar propaganda de suas doutrinas; ou
d) colaborar, por qualquer forma, mas sempre de modo inequvoco ou doloso,
em suas atividades.
Ento, conclui-se que somente as Praas estveis estaro sujeitas ao CD, tendo o TRF1
j analisado a aplicao desta norma:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR MILITAR TEMPORRIO. DIREITO
ESTABILIDADE NO CONFIGURADO. LEGALIDADE DO ATO DE
DESLIGAMENTO. 1. O conjunto probatrio demonstra que o autor, ex-servidor
militar temporrio, no tem direito contagem de frias no gozadas para fins de
estabilidade. 2. Legalidade do ato de desligamento praticado pela
Aeronutica, sem prvia submisso ao Conselho de Disciplina, tendo em
vista que o autor no atingiu 10 (dez) ou mais anos de tempo de efetivo
servio, de que trata o art. 50, IV, a, da Lei 6.880/80 (grifo meu). 3. Apelao
e remessa oficial providas. (TRF1 Apelao Cvel n 9401087172/RO Segunda
Turma Rel. Desembargador Tourinho Neto, j. 10.09.03, DJ de 17.10.03, pg. 05)
J os Oficias so submetidos ao Conselho de Justificao, disciplinado pela Lei n 5.836/72,
sendo, todavia, em algumas situaes, julgados definitivamente pelo STM, entretanto, no ser matria
de discusso nesta Obra.
Da leitura dos arts. 1 e 2 extrai-se, resumidamente, que estaro submetidos ao CD os
militares da ativa, da reserva remunerada e os reformados, quando cometerem atos que, supostamente,
os incapacitem para se manterem na atividade ou se inativos, de permanecerem na reserva ou
reforma. Ou seja, possvel que um militar na reserva por muitos anos seja excludo ou reformado a
bem da disciplina. Todavia, o STJ e o TRF1, interpretando o Decreto n 71.500/72, impediram a
cassao da reforma de militares condenados no CD, ento vejamos:
309
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO MILITAR. REFORMA.

CASSAO. CONDENAO DEFINITIVA POR CRIME DOLOSO. 1. Reformado
compulsoriamente o militar h mais de 30 (trinta) anos, no se justifica a cassao
do ato de reforma pelo Conselho de Disciplina, com fundamento na sua
condenao por crime doloso cometido aps sua inativao. 2. Recurso no
conhecido. (STJ - REsp n 196.147/RJ, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA
TURMA, julgado em 25.03.1999, DJ 10.05.1999, pg. 224)
EMENTA: Administrativo. Militar. Cassao de reforma. Inadimplncia do militar.
Impossibilidade. I - Os aspectos disciplinares da competncia do Conselho de
Disciplina do Exrcito referem-se apenas s especificidades da vida militar. No
h respaldo legal, seja na legislao militar, seja no ordenamento jurdico ptrio,
para que o inadimplemento civil d causa cassao de reforma militar. II - Se,
para obter o crdito, o militar apresentou informaes que mais tarde constatouse serem falsas, podia ser punido pela Justia Comum, no sendo a hiptese de
lhe ser cassada a reforma. III - Recurso da Unio e remessa improvidos. (TRF2 APELAO CIVEL n 31240/RJ Sexta Turma Relatora Juza Maria Helena
Cisne, j. 05.05.04, DJ de 20.05.04, pg. 254)
Tais decises demonstram que as condenaes de um CD (excluses ou reformas a bem da
disciplina) so passveis de anlise pelo Poder Judicirio, podendo ser anuladas, reintegrando-se os
militares anterior graduao, o que ser objeto discusso neste captulo.
13.2. SUBMISSO AO CONSELHO DE DISCIPLINA
Um militar poder ser submetido ao CD por estar enquadrado em uma ou mais das hipteses
previstas no citado decreto, ento vejamos um caso concreto analisado pelo TRF1:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. REITERADOS ATOS DE INDISCIPLINA.
CONSELHO DE DISCIPLINA. REFORMA. LEGALIDADE. 1. Reiterados atos de
indisciplina do autor, infringentes, em tese, das alneas a, b e c do inciso I do
art. 2 do Decreto n 71.500/72, consistentes em emprestar dinheiro com cobrana
de juros aos colegas de farda e nas dependncias do Exrcito, bem como de, na
funo de Encarregado de Material, extraviar peas do fardamento e no cumprir
as normas relativas distribuio, conservao e estocagem do material sob sua
guarda, lhe renderam 6 prises e 7 detenes. 2. Tendo persistido nesses atos
de indisciplina, foi o autor submetido ao Conselho de Disciplina, que concluiu,
por unanimidade, ser ele culpado das acusaes que lhe foram feitas, bem como
ter se tornado insensvel s punies sofridas, razo de opinarem pela sua reforma,
sendo os autos do processo disciplinar remetidos autoridade nomeante que os
encaminhou ao Ministro de Estado para efetivao da reforma (Lei n 5.774/71,
art. 108, inciso II e art. 110, inciso VI, bem como o Decreto n 71.500/72, arts. 12
e 13). 3. Os fatos praticados tm fora para conduzir a reforma. O processo
disciplinar observou o trmite legal. A concluso adotada encontra respaldo legal.
4. Sentena denegatria mantida. 5. Apelao improvida. (TRF1 APELAO
n 9101129490/MG Segunda Turma Rel. Juiz Carlos Moreira Alves, j. 31.03.00,
DJ de 29.05.00, pg. 223)

310
Ento, cabvel e necessrio fazer comentrios sobre cada hiptese prevista no art. 2 que
podero induzir na submisso do militar ao CD:
a) procedido incorretamente no desempenho do cargo (Inciso I, letra a)
O art. 20 do Estatuto dos Militares define o que seja cargo militar, sendo um conjunto de
atribuies, deveres e responsabilidades, ento vejamos:
Art. 20. Cargo militar um conjunto de atribuies, deveres e responsabilidades
cometidos a um militar em servio ativo.
1 O cargo militar, a que se refere este artigo, o que se encontra especificado
nos Quadros de Efetivo ou Tabelas de Lotao das Foras Armadas ou previsto,
caracterizado ou definido como tal em outras disposies legais.
2 As obrigaes inerentes ao cargo militar devem ser compatveis com o
correspondente grau hierrquico e definidas em legislao ou regulamentao
especficas.
O art. 31 do Estatuto Militar menciona alguns deveres dos militares:
Art. 31. Os deveres militares emanam de um conjunto de vnculos racionais, bem
como morais, que ligam o militar Ptria e ao seu servio, e compreendem,
essencialmente:
I - a dedicao e a fidelidade Ptria, cuja honra, integridade e instituies
devem ser defendidas mesmo com o sacrifcio da prpria vida;
II - o culto aos Smbolos Nacionais;
III - a probidade e a lealdade em todas as circunstncias;
IV - a disciplina e o respeito hierarquia;
V - o rigoroso cumprimento das obrigaes e das ordens; e
VI - a obrigao de tratar o subordinado dignamente e com urbanidade.
Nota-se que so bem amplas as possibilidades de submeter um militar ao CD com base
neste dispositivo.
b)
tido conduta irregular (Inciso I, letra b)
H o entendimento de que pratica conduta irregular, o militar que comete transgresso

disciplinar prevista nos regulamentos disciplinares, todavia, obviamente, no qualquer transgresso
disciplinar, mas sim quelas consideradas graves que resultaro na submisso ao CD.
Essas transgresses disciplinares graves podem ser quelas que venham a contrariar os
princpios bsicos adotados pela corporao, trazendo comprometimento respectiva Fora e/ou
perante sociedade. Tambm, nos casos de reincidncia, acmulo de punies disciplinares, mau
comportamento, dentre outros, que demonstrem que o militar tornou-se incompatvel para o exerccio
da atividade militar.
O Regulamento Disciplinar da Marinha (Decreto n 88.545, de 26.07.83), em seu art. 31 prev
que dependendo do nmero de punies disciplinares, o militar pode ser excludo a bem da disciplina:
Art. 31 - A pena de excluso do servio da Marinha ser imposta:
a) a bem da disciplina ou por convenincia do servio;
b) por incapacidade moral.
311
1 - A bem da disciplina ou por convenincia do servio, a pena ser

imposta sempre que a Praa, de graduao inferior a Suboficial, houver
sido punida no espao de um ano com trinta dias de priso rigorosa (grifo
meu) ou quando for julgado merec-la por um Conselho de Disciplina, por m
conduta habitual ou inaptido profissional.
2 - Por incapacidade moral, ser imposta quando houver cometido ato ou
julgado aviltante ou infamante por um Conselho de Disciplina.
Logo, h casos que depender da subjetividade dos superiores hierrquicos para definir se
um determinado fato ensejar na configurao de uma conduta irregular.
c)
praticado ato que afete a honra pessoal, o pundonor militar ou decoro da

classe (Inciso I, letra a)
Mas que atos afetam a honra pessoal, o pundonor militar ou o decoro da classe? Vai depender
do entendimento dos superiores hierrquicos, pois no h legislao especfica definindo quais
sejam tais atos ditos desonrosos, ou seja, na prtica poder ser qualquer coisa.
Entretanto, no ano de 2002, foi promulgado o Decreto n 4.346/02 (Regulamento Disciplinar
do Exrcito), onde se tentou esclarecer o tema, todavia, permaneceu a subjetividade, ento vejamos:
Art. 6 Para efeito deste Regulamento, deve-se, ainda, considerar:
I - honra pessoal: sentimento de dignidade prpria, como o apreo e o respeito
de que objeto ou se torna merecedor o militar, perante seus superiores, pares
e subordinados;
II - pundonor militar: dever de o militar pautar a sua conduta como a de um
profissional correto. Exige dele, em qualquer ocasio, alto padro de
comportamento tico que refletir no seu desempenho perante a Instituio a
que serve e no grau de respeito que lhe devido; e
III - decoro da classe: valor moral e social da Instituio. Ele representa o conceito
social dos militares que a compem e no subsiste sem esse.
Agora, interessante o inciso II quando diz alto padro de comportamento tico. Como se
identificar um baixo padro de comportamento tico, se a prpria definio de tica to complexa
no prprio meio acadmico?
Infelizmente, este Decreto no impossibilita a prtica de arbtrios e de abusos de superiores
hierrquicos que, no raras vezes, utilizam-se destas subjetividades contra militares perseguidos.
Conheo um exemplo prtico de arbitrariedade, onde um Sargento da Aeronutica foi submetido
ao CD por suposto enquadramento nesta letra a, em virtude de que trabalhava com equipamentos de
informtica em uma empresa, na qual era cotista minoritrio, o que perfeitamente legal. Alegou-se
que o mesmo dava mais importncia sua atividade extra, embora estivesse no excelente
comportamento e cumprisse com todas as suas obrigaes funcionais. Porm, sabia-se a verdadeira
motivao da instaurao do CD: perseguio por um Tenente que no aceitava o fato de que o
Sargento ganhava mais dinheiro do que ele na condio de Oficial.
A fim de melhor consignar o tamanho da subjetividade, tem-se que os prprios regulamentos
disciplinares das Foras Armadas (art. 14 Exrcito; art. 12, pargrafo nico - Aeronutica; art. 10,
letra e - Marinha) consideram que os atos contrrios ao decoro da classe, pundonor militar e honra
pessoal podem configurar transgresso disciplinar ou ento agrav-la. E, obviamente, caber aos
superiores hierrquicos definirem se uma transgresso disciplinar possui requintes de contrariedade
ao pundonor, decoro ou honra, a fim de ensejar o transgressor ao CD.

312

d)
afastado do cargo, na forma do Estatuto dos Militares, por se tornar

incompatvel com o mesmo ou demonstrar incapacidade no exerccio de
funes militares a ele inerentes, salvo se o afastamento decorrncia de
fatos que motivem sua submisso a processo (Inciso II)
Como o inciso II cita o Estatuto dos Militares, comearemos a discorrer pelo mesmo, onde o
afastamento est previsto no seu art. 44:
Art. 44 O militar que, por sua atuao, se tornar incompatvel com o cargo,
ou demonstrar incapacidade no exerccio de funes militares a ele inerentes,
ser afastado do cargo.
1 - So competentes para determinar o imediato afastamento do cargo ou o
impedimento do exerccio da funo:
a) o Presidente da Repblica;
b) os titulares das respectivas pastas militares e o Chefe do Estado-Maior das
Foras Armadas; e
c) os comandantes, os chefes e os diretores, na conformidade da legislao ou
regulamentao especfica de cada Fora Armada.
2 - O militar afastado do cargo, nas condies mencionadas neste
artigo (grifos meus), ficar privado do exerccio de qualquer funo militar at a
soluo do processo ou das providncias legais cabveis.
Os arts. 42 e 43 do Estatuto dos Militares tratam da violao e deveres militares, ento
vejamos:
Art. 42 A violao das obrigaes ou dos deveres militares constituir crime,
contraveno ou transgresso disciplinar, conforme dispuser a legislao ou
regulamentao especficas.
Art. 43 A inobservncia dos deveres especificados nas leis e regulamentos,
ou a falta de exao no cumprimento dos mesmos, acarreta para o militar
responsabilidade funcional, pecuniria, disciplinar ou penal, consoante a
legislao especfica.
Importante discorrer sobre a ltima parte do inciso II: salvo se o afastamento decorrncia
de fatos que motivem sua submisso a processo. Quer dizer que h situaes em que o militar
afastado de suas funes pelo cometimento de transgresses disciplinares ou prticas de crimes,
sendo que o objetivo deste afastamento evitar que o militar venha a interferir ou influenciar nas
investigaes dos fatos. E nestes casos, como, a princpio, no se refere incapacidade ou
incompatibilidade do cargo, no ensejar sua submisso ao CD.
Essa incapacidade ou incompatibilidade ser constatada, em regra, atravs da concluso
de sindicncia administrativa ou IPM. E havendo indcios de que o militar estvel demonstra ser
incapaz ou incompatvel com seu cargo, o encarregado poder entender que o mesmo deve ser
submetido ao CD. Caber, entretanto, autoridade competente instaurar ou no o CD, o que vai
depender de seu entendimento, ou seja, subjetividade.

e)
313
condenado por crime de natureza dolosa425, no previsto na legislao

especial concernente segurana do Estado, em tribunal civil ou militar, a
pena restritiva de liberdade individual at 2 (dois) anos, to logo transite em
julgado426 a sentena (inciso III)
Inicialmente, podemos afirmar que quele militar condenado pena inferior a 2 (dois) anos
pelo cometimento de crime culposo, transitado em julgado, no ser submetido ao CD, a no ser,
obviamente, que haja alguma falta disciplinar residual, assim como pode ocorrer no caso de absolvio,
conforme entendimento do STJ:
EMENTA: RMS - ATO ADMINISTRATIVO - POLICIAL MILITAR - EXCLUSO
DOS QUADROS A BEM DA DISCIPLINA - APURAO DA FALTA EM CONSELHO
DE DISCIPLINA - OBSERVNCIA DA AO PENAL - ALEGAO DE
ILEGALIDADE DA PRISO - JUZO COMPETENTE. 1 - No h ilegalidade ou
abuso de poder no ato administrativo que, a bem da disciplina, exclui soldado
dos Quadros da Polcia Militar, vez que a transgresso imputada ao servidor foi
apurada mediante instaurao de Conselho de Disciplina, que equivalente ao
inqurito administrativo disciplinar do servidor civil, sendo-lhe assegurada todas
as garantias constitucionais pertinentes ao seu direito de defesa. 2 - Ainda que
ocorra absolvio criminal, impe-se reconhecer que a mesma no
condiciona o procedimento administrativo disciplinar a resultado
favorvel, em havendo falta residual (grifo meu) (Smula n 18/STF). 3 - Em
sendo regular o ato de excluso, no cabe mais a permanncia do servidor nas
dependncias militares, pelo que, eventual ilegalidade da priso decorrente de
ao penal comum, dever ser discutida no juzo adequado e pela medida correta.
4 - Recurso improvido. (STJ - RMS n 4.452/RJ, Rel. Ministro ANSELMO
SANTIAGO, SEXTA TURMA, julgado em 20.08.1998, DJ 05.04.1999, pg. 150)
Percebe-se, tambm que se um militar for condenado pena de multa ou restritiva de direitos427
(no cabveis na Justia Militar), ou ainda, havendo ocorrido a suspenso condicional do processo
ou a transao penal com o Ministrio Pblico, nos termos da Lei n 9.099/95428, no ser submetido,
em tese, ao CD.
Entretanto, ocorreu uma situao delicada com 02 (dois) clientes no ms de fevereiro de
2009, quando estes 02 (dois) militares foram submetidos ao CD antes de sequer terem sido julgados
pela Justia Militar por suposto cometimento de crime militar: ser isso possvel, ou melhor, legal
diante do ordenamento jurdico brasileiro?
425
Crime doloso ocorre, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; diferentemente do crime culposo,
quando o agente, deixando de empregar a cautela, ateno, ou diligncia ordinria, ou especial, a que estava obrigado em
face das circunstncias, no prev o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supe levianamente que no se realizaria
ou que poderia evit-lo, nos termos do art. 33 do CPM. O CP assim define o culposo: quando o agente deu causa ao resultado
por imprudncia, negligncia ou impercia (art. 18).
426
Ocorre quando no h mais possibilidade de recurso, ou mesmo, quando o acusado deixar transcorrer o prazo recursal,
sem recorrer da deciso que o condenou.
427
Ser demonstrado no tpico referente condenao penal na Justia Militar que no existe a pena de multa ou converso
em restritiva de direitos.
428
A lei n 9.099/95 no aplicvel na Justia Militar, nos termos de seu art. 90-A.

314
O Promotor Militar que os denunciou por crime militar, enviou autoridade militar competente
um Ofcio para o fim de que fosse aberto um CD para tais militares. O Comandante da Unidade Militar
instaurou o CD429 mediante portaria, a fim de que fosse verificada a capacidade dos mesmos de
permanecerem na ativa, em virtude da prtica do ato supostamente criminoso, ainda em discusso na
Justia Militar.
incontestvel que as esferas administrativa, criminal e cvel so independentes, mas vejamos
alguns questionamentos jurdicos plausveis que podem sustentar sobre a ilegalidade da abertura de
CD antecipado: a) se os militares forem absolvidos ou condenados no CD antecipado, poder-se-
descumprir430 o art. 2, inciso III, do Decreto n 71.500/72, caso sejam condenados pena privativa de
liberdade inferior a 02 (dois) anos ou ser instaurado mais 01 (um) CD?; b) se forem condenados no
CD antecipado e aps forem absolvidos no processo criminal por negativa de autoria do delito, o que
se far? E se j tiverem sido excludos da respectiva Fora Armada, j que condenados pelo CD, sero
reintegrados? e c) se forem condenados no CD antecipado e aps forem absolvidos pela Justia
Militar, no havendo falta residual administrativa, o que ser feito com estes militares?
A Smula n 19 do STF prev o seguinte:
Smula n 19
inadmissvel segunda punio de servidor pblico, baseada no mesmo
processo em que se fundou a primeira.
Vejamos outra deciso importante do STJ, onde se conclui que havendo a absolvio criminal
por negativa da autoria ou inexistncia do fato, o militar no ser submetido a um processo administrativo
disciplinar431, ento vejamos:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO
DE SEGURANA. POLICIAL MILITAR. INFRAO DISCIPLINAR. INDEPENDNCIA
DAS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. PENA DE EXCLUSO DA
CORPORAO. CERCEAMENTO DE DEFESA NO DEMONSTRADO. RECURSO
IMPROVIDO. 1. As esferas criminal e administrativa so independentes, estando a
Administrao vinculada apenas deciso do juzo criminal que negar a
existncia ou a autoria do crime (grifo meu). 2. Somente se declara nulidade de
processo administrativo quando for evidente o prejuzo defesa. Precedentes do
STJ. 3. Hiptese em que o recorrente no demonstrou de que modo o seu direito de
ampla defesa teria sido cerceado. 4. Recurso ordinrio improvido. (STJ - RMS n
21.346/PI, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em
23/08/2007, DJ 01/10/2007, pg. 295)
429
Na Aeronutica o CD regulado pela ICA 111-4 (Conselho de Disciplina no mbito do Comando da Aeronutica) aprovada
pela Portaria n 235/GC3, de 04 de abril de 2007. ntegra desta ICA no site www.diogenesadvogado.com (link Manual Prtico
do Militar).
430
A letra e do inciso III da Lei do Conselho de Disciplina clara ao exigir a instaurao do CD aps o trnsito em julgado
da sentena condenatria inferior a 2 (dois) anos. Ou seja, em regra, o Administrador Militar estar obrigado a cumprir o
Decreto, porm o CD foi antecipado, j havendo uma deciso transitada em julgado na esfera administrativa. Na minha
opinio jurdica tal ato absolutamente ilegal: instaurar CD antecipado pelo fato discutido na Justia Militar, pois contraria
o prprio Decreto do CD. Meus clientes foram absolvidos neste CD, sendo que ainda no foram julgados perante a Justia
Militar. Ento, questiono mais uma vez: se forem condenados pena restritiva de liberdade inferior a 2 (dois) anos sero
submetidos a um novo CD?
431
O CD possui natureza jurdica de processo administrativo disciplinar.
315
Ento, com base tambm nesta deciso, entendo ilegal a antecipao do CD ao trnsito em
julgado da deciso proferida na esfera penal militar, pois se houver absolvio por negativa de autoria
do delito, por exemplo, estaria a Administrao Militar impedida de instaurar CD.
Ocorre, sobretudo, que, na prtica, os militares absolvidos pela Justia Penal Comum ou Justia
Militar no so submetidos ao CD.
O questionamento o seguinte: legal instaurar CD antes de uma sentena criminal transitada
em julgado? Entendo que, se o fato a ser analisado pelo CD for o mesmo em discusso na esfera
criminal militar, h ilegalidade flagrante, pois o Decreto obriga a abertura de CD aps o trnsito em
julgado da pena condenatria privativa de liberdade inferior a 02 (dois) anos. Ora, o Decreto informa que
o militar ser submetido ao CD aps o trnsito em julgado de uma sentena condenatria, e no antes
desta, assim, entendo ilegal a abertura de CD para esses clientes432.
Pela interpretao da ementa do STJ anteriormente transcrita somente seria possvel a abertura
de CD de militar absolvido na esfera criminal, quando houvesse alguma falta disciplinar residual, ou
seja, excluindo-se o fato objeto do crime militar. Todavia, h deciso divergente do prprio STJ, que
inclusive cita precedentes do STF, entendendo que possvel a instaurao de CD, em virtude da
independncia das instncias administrativa e penal:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO MILITAR. EXCLUSO EX
OFFICIO A BEM DA DISCIPLINA. FALTA GRAVE. PROCESSO ADMINISTRATIVO.
ILEGALIDADE. INOCORRNCIA INDEPENDNCIA ENTRE AS INSTNCIAS
PENAL E ADMINISTRATIVA. I legal a excluso, a bem da disciplina, de
militar que foi considerado incapaz de permanecer nos quadros da Corporao
da Polcia Militar, pela prtica de falta grave apurada em procedimento
administrativo (Conselho de Disciplina), com base no art. 3, inciso III, alneas a
e c, do Decreto n 4.713/96. II A independncia entre as instncias penal
e administrativa, consagrada na doutrina e na jurisprudncia, permite
Administrao impor punio disciplinar ao servidor faltoso revelia de
anterior julgamento no mbito criminal, mesmo que a conduta imputada
configure crime em tese (grifo meu). (Precedentes do STF e do STJ.) Recurso
desprovido. (STJ - RMS n 15.628/GO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
A questo muito complexa, principalmente, partindo da premissa de que as instncias so
independentes. Porm no nos esqueamos de que o art. 2, inciso III, do Decreto explcito e
vinculante ao afirmar que ser submetido ao CD quele militar condenado pena privativa de liberdade
inferior a 02 (dois) anos, aps seu trnsito em julgado da sentena condenatria.
O STM j se pronunciou sobre a legalidade da punio em CD em concomitncia com a
punio criminal, ento vejamos:
432
Apenas a ttulo de esclarecimento, pode o leitor perguntar: foi ajuizada alguma ao para arquivar ou anular a portaria que
instaurou o CD: a resposta negativa e tal inrcia tem objetivo tcnico de defesa, haja vista que eles poderiam ser absolvidos
no CD e caso fossem condenados, a sim, ajuizaria ao anulatria. No ajuizei ao antes da deciso final do CD, em virtude
de que conheo a reao dos Oficiais em relao a uma ao judicial e por isso entendi sensato no atacar o CD, pois seus
membros poderiam prejudicar meus clientes no momento do julgamento. Porm, certamente, se tivessem sido condenados, tal
questo seria levada para o Judicirio decidir se ou no legal instaurar um CD antecipado. Porm, felizmente, os meus clientes
foram absolvidos por unanimidade de votos dos membros do CD e, ressalte-se, no houve qualquer imputao de cometimento
de transgresses disciplinares.

316

EMENTA - SANO PENAL CORRESPONDENTE AO CRIME DE DESERO
E APLICAO DA MEDIDA DE EXCLUSO DO SERVIO ATIVO A BEM DA
DISCIPLINA. INSTNCIAS INDEPENDENTES. INEXISTNCIA DE BIS IN IDEM.
As responsabilidades administrativa e penal so absolutamente independentes,
inexistindo bis in idem no fato do militar ser punido em Conselho de Disciplina e,
concomitantemente, condenado por cometer crime capitulado no Cdigo Penal
Militar. Apelo ministerial provido. Deciso unnime. (STM - Apelao Criminal n
1997.01.047958-0/RJ - Rel. Min. Jos Jlio Predrosa, j. 06.11.97, DJ de 10.12.1997).
O CPM, em seu art. 98, informa que em havendo condenao possvel a excluso das
Foras Armadas como pena acessria:
Art. 98 - So penas acessrias:
...
IV - a excluso das foras armadas;
...
O art. 102 informa que ocorrendo condenao pena privativa de liberdade superior a 2 (dois)
anos, importar na excluso do militar, todavia, ressalte-se, esta excluso no automtica, devendo
constar explicitamente na deciso judicial:
Art. 102 - A condenao da praa a pena privativa de liberdade, por tempo
superior a dois anos, importa sua excluso das foras armadas.
O art. 125, inciso I, do Estatuto dos Militares, assim dispe:
Art. 125 A excluso a bem da disciplina ser aplicada ex officio ao GuardaMarinha, ao Aspirante-a-Oficial ou s praas com estabilidade assegurada:
I quando assim se pronunciar o Conselho Permanente de Justia, em tempo de
paz, ou Tribunal Especial, em tempo de guerra, ou Tribunal Civil aps terem sido
essas praas condenadas, em sentena transitada em julgado, pena restritiva
de liberdade individual superior a 2 (dois) anos ou, nos crimes previstos na legislao
especial concernente segurana do Estado, a pena de qualquer durao;
...
Diferentemente do art. 125 do Estatuto dos Militares, os policiais e bombeiros militares no
perdem suas graduaes ou patentes por deciso dos Conselhos de Justia (Permanente ou Especial),
mas sim por deciso do tribunal competente433, nos termos do art. 125, 4, da CF/88, ento vejamos:
4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar os militares dos
Estados, nos crimes militares definidos em lei e as aes judiciais contra atos
disciplinares militares, ressalvada a competncia do jri quando a vtima for civil,
cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da
patente dos oficiais e da graduao das praas (grifo meu).
433
Exemplificando: no caso dos Estados de So Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul o Tribunal de Justia Militar, j
noutros, as Cmaras Especializadas dos Tribunais de Justia, como no caso do Rio Grande do Norte.
317
Vejamos uma deciso do STJ sobre esta peculiaridade em relao aos Militares dos Estados:
EMENTA: PENAL PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR.
1. NECESSIDADE DE EXCLUSO MEDIANTE PROCESSO ESPECFICO.
DETERMINAO CONSTITUCIONAL. 2. ORDEM CONCEDIDA. 1. O artigo 125,
4, parte final, da Constituio da Repblica subordina a perda de graduao
dos praas das policias militares deciso do Tribunal competente,
mediante procedimento especfico. 2. Ordem concedida para excluir da
condenao a excluso do paciente das Foras Armadas, que apenas
poder ser imposta, se for o caso, em processo especfico (grifo meu). (STJ
- HC n 29.575/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
Como j dito, o Decreto n 71.500/72 ordena que o militar condenado a menos de 2 (dois) anos
pena privativa de liberdade, aps o trnsito em julgado, seja submetido ao CD. Mas surge um
questionamento: e se a pena restritiva de liberdade for suspensa, atravs do sursis434, previsto no art.
606 do CPPM e no art. 696 do CPP, ainda assim, o militar ser submetido ao CD? Vejamos o caput
deste dispositivo processual penal:
Art. 696. O juiz poder suspender, por tempo no inferior a 2 (dois) nem superior
a 6 (seis) anos, a execuo das penas de recluso e de deteno que no
excedam a 2 (dois) anos, ou, por tempo no inferior a 1 (um) nem superior a 3
(trs) anos, a execuo da pena de priso simples, desde que o sentenciado:
I - no haja sofrido, no Pas ou no estrangeiro, condenao irrecorrvel por outro
crime a pena privativa da liberdade, salvo o disposto no pargrafo nico do
art. 46 do Cdigo Penal;
II - os antecedentes e a personalidade do sentenciado, os motivos e as
circunstncias do crime autorizem a presuno de que no tornar a delinqir.
Pargrafo nico. Processado o beneficirio por outro crime ou contraveno,
considerar-se- prorrogado o prazo da suspenso da pena at o julgamento
definitivo.
As Foras Armadas, independentemente de ser concedido o sursis ou no pela Justia Militar
ou Comum, submetem estes militares condenados ao CD, embora no tenham suas liberdades
restringidas. Ocorre, entretanto, que tal ato de abertura de CD tem como suporte jurdico o fato de que
o sursis435 uma espcie de execuo da pena restritiva de liberdade, todavia, suspensa por determinado
perodo (podendo, ressalte-se, ser revogada, fazendo com que o militar tenha sua liberdade restringida).
O STF j decidiu que o sursis uma forma de execuo penal, ento vejamos:
EMENTA: I. Sursis: denegao fundada nos antecedentes do condenado, que
elidiriam a presuno de que no voltaria a delinqir: impossibilidade de rever
em habeas corpus esse prognstico. II. Sursis: sendo forma de execuo
penal, posto sem privao da liberdade, impede, enquanto no extinta
434
Suspenso condicional da pena significa, em sntese, a suspenso da execuo da pena restritiva de liberdade, ou seja, o
condenado no ser preso, ficar sob observao do Poder Judicirio por determinado tempo, sendo que depois de
transcorrido este lapso temporal e cumpridas todas as exigncias legais, ser extinta a pena condenatria.
435
Quando algum militar das Foras Armadas est no perodo de sursis (ou respondendo a inqurito ou processo criminal de
qualquer jurisdio), no poder ser transferido, a pedido, para a reserva remunerada, nos termos da letra b do pargrafo
quarto do art. 97 do Estatuto dos Militares.

318

a pena, a transferncia para a reserva remunerada (grifo meu) (L. 6880/80
- Est. dos Militares -, art. 97, 4). (STF Habeas Corpus n 80203/RJ
Plenrio Rel. Ministro Seplveda Pertence, DJ de 13.10.2000, pg. 11)
Agora, vejamos uma interessante deciso436 do STJ, onde um militar reformado foi submetido
ao CD e considerado culpado, tendo sido, assim, decretada a cassao de sua reforma, entretanto,
o CD foi anulado sob o seguinte fundamento:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO MILITAR. REFORMA.
CASSAO. CONDENAO DEFINITIVA POR CRIME DOLOSO. 1. Reformado
compulsoriamente o militar h mais de 30 (trinta) anos, no se justifica a cassao
do ato de reforma pelo Conselho de Disciplina, com fundamento na sua
condenao por crime doloso cometido aps sua inativao. 2. Recurso no
conhecido. (STJ - REsp n 196.147/RJ, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA
TURMA, julgado em 25.03.1999, DJ 10.05.1999, pg. 224)
Ento, surge outro questionamento: mas por qual motivo o STJ no ratificou a cassao da
reforma deste militar, se o mesmo foi condenado pela prtica de um crime doloso? Porque neste caso,
a condenao penal foi resultado de um ato ilcito civil cometido quando o militar j estava reformado.
O Ministro Edson Vidigal assim fundamentou seu voto, ressaltando-se que foi uma deciso
isolada e passvel de muito questionamento jurdico:
O EXMO. SR. MINISTRO EDSON VIDIGAL: Senhor Presidente, com razo a
deciso recorrida. O autor foi reformado pelo Exrcito Brasileiro em 27 de dezembro
de 1951, por decreto do ento Presidente da Repblica. Ocorre que, mais de 30
(trinta) anos depois, mas precisamente em 20 de maro de 1984, teve seu ato de
reforma cassado pelo Conselho de Disciplina do Comando da Primeira Regio
Militar, que o declarou incapaz de permanecer na situao em que se encontrava,
tendo em vista sua condenao definitiva por crime doloso. A reforma militar
obrigatria, como a do ora recorrido, tem como objetivo proteger os interesses
daqueles que, por algum tempo, dedicou-se ao seu servio, compreendendo a
fidelidade, o culto aos smbolos nacionais, a probidade e a lealdade, bem como a
disciplina e a hierarquia frente aos seus superiores, mas que no sustenta mais
condio de servir-se Ptria. Nesse sentido que deve ser interpretada qualquer
norma restritiva do direito. No me parece justo que o militar licenciado em
decorrncia de anomalia psquico-mental, considerado incapaz para as
atividades militares, venha a ser surpreendido, aps 30 (trinta) anos de
percepo dos respectivos proventos, com sua cassao, por motivos
posteriores ao seu ato de reforma. A exegese mais lgica a que chego
dos dispositivos tidos por violados (Decreto 70.500/72, art.s 1, pargrafo
nico; 2, I e III; e 13, IV, a e b) o de que ao Conselho de Disciplina
436
Importante fazer um esclarecimento: tal deciso isolada, ou seja, no faz parte da jurisprudncia (decises sucessivas e
uniformes dos Tribunais) do STJ e, tambm, no possui qualquer valor vinculativo aos juzes de instncias inferiores. Tal
deciso denominada precedente jurisprudencial, que pode ser contrariada pelo prprio STJ em outro caso concreto. O
importante desta deciso que poder ser utilizada como um dos fundamentos numa ao judicial em benefcio de militares
excludos ou reformados a bem da disciplina.
319
deve ser atribuda a competncia para excluir a bem da disciplina, o

militar reformado condenado por crime de natureza dolosa, mas por fato
anterior sua inatividade compulsria (grifo meu). Assim, no conheo do
recurso. o voto.
Assim, a princpio, respeitando entendimentos diversos, o militar da reserva ou reformado
somente ser submetido ao CD, quando o fato que ensejou na condenao penal tiver ocorrido
quando era militar da ativa.
O TRF2 anulou um CD que decidiu cassar a reforma de um militar sob o motivo de que este
havia infringido a legislao civil, ento vejamos:
EMENTA: Administrativo. Militar. Cassao de reforma. Inadimplncia do militar.
Impossibilidade. I - Os aspectos disciplinares da competncia do Conselho de
Disciplina do Exrcito referem-se apenas s especificidades da vida militar. No
h respaldo legal, seja na legislao militar, seja no ordenamento jurdico
ptrio, para que o inadimplemento civil d causa cassao de reforma
militar. II - Se, para obter o crdito, o militar apresentou informaes que mais
tarde constatou-se serem falsas, podia ser punido pela Justia Comum, no
sendo a hiptese de lhe ser cassada a reforma (grifos meus). III - Recurso da
Unio e remessa improvidos. (TRF2 Apelao Cvel n 31.240/RJ 6 Turma
Rel. Juza Maria Helena Cisne, j. 05.05.04, DJU de 20.05.2004, pg. 254)
Esta deciso um pouco delicada, haja vista que o inciso III do art. 2 do Decreto n 71.500/72
prev a submisso ao CD por condenao por crime de natureza dolosa, no se restringindo apenas
aos crimes militares. Ademais, o inciso I do art. 125 da Lei n 6.880/80 (Estatuto dos Militares) prev
a excluso a bem da disciplina, tambm, por condenao ocorrida em Tribunal Civil. Outro ponto que
contraria a deciso acima o fato de que o Decreto n 71.500/72 tem natureza administrativa, assim,
pode-se interpretar que o inciso III do seu art. 2 genrico quando se refere ao crime, assim, seria
possvel e legal, a princpio, que um fato delituoso ocorrido na vida civil do militar fosse utilizado para a
instaurao de um CD.
f)
pertencente a partido ou associao a praa das Foras Armadas que,

ostensiva ou clandestinamente: estiver inscrita como seu membro, realizar
propaganda de suas doutrinas ou colaborar, por qualquer forma, mas sempre
de modo inequvoco ou doloso, em suas atividades (Pargrafo nico)
a CF/88, em seu art. 142, inciso V, que explicita:

Art. 142. ...
V o militar, enquanto em servio ativo, no pode estar filiado a partidos polticos;
...

320
Este tema faz-se interessante, sobretudo devido s conseqncias de um militar estar filiado
ao partido poltico e, at mesmo, possuir cargo diretivo no mesmo. Quais as implicaes de tal
conduta no mbito civil, especificadamente, no mbito partidrio?437.
Os atos partidrios do militar filiado a partido poltico na condio de ocupante de cargo de
direo so absolutamente nulos de pleno direito. Exemplificando: digamos que este militar convoque,
mediante edital no Dirio Oficial, os filiados para participarem da Conveno Municipal Partidria,
onde sero escolhidos os pr-candidatos ao pleito municipal. Aps a votao ser redigida a respectiva
ata de presena e escolha de candidatos, esta ata ser imprescindvel no momento do pedido de
registro de candidatura, ento se poder questionar: estes atos so legais? No, ao contrrio, todos
os atos cometidos por este militar sero nulos, surtindo, obviamente, efeitos jurdicos em cascata,
ou seja, o edital nulo, a ata nula. E, consequentemente, os pedidos de registros de candidaturas
podero438 ser indeferidos.
Conheo militares da ativa que j foram filiados e alguns que ainda esto filiados a partido
poltico, todavia, caso a respectiva Fora Armada ou Auxiliar venha a tomar conhecimento deste
fato, provavelmente, ser aberto CD. E ainda, tem-se que a norma em anlise considera ilegal o ato
de fazer propaganda de suas doutrinas ou colaborar de alguma forma nas suas atividades, porm
necessrio e oportuno frisar que o Decreto n 71.500/72 foi elaborado e promulgado no pice da
ditadura militar.
Ressalte-se, entretanto, que a CF/88 concedeu tambm aos militares direitos como: liberdade
de manifestao de pensamento (Art. 5, inciso IV) e proibio de privao de direitos por motivo de
convico poltica (Art. 5, inciso VIII). Assim, com base nestes dispositivos constitucionais, entendo
que submeter um militar ao CD por ter realizado propaganda das doutrinas de um partido ou colaborar
nas suas atividades partidrias seja inconstitucional.
O inciso XVII do art. 5 da CF/88 assim expressa: plena a liberdade de associao para fins
lcitos, vedada a de carter paramilitar439;. O Decreto n 71.500/72 informa que o militar ser submetido
ao CD se pertencer associao (suspensa ou dissolvida por fora de disposio legal ou deciso
judicial), mas nos perguntamos: mas o militar associado, que porventura, seja membro de uma
associao que venha a ser suspensa ou dissolvida, ser submetido ao CD ou no? Respondo,
dizendo que pode, pois a Administrao Militar acredita440 que seus regulamentos so superiores a
qualquer outro; principalmente, pelo fato de que muitos superiores hierrquicos, mesmo da rea
jurdica, desconhecem a chamada revogao tcita! bvio que a o inciso XVII revogou tacitamente
o termo associao contido no pargrafo nico e no inciso IV do art. 2 (ver tpico 14.2).
Os Oficiais das Foras Armadas e Auxiliares tm pavor das Associaes441 de Classe, pois
inegavelmente, tais instituies privadas fortalecem a classe militar. Um exemplo do poder de uma
associao est disposto no 2 do art. 74 da CF/88:
437
Em 2004, quando procurei um partido poltico para me lanar candidato a vereador pelo Municpio de Natal/RN, o
Presidente do partido insistiu em que eu participasse da Diretoria, haja vista que eu era Bacharel em Direito. E, embora,
tivesse anseio por tal cargo, no pude aceit-lo, pois, por ser militar da ativa, todos meus atos partidrios seriam nulos e,
certamente, acabaria por prejudicar o partido poltico.
438
Digo podero, em virtude de que os atos sero nulos, somente, caso haja algum notcia de inelegibilidade ou pedido de
impugnao (ver captulo 15). Ou seja, se ningum falar nada sobre os atos deste militar, ocorrer tudo tranqilamente.
439
Paramilitar: ver tpico 14.2.
440
Nesta Obra, h um tpico sobre hierarquia das normas, e entendi oportuna tal discusso, em virtude de que a Administrao
Militar costuma editar portarias que contrariam leis e at a CF/88.
441
Aprofundarei o estudo das Associaes de Classe no captulo 14.
321
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma

integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:
I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execuo
dos programas de governo e dos oramentos da Unio;
II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto eficcia e eficincia,
da gesto oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e entidades da
administrao federal, bem como da aplicao de recursos pblicos por
entidades de direito privado;
III - exercer o controle das operaes de crdito, avais e garantias, bem como
dos direitos e haveres da Unio;
IV - apoiar o controle externo no exerccio de sua misso institucional.
1 - Os responsveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de
qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela daro cincia ao Tribunal de Contas
da Unio, sob pena de responsabilidade solidria.
2 - Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima
para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o
Tribunal de Contas da Unio (grifos meus).
O cidado militar tambm tem legitimidade para denunciar irregularidades ou ilegalidades,
por exemplo, em licitaes das Foras Armadas, todavia, a fim de preservar a integridade de um
militar, o ideal que a associao realize tal tarefa sob a proteo da pessoa jurdica.
Recentemente, a APEB442 foi alvo de ao judicial443 por parte da Unio Federal (Comando
do Exrcito) com o objetivo de fechar suas portas. E ainda foi requerida a suspenso imediata de
suas atividades, porm, tal pedido de antecipao de tutela foi indeferido, estando o processo na
fase de conhecimento.
g)
pertencente a partido poltico ou associao, suspensos ou dissolvidos por

fora de disposio legal ou deciso judicial, ou que exeram atividades
prejudiciais ou perigosas segurana nacional (Inciso IV)
Este inciso IV est praticamente todo revogado, principalmente pelo fato de que a CF/88 no
permite que um partido poltico seja dissolvido ou tenha suspensas suas atividades (isso se fazia na
ditadura militar).
J as associaes no podero ser suspensas ou dissolvidas por fora de disposio legal,
sendo que a dissolvio somente ser permitida por deciso judicial transitada em julgado. J
quanto suspenso das atividades no se exige o trnsito em julgado, conforme disposies contidas
no inciso XIX do art. 5 da CF/88:
XIX - as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas
atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o
trnsito em julgado;
Quanto ltima parte deste inciso IV: prejudiciais ou perigosas segurana nacional444,
442
443
444
Associao de Praas do Exrcito Brasileiro: uma excelente associao!

Processo n 2007.83.00.015521-0 em trmite na 7 Vara Federal da Justia Federal de Pernambuco.
a Lei n 7.170/83 que trata da segurana nacional.

322
acredito que esta, tambm, esteja revogada, sob o fundamento de que as Foras Armadas no
possuem competncia legal para definir se um partido ou associao prejudicial ou perigosa
segurana nacional, pois como j dito, isso se fazia na ditadura militar.
13.3. INSTAURAO E FORMAO DO CONSELHO DE DISCIPLINA
O CD instaurado por ato445 das seguintes autoridades militares, conforme previso contida
no art. 4 do Decreto 71.500/72:
Art. 4 A nomeao do Conselho de Disciplina, por deliberao prpria ou por
ordem superior, da competncia:
I - do Oficial-General, em funo de comando, direo ou chefia mais prxima,
na linha de subordinao direta, ao Guarda-Marinha, Aspirante-a-Oficial,
Suboficial ou Subtenente, da ativa, a ser julgado;
II - do Comandante de Distrito Naval, Regio Militar ou Zona Area a que estiver
vinculada a praa da reserva remunerada ou reformado, a ser julgada; ou
III - do Comandante, Diretor, Chefe ou autoridade com atribuies disciplinares
equivalentes, no caso das demais praas com estabilidade assegurada.
Os membros do CD devem ser Oficiais446 em nmero de 3 (trs), sendo que um dever ser pelo
menos Oficial intermedirio e que ser o presidente. Os demais na ordem de antiguidade sero,
respectivamente, o interrogante que acumular a funo de relator e o mais moderno ser o escrivo.
Destaque-se que o Decreto no exige que qualquer destes Oficiais seja Bacharel em Direito, ou pelo
menos, que possuam nvel superior, ou seja, podem ser militares sem qualquer noo bsica de
direito447.
Eis uma deciso do TRF1, onde se tentou anular um CD sob o argumento de sua irregular
formao:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. REVERSO DE REFORMA PARA
RESERVA REMUNERADA. CONSELHO DE DISCIPLINA. VCIO DE
COMPOSIO. DECRETO N 71.500/72, ART. 5, 2, a E b. INEXISTNCIA.
TEMPO DE SERVIO DE 30 (TRINTA) ANOS. IMPLEMENTO. INOCORRNCIA.
DESLIGAMENTO EX VI LEGIS. LEI N 6.880/80, ART. 95, 1 E 2.
LEGALIDADE. 1. No se vislumbra irregularidade na atuao de Conselho de
Disciplina instaurado para apurao de reiterada conduta irregular de militar quando
no se demonstra que tenha sido composto por oficiais que tivessem particular
445
A instaurao e nomeao dos membros do CD efetivada mediante portaria.

De acordo com o art. 4, 2, do Decreto n 71.500/72, no podero participar do CD queles Oficiais que tenham
particular interesse na deciso do CD e os Oficiais que tenham entre si, com o acusador ou com o acusado, parentesco
consangineo ou afim, na linha reta ou at quarto grau de consaginidade colateral ou de natureza civil. No podero,
tambm, participar os Oficiais que formularam as acusaes, se for o caso.
447
Esta caracterstica pode levar muitas vezes a que todo o CD seja nulo, por falhas processuais graves, o que no raro.
Como costumo dizer: se Bacharis em Direito (Juzes, Promotores, Delegados, Advogados, dentre outros) cometem falhas
processuais grosseiras que podem levar um processo a ser nulo, imaginem o que Oficiais sem qualquer noo bsica de direito
podem causar ao CD? Certa vez, quando era militar, um Oficial pediu-me orientaes sobre os procedimentos de um IPM,
dizendo que no sabia nada de lei. Ento lhe perguntei: mas no curso de formao de oficiais no h disciplina sobre
direito? Respondeu-me: tem, mas to pouca que no serve para nada!.
446
323
interesse na deciso final do processo. Ausncia, na espcie, de demonstrao

das noticiadas perseguies injustas ou arbitrrias, em momento anterior.
Ausncia, ademais, de demonstrao da presena do oficial que formulou a
acusao na composio do referido Conselho. 2. No h ilegalidade alguma na
retroao dos efeitos da reforma ex officio para 45 dias aps a lavratura do ato
oficial que a declarou, quando h injustificada demora na publicao desse ato (9
meses), j que esse desligamento retroativo se opera ex vi legis (art. 95, 1 e
2, da Lei n 6.880/80). De fato, uma vez que ultrapassado o prazo mximo
indicado, o mencionado dispositivo legal estabelece que no ser computado
para fins de inatividade o tempo excedente. 3. Apelao a que se nega provimento.
(TRF1 APELAO n 9501241475/MG Rel. Des. JOS AMILCAR MACHADO,
j. 26.04.06, DJ de 15.05.07, pg. 07)
Noutro caso, o TRF2 anulou o CD, em virtude de que uma das testemunhas de acusao era a
prpria autoridade que instaurou o CD, ento vejamos:
EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO MILITAR PROCESSO
DISCIPLINAR VIOLAO AO PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
CLSULA PTREA - NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. O desligamento de
militar das fileiras da Aeronutica, a bem da disciplina, exige a apurao da
suposta falta atravs de regular procedimento administrativo, com observncia
aos princpios do contraditrio e ampla defesa (art. 5 , LV). Tambm o princpio
do julgador imparcial aplicvel aos feitos administrativos, e no pode aquele
que testemunha de acusao, no caso a autoridade coatora, dar a palavra
determinante sobre o veredito do militar acusado, aprovando ou no o
parecer do Conselho de Disciplina (grifo meu) Sentena confirmada. Recurso
desprovido. (TRF2 - APELAO EM MANDADO DE SEGURANA n 22142/RJ
Rel. Juiz Guilherme Couto, j. 07.05.02, DJ de 07.05.02, pg. 357)
A escolha do local onde o CD ir atuar ato discricionrio da autoridade nomeante, todavia,
deve ser o lugar mais adequado para que os fatos sejam apurados.
Ento, instaurado e formado o CD, iniciam-se os procedimentos necessrios ao objetivo do
mesmo, qual seja, verificar se o militar culpado ou inocente da acusao.
13.4. FASES DO CONSELHO DE DISCIPLINA
13.4.1. LIBELO ACUSATRIO E INTERROGATRIO DO ACUSADO
O libelo acusatrio a acusao formalizada dos motivos ensejadores submisso do militar
ao CD, que nos termos do art. 9 do Decreto, dever conter com mincias o relato dos fatos e a
descrio dos atos de autoria do militar.
Este Decreto contm uma grave violao do direito constitucional ampla defesa, pois prev que
o libelo acusatrio ser entregue ao militar somente aps o seu interrogatrio. Analisando os arts. 7 e
9, tem-se que primeiro ocorre o interrogatrio e, aps, ser entregue o libelo: mas como o militar poder
exercer o direito ampla defesa, se seu interrogatrio anterior entrega da pea de acusao que, em
tese, descreve minuciosamente todos os fatos e atos cometidos pelo militar que ensejaram o CD? Ora,
no precisa ter conhecimentos jurdicos para se saber que regra bsica o fato de que para se defender
de alguma coisa necessrio saber do que est sendo acusado!

324
Quando militar da ativa, fui submetido448 ao CD e j prevendo tal ilegalidade, solicitei vista e
cpia dos autos (ver anexo 17) do libelo acusatrio antes do interrogatrio, sendo-me negado tal
pedido, sob o fundamento de que quele seria entregue na audincia de meu interrogatrio (ver
anexo 18).
Ento, dou a seguinte dica: caso um militar seja submetido a um CD, antes da audincia para
interrogatrio, requeira por escrito o direito de ter acesso e retirar cpias dos autos e principalmente
do libelo acusatrio, informando que tal medida permitir o exerccio constitucional da ampla defesa.
E, caso o Presidente do CD indefira o pedido, tal ilegalidade poder servir futuramente para a anulao
do CD mediante ao judicial.
O interrogatrio, seja em mbito penal, cvel ou administrativo, um meio de defesa e em
determinadas situaes, a principal e nica oportunidade do acusado se defender pessoalmente
perante o magistrado ou autoridade administrativa. Assim, o militar-acusado no CD deve estar muito
bem preparado fsica e psicologicamente para prestar seu depoimento. No possvel a interveno
de terceiros nas respostas, assim como tambm no ser permitido que o Advogado faa perguntas
ao acusado para melhor esclarecer os fatos. claro que nas razes escritas, o Advogado ir fazer a
defesa do militar-acusado, podendo, obviamente, complementar e corrigir eventuais falhas ou omisses
no depoimento do mesmo, todavia, o ideal que o interrogatrio seja perfeito. Sempre digo aos meus
clientes que sero interrogados na Justia Militar ou em CD que a possvel absolvio deles comea
no interrogatrio e que eu no poderei interferir.
O Decreto n 71.500/72 prev em seu art. 16 o seguinte:
Art. 16. Aplicam-se a este Decreto, subsidiariamente449, as normas do Cdigo
de Processo Penal Militar.
No ms de maro de 2009, fui contratado para realizar a defesa de 02 (dois) militares da
Aeronutica submetidos ao CD e antes de iniciar os depoimentos dos acusados, o Presidente do CD
leu o art. 305 do CPPM para cada um450, que assim dispe:
Art. 305. Antes de iniciar o interrogatrio, o juiz observar ao acusado que, embora
Perguntas no respondidas
Pargrafo nico. Consignar-se-o as perguntas que o acusado deixar de
responder e as razes que invocar para no faz-lo.
A ICA 111-4 (CD no mbito do Comando da Aeronutica) tambm faz tal alerta inconstitucional
aos acusados no seguinte dispositivo:
3.10.4.1 Antes de iniciar o Interrogatrio, o Presidente informar ao acusado que,
embora no esteja obrigado a responder s perguntas que lhe forem formuladas, o
448
Alguns, ou melhor, seno todos os leitores, podero estar se perguntando: mas ele foi ou no excludo a bem da disciplina?
Sim, fui excludo. Mas se foi excludo, ajuizou alguma ao judicial para anular o CD, j que, desde o incio o mesmo estava
eivado de ilegalidade? vou resumir minha resposta: o CD para mim foi um presente!
449
Significa dizer que em havendo omisso neste Decreto de algum procedimento (prazos, depoimentos, produo de
provas, etc) necessrio para o regular trmite do processo administrativo disciplinar (CD), aplicar-se- as regras processuais
contidas no Cdigo de Processo Penal Militar - CPPM. Ou seja, utilizar-se- o CPPM para complementar o Decreto.
450
Foi instaurado um nico CD para os 02 (dois) militares, todavia, os interrogatrios so separados, pois um no pode ouvir
o depoimento do outro, assim como previsto no art. 304 do CPPM (aplicado de forma subsidiria).
325
seu silncio no importar confisso, mas poder constituir elemento para

formao do convencimento dos membros do CD (grifo meu).
Para queles leitores que conhecem a CF/88, observa-se o absurdo deste ato do Presidente
do CD, posto que tal parte final do caput do art. 305 est revogada tacitamente, em virtude de no
recepcionalidade451 pela norma constitucional vigente.
O CPP tambm continha tal dispositivo no recepcionado, porm, o legislador fez as devidas
correes em 2003, vejamos ento o art. 186 (dispositivo original est riscado):
Art. 186. Antes de iniciar o interrogatrio, o juiz observar ao ru que, embora
no esteja obrigado a responder s perguntas que Ihe forem formuladas, o seu
silncio poder ser interpretado em prejuzo da prpria defesa.
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da
acusao, o acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio,
do seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem
formuladas. (Redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
Pargrafo nico. O silncio, que no importar em confisso, no poder ser
interpretado em prejuzo da defesa. (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
Assim, informar aos militares que esto sujeitos ao disposto o art. 305 do CPPM ilegal, ou
melhor, inconstitucional, sendo possvel, inclusive, de questionamento judicial, haja vista que tal
advertncia causa prejuzo ampla defesa constitucional. Lembremo-nos, o inciso LXIII do art. 5 da
CF/88 permite ao cidado manter-se em silncio, logo, adverti-lo de que seu silncio implicar em
auto-incriminao (... o seu silncio poder ser interpretado em prejuzo da prpria defesa...)
absolutamente inconstitucional.
O STF possui jurisprudncia pacificada de que o silncio do acusado no pode ser interpretado
em seu desfavor no julgamento, podendo tal prtica ser motivo para a cassao de uma condenao,
ento vejamos:
EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento: direito probatrio. No cabe o habeas
corpus para solver controvrsia de fato dependente da ponderao de provas
desencontradas; cabe, entretanto, para aferir a idoneidade jurdica ou no das
provas onde se fundou a deciso condenatria. II. Chamada dos co-rus na fase
policial e o reconhecimento de um deles: inidoneidade para restabelecer a validade
da confisso extrajudicial, retratada em Juzo. No se pode restabelecer a validade
da confisso extrajudicial, negando-se valor retratao, sob o fundamento de
que esta incompatvel e discordante das demais provas colhidas (C. Pr. Penal,
art. 197), especialmente as chamadas dos co-rus na fase policial e o
reconhecimento de um deles, que de nada servem para embasar a condenao
do Paciente. A chamada de co-ru, ainda que formalizada em Juzo, inadmissvel
para lastrear a condenao (Precedentes: CC 74.368, Pleno, Pertence, DJ 28.11.97;
81.172, 1 T, Pertence, DJ 07.3.03). Insuficincia dos elementos restantes para
451
Quando uma norma jurdica anterior promulgao da Constituio Federal no compatvel com a nova ordem
constitucional, diz que quela norma no foi recepcionada pela Constituio vigente. Inconstitucionalidade, via de regra,
norma contrria e posterior promulgao da Constituio Federal.

326

fundamentar a condenao. III. Nemo tenetur se detegere: direito ao silncio.
Alm de no ser obrigado a prestar esclarecimentos, o paciente possui o
direito de no ver interpretado contra ele o seu silncio. IV. Ordem
concedida, para cassar a condenao (grifo meu). (STF - HC n 84.517 1
Turma Rel. Min. Seplveda Pertence julgado em 19/10/04, DJ de 19.11.2004,
pg. 29)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO PELOS CRIMES DOS
ARTS. 329, CAPUT, E 129, CAPUT, DO CDIGO PENAL. PRERROGATIVA
CONSTITUCIONAL QUE CONFERE AO ACUSADO O DIREITO AO SILNCIO.
O acusado tem o direito de permanecer em silncio ao ser interrogado,
em virtude do princpio constitucional - nemo tenetur se detegere (art. 5,
LXIII), no traduzindo esse privilgio auto-incriminao (grifo meu). No caso
dos autos, no h qualquer prejuzo que nulifique o processo, tendo em vista
que o silncio do acusado no constituiu a base da condenao, que se arrimou
em outras provas colhidas no processo. Habeas corpus indeferido. (STF - HC
n 75.616 1 Turma Rel. Min. Ilmar Galvo, julgado em 07.10.97, DJ de
14.11.1997, pg. 58.767)
Logo, caso um militar seja advertido do previsto no art. 305 do CPPM e se negue a falar, e
consequentemente, o CD venha a considerar seu silncio, de alguma forma, como confisso, poderse- anular uma condenao perante o Judicirio.
Mas, possvel que o militar-acusado, o Oficial designado ou o Advogado faam perguntas ao
mesmo em seu interrogatrio? O Decreto no prev tal possibilidade, assim, aplica-se o art. 16 do
Decreto, donde o art. 303 do CPPM no permite a inquirio do acusado pelas partes. Ou seja, em
regra, no se podero fazer perguntas ao acusado, excetuando-se o prprio CD. Todavia, nada impede
que sejam levantadas questes de ordem ao final do interrogatrio, que no se confundem com
oportunidade de perguntas pelas partes. Por vezes, quando no exerccio da Advocacia na Justia
Militar levanto questes de ordem, mas que na verdade, so perguntas, e por vezes o Juiz-Auditor
acata tais pedidos, noutras vezes, no.
Vejamos, ento, o art. 303 do CPPM:
Art. 303. O interrogatrio ser feito, obrigatriamente, pelo juiz, no sendo nele
permitida a interveno de qualquer outra pessoa.
Questes de ordem
Pargrafo nico. Findo o interrogatrio, podero as partes levantar questes de
ordem, que o juiz resolver de plano, fazendo-as consignar em ata com a respectiva
soluo, se assim lhe for requerido.
J o CPP permite s partes perguntas ao acusado, ento vejamos:
Art. 188. Aps proceder ao interrogatrio, o juiz indagar das partes se restou
algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o
entender pertinente e relevante.
Todavia, o STM tem posicionamento pacificado de que no se aplica na Justia Militar o
previsto no art. 188 do CPP, ento vejamos:
327
EMENTA: CORREIO PARCIAL. INTERROGATRIO. ATO TUMULTURIO.

INEXISTNCIA NO CASO CONCRETO. 1. O moderno processo penal assegura
aos acusados ampla defesa e instruo criminal contraditria, de modo a permitir
um julgamento justo. 2. Se por um lado o interrogatrio meio de prova para o
julgador, para o ru meio de defesa, motivo pelo qual deve sempre ser observado,
em seu favor, o mais amplo direito de tentar provar sua inocncia. 3. No h de ser
considerado ato tumulturio, passvel de ser atacado via Correio Parcial, uma
deciso do Conselho que, ao final do interrogatrio, mas antes de encerr-lo, visando
a busca da verdade real e em respeito ao Princpio Constitucional da ampla defesa,
permite que as partes formulem outras perguntas de seus interesses ao interrogando,
desde que aferidas a pertinncia e a relevncia pelo Juiz-Auditor. o caso dos
autos. 4. No se diga que o artigo 188 do Cdigo de Processo Penal (com a
redao dada pela Lei n 10.792/03) tem o condo de substituir a regra do
artigo 303 do Cdigo de Processo Penal Militar. No substitui e nem poderia
faz-lo, pois embora a legislao comum tenha aplicao subsidiria na
Justia Castrense, a lei especfica tem autonomia e prevalncia sobre a
ordinria (grifo meu). Indeferida a Correio Parcial, mantendo-se a deciso
hostilizada. Deciso majoritria. (STM Correio Parcial n 2005.01.001888-6/
PE Rel. Min. Flvio Lencastre, j. 19.04.05, DJ de 03.06.2005)
Assim, conclui-se que, em regra, no ser permitido ao Advogado, ao militar-acusado ou ao
Oficial designado fazerem perguntas no interrogatrio previsto no art. 7 do Decreto n 71.500/72.
13.4.2. RAZES ESCRITAS E PRODUO DE PROVA
Primeiramente, necessrio ratificar que o Decreto n 71.500/72 que rege o processo
administrativo disciplinar denominado CD e que possvel a utilizao do CPPM, subsidiariamente
(art. 16), em casos de omisses ou lacunas neste Decreto.
O art. 18 assim dispe:
Art. 18. Os Ministros Militares, atendendo s peculiaridades de cada Fora
Armada, baixaro as respectivas instrues complementares necessrias
execuo deste Decreto.
Assim, tem-se que os Ministros Militares (hoje Comandantes Militares) podem editar
instrues452 complementares para a execuo deste Decreto. Todavia, no podemos esquecer que,
levando em considerao o princpio da hierarquia das normas453, qualquer norma inferior ao Decreto
no poder ser contrria ao mesmo, no podendo, assim, restringir ou ampliar direitos, sob pena de
ilegalidade. Isso importantssimo, pois se deve ficar atento s normas complementares emitidas
pelas Foras Armadas e Auxiliares, podendo-se, inclusive, possibilitar a anulao do CD junto ao
Poder Judicirio.
O art. 9 deste Decreto prev que:
452
453
Neste captulo citarei algumas normas da ICA 111-4 que trata do CD no mbito da Aeronutica.
Que ser estudado no captulo 16.

328

Art. 9 Ao acusado assegurada ampla defesa, tendo ele, aps o
interrogatrio, prazo de 5 (cinco) dias para oferecer suas razes por escrito
(grifo meu), devendo o Conselho de Disciplina fornecer-lhe o libelo acusatrio,
onde se contenham com mincias o relato dos fatos e a descrio dos atos que
lhe so imputados.
As razes por escrito nada mais so do que a defesa do militar-acusado contra o libelo acusatrio,
ou seja, uma defesa prvia que, em regra, deve ser entregue antes de ouvidas as testemunhas da
acusao e da defesa. Mas, ento, pode-se, desde j, surgir uma pergunta: aps a instruo processual
administrativa, ou seja, realizados todos os depoimentos, assim, como diligncias, se houver, abrir-se prazo para oferecimento de alegaes finais? O Decreto n 71.500/72 no prev alegaes finais454!
Mas, ento, no ser possvel complementar as razes escritas (defesa prvia) aps o trmino da
instruo processual? Pelo princpio da ampla defesa e aplicando-se o art. 16 do Decreto, entendo
cabvel o oferecimento de alegaes escritas (finais), nos termos do caput art. 428 do CPPM:
Vista para as alegaes escritas
Art. 428. Findo o prazo aludido no artigo 427 e se no tiver havido requerimento
ou despacho para os fins nele previstos, o auditor determinar ao escrivo abertura
de vista dos autos para alegaes escritas, sucessivamente, por oito dias, ao
representante do Ministrio Pblico e ao advogado do acusado. Se houver
assistente, constitudo at o encerramento da instruo criminal, ser-lhe- dada
vista dos autos, se o requerer, por cinco dias, imediatamente aps as alegaes
apresentadas pelo representante do Ministrio Pblico.
O art. 427 citado no art. 428, refere-se ao prazo para requerimentos, como por exemplo, de
diligncias, aps o depoimento da ltima testemunha da defesa, ento vejamos o caput:
Concluso dos autos ao auditor
Art. 427455. Aps a inquirio da ltima testemunha de defesa, os autos iro
conclusos ao auditor, que deles determinar vista em cartrio s partes, por
cinco dias, para requererem, se no o tiverem feito, o que for de direito, nos
termos deste Cdigo.
Em virtude de que no h previso explcita no CD quanto oportunizao de apresentao de
alegaes escritas, aconselho a que seja solicitada por escrito tal oportunidade ao Presidente do
CD. Assim, como tambm sejam efetivados requerimentos, em caso de necessidade, aps a ltima
testemunha de defesa ou em qualquer momento da instruo processual, haja vista a seguinte
previso contida no art. 9 do Decreto n 71.500/72: Ao acusado assegurada ampla defesa,....
Ressalte-se que qualquer ato administrativo do CD que contrariar a norma constitucional do
direito ampla defesa poder resultar na nulidade de todo o CD. O TRF2 j se pronunciou sobre esta
possibilidade, ento vejamos:
EMENTA: ADMINISTRATIVO MILITAR REFORMA CONSELHO DE
DISCIPLINA CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Entendo, data vnia,
454
Quando fui submetido a CD, no me foi oportunizado apresentar alegaes finais, todavia, como j dito, no questionei
tal fato na Justia, pois o CD para mim foi um grande presente.
455
O art. 427 , em regra, utilizado para requerer diligncias com base em fatos ocorridos durante a instruo processsual,
pois possvel fazer requerimentos de diligncias durante a instruo processual.
329
que o juiz a quo decidiu em consonncia com o entendimento jurisprudencial, no

sentido de que o ato que deu origem a reforma do Autor, no atendeu as garantias
legais e constitucionais, e que o mesmo no pode se defender adequadamente,
condenando a Unio Federal a reintegr-lo aos quadros da Marinha de Guerra, na
graduao em que se encontrava poca de sua reforma pelo conselho Disciplinar.
Apelao da Unio Federal, Remessa Oficial e Recurso Adesivo improvidos.
(TRF2 Apelao Cvel n 9802415715/ES 3 Turma Rel. Juiz Francisco
Pizzolante, j. 27.05.03, DJ de 13.08.2003, pg. 27)
No sendo deferido o pedido de diligncias (produo de prova) ou prazo para alegaes
escritas, tal fato poder ensejar, judicialmente, numa anulao do CD por infringncia ao princpio
constitucional explcito da ampla defesa. O CD um processo administrativo, logo, est vinculado ao
inciso LV do art. 5 da CF/88:
LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes (grifos meus);
O 2 do art. 9 do Decreto informa que o militar-acusado poder produzir provas permitidas
no CPPM, ento vejamos:
2 Em sua defesa, pode o acusado requerer a produo, perante o Conselho
de Disciplina, de todas as provas permitidas no Cdigo de Processo Penal Militar.
O Captulo I do Ttulo XV do CPPM destinado a disciplinar a produo de provas, donde
destaco o art. 295, prevendo que:
Art. 295. admissvel, nos termos deste Cdigo, qualquer espcie de prova,
desde que no atente contra a moral, a sade ou a segurana individual ou
coletiva, ou contra a hierarquia ou a disciplina militares.
Como dito anteriormente, em havendo necessidade de produo de provas, deve-se requerlas em audincia ou por escrito, sendo que, em caso de indeferimentos, caber ao Presidente do CD
fundamentar os motivos de sua negativa, sob pena de infringncia ao direito ampla defesa.
13.4.3. TESTEMUNHAS DE ACUSAO E DE DEFESA
O Decreto n 71.500/72 no menciona o nmero de testemunhas a serem arroladas pelo CD
e pela defesa, assim, aplica-se o previsto no CPPM.
Antes, porm, de adentrar nos dispositivos do CPPM, necessrio, desde j, citar uma questo
de muita divergncia nos Tribunais Militares sobre a quantidade de testemunhas permitidas ao
MPM e defesa: h uma inconstitucionalidade, ou melhor, uma no receptividade de dispositivo do
CPPM frente a CF/88.
Vejamos a seguinte deciso do STM:
EMENTA: HABEAS CORPUS. ART. 417, 2, DO CPPM. DESIGUALDADE
ENTRE O NMERO DE TESTEMUNHAS DE DEFESA E O DE ACUSAO.
DISPOSITIVO PROCESSUAL CASTRENSE NO RECEPCIONADO PELA
CONSTITUIO. Impetrao visando a cassao do despacho que determinou

330

a reduo, a trs testemunhas, do rol apresentado pela defesa. Preliminar de no
conhecimento por inadequao da via eleita suscitada, de ofcio, pelo MinistroRelator, rejeitada por maioria. No mrito, configurado o cerceamento ampla
defesa em face da deciso que indeferiu o pedido de oitiva de quatro
testemunhas de defesa, limitando a trs (grifos meus). Writ procedente por
afrontar as disposies do art. 417, 2, do CPPM, o princpio constitucional da
isonomia entre as partes, ao estabelecer nmero de testemunhas de defesa
aqum das apresentadas pelo Ministrio Pblico Militar, prevista no art. 77, letra
h, do mesmo Diploma Processual Castrense. Precedentes jurisprudenciais.
Ordem concedida, unanimidade de votos. (STM Habeas Corpus n
2005.01.034037-8/CE Rel. Min. Marcus Herndl, j. 19.05.2005)
Tal deciso do STM teve como base o pedido da defesa com suporte na deciso do STF nos
autos do Habeas Corpus n 80.855-7/RJ, ento vejamos:
EMENTA: Habeas Corpus. Processo Penal Militar. Art. 417, 2 e 3 do CPPM.
Sua no recepo pela atual Constituio Federal. Ofensa aos princpios da
isonomia e da ampla defesa. Direito do acusado de arrolar igual nmero
de testemunhas facultado ao Ministrio Pblico pelo art. 77, h do CPPM,
sem limite quanto s informantes (grifo meu). Excesso de prazo. No
configurao. Responsabilidade pela demora atribuda ao ru. Precedentes: RHC
n 57.443 e HC n 67.214. Habeas corpus concedido em parte. (STF - HC N
80.855, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado em 09/10/
2001, DJ 01-08-2003 PP-00120 EMENT VOL-02117-41 PP-08952)
O MPM, de acordo com a letra h do art. 77do CPPM, poder arrolar at 6(seis) testemunhas
de acusao, ento vejamos:
Requisitos da denncia
Art. 77. A denncia conter:
...
h) o rol das testemunhas, em nmero no superior a seis, com a indicao da
sua profisso e residncia; e o das informantes com a mesma indicao.
...
Agora, vejamos o 2 do art. 417 do CPPM:
Indicao das testemunhas de defesa
2 As testemunhas de defesa podero ser indicadas em qualquer fase da
instruo criminal, desde que no seja excedido o prazo de cinco dias, aps a
inquirio da ltima testemunha de acusao. Cada acusado poder indicar
at trs testemunhas, podendo ainda requerer sejam ouvidas testemunhas
referidas ou informantes (grifo meu), nos termos do 3.
Porm, como j esclarecido, tal diferenciao de quantidade de testemunhas entre a acusao
e a defesa fere o princpio da isonomia, assim, sendo permitido ao MPM e ao CD arrolar 6 (seis)
testemunhas, tem-se que o militar-acusado tambm possui tal prerrogativa, conforme precedentes
jurisprudenciais.
331
O que so as testemunhas referidas citadas na parte final da norma acima transcrita? So as

pessoas citadas nos depoimentos das testemunhas da acusao e da defesa, que podero ser
ouvidas, no mximo 3 (trs), independentemente de requerimento das partes (Militar-Acusado, Advogado
ou Oficial designado). Todavia, se houver requerimento para ouvida de testemunha referida, caber ao
Juiz ou ao Presidente do CD deferir os pedidos, ento vejamos o 1 do art. 356 e o 3 do art. 417:
Art. 356. O juiz, quando julgar necessrio, poder ouvir outras testemunhas,
alm das indicadas pelas partes.
Testemunhas referidas
1 Se ao juiz parecer conveniente, ainda que no haja requerimento das
partes, sero ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem (grifo
meu).
...
Art. 417. Sero ouvidas, em primeiro lugar, as testemunhas arroladas na
denncia e as referidas por estas (grifo meu), alm das que forem substitudas
ou includas posteriormente pelo Ministrio Pblico, de acordo com o 4 deste
artigo. Aps estas, sero ouvidas as testemunhas indicadas pela defesa.
...
Testemunhas referidas e informantes
3 As testemunhas referidas, assim como as informantes, no podero exceder
a trs.
...
Mas qual a importncia dos dispositivos acima transcritos? Ocorre que, muitas vezes, h
muitas testemunhas da defesa onde, por disposio processual, limitada a quantidade de
testemunhas. Muitas vezes, uma testemunha da defesa cita outra testemunha em potencial, assim
fazendo, ser possvel requerer ao Juzo ou ao Presidente do CD que tal pessoa mencionada no
depoimento seja ouvida como testemunha referida e com isso a Defesa ganhar mais uma
testemunha.
Quanto as interrogatrios das testemunhas, tem-se que tanto o CD quanto o acusado-militar
(se fizer a prpria defesa), o Oficial designado e o Advogado podero fazer perguntas s testemunhas,
por intermdio do Relator, que o interrogante, nos termos do art. 5 do Decreto n 71.500/72. Tal
intermediao tem como suporte a aplicao subsidiria do art. 418 do CPPM que confere ao JuizAuditor o poder exclusivo de fazer perguntas diretamente s testemunhas.
Diferentemente ocorre, atualmente, no CPP, em virtude das modificaes inseridas no art.
212 pela Lei n 11.690/08, permitindo s partes fazerem perguntas diretamente s testemunhas,
ento vejamos:
Art. 212. As perguntas sero formuladas pelas partes diretamente
testemunha (grifo meu), no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a
resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de
outra j respondida.
Pargrafo nico. Sobre os pontos no esclarecidos, o juiz poder complementar
a inquirio.
Entretanto, citando o caso prtico de meus clientes, ocorreu que, quando o Escrivo do CD
terminou o interrogatrio da primeira testemunha da acusao, o Presidente mandou encerrar o

332
depoimento para a realizao das assinaturas. Imediatamente, interferi e disse que a Defesa possua
perguntas quela testemunha, foi quando me respondeu o seguinte: Cad as perguntas? Respondi:
so vrias, vou pedir para serem transmitidas testemunha por seu intermdio. E recebi a seguinte
resposta: tem que fazer456 por escrito todas as perguntas antes do interrogatrio e me entregar.
Ento, retruquei: mas como vou escrever as perguntas antes, se sequer sei o que a testemunha vai
dizer? Ento me respondeu: s estou cumprindo a ICA..
E tal ICA diz o seguinte sobre isso:
3.10.5.3 Ao acusado facultado dirigir perguntas s testemunhas, por intermdio
do Presidente do CD, por escrito.
Ora, isto absolutamente inconstitucional, pois fere flagrantemente o direito ampla defesa,
e neste caso exigi que constasse em ata tal indeferimento. Pois, caso posteriormente, pretendesse
anular o CD perante o Poder Judicirio, teria a prova do indeferimento457 na ata. Porm, no foi
preciso, pois consegui a absolvio de meus clientes no CD.
O art. 10 do Decreto n 71.500/72, a princpio, no permite que sejam feitas perguntas ou
formulao de quesitos ao acusador pela Defesa, ento vejamos:
Art. 10. O Conselho de Disciplina pode inquirir o acusador ou receber, por escrito,
seus esclarecimentos, ouvindo, posteriormente, a respeito, o acusado (grifo
meu).
Ocorre, entretanto, que tal dispositivo no foi recepcionado pela CF/88, pois, alm de infringir a
isonomia entre as partes, contraria, flagrantemente, o princpio da ampla defesa. Logo, em sendo o
acusador ou ofendido inquirido oralmente ou por escrito, ou por precatria, dever-se- permitir Defesa
fazer perguntas em audincia ou oferecer quesitos para uma resposta por escrito. O fundamento jurdico
para tal no recepcionalidade simples: o art. 10 forma de produo de prova, assim, o militaracusado tem os mesmos direitos que os membros do CD.
O CPPM, aplicando-se subsidiariamente458 ao Decreto n 71.500/72, prev em seus 3 e 4
do art. 352, a possibilidade de se contraditar a testemunha antes de iniciado seu interrogatrio e
contestar o contedo de seu depoimento, ento vejamos:
Contradita de testemunha antes do depoimento
3 Antes de iniciado o depoimento, as partes podero contraditar a
testemunha ou argir circunstncias ou defeitos que a tornem suspeita de
parcialidade ou indigna de f (grifo meu). O juiz far consignar a contradita ou
argio e a resposta da testemunha, mas s no lhe deferir compromisso ou a
excluir, nos casos previstos no pargrafo anterior e no art. 355.
456
Esse tipo de procedimento ocorre quando o interrogatrio realizado mediante carta precatria, nos termos do art. 359
do CPPM, a fim de se ouvir testemunha que resida fora da jurisdio da Auditoria Militar.
457
Seja nos processos administrativos ou judiciais, em sendo negado, ilegalmente, algum pedido da defesa, faz-se,
absolutamente, necessrio que seja requerido s autoridades encarregadas que insiram em ata o indeferimento. Se no
constar em ata, no ser possvel o questionamento do indeferimento nas instncias superiores: o que no est nos autos
no est no mundo jurdico.
458
Ratifico que a aplicao subsidiria do CPPM, conforme discorrido neste captulo o meu entendimento jurdico, respeitando,
obviamente, queles que entendem pela impossibilidade sob o fundamento de que o CD no um processo de ndole criminal.
333
Aps o depoimento
4 Aps a prestao do depoimento, as partes podero contest-lo, no todo
ou em parte (grifo meu), por intermdio do juiz, que mandar consignar a argio
e a resposta da testemunha, no permitindo, porm, rplica a essa resposta.
A contradita e a contestao so instrumentos muitos importantes na defesa em sede criminal
militar e na administrativa, haja vista que muitas vezes, as testemunhas arroladas pela acusao ou
as referidas, ou mesmo as informantes, so suspeitas de imparcialidade459.
Assim, antes do interrogatrio de uma testemunha da acusao, seja na Justia Militar ou no
CD, deve-se arguir a contradita. E aps o depoimento, havendo algum fato contraditrio, por exemplo,
deve-se contestar a totalidade ou parte do mesmo, sendo obrigao do CD consignar a arguio e a
resposta da testemunha. Todavia, caso o CD indefira o pedido de contradita ou a contestao de
alguma testemunha, necessrio que seja includo em ata tal indeferimento, a fim de que, futuramente,
possa-se requerer a anulao do CD, em virtude do ferimento do direito ampla defesa.
Em 2008, ocorreu um fato interessante num interrogatrio de testemunhas da acusao na
Justia Militar, onde um magistrado indeferiu minha arguio de contestao do depoimento da
testemunha. Imediatamente, requeri ao mesmo que constasse em ata tal indeferimento, no que,
imediatamente, o magistrado revogou o indeferimento e permitiu que eu contestasse o depoimento
da testemunha.
E por que o magistrado mudou de opinio? Talvez devido a estas 2 (duas) argumentaes: a)
se a negativa do pedido de contestao no constasse em ata460, nada a Defesa poderia fazer
posteriormente, ou seja, estaria impossibilitada de interpor recurso, pois tal indeferimento no ficou
explcito em ata (o que no est nos autos no est no mundo jurdico); e b) diversamente, entretanto,
ocorreria se tal indeferimento ficasse inserido em ata, pois a Defesa poderia interpor o recurso
denominado correio parcial461, ou mesmo, levantar preliminar de nulidade nas alegaes escritas,
assim como em sede recursal, sob o fundamento de que o princpio constitucional da ampla defesa
foi infringido, assim como tambm o 4 do art. 352 do CPPM.
Mas, certamente, neste momento, os leitores podero estar se perguntando: mas o que fazer
se for negado tal pedido de contradita ou contestao no CD? Primeiramente, como j dito, requerer
que fique inserido em ata tal negativa, e em seguida, caso se entenda oportuno, pode-se questionar
tal ato administrativo perante o Judicirio, atravs, por exemplo, de um mandado de segurana, pois
no foi observado o seguinte direito lquido e certo do militar-acusado: o direito a contraditar e contestar
o depoimento de uma testemunha.
permitida, subsidiariamente, a realizao de acareaes no CD, conforme disposies
contidas no art. 365 e seguintes do CPPM.
459
Alm, obviamente, por exemplo, do amigo ntimo, inimigo capital, e principalmente as mencionadas no art. 354 do CPPM,
assim descrito:
Art. 354. A testemunha no poder eximir-se da obrigao de depor. Excetuam-se o ascendente, o descendente, o afim em
linha reta, o cnjuge, ainda que desquitado, e o irmo de acusado, bem como pessoa que, com ele, tenha vnculo de adoo, salvo
quando no for possvel, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias.. No h impedimento
legal de que tais pessoas sejam ouvidas em Juzo, todavia, sero ouvidas como testemunhas informantes ou declarantes, haja
vista estarem autorizadas a recusarem a depor e, obviamente, no sero obrigadas a falar a verdade.
460
Aplica-se, analogicamente, o pargrafo nico do art. 419 do CPPM, que assim dispe: Pargrafo nico. As perguntas recusadas sero,
a requerimento de qualquer das partes, consignadas na ata da sesso, salvo se ofensivas e sem relao com o fato descrito na denncia.
461
Correio parcial um recurso previsto no art. 498 do CPPM, destinado a corrigir abuso, erro ou omisso inescusvel, ou
corrigir ato tumulturio no processo cometido ou consentido pelo Juiz-Auditor, no destinado, ressalte-se, a questionar mrito,
mas sim questes processuais, o famoso error in procedendo, que significa um erro processual cometido pelo magistrado.

334
13.4.4. ALEGAES ESCRITAS OU RAZES FINAIS

Como dito anteriormente, o Decreto n 71.500/72 no prev alegaes escritas aps o trmino
da instruo processual (testemunhas, diligncias, etc.), todavia, a princpio, um direito constitucional
do militar-acusado manifestar-se sobre todas as provas produzidas em seu desfavor. E inegavelmente,
os depoimentos do ofendido ou acusador e testemunhas, assim como a produo de provas realizadas
durante a instruo processual por iniciativa do CD, so potenciais complementaes da acusao
contida no libelo acusatrio, assim, possvel, pelo princpio constitucional da ampla defesa, a
oportunizao e apresentao de alegaes escritas.
Ento, aplicando-se o CPPM462 subsidiariamente, temos o art. 428 que assim dispe:
Vista para as alegaes escritas
Art. 428. Findo o prazo aludido no artigo 427 e se no tiver havido requerimento
ou despacho para os fins nele previstos, o auditor determinar ao escrivo abertura
de vista dos autos para alegaes escritas, sucessivamente, por oito dias, ao
representante do Ministrio Pblico e ao advogado do acusado. Se houver
assistente, constitudo at o encerramento da instruo criminal, ser-lhe- dada
vista dos autos, se o requerer, por cinco dias, imediatamente aps as alegaes
apresentadas pelo representante do Ministrio Pblico.
As alegaes escritas seria a ltima fase processual para a defesa do militar-acusado, onde,
com base no libelo, nos depoimentos do acusado, do ofendido ou acusador, testemunhas da acusao
e da defesa, como tambm, de todas as demais provas produzidas na instruo processual administrativa,
realizar-se- a ltima defesa escrita. Devendo-se, obviamente, ser arguido todas as possveis nulidades
processuais preliminarmente, e em seguida, as questes de mrito, onde, ao final, se requerer a
absolvio do militar-acusado das acusaes contidas no libelo acusatrio.
Tal possibilidade tambm poder ser ratificada com base no art. 38 da Lei n 9.784/99, que
trata, a nvel federal, das normas bsicas que regem o processo administrativo, ento vejamos:
Art. 38. O interessado poder, na fase instrutria e antes da tomada da
deciso, juntar documentos e pareceres, requerer diligncias e percias,
bem como aduzir alegaes referentes matria objeto do processo (grifo
meu).
1 Os elementos probatrios devero ser considerados na motivao do
relatrio e da deciso.
2 Somente podero ser recusadas, mediante deciso fundamentada, as provas
propostas pelos interessados quando sejam ilcitas, impertinentes, desnecessrias
ou protelatrias.
Esta Lei objetiva estabelecer normas bsicas, ento vejamos o art. 1:
Art. 1 Esta Lei estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo
no mbito da Administrao Federal direta e indireta (grifo meu), visando,
em especial, proteo dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento
dos fins da Administrao.
462
A defesa prvia (razes escritas) no est prevista no CPPM, ou seja, a Defesa somente ir se pronunciar sobre o mrito da denncia
depois de terminada a instruo criminal, ou seja, nas alegaes escritas.
335
permitida a aplicao subsidiria desta Lei, respeitando-se a legislao especfica sobre

processo administrativo, ento vejamos:
Art. 69. Os processos administrativos especficos continuaro a reger-se por lei
prpria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.
O TRF4, analisando a legalidade de um IPM, aplicou, subsidiariamente, a Lei n 9.784/99,
ento vejamos:
EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. INQURITO DISCIPLINAR
MILITAR. ANLISE DA LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.
CABIMENTO. 1. Tranqilo o entendimento no sentido de que possvel trazer ao
Judicirio o exame dos pressupostos da legalidade do inqurito militar. 2. A restrio
imposta pelo art. 142, 2, da Constituio Federal, refere-se ao mrito da punio
disciplinar aplicadas aos militares. 3. O Decreto 4.346/2002 se limita a especificar
as sanes previstas para as transgresses disciplinares estabelecidas pela Lei
6.880/80, sendo que, portanto, no h falar em inconstitucionalidade. 4. Na
hiptese, inicialmente houve anulao do procedimento administrativo
por ter sido conduzido por autoridade militar impedida, forte nos termos
da Lei 9.784/99. Anulado o feito (grifo meu), novo processo disciplinar foi
instaurado com base nos mesmos fatos, sem nenhum vcio formal, com observao
dos princpios do contraditrio e ampla defesa. (TRF4 HC n 200804000326913/
RS 7 Turma Rel. Juiz Tadaaqui Hirose, j. 07.10.08, DJ de 15.10.2008)
O Decreto n 71.500/72 no prev a oportunizao de alegaes finais escritas, todavia o art.
1 da Lei n 9.784/99 prev que norma bsica oportunizar ao administrado (militar-acusado) o
oferecimento de alegaes sobre a matria discorrida na instruo processual antes da deciso final.
Assim, entendo perfeitamente possvel, aplicar-se, subsidiariamente, o art. 69 c/c art. 38 da Lei n
9.784/99 ao Decreto n 71.500/72. Permitindo-se, desta forma, a apresentao de alegaes escritas
no CD ao final da instruo processual administrativa.
O item 3.5.9.2 da ICA 111-4 (CD na Aeronutica) prev a oportunizao de apresentao de
complementao das razes de defesa, ou seja, na prtica trata-se de alegaes finais, ento vejamos:
3.5.9.2 Aps o perodo instrutrio, o acusado poder apresentar uma
complementao das razes de defesa (Anexo U), a fim de se defender das
acusaes que porventura surjam aps esse perodo.
O TRF4 analisando caso de militar sujeito ao Conselho de Justificao463, entendeu que a falta
de oportunizao para apresentao de alegaes finais fere o direito constitucional ampla defesa,
ento vejamos:
463
O art. 1 da Lei n 5.836/72 dispe que: Art. 1 O Conselho de Justificao destinado a julgar, atravs de processo especial,
da incapacidade do oficial das Foras Armadas - militar de carreira - para permanecer na ativa, criando-lhe, ao mesmo tempo,
condies para se justificar. Pargrafo nico. O Conselho de Justificao pode, tambm, ser aplicado ao oficial da reserva
remunerada ou reformado, presumivelmente incapaz de permanecer na situao de inatividade em que se encontra..

336

EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. MILITAR.
CONSELHO DE JUSTIFICAO. OFENSA A PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS.
LEGALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRNCIA. ANULAO DO
ATO ADMINISTRATIVO. INOBSERVNCIA DE DISPOSIO LEGAL LEGISLAO DE REGNCIA. I - A ausncia de oitiva de testemunhas de defesa
e falta de oportunidade de apresentao de alegaes finais configuram
cerceamento de defesa (grifos meus). II - A exigncia de observncia da legislao
de regncia decorrem do princpio constitucional expresso da legalidade a que
deve respeito a administrao pblica em geral, no socorrendo a apelante a assertiva
de que os dignos integrantes do Conselho de Justificao no sejam conhecedores
das letras jurdicas. III - Apelao e remessa oficial no providas. (TRF1 Apelao
em Mandado de Segurana n 200232000051062/AM 2 Turma Rel. Des. Federal
Jirair Aram Me Guerian, j. 14.09.05, DJ de 10.11.2005, pg. 28)
Em outra oportunidade, o mesmo Tribunal ratificou que possvel a aplicao subsidiria da

Lei n 9.784/99 ao Estatuto dos Militares, ento vejamos:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HABEAS CORPUS. SENTENA
CONCESSIVA DA ORDEM. PUNIO DISCIPLINAR IMPOSTA MILITAR.
IDENTIDADE ENTRE OFENDIDO E AUTORIDADE COMPETENTE PARA PUNIR.
LEI N 9.784/99. AUSNCIA DE INCOMPATIBILIDADE COM O ESTATUTO DO
MILITAR. 1 - No se verifica a existncia de disposio, expressa ou
tacitamente, que incompatibilize a aplicao do disposto no artigo 18,
inciso I, da Lei n 9.784/99 com as regras contidas no Estatuto do Militar
(Lei n 6.880/80). 2 - No pode a autoridade contra quem foi promovida a
insubordinao participar do processo disciplinar que culminou com a
punio do militar (grifo meu). 3 - Recurso no provido. (TRF4 Recurso em
Sentido Estrito n 200271000461533/RS 8 Turma Rel. Juiz Luiz Fernando
Wowk Penteado, j. 22.10.03, DJ de 12.11. 2003, pg. 602)
Agora, uma informao importante: o militar-acusado se defende dos fatos e das acusaes
contidas no libelo acusatrio; logo, da mesma forma que acontece no processo penal, onde o acusado
se defender da denncia e, se for o caso, dos aditamentos mesma. Isso quer dizer que o CD no
poder condenar o militar-acusado por fatos ou acusaes no explicitadas no libelo acusatrio.
por isso que o libelo tem que ser minucioso (todos os fatos e todas as acusaes), conforme previso
contida no art. 9 do Decreto n 71.500/72, sob pela de nulidade absoluta do CD.
Por fim, caso as normas complementares de cada Fora no prevejam a oportunizao de
alegaes escritas, cabvel requerer previamente, principalmente, nas razes escritas (defesa prvia),
que, depois de terminada a instruo, abra-se prazo para oferecimento das alegaes escritas464,
com base no art. 428 do CPPM e no art. 38 da Lei n 9.784/99.
464
Voltando ao caso dos 2 (dois) clientes submetidos ao CD, foi requerida a abertura de prazo para oferecimento das alegaes
finais, sendo deferido pelo Presidente.
337
13.4.5. RELATRIO DOS MEMBROS DO CONSELHO E DECISO DA AUTORIDADE NOMEANTE:

EXCLUSO OU REFORMA
Inicialmente, cabvel explanar que o art. 11 e seu pargrafo nico prevem o prazo465 mximo
de 30 (trinta) dias e, excepcionalmente, poder ser prorrogado por mais 20 (vinte) dias. Todavia, em
havendo extrapolao dos prazos, no significa dizer que o processo administrativo ser considerado
nulo, conforme entendimento doutrinrio e jurisprudencial.
Pelo Decreto n 71.500/72, a tarefa dos membros do CD restringida a realizar a fase instrutria
do processo administrativo e a confeco do relatrio, que explicitamente, conter um parecer
(julgamento prvio) sobre o mrito da acusao. Posteriormente, os autos sero encaminhados
autoridade nomeante que instaurou o CD, a quem caber proferir o julgamento final, conforme
disposies contidas nos seus arts. 12 e 13, ento vejamos:
Art. 12. Realizadas todas as diligncias, o Conselho de Disciplina passa a
deliberar, em sesso secreta, sobre o relatrio a ser redigido.
1 O relatrio, elaborado pelo escrivo e assinado por todos os membros do
Conselho de Disciplina, deve decidir se a praa:
a) , ou no, culpada da acusao que lhe foi feita; ou
b) no caso do item III, do artigo 2, levados em considerao os preceitos de
aplicao da pena previstos no Cdigo Penal Militar, est ou no, incapaz de
permanecer na ativa ou na situao em que se encontra na inatividade.
2 A deciso do Conselho de Disciplina tomada por maioria de votos de
seus membros.
3 Quando houver voto vencido, facultada sua justificao, por escrito.
4 Elaborado o relatrio, com um termo de encerramento, o Conselho
de Disciplina remete o processo autoridade nomeante (grifos meus).
Art. 13. Recebidos os autos do processo do Conselho de Disciplina, a autoridade
nomeante, dentro do prazo de 20 (vinte) dias, aceitando, ou no, seu
julgamento e, neste ltimo caso, justificando os motivos de seu despacho,
determina:
I - o arquivamento do processo, se no julga a praa culpada ou incapaz de
permanecer na ativa ou na inatividade;
II - a aplicao de pena disciplinar, se considera contraveno ou transgresso
disciplinar a razo pela qual a praa foi julgada culpada;
III - a remessa do processo ao auditor competente, se considera crime a razo
pela qual a praa foi julgada culpada, ou
IV - a remessa do processo ao Ministro Militar respectivo ou autoridade a quem
tenha sido delegada competncia para efetivar reforma ou excluso a bem
da disciplina (grifos meus), com a indicao de uma destas medidas, se
considera que:
a) a razo pela qual a praa foi julgada culpada est prevista nos itens I, II ou IV,
do artigo 2; ou
465
No raramente, alguns Advogados acreditam que a simples extrapolao de prazos processuais nos inquritos, sindicncias
e demais processos administrativos induzem na ilegalidade de uma futura persecuo penal, cvel ou administrativa, o que no
correto. O Judicirio entende que tal demora mera irregularidade administrativa, no nulificando o futuro processo penal,
cvel ou administrativo.

338

b) se, pelo crime cometido, previsto no item III do artigo 2, a praa foi julgada
incapaz de permanecer na ativa ou na inatividade.
1 O despacho que determinou o arquivamento do processo deve ser publicado
oficialmente e transcrito nos assentamentos da praa, se esta da ativa.
2 A reforma da praa efetuada no grau hierrquico que possui na ativa, com
proventos proporcionais ao tempo de servio.
Primeiramente, necessrio esclarecer que o relatrio e o julgamento466 por parte dos membros
do CD no vinculam a autoridade nomeante, ou seja, independentemente do CD considerar o militaracusado culpado ou inocente da acusao contida no libelo acusatrio, caber autoridade nomeante,
em regra467, dar a palavra final: isso correto? A princpio no, de acordo com o entendimento468 do STJ
e do TRF5, que consideraram como revogado o art. 13 no que se refere autoridade nomeante excluir
ou reformar militar, quando os membros do CD no se pronunciaram neste sentido, ento vejamos:
EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
NO CONHECIMENTO. PREQUESTIONAMENTO. AUSNCIA. MILITAR.
PRAA. REFORMA EX OFFCIO. NULIDADE. CONSELHO DE DISCIPLINA.
ABSOLVIO. PEDIDO DA AUTORIDADE NOMEANTE. IMPOSSIBILIDADE. I.
No se conhece do recurso especial quanto a questo que no foi examinada
perante a instncia de origem, no se fazendo presente por isso o indispensvel
prequestionamento. (Smulas 282 e 356/STF). II. O procedimento previsto no
Decreto 71.500/72 (art. 13), segundo o qual a prpria autoridade nomeante pode,
se divergir do julgamento efetuado pelo Conselho de Disciplina, encaminhar o
caso autoridade superior, para que seja examinada a reforma ex offcio de
praa, mostra-se incompatvel com o sistema da Lei 6.880/80 (art. 106,VI),
pelo qual a reforma somente pode ser determinada se houver indicao
do Conselho de Disciplina, feita em julgamento, ao Comandante da
respectiva Fora (grifo meu). III. Recurso no conhecido. (STJ - RESP n 333219/
SC, rel. Min. Felix Fischer, jul. 04.06.02, DJ de 01.07.2002)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. REFORMA A BEM DA DISCIPLINA.
CONSELHO DE DISCIPLINA. DECRETO 71.500/72. LEI 6.880/80. A Lei 6880/
80, que revogou o art. 13 do Decreto 71.500/72 (grifo meu), atribuiu ao Conselho
de Disciplina o poder de indicar ao Comandante da respectiva Fora a reforma da
praa, guarda-marinha, aspirante a oficial, com estabilidade, feita em julgamento.
Nulo o procedimento administrativo se o direito do acusado foi contaminado no
prprio ato de reforma. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (TRF5 Apelao
Cvel n 245488/RN 1 Turma - Rel. Juiz Convocado Ivan Lira de Carvalho, j.
20.03.2003)
466
Analisando com cautela o art. 13, observa-se que o julgamento feito pelos membros do CD, embora o art. 12 mencione
apenas a realizao do relatrio, ou seja, na prtica o CD faz o relatrio e julga o militar-acusado.
467
Digo a princpio, pois h um detalhe sobre a deciso de reforma que ser discorrida a seguir.
468
No nos esqueamos que uma deciso de um TRF ou de uma Turma do STJ no suficiente para vincular os demais Juzes,
assim, vrios posicionamentos podem ocorrer, inclusive, entendendo pela vigncia do art. 13.
339
Vejamos, ento, os dispositivos do Estatuto dos Militares que, a princpio, revogaram469 tacitamente
o art. 13 do Decreto n 71.500/72:
Art. 106. A reforma ex offcio ser aplicada ao militar que:
...
VI sendo Guarda-Marinha, Aspirante-a-Oficial ou praa com estabilidade
assegurada, for para tal indicado, ao Ministro respectivo, em julgamento
de Conselho de Disciplina (grifo meu).
Art.125. A excluso a bem da disciplina ser aplicada ex offcio ao GuardaMarinha, ao Aspirante-a-Oficial ou s praas com estabilidade assegurada:
...
III - que incidirem nos casos que motivarem o julgamento pelo Conselho de Disciplina
previsto no artigo 49 e nele forem considerados culpados (grifo meu).
Interpretando-se as normas acima, pode-se afirmar que a autoridade nomeante est proibida
de decretar a excluso ou reforma do militar, quando os membros do CD considerarem o militar
inocente das acusaes contidas no libelo acusatrio, ou seja, decidindo pela permanncia do militar
na ativa da Fora. Podemos, entretanto, sem sombra de dvidas, por outro lado, afirmar que
possvel que a autoridade nomeante absolva (inciso I do art. 13) o militar-acusado, mesmo quando os
membros do CD resolvam pela excluso ou reforma.
Porm, independentemente das decises acima informadas, que julgaram pela revogao
tcita do art. 13, tem-se que a autoridade nomeante, caso discorde do parecer dos membros do
CD, dever motivar, ou melhor, justificar seu despacho, sob pena de nulidade, conforme j decido pelo
TRF1, ento vejamos:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. EXCLUSO DO SERVIO ATIVO DA MARINHA.
PENA DESTITUIDA DE FUNDAMENTAO. NULIDADE. 1. Nula a pena de
excluso do postulante do servio ativo da marinha, quer porque o conselho de
disciplina no reconheceu a sua culpabilidade, quer porque o comando militar
e o diretor do pessoal no fundamentaram a aplicao da aludida pena,
com indicao de fatos apurados no processo do conselho de disciplina
(grifo meu). 2. Remessa improvida. 3. Deciso que se mantm. (TRF1 Remessa
Ex-Officio n 9001164889/BA 1 Turma Rel. Juiz Plauto Ribeiro, j. 30.06.92,
DJ de 08.09.1992, pg. 27.368)
O inciso IV do art. 13 explicita 2 (duas) consequncias, dentre outras, possveis no julgamento
do CD: reforma e excluso a bem da disciplina, que geram efeitos jurdicos470 distintos para o
militar-acusado.
469
Entendo que o art. 13 no foi revogado tacitamente em sua totalidade, mas apenas no que diverge quanto ao inciso VI do
art. 106 e inciso III do art. 125, ambos da Lei n 6.880/80.
470
Ver tpico 13.6.

340
13.5. RECURSO E PRAZO

O prazo para recorrer da deciso da autoridade nomeante de 10 (dez) dias, conforme
disposio contida no pargrafo nico do art. 14, cabendo ao Comandante da respectiva Fora Armada
proferir deciso em ltima instncia, nos termos do art. 15 do Decreto n 71.500/72.
Vejamos os arts. 14 e 15:
Art. 14. O acusado ou, no caso de revelia, o oficial que acompanhou o processo
podem interpor recurso da deciso do Conselho de Disciplina ou da soluo
posterior da autoridade nomeante.
Pargrafo nico. O prazo para interposio de recurso de 10 (dez) dias, contados
da data na qual o acusado tem cincia da deciso do Conselho de Disciplina ou
da publicao da soluo da autoridade nomeante.
Art. 15. Cabe ao Ministro Militar respectivo, em ltima instncia, no prazo de
20 (vinte) dias, contados da data do recebimento do processo, julgar os recursos
que forem interpostos nos processos oriundos dos Conselhos de Disciplina.
Desta forma, o militar dever interpor recurso no prazo mximo de 10 (dez) dias, podendo,
alm de questionar o mrito da deciso, contestar nulidades processuais administrativas.
13.6. MILITAR JULGADO CULPADO (EXCLUSO OU REFORMA): EFEITOS JURDICOS
Primeiramente, temos que a excluso a bem da disciplina a famosa expulso, onde o
militar-acusado ser excludo da respectiva Fora Armada ou Auxiliar, passando situao de civil,
recebendo Certificado de Iseno do Servio Militar, ento vejamos o pargrafo nico do art. 127 da
Lei n 6.880/80:
Art. 127. A excluso da praa a bem da disciplina acarreta a perda de seu grau
hierrquico e no a isenta das indenizaes dos prejuzos causados Fazenda
Nacional ou a terceiros, nem das penses decorrentes de sentena judicial.
Pargrafo nico. A praa excluda a bem da disciplina receber o certificado de
iseno do servio militar previsto na legislao que trata do servio militar,
sem direito a qualquer remunerao ou indenizao.
O 1 do art. 141 do Decreto n 57.654/66 expressa que:
1 O expulso ser considerado isento do Servio Militar e a sua reabilitao
obedecer ao estabelecido no pargrafo 6 do Art. 110, deste Regulamento.
Ocorre, entretanto, que decorridos 2 (anos) da excluso (expulso) poder requerer
reabilitao471, passando, ento, a ser reservista, onde receber o Certificado de Reservista, se for o
caso, conforme disposio contida no 6 do art. 1 10 do Decreto n 57.654/66:
471
Reabilitao o procedimento onde o militar expulso tem excluda de suas fichas cadastrais militares a condio de excludo,
ou seja, sua ficha fica limpa para o meio militar e civil. O motivo da existncia do instituto da reabilitao tem fundamento
no fato de que o militar no poder suportar os efeitos jurdicos de uma excluso perpetuamente e da mesma forma ocorre nas
condenaes criminais. A ttulo de exemplo, informo que no Estado do Rio de Janeiro h um magistrado estadual que j foi
presidirio e nem por isso lhe foi negado o direito de concorrer a um cargo pblico no Poder Judicirio.
341
6 A reabilitao dos expulsos das Organizaes Militares da Ativa ou dos

rgos de Formao de Reserva s poder ser efetivada aps 2 (dois) anos da
data da expulso e na forma estabelecida pela legislao de cada Fora Armada.
Uma vez reabilitados, faro jus substituio de seu Certificado pelo de Dispensa
de Incorporao ou de Reservista, conforme o grau de instruo alcanado.
O art. 132 do Estatuto dos Militares prev o instituto da reabilitao, tanto na esfera penal
quanto administrativa:
Art. 132. A reabilitao do militar ser efetuada:
I - de acordo com o Cdigo Penal Militar e o Cdigo de Processo Penal Militar,
se tiver sido condenado, por sentena definitiva, a quaisquer penas previstas no
Cdigo Penal Militar;
II - de acordo com a legislao que trata do servio militar, se tiver sido excludo
ou licenciado a bem da disciplina.
Pargrafo nico. Nos casos em que a condenao do militar acarretar sua
excluso a bem da disciplina, a reabilitao prevista na legislao que trata do
servio militar poder anteceder a efetuada de acordo com o Cdigo Penal
Militar e o Cdigo de Processo Penal Militar.
E agora surge a pergunta, de grande importncia e de desconhecimento da maioria dos militares
e de muitos Advogados: o militar estabilizado que for excludo das Foras Armadas receber alguma
remunerao ou indenizao? A resposta no! Porm, seus dependentes recebero a respectiva
penso previdenciria militar no valor da remunerao integral que o militar excludo472 percebia
quando na ativa, nos termos do art. 20 da Lei n 3.765/60 (Lei da Penso Militar), ento vejamos:
Art. 20. O oficial da ativa, da reserva remunerada ou reformado, contribuinte
obrigatrio da penso militar, que perde posto e patente, deixar aos seus
herdeiros473 a penso militar correspondente ... Vetado.
Pargrafo nico. Nas mesmas condies, a praa contribuinte da penso
militar com mais de 10 (dez) anos de servio, expulsa ou no relacionada
como reservista por efeito de sentena ou em virtude de ato da autoridade
competente, deixar aos seus herdeiros a penso militar correspondente
(grifo meu)... Vetado474.
Em relao ao tempo de servio, ser contado o lapso em que, porventura, o militar tenha
ficado adido Fora Armada, conforme o seguinte entendimento do TRF2:
472
Quando um militar submetido a Conselho de Disciplina e reformado, ou seja, permanece sendo militar, porm na
atividade, perceber proventos proporcionais ao tempo de servio, conforme preceitua o art. 12, pargrafo segundo, do
Decreto n 71.500/72 (Conselho de Disciplina), assim descrito: 2 A reforma da praa efetuada no grau hierrquico que
possui na ativa, com proventos proporcionais ao tempo de servio..
473
Os herdeiros so os dependentes do militar.
474
A palavra vetado refere-se a alguma ou algumas palavras que complementariam o seguinte trecho: ... aos seus herdeiros
a penso correspondente. Ou seja, no houve veto integral do artigo e pargrafo, mas sim veto parcial.

342

EMENTA: MILITAR EXPULSO. PENSO DOS HERDEIROS. CRITERIO DE
APURAO DO TEMPO DE SERVIO COMO CONDIO DO BENEFICIO. - O
perodo em que o militar fica agregado a corporao, enquanto aguarda o
julgamento do processo contra ele instaurado, integra o seu tempo de servio
para fins de penso (grifos meus). Como o militar completou o decnio previsto
no art. 20 da lei 3.765/60, incorporando o tempo em que esteve adido, na forma do
art. 140 da lei nr. 5.774/71, os seus dependentes fazem jus a penso correspondente.
- recurso no provido. sentena confirmada. (TRF2 Apelao Cvel n 8902148360/
RJ 1 Turma Rel. Des. Federal Clecio Erthal, j. 19.09.90, DJ de 25.12.1990).
O TCU possui a seguinte Smula sobre penso previdenciria:
SMULA n 169
Para efeito de concesso da penso militar, admite-se a equiparao e,
em conseqncia, a igualdade de tratamento, do militar excludo ao
expulso, ambos considerados falecidos (morte ficta), mesmo que a famlia
se haja constituda aps o desligamento (grifo meu) e ainda que no tenham
chegado a contribuir para o montepio militar, por ser superveniente sua morte a
lei que ensejou a contribuio.
O STJ j se pronunciou sobre o direito dos herdeiros (dependentes) perceberem penso

previdenciria militar, em virtude da excluso do militar estabilizado, ento vejamos:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. PENSO MILITAR. PRAA NO
RELACIONADA COMO RESERVISTA NAVAL. DIREITO AO BENEFICIO. LEI
N. 3.765/60. Praa contribuinte da penso militar, com mais de dez anos
de servio, no mais relacionada como reservista, tal como aquela que
sofreu expulso, deixa aos seus herdeiros a penso prevista na lei (grifos
meus). (STJ - REsp 19.551/RJ, Rel. Ministro HLIO MOSIMANN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 13/10/1993, DJ 22/11/1993, pg. 24.933)
A ttulo de exemplificao, a Aeronutica possui norma que, aplicando o art. 20, ratifica a
afirmao de que o valor da penso militar a prpria475 remunerao integral do militar estvel
excludo a bem da disciplina: a ICA 47-2 (Habilitao Penso Militar), ento vejamos os itens
4.4.1.1. e 4.6.7:
4.4.1.1 O beneficirio, devidamente declarado e habilitado, ter direito penso
a partir da data:
a) que ocorrer o falecimento do militar;
b) que o militar, em servio, for considerado desaparecido ou extraviado;
c) que o militar da ativa, cujo desaparecimento no tenha ocorrido em servio,
ou o desaparecido na inatividade, forem considerados ausentes;
d) que o oficial da ativa, na reserva remunerada ou reformado, perder o posto e a
patente, e demitido ex-officio, em decorrncia de sentena judicial ou de conselho
de justificao a que tenha sido submetido, for desligado; e
475
Porm, no ser mais descontado o valor referente penso militar, que era descontado enquanto o excludo estava na ativa.
343
e) que a praa da ativa, reserva remunerada ou reformada, contribuinte

obrigatria da penso (SO, SGT, CB e TF), com mais de dez anos de
servio, excluda ex-officio, no sendo relacionada como reservista, em
decorrncia de sentena judicial ou de conselho de disciplina a que tenha
sido submetida, for desligada (grifo meu).
4.6.7 Quando ocorrer a demisso ou a excluso, ex-offcio, na forma do contido no
item 4.4.1.1, alneas d ou e, o beneficirio receber a penso correspondente
ao posto ou graduao para a qual o militar contribua (grifo meu).
O art. 7 do Decreto-Lei n 3.038/41, que dispe sobre a declarao de indignidade para o
oficialato, prev, tambm, a concesso de penso aos dependentes do excludo (declarado indigno
para o oficialato), pois assim prescreve:
Art. 7. Uma vez declarado indigno do oficialato, ou com ele incompatvel, perder
o militar seu posto e respectiva patente, ressalvada a sua famlia o direito
percepo das suas penses, como se houvesse falecido (grifo meu).
Entretanto, tal regra , a princpio, conferida somente aos militares das Foras Armadas, pois
h legislaes estaduais que no prevem a concesso de penso previdenciria para os dependentes
do policial ou bombeiro excludos, seja por intermdio de um Conselho de Disciplina ou pela excluso
decorrente de uma condenao transitada em julgado restritiva de liberdade superior a 2 (dois) anos.
Outra pergunta que, frequentemente, costumam me fazer a seguinte: o militar excludo
poder fazer concurso pblico? A princpio, a resposta negativa em relao a concursos militares e
nos concursos pblicos civis476 que realizam um estudo social477 do candidato, principalmente, sendo
ex-servidor pblico (militar em comparao). Entretanto, como dito acima, passados 2 (anos), o
agora civil (excludo) poder requerer sua reabilitao, fazendo com que esteja apto, inclusive, a
retornar, em alguns casos, s Foras Armadas. Ressalte-se, principalmente, que passando condio
de reservista478 estar vinculado a algumas obrigaes, nos termos do art. 65 da Lei n 4.375/64 (Lei
do Servio Militar):
Art. 65. Constituem deveres do Reservista:
a) apresentar-se, quando convocado, no local e prazo que lhe tiverem sido
determinados;
b) comunicar, dentro de 60 (sessenta) dias, pessoalmente ou por escrito,
Organizao Militar mais prxima, as mudanas de residncia;
c) apresentar-se, anualmente, no local e data que forem fixados, para fins de
exerccio de apresentao das reservas ou cerimnia cvica do Dia do Reservista;
476
H concursos que fazem uma investigao social (no regra), como exemplo para Juzes, Promotores, porm, ressalte-se,
estando o militar reabilitado, uma excluso no poder ser empecilho inscrio, realizao do certame e posterior nomeao.
477
Nos concursos para a Magistratura, Ministrio Pblico, por exemplos, exigido um estudo social, inclusive funcional do
candidato, logo, se um ex-militar informar sua antiga funo, certamente, a respectiva Fora Armada ou Auxiliar ser
questionada sobre a atuao funcional do ex-militar. Todavia, ratifique-se, sendo deferido o pedido de reabilitao, a ficha do
ex-militar passar a ser limpa, onde, em regra, no se dever informar a antiga excluso a bem da disciplina a terceiros, por
analogia ao previsto no art. 656 do CPPM. Ver tpico 19.11.
478
O militar ao ser excludo receber o certificado de iseno do servio militar, ou seja, em havendo uma guerra, a princpio,
no seria sequer convocado, diferentemente a situao do excludo reabilitado e portador do certificado de reservista, que
poder, e ser, certamente, convocado para uma possvel guerra.

344

d) comunicar Organizao Militar a que estiver vinculado, a concluso de
qualquer curso tcnico ou cientifico, comprovada pela apresentao do respectivo
instrumento legal, e bem assim, qualquer ocorrncia que se relacione com o
exerccio de qualquer funo de carter tcnico ou cientfico;
e) apresentar ou entregar autoridade militar competente o documento de
quitao com o Servio Militar de que for possuidor, para fins de anotaes,
substituies ou arquivamento, de acordo com o prescrito nesta lei e na sua
regulamentao.
O militar excludo a bem da disciplina, depois de reabilitado479, estar apto para se inscrever
em qualquer concurso pblico e se aprovado, poder ser nomeado para qualquer cargo pblico:
a regra!
O TRF1 julgou recurso em mandado de segurana, onde um militar licenciado480 a bem da
disciplina e reabilitado foi considerado apto para fazer concurso pblico, inclusive, para as Foras
Armadas, ento vejamos:
EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MILITAR LICENCIADO A BEM
DA DISCIPLINA. REABILITAO. EFEITOS. NOVO INGRESSO NA VIDA
CASTRENSE. CONCURSO. POSSIBILIDADE. PRINCPIO DA LEGALIDADE.
AUSNCIA DE VEDAO EXPRESSA. RESPEITO AO POSTULADO DA
RAZOABILIDADE. PRINCPIO DO DEVIDO LEGAL SUBSTANTIVO. 1. O impetrante
foi licenciado do Exrcito em 1995, a bem da disciplina, por ocasio da prestao de
servio militar obrigatrio, em face da prtica do crime previsto no art. 171 do CP por
ter preenchido dois cheques subtrados por terceiros. 2. No ano de 1998 o impetrante
obteve sua reabilitao militar, vindo em seguida a ser aprovado e matriculado no
Curso de Formao de Sargentos do Exrcito. 3. Na mesma poca, foi deflagrada a
ao penal atinente ao ilcito cometido, sobrevindo a suspenso condicional do
processo com a aplicao de pena restritiva de direitos, consistente na prestao de
trs meses de servio comunitrio. 4. Iniciado o curso, a permanncia do
impetrante foi administrativamente questionada, ultimando-se deciso
proferida pelo Comandante e Diretor de Ensino da Escola de Sargentos das
Armas que, discordando do parecer exarado unanimidade pelo Conselho
de Ensino, efetuou seu desligamento. 5. A deciso proferida, todavia, encontrase desgarrada do princpio da legalidade, porque no h previso legal que
impea o militar reabilitado de participar de certames promovidos com vista
ao ingresso na carreira militar (grifo meu). Ao contrrio, a interpretao conjunta
dos ditames aplicveis espcie contidos na Lei n 6.880/80, no Dec. 90.608/84, no
Cdigo Penal Militar e no Dec. 57.654/66 apontam justamente em sentido favorvel
tese contida na pea inicial do mandamus (grifos meus). 6. A par disso, a perpetuao
da pecha da inidoneidade moral como pretendida pelo impetrado se traduz em punio
que, por seu desmedimento, revela-se arbitrria e injusta, e, assim, incompatvel
com o postulado do respeito ao devido processo legal, em seu aspecto material. 7.
479
Entretanto, se o concurso pblico no fizer nenhum estudo social, independer o fato de o militar ter sido excludo a bem
da disciplina, e muito menos de j ter ou no obtido a reabilitao.
480
Licenciado a bem da disciplina refere-se ao militar que possui menos de 10 (dez) anos de servio militar.
345
Apelao e remessa desprovidas. (TRF1 AMS n 20003800046385/MG 2 Turma

Rel. Des. Neuza Maria Alves da Silva, j. 20.03.06, DJ de 10.04.2006, pg. 61)
A reabilitao481 em sede penal militar possibilita a nomeao em concurso pblico, pois,
conforme dizeres do prprio STM, o passado apagado, ento vejamos:
EMENTA: Reabilitao - O instituto Jurdico da Reabilitao consiste em um
conjunto de prescries que regulam a reintegrao do Sentenciado a seu status
jurdico e moral anterior condenao. Atravs da reabilitao apaga-se o
passado criminal; devolve-se a plenitude dos direitos e deveres, bem como
responsabilidades, honra e boa fama de pessoa e cidado, a quem tendo
cometido delito foi condenado e cumpriu a pena principal, ou a teve extinta
(grifo meu). Na espcie, o Reabilitando preencheu todos os requisitos legais
exigidos para a concesso da Reabilitao, motivo pelo qual o recurso, de ofcio,
foi improvido, para manter-se a Reabilitao concedida. Deciso uniforme. (STM
Recurso Criminal n 1999.01.006563-1/RJ Rel. Min. Jos Sampaio Maia, j.
27.04.99, DJ de 02.06.1999)
Aproveito a aconselho a todos os condenados, sejam no mbito disciplinar (Conselho de
Disciplina) ou no mbito penal que requeiram a reabilitao, pois somente com ela, em regra, poderse- ser nomeado em concurso pblico, conforme entendimento do STJ, ento vejamos:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. NOMEAO. BOA
CONDUTA. CANDIDATO CONDENADO POR SENTENA CRIMINAL TRANSITA
EM JULGADO. 1. No h maltrato a direito lquido e certo a negativa de posse no
servio pblico a candidato condenado por crime contra o patrimnio por sentena
transitada em julgado, se a legislao de regncia exige o requisito boa conduta.
2. Pouco importa que a pena restritiva de liberdade imposta tenha sido
cumprida h mais de 10 (dez) anos, se o interessado no promoveu a
competente reabilitao (grifo meu). 3. RMS improvido. (STJ - RMS n 6734/
SP, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, SEXTA TURMA, julgado em 11/12/
1997, DJ 02/02/1998, pg. 132)
O TRF4, assim como os demais TRFs entendem que em havendo a reabilitao penal, o
condenado est apto ao servio pblico, ento vejamos essa importante deciso:
EMENTA: CONCURSO PBLICO EXCLUSO DE CANDIDATO EM VIRTUDE
DE PROCESSO CRIMINAL EXTINTO PELA PRESCRIO RETROATIVA FATO,
OCORRIDO MAIS DE CINCO ANOS ANTES DO CERTAME, QUE NO PODE
SER CONSIDERADO, POR SI S, COMO CARACTERIZADOR DE CONDUTA
INCOMPATVEL COM A FUNCO POLICIAL. 1 Se a Administrao excluiu o
candidato do certame apenas com base na existncia de processo criminal
pretrito, sem qualquer diligncia para apurar os fatos, no constitui cerceamento
de defesa indeferir a ouvida de testemunhas, requerida pela Unio para a prova
dos mesmos fatos, pois a questo litigiosa resume-se a saber se aquele processo,
481
A reabilitao alcana quaisquer penas aplicadas em sentena definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre
o processo e sobre a condenao. Porm, importante no esquecer que a reabilitao somente produz efeitos jurdicos futuros, ou
seja, aps sua decretao, ou seja, no retroage. Os arts. 651 a 658 do CPPM disciplinam o instituto da reabilitao penal.

346

por si s, justificava o ato questionado. 2 - No pode a Administrao impedir a
participao de candidato em concurso pblico apenas com base em seu
envolvimento processo criminal ocorrido muitos anos antes, que findou extinto
pela prescrio retroativa da pretenso punitiva. Se o prprio condenado,
obtendo a reabilitao, no fica inabilitado para o servio pblico, muito
menos ficar aquele que sequer condenado foi (grifo meu). 3 Apelao e
remessa oficial, que se tem por interposta, desprovidas. (TRF4 Apelao Cvel
n 199904010045498/PR 4 Turma Rel. Des.Federal Antnio Albino Ramos, j.
15.08.00, DJ de 13.09.2000, pg. 306)
Assim, conclui-se que se o reabilitado penalmente poder ingressar novamente no servio

pblico, bvio que tambm poder regressar o militar excludo a bem da disciplina.
Os direitos polticos do militar excludo no sofrero quaisquer restries, assim como nos
demais aspectos civis, ou seja, os efeitos jurdicos de uma excluso a bem da disciplina, em regra,
ficaro restritas482 s Foras Armadas e Auxiliares.
Vejamos, agora, o previsto no 2 do art. 14 mais uma vez:
2 A reforma da praa efetuada no grau hierrquico que possui na ativa,
com proventos proporcionais ao tempo de servio.
Esta reforma no tem natureza previdenciria, mas sim punitiva, assim o militar-acusado
continuar a ser militar, todavia, reformado, percebendo proventos proporcionais483 ao tempo de servio.
O STF j se manifestou sobre o carter punitivo da reforma de militar, em decorrncia de
processo administrativo militar, ento vejamos:
EMENTA: No ofende a garantia das patentes a reforma punitiva (grifo
meu) de oficial da Policia Militar com proventos proporcionais, nos termos da lei
ordinria, a que foi remetida, pela Constituio Federal (art. 42,PAR-9.), a disciplina
das condies de transferncia, do servidor militar para a inatividade. (STF - AI n
156764, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, PRIMEIRA TURMA, julgado em
15/08/1995, DJ 13-10-1995 PP-34261 EMENT VOL-01804-04 PP-00635)
O art. 127 da Lei n 6.880 (Estatuto dos Militares) prev que:
Art. 127 A excluso da praa a bem da disciplina acarreta a perda de seu grau
hierrquico e no a isenta das indenizaes dos prejuzos causados Fazenda
Nacional ou a terceiros nem das penses decorrentes de sentena judicial.
A parte final do dispositivo refere-se s penses alimentcias descontadas em folha de
pagamento, e neste ponto, os militares excludos devero ficar atentos, pois no honrando as penses,
ser possvel o pedido de priso civil por parte dos pensionistas alimentcios. Em sendo excludo,
dever, imediatamente, requerer ao revisional de penso alimentcia, a fim de reduzir seu valor. Ou,
482
Aps pouco mais de 1 (um) ms de minha excluso da Aeronutica, obtive a inscrio na Ordem dos Advogados do Brasil
OAB. E fiquei surpreso ao saber que meus antigos superiores hierrquicos acreditavam que eu no poderia ser inscrito na Ordem,
em virtude de minha excluso. Caros leitores, infelizmente, grande parte dos Oficiais das Foras Armadas acreditam que no
existe vida aps a caserna, o que, felizmente, no verdade. Aps ser excludo, voltando a ser um cidado civil e na condio
de Advogado, passei a atuar, tambm, na defesa de militares contra as ilegalidades e arbitrariedades praticadas por eles. E este
livro um meio de se defender deles, assim como tambm um instrumento para representar contra eles.
483
Assim, caso um militar seja reformado a bem da disciplina com 15 (quinze) anos de servio, perceber metade da remunerao
que teria direito se na ativa permanecesse.
347
se for o caso, requerer a extino das respectivas penses alimentcias, haja vista que os estes
alimentados estaro recebendo a penso previdenciria proveniente da excluso do alimentante.
Em relao ao militar-acusado que julgado culpado e reformado no h muito que discorrer,
apenas, como j dito, que perceber proventos proporcionais ao seu tempo de servio.
Existe uma lenda urbana, ou melhor, lenda militar de que a excluso de um militar a pior
coisa do mundo, o que no verdade, conforme restou esclarecido neste captulo.
13.7. PRESCRIO ADMINISTRATIVA
o art. 17 do Decreto n 71.500/72 que normativa o instituto da prescrio administrativa,
ento vejamos:
Art. 17. Prescrevem em 6 (seis) anos, computados da data em que foram
praticados, os casos previstos neste decreto.
Pargrafo nico. Os casos tambm previstos no Cdigo Penal Militar como crime
prescrevem nos prazos nele estabelecidos.
Mas o que a prescrio contida no art. 17? a proibio da Administrao Castrense de
instaurar ou punir o militar depois de passado determinado tempo da ocorrncia do fato ensejador de
submisso ao CD.
Assim, excetuando-se os fatos tambm considerados crimes, ilegal a instaurao484 ou
decretao da condenao de militar por fato ocorrido h mais de 6 (seis) anos. H diferenciao,
quanto prescrio, portanto, de fatos tidos como indisciplinares e delitos penais militares, assim,
sendo o fato submetido ao CD tambm considerado crime, a prescrio se regular pelo art. 125
do CPM e seus incisos, ento vejamos:
Prescrio da ao penal
Art. 125. A prescrio da ao penal, salvo o disposto no 1 deste artigo,
regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime,
verificando-se:
I - em trinta anos, se a pena de morte;
II - em vinte anos, se o mximo da pena superior a doze;
III - em dezesseis anos, se o mximo da pena superior a oito e no excede a
doze;
IV - em doze anos, se o mximo da pena superior a quatro e no excede a
oito;
V - em oito anos, se o mximo da pena superior a dois e no excede a quatro;
VI - em quatro anos, se o mximo da pena igual a um ano ou, sendo superior,
no excede a dois;
VII - em dois anos, se o mximo da pena inferior a um ano.
O Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios ratificou o reconhecimento da prescrio
administrativa em sede de Conselho de Disciplina favorecendo um policial militar, assim decidindo:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. MILITAR. EXPULSO A BEM DA
DISCIPLINA. PRESCRIO. ACOLHIMENTO. PERDA DO OBJETO DO
484
A prescrio da ao disciplinar a proibio de iniciar um processo depois de transcorrido determinado lapso temporal
previsto em lei. E, consequentemente, impossibilitar que a Administrao Militar puna o militar.

348

CONSELHO DE DISCIPLINA. APELAO CONHECIDA E PROVIDA. APELAO
INTERPOSTA NO MANDADO DE SEGURANA. PREJUDICADA. 1. O libelo
acusatrio apresentado no Conselho de Disciplina e acostado aos presentes
autos explcito quanto aos motivos que levam instaurao do procedimento
administrativo. 2. O processo administrativo originou-se com o objetivo de punir o
apelante, porquanto este inobservou preceitos da tica policial-militar. 3. Nesse
diapaso, tendo em conta que o procedimento administrativo iniciou-se
06 anos e 09 meses aps a ocorrncia do fato, o reconhecimento da
prescrio medida que se impe, a teor do art. 17 da Lei 6477/77 (grifo
meu). 4. Apelao conhecida e provida para declarar a perda do objeto do Conselho
de Disciplina. 5. Julga-se prejudicada a apelao interposta no mandado de
segurana quando a pretenso do apelante foi satisfeita pela deciso proferida no
feito principal. (TJDFT - 20060110135077APC, Relator GILBERTO DE OLIVEIRA,
4 Turma Cvel, julgado em 30/06/2008, DJ 22/09/2008, pg. 117).
Assim, caso um militar seja submetido ao CD e tenha transcorrido a prescrio administrativa,

dever, tanto nas razes escritas (defesa prvia), quanto nas alegaes finais (caso oportunizadas),
requerer, preliminarmente485, o arquivamento do CD, em virtude da ocorrncia da prescrio.
13.8. COMO ANULAR UM CONSELHO DE DISCIPLINA: IMPOSSIBILIDADE DE SE QUESTIONAR
O MRITO (OPORTUNIDADE E CONVENINCIA)
Nobres leitores e principalmente os militares, no ser fcil anular um CD486, independentemente
de haver ou no ilegalidades, em virtude de que so muito restritas as hipteses em que o Poder
Judicirio poder intervir nos atos administrativos emanados das Foras Armadas e Auxiliares.
Porm, no h dvidas de que o Poder Judicirio somente se pronunciar judicialmente
sobre fatos ocorridos no CD, caso estejam envolvidas questes de legalidade ou constitucionalidade.
Em regra, qualquer ato praticado no CD que seja contrrio CF/88 e/ou s demais leis
infraconstitucionais estar passvel de ser anulado perante o Poder Judicirio.
Os leitores podero se perguntar: quais so os instrumentos jurdicos possveis para anular
um CD? Ser possvel por intermdio de um mandado de segurana487 ou de uma ao de anulao
de ato administrativo (ao ordinria).
Todavia, importante ressaltar que no possvel, em regra, questionar perante o Poder Judicirio
o mrito da deciso do CD, mas sim questes legais, principalmente, processuais. O motivo porque
no cabvel a intromisso do Judicirio no mrito administrativo que cabe Administrao decidir
sobre a convenincia e oportunidade dos atos administrativos. No entanto, tais atos devero estar em
sintonia com os princpios da legalidade, moralidade, imparcialidade, razoabilidade, dentre outros,
conforme previso contida no art. 2 da Lei 9.784/99, ento vejamos:
Art. 2. A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da
legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.
485
Preliminar uma questo a ser discorrida na defesa, anteriormente defesa de mrito propriamente dita, sendo que, mesmo
estando o militar-acusado, o Oficial Designado ou o Advogado consciente de que existe a prescrio, faz-se necessrio o
pronunciamento sobre mrito do processo administrativo.
486
Sugiro que, desde o incio, seja contratado um Advogado que tenha especializao em questes administrativas militares, pois
este profissional estar suficientemente habilitado para oferecer a melhor defesa no processo administrativo disciplinar.
487
O mandado de segurana j foi estudado no captulo 9.
349
O 4 do art. 9 prev a possibilidade de que um Oficial seja designado para figurar como
Defensor do militar-acusado, ento vejamos o dispositivo:
Art. 9 Ao acusado assegurada ampla defesa, tendo ele, aps o interrogatrio,
prazo de 5 (cinco) dias para oferecer suas razes por escrito, devendo o Conselho
de Disciplina fornecer-lhe o libelo acusatrio, onde se contenham com mincias
o relato dos fatos e a descrio dos atos que lhe so imputados.
1 O acusado deve estar presente a todas as sesses do Conselho de
Disciplina, exceto sesso secreta de deliberao do relatrio.
2 Em sua defesa, pode o acusado requerer a produo, perante o Conselho de
Disciplina, de todas as provas permitidas no Cdigo de Processo Penal Militar.
3 As provas a serem realizadas mediante a Carta Precatria so efetuadas
por intermdio da autoridade militar ou, na falta desta, da autoridade judiciria
local.
4 O processo acompanhado por um oficial (grifo meu):
a) indicado pelo acusado, quando este o desejar para orientao de sua defesa;
ou
b) designado pela autoridade que nomeou o Conselho de Disciplina, nos casos
de revelia.
Este defensor, necessariamente ser um Oficial, dever exercer a funo de defensor do militaracusado e no defensor da Instituio Militar. Pois se assim atuar, o CD ser nulo, conforme deciso
do STF nos autos do Recurso Extraordinrio n 114.342-8/MG do STF, onde o defensor do acusado
ratificou e complementou a acusao em desfavor do seu defendido. Vejamos um trecho do acrdo488
de relatoria do Ministro Octavio Galloti:
Situando-se num falso dilema, entre o que julgava ser seu dever de lealdade
Corporao, de um lado, e de outro, a obrigao de defender, advinda de designao,
o suposto defensor aderiu inteiramente personificao do primeiro
daqueles dois valores, assumindo, em forma e substncia, a posio de
acusador do indiciado cujo interesse deveria ter patrocinado. No se cogita,
portanto, da possibilidade de avaliar a qualidade da defesa apresentada, com
pareceu ao v. acrdo recorrido (fls. 157), mas de simples e objetiva verificao
da completa omisso de defesa (grifos meus), que foi substituda por nova pea
de acusao, contrariando, assim, o disposto no art. 153, 15, da Constituio.
Logo, do exposto, tem-se que possvel anular um CD perante o Poder Judicirio, caso,
obviamente, tenha sido infringido algum dispositivo constitucional ou infraconstitucional489.
488
489
Esta deciso datada de 1987, ou seja, na vigncia da Constituio de 1967.

Leis Complementares, Ordinrias ou Medidas Provisrias, Leis Delegadas, Decretos, Portarias, etc.

350
EM BRANCO
351
CAPTULO 14
ASSOCIAO DE CLASSE CONSTITUDA
POR MILITARES:
CONSTITUCIONALIDADE
14.
14.1.
14.2.
14.3.
14.4.
Introduo
Conceito
Constitucionalidade da associao composta por militares
Criao da associao: procedimentos
Legitimidade das associaes perante o Judicirio

352
EM BRANCO
14.
353
INTRODUO
Em 2001, quando ainda era militar e Controlador de Trfego Areo do DTCEA-NT, atuando na
Torre de Controle, eu e alguns colegas decidimos fundar uma Associao de Classe. Lembro-me
que muitos me questionaram sobre a legalidade de tal Associao, em virtude de que ramos todos
militares, e se isso traria problemas. Convidei vrios militares para participarem como Diretores da
entidade, todavia, alguns no aceitaram com medo de represlias de superiores hierrquicos.
Certa vez, verificando o site do COJAER, que o rgo mximo jurdico da Aeronutica,
encontrei um artigo jurdico afirmando que as Associaes de Classe compostas por militares eram
inconstitucionais. Tal afirmativa absolutamente absurda, e me lembro de que poca assim me
questionei: ser que isso foi proposital, a fim de desestimular os militares a criarem associaes?.
Um fato certo: nos boletins internos da Aeronutica, por exemplo, quando um militar obtm uma
deciso favorvel no Judicirio, a Administrao Castrense no transcreve a ntegra da deciso.
Porm, diversamente, costuma fazer quando algum militar perde no Judicirio, e isso tem como
nico objetivo desestimular que outros tentem a mesma coisa na Justia. Ocorre, porm, leitores,
que uma deciso judicial isolada em desfavor de um militar, no significa que se outros entrarem na
Justia tambm perdero a causa.
As Associaes de Classe compostas por militares so absolutamente constitucionais, assim,
oportuno tecer alguns comentrios sobre tal entidade neste livro. E, digo mais, as Associaes de
Militares so importantssimas para o bem da coletividade militar e destaco como exemplo a APEB
(Associao de Praas do Exrcito Brasileiro).
14.1. CONCEITO
A definio jurdica do que seja uma associao est definida no art. 53 do CC, que assim
dispe: Art. 53. Constituem-se as associaes pela unio de pessoas que se organizem para fins
no econmicos..
A Associao composta por militares denominada de associao de classe, pois composta
por profissionais de determinado setor, objetivando a defesa de toda a classe e dos interesses desta.
14.2. CONSTITUCIONALIDADE DA ASSOCIAO COMPOSTA POR MILITARES
Os incisos XVII a XXI do art. 5 da CF/88 conferem status constitucional ao direito de que
pessoas criem associaes para fins lcitos, e como poder ser observado, no h qualquer restrio490
s associaes compostas por militares, ento vejamos:
Art. 5 ...
...
490
Se a CF/88 no fez nenhuma ressalva possibilidade dos militares criarem associaes, resta indubitvel que no h qualquer
inconstitucionalidade nas associaes de classe compostas por militares. Isso, caros leitores, muito visvel, e talvez fosse at
desnecessrio afirmar, porm, a Advocacia da Unio no entende desta forma, pois ajuizou vrias aes judiciais pelo Pas a fim
de fechar as portas da APEB. E, felizmente, o Judicirio negou vrios pedidos liminares, e certamente, a Unio Federal
(Comando do Exrcito) vai perder feio esta briga judicial contra esta nobre e importante Associao de Classe composta por
militares do Exrcito.

354

XVII plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter
paramilitar;
XVIII a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem
de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento;
XIX as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas
atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito
em julgado;
XX ningum poder ser compelido a associar-se (grifos meus) ou a
permanecer associado;
XXI as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm
legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
Importante o seguinte detalhe do inciso XVIII, quando afirma que a criao de associaes e,
na forma da lei, a de cooperativas (grifo meu) independem de autorizao, sendo vedada a
interferncia estatal em seu funcionamento;. Isso quer dizer que a CF/88 no exige lei especfica para
que indivduos criem associaes, diferentemente das cooperativas, onde somente podero ser criadas
nos moldes da lei (Lei n 5.764/71 Cooperativas de Trabalho e Lei n 9.867/99 Cooperativas
Sociais).
Ora, a CF/88 e o CC no probem que militares sejam associados, e como no h previso
constitucional de lei para regulamentar a criao, composio e funcionamento das associaes, temse que, inegavelmente, as associaes compostas por militares so absolutamente constitucionais. E
tal afirmativa tem como suporte jurdico, principalmente, a prpria CF/88, quando em seu inciso II do art.
5, prev que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
As associaes, quando de sua criao, devero apenas respeitar os ditames constitucionais
e os arts. 40 a 61 do CC e algumas normas burocrticas dos Cartrios que sero discorridas
posteriormente.
Ocorre, todavia, que leigos, principalmente, integrantes das Foras Armadas, acreditam que
uma associao composta por militares inconstitucional. Alguns alegam que a proibio decorrente
do inciso XVII do art. 5 da CF/88, que veda a associao de carter paramilitar491 e outros, que tal
prtica associativa fere492 os princpios da hierarquia e disciplina da caserna. Ambos esto absolutamente
equivocados.
Ento, a fim de que no restem dvidas sobre a constitucionalidade das associaes compostas
por militares, cabvel discorrer sobre o que seja uma associao paramilitar.
Alexandre de Moraes493 assim comenta sobre o carter paramilitar de associaes:
Dever ser analisado, para o fiel cumprimento deste requisito constitucional, se as
associaes, com ou sem armas, se destinam ao treinamento de seus membros
a finalidades blicas. Anote-se, porm, que a nomenclatura de seus postos, a
utilizao ou no de uniformes, por si s no afasta de forma absoluta o carter
paramilitar de uma associao, devendo-se observar a existncia de organizao
hierrquica e o princpio da obedincia.
Da leitura do art. 16 da Lei n 7.170/83 (Crimes contra a Segurana Nacional) extrai-se o que
seja uma associao de carter paramilitar:
491
queles que fazem tal afirmao desconhecem, certamente, o que significa o termo paramilitar.
Estes ainda no se conformaram que acima da hierarquia e disciplina existe uma Constituio Federal Democrtica que
encerrou a Ditadura Militar.
493
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas: So Paulo, 2002. pg. 101.
492
355
Art. 16 - Integrar ou manter associao, partido, comit, entidade de classe ou

grupamento que tenha por objetivo a mudana do regime vigente ou do
Estado de Direito, por meios violentos ou com o emprego de grave ameaa
(grifo meu).
Pena: recluso, de 1 a 5 anos.
De acordo com a ementa abaixo transcrita do TRF3, pode-se concluir que uma entidade possuir
carter paramilitar quando suas atividades puderem ameaar o Estado Democrtico, a ordem poltica e
a administrao, ou seja, a ordem pblica:
EMENTA: HABEAS CORPUS. DECRETO DE PRISO PREVENTIVA.
ORGANIZAO PARAMILITAR. AMEAA ORDEM PBLICA. DENEGADA A
ORDEM. Em tese, verifica-se, vista dos elementos de prova colhidos, a
existncia de entidade paramilitar, cujas caractersticas evidenciam
ameaa ao Estado Democrtico, ordem poltica e administrao pblica
(grifo meu). O paciente, presidente do INPAMA e da Patrulha Area de Resgate,
est umbilicalmente vinculado a eles. A natureza das entidades constitui-se grave
ameaa ordem pblica. Presentes os requisitos do artigo 312 do C.P.P. Ordem
denegada. (TRF3 HC n 12.336/SP 5 Turma Rel. Juiz Federal Andr
Nabarrrete, j. 26.03.02, DJU de 16.04.2002, pg. 512)
Por isso, cabvel dizer queles que entendem que as associaes de militares so ilcitas o
seguinte: isso um absurdo jurdico!.
Por incrvel que parece, at uma Universidade de nosso Pas tentou impedir a criao de uma
associao de classe de estudantes, tendo o TRF2 concedido ordem para cessar tal ilegalidade, ou
melhor, inconstitucionalidade, ento vejamos:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. MANDANDO DE
SEGURANA. DIREITO ASSOCIAO. ORGANIZAO DE DIRETRIO
CENTRAL DOS ESTUDANTES. POSSIBILIDADE. ART. 5, XVII, DA
CONSTITUIO DA REPBLICA. Trata a hiptese de mandado de segurana
impetrado por CARLOS CEZAR PEREIRA TEIXEIRA, objetivando a concesso
de ordem que autorize a criao e organizao de um Diretrio Central de
Estudantes DCE no campus universitrio. A Constituio da Repblica assegura
o direito livre associao em seu art. 5, XVII, que dispe: livre a liberdade de
associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar. O Diretrio Central
dos Estudantes tem carter permanente e objetivos definidos. So abusivos os
atos que probem os estudantes de universidade de se associarem em um
diretrio central de estudantes (grifo meu). Remessa improvida. (TRF2 REO
n 43.430/RJ 1 Turma Rel. Juiz Federal Ricardo Nogueira, j. 09.12.03, DJU
de 29.01.04, pg. 129)
Por fim, ressalte-se que constitui crime de abuso de autoridade qualquer atentado contra a
liberdade de associao, nos termos do art. 3, letra f, da Lei n 4.898/65. Esclarea-se que as
associaes no podem sofrer interferncia do Estado e nem mesmo, ou melhor, principalmente, das
autoridades militares. Assim, obviamente, no necessrio que os superiores hierrquicos sejam
consultados previamente sobre a criao de uma associao de classe composta por militares.

356
14.3. CRIAO DA ASSOCIAO: PROCEDIMENTOS

O primeiro passo para iniciar o procedimento para a criao de uma associao realizar uma
assemblia especfica para a fundao da entidade (ata de fundao), registrando tal ato no livro494 de
atas. Nesta ata ser designada a data da fundao, o endereo e o nome da associao, podendo,
desde j, serem escolhidos os nomes do Presidente, Vice-Presidente, Diretores, Conselheiros e
Secretrios, conforme o caso, sendo que todos os presentes assinaro a ata de fundao.
Aps, providenciar-se- o Estatuto da entidade civil que deve conter todas as exigncias
previstas no art. 54 do CC. O Cdigo Civil de 2002 tem um Captulo exclusivo sobre as associaes,
ento vejamos:
Art. 53. Constituem-se as associaes pela unio de pessoas que se organizem
para fins no econmicos.
Pargrafo nico. No h, entre os associados, direitos e obrigaes recprocos.
Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associaes conter:
I - a denominao, os fins e a sede da associao;
II - os requisitos para a admisso, demisso e excluso dos associados;
III - os direitos e deveres dos associados;
IV - as fontes de recursos para sua manuteno;
V o modo de constituio e de funcionamento dos rgos deliberativos;
VI - as condies para a alterao das disposies estatutrias e para a
dissoluo.
VII a forma de gesto administrativa e de aprovao das respectivas contas.
Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poder instituir
categorias com vantagens especiais.
Art. 56. A qualidade de associado intransmissvel, se o estatuto no dispuser o
contrrio.
Pargrafo nico. Se o associado for titular de quota ou frao ideal do patrimnio
da associao, a transferncia daquela no importar, de per si, na atribuio da
qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposio diversa do
estatuto.
Art. 57. A excluso do associado s admissvel havendo justa causa, assim
reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos
termos previstos no estatuto.
Pargrafo nico.
Art. 58. Nenhum associado poder ser impedido de exercer direito ou funo que
lhe tenha sido legitimamente conferido, a no ser nos casos e pela forma previstos
na lei ou no estatuto.
Art. 59. Compete privativamente assemblia geral:
I destituir os administradores;
II alterar o estatuto.
Pargrafo nico. Para as deliberaes a que se referem os incisos I e II deste
artigo exigido deliberao da assemblia especialmente convocada para esse
fim, cujo quorum ser o estabelecido no estatuto, bem como os critrios de eleio
dos administradores.
494
Pode ser adquirido em qualquer livraria.
357
Art. 60. A convocao dos rgos deliberativos far-se- na forma do estatuto,

garantido a 1/5 (um quinto) dos associados o direito de promov-la.
Art. 61. Dissolvida a associao, o remanescente do seu patrimnio lquido, depois
de deduzidas, se for o caso, as quotas ou fraes ideais referidas no pargrafo
nico do art. 56, ser destinado entidade de fins no econmicos designada no
estatuto, ou, omisso este, por deliberao dos associados, instituio municipal,
estadual ou federal, de fins idnticos ou semelhantes.
1o Por clusula do estatuto ou, no seu silncio, por deliberao dos associados,
podem estes, antes da destinao do remanescente referida neste artigo, receber
em restituio, atualizado o respectivo valor, as contribuies que tiverem prestado
ao patrimnio da associao.
2o No existindo no Municpio, no Estado, no Distrito Federal ou no Territrio,
em que a associao tiver sede, instituio nas condies indicadas neste
artigo, o que remanescer do seu patrimnio se devolver Fazenda do Estado,
do Distrito Federal ou da Unio.
O principal documento de uma associao o Estatuto Social que dever observar as normas
contidas no art. 54 do CC, sob pena de nulidade. O ato constitutivo da pessoa jurdica, que no caso
de associao o Estatuto, a ser depositado em Cartrio495, dever, obrigatoriamente, ser visado
(assinado) por um Advogado, nos termos do 3 do art. 1 da Lei n 8.906/94.
O art. 120 da Lei n 6.015/73 dispe sobre o registro pblico das sociedades, fundaes e
partidos polticos, exigindo assim, que o Estatuto da associao contenha os seguintes requisitos:
Art. 120. O registro das sociedades, fundaes e partidos polticos consistir
na declarao, feita em livro, pelo oficial, do nmero de ordem, da data da
apresentao e da espcie do ato constitutivo, com as seguintes indicaes:
I - a denominao, o fundo social, quando houver, os fins e a sede da associao
ou fundao, bem como o tempo de sua durao;
II - o modo por que se administra e representa a sociedade, ativa e passivamente,
judicial e extrajudicialmente;
III - se o estatuto, o contrato ou o compromisso reformvel, no tocante
administrao, e de que modo;
IV - se os membros respondem ou no, subsidiariamente, pelas obrigaes
sociais;
V - as condies de extino da pessoa jurdica e nesse caso o destino do seu
patrimnio;
VI - os nomes dos fundadores ou instituidores e dos membros da diretoria,
provisria ou definitiva, com indicao da nacionalidade, estado civil e profisso
de cada um, bem como o nome e residncia do apresentante dos exemplares.
Pargrafo nico. Para o registro dos partidos polticos, sero obedecidos, alm
dos requisitos deste artigo, os estabelecidos em lei especfica.
495
Os procedimentos nos cartrios podero ser diferentes uns dos outros, por isso, antes de providenciar toda a documentao,
dirija-se ao Cartrio para obter informaes sobre os documentos e sobre os custos cartoriais, que, em regra, no chegam a
(meio) salrio-mnimo.

358
So 2 (duas) vias do Estatuto que devero ser encaminhadas ao Cartrio de Registros de Pessoas
Jurdicas, conforme disposto no art. 121 da Lei n 6.015/73:
Art. 121. Para o registro sero apresentadas duas vias do estatuto, compromisso
ou contrato, pelas quais far-se- o registro mediante petio do representante legal
da sociedade, lanando o oficial, nas duas vias, a competente certido do registro,
com o respectivo nmero de ordem, livro e folha. Uma das vias ser entregue ao
representante e a outra arquivada em cartrio, rubricando o oficial as folhas em que
estiver impresso o contrato, compromisso ou estatuto.
Em regra, os Cartrios costumam exigir os seguintes documentos: a) ata de fundao496 e ata
da eleio (especificando a durao do mandato) e posse dos membros da Diretoria e do Conselho
Fiscal, a serem impressas em papel com as devidas assinaturas, aps serem transcritas do livro de
atas; b) relao497 e qualificao de todos os membros fundadores da associao; c) 2 (duas) cpias
originais do Estatuto assinadas498 (todas as pginas) pelos membros da Diretoria, do Conselho Fiscal
e por um Advogado; d) relao com a qualificao (nome, nacionalidade, estado civil, profisso, n do
CPF, n da identidade e endereo completo) de todos os membros da Diretoria e do Conselho Fiscal;
e e) ofcio dirigido ao Oficial de Registro do Cartrio, em 2 (duas) vias, assinado pelo Presidente da
associao, solicitando o registro da associao.
Realizado os trmites burocrticos cartoriais, estando criada a pessoa jurdica de direito
privado, restar providenciar499 o cadastramento perante a Receita Federal, a fim de ser expedido o
CNPJ500 (Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas).
14.4. LEGITIMIDADE DAS ASSOCIAES PERANTE O JUDICIRIO
As associaes possuem legitimidade para o ajuizamento de importantes aes501 judiciais
coletivas em prol da mesma, de seus associados e de toda a sociedade, onde podemos destacar
as seguintes:
a) MANDADO DE SEGURANA COLETIVO: previsto no inciso LXX do art. 5 da CF/88. (ver
captulo 9);
496
A eleio e posse podero ocorrer na mesma assemblia da fundao da associao.

Todas as relaes, em 2 (duas) vias, devero ser datadas e assinadas.
498
H Cartrios que somente exigem a assinatura do Presidente da associao.
499
interessante providenciar que a associao obtenha a declarao de utilidade pblica (Unio Federal, Estado e Municpio),
mediante Decreto do Poder Executivo. Vrios so os benefcios associao com tais declaraes, sendo que a nvel federal a
norma relacionada a Lei n 91/35, regulamentada pelo Decreto n 50.517/61.
500
De posse do CNPJ possvel abrir conta em banco em nome da associao, todavia, no ser aberta, em regra, se o
Presidente ou o Conselheiro Fiscal estiverem com restries em seus CPFs.
501
No me aprofundarei no estudo das aes civis pblicas e civis coletivas, pois foge ao objetivo desta obra. Quanto ao mandado
de segurana coletivo e ao direta de inconstitucionalidade, estas j foram objeto de breves comentrios no captulo 9.
497
359
b) AO CIVIL PBLICA502: prevista no inciso V do art. 5 da Lei n 7.347/85. Todavia, de

acordo com a letra b deste inciso, somente ter legitimidade a associao que incluir,
entre suas finalidades institucionais (Estatuto503 Social), a proteo ao meio ambiente, ao
consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico,
histrico, turstico e paisagstico;
c) AO CIVIL COLETIVA: prevista no inciso IV do art. 82 da Lei n 8.078/90 (Cdigo de
Defesa do Consumidor - CDC). Porm, o inciso IV somente confere legitimidade para a
associao que tiver includa entre seus fins institucionais (Estatuto Social) a defesa dos
interesses e direitos protegidos pelo CDC; e
d) AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: prevista no inciso IX do art. 103 da CF/88.
Somente para entidades de classe de mbito nacional, o STF considera configurado o
carter nacional, quando a entidade est organizada em, no mnimo, 9 (nove) Estados da
Federao. (ver captulo 9)
Do exposto, como visto acima, as associaes possuem importantes e eficazes instrumentos
jurdicos para a defesa de seus interesses, de seus associados e de toda a sociedade.
502
Eis parte da ementa do TRF3: 5 - Na ao civil pblica que visa a tutela de direitos individuais homogneos, as associaes
legalmente constitudas h pelo menos um ano, conforme artigo 82, inciso IV, da Lei n 8.078/90 combinado com artigo 5 da
Lei n 7.347/85, tem legitimao extraordinria, atuando por substituio processual, e no apenas de seus associados (exigncia
feita no art. 5, XXI da Constituio Federal, que inaplicvel ao caso), devendo tambm o direito tutelado ter relao com
a categoria profissional representada. 6- A ao civil pblica instrumento adequado para a defesa de interesses individuais
homogneos, ainda que no derivados de relao de consumo. Precedentes no STF, no STJ e nesta Corte. (TRF3 AC n
339.668/SP 1 Turma Rel. Juiz Federal Souza Ribeiro, j. 03.10.00, DJU de 31.10.2000, pg. 365).
503
Por isso, devem-se incluir estas finalidades no Estatuto Social, caso, obviamente, seja do interesse da associao.

360
EM BRANCO
361
CAPTULO 15
CANDIDATURA DE MILITAR S
ELEIES: LICENA DE 3 (TRS)
MESES COM REMUNERAO
INTEGRAL
15.
15.1.
15.2.
15.3.
15.4.
Introduo
Legislaes pertinentes candidatura de militar
Condies de elegibilidade
Militar-candidato: procedimentos a serem executados
Militar-candidato: quais os procedimentos em caso de impugnao e de indeferimento do
registro da candidatura?

362
EM BRANCO
15.
363
INTRODUO
Resolvi comentar sobre este assunto, em virtude de que percebi que muitos militares, quase
a maioria, inclusive queles que trabalhavam no setor de recursos humanos das Organizaes
Militares, desconheciam que poderiam, estando na ativa, se candidatarem a cargos eletivos.
Entretanto, queles que conheciam tal direito, no sabiam como fazer isso, e eu mesmo, quando
decidi me candidatar ao cargo de Vereador em 2004, tambm desconhecia alguns pormenores
burocrticos, e aps uma grande pesquisa, descobri como um militar deve fazer para se candidatar.
Esclareo, todavia, que me restringirei a comentar alguns procedimentos administrativos e
judiciais relacionados ao militar-candidato, no me estendendo a todo o processo eleitoral504, seja
administrativo ou judicial. Isso porque sendo deferido o registro de candidatura do militar-candidato,
que ocorre em torno de at 30 (trinta) dias aps o pedido de requerimento do registro de candidatura,
e fornecendo-se Administrao Militar o respectivo documento oficial, encerram-se, praticamente,
os trmites administrativos militares.
E lhes digo ainda que muitos partidos polticos, em regra, os pequenos, desconhecem os
procedimentos administrativos necessrios eficcia da candidatura de militares, ou seja, este
tema tambm ser de grande utilidade aos partidos polticos.
Uma ressalva: como dito, em regra, os Chefes de Divises de Recursos Humanos desconhecem
os procedimentos civis e militares referentes candidatura de militares s eleies municipais
(Prefeito e Vereador) e gerais (Presidente, Senador, Deputados Estadual e Federal); e uma prova
disso que nas minhas 2 (duas) candidaturas Vereador em 2004 e Deputado Estadual em 2006
praticamente tive que ensinar meus superiores hierrquicos sobre todos os procedimentos, inclusive
quanto aos aspectos militares.
Um acontecimento interessante: um ex-Comandante do CINDACTA 3505 ao tomar conhecimento
de que eu seria candidato e estava entrando de licena remunerada de 3 (trs) meses, mandou um
subordinado me dizer que eu no poderia me candidatar e entrar de licena, pois no havia feito um
requerimento sujeito ao seu deferimento. Respondi o seguinte: no preciso pedir nenhuma
autorizao506, estou apenas informando que vou entrar de licena, conforme previso legal e de
acordo com a Constituio Federal. Certamente, at hoje ele (Coronel Aviador) no aceita tal fato,
porm, no podia fazer absolutamente nada, pois a lei que nos confere tal direito, e felizmente,
este Coronel no estava acima da lei.
Eis algumas das perguntas que militares me faziam: precisa pedir autorizao?; quanto
tempo a licena?; remunerada?; conta para a reserva e para promoo?; tenho que ser
filiado a partido poltico? e quais so os procedimentos?.
E para respond-las, nada melhor do que exemplificar com um caso prtico, quando de
minhas candidaturas em 2004 e 2006, quando ainda militar da Aeronutica.
504
O processo eleitoral muito complexo, podendo, talvez, ser objeto de estudo em futuro livro, porm, para este captulo no
se faz necessrio discorrer sobre o mesmo.
505
Terceiro Centro Integrado de Defesa e Controle do Espao Areo, situado no Recife/PE.
506
No existe legislao que condicione o militar a se lanar candidato autorizao prvia de qualquer autoridade pblica,
mesmo militar. Tal fato se d porque o direito de se candidatar um direito constitucional, logo, nenhuma norma inferior
poder exigir do militar-candidato prvia autorizao militar.

364
15.1. LEGISLAES PERTINENTES CANDIDATURA DE MILITARES

O Cdigo Eleitoral (CE), institudo pela Lei n 4.737/65, em seu art. 98 e 218, comenta sobre
a elegibilidade507 dos militares e sobre alguns atos das autoridades judicirias e dos partidos polticos.
Porm, quanto ao art. 98, tem-se que seus incisos I e II foram revogados tacitamente508 pelo 8 do
art. 14 da CF/88, ento vejamos:
Art. 98. Os militares alistveis so elegveis, atendidas as seguintes condies:
I o militar que tiver menos de 5 (cinco) anos de servio, ser, ao se candidatar
a cargo eletivo, excludo do servio ativo;
II o militar em atividade com 5 (cinco) ou mais anos de servio ao se candidatar
a cargo eletivo, ser afastado, temporariamente, do servio ativo, como agregado,
para tratar de interesse particular;
III o militar no excludo e que vier a ser eleito ser, no ato da diplomao,
transferido para a reserva ou reformado.
Pargrafo nico. O Juzo ou Tribunal que deferir o registro de militar candidato a
cargo eletivo comunicar imediatamente a deciso autoridade a que o mesmo
estiver subordinado, cabendo igual obrigao ao partido, quando lanar a
candidatura.
Art. 218. O presidente de Junta ou de Tribunal que diplomar militar candidato a
cargo eletivo, comunicar imediatamente a diplomao autoridade a que o
mesmo estiver subordinado, para os fins do Art. 98.
A Lei n 6.880/80 (Estatuto dos Militares) tambm explicita normas referentes ao militarcandidato no seu art. 52, embora, as letras a e b509 estejam, tambm, revogadas tacitamente pela
CF/88:
Art. 52 Os militares so alistveis, como eleitores, desde que oficiais, guardasmarinha ou aspirantes-a-oficial, suboficiais ou subtenentes, sargentos ou alunos
das escolas militares de nvel superio para formao de oficiais.
Pargrafo nico. Os militares alistveis so elegveis, atendidas s seguintes
condies:
a) se contar menos de 5 (cinco) anos de servio, ser, ao se candidatar a cargo
eletivo, excludo do servio ativo mediante demisso ou licenciamento ex officio; e
b) se em atividade, com 5 (cinco) ou mais anos de servio, ser, ao se candidatar
a cargo eletivo, afastado, temporariamente, do servio ativo e agregado,
considerado em licena para tratar de interesse particular; se eleito, ser, no ato
da diplomao, transferido para a reserva remunerada, percebendo a remunerao
a que fizer jus em funo do seu tempo de servio,
507
Requisitos necessrios para que um cidado possa se candidatar a um cargo eletivo.

Revogao tcita quando a revogao (cessao da obrigatoriedade da lei, supresso ou cassao da lei) resulta da
incompatibilidade ou da divergncia de norma entre a lei anterior e a lei nova.
509
Tambm est revogado o parte desta letra que informa que a licena para se candidatar considerado como em licena para
tratar de interesse particular. Na verdade, este afastamento provisrio, como se na ativa tivesse, e assim, no h prejuzo
na remunerao e na contagem para o tempo de servio.
508
365
Aproveito tal dispositivo estatutrio para mencionar que o militar-candidato, quando afastado
para concorrer s eleies, no se considera em licena para tratar de interesse particular, haja
vista que continua percebendo sua remunerao integral.
O militar-candidato considerado em afastamento para concorrer s eleies, e caso eleito
e posteriormente diplomado510, ser transferido para a reserva remunerada, percebendo proventos
proporcionais ao tempo de servio (conhecidas como cotas proporcionais, nos termos da legislao
castrense).
O STJ entende que esse afastamento de 3 (trs) meses no considerado como licena511
para tratar de interesse particular, inclusive, informa que h precedentes do STF, ento vejamos:
EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO
MILITAR. CANDIDATURA A CARGO ELETIVO. AGREGAO. PERCEPO DA
REMUNERAO. Este Superior Tribunal de Justia j proclamou o
entendimento de que o atual texto constitucional (art. 14, 8, inciso II)
no recepcionou a expresso, prevista na Lei 6.880/80 e em consonncia
com a Carta Poltica ento vigente, que considerava o militar agregado
como licenciado para tratar de assuntos de interesse particular, com
prejuzo dos vencimentos, limitando-se a dizer que o militar seria
agregado. Precedentes do STJ e STF. O militar que contar com mais de
dez anos de servio tem direito percepo de remunerao durante o
perodo em que for agregado para fins de candidatura eleitoral (grifo meu).
Recurso especial no conhecido. (STJ - REsp 81.339/RJ, Rel. Ministro VICENTE
LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 18/04/2002, DJ 13/05/2002, pg. 235)
Eis um precedente do STF:
EMENTA: LICENA - MILITAR - ELEGIBILIDADE. Longe fica de contrariar o
inciso II do 8 do artigo 14 da Constituio Federal provimento que implique
reconhecer ao militar candidato o direito a licena remunerada, quando
conte mais de dez anos de servio (grifo meu). (STF AI n 189907 AgR,
Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Segunda Turma, julgado em 29/09/1997, DJ
21-11-1997 PP-60592 EMENT VOL-01892-04 PP-00811)
Eis os dispositivos previstos na CF/88:
Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto
direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
...
8 O militar alistvel elegvel, atendidas as seguintes condies:
I se contar menos de dez anos de servio, dever afastar-se da atividade;
510
Diplomado o ato oficial de entrega do Diploma do Cargo Eletivo: Presidente da Republica, Senador, Deputado Federal
e Estadual, Prefeito e Vereador. Por exemplo: o atual Presidente da Repblica Luiz Incio Lula da Silva recebeu seu
Diploma no dia 01.01.2007.
511
A licena para tratar de interesse particular no remunerada, logo, no conta para o tempo de servio e nem para
promoo, diferente, como visto, ocorrer em relao ao afastamento para concorrer s eleies, j que no se trata de
licena particular.

366

II se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela autoridade
superior e, se eleito, passar automaticamente, no ato da diplomao, para a
inatividade.
O Estatuto dos Militares prev, em seu art. 82, inciso XIV, sobre a agregao do militarcandidato, porm, atentar para o fato de que somente os militares que possurem mais de 10 (dez)
anos de servio:
Art. 82. O militar ser agregado quando for afastado temporariamente do servio
ativo por motivo de:
...
XIV ter-se candidatado a cargo eletivo, desde que conte 5512 (cinco) ou mais
anos de servio.
...
O Tribunal Superior Eleitoral (TSE) edita resolues513 para as eleies, sendo que para o
pleito de 2006, foi divulgada a Resoluo n 22.156 de 03 de maro de 2006, onde o art. 12 fez as
seguintes referncias aos militares-candidatos:
Art. 12. O militar alistvel elegvel, atendidas as seguintes condies
(Constituio Federal, art. 14, 8, I e II):
II se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela autoridade superior
e, se eleito, passar automaticamente, no ato da diplomao, para a inatividade.
1 A condio de elegibilidade relativa filiao partidria no exigvel ao
militar da ativa que pretenda concorrer a cargo eletivo, bastando o pedido de
registro de candidatura, aps prvia escolha em conveno partidria.
2 O militar da reserva remunerada deve ter filiao partidria deferida um ano
antes do pleito.
3 O militar que passar inatividade aps o prazo de um ano para filiao
partidria, mas antes da escolha em conveno, dever filiar-se a partido poltico,
no prazo de quarenta e oito horas, aps se tornar inativo.
4 Deferido o registro de militar candidato, o Tribunal comunicar a deciso
autoridade a que o militar estiver subordinado, cabendo igual obrigao ao partido
poltico, quando o escolher candidato (Cdigo Eleitoral, art. 98, pargrafo nico).
Ento, a CF/88 identifica 2 (duas) situaes sobre o militar-candidato: a) com menos de 10
(dez) anos e b) com mais de 10 (dez) anos.
Na primeira, quando o texto constitucional diz afastar-se da atividade, significa que o militar
ser licenciado ou demitido, ou seja, no ser mais militar, no tendo direito a qualquer remunerao,
independentemente de ser ou no eleito no sufrgio eleitoral. Assim, na prtica, tendo menos de 10
(dez) anos de servio, o militar que se candidatar estar pedindo baixa.
J na segunda situao, militar com mais de 10 (dez) anos de servio, ocorrer que,
independentemente, de ser eleito ou no, continuar a ser militar, percebendo sua remunerao integral.
Todavia, caso eleito, passar para a reserva remunerada, percebendo remunerao proporcional ao
tempo de servio (cotas proporcionais).
512
513
Est ltima parte do inciso XIV est revogado tacitamente, pois a CF/88 prev que sejam 10 (dez) ou mais anos de servio.
So instrues especficas para a execuo das normas contidas no Cdigo Eleitoral.
367
Quanto queles militares com menos de 10 (dez) anos, o afastamento dar-se- com o
deferimento do pedido de candidatura, conforme entendimento do TSE:
EMENTA: I. A transferncia para a inatividade do militar que conta menos de
dez anos de servio definitiva, mas s exigvel aps deferido o registro da
candidatura (grifo meu). II. A filiao partidria a um ano da eleio no
condio de elegibilidade do militar, donde ser irrelevante a indagao sobre a
nulidade da filiao do militar ainda na ativa, argida com base no art. 142, 3,
V, da Constituio. (TSE Resp n 20318/PA Relator Ministro Seplveda
Pertence, j. 19.09.2002)
Houve, tambm, uma consulta eleitoral sobre tal fato, onde o TSE assim respondeu:
CONSULTA. Senador. A luz do art. 14, pargrafo 8, I, da Constituio Federal,
que diz: o militar alistvel e elegvel, atendidas as seguintes condies: I - se
contar menos de dez anos de servio, devera afastar-se da atividade;
indaga:afastar-se da atividade, o que significa? respondida nos seguintes termos:
o afastamento do militar, de sua atividade, previsto no art. 14, pargrafo
8, I, da Constituio, dever se processar mediante demisso ou
licenciamento ex-officio (grifo meu), na forma da legislao que trata do servio
militar e dos regulamentos especficos de cada forca armada. (TSE Consulta
n 571/DF Rel. Ministro Walter Ramos da Costa Porto, j. 13.04.2000)
Desta forma, antes de um militar pretender se candidatar, ter que verificar em qual destas
situaes se enquadra, a fim de no ser pego de surpresa.
O STF j decidiu sobre a matria, quando uma Organizao Militar concedeu a licena para
afastamento de um militar-candidato, com mais de 10 anos de servio, porm sem conceder-lhe a
respectiva remunerao, ento vejamos:
EMENTA: LICENA - MILITAR - ELEGIBILIDADE. Longe fica de contrariar o
inciso II do 8 do artigo 14 da Constituio Federal provimento que implique
reconhecer ao militar candidato o direito a licena remunerada, quando
conte mais de dez anos de servio (grifo meu). (STF AI-AgR n 189907/DF
Segunda Turma Relator Ministro Marco Aurlio, julgado em 29.09.1997, DJ
de 21.11.1997, pg. 811)
Vejamos as seguintes decises do TRF1 e do TRF4:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR MILITAR.
CANDIDATO A ELEIES MUNICIPAIS. DIREITO AO AFASTAMENTO COM
PERCEPO DOS VENCIMENTOS. INTELIGNCIA DA CONSTITUIO E LC
64/90. 1. Se a Constituio Federal garante ao militar o direito a de ser eleito e a
legislao infra-constitucional determina que esse servidor deve se afastar das
atividades trs meses antes da eleio, deferindo ao servidor civil o pagamento
dos vencimentos, a interpretao restritiva da norma, negando-a ao militar, importaria
em restrio a aplicao da prpria norma Constitucional. 2. Direito percepo
do soldo, assegurado (grifo meu). 3. Sentena confirmada. 4. Apelao e
remessa oficial, improvidas. (TRF1 - AMS n 1997.01.00.006479-4/RO, Rel. Juiz
Cato Alves, Primeira Turma,DJ de 07/02/2000, pg. 111)

368

EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. MILITAR. ELEIES
MUNICIPAIS. 1. O militar que se afastou do servio ativo para concorrer s
eleies para o cargo de Deputado Estadual, que contar com mais de dez
anos de servio, ser a partir de seu registro de candidato, agregado,
percebendo remunerao (grifo meu), at o momento da diplomao, quando
ocorrer a passagem automtica para a inatividade (ART-12, PAR-8, ART-42,
PAR-6, da CF-88). (TRF4, AMS 95.04.41921-6, Quinta Turma, Relatora Luiza
Dias Cassales, DJ 15/05/1996)
Logo, percebendo remunerao durante o afastamento de 3 (trs) meses, evidente que

este perodo ser contado para fins de tempo de servio para a reserva, assim como para promoo
por antiguidade.
A Lei Complementar (LC) n 64/90, em seu art. 1, dentre outros, trata dos perodos de
desincompatibilizao (afastamento do servio) do militar da ativa, o que ser mais bem discorrido
posteriormente.
A Lei n 9.504/97 dispe, em seu art. 73, sobre a transferncia do militar nos 3 (trs) ltimos
meses do pleito, o que, tambm, ser comentado posteriormente.
Em resumo, as normas significativas para os militares, pelo menos das Foras Armadas, so
as aqui citadas. Quanto s polcias e bombeiros militares, devem-se obter as legislaes mais
especficas, todavia, em regra, no diferem muito do aqui discorrido, pois, lembre-se, a permisso de
candidatura de militar est explcita na CF/88.
Os 3 (trs) meses de licena obrigatria ao militar-candidato, como j afirmado, contaro para
fins de tempo de servio para a reserva remunerada e para a promoo por antiguidade (enquanto
estiver afastado), haja vista que esta licena uma exigncia constitucional (desincompatibilizao),
no podendo, assim, prejudicar o militar.
Vejamos a seguinte deciso do TRF4 que ratifica a afirmao de que o perodo de afastamento
remunerado e contado para efeitos de tempo de servio:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR MILITAR. CANDIDATO A CARGO
ELETIVO. REMUNERAO. TEMPO DE SERVIO. Ao servidor militar agregado
para concorrer a pleito eletivo garantido o direito a percepo dos vencimentos
relativos ao perodo do afastamento. mngua de legislao especial a disciplinar
a situao especfica dos militares pretendentes a cargos eletivos, aplica-se o
disposto no art. 1, II, i, da Lei Complementar n 64/90, uma vez que a
Constituio Federal suprimiu a exigncia de afastamento para tratar de
interesse particular, impondo tratamento igualitrio entre os servidores civis
e militares (grifos meus). (TRF4, AC 97.04.20307-1 - 3 Turma Rel. Desembargador
Vivian Josete Pantaleo Caminha, j. 31.08.00, DJ de 27/09/2000, pg. 209)
Alm de que, por analogia, pode-se aplicar o disposto na letra c do 4 do art. 98 do Estatuto
dos Militares, referente nomeao em cargo pblico civil temporrio, ento vejamos:
4 Enquanto o militar permanecer no cargo ou emprego de que trata o item
XV:
...
c) o tempo de servio contado apenas para aquela promoo e para a
transferncia para a inatividade.
369
O art. 82, especialmente o inciso XIV e o 4, assim como, tambm, o art. 84, tratam da
agregao do militar para concorrer s eleies:
...
XIV - ter-se candidatado a cargo eletivo, desde que conte 5 (cinco) ou mais
anos de servio.
...
4 A agregao de militar no caso do item XIV contada a partir da data do
registro514 como candidato at sua diplomao ou seu regresso Fora Armada
a que pertence, se no houver sido eleito.
Art. 84. O militar agregado ficar adido, para efeito de alteraes e remunerao,
organizao militar que lhe for designada, continuando a figurar no respectivo
registro, sem nmero, no lugar que at ento ocupava.
E mais uma coisa: o militar-candidato, neste perodo, estar sujeito aos regulamentos
disciplinares, nos termos do art. 83 do Estatuto dos Militares, e tambm, ao CPM:
Art. 83 O militar agregado fica sujeito s obrigaes disciplinares concernentes
s suas relaes com outros militares e autoridades civis, salvo quando titular
de cargo que lhe d precedncia funcional sobre outros militares mais graduados
ou mais antigos.
E, por fim, como j informei, o TSE edita resolues515 especficas para cada eleio, no
entanto, praticamente no h alterao em relao candidatura de militares.
15.2. CONDIES DE ELEGIBILIDADE
Partindo do fato de que o militar, mesmo na ativa, pode se candidatar a um cargo eletivo,
passarei a discorrer sobre as condies de elegibilidade.
E, inicialmente, faz-se necessrio conceituar o que so essas condies de elegibilidade,
onde, resumidamente, significa dizer que, embora a CF/88 permita que qualquer do povo aspire por
um cargo eletivo, ela tambm faz algumas exigncias, definindo as condies bsicas necessrias
ao direito de qualquer do povo ser votado nas eleies. Ou seja, a CF/88 quer dizer o seguinte: voc
tem o direito de se candidatar a um cargo eletivo, mas somente poder exercer este direito, caso
cumpra as exigncias feitas por mim e pelas leis especficas.
Ento, como visto, as condies bsicas de elegibilidade tm cunho constitucional, previsto
no art. 14, especialmente no 3. A prpria CF/88, nesse mesmo pargrafo, explicita que essas
condies sero definidas na forma da lei, quando assim prescreve:
514
Esta data no ser a mesma para o incio do afastamento do militar de suas funes, pois este dever se afastar,
obrigatoriamente, at 3 (trs) meses antes das eleies, sob pena de ser considerado inelegvel. Ou seja, o afastamento
previsto na LC n 64/90 independer da data da agregao do militar.
515
As resolues do TSE citadas neste captulo so referentes s eleies de 2006, assim, caso o militar pretenda se
candidatar, dever observar as resolues do respectivo ano das eleies. Ver site do TSE: www.tse.jus.br.

370

3 - So condies de elegibilidade, na forma da lei:
I - a nacionalidade brasileira;
II - o pleno exerccio dos direitos polticos;
III - o alistamento eleitoral;
IV - o domiclio eleitoral na circunscrio;
V - a filiao partidria;
VI - a idade mnima de:
a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador;
b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;
c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital,
Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz;
d) dezoito anos para Vereador.
...
8 - o militar alistvel elegvel, ...
Vejamos um detalhe: o 8 informa que o militar elegvel se alistvel, logo, os militares

impedidos de se alistarem estaro impedidos de concorrer s eleies, ento vejamos o 2 do
art. 14 da CF/88:
2 - No podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o perodo
do servio militar obrigatrio, os conscritos.
O TSE, na resoluo n 15.850/89, em resposta Consulta Eleitoral n 10.471/DF, definiu o
termo conscrito:
EMENTA: 1. Eleitor. Servio militar obrigatrio. 2. Entendimento da expresso
conscrito no art. 14, parg. 2 da CF. 3. Aluno de rgo de formao da reserva.
Integrao no conceito de servio militar obrigatrio. Proibio de votao, ainda
que anteriormente alistado. 4. Situao especial prevista na lei 5.292. Mdicos,
dentistas, farmacuticos e veterinrios. Condio de servio militar obrigatrio. 5.
Servio militar em prorrogao ao tempo de soldado engajado. Implicao do art.
14, pargrafo 2 da CF. (TSE Consulta n 10.471/DF Rel. Min. Roberto Ferreira
rosas, j. 03.11.1989)
Dentre as condies bsicas de elegibilidade discriminadas no 3 do art. 14, entendo que
3 (trs) delas devem ser comentadas, quais sejam: incisos II, IV e V.
a)
Inciso II: o pleno exerccio dos direitos polticos
Inicialmente, utilizo-me da conceituao de direitos polticos, fornecida por De Plcido e Silva516:

Subjetivamente considerado, geralmente designado no plural direitos polticos, tido como a faculdade
outorgada a todo cidado de participar da administrao, direta ou indiretamente, sendo eleito para
os seus cargos eletivos ou de representao, ou do sufrgio, que escolhe os delegados ou
representantes do povo.
516
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico.Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998, pg. 276.
371
A aquisio dos direitos polticos ocorre com o alistamento eleitoral, previsto no inciso III, que
consiste no alistamento mediante procedimento administrativo junto aos rgos competentes da
Justia Eleitoral.
O inciso II se refere ao pleno exerccio dos direitos polticos, em virtude de que h hipteses
em que um cidado pode perder seus direitos polticos, ou t-los suspensos, e em ocorrendo tais
possibilidades, estar inelegvel. O art. 15 da CF/88 expe tais casos, ento vejamos:
Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s
se dar nos casos de:
I - cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado;
II - incapacidade civil absoluta;
III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos
termos do art. 5, VIII;
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4.
Ento, em relao aos militares, as hipteses mais comuns de suspenso dos direitos
polticos, que lhes impediro de ter seu registro de candidatura deferido, sero as dos incisos III e
V, enquanto durarem seus efeitos.
b)
Inciso IV: o domiclio eleitoral na circunscrio517
Maximilians Furher518 resume o tema domiclio da seguinte forma: Em princpio, domiclio o

lugar onde a pessoa reside com nimo definitivo. Mas domiclio pode tambm ser o local de trabalho
ou o lugar onde a pessoa mantm o centro de suas ocupaes, ou, ainda, o lugar onde for encontrada,
se no tiver residncia fixa ou centro de ocupaes habituais. Pode o domiclio ser duplo ou mltiplo,
no caso de mais de uma residncia ou centro de ocupaes. As pessoas jurdicas tm por domiclio
a sede, ou a filial, para os atos ali praticados. Domiclio o que fica a critrio do indivduo. Domiclio
legal o fixado em lei, como o do filho menor, que o de seu pai. Domiclio de eleio o estabelecido
por acordo das partes nos contratos (arts. 31 a 42 do CC)..
Porm, o domiclio eleitoral diferente, sendo importante fazer tal distino, em virtude de
que se costuma confundir o domiclio necessrio do militar com o seu domiclio eleitoral, sendo
que quele definido no art. 76 do CC:
Art. 76. Tm domiclio necessrio o incapaz, o servidor pblico, o militar, o
martimo e o preso.
Pargrafo nico. O domiclio do incapaz o do seu representante ou assistente;
o do servidor pblico, o lugar em que exercer permanentemente suas funes; o
do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronutica, a sede do comando
a que se encontrar imediatamente subordinado; o do martimo, onde o navio
estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentena.
Um militar pode ter vrias residncias, porm somente um domiclio necessrio, de acordo
com o previsto no art. 76. Entretanto, seu domiclio eleitoral pode ser diferente do necessrio.
Exemplificando: quando estava servindo no CINDACTA 3 (Recife/PE), candidatei-me ao cargo de
517
Na prtica, aqui se refere a Municpio (Prefeito e Vereador), Estado (Senador, Deputado Federal e Deputado Estadual) e
em qualquer lugar do Pas para Presidente da Repblica.
518
FURHER, Maximilianus Cludio Amrico.Resumo de Direito Civil. So Paulo: Editora Malheiros, 2001. 24 ed., pg. 38.

372
Deputado Estadual pelo Estado do Rio Grande do Norte, haja vista que era meu domiclio eleitoral por
escolha, j que possua 2 (duas) residncias, uma em Recife/PE e outra em Natal/RN. Porm,
ressalte-se que para um candidato concorrer s eleies em determinada circunscrio (Municpio,
por exemplo) deve, pelo menos, at 1 (um) ano antes das eleies, ter requerido sua inscrio
eleitoral ou a transferncia de seu domiclio eleitoral, nos termos do art. 9 da lei n 9.504/97.
Diferentemente ocorre com o eleitor, que de acordo com o art. 91 desta mesma lei, deve, pelo menos,
151 (cento e cinqenta e um) dias antes do pleito, requerer a inscrio eleitoral ou a transferncia, a
fim de poder estar apto a votar na respectiva circunscrio.
Mas como se define o domiclio eleitoral? A resposta est no art. 42 do CE, que disciplina:
Art. 42. O alistamento se faz mediante a qualificao e inscrio do eleitor.
Pargrafo nico. Para o efeito da inscrio, domiclio eleitoral o lugar de
residncia ou moradia do requerente, e, verificado ter o alistando mais de uma,
considerar-se- domiclio qualquer delas.
Como dito acima, o militar pode ter vrias residncias, e com suporte no pargrafo nico que
um militar pode se candidatar em qualquer lugar do Pas, caso tenha neste local a sua residncia e
esteja devidamente alistado na respectiva circunscrio eleitoral.
O TSE j analisou tal diferenciao nos autos do Recurso Especial Eleitoral n 16.397/2000:
o conceito de domiclio eleitoral no se confunde, necessariamente, com o de
domiclio civil; aquele, mais flexvel e elstico, identifica-se com a residncia e
o lugar onde o interessado tem vnculos (polticos, sociais, patrimoniais,
negcios).
Ento, quando um militar pretender se candidatar em outra localidade, que no seja seu
domiclio necessrio, e a Organizao Militar disser no ser possvel, no intuito de desestimular o
militar-candidato, este ter subsdios suficientes para argumentar sobre esta questo.
c)
Inciso V: a filiao partidria
A CF/88 exige a filiao partidria como um requisito essencial para a elegibilidade, todavia
no seu art. 142, 3, inciso V, menciona que: o militar, enquanto em servio ativo, no pode estar
filiado a partidos polticos.
Ento como se resolve tal questo? O prprio TSE dirimiu tal questionamento, quando da
edio de suas resolues eleitorais, podendo ser citada, como exemplo, a das eleies gerais de
2006 (Resoluo n 22.156, de 03.03.2006), ento vejamos:
Art. 12. O militar alistvel elegvel, atendidas as seguintes condies
(Constituio Federal, art. 14, 8, I e II):
II se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela autoridade superior
e, se eleito, passar automaticamente, no ato da diplomao, para a inatividade.
1 A condio de elegibilidade relativa filiao partidria no exigvel ao
militar da ativa que pretenda concorrer a cargo eletivo, bastando o pedido de
registro de candidatura, aps prvia escolha em conveno partidria
(grifo meu).
373
2 O militar da reserva remunerada deve ter filiao partidria deferida um ano

antes do pleito.
3 O militar que passar inatividade aps o prazo de um ano para filiao
partidria, mas antes da escolha em conveno, dever filiar-se a partido poltico,
no prazo de quarenta e oito horas, aps se tornar inativo.
4 Deferido o registro de militar candidato, o Tribunal comunicar a deciso
autoridade a que o militar estiver subordinado, cabendo igual obrigao ao partido
poltico, quando o escolher candidato (Cdigo Eleitoral, art. 98, pargrafo nico).
Ento, o militar no precisa, j que proibido constitucionalmente, estar filiado a
partido poltico para poder concorrer s eleies. E por isso, no ser necessrio
comprovar a filiao partidria do militar no momento do requerimento do registro
de sua candidatura.
H outra importantssima condio de elegibilidade: desincompatibilizao, prevista na LC n
64/90, exigindo-se que alguns cidados detentores de determinados cargos, sejam pblicos ou privados,
por exemplos, afastem-se de suas funes por certos perodos anteriores eleio.
Em alguns cargos o prazo diferenciado entre os prprios militares, dependendo de suas
funes pblicas, como dos Comandantes das Foras Armadas, onde o prazo de afastamento de
6 (seis) meses antes do pleito. O prazo para desincompatibilizao dos Graduados e Oficiais, em
regra, de 3 (trs) meses, seja para qualquer cargo eletivo, nos termos da letra l do art.1, da LC n
64/90, por aplicao analgica519:
l) os que, servidores pblicos, estatutrios ou no, dos rgos ou entidades da
administrao direta ou indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municpios e dos Territrios, inclusive das fundaes mantidas pelo poder pblico,
no se afastarem at 3 (trs) meses anteriores ao pleito, garantido o direito
percepo dos seus vencimentos integrais;
Porm, as Organizaes Militares, especialmente seus rgos administrativos, geralmente,
tm problemas em entender a legislao eleitoral referente aos militares. Para melhor compreenso
do que me refiro, citarei um exemplo ocorrido comigo nas eleies de 2006, quando concorri ao
cargo de Deputado Estadual.
Como o calendrio muda constantemente de eleio para eleio, no h um dia prdeterminado para o dia da votao, logo, em relao desincompatibilizao a mesma coisa. Nas
eleies de 2006 eu deveria me afastar das funes militares antes do dia 1 de julho, j que as
eleies ocorreriam em 1 de outubro de 2006, porm, como o dia 1 foi num sbado, apresentei-me
para incio de licena para concorrer s eleies na sexta-feira, ou seja, dia 30.06.2006520.
Ocorreu, todavia, que o Chefe da Diviso de Recursos Humanos do CINDACTA 3, ao saber sobre
minha apresentao, questionou-me: mas onde est escrito que voc tem que se afastar hoje? Expliqueilhe o porqu, mas no o convenci, e at tive que explicar para o setor jurdico, porm tambm no me
entenderam. E queriam que eu ficasse at que houvesse o deferimento de minha candidatura, ento
519
A LC n 64/90 no detm inciso especial aos militares, logo, utiliza-se o mtodo analgico, ou seja, procura-se uma
norma que poderia ser aplicada devido omisso da lei, em funo das semelhanas aos casos concretos. A letra l do art.
1 refere-se aos servidores pblicos, sem mencionar se esto includos os militares. Parte da doutrina entende que o
dispositivo refere-se somente aos civis; logo, em virtude da omisso da lei, tm-se considerado, analogicamente, que os
militares esto subordinados a tal norma destinada aos servidores pblicos civis.
520
E, ressalte-se, que este foi o ltimo dia para a realizao das convenes partidrias para a escolha dos candidatos.

374
lhes disse que se ficasse, quando deferida minha candidatura estaria inelegvel, e acreditem, no
entenderam tambm. Ento, disse-lhes que estava exercendo meus direitos constitucionais e,
simplesmente, afastei-me de minhas atividades militares e ningum teve a coragem de me prender.
Porm, vou explicar detalhadamente: a LC n 64/90 exige o afastamento do militar
(desincompatibilizao) at 3 (trs) meses antes do pleito (letra l do art. 1), assim, em virtude de que
no ano de 2006, isso ocorreria no dia 1 de julho (sbado), tive que me apresentar para o incio da
desincompatibilizao na sexta-feira, ou seja, dia 30.06.2006. E conforme j discorrido anteriormente,
no h que se confundir o incio da desincompatibilizao com o incio da agregao do militar, pois
ocorrem em momentos distintos.
E ainda, a fim de ratificar o equvoco da Administrao Castrense, tem-se que o pedido de
registro de candidatura, que feito pelos partidos ou coligaes, podia ser realizado at o dia
05.07.2006, e caso estes no efetivassem o pedido, os candidatos, individualmente, poderiam fazer
at o dia 07.07.2006, conforme disposio contida nos arts. 21 e 24 da Resoluo n 22.156 do TSE,
ento vejamos:
Art. 21. Os partidos polticos e as coligaes solicitaro Justia Eleitoral o
registro de seus candidatos at as dezenove horas do dia 5 de julho do ano da
eleio (Lei n 9.504/97, art. 11, caput).
Art. 24. Na hiptese de o partido poltico ou a coligao no requerer o registro
de seus candidatos, estes podero faz-lo perante o Tribunal Eleitoral
competente at as dezenove horas do dia 7 de julho do ano da eleio,
apresentando o formulrio Demonstrativo de Regularidade de Atos Partidrios
(DRAP) e o formulrio Requerimento de Registro de Candidatura Individual (RRCI)
(Lei n 9.504/97, art. 11, 4).
Ou seja, era impossvel que se aguardasse a agregao para o incio do afastamento, pois
sequer seria possvel a efetivao da agregao, posto que o pedido de registro poderia ser efetivado
at o dia 07.07.2006. Mas no s por isso, que o deferimento521 do registro de candidatura no
imediato, e tem-se, ainda, todo um procedimento administrativo-judicial necessrio ao deferimento.
Aps o partido poltico, Coligao ou mesmo o candidato, individualmente, protocolarem os pedidos
de registros de candidatura, em havendo falhas ou omisses, o pr-candidato522 ser intimado para
no prazo de 72 (setenta e duas) horas corrigir o vcio, sob pena de indeferimento de seu registro, nos
termos do art. 32 da Resoluo n 22.156 do TSE.
Posteriormente, a partir da publicao na imprensa oficial do edital discriminando os pedidos
de registro de candidatura dos pr-candidatos, abrir-se- prazo de 5 (cinco) dias para que qualquer
candidato, partido poltico, coligao ou Ministrio Pblico, faa impugnaes523 contra os prcandidatos. Os cidados que estiverem no gozo de seus direitos polticos podero noticiar a
inelegibilidade524 de qualquer candidatura, sem a necessidade, ressalte-se, de interveno de Advogado.
521
Tecnicamente, quele que requer o deferimento do registro de candidatura ser denominado candidato, quando deste
deferimento, ou seja, estando apto para concorrer s eleies. Antes deste ato judicial (deferimento), este requerente
denominado pr-candidato, embora as legislaes no faam tal distino tcnica, chamando todos de candidatos, mesmo que
estejam sub judice.
522
Como dito antes, o cidado considerado, tecnicamente, candidato, quando tem deferido o respectivo registro de
candidatura; antes deste ato judicial, o correto chamar-se pr-candidato.
523
Impugnao o ato no qual um candidato, partido poltico, coligao ou o Ministrio Pblico peticiona Justia Eleitoral
alegando que um candidato inelegvel, nos termos do art. 34 da Resoluo n 22.156 do TSE.
524
Notcia de inelegibilidade , na prtica, o mesmo que impugnao, todavia, tm legitimidade somente os cidados em pleno
gozo dos seus direitos polticos, nos termos do art. 35 da Resoluo n 22.156 do TSE.
375
Exemplificando: em 2004, minha candidatura e dos demais candidatos do partido poltico foram
impugnadas por um ex-presidente (notcia de inelegibilidade) deste mesmo partido. A deciso de primeira instncia ocorreu quase 30 (trinta) dias depois do pedido de registro das candidaturas, e ainda,
detnhamos o direito de recorrer at o TSE, e em algumas situaes at mesmo ao STF, sendo possvel,
inclusive, que tal deciso definitiva ocorresse aps o trmino das eleies. E isso acabou ocorrendo com
um cliente militar da Base Area de Natal nas eleies de 2006 e no houve qualquer represlia contra
o mesmo, sequer foi aberta sindicncia.
E agora, vem a pergunta: mas como fica esta situao, onde o registro foi deferido ou indeferido
aps o pleito eleitoral, onde neste ltimo caso, no houve a agregao do militar, nos termos do
Estatuto dos Militares? E os 3 (trs) meses de licena? Devolvem-se as remuneraes? O que
acontece? Tais respostas, em breve, sero respondidas, pois depender de mais aprofundamento
jurdico.
Toda esta explanao serviu para demonstrar que errado a Administrao Militar sujeitar o
incio do afastamento do pr-candidato militar ao deferimento do registro de sua candidatura, como
ocorrido comigo em 2006 no CINDACTA 3. Pois, o prprio pedido de registro poderia, nas eleies de
2006, ser realizado at o dia 07.07.2006 e se eu no me afastasse at o dia 01.07.2006 (3 meses
antes do pleito) estaria inelegvel, pois descumpriria o art. 1, inciso II, letra l, da LC n 64/90.
E acreditem, foi difcil fazer com que 4 (quatro) Oficiais da Aeronutica me compreendessem
e o mais cmico: um deles era Assistente Jurdico do quartel, formado em Direito.
15.3. MILITAR-CANDIDATO: PROCEDIMENTOS A SEREM EXECUTADOS
Nas eleies de 2006, fui responsvel por todas as etapas burocrticas do pleito eleitoral, desde
a conveno partidria, registros de candidaturas, montagem do comit financeiro, aberturas de contas
correntes, propaganda poltica, dentre outras etapas, at a prestao de contas do Comit Financeiro
do Partido Renovador Trabalhista Brasileiro PRTB. Tambm fiquei responsvel pela prestao de
contas dos candidatos do partido poltico, que , praticamente, a ltima etapa eleitoral para os candidatos
no eleitos. E com base nesta aprendizagem prtica nica que irei discorrer sobre alguns pontos de
relevante e necessrio interesse aos futuros militares-candidatos.
Primeiramente, faz-se necessrio que o militar esteja vinculado a um partido poltico para concorrer
s eleies, ou seja, no existe candidatura sem partido poltico. H militares que de ouvir falar,
acreditam que possvel lanar-se candidato sem partido. Entretanto, embora o militar seja dispensado
de filiao partidria, necessita estar vinculado a um partido poltico para concorrer s eleies. Essa
confuso, provavelmente, proveniente do fato de que permitido ao pr-candidato requerer pessoalmente
seu registro de candidatura, porm, isso ocorrer se o partido ou a coligao no requisitar o registro no
perodo legal, nos termos do art. 24 da Resoluo n 22.156 do TSE, poca em vigncia.
queles militares que, de uma forma ou outra, estejam envolvidos com partidos polticos, no
tero dificuldades em articular uma vaga disponvel ao partido ou coligao para concorrer s eleies.
Entretanto, os que no estejam nesta situao, devero, o quanto antes, procurar um partido poltico
e verificar a possibilidade de obter uma vaga. Ento surge a seguinte pergunta: que vaga?
No adentrarei profundamente nesta questo, pois foge ao objetivo deste livro, mas,
resumidamente, ocorre o seguinte: dependendo da espcie do cargo eletivo pleiteado e, tambm, do
nmero de cadeiras525 disponveis ao Senado, Cmara dos Deputados, Assemblias Legislativas e
525
O termo cadeiras a forma de designar o nmero mximo de candidatos eleitos para comporem as Casas Legislativas,
por exemplo, para a legislatura de 2007, a Assemblia Legislativa do Estado do Rio Grande do Norte seria composta de 24
(vinte e quatro) cadeiras, ou seja, 24 deputados estaduais. J na Assemblia Legislativa do Estado de Pernambuco o nmero
seria de 49 (quarenta e nove) cadeiras.

376
Cmaras Municipais de cada Estado ou Municpio, e ainda, dependendo se um partido se coligou ou

no com outros, sero definidas as vagas disponveis aos candidatos, conforme disposio do art. 10
da lei n 9.504/97, ento vejamos:
Art. 10. Cada partido poder registrar candidatos para a Cmara dos Deputados,
Cmara Legislativa, Assemblias Legislativas e Cmaras Municipais, at cento e
cinqenta por cento do nmero de lugares a preencher.
1 No caso de coligao para as eleies proporcionais, independentemente
do nmero de partidos que a integrem, podero ser registrados candidatos at
o dobro do nmero de lugares a preencher.
2 Nas unidades da Federao em que o nmero de lugares a preencher para
a Cmara dos Deputados no exceder de vinte, cada partido poder registrar
candidatos a Deputado Federal e a Deputado Estadual ou Distrital at o dobro
das respectivas vagas; havendo coligao, estes nmeros podero ser
acrescidos de at mais cinqenta por cento.
3 Do nmero de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada
partido ou coligao dever reservar o mnimo de trinta por cento e o mximo de
setenta por cento para candidaturas de cada sexo.
4 Em todos os clculos, ser sempre desprezada a frao, se inferior a
meio, e igualada a um, se igual ou superior.
5 No caso de as convenes para a escolha de candidatos no indicarem o
nmero mximo de candidatos previsto no caput e nos 1 e 2 deste artigo,
os rgos de direo dos partidos respectivos podero preencher as vagas
remanescentes at sessenta dias antes do pleito.
Ou seja, existe uma limitao526 ao nmero de pr-candidatos por partido ou coligao. Mas
ento surgir outra pergunta: ento como definir quais pessoas podero ser lanadas candidatas
pelo partido ou coligao? Como ser feita esta escolha? Digamos que existam 100 (cem) interessados
e somente 50 (cinquenta) vagas? E bom ressaltar que h obrigatoriedade de reserva de vagas s
mulheres, logo, esta etapa pr-eleitoral um pouco complexa e motivo de muitas brigas internas nos
partidos. Eu mesmo presenciei vrias discusses durante minhas candidaturas em 2004 e 2006.
Mas, respondendo quela indagao, a resposta : Conveno Partidria.
Mas ser mesmo que somente a conveno partidria define os pr-candidatos? No mesmo,
principalmente em partidos pequenos onde os Presidentes definem antes mesmo das convenes
os pr-candidatos dos partidos (a conveno muitas vezes um ato simblico, embora obrigatrio).
Ademais, muitas vezes, a escolha depender de quanto o interessado se dispe a pagar! Isso mesmo,
em alguns partidos a vaga comprada, mascarada de taxa administrativa do partido.
Todavia, partindo do fato de que a Conveno Partidria o momento adequado para a escolha
dos pr-candidatos, vejamos o art. 8 da lei n 9.504/97:
Art. 8 A escolha dos candidatos pelos partidos e a deliberao sobre coligaes
devero ser feitas no perodo de 10 a 30 de junho do ano em que se realizarem
as eleies, lavrando-se a respectiva ata em livro aberto e rubricado pela Justia
Eleitoral.
526
O 3 ainda prev a disponibilizao mnima de vagas para o sexo feminino e para o masculino.
377
1 Aos detentores de mandato de Deputado Federal, Estadual ou Distrital, ou

de Vereador, e aos que tenham exercido esses cargos em qualquer perodo da
legislatura que estiver em curso, assegurado o registro de candidatura para o
mesmo cargo pelo partido a que estejam filiados. ( Este pargrafo encontra-se
suspenso por fora de medida liminar concedida nos autos da Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 2530-9)
2 Para a realizao das convenes de escolha de candidatos, os partidos
polticos podero usar gratuitamente prdios pblicos, responsabilizando-se
por danos causados com a realizao do evento.
A conveno partidria composta pelos filiados ao partido poltico, com direito a voto, nos
termos das normas fixadas no respectivo Estatuto527. Outra pergunta: em virtude do militar no
poder se filiar, poder votar na conveno? Eis uma resposta sem base legal explcita, todavia, pelo
princpio constitucional da isonomia, entendo que sim, ademais, no existe qualquer norma impedindo
tal prtica.
Ento, ocorrer, que os filiados, aptos votao, nos termos estatutrios, escolhero os prcandidatos que iro concorrer nas eleies municipais ou gerais. Sendo que neste ato divulgar-se o nmero pelo qual cada um concorrer nas urnas que poder ser por livre acordo entre os prcandidatos e que, porm, no raro, causa muita confuso.
Necessrio outro questionamento: o militar interessado em concorrer s eleies est obrigado
a informar previamente sua inteno, ou mesmo, pedir autorizao sua OM para participar da
conveno e concorrer s eleies? A resposta no!
Todavia, como forma de camaradagem e no intuito de no prejudicar as atividades da OM,
sou da opinio de que no custa nada informar tal inteno ao seu superior hierrquico. Principalmente
informar a data da conveno, a fim de que no seja includo nas escalas de servio no dia da
conveno e lembre-se: sempre por escrito, com cpia de recebimento! Pois se algum superior
hierrquico, sabendo de sua inteno de se candidatar, tendo previamente tomado cincia da data
da respectiva conveno e mesmo assim coloc-lo de servio neste dia, o militar ter provas suficientes
para, judicialmente, cessar este abuso, podendo este superior sofrer penalidades judiciais
gravssimas.
Ento, partindo do princpio de que o militar-candidato j conseguiu um partido para lanar
sua possvel candidatura, passemos para a parte prtica administrativa referente s Organizaes
Militares.
O Comando da Aeronutica, por exemplo, emitiu a Portaria n 47/5EM, de 23.05.2002 (ver
anexo 19), estabelecendo alguns procedimentos ao militar-candidato, todavia, h algumas
deficincias, tanto tcnicas-legais como prticas, porm, muito interessante, e no raramente,
desconhecida dos setores administrativos de vrios OM, pois, tanto em 2004 quanto em 2006, eu
mesmo tive que dar essa dica.
Ao final (ver anexo 20) constam alguns documentos escritos (modelos) de minha autoria,
dirigidos minha OM e que podem servir de exemplos aos futuros militares-candidatos, sendo que
as etapas so as seguintes, ressaltando, mais uma vez, que no necessrio solicitar autorizao
prvia Administrao Militar para concorrer s eleies:
527
Estatuto, resumidamente, a lei ou regulamento do partido poltico, onde esto fixados seus princpios institucionais
ou orgnicos.

378

1) em janeiro de 2006, informei ao Comandante de minha OM que seria candidato,
todavia, como dito antes, tal procedimento no obrigatrio (modelo 1);
2) como as convenes, de acordo com a lei, devem ser realizadas no perodo de
10 a 30 de junho do ano eleitoral, pode-se informar ao superior hierrquico, via
documento, sobre a data da conveno. Eu, particularmente, nas eleies de
2006 no informei, pois como dito, no obrigatrio;
3) sendo escolhido na conveno, o partido poltico, por intermdio de seu
Presidente, obrigado a informar OM do militar-candidato a sua escolha,
nos termos do art. 98, pargrafo nico, do CE (modelo 2);
4) o prximo passo ser verificar o dia obrigatrio para afastamento das atividades
militares, ou seja, 3 (trs) meses antes do dia das eleies. Lembrando-se
que no necessrio requerer autorizao, simplesmente informe,
apresentando-se no setor competente, que ir se afastar para concorrer s
eleies. E juntamente, informe o incio do afastamento por documento escrito
(em 2 vias), pois este ser o documento comprobatrio de desincompatibilizao
a ser juntado com o pedido do registro de candidatura (modelo 3);
5) o partido poltico ou a coligao, ou mesmo, o pr-candidato, em caso de
inrcia dos anteriores, como j discorrido, tero prazos para requerer o registro
de candidatura RCC. E de posse deste documento (modelo 4), o militarcandidato dever entreg-lo a sua OM (modelo 5);
6) aps estas etapas, ao militar pr-candidato restar aguardar o deferimento de
seu registro de candidatura pela Justia Eleitoral, que como j mencionado,
podero decorrer vrios dias, ou meses, at mesmo aps o dia das eleies,
no caso de impugnaes. E, em havendo o deferimento (modelo 6), o militar
dever entregar cpia para sua OM; e
7) estando a OM de posse do deferimento do registro de candidatura, agora,
podendo-se denominar candidato, o militar ser agregado, nos termos
estatutrios.
Com o resultado das eleies, 2 (dois) sero os procedimentos a serem tomados junto OM,
em decorrncia do militar-candidato ter sido eleito ou no. Sendo que, primeiramente, discorrerei
sobre o militar no eleito:
a) MILITAR NO ELEITO:
1) se no eleito, o militar somente retornar ao servio ativo no primeiro dia posterior
proclamao do resultado oficial e aguardar o ato de reverso, previsto no art.
86 da Lei n 6.880/80 (Estatuto dos Militares). Surge uma pergunta: mas se o
ato de reverso que faz com que o militar retorne atividade, ento por que
retornar no dia seguinte OM, j que ainda no haver publicado ou mesmo
iniciado o processo de reverso? Tambm tentei entender isso, porm, no
adentrando no mrito da questo, sensato se apresentar no dia seguinte para
379
no correr o risco de, supostamente, incorrer em desero, nos termos do art.

188, inciso II, do CPM, assim expresso: deixa de se apresentar a autoridade
competente, dentro do prazo de oito dias, contados daquele em que termina ou
cassada a licena ou agregao (grifos meus) ou em que declarado o
estado de stio ou de guerra;;
2) a Portaria n 47/5EM, de 23.05.2002 (Aeronutica) exige, ainda, que o militar
entregue o resultado oficial das eleies e, ainda, que no prazo mximo de 15
(quinze) dias corridos, entregue cpia do documento protocolizado na Justia
Eleitoral referente ao seu pedido de desligamento do partido. E nesta ltima
exigncia est visvel um erro528 tcnico-jurdico: o militar da ativa nunca estar
filiado ao partido poltico, mesmo tendo concorrido s eleies, isto porque, como
j discorrido, o militar no precisa se filiar ao partido poltico para concorrer s
eleies. Ademais, o ato de ser escolhido em conveno partidria ou ter deferido
seu registro de candidatura a pedido do partido no significa dizer que se filiou ao
respectivo partido. Porm, a Administrao Militar, em regra, no entende de Direito
Eleitoral, ento nos resta, infelizmente, ir at o Cartrio Eleitoral e passar pela
seguinte situao vivenciada por mim em 2004 e 2006: tive que redigir uma petio
(documento) e segui para o Cartrio (Justia Eleitoral) para protocolar o pedido de
desfiliao. Ocorreu o seguinte: o servidor ao verificar meus dados no sistema do
TRE, informou-me que eu no precisava requerer meu desligamento, j que no
estava filiado a nenhum partido (o que eu j sabia). Porm, expliquei-lhe que a
Aeronutica exigia tal formalidade e lhe pedi para protocolar o documento assim
mesmo, embora no estivesse filiado a nenhum partido. Neste momento, um dos
servidores presentes me disse: esse pessoal militar no tem jeito mesmo, no
entendem nada de eleies. E pensei comigo: tambm, no conhecem
democracia, ainda vivem das lembranas de seu governo ditatorial!?;
3) e aps esta etapa, tomando conhecimento do resultado das eleies e de que
o militar j requereu sua desfiliao, a OM ir tomar as providncias para
reverter o militar.
b) MILITAR ELEITO:
1) sendo eleito, primeiramente, dever informar sua OM o resultado oficial das
eleies, demonstrando que fora eleito, permanecendo, assim, agregado at o
528
O primeiro erro pelo fato de que a desfiliao cabe ao prprio partido poltico. Este que ir informar Justia Eleitoral sobre
o desligamento do filiado. Ou seja, requerer o desligamento diretamente Justia Eleitoral no suficiente para um filiado (porm,
ratifique-se: o militar da ativa nunca estar filiado durante o perodo de afastamento) se desligar do partido poltico. Ressalte-se,
entretanto, que para os civis e militares inativos filiados, faz-se necessrio que aps o pedido de desfiliao ao partido poltico,
o filiado dever informar sobre sua desfiliao ao Juzo do seu Cartrio Eleitoral, nos termos do art. 22 da Lei n 9.096/95. O
objetivo desta informao para que no corra o risco de, futuramente, ser considerado inelegvel por ter dupla filiao
partidria. s vezes, embora o filiado solicite sua desfiliao ao partido, este mantm o filiado em seus quadros, e consequentemente,
para a Justia Eleitoral este filiado continuar pertencente a este partido poltico. Se este filiado, acreditando que no pertence
mais ao anterior partido, vir a se filiar a outro partido e, posteriormente, pretender ser candidato, estar inelegvel, pois constar
no sistema da Justia Eleitoral sua dupla filiao. Tal problema remediado, quando o candidato prova que informou
anteriormente ao Cartrio Eleitoral sobre sua desfiliao, nos termos do art. 22 da Lei n 9.096/95.

380

dia da diplomao, ou seja, no retornar s suas atividades militares,
continuando afastado;
2) aps ser diplomado, dever informar OM, fornecendo todos os documentos
relacionados a este ato, sendo que a partir desta data ser considerado na
inatividade e perceber remunerao proporcional ao tempo de servio, nos
termos do art. 14, 8, da CF/88; e
3) a OM, de posse destes documentos, iniciar o processo de transferncia para
a reserva remunerada. O militar eleito receber as ajudas de custo (integrais)
previstas na letra f, tabela I, do anexo IV, da MP n 2.215-10, de 31.08.2001
(Substituta da Lei de Remunerao dos Militares).
Caso o militar fique na suplncia, somente poder ser transferido para a reserva proporcional
quando assumir a vaga eletiva, conforme entendimento do STJ:
EMENTA: RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR. TERCEIRO
SUPLENTE DE VEREADOR. CONVOCAO PELA CMARA MUNICIPAL PARA
TOMAR POSSE. TRANSFERNCIA PARA A RESERVA REMUNERADA.
CABIMENTO. 1. Nos termos do disposto no art. 52, b, par. nico, da Lei n
6.880/80, bem como no art. 14, 8, II, da Constituio Federal, somente ao
candidato eleito e convocado pela Cmara Municipal para empossar-se vereador
deve ser reconhecido o direito de ser transferido para a reserva por contar com
mais de dez anos de exerccio no servio militar. 2. Manuteno do aresto recorrido,
que reconheceu o direito de terceiro suplente de vereador a passar para
a inatividade, considerando que houve sua efetiva convocao para tomar
posse como vereador (grifo meu). 3. Recurso especial improvido. (STJ - REsp
n 333.220/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
Desta forma, assim que o suplente-militar convocado for empossado no cargo eletivo ser
transferido para a reserva remunerada proporcional.
15.4. MILITAR-CANDIDATO: QUAIS OS PROCEDIMENTOS EM CASO DE IMPUGNAO E DE
INDEFERIMENTO DO REGISTRO DA CANDIDATURA?
No tpico anterior, a dissertao teve como princpio, o fato do militar-candidato no ter sido
impugnado, ou seja, desde o incio houve o deferimento do seu pedido de candidatura. Mas o que
acontece quando h uma impugnao e o registro de candidatura do militar indeferido? Como este
militar ser agregado sem o deferimento (homologao pela Justia Eleitoral) da candidatura, nos
termos, por exemplo, da letra b, inciso II, do art.1, da Portaria n 47/5EM, de 23.05.2002, do Comando
da Aeronutica? Ele dever voltar para suas atividades militares, enquanto aguarda os recursos eleitorais?
Deixar de perceber suas remuneraes ou ter que devolv-las?
Este tema muito interessante, principalmente, pelo fato de que no ano de 2004, quando prcandidato ao cargo de vereador, tive meu pedido de registro de candidatura impugnado, no conseguindo
o deferimento (homologao), ou seja, no fiquei em momento algum agregado, embora percebendo
381
remunerao integral durante os 3 (trs) meses. Inclusive, quando do meu retorno OM, foi aberta
uma sindicncia para verificar os motivos porque no houve deferimento do meu pedido de registro de
candidatura (no entrega do documento oficial de homologao da Justia Eleitoral). Este ltimo
acontecimento foi muito interessante, pois descobri o quanto o setor jurdico da Aeronutica leigo,
tambm, em direito eleitoral.
Os arts. 58 e 59 da Resoluo n 22.156 do TSE respondem todas quelas perguntas, ento
vejamos:
Art. 58. O candidato que tiver seu registro indeferido poder recorrer da deciso
e, enquanto estiver sub judice, prosseguir em sua campanha e ter seu nome
mantido na urna eletrnica.
Art. 59. Transitada em julgado a deciso que declarar a inelegibilidade do
candidato, ser-lhe- negado o registro, ou cancelado, se j tiver sido feito, ou
declarado nulo o diploma, se j expedido (Lei Complementar n 64/90, art. 15).
Quando o art. 58 comenta sobre ter o registro indeferido, est dizendo, por exemplo, que um
candidato, concorrendo ao cargo de vereador, possui algum impedimento constitucional ou legal
(inelegibilidade), impossibilitando sua candidatura. Todavia, permite que este pr-candidato recorra529
desta deciso, que no meu exemplo, ocorreu em primeira instncia (Juiz Singular) e por isso recorri
ao Tribunal Regional Eleitoral (TRE) do Estado do Rio Grande do Norte.
Entretanto, este mesmo artigo proclama que enquanto o pr-candidato estiver sub judice, ou
seja, tendo seu registro sob anlise judicial, poder prosseguir em sua campanha e ter seu nome
mantido na urna eletrnica. Na prtica, isto quer dizer o seguinte: enquanto o militar-candidato
estiver recorrendo, dever se manter afastado de suas atividades militares, pois caso retorne, ser
considerado inelegvel, devido a exercer funo pblica proibida nos 3 (trs) meses anteriores ao
pleito. E como no pode voltar, pois assim fazendo ser considerado inelegvel, continuar a perceber
remunerao, enquanto continua, normalmente, sua campanha eleitoral.
E, somente, saber-se- se o candidato-militar teve ou no deferido seu pedido de registro de
candidatura, quando houver transitado em julgado530 uma deciso judicial (seja de primeira instncia
Juzo Eleitoral, segunda - TRE ou na instncia extraordinria eleitoral TSE, ou ainda, do STF
instncia extraordinria constitucional). Ocorrer, entretanto, que tal trnsito em julgado poder
demorar meses, at mesmo, ocorrer aps o dia do pleito eleitoral.
Exemplificando: em 2004, tive meu registro indeferido pelo juiz de primeiro grau e recorri ao
TRE. Porm, este manteve o indeferimento e novamente apresentei recurso, s que desta vez para o
TSE, sendo que este tambm manteve o indeferimento. Entretanto, foi oposto um recurso interno
chamado agravo regimental, ou seja, para o prprio TSE, onde foi mantido o indeferimento. Esta
deciso transitou em julgado no dia anterior s eleies (30.09.2006) e ressalte-se que poderia ter
recorrido, tambm, para o STF.
Ou seja, no fui agregado, pois meu pedido de registro foi indeferido pela Justia Eleitoral. Na
sindicncia, antes de iniciar meu interrogatrio, perguntei ao Oficial encarregado o seguinte: conhece
529
Nas eleies municipais, os deferimentos dos pedidos de candidatura so de responsabilidade dos juzes eleitorais de primeira
instncia. J nas eleies gerais, a responsabilidade ficar a cargo dos TREs e do TSE. Assim, caso o pedido de requerimento seja
indeferido nas eleies municipais, caber, a princpio, recurso ao TRE. Caso o indeferimento da candidatura seja nas eleies
gerais, por exemplo, ao cargo de deputado estadual ou federal, os recursos sero destinados, a princpio, ao TSE.
530
Uma deciso transita em julgado quando no h mais recursos possveis contra a mesma ou quando o interessado deixa
esgotar-se o prazo para a interposio de um recurso.

382
de direito eleitoral? A resposta foi negativa, ento tive que explicar, detalhadamente, todos estes
detalhes ao mesmo, embora este Oficial fosse formado em Direito.
No era necessrio instaurar sindicncia, bastaria uma simples leitura das normas pertinentes,
ademais, no se tratava de qualquer Oficial, mas sim o Chefe do Setor Jurdico de uma OM da
Aeronutica. E ressalte-se que este Oficial sequer sabia da existncia da Resoluo n 22.156 do
TSE e ainda estava manuseando uma coletnea de legislao eleitoral531 de 2000.
Aps explicar, ou melhor, ensinar para este Oficial sobre um pouco de direito eleitoral, a
sindicncia foi arquivada. E obviamente, no devolvi qualquer remunerao, como tambm no sofri
qualquer punio disciplinar, haja vista que estava amparado pela legislao eleitoral e pela CF/88.
Surge, ento, outra pergunta: o que fazer quando h impugnao? Duas so as respostas, de
acordo com as seguintes hipteses:
a) se o militar-candidato for impugnado e no quiser recorrer, dever
retornar sua OM no prazo de 7 (sete) dias532 aps a publicao
oficial do indeferimento de sua candidatura, levando consigo tal
documento para entregar na OM; e
b) sendo impugnado e querendo recorrer, dever contratar um Advogado533
e informar534 OM que teve seu registro indeferido, anexando o
documento oficial de indeferimento e cpia do recurso (informar sobre
cada recurso). adequado que, neste mesmo documento, informe
Administrao Castrense que permanecer afastado de suas funes
militares, nos termos do arts. 58 e 59 da citada Resoluo do TSE (ver
legislao referente ao ano da eleio).
Neste ano de 2004, uma Procuradora-Federal (Advocacia da Unio), aps quase 2 (dois)
meses de findada as eleies, que concorreu s eleies e foi tambm impugnada, procurou-me
dizendo que a Advocacia-Geral da Unio havia, tambm, aberto um processo administrativo, a fim
de saber os motivos pelos quais ela no havia tido deferido seu pedido de registro de candidatura:
impressionante, no mesmo?!
Por fim, ratifique-se que a cada eleio, o TSE edita novas resolues, que so de fundamental
importncia para o pleito eleitoral, podendo ser obtidas na pgina535 do TSE na internet. E, ainda,
caber ao militar de cada Fora Armada ou Auxiliar obter a legislao interna pertinente da respectiva
Instituio Militar.
531
A cada eleio o TSE divulga resolues, como esta de 2006; por isso, o profissional da rea eleitoral deve ficar atento para
as novas resolues a cada ano de pleito eleitoral.
532
7 (sete) dias o prazo para o pr-candidato impugnado se defender da impugnao, nos termos do art. 36 da Resoluo n
22.156 do TSE. E no havendo recurso no prazo legal, ocorrer o trnsito em julgado da deciso judicial. Todavia, como a
Administrao Militar leiga, caso decida no recorrer, aconselho a no aguardar tanto tempo para regressar. Por isso, sensato
retornar s suas funes seguidamente ao indeferimento. E por que afirmo que o prazo de at 7 (sete) dias? que voc pode
pretender recorrer, porm desista no ltimo dia do prazo. Por isso, seu retorno, legalmente, seria aps este prazo de 7 dias,
onde ocorreria o trnsito em julgado da deciso do indeferimento.
533
necessrio para recorrer das impugnaes. E mais uma coisa: o ideal contratar um Advogado desde a Conveno
Partidria, pois este o profissional habilitado para preservar seus direitos frente ao pleito eleitoral.
534
De preferncia, fornea uma procurao especial com firma reconhecida ao seu Advogado, dando-lhe poderes para representlo junto a sua OM, isso poder conter abusos de seus superiores hierrquicos. No ano de 2006, tive um cliente que seguiu este
conselho.
535
www.tse.jus.br
383
CAPTULO 16
HIERARQUIA DAS NORMAS
JURDICAS NA ADMINISTRAO
MILITAR: BREVES APONTAMENTOS
16.
16.1.
16.2.
16.3.
Introduo
Processo legislativo brasileiro
Decreto regulamentar e decreto autnomo
Hierarquia das normas na administrao militar

384
EM BRANCO
16.
385
INTRODUO
Este captulo destinado a dar noes sobre o processo legislativo brasileiro e discorrer
sobre a aplicao do princpio da hierarquia das normas jurdicas.
No raro, a Administrao Militar edita normas em desacordo com a legislao superior e por
isso, entendi oportuno tecer alguns comentrios sobre a hierarquia das normas.
No me aprofundarei no estudo do processo legislativo (emendas constituio, lei
complementar, lei ordinria, medida provisria, etc.), pois no o objetivo deste captulo, mas sim
no estudo sobre a hierarquia das normas infralegais536 (decretos, regulamentos, portarias, etc.)
emitidas pelo Poder Executivo.
16.1. PROCESSO LEGISLATIVO BRASILEIRO
O processo legislativo brasileiro est disciplinado nos arts. 59 a 69 da CF/88, onde merece
destaque o seguinte dispositivo constitucional:
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaborao de:
I - emendas Constituio;
II - leis complementares;
III - leis ordinrias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisrias;
VI - decretos legislativos;
VII - resolues.
Pargrafo nico. Lei complementar dispor sobre a elaborao, redao,
alterao e consolidao das leis.
Estas espcies normativas so chamadas de normas primrias, em virtude de que tm suas
validades oriundas da Constituio Federal.
A disposio em escala vertical destas espcies de normas no significa dizer que h uma
hierarquia entre as mesmas, ou seja, no correto afirmar que existe hierarquia entres as normas
primrias (art. 59).
H muita divergncia na doutrina sobre a existncia ou no da hierarquia entre as normas
primrias e, principalmente, em relao a 2 (duas) em especial: lei complementar e lei ordinria. O
STJ analisando conflito entre estas normas primrias, assim discorreu sobre a polmica:
EMENTA: TRIBUTRIO COFINS ISENO SOCIEDADE CIVIL DE
PRESTAO DE SERVIOS PROFISSIONAIS LEI COMPLEMENTAR 70/91
REVOGAO PELA LEI 9.430/96 RECURSO ESPECIAL DESCABIMENTO
PRECEDENTE DA SEO NO REsp 728.754/SP INEXISTNCIA DE
OMISSO INOVAO DO FEITO. 1. O tema relativo possibilidade de
revogao, por lei ordinria (Lei 9.430/96), da iseno da COFINS concedida s
536
Vejamos o seguinte: a) normas constitucionais: so queles inseridas na CF/88; b) normas infraconstitucionais: so as

normas inferiores CF/88 e c) normas infralegais: so as inferiores s lei (gnero).

386

sociedades civis pela LC 70/91 no h de ser resolvido em mbito
infraconstitucional, segundo precedentes do STF. 2. O conflito entre lei
complementar e lei ordinria no h de solver-se pelo princpio da
hierarquia, mas sim em funo de a matria estar ou no reservada ao
processo de legislao complementar (grifo meu) (RE 419.629/DF, 1 Turma,
Rel. Min. Seplveda Pertence, julgado em 23/05/06). 3. A Primeira Seo deste
Sodalcio, em 26/04/2006, enfrentou o problema posto para apreciao das Turmas
de Direito Pblico reunidas, oportunidade em que concluiu pela manuteno da
Smula 276/STJ e determinou o exame do recurso especial caso a caso,
observando se o enfoque foi exclusivamente infraconstitucional. 4. Entretanto,
ficou estabelecido que o STJ no conheceria dos recursos quando o acrdo
recorrido tivesse analisado to-somente a tese de revogao da lei complementar
por lei ordinria. 5. Esta Corte no est obrigada a se pronunciar sobre tese que
no foi objeto do recurso especial interposto, trazida apenas posteriormente, em
sede de agravo regimental. 6. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp
n 867.371/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
13/02/2007, DJ 02/03/2007, pg. 286)
Ocorre, na verdade, que cada espcie de norma primria elaborada pelo processo legislativo
possui sua prpria rea de atuao, ou seja, dependendo da matria a ser legislada, caber a utilizao
de uma ou outra norma primria. Uma prova desta afirmao pode ser retirada do prprio texto
constitucional, especificadamente, o inciso III do 1 do art. 62 (medidas provisrias537), ento vejamos:
Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder
adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato
ao Congresso Nacional.
1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria:
...
III reservada a lei complementar;
...
A MP est dentre as normas primrias discriminadas no art. 59, todavia, no poder legislar
sobre matrias reservadas lei complementar538: no h hierarquia entre normas primrias539, mas
sim campos especficos de atuao de cada uma dessas espcies normativas.
Cada espcie normativa possui formas distintas de iniciativa, de procedimentos e de quruns
mnimos para votao e aprovao. As exigncias para se emendar a CF/88 so muito mais rigorosas
do que quelas necessrias para a aprovao das demais normas primrias, todavia, nem por isso
correto afirmar que a emenda hierarquicamente superior s demais normas primrias.
No h, assim, hierarquia entre as espcies normativas primrias540 integrantes do processo
legislativo brasileiro, sendo que, obviamente, todas so hierarquicamente inferiores CF/88, excetuandose as emendas541.
537
A MP tem mesma fora de Lei.

H situaes em que a lei complementar poder tratar de assunto atinente lei ordinria, todavia, quela ser somente
formalmente complementar, isto , ser na prtica lei ordinria; podendo, posteriormente, ser revogada por lei ordinria.
539
Diferentemente, ocorre, com as normas secundrias, conforme ser discorrido posteriormente.
540
J os decretos, regulamentos e demais atos administrativos em geral so chamados de normas secundrias ou infralegais,
posto que no integram o processo legislativo brasileiro.
541
Em relao s emendas (poder constituinte derivado), estas quando incorporadas Constituio, passam a ter mesma posio
hierrquica que as normas constitucionais elaboradas pelo poder constituinte originrio (Assemblia Nacional Constituinte de 1988).
538
387
16.2. DECRETO REGULAMENTAR E DECRETO AUTNOMO

Os incisos IV e VI do art. 84 da CF/88 dispem sobre a competncia privativa do Chefe do
Executivo Federal para expedir decretos, regulamentos e decretos autnomos:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
I - nomear e exonerar os Ministros de Estado;
II - exercer, com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo superior da
administrao federal;
III - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta
Constituio;
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos
e regulamentos para sua fiel execuo;
V - vetar projetos de lei, total ou parcialmente;
VI dispor, mediante decreto (grifos meus), sobre:
a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar
aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos;
b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;
...
Vejamos a conceituao de decreto e de decreto regulamentar, extrados do Manual542 de
Redao da Presidncia da Repblica:
Decretos so atos administrativos da competncia exclusiva do Chefe do
Executivo, destinados a prover situaes gerais ou individuais, abstratamente
previstas, de modo expresso ou implcito, na lei.543. Esta a definio clssica, a
qual, no entanto, inaplicvel aos decretos autnomos, tratados adiante.
Os decretos regulamentares so atos normativos subordinados ou secundrios. A
diferena entre a lei e o regulamento, no Direito brasileiro, no se limita origem ou
supremacia daquela sobre este. A distino substancial reside no fato de que a
lei inova originariamente o ordenamento jurdico, enquanto o regulamento no o
altera, mas fixa, to-somente, as regras orgnicas e processuais destinadas a pr
em execuo os princpios institucionais estabelecidos por lei, ou para desenvolver
os preceitos constantes da lei, expressos ou implcitos, dentro da rbita por ela
circunscrita, isto , as diretrizes, em pormenor, por ela determinadas No se pode
negar que, como observa Celso Antnio Bandeira de Mello, a generalidade e o
carter abstrato da lei permitem particularizaes gradativas quando no tm como
fim a especificidade de situaes insuscetveis de reduo a um padro qualquer.
Disso resulta, no raras vezes, margem de discrio administrativa a ser exercida
na aplicao da lei. No se h de confundir, porm, a discricionariedade
administrativa, atinente ao exerccio do poder regulamentar, com delegao
disfarada de poder. Na discricionariedade, a lei estabelece previamente o direito
542
Manual de redao da Presidncia da Repblica - Gilmar Ferreira Mendes e Nestor Jos Forster Jnior. 2. ed. rev.
e atual. Braslia: Presidncia da Repblica, 2002. Site para baixar a ntegra do manual: www.planalto.gov.br
543
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 16. ed. So Paulo, 1988. pg. 155.

388

ou dever, a obrigao ou a restrio, fixando os requisitos de seu surgimento e os
elementos de identificao dos destinatrios. Na delegao, ao revs, no se
identificam, na norma regulamentada, o direito, a obrigao ou a limitao. Estes
so estabelecidos apenas no regulamento.
Celso Antnio Bandeira de Mello544 assim conceitua o regulamento:
2. Nossa Constituio tal como as que a precederam ao longo da histria
republicana oferece elementos bastamente suficientes para caracterizar o
regulamento e delimitar-lhe as virtualidades normativas. Como logo ao diante se
ver, segundo o que deles resulta, pode-se conceituar o regulamento em nosso
Direito como ato geral e (de regra) abstrato, de competncia privativa do Chefe
do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposies
operacionais uniformizadoras necessrias execuo de lei cuja aplicao
demande atuao da Administrao Pblica. que os dispositivos constitucionais
caracterizadores do princpio da legalidade no Brasil impem ao regulamento o
carter que se lhe assinalou, qual seja, o de ato estritamente subordinado, isto ,
meramente subalterno e, ademais, dependente de lei. Logo, entre nos, s podem
existir regulamentos conhecidos no Direito aliengena como regulamentos
executivos. Da que, em nosso sistema, de direito, a funo do regulamento
muito modesta.
Em relao ao decreto e regulamento (ambos de execuo545) mencionados no inciso IV,

objetivando a execuo fiel das leis 546, no legal547 que os mesmos contrariem e/ou extrapolem
as regras previstas nas respectivas leis, conforme j decidido pelo STJ:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO
DE SEGURANA. POLICIAL MILITAR DO ESTADO DE SANTA CATARINA.
INDENIZAO DE ESTMULO OPERACIONAL. ALTERAO DA FORMA DE
CLCULO DA PARCELA POR DECRETO. ILEGALIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. O decreto, como norma secundria que tem funo eminentemente
regulamentar, conforme o art. 84, inc. IV, da Constituio Federal , no
pode contrariar ou extrapolar a lei, norma primria. No pode restringir
os direitos nela preconizados. Isso porque to-somente a lei, em carter
inicial, tem o poder de inovar no ordenamento jurdico (grifo meu). 2. Os
Decretos Estaduais 2.697/04 e 2.815/04 modificaram substancialmente a forma
544
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direto Administrativo. Malheiros Editores Ltda: So Paulo, 2002. 14 ed., pg. 305.
Na prtica so sinnimos, pois os Decretos expedidos com base no inciso IV do art. 84 da CF/88 costumam explicitar que
esto regulamentando determinada lei.
546
A palavra entre aspas serve para destacar que o termo lei na CF/88 tem aspecto genrico, podendo ser, por exemplo, lei
complementar, MP, lei ordinria, etc.
547
Ressalte-se que no h que se falar em inconstitucionalidade, mas sim ilegalidade, conforme j analisado pelo STF nos autos
da Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 561/DF, julgada em 23.08.1995 pelo Plenrio do Supremo. Eis
parte da ementa: Se a interpretao administrativa da lei divergir do sentido e do contedo da norma legal que o Decreto
impugnado pretendeu regulamentar, quer porque se tenha projetado ultra legem, quer porque tenha permanecido citra legem,
quer porque tenha investido contra legem, a questo posta em anlise caracterizar tpica crise de legalidade, e no de
inconstitucionalidade, a inviabilizar a utilizao do mecanismo processual de fiscalizao normativa abstrata..
545
389
de clculo da Indenizao de Estmulo Operacional, parcela destinada ao

pagamento de servio extraordinrio e noturno, consoante estabelecido nas Leis
Complementares Estaduais 137/95 e 254/03. Em conseqncia, quanto a esse
aspecto, mostram-se ilegais, porquanto contrariam a lei. 3. Os decretos em
referncia foram alm das leis que regulamentaram, ao autorizarem que o
administrador no mais pagasse ao servidor pblico o valor correspondente s
horas extras efetivamente trabalhadas, de acordo com a forma de clculo fixada
pela lei, permitindo, assim, o enriquecimento sem causa do Estado. Alm disso,
permitiram que o servidor pblico percebesse menos pela mesma quantidade de
horas extras prestadas. Assim, violaram o princpio da irredutibilidade de
vencimentos, preconizado pelo art. 37, inc. XV, da Constituio Federal. 4. Recurso
ordinrio provido. (STJ - RMS n 22.828/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES
LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 18/03/08, Dje de 19/05/2008)
No mbito militar federal, podemos citar como exemplo da aplicao do citado inciso IV do
art. 84, o Decreto n 4.307/02 que regulamentou a MP n 2.215-10/01 (Remunerao dos Militares
das Foras Armadas). Este regulamento, editado na forma de decreto, no poder extrapolar ou
restringir as normas vinculantes previstas na MP sob pena de ilegalidade.
Eis uma deciso do STJ sobre o regulamento:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. GRATIFICAO CONHECIDA
COMO PRO-LABORE DE XITO. EXTENSO POR PORTARIA MINISTERIAL DA
VANTAGEM A SERVIDORES OUTROS QUE NO OS EXPRESSAMENTE
NOMINADOS NA LEI N 7.711/88. I. Uma vez que a sentena apreciou os fatos e
fundamentou o decisum, no h falar-se em sua nulidade. II. O regulamento,
por bvia questo de hierarquia das normas, no pode ir alm da
autorizao legislativa (grifo meu). III. A administrao pode e deve anular seus
prprios atos eivados de ilegalidade, consoante o pacfico magistrio doutrinrio
e jurisprudencial. IV. No cabe ao Poder Judicirio aumentar vencimentos de
servidores, ao fundamento de isonomia, at porque carente de funo legislativa
(q.v. Smula n 339, do Eg. STF). V. Preliminares rejeitadas e negado provimento
ao apelo. (TRF1 AMS n 9601451412/DF 2 Turma Rel. Des. Federal Carlos
Fernando Mathias, j. 06.05.97, DJ de 11.12.1997, pg. 108499)
O Poder Executivo no poder editar regulamentos autnomos548 ou independentes, mas
somente regulamentos de execuo da lei, ou seja, objetivando explicitar o modo de execuo da
lei a ser regulamentada, nos termos constitucionais.
Os Ministros de Estado possuem a competncia para expedir instrues para a execuo
das leis, decretos e regulamentos, conforme disposio contida no inciso II do art. 87 da CF/88:
Art. 87. Os Ministros de Estado sero escolhidos dentre brasileiros maiores
de vinte e um anos e no exerccio dos direitos polticos.
Pargrafo nico. Compete ao Ministro de Estado, alm de outras atribuies
estabelecidas nesta Constituio e na lei:
548
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Braslia : Presidncia da Repblica, 2002. Site para baixar a ntegra do manual: www.planalto.gov.br

390

I - exercer a orientao, coordenao e superviso dos rgos e entidades da
administrao federal na rea de sua competncia e referendar os atos e decretos
assinados pelo Presidente da Repblica;
II - expedir instrues para a execuo das leis, decretos e regulamentos
(grifo meu);
III - apresentar ao Presidente da Repblica relatrio anual de sua gesto no
Ministrio;
IV - praticar os atos pertinentes s atribuies que lhe forem outorgadas ou
delegadas pelo Presidente da Repblica.
Estas instrues editadas pelos Ministros, obviamente, no podero contrariar ou extrapolar (ir
alm do contedo da lei ou se afastar dos limites que esta lhe traou) as regras contidas nas leis,
decretos e regulamentos, sob pena de ferimento do princpio da hierarquia das normas. Assim, quando
as instrues regulamentares forem de lavra de Ministro de Estado, qualificar-se-o como regulamentos
executivos; e por consequncia estaro subordinadas aos limites jurdicos definidos na regra legal
superior a cuja implementao elas se destinam. Em suma, as instrues no podem transgredir a
lei, o decreto ou o regulamento, seja para exigir o que uma daquelas no exigiu, seja para estabelecer
distines onde queles no distinguiram.
Tal regra jurdica vinculante aos Ministros de Estado aplica-se aos Comandantes das Foras
Armadas e s autoridades militares subordinadas.
O inciso VI do art. 84 trata do decreto autnomo, assim discorrido no Manual549 de Redao
da Presidncia da Repblica:
Com a Emenda Constitucional no 32, de 11 de setembro de 2001, introduziu-se
no ordenamento ptrio ato normativo conhecido doutrinariamente como decreto
autnomo, i. ., decreto que decorre diretamente da Constituio, possuindo
efeitos anlogos ao de uma lei ordinria. Tal espcie normativa, contudo, limitase s hipteses de organizao e funcionamento da administrao federal, quando
no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos, e
de extino de funes ou cargos pblicos, quando vago (art. 84, VI, da
Constituio).
O pargrafo nico do art. 84 da CF/88 permite que o Presidente da Repblica delegue os
poderes que lhe so conferidos no inciso VI aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da Repblica
ou ao Advogado-Geral da Unio, ento vejamos:
...
Pargrafo nico. O Presidente da Repblica poder delegar as atribuies
mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado,
ao Procurador-Geral da Repblica ou ao Advogado-Geral da Unio, que observaro
os limites traados nas respectivas delegaes.
549
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O decreto autnomo surge a partir do texto constitucional, sem base em lei nenhuma e nem
regulamenta alguma lei. um ato primrio, porque decorre diretamente da Constituio, inovando o
ordenamento jurdico, criando situaes jurdicas, direitos e obrigaes. Todavia, ressalte-se, h
limites constitucionais para sua utilizao, conforme disposies contidas nas letras a e b do
inciso VI do art. 84 da CF/88.
16.3. HIERARQUIA DAS NORMAS NA ADMINISTRAO MILITAR
Como discorrido anteriormente, os decretos regulamentares federais so emanados por atos
do Chefe do Poder Executivo Federal, cabendo aos Ministros de Estado a expedio de instrues
para a execuo das leis, decretos e regulamentos.
As Foras Armadas esto subordinadas ao Ministrio da Defesa, logo, haver instrues
emanadas deste Ministrio que surtiro efeitos na Administrao Castrense. Da mesma forma como
acontece com decretos regulamentares de lavra do Chefe do Executivo, estas instrues no podero
contrariar ou extrapolar as normas a que esto subordinados, sob pena de ilegalidade. Assim tambm,
obviamente, ocorrero com as instrues, portarias, resolues, regimentos, dentre outros atos
administrativos em geral, editados pelos Comandantes das Foras Armadas e demais autoridades
militares dos escales inferiores.
Vejamos o ensinamento de Bandeira de Mello550 sobre esta pirmide jurdica:
43. Tudo quanto se disse a respeito do regulamento e de seus limites aplicase, ainda com maior razo, a instrues, portarias, resolues, regimentos ou
quaisquer outros atos gerais do Executivo. que, na pirmide jurdica, alojamse em nvel inferior ao prprio regulamento. Enquanto este ato do Chefe do
Poder Executivo, os demais assistem a autoridades de escalo mais baixo e,
de conseguinte, investidas de poderes menores. Tratando-se de atos subalternos
e expedidos, portanto, por autoridades subalternas, por via deles o Executivo
no pode exprimir poderes mais dilatados que os suscetveis de expedio
mediante regulamento.
Esta denominada pirmide jurdica nada mais a expresso do princpio da hierarquia das
normas, onde uma norma inferior no poder criar, ampliar ou restringir as regras institudas pela
norma superior a que deve obedincia.
As portarias, por exemplo, so meros atos administrativos, no podendo, por isso, criar,
ampliar ou restringir tratamentos normativos diversos ou contrrios norma de hierarquia superior,
sob pena de violao ao princpio da hierarquia das normas. Em virtude de a portaria ser
hierarquicamente inferior lei, decreto-lei, decreto, no pode estabelecer exigncia no prevista nas
normas legais superiores.
Vejamos as seguintes decises do TRF1 sobre a hierarquia das normas:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. PORTARIA QUE DETERMINA CONDUTA VEDADA
EM LEI ORDINRIA. PREVALNCIA DESTA LTIMA. OBSERVNCIA DO
PRINCPIO DA HIERARQUIA DAS NORMAS. 1. H de ser mantida a sentena
que, entre disposies conflitantes previstas em portaria e lei ordinria,
550
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direto Administrativo. Malheiros Editores Ltda: So Paulo, 2002. 14
ed., pg. 331.

392

entende pela prevalncia do disposto nesta ltima, em observncia ao
princpio da hierarquia das normas (grifo meu). 2. Apelao e remessa, esta
considerada interposta, desprovidas. (TRF1 Apelao Cvel n 199801000279707/
BA 3 Turma Suplementar Rel. Des. Federal Antnio Ezequiel da Silva, j.
04.03.04, DJ de 25.03.04, pg. 110)
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. CDIGO DE
MINERAO. PORTARIA 13/97. AFRONTAAO PRINCPIO DA HIERARQUIA DAS
NORMAS. SENTENA CONFIRMADA. 1. Portaria do DNPM no pode impor
sano e definir infrao, ampliando o contedo normativo de DecretoLei que lhe hierarquicamente superior (grifo meu). 2. Nulidade do auto de
infrao que imps multa com base em Portaria que criou obrigao acessria
no prevista na lei e fixou penalidade. 3. Sentena confirmada. 4. Remessa oficial
improvida. (TRF1 REOMS n 199935000119365/GO 7 Turma Rel. Juza
Federal Mazia Seal Carvalho, j. 24.01.06, DJ de 17.02.2006, pg. 51)
Deve-se ter muita cautela com as portarias e editais referentes a concursos internos e externos
das Foras Armadas e Auxiliares, em virtude de que podero ter dispositivos (exigncias, por exemplo)
em desacordo com normas superiores. Eis alguns casos prticos sobre o assunto:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO DO
ITA. OFENSA A DIREITO LQUIDO E CERTO. PRINCPIO DA HIERARQUIA DAS
NORMAS. ABUSO DE PODER. A portaria que instituiu as normas para o
Concurso, deu vigncia integral ao caput do artigo 6, do Decreto n. 76.323/
75, mas ignorou o disposto em seu pargrafo 1. Uma portaria, por ser
norma de hierarquia inferior e de cunho meramente complementar, no
tem o condo de alterar disposies emanadas de Decreto-Lei (princpio
da hierarquia das normas) (grifo meu). Se a Administrao, mesmo no exerccio
de seu poder discricionrio, no atende ao fim legal, a que est obrigada, entendese que abusou do poder. Quando o administrador indeferiu o pedido de efetivao
de matrcula do impetrante, tendo este sido considerado apto para ingresso no
ITA, em certame que seguiu as norma estabelecidas no Decreto n. 76.323/75,
agiu ilegalmente, violando direito lquido e certo. (STJ - MS n 5698/DF, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, PRIMEIRA SEO, julgado em 26/04/2000, DJ 30/
10/2000, pg. 118)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. INGRESSO AO QUADRO ESPECIAL
DE SARGENTOS DO CORPO DE PRAAS DE FUZILEIROS NAVAIS
QESCPFN. DECRETO 4034/2001. PORTARIA N 178/2001. CRITRIO DE
ANTIGUIDADE. TEMPO DE SERVIO MILITAR EM DETRIMENTO DO TEMPO
DE GRADUAO. AUSNCIA DE PREVISO NORMATIVA. EXORBITNCIA
DO PODER REGULAMENTAR. Apesar do poder outorgado ao Comandante
da Marinha para editar a Portaria 178/2001, efetuando alteraes no Plano
de Carreira de Praas da Marinha PCPM, no poderia a autoridade
militar exorbitar de sua competncia para fixar exigncias no previstas
na norma que pretendia regulamentar (grifo meu). De acordo com o previsto
no Decreto 4034/2001, a antiguidade o nico critrio para a promoo
393
graduao de 3 Sargento, devendo ser contada com base no tempo de graduao

no posto e no, como fixou a referida Portaria 178/2001, considerando o tempo
de servio militar. Precedentes deste egrgio Tribunal: AC 395969/RN, Relator:
Desembargador Federal PETRUCIO FERREIRA, DJ: 08/02/2007; AGTR 71387/
PE, Relator: Desembargador Federal RIDALVO COSTA, DJ:18/05/2007; AC
328671/RN, Relator: Desembargador Federal LAZARO GUIMARES, DJ:02/08/
2005). A deciso proferida nestes autos tem por escopo assegurar ao autor o
direito de participar do Estgio de Atualizao Militar para o ingresso no Quadro
Especial de Sargentos do Corpo de Praas de Fuzileiros Navais QESCPFN,
estando a nomeao do praa a 3 Sargento condicionada aprovao e ao
preenchimento das demais condies de acesso, no sendo o caso, portanto,
de aplicao dos ditames da promoo em ressarcimento de preterio, prevista
no art. 32, pargrafo nico, I, do Decreto 4034/2001. Apelao e remessa
obrigatria providas, em parte, apenas para retirar da condenao a aplicao do
dispositivo citado no pargrafo acima. (TRF5 Apelao Cvel n 346.888/RN
1 Turma Rel. Des. Federal Jos Maria Lucena, j. 11.09.08, DJ de 14.11.2008,
pg. 336)
Desta forma, qualquer norma inferior castrense que amplie, restrinja ou contrarie as regras de
norma superior, ser considerada ilegal, em virtude do princpio da hierarquia das normas.

394
EM BRANCO
395
CAPTULO 17
CARGO, EMPREGO OU FUNO
PBLICA CIVIL TEMPORRIA, NO
ELETIVA
17.
17.1.
17.2.
17.3.
17.4.
17.5.
Introduo
Nomeao para cargo, emprego ou funo pblica civil temporria, no eletiva
Remunerao, promoo na carreira e tempo de servio
Efeitos administrativos da nomeao
Transferncia para a reserva remunerada proporcional
Procedimentos necessrios para o militar ser nomeado: ato discricionrio da administrao

396
EM BRANCO
17.
397
INTRODUO
Muitos militares desconhecem que podero ser nomeados para cargo551, emprego552 ou funo
pblica553 civil, no eletiva, mesmo da Administrao Indireta (autarquias, fundaes pblicas e
entidades paraestatais, que so as empresas pblicas e sociedades de economia mista),
permanecendo na condio de militar (sem terem que pedir baixa).
Ocorre que essa nomeao efetivada somente aps alguns trmites administrativos, por
isso, resolvi tecer alguns comentrios sobre a parte burocrtica, a fim de que os militares tenham
conhecimento de como devem proceder para serem nomeados para cargo, emprego ou funo
pblica civil temporria, no eletiva. Tambm discorrerei, com base na legislao castrense, sobre
os efeitos administrativos na carreira do militar decorrentes da nomeao a um cargo pblico civil,
no eletivo.
O estudo se restringir assuno pelo militar de cargo, emprego ou funo pblica civil
temporria554 de natureza no eletiva555.
17.1. NOMEAO PARA CARGO, EMPREGO OU FUNO PBLICA CIVIL TEMPORRIA, NO
ELETIVA
O militar quer for nomeado para qualquer cargo, emprego ou funo pblica temporria, no
eletiva, ser agregado, nos termos do inciso XIII do art. 82 da Lei n 6.880/80 (Estatuto dos Militares):
...
XIII - ter sido nomeado para qualquer cargo pblico civil temporrio, no-eletivo,
inclusive da administrao indireta; e
...
3 A agregao de militar nos casos dos itens XII e XIII contada a partir da
data de posse no novo cargo at o regresso Fora Armada a que pertence ou
transferncia ex officio para a reserva.
...
Ressalte-se que o militar somente poder ser nomeado, aps a Administrao Castrense
concordar com o pedido da autoridade civil interessada na aquisio do militar. O pedido para o
551
Cargo Pblico a designao dada ao cargo ocupado em repartio ou estabelecimento pblico, sob subordinao ao
regime jurdico nico, seja a nvel federal, estadual ou municipal.
552
Emprego Pblico a designao dada ao emprego ocupado na Administrao Direta ou Indireta do Poder Pblico, sendo
regido pelo regime jurdico da CLT (Consolidao das Leis Trabalhistas).
553
Funes Pblicas, de acordo com o ensinamento de Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo 14 edio pg.
227), so plexos unitrios de atribuies, criados por lei, correspondentes a encargos de direo, chefia ou assessoramento,
a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiana da autoridade que as preenche (art. 37, V, da Constituio, com a
redao dada pelo Emendo. Assemelham-se, quanto natureza das atribuies e quanto confiana que caracteriza seu
preenchimento, aos cargos em comisso. Contudo, no se quis prev-las como tais, possivelmente para evitar que pudessem
ser preenchidas por algum estranho carreira, j que em cargos em comisso podem ser prepostas pessoas alheias ao servio
pblico, ressalvado um percentual deles, reservado aos servidores de carreira, cujo mnimo ser fixado por lei..
554
Este captulo no se aplica aos militares que forem nomeados mediante aprovao em concursos pblicos.
555
Ver captulo 15 sobre candidatura de militar s eleies para assuno a cargo civil eletivo.

398
militar ser disponibilizado para ocupar um cargo pblico civil temporrio no eletivo efetivado entre
o rgo pblico interessado e o Presidente da Repblica (se o militar for Oficial letra a do 3 do
art. 98 do Estatuto dos Militares) ou o Ministro556 da respectiva Fora Armada (se o militar for praa
- letra b do 3 do art. 98 do Estatuto dos Militares), ou seja, no caber ao militar fazer esse
pedido aos seus superiores hierrquicos.
Vejamos as seguintes decises do STJ:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. ART. 42, 4557, CF. AGREGAO.
Nos termos do art. 42, 4, da CF, e Lei 6.880/80, a autorizao da
Administrao, por intermdio do Ministro de Estado responsvel pela
respectiva arma, indispensvel para que o militar seja agregado ao
quadro quando aceitar cargo, emprego ou funo pblica temporria,
no eletiva. Precedentes (grifo meu). Segurana denegada. (STJ - MS n 5.894/
DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEO, julgado em 16/12/98, DJ
22/03/1999, pg. 46)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. INVESTIDURA EM CARGO
TEMPORARIO. LEI 6.880/80, ART. 98, PAR. 3., B. A nomeao ou admisso
do militar para cargo ou emprego pblico civil temporrio, no eletivo,
depende de autorizao do Ministro de Estado respectivo (grifo meu).
Segurana denegada. (STJ - MS n 3.055/DF, Rel. Ministro ASSIS TOLEDO,
TERCEIRA SEO, julgado em 16/06/94, DJ 15/08/1994, pg. 20.279)
Ou seja, de nada adiantar a assuno de cargo pblico, no eletivo, mediante nomeao e
posse, se no houver sido deferida a prvia autorizao, conforme j analisado, inclusive, pelo TRF2:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. AGREGAO. NOMEAO PARA
CARGO EM COMISSO. AUTORIZAO. 1. A nomeao de militar para exercer
cargo pblico civil temporrio, no eletivo, inclusive da administrao indireta
deve ser precedida de autorizao do Presidente da Repblica, em se tratando
de Oficial, ou do Ministro da respectiva Arma, no caso de praa (Lei n 6.880/80,
art. 98, 3o, a e b), no bastando, portanto, simples comunicao de
nomeao e posse (grifo meu). Apelao improvida. (TRF2 Apelao Cvel n
200749/RJ 5 Turma Especializada Relator Des. Federal Luiz Paulo Filho, j.
20.06.07, DJU de 09.08.2007, pg. 301)
A competncia para agregar o militar est disposta no art. 85:
Art. 85. A agregao se faz por ato do Presidente da Repblica ou da autoridade
qual tenha sido delegada a devida competncia.
556
A letra b em referncia menciona que a competncia do respectivo Ministro, todavia, deve-se entender como respectivo
Comandante de uma das Foras Armadas.
557
Este pargrafo foi retirado da CF/88 por meio da Emenda Constitucional n 18/98. O revogado 4 tinha a seguinte redao:
4 O militar da ativa que aceitar cargo, emprego ou funo pblica temporria, no eletiva, ainda que da administrao
indireta, ficar agregado ao respectivo quadro e somente poder, enquanto permanecer nessa situao, ser promovido por
antiguidade, contando-se-lhe o tempo de servio apenas para aquela promoo e transferncia para a reserva, sendo depois de
dois anos de afastamento, contnuos ou no, transferido para a inatividade. .
399
O inciso VI do art. 1 do Decreto n 2.790/98 delegou, a princpio, aos Ministros (atualmente

Comandantes) das Foras Armadas, o ato de agregao de Oficiais e Praas, ento vejamos:
Art. 1 delegada competncia aos Ministro de Estado da Marinha, do Exrcito
e da Aeronutica para, obedecidas e citadas as disposies legais e
regulamentares, baixar, relativamente aos oficiais e s praas da Marinha, do
Exrcito e da Aeronutica, respectivamente, os seguintes atos de:
...
VI - agregao ou reverso de militares;
...
Vejamos a seguinte deciso do TRF2 que menciona o citado Decreto:
EMENTA: ADMINISTRATIVO AGREGAO DE SERVIDOR PBLICO MILITAR
OFICIAL DAS FORAS ARMADAS CARGO MUNICIPAL TEMPORRIO
ART. 42, 4O DA CF/88 LEI n 6880/80 - AUTORIZAO ADMINISTRATIVA
MRITO ADMINISTRATIVO INFENSO, A PRINCPIO, AO CONTROLE
JURISDICIONAL. I O art. 42, 4o, da Constituio Federal de 1988, vigente at
a edio da Emenda n 18/98, no prev que a agregao se d independente de
autorizao administrativa. Precedentes do Eg. STJ. II - Se, por um lado, bem
certo que a competncia para baixar os atos administrativos de agregao e de
reverso de militares, oficiais e praas, restou delegada pelo Presidente da
Repblica, a princpio, aos Ministros de Estado da Marinha, do Exrcito e da
Aeronutica (art. 85, da Lei n. 6.880, de 09.12.1980, c/c o art. 1, caput e inc. VI,
Decreto n. 2.790, de 29.09.1998), por outro lado, no menos certo que, para a
nomeao ou admisso do militar oficial para o exerccio de cargo ou emprego
pblico civil temporrio, no eletivo, inclusive da administrao indireta, necessria
se faz a prvia edio de ato especfico pelo Presidente da Repblica, (a) seja
consistente em ato de nomeao ou admisso do militar oficial em cargo ou
emprego pblico cujo provimento seja procedido no estrito mbito da prpria
competncia administrativa detida pelo Presidente da Repblica, (b) seja
consistente em ato de autorizao do Presidente da Repblica nomeao ou
admisso do militar oficial em cargo ou emprego pblico cujo provimento seja
procedido no estrito mbito de competncia administrativa detida por qualquer
outra autoridade federal, estadual ou municipal (art. 98, 3, a, da Lei n. 6.880,
de 09.12.1980, na forma da redao dada pela Lei n. 9.297, de 25.07.1996). III O mrito administrativo nsito ao ato administrativo praticvel e os graves e
relevantes interesses pblicos envolvidos afastam, a princpio, a substituio ou
o suprimento da vontade da Administrao mediante interveno jurisdicional. IV
Recurso e remessa necessria providos. (TRF2 Apelao Cvel n 257232/RJ
7 Turma Especializada Rel. Des. Federal Srgio Schwaitzer, j. 23.08.06,
DJU de 31.08.2006, pg. 210)
Somente ser possvel a nomeao do militar para assumir cargo, funo ou emprego civil
temporrio, no eletivo, se previamente autorizado, conforme previso contida no 3 do art. 98 do
Estatuto:
3 A nomeao ou admisso do militar para os cargos ou empregos pblicos
de que trata o inciso XV deste artigo somente poder ser feita se:

400

a) oficial, pelo Presidente da Repblica ou mediante sua autorizao quando a
nomeao ou admisso for da alada de qualquer outra autoridade federal,
estadual ou municipal; e
b) praa, mediante autorizao do respectivo Ministro.
Ademais, importantssimo mencionar que a Administrao Castrense poder reverter o militar

agregado atividade a qualquer tempo558. A cesso do militar a outro rgo pblico no significa
dizer que a respectiva Fora no tenha o direito de lhe pedir de volta.
17.2. REMUNERAO, PROMOO NA CARREIRA E TEMPO DE SERVIO
O militar nomeado poder optar entre as remuneraes e somente poder ser promovido por
antiguidade e, ainda, o tempo de afastamento somente contar para a promoo por antiguidade e
para transferncia para a reserva, nos termos do 4 do art. 98 do Estatuto:
4 Enquanto o militar permanecer no cargo ou emprego de que trata o item XV:
a) -lhe assegurada a opo entre a remunerao do cargo ou emprego e a do posto ou
da graduao;
b) somente poder ser promovido por antigidade; e
c) o tempo de servio contado apenas para aquela promoo e para a transferncia
para a inatividade.
Assim, em relao remunerao, o militar possui o direito de escolha por quela que lhe
seja mais vantajosa. Por isso, dentre outros motivos, faz-se necessrio a prvia autorizao do
militar para ser nomeado, pois, os cofres pblicos federais podero sofrer nus com tal cesso.
O art. 6, inciso III e pargrafo nico, da MP n 2.215-10/01 prev a situao remuneratria
do agregado, em decorrncia de assuno de cargo pblico civil, ento vejamos:
Art. 6 Suspende-se temporariamente o direito do militar remunerao quando:
I - em licena para tratar de interesse particular;
II - na situao de desertor; ou
III - agregado, para exercer atividades estranhas s Foras Armadas, estiver em cargo,
emprego ou funo pblica temporria no eletiva, ainda que na Administrao Pblica
Federal indireta, respeitado o direito de opo pela remunerao correspondente ao posto
ou graduao.
Pargrafo nico. O militar que usar do direito de opo pela remunerao faz jus
representao mensal do cargo, emprego ou funo pblica temporria.
O Decreto n 4.034/01, que trata das promoes de Praas da Marinha, prev em seu art.
37, inciso II, o seguinte:
Art. 37. Ser excluda do QAM559 j organizado, ou dele no poder constar, a praa que
agregar ou estiver agregada:
...
558
Obviamente, vai depender muito do acordo feito entre os rgos pblicos sobre a cesso do militar, alm do interesse da
Administrao Castrense no retorno do militar, de interesses polticos, dentre outros.
559
Quadro de acesso por merecimento.
401
II - em virtude de encontrar-se no exerccio de cargo pblico civil, temporrio,

no-eletivo, inclusive da administrao indireta; ou
...
Todavia, poder ser promovido por antiguidade, enquanto estiver exercendo o cargo pblico
civil, no eletivo. O inciso II, letras a e b, do art. 13 do Regulamento de Promoes de Graduados
do Exrcito (Decreto n 4.853/03 - R-196) prev a promoo por antiguidade do agregado, tambm,
nestes casos:
Art. 13. O graduado que estiver agregado concorre promoo, sem prejuzo
do nmero de concorrentes regularmente estipulado, nas seguintes condies:
...
II - somente pelo critrio de antigidade:
a) quando disposio de rgo do Governo Federal, de Governo Estadual ou
do Distrito Federal, para exercer funo de natureza civil;
b) quando no exerccio de cargo pblico civil temporrio, no eletivo,
inclusive da administrao indireta (grifos meus); ou
...
E, por fim, tem-se que o tempo de servio decorrida do exerccio no cargo civil pblico
contado para fins de reserva remunerada.
17.3. EFEITOS ADMINISTRATIVOS DA NOMEAO
Os arts. 83 e 84 tratam dos efeitos administrativos da agregao:
Art. 83. O militar agregado fica sujeito s obrigaes disciplinares concernentes
s suas relaes com outros militares e autoridades civis, salvo quando titular
de cargo que lhe d precedncia funcional sobre outros militares mais graduados
ou mais antigos.
Art. 84. O militar agregado ficar adido, para efeito de alteraes e remunerao,
organizao militar que lhe for designada, continuando a figurar no respectivo
registro, sem nmero, no lugar que at ento ocupava.
Ou seja, o militar empossado em cargo pblico civil leva consigo todos seus deveres
disciplinares, ressalvada, a exceo disposta no caput do art. 83.
17.4. TRANSFERNCIA PARA A RESERVA REMUNERADA PROPORCIONAL
Caso o militar permanea agregado por mais de 2 (dois) anos em funo da assuno de
cargo, emprego ou funo pblica civil temporria ser transferido para a reserva remunerada
proporcional, nos termos do inciso XV do art. 98 c/c o inciso III do art. 50, ambos do Estatuto dos
Militares:
Art. 98. A transferncia para a reserva remunerada, ex officio, verificar-se-
sempre que o militar incidir em um dos seguintes casos:
...

402

XV - ultrapassar 2 (dois) anos de afastamento, contnuos ou no, agregado
em virtude de ter passado a exercer cargo ou emprego pblico civil
temporrio, no-eletivo (grifo meu), inclusive da administrao indireta; e
...
Art. 50. So direitos dos militares:
...
III - o provento calculado com base no soldo integral do posto ou graduao
quando, no contando trinta anos de servio, for transferido para a reserva
remunerada, ex officio (grifos meus), por ter atingido a idade-limite de
permanncia em atividade no posto ou na graduao, ou ter sido abrangido pela
quota compulsria;
...
O militar que contar com menos de 30 (trinta) anos de servio e for transferido para a reserva
remunerada ex officio, somente ter direito a perceber proventos integrais, caso se enquadre560 em
uma das hipteses previstas no inciso III do art. 50 da Lei n 6.880/80. Como se pode notar, o inciso
III no abrange a transferncia ex officio prevista no inciso XV do art. 98, logo, nesta hiptese, no h
que se falar em proventos integrais.
Do exposto, tem-se que o militar transferido para a reserva remunerada ex officio, em virtude
de ter ultrapassado 2 (dois) anos de agregao, devido a ter assumido cargo, emprego ou funo
pblica, no eletiva, perceber remunerao proporcional ao tempo de servio.
17.5. PROCEDIMENTOS NECESSRIOS PARA O MILITAR SER NOMEADO: ATO
DISCRICIONRIO DA ADMINISTRAO
Desde j, o militar deve ter conscincia de que a sua nomeao para ocupar um cargo pblico
civil no eletivo depender exclusivamente da Administrao Federal. um ato absolutamente
discricionrio, ou seja, depender da convenincia e oportunidade da Administrao. Em resumo e
na prtica, a Administrao ceder o militar a um rgo pblico civil se quiser, pois caber mesma
analisar se esta cesso ou no de interesse da Administrao.
Devido a esta discricionariedade (convenincia e oportunidade) da Administrao Pblica, em
regra, o Judicirio no poder adentrar no mrito da questo, conforme entendimento do STJ:
EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - MILITAR - CARGO PUBLICO
CIVIL - INVESTIDURA TEMPORARIA. AUTORIZAO MINISTERIAL. Sua
imprescindibilidade, desenvolta na rea de convenincia e de oportunidade
(grifo meu), infensa ao controle judicial (MS N. 3.007-8/DF, REL. MIN. JOSE
DANTAS). (STJ - MS n 3.334/DF, Rel. Ministro ANSELMO SANTIAGO, TERCEIRA
SEO, julgado em 03/08/1995, DJ 13/11/1995, pg. 38.624)
EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MILITAR. AGREGAO
PARA EXERCER CARGO CIVIL TEMPORARIO NO ELETIVO. Direito despido
de natureza potestativa, condicionado ao interesse da administrao
(grifo meu). (CF, ART. 42, PAR. 4. E LEI N. 6.880/80, ARTS. 80 A 85). Precedente
560
A interpretao realizada por excluso.
403
do STJ. Writ indeferido. Cassao da liminar. (STJ - MS n 3.258/DF, Rel.

Ministro ADHEMAR MACIEL, TERCEIRA SEO, julgado em 05/05/1994, DJ
30/05/1994, pg. 13.440)
Para ser cedido a um rgo pblico e ser agregado, nos termos do inciso XIII do art. 82, o
militar dever seguir alguns passos administrativos, pois, como j dito, a cesso um ato discricionrio
da Administrao Federal.
Os regulamentos das Foras Armadas so muito parecidos, haja vista que provem de uma
mesma Lei, ou seja, o Estatuto dos Militares. Por isso, transcreverei as normas da Aeronutica
sobre a nomeao de militar a cargo ou emprego pblico civil no eletivo.
O item n 18 da ICA 35-1561 dispe o seguinte:
18 NOMEAO EM CARGO OU EMPREGO PBLICO CIVIL TEMPORRIO
NO ELETIVO
18.1 CONCEITUAO
Cargo ou emprego pblico civil temporrio aquele em que no exigido concurso
pblico, podendo o seu titular ser exonerado a qualquer tempo.
18.2 PROCEDIMENTO
18.2.1 O militar que pretender assumir cargo pblico civil temporrio, no eletivo,
dever orientar a autoridade nomeante para providenciar a prvia
autorizao do:
a) Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, se Oficial; e
b) Exmo. Sr. Comandante da Aeronutica, se Graduado.
18.2.2 Qualquer ato de designao para os referidos cargos, que no for
precedido das autorizaes mencionadas no item 18.2.1, pode ser
considerado nulo, por contrariar o disposto no pargrafo 3 do artigo 98,
do Estatuto dos Militares (grifos meus).
18.2.3 Aps a publicao da nomeao em Dirio Oficial, o rgo Competente
dever informar DIRAP a data em que o militar assumiu o cargo para que seja
providenciada a agregao do mesmo.
18.2.4 Uma vez satisfeitos os trmites estipulados nos itens anteriores, o militar
poder ser excludo do estado efetivo para assumir o cargo, ficando adido, de
acordo com a portaria n 944/GC1, de 12 DEZ 2001, para fins administrativos,
cabendo a esta tomar as medidas de carter financeiro, face opo de
vencimentos apresentada, de acordo com a letra a do pargrafo 4 do artigo
98 do Estatuto dos Militares.
18.2.5 No caso de o militar ultrapassar 2 (dois) anos agregado para o exerccio do
cargo, a OM iniciar o processo de transferncia para a Reserva Remunerada,
previsto no inciso XV do artigo 98 do Estatuto dos Militares, informando via mensagem
telegrfica ou mensagem direta DIRAP (se possvel OSTENSIVA, substituindose o nome do militar pelo seu respectivo n de ordem (SARAM). V er item 10.5.
Ento, o primeiro passo que o militar dever cumprir informar autoridade562 que pretende lhe
nomear que esta dever encaminhar pedido formal de cesso do militar ao Presidente da Repblica
(se Oficial) ou Comandante da respectiva Fora Armada (se Graduado).
561
Portaria Dirap n 1.656/DIR, de 14 de maio de 2004 (Reedio do Controle de Efetivo e Processamento do Pessoal
Militar). Ver ntegra da ICA no site www.diogenesadvogado.com
562
a autoridade do rgo pblico detentora de competncia para efetivar nomeaes. Por exemplo: caso o militar seja
nomeado para um cargo na Cmara de Vereadores, caber ao Presidente da Casa Legislativa requerer a liberao do militar.

404
Na prtica ocorre o seguinte, quando se vai decidir pela liberao do militar: o Presidente da
Repblica563 ou o Comandante da respectiva Fora Armada, via cadeia de comando, ir consultar os
escales inferiores competentes para que dem um parecer sobre o pedido de liberao do militar.
Em regra, este parecer proferido, principalmente, pelo Comandante da OM onde o militar
serve, pois, ningum, a princpio, melhor que este para dizer sobre a oportunidade e convenincia
(discricionariedade) da liberao do militar. Principalmente, porque a concesso do militar poder
desfalcar a OM, assim, o parecer do Comandante ser de vital importncia.
Sugiro o seguinte: quando a autoridade civil, por exemplo, enviar o pedido de cesso do militar
ao Presidente da Repblica ou ao respectivo Comandante da Fora Armada, ser oportuno obter uma
cpia autenticada do referido documento e informar, via documento, ao Comandante da OM (via
cadeia de comando) sobre o referido interesse do rgo pblico civil. Pois, assim, quando e se564
chegar ao Comandante da OM um pedido de opinio sobre a cesso do militar, quele estar ciente
de toda a situao e talvez este ato do militar possa ajudar na sua liberao.
563
O Presidente da Repblica ou o Comandante da Fora Armada poder delegar tais poderes aos rgos inferiores.
Poder ocorrer que o pedido seja concedido ou negado nos escales superiores, independentemente de prvia consulta aos
rgos inferiores castrenses.
564
405
CAPTULO 18
JUSTIA MILITAR DA UNIO:
ESTRUTURA ORGANIZACIONAL EM
TEMPO DE PAZ E PECULIARIDADES
18.
18.1.
18.2.
18.3.
18.3.1.
18.3.2.
Introduo
Estrutura organizacional da Justia Militar
Justia Militar da Unio
Conselho de Justia: especial e permanente
Conselho Especial de Justia
Conselho Permanente de Justia

406
EM BRANCO
18.
407
INTRODUO
Existem, talvez, momentos difceis em nossas vidas que acabam por nos trazer benefcios
muito significativos para o restante de nossa trajetria neste mundo. Digo isso porque foi em virtude
de uma ilegal priso em flagrante contra minha pessoa na Base Area do Recife, culminando num
processo criminal na Justia Militar da Unio (7 Circunscrio da Justia Militar 7 CJM) que
adentrei no estudo do direito penal e processual militar.
Em 2006, quando estava cumprindo punio disciplinar de 06 (seis) dias nas dependncias
da Base Area do Recife BARF - por ordem do ento Comandante do CINDACTA 3, foi ordenado
pelo Comandante da BARF que os Oficiais de Dia me acordassem de hora em hora durante todo o
perodo de punio disciplinar, ou seja, 06 (seis) dias. Isso mesmo, de hora em hora565, onde eu era
acordado pelo Soldado do Hotel de Trnsito dos Suboficiais e Sargentos da BARF, para aps vestir
a farda, andar uns 50 (cinquenta) metros para me apresentar ao Oficial de Dia: um absurdo no
mesmo? No diria um absurdo, mas sim tortura566 psicolgica!
A tortura somente parou devido a uma liminar567 concedida pela Justia Federal nos autos do
habeas corpus n 2006.83.00.014968-0 (4 Vara Federal de Pernambuco) que elaborei escondido. O
habeas corpus foi escrito mo durante a madrugada e consegui passar para um militar protocolar
na Justia Federal e entregar uma cpia no MPF. No segundo dia de tortura, no final da tarde, recebi
a comunicao de que o Juiz Federal Gustavo Pontes Mazzocchi estava me aguardando para
audincia, assim como tambm estava aguardando os Comandantes da BARF e do CINDACTA3. O
despacho do Juiz Federal, ordenando minha apresentao foi a seguinte:
De conformidade com o art. 656 do Cdigo de Processo penal, determino que
o paciente seja apresentado neste Juzo s 15h30min da data de hoje.
Requisite-se a apresentao s autoridades impetradas, fazendo-se constar
da determinao as advertncias contidas no art. 656, pargrafo nico, do CPP.
Na oportunidade, o paciente ser interrogado, tal como determina o art. 660 do
referido diploma processual, decidindo-se em seguida, no prazo de 24 (vinte e
quatro) horas.
Requisitem-se as informaes de praxe dos impetrados, que devero ser
oferecidas por escrito no horrio designado para a audincia, facultando-se
que, se assim preferirem, compaream pessoalmente a fim de esclarecer os
fatos.
Intime-se o Ministrio Pblico Federal, imediatamente, a fim de que se faa
presente ao ato.
Em 15-12-2006.
Gustavo Pontes Mazzocchi
Juiz Federal Substituto
565
Tamanha ilegalidade foi publicada no jornal Dirio de Pernambuco (ver anexo 13).
Tanto o MPF quanto o MPM foram acionados para analisar o caso, tendo o assunto chegado Procuradoria Geral da
Repblica. Talvez num outro livro eu comente todos os trmites processuais deste caso. Ocorreu que o Juiz Federal se
considerou incompetente para julgar o delito e a Justia Militar tambm alegou sua incompetncia. E quem era competente?
Tentarei responder tal indagao noutra oportunidade.
567
A liminar foi somente para proibir que me acordassem de hora em hora durante a noite, em relao deteno disciplinar,
esta foi mantida pelo magistrado.
566

408
Nesta audincia, o Juiz Federal ordenou (concedeu liminar) que parassem de me acordar de
hora em hora, e assim, cessou a tortura psicolgica. Porm, em virtude desta tortura, ocorreu que
danifiquei o quarto onde estava detido, e por isso fui preso em flagrante pelo delito de dano, previsto
no art. 259 do CPM.
Porm, a Justia foi feita e fui absolvido da acusao de cometimento de crime militar, porm,
esta experincia foi muito significante para minha atual profisso: Advocacia! Pois conheci na prtica
o processo penal militar e, coincidentemente, no dia da leitura da sentena que me absolveu, foi
exatamente o dia em que comecei a atuar como Advogado na Justia Militar da Unio, defendendo 4
(quatro) militares acusados de usura pecuniria (art. 267 do CPM).
A Justia Militar algo, vamos dizer, fora do comum jurdico, no havendo nenhum outro
rgo do Poder Judicirio que seja, ao menos, parecido. Alguns568 alegam que se assemelha com o
Tribunal do Jri, mas, isso no verdade.
Nas faculdades de direito, em regra, somente nos ensinam, e muito pouco, o direito penal e
processual penal comum. E, por isso, quando me deparei com o direito penal militar e processo penal
militar, percebi, imediatamente, que quase tudo era diferente e que deveria, obrigatoriamente, estudar
o direito castrense mais detalhadamente. Porm, deparei-me com uma dificuldade: carncia de livros
especializados em direito penal militar e processo penal militar.
Aprendi, ou melhor, ainda estou aprendendo, na prtica e pelos poucos livros especializados,
as peculiaridades do direito penal e processual castrenses. E, a cada audincia, julgamento,
requerimento, etc., surpreendo-me com a Justia Militar da Unio. Em breve estarei lanando um livro
sobre o direito processual penal militar, a fim de facilitar o aprendizado de Advogados que atuam ou
pretendam atuar na Justia Militar.
Este captulo uma breve introduo da estrutura organizacional da Justia Militar da Unio569
e, provavelmente, os leitores iro se surpreender sobre o seu funcionamento. Meu objetivo ,
principalmente, esclarecer ao militar sobre as peculiaridades dos rgos do Poder Judicirio que o
processaro e julgaro em caso de cometimento, em tese, de crimes militares.
18.1. ESTRUTURA ORGANIZACIONAL DA JUSTIA MILITAR
De acordo com a CF/88, os rgos da Justia Militar so os seguintes:
Art. 122. So rgos da Justia Militar:
I - o Superior Tribunal Militar;
II - os Tribunais e Juzes Militares institudos por lei.
O STM570 somente detm jurisdio sobre os militares e civis571 que, em tese, praticaram
crimes militares, sendo sua composio definida no art. 123 da CF/88:
568
Alguns leitores, de incio, podero at afirmar que a Justia Militar um Tribunal de Exceo (proibido pela CF/88), porm
isso no verdadeiro. Ocorre que, a Justia Militar diferente, possui estrutura e procedimentos diferentes, em virtude das
peculiaridades da vida castrense.
569
Em virtude de que cada Estado-Membro detm competncia para organizar sua Justia Militar, no discorrerei sobre as
Justias Militares Estaduais.
579
Faz parte da Justia Militar da Unio.
570
No captulo 19 informado sobre a possibilidade do processamento e julgamento de civis que cometem delitos militares
perante a Justia Militar da Unio.
571
No captulo 19 informado sobre a possibilidade do processamento e julgamento de civis que cometem delitos militares
perante a Justia Militar da Unio.
409
Art. 123. O Superior Tribunal Militar compor-sede quinze Ministros vitalcios,

nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a indicao pelo
Senado Federal, sendo trs dentre oficiais generais da Marinha, quatro dentre
oficiais-generais do Exrcito, trs dentre oficiais-generais da Aeronutica, todos
da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis.
Pargrafo nico. Os Ministros civis sero escolhidos pelo Presidente da
Repblica dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo:
II - dois, por escolha paritria, dentre juzes auditores e membros do Ministrio
Pblico da Justia Militar.
O STM572 um rgo de 2 instncia da Justia Militar da Unio, assim como o respectivo
Tribunal de Justia de cada Estado Federativo a 2 instncia da Justia Militar Estadual.
Vejamos 2 (dois) casos prticos de incompetncia do STM para processar e julgar fatos
ocorridos nas circunscries da Justia Militar Estadual:
EMENTA: HABEAS CORPUS. SENDO A AUTORIDADE COATORA APONTADA
NA INICIAL OFICIAL DA POLCIA MILITAR DO ESTADO DE PERNAMBUCO,
H INCOMPETNCIA DE JUZO NO STM PARA A APRECIAO DO FEITO
QUE, POR ISSO, NO PODE SER CONHECIDO. REMESSA DO
PROCESSADO AO TRIBUNAL DE JUSTIA DE PERNAMBUCO. DECISO
UNANIME. (STJ Habeas Corpus n 1992.01.032858-0/PE, Rel. Min. Aldo da
Silva Fagundes, j. 06.08.92, DJ de 13.10.1992)
EMENTA: (HABEAS CORPUS) I- Writ que tem por escopo a soltura do paciente,
pugnando pela existncia de nulidade no processo. II- Pleito que refoge a esfera
de competncia do Egrgio Superior Tribunal Militar, posto que, a autoridade
judiciria estadual, em causa, de modo algum a este se vincula, nos termos do
artigo 124 da carta mandamental, ou ainda, a teor do contido na lei substantiva
ou adjetiva penal e lei de organizao judiciria militar vigentes. III- A unanimidade,
no foi conhecido o writ, por falta de competncia desta corte para apreci-lo.
(STM Habeas Corpus n 1991.01.032755-0/ES Rel. Min. Jorge Frederico
Machado, j. 27.06.91, DJ de 17.09.1991)
A escolha dos 10 (dez) Ministros Militares do STM muito interessante, para no dizer,
surpreendente, posto que para poder ser nomeado573 como Ministro Militar do STM somente
exigido574 um requisito: ser do posto mais elevado da carreira. Somente isso, no precisa nem ser
bacharel em direito e nem ter notrio saber jurdico, ou seja, no necessrio saber sequer um
pouquinho de Direito.
572
No possui natureza de instncia extraordinria como ocorre com o STF, STJ, TSE e TST.
Informo, pois importante, que para a escolha dos Ministros do STF e do STJ no necessrio que sejam Bacharis em
Direito, mas sim que tenham notvel saber jurdico e reputao ilibada, nos termos dos arts. 101 e 104 da CF/88. Inclusive,
ressalte-se, o fato de ser Bacharel em Direito no significa, por si s, ter notrio saber jurdico. Para o Advogado ser nomeado
para o STF ou STJ no necessrio ter mais de 10 (dez) anos de atividade profissional.
574
Alm, obviamente, aps serem observados os procedimentos previstos no caput do art. 123, que so dirigidos tanto para
militares quanto para civis.
573

410
J para a escolha dos 5 (cinco) Ministros Civis, excluindo-se os Juzes-Auditores e membros

do MPM, que certamente so bacharis em direito e em regra excelentes conhecedores do direito,
exigido algo a mais para que Advogados adentrem no STM, ento vejamos, novamente, o inciso
I do art. 123 da CF/88:
Para o Advogado ser escolhido e nomeado para o STM no basta ser Advogado, mas sim que:
tenha notrio saber jurdico e conduta ilibada, e ainda, mais de 10 (dez) anos de exerccio profissional.
Ora, respeitando, obviamente, entendimento diverso, quanta discriminao! Sabe qual a implicncia
disso: que o STM possui 15 (quinze) Ministros, sendo que os 10 (dez) Militares no precisam ter
notrio saber jurdico e conduta ilibada.
Outro detalhe importante que o peso do voto de cada um dos Ministros Militares nos
julgamentos do STM o mesmo de cada voto do Advogado (que detm notrio saber jurdico e com
mais de 10 (dez) anos de Advocacia) e de cada voto Juiz-Auditor e do membro do Ministrio Pblico.
Ento, que cada leitor tire a concluso que entender mais coerente em relao composio do
STM. E aos Advogados que ainda no adentraram na prtica do direito militar, desde j informo que
nesta Justia no basta conhecer o direito militar em profundidade.
O art. 124 da CF/88 define a competncia da Justia Militar, ento vejamos:
Art. 124. Justia Militar compete processar e julgar os crimes militares
definidos em lei.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre a organizao, o funcionamento e a
competncia da Justia Militar.
Podero, entretanto, ocorrer conflitos575 de competncia entre a Justia Militar Estadual e a
Justia Militar da Unio, como nos exemplos abaixo:
EMENTA: - RECURSO CRIMINAL - MILITAR FEDERAL DA RESERVA
REMUNERADA DENUNCIADO PELA PRTICA DO CRIME DE DENUNCIAO
CALUNIOSA (ART. 343 DO CPM), TENDO EM VISTA REPRESENTAO DE
SUA AUTORIA OFERECIDA PERANTE A 75 COMPANHIA DA POLCIA MILITAR,
IMPUTANDO A POLICIAL MILITAR A PRTICA DE CRIME DE ABUSO DE
AUTORIDADE E DE INVASO DE DOMICLIO. Processo instaurado na Justia
Comum e remetido para Justia Militar Estadual (MG). Autos encaminhados a esta
Justia Federal Especializada. Conflito Negativo de Competncia suscitado pelo
575
O art. 112 do CPPM discorre sobre o que conflito de competncia:

Art. 112. Haver conflito:
Conflito de competncia
I - em razo da competncia:
Positivo
a) positivo, quando duas ou mais autoridades judicirias entenderem, ao mesmo tempo, que lhes cabe conhecer do processo;
Negativo
b) negativo, quando cada uma de duas ou mais autoridades judicirias entender, ao mesmo tempo, que cabe a outra conhecer do
mesmo processo;
Controvrsia sobre funo ou separao de processo
II - em razo da unidade de juzo, funo ou separao de processos, quando, a esse respeito, houver controvrsia entre duas ou
mais autoridades judicirias.
411
representante do Ministrio Pblico Militar em atuao na primeira instncia. Deciso

proferida pela Juza-Auditora fixando a competncia da Justia Castrense da Unio.
Militar federal da reserva remunerada, proprietrio de casa noturna, que se desentende
com policial militar. Matria que refoge condio de militar inerente a ambos.
Art. 9 do CPM. Critrios taxativos para dirimir tal impasse. In casu
inocorrncia de qualquer das hipteses elencadas, inclusive a no-previso
legal dos crimes de abuso de autoridade e de violao de domiclio no
Estatuto Repressivo Castrense (grifo meu). Provimento ao recurso. Deciso
unnime. (STM Recurso Criminal n 2007.01.007466-5/MG Rel. Min. Carlos
Alberto Marques Soares, j. 23.10.07, DJ de 05.12.2007)
EMENTA: HABEAS CORPUS. ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIA MILITAR
ESTADUAL. DECLINAO DE COMPETNCIA POR PARTE DO STJ EM FAVOR
DA JUSTIA MILITAR DA UNIO. INCOMPETNCIA DO STM PARA APRECIAR
E JULGAR O FEITO. EXISTNCIA DE CONFLITO NEGATIVO. A Justia Militar
da Unio incompetente para apreciar habeas corpus impetrado em favor de
Oficial da Polcia Militar, tendo como autoridade coatora Tribunal de Justia Militar
estadual. Tendo o Superior Tribunal de Justia igualmente se julgado
incompetente, remetendo o feito Superior Corte Castrense, fica
reconhecida a existncia de conflito negativo de competncia, a ser
suscitado perante o Supremo Tribunal Federal, na forma do art. 102 do
RISTM (grifo meu). Deciso Unnime. (STM Habeas Corpus n 2006.01.0341480/SP Rel. Min. Rayder Alencar da Silveira, j. 02.03.06, DJ de 24.03.2006)
Ento vejamos o que o STF decidiu em relao ao conflito suscitado pelo prprio STM:
EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA ENTRE O SUPERIOR
TRIBUNAL MILITAR (STM) E O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA (STJ).
HABEAS CORPUS IMPETRADO, EM FAVOR DE OFICIAL DA POLCIA MILITAR,
CONTRA DECISO EMANADA DE TRIBUNAL DE JUSTIA MILITAR ESTADUAL.
COMPETNCIA ORIGINRIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA PARA, EM
REFERIDO CONTEXTO, PROCESSAR E JULGAR A AO DE HABEAS
CORPUS. As decises da Justia Militar Estadual esto sujeitas, unicamente,
ao controle do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia,
enquanto instncias de superposio. O Superior Tribunal Militar no dispe de
competncia de derrogao dos acrdos emanados da Justia Militar dos EstadosMembros. A questo da competncia penal da Justia Militar da Unio e dos EstadosMembros. O carter anmalo da jurisdio penal castrense, outorgada Justia
Militar da Unio, em tempo de paz, sobre civis. O caso ex parte milligan (1866):
uma landmark decision da suprema corte dos EUA (RTJ 193/357-358).
Reconhecimento, no caso, da competncia do Superior Tribunal de Justia
(grifos meus) para processar e julgar, em sede originria, habeas corpus impetrado
contra deciso emanada do tribunal de justia militar do estado de So Paulo.
(STF Conflito de Competncia n 7.346/SP Pleno Rel. Min. Celso de Melo, j.
07.12.06, DJ de 14.12.06)

412
Como se pode perceber com estas ementas, a questo da competncia muito delicada.
Assim, entendo ser importante um prvio estudo da competncia576 da Justia Militar, quando os
Advogados forem defender militares, em virtude de que, como ser discorrido no captulo 19, uma
condenao na Justia Militar muito mais rigorosa do que na Justia Comum.
Todos os rgos da Justia Militar, seja Estadual ou da Unio, devero seguir os mesmos
CPM (Decreto-Lei n 1.001/1969) e CPPM (Decreto-Lei n 1.002/1969).
18.2. JUSTIA MILITAR DA UNIO
A Justia Militar da Unio regida pela Lei n 8.457/92, sendo que os arts. 1 e 2 esto
assim descritos:
Das Disposies Preliminares
Art. 1 So rgos da Justia Militar:
I - o Superior Tribunal Militar;
II - a Auditoria de Correio;
III - os Conselhos de Justia;
IV - os Juzes-Auditores e os Juzes-Auditores Substitutos.
Das Circunscries Judicirias Militares
Art. 2 Para efeito de administrao da Justia Militar em tempo de paz, o
territrio nacional divide-se em doze Circunscries Judicirias Militares,
abrangendo:
a) a 1 - Estados do Rio de Janeiro e Esprito Santo;
b) a 2 - Estado de So Paulo;
c) a 3 - Estado do Rio Grande do Sul;
d) a 4 - Estado de Minas Gerais;
e) a 5 - Estados do Paran e Santa Catarina;
f) a 6 - Estados da Bahia e Sergipe;
g) a 7 - Estados de Pernambuco, Rio Grande do Norte, Paraba e Alagoas;
h) a 8 - Estados do Par, Amap e Maranho;
i) a 9 - Estados do Mato Grosso do Sul e Mato Grosso;
j) a 10 - Estados do Cear e Piau;
l) a 11 - Distrito Federal e Estados de Gois e Tocantins;
m) a 12 - Estados do Amazonas, Acre, Roraima e Rondnia.
Cada circunscrio da Justia Militar corresponder a 1 (uma) Auditoria, salvo as seguintes
excees contidas no art. 11:
Art. 11. A cada Circunscrio Judiciria Militar corresponde uma Auditoria,
excetuadas as primeira, segunda, terceira e dcima primeira, que tero:
a) a primeira: seis Auditorias;
a) a primeira: 4 (quatro) Auditorias;
b) a terceira trs Auditorias;
c) a segunda e a dcima primeira: duas Auditorias.
576
No me aprofundarei no estudo da competncia da Justia Militar, em virtude de que foge ao objetivo deste Manual,
porm, certamente, ser objeto de discusso em meus prximos livros sobre processo penal militar.
413
1 Nas Circunscries com mais de uma Auditoria, essas so designadas

por ordem numrica.
2 As Auditorias tem jurisdio mista, cabendo-lhes conhecer dos feitos
relativos Marinha, Exrcito e Aeronutica (grifo meu).
3 Nas Circunscries em que houver mais de uma Auditoria e sedes
coincidentes, a distribuio dos feitos cabe ao Juiz-Auditor mais antigo.
4 Nas circunscries em que houver mais de uma Auditoria com sede na
mesma cidade, a distribuio dos feitos relativos a crimes militares, quando
indiciados somente civis, faz-se, indistintamente, entre as Auditorias, pelo JuizAuditor mais antigo.
Eis a composio de cada Auditoria Militar:
Art. 15. Cada Auditoria tem um Juiz-Auditor, um Juiz-Auditor Substituto, um
Diretor de Secretaria, dois Oficiais de Justia Avaliadores e demais auxiliares,
conforme quadro previsto em lei.
Em relao aos rgos da Justia Militar, discorrerei apenas em relao aos incisos III e IV
do art. 1, pois so, no momento, os de maiores importncias prticas para o objetivo deste captulo.
18.3. CONSELHOS DE JUSTIA: ESPECIAL E PERMANENTE
O processamento e julgamento na Justia Militar de primeira instncia no est a cargo de
um nico magistrado como na Justia Comum Penal, excetuando-se, obviamente, os processos
do Tribunal do Jri577.
Na Justia Militar, os militares e civis sero julgados por um Conselho de Justia578, que
formado por 5 (cinco) membros, da seguinte forma: a) 1 (um) Juiz de Carreira (Magistrado Togado
Juiz-Auditor), Bacharel em Direito, concursado e, obviamente, conhecedor excepcional do direito militar
e b) 4 (quatro) Juzes Militares, que no precisam ser Bacharis em Direito ou possuir algum
conhecimento jurdico, ou mesmo terem completado o antigo 2 Grau, bastando apenas que sejam
Oficiais de carreira.
O art. 18 da Lei n 8.457/92 prescreve que:
Art. 18. Os juzes militares dos Conselhos Especial e Permanente so
sorteados dentre oficiais de carreira (grifo meu), da sede da Auditoria, com
vitaliciedade assegurada, recorrendo-se a oficiais no mbito de jurisdio da
Auditoria se insuficientes os da sede e, se persistir a necessidade,
excepcionalmente a oficiais que sirvam nas demais localidades abrangidas pela
respectiva Circunscrio Judiciria Militar.
Quando informo esta composio para meus clientes processados pela Justia Militar, a primeira
pergunta que fazem a seguinte: Como assim no precisam saber de direito? E, quando lhes
informo que o peso do voto dos militares o mesmo do Juiz togado, todos, sem exceo, ficam
perplexos!
577
578
Ressalte-se que o Tribunal do Jri tem competncia somente para julgar crimes dolosos contra a vida.
So 03 (trs) Conselhos de Justia: para a Aeronutica, para o Exrcito e para a Marinha.

414
Em resumo, esta a verdadeira Justia Militar, onde, um cidado ser julgado por 5 (cinco)
pessoas, sendo que somente uma (Juiz togado) tem, em regra, conhecimentos jurdicos bsicos
sobre o ordenamento jurdico brasileiro, e em especial, sobre o direito penal militar.
Ento, vejamos os arts. 16, 17 e 25 da Lei n 8.457/92 que tratam da composio dos Conselhos
de Justia, do funcionamento e do qurum para julgamento:
Art. 16. So duas as espcies de Conselhos de Justia:
a) Conselho Especial de Justia, constitudo pelo Juiz-Auditor e quatro Juzes
militares, sob a presidncia, dentre estes, de um oficial general ou oficial superior,
de posto mais elevado que o dos demais juzes, ou de maior antigidade, no
caso de igualdade;
b) Conselho Permanente de Justia, constitudo pelo Juiz-Auditor, por um oficial
superior, que ser o presidente, e trs oficiais de posto at capito-tenente ou
capito.
Art. 17. Os Conselhos Especial e Permanente funcionaro na sede das Auditorias,
salvo casos especiais por motivo relevante de ordem pblica ou de interesse da
Justia e pelo tempo indispensvel, mediante deliberao do Superior Tribunal
Militar.
Art. 25. Os Conselhos Especial e Permanente de Justia podem instalar-se e
funcionar com a maioria de seus membros, sendo obrigatria a presena do JuizAuditor e do Presidente, observado o disposto no art. 31, alneas a e b desta lei.
1 As autoridades militares mencionadas no art. 19 desta lei deve comunicar
ao Juiz-Auditor a falta eventual do juiz militar.
2 Na sesso de julgamento so obrigatrios a presena e voto de todos os
juzes.
O caput do art. 19 da referida Lei dispe sobre como efetivada a designao de Oficiais579 para
comporem os futuros Conselhos de Justia:
Art. 19. Para efeito de composio dos conselhos de que trata o artigo anterior,
nas respectivas Circunscries, os comandantes de Distrito ou Comando Naval,
Regio Militar e Comando Areo Regional organizaro, trimestralmente, relao
de todos os oficiais em servio ativo, com respectivos posto, antigidade e local
de servio, publicando-a em boletim e remetendo-a ao Juiz-Auditor competente.
Ultrapassados os pormenores iniciais necessrios, passemos ao estudo de cada Conselho de
Justia. Esclareo que no adentrarei no estudo aprofundado das competncias dos Conselhos, de
seu Presidente e do Juiz-Auditor, previstas nos arts. 28 a 30 da Lei n 8.457/92.
579
O 3 do art. 19 discrimina os Oficiais que no sero includos na relao enviada para a escolha dos membros militares
dos Conselhos de Justia.
415
18.3.1.CONSELHO ESPECIAL DE JUSTIA

O sorteio dos Juzes Militares do Conselho Especial realizado da seguinte forma:
Art. 20. O sorteio dos juzes do Conselho Especial de Justia feito pelo JuizAuditor, em audincia pblica, na presena do Procurador, do Diretor de Secretaria
e do acusado, quando preso.
O Conselho Especial de Justia constitudo para cada processo criminal e dissolvido, a
princpio, aps o julgamento, ento vejamos:
Art. 23. Os juzes militares que integrarem os Conselhos Especiais sero de
posto superior ao do acusado, ou do mesmo posto e de maior antigidade.
1 O Conselho Especial constitudo para cada processo e dissolvido
aps concluso dos seus trabalhos, reunindo-se, novamente, se sobrevier
nulidade do processo ou do julgamento, ou diligncia determinada pela
instncia superior (grifo meu).
2 No caso de pluralidade de agentes, servir de base constituio do
Conselho Especial a patente do acusado de maior posto.
3 Se a acusao abranger oficial e praa ou civil, respondero todos perante
o mesmo conselho, ainda que excludo do processo o oficial.
4 No caso de impedimento de algum dos juzes, ser sorteado outro para
substitu-lo.
Compete ao Conselho Especial julgar Oficiais, excetuando-se Oficiais-Generais, posto que
este sero processados e julgados pela prtica de delitos penais militares pelo STM, conforme disposto,
respectivamente, no art. 27, inciso I e art. 6, inciso I, letra a, ambos da Lei n 8.457/92:
Art. 27. Compete aos conselhos:
I - Especial de Justia, processar e julgar oficiais, exceto oficiais-generais, nos
delitos previstos na legislao penal militar;
...
Art. 6 Compete ao Superior Tribunal Militar:
I - processar e julgar originariamente:
a) os oficiais generais das Foras Armadas, nos crimes militares definidos em lei;
...
Do exposto, tem-se que os mesmos membros, em regra580, do Conselho Especial de Justia
acompanharo todo o processo criminal em desfavor de Oficiais, isto , do interrogatrio ao julgamento.
18.3.2. CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIA
O art. 21 prev o procedimento para o sorteio dos Juzes Militares para comporem os Conselhos
Permanentes de Justia, onde, desde j, observa-se que h certa diferenciao em relao aos
Conselhos Especiais, ento vejamos:
580
possvel a substituio dos Juzes Militares, nos termos do art. 31 da Lei n 8.457/92.

416

Art. 21. O sorteio dos juzes do Conselho Permanente de Justia feito pelo
Juiz-Auditor, em audincia pblica, entre os dias cinco e dez do ltimo ms do
trimestre anterior, na presena do Procurador e do Diretor de Secretaria.
Pargrafo nico. Para cada Conselho Permanente, so sorteados dois juzes
suplentes, sendo um oficial superior - que substituir o Presidente em suas faltas
e impedimentos legais e um oficial at o posto de capito-tenente ou capito,
que substituir os demais membros nos impedimentos legais.
Diferentemente do Conselho Especial, o Conselho Permanente de Justia ter durao de 3

(trs) meses, no se restringindo a cada processo como naquele. Durante este perodo trimestral,
todos os processos criminais em pauta sero analisados pelo Conselho Permanente vigente. Isso,
na prtica gera a seguinte consequncia: no raramente, a formao do Conselho Permanente que
ir, por exemplo, julgar um militar poder no ser a mesma que acompanhou toda a instruo processual
criminal. raro um processo na Justia Militar de competncia do Conselho Permanente de Justia
se iniciar (interrogatrio do acusado) e terminar (julgamento do acusado) com os mesmos Juzes
Militares581.
Pode parecer, num primeiro momento, que tal mudana da composio dos Juzes Militares
no interfira no julgamento, mas interfere e muito. s vezes, um Conselho que participou ativamente
da instruo criminal est convencido da inocncia do acusado, porm, dificilmente ser este Conselho
que o julgar.
Quando iniciei minha jornada profissional na Justia Militar da Unio, recebi um oportuno,
interessante e necessrio conselho de um Defensor Pblico da Unio, que aproveito e passo adiante:
na Justia Militar necessrio convencer no os Juzes Militares, mas sim o Juiz togado e o MPM.
Pois, em regra, os Juzes Militares seguem o voto do Juiz Togado, e o pedido de absolvio582 do
Ministrio Pblico poder, em certas situaes, ser fundamental para a absolvio do acusado. Alm
de que se o mesmo for absolvido, em regra, o Promotor Militar583 vai recorrer para o STM e l tudo
pode acontecer. Agora, lhes digo leitores militares e Advogados, ratifico todos os dizeres deste
colega da Defensoria Pblica da Unio.
O pargrafo nico do art. 54 e a letra b do art. 437, ambos do CPPM, prevem, respectivamente,
que o rgo Acusador, ou seja, o MPM poder requerer a absolvio do acusado. Porm, ressalte-se
que o Conselho de Justia no est vinculado opinio jurdica ministerial sobre a absolvio, ento
vejamos:
Ministrio Pblico
Art. 54. O Ministrio Pblico o rgo de acusao no processo penal militar,
cabendo ao procurador geral exerc-la nas aes de competncia originria no
Superior Tribunal Militar e aos procuradores nas aes perante os rgos
judicirios de primeira instncia.
Pedido de absolvio
Pargrafo nico. A funo de rgo de acusao no impede o Ministrio
Pblico de opinar pela absolvio do acusado, quando entender que,
para aqule efeito, existem fundadas razes de fato ou de direito (grifo
meu).
581
No esqueamos dos Juzes Militares Suplentes dos Conselhos Permanentes de Justia.

Quando fui julgado e inocentado pela Justia Militar da Unio, o MPM requereu a minha absolvio nas alegaes escritas
e na sustentao oral. A absolvio em primeira instncia, sem a concordncia do MPM, no garantia de que o cliente
estar livre de ser condenado em grau recursal.
583
Ressalte-se que o MPM no est, por lei, obrigado a recorrer das decises proferidas pelos Conselhos de Justia.
582
417
Art. 437. O Conselho de Justia poder:

a) dar ao fato definio jurdica diversa da que constar na denncia, ainda que,
em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave, desde que aquela definio
haja sido formulada pelo Ministrio Pblico em alegaes escritas e a outra
parte tenha tido a oportunidade de respond-la;
Condenao e reconhecimento de agravante no argida
b) proferir sentena condenatria por fato articulado na denncia, no obstante
haver o Ministrio Pblico opinado pela absolvio (grifo meu), bem como
reconhecer agravante objetiva, ainda que nenhuma tenha sido argda.
O Conselho Permanente de Justia detm competncia para processar e julgar militares
que no sejam Oficiais, ento vejamos:
Art. 27. Compete aos conselhos:
...
II - Permanente de Justia, processar e julgar acusados que no sejam oficiais,
nos delitos de que trata o inciso anterior, excetuado o disposto no art. 6, inciso
I, alnea b, desta lei.
Desta forma, excetuando-se os Oficiais, todos os demais militares das Foras Armadas e
civis sero, em regra584, processados e julgados pelo cometimento de crimes militares perante os
Conselhos Permanente de Justia para a respectiva Arma (Marinha, Exrcito e Aeronutica).
584
O 3 do art. 23 faz uma exceo: Se a acusao abranger oficial e praa ou civil, respondero todos perante o mesmo
conselho, ainda que excludo do processo o oficial..

418
EM BRANCO
419
CAPTULO 19
EFEITOS JURDICOS DA
CONDENAO PENAL NA JUSTIA
MILITAR
19.
19.1.
19.2.
19.3.
19.4.
19.5.
19.6.
19.7.
19.8.
19.9.
Introduo
Espcies de penas principais e acessrias
Princpio da insignificncia na Justia Militar
Inaplicabilidade da Lei n 9.099/99 na Justia Militar
Substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos: impossibilidade
Concesso da suspenso condicional da pena: sursis
Excluso das Foras Armadas: pena acessria
Submisso ao conselho de justificao (Oficiais) e de disciplina (Praas)
Execuo da pena privativa de liberdade: regimes prisionais
Militar no excludo da Fora (pena restritiva de liberdade igual ou inferior a 2 anos): regime
fechado e o entendimento do STF
19.10. Militar excludo da Fora e o civil: regime fechado, semi-aberto e aberto
19.11. Reabilitao penal: possibilidade de reingresso no servio pblico
19.12. Desero e abandono de posto: peculiaridades
19.12.1.Crime de desero
19.12.2.Crime de abandono de posto

420
EM BRANCO
19.
421
INTRODUO
Este tema muito importante e de grande desconhecimento pela quase totalidade dos militares,
e de muitos Advogados que no praticam a Advocacia Militar Criminal, pois h grandes distines
entre o processo penal militar e o processo penal comum.
Devido ao fato de que exero a Advocacia, tambm, na Justia Militar, percebi que os militares
desconhecem a gravidade do cometimento de um crime militar, e por isso, entendi vivel fazer
alguns esclarecimentos neste manual.
Desde j, menciono que no existe no CPM a substituio da pena privativa de liberdade por
penas restritivas de direito, conforme previsto no art. 43 do CP. Tambm no existe no processo
penal militar a progresso585 de regime prisional, posto que o regime de cumprimento da pena um
s: fechado.
Ao final deste tpico, os leitores iro concluir a imensa rigorosidade do CPM, do CPPM e do
Estatuto dos Militares.
J foi visto no captulo 3 as peculiaridades dos procedimentos do APF e IPM que podero
resultar numa Ao Penal Militar, quando a denncia oferecida pelo MPM recebia pelo JuizAuditor. Logo, neste captulo, estudar-se- alguns efeitos importantes da condenao penal de um
militar586.
Tambm foi discorrido as peculiaridades de um julgamento na Justia Militar, conforme
dissertao contida no captulo 18.
Entendi cabvel, tambm, fazer alguns esclarecimentos sobre 02 (dois) delitos penais
propriamente587 militares que, no raro, so desconhecidos da maioria dos militares: desero588
(Art. 187 do CPM) e abandono de posto (Art. 195 do CPM). As informaes sobre estes delitos
podero servir para prevenir futuras consequncias administrativas e penais graves carreira do
militar, provenientes de uma condenao penal.
No me aprofundarei589 em todas as normas contidas em tais legislaes militares, mas
preferencialmente naquilo relacionado aos efeitos jurdicos da condenao penal.
19.1. ESPCIES DE PENAS PRINCIPAIS E ACESSRIAS
O art. 55 do CPM define quais so as penas principais590 aplicadas militares e civis591:
Penas principais
Art. 55. As penas principais so:
585
Ser possvel, entretanto, a progresso de regime quando o militar for excludo da ativa, passando a ser civil, e assim,
submetendo-se lei de execuo penal comum.
586
Importa mencionar que o civil, em alguns crimes (excetuando-se os crimes propriamente militares) poder ser processado
e condenado na Justia Militar, todavia, os efeitos da condenao so muito diferentes dos militares.
587
Quando se diz que um crime propriamente militar, significa que somente possvel de cometimento por militares, e no por civis.
588
O porqu da gravidade: o desertor no tem direito ao sursis, ou seja, sendo condenado, ir cumprir, pelo menos, a pena
mnima de 6 (seis) meses no xadrez, e, ainda, poder ficar preso at 60 (sessenta) dias sem ser ouvido, sem que, tenha, sequer
sido interrogado judicialmente. Em regra, no h interrogatrio na esfera administrativa. No se faz o auto de priso em
flagrante, mas sim o termo de desero. Resolvi discorrer sobre a desero, em virtude de um cliente acusado de desero (possui
esposa e filho) que sequer tinha idia das consequncias de seu ato de ficar em casa por mais de 8 (oito) dias sem autorizao.
589
Provavelmente, o prximo livro ser referente aos crimes militares e procedimentos do processo penal militar, pois,
infelizmente, h poucas obras jurdicas sobre o tema.
590
Alm das penas principais, possvel a aplicao de penas acessrias, como, por exemplo, a excluso do servio ativo.
591
O civil, em determinados delitos, poder ser processado e julgado pela Justia Militar.

422

a) morte;
b) recluso;
c) deteno;
d) priso;
e) impedimento;
f) suspenso do exerccio do posto, graduao, cargo ou funo;
g) reforma.
Os arts. 56 a 65 do CPM disciplinam todas as espcies de penas contidas no art. 55, sendo
que passarei, agora, a transcrever os principais artigos de interesse para este tpico:
a) PENA DE MORTE E DE SUA COMUNICAO:
Primeiramente, necessrio transcrever o inciso XLVII do art. 5 da CF/88:
XLVII - no haver penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
O inciso XIX do art. 84 da CF/88 assim prescreve:
...
XIX - declarar guerra, no caso de agresso estrangeira, autorizado pelo Congresso
Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sesses
legislativas, e, nas mesmas condies, decretar, total ou parcialmente, a
mobilizao nacional;
...
Assim, a pena de morte somente ser possvel em caso de guerra, ento vejamos os arts.
56 e 57 do CPM:
Pena de morte
Art. 56. A pena de morte executada por fuzilamento.
Comunicao
Art. 57. A sentena definitiva de condenao morte comunicada, logo que
passe em julgado, ao Presidente da Repblica, e no pode ser executada seno
depois de sete dias aps a comunicao.
Pargrafo nico. Se a pena imposta em zona de operaes de guerra, pode
ser imediatamente executada, quando o exigir o interesse da ordem e da
disciplina militares.
423
b) PENA DE RECLUSO, DETENO E PRISO:

Mas quais so as diferenas entre as penas de recluso, deteno e priso, discriminadas nas
letras b, c e d do art. 55? Inicialmente, cabvel afirmar que a diferenciao puramente formal
naquilo referente execuo, pois, ambas, so restritivas da liberdade.
Maximilianus Cludio592 faz a diferenciao da recluso e deteno:
No existe hoje diferena essencial entre recluso e deteno. A lei usa esses
termos mais como ndices ou critrios, para a determinao dos regimes de
cumprimento de pena. A recluso cumprida em regime fechado, semi-aberto
ou aberto. A deteno cumprida s nos regimes semi-aberto ou aberto (salvo
posterior transferncia para regime fechado, por incidente da execuo).
Todavia, para responder, satisfatoriamente, tal indagao, necessrio transcrever o art. 58 e o
caput do art. 59 do CPM:
Mnimos e mximos genricos
Art. 58. O mnimo da pena de recluso de um ano, e o mximo de trinta
anos; o mnimo da pena de deteno de trinta dias (grifos meus), e o
mximo de dez anos.
Pena at dois anos aplicada a militar
Art. 59 - A pena de recluso ou de deteno at 2 (dois) anos, aplicada a
militar, convertida em pena de priso e cumprida, quando no cabvel
a suspenso condicional (grifo meu):
Cada tipo penal (crime) contido no CPM prev qual a espcie da pena que o militar ou civil
estar sujeito e o respectivo parmetro de quantificao, e como exemplo temos os arts. 216 e 305:
Injria
Art. 216. Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
Pena - deteno593, at seis meses (grifo meu).
Concusso
Art. 305. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora
da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida:
Pena - recluso, de dois a oito anos (grifo meu).
O art. 58 prev que no possvel que a pena de deteno seja maior que 10 (dez) anos, assim
como a pena de recluso no poder ser superior a 30 (trinta) anos.
Ocorre, entretanto, que o termo priso (letra d) designado apenas para fins do art. 59, pois se
a pena condenatria for de recluso ou de deteno, porm inferior (inclusive594) a 2 (dois) anos e no
592
FUHRER AMRICO, Maximilianus Cludio. Resumo de Direito Penal (Parte Geral). Malheiros Editores: So Paulo, 1999.
15 ed. pg. 97.
593
Ou seja, de acordo com o art. 58, o mnimo da pena de deteno em caso de condenao por injria ser de 30 (trinta) dias.
594
Inclusive, em virtude de que se o militar for condenado a exatos 2 (dois) anos de deteno ou de recluso poder ser
beneficiado com o sursis.

424
for concedido o sursis595, necessariamente, o militar (e no o civil) ter que cumprir toda a pena preso,
ou seja, na priso. Isso porque se a pena for superior (exclusive) a 2 (dois) anos, o militar ser
excludo, onde aps passar a ser civil e cumprir a pena, seja de recluso ou deteno, nos termos
da legislao civil comum, podendo cumpri-la em regime fechado, semi-aberto ou aberto.
c) PENA DE IMPEDIMENTO:
A pena de impedimento definida no art. 63:
Pena de impedimento
Art. 63. A pena de impedimento sujeita o condenado a permanecer no recinto
da unidade, sem prejuzo da instruo militar.
Um exemplo de punio penal com impedimento o caso do insubmisso, conforme previso
contida no tipo penal do art. 183 do CP:
Insubmisso
Art. 183. Deixar de apresentar-se o convocado incorporao, dentro do prazo
que lhe foi marcado, ou, apresentando-se, ausentar-se antes do ato oficial de
incorporao:
Pena - impedimento, de trs meses a um ano.
Caso assimilado
1 Na mesma pena incorre quem, dispensado temporriamente da incorporao,
deixa de se apresentar, decorrido o prazo de licenciamento.
Diminuio da pena
2 A pena diminuda de um tero:
a) pela ignorncia ou a errada compreenso dos atos da convocao militar,
quando escusveis;
b) pela apresentao voluntria dentro do prazo de um ano, contado do ltimo
dia marcado para a apresentao.
d) PENA DE SUSPENSO DO EXERCCIO DO POSTO, GRADUAO, CARGO OU
FUNO:
O art. 64 prev tal modalidade de pena principal:
Pena de suspenso do exerccio do posto, graduao, cargo ou funo
Art. 64. A pena de suspenso do exerccio do posto, graduao, cargo ou funo
consiste na agregao, no afastamento, no licenciamento ou na disponibilidade
do condenado, pelo tempo fixado na sentena, sem prejuzo do seu
comparecimento regular sede do servio. No ser contado como tempo de
servio, para qualquer efeito, o do cumprimento da pena.
595
Um apontamento importante: h proibio da concesso de sursis em determinados delitos militares, que sero discriminados
neste captulo.
425
Caso de reserva, reforma ou aposentadoria

Pargrafo nico. Se o condenado, quando proferida a sentena, j estiver na
reserva, ou reformado ou aposentado, a pena prevista neste artigo ser convertida
em pena de deteno, de trs meses a um ano.
e) PENA DE REFORMA:
A reforma um meio de punio penal, estando definida no art. 65:
Pena de reforma
Art. 65. A pena de reforma sujeita o condenado situao de inatividade, no
podendo perceber mais de um vinte e cinco avos do soldo, por ano de servio,
nem receber importncia superior do soldo.
O Estatuto dos Militares prev a reforma, em virtude de condenao penal, ento vejamos:
Art. 106. A reforma ex offcio ser aplicada ao militar que:
...
V for condenado pena de reforma prevista no Cdigo Penal Militar, por
sentena transitada em julgado;
...
As penas acessrias esto previstas no art. 98 do CPM:
Penas Acessrias
Art. 98. So penas acessrias:
I - a perda de posto e patente;
II - a indignidade para o oficialato;
III - a incompatibilidade com o oficialato;
IV - a excluso das foras armadas (grifos meus);
V - a perda da funo pblica596, ainda que eletiva;
VI - a inabilitao para o exerccio de funo pblica;
VII - a suspenso do ptrio poder, tutela ou curatela;
VIII - a suspenso dos direitos polticos.
Funo pblica equiparada
Pargrafo nico. Equipara-se funo pblica a que exercida em empresa
pblica, autarquia, sociedade de economia mista, ou sociedade de que
participe a Unio, o Estado ou o Municpio como acionista majoritrio.
Discorrerei apenas sobre os incisos I e IV do art. 98, haja vista serem as penas acessrias mais
graves provenientes da condenao penal de um militar.
Os arts. 99 e 102, respectivamente, prevem a perda de posto e patente de Oficiais e a excluso
dos Praas, ento vejamos:
596
Aplicadas aos civis e assemelhados.

426

Perda de posto e patente
Art. 99. A perda de posto e patente resulta da condenao a pena privativa de
liberdade por tempo superior a dois anos, e importa a perda das condecoraes.
Excluso das foras armadas
Art. 102. A condenao da praa a pena privativa de liberdade, por tempo superior
a dois anos, importa sua excluso das foras armadas.
Todavia, os incisos VI e VII do 3 do art. 142 da CF/88 impem outras condies para que
o Oficial perca o posto e a patente, ento vejamos:
VI - o oficial s perder o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato
ou com ele incompatvel, por deciso de tribunal militar de carter permanente,
em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra;
VII - o oficial condenado na justia comum ou militar a pena privativa de liberdade
superior a dois anos, por sentena transitada em julgado, ser submetido ao
julgamento previsto no inciso anterior;
O Oficial somente perder o posto e a patente aps deciso do STM (Lei n 8.457/92, art. 6,
inciso I, letra h) nos autos da Representao597 para Declarao de Indignidade ou de Incompatibilidade
para com o Oficialato ajuizada pelo MPM.
Os arts. 112 a 114 do Regimento Interno do STM tratam da Representao, ento vejamos:
Art. 112. Transitada em julgado a sentena da Justia comum ou militar que haja
condenado o Oficial das Foras Armadas pena privativa de liberdade superior a
dois anos, o Procurador-Geral da Justia Militar formular Representao para
que o Tribunal julgue se o representado indigno ou incompatvel para com o
oficialato.
Art. 113. Recebida, autuada e distribuda a Representao, o Relator mandar
citar o sentenciado para, no prazo de dez dias, apresentar defesa escrita.
1 Decorrido o prazo previsto no caput deste artigo, sem apresentao da
defesa escrita, o Ministro-Relator solicitar a designao de um Defensor Pblico
para que a apresente, em igual prazo.
2 Restitudos os autos pelo Revisor, o Ministro-Relator os colocar em mesa
para julgamento.
3 Anunciado o julgamento pelo Presidente, far o Relator a exposio do feito
e, depois de ouvido o Revisor, ser facultada s partes a sustentao oral.
Art. 114. A deciso do Tribunal ser comunicada ao Ministro da Fora
correspondente, ao qual, tambm, ser enviada cpia do respectivo Acrdo.
Vejamos as seguintes decises do STM sobre a perda do posto e patente de Oficial:
597
Possui natureza jurdica de processo judicial.
427
EMENTA: INDIGNIDADE PARA O OFICIALATO. PERDA DO POSTO E DA

PATENTE. OFICIAL DE MARINHA. ACOLHIMENTO DA REPRESENTAO DA
PROCURADORIA-GERAL DA JUSTIA MILITAR. imperativo constitucional que
todo oficial condenado na justia comum ou militar pena privativa de liberdade
por prazo superior a dois anos, cuja sentena tenha transitado em julgado, fica
sujeito declarao de indignidade e/ou de incompatibilidade para com o oficialato,
com a conseqente perda do posto e da patente, por deciso de tribunal de
carter permanente, em tempo de paz. In casu, o Representado foi condenado
pela Justia Comum, por deciso transitada em julgado, pena de 05 anos de
recluso e 60 dias-multa, como incurso no artigo 12, caput, da Lei n 6.368/
1976. Acolhida a Representao para declarar o Representado indigno
do oficialato, determinando a perda de seu posto e sua patente (grifo meu).
Deciso unnime. (STM Representao de Indignidade n 2007.01.000053-9/
DF Rel. Min. Flvio de Oliveira Lencastre, j. 01.02.08, DJ de 14.03.2008)
EMENTA: INDIGNIDADE PARA O OFICIALATO. PRIMEIRO-TENENTE DO
EXRCITO CONDENADO PELOS CRIMES DE ATENTADO VIOLENTO AO
PUDOR, NA MODALIDADE TENTADA, E PORTE DE ESCRITO OU OBJETO
OBSCENO. ATOS DE PEDOFILIA. Com efeito, os atos praticados pelo ora
representado no convergem com os preceitos ticos estatudos no artigo 28 do
Estatuto dos Militares. Na verdade, afrontam cabalmente valores militares formados
com o esforo e sacrifcio de muitos que honraram as instituies militares
brasileiras desde a sua origem. A permanncia do 1 Ten Ex Paulo Roberto
Frana de Souza no servio ativo macula o honroso Exrcito Brasileiro,
ameaando princpios basilares das Foras Armadas. Acolhida a
Representao da Procuradoria-Geral da Justia Militar para declarar o
representado indigno do Oficialato e conden-lo perda do Posto e da
Patente, nos termos do artigo 142, incisos VI e VII, da Constituio Federal
(grifo meu), c/c o artigo 120, inciso I, da Lei n 6.880/80. (STM Representao
de Indignidade n 2007.01.000053-9/DF Rel. Min. Flvio de Oliveira Lencastre,
j. 01.02.08, DJ de 14.03.2008)
Existe no art. 107 do CPM um pequeno e importantssimo detalhe referente aplicao de
pena acessria na sentena condenatria:
Imposio de pena acessria
Art. 107. Salvo os casos dos arts. 99, 103, n II, e 106, a imposio da pena
acessria deve constar expressamente da sentena (grifo meu).
Da interpretao do art. 107, podemos, sem dvidas, afirmar que imprescindvel que conste
na sentena condenatria a imposio da pena acessria de excluso das Foras Armadas da Praa.
Ou seja, a excluso no automtica, deve haver, necessariamente, previso na sentena condenatria,
sob pena de, no havendo, a respectiva Fora Armada ficar impedida de excluir o militar.

428
Entretanto, o STM j decidiu598, no meu entendimento, contrariamente ao art. 107, que

desnecessrio que conste expressamente na sentena ou acrdo a excluso de Praa, ento vejamos:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAO. PENA ACESSRIA DO ARTIGO 102
DO CPM. OMISSO NA SENTENA CONDENATRIA E NO ACRDO
PROLATADO NA APELAO DA PRAA. Embora no haja apelado o MPM,
admitem-se os embargos declaratrios, opostos pela PGJM, com a finalidade de
suprir a omisso do acrdo. A excluso das foras armadas, como consequncia
da pena corporal, consoante a norma do artigo 102 do CPM, de observncia
obrigatria, inobstante a omisso dessa clusula acessria nos julgados. Embargos
de declarao providos, a unanimidade. (STM Embargos Declaratrios n
1988.01.045117-9/RS Rel. Min. Srgio de Ary Pires, j. 09.08.98, DJ de 16.09.1998)
Entendo que o STM neste caso infringiu o art. 107, pois como se percebe, a excluso das Foras
Armadas no um dos efeitos da pena principal da condenao penal, mas sim, conforme prev o art.
98 uma pena acessria, assim, obrigatria que conste na sentena ou no acrdo599.
Digo na sentena ou no acrdo, em virtude de que embora o juzo de primeiro grau tenha omitido
na sentena a excluso, possvel que em grau de recurso, o tribunal competente, verificando a omisso,
aplique a pena acessria. O que no permitido excluir o Graduado ou Praa, quando tanto a sentena
quanto o acrdo transitado em julgado forem omissos quanto aplicao da pena acessria de excluso
das Foras Armadas.
Vejamos a seguinte deciso do STF, onde devido ao seu contedo, possvel afirmar que no
havendo a expressa pena de excluso na sentena ou no acrdo (em grau de recurso) impossvel
que a o militar seja excludo por ato administrativo da respectiva Fora:
EMENTA: 1. Pena acessria. O Tribunal de Justia Militar, em grau de
apelao, pode aplicar a pena acessria de perda da funo militar na
forma do art. 102 do Cdigo Penal Militar a quem foi condenado a pena
de dois anos de recluso, embora no imposta na sentena de primeiro
grau (grifo meu). 2. Inexistncia de violao ao princpio da reformatio in peius.
3. Habeas corpus indeferido. (STF - HC n 60543, Relator(a): Min. ALFREDO
BUZAID, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/06/1983, DJ 01-07-1983 PP-09993
EMENT VOL-01301-01 PP-00129 RTJ VOL-00108-02 PP-00561)
O STF ratifica o entendimento de que a excluso uma pena acessria e no efeito da
condenao, assim, conclui-se que deve constar expressamente na sentena ou no acrdo, ento
vejamos:
598
Como poder ser percebido na leitura da ementa, os embargos declaratrios tiveram efeito modificativo, sendo que sequer
houve apelao pelo MPM da sentena que foi omissa ao imputar a excluso automtica do militar. Entendo que somente seria
possvel o provimento de embargos com efeito modificativo neste acrdo, caso a omisso fosse exclusivamente do prprio
acrdo, ou seja, que tivesse se omitido quanto ao pedido de MPM de imposio da pena acessria em sede recursal. O que no
foi o caso, pois a omisso ocorreu na sentena, no tendo o MPM recorrido da mesma, e por isso, entendo, respeitando
posicionamento diverso, que no poderia o STM aplicar a pena acessria que sequer foi discutida at o julgamento da apelao
criminal.
599
Na ementa questionada, os embargos serviam para sanar suposta omisso contida no acrdo, e por ter sido provido, a
excluso automtica passou a fazer parte do acrdo, porm, ratifique-se, no houve apelao do MPM na origem.
429
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR.

ARTIGO 303 DO CPM. INQURITO POLICIAL MILITAR. PERCIA. PENA
ACESSRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. I - No h nulidade
da percia produzida em Inqurito Policial Militar quando observados seus elementos
formais e materiais de validade. II - Excluso do servio ativo pena acessria
e no efeito da condenao (grifo meu). Desnecessidade de justificao
especfica, quando a deciso condenatria encontrar-se devidamente
fundamentada. III - Ordem denegada. (STF - HC n 86858, Relator(a): Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 29/08/2006, DJ 22-092006 PP-00038 EMENT VOL-02248-02 PP-00334 RTJ VOL-00199-03 PP-01158)
Assim, em sendo a pena privativa de liberdade superior a 2 (dois) anos, obrigatria a excluso
das Foras Armadas, nos termos do art. 102. Todavia, tambm obrigatria que tal pena acessria
conste na sentena condenatria ou no acrdo, a fim de surtir efeitos jurdicos.
Porm, importa mencionar que a efetivao da excluso das Foras Armadas somente ser
possvel aps o trnsito em julgado da sentena condenatria. No possvel a execuo provisria
da pena de excluso das Foras Armadas, conforme j decidido pelo STF, ento vejamos:
EMENTA: Habeas Corpus. Superior Tribunal Militar. Crime de estelionato
praticado por militar contra militar (art. 251 do CPM c/c o art. 71 do CPB).
Competncia da Justia Militar j decidida no HC n 80.831-0/AM. No
apreciao, pela sentena, de provas produzidas pelo ru. Falta de demonstrao
da prova ignorada. Alegao de nulidade que se repele, pois, ainda que tivesse
sido demonstrada a prova no examinada, necessria seria a prova de prejuzo
para o ru (art. 566 do CPP). Conexo. Separao dos processos.
Desmembramento decorrente de exame de insanidade mental do co-ru. Motivo
reputado relevante pelo juiz (art. 106, c do CPPM). Separao legtima. Alegao
de nulidade da percia. Necessidade de exame de prova. Peritos que, ademais,
atestaram a qualidade da cpia reprogrfica examinada. Alegao rejeitada.
Cumprimento da pena perante a Justia Comum. Inviabilidade, diante
de no ter transitado em julgado a sentena condenatria, que imps
pena acessria de excluso das Foras Armadas (grifo meu). Execuo
provisria perante a Justia Militar. Quanto ao regime de cumprimento da pena,
que foi o aberto, eventuais incidentes devem ser levadas primeiro ao Juzo da
Execuo, sob pena de supresso de instncia. Habeas corpus conhecido em
parte e, nessa parte, deferido parcialmente. (STF - HC n 81198, Relator(a):
Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado em 18/12/2001, DJ 08-03-2002
PP-00053 EMENT VOL-02060-01 PP-00152)
Entretanto, quanto aos Policiais Militares e Bombeiros, houve revogao tcita de parte do
art. 102 do CPM, em virtude do art. 125, 4, da CF/88, conforme entendimento consolidado do STF
e do STJ:
EMENTA: Praas da Polcia Militar estadual: perda de graduao:
exigncia de processo especfico pelo art. 125, 4, parte final, da
Constituio, no revogado pela Emenda Constitucional 18/98: caducidade
do art. 102 do Cdigo Penal Militar. O artigo 125, 4, in fine, da
Constituio, de eficcia plena e imediata, subordina a perda de graduao

430

dos praas das policias militares deciso do Tribunal competente,
mediante procedimento especfico, no subsistindo, em conseqncia,
em relao aos referidos graduados o artigo 102 do Cdigo Penal Militar,
que a impunha como pena acessria da condenao criminal a priso
superior a dois anos (grifo meu). A EC 18/98, ao cuidar exclusivamente da
perda do posto e da patente do oficial (CF, art. 142, VII), no revogou o art. 125,
4, do texto constitucional originrio, regra especial nela atinente situao
das praas. (STF - RE n 358961, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE,
Primeira Turma, julgado em 10/02/2004, DJ 12-03-2004 PP-00043 EMENT VOL02143-05 PP-00971)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PECULATO. ART. 303 DO CDIGO PENAL
MILITAR. CONDUTA QUE SE AMOLDA PERFEITAMENTE AO TIPO PENAL.
FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. SENTENA
DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. INEXISTNCIA DE NULIDADE. EXCLUSO
DOS QUADROS DA POLCIA MILITAR NA SENTENA. ART. 102 DO CPM.
DISPOSITIVO DERROGADO PELO ART. 125, 4, PARTE FINAL, DA
CONSTITUIO FEDERAL. NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ESPECFICO
PERANTE O TRIBUNAL COMPETENTE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. 1.
A conduta imputada aos pacientes, de apropriarem-se indevidamente dos bens
de que tinham a posse em razo do cargo, amolda-se perfeitamente ao tipo penal
a que foram condenados (art. 303 do CPM). No h constrangimento ilegal, no
ponto. 2. No se revela possvel examinar a alegao de falta de provas suficientes
para embasar a condenao, tampouco de existncia de contradio nos
depoimentos da vtima. Esse procedimento demandaria a anlise aprofundada
dos elementos de convico carreados aos autos, providncia incompatvel com
a via estreita do habeas corpus. 3. Se a sentena condenatria, embora sucinta,
mostra-se devidamente fundamentada, apontando suficientes provas da
materialidade e autoria do crime, no h nulidade a ser reconhecida. 4. Esta
Corte j firmou compreenso de que o art. 102 do Cdigo Penal Militar foi
derrogado pela parte final do art. 125, 4, da Constituio Federal. Exigese, desde ento, para a decretao da perda do posto e da patente dos
oficiais e da graduao das praas, procedimento especfico perante o
Tribunal competente (grifo meu). 5. Habeas corpus parcialmente concedido.
(STJ - HC n 37.260/MS, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado
em 06/11/08, DJe 24/11/2008)
Eis o art. 125, 4, da CF/88:
Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios
estabelecidos nesta Constituio.
...
4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados,
nos crimes militares definidos em lei e as aes judiciais contra atos disciplinares
militares, ressalvada a competncia do jri quando a vtima for civil, cabendo ao
tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais
e da graduao das praas (grifo meu).
...
431
Assim, de acordo com o STF e STJ, obrigatrio que o tribunal competente decida sobre a
perda do posto ou graduao do militar das Foras Auxiliares, ou seja, o Juzo de primeiro grau no
detm competncia para impor a pena acessria de excluso aos Oficiais e Graduados.
19.2. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA NA JUSTIA MILITAR
Este tema muito importante, pois muitas vezes, dependendo do caso concreto, ser possvel
absolver um militar de uma condenao, embora tenha praticado o tipo penal, em virtude da aplicao
do princpio da insignificncia.
Mas o que o princpio da insignificncia? Respondendo, resumidamente, pode-se afirmar que
h um princpio maior em nosso ordenamento jurdico que estabelece ser inconcebvel um delito sem
ofensa: nullum crimen sine iniuria600. com base nesse princpio que tem suporte a insignificncia,
pois se considera atpico o fato que, dada a sua irrelevncia, sequer ofende o bem juridicamente
protegido.
Mas, ento, surge um questionamento: tal princpio pode ser aplicado no mbito judicial militar,
haja vista que, como j dito, a legislao militar muito severa? A resposta afirmativa, todavia, no
foi sempre assim, sendo tal benefcio de recente aplicao na Justia Castrense.
Este princpio autorizador de uma absolvio no era aplicado na Justia Militar at, pelo menos,
o ano de 2006, haja vista que o STM no aceitava sua aplicao em crimes militares, ento vejamos
uma das ltimas decises negando o benefcio:
EMENTA: FURTO ATENUADO - PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA - SENTENA
ABSOLUTRIA REFORMADA. Recurso Ministerial insurgindo-se contra a
aplicao do princpio da insignificncia como motivador da absolvio. Sentena
recorrida reconhecendo a autoria e a materialidade nas provas produzidas durante
a instruo criminal, porm, entendendo como insignificante a quantia subtrada,
absolveu o acusado por considerar que o fato no constitui crime, mas
contraveno disciplinar a ser apreciada pelo Comandante da Unidade. O
princpio da insignificncia, esposado pela Sentena questionada, como
embasador da absolvio, no acolhido nesta Justia Militar da Unio,
consoante reiterada jurisprudncia pretoriana e castrense (grifo meu).
Precedentes jurisprudenciais. Provido, em parte, o recurso Ministerial. Deciso
majoritria. (STM Apelao Criminal n 2003.01.049521-5/PE Rel. Min.
Marcus Herndl, j. 10.03.05, DJ de 27.05.2005)
EMENTA. Embargos. Furto. Princpio da insignificncia. A tese da insignificncia,
consubstanciada na inexpressividade do valor da res furtiva, repelida
pela consolidada jurisprudncia castrense, haja vista que, em se tratando
de crime militar, o bem jurdico tutelado est representado pela hierarquia
e disciplina, primordialmente (grifo meu). Rejeitados os embargos. Deciso
majoritria. (STM Embargos n 2005.01.049521-9/PE Relator Ministro Valdsio
Guilherme de Figueiredo, j. 07.02.06, DJ de 14.03.2006)
Ocorreu, todavia, que vrios Advogados601 comearam a questionar o STF sobre a possibilidade
600
No h crime sem leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico.

O Advogado, com seu saber jurdico, possui poder de modificar o ordenamento jurdico brasileiro, tanto que, detm posicionamento
significativo na atual ordem constitucional democrtica, sendo, nos termos do art. 133 da CF/88, indispensvel administrao da justia.
601

432
da aplicao deste princpio na Justia Castrense, e aps vrias tentativas, obtiveram xito. E, sendo
o STF a Corte Maior neste Pas, o protetor e interpretador mximo da CF/88, no restou outra alternativa
ao STM a no ser aplicar o princpio da insignificncia na Justia Militar, o que, ressalte-se, no foi
aceito com facilidade, ento vejamos a seguinte deciso do STM:
EMENTA: APELAO - ESTELIONATO. ARTIGO 251 DO CODIGO PENAL
MILITAR. ATIPICIDADE DA CONDUTA. APLICAO DO PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA EM CRIMES MILITARES. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO.
ACUSADO LICENCIADO. EVENTUAL CONDENAO SEM EFEITOS DE
PREVENO GERAL PERANTE A TROPA. 1- Recurso da defesa contra deciso
de primeiro grau que condenou ex-soldado da Aeronutica pena de dois anos,
como incurso no artigo 251 do Cdigo Penal Militar. 2- Deve ser reconhecida,
por aplicao do princpio da insignificncia, a atipicidade da conduta
que, embora formalmente enquadrada como crime militar, causa leso
nfima vtima. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (grifo meu). 3No apresenta repercusso penal a conduta de ex-soldado que, sem violncia ou
grave ameaa, serve-se de carto de crdito da vtima, causando-lhe prejuzo de
pouco mais de cem reais, sobretudo ante a constatao de pronta e integral
reparao do dano. 4- O emprego do valor auferido no abastecimento do veculo
da prpria vtima descaracteriza o dolo especfico de obteno de vantagem ilcita
e o embuste, prprios do crime de estelionato. 5- Diante do licenciamento do ru,
por concluso do tempo de servio, eventual condenao seria incua sob o
prisma da preveno geral perante a tropa. 6- Recurso provido. Sentena reformada.
Deciso unnime. (STM Apelao Criminal n 2007.01.050542-3/CE Rel.
Min. Flvio Flores da Cunha Bierrenbach, j. 16.08.07, DJ de 08.10.2007)
Assim entende o STF:
EMENTA: Porte de substncia entorpecente. Crime militar (CPM, ART. 290).
Supervenincia da lei n 11.343/2006, cujo art. 28 por no submeter o agente a
pena privativa de liberdade qualifica-se como norma penal benfica. Controvrsia
em torno da aplicabilidade, ou no, a esse delito militar (CPM, ART. 290), do art.
28 da Lei N 11.343/2006. A questo da precedncia do princpio constitucional
da lex mitior sobre regras penais mais gravosas, mesmo que inscritas em diploma
normativo qualificado como lex specialis. Doutrina. precedente do STF (2
TURMA). Invocao, ainda, do princpio da insignificncia, como fator de
descaracterizao material da tipicidade penal. possibilidade de sua
aplicao aos crimes militares. Precedentes do Supremo Tribunal Federal
(grifo meu). Medida cautelar deferida. (STF Habeas Corpus n 94.085/SP
Medida Cautelar - Rel. Min. Celso de Mello, j. 28.03.2008)
Anteriormente, definimos superficialmente o princpio da insignificncia, e por isso, agora,
transcreverei parte da fundamentao da deciso referente ementa acima transcrita, pois altamente
didtica e muito elucidativa sobre o tema, ento vejamos:
H a considerar, ainda, para efeito de exerccio da jurisdio cautelar,
um outro fundamento que me parece juridicamente relevante.

Refiro-me aplicabilidade, ao caso, do postulado da insignificncia, cuja
utilizao tem sido admitida, em inmeros casos, pelo Supremo Tribunal Federal:
O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE
DESCARACTERIZAO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL.
- O princpio da insignificncia - que deve ser analisado em conexo
com os postulados da fragmentariedade e da interveno mnima do Estado
em matria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a prpria tipicidade
penal, examinada na perspectiva de seu carter material. Doutrina.
Tal postulado - que considera necessria, na aferio do relevo material
da tipicidade penal, a presena de certos vetores, tais como (a) a mnima
ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da
ao, (c) o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a
inexpressividade da leso jurdica provocada - apoiou-se, em seu processo
de formulao terica, no reconhecimento de que o carter subsidirio do
sistema penal reclama e impe, em funo dos prprios objetivos por ele
visados, a interveno mnima do Poder Pblico.
O POSTULADO DA INSIGNIFICNCIA E A FUNO DO DIREITO
PENAL: DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR.
- O sistema jurdico h de considerar a relevantssima circunstncia de
que a privao da liberdade e a restrio de direitos do indivduo somente se
justificam quando estritamente necessrias prpria proteo das pessoas,
da sociedade e de outros bens jurdicos que lhes sejam essenciais,
notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se
exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade.
O direito penal no se deve ocupar de condutas que produzam resultado
cujo desvalor - por no importar em leso significativa a bens jurdicos
relevantes - no represente, por isso mesmo, prejuzo importante, seja ao
titular do bem jurdico tutelado, seja integridade da prpria ordem social.
(HC 84.687/MS, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
No custa assinalar, neste ponto, que esse entendimento encontra suporte
em expressivo magistrio doutrinrio expendido na anlise do tema em referncia
(LUIZ FLVIO GOMES, Delito de Bagatela: Princpios da Insignificncia e da
Irrelevncia Penal do Fato, in Revista dos Tribunais, vol. 789/439-456;
FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, Princpios Bsicos de Direito Penal, p. 133/
134, item n. 131, 5 ed., 2002, Saraiva; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Cdigo
Penal Comentado, p. 6, item n. 9, 2002, Saraiva; DAMSIO E. DE JESUS,
Direito Penal Parte Geral, vol. 1/10, item n. 11, h, 26 ed., 2003, Saraiva;
MAURCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES, Princpio da Insignificncia no Direito
Penal, p. 113/118, item n. 8.2, 2 ed., 2000, RT, v.g.).
Revela-se significativa a lio de EDILSON MOUGENOT BONFIM e de
FERNANDO CAPEZ (Direito Penal Parte Geral, p. 121/122, item n. 2.1,
2004, Saraiva) a propsito da matria em questo:
Na verdade, o princpio da bagatela ou da insignificncia (...) no tem
previso legal no direito brasileiro (...), sendo considerado, contudo, princpio
auxiliar de determinao da tipicidade, sob a tica da objetividade jurdica. Fundase no brocardo civil minimis non curat praetor e na convenincia da poltica
criminal. Se a finalidade do tipo penal tutelar um bem jurdico quando a leso,
de to insignificante, torna-se imperceptvel, no ser possvel proceder a

433
434

seu enquadramento tpico, por absoluta falta de correspondncia entre o fato
narrado na lei e o comportamento inquo realizado. que, no tipo, somente
esto descritos os comportamentos capazes de ofender o interesse tutelado
pela norma. Por essa razo, os danos de nenhuma monta devem ser
considerados atpicos. A tipicidade penal est a reclamar ofensa de certa
gravidade exercida sobre os bens jurdicos, pois nem sempre ofensa mnima
a um bem ou interesse juridicamente protegido capaz de se incluir no
requerimento reclamado pela tipicidade penal, o qual exige ofensa de alguma
magnitude a esse mesmo bem jurdico. (grifei)
Na realidade, e considerados, de um lado, o princpio da interveno
penal mnima do Estado (que tem por destinatrio o prprio legislador) e, de
outro, o postulado da insignificncia (que se dirige ao magistrado, enquanto
aplicador da lei penal ao caso concreto), na precisa lio do eminente Professor
REN ARIEL DOTTI (Curso de Direito Penal Parte Geral, p. 68, item n. 51,
2 ed., 2004, Forense), cumpre reconhecer que o direito penal no se deve
ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por no importar
em leso significativa a bens jurdicos relevantes - no represente, por isso
mesmo, prejuzo importante, seja ao titular do bem jurdico tutelado, seja
integridade da prpria ordem social.
Cumpre acentuar, finalmente, por relevante, que a jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal tem admitido, na matria em questo, a inteira
aplicabilidade do princpio da insignificncia aos crimes militares (HC 87.478/
PA, Rel. Min. EROS GRAU HC 92.634/PE, Rel. Min. CRMEN LCIA RHC
89.624/RS, Rel. Min. CRMEN LCIA).
Logo, inegvel a aplicabilidade do princpio da insignificncia aos crimes militares, sendo

que, nos termos do CPPM, a absolvio com base neste princpio tem suporte na letra b do art.
439602, devido atipicidade penal.
Os delitos de furto603 so os mais passveis de aplicabilidade do princpio da insignificncia,
tendo o STF considerado que o valor de R$ 455,00 (quatrocentos e cinqenta e cinco reais)
insignificante604 para a Administrao Castrense, ento vejamos:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PECULATO PRATICADO POR MILITAR.
PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. APLICABILIDADE. CONSEQNCIAS DA
AO PENAL. DESPROPORCIONALIDADE. 1. A circunstncia de tratar-se
de leso patrimonial de pequena monta, que se convencionou chamar
crime de bagatela, autoriza a aplicao do princpio da insignificncia,
ainda que se trate de crime militar. 2. Hiptese em que o paciente no
devolveu Unidade Militar um fogo avaliado em R$ 455,00 (quatrocentos
e cinqenta e cinco) reais. Relevante, ademais, a particularidade de ter sido
aconselhado, pelo seu Comandante, a ficar com o fogo como forma de
ressarcimento de benfeitorias que fizera no imvel funcional. Da mesma forma,
significativo o fato de o valor correspondente ao bem ter sido recolhido ao errio.
602
Quando da realizao das alegaes escritas pela defesa (art. 428 do CPPM), o Advogado dever, caso invoque o princpio
da insignificncia, requerer a absolvio com base neste dispositivo processual penal.
603
Ressalte-se que tal princpio no pode ser aplicado em delitos de roubo, posto que neste h violncia ou ameaa contra a pessoa.
604
Na prtica isso que dizer que, dependendo, obviamente, das condies pessoais do acusado e do ofendido, se houver, e das condies
fticas do caso concreto, ser possvel conseguir uma absolvio em caso de furto de bens com valores inferiores a R$ 455,00.
435
3. A manuteno da ao penal gerar graves conseqncias ao paciente, entre

elas a impossibilidade de ser promovido, traduzindo, no particular,
desproporcionalidade entre a pretenso acusatria e os gravames dela decorrentes.
Ordem concedida (grifos meus). (STF HC n 87.478-9/PA 1 Turma Rel.
Min. Eros Grau, j. 29.08.06, DJ de 23.02.2007)
O STM tem, atualmente, posicionamento de que aplicvel o princpio da insignificncia aos
crimes militares contra o patrimnio (arts. 240 a 267 do CPM), ressaltando-se que devem ser excludos
o roubo e a extorso, pois executados com violncia605 ou grave ameaa. Sendo assim, vejamos
alguns tipos penais militares passveis de aplicao do princpio da insignificncia: furto (arts. 240 e
241), apropriao indbita (arts. 248 a 250), estelionato e outras fraudes (arts. 251 a 253), receptao
(arts. 254 a 256), usurpao (arts. 257 e 258), dano (arts. 259 a 266) e usura (art. 267). Todavia,
manifestamente contrrio aplicao da insignificncia o cometimento de delitos contra a
Administrao Militar (arts. 298 a 339), como por exemplo, o peculato-furto606, conforme estes
pronunciamentos:
EMENTA: Peculato-furto (CPM, art 303, 2). Configura o delito em questo o
militar que, valendo-se da situao de estar escalado para o servio de vigilncia
de embarcao militar, com a participao de civil, subtrai materiais pertencentes
Marinha Brasileira. Provas documentais, periciais e testemunhais uniformes.
Consumao caracterizada, porquanto a res foi retirada da esfera de proteo e
vigilncia da vtima (Administrao Militar) e submetida disponibilidade mansa
e pacfica do sujeito ativo, sendo apreendida em local distante daquele de onde
foi subtrada. Inaplicabilidade do princpio da insignificncia, no s em
razo do valor considervel do bem, mas, tambm, pela ofensa a
interesses da Administrao Militar (grifo meu). Improvimentos dos apelos.
Deciso majoritria. (STM Apelao Criminal n 2002.01.049239-9 Rel.
Min. Flvio Flores da Cunha, j. 16.06.05, DJ de 19.10.2005)
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO. PECULATO.
TENTATIVA. APROPRIAO DE GNEROS ALIMENTCIOS. ESTADO DE
NECESSIDADE. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. INOCORRNCIA.
Embargos da Procuradoria-Geral da Justia Militar e da Defesa buscando a
absolvio. Condenao que se mantm. Crime configurado. Valendo-se do
livre acesso ao depsito de alimentos, em face da funo de permanncia ao
rancho, que exercia poca dos fatos, o acusado tentou subtrair vrios gneros
alimentcios. Estado de necessidade no configurado. No qualquer dificuldade
econmica que abre a possibilidade de atuar o agente amparado por essa causa
excludente de ilicitude, mas sim aquela situao que inviabiliza a sua prpria
sobrevivncia. (Rogrio Greco, Curso de Direito Penal 3 Edio). Princpio
da insignificncia. Inaplicabilidade. Trata-se de crime praticado contra
a Administrao Militar. Nestes, a lei visa garantir a probidade
administrativa e a lealdade do militar (grifo meu). Embargos rejeitados.
605
Se em algum dos demais delitos contra o patrimnio houver violncia ou grave ameaa tambm no ser aplicado, em regra,
o princpio da insignificncia.
606
Todavia, o STF, conforme consta na ementa do STF anteriormente transcrita (HC n 87.478-9/PA), possui entendimento
diverso, aceitando em delitos contra a Administrao Militar (peculato).

436

Deciso por maioria. (STM Embargos n 2004.01.049474-3/RS Rel. Min.
Marcos Augusto Leal de Azevedo, j. 23.05.06, DJ de 14.08.2006)
Porm, no raro o STM nega o benefcio em muitos delitos, embora o STF tenha, ultimamente,
reformado vrias decises do STM. Na verdade, muito complexa a aplicao deste princpio, seja
na Justia Comum ou Militar, pois no somente o valor patrimonial que levado em referncia para
se considerar um crime de bagatela, conforme entendimento jurisprudencial e doutrinrio.
Entretanto, se tal benefcio fosse de exclusiva dependncia607 do STM, jamais seria aplicado,
logo, no surpresa que este Tribunal Militar tente ao mximo impedir sua aplicabilidade na Justia
Militar. Um exemplo de divergncia o caso de porte ilegal de entorpecentes, onde, em 2009 o STM
negou a possibilidade de aplicao da insignificncia, embora o STF tenha aceitado tal possibilidade
em 2007 (HC n 92.961/SP 2 Turma608), ento vejamos ambas decises conflitantes:
EMENTA: DENNCIA. REJEIO. PORTE DE SUBSTNCIA ENTORPECENTE
NO INTERIOR DO QUARTEL. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. INAPLICABILIDADE.
A jurisprudncia castrense firme no tocante inaplicabilidade do
princpio da insignificncia ou da bagatela em relao ao delito previsto
no art. 290 do COM (grifo meu). Para instaurao da persecutio criminis basta
que a proposta acusatria apresente um mnimo de suporte probatrio e aponte
indcios suficientes de autoria. Satisfeitos os requisitos essenciais propositura
da ao penal, deve a denncia ser recebida. Recurso provido. Deciso uniforme.
(STM Recurso Criminal n 2008.01.007601-3/DF Rel. Min. Jos Amrico dos
Santos, j. 19.02.09, DJ de 19.03.2009)
EMENTA: HABEAS CORPUS IMPETRADO POR MEMBRO DO MINISTRIO
PBLICO MILITAR DE PRIMEIRA INSTNCIA - PORTE DE SUBSTNCIA
ENTORPECENTE - CRIME MILITAR (CPM, ART. 290) - PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA - IDENTIFICAO DOS VETORES CUJA PRESENA
LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLTICA CRIMINAL
- CONSEQENTE DESCARACTERIZAO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU
ASPECTO MATERIAL - DELITO DE POSSE DE SUBSTNCIA ENTORPECENTE
- QUANTIDADE NFIMA, PARA USO PRPRIO - DELITO PERPETRADO
DENTRO DE ORGANIZAO MILITAR - CONSIDERAES EM TORNO DA
JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - DOUTRINA PRECEDENTES - PEDIDO DEFERIDO. HABEAS CORPUS IMPETRADO,
ORIGINARIAMENTE, PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, POR
MEMBRO DO MINISTRIO PBLICO MILITAR DE PRIMEIRA INSTNCIA.
LEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. DOUTRINA. JURISPRUDNCIA. - O
representante do Ministrio Pblico Militar de primeira instncia dispe de
607
No exclusivo, pois como antes dito, o STF a maior Corte de Justia deste Pas, assim, detm poder de modificar decises
do STM. Ressalte-se que, a princpio, o STM no est obrigado a seguir decises do STF, excetuando-se, por exemplos, casos
de Smulas Vinculantes, Aes Declaratrias de Constitucionalidade, Ao Direta de Inconstitucionalidade. Ocorre, entretanto,
que o STM sabendo o entendimento do STF, e tendo conscincia de que, bastar um recurso ao STF para reformar uma deciso
do mesmo, faz-se sensato, obviamente, seguir a orientao jurisprudencial da Corte Suprema.
608
A 1 Turma do STF, pelo menos, at o ano de 2007, no aplicava tal princpio em relao aos crimes de entorpecentes na
caserna (HC n 92.462/RS). At a prpria 2 Turma, antes de 2007, negava tal benefcio. A jurisprudncia do STF, assim como
do STJ e TRFs, por exemplos, muito dinmica e dependendo da composio, as decises antes consolidadas, acabam por
serem modificadas. E no raro, mesmo na Corte Suprema Constitucional (STF), que turmas tenham divergncias sobre as
mesmas matrias.
437
legitimidade ativa para impetrar habeas corpus, originariamente, perante o

Supremo Tribunal Federal, especialmente para impugnar decises emanadas do
Superior Tribunal Militar. Precedentes. O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA
QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAO MATERIAL DA
TIPICIDADE PENAL. - O princpio da insignificncia - que deve ser analisado em
conexo com os postulados da fragmentariedade e da interveno mnima do
Estado em matria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a prpria tipicidade
penal, examinada na perspectiva de seu carter material. Doutrina. Tal postulado
- que considera necessria, na aferio do relevo material da tipicidade penal, a
presena de certos vetores, tais como (a) a mnima ofensividade da conduta do
agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ao, (c) o reduzidssimo grau de
reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da leso jurdica
provocada - apoiou-se, em seu processo de formulao terica, no reconhecimento
de que o carter subsidirio do sistema penal reclama e impe, em funo dos
prprios objetivos por ele visados, a interveno mnima do Poder Pblico. O
POSTULADO DA INSIGNIFICNCIA E A FUNO DO DIREITO PENAL: DE
MINIMIS, NON CURAT PRAETOR. - O sistema jurdico h de considerar a
relevantssima circunstncia de que a privao da liberdade e a restrio de direitos
do indivduo somente se justificam quando estritamente necessrias prpria
proteo das pessoas, da sociedade e de outros bens jurdicos que lhes sejam
essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados
se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade.
O direito penal no se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo
desvalor - por no importar em leso significativa a bens jurdicos relevantes - no
represente, por isso mesmo, prejuzo importante, seja ao titular do bem jurdico
tutelado, seja integridade da prpria ordem social. APLICABILIDADE, AOS
DELITOS MILITARES, INCLUSIVE AO CRIME DE POSSE DE QUANTIDADE
NFIMA DE SUBSTNCIA ENTORPECENTE, PARA USO PRPRIO, MESMO
NO INTERIOR DE ORGANIZAO MILITAR (CPM, ART. 290), DO PRINCPIO
DA INSIGNIFICNCIA. - A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem
admitido a aplicabilidade, aos crimes militares, do princpio da
insignificncia, mesmo que se trate do crime de posse de substncia
entorpecente, em quantidade nfima, para uso prprio, ainda que cometido
no interior de Organizao Militar. Precedentes (grifos meus). (STF - HC n
94809, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/08/
2008, DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 EMENT VOL-02338-04
PP-00644)
Esta deciso do STF muito interessante e rara, no pelo fato da aplicao do princpio da
insignificncia ao crime de posse de drogas, mas pelo fato de que o impetrante no Habeas Corpus
foi o MPM.

438
19.3. INAPLICABILIDADE DA LEI N 9.099/95 NA JUSTIA MILITAR

O art. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais) previa609 no seu art. 61 que os
crimes de menor potencial ofensivo com penas mximas no superiores a 1 (um) ano seriam julgados
pelos Juizados Criminais, ento vejamos a norma vigente poca:
Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os
efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena
mxima no superior a um ano, excetuados os caso em que a lei preveja
procedimento especial.
A Lei n 9.099/95 possibilitou a suspenso610 condicional do processo penal condicionada a
certas condies, conforme disposto no art. 89, ento vejamos:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um
ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia,
poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que o
acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro
crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional
da pena (art. 77 do Cdigo Penal).
1 Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presena do Juiz, este,
recebendo a denncia, poder suspender o processo, submetendo o acusado
a perodo de prova, sob as seguintes condies:
I - reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo;
II - proibio de freqentar determinados lugares;
III - proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do Juiz;
IV - comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar
e justificar suas atividades.
2 O Juiz poder especificar outras condies a que fica subordinada a
suspenso, desde que adequadas ao fato e situao pessoal do acusado.
3 A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio vier a ser
processado por outro crime ou no efetuar, sem motivo justificado, a reparao
do dano.
4 A suspenso poder ser revogada se o acusado vier a ser processado, no
curso do prazo, por contraveno, ou descumprir qualquer outra condio
imposta.
5 Expirado o prazo sem revogao, o Juiz declarar extinta a punibilidade.
6 No correr a prescrio durante o prazo de suspenso do processo.
7 Se o acusado no aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo
prosseguir em seus ulteriores termos.
609
O art. 61 foi alterado pela Lei n 11.313/06, passando a pena mxima de 1 (um) para 2 (dois) anos, eis o novo dispositivo:
Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e
os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa..
610
Tal benefcio foi oferecido e aceito por um Coronel Aviador, que, no ano de 2006, foi denunciado pela prtica do crime de
abuso de autoridade, quando, contra minha pessoa ( poca militar), executou priso disciplinar ilegal de 6 (seis) dias no mbito
da Base Area de Natal. (ver captulo 5).
439
Em virtude de que h vrios crimes militares tipificados no CPM com penas mximas no
superiores a 1 (um), passou-se a reivindicar o benefcio da suspenso condicional do processo na
Justia Militar com suporte nos arts. 61 e 89 da Lei dos Juizados Especiais. Entretanto, o que j no
seria surpresa, o STM negou taxativamente tal benefcio previsto na Lei n 9.099/95, tendo inclusive,
editado uma Smula611:
SMULA n 9
A Lei n 9.099, de 26.09.95, que dispe sobre os Juzos Especiais Cveis e
Criminais e d outras providncias, no se aplica Justia Militar da Unio.
(DJ1 N 249, de 24.12.96)
Todavia o STF posicionou-se no sentido da aplicao da Lei n 9.099/95 aos crimes militares:
EMENTA: RECURSO EM HABEAS-CORPUS. CRIME DE LESO CORPORAL
CULPOSA PRATICADO POR SOLDADO DA AERONUTICA: NECESSIDADE
DE REPRESENTAO DO OFENDIDO. 1. Os arts. 88 e 91 da Lei dos Juizados
Especiais Cveis e Criminais (Lei n 9.099, de 26.09.95), que exigem
representao do ofendido para a instaurao de processo-crime, aplicamse a todos e quaisquer processos, sejam os que digam respeito s leis
codificadas - Cdigo Penal e Cdigo Penal Militar (grifos meus) - ou s
extravagantes, de qualquer natureza. 2. Recurso em habeas-corpus conhecido e
provido para anular o processo-crime a que foi submetido o paciente-recorrente,
ressalvando-se, contudo, que poder o mesmo ser renovado com o aproveitamento
dos atos processuais indicados na lei, caso a vtima, devidamente intimada na
forma prevista na parte final do art. 91 da Lei n 9.099/95, oferea representao
no prazo de trinta dias. (STF - RHC n 74606, Relator(a): Min. MAURCIO
CORRA, Segunda Turma, julgado em 08/04/1997, DJ 23-05-1997 PP-21755
EMENT VOL-01870-01 PP-00058)
Ocorreu, entretanto, que o STM negou-se, explicitamente, a seguir a jurisprudncia do STF,
continuando a aplicar a Smula n 9, ento vejamos:
EMENTA: CORREIO PARCIAL - Lei n 9.099/95 - Inaplicabilidade na justia
militar federal. Pleito correicional formulado pelo MPM colimando duplo objetivo:
cassao do ato monocrtico que determinou a intimao dos ofendidos para
apresentar representao, consoante artigo 91 da Lei n 9.099/95, anulando-se
os atos processuais subseqentes e determinao para que se adote o
procedimento consignado no CPPM para a ao penal. Configurado que a deciso
questionada in casu da competncia do Conselho de Justia estando,
entretanto, o primeiro pedido correicional absorvido pelo segundo requerimento.
No tocante inaplicabilidade da Lei n 9.099, a matria j foi objeto de apreciao
por parte desta Instncia Superior Castrense, e diversos outros processos,
resultando o entendimento unnime consolidado na Smula n 09. Decises
pretorianas, em sentido diverso, ainda que consideradas, no induzem
611
A Lei n 9.099/95 estava sendo aplicada na Justia Militar por muitos Conselhos de Justia.

440

obrigatria adoo, salvo no caso concreto, refletindo posicionamento
jurdico dominante na Corte Suprema (grifo meu). Deferida a Correio Parcial
para, cassando a deciso impugnada e os atos processuais subseqentes,
determinar ao Juzo de origem o prosseguimento do feito conforme as disposies
do CPPM. Deciso unnime. (STM Correio Parcial n 1997.01.001534-8/BA
Rel. Min. Carlos de Almeida Baptista, j. 02.09.97, DJ de 13.10.1997)
Porm, numa rapidez impressionante612, o Projeto de Lei n 4.303 de 1998 de iniciativa do

Executivo Federal foi transformado na Lei n 9.839 de 1999, proibindo a aplicao da Lei n 9.099/95
na Justia Militar, incluindo assim, nesta Lei, o art. 90-A:
Art. 90-A. As disposies desta Lei no se aplicam no mbito da Justia Militar.
E a partir de ento todo o Poder Judicirio, inclusive, obviamente, o STF, passou a negar a
aplicao da Lei n 9.099/95 aos delitos penais militares. Entretanto, o STF decidiu que mesmo com
a vigncia do art. 90-A seria possvel a aplicao do benefcio aos delitos cometidos anteriormente
vigncia desta norma, ento vejamos:
EMENTA: HABEAS CORPUS. MILITAR. ATO LIBIDINOSO. ART. 235 DO CDIGO
PENAL MILITAR. LEI N 9.099/95. INCIDNCIA NO MBITO DA JUSTIA MILITAR.
PRECEDENTES DA CORTE. O Supremo Tribunal Federal firmou
entendimento no sentido da aplicao Justia Militar da Lei n 9.099/95.
A Lei n 9.839, de 27.09.99, que acrescentou o art. 90-A Lei n 9.099/95 e
afastou a aplicao das suas disposies no mbito da Justia Militar, embora
consubstancie disposio processual, tem efeitos de direito material, na medida
em que obsta a aplicao de normas despenalizadoras de carter
preponderantemente penal. Tratando-se de condenao anterior referida
lei, seus efeitos no podem prejudicar o ru. Habeas corpus deferido para
assegurar ao paciente a aplicao do benefcio legal previsto na Lei n
9.099/95 (grifos meus). (STF - HC n 80177, Relator(a): Min. ILMAR GALVO,
Primeira Turma, julgado em 20/06/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL02007-2 PP-00403)
EMENTA: Suspenso condicional do processo: art. 89 L. 9099, aplicvel ao
processo penal militar, ao tempo do fato imputado ao paciente, segundo
a jurisprudncia do Supremo Tribunal: supervenincia da L. 9.839/99, que
disps em contrrio, mas no se aplica ao caso, dada a irretroatividade
da lei penal menos favorvel (grifo meu): deferimento da ordem para que,
sobre o pedido de suspenso condicional do processo, seja ouvido o MPM, na
forma da deciso do STF no HC 75343 (DJ 18.06.01). (STF - HC n 81302,
Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 02/10/
2001, DJ 14-12-2001 PP-00027 EMENT VOL-02053-06 PP-01313)
Logo, no mais possvel a aplicao do art. 89 da Lei n 9.099/95 aos delitos penais militares
praticados aps a vigncia do art. 90-A.
612
H projetos de lei muito mais importantes e simples para o Pas e para milhes de cidados que esto tramitando com mais
lentido do que uma tartaruga e muitos esquecidos. Todavia, no caso dos militares, para impossibilitar a aplicao de um
benefcio penal, o projeto tramitou muito aceleradamente.
441
19.4. SUBSTITUIO DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS:

IMPOSSIBILIDADE
Muitos clientes militares e civis, quando esto sendo processados ou na iminncia de serem, em
virtude do cometimento de delitos penais militares, costumam me perguntar se caso forem condenados,
se ser possvel converter a pena restritiva de liberdade em restritiva de direitos. E, no raro, ficam
surpresos quando respondo negativamente, haja vista que tal benefcio613 no est previsto no CPM.
Tal possibilidade exclusiva do direito penal comum, onde a converso possvel, caso
observadas algumas condies vinculantes, conforme previses contidas nos arts. 43 e 44 do CP:
Penas restritivas de direitos
Art. 43614. As penas restritivas de direitos so:
I prestao pecuniria;
II perda de bens e valores;
III (VETADO)
IV prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas;
V interdio temporria de direitos;
VI limitao de fim de semana.
Art. 44. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas
de liberdade, quando:
I aplicada pena privativa de liberdade no superior a quatro anos e o
crime no for cometido com violncia ou grave ameaa pessoa ou,
qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo (grifo meu);
II o ru no for reincidente em crime doloso;
III a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa
substituio seja suficiente.
1o (VETADO)
2o Na condenao igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita por
multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa
de liberdade pode ser substituda por uma pena restritiva de direitos e multa ou
por duas restritivas de direitos.
3o Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde
que, em face de condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel e
a reincidncia no se tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime.
4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando
ocorrer o descumprimento injustificado da restrio imposta. No clculo da pena
privativa de liberdade a executar ser deduzido o tempo cumprido da pena restritiva
de direitos, respeitado o saldo mnimo de trinta dias de deteno ou recluso.
5o Sobrevindo condenao a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz
da execuo penal decidir sobre a converso, podendo deixar de aplic-la se for
possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.
613
Mais uma vez afirmo: o CPM e o CPPM so muito rigorosos e severos. Muitos militares nunca pararam alguns minutos para
ler esses cdigos militares, mesmo que superficialmente. Por isso, tambm, resolvi fazer alguns comentrios sobre o direito
penal militar e processual penal militar, informando, mais uma vez, que estes Cdigos constam no link Manual Prtico do
Militar da pgina www.diogenesadvogado.com.
614
Os arts. 45 a 48 do CP definem o que sejam tais penas restritivas de direito.

442

O STM sempre negou tal converso, sob o seguinte fundamento:
EMENTA: FURTO. Ex-SOLDADO DA AERONUTICA. MANUTENO DA
SENTENA CONDENATRIA RECORRIDA. PENA RESTRITIVA DE DIREITO.
INAPLICABILIDADE JUSTIA MILITAR. 1. Restando caracterizado, provado
e confessado o crime capitulado no artigo 240 do CPM, inexistindo, em favor do
Ru, qualquer causa excludente de culpabilidade e/ou de ilicitude, no h que
se falar em absolvio. 2. No se aplica aos condenados pela Justia Militar,
por falta de previso na legislao penal castrense, a PENA RESTRITIVA
DE DIREITO prevista na legislao penal comum (grifo meu). Negado
provimento ao apelo da Defesa, para manter a Sentena a quo. Deciso
unnime. (STM Apelao Criminal n 2006.01.050448-6/SP Rel. Min. Flvio
Alberto Marques, j. 12.12.07, DJ de 21.02.2008)
O STF tem jurisprudncia consolidada de que no possvel a substituio de pena restritiva

de liberdade por restritiva de direito aos condenados pela Justia Militar, ento vejamos:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONDENAO PELA JUSTIA MILITAR.
CONVERSO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE
DIREITOS. MILITAR DA RESERVA. NO-APLICAO DO REGIME ABERTO.
CONHECIMENTO PARCIAL. ORDEM DENEGADA. O Supremo Tribunal Federal
no competente para julgar habeas corpus em que se impugne ato de juizauditor da Justia Militar. No-conhecimento da impetrao no ponto. A Lei
9.174/1998, que trata das penas restritivas de direitos, limitou-se a alterar
o Cdigo Penal nessa matria. Tal alterao no alcana os crimes
militares, objeto de lei especial distinta no ponto - o Cdigo Penal Militar
(grifo meu). O fato de o paciente encontrar-se na reserva no o subtrai ao campo
de incidncia do Cdigo Penal Militar, cujas normas sua conduta violou. A
converso da pena restritiva de liberdade em pena restritiva de direitos s
vivel nas condenaes no superiores a dois anos. Denegao da ordem.
(STF - HC n 86079, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma,
julgado em 26/09/2006, DJ 06-11-2006 PP-00050 EMENT VOL-02254-03 PP00432 RT v. 96, n. 857, 2007, pg. 527-529)
Em determinada deciso, o STF sinalizou que possvel (em tese) a converso da pena
restritiva inferior a 2 (dois) anos em restritiva de direitos, quando o militar condenado passar condio
de civil, tendo assim que cumprir a pena em estabelecimento comum, ento vejamos:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. SUBSTITUIO DE PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE
NA ESPCIE. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. firme a jurisprudncia deste
Supremo Tribunal Federal no sentido de no se admitir a aplicao da Lei n.
9.714/98 para as condenaes por crimes militares, sendo esta de aplicao
exclusiva ao Direito Penal Comum. Precedentes. 2. A converso da pena
privativa de liberdade aplicada pela Justia Militar por duas restritivas de
direito poder ocorrer, pelo menos em tese, desde que o Paciente tenha
de cumprir pena em estabelecimento prisional comum e a pena imposta
no seja superior a dois anos (grifo meu), nos termos previstos no art. 180 da
443
Lei de Execuo Penal, por fora do que dispe o art. 2, pargrafo nico, daquele
mesmo diploma legal. 3. Na espcie, contudo, a pena fixada ao Paciente foi de
dois anos, nove meses e dezoito dias de recluso. No h, portanto, como ser
reconhecido a ele o direito de substituio da pena privativa de liberdade por
restritiva de direito. 4. Habeas corpus denegado. (STF HC n 91.709/CE
Plenrio Rel. Min. Crmem Lcia, j. 16.12.08, DJE de 13.03.2009)
Agora necessrio fazer alguns esclarecimentos muito importantes relativos aos 4 (quatro)
anos previstos no inciso I do art. 44 do CP e aos 2 (dois) anos citados nas decises acima do STF,
em decorrncia de que, aparentemente, haveria uma contradio, porm no h, conforme ser
agora esclarecido.
Por que o STF fundamentou sobre possibilidade somente quando a pena for inferior a 2 (anos)
e no a 4(quatro) anos? que no foi considerado o inciso I do art. 44 do CP, pois como j consagrado
pelo STM e STF, no pode ser aplicado na Justia Militar. Assim, nenhum Conselho de Justia
poder, na sentena, fazer qualquer converso da pena restritiva de liberdade por restritiva de direitos.
O STF, nestas decises, considerou a aplicao do art. 180 da Lei de Execuo Penal (Lei n 7.210/
84). Isso porque tal Lei poder ser aplicada incidentalmente na execuo penal aos condenados
(regime prisional aberto) pela Justia Militar, quando estiverem presos (tendo cumprido pelo menos
da pena) em estabelecimentos sujeitos jurisdio ordinria615, ou seja, sendo civis, conforme
previso contida no art. 2, ento vejamos tais dispositivos:
Art. 2 A jurisdio penal dos Juzes ou Tribunais da Justia ordinria, em todo o
Territrio Nacional, ser exercida, no processo de execuo, na conformidade
desta Lei e do Cdigo de Processo Penal.
Pargrafo nico. Esta Lei aplicar-se- igualmente ao preso provisrio e ao condenado
pela Justia Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito
jurisdio ordinria (grifo meu).
Art. 180. A pena privativa de liberdade, no superior a 2 (dois) anos,
poder ser convertida em restritiva de direitos, desde que:
I - o condenado a esteja cumprindo em regime aberto616;
II - tenha sido cumprido pelo menos 1/4 (um quarto) da pena (grifos meus);
III - os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a converso
recomendvel.
Ou seja, nada constar na sentena condenatria sobre qualquer converso em restritiva de
direitos. Entretanto, a Lei de Execuo Penal permite que, durante o processo de execuo penal, seja
aplicada a converso da pena restritiva de liberdade em restritiva de direitos, nos termos do art. 180.
Por isso, consta nas ementas do STF acima transcritas a meno de que a pena deve ser
inferior a 2 (dois) anos, pois assim possibilitar-se-, em tese, a converso da pena privativa de
615
Enquanto militares somente podero ficar segregados (presos) em estabelecimentos penais militares (quartis e presdios
militares).
616
Enquanto o militar condenado na Justia Militar mantiver a condio de militar, no h que se falar em mudana de regime
prisional, ser sempre o fechado. Todavia, passando condio de civil e indo para um penitenciria comum, estar sujeito
progresso de regime (semi-aberto e aberto). E quando estiver em regime aberto, tiver cumprido pelo menos da pena e se
adequar ao inciso III, poder ser beneficiado com o art. 180.

444
liberdade imposta pela Justia Militar ao militar ou civil617 em pena restritiva de direitos, pois, tal
benefcio ser permitido somente na fase da execuo penal.
Desta forma, restou ratificado que no possvel a converso, na sentena ou no acrdo, da
pena privativa de liberdade imposta pela Justia Militar ao militar ou mesmo civil por penas restritivas
de direito, pois no previstas na legislao penal militar.
19.5. CONCESSO DA SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA: SURSIS
Suspenso condicional da pena, ou sursis, matria de direito penal, sendo um benefcio
conferido ao condenado pena privativa de liberdade no superior a 2 (dois) anos, conforme previso
contida no art. 84 do CPM:
Pressupostos da suspenso
Art. 84 - A execuo da pena privativa da liberdade, no superior a 2 (dois) anos,
pode ser suspensa, por 2 (dois) anos a 6 (seis) anos, desde que:
I - o sentenciado no haja sofrido no Pas ou no estrangeiro, condenao
irrecorrvel por outro crime a pena privativa da liberdade, salvo o disposto no 1
do art. 71;
II - os seus antecedentes e personalidade, os motivos e as circunstncias do
crime, bem como sua conduta posterior, autorizem a presuno de que no
tornar a delinqir.
Restries
Pargrafo nico. A suspenso no se estende s penas de reforma, suspenso
do exerccio do posto, graduao ou funo ou pena acessria, nem exclui a
aplicao de medida de segurana no detentiva.
Mirabete618 assim comenta o sursis:
Permite a lei que no se execute a pena privativa de liberdade ao condenado que
preencha os requisitos exigidos, ficando o condenado sujeito a algumas condies
imposta na lei ou pelo juiz, durante prazo determinado, e que, se no cumpridas,
podem dar causa revogao do benefcio. a suspenso condicional da pena
que pela lei no mais considerada incidente da execuo, mas forma de
cumprimento de pena. Alm disso, considera-se hoje que o sursis um direito
subjetivo do acusado que preenche os requisitos exigidos, e no mera
faculdade do juiz (grifo meu).
Primeiro questionamento: um direito do condenado? Sim, um direito, porm um direito
subjetivo, ou seja, caber ao Conselho de Justia (Especial ou Permanente), verificando as condies
do caso concreto frente aos pressupostos legais penais, deferir ou indeferir o benefcio. E como dito
por Mirabete, tal concesso no mera faculdade do juiz, pois se presentes os pressupostos
previstos na lei, o juiz dever conceder o sursis.
O indeferimento do sursis poder ser questionado via habeas corpus, conforme deciso do STF:
617
Mesmo que o condenado na Justia Militar seja um civil, impossvel ser converso da pena restritiva de liberdade em restritiva de
direito.
618
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo Penal Interpretado. Editora Atlas: So Paulo, 1999. 1 edio. pg. 425.
445
EMENTA: Habeas Corpus. Sursis. Condenao pela Justia Militar a pena

de oito meses de deteno. Ru primrio e de bons antecedentes, sendo
que as circunstncias do crime no levam a entender-se que o paciente
torne a prtica de novos ilcitos penais (grifo meu). Precedente no HC 63.038SP. Habeas Corpus deferido, para conceder ao paciente o sursis, devendo o
Juiz-Auditor competente estabelecer as condies especficas de gozo de
benefcio. (STF - HC n 68.708, Relator(a): Min. NRI DA SILVEIRA, TRIBUNAL
PLENO, julgado em 01/07/1991, DJ 22-11-1991 PP-16847 EMENT VOL-0164301 PP-00169)
A ficha disciplinar do militar levada em considerao para efeito de concesso do sursis,
conforme j decidido pelo STF:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR DE ABANDONO DE POSTO.
PENA DE 03 MESES E 20 DIAS DE RECLUSO. PRETENDIDO DIREITO
SUBJETIVO AO SURSIS DA PENA. No h direito subjetivo do acusado ao
benefcio da suspenso condicional da pena (art. 77 do CP), sendo legtima
a deciso que indefere este benefcio com apoio no elevado nmero de
punies disciplinares j aplicadas ao paciente (grifo meu). Ordem denegada.
(STF - HC n 85790, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado
em 31/05/2005, DJ 12-05-2006 PP-00011 EMENT VOL-02232-02 PP-00317
LEXSTF v. 28, n. 330, 2006, pg. 424-428)
obrigatrio que na sentena penal conste o pronunciamento judicial sobre a concesso do
benefcio, sob pena de nulidade619 nesta parte, haja vista a previso contida no art. 607 do CPPM:
619
Pode-se utilizar, por exemplo, a apelao criminal ou o habeas corpus, onde, sendo concedido, o Tribunal (STM ou STF),
mandar que os autos retornem ao Juzo competente para analisar a concesso do sursis. Esclarea-se que no so cabveis
embargos de declarao em primeira instncia na Justia Militar, pois o art. 510 no faz tal meno, conforme j, inclusive,
acordado pelo STM EMENTA: Violncia contra inferior e Leses corporais. Perodo de instruo. Embargos em Sentena
de 1 grau. Procrastinao do feito. Preliminar Intempestividade do Apelo Militar condenado por agresso e leso corporal
contra inferior, durante instruo criminal, apela alegando falta de prova. Advogado constitudo Apelo considerado
intempestivo, haja vista o descabimento de embargos de declarao em Sentena de primeiro grau, atinentes a
feitos da competncia de Justia Militar da Unio. Ausncia de previso legal (grifo meu). Acolhida preliminar de
intempestividade. Apelo no-conhecido. Deciso unnime. (STM Apelao Criminal n 2004.01.049565-7/BA Rel. Min.
Marcos Augusto Leal de Azevedo, j. 07.09.05, DJ de 17.05.2006). Todavia, entendo, particularmente, que no h qualquer
problema em que sejam aceitos embargos declaratrios contra sentena de primeira instncia da Justia Militar. No excelente
livro de Autoria dos Drs. Cludio Amin Miguel (Juiz Militar da 6 Auditoria Militar do Rio de Janeiro) e Nelson Coldibelli
(Elementos de Direito Processual Penal Militar 3 Edio Livraria e Editora Lumen Juris pg. 192/193), que aconselho
a todos os Advogados militantes da rea penal militar ler, consta o seguinte comentrio sobre embargos declaratrios: Das
decises do Juzo de primeira instncia, cabem apenas, segundo o disposto no artigo acima citado, os recursos de apelao e em
sentido estrito. No entanto, arriscamo-nos a afirmar que nada impede a interposio de embargos de declarao quando for
obscura, contraditria ou omissa, apesar de o artigo 542 do CPPM s admiti-los contra acrdos do Supremo Tribunal Militar.
No verificamos qualquer prejuzo para as partes ou mesmo para o processo, admitir os embargos em primeira instncia; ao
contrrio, estaria sendo respeitado o princpio da celeridade processual, porque se evitaria a interposio, por exemplo, de
apelao, apenas para tornar clara a deciso, quando o prprio Juiz-Auditor ou o Conselho de Justia poderiam corrigir o vcio.
Vale lembrar que, expressamente, em primeira instncia, o CPPM somente admite embargos nas hipteses previstas nos
artigos 203 e 219. So os chamados embarguinhos. Acrescente-se, ainda, a possibilidade de interposio de recursos
inominados, previstos em diversos dispositivos do CPPM, verbi gratia artigos 145 e 146. Eu sugiro que, em opostos (por
tentativa) embargos em primeira instncia, atente-se, para no deixar fluir o prazo para interposio da apelao, pois como
ocorrido na ementa acima transcrita do STM, foi considerada intempestiva a apelao criminal. No processo penal comum,
os embargos declaratrios em primeira instncia suspendem o prazo para a interposio de recurso, entretanto, se o STM,
assim como nesta ementa, mantiver o entendimento de no cabimento de embargos, poder considerar preclusa a apelao
criminal. Neste caso, principalmente, em sede de Justia Militar, todo cuidado pouco.

446

Art. 607 - O Conselho de Justia, o Auditor ou o Tribunal, na deciso que aplicar
pena privativa da liberdade no superior a 2 (dois) anos, devero pronunciar-se,
motivadamente, sobre a suspenso condicional, quer a concedam, quer a
deneguem.
Segundo questionamento: possvel a concesso do sursis em qualquer crime militar? No,

vrios so os crimes militares cometidos em tempo de paz insusceptveis de sursis!
O art. 88 do CPM taxativo ao proibir a concesso do sursis nas seguintes situaes:
No aplicao da suspenso condicional da pena
Art. 88. A suspenso condicional da pena no se aplica:
I - ao condenado por crime cometido em tempo de guerra;
II - em tempo de paz:
a) por crime contra a segurana nacional, de aliciao e incitamento, de violncia
contra superior, oficial de dia, de servio ou de quarto, sentinela, vigia ou planto,
de desrespeito a superior, de insubordinao, ou de desero;
b) pelos crimes previstos nos arts. 160, 161, 162, 235, 291 e seu pargrafo
nico, ns. I a IV.
Ento, eis os delitos insusceptveis do benefcio do sursis: a) qualquer delito penal militar
cometido em tempo de guerra; b) crime contra a segurana nacional (Lei n 7.170/83); c) de aliciao
e incitamento (CPM 154 a 156); d) de violncia contra superior, oficial de dia, de servio ou de quarto,
sentinela, vigia ou planto (CPM 157 a 159); e) de desrespeito a superior (CPM 160); f) de insubordinao
(CPM 163 a 166); g) de desero (CPM 187 a 194); h) desrespeito smbolo nacional (CPM 161); h)
despojamento desprezvel620 (CPM 162), i) pederastia ou outro ato de libidinagem (CPM 235); e j)
receita legal621 (CPM 291).
620
Eis o caput do dispositivo: Art. 162. Despojar-se de uniforme, condecorao militar, insgnia ou distintivo, por
menosprzo ou vilipndio:.
621
Eis o caput do dispositivo: Art. 291. Prescrever o mdico ou dentista militar, ou aviar o farmacutico militar receita,
ou fornecer substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, fora dos casos indicados pela teraputica,
ou em dose evidentemente maior que a necessria, ou com infrao de preceito legal ou regulamentar, para uso de militar,
ou para entrega a este; ou para qualquer fim, a qualquer pessoa, em consultrio, gabinete, farmcia, laboratrio ou lugar,
sujeitos Administrao Militar: Agora vejamos os incisos I a IV do pargrafo nico do art. 291: Pargrafo nico. Na
mesma pena incorre:
I - o militar ou funcionrio que, tendo sob sua guarda ou cuidado substncia entorpecente ou que determine dependncia
fsica ou psquica, em farmcia, laboratrio, consultrio, gabinete ou depsito militar, dela lana mo para uso prprio ou
de outrem, ou para destino que no seja lcito ou regular;
II - quem subtrai substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, ou dela se apropria, em lugar
sujeito Administrao Militar, sem prejuzo da pena decorrente da subtrao ou apropriao indbita;
III - quem induz ou instiga militar em servio ou em manobras ou exerccio a usar substncia entorpecente ou que determine
dependncia fsica ou psquica;
IV - quem contribui, de qualquer forma, para incentivar ou difundir o uso de substncia entorpecente ou que determine
dependncia fsica ou psquica, em quartis, navios, arsenais, estabelecimentos industriais, alojamentos, escolas, colgios ou
outros quaisquer estabelecimentos ou lugares sujeitos Administrao Militar, bem como entre militares que estejam em
servio, ou o desempenhem em misso para a qual tenham recebido ordem superior ou tenham sido legalmente requisitados..
447
O STF entende que tais proibies concesso do sursis so perfeitamente constitucionais,

ento vejamos:
EMENTA: HABEAS-CORPUS. CRIME MILITAR: PRTICA DE ATO LIBIDINOSO
EM REA SUJEITA ADMINISTRAO MILITAR, EM CONCURSO (CPM,
ARTIGOS 235 E 237). ALEGAO DE CASSAO INDEVIDA DO REGIME
ABERTO E DO SURSIS CONCEDIDOS PELA AUDITORIA MILITAR. 1. O Parquet
no apelou da deciso da Auditoria Militar nem houve manifestao do Tribunal a
quo sobre o regime prisional aberto aplicado aos pacientes: matria preclusa. Se
os pacientes esto em regime fechado, o coator no o Superior Tribunal Militar,
e, assim, o Supremo Tribunal Federal no tem competncia para examinar a
matria. Habeas-corpus no conhecido nesta parte. 2. No h incompatibilidade
entre o artigo 88, II, a, do CPM, que veda a concesso de sursis aos
condenados pelo crime do artigo 235, e outros, do mesmo Cdigo, e o
artigo 5, XLVI, da Constituio (grifo meu). 3. Habeas-corpus conhecido, em
parte, mas, nesta parte, indeferido. (STF - HC n 79.824, Relator(a): Min.
MAURCIO CORRA, Segunda Turma, julgado em 23/05/2000, DJ 30-06-2000
PP-00041 EMENT VOL-01997-03 PP-00482)
Ou seja, em caso de condenao por um desses crimes militares no ser permitido a
concesso do sursis, assim, haver a execuo622 da pena restritiva de liberdade, embora a pena
seja igual ou inferior a 2 (dois) anos.
Em relao ao crime contra a segurana nacional, o STM firmou entendimento de que no
cabe mais Justia Militar a competncia para processar e julgar tais delitos, ento vejamos:
EMENTA: RECURSO INOMINADO. CONFLITO DE COMPETNCIA. MANTER
EM DEPSITO ARMAMENTO OU MATERIAL MILITAR PRIVATIVO DAS FORAS
ARMADAS. CRIME POLTICO PRATICADO POR CIVIL. ARTIGO 12,
PARGRAFO NICO, DA LEI DE SEGURANA NACIONAL. EXISTNCIA DE
DECISO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA PELA COMPETNCIA DA
JUSTIA MILITAR. PRETENSO MINISTERIAL NO SENTIDO DE QUE O
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR SUSCITE O CONFLITO DE JURISDIO
PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ART. 102, INCISO I, ALNEA
O, DA CONSTITUIO FEDERAL, CONJUGADO AO ART. 102 DO RISTM). I Conflito de competncia que tem origem em decises monocrticas antagnicas,
proferidas por Ministro do Superior Tribunal de Justia e Juza-Auditora da Auditoria
da 4 CJM, acerca da competncia para processar e julgar membros de quadrilha
de traficantes pela prtica do crime capitulado no pargrafo nico do art. 12 da
Lei de Segurana Nacional; II - Falece atribuio constitucional ao Ministrio
Pblico Militar para o oferecimento de denncia por crime capitulado na Lei 7.170/
83 - Lei de Segurana Nacional; III - A Lei de Segurana Nacional, em seus
artigos 1 e 2 adota, respectivamente, a teoria objetiva e subjetiva de proteo
ao bem jurdico tutelado. Desse modo, todos os tipos penais descritos na Lei de
Segurana Nacional (Lei n 7.170/83) so crimes polticos objetivamente
considerados e devem ser processados e julgados perante a Justia Federal, ex
622
Ou seja, nestes casos o militar condenado ficar preso para cumprir a pena condenatria.

448

VI do art. 109, IV, da Carta Magna; IV - As Constituies brasileiras sempre
delegaram Justia Federal, seja a Comum, seja a Militar, competncia para
julgar os crimes polticos, sendo que a Constituio Federal de 1988, ao
tratar da competncia da Justia Militar (art. 124), a restringiu para o
processamento e julgamento dos crimes militares definidos em lei. Tais
crimes tm definio no art. 9 do Cdigo Penal Militar, que no inclui os
crimes contra a segurana nacional (grifo meu). Via de concluso, o art. 30
da Lei de Segurana Nacional no foi recepcionado pela nova ordem constitucional;
V - Recurso inominado recebido como Conflito Negativo de Competncia e
encaminhado ao Presidente deste Superior Tribunal Militar para a remessa dos
autos ao Egrgio Supremo Tribunal Federal, a quem cabe dirimir a quaestio.
Deciso por maioria. (STM Conflito de Competncia n 2004.02.000316-1/DF,
Rel. Min. Jos Colho Ferreira, j. 09.09.04, DJ de 08.11.2004)
O 4 do art. 97 do Estatuto dos Militares prev o seguinte:
4 No ser concedida transferncia para a reserva remunerada, a pedido, ao
militar que:
a) estiver respondendo a inqurito ou processo em qualquer jurisdio; e
b) estiver cumprindo pena de qualquer natureza (grifo meu).
O art. 393 do CPPM probe a transferncia para reserva do Oficial623, quando estiver sendo
processado ou respondendo IPM:
Proibio de transferncia para a reserva
Art. 393. O oficial processado, ou sujeito a inqurito policial militar, no poder
ser transferido para a reserva, salvo se atingir a idade-limite de permanncia no
servio ativo.
O sursis, como j dito, uma forma de execuo da pena condenatria, assim, o militar
sofrer todas as restries administrativas a que estaria sujeito se tivesse sua liberdade restringida,
como, por exemplo, a transferncia, a pedido, (a ex officio permitida) para a reserva remunerada,
conforme j decidido pelo STF:
EMENTA: I. Sursis: denegao fundada nos antecedentes do condenado, que
elidiriam a presuno de que no voltaria a delinqir: impossibilidade de rever
em habeas corpus esse prognstico. II. Sursis: sendo forma de execuo
penal, posto sem privao da liberdade, impede, enquanto no extinta
a pena, a transferncia para a reserva remunerada (grifo meu) (L. 6880/80
- Est. dos Militares -, art. 97, 4). (STF - HC n 80.203, Relator(a): Min.
SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 19/09/2000, DJ 13-102000 PP-00011 EMENT VOL-02008-03 PP-00493)
Somente ser possvel a reserva remunerada a pedido do militar sujeito ao sursis, quando
estiver extinta a pena, ou seja, quando terminado o perodo624 de suspenso condicional da pena.
623
624
aplicvel ao Oficial o disposto no 4 do art. 97 do Estatuto dos Militares.

O art. 84 do CPM prev que a suspenso ser por 2 (dois) a 6 (seis) anos.
449
O militar sub judice, ou seja, enquadrado em qualquer das letras a ou b do 4 do art. 97

do Estatuto dos Militares no poder ser, em regra, promovido, tendo, inclusive, j sido objeto de
deciso judicial:
EMENTA: MILITAR. CONDENAO CRIMINAL. SITUAO SUB JUDICE.
PROMOO. LISTA DE ACESSO. INVIABILIDADE. 1. Durante o perodo em
que o autor permaneceu sub judice, entre 10.02.84 e 25.05.89, no poderia,
evidentemente, ser includo em listas de acesso, para efeitos de promoo
(grifo meu), nos termos do que dispe o art-66, inc-1 do RCPGAer. 2. requisito
especfico para promoo a 2 sargento que nas trs avaliaes anuais que
antecederam a cogitao para promoo no obtenha o militar grau inferior a
3 no quesito comportamento militar. Admitindo-se, em benefcio do autor, que
as avaliaes anuais sejam feitas no dia 26 de setembro de cada ano, estaria
ele em condies de integrar as listas de acesso somente em 26.09.91. Invivel
a pretenso de que a promoo j efetivada na via administrativa retroaja a
1 de dezembro de 1987. 3. Apelao improvida. (TRF4 Apelao Cvel n
9404342360/RS 4 Turma Rel. Des. Federal Jos Luiz Borges, j. 18.08.98, DJ
de 16.09.1998)
Ocorre o mesmo quando est tramitando algum processo penal, ento vejamos:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ANTECIPAO DE TUTELA ART.44, INC. X
REPROAGER. AO PENAL SUSPENSA. 1. Conforme regulamento de
Promoes de Graduados da Aeronutica, o graduado no poder constar no
quadro de acesso se, denunciado em processo crime (grifo meu), a sentena
final no houver transitado em julgado. 2. Agravo de instrumento desprovido.
(TRF4 Agravo de Instrumento n 200304010025535/RS 3 Turma Rel. Des.
Federal Marga Inge Barth, j. 22.04.03, DJ de 14.05.2003)
O STF j se pronunciou no sentido de que o impedimento de promoo de militares sub
judice no contraria a CF/88, quando assim decidiu:
EMENTA: Policial militar. Promoo. Alegao de ofensa ao artigo 5, LVII, da
Constituio. - Esta Primeira Turma, ao julgar o RE 210.363, que tratava de questo
anloga presente (era relativa a no poder ser includo no quadro de acesso a
promoo por estar o militar sub judice), decidiu que inexistia a alegada ofensa
ao artigo 5, LVII, da Constituio, por se circunscrever essa norma ao mbito
penal, no impedindo, portanto, que a legislao ordinria no admita a
incluso do militar no quadro de acesso a promoo por ter sido denunciado
em processo crime (grifo meu), enquanto a sentena final no transitar em julgado.
Dessa orientao, que foi reiterada no julgamento do RE 141.787, divergiu o acrdo
recorrido. Recurso extraordinrio conhecido e provido. (STF - RE n 245.332,
Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 09/10/2001, DJ
16-11-2001 PP-00021 EMENT VOL-02052-03 PP-00577)
O STJ segue tal entendimento:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA.
POLICIAL MILITAR. SUB JUDICE. PROMOO. No viola o princpio da

450

presuno de inocncia o impedimento, previsto em legislao ordinria
(Lei n 10.273/79 do Estado do Cear), de incluso do militar sub judice denunciado em processo crime - em lista de promoo (grifo meu). Recurso
desprovido. (STJ - RMS n 10.893/CE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
Quanto transferncia de localidade, em regra, no haver qualquer empecilho625, todavia,

depender da autorizao do Juzo de Execues da respectiva Auditoria Militar, haja vista que o
militar sujeito ao sursis est sob vigilncia (cumprindo pena, porm, em liberdade) da Justia Militar.
Vejamos a seguinte deciso do STM sobre transferncia de militar:
EMENTA: CORREIO PARCIAL - EXECUO PROVISRIA - PEDIDO DE
TRANSFERNCIA. Pleito correicional requerido pelo MPM, visando desconstituir
a autorizao judicial que permitiu ao jurisdicionado, cujo processo
encontra-se em grau de recurso, requerer, administrativamente,
transferncia, por motivo particular, para cidade de outra Circunscrio
Judiciria Militar. Matria inerente execuo de sentena, embora
provisria, vincula-se competncia originria do Juzo de primeira
Instncia (grifo meu), a teor do inciso XI, do art. 30, da Lei n 8.457/92, e art. 588
do CPPM. Configurado que o Magistrado a quo, ao atender ao requerido, atuou
dentro de sua competncia jurisdicional. Correio Parcial indeferida. Deciso
unnime. (STM Correio Parcial n 2003.01.001866-5 Rel. Min. Marcus
Herndl, j. 29.10.03, DJ de 26.11.2003).
O art. 392 do CPPM probe a transferncia ou remoo do militar ou servidor civil acusado626,
salvo raras excees, ento vejamos:
Proibio de transferncia ou remoo
Art. 392. O acusado ficar disposio exclusiva da Justia Militar, no podendo
ser transferido ou removido para fora da sede da Auditoria, at a sentena final,
salvo motivo relevante que ser apreciado pelo auditor, aps comunicao da
autoridade militar, ou a requerimento do acusado, se civil.
Entretanto, possvel a transferncia do militar acusado, caso o Juiz-Auditor considere que a
remoo seja relevante, conforme j discorrido anteriormente.
Aproveito e informo que os militares temporrios podero ser licenciados, ainda que estejam
sendo processados criminalmente, conforme entendimento do STM:
625
Cada Fora Armada poder disciplinar esta possibilidade da maneira que quiser, haja vista que a transferncia de militar
ato discricionrio da Administrao. O tpico 8.52 da norma FCA 30-3/08 do Comando da Aeronutica informa o seguinte
sob a condio sub judice, que denominam de restries legais: 8.52 QUE RESTRIES LEGAIS PODEM ATINGIR
O MILITAR ENVOLVIDO COM A JUSTIA COMUM CRIMINAL OU MILITAR? R.: O militar no poder: ser promovido;
receber medalhas de mrito; ser transferido de sede (quando envolvido com justia comum criminal ou militar); prestar
concursos; e passar para a reserva remunerada a pedido. Alm do mais, influenciar nos processos de indicao para misso
no exterior e reengajamento.
626
Acusado aquele que est sendo processado judicialmente, a partir do momento do recebimento da denncia pelo JuizAuditor. Esclarea-se que os Conselhos de Justia no detm competncia para o recebimento de denncia.
451
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. Licenciamento de praas. - A vedao

legal para o licenciamento de praas sub judice aplica-se exclusivamente quelas
em prestao do servio militar inicial. - Hiptese em que se cuida de praas
reengajadas e sem estabilidade, com tempo de servio do ltimo
reengajamento j esgotado, o que faz legalmente possvel o licenciamento
diante das fundadas razes expostas pela Administrao Militar (grifo meu).
- Concesso da Segurana, para cassar a Deciso do CPJ que determinou a
permanncia dos Sgts. MILTON JARDIM ROSBAQUE e JOVELINO MARQUES
DOS SANTOS no Servio Ativo do Exrcito. - Unnime. (STM Mandado de
Segurana n 2000.01.000554-4/DF Rel. Min. Jos Enaldo Rodrigues, j.
30.03.00, DJ de 11.05.2000)
Assim tambm ocorre com Oficiais Temporrios, onde o STM j teve a oportunidade de
analisar tal situao, ento vejamos:
EMENTA: Mandado de Segurana. Preliminar. Unificao de julgamento no
prevista no RISTM. Cabimento do madamus contra ato judicial contestado, tido
como violador de direito lquido e certo. Competncia regida pela disposio
nsita no Art. 6, I, d, da Lei n 8.457/92. Competncia do Juiz-Auditor para
decidir monocraticamente quando o fato totalmente desvinculado de matria
processual penal militar. Mrito: licenciamento de oficial temporrio. Inexiste
direito lquido e certo de prorrogao de permanncia no servio ativo se
o Comandante decide pelo seu licenciamento, por convenincia do
servio. Precedentes da Corte no sentido de que o licenciamento de Oficiais
R2 em nada contraria o dispositivo do Art. 393 do CPPM (grifo meu).
Preliminar rejeitada. No mrito, conhecido o mandamus e indeferida a segurana,
por falta de amparo legal. Deciso unnime. (STM Mandado de Segurana n
2000.01.000572-2/PE Rel. Min. Germano Arnoldi, j. 19.12.00, DJ de 21.02.2001)
Retornando e finalizando este tpico referente ao sursis627, conclui-se que a suspenso condicional
da pena um direito subjetivo do condenado e que no aplicvel a todos os tipos penais militares.
19.6. EXCLUSO DAS FORAS ARMADAS: PENA ACESSRIA
Como j dito anteriormente, a excluso de Praas das Foras Armadas uma pena acessria,
e no efeito da condenao, nos termos do art. 102 do CPM.
Ocorrendo a excluso, o ex-militar, agora civil, no perceber qualquer remunerao ou
indenizao, todavia, caso estabilizado, seus dependentes628 percebero penso previdenciria militar.
627
Em regra, o condenado, durante o perodo do sursis, dever comparecer Auditoria Militar respectiva a cada 2 (dois) ou 3
(trs) meses, a fim de assinar documento que far parte do processo de execuo penal. Quando o militar serve em outro
Estado, que no a sede da Auditoria, costuma-se realizar esses comparecimentos via carta precatria criminal, seja em outra
Auditoria Militar, ou mesmo no Juzo Federal ou Estadual, dependendo da localidade. Aps terminado o prazo do sursis, o Juiz
Deprecado (da localidade onde o militar se apresentou bimestralmente ou trimestralmente) enviar os autos Auditoria
responsvel, a fim de que o Juiz-Auditor, verificando o cumprimento do sursis, declare extinta (cumprida) a pena, donde o
militar deixar de ser considerado sub judice para a Administrao Castrense.
628
Ver captulo 13, onde est bem detalhado o direito penso militar aos dependentes do militar excludo das Foras Armadas.

452
19.7. SUBMISSO AO CONSELHO DE JUSTIFICAO (OFICIAIS) E DE DISCIPLINA (PRAAS)

O art. 2, inciso IV, da Lei n 5.836/72 e o art. 2, inciso III, do Decreto n 71.500/72 prevem,
respectivamente, a submisso dos Oficiais a Conselho de Justificao629 e dos Praas a CD630, quando
condenados a pena restritiva de liberdade at 2 (dois) anos nos crimes dolosos, ento vejamos:
Art. 2 submetido a Conselho de Justificao, a pedido ou ex officio o
oficial das foras armadas (grifo meu):
...
IV - condenado por crime de natureza dolosa, no previsto na legislao especial
concernente a segurana do Estado, em Tribunal civil ou militar, a pena restrita
de liberdade individual at 2 (dois) anos, to logo transite em julgado a sentena;
ou
...
Art. 2 submetida a Conselho de Disciplina, ex officio , a praa (grifo meu)
referida no artigo 1 e seu pargrafo nico.
...
III - condenado por crime de natureza dolosa, no previsto na legislao especial
concernente segurana do Estado, em tribunal civil ou militar, a pena restritiva
de liberdade individual at 2 (dois) anos, to logo transite em julgado a sentena;
...
Os respectivos Conselhos analisaro se os militares (Oficiais631 e Praas632), aps o trnsito em
julgado da condenao pena restritiva de liberdade igual ou inferior 2 (dois) anos, esto ou no, aptos
(capazes) a continuarem na ativa ou na inatividade das Foras Armadas.
19.8. EXECUO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE: REGIMES PRISIONAIS
No ordenamento jurdico brasileiro h 3 (trs) regimes para o cumprimento de pena condenatria,
sendo disciplinados pelo CP633: regime fechado, semi-aberto e aberto.
629
De acordo com o art. 13, inciso V, letra b, caso o Oficial seja julgado incapaz de permanecer na ativa ou na inatividade
por deciso do Conselho de Justificao, em virtude de condenao penal, caber ao STM, em nica instncia, julgar o referido
processo. O 2 do art. 48 do Estatuto dos Militares dispe o seguinte: 2 Compete ao Superior Tribunal Militar, em tempo
de paz, ou a Tribunal Especial, em tempo de guerra, julgar, em instncia nica, os processos oriundos dos Conselhos de
Justificao, nos casos previstos em lei especfica..
630
O estudo do Conselho de Disciplina est discorrido no Captulo 14.
631
Condenados por crimes de natureza dolosa, de acordo com o inciso IV do art. 2 da Lei n 5.836/72.
632
Condenados por crimes de natureza dolosa, de acordo com o inciso III do art. 2 do Decreto n 71.500/72.
633
O CPM no prev tais espcies de regime, posto que, como j informado, em regra (digo em regra, pois, o STF, como
estudado, j permitiu que militar se submetesse a outros regimes), o nico regime prisional para o militar o fechado. Sendo,
entretanto, que, o prprio CPM, quando cita regimes, remete legislao comum, ou seja, CPM (exemplo: art. 61).
453
As espcies634 de regimes prisionais esto previstos nos arts. 33 a 36 do CP e, para melhor

compreenso, esto detalhados no quadro abaixo:
REGIME FECHADO
REGIME SEMI-ABERTO
REGIME ABERTO
Condenado a pena superior a 8 (oito)

anos regime inicial obrigatrio art.
33 do Cdigo Penal
Condenado no-reincidente cuja pena seja

superior a 4 (quatro) anos e menor que 8
(oito) anos regime inicial possvel, desde
o incio art. 33 do Cdigo Penal
Condenado no reincidente cuja pena

seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos regime inicial possvel, desde o incio
art. 33 do Cdigo Penal
Cumprimento da pena em penitencirias

de segurana mxima ou mdia art.
33 do Cdigo Penal
Cumprimento da pena em colnias

agrcolas, industriais ou estabelecimento
similar art. 33 do Cdigo Penal
O condenado fica sujeito a trabalho em
comum durante o perodo diurno, em
colnia agrcola,
industrial ou estabelecimento similar. O
trabalho externo admissvel, bem como a
freqncia a cursos supletivos
profissionalizantes,
de instruo de segundo grau ou superior
art. 35 do Cdigo Penal
Cumprimento da pena em casa de

albergado ou estabelecimento
adequado art. 33 do Cdigo Penal
O condenado fica sujeito a trabalho no

perodo diurno e a isolamento durante o
repouso noturno. O trabalho ser em
comum dentro do estabelecimento, na
conformidade das aptides ou
ocupaes anteriores do condenado,
desde que compatveis com a
execuo da pena. O trabalho externo
admissvel, no regime fechado, em
servios ou obras pblicas art. 34 do
Cdigo Penal
O regime aberto baseia-se na

autodisciplina e senso de
responsabilidade do condenado. O
condenado dever, fora do
estabelecimento e sem vigilncia,
trabalhar, freqentar curso ou
exercer outra atividade autorizada,
permanecendo recolhido durante o
perodo noturno e nos dias de folga. O
condenado ser transferido do regime
aberto, se praticar fato definido como
crime doloso, se
frustrar os fins da execuo ou se,
podendo, no pagar a multa
cumulativamente aplicada art. 36 do
Cdigo Penal
Obs.: A pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de
deteno, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferncia a regime fechado (Caput do art. 33 do Cdigo
Penal).
Antes de adentrar no estudo, propriamente dito, dos regimes prisionais a que os militares e
civis condenados pela Justia Militar so submetidos, faz-se necessrio fazer a distino entre as
espcies de locais para cumprimento da pena privativa de liberdade por militares condenados pela
Justia Militar.
Da leitura do CPM, especialmente, do Captulo I do Ttulo V, extramos 3 (trs) tipos de locais
para cumprimento da pena condenatria: a) estabelecimento militar (art. 59, inciso I), b) estabelecimento
penal militar635 (art. 59, inciso II) e c) penitenciria militar (art. 61).
No h uma legislao especfica que faa a distino (ver quadro abaixo) de tais modalidades
do cumprimento da pena. Todavia possvel fazer a diferenciao com base em algumas normas
militares: art. 25 do Decreto n 88.545/83 (RDM), art. 29 do Decreto n 4.346/02 (RDE) e arts. 20 e 21
do Decreto n 76.322/75 (RDAER).
634
As sentenas condenatrias proferidas pela Justia Militar devero definir qual o regime prisional do condenado militar,
embora tais regimes no estejam previstos na legislao penal militar. O objetivo que, caso o militar venha a passar
condio de civil, dever cumprir a pena em estabelecimento penal civil e por isso estar subordinado legislao civil e, em
especial, Lei de Execues Penais. Podendo, assim, haver a execuo do regime disposto na sentena penal militar e posterior
progresso de regime, conforme o caso.
635
Observando-se a parte final do inciso II do art. 59, tem-se que a praa poder cumprir pena privativa de liberdade por tempo
superior a 2 (dois) anos em estabelecimento penal militar; entretanto, o art. 61 prev que a pena privativa de liberdade acima
de 2 (dois) anos ser cumprida em penitenciria militar, ou na falta, em estabelecimento prisional civil. Ento, percebe-se,
nitidamente, certa contradio na prpria legislao penal militar.

454
Estabelecimento Militar
Estabelecimento Penal Militar
Penitenciria Militar
Organizao Militar que no est

habilitada administrativamente e
tecnicamente para o encarceramento de
presos (ausncia de xadrez636).
Porm, mesmo estando habilitada, no
impedir o recolhimento de presos,
todavia, no poder ser em xadrez.
Organizao Militar habilitada

administrativamente e tecnicamente para
o encarceramento de presos: xadrez e
guarnio da Polcia Militar da respectiva
Fora Armada (em regra).
o presdio, propriamente dito, onde

por analogia, pode-se utilizar a definio
contida no art. 87 da Lei de Execues
Penais. Art. 87. A penitenciria destinase ao condenado pena de recluso,
em regime fechado.
A priso executada em recinto

(dependncia) da Organizao Militar.
(Exemplos: quarto de hotel de trnsito e
alojamento).
O inciso II do art. 59 do Cdigo Penal

Militar menciona que neste local so
cumpridas637 penas disciplinares:
xadrez.
No Brasil s existe um Presdio Militar:

da Marinha (Ilha das Cobras Rio de
Janeiro).
Obs.: H Estados com presdio para
militares estaduais (Ex.: So Paulo)
Somente para Oficiais (art. 59, I, do

Cdigo Penal Militar).
Somente para Praas (art. 59, II, do

Cdigo Penal Militar).
Oficiais e Praas (art. 61 do Cdigo

Penal Militar)
Pena condenatria igual ou inferior a 2

(dois) anos.
Pena condenatria igual ou inferior a 2

(dois) anos. (ou superior a 2 (dois) anos,
conforme permissibilidade contida na
parte final do inciso II do art. 59).
Pena condenatria superior a 2 (dois)

anos.
Estab elec m
i e nto M li ita r
Orga niz a o Mil i at r q ue n o es t
ha bi il tada a dmi ni stra tiva men et e
tecn ci amen et para o e nca rcerame nto
de p reso s a( us nc ai d e xad er z6 3 ).6
Estab elecime nto Pen al Mil itar

Org ani za o Mi il tar hab li i at da
a dmi ni strativa men et e
te cni came nte pa ra o
e nca rcera mento d e preso s:
Porm, mesmo estan do h abi il tada , n o xa drez e g ua nr i o da Po l ci a

i mped ri o re col hi men ot d e pres os,
toda vi a, n o p ode r ser em xa drez.
M li ti ar da res pec it va F ora

Armad a (em regra ).
Pen ti e nci ria Milit a r

o p resdi o, prop riam ente di to,
on de p or ana ol gi a, p od e-se
uti il zar a de if ni o con it da n o
art. 8 7 da L ei d e Ex ecu e s
Pena si . Art . 8 7. A pe ni et nci ri a
de stin a-se a o con den ad o
pe na d e recl us o, em regi me
fech ado .
A p ris o ex ecu at da em rec ni ot

(de pen d nci a) da Orga ni za o Mi il at r.
(Exemp ol s: q uarto de h otel d e trns ti o
e al oj ame nto).
O i nci so II d o art. 59 d o Cd gi o
No Bra si l s e xis et u m Pres d oi
Pe nal Mil ti ar men cio na q ue
Mi il at r: da Marin ha (Ilh a da s
n este l oca l s o
Cob ar s Rio d e Jan ei or ).
c ump ir da s6 37 p ena s di sci pl ni ares:

xa drez .
Some nte para Ofi cia si (art. 5 9, ,I do
So mente p ara Pra as (art. 5 9,

II, d o Cdi go Pen al Mi l ti ar).
Cd gi o Pe nal Mil ti a )r
Pe na co nde na t ir a i gua l ou
Pena con den atri a sup erio r a 2
i nferi or a 2 (do si ) an os. o( u
(do si ) an os.
(do si ) an os.
s upe rio r a 2 (d ois ) a nos ,
Na prtica, ocorre que as prprias Foras Armadas definem os quartis (estabelecimento penal
militar) a serem destinados ao recolhimento de presos de Justia. Ou seja, o Exrcito, por exemplo,
dentre vrios quartis de uma Capital, poder designar um deles como estabelecimento penal. Em
regra, o principal fator definidor para a escolha do local de recolhimento de condenados que neste
quartel esteja sediada a Polcia Militar da respectiva Fora Armada. (Polcia da Aeronutica PA,
Polcia do Exrcito PE e Polcia da Marinha PM).
Entretanto, ainda paira certa dificuldade quanto distino prtica do que seja estabelecimento
penal militar e penitenciria militar, tendo, inclusive, a Escola638 da Magistratura do TRF4 citado artigo
do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional Escola Superior do Ministrio Pblico de So
Paulo, onde o Juiz-Auditor Luiz Alberto Moro Cavalcante (Execues Criminais da Justia Militar do
Estado de So Paulo) considerou a penitenciria militar como estabelecimento penal militar, ento
vejamos:
636
No RDAER est previsto que o cumprimento da priso disciplinar do Cabo, Soldado ou Taifeiro poder ser no alojamento
ou no compartimento fechado denominado xadrez. (art. 21). J no regulamento disciplinar da Marinha, o xadrez
denominado de priso fechada (art. 25, letra b).
637
uma prova de que estabelecimento penal militar no a mesma coisa que penitenciria militar, pois, obviamente, neste, no
caber o recolhimento de presos disciplinares.
638
Caderno de Direito Penal n 3 volume 1 2005.
Ofici ai s e Pra a s(a tr . 61 do
Cd gi o Pe nal Mil ti a )r .
Pena con den atri a gi ual ou i nferio r a 2
c onfo mr e permi ssi bi il da de

c onti da n a parte fin al d o ni ci so II
d o art. 5 9).
455
No Cdigo Penal Militar, as penas privativas de liberdade no so executadas

em forma progressiva, porque no existem os regimes fechado, semi-aberto e
aberto. A pena, pelo Cdigo, se de at dois anos de deteno ou de
recluso, convertida em priso e cumprida pelo Oficial em recinto de
estabelecimento militar (quartel) e pela praa, em estabelecimento penal
militar (priso militar) Art. 59, I e II, do CPM (grifo meu). Se superior a dois
anos, a pena de deteno ou recluso cumprida pela praa ou oficial em
penitenciria militar e, na falta dessa, em estabelecimento prisional civil, ficando
o militar sujeito ao regime conforme a legislao penal comum, de cujos benefcios
e concesses, tambm, poder gozar (Art. 61 do CPM). A execuo da pena
compete ao auditor da Auditoria por onde correu o processo (Art. 588 do CPPM).
A suspenso condicional da execuo da pena (sursis) e o livramento condicional
so os benefcios previstos no Cdigo Penal Militar (Art. 84 e Art.89, do CPM). O
Cdigo de Processo Penal Militar, em seus artigos 643 e 650, disciplina o indulto,
a comutao e a anistia, que so benefcios estabelecidos na Constituio
Federal.(Artigo 84, XII, Artigo 48, VIII e Artigo 5, XLIII, da CF). No Estado de So
Paulo foi criado por lei o Presdio Militar Romo Gomes que, por ter caractersticas
de penitenciria militar e de estabelecimento militar (quartel), destina-se ao
internamento dos militares, oficiais e praas, qualquer que seja a pena (Artigo 92
da Lei nmero 5.048, de 22 de dezembro de 1958). Na Justia Militar do Estado
de So Paulo, em face da existncia de Presdio Militar e do elevado nmero de
presos, foi criado pela Lei nmero 333, de 8 de julho de 1974, um cargo de Juiz
Auditor para as execues criminais das penas impostas aos militares estaduais.
Por isso, as Auditorias no mais executam penas, mas sim: expedem carta de
guia para o Juzo das Execues.
Importa mencionar que a execuo da pena privativa de liberdade ou mesmo a execuo639 do
sursis somente ocorrero depois de transitada em julgada a deciso condenatria definitiva. Ou seja,
no havendo decreto de priso preventiva640 e estando o militar ou civil respondendo o processo em
liberdade, somente podero ser presos641 depois do trnsito em julgado da condenao penal.
O art. 73, letra c, do Estatuto dos Militares prev que uma prerrogativa dos militares o
cumprimento de pena de priso ou deteno somente em organizao militar642:
639
Entretanto h decises do STM, entendendo pela possibilidade de execuo do sursis antes do trnsito em julgada da sentena
condenatria, ento vejamos a seguinte: EMENTA: CORREIO PARCIAL. MINISTRIO PBLICO MILITAR.
SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA. AUSNCIA DE TRNSITO EM JULGADO. I - O representante do Ministrio
Pblico Militar interps Correio Parcial contra a deciso judicial que permitiu o incio da suspenso condicional da pena
antes do trnsito em julgado da deciso condenatria; II - O sursis forma de execuo da pena privativa de liberdade e
deveria ser imposto apenas aps o trnsito em julgado; III - No h qualquer prejuzo, todavia, na realizao da audincia e no
incio do cumprimento das condies pelo sentenciado logo aps a condenao em primeiro grau de jurisdio; IV - Como se
trata de pessoa viciada em substncia entorpecente, mais eficaz comear a freqentar desde logo as reunies do Grupo de
Apoio a Dependentes Qumicos; V - No h tumulto processual a ensejar a medida correcional requerida. A jurisprudncia ptria
entende ser direito do sentenciado obter a antecipao do cumprimento da pena; VI - Correio Parcial conhecida, porm
indeferida. Deciso unnime. (STM Correio Parcial n 2007.01.001957-2/RS Rel. Min. Jos Coelho Ferreira, j.
25.09.07, DJ de 08.11.2007).
640
Priso preventiva uma das espcies de priso cautelar, assim, como a priso em flagrante e a priso provisria. Nestas
prises cautelares no h qualquer sentena condenatria definitiva, tanto que, possvel a revogao de uma preventiva, por
exemplo, caso no mais presentes os pressupostos autorizadores, previstos nos arts. 254 e 255 do CPPM.
641
O art. 68 do CPM possibilita que os condenados pela Justia Militar cumpram a pena em estabelecimento prisional de outra
regio, distrito ou zona. Assim, com este dispositivo ser possvel levar o condenado para prximo sua famlia, por
exemplo.
642
Entretanto o art. 61 do CPM permite, alternativamente, o cumprimento em estabelecimento prisional civil. Essa contrariedade
foi analisada, com muita discusso, ressalte-se, entre os Ministros da 2 Turma do STF nos autos do HC n 71.712/PA.

456

Art. 73. As prerrogativas dos militares so constitudas pelas honras, dignidades
e distines devidas aos graus hierrquicos e cargos.
Pargrafo nico. So prerrogativas dos militares:
a) uso de ttulos, uniformes, distintivos, insgnias e emblemas militares das
Foras Armadas, correspondentes ao posto ou graduao, Corpo, Quadro, Arma,
Servio ou Cargo;
b) honras, tratamento e sinais de respeito que lhes sejam assegurados em leis
e regulamentos;
c) cumprimento de pena de priso ou deteno somente em organizao
militar da respectiva Fora cujo comandante, chefe ou diretor tenha
precedncia hierrquica sobre o preso ou, na impossibilidade de cumprir
esta disposio, em organizao militar de outra Fora (grifo meu) cujo
comandante, chefe ou diretor tenha a necessria precedncia; e
d) julgamento em foro especial, nos crimes militares.
Sequer possvel, no caso de militar ainda no excludo da ativa, em virtude da no ocorrncia

do trnsito em julgado da pena acessria de excluso, cumprir a pena em presdio comum, ento
vejamos:
EMENTA: Habeas Corpus. Superior Tribunal Militar. Crime de estelionato praticado
por militar contra militar (art. 251 do CPM c/c o art. 71 do CPB). Competncia da
Justia Militar j decidida no HC n 80.831-0/AM. No apreciao, pela sentena,
de provas produzidas pelo ru. Falta de demonstrao da prova ignorada. Alegao
de nulidade que se repele, pois, ainda que tivesse sido demonstrada a prova no
examinada, necessria seria a prova de prejuzo para o ru (art. 566 do CPP).
Conexo. Separao dos processos. Desmembramento decorrente de exame
de insanidade mental do co-ru. Motivo reputado relevante pelo juiz (art. 106, c do
CPPM). Separao legtima. Alegao de nulidade da percia. Necessidade de
exame de prova. Peritos que, ademais, atestaram a qualidade da cpia reprogrfica
examinada. Alegao rejeitada. Cumprimento da pena perante a Justia
Comum. Inviabilidade, diante de no ter transitado em julgado a sentena
condenatria, que imps pena acessria de excluso das Foras Armadas.
Execuo provisria perante a Justia Militar (grifo meu). Quanto ao regime
de cumprimento da pena, que foi o aberto, eventuais incidentes devem ser levadas
primeiro ao Juzo da Execuo, sob pena de supresso de instncia. Habeas
corpus conhecido em parte e, nessa parte, deferido parcialmente. (STF - HC n
81198, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado em 18/12/2001,
DJ 08-03-2002 PP-00053 EMENT VOL-02060-01 PP-00152)
Neste caso acima, o militar foi condenado pena restritiva de liberdade superior a 2 (dois) anos,
logo, foi excludo da ativa, todavia, enquanto houver possibilidade de recursos, impedindo o trnsito em
julgado, a execuo da pena ser perante a Justia Militar.
19.9. MILITAR NO EXCLUDO DA FORA (PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE IGUAL OU
INFERIOR A 2 ANOS): REGIME FECHADO E O ENTENDIMENTO DO STF
O art. 59 do CPM prev o seguinte em relao ao militar condenado pena privativa de liberdade
igual ou inferior a 2 (dois) anos:
457
Pena at dois anos aplicada a militar

Art. 59 - A pena de recluso ou de deteno at 2 (dois) anos, aplicada a militar,
convertida em pena de priso e cumprida, quando no cabvel a suspenso
condicional643:
I - pelo oficial, em recinto de estabelecimento militar;
II - pela praa, em estabelecimento penal militar (grifos meus), onde ficar
separada de presos que estejam cumprindo pena disciplinar ou pena privativa
de liberdade por tempo superior a dois anos.
Separao de praas especiais e graduadas
Pargrafo nico. Para efeito de separao, no cumprimento da pena de
priso, atender-se-, tambm, condio das praas especiais e das
graduadas, ou no; e, dentre as graduadas, das que tenham graduao
especial.
Em primeiro lugar necessrio esclarecer que, de acordo como o inciso I, o Oficial condenado
pena igual ou inferior a 2 (dois) anos de deteno ou recluso cumprir a pena em estabelecimento
militar e no em estabelecimento penal militar. Diferente o tratamento dado aos Praas, onde a
execuo da pena condenatria ser em estabelecimentos penais militares nas penas at 2 (dois)
anos. Entretanto, tanto Oficiais quanto Praas, caso condenados a pena superior a 2 (dois) anos,
cumpriro as penas em penitencirias militares.
O STF j decidiu que o militar preso em penitenciria militar dever se submeter ao regime,
exclusivamente, fechado, e por consequncia, no possuir o direito progresso de regime, ento
vejamos:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. LEI DE
EXECUO PENAL. FIXAO DO REGIME PRISIONAL. MILITAR QUE CUMPRE
PENA EM PRESDIO DA MARINHA. INAPLICABILIDADE (L. 7.210/84, ART. 2o,
PARGRAFO NICO). DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. MAUS
ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Lei de Execuo Penal s se
aplica ao condenado pela Justia Militar, quando ele estiver recolhido a
estabelecimento sujeito jurisdio ordinria (L. 7.210/84, art. 2, pargrafo
nico). O paciente foi condenado por crime militar (CPM, art. 251, 3 c/c
art. 53 2, inciso I e CP, art. 71). Cumpre a pena no Presdio da Marinha.
Sujeita-se, assim, legislao especial (grifo meu). 2. A sentena condenatria
no reconheceu ao paciente o direito de apelar em liberdade. O mesmo no
possua bons antecedentes. A jurisprudncia do Tribunal pacfica no sentido de
no conceder ao ru o direito de apelar em liberdade, quando a sentena
condenatria no lhe reconhece bons antecedentes. 3. HABEAS indeferido. (STF
- HC n 81306, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Segunda Turma, julgado em
20/11/2001, DJ 14-06-2002 PP-00157 EMENT VOL-02073-03 PP-00425)
Todavia, h uma deciso do STF (HC n 81.198/AM), onde foi deferido habeas corpus a fim de
conferir ao militar o direito de cumprir o regime prisional aberto, definido na sentena condenatria em
estabelecimento militar644, ento vejamos trecho do voto da Ministra Ellen Gracie:
643
o sursis.
Refere-se ao cumprimento da pena em estabelecimento militar e no em estabelecimento penal militar. Talvez houvesse
alguma confuso quanto a ser ou no estabelecimento penal militar, porm no consegui esclarecer essa dvida, assim, terei
como base o escrito no voto estabelecimento militar.
644

458

Por fim, quanto ao pleito de cumprimento da pena perante a Justia Comum,
diante da pena acessria de excluso das Foras Armadas, bem andou o Ministrio
Pblico Federal quando manifestou-se no sentido de que, no tendo ainda a
condenao transitada em julgado, no pode ser executada a sentena na parte
em que determinou a referida excluso, devendo o paciente, ainda na condio
de militar da ativa, permanecer preso em estabelecimento militar (grifo meu).
No que se refere ao regime de cumprimento da pena, de fato essa questo no foi
apreciada pelo STM. No entanto, como afirmei ao conceder a liminar, a sentena
fixou o regime aberto, sendo impossvel mant-lo em regime fechado ou remeter
tal questo ao juiz da execuo. Divirjo, portanto, do parecer quanto a esse
aspecto.
Vejamos, agora, a deciso monocrtica da Ministra Ellen Gracie concedendo a liminar para
cumprimento da pena em regime aberto em estabelecimento militar:
DESPACHO: 1 - Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Jonney dos
Santos Lima, contra acrdo do STM proferido na Apelao n 2000.01.0486283/AM, onde deu-se parcial provimento ao recurso para reduzir a pena do paciente
para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de recluso, pela prtica do crime
capitulado no art. 251 do CPM, c/c o art. 71 do CP. Alega o impetrante que o
acrdo impugnado no apreciou as provas oferecidas pelo ru durante a instruo
processual, tendo-se baseado apenas nas produzidas pela acusao. Aduz, de
forma confusa, que a deciso atacada deixou de aplicar o disposto no art. 99, a,
b e c do CPPM. Insurge-se, ainda, contra a execuo da pena em estabelecimento
militar, tendo em vista ter sofrido tambm a pena acessria de excluso das
Foras Armadas, o que deveria acarretar sua transferncia para estabelecimento
prisional sob o jugo do Juzo da Vara de Execues Penais, nos termos do art.
65 da LEP. Entende, por fim, ter sido nulo o processo penal por incompetncia da
Justia Militar, diante da qualidade civil da vtima do crime de estelionato previsto
no art. 251 do CPM. Pede concesso de medida liminar para que seja solto e
possa cumprir a pena em regime aberto. Em 24.07.01, o eminente Vice-Presidente
desta Corte, Min. Ilmar Galvo, solicitou informaes ao Comandante Naval da
Amaznia Ocidental, indagando acerca do regime prisional em que o paciente
vem cumprindo a condenao que lhe foi imposta (fls. 71). As informaes foram
prestadas (fls. 78/111). o breve relatrio. Decido. 2 - As informaes prestadas
pelo Comandante Naval da Amaznia Ocidental noticiam o cumprimento
da pena, pelo paciente, em regime fechado (fls. 78/79), contrariando a
sentena condenatria que estabeleceu o regime aberto, tendo o STM,
em grau de apelao, mantido-a quanto a esse aspecto. 3 - Em face do
exposto, defiro a medida liminar para garantir ao paciente o direito de
cumprir a pena imposta no regime aberto, nos termos do art. 33, 1, c do
CP (grifo meu). Comunique-se e publique-se. Aps, estando os autos
suficientemente instrudos, abra-se vista Procuradoria-Geral da Repblica.
Braslia, 22 de agosto de 2001.
459
Mas por qual motivo legal o STF decidiu permitir o regime aberto a um militar condenado na
Justia Militar e encarcerado em um estabelecimento militar? A resposta est muito bem fundamentada
em outra deciso, datada de 11.03.2008, do prprio STF (ROHC n 92.746-7/SP), quando da
interpretao do art. 61 do CPM. Vejamos o interessante e esclarecer trecho do voto da Ministra
Crmem Lcia:
6. Com base no art. 61 do Cdigo Penal Militar e no artigo 2, pargrafo nico, da
Lei de Execuo Penal (Esta Lei aplicar-se- igualmente ao preso provisrio e
ao condenado pela Justia Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento
sujeito jurisdio ordinria), legitima-se a execuo da pena aplicada ao
Recorrente em estabelecimento prisional civil, sem a perda do estado de militar,
sujeitando-se ao regime previsto na Lei de Execuo Penal, especialmente porque,
no caso vertente, no estaria o Recorrente cumprindo pena em penitenciria
militar, mas sim em estabelecimento militar, mais especificadamente na 11
Brigada de Infantaria Leve de Campinas-SP, local incompatvel para o cumprimento
de pena privativa de liberdade por militar... Conforme bem ressaltou a ProcuradoriaGeral da Repblica, em seu parecer, ... ao caso incide a segunda parte do
disposto no artigo 61 do C.P.M. falta de penitenciria militar e o paciente deve
observar o regime prisional fixado no decisum, sob a jurisdio do MM. Juzo
das Execues Criminais da cidade de Campinas, ou de quem lhe faa s vezes...
(fl. 116 grifo no original). Pelo exposto, ressalvando o meu entendimento de
encaminhar a votao no sentido de dar provimento parcial ao presente recurso,
para que a pena privativa de liberdade imposta ao Recorrente fosse executada
perante o juzo das execues de Campinas-SP, nos termos da legislao penal
comum, sem a infundada perda do estado de militar, reajusto o meu voto para
acompanhar o entendimento divergente trazido pelo Ministro Marco
Aurlio e dou provimento ao presente recurso ordinrio em habeas corpus,
para que o Recorrente cumpra, na dependncia militar, a pena no regime
a que tem direito regime aberto.
O STF entendeu, a princpio, o seguinte: o art. 61 prev que no havendo penitenciria militar
(condenao superior a 2 anos), o condenado poderia cumprir em estabelecimento civil645, todavia,
no conseguiram aplicar646 tal dispositivo ao referido caso concreto. Preferiram, conforme se depreende
dos debates orais dos Ministros, que em virtude do condenado estar cumprindo a pena em
estabelecimento militar, seria mais conveniente que o mesmo fosse submetido ao regime aberto e
a Administrao Castrense que se virasse647.
645
H um fato intrigante: a segunda parte do inciso II do art. 59 prev a possibilidade (por interpretao) de a Praa cumprir
a pena restritiva de liberdade superior a 2 (dois) anos em estabelecimento penal militar. Todavia, o art. 61 orienta que, em no
havendo penitenciria militar, o condenado cumprir a pena em estabelecimento prisional civil. Mas por que, em no havendo
penitenciria militar, no se poderia encarcerar o militar em estabelecimento penal militar, pelo menos, a Praa? Numa viso
legal, teramos que o art. 61 taxativo a definir que a pena ser cumprida numa penitenciria civil Porm, na minha modesta
opinio jurdica, no haveria qualquer problema a que a Praa (e no o Oficial) pudesse cumprir a pena superior a 2 (dois) anos
em estabelecimento penal militar. muito interessante tal questionamento e quem sabe algum dia haja uma resposta definitiva
do Judicirio!? Porm, importante esclarecer, que no acrdo dos autos do RHC n 92.746/SP, o militar era Oficial (Capito do
Exrcito), assim, no caberia o comprimento da pena superior a 2 (dois) anos em estabelecimento penal militar, nos termos
do art. 61 do Cdigo Penal Militar.
646
O Ministro Marco Aurlio disse em debate o seguinte: O que est ocorrendo que no haveria o local para cumprimento
em regime aberto. Podemos transferi-lo para a penitenciria civil? A meu ver, no..
647
Quando dos debates orais, o Ministro Menezes Direito assim se pronunciou: A questo de ser habilitado ou no o
estabelecimento militar no problema nosso. Ele est detido l, no uma penitenciria, mas um local onde fica um preso..

460
Ento, de acordo com o entendimento do STF neste caso concreto, caso um militar esteja
cumprindo a pena em estabelecimento militar, dever cumprir o regime prisional constante na sentena
condenatria, mesmo sendo o semi-aberto ou aberto. Porm, o regime ser exclusivamente o fechado,
caso o cumprimento da pena seja em penitenciria militar.
19.10. MILITAR EXCLUDO DA FORA E O CIVIL: REGIME FECHADO, SEMI-ABERTO E ABERTO
Primeiramente necessrio esclarecer que a excluso do militar em virtude de sentena
condenatria transitada em julgado por condenao pena privativa de liberdade superior a 2 (dois)
anos no uma sano disciplinar, mas sim uma pena acessria criminal, conforme pronunciamento
do STF:
EMENTA: Policiais militares excludos da corporao pelo Conselho de Disciplina.
Alegao de ofensa aos artigos 5, LV e 125, 4 da Constituio Federal. A
competncia conferida Justia Militar pelo art. 125, 4 da CF refere-se
perda de graduao como pena acessria criminal e no sano
disciplinar administrativa (grifo meu). Precedentes: AGRAG 210.220/DF, rel.
Min. Octavio Gallotti e o AGRAG 286.636, rel. Min. Maurcio Corra. Necessrio
o reexame de matria ftico-probatria para se concluir pela presena, ou no,
da ampla defesa no processo administrativo que concluiu pela aplicao da referida
reprimenda. Incidncia da Smula 279/STF. Agravo regimental desprovido. (STF
- RE n 258438 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado
O art. 61 do CPM trata da execuo da pena condenatria superior a 2 (dois) anos:
Pena superior a dois anos, imposta a militar
Art. 61 - A pena privativa da liberdade por mais de 2 (dois) anos, aplicada a
militar, cumprida648 em penitenciria militar e, na falta dessa, em estabelecimento
prisional civil, ficando o recluso ou detento sujeito ao regime conforme a legislao
penal comum, de cujos benefcios e concesses, tambm, poder gozar.
O art. 62 trata da pena privativa de liberdade de civil condenado na Justia Militar, onde,
ressalte-se, possvel, em tempo de guerra, o cumprimento de pena em penitenciria militar, ento
vejamos:
Pena privativa da liberdade imposta a civil
Art. 62 - O civil cumpre a pena aplicada pela Justia Militar, em estabelecimento
prisional civil, ficando ele sujeito ao regime conforme a legislao penal comum,
de cujos benefcios e concesses, tambm, poder gozar.
Cumprimento em penitenciria militar
Pargrafo nico - Por crime militar praticado em tempo de guerra poder o civil
ficar sujeito a cumprir a pena, no todo ou em parte em penitenciria militar, se,
em benefcio da segurana nacional, assim o determinar a sentena.
648
Porm, destaque-se, que em havendo pena acessria de excluso das Foras Armadas ou Auxiliares, o Praa cumprir a
pena transitada em julgado em penitencirias civis.
461
Como afirmado no tpico anterior, enquanto militar, o condenado permanecer no regime fechado
em penitenciria militar ou quartel649, conforme o caso. Entretanto, o ex-militar condenado pela Justia
Militar, agora na condio de civil, ser transferido para um presdio comum, onde passar a se
submeter s diretrizes da Lei de Execuo Penal.
Sobre tal hiptese h decises do STM que muito bem esclarecem como se procede a esta
transferncia prisional do ex-militar e, ainda, como fica a situao do condenado civil, ento vejamos:
EMENTA: RECURSO CRIMINAL. Remessa dos autos ao Juzo das Execues
Penais para a execuo da pena. No caso de civil condenado pela Justia
Militar, a execuo da pena fica sujeita jurisdio ordinria e, para isso,
os autos devem ser remetidos ao Juzo das Execues Penais competente
(grifo meu). O sursis concedido na Sentena s poder ser revogado luz de fato
novo, arguido em incidente de execuo. Improvido o recurso interposto pela
Defesa. Deciso unnime. (STM Recurso Criminal n 1995.01.006256-0/PR,
Rel. Min. Aldo Fagundes, j. 18.12.95, DJ de 11.03.1996)
EMENTA: INCIDENTES DA EXECUO. COMPETNCIA. CONDENAO
IMPOSTA PELA JUSTIA MILITAR. PENA A SER CUMPRIDA EM
ESTABELECIMENTO PRISIONAL CIVIL. O civil, assim como o militar
condenado e excludo das Foras Armadas, cumpre a pena imposta pela
Justia Militar em estabelecimento prisional sujeito jurisdio ordinria,
cabendo a esta decidir sobre eventuais incidentes (grifo meu). Portanto,
transitada em julgado a sentena condenatria, os autos de execuo devero
ser remetidos ao Juzo das Execues Penais, salvo, obviamente, se o juiz da
sentena, por fora de lei, tambm for competente para a execuo. Provido
parcialmente o recurso para cassar a deciso recorrida, apenas na parte que
determinou a expedio de carta de guia, mantidos os demais termos. Deciso
unnime. (STM Recurso Criminal n 1994.01.006196-2/PR Rel. Min. Antnio
Carlos de Nogueira, j. 23.02.1995)
649
Porm, o STF, conforme j dissertado anteriormente, concedeu o direito ao cumprimento do regime aberto a um Oficial preso
em estabelecimento militar.

462

EMENTA: RECURSO CRIMINAL. CONDENADO PELA JUSTIA MILITAR QUE
TERA DE CUMPRIR PENA EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL SUJEITO A
JURISDIO COMUM. Transitada em julgado a sentena condenatria, compete
ao Dr. Juiz-auditor mandar expedir o mandado de priso contra o condenado,
remetendo os autos, a seguir, a vara650 de execues penais da comarca
do cumprimento da pena (grifo meu), juntamente com a carta de guia. Provido,
parcialmente, o recurso ministerial. Deciso unnime. (STM Recurso Criminal
n 1994.01.006189-0/PR, Rel. Min. Aldo Fagundes, j. 19.12.94, DJ de 16.03.1995)
Assim, estando o ex-militar sujeito jurisdio comum, poder, imediatamente, ser submetido
ao regime prisional previsto na sentena condenatria militar. E caso o regime inicial tenha sido o
fechado, poder requerer a progresso de regime prisional ao Juzo da Vara de Execues Penais,
caso presentes os requisitos autorizadores.
19.11. REABILITAO PENAL: POSSIBILIDADE DE REINGRESSO NO SERVIO PBLICO
Este tema muito importante, embora j tenha sido, superficialmente, comentado no captulo
referente ao Conselho de Disciplina, assim decidi tecer mais algumas consideraes.
O que a reabilitao penal? Utilizarei o ensinamento do grande mestre Penalista Mirabete651:
A reabilitao a declarao judicial de que esto cumpridas ou extintas as
penas impostas ao sentenciado, assegurando o sigilo dos registros sobre o
processo e atingindo outros efeitos da condenao. Diante de sua natureza e
pressupostos, o pedido de reabilitao s cabe em hiptese de ter havido sentena
condenatria com trnsito em julgado. inadmissvel, portanto, no caso de ter
sido decretada extinta a punibilidade pela prescrio652 da pretenso punitiva,
ainda que intercorrente ou retroativa. Cabe, porm, quando for decretada a extino
da punibilidade por fato posterior ao trnsito em julgado da sentena, como no
caso de prescrio da pretenso executria.
Mirabete continua e afirma sobre a possibilidade do reabilitado exercer funo pblica, ento
vejamos seus dizeres:
650
Quem vai decidir sobre a progresso de regime do ex-militar, agora civil, assim como a converso da pena restritiva de
liberdade em restritiva de direitos (art. 180 da Lei de Execues Penais) ser o Juiz de Direito. Ou seja, o Juiz-Auditor no ter
mais autoridade sobre o condenado, em relao execuo da pena, j que sujeito, agora, jurisdio prisional comum. Vejamos
a seguinte deciso do STM sobre este assunto: EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO CONTRA DECISO
DECLINATORI FORI. PROCESSO DE EXECUO DE SENTENA. ARTS. 588 E 599 DO CPPM E ART. 2, PARGRAFO
NICO, DA LEI N 7.210. 1. A execuo da sentena e de todos os incidentes da execuo compete ao Juiz-Auditor por onde
correu o processo, salvo quando o sentenciado for recolhido a estabelecimento sujeito jurisdio ordinria. Precedente da
Corte: Recurso Criminal n 1996.01.006363-9. 2. No caso concreto, o sentenciado foi beneficiado com a suspenso condicional
da execuo da pena, conseqentemente, deve prevalecer a regra geral de competncia, ou seja, competente o Juiz prolator
da sentena. 3. Recurso ministerial provido. Deciso unnime. (STM Recurso Criminal n 2004.01.007222-0/PR Rel.
Min. Jos Coelho Ferreira, j. 16.12.04, DJ de 24.02.2005).
651
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo Penal Interpretado. Editora Atlas: So Paulo, 1999. 1 ed. pg. 491/492.
652
Consta em meu site profissional - www.diogenesadvogado.com - um artigo de minha autoria sobre as espcies de prescrio penal.
463
Outro efeito da reabilitao o de suspender os efeitos da condenao previstos

no art. 92653. Pode o agente, assim, passar a exercer cargo, funo ou mandato
eletivo, mas vedada a reconduo ao cargo, funo ou mandato do qual foi
privado pela condenao.
A reabilitao penal na esfera militar est disciplina nos arts. 134 e 135 do CPM, assim
transcritos:
Reabilitao
Art. 134. A reabilitao alcana quaisquer penas impostas por sentena definitiva.
1 A reabilitao poder ser requerida decorridos cinco anos do dia em
que for extinta, de qualquer modo, a pena principal ou terminar a execuo
desta ou da medida de segurana aplicada em substituio (art. 113), ou
do dia em que terminar o prazo da suspenso condicional da pena ou do
livramento condicional (grifo meu), desde que o condenado:
a) tenha tido domiclio no Pas, no prazo acima referido;
b) tenha dado, durante esse tempo, demonstrao efetiva e constante de bom
comportamento pblico e privado;
c) tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre absoluta
impossibilidade de o fazer at o dia do pedido, ou exiba documento que comprove
a renncia da vtima ou novao da dvida.
2 A reabilitao no pode ser concedida:
a) em favor dos que foram reconhecidos perigosos, salvo prova cabal em contrrio;
b) em relao aos atingidos pelas penas acessrias do art. 98, inciso VII, se o
crime for de natureza sexual em detrimento de filho, tutelado ou curatelado.
Prazo para renovao do pedido
3 Negada a reabilitao, no pode ser novamente requerida seno aps o
decurso de dois anos.
4 Os prazos para o pedido de reabilitao sero contados em dobro no caso
de criminoso habitual ou por tendncia.
Revogao
5 A reabilitao ser revogada de ofcio, ou a requerimento do Ministrio Pblico,
se a pessoa reabilitada for condenada, por deciso definitiva, ao cumprimento de
pena privativa da liberdade.
Cancelamento do registro de condenaes penais
Art. 135. Declarada a reabilitao, sero cancelados, mediante averbao, os
antecedentes criminais.
Sigilo sobre antecedentes criminais
653
Refere-se ao CP. Assim dispe o dispositivo: Art. 92 - So tambm efeitos da condenao:

I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder
ou violao de dever para com a Administrao Pblica;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.
II - a incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos pena de recluso,
cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;
III - a inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio para a prtica de crime doloso.
Pargrafo nico - Os efeitos de que trata este artigo no so automticos, devendo ser motivadamente declarados na sentena..

464

Pargrafo nico. Concedida a reabilitao, o registro oficial de
condenaes penais no pode ser comunicado seno autoridade
policial ou judiciria, ou ao representante do Ministrio Pblico (grifo
meu), para instruo de processo penal que venha a ser instaurado contra o
reabilitado.
Este pargrafo nico de suma importncia para o desenvolvimento deste tema, haja vista que
se pretende comprovar mediante legislao e jurisprudncia que a reabilitao permite ao militar ou
ex-militar a possibilidade de se inscrever e ser nomeado em concursos pblicos.
Antes, porm, tem-se que diferentemente dos militares excludos a bem da disciplina, onde o
prazo para a reabilitao de 2 (dois) anos contados do ato expulsrio; ocorre que na reabilitao
penal este prazo de 5 (cinco) anos, contados de acordo com as hipteses constantes do 1 do art.
134 do CPM.
O caput do art. 135 taxativo ao afirmar que os antecedentes criminais do reabilitado sero
cancelados. Donde o seu pargrafo nico informa que estar proibida a divulgao de quaisquer
comunicaes destes antecedentes criminais a terceiros, exceto autoridade policial ou judiciria, ou
Ministrio Pblico. Porm, ressalte-se que estes legitimados somente podero obter tais informaes
penais para instruir processo penal que venha a ser instaurado contra o reabilitado.
O STM tem o seguinte posicionamento quanto aos efeitos da reabilitao:
EMENTA: Reabilitao - O Instituto Jurdico da Reabilitao consiste em um
conjunto de prescries que regulam a reintegrao do Sentenciado a seu
status jurdico e moral anterior condenao. Atravs da reabilitao apagase o passado criminal; devolve-se a plenitude dos direitos e deveres; bem
como responsabilidades, honra e boa fama de pessoa e cidado, a quem
tendo cometido delito foi condenado e cumpriu a pena principal, ou a teve
extinta (grifo meu). Na espcie, o Reabilitando preencheu todos os requisitos
legais exigidos para a concesso da Reabilitao, motivo pelo qual o recurso, de
ofcio, foi improvido, para manter-se a Reabilitao concedida. Deciso uniforme.
(STM Recurso Criminal n 2006.01.007384-7 Min. Relator Srgio Ernestro Alves
Conforto, j. 05.12.06, DJ de 12.01.2007)
Assim, exemplificando, no possvel (em regra), devido ao impedimento legal, que uma
banca examinadora de concurso pblico obtenha informaes penais de um reabilitado. Logo, a
Administrao Militar, consequentemente, estar impedida de fornecer quaisquer informaes penais
do reabilitado a terceiros.
Certamente, alguns podero estar se perguntando: mas e se uma autoridade militar fornecer
tais informaes a terceiros, desobedecendo, assim, o pargrafo nico do art. 135 do CPM? Estar,
em tese, cometendo o delito cvel de improbidade administrativa654, nos termos do inciso III do art. 11
da Lei n 8.429/92. Ressalte-se, inclusive, que uma condenao induzir na perda da funo pblica,
conforme previso no inciso III do art. 12, ento vejamos os dispositivos em referncia:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os
princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies,
e notadamente:
...
654
O estudo do tema foi dissertado no captulo 6.
465
III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das

atribuies e que deva permanecer em segredo (grifo meu);
...
Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas
na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito
s seguintes cominaes:
...
III - na hiptese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver,
perda da funo pblica (grifos meus), suspenso dos direitos polticos de
trs a cinco anos, pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da
remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico
ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente,
ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo
prazo de trs anos.
E, ainda, poder surgir outra pergunta: mas o que fazer se, mesmo reabilitado, tal informao
vazar655, impedindo o militar de se inscrever em concurso pblico ou de ser nomeado no respectivo
cargo? Restar a via judicial, onde vrias so as decises dos tribunais ratificando que, em estando
reabilitado penalmente, no h qualquer bice inscrio ou nomeao decorrente de aprovao em
concurso pblico.
Ento vejamos uma deciso, onde a banca examinadora desrespeitou sigilo de dados
criminais (Estatuto da Criana e do Adolescente), que para nosso estudo de vital importncia e
esclarecimento:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO
PBLICO. AGENTE DE POLICIA. INVESTIGAO SOCIAL. CRIME (HOMICIDIO)
COMETIDO POR CANDIDATO QUANDO ERA MENOR INIMPUTAVEL.
ILEGALIDADE DA INVESTIGAO SOCIAL DA BANCA EXAMINADORA, COM
VIOLAO LITERAL DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE (ARTS.
143 E 144). A PRESUNO DE IRRECUPERABILIDADE DE QUEM JA COMETEU
DELITO PENAL, A PAR DE SOLAPAR UM DOS PRIMADOS DA CIVILIZAO
OCIDENTAL, JOGARIA POR TERRA TODA A POLITICA CRIMINAL DA
REABILITAO E REINTEGRAO DO DELINQUENTE A SEU MEIO SOCIAL.
RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PELA ALNEA A DO AUTORIZATIVO
CONSTITUCIONAL. I - O recorrente especial, quando menor penalmente inimputvel,
assassinou colega. Ao candidatar-se a concurso pblico (agente de polcia), teve
seu pedido indeferido, porque a banca examinadora apurar, por conta
prpria, o fato, ocorrido perto de 10 anos atrs. Irresignado, o ora recorrente
especial ajuizou ao de mandado de segurana. O TJ teve como legal o ato
impetrado. III - O STJ tem considerado legal o indeferimento de inscrio de candidato
com base na investigao social prevista em edital do concurso (RMs n. 45/MT,
Min. Mosimann; RESP n. 15.410/DF, Min. Garcia e RESP n. 50.524/DF, Min.
655
Tal fato poder inclusive ensejar uma condenao cvel por danos morais.

466

Maciel). No caso concreto, todavia, o rgo impetrado violou expressamente
os arts. 143 e 144 do ECA (lei n. 8.060/1990), que vedou a divulgao de
atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianas e
adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional. Ademais disso,
no caso particular do recorrente a vedao de participar de concurso para
cargo pblico, vivel at para o penalmente reabilitado (grifos meus), jogaria
por terra toda a poltica criminal de reajustamento e reintegrao a vida social, alm
de solapar um dos primados de nossa civilizao. III - Recurso especial conhecido
pela alnea a. (STJ - REsp n 48.278/DF, Rel. Ministro PEDRO ACIOLI, Rel. p/
Acrdo Ministro ADHEMAR MACIEL, SEXTA TURMA, julgado em 27/08/96, DJ
21/10/1996, pg. 40.277)
Logo, restou concludo que o militar ou ex-militar reabilitado criminalmente poder retornar ao
servio pblico.
19.12. DESERO E ABANDONO DE POSTO: PECULIARIDADES
Caros leitores militares, este tpico dirigido especialmente para os senhores e meu objetivo
lhes dar informaes suficientes a fim de no serem processados e julgados pelos crimes de desero
e de abandono de posto.
Em relao desero, decidi tecer alguns comentrios, em virtude de um caso prtico ocorrido
com um cliente, onde este foi preso aps o 8 (oitavo) dia de ausncia contnua ao expediente do
quartel. O prprio desertor me telefonou e, seguidamente, dirigi-me at o quartel onde estava preso.
Ele j estava encarcerado no xadrez a cerca de 30 (trinta) dias e no tinha sequer noo das
consequncias advindas do seu ato. Disse-lhe que, em regra, poderia ficar preso at 60 (sessenta)
dias sem ser ouvido pelo Juiz-Auditor e que se fosse condenado656 pena mnima, poderia ficar,
posteriormente, mais 4 (quatro) meses preso no xadrez. Percebi que, realmente, este militar no tinha
a menor idia da gravidade do crime de desero.
s vezes, os famosos dizeres vou ali e j volto, quando o militar est de servio, podem lhe
trazer muitos problemas na esfera penal e administrativa, pois poder ser condenado pelo delito de
abandono de posto.
Por ltimo um alerta: os crimes de desero e abandono de posto so, talvez, os mais difceis657
de obteno de absolvio na Justia Militar da Unio.
19.12.1. CRIME DE DESERO
O delito penal militar de desero est previsto na sua forma simples no art. 187 do CPM,
sendo que ainda h outras modalidades de desero discriminadas nos arts. 188 a 194 do mesmo
diploma penal.
656
O art. 189 CPM prev as atenuantes aplicveis ao crime de desero, podendo reduzir a pena mnima de 6 (seis) meses para
at a metade, dependendo do caso concreto.
657
Atualmente defendo 3 (trs) militares por abandono de posto e 1 (um) por desero e lhes digo que muito difcil encontrar
subsdios para uma absolvio nestes tipos de crimes militares. Principalmente, por serem crimes de mera conduta, ou seja,
configuram-se com a simples ao do militar em desertar ou abandonar o posto, independentemente, de gerar ou no
consequncias concretas destes atos, bastando a presena do perigo de leso ao bem jurdico a ser tutelado.
467
Os arts. 187 e 188, que so os mais comuns e de principal interesse para nosso estudo,
esto descritos da seguinte forma:
Desero
Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licena, da unidade em que serve, ou do
lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias (grifo meu):
Pena - deteno, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena agravada.
Casos assimilados
Art. 188. Na mesma pena incorre o militar que:
I - no se apresenta no lugar designado, dentro de oito dias, findo o
prazo de trnsito ou frias;
II - deixa de se apresentar a autoridade competente, dentro do prazo de
oito dias, contados daquele em que termina ou cassada a licena ou
agregao ou em que declarado o estado de stio ou de guerra;
III - tendo cumprido a pena, deixa de se apresentar, dentro do prazo de
oito dias (grifos meus658);
IV - consegue excluso do servio ativo ou situao de inatividade, criando ou
simulando incapacidade.
A desero um crime propriamente militar, ou seja, somente poder ser praticada por militar,
e em virtude desta peculiaridade, uma das excees previstas no inciso LXI do art. 5 da CF/88,
ento vejamos:
LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso
militar ou crime propriamente militar, definidos em lei659;
O inciso LXI, na prtica quer dizer o seguinte: o desertor poder ser preso, independentemente
de estar em flagrante delito, assim como, independer de ordem judicial, ou seja, primeiro se prende,
embora, s vezes, o desertor esteja acobertado por uma causa excludente de culpabilidade660.
Os arts. 452 e 453 do CPPM prevem, respectivamente, que o desertor poder ser preso
imediatamente aps a consumao do delito, podendo, ressalte-se, permanecer preso por at 60
(sessenta) dias, ento vejamos:
Art. 452. O termo de desero tem o carter de instruo provisria e destina-se
a fornecer os elementos necessrios propositura da ao penal, sujeitando,
desde logo, o desertor priso (grifo meu).
658
Os militares devem ficar atentos s hipteses de desero grifadas em negrito.

Neste caso, deve-se dirigir ao CPM.
No h interrogatrio na esfera administrativa, ou seja, aps a apresentao voluntria ou captura do desertor, somente
haver o interrogatrio judicial. O desertor poder ficar, em regra, preso at 60 (sessenta) dias, sem possibilidade de concesso
de liberdade provisria, e sem o direito de defesa. Mesmo que tivesse, por exemplo, faltado por mais de 8 (oito) dias, em virtude
de um sequestro, em regra, poderia ficar preso assim mesmo por at 60 dias. O sequestro teria que ser provado para uma possvel
absolvio. Muitos vem tal possibilidade de priso imediata (art. 452 do CPM) como inconstitucional, todavia, a prpria
CF/88 que permite tal restrio de liberdade, haja vista ser um crime propriamente militar.
659
660

468

Art. 453. O desertor que no for julgado dentro de sessenta dias, a contar
do dia de sua apresentao voluntria ou captura, ser posto em liberdade
(grifos meus), salvo se tiver dado causa ao retardamento do processo.
O STM possui a seguinte Smula sobre este lapso temporal de encarceramento:
Smula n 10
No se concede liberdade provisria a preso por desero, antes de decorrido
o prazo previsto no art. 453 do CPPM.
A Smula n 10 no vinculante, mas uma sim uma orientao para toda Justia Militar da Unio.
Ocorre, entretanto, que o contedo desta Smula no est em consonncia com o entendimento da
Maior Corte de Justia deste Pas e Interpretador Final da CF/88: STF.
Contrariamente Smula n 10, o STF entende que cabvel a liberdade provisria no crime de
desero antes dos 60 (sessenta) dias, contanto que no estejam presentes os requisitos autorizadores
da priso preventiva (arts. 254 e 255 do CPPM), conforme a seguinte deciso unnime do STF:
EMENTA: Habeas Corpus. 1. No caso concreto, alega-se falta de fundamentao
de acrdo do Superior Tribunal Militar (STM) que revogou a liberdade provisria
do paciente por ausncia de indicao de elementos concretos aptos a lastrear a
custdia cautelar. 2. Crime militar de desero (CPM, art. 187). 3. Interpretao
do STM quanto ao art. 453 do CPPM (Art. 453. O desertor que no for julgado
dentro de sessenta dias, a contar do dia de sua apresentao voluntria ou captura,
ser posto em liberdade, salvo se tiver dado causa ao retardamento do processo).
O acrdo impugnado aplicou a tese de que o art. 453 do CPPM estabelece
o prazo de 60 (sessenta) dias como obrigatrio para a custdia cautelar
nos crimes de desero. 4. Segundo o Ministrio Pblico Federal (MPF), a
concesso da liberdade provisria, antes de ultimados os 60 (sessenta)
dias, previstos no art. 453 do CPPM, no implica qualquer violao legal.
O Parquet ressalta, tambm, que o decreto condenatrio superveniente, proferido
pela Auditoria da 8 CJM, concedeu ao paciente o direito de apelar em liberdade,
por ser primrio e de bons antecedentes, no havendo qualquer razo para que o
mesmo seja submetido a nova priso. 5. Para que a liberdade dos cidados
seja legitimamente restringida, necessrio que o rgo judicial
competente se pronuncie de modo expresso, fundamentado e, na linha
da jurisprudncia deste STF, com relao s prises preventivas em geral,
deve indicar elementos concretos aptos a justificar a constrio cautelar
desse direito fundamental (CF, art. 5, XV - HC n 84.662/BA, Rel. Min. Eros
Grau, 1 Turma, unnime, DJ 22.10.2004; HC n 86.175/SP, Rel. Min. Eros Grau,
2 Turma, unnime, DJ 10.11.2006; HC n 87.041/PA, Rel. Min. Cezar Peluso, 1
Turma, maioria, DJ 24.11.2006; e HC n 88.129/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
Segunda Turma, unnime, DJ 17.8.2007). 6. O acrdo impugnado, entretanto,
partiu da premissa de que a priso preventiva, nos casos em que se apure suposta
prtica do crime de desero (CPM, art. 187), deve ter durao automtica de 60
(sessenta) dias. A decretao judicial da custdia cautelar deve atender,
mesmo na Justia castrense, aos requisitos previstos para a priso
preventiva nos termos do art. 312 do CPP. Precedente citado: HC n 84.983/
SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2 Turma, unnime, DJ 11.3.2005. Ao reformar a
469
deciso do Conselho Permanente de Justia do Exrcito, o STM no indicou

quaisquer elementos ftico-jurdicos. Isto , o acrdo impugnado limitou-se a
fixar, in abstracto, a tese de que incabvel a concesso de liberdade ao ru, em
processo de desero, antes de exaurido o prazo previsto no art. 453 do CPPM.
dizer, o acrdo impugnado no conferiu base emprica idnea apta a
fundamentar, de modo concreto, a constrio provisria da liberdade do ora
paciente (CF, art. 93, IX). Precedente citado: HC n 65.111/RJ, julgado em
29.5.1987, Rel. Min. Clio Borja, Segunda Turma, unnime, DJ 21.8.1987). 7.
Ordem deferida para que seja expedido alvar de soltura em favor do ora
paciente (grifos meus). (STF - HC 89645, Relator(a): Min. GILMAR MENDES,
Segunda Turma, julgado em 11/09/2007, DJe-112 DIVULG 27-09-2007 PUBLIC
28-09-2007 DJ 28-09-2007 PP-00078 EMENT VOL-02291-03 PP-00529)
Consta no voto referente ementa acima transcrita, a seguinte argumentao do Ministro-Relator
sobre a possibilidade de concesso de liberdade provisria aos presos por desero, antes do trmino do
prazo de 60 (sessenta) dias:
O acrdo impugnado, entretanto, partiu da premissa de que a priso preventiva,
nos casos em que se apure suposta prtica do crime de desero (CPM, art.
187), deve ter durao automtica de 60 (sessenta) dias. .... dizer, mesmo
na Justia castrense, a decretao judicial da custdia cautelar deve atender,
ao menos em tese, aos requisitos previstos para a priso preventiva nos termos
do art. 312 do CPP. Nesse contexto, no possvel conferir sustentao jurdica
interpretao do STM que presume como prazo mnimo o lapso de 60
(sessenta) dias (grifos meus). O silncio do texto legislativo, no caso concreto, no
deve ser automtico ou necessariamente interpretado de maneira contrria
preservao do status libertartis do ora paciente.
Finalizando seu voto, o Ministro do STF assim discorreu:
Diante do exposto, vislumbro que o acrdo impugnado no conferiu base emprica
idnea apta a fundamentar, de modo concreto, a constrio provisria da liberdade do
ora paciente (CF, art. 93, LX). Por esses motivos e dada a conformao do caso
concreto, entendo que no somente seria possvel, mas tambm necessria
a concesso do pedido de liberdade provisria antes do transcurso do lapso
temporal previsto no art. 453 do CPPM (grifo meu).
Desta forma, tem-se que possvel a concesso de liberdade provisria661 ao militar preso por
praticar, em tese, o delito de desero, caso no estejam presentes, obviamente, os pressupostos
autorizadores da priso preventiva.
A instruo criminal do delito de desero especial, ou seja, no seguido o procedimento
ordinrio como, por exemplo, seria em caso de crime de abandono de posto.Sendo que, o CPPM
possui 3 (trs) captulos especficos ao delito de desero: arts. 451 a 457.
661
O pedido de liberdade provisria dever ser requerido, a princpio, ao Juiz-Auditor, e caso seja indeferido, restar impetrar
habeas corpus ao STM. Porm, sendo mantida a priso pelo STM, sem a presena dos requisitos necessrios priso
preventiva, caber recurso ordinrio ao STF. Devem-se seguir todos estes passos at chegar ao STF, no sendo possvel
impetrar o habeas corpus diretamente ao STF, sob pena de supresso de instncia.

470
Conforme j discorrido no tpico 19.5, no cabvel a concesso da suspenso condicional da

pena sursis ao condenado pelo delito de desero. E isto significa que, caso o militar seja
condenado pelo delito de desero permanecer, em regra662, preso durante toda a pena.
Vejamos a seguinte deciso do STM negando o sursis ao condenado por desero:
EMENTA: DESERO. EVASO DO RECINTO DA PRISO. ESTADO DE
NECESSIDADE NO CARACTERIZADO. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA
DIVERSA. SURSIS. INAPLICABILIDADE. A evaso do militar do recinto de
priso, permanecendo na condio de ausente, por lapso temporal superior a
oito dias, configura o crime previsto no art. 192 do CPM. Problemas de sade
de familiares no excluem a culpabilidade se era exigvel conduta diversa. A
vedao de concesso de sursis nos crimes de desero matria pacfica
nesta corte. Dispositivos do CPM e CPPM recepcionados pela Constituio
Federal (grifo meu) (art. 124). Apelao improvida. Deciso unnime. (STM
Apelao Criminal n 2007.01.050604-9/RS Rel. Min. Marcos Augusto Leal
de Azevedo, j. 03.02.09, DJ de 19.03.2009)
Do exposto, tem-se que o delito de desero muito grave, trazendo consequncias malficas
ao militar, logo, deve haver muita cautela a fim de no incorrer neste delito.
19.12.2.CRIME DE ABANDONO DO POSTO
O art. 195 do CPM dispe sobre de delito de abandono de posto, ento vejamos:
Abandono de posto
Art. 195. Abandonar, sem ordem superior, o posto ou lugar de servio que
lhe tenha sido designado, ou o servio que lhe cumpria, antes de termin-lo
(grifos meus):
Pena - deteno, de trs meses a um ano.
Somente se configurar abandono de posto, quando o militar estiver de servio, diferentemente,
o caso do militar que abandona o expediente, e neste caso estar praticando, em tese, o delito
administrativo de transgresso disciplinar.
662
Isto porque, em regra, a condenao por desero dificilmente ultrapassa 2 (dois) anos, e de acordo com o art. 618 do
CPPM, somente ter direito obteno do livramento condicional quele que for condenado pena de recluso ou deteno
igual ou superior a 2 (dois) anos e esteja enquadrado nas demais seguintes condies deste artigo, ento vejamos: Condies
para a obteno do livramento condicional
Art. 618. O condenado a pena de recluso ou deteno por tempo igual ou superior a dois anos pode ser liberado
condicionalmente, desde que:
I tenha cumprido:
a) a metade da pena, se primrio;
b) dois teros, se reincidente;
II tenha reparado, salvo impossibilidade de faz-lo, o dano causado pelo crime;
III sua boa conduta durante a execuo da pena, sua adaptao ao trabalho e s circunstncias atinentes sua personalidade,
ao meio social e sua vida pregressa permitam supor que no voltar a delinqir.
Ateno pena unificada
1 No caso de condenao por infraes penais em concurso, deve ter-se em conta a pena unificada.
Reduo do tempo
2 Se o condenado primrio e menor de vinte e um ou maior de setenta anos, o tempo de cumprimento da pena pode ser
reduzido a um tero.. Por isso, afirmei que, em regra, o desertor cumprir toda a pena preso.
471
Discorrerei sobre apenas 2 (dois) pontos de interesse do caput do art. 195: a) abandonar
antes de termin-lo e b) sem ordem superior.
Vejamos, agora, cada um destes pontos de importncia:
a) ABANDONAR ANTES DE TERMIN-LO: significa deixar, ir embora ou desincumbir-se do
servio, deixando assim o posto desguarnecido antes do trmino do mesmo, ou seja, antes do
horrio previsto na escala de servio.
Ressalte-se, obviamente, que somente abandonar o servio quele militar que o houver
assumido, logo, no se no houver assuno663 do servio, no h que se falar em abandono de posto.
Ademais, esclarea-se, que faltar ao servio a que estava escalado somente uma transgresso
disciplinar e no crime militar.
O crime de abandono de posto um delito instantneo, no sendo motivo de escusa a
alegao de que o militar iria retornar ao seu posto ou mesmo que o tempo de ausncia foi pequeno,
conforme assim decidido pelo STM:
EMENTA: Apelao. Abandono de posto (CPM, art 195). Comportamento tpico.
Dolo caracterizado. Confisso. O tipo em questo doutrinariamente classificado
como instantneo, de perigo e formal, que se aperfeioa e se esgota num s
momento, trazendo implcito um resultado naturalstico. Independe para sua
configurao o perodo de ausncia ou a inteno de retornar (grifo meu).
Irrelevante a definio do posto, se fixo ou mvel, uma vez que estando escalado,
no poderia o Acusado deixar desguarnecido o referido posto, ainda que
momentaneamente. Provido o apelo ministerial. Deciso majoritria. (STM
Apelao Criminal n 2005.01.049956-3/PR Rel. Min. Valdsio Guilherme de
Figueiredo, j. 25.10.05, DJ de 16.02.2006)
Vejamos um caso prtico interessante, onde o STM considerou transgresso disciplinar e
no crime, o fato de o militar se ausentar do seu posto, porm deixando em seu lugar outro militar:
EMENTA: DENNCIA. REJEIO. ABANDONO DE POSTO. TROCA DE
SERVIO. MANUTENO DA DECISO. I - O ru foi denunciado pelo crime
previsto no art. 195 do CPM, por ter se ausentado sem autorizao de seu posto,
deixando outro militar em seu lugar; II - A denncia foi rejeitada ao argumento de
que o posto no ficou desguarnecido, no havendo prejuzo para as tarefas; III - A
circunstncia de, ao sair do local de trabalho, ter se preocupado em deixar
um colega em seu lugar retira o carter de abandono; IV - A rigor, houve
permuta de servio sem autorizao do superior competente, fato previsto
como contraveno disciplinar e como tal deve ser analisado (grifo meu).
Embargos infringentes acolhidos. Deciso majoritria. (STM Embargos n
2007.01.007442-6/RJ Rel. Min. Jos Coelho Ferreira, j. 13.05.08, DJ de
19.06.2008)
663
Caso o servio de um militar tenha terminado, mas sua rendio (quele militar que ocupar seu local) no houver
chegado, ou seja, assumido o servio, quele militar continuar em servio, mesmo tendo terminado seu horrio previsto na
escala de servio. E caso saia do servio, sem autorizao superior, antes da chegada do militar que ir assumir seu posto,
estar cometendo o crime de abandono de posto.

472
Entretanto, o STM tambm j considerou tal substituio sem autorizao superior como
crime de abandono de posto, quando assim decidiu:
EMENTA: ABANDONO DO LOCAL DE SERVIO. SUBSTITUIO DE MILITAR.
CRIME CONFIGURADO. O delito de abandono de posto ou do local de servio se
caracteriza com a ausncia momentnea do militar, no autorizada, do lugar em
que estava obrigado a permanecer. A substituio por outro militar, sem autorizao
do superior, no afasta o crime, posto que a leso ao servio subsiste. Improvido o
apelo da defesa. Deciso por maioria. (STM Apelao Criminal n 2007.01.0506926/RJ Rel. Min. Jos Coelho Ferreira, j. 03.04.08, DJ de 07.05.2008)
Duas decises do STM divergentes em pouqussimo espao de tempo: o que fazer, ento? No
faa tal tipo de substituio sem prvia ordem superior.
O STM entende que os militares da equipe de servio no podero se ausentar sem autorizao
superior, mesmo quando no horrio de descanso, sob pena de incorrerem no referido delito, ento
vejamos:
EMENTA: Abandono de lugar de servio. Militar designado para o servio de
cassineiro com o encargo adicional de eventualmente substituir outros militares
de servio e, inclusive, assumir posto de sentinela armado. Incontroverso, segundo
a prova, haver o apelado se ausentado por mais de uma hora do local de servio,
sem autorizao, com o intuito de ir a uma casa de shows. O delito previsto no
artigo 195 do CPM compreende no s o abandono do posto propriamente dito,
como tambm o do lugar de servio para o qual tenha sido o militar designado. O
tipo alcana no s os militares que efetivamente se encontrem nos postos,
ou seja, cumprindo quartos de hora, mas tambm os que, escalados para
o servio, se encontram em perodo de descanso, pois estes ltimos, nessa
situao, compem fora de apoio e de emprego eventual, indispensvel
segurana da rea ou do local sob proteo (grifo meu) (Precedentes do
STM). Provido o apelo do MPM. Deciso unnime. (STM Apelao Criminal n
2003.01.049264-0/RJ Rel. Min. Antnio Carlos Nogueira, j. 28.05.03, DJ de
27.06.2003)
Porm, em deciso anterior, no se considerou praticado o delito, quando o militar em horrio
de descanso, ausentou-se por alguns minutos com o conhecimento de outros militares, assim vejamos
a seguinte deciso do STM:
EMENTA: RECURSO CRIMINAL. ABANDONO DE POSTO. REJEIO DE
DENNCIA. Militar escalado para servio que deixa a OM em seu perodo de
descanso, sem autorizao superior, mas com conhecimento de seus colegas e
retorna 15 minutos aps, no abandona o posto, mas sim ausenta-se do servio.
Recurso do MPM negado, para manter a deciso recorrida. Deciso unnime.
(STM Recurso Criminal n 2000.01.006748-0/PR Rel. Min. Jos Luiz Lopes
da Silva, j. 12.09.00, DJ de 26.10.2000)
Assim, prudente que o militar no se ausente do seu posto, mesmo que seja por poucos
minutos, sem prvia autorizao superior.
Ento, o abandonar, em regra, est configurado quando o militar deixar desguarnecido o posto ou
local de servio para o qual estava designado (escalado).
473
b) SEM ORDEM SUPERIOR: primeiramente, necessrio conceituar superior, que est disposto
no art. 24 do CPM, assim descrito:
Conceito de superior
Art. 24. O militar que, em virtude da funo (grifo meu), exerce autoridade
sobre outro de igual posto ou graduao, considera-se superior, para efeito da
aplicao da lei penal militar.
Ou seja, o conceito de superior para fins penais no , simplesmente, quele militar mais
antigo que o outro, mas sim quele que detm autoridade funcional sobre outro militar.
Um exemplo: fora do expediente de uma Base Area, a autoridade mxima, em regra, no
estando presente o Comandante, obviamente, ser o Oficial de Dia, que uma funo exercida por
Aspirantes ou Tenentes. Existe uma equipe de servio que subordinada diretamente ao Oficial de
Dia, logo, todos os militares desta equipe o tero como superior, nos termos do art. 24. Isto quer
dizer o seguinte: se um Sargento for dispensado por um Suboficial desta mesma equipe e quele vier
a se ausentar de seu posto de servio, aps a liberao deste mais antigo, em tese664, estar praticando
o delito de abandono de posto. Em virtude de que, para fins penais, o conceito de superior disposto no
art. 195 o previsto no art. 24, tem-se, neste caso hipottico, que somente o Oficial de Dia poderia
autorizar a sada do Sargento de seu posto de servio.
Os quartis costumam ter normas internas sobre a execuo dos servios de escala, assim,
prudente que o militar tome conhecimento destas normas. Inclusive, no intuito de no ter dvidas
sobre quem seja o superior, nos termos do art. 195 c/c o art. 24, ambos, do CPM.
Em caso de problemas familiares, como doena de algum parente, faz-se necessrio, antes de
sair do local de servio, requerer autorizao. Pois, nem todo problema de sade de famlia motivo
suficiente para se abandonar um posto de servio, conforme entendimento jurisprudencial. E, a fim de
melhor esclarecimento, vejamos a seguinte deciso do STM:
EMENTA: RECURSO CRIMINAL. DENNCIA. REJEIO. ATIPICIDADE NO
COMPROVADA. Sargento em servio como Chefe de Diviso do Centro de
Mensagens do Batalho Naval que abandona o posto para supostamente socorrer
o pai enfermo, sem pedir autorizao ao Oficial de Servio. No restou
evidenciada a necessidade de atendimento urgente a seu pai (grifo meu).
Conduta, em tese, tpica, prevista na legislao castrense. Recurso provido.
Deciso majoritria. (STM Recurso Criminal n 2007.01.007442-8/RJ Rel.
Min. Maria Elizabeth Guimares, j. 09.10.07, DJ de 23.11.2007)
Ento, o militar dever ter muita cautela ao pretender ausentar-se de seu posto de servio, pois
como estudado no decorrer deste captulo, as consequncias provenientes de um processo criminal,
alm dos prejuzos financeiros, podero prejudicar significativamente a carreira do militar.
E, finalizando, estes so os comentrios breves sobre os delitos de desero e abandono de
posto, sendo que, caso o militar pretenda se aprofundar na matria, sugiro a leitura do seguinte livro:
Direito Penal Militar, de autoria de Clio Lobo.
664
Digo em tese, em virtude de que somente na instruo criminal, se houver, restar solucionado se este ato do Suboficial
isentar o Sargento de condenao.

474
EM BRANCO
475
CONSIDERAES FINAIS
Caros leitores, espero, sinceramente, ter conseguido atingir o objetivo primordial desta Obra
que foi transmitir informaes jurdicas de uma forma simples, objetiva e prtica.
Este estudo teve por base, principalmente, os acontecimentos vivenciados por mim quando
militar da Aeronutica. Procurei discorrer sobre toda a legislao pertinente relacionada a cada
captulo e os respectivos entendimentos jurisprudenciais, a fim de facilitar o aprendizado do leitor.
Aos Advogados, sem dvidas, a legislao e jurisprudncia transcritas nos captulos iro
contribuir para a elaborao de peties e, principalmente, na economia de tempo na pesquisa
legislativa e jurisprudencial.
Como dito no incio desta Obra, o objetivo foi transmitir conhecimentos, ou seja, contedo,
deixando em segundo plano a forma. Esclareo que possuo uma forma escrita muito diferente da
maioria dos escritores, e por vezes, ignoro, conscientemente, regras gramaticais, porm entendo
que o mais importante num livro ser compreendido.
Este meu primeiro livro e confesso que, para um escritor de primeira viagem, fui um pouco
ousado ao publicar um livro com mais de 500 (quinhentas) pginas sobre 19 (dezenove) assuntos
jurdicos, sendo alguns bem complexos.
Peo, sinceramente, aos leitores que, em havendo reclamaes, crticas e/ou sugestes,
favor informar por email665, pois, certamente, haver uma reviso e complementao na prxima
edio, onde todas as imperfeies podero ser corrigidas, assim como os temas podero ser
complementados ou adaptados a uma nova realidade jurdica.
Meus agradecimentos ao Dr. Rodrigo Magalhes Pereira (Advogado da Unio), ao Dr. Fbio
Andr de Farias (Procurador do Trabalho) e ao Dr. Jos de Lima Ramos Pereira (Procurador Regional
do Trabalho) que muito contriburam para o aprimoramento de meus conhecimentos jurdicos.
E, por fim, muito obrigado por seu interesse nesta Obra Jurdica e at o prximo livro.
665
Email do autor: mail@diogenesadvogado.com ou atravs do email da editora: editoradfjuridica@jaguartec.com.br

476
EM BRANCO
477
ANEXOS

478
EM BRANCO
479
ANEXO 1

480
481
ANEXO 2
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
LOCALIZAO
ENDEREO
TELEFONES
DF/BRASLIA
Praa dos Trs Poderes CEP 70.175-900
61-3217-3000
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIO

ESTADO
ENDEREO
TELEFONES
ACRE
Rua Min. Ilmar Nascimento Galvo, s/n, BR 364, KM 02 Rio
68-3214-2000
Branco - CEP 69.915-900
Planto Judicial: 8403-5940
AMAP
Av. FAB, 1374 Centro Macap CEP 68.900-908
96-3214-1518
AMAZONAS
Av. Andr Arajo, s/n Aleixo Manaus CEP 69.060-000
92-3612-3300
BAHIA
Av. Ulysses Guimares, n 2631 Sussuarana Salvador
71-3617-2600
CEP 41.213-970
DISTRITO
Setor de Autarquias Sul, Quadra 2, Bloco G, Lote 8 CEP
FEDERAL
70.040-000
GOIS
Rua 19, n 244 Centro Goinia CEP 74.030-090
62-3226-1500
MARANHO
Av. Senador Vitorino Freire, n 300 Areinha So Lus CEP
98-3214-5701
MATO GROSSO
Av. Rubens de Mendona, n 4888 Cuiab CEP 78.050-910
65-3614-5700
MINAS GERAIS
Av. lvares Cabral, n 1805 Santo Agostinho Belo Horizonte
31-2129-6300
PAR
Rua Domingos Marreiros, n 598 Umarizal Belm CEP
65.031-900
CEP 30.170-001
91-3299-6159
66.055-210
PIAU
Av. Miguel Rosa, n 7315 Redeno Teresina CEP
86-2107-2800
64.018-550
RONDNIA
Av. Presidente Dutra, n 2203 Centro Porto Velho CEP
69-3211-2423
76.805-902
RORAIMA
Av. Getlio Vargas, n 3999 Canarinho Boa Vista CEP
95-2121-4200
69.306-545
TOCANTINS
Quadra 201 Norte Conjunto 01 Lotes 03 e 04 Palmas CEP
63-3218-3800
77.001-128

ESTADO
ENDEREO
TELEFONES
ESPRITO SANTO
Rua So Francisco, n 52 Cidade Alta Vitria CEP 29.015-
27-3183-5000
RIO DE JANEIRO
Av. Rio Branco, n 243 Centro CEP 20.040-009
200
21-3218-8000

ESTADO
ENDEREO
TELEFONES
MATO G. DO SUL
Rua Delegado Carlos Roberto Bastos de Oliveira, n 128
67-3320-1100
Parque dos Poderes Campo Grande CEP 79.037-102
SO PAULO
Rua Lbero Badar, n 73 Centro So Paulo CEP 01.009-
11-2172-6200
000
ESTADO
ENDEREO
TELEFONES
PARAN
Av. Anita Garibaldi, n 888 Ah Curitiba CEP 80.540-180
41-3313-4400
RIO G DO SUL
Rua Otvio Francisco Caruso da Rocha, n 600 Praia de
51-3214-9000
Belas Porto Alegre CEP 90.010-395

SANTA CATARINA
Rua Arcipreste Paiva, n 107 Centro Florianpolis CEP
48-3251-2500
88.010-530
ESTADO
ENDEREO
TELEFONES
ALAGOAS
Av. Menino Marcelo, s/n Via Expressa Serraria Macei
82-2122-4100
CEP 57.046-000
CEAR
PARABA
Rua Joo Teixeira de Carvalho, n 480 Brisamar Joo
83-2108-4040
Pessoa CEP 58.031-900

PERNAMBUCO
Av. Dantas Barreto, n 1080 So Jos Recife CEP 50.020-
81-2128-6500
972
RIO G DO NORTE
Rua Dr. Lauro Pinto, n 245 Lagoa Nova Natal CEP
84-3235-7400
59.064-250
SERGIPE
Av. Dr. Carlos Rodrigues da Cruz, n 1500 Capucho Aracaj
79-3216-2215
CEP 49.080-902

482
ANEXO 3
483
ANEXO 4
EXCELENTSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DE UMA DAS VARAS 1 DA SECCIONAL DO ESTADO DO CEAR 2 , A
QUEM COUBER NA DISTRIBUIO.
FULANO DE TAL, brasileiro, separado judicialmente, empresrio, CPF n _________________, Identidade n ______________,
residente e domiciliado na Rua __________________________________________________, Fortaleza/CE, CEP 49.000-000, vem
presena de V. Exa., com apoio no art. 5, LV e art. 102, inciso I, letra d, da CF/88 e nos termos dos arts. 647 e seg. do CPP, impetrar
HABEAS CORPUS LIBERATRIO
com pedido de liminar inaudita altera pars3
em favor de CICRANO DE TAL, brasileiro, casado, militar, CPF n _________________, Identidade n ______________,
expedida pelo Comando da Aeronutica, residente e domiciliado na Rua __________________________________________________,
Fortaleza/CE, CEP 49.000-000 , contra ato ilegal do COMANDANTE DA BASE AREA DE FORTALEZA - Coronel Aviador DECANO
DE TAL - que fica assim apontado como autoridade coatora, com exerccio de suas funes na
Rua________________________________________, Fortaleza/CE, pelas razes de fato e de direito que passarei a expor:
1.
DOS FATOS
O paciente militar do Comando da Aeronutica e est preso na Base Area do Recife desde o dia 28.02.2008, em virtude de priso
administrativa disciplinar de 20 (vinte) dias, conforme demonstra Boletim Interno Reservado (ou processo administrativo disciplinar ou outro
documento).
A priso ilegal, haja vista que no foi oportunizado ao paciente o direito ampla defesa, j que no lhe foi permitido arrolar
testemunhas de defesa, embora tenha requerido formalmente tal pedido.
Requer-se a concesso de liminar inaudita altera pars, pois presentes os requisitos autorizadores, ou seja, o periculum in mora e o
fumus boni iuris.
A autoridade coatora negou-se a fornecer cpias do processo disciplinar, logo, requer-se, tambm, liminarmente, seja a mesma
intimada para fornecer cpias no prazo de 24 (vinte e quatro) horas a contar de sua intimao pessoal, a fim de que reste comprovada
documentalmente a ilegalidade da priso.
Destaque-se que no se pretender neste writ questionar o mrito da punio disciplinar, mas sim sua legalidade, o que
perfeitamente possvel, conforme entendimento do STF.
Ao final, requer-se a concesso da ordem de habeas corpus.
o importante a relatar.
2.
DA FUNDAMENTAO
Nobre Magistrado, a ilegalidade da priso disciplinar est no fato de que no foi oportunizado ao paciente o direito ampla
defesa no processo administrativo disciplinar; em virtude de que lhe foi negado a oportunidade de apresentar testemunhas de defesa,
mesmo aps ter requerido tal direito formalmente junto autoridade responsvel pelo processo, conforme comprova documento ora
anexado.
O inciso LV do art. 5 da CF/88 prev que: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;.
Do exposto, inegvel que foi desrespeitado o direito constitucional do paciente ampla defesa no processo administrativo,
logo, a priso disciplinar ilegal, assim, cabvel o pedido e a concesso da ordem de habeas corpus.
3.
3.1.
DOS REQUISITOS PARA CONCESSO DE MEDIDA LIMINAR

DO FUMUS BONI IURIS
Excelncia, a plausibilidade do direito invocado pode ser muito bem observada na fundamentao anterior; logo, numa
cognio sumria, possvel verificar que a priso, a princpio, aparenta ser ilegal, desta forma, presente a fumaa do bom direito.
Presente, sem dvidas, a aparncia do direito alegado, logo, um dos requisitos autorizadores da concesso de liminar.

484
3.2.

DO PERICULUM IN MORA
O perigo da demora na apreciao regular do mrito do writ est em que o paciente est preso, e tal fato, por si s, suficiente
para a demonstrao do risco irreparvel da manuteno de sua priso.
Ademais, caso ao final do processo, a priso seja considerada legal, revogar-se- o alvar de soltura, podendo, assim, o
paciente ser novamente custodiado pela autoridade coatora, sem prejuzo algum para a instituio militar.
4.
DO PEDIDO
Desta forma, requer a V. Exa. que:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
receba o presente habeas corpus, pois adequado, em virtude de que no se ataca questes meritrias da punio
disciplinar;
conceda liminarmente, inaudita altera pars, o writ, expedindo-se, assim, alvar de soltura;
a notificao da autoridade coatora para, querendo, prestar as informaes de estilo;
a intimao da autoridade coatora para que fornea, no prazo de 24 (vinte e quatro horas) a contar de sua intimao
pessoal, cpias do respectivo processo disciplinar,
a interveno do Ministrio Pblico; e
ao final, ouvido o Ministrio Pblico, a concesso definitiva da ordem, nos termos da fundamentao.
Termos em que
pede e espera deferimento.
Cear/CE, 28 de fevereiro de 2009.
_____________________________________________________
FULANO DE TAL
CPF ___________________________
1
Dependendo da Seccional (Frum Federal) poder haver vara especializada para processar e julgar habeas corpus, ento,
sugiro tal cabealho na petio inicial. Por exemplo: no RN, a 2 Vara Federal competente para questes criminais,
inclusive para writ contra prises disciplinares.
2
Ateno: excluindo os Comandantes das Foras Armadas, que detm foro privilegiado, e por isso, a impetrao do writ
dever ser, necessariamente, perante o STF, situado em Braslia/DF. As demais impetraes contra atos ilegais de superiores
hierrquicos devero ser impetradas noEstado em que os mesmos exeram suas atividades militares.
3
Este termo utilizado a fim de que o Relator defira a liminar, sem antes, requerer informaes ou esclarecimentos prvios
da autoridade coatora.
485
EXCELENTSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DE UMA DAS VARAS DA SECCIONAL DO ESTADO DO CEAR, A
QUEM COUBER NA DISTRIBUIO.
residente e domiciliado na Rua __________________________________________________, Fortaleza/CE, CEP 49.000-000, vem
presena de V. Exa., com apoio no art. 5, LV e art. 102, inciso I, letra d, da CF/88 e nos termos dos arts. 647 e seg. do CPP, impetrar
HABEAS CORPUS PREVENTIVO
com pedido de liminar inaudita altera pars
Fortaleza/CE, CEP 49.000-000 , contra ameaa de cometimento de ato ilegal e arbitrrio por parte do COMANDANTE DA BASE
AREA DE FORTALEZA - Coronel Aviador DECANO DE TAL - que fica assim apontado como autoridade coatora, com exerccio de
suas funes na Rua________________________________________, Fortaleza/CE, pelas razes de fato e de direito que passarei a
expor:
1.
DOS FATOS
O paciente militar do Comando da Aeronutica, respondendo a processo administrativo disciplinar por ter, supostamente, cometido
transgresso disciplinar, conforme demonstra notificao oficial para apresentao de defesa.
Ocorreu, Excelncia, que no foi oportunizado ao paciente o direito ampla defesa, j que no lhe foi permitido arrolar testemunhas
de defesa, embora tenha requerido formalmente tal pedido, conforme comprova documento anexado.
Em virtude do indeferimento do pedido de arrolamento de testemunhas, o processo administrativo est praticando terminado,
restando, apenas, a concluso do mesmo pela autoridade coatora, que poder punir o paciente com deteno ou priso, nos termos do
Regulamento Disciplinar Militar.
Em virtude da iminncia de uma possvel priso disciplinar, restou necessrio a impetrao do writ preventivo; sendo necessrio,
principalmente, o pedido de concesso de liminar inaudita altera pars, a fim de que seja expedido imediatamente o alvar de salvo-conduto,
pois presentes os requisitos autorizadores, ou seja, o periculum in mora e o fumus boni iuris.
Destaque-se que no se pretender neste writ questionar o mrito da possvel punio disciplinar, mas sim sua legalidade, o que
Ao final, requer-se a concesso da ordem de habeas corpus, ratificando-se, assim, o alvar de salvo-conduto.
2.
DA FUNDAMENTAO
Excelncia, a ameaa da provvel ilegalidade da priso disciplinar est no fato de que no foi oportunizado ao paciente o direito
ampla defesa no processo administrativo disciplinar; em virtude de que lhe foi negado a oportunidade de apresentar testemunhas de
defesa, mesmo aps ter requerido tal direito formalmente junto autoridade responsvel pelo processo, conforme comprova documento
ora anexado.
logo, a ameaa de priso disciplinar ilegal e arbitrria iminente, assim, cabvel o pedido e a concesso da ordem de habeas corpus
preventivo.

486
3.
3.1.

DO FUMUS BONI IURIS
Excelncia, a plausibilidade do direito invocado pode ser muito bem observada na fundamentao anterior; logo, numa
cognio sumria, possvel verificar que a possvel e iminente priso, a princpio, aparenta ser ilegal, desta forma, presente a fumaa
do bom direito.
3.2
O perigo da demora na apreciao regular do mrito do writ est em que o paciente poder ser preso disciplinarmente a
qualquer momento, e tal fato, por si s, suficiente para a demonstrao do risco irreparvel em caso de execuo da medida
disciplinar prisional.
Ademais, caso ao final do processo, o processo disciplinar seja considerada legal, revogar-se- o alvar de salvo-conduto,
podendo, assim, o paciente custodiado pela autoridade coatora, sem prejuzo algum para a instituio militar.
4.
DO PEDIDO
Desta forma, requer a V. Exa. que:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
receba o presente habeas corpus preventivo, pois adequado, em virtude de que no se ataca questes meritrias da
possvel punio disciplinar;
conceda liminarmente, inaudita altera pars, o writ, expedindo-se, assim, alvar de salvo-conduto;
Termos em que
Cear/CE, 06 de abril de 2009.
___________________________________________________
FULANO DE TAL
CPF ___________________________
487

EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR, A QUEM COUBER NA DISTRIBUIO.
residente e domiciliado na Rua __________________________________________________, Natal/RN, CEP 59.000-000, vem
presena de V. Exa., com apoio no art. 5, LV da CF/88 e nos termos dos arts. 466 e seg. do CPPM, e conforme previso da letra c
do inciso I do art. 6 da Lei n 8.457/92, e art. 86 e segs. do Regimento Interno do STM, impetrar
HABEAS CORPUS
com pedido de liminar inaudita altera pars1
Recife/RF, CEP 50.000-000 , contra ato ilegal do COMANDANTE DA BASE AREA DO RECIFE - Coronel Aviador DECANO DE TAL
- que fica assim apontado como autoridade coatora, com exerccio de suas funes na Rua________________________________________,
Jaboato dos Guararapes/RF, pelas razes de fato e de direito que passarei a expor:
1.
DOS FATOS
O paciente militar do Comando da Aeronutica e est preso na Base Area do Recife desde o dia 28.02.2008, em virtude de priso
administrativa disciplinar de 20 (vinte) dias, conforme demonstra Boletim Interno Reservado (ou processo administrativo disciplinar ou outro
documento).
A priso ilegal, haja vista que no foi oportunizado ao paciente o direito ampla defesa, j que no lhe foi permitido arrolar
testemunhas de defesa, embora tenha requerido formalmente tal pedido.
Requer-se a concesso de liminar inaudita altera pars, pois presentes os requisitos autorizadores, ou seja, o periculum in mora e o
fumus boni iuris.
Destaque-se que no se pretender neste writ questionar o mrito da punio disciplinar, mas sim sua legalidade, o que
Ao final, requer-se a concesso da ordem de habeas corpus.
2.
DA FUNDAMENTAO
Nobres Ministros, a ilegalidade da priso disciplinar est no fato de que no foi oportunizado ao paciente o direito ampla defesa
no processo administrativo disciplinar; em virtude de que lhe foi negado a oportunidade de apresentar testemunhas de defesa, mesmo
aps ter requerido tal direito formalmente junto autoridade responsvel pelo processo, conforme comprova documento ora anexado.
logo, a priso disciplinar ilegal, assim, cabvel o pedido e a concesso da ordem de habeas corpus.
3.
3.1.

DO FUMUS BONI IURIS
Nobre Ministro-Relator, a plausibilidade do direito invocado pode ser muito bem observada na fundamentao anterior; logo,
numa cognio sumria, possvel verificar que a priso, a princpio, aparenta ser ilegal, desta forma, presente a fumaa do bom direito.

488
3.2.

O perigo da demora na apreciao regular do mrito do writ est em que o paciente est preso, e tal fato, por si s, suficiente
para a demonstrao do risco irreparvel da manuteno de sua priso.
Ademais, caso ao final do processo, a priso seja considerada legal, revogar-se- o alvar de soltura, podendo, assim, o
paciente ser novamente custodiado pela autoridade coatora, sem prejuzo algum para a instituio militar.
4.
DO PEDIDO
Desta forma, requer ao Nobre Relator e Plenrio que:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
recebam o presente habeas corpus, pois adequado, em virtude de que no se ataca questes meritrias da punio
disciplinar;
conceda liminarmente, inaudita altera pars, o writ, expedindo-se, assim, alvar de soltura;
Termos em que
Recife/PE, 28 de fevereiro de 2008.
_____________________________________________________
FULANO DE TAL
CPF ___________________________
Para a elaborao do writ para o STF, basta utilizar o modelo dirigido ao STM, mantendo-se o sugerido nos tpicos 1 a 4,
apenas alterando a seguinte parte da inicial:
EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, A QUEM COUBER NA DISTRIBUIO.
FULANO DE TAL, brasileiro, separado judicialmente, empresrio, CPF n _________________, Identidade n

______________, residente e domiciliado na Rua __________________________________________________, Natal/RN, CEP 59.000000, vem presena de V. Exa., com apoio no art. 5, LV e art. 102, inciso I, letra d, da CF/88 e nos termos dos arts. 647 e seg. do
CPP e art. 188 e segs. do Regimento Interno do STF, impetrar
HABEAS CORPUS
com pedido de liminar inaudita altera pars
Recife/RF, CEP 50.000-000 , contra ato ilegal do COMANDANTE DA AERONUTICA (OU MARINHA OU EXRCITO) - TenenteBrigadeiro do Ar DECANO DE TAL - que fica assim apontado como autoridade coatora, com exerccio de suas funes na
________________________________________, Braslia/DF, pelas razes de fato e de direito que passarei a expor:
1
Este termo utilizado a fim de que o Relator defira a liminar, sem antes, requerer informaes ou esclarecimentos prvios da autoridade coatora.
489
ANEXO 5
PGINAS NA INTERNET
STF
STJ
STM
TSE
TST
TRF1
TRF2
TRF3
TRF4
TRF5
FRUNS DA JUSTIA
WWW.STF.JUS.BR
WWW.STJ.JUS.BR
WWW.STM.GOV.BR
WWW.TSE.GOV.BR
WWW.TST.GOV.BR
WWW.TRF1.JUS.BR
WWW.TRF2.GOV.BR
WWW.TRF3.GOV.BR
WWW.TRF4.GOV.BR
WWW.TRF5.JUS.BR
Endereos Eletrnicos
FEDERAL
ACRE
WWW.AC.TRF1.GOV.BR
AMAP
WWW.AP.TRF1.GOV.BR
AMAZONAS
WWW.AM.TRF1.GOV.BR
BAHIA
WWW.BA.TRF1.GOV.BR
DISTRITO FEDERAL
WWW.DF.TRF1.GOV.BR
GOIS
WWW.GO.TRF1.GOV.BR
MARANHO
WWW.MA.TRF1.GOV.BR
MATO GROSSO
WWW.MT.TRF1.GOV.BR
MINAS GERAIS
WWW.MG.TRF1.GOV.BR
PAR
WWW.PA.TRF1.GOV.BR
PIAU
WWW.PI.TRF1.GOV.BR
RONDNIA
WWW.RO.TRF1.GOV.BR
RORAIMA
WWW.RR.TRF1.GOV.BR
TOCANTINS
WWW.TO.TRF1.GOV.BR
ESPRITO SANTO
WWW.JFES.TRF2.GOV.BR
RIO DE JANEIRO
WWW.JFRJ.TRF2.GOV.BR
MATO G. DO SUL
WWW.JFMS.GOV.BR
SO PAULO
WWW.JFSP.GOV.BR
PARAN
WWW.JFPR.GOV.BR
RIO G DO SUL
WWW.JFRS.GOV.BR
SANTA CATARINA
WWW.JFSC.GOV.BR
ALAGOAS
WWW.JFAL.GOV.BR
CEAR
WWW.JFCEARA.GOV.BR
PARABA
WWW.JFPB.GOV.BR
PERNAMBUCO
WWW.JFPE.GOV.BR
RIO G DO NORTE
WWW.JFRN.GOV.BR
SERGIPE
WWW.JFSE.GOV.BR
Obs.: Esto sendo alteradas as terminaes dos endereos dos sites do Poder Judicirio. Ao invs de
.gov.br, est sendo modificado para .jus.br.

490
ANEXO 6
491
ANEXO 7

492
ANEXO 8

493
494

495
496

497
498
ANEXO 9

499
500
ANEXO 10

501
502

503
504
505
ANEXO 11

506

507
508

509
510

511
512

513
514
ANEXO 12
Distrito Federal
Acre
Telefone: (61) 3316-5332

E-mail: segepres@tcu.gov.br
Endereo: Tribunal de Contas da Unio TCU
Secretaria-Geral da Presidncia
Setor de Administrao Federal Sul, Quadra 04, Lote 01
Edifcio-Sede, Sala 153
CEP: 70042-900, Braslia DF
Telefones: (68) 3224-1052/ 3224-1053/ 3224-1071

Fax: (68) 3224-1052 Ramal 226
E-mail: secex-ac@tcu.gov.br
Secretaria de Controle Externo no Estado do Acre
Rua Guiomard Santos, 353 Bosque
CEP: 69900-710, Rio Branco AC
Alagoas
Amap
Telefone: (82) 3221-5686

Telefax: (82) 3336-4799/ 3336-4788
E-mail: secex-al@tcu.gov.br
Secretaria de Controle Externo no Estado de Alagoas
Avenida Assis Chateaubriand, n 4.118 Trapiche da Barra
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Fax: (84) 3201-6223
E-mail: secex-rn@tcu.gov.br
Secretaria de Controle Externo no Estado do Rio Grande do Norte
Avenida Rui Barbosa, n 909 Morro Branco
CEP: 59075-300, Natal RN
Rio Grande do Sul
Rondnia
Telefones: (51) 3228-0788/ 3228-0788 Ramais 239 e203

Fax: (51) 3228-0788 Ramal 8
E-mail: secex-rs@tcu.gov.br
Secretaria de Controle Externo no Estado do Rio Grande do Sul
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CEP: 90018-900, Porto Alegre RS
Telefones: (69) 3223-1649/ 3223-8101/ 3224-5703/ 3224-5713

Fax: (69) 3224-5712
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CEP: 78900-020, Porto Velho RO
Roraima
Santa Catarina
Telefones: (95) 3623-9411/ 3623-9412

Telefax: (95) 3623-9414
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Fax: (48) 3222-6101
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Rua So Francisco, n 234 Centro
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Telefone: (11) 3145-2640

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Secretaria de Controle Externo no Estado de So Paulo
Edifcio Cetenco Plaza - Torre Norte
Avenida Paulista 1842, 25 andar
CEP: 01310-923, So Paulo SP
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Fax: (79) 3259-3079
E-mail: secex-se@tcu.gov.br
Secretaria de Controle Externo no Estado de Sergipe
Avenida Dr. Carlos Rodrigues da Cruz, n 1.340
Centro Administrativo Augusto Franco CENAF
CEP: 49080-903, Aracaju SE
Tocantins
Telefone: (63) 3224-7772
Fax: (63) 3224-6076
E-mail: secex-to@tcu.gov.br
Secretaria de Controle Externo no Estado do Tocantins
302 Norte, Av. Teotnio Segurado
Lote 1A Plano Diretor Norte
CEP: 77001-020, Palmas TO

516
ANEXO 13
517
ANEXO 14

518
ANEXO 15
519
ANEXO 16
EXCELENTSSIMO(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE NATAL/RN, A QUEM COUBER NA
DISTRIBUIO.
CICLANO DE TAL, brasileiro, divorciado, militar, CPF n _______________________, identidade n _________________ C. AER,
residente e domiciliado na Av. __________________________________________, vem presena de Vossa Excelncia, nos termos da Lei
n 10.259/2001, ajuizar
AO ORDINRIA
contra a UNIO FEDERAL (Comando da Aeronutica), representada no Municpio de Natal/RN pela Procuradoria da Unio,
situada na Av. Deodoro, 730, 2 andar, Centro, Natal/RN, pelas razes de fato e de direito que passamos a expor:
1.
DOS FATOS
O autor militar da Aeronutica, servindo na Base Area de Natal (BANT), tendo sido designado no ano de 2004 para participar
como aluno do Curso MET 015 (Especializao em Meteorologia) no perodo de 15.02.04 a 25.03.04 (doc. 2).
Tal perodo de afastamento ensejou o pagamento de AJUDAS DE CUSTO, onde seria pago ao militar 01 (uma) remunerao na
ida e mais 01 (uma) no seu regresso, nos termos da MP n 2.215/01. Todavia, a r pagou apenas a metade de 01 (uma) remunerao
na ida para o curso e outra metade no seu regresso, ou seja, em desacordo com a legislao vigente.
Logo, o autor vem requerer as complementaes do pagamento das ajudas de custo integrais, conforme disposies contidas
na MP n o 2215-10/01.
2.
DA FUNDAMENTAO
A norma jurdica concessiva do direito ajuda de custa ao militar em comissionamento (cursos, misses, etc.) est disciplinada
na Medida Provisria n o 2215-10/01, atravs dos seus art. 1 o, 2 o, inciso I, letra c, art. 3 o, inciso IX e Anexo IV, Tabela I.
Consta no Anexo IV, letras b e c, da MP n o 2215-10/01 o seguinte:
SITUAES
VALOR REPRESENTATIVO
FUNDAMENT
Militar, com dependente, nas movimentaes para
Duas vezes o valor da remunerao
Art. 1 o e art. 3
comisso superior a trs e igual ou inferior a seis
na ida e uma vez na volta
O
B
meses, sem desligamento de organizao militar

C
inciso XI,
alnea a
Militar, com dependente, nas movimentaes para
Uma vez o valor da remunerao na
comisso superior a quinze dias (grifo meu) e igual
ida e outra na volta (grifo meu)
ou inferior a trs meses, sem desligamento de
o,
Art. 1 o e art. 3
o,
inciso XI,
alnea a
organizao militar
O autor possua na poca dos comissionamentos 02 (dois) dependentes (comprovante em anexo), logo, a r deve ser
condenada a fazer as complementaes das ajudas de custo, posto que deveria ter pago ao autor 01 (uma) remunerao integral na ida
e outra integral no seu regresso.
Desta forma, o autor tem direito s complementaes das ajudas de custo pagas a menor, sendo meia remunerao na ida (R$
1.620,00) e mais meia remunerao no retorno (R$ 1.620,00), perfazendo a quantia total devida pela r em R$ 3.240,00 (trs mil e
duzentos e quarenta reais) mais juros e correo monetria.

520
3.

DO PEDIDO
Do exposto requer a V. Exa:
a)
b)
a citao d r, na pessoa de seu representante legal, para querendo, contestar a presente lide, e
designao de audincia de conciliao; e
ao final, a procedncia do pedido, a fim de que sejam pagas ao autor as complementaes das ajudas de
custo no valor de R$ 3.240,00 (trs mil e duzentos e quarenta reais), mais juros e correo monetria, nos
termos da fundamentao.
D-se causa o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Termos em que
Natal/RN, 02 de maio de 2008.
______________________________________________________________________
CICLANO DE TAL
CPF n ___________________________________
521
ANEXO 17

522
ANEXO 18
523
ANEXO 19

524

525
526
ANEXO 20

527
528

529
530

531
532

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Destacamento de Trfego e Controle do Espao Areo de Natal

Instruo do Comando da Aeronutica

Inqurito Policial Militar

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