Lendo uma deciso: obiter dictum e ratio decidendi.

Racionalidade e
retrica na deciso.
Conrado Hbner Mendes

I. Descrio da aula
Objetivo didtico: Argumentao judicial 1: ratio decidendi e obiter
dictum.
Pergunta-sntese: Como extrair de uma deciso a regra jurdica por ela
criada?
Sub-perguntas: At onde podemos generalizar uma determinada deciso
para casos futuros? A ratio decidendi deve estar expressa na ementa?
II. Leitura exigida: a) RMS n. 18.534 SP / STF (Rel.: Min. Aliomar Baleeiro,
01/10/1968); b) RE n. 153.531 SC / STF (Rel.: Min. Fracisco Rezek,
13/03/1998).
III. Introduo ao tema
Ratio decidendi e obiter dictum
O texto de uma deciso judicial a maior demonstrao do raciocnio
jurdico em operao, da aplicao do direito ao caso concreto. Um ato
complexo, que mistura uma cuidadosa anlise do significado das disposies
normativas abstratas e um exame das peculiaridades da situao real. Esse ato
de ligao de uma hiptese normativa a um fato para que se produza os
efeitos juridicamente previstos chama-se subsuno. O juiz no faz isso
friamente, como um matemtico que lida com frmulas e equaes. preciso
que ele expresse textualmente os passos deste percurso intelectual, formule
um juzo racional. Para tanto, ele dispe, sobretudo, de argumentos, sua
grande ferramenta de trabalho.

Carlos Maximiliano criou uma imagem ilustrativa para este ofcio:

Existe entre o legislador e o juiz a mesma relao que entre o
dramaturgo e o ator. Deve este atender s palavras da pea e
inspirar-se no seu contedo; porm, se verdadeiro artista, no se
limita a uma reproduo plida e servil: d vida ao papel, encarna de
modo particular a personagem, imprime um trao pessoal
representao, empresta s cenas um certo colorido, variaes de
matiz quase imperceptveis; e de tudo faz ressaltarem aos olhos dos
espectadores maravilhados belezas inesperadas, imprevistas. Assim
o magistrado: no procede como insensvel e frio aplicador mecnico
de dispositivos; porm como rgo de aperfeioamento destes,
intermedirio entre a letra morta dos Cdigos e a vida real, apto a
plasmar, com a matria-prima da lei, uma obra de elegncia moral e
til sociedade. No o consideram autmato; e, sim, rbitro da
adaptao dos textos s espcies ocorrentes, mediador esclarecido
entre o direito individual e o social.1
Vrias modalidades de argumento podem ser encontradas no texto de
uma deciso. Cada um tem peso relativo na composio do conjunto, da
cadeia argumentativa. Nos sistemas jurdicos de common law, nos quais os
julgados constituem precedentes que se aplicam a casos futuros, desenvolveuse uma tcnica especial de classificao dos argumentos judiciais. Como uma
sentena um texto discursivo, foi necessrio criar um mecanismo conceitual
que separasse o joio do trigo, discernisse os argumentos que se generalizam
daqueles circunstanciais, pertinentes somente ao caso concreto. A tentativa foi
a de tornar o estudo dos precedentes uma atividade mais racional, uma
tcnica que discipline o dilogo entre operadores do direito sobre a
jurisprudncia. Foi assim que l se construiu a doutrina dos precedentes.
O juiz, no processo de subsuno, articula diversas espcies de razes.
Cada uma destas razes desempenha um determinado papel, possui um certo
grau de relevncia no todo. H aquelas fundamentais para a deciso. Outras
cumprem papel subsidirio. Outras, ainda, so pura retrica, absolutamente
secundrias. No se pode perder de vista, porm, seu valor argumentativo,
simblico, emocional.
A doutrina jurdica dos sistemas de common law criou um cdigo para
facilitar este sopesamento de razes. Existem razes que compem a ratio
decidendi (ou holding). Correspondem aos fundamentos definitivos para
decidir, prescrio que pode ser aplicada a casos futuros. H um segundo
grupo chamado de obiter dictum. Estes so os componentes marginais ao
argumento geral, coisas ditas a propsito do caso concreto em si e que no lhe
transcendem, nem alcanam os casos futuros. Localizam-se na periferia da
deciso.

Hermenutica e Aplicao do Direito, p. 59

Como encontrar a fronteira entre ratio decidendi e obiter dictum? Esta

fronteira construda de maneira argumentativa, empreitada nem sempre
incontroversa. No campo da interpretao constitucional, que geralmente lida
com linguagem abstrata, de alto teor moral, raramente se granjear um
absoluto consenso. Constantemente haver uma zona nebulosa na qual no se
obter nenhum acordo. Nestes casos difceis, o bom jurista faz muita
diferena. Deve possuir pleno domnio sobre a tcnica de determinar em qual
dos dois terrenos determinada razo se encaixa. a arte do argumento e da
anlise. A cada situao nova que surgir, os precedentes com potencial para
influenciar a respectiva deciso (rule the case) merecero sempre um
reexame. O dictum de hoje pode se transformar na ratio decidendi de
amanh? Talvez. Depende da inteligncia e da criatividade do intrprete.
No raro, as decises judiciais e os textos jurdicos em geral so dotados
de uma acentuada carga retrica. A leitura rigorosa destes textos requer que
sejamos vacinados contra estes expedientes sedutores. Por trs das palavras,
jazem conceitos. Estes podem ser bem ou mal aplicados. O bom arrazoado
jurdico no aquele que possui maior qualidade literria, mas o que consegue
relacionar os conceitos adequados na medida exata ao caso concreto.
Tentaremos, nesta aula, comear a explorar esta habilidade intelectual
imprescindvel na prtica jurdica. E vamos lev-la conosco para todas outras
aulas do programa desta oficina e para o resto do curso de direito.
Uma deciso judicial pode nos agradar. Muitas vezes concordamos
absolutamente com a soluo dada para um problema jurdico. Nem por isso,
no entanto, devemos deixar de verificar a qualidade de sua fundamentao,
deixar de reivindicar, dos juzes, a consistncia conceitual. Podemos identificar
deliberaes que so dignas de respeito, que mostram um esforo sincero de
busca do melhor argumento, mesmo que no concordemos com ela. Saber se
o juiz chegou deciso certa e demonstrar isso por meio de uma equao
precisa algo que nem os mais virtuosos tericos conseguiro fazer. At os
ministros do STF discordam sobre qual a posio mais compatvel com a
Constituio. por isso que existem votos vencidos. Todos os ministros foram
nomeados por notrio saber jurdico e reputao ilibada, como prescreve a
Constituio. No entanto, discordam. Isso curioso, sinal de que o direito no
fornece uma nica resposta certa para os problemas que se lhe apresentam.
No podemos exigir que o juiz tome a deciso certa, se no temos como
demonstr-la. No entenda, todavia, que devamos aceitar qualquer coisa, ou
obedecer, calados, a qualquer deciso judicial. Podemos pedir que ele nos
apresente um argumento forte, bem trabalhado, concatenado logicamente,
que faa uma meticulosa anlise no apenas das concepes tericas
pertinentes, mas tambm que disseque todas as peculiaridades do caso
concreto. Devemos exigir coerncia e sinceridade, armas eficientes contra uma
cultura jurdica preguiosa e displicente, que aceita qualquer tipo de
argumento.

Carlos Maximiliano previu algumas condies para, nas palavras dele, o

uso eficiente dos julgados. As disposies II e III abaixo tm relao direta
com o tema deste estudo dirigido. Outras sero melhor aproveitadas em outras
aulas deste programa. Mas vale a pena conferi-las em seu conjunto:
I. A jurisprudncia auxilia o trabalho do intrprete; mas no o
substitui, nem dispensa. Tem valor, porm, relativo. ...
II. certo que o julgado se torna fator de jurisprudncia somente
quanto aos pontos questionados e decididos, no quanto ao
raciocnio, exemplificaes e referncias. Votam-se concluses
apenas; s estas constituem precedentes.
III. No basta, entretanto, saber da existncia de um acrdo,
para o adotar e invocar. Alm de confrontar decises vrias,
estudem-se os respectivos consideranda. O julgado vale, sobretudo,
pelos seus fundamentos; o que no solidamente motivado e conclui
sobre razes vulgares, fteis e contrrias aos princpios, no tem
importncia alguma, no est na altura de documentar trabalhos
forenses, embora da sua insubsistncia terica no deflua a
inocuidade da sentena; ao contrrio, esta, enquanto no reformada,
prevalecer. Aresto no bem fundamentado simples afirmao; e
em Direito no se afirma, prova-se. Uma data de acrdo no
argumento.
IV. Uma deciso isolada no constitui jurisprudncia; mister
que se repita, e sem variaes de fundo. O precedente, para
constituir jurisprudncia, deve ser uniforme e constante. Quando
esta satisfaz os dois requisitos granjeia slido prestgio, impe-se
como relevao presuntiva do sentido geral, da conscincia jurdica
de um povo em determinada poca; deve ser observada enquanto
no surgem razes muito fortes em contrrio: minime sunt
mutanda... altere-se o menos possvel o que teve constantemente
determinada interpretao.
V. O acrdo unnime sobreleva em prestgio aos que
provocaram votos divergentes. Pouco vale o fruto da maioria
ocasional.
VI. A interpretao judicial distingue-se da autntica por no ter
efeito compulsrio seno no caso em apreo... Quantas vezes se
observa achar-se no voto vencido, de alto juiz, ou na sentena
reformada, do pequeno, do novo, estudioso e brilhante, a boa
doutrina, tmida, isolada, incipiente hoje, triunfantes, generalizada,
amanh!
VII. Entretanto, sem estudo srio, motivos ponderosos e bem
examinados, no deve um tribunal superior mudar a orientao dos
seus julgados; porque da versatilidade a tal respeito decorre grande
abalo para toda a vida jurdica da circunscrio em que ele exerce
autoridade. preciso que os interesses privados possam contar com
a estabilidade: judex ab auctoritate rerum perpetuo similiter
judicatarum, non facile recedere debet no deve o juiz com

facilidade afastar-se da autoridade

julgados de modo semelhante.2

dos

casos

constantemente

Faamos um exerccio prtico de identificao (ou construo) do obiter

dictum e da ratio decidendi. Ele serve como exemplo sinttico e bastante
simplificado do que tentaremos fazer ao enfrentarmos as questes propostas
em seguida.
Lanamos mo de um conhecido julgamento do Supremo Tribunal
Federal, no qual se analisou a constitucionalidade da prtica cultural
denominada Farra do Boi (Recurso Extraordinrio n. 153.531). Basicamente,
dois posicionamentos se confrontaram. O embate ocorreu em torno de dois
valores constitucionais: cultura e meio-ambiente. O Min. Francisco Rezek, voto
vencedor, posicionou-se contra a prtica cultural:
Este um daqueles processos em que determinadas sombras
metajurdicas vm ao esprito do juiz e importam risco grave. ... As duas
tentaes que podem rondar o julgador e que devem ser repelidas para
um correto exame da controvrsia so, primeiro, a considerao
metajurdica das prioridades: por que, num pas de dramas sociais to
pungentes, h pessoas preocupando-se com a integridade fsica ou com a
sensibilidade dos animais? ...
No posso ver como juridicamente correta a idia de que em prtica
dessa natureza a Constituio no alvejada. No h aqui uma
manifestao cultural com abusos avulsos; h uma prtica abertamente
violenta e cruel para com os animais, e a Constituio no deseja isso. ...
Abstradas as consideraes metajurdicas que poderiam levar crtica
irnica da ao e, agora, do recurso extraordinrio, o que temos um
claro caso de ao civil pblica idnea, como a prev a lei, para um fim
legtimo. ... Claros os fatos como se passam a cada ano, essa prtica se
caracteriza como ofensiva ao inciso VII do art. 225 da Constituio....
O Min. Maurcio Corra pediu vista do processo. Depois, com base numa
ampla pesquisa que realizou na literatura antropolgica sobre a Farra do Boi,
votou no sentido contrrio:
Indago: seria possvel coibir o folclore regional denominado Farra do
Boi, com fundamento no preceito constitucional supra-mencionado,
quando a Constituio Federal em seu art. 215, 1o, assegura que o
Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso
s fontes da cultura nacional e apoiar e incentivar a valorizao e a
difuso das manifestaes culturais, e proteger as manifestaes das
culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos
participantes do processo civilizatrio nacional? possvel coibir a prtica
da Farra do Boi quando a Carta Federal, em seu art. 216, pontifica que
constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e
2

Hermenutica e Aplicao do Direito, p. 183

imaterial, tomadas individualmente ou em conjunto, portadores de

referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos
formadores da sociedade brasileira? Penso que no.
No h antinomia na Constituio Federal. Se por um lado proibida a
conduta que provoque a extino de espcies ou submetam os animais
crueldade, por outro lado ela garante e protege as manifestaes das
culturas populares, que constituem patrimnio imaterial do povo
brasileiro. Depois, faz longo recenseamento de estudos antropolgicos
sobre a farra do boi e conclui: Como se depreende, a manifestao
popular dissentida pelos autores uma tradio cultural regionalizada, e,
como manifestao cultural h de ser garantida e assegurada pelo Estado
(art. 215, 1o, da CF), pois patrimnio cultural de natureza imaterial do
povo e expressa a memria de grupos os aorianos formadores da
sociedade brasileira (art. 216, CF).
Ora, subverter um preceito constitucional que estabelece a vedao da
prtica de crueldade a animais por ser regra geral , para o fim de
produzir efeitos cassatrios do direito do povo do litoral catarinense a um
exerccio cultural com mais de duzentos anos de existncia, parece-me
que ir longe demais, tendo em vista o sentido da norma havida como
fundamento para o provimento do recurso extraordinrio. No vejo como,
em sede extraordinria, se aferir que as exacerbaes praticadas por
populares na realizao desse tipo de cultura, que implicam em sanes
contravencionais, possam ser confundidas com essa prtica cultural que
tem garantia constitucional. Isso uma questo de polcia e no de
recurso extraordinrio.
Desta forma, como costume cultural, no h como coibir a denominada
Farra do Boi, por ser uma legtima manifestao popular, oriunda dos
povos formadores daquela comunidade catarinense. Os excessos, esses
sim, devem ser reprimidos, para que no se submetam o animal a
tratamento cruel. Mas esta outra histria.
O Min. Nri da Silveira, em apoio ao voto do Min. Rezek, que foi
vencedor, somou alguns argumentos:
A cultura pressupe desenvolvimento que contribua para a realizao
da dignidade da pessoa humana e da cidadania e para a construo de
uma sociedade livre, justa e solidria. Esses valores no podem estar
dissociados da compreenso do exerccio dos direitos culturais e do acesso
s fontes da cultural nacional, assim como previsto no art. 215, suso
transcrito. ...
Entendo, dessa maneira, que os princpios e valores da Constituio em
vigor, que informam essas normas maiores, apontam no sentido de fazer
com que se reconhea a necessidade de se impedirem as prticas, no s
de danificao ao meio-ambiente, de prejuzo fauna e flora, mas,
tambm, que provoquem a extino da espcie ou outras que submetam
os animais crueldade.

A partir destas breves passagens, podemos construir diferentes ratio

decidendi, com nveis de generalizao diversos. Uma ratio muito especfica se
aplicaria a caso futuro somente se este fosse absolutamente igual em suas
circunstncias fticas. No seria um precedente to til, pois os
acontecimentos da vida sempre tm especificidades. Por meio de uma ratio
muito genrica, de outro lado, qualquer conflito entre cultura e meio-ambiente
teria de ser resolvido pela deciso final do acrdo, que optou pela prevalncia
do valor ambiental. Talvez seja uma utilizao arbitrria do precedente, pois os
argumentos dos votos levam em conta, para chegar deciso, circunstncias
muito especficas do conflito entre a prtica cultural e a violao ambiental em
jogo. Nenhum dos extremos parece razovel. Qual nvel intermedirio seria
adequado?
O exerccio delicado. Deve-se cortar, na medida exata, os fatos do
caso concreto que no se generalizam, e preservar aqueles que so
fundamentais e que se prestam como parmetros jurdicos para situaes
semelhantes. Estamos montando, pea por pea, a partir de uma deciso
especfica, uma hiptese normativa abstrata. De uma deciso concreta
passada, temos de extrair uma orientao geral para o futuro. uma espcie
de exerccio de adivinhao. Assumimos que o tribunal coerente em sua
jurisprudncia. Como ele se posicionaria em outros casos que contenham
problemas jurdicos similares?
Podemos, num exerccio de tentativa e erro, de aproximao sucessiva,
relacionar os valores constitucionais do meio-ambiente e da cultura com
gradaes diferentes. Chegamos a um conjunto de hipteses. Depois,
verificamos qual se adaptaria mais deciso. Vrias perguntas podem nos
auxiliar a encontrar a ratio decidendi e o obiter dictum.
S a fauna est subentendida na discusso? E a flora? S o meioambiente natural? E o artificial (meio-ambiente urbano, p. ex.)? E as
manifestaes culturais dos ndios que causem danos vegetao? E a dos
quilombolas? Se ocorressem apenas abusos avulsos, conforme disse o Min.
Rezek, a deciso seria diferente? Pelo voto do Min. Corra, pode-se depreender
que qualquer prtica cultural deve ser assegurada pelo Estado, s custas de
outros valores constitucionais? E a crueldade contra animais efetuada para o
progresso cientfico, como a contaminao de ratos para se testar vacinas?
Os conselhos de Carlos Maximiliano talvez nos ajudem:
II. certo que o julgado se torna fator de jurisprudncia somente
quanto aos pontos questionados e decididos, no quanto ao
raciocnio, exemplificaes e referncias. Votam-se concluses
apenas; s estas constituem precedentes.
III. No basta saber da existncia de um acrdo para adotar e
invocar. Estudem-se os respectivos consideranda.

Quais so os consideranda (premissas fticas e normativas para se

alcanar a deciso) dos votos do Min. Rezek e do Min. Corra? Quais os pontos
decididos, que servem como precedentes? Quais so meras exemplificaes?
Qual ser, enfim, a ratio decidendi da deciso?
Proporemos a que consideramos mais adequada, sob a condio de que
voc verifique sua pertinncia, seja para concordar e defender, seja para
elaborar uma melhor. A deciso tem a seguinte ratio: prtica cultural que
exponha, sistematicamente, animais crueldade, inconstitucional. O direito
cultural no pode transpor, a tal ponto, a proteo constitucional dos animais.
A deciso no nos d orientao acerca das outras dimenses do valor
ambiental. No , portanto, um precedente til para se discutir eventual dano
que uma prtica cultural imponha flora. Esta ratio decidendi j foi aplicada
em caso posterior:
Briga de Galo
Deferida medida liminar em ao direta de inconstitucionalidade
ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica para suspender a
eficcia da Lei 2.895/98, do Estado do Rio de Janeiro, que autoriza a
realizao de competies conhecidas por "brigas de galo". Ao
primeiro exame, o Tribunal reconheceu a convenincia da suspenso
cautelar da Lei impugnada pela relevncia das argies de
inconstitucionalidade formal e material por ofensa ao inciso VII do
1 do art. 225 da CF - que atribui ao poder pblico o dever de
proteger a fauna e veda, na forma da lei, as prticas que submetam
os animais a crueldade. A aferio da natureza da lei a que alude o
referido preceito constitucional - se federal ou estadual - e do alcance
desta para permitir as prticas que submetam os animas a crueldade
ser feita no julgamento de mrito da ao. Precedente citado: RE
153.531-SC (DJU de 13.3.98).
ADInMC 1.856-RJ, rel. Min. Carlos Velloso, 3.9.98.
Algumas questes controversas permanecem. Como um julgamento
colegiado se realiza pela soma de uma pluralidade de votos, possvel que os
votos que compem a maioria alcancem uma mesma deciso, mas com ratios
diferentes. H uma convergncia unicamente na deciso final, no dispositivo.
Neste caso, qual ser a ratio do acrdo? Ou seria este um acrdo pouco
promissor para constituir um precedente slido, uma combinao desarticulada
de argumentos diferentes, que circunstancialmente alcanaram uma mesma
deciso?
A ratio, como vimos, compreende todas as mediaes argumentativas
para se promover a subsuno. Pode haver unanimidade na deciso final. Por
exemplo: a Lei X inconstitucional porque viola o princpio da separao de
poderes. Mas cada ministro pode dar uma razo diferente para alcanar esta
concluso, ou manipular diferentes concepes de separao de poderes.

Esta leitura crtica no em vo. Assim como se interpreta a

Constituio, a lei e outras normas jurdicas gerais e abstratas, pode-se
tambm interpretar a jurisprudncia e dela extrair uma orientao normativa,
uma prescrio. Quais as diferenas entre a interpretao da constituio e a
interpretao da jurisprudncia constitucional? As categorias da ratio decidendi
e do obiter dictum so categorias exclusivas para se interpretar julgados?
possvel imaginar tcnica parecida para interpretar uma lei? Uma lei tambm
no tem uma ratio de fundo? Este um esforo que teremos de fazer:
identificar as semelhanas e dessemelhanas entre o ato de interpretar um
conjunto de decises judiciais e o de interpretar um leque de disposies
normativas abstratas.
J pudemos comear a perceber dificuldades prprias interpretao de
jurisprudncia. Decifrar uma racionalidade comum em vrias decises
espalhadas requer tcnica e mtodo. Fazer a aplicao das regras abstratas a
um caso concreto, tambm. Bom exemplo disto so as decises judiciais. Mas
no se confunda estes dois planos. Uma coisa a deciso judicial que nos
demonstra a aplicao do direito sendo efetivada. Outra a busca, num
emaranhado de sentenas e acrdos, de precedentes que nos orientem nos
casos futuros. Na primeira hiptese, a deciso mero exemplo. Tem valor
didtico. Na segunda, busca-se nos precedentes judiciais uma fonte do direito.
IV. Exerccios
1) O voto do Min. Aliomar Baleeiro, que obteve maioria, afirma que a
sociedade tem o direito de defender-se do obsceno e repugnante e de
preservar as crianas e adolescentes destas influncias deletrias, que
excitam a lascvia depravada e fere padres de decoro da comunidade,
incentivam o cultivo de paixes ms, promovem o comrcio de torpezas.
Admite que o conceito de obsceno e imoral condicionado ao local e
poca e que ainda no haveria na jurisprudncia do STF standards claros e
seguros a respeito desta linha divisria. Ao final, porm, concede a segurana,
com algumas ressalvas. Prevaleceu a liberdade de expresso, apesar de o voto
ter feito longas consideraes bastante moralistas. Seguiram este voto os Min.
Adalcio Nogueira, Evandro Lins e Silva e Oscar Corra Pina. Vale a pena fazer
uma leitura minuciosa do voto. Selecionamos abaixo alguns trechos
marcantes. Tente verificar se constituem obiter dictum ou ratio decidendi.
a) O tratamento diferencial aplicado revista da recorrente est a
bradar pela necessidade de padres uniformes na censura de publicaes,
filmes.... ... o padro moral do pas um s.
b) Entendo que h direito lquido e certo de algum expor e defender
livremente seu pensamento, respondendo pelos abusos que cometer.
c) Concedo que, no exerccio do poder de polcia, a autoridade, ..., pode
apreender a publicao evidentemente pornogrfica, obscena ou contrria aos

bons costumes, ..., sem nenhum propsito de divulgao cientfica, artstica,

educacional ou literria.
d) Houve pasmosa condescendncia diante de deciso que tolerou o
trfego postal de revistas especializadas para homossexuais.
e) ... a obra controversa deve ser analisada em seu todo (e no em
trechos isolados) do ponto de vista do cidado mdio. o padro moral deste,
e no do juiz, o metro de aferio.
f) Concluindo, pervaguei a vista pelo exemplar de Realidade anexo aos
autos o que foi objeto da apreenso e no lhe atribuo o carter de
publicao obscena, imoral, srdida ou contrria aos bons costumes. A
linguagem decorosa, a exposio se fez em tom alto e no encontrei apologia
ao vcio, da anomalia ou mesmo da irreverncia, enfim nenhum juzo de valor
que se possa considerar anti-social. No h ofensa aos padres atuais do
Brasil ou de qualquer pas... (*O juiz parece se portar como um preceptor
moral da sociedade. Se a lei lhe atribui esta competncia, h como ser
diferente?)
g) Para assim julgar, no necessito de exame pericial... julgo como
homem de meu tempo e de meu pas.
Durante o dilogo com o Min. Evandro Lins:
h) Base legal tem, no h nenhuma dvida. O problema saber se isto
obsceno. Em tese, o juiz poderia fazer o que fez.
i) No podemos, tambm, entregar isso ao arbtrio do juiz. Ele tem que
atender a certos padres. ... Como vamos deixar um magistrado apreender a
edio de uma revista, pode ser, hoje, a Realidade, pode ser, amanh, outra
qualquer, pode ser o Estado de So Paulo, conforme lhe der na cabea,
segundo sua concepo pessoal ou viso religiosa do que obsceno?
j) Depois, o problema o seguinte: ns, juzes, que j estamos nos
Tribunais, pertencemos a uma reduzida minoria nacional. Os homens de nossa
idade representam cpia da pirmide das geraes. A grande parte dos
homens ativos do Pas, que est trabalhando, pensando, etc., so criaturas de
25, 30, 40 anos, eles tm um modo de concepo de vida diferente da nossa.
No lhes podemos impor os nossos padres. (*Isto compatvel com o trecho
acima?)
k) Em princpio, o que natural no pode ser imoral.
l) O erotismo, em si, no imoral. Tem base psicolgica, de fundo
biolgico. Agora, por exemplo, deformar os fatos, exagerar o que natural ou
pr em nfase, louvor o que anmalo, vicioso, depravado, isto , que ,
sobretudo, obsceno. ... obsceno o contrrio aos costumes bons.

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2) Faa o mesmo exerccio com estes trechos do voto do Min. Evandro

Lins e Silva, que acompanhou o Min. Baleeiro:
a) O critrio a
obscenidade, no deve
maioria, o pensamento
critrio da maioria, o
opinio pblica?)

ser seguido pelo juiz, sobre a caracterizao da

ser o seu critrio pessoal, mas, sim, o critrio da
mdio da populao. (*Para descobrir qual seria o
Ministro no poderia encomendar uma pesquisa de

b) O que me interessa aqui exatamente a repercusso social. (*Em

que momentos poderia o juiz decidir por critrios conseqencialistas, ou seja,
em funo das conseqncias que sua deciso poderia causar?)
c) preciso que a obra de arte no seja confundida com o escrito
puramente pornogrfico, destinado a excitar a luxria e a sensualidade.
(*Como juiz pode estabelecer os limites do que arte e o que a pura
obscenidade, sem valor artstico? No existe obscenidade com valor artstico?
No h arte feita para chocar? O recurso obscenidade no seria eficiente
para tanto?)
d) Fao uma declarao para o futuro.... (*O Ministro aproveitou o
ensejo para mandar um aviso. Pode fazer isso? Que problemas processuais
voc imagina que podem existir?)
3) O voto vencido do Min. Themstocles Cavalcanti declara que o nmero
apreendido da Realidade no pode ser considerado uma publicao obscena,
uma vez que inexistiria critrio objetivo para medir esta qualidade. Isso
dependeria da formao moral de cada um: ... para mim, no pode ser
considerada uma publicao obscena, precisamente porque no ofende o
pudor, nem ertica, embora no recomendvel para pessoas pouco
amadurecidas. Apesar disso, sua deciso acabou por negar a segurana, ou
seja, considerou constitucional o ato do juiz de primeira instncia que
apreendeu as revistas. No h contradio nisto? Explique como isto sucedeu e
se a deciso est fundada em boa tcnica jurdica.
4) Um "conceito jurdico indeterminado" aquele que atribui ao juiz
discricionariedade para determinar, no caso concreto, o sentido e alcance de
uma expresso aberta. O conceito de obscenidade, por exemplo, ao ser
previsto em lei, ganhou relevncia jurdica. Em funo dele, o juiz
determinaria, de acordo com sua percepo individual, a apreenso do
material considerado obsceno. Segundo a lei, a competncia para tanto do
juiz de menores. Assim sendo, caberia nova considerao sobre o mrito de
sua deciso por um tribunal superior? Esta tcnica interpretativa foi usada pelo
Min. Aliomar Baleeiro?

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5) A jurisprudncia norte-americana serviu claramente de inspirao

para o voto do Min. Aliomar Baleeiro. A Suprema Corte tentou, em casos de
diferentes pocas, estabelecer um teste de obscenidade, que evoluiu conforme
a passagem do tempo. No caso Roth v. United States, por exemplo, o teste era
determinado pelo grau de apelo lascivo identificado pelo homem mdio no
tema dominante do material sob anlise tomado como um todo. O caso
Memoirs estabeleceu um teste mais sofisticado, dividido em trs exigncias
sucessivas: 1) que o tema dominante do material tomado como um todo apele
para um interesse sexual; 2) que o material seja claramente ofensivo, porque
viola padres contemporneos da comunidade; 3) que o material carea
absolutamente de um valor social dignificante. O esforo, portanto, foi por fixar
parmetros objetivos que orientassem os destinatrios desta deciso. Estes
parmetros tornam a deciso mais fcil, objetiva e controlvel? A deciso do
STF adotou procedimento semelhante?

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