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Tese Direitos Indisponiveis
Tese Direitos Indisponiveis
LIMITES E OS
PADRES
RIO DE JANEIRO
2010
DO
LIMITES E OS
PADRES
DO
RIO DE JANEIRO
2010
Elogio da sombra
BORGES, Jorge Lus. Elogio da sombra. In: BORGES, Jorge Luis. Elogio da Sombra e Um ensaio
autobiogrfico. Trad. [para Elogio da Sombra] Carlos Nejar e Alfredo Jacques; Trad. [para Um ensaio
autobiogrfico] Maria da Glria Bordini. 5.ed. So Paulo: Globo, 1993, p.67.
Abr./Apr.
ACP
ADIn ou ADI
Ago/Ag.
AMM
CCB
CEDH
CF/88
CFM
Cit.
CNS
COE
CP
CPC
CPP
CRM
Des.
Dez.
DJ
e.g.
ECA
Extr.
Fev.
FMC
GT
HC
i.e.
IEE
Jan.
Jul.
Jun.
LCT
LICC
M.S.
Mai.
Mar.
Min.
MP
MPT
MS
n.
n
Nov.
NSV
Abril
Ao Civil Pblica
Ao Direta de Inconstitucionalidade
Agosto
Associao Mdica Mundial
Cdigo Civil Brasileiro
Corte Europia de Direitos Humanos
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
Conselho Federal de Medicina
Citado
Conselho Nacional de Sade
Conselho Europeu
Cdigo Penal
Cdigo de Processo Civil
Cdigo de Processo Penal
Conselho Regional de Medicina
Desembargador(a)
Dezembro
Dirio de Justia
exempli gratia
Estatuto da Criana e do Adolescente
Extraordinrio
Fevereiro
Fundamentao da Metafsica dos Costumes
Grupo de Trabalho
Habeas Corpus
isto
Interveno Efetiva Estabelecida
Janeiro
Julho
Junho
Limitao Consentida de Tratamento
Lei de Introduo ao Cdigo Civil
Ministrio da Sade
Maio
Maro
Ministro(a)
Ministrio Pblico
Ministrio Pblico do Trabalho
Mandado de Segurana
Nmero
Nmero
Novembro
No-oferta de suporte vital
OMS
ONR
ONU
Out./Oct.
PGR
POP
RE
Rel.
REsp.
RISF
RSV
Set.
STF
STJ
TJ
TJRJ
TJRS
TJSP
TRF
TST
UNESCO
UTI
v.
v.
ii
LISTA DE SMBOLOS
^
=
C
D
E
F
G
O
P
S
X
Y
A
B
iii
Tese defendida em 18 de Maro de 2010. Aprovada com nota mxima (10,0), Distino e Louvor.
Banca examinadora:
Lus Roberto Barroso - UERJ
Ricardo Lobo Torres UERJ
Daniel Antnio de Moraes Sarmento UERJ
Clemerson Merlin Cleve UFPR
Cludio Pereira de Souza Neto UFF
iv
RESUMO
O tema da tese a indisponibilidade dos direitos fundamentais de cunho pessoal. Est delimitado no exame da
possibilidade de disposio de posies subjetivas do direito fundamental vida e na anlise dos limites e
padres do consentimento para a autolimitao, no contexto da morte com interveno, luz do sistema
constitucional brasileiro. Como marco terico, foi adotado o liberalismo igualitrio, aliado a teorias
primariamente baseadas em direitos. O objetivo geral foi discutir a possibilidade de disposio de posies
subjetivas do direito fundamental vida e os limites e padres do consentimento autolimitador, no contexto da
morte com interveno. Para atender ao objetivo, foram traados quatro objetivos especficos, cada qual
correspondente a um Captulo. O primeiro foi delimitar conceitualmente a disposio de direitos fundamentais,
distinguindo-a de figuras afins. Concluiu-se que a indisponibilidade normativa e que dispor de um direito
fundamental significa enfraquecer, por fora do consentimento do titular, uma ou mais posies subjetivas de
direito fundamental perante terceiros, quer seja o Estado, quer sejam particulares, permitindo-lhes agir de forma
que no poderiam, tudo o mais sendo igual, se no houvesse o consentimento. Reputado indisponvel um direito,
apenas o consentimento do titular no ser suficiente a alterar posies subjetivas de direito fundamental, no
justificando a interferncia de terceiros, nem criando novos deveres de mesmo contedo para o titular. O
consentimento necessrio disposio e opera como justificao procedimental. O segundo objetivo especfico
foi investigar as teses de justificao da (in)disponibilidade. O estudo levou adoo da premissa operativa da
tese, a disponibilidade prima facie das posies subjetivas de direitos fundamentais. Concluiu-se pela
necessidade de justificao para o emprego de argumentos de paternalismo jurdico e afins, bem como para a
dignidade como heteronomia, eis que o sistema constitucional, luz da integridade, tende mais dignidade como
autonomia. O terceiro objetivo especfico foi investigar as teses de aplicao sobre a disponibilidade. Concluiuse que a genuinidade do consentimento, centrada na escolha livre e informada, elemento aplicativo nuclear, ao
lado das modalidades de disposio, da relao de base, dos postulados normativos aplicativos e do contedo
essencial dos direitos fundamentais. Concluiu-se que para que o titular possa dispor, preciso que seja um
sujeito do consentimento. Em hipteses de julgamento por substituio e de atuao de representantes, poder
ocorrer disposio, se houver reconduo ao consentimento ou modo de decidir do titular. O quarto objetivo
especfico consistiu em compreender e discutir a autolimitao de posies jurdicas subjetivas do direito
fundamental vida no contexto da morte com interveno. Como concluso central, entendeu-se que
justificvel que sejam reputadas indisponveis as posies subjetivas do direito fundamental vida como linha de
princpio, em funo da proteo dos direitos de terceiros, da manuteno dos nveis de proteo do direito
vida em sua dimenso objetiva e da dignidade humana como heteronomia. As condicionantes fticas e jurdicas
da morte com interveno modificam a justificao para a indisponibilidade das posies subjetivas do direito
fundamental vida quanto LCT, em razo: (a) das diferenas entre a LCT e os cuidados paliativos, de um lado,
e a eutansia e o suicdio assistido, de outro; (b) do equacionamento diferenciado na aplicao do postulado da
proporcionalidade; (c) da dignidade humana como autonomia; (d) da vedao do paternalismo e afins
injustificados. Em assim sendo, h hipteses permitidas de disposio de posies subjetivas do direito
fundamental vida, quais sejam, a recusa genuna em iniciar ou persistir em intervenes mdicas de
prolongamento e de manuteno de vida. Concluindo-se pela permisso da LCT e das disposies de posies
subjetivas do direito vida que acarreta, elaboraram-se as diretrizes para a genuinidade do consentimento. Alm
das diretrizes bsicas, expostas no Captulo 3, na LCT so necessrias: (a) verificao da origem da deciso e da
maturidade da manifestao por profissionais habilitados, aps o adequado processo de informao; (b)
confirmao do diagnstico e do prognstico; (c) verificao da inocorrncia de depresso tratvel; (d)
verificao da adequao dos paliativos e tratamentos para a dor oferecidos; (e) verificao de eventuais
conflitos de interesses entre a instituio hospitalar, a equipe de sade e os interesses dos pacientes e de seus
responsveis; (f) garantia de assistncia plena, se desejada, e verificao da inexistncia de conflitos
econmicos; (g) verificao da inexistncia de eventuais conflitos de interesses entre o paciente e seus familiares
ou representantes; (h) debate dos casos e condutas por Comits Hospitalares de Biotica, quando ainda no
houver posicionamento em situaes anlogas; (i) formulao de TCLE especfico. Conjuntamente s
salvaguardas, concluiu-se pela necessidade de adoo de quatro polticas pblicas: (a) regulamentao dos
contornos da LCT; (b) incentivo, aperfeioamento e promoo dos sistemas de cuidados paliativos e de controle
da dor; (c) incentivo, aperfeioamento e promoo dos CBs; (d) educao dos profissionais da sade para a
tomada de decises morais complexas e para o trato com a finitude humana, alm de informao do pblico em
geral.
AGRADECIMENTOS
No fim da minha visita ao hospital, ele comeou a contar suas lembranas. Lembrou-me de
coisas que devo ter dito quando tinha dezesseis anos. Naquele momento, compreendi o nico
sentido que a amizade pode ter hoje. A amizade indispensvel ao homem pata o bom
funcionamento de sua memria. Lembrar-se do passado, carreg-lo sempre consigo talvez
condio necessria para conservar, como se diz, a integridade do seu eu. Para que o eu no se
encolha, para que guarde seu volume, preciso regar as lembranas como flores num vaso e
essa rega exige um contato regular com testemunhas do passado, quer dizer, com os amigos.
Eles so nosso espelho; nossa memria; no exigimos nada deles, a no ser que de vez em
quando nos lustrem esse espelho para que possamos nos olhar nele. Mas estou pouco ligando
para o que fazia no ginsio! O que sempre desejei, desde a adolescncia, desde a infncia
talvez, foi outra coisa: a amizade como valor elevado acima de todos os outros. Gostava de
dizer: entre a verdade e o amigo, escolho sempre o amigo. Dizia para provocar, mas acreditava
seriamente nisso. Hoje sei que esta mxima est superada. Podia ser vlida para Aquiles, amigo
de Ptroclo, para os mosqueteiros de Alexandre Dumas, at mesmo para Sancho, que era um
amigo verdadeiro de seu amo, apesar de todas as suas desavenas. Mas para ns ela no vale
mais. Vou to longe no meu pessimismo que hoje estou pronto a preferir a verdade amizade.
() A amizade para mim era a prova de que existe alguma coisa mais forte do que a ideologia,
do que a religio, do que a nao. No romance de Dumas, os quatro amigos se encontram muitas
vezes em campos opostos, obrigados assim a lutar uns contra os outros. Mas isso no altera a
amizade deles. No deixam de se ajudar (). Como a amizade nasceu? Certamente como uma
aliana contra a adversidade, sem a qual o homem ficaria desarmado perante seus inimigos.
Talvez no se tenha mais necessidade de alianas desse tipo. () [os inimigos] so invisveis e
annimos (). Atravessamos nossas vidas sem grandes perigos, mas tambm sem amizade.2
KUNDERA, Milan. A identidade. Trad. Teresa Bulhes de Carvalho. So Paulo: Companhia das Letras, 1998,
p.43-46.
Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Aos meus olhos que buscam cor, a primeira impresso
foi cinzenta. Mas as cores esto nas pessoas que compem a Universidade. Bastou saber olhar para
encontrar um ambiente de aprendizagem, respeito e efervescncia acadmica. Agradeo especialmente
Ps-Graduao em Direito, pela acolhida, seriedade, republicanismo e espao proporcionado.
CAPES, por viabilizar materialmente parte da realizao da pesquisa, bem como pela manuteno
dos portais de peridicos e de teses e dissertaes.
Universidade do Extremo Sul Catarinense, por proporcionar aos seus docentes a constante busca
pelo saber.
Ao Prof. Dr. Lus Roberto Barroso, pelo exemplo. Pela confiana. Pela sabedoria. Por ser a pessoa que .
Mais do que exemplo acadmico, exemplo de vida. Em um dos seus discursos, ele escreveu que teve uma pitada
de sorte em sua carreira (mas eu creio que o merecimento, no seu caso, no depende de sorte alguma...). De
qualquer modo, desta vez a sorte esteve comigo, por ser orientada por um estudioso to competente e com tantas
virtudes morais. Como aprendi com meu orientador de mestrado, existem virtudes que s os espritos elevados
possuem. Felicidade a minha conviver academicamente com uma pessoa assim, que no apenas cr no bem, na
tolerncia e igualdade, mas os pratica, sem perder a leveza e o bom humor. Tudo isso em conjunto a um
conhecimento jurdico inigualvel. Obrigada.
Ao Prof. Dr. Daniel Sarmento, pesquisador incansvel, que constri e pratica o direito sempre ao ensejo do igual
respeito e considerao. Como Professor, instiga os estudantes ao exerccio do pensar, com abertura, inteligncia
e, claro, com igual respeito e considerao. Obrigada por todos os ensinamentos, pelo espao, pelas indicaes
de leitura, troca de ideias. Com certeza minha trajetria acadmica estar profundamente marcada pelas suas
aulas. Obrigada.
Prof. Dr. Bethnia de Albuquerque Assy, uma daquelas surpresas inacreditveis que a vida nos traz.
Obrigada pelos ensinamentos, pelos debates, pela confiana. Obrigada por mostrar a sabedoria, o tempero da
fora com a gentileza, da razo com a sensibilidade. Obrigada pela inspirao.
Ao Prof. Dr. Ricardo Lobo Torres, pela sua seriedade e amor pela vida acadmica, que se transmite aos seus
alunos. Agradeo tambm pela pacincia e incentivo. Expresso minha intensa admirao pela combinao mpar
de conhecimento e humildade.
Prof. Dr. Maria Celina Bodin de Moraes e turma de civil-constitucional pela instigao ao conhecimento e
pela acolhida.
Professora Ana Paula de Barcellos, pela seriedade, carter e receptividade.
Ao Prof. Dr. Ingo Sarlet, pelos ensinamentos e, especialmente, por ter enviado um texto crucial para o
desenvolvimento do projeto de doutoramento.
A todos os professores da Ps-Graduao em Direito da UERJ, em especial s professoras Jane Reis Gonalves
Pereira, Patrcia Glioche e Paulo Galvo.
Agradeo imensamente Snia Leito, que, com gentileza, simpatia e competncia, est sempre pronta a
auxiliar e amparar os ps-graduandos da UERJ.
Ao Prof. Dr. Cludio Ladeira de Oliveira, pelo grande apoio acadmico.
Ao Prof. Dr. Salo de Carvalho, pela colaborao acadmica.
vi
Aos colegas do mestrado e do doutorado em Direito da UERJ, em especial: Amlia, uma amiga de verdade.
Bruno e Antnio, colegas, interlocutores e amigos. Fbio Andrade e Rachell, pela amizade e gentileza. Fbio
Leite, pela interlocuo e amizade. Ana Maria, pela fora e constncia.
Aos Professores Slvio Dobrowolski e Moacyr Motta da Silva, sempre presentes.
Ao meu grande e primeiro amigo Daniel Arago, ou seria Dartagnan? minha grande e primeira amiga, Carla
Ribeiro, ou seria Aramis? minha amiga Cristiane de Menezes. nica. Demorei mais de dez anos para
perceber sua estatura real, to grande a alma... minha amiga Leca. minha amiga Mnica, em todo tempo
ama o amigo, e na angstia se faz o irmo (Rogrio, voc tambm...). Ao meu amigo Carlos
Strapazzon, ou seria Athos? minha amiga Liana Lins, que sabe onde a beleza est. minha amiga
Dida, presente enviado pela Liana, a riqueza em pessoa. minha querida amiga Dbora, presena
certa nas horas incertas. As amigas de sempre, Dani Estevo, Fofa, Bila, Luthi, Karen (eu estou muito
ligando para o que fazamos no ginsio!), Di, Simone, Kmell, Pati, Josi, Flica&Fbio. Agradeo tambm
Aline Daronco, Valerinha, Bibi, Rogrio e Ekatherina. Ao Gustavo Pedrollo, pela trilha sonora. Ju, por cuidar
de como pisar com alma leve. Agradeo Diana, Ivi e Mara, pelo apoio.
Aos colegas e estudantes da UNESC, principalmente os Professores Lus Afonso, Gildo Volpatto, Flix,
Ricardo Pinho, Joo Quevedo, Michel Alisson, Aline Bez, Alfredo Engelmann, Janete, Sheila, Geralda, Carlos
Magno, Cllia, Tnia, Vanessa e Karina. Patrcia Gaspar dos Santos. E, mais do que especial, Louvani de
Ftima Sebastio da Silva.
Aos amigos da Prorunner, especialmente Riro e Kari, Santi e Vav, Gerusa e ao Marco. Aos amigos da gua
Doce, por entenderem a falta de horrios...
Maria Joana, presena constante, forte e discreta na minha vida acadmica. Creio que todos os meus textos
passaram por suas mos...
Ana Agassi e sua famlia, verdadeiros amigos.
Reservei o final queles a quem mais grata sou. Sempre: Nado (in memorian), Izara, Teca, Joo, Gu (a
terceira), Paulo, Inho, Greice, Camilinha, Kenji, Fer, Z, Ellen, Joo, Rafa, Catito, Clarice, Lelo, Jamile, Lucca e
Jaime.
A propsito, o doutorado foi um caminho, no uma estrada. E a obra era A imortalidade...
vii
SUMRIO
1.
............................................................................................................. 22
TESES DE JUSTIFICAO............................................................................................................. 85
2.1 CONCEPES DE DIREITO SUBJETIVO: AS TEORIAS DA VONTADE E DO INTERESSE .................. 88
2.1.1 DIREITO SUBJETIVO, TEORIA DA VONTADE E DISPOSIO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ............ 89
2.1.2 DIREITO SUBJETIVO, TEORIA DO INTERESSE E DISPOSIO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ........... 91
2.2 A EXTENSO DO DIREITO DE LIBERDADE E SEUS REFLEXOS SOBRE A DISPOSIO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS .................................................................................................................................... 93
2.2.1 O DIREITO GERAL DE LIBERDADE: DIREITOS FUNDAMENTAIS DISPONVEIS PRIMA FACIE ............ 94
2.2.2 LIBERDADES BSICAS: EXERCCIO INTERPRETATIVO PARA DETERMINAR O PONTO DE PARTIDA 99
4.3
4.3.1
iv
4.3.2
4.3.2
4.4
4.4.2
4.4.3
4.4.4
4.4.5
4.5
4.5.2
4.5.3
4.5.4
4.5.5
INTRODUO
Gosto imensamente desta vida e desejo falar sobre ela com liberdade: d-me o
orgulho de minha condio de homem. Sobre o mar, o silncio enorme do meiodia. Todo ser belo tem o orgulho natural de sua beleza, e o mundo, hoje, deixa
seu orgulho destilar por todos os poros. Diante dele, por que haveria de negar a
alegria de viver, se conheo a maneira de no encerrar tudo nessa mesma alegria
de viver? No h vergonha alguma em ser feliz. H um tempo para viver e um
tempo para testemunhar a vida. (). Penso agora em flores, sorrisos, desejo de
mulher, e compreendo que todo o meu horror de morrer est contido em meu cime
de vida. Sinto cime daqueles que viro e para os quais as flores e o desejo de
mulher tero todo o seu sentido de carne e de sangue. Sou invejoso porque amo
demais a vida para no ser egosta... Quero suportar minha lucidez at o fim e
contemplar minha morte com toda a exuberncia de meu cime e de meu horror.3
A palavra conta-se foi utilizada porque no h certeza histrica a respeito dessa passagem da vida de Freud,
que largamente repetida, por vrios autores e at mesmo via internet. Informa-se que, a ttulo de estruturao
de texto e ordenao metodolgica, a Introduo e a Concluso da tese no trazem indicaes bibliogrficas,
pois as informaes nelas contidas encontram-se devidamente atribudas ao longo da tese. Salvo quando tal no
ocorre que se faz a meno completa.
Nesta tese, entende-se, com apoio em Lus Roberto Barroso, que os direitos da personalidade so algumas
projees dos direitos fundamentais na esfera das relaes privadas. J os direitos humanos, como situa Ingo
Sarlet, referem-se aos sistemas de proteo internacional dos direitos (sistemas regional e global) e os direitos
fundamentais ao sistema nacional de proteo.
7
No se desconhece a problemtica da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, apenas
se est a referir o direito vida como aplicvel a estas relaes em razo das mediaes concretizadoras j
existentes. Tampouco ignorada a diferena entre Estado e particulares na violao de direitos fundamentais. As
distines sero formuladas ao longo da tese.
dois homens adultos pactuam que um pode matar o outro, dividir seu corpo e com-lo, com o
consentimento da vtima e evidncias, inclusive escritas, da aquiescncia. Teria o
consentimento, emitido em frente a testemunhas, ou devidamente comprovado, o condo de
neutralizar os efeitos jurdicos do ato praticado, bem como de absolver o agente? Se a
resposta a esta indagao for afirmativa, diversos problemas sero postos. Um deles, de
fundo, a vulgarizao da vida humana e at a aceitao de uma cultura da morte. Outro
deles refere-se a uma sria diminuio da capacidade de um sistema jurdico de responder a
ataques ao direito vida. Dificilmente um homicida deixaria de alegar que a vtima consentira
na sua conduta. Desta feita, a tutela do direito vida de terceiros no consententes estaria sob
srio risco.
Percebe-se, com certa nitidez, que pode haver coerncia e plausibilidade na
justificao da indisponibilidade do direito fundamental vida, e, por conseguinte, na
eventual restrio do mbito de liberdade do titular e dos outros indivduos. Sustentar a
indisponibilidade do direito vida acarretaria uma srie de benesses e produziria impactos
mnimos sobre outros direitos ocasionalmente colidentes. Todavia, a questo foi
exemplificada a partir de um de seus extremos. Existe outro ngulo a considerar. Uma vez
categorizado o direito vida como indisponvel, uma outra gama de situaes ser abrangida.
Incluem-se nesse extrato pessoas que, em condies nada ordinrias, reclamam a
possibilidade de dispor de posies subjetivas do direito vida, seja por estarem acometidas
por doenas terminais extremamente dolorosas ou por enfermidades degenerativas que
conduzem perda paulatina da independncia. Ou, ainda, por pessoas que, antevendo
algumas condies que julgam demasiadamente penosas para suportar, manifestam
formalmente sua vontade no sentido de no serem mantidas em estado vegetativo persistente,
ou de no serem submetidas a processos de ressuscitao.
Em posio distinta, mas includos na mesma gama, esto os profissionais da sade.
Versados na arte do cuidado e da cura, os profissionais da sade podem ser levados a tratar
alguns pacientes que no mais querem receber tratamento, iniciando uma relao que no se
funda no consentimento nem no reconhecimento do outro como um sujeito jurdico-moral
pleno, mas na autoridade ou no paternalismo. Nestas ocasies, pode-se dar vazo chamada
distansia, ao prolongamento sacrificado da vida, at com o emprego da futilidade mdica, ou
mesmo obstinao teraputica. A arte de curar se transmuda, ento, na arte de prolongar a
vida a qualquer custo e sob quaisquer condies. Alm disso, os profissionais da sade,
5
acuados pelas normas jurdicas vigentes, podem lanar mo das tcnicas referidas, no apenas
contra a vontade dos pacientes, mas em violao sua prpria conscincia.
Nestas
situaes
in
extremis,
equao
formulada
para
fundamentar
dispor do bem protegido ou do exerccio do direito vida sem que esteja a abrir mo do
prprio direito, assim como parece o direito vida confundir-se com seu contedo essencial.
A temtica da indisponibilidade do direito vida carregada de nuances que a tornam
unicamente intrincada. Vrias das propostas de relativizao da tese da indisponibilidade
mostram-se falhas ou superficiais quando a ele aplicadas. O direito possui certos elementos
distintivos que efetivamente dificultam a situao. Entretanto, preciso manifestar que da
dificuldade terica no se pode retirar a indisponibilidade de um direito. Pois, frisa-se, ao
passo que se caracteriza o direito vida como indisponvel, pode-se impactar negativamente
outros direitos do titular ou de terceiros, sem, muitas vezes, haver uma proteo correlata de
outros direitos, tampouco cumprimento do nus argumentativo. O exposto torna clara a razo
da escolha do direito vida. Suas singularidades tericas e os problemas prticos e atuais
relativos sua indisponibilidade so justificativas suficientes.
O problema da indisponibilidade do direito vida reclama propostas de soluo
acordes com o sistema constitucional. No podem valer solues demasiadamente simplistas,
calcadas em noes paternalistas de proteo do indivduo contra seus prprios atos, revelia
de seus interesses, direitos, e das suas mais profundas convices, nem solues cujo lastro
so axiomas intocveis, que, com a palavra mgica indisponveis, fundamentam hard cases e
desconsideram direitos fundamentais. Na mesma esteira, no so aceitveis solues vazias de
argumentao, como aquelas que alam o direito vida posio hierarquicamente superior
aos demais e, portanto, o excluem de qualquer debate. Cada uma das solues propostas deve
estar respaldada em profundas reflexes quanto ao desenho de polticas pblicas de proteo
dos direitos fundamentais. E qualquer olhar acurado no pode prescindir da anlise do
impacto adverso nos mais variados leques de situaes, no pode abster-se de investigar
detidamente todos os direitos fundamentais em jogo, nem pode deixar de considerar a
proteo de terceiros. necessrio, pois, um arrazoado qualificado e o estabelecimento de
mecanismos razoveis de tutela.
Nesse sentido, o objetivo geral da tese consiste em investigar a possibilidade de
disposio de posies jurdicas subjetivas do direito fundamental vida e os limites e
padres para o consentimento autolimitador, luz do atual sistema brasileiro de regras e de
princpios constitucionais, no contexto da morte com interveno. Para tanto, h quatro
objetivos especficos, cada qual correspondente a um captulo da pesquisa: (a) delimitar
conceitualmente a disposio de direitos fundamentais, distinguindo-a de figuras afins e de
outros institutos jurdicos; (b) investigar as teses de justificao da (in)disponibilidade dos
8
se rechaa a
Compreende-se que se situam nesse marco autores como John Rawls, Ronald Dworkin, Joel Feinberg, Robert
Alexy e Cass Sustein, respeitadas suas peculiaridades, claro. Nesta tese, exercero influncia determinante o
11
mtodo da integridade de Ronald Dworkin, a concepo dos sujeitos como destinrios de igual respeito e
considerao, o que exige considerar-se que eles possuem habilidades de agncia, dentre elas a de ter uma
concepo moral do bem e considerar uns aos outros desse modo. Ademais, a identidade pblica ou legal do
sujeito no se altera se se alterar a sua concepo de bem. Tambm so relevantes os estudos de Alexy,
especialmente acerca da estrutura dos direitos fundamentais e tambm, em certa medida, da ponderao, com
suas caractersticas e seus limites. Joel Feinberg vem cena especialmente por sua habilidade em precisar
conceitos. Cass Sunstein, por seu turno, mostra-se no final do trabalho, em razo da sua proposio de um
minimalismo judicial e de seus estudos sobre o Estado regulatrio.
9
O termo de John Rawls. O fato do pluralismo razovel consiste em profundas e irreconciliveis diferenas
nas concepes religiosas e filosficas, razoveis e abrangentes, que os cidados tm do mundo, e na idia que
eles tm dos valores morais e estticos a serem alcanados na vida humana. Outro fato que Rawls toma como
um dado (premissa ora aceita) o fato da opresso: certas compreenses do bem no podem ser abandonadas a
no ser autonomamente, se a constrio for heternoma, haver opresso e isso se mostra de modo
particularmente forte ao longo da histria, especialmente em sociedades caladas em uma doutrina moral
abrangente. Por doutrina moral abrangente, no pensamento de Rawls, so doutrinas - filosficas, morais,
religiosas - pessoais que englobam, de maneira mais ou menos sistemtica e completa, os diversos aspectos da
existncia humana e, portanto, que ultrapassam as questes meramente polticas, considerando-as como um caso
particular de uma concepo mais ampla. Cf. RAWLS, John. Justia como eqidade uma reformulao.
Trad. Claudia Berliner. Rev. Tcnica: lvaro de Vita. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p.04-05. RAWLS, John.
Uma teoria da justia. Trad. Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. So Paulo: Martins Fontes, 1997. RAWLS,
John. Justia e Democracia. Sel. Catherine Audard. Trad. Irene A. Paternot. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
AUDARD, Catherine. Glossrio. In: Justia e democracia. Trad. Irene A. Paternot. So Paulo: Martins Fontes,
2002, p.376.
10
Diferenciam-se aqui as teses (a) baseadas em direitos; (b) baseadas em metas; (c) baseadas em deveres. Nas
primeiras, o centro est no exerccio e na preservao de direitos morais (e jurdicos) e os interesses que eles
protegem. Nas segundas, o foco est nas consequncias produzidas, normalmente luz de um critrio de
utilidade. Nas terceiras, o foco est em conformar o comportamento humano segundo proibies estipuladas
para manuteno da integridade moral (e jurdica). A respeito, consultar: DWORKIN, Ronald. Levando os
12
direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, Captulo 6. BROCK, Dan W. Life and
death: philosophical essays in biomedical ethics. Cambridge: Cambridge University Press, 2000, p.95-99.
13
14
1.
A COISA
A gente pensa uma coisa, acaba
escrevendo outra e o leitor entende uma
terceira coisa... e, enquanto se passa tudo
isso, a coisa propriamente dita comea a
desconfiar que no foi propriamente
dita13.
11
14
O termo axioma aqui utilizado no sentido que lhe empresta Humberto vila: Axioma denota uma
proposio cuja veracidade aceita por todos, dado que no nem possvel nem necessrio prov-la. Por
isso mesmo so os axiomas aplicveis exclusivamente por meio da lgica, e deduzidos sem a interveno
de pontos de vista materiais. A veracidade dos axiomas demonstrada pela sua prpria e mera afirmao,
como se o fossem autoevidentes. No se encontram, portanto, no mundo jurdico do dever ser, cuja
concretizao sempre prtico-institucional. No entender de vila, um axioma tratado como se fosse
descoberto a priori, sem o prvio exame da sua referncia ao ordenamento jurdico [sem grifos no
original]. VILA, Humberto. Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o
particular. In: SARMENTO, Daniel. Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo a
supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.176-177. VILA, Humberto. A
distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade. Dilogo Jurdico,
Salvador, CAJ Centro de Atualizao jurdica, v.I, n. 4, jul. 2001. Disponvel em:
http://www.direitopublico.com.br.
16
dispositivo
especfico
referente
indisponibilidade
dos
direitos
15
Foi realizada uma ampla coleta jurisprudencial, com enfoque prioritrio para os tribunais superiores.
Dos dados obtidos, foi elaborado um catlogo com os sentidos da expresso direitos indisponveis. No
foram excludos os acrdos que lidavam com direitos no-fundamentais. Constam aqui os principais
sentidos e os acrdos considerados determinantes.
16
Ver art. 127 da CF/88. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988. So Paulo: Saraiva, 2008.
17
17
A proibio mencionada encontra-se no artigo 11 do CC: Com exceo dos casos previstos em lei, os
direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo seu exerccio sofrer
limitao voluntria. BRASIL. Cdigo Civil. Lei n10.406, de 10/01/2002. So Paulo: Saraiva, 2009.
18
No que se refere ao pensamento constitucional brasileiro, no h aprofundados estudos sobre a temtica
da existncia de direitos fundamentais indisponveis e suas consequncias. O assunto normalmente
tratado de forma pouco generosa e recebe espao, no mais das vezes, como simples dictum nos manuais,
quando da explanao das caractersticas dos direitos fundamentais. Como exemplo de publicistas que
consideram os direitos fundamentais indisponveis, Jos Afonso da Silva: II inalienabilidade: so
direitos intransferveis, inegociveis, porque no so de contedo econmico patrimonial. Se a ordem
constitucional os confere a todos, deles no se pode se desfazer, porque so indisponveis. [] IV
Irrenunciabilidade: no se renunciam direitos fundamentais. Alguns deles podem at no ser exercidos,
mas no se admite sejam renunciados. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional
positivo. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 166. [sem grifos no original]. Tupinamb Miguel Castro do
Nascimento assim se refere: Os direitos e garantias individuais so indisponveis. Seus titulares no
podem transferi-los, negoci-los ou alien-los a quem quer que seja. Configuram-se como direitos
pblicos subjetivos que, ingressando na esfera jurdica de algum, passam a ser tratados como
personalssimos. Por isso, se demonstram intransferveis, inegociveis e inalienveis. [] por idnticas
razes, so irrenunciveis. NASCIMENTO, Tupinamb Miguel Castro do. Comentrios constituio
federal: direitos e garantias fundamentais artigos 1 a 17. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1997, p.17. Luiz Alberto David de Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior mencionam que uma das
caractersticas intrnsecas aos direitos fundamentais a irrenunciabilidade. ARAUJO, Luiz Alberto
David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva,
2006, p.125. Exatamente no mesmo sentido: CAPEZ, Fernando et al. Curso de direito constitucional.
So Paulo: Saraiva: 2004. Para Alexandre de Moraes, os direitos fundamentais esto em elevada posio
hermenutica em relao aos demais direitos previstos no ordenamento jurdico, apresentando diversas
caractersticas:
imprescritibilidade,
inalienabilidade,
irrenunciabilidade,
inviolabilidade,
universalidade, efetividade, interdependncia e complementaridade: [] inalienabilidade: no h
possibilidade de transferncia dos direitos humanos fundamentais, seja a ttulo gratuito, seja a ttulo
oneroso; irrenunciabilidade: os direitos humanos fundamentais no podem ser objeto de renncia. Dessa
caracterstica surgem discusses importantes na doutrina e posteriormente analisadas, como a renncia ao
direito vida e a eutansia, o suicdio e o aborto. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos
fundamentais: teoria geral. Comentrios aos arts. 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa
do Brasil:. doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 2000, (Coleo Temas Jurdicos) p.41 [itlicos
do original. Os grifos no constam do original].
19
A meno ocorre, normalmente, em relao ao art.11 do Cdigo Civil. No obstante o fato de os
autores enunciarem a indisponibilidade, muitos reconhecem casos de disposio, sem, no entanto,
abandonar a classificao. Cite-se, a ttulo exemplificativo, Jos Antnio Peres Gediel: A
indissociabilidade entre sujeito e bens da personalidade, por sua vez, no s orientou a formulao da
teoria do direito geral da personalidade e o reconhecimento da necessria garantia jurdica das condies
para o livre desenvolvimento da personalidade humana, mas tem resultado a crescente afirmao da
irrenunciabilidade desses direitos, como reflete o texto do artigo 11 do novo Cdigo Civil brasileiro
[]. GEDIEL, Jos Antnio Peres. A irrenunciabilidade dos direitos do trabalhador. In: SARLET, Ingo
Wolfgang. Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003, p.149 [sem grifos no original]. BARROS, Ana Lcia Porto de et al. O novo cdigo civil
comentado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2003, p.19: A intransmissibilidade deriva da
indisponibilidade, no podendo seu titular dispor do direito, decorrendo da tambm a irrenunciabilidade e
a impenhorabilidade. No mesmo rumo, LOTUFO, Renan. Cdigo Civil comentado. Vol. I, Parte Geral
(arts. 1 a 232). So Paulo: Saraiva, 2003. DONEDA, Danilo. Os direitos da personalidade no Cdigo
Civil. In: TEPEDINO, Gustavo. A parte geral do novo Cdigo Civil: estudos numa perspectiva civilconstitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.35-59. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil.
18
Rio de Janeiro: Renovar, 1999. Ressalte-se, todavia, que Tepedino, ao escrever seus comentrios ao novo
Cdigo Civil, junto a Heloisa Helena Barbosa e Maria Celina Bodin de Moraes, embora ainda
sustentando que os direitos da personalidade so indisponveis, menciona que a tese admite
temperamentos. TEPEDINO, Gustavo et al. Cdigo civil interpretado conforme a constituio da
repblica. Vol. I, Parte Geral (arts. 1 a 420). Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
20
No Prembulo da Declarao Universal de Direitos Humanos, adotada pela Assembleia Geral da ONU
em 1948, h manifestao de que os direitos indisponveis compem, ao lado da dignidade humana, a
estrutura da liberdade, da justia e da paz mundiais: whereas recognition of the inherent dignity and the
equal and inalienable rights of all members of the human family is the foundation of freedom, justice and
peace in the world, []. UN. Eveyones United Nations: a handbook on the work of United Nations.
New York: United Nations Publication, Tenth Edition, 1986, p. 462. [sem grifos no original]. No sentido
de serem os direitos humanos inalienveis, Almir Oliveira: [] esses direitos caracterizam-se como:
inatos, ou congnitos,- universais,- absolutos,- necessrios,- inalienveis,- inviolveis, - imprescritveis.
[] Porque pertencem de modo indissolvel essncia mesma do homem, sem que possa dele separarse, no podem ser transferidos a outrem, a qualquer ttulo, diferentemente do que acontece com os direitos
que podem ser objeto de transao jurdica, so inalienveis. OLIVEIRA, Almir. Curso de Direitos
Humanos. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 11-14; 58-59 e 97-98 [sem grifos no original]. Na doutrina
portuguesa, Cristina de Queiroz, sem grandes aprofundamentos, refere: Fundamentais ainda que no se
fundam em atos legislativos, mas na natureza do homem no momento do seu nascimento. Por isso
encontram-se subtrados a todo acto do Estado ou da legislao. O Estado no pode subtra-los ao
cidado, nem este pode renunciar a estes. QUEIROZ, Cristina M.M. Direitos fundamentais: teoria
Geral. Coimbra: Coimbra, 2002 (Srie Teses e Dissertaes), p.67 [sem grifos no original].
21
Discutindo a questo, PIERANGELI, Jos Henrique. O consentimento do ofendido na teoria do
delito. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
22
GOLDSHMIDT, Rodrigo. Os clssicos princpios do direito do trabalho frente s novas competncias
da justia obreira. Revista do Tribunal Regional do Trabalho 12 Regio. Florianpolis: v.14, n.23,
2007, p.283-295. Com novas leituras sobre o contrato de trabalho: BACARAT, Eduardo Millo. A boa-f
no direito individual do trabalho. So Paulo: LTr, 2003.
19
23
Nesse sentido, Lus Roberto Barroso: Nesse ponto, seria possvel enveredar por uma discusso terica
mais ampla acerca da disponibilidade dos direitos fundamentais ou dos direitos da personalidade, de
forma geral. A afirmao simplista de que tais direitos seriam integralmente indisponveis est longe
de captar todas as nuances do tema, sobretudo tendo em conta a liberdade e a autonomia pessoal
reconhecidas pela Constituio aos indivduos. O ponto ser retomado adiante, mas apenas para dar um
exemplo, tatuar o corpo de algum contra a sua vontade seria, sem dvida, uma agresso a sua integridade
fsica. No se pode dizer o mesmo nos casos em que a prtica consentida. Da mesma forma, divulgar
fotos ousadas de uma pessoa sem a sua autorizao constitui grave invaso ao seu direito intimidade,
mas no se pode dizer o mesmo quando a exposio voluntria. BARROSO, Lus Roberto. O direito
individual prpria imagem e a possibilidade de disposio por parte do titular: contedo e limites.
Parecer no publicado. Mimeografado. [sem grifos no original]. Na doutrina brasileira, relativizam a ideia
de indisponibilidade: SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no
direito comparado e no Brasil. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A reconstruo democrtica do
direito pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p.310-311. SILVA, Virglio Afonso da. A
constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo,
2004. Tese (Livre Docncia em Direito) USP. BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade
dos direitos de personalidade e autonomia privada. So Paulo: Saraiva, 2005. TEPEDINO, Gustavo et
al. Comentrios... Tambm Jos Antnio Peres Gediel, apesar de afirmar fortemente a indisponibilidade,
admite relativizaes GEDIEL, Op.cit. Na doutrina portuguesa, so exemplos Canotilho: As clssicas
declaraes de direitos referiam-se aos direitos inalienveis e imprescritveis. Todavia, ao lado do
processo de relativizao dos direitos resultante da ideia clssica de rglmentation de liberts, assistiu-se
e assiste-se ainda a um processo paralelo de relativizao atravs da ideia de renncia a direitos
fundamentais []. Em sntese, propor-se- como eixo argumentativo a invocao do carter inalienvel
dos direitos, liberdades e garantias, (e direitos de natureza anloga). Dizer que as liberdades bsicas so
inalienveis o mesmo que dizer que qualquer acordo entre cidados que prescinda de uma
liberdade bsica ou a viole, mesmo que esse acordo possa ser racional e voluntrio, nulo ab initio,
isto , no tem qualquer fora legal nem afeta as liberdades bsicas de qualquer cidado. CANOTILHO,
J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra: Almedina, s/d, p. 422. E Jorge
Miranda: Por princpio, ningum pode renunciar a direitos, liberdades e garantias, ou a direitos
econmicos, sociais ou culturais (precisamente porque so direitos fundamentais, assentes na dignidade
da pessoa humana e elementos estruturantes da ordem constitucional). Apenas se concebe que o prprio
titular deste ou daquele direito venha a estabelecer uma limitao temporria do seu exerccio ou uma
autorrestrio, sem afetar o respectivo contedo essencial, em hipteses bem contadas [...]. MIRANDA,
Jorge. Manual de direito constitucional: direitos fundamentais. Tomo IV. 3. ed. rev. atual. Coimbra:
Coimbra, 2000, p. 357-358 [sem grifos no original].
20
24
Por exemplo, o enunciado aprovado na Jornada de Direito Civil: Limitao Voluntria. Jornada
STJ 4. o exerccio dos direitos da personalidade pode sofrer limitao voluntria, desde que no seja
permanente, nem geral. NERY Junior, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil anotado
e legislao extravagante. 2.ed. rev. ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.158.
25
No Brasil, Alexandre dos Santos Cunha, ao tratar da patrimonializao do prprio corpo, refere:
Assim sendo, a deciso de patrimonializar ou no o prprio corpo diz respeito nica e exclusivamente,
desde que no atinja direitos de terceiros, ao livre arbtrio de cada um, no exerccio de seu direito
constitucional autonomia. Por isso, contrariamente ao que versa o art. 11 do novo Cdigo Civil, o
nico tipo de limitao que pode ser dado a este direito fundamental o voluntrio. Disso advm a
inconstitucionalidade do dispositivo. CUNHA, Alexandre dos Santos. Dignidade da pessoa humana:
conceito fundamental no direito civil. In: MARTINS-COSTA, Judith. A reconstruo do direito
privado: reflexos dos princpios, diretrizes e direitos fundamentais no direito privado.. So Paulo:
RT, 2002, p.260. [sem grifos no original]. Do mesmo autor: CUNHA, Alexandre dos Santos. A
normatividade da pessoa humana: o estatuto jurdico da personalidade e o Cdigo Civil de 2002.
Rio de Janeiro, Forense, 2005. Na doutrina portuguesa, Jorge Reis Novais parte do eixo da
disponibilidade dos direitos fundamentais, uma vez que analisa a renncia como um ato complexo, de
dupla via, pois na renncia se verifi[cam], simultaneamente, um exerccio e uma restrio de um direito
fundamental. Ele sustenta, ento, que a indisponibilidade no pode ser a regra. Em seu olhar, a regra
justamente a disposio do direito fundamental, disposio esta que somente poder ser reduzida ou
impedida mediante justificao em interesse pblico dotado de peso relevante em face das circunstncias
que envolvem a renncia. NOVAIS, Jorge Reis. Renncia a direitos fundamentais. In: MIRANDA, Jorge.
Perspectivas constitucionais nos 20 anos da Constituio de 1976. Coimbra: Coimbra, 1996, p.299.
Tambm Jos Carlos Vieira de Andrade posiciona-se no sentido da disponibilidade como ponto de
partida nas relaes permeadas pela igualdade entre os sujeitos, desde que mantidos certos limites:
Num contexto jurdico-constitucional em que, ultrapassada a viso liberalista, a liberdade individual est
associada solidariedade cvica e a uma tica de responsabilidade comunitria, em que os direitos
fundamentais tm uma dupla dimenso, subjetiva e objectiva, percebe-se que o primado da liberdade e o
consequente princpio da disponibilidade dos direitos fundamentais depende de algumas condies e
estejam sujeitos a determinados limites. [] A Constituio, como compreensvel, no regula ex
professo a questo da admissibilidade da autolimitao e das respectivas condies e limites, mas dos
seus preceitos podem retirar-se, por via interpretativa, algumas indicaes normativas mais ou menos
claras sobre as hipteses, condies e limites da sua admissibilidade [...]. Contudo, apesar das distines
entre os direitos, o problema da disponibilidade e do grau de disponibilidade dos direitos, liberdades e
garantias pelos seus titulares no se resolve em abstracto, constitui um problema que, em ltima anlise,
s susceptvel de uma soluo definitiva nas circunstncias dos casos concretos. ANDRADE, Jos
Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. 3.ed. Coimbra:
Almedina, 2004, p.331-335. Na doutrina italiana, Adriano de Cupis parte da noo de disponibilidade dos
direitos da personalidade, com fulcro na autonomia privada. DE CUPIS, Adriano. Os direitos de
personalidade. Lisboa: Livraria Morais Editora, 1961.
21
quando se leva em conta os exemplos utilizados. Por vezes, referem-se ao bem tutelado
pelo direito; noutras, a relaes jurdicas subjacentes a tais direitos.
J no grupo que adere relativizao da indisponibilidade dos direitos
fundamentais, percebe-se com um pouco mais de clareza algumas notas compartilhadas.
O mesmo pode ser dito daqueles que primam pela disponibilidade dos direitos como
ponto de partida. A indisponibilidade aparece associada renncia, a acordos, contratos
ou transaes que diminuem ou afastam a incidncia de um dado direito em face de
terceiros. Destarte, parece haver uma tendncia no sentido de ser a indisponibilidade
ligada a comportamentos do titular que conduzem ao enfraquecimento do direito
perante terceiros. Ainda assim, o sentido no unvoco, pois os exemplos oferecidos
por alguns juristas vinculados a estes grupos referem-se afetao do bem tutelado pelo
prprio titular, e no modificao da relao jurdica de direito fundamental diante de
terceiros26.
Pelo visto, da doutrina no se extraem delineamentos certeiros do conceito de
indisponibilidade dos direitos fundamentais. Primeiro, porque de regra no se
encontram definies do que se entende por direitos fundamentais. Segundo, por no
existir um consenso sobre o que , exatamente, dispor, tampouco sobre qual o objeto
de um ato de disposio. Faz-se, portanto, necessrio perscrutar na legislao brasileira
e na jurisprudncia quais os sentidos conferidos expresso direitos indisponveis, bem
como as consequncias do seu reconhecimento.
1.1.2 A locuo direitos indisponveis: seus diversos sentidos na legislao e na
jurisprudncia brasileiras
J foi assinalado que a CF/88 refere-se aos interesses indisponveis, no que tange
legitimidade processual do Ministrio Pblico. Existem diversas menes legislativas,
em dispositivos infraconstitucionais, atuao do MP e aos interesses indisponveis.
o que ocorre na LC n75/93, no Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) e no
Estatuto do Idoso27. Nesses diplomas legais, a palavra indisponveis aparece ligada aos
interesses individuais e, em alguns casos, aos sociais. Porm, no h elo entre as
26
Um dos exemplos utilizados nesse sentido o do suicdio. SILVA, Virglio Afonso da. A
constitucionalizao..., p.73.
27
Na LC n75/93, conferir os arts. 1; 5; 6 e 83; no ECA, o art.201; no Estatuto do Idoso, os arts.74;
79
e
81.
BRASIL.
LC
n75/93.
Disponvel
em:
http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/Leis/LCP/Lcp75.htm.; BRASIL. ECA. Lei n8.069/90. Disponvel em: http://www.planalto.
gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm; BRASIL. Estatuto do Idoso. Lei n10741/03. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/2003/L10.741.htm.
22
28
BRASIL. STF. RE n248.869/SP. Rel. Min. Maurcio Corra. [sem grifos no original]. O ECA define,
em seu artigo 27, a indisponibilidade do direito discutido no acrdo: Art. 27. O reconhecimento do
estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os
pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de justia. BRASIL, ECA, Op. cit.
23
pblico29. Est lmpido no excerto que, para que isso ocorra, preciso que o legislador
se manifeste, determinando quais direitos so disponveis e quais no so.
Entretanto, o conceito gerou algumas inquietaes. O ento Ministro Nelson
Jobim fez uma interessantssima indagao quanto s consequncias do conceito
adotado e legitimao do MP:
Perfeito, mas, veja, oponho-me a que o Ministrio Pblico possa
substituir, em absoluto, vontade da me. Essa a minha dvida, pois
difcil conciliar um direito personalssimo indisponibilidade: se ele
personalssimo, disponvel ao titular do direito30.
29
BRASIL, STF, RE n248.869/SP, Op. cit. Nesse caso, o Min. Relator citou os estudos de Hugo Nigro
Mazzili sobre a atuao do MP: Num sentido lato, portanto, at o interesse individual, se indisponvel,
interesse pblico, cujo zelo cometido ao Ministrio Pblico.
30
BRASIL, STF, RE n248.869/SP, Op. cit. Interveno do Min. Nelson Jobim. A indagao foi
corroborada pelo Min. Marco Aurlio: [...] o Ministrio Pblico no pode sequer representar entidade
pblica. Poder representar uma pessoa natural quanto defesa de direito personalssimo? Surge uma
incongruncia.
31
Um dos elementos que corrobora essa possibilidade foram os problemas contingentes quanto s
defensorias pblicas que se apresentaram no caso. Pareceria a melhor soluo entender que incumbe s
defensorias pblicas a tarefa de propor a ao investigatria de paternidade. Porm, a deficincia desse
servio levou o MP a propor a ao e a instaurar a discusso sobre a legitimidade ou no para faz-lo.
24
32
O sentido oferecido pelo STJ para a expresso direito indisponvel nesses casos difere de muitos outros
julgados do mesmo tribunal. Aqui, a noo a de um direito que no pode ser obstado ou restringido:
Necessrio, portanto, para a soluo do embate jurdico, pautar a controvrsia sob a perspectiva dada
pelo art.27 do ECA, que qualifica o reconhecimento do estado de filiao como direito personalssimo,
indisponvel e imprescritvel, o qual pode ser exercitado em face dos pais ou seus herdeiros, sem
restrio. Tal dispositivo, portanto, assenta a respeito do amplo e irrestrito direito de toda pessoa ao
reconhecimento do respectivo estado de filiao. [...] No se deve concluir que o referido dispositivo
alcana apenas aqueles investigantes que no foram adotados, porque jamais a interpretao da lei pode
dar ensanchas a decises discriminatrias, excludentes de direitos de cunho marcadamente indisponvel,
de cunho personalssimo, sobre cujo exerccio no pode recair nenhuma restrio, como ocorre com o
Direito ao reconhecimento do estado de filiao. BRASIL. STJ. REsp. n813.604-SC. Rel. Min. Nancy
Andrighi. DJ de 17/09/07 [sem grifos no original].
33
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio: os direitos
humanos e a tributao imunidades e isonomia (Vol III). 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. Ver
tambm: BRASIL. STF. ADI n939-DF. Rel. Min. Sydney Sanches. Disponvel em: www.stf.gov.br.
34
O STF, nessa situao, no trabalhou com a questo da indisponibilidade dos direitos individuais.
Centrou-se na diferena entre o consumidor e o contribuinte. BRASIL, STF, AgRg no RE n248.191-2/
SP, Op.cit.
35
Quando os benefcios previdencirios so tarjados de direitos disponveis o que ocorre quando est
em lia a legitimidade do MP para propositura de aes em prol dos possveis segurados o sentido
emprestado disponibilidade o daquilo que passvel de abdicao ou renncia. O mesmo se passa nos
julgados que consideram o direito aos benefcios indisponveis, bem mais raros, diga-se. O STJ
reiteradamente define o benefcio previdencirio como direito disponvel, cerrando as portas
legitimidade do MP para propor ao, no que tem sido seguido pelos Tribunais Regionais Federais. Em
um acrdo paradigmtico, o Ministro Relator lanou como questo norteadora se os benefcios
previdencirios so bens disponveis ou no? Ensejam renncia ou transao?. E respondeu: O
benefcio previdencirio traduz direito disponvel. Refere-se espcie de direito subjetivo, ou seja, pode
ser abdicado pelo respectivo titular, contrapondo-se ao direito indisponvel, que insuscetvel de
disposio ou transao por parte de seu detentor. lmpida a associao entre dispor e abdicar,
renunciar e transacionar. No acrdo tambm fica patente a ligao entre disponibilidade e a possibilidade
de decidir pleitear ou no um direito em juzo. BRASIL. STJ. REsp. n369.822-PR. Rel. Min. Gilson
Dipp. DJ de 22/04/2003 [os grifos constam do original]. Na jurisprudncia do STJ, conferir ainda, a ttulo
25
exemplificativo: BRASIL, STJ. REsp. n448.684-RS. Rel. Min. Laurita Vaz. DJ de 02/08/2006;
BRASIL. STJ. REsp. n757.828-PR. Rel. Min. Laurita Vaz. DJ de 19/06/2006; BRASIL. STJ. REsp.
n770.741-PA. Rel. Min. Gilson Dipp. DJ de 15/05/2006; BRASIL. STJ. REsp. n762.136-RS. Rel. Min.
Laurita Vaz. DJ de 01/08/2006. importante verificar a deciso em sede de habeas corpus, no qual foi
discutida a possibilidade de renncia ao benefcio previdencirio como condio de suspenso
condicional do processo criminal por suposta fraude na sua obteno. A clusula foi considerada abusiva,
e a Sexta Turma concluiu que no se pode privar algum do benefcio sem o devido processo legal,
manifestando que no nos parece que se tenha como condio da suspenso condicional do processo
renncia a direito em si irrenuncivel, como o direito aposentadoria, se eventualmente cabvel.
Ainda que o direito aposentadoria seja mencionado como indisponvel nesse julgado, em linha
diametralmente oposta daqueles que versam sobre a legitimidade do MP, o sentido emprestado o
mesmo: o de um direito que no pode ser abdicado nem renunciado. BRASIL. STJ. HC n60.447/RJ.
Rel. Min. Hamilton Carvalhido. DJ de 05/02/2007 [sem grifos no original]. Em alguns acrdos mais
antigos dos Tribunais Regionais Federais, especialmente o da 4 Regio, possvel encontrar referncia
aos benefcios previdencirios como direitos indisponveis, sempre no sentido de imunes abdicao. Um
dos principais argumentos em razo da indisponibilidade foi o carter alimentar do benefcio.
Ilustrativamente, conferir: BRASIL. TRF4. AC n91.04.14004-4. Rel. Des. Slvio Dobrowolski. DJ de
11/03/1992; BRASIL. TRF4. AC n91.04.09097-7. Rel. Des. Gilson Langaro Dipp. Redator do Acrdo:
Slvio Dobrowolski. DJ de 08/04/1992. interessante conferir um acrdo do STJ que reconhece o MP
como parte legtima para pleitear benefcio previdencirio de companheiro homoafetivo, em virtude da
igualdade na aplicao da lei. BRASIL. STJ. REsp. n 395.904-RS. Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa.
DJ de 06/02/2006.
36
No STF, h importante julgado sobre a constitucionalidade do art.83, IV, da LC75/93, que permite ao
MPT propor aes cabveis para a declarao de nulidade de clusula de acordo ou conveno coletiva
que viole, dentre outros, direitos indisponveis dos trabalhadores. Em primeiro lugar, ntido que o texto
legal permite a propositura de aes cabveis, no apenas as coletivas, mas o STF interpretou o
enunciado normativo no sentido de permitir apenas aes coletivas. No h maior discusso sobre a
definio de direitos individuais indisponveis, todavia, o que se extrai dos votos que se trata de
direitos que interessam ordem pblica ou coletividade. Em momento algum os Ministros afirmam que
todos os direitos dos trabalhadores so indisponveis, como costuma acontecer na doutrina. BRASIL.
STF. ADI n1.852-1/DF. Rel. Min. Carlos Velloso. DJ de 21/11/2003. BRASIL. STF. AgRg no AI
n404.860-1-DF. Rel. Min. Joaquim Barbosa Gomes. Disponvel em: www.stf.gov.br. Tambm no TST
no se encontra tal meno, especialmente nos acrdos que lidam com a legitimidade do MPT. Nos
julgados do TST, a indisponibilidade dos direitos aparece com o sentido de ser um direito insuscetvel de
abdicao, transao ou renncia. Contudo, no h preciso na delimitao da legitimidade do MPT
quanto aos direitos individuais indisponveis, uma vez que frequente o elo entre a legitimidade do
parquet e os direitos que so de interesse da coletividade, que extrapolam claramente os lindes
individuais, sem labor mais aprofundado sobre a indisponibilidade. Alm disso, a flexibilizao quanto
aos direitos dos trabalhadores repercute na possibilidade, ainda que limitada, de disposio (no sentido de
abdicao parcial). A ttulo exemplificativo, ver: BRASIL. TST. RR n563227/99.8. Rel. Juiz Convocado
Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. DJ de 24/09/2004; BRASIL. TST. RR n1143/2004-005-04-40. Rel.
Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. DJ de 06/06/2008; BRASIL. TST. ED-RR 2090/2003-003-16-00.
Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa. DJ de 09/05/2008. Quando da anlise da
constitucionalidade de artigos da Lei de Arbitragem, indagado acerca da disponibilidade dos direitos dos
trabalhadores, o Min. Moreira Alves respondeu que so eles direitos patrimoniais disponveis, com o
significado de direitos que podem ser abdicados. BRASIL. STF. AgRSE n5.260-7 Reino da Espanha.
Rel. Min. Seplveda Pertence. Disponvel em: www.stf.gov.br.
26
37
O art. 1 da Lei da Arbitragem permitiu a escolha pelo sistema arbitral em detrimento do sistema
judicial estatal, quando a lide versar sobre direitos patrimoniais disponveis. BRASIL. Lei de
Arbitragem. Lei n9.307/96. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9307.htm. No
STF, foi questionada a constitucionalidade de vrios tpicos da lei, em especial a da clusula
compromissria. BRASIL. STF. AgRSE n5.260-7, Op.cit.
38
No acrdo (Voto do Min. Relator) encontra-se o seguinte conceito de direitos disponveis, dentre
outros de igual ou semelhante teor: direitos a respeito das quais as partes podem transigir. Nos votos do
Min. Marco Aurlio e Nelson Jobim fortssima a associao entre a indisponibilidade de um direito e a
ablao da liberdade. Eles insistentemente referiram que a disposio do direito, no caso da arbitragem,
prestigia a liberdade e a autonomia da vontade, todas constitucionalmente tuteladas. Ver, tambm
Proposta de Diligncia do Min. Moreira Alves. BRASIL. STF. AgRSE n5.260-7 Reino da Espanha.
Op. cit.
27
39
28
40
BRASIL. STF. RE-AgRg n271.286-8. Rel. Min. Celso de Mello. Disponvel em: www.stf.gov.br.
Porm, h alguns julgados, especialmente do STJ, que no reconhecem a legitimidade do MP para ajuizar
aes pleiteando medicamentos, tratamentos mdicos para uma pessoa apenas, por no estar em palco
direito individual indisponvel, ou por exigirem que, alm de individual indisponvel, seja o direito,
simultaneamente, homogneo. Do STJ, colhe-se: In casu, mostra-se inafastvel a ilegitimidade do
Ministrio Pblico Estadual para propor ao civil pblica, uma vez que no se trata da defesa de
interesses coletivos ou difusos, transindividuais e indivisveis, tampouco de direitos individuais
indisponveis e homogneos, mas de direito individual ao recebimento de medicamento. BRASIL. STJ.
REsp. n665.164/RS. Rel. Min. Franciulli Netto. DJ de 20/03/2006; BRASIL. STJ. REsp.
n664.139/RS. Rel. Min. Castro Meira. DJ de 20/06/2005. H tambm julgados que no reconhecem a
homogeneidade do direito individual, tampouco a presena de interesse pblico: BRASIL. STJ. REsp.
n613.493/DF. Rel. Min. Cezar Asfor Rocha. DJ de 20/03/2006.
41
BRASIL. STF. AgRg no RE n271.286/8. Voto do Min. Celso Mello [os grifos constam no original].
42
Em alguns acrdos anteriores, mencionados no julgado em exame, o Ministro empregava exatamente
as mesmas frases, sem, no entanto, utilizar o termo indisponvel. Isso pode sugerir que a palavra ali se
encontra para justificar a legitimidade do MP para propor aes relativas ao direito sade, mesmo em
casos individuais. Em diversos julgados sobre o tema, especialmente do STJ e dos TRFs, cuida-se do
direito sade de crianas, adolescentes e idosos, cujos direitos so, por fora legal, indisponveis.
Entrementes, possvel encontrar muitos acrdos nos quais esto em causa direitos de pessoas carentes
ou hipossuficientes, e esses elementos no so empregados como razo para titularidade do direito, mas
para a concesso da sua tutela em juzo.
29
pode ser reclamado pelo MP em juzo43. No STJ, houve importante discusso sobre o
tema, pois, apesar de o STF ter reconhecido o direito educao infantil como
prerrogativa indisponvel, em alguns acrdos no foi reconhecida a legitimidade do
MP para buscar a tutela em juzo para crianas individualmente consideradas44.
No STJ, o conceito de direito indisponvel foi formulado em um caso no qual era
posta em dvida a legitimidade do MP para propor a ao45:
Com efeito, direito disponvel refere-se espcie de direito
subjetivo que pode ser abdicado pelo respectivo titular e contrapese ao direito indisponvel, que insuscetvel de disposio por parte
de seu titular. In casu, os candidatos preteridos podem reivindicar ou
no a nomeao intentada pelo parquet, o que confirma a
disponibilidade do direito.
43
BRASIL. STF. RE n410.715-AgR-SP. Rel. Min. Celso de Mello. Disponvel em: www.stf.gov.br.
STF. RE n436.996-AgR-SP. Rel. Min. Celso de Mello. Disponvel em: www.stf.gov.br.
44
Citando o STF, assim se posiciona o STJ: A educao infantil representa prerrogativa
constitucional indisponvel, que, deferida s crianas, a estas assegura, para efeitos de seu
desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educao bsica, o atendimento em
creche e o acesso pr-escola (CF, art. 208, IV). Essa prerrogativa jurdica, em consequncia, impe,
ao Estado, por efeito da alta significao social de que se reveste, a obrigao de criar condies
objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das crianas de zero a seis anos de idade
(CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pr-escola, sob pena de
configurar-se inaceitvel omisso governamental, apta a frustrar, injustamente, por inrcia, o integral
adimplemento, pelo Poder Pblico, de prestao estatal que lhe imps o prprio texto da Constituio
Federal. E, mais adiante: 6. O direito educao, insculpido na Constituio Federal e no Estatuto da
Criana e do Adolescente, direito indisponvel, em funo do bem comum, maior a proteger,
derivado da prpria fora impositiva dos preceitos de ordem pblica que regulam a matria. BRASIL.
STJ. Embargos de Divergncia em REsp. n485.969/SP. Rel. Min. Jos Delgado. DJ de 11/09/2006.
Conferir ainda: BRASIL. STJ. REsp. n753.565/MS. Rel. Min. Luiz Fux. DJ de 28/05/2007 e BRASIL.
STJ. Embargos de Divergncia em REsp. n466.861/SP. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJ de
07/05/2007.
45
BRASIL. STJ. AgRg no Recurso Especial n547.704/RN. Rel. Min. Paulo Medina. DJ de 13/06/2005.
[sem grifos no original].
30
46
31
faz-lo. O fato atesta que o direito em si no indisponvel, pois o que entra em questo justamente a
capacidade para dispor, no uma indisponibilidade intrnseca. BRASIL. STJ. HC n61.017/RJ. Rel. Min.
Laurita Vaz. DJ de 30/10/2006 [sem grifos no original]. Colhe-se ainda na jurisprudncia do STJ: 2. A
ampla defesa e os meios a ela inerentes so processualmente indeclinveis, deles no se abrindo mo;
portanto no se admite, em relao a eles, haja renncia. BRASIL. STJ. HC n48.003/SP. Rel. Min.
Nilson Naves. DJU de 03/04/2006 [sem grifos no original]. Exemplificativamente, conferir: BRASIL.
STJ. RHC n15.559/SP. Rel. Min. Laurita Vaz. DJ de 02/08/2004; BRASIL. STJ. HC n42.496/SP. Rel.
Min. Hlio Quaglia Barbosa. DJU de 06/06/2005. De modo geral, esse entendimento seguido pelos
TRFs.
50
Ainda que, na linha do entendimento majoritrio do Tribunal, se empreste notificao prvia da
vistoria do imvel expropriando, prevista no art.2, 2, da L. n8.629/93, as galas de requisito de validade
da expropriao subsequente, no se trata de direito indisponvel: no pode, pois, invocar a sua falta o
proprietrio que, expressamente, consentiu que, sem ela, se iniciasse a vistoria. O Min. Seplveda
Pertence foi enftico quanto questo da disponibilidade: Mas, posto me ajuste maioria, no posso
chegar a elevar o seu prazo em direito indisponvel. Realmente, a estamos indo alm da marca que a
dvida de redao daquele dispositivo permite. Obviamente um homem sui juris, proprietrio, que
consente em que a vistoria se faa sem o decurso de prazo no pode depois impugnar a sua validade.
Quanto ao ponto, houve discordncia entre os Ministros, vencido o Relator. BRASIL. STF. MS n23.3702/Gois. Rel. Min. Marco Aurlio Mello. Redator do Acrdo: Min. Seplveda Pertence. DJ de
28/04/2000 [sem grifos no original].
51
O STJ entendeu que, se o devedor indica bem penhora, renuncia impenhorabilidade, dispondo do
seu direito. Mas excetuou o direito sobre o bem de famlia, no suscetvel de renncia em virtude da
proteo da entidade familiar e da ordem pblica. Foi vencida a Relatora e o Min. Carlos Alberto
Menezes Direito, que entendiam nula a renncia, por tratar-se de direito indisponvel. BRASIL. STJ.
REsp. n351.932. Rel. Min. Nancy Andrighi. Rel. do Acrdo. Min. Castro Filho. DJ de 09/12/2003.
52
BRASIL. STJ. AgRg no Ag n19.374.
53
Cf. BRASIL. STJ. REsp. n768.118/SC. Rel. Min. Luiz Fux. DJ de 30/04/2008.
54
O CPC menciona regras para os direitos indisponveis nos arts. 320, 333 e 351. admitida, tambm, a
atuao ex officio do magistrado quando em questo direitos indisponveis das partes. BRASIL. Cdigo
de Processo Civil. Lei n5.869/73. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_
03/LEIS/L5869.htm.
32
muitos
desses
acrdos,
as
expresses
direito
indisponvel
55
So incontveis os acrdos que se referem indisponibilidade dos direitos das pessoas jurdicas de
direito pblico como indisponveis, para extrair as consequncias previstas no CPC. Na matria,
necessrio frisar que em muitas ocasies sequer cogitada a hiptese de serem tais direitos fundamentais.
Porm, embora essa referncia seja comum na jurisprudncia dos tribunais, no nada usual nos julgados
do STF. No STJ, encontra-se pacificada a seguinte orientao: O executivo fiscal versa sobre direito de
natureza patrimonial e, portanto, indisponvel. O julgador singular, ao decretar de ofcio a prescrio
da execuo fiscal, deixou de observar esta indisponibilidade, conforme estabelece o artigo 166 do
Cdigo Civil e pargrafo 5 do artigo 219 do Cdigo de Processo Civil. BRASIL. STJ. REsp.
n607.350/SC. Rel. Min. Castro Meira. DJ de 23/05/2005. H julgado do STJ que manifesta com clareza
a no-titularidade do direito pelo presentante da pessoa jurdica de direito pblico. Essa clareza , no
entanto, rara: Entendeu a Corte a quo que a revelia no induzira o efeito de presuno de veracidade se o
litgio versasse sobre direitos indisponveis. Decidiu, entretanto, que, na espcie, a matria em questo
crdito tributrio caracterizava-se como direito disponvel, j que a Fazenda Pblica poderia sempre
celebrar acordos com o contribuinte. Por essa razo, com apoio no art. 320, II, do CPC, teve como
revel o Estado do Paran, aplicando-lhe os efeitos legais da decorrentes. [...] Com efeito, o crdito
tributrio da Fazenda Pblica, no meu entender, constitui direito indisponvel, seja por si mesmo, seja
pela natureza de seu titular, sobretudo em razo do preceito inscrito no art. 97 do CTN, o qual dispe
que somente por lei podem ser estabelecidas as hipteses de excluso, suspenso e extino de
crditos tributrios, ou de dispensa ou reduo de penalidades. Tal preceito, sem dvida, impede que se
tenha como disponvel o direito do ente pblico ao respectivo crdito tributrio. Por essa razo, concluo
tambm que, em razo do disposto no art. 320, II, do CPC, no h como serem aplicados ao ora
recorrente os efeitos da revelia, j que o litgio versa sobre direitos indisponveis. BRASIL. STJ. REsp.
n96.691/PR. Rel. Min. Joo Otvio de Noronha. DJ de 13/12/2004. Nos TRFs e nos TJs, so inmeros
os acrdos que se referem aos direitos do errio, da fazenda, do INSS, etc., como direitos indisponveis.
56
Dois acrdos lanam luzes sobre a temtica. O primeiro, do STF, no qual foi admitida transao
envolvendo o interesse pblico. O segundo, do STJ, no qual foi admitida opo pela arbitragem por
sociedade de economia mista. Neste ltimo, a diferenciao entre direito disponvel e indisponvel da
administrao feita aliada s noes de interesse pblico primrio e secundrio, aquele indisponvel,
este disponvel. BRASIL. STF. RE n253.885-0/MG. Rel. Min. Ellen Gracie. Disponvel em:
www.stf.gov.br; BRASIL. STJ. MS n11.308/DF. Rel. Min. Luiz Fux. DJ de 19/05/2008. Acerca da
33
expresso interesse pblico, seus significados, seu emprego na prtica jurdica nacional e novas leituras,
relevante a coletnea: SARMENTO, Interesses pblicos... .
57
Afora os casos j expostos, o sentido de direitos que no podem ser violados, aliado manifestao, por
citao da doutrina, de que os direitos humanos so indisponveis e de que a dignidade humana
inalienvel, trabalhado em demandas por danos morais e materiais promovidas por dissidentes polticos
do regime militar que vigorou no Brasil. Desse modo, so casos nos quais a intruso nos direitos
individuais fortssima, constituindo grave violao. Cf. BRASIL. STJ. REsp. n845.228/RJ. Rel. Min.
Luiz Fux. Vencido, quanto prescritibilidade, o Min. Teori Albino Zavascki. DJ de 18/02/2008.
BRASIL. STJ. REsp. n816.209/RJ. Rel. Min. Luiz Fux. DJ de 03/09/2007.
34
apenas ao direito material, mas tambm ao direito processual. Porm, o sentido dado
expresso no simples de divisar nos enunciados normativos, especialmente quando
eles so cotejados com a doutrina, que se mostra flutuante ao ensejo da matria em
pauta. Ou seja, muitos dos dissensos doutrinrios acerca da indisponibilidade advm da
diferena entre reas do direito e textos legislativos estudados por cada autor. Desta
forma, asseverar, em um mbito do direito, que os direitos fundamentais so
indisponveis acarreta consequncias que so negadas em outro mbito, tornando os
posicionamentos incoerentes entre si e diante do ordenamento jurdico visto
sistematicamente.
No que concerne s manifestaes jurisprudenciais apresentadas, ficou patente
que nem todos os direitos fundamentais so considerados indisponveis. Alm do mais,
os julgados demonstram que a considerao de um direito como indisponvel
casustica, seja porque a legislao assim determina em circunstncias especficas, seja
porque os tribunais assim decidem diante do caso concreto. Este elemento pode sugerir
que os tribunais brasileiros elaboram a indisponibilidade como uma questo normativa,
isto , no como um componente ontolgico, intrnseco ao conceito de direito
fundamental, o que destoa de uma linha doutrinria bastante difundida, que sustenta
justamente o oposto.
O exame dos julgados tornou evidente que o conceito de indisponibilidade
aplicado nem sempre o mesmo. Em alguns, trata-se de direito no suscetvel de
abdicao total ou parcial, transao, acordo ou renncia, desencadeada por
manifestao do titular. Em outros, de direito gravado pelo interesse pblico ou
coletivo, sem que isto implique, necessariamente, a impossibilidade de abdicao.
Existem casos nos quais o conceito de indisponibilidade combinado possibilidade de
o titular do direito decidir pleite-lo em juzo ou no. Sinteticamente, os sentidos
encontrados na jurisprudncia so: (a) direitos que no podem sofrer ablaes, mesmo
que o titular coopere para tanto; (b) direitos que no podem ser abdicados por
manifestao pelo titular; (c) direitos gravados pelo interesse pblico, sem que fique
claro o significado de indisponvel; (d) direitos que no esto ao alcance de um
indivduo, por no ser ele o titular; (e) direitos que devem ser pleiteados em juzo; (f)
direitos titularizados por pessoas que no possuem capacidade plena para abdic-los.
Dentre todos os sentidos, quer os doutrinrios, quer os legislativos e
jurisprudenciais, opera-se a prevalncia da conexo do conceito de indisponibilidade
com a manifestao do titular para abdicar o direito. Ento, ainda que haja certo
35
Por seu turno, Judith Jarvis Thomsom jusfilsofa estadunidense revelou trs
conceitos de indisponibilidade dos direitos, a saber: (a) significa dizer que outras
pessoas no possuem autoridade para operar alteraes relevantes em direito alheio, isto
, terceiros no podem fazer com que o titular do direito deixe de possu-lo, e o titular
58
As noes de integridade, teia inconstil e de reconstruo da jurisprudncia sob sua melhor luz foram
inspiradas em DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999, passim.
59
McCONNELL, Terrance. Inalienable Rights: the limits of consent in medicine and the law. Oxford:
Oxford University Press, 2000, p.ix. Inalienable rights have seemed to many mysterious and confusing
at best, and suspicious or even incoherent at worst. [] The expression inalienable rights is used in
multiple ways, which adds to the confusion. In a loose and popular sense, inalienable rights are ones that
may never be taken from a person. But in a more focused and somewhat technical sense, inalienable
rights are ones that may not be waived or transferred by their possessors.
36
compreender
estrutura
para
60
THOMSON, Judith Jarvis. The realm of rights. Cambridge: Harvard University Press, 1990, p.283284.
61
SCHILLER, Marvin. Are there any inalienable rights? Chicago: Ethics, v. 74, n.4. Jul. 1969, passim.
37
62
Como exemplo, ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1993, p.173-245; ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p.117 e ss, que concebe o
direito subjetivo luz da teoria da vontade; Daniel Sarmento, apesar de admitir a estrutura relacional
tpica do direito subjetivo, tambm parece conceb-lo como ligado justiciabilidade. SARMENTO,
Daniel. Dimenso objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria. In: SAMPAIO, Jos
Adrcio Leite. Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003,
p.254 e ss.
63
ALEXY, Teoria de los... p.178 e ss.
38
64
39
HOHFELD, Wesley Newcomb. Concetti Giuridici Fondamentali. A cura di Mario G. Losano. Torino:
Giulio Einaudi, 1969, p.16.
68
A dimenso analtica possui relao metodolgica com a jurisprudncia dos conceitos, alvo de largas
crticas em razo do seu hermetismo. Efetivamente, se ela for a nica abordagem realizada, haver
obteno de clareza conceitual, mas tambm um srio empobrecimento da apreenso do fenmeno
jurdico. A opo metodolgica ora realizada no desdenha das crticas e dos debates acerca da dimenso
analtica; apenas a toma como uma primeira e necessria abordagem, porm limitada e no suficiente.
Sobre o assunto, ver: PEDROLLO, Princpio da..., p.10 e ss. ALEXY, Teoria de la..., p.241 e ss.
69
HOHFELD, Fundamental, passim. ALEXY, Teoria de los... passim. THOMSON, Op.cit., passim.
Quanto obra de Thomson, importante referir que seu epicentro a justificao moral dos direitos,
embora ela tambm labore com a justificao social. Porm, na parte inicial do estudo, Thomson
descreve, discute e reapresenta teses hohfeldianas no ambiente jurdico.
40
Opostos Jurdicos
Direito
No-direito
Privilgio
Dever
Competncia
Incompetncia
Imunidade
Sujeio
Quadro II Opostos Jurdicos
70
A expresso de J.J. Thomson, a map of the realm of legal rights. Sabe-se que a unio das palavras
direitos e jurdicos, formando direitos jurdicos ou mesmo direitos legais, pode soar muito estranha em
lngua portuguesa. O que se quer exprimir que Hohfeld no teve a inteno de mapear os direitos no
reino dos direitos morais, ou seja, no patamar das razes para se ter direitos. Para uma compreenso e
discusso mais acurada da ideia de direitos jurdicos e de direitos morais, sob vrtices tericos diversos,
ver tambm: THOMSON, Op.cit., p.73 e ss.; NINO, Carlos Santiago. Sobre los derechos morales. Doxa:
Cuadernos de Filosofa del Derecho, n.7, p. 311-325, 1990; WALDRON, Jeremy. A right to do wrong.
Ethics, v. 92, n.1, p.21-39, Oct. 1981.
71
Conforme George W. Rainbolt, uma afirmao ser correlativa outra se (1) ambas possurem o
mesmo contedo, (2) o sujeito passivo da primeira for o sujeito ativo da segunda e (3) o sujeito passivo da
segunda for o sujeito ativo da primeira. Se assim for, elas sero logicamente equivalentes. Isto pode ser
assim esquematizado: (1) P1 has a claim wrt [with relation to] P2 that P2 not hit P1. (2) P2 has a duty
wrt P1 that P2 not hit P1. RAINBOLT, George W. Rights as normative constrains on others.
Philosophy and phenomenological research, v.53, n.1, Mar., 1993, p.95. HOHFELD, Fundamental...,
passim.
72
Alguns termos hohfeldianos so de difcil traduo para o portugus. Buscando acuidade, utilizou-se o
artigo em italiano, textos em lngua inglesa e espanhola. As opes foram as seguintes: a) claim/right:
direito em sentido estrito, abreviado para direito estrito; b) duty: dever; c) privilege/liberty: privilgio; d)
power: competncia; e) liability: sujeio; f) disability: incompetncia; g) immunity: imunidade.
73
Com isso no se quer dizer, necessariamente, que os sujeitos tenham de ser seres humanos. Podem ser
pessoas jurdicas, coletividades ou outras entidades, at mesmo animais no-humanos, como ventilam
algumas teses hodiernas dos direitos. Quem exatamente pode ser titular ou quem pode ser o sujeito
passivo no se resolve no plano estrutural. Como o foco desta tese a terminalidade da vida, torna-se
despiciendo analisar este assunto. Por isso, quando o termo pessoa ou sujeito ou indivduo for empregado,
poder ser compreendido em sentido abrangente. THOMSON, Op.cit., p. 42; p.62.
41
74
HOHFELD, Fundamental passim; RAINBOLT, Op.cit., p.94; THOMSON, Op.cit., p.40 e ss.;
ALEXY, Teoria de los, p.202 e ss.
75
HOHFELD, Fundamental p.38. A duty or a legal obligation is that which one ought or ought not
to do. Duty and right are correlatives terms. When a right is invaded, a duty is violated. Hohfeld est
citando uma definio forjada em uma deciso judicial.
76
THOMSON, Op.cit., p.64. Jeremy Waldron tambm menciona a vagueza do conceito de dever em
Hohfeld e assume uma posio. WALDRON, Jeremy. Introduction. In: WALDRON, Jeremy. Theories
of Rights. Oxford: Oxford University, 1984, p.8.
77
THOMSON, Op.cit., p.41. X has a claim against Y that p, where p is replaced by any sentence you
like, says something equivalent to the result of writing that same sentence in for p in Y is under a duty
toward X, namely, the duty that Y discharges if and only if p. Thomson opta por expressar as premissas
mediante operadores modais: (H1) Cx,y p is equivalent to Dy,x p.
78
HOHFELD, Fundamental..., p.45. negation of a legal duty. This is manifest in the terse and oftrepeated expression, that is your privilege, meaning, of course, You are under no duty to do
otherwise. Quando motiva a adoo do termo privilgio, Hohfeld torna lmpido que no o emprega com
o sentido de um favorecimento indevido, ou nos sentidos que a palavra recebia nas relaes feudais ou
monrquicas. J.J. Thomson tambm refere a importncia de se compreender isso. THOMSON, Op.cit.,
p.44.
42
possuir um direito em sentido estrito, ou seja, este no decorre daquele. Algum pode
ser titular de um privilgio sem que exista dever alheio correlativo79.
Rainbolt oferece um exemplo assaz esclarecedor de privilgio. Suponha-se que
X, em um tpico sistema jurdico, possui um carro e permite que Y o dirija em uma
tera-feira, retirando de Y o dever de no dirigir o carro. A permisso poder ser de dois
tipos. No primeiro, X se obriga em relao a Y a deix-lo dirigir o carro na tera-feira.
Existiria, assim, para Y, um direito em sentido estrito de dirigir o carro de X na terafeira e o correlativo dever de X. No segundo, X meramente permite, sem se obrigar.
Aqui haveria o privilgio de Y de dirigir o carro de X na tera-feira, sem que, com isso,
Y possua qualquer direito em sentido estrito e sem que X tenha o dever de deix-lo
dirigir ou de no impedi-lo de dirigir seu carro na tera-feira80.
No exemplo, percebe-se que no se faz necessrio sequer o dever de nointerferncia para que exista um privilgio. Por este motivo, J.J. Thomson acredita que o
conceito de privilgio dbil, realmente muito fraco. A debilidade do conceito de
privilgio em Hohfeld levou J.J. Thomson a formular as seguintes premissas
hohfeldianas:
(H2) Px,yp equivalente a No-(Dx,y No-p).
(H3) Nenhum privilgio implica qualquer direito em sentido estrito.
(H4) Nenhum direito em sentido estrito implica qualquer privilgio81.
79
43
83
HOHFELD, Fundamental p.50-51. A change in a given legal relationship may result: (1) from
some superadded fact or group of facts not under volitional control of a human being (or human beings);
or (2) from some superadded fact or group of facts which are under volitional control of one or more
human beings. As regards the second class of cases, the person (or persons) whose volitional control is
paramount may be said to have the (legal) power to effect the particular change of legal relations that is
involved in the problem.
84
Um desses autores Alexy, como ser demonstrado adiante. ALEXY, Teoria de los..., p.228.
85
COOK, Walter Wheeler. Introduction. In: HOHFELD, Wesley Newcomb. Fundamental legal
conceptions as applied to judicial reasoning. New Jersey: The Law Book Exchange, 2000, p.8.
Tambm chamam a ateno para este ponto: BEYLEVELD, Deryck; BROWNSWORD, Roger. Consent
in the law. Oxford: Hart Publishing, 2007, p.66 e ss.
44
86
HOHFELD, Fundamental..., p.60. an immunity ones freedom from the legal power or control of
another as regards to some legal relations.
87
A respeito dos package-rights, Rainbolt: Each [right] is a package of hohfeldian relations which
contains a claim that protects the relation which the right is named e tambm McConnell: The idea is
that rights cannot be analyzed simply in terms of claims, or simply in terms of liberties [privilgios] or
simply in terms of immunities or powers. Rather, typically rights involve several of those notions in
various combinations. Some refer to these as rights packages. So, for example, the right of free speech
may involve immunity from legislative regulations plus certain liberties [privilgios]. RAINBOLT,
Op.cit., p.103; McCONNELL, Op. cit., p.3; THOMSON, Op.cit., p.55, nota n11. Deryck Beyleveld e
Roger Brownsword denominam o pacote de relaes de complex network of legal relationships.
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.63.
88
THOMSON, Op.cit., p.285. Ao discutir isso, Thomson menciona que alguns daqueles que sustentam a
possibilidade da eutansia incluem no direito vida uma competncia.
45
89
ALEXY, Teoria de los..., p.202 e ss., prioritariamente a nota n96. J.J Thomson tambm apresenta as
categorias hohfeldianas mediante operadores modais, por motivao diversa da de Alexy. THOMSON,
Op.cit., p.41, nota n5. Acerca da possibilidade de os conceitos hohfeldianos serem profcuos no direito
pblico: BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.84. Os autores informam que Hart no
considerou de todo adequado e til o uso das categorias hohfeldianas no mbito do direito pblico.
90
Ao apresentar suas razes para esta opo, Alexy assim conclui: Es aconsejable, por ello, utilizar la
expresin derecho (subjectivo) siguiendo el uso existente, como un concepto general para posiciones
muy diferentes, y luego, dentro del marco de este concepto, trazar distinciones y llevar a cabo
caracterizaciones terminolgicas. ALEXY, Teoria de los..., p.185.
91
ALEXY, Teoria de los..., p.177-178. BRASIL, Constituio ..., Op.cit., art. 5, IV.
92
ALEXY, Teoria de los..., p.201.
93
deveras relevante compreender a dinmica das modalidades denticas. Alexy apresenta um quadro
das modalidades que esclarecedor, conferir: ALEXY, Teoria de los..., p.199-202. Para uma viso mais
46
Segundo Alexy, as posies que podem ser designadas como direitos subjetivos
em sentido amplo dividem-se em trs grupos: (a) direitos a algo; (b) liberdades; (c)
competncias94.
1.2.3.2.1.1 Os direitos a algo
Os direitos a algo so enunciados por relaes tridicas entre o titular, o
destinatrio e um objeto. O titular do direito (aqui representado sempre pela letra X), o
destinatrio do direito (sujeito passivo ou titular do dever) e o objeto ou contedo da
relao (G). O objeto ser necessariamente uma ao, comissiva ou omissiva. O
destinatrio poder ser o Estado (E) ou, na medida em que sujeitos privados estiverem
vinculados aos direitos fundamentais, um particular (Y)95.
Alexy esquematiza do seguinte modo os direitos a algo em face do Estado,
levando em considerao seu objeto, no a estrutura (DxeG) 96: (a.1) Direitos a aes
negativas: (a.1.1) Direitos ao no-impedimento de aes (Dxe(estorva e (Ax)). A ttulo
ilustrativo, toma-se o exemplo do direito manifestao do pensamento. Se X possui
em face de E o direito de manifestar livremente o seu pensamento, E ter o dever
correlato de no estorvar a ao de X de manifestar o seu pensamento. (a.1.2) Direitos
no-afetao de propriedades e situaes (Dxe( afeta e (Sx)). Alexy diferencia
aes, propriedades e situaes jurdicas. Propriedades jurdicas correspondem a
determinados estados que podem ser afetados, como o de viver e o de estar sadio. Como
exemplo de situao jurdica, Alexy menciona a inviolabilidade do domiclio. Destarte,
abrangente acerca da lgica dentica e da lgica modal, ver: DEONTIC LOGIC. In: STANFORD
Encyclopedia of Philosophy. Disponvel em: http://plato.stanford.edu/entries/logic-deontic/.
94
ALEXY, Teoria de los..., p.186. Segundo o autor, essa distino tricotmica foi formulada com base
em Bentham e em Bierling. Sobre o tratamento analtico dos direitos fundamentais formulado por
Bierling, Roscoe Pound informa que o autor considera os direitos como interesses reconhecidos e
delimitados, para os quais encontra trs significados: a) anspruch (direito), que corresponde ao direito em
sentido estrito hohfeldiano (claim/right); b) befugniss (autorizao, faculdade ou potestade): b.1) durfen
(permisso), que possui relao com a noo de liberdade/privilgio hohfeldianos, traduzido por Pound
como natural power unrestrained liberty; b.2) knnen (poder, competncia ou capacidade), que
equivaleria ao grupo das competncias alexyanas. POUND, Roscoe. Legal rights. International Journal
of Ethics, v.26, n.1, p.110-11, Oct. 1915.
95
Na literatura jurdica nacional, comum referir o objeto do direito como o bem por ele protegido.
Nesse sentido, o objeto do direito vida seria a vida, o da propriedade, a propriedade e assim
sucessivamente. Percebe-se que a postura adotada por Alexy diferente. O objeto do direito ser uma
ao, comissiva ou omissiva, ou uma alternativa de ao, ao passo que o bem tutelado pelo direito ser
um elemento material ou imaterial protegido pela relao jurdica de direito fundamental. A vantagem
desta proposta reside em evitar a confuso de se pensar que um direito pode ser uma relao entre um
sujeito e um elemento material ou imaterial, por exemplo, a relao do titular com o bem vida, sem a
basilar presena de terceiros.
96
ALEXY, Teoria de los..., p.196.
47
97
Alexy emprega a noo prima facie para uma srie de direitos em sentido amplo, compreendendo que
este qualificativo est presente na estrutura dos enunciados normativos de direito fundamental e
permitindo entrever que tambm considera que ele est embutido estruturalmente em uma posio
jurdica de direito fundamental. Por ora, basta apenas entender a postura do autor.
98
Reafirma a questo o esquema duplo que Alexy constri, no qual o privilgio hohfeldiano situa-se
dentro do marco dos direitos a algo. ALEXY, Teoria de los..., p.216; 208-209. Segn Hohfeld, existen
ocho strictly fundamental legal relations sui generis. Las designa con las expresiones right, duty,
no-right, privilege, power, liability, disability y immunity. Las cuatro primeras se refieren al
mbito de los derechos a algo; las cuatro ltimas, al mbito de las competencias.
48
privilgio, e o prprio Alexy menciona isso em mais de uma passagem da sua obra, ao
traduzir o privilgio como uma combinao de permisses99. Pode-se, ento, pensar em
duas alternativas: (a) os direitos a algo no guardam equivalncia aos direitos em
sentido estrito hohfeldianos, a eles no correspondendo deveres; (b) Alexy
impropriamente deriva pelo menos o dever de no-interveno (no-estorvamento de
aes) do privilgio hohfeldiano. A primeira alternativa no soa nada coerente, pois
difcil imaginar, ainda que seja inserido o qualificador prima facie na etapa estrutural,
que aos direitos a algo no corresponda um dever. A categoria direitos a algo perderia
seu sentido por completo. A segunda alternativa poderia demonstrar que Alexy rel o
conceito hohfeldiano de privilgio, compreendendo que a ele corresponde um dever.
Todavia, o trabalho terico que Alexy realiza sobre a liberdade jurdica parece desdizer
essa possibilidade. Cabe, portanto, a seguir, discorrer sucintamente sobre a compreenso
alexyana da liberdade jurdica e discutir a postura de Alexy em face dos conceitos
hohfeldianos de privilgio e de direito em sentido estrito.
1.2.3.2.1.2 As liberdades jurdicas
Quando houver uma combinao de permisses, existindo alternativas de ao, o
sujeito estar em uma posio livre (Lp = PxG ^ PxG). O conceito de permisso
constitutivo do de liberdade jurdica, a qual, segundo Alexy, representa a existncia
jurdica de alternativas de ao. A liberdade jurdica uma relao tridica na qual o
terceiro membro o objeto uma alternativa de ao, e os obstculos so aes
impeditivas de terceiros, sobretudo o Estado100. Haver uma liberdade ftica quando o
indivduo, alm de juridicamente livre, contar com possibilidades reais (fticas) de
realizar o que permitido. Desta sorte, a relao entre o objeto da liberdade jurdica e o
obstculo analtica, enquanto a que existe entre o objeto da liberdade ftica e o
obstculo emprica. Com o conceito de liberdade jurdica, Alexy afirma aderir a uma
concepo neutra, pois a tabela de liberdades que pode ser formada a partir da relao
tridica organiza a ideia das liberdades sem antecipar valoraes101.
99
ALEXY, Teoria de los..., p.210. Aqui o autor afirma que o conceito de privilgio pode ser referido ao
de permisso.
100
Esta a que Alexy denomina liberdade negativa em sentido estrito, que corresponde concepo
liberal da liberdade. O sentido que ele confere palavra negativo simplesmente a existncia de
alternativas de ao. ALEXY, Teoria de los..., p.216.
101
ALEXY, Teoria de los..., p.218. Uma combinao de permisses no esgota a liberdade jurdica.
49
102
ALEXY, Teoria de los..., p.221. las libertades no protegidas no implican el derecho a no ser
obstaculizado en el goce de estas libertades.
103
Mas seu objeto ser sempre uma alternativa de ao. ALEXY, Teoria de los..., p.219-226.
50
104
51
106
ALEXY, Teoria de los..., p.228. La modificacin de una situacin jurdica a travs de una accin
puede ser descrita de dos maneras; como imposicin de normas individuales o generales, que no serin
vlidas sin esta accin, y tambin como modificacin de las posiciones jurdicas de los sujetos jurdicos
que caem bajo estas normas
107
A competncia no se confunde com a permisso porque nem tudo que est permitido enseja
modificao em situaes ou posies jurdicas, caracterstico elementar das competncias. Ademais, o
oposto da permisso a proibio, conquanto o da competncia seja a incompetncia. A competncia no
se confunde com o poder ftico de agir. Muitas aes podem alterar posies ou situaes jurdicas, sem
que sejam competncias. Um ilcito civil um exemplo. Quando se comete um ilcito civil, podem ser
alteradas posies e situaes jurdicas, sem que se esteja no exerccio de uma competncia, a qual requer
reconhecimento jurdico-normativo. ALEXY, Teoria de los..., p.229-230.
108
Nesse sentido, Alexy distingue as normas de comportamento (que somente qualificam as aes que
sem elas poderiam existir) e as normas de competncia (que criam a possibilidade de atos jurdicos, e,
com isso, a habilidade de modificar posies jurdicas mediante atos jurdicos). O descumprimento das
primeiras enseja um ilcito, j o das segundas enseja anulabilidade, nulidade ou deficincia do ato.
ALEXY, Teoria de los..., p.232-233.
109
ALEXY, Teoria de los..., p.236. Com especial nfase para a nota n178, na qual Alexy compara seus
conceitos aos de Hohfeld.
52
110
53
Por outro prisma, quando a ordem jurdica cria ativamente alternativas de ao,
cria tambm, de modo mediato ou imediato, no-liberdades, pois o uso das
competncias conduz a deveres, assim como a no-direitos e no-competncias [...]112.
O no-reconhecimento por parte do Estado de uma competncia gera a nocompetncia, que estar associada no-permisso de fazer ou no fazer algo. Desta
feita, quando o Estado no confere uma competncia para criao, modificao e
extino de posies ou situaes jurdicas subjetivas (para os casos nos quais ela se faz
necessria, logicamente), haver uma negao conceitual do objeto da liberdade
jurdica, que sempre uma alternativa de ao.
Em resumo, para Alexy, o direito fundamental como direito subjetivo em sentido
amplo traduz um feixe de posies (e de relaes) jusfundamentais. Essas posies
dividem-se em trs grandes grupos, os direitos a algo, as liberdades e as competncias.
O direito fundamental como um todo possui um conjunto de posies subjetivas. Notase que um dos temas trazidos tona pelos comentaristas e crticos de Hohfeld no
passou em branco para Alexy. O jurista germnico, em sua proposta estrutural dos
direitos subjetivos em sentido amplo, concebeu-os como feixes de relaes e de
posies, postura que no se distancia daquelas que sustentam que um direito em
sentido amplo contm um pacote de relaes hohfeldianas, afirmando-se, assim, a
existncia de cluster-rights.
Entretanto, h uma parcela do conceito de direito fundamental como um todo
presente na teoria alexyana que estranha s relaes hohfeldianas e quelas
comumente reconhecidas pelos estudiosos e crticos do trabalho de Hohfeld. Pode-se
dizer, at mesmo, com apoio no esclio de Daniel Sarmento, que esta parcela no
laborada no direito estadunidense113. Trata-se da dimenso objetiva dos direitos
fundamentais, que compe, lado a lado dimenso subjetiva, o direito fundamental
como um todo.
sino frente a uma restricin que, em tanto tal, tiene que ser justificada. Isso conduz, na teoria de Alexy,
necessidade de o Estado arcar com o nus argumentativo, demonstrando a existncia de uma restrio e
no de uma violao. ALEXY, Teoria de los, p.238 e p.326.
112
ALEXY, Teoria de los, p.239. El uso de competencias conduce a deberes como as tambin a noderechos y no-competencias [].
113
SARMENTO, Dimenso objetiva..., p.267.
54
114
55
116
56
acompanhem, tampouco a admisso de que eles sejam justiciveis ou que o Poder Judicirio
possua competncia institucional para concretiz-los em todo e qualquer caso.
De todo o explanado, conclui-se que, para Alexy, o direito fundamental como
um todo significa a reunio da dimenso subjetiva o enfeixamento de posies e de
relaes jurdicas subjetivas de direitos fundamentais e da dimenso objetiva. um
conceito deveras complexo, mas de modo algum incognoscvel. Quando so cotejadas
as relaes jurdicas fundamentais hohfeldianas com as noes estruturais de um direito
fundamental alexyanas, percebem-se muitos pontos em comum, mas tambm diferenas
notveis. No tpico que se segue, sero assumidas posies a respeito do que foi
apresentado e sero definidos os termos operacionais adotados para a construo desta
tese.
1.2.4 Sntese conclusiva e tomada de posio
Os conceitos de Hohfeld so claros e teis e por isso valiosos especialmente
se for aceita a ideia no exposta por ele, mas por seus comentadores de que um
direito em sentido amplo pode conter um pacote de relaes hohfeldianas. Da mesma
forma, certos pontos abordados por Alexy e por J.J. Thomson so muito importantes e
tambm profcuos. Alguns se mostram compatveis com as noes hohfeldianas; outros,
embora
no
compatveis,
apresentam
caractersticas
relevantes
dos
direitos
57
120
58
59
61
bem ensejar consequncias quanto s posies subjetivas do direito vida. Mas isso
autoriza a chamar essa extino do direito de disposio? No123.
Tudo o mais sendo igual, nenhum terceiro poderia agir de forma diversa daquela
ditada pelas posies subjetivas do direito vida de X enquanto o bem ainda fosse
existente. Em hiptese, se for entendido que uma das posies subjetivas do direito
vida o direito estrito de X a ser salvo por Yn , Y teria o dever de tentar salvar X,
mesmo que para isso tivesse que empregar a fora razovel. Tudo o mais sendo igual, Y
no poderia, ao saber que X pretendia matar-se, mat-lo, pois X no efetuou nenhuma
modificao na posio subjetiva de Y124.
Alm disso, o conceito de disposio ficaria to extenso que perderia sua
utilidade e sua clareza. Suponha-se que X tente suicidar-se e, no conseguindo, fique em
estado vegetativo persistente. Teria ele disposto de alguma posio subjetiva de direito
fundamental? Do direito vida, no. Mas, se est em estado vegetativo persistente, X
destruiu sua habilidade para comunicar-se, bem como para locomover-se. Se for
aplicado o tirocnio de que a destruio do bem uma disposio de posies subjetivas
de direito fundamental, a concluso ter que ser a de que X disps (renunciou) s
posies subjetivas do direito liberdade de expresso e do direito liberdade de ir e
vir. Com isso, perde-se muito em clareza conceitual, pois os fenmenos a serem
abarcados pela ideia de disposio sero tantos, to distintos entre si e, em determinadas
ocasies, tero resultados to absurdos, que no h como enquadr-los em um conceito
delimitado e til125.
Por enquanto, h uma concluso inicial. A disposio de direito fundamental
refere-se disposio de posio subjetiva de direito fundamental, realizada entre dois
sujeitos de uma relao jusfundamental tendo em vista seu objeto, na qual h
modificao ou extino da posio original, ou, ainda, criao de novas posies. A
123
No Brasil, Virglio Afonso da Silva adota a teoria alexyana e posiciona-se em sentido diverso:
Mesmo que no se recorra a exemplos limtrofes a renncia ao direito vida por meio do suicdio, por
exemplo [...]. SILVA, Virglio Afonso da, A constitucionalizao..., p.73.
124
Utiliza-se a expresso tudo o mais sendo igual, pois poderia haver circunstncias nas quais a Y fosse
permitido matar X, como a legtima defesa.
125
Outra discusso que teria de ser feita a colocao do bem em risco pelo titular. Se a destruio do
bem for reputada disposio, por que a sua colocao em risco tambm no seria, principalmente quando
as consequncias do risco se concretizam? Assim, algum que toma sol em excesso, sedentrio, mantm
pssimos hbitos alimentares estaria dispondo de posies subjetivas do direito integridade fsica? Se
apreendida a estrutura tridica da posio, no se pode concluir positivamente, pois o mesmo sujeito
figura nos dois polos. Levando o argumento ao extremo, soaria demasiado estranho, mesmo absurdo,
dizer que o uso e o consumo do bem so atos de disposio, pois a vida, por exemplo, conduz, medida
que vivida, morte. inexorvel. Por acaso ocorre a algum sustentar que viver um ato de disposio
de posies subjetivas de direito fundamental?
62
126
MEYERS, Diana T. Inalienable rights: a defense. New York: Columbia University Press, 1985, p.9.
exatamente por este motivo que a lista de direitos indisponveis de Meyers bastante enxuta (apenas
quatro direitos), porm muito forte.
127
SILVA, Virglio Afonso da, A constitucionalizao..., p.73.
128
Na realidade, Meyers no atenua muito a ideia de voluntariedade. Mas o exemplo de Virglio Afonso
da Silva implica uma verso bastante leve da ideia de voluntariedade, pois altamente questionvel o
quo voluntariamente age algum que comete suicdio.
64
circunstncias, que se torna impossvel visualizar qual o seu ncleo, qual a sua
aplicao e qual a sua utilidade no discurso jurdico-prtico.
Mas os argumentos ainda no so suficientes para descartar a postura ampla
esposada por autores como Meyers, pois sua inteno deve ser bem compreendida, uma
vez que, ainda que torne o conceito de disposio amplssimo, ela visa a evitar a
disposio indireta. Ou seja, se o titular proibido ou no pode (cannot) diretamente
abdicar de uma posio subjetiva de direito fundamental, ele o faz indiretamente,
cometendo um ilcito que leve perda, suspenso ou restrio de posies subjetivas de
direito fundamental. Isso seria uma disposio mascarada, e de nada valeria o epteto
indisponvel de um direito ou de uma posio subjetiva de direito fundamental, se um
ato voluntrio do titular pudesse conduzir ao resultado proibido pela ordem jurdica. Em
hiptese, seria o caso de um sistema jurdico que prev a pena de morte, mas probe
contratos cujo objeto seja a permisso dada por X para que Y o mate, bem como a
eutansia e o auxlio ao suicdio. Nesse contexto, se X quisesse obter o resultado morte
com auxlio, poderia chegar ao seu intento cometendo um dos crimes para os quais a
pena de morte for imputada.
Est claro, portanto, que qualquer comportamento voluntrio que contribua para
a perda, suspenso ou restrio de posies subjetivas de direito fundamental no se
encaixa na ideia usual de disposio e torna o conceito muito amplo. Entrementes,
possui por base uma razo importante. Deve a noo de comportamento em sentido
amplo ser descartada? Pensa-se que sim. Os motivos expostos por Terrance McConnell
contra a proposta ampla so bastante convincentes e soam muito mais adequados
formulao de um conceito de disposio de posies subjetivas de direito fundamental.
McConnell observa que os comportamentos no permitidos, aos quais se imputa sano
que recai negativamente sobre posies subjetivas de direito fundamental, so bastante
diferentes do consentimento do titular. Inicialmente, porque, no primeiro caso, o que
justifica a interferncia com posies subjetivas de direito fundamental do titular o
ilcito que ele cometeu. No segundo caso, o que justifica a interferncia o
consentimento. Consoante o autor, h slidas razes para se considerar que
interferncias sejam permitidas e/ou proibidas de forma muito diversa num e noutro
caso. Alm disso, no se pode imaginar que algum que comete um ilcito
65
voluntariamente pretende a sano do mesmo modo que aquele que consente pretende
um resultado129.
Assumir a diferena entre um comportamento voluntrio que leva perda,
suspenso ou restrio de posies subjetivas de direito fundamental e a disposio no
significa que um sistema jurdico poder interferir em certos direitos porque o titular
pode deles dispor mediante consentimento. Assim, por exemplo, se X consente em doar
um rim, em vida, para seu filho Z, X dispe de posies subjetivas de direitos
fundamentais. O que justifica a cirurgia de retirada de seu rgo e a transplantao o
seu consentimento. Mas isso no quer dizer que um sistema jurdico estaria justificado a
instituir como pena a retirada de rgos dos condenados, em vida ou mesmo post
mortem, para doao. Para uma poltica pblica como esta, seria necessria justificao
suficiente130.
O problema enfrentado foi o de delinear quais comportamentos do titular da
posio ensejam a disposio de posies subjetivas de direito fundamental. Concluiuse que o comportamento que a enseja o consentimento do titular destinado
modificao da posio em face do outro polo da relao, envolvendo seu objeto. O
consentimento, em suas diversas manifestaes, a justificao do comportamento do
outro polo, ele quem oferece as razes para que Y se comporte do modo que no
poderia para com X. importante destacar, como fazem Deryck Beyleveld e Roger
Brownsword, que o consentimento uma justificao procedimental, no-substantiva,
ou seja, no oferece razes para justificar um ato em si, mas fornece a justificao para
o comportamento de Y em relao a X131.
H uma terceira concluso a respeito da disposio de posies subjetivas de
direito fundamental. Somente para lembrar, a primeira foi a de que a disposio de
direito fundamental refere-se posio subjetiva de direito fundamental, realizada entre
dois sujeitos de uma relao jusfundamental tendo em vista seu objeto, na qual h
129
66
67
132
Nesse sentido: NOVAIS, Renncia..., p.299. O estudioso portugus, ao analisar a renncia como um
ato complexo, afirma que ela de dupla via, uma vez que na renncia se verifi[cam], simultaneamente,
um exerccio e uma restrio de um direito fundamental.
133
O conceito prximo ao de Novais, mas as razes que levaram at ele so diferentes. NOVAIS,
Renncia..., p.267.
134
Apenas para ilustrar, apresenta-se um dos exemplos trabalhados por Daniel Sarmento. O Supremo
Tribunal Alemo, em 1972, considerou invlida a clusula de acordo de divrcio, pela qual o ex-marido
comprometia-se a viver, durante certo perodo, em cidade diversa do domiclio de sua antiga cnjuge....
Neste acordo, um dos cnjuges disps de posies subjetivas de direitos fundamentais. Em um caso como
esse, antes de analisar a disposio em si, preciso verificar se os particulares esto vinculados a tais
posies subjetivas de direitos fundamentais, pois, se no estiverem, no h que se falar em disposio. O
autor tambm menciona outros exemplos e faz a ligao com a renncia a direitos fundamentais.
SARMENTO, A vinculao ..., p.310-311. Acerca da eficcia horizontal, consultar: ALEXY, Teoria de
los...; SILVA, Lus Virglio Afonso da, A constitucionalizao..., passim; ZIPPELIUS, Reinhold.
69
horizontais, pois o ncleo o direito vida, o qual, alm de ser considerado ubquo,
conta com mediaes legislativas, administrativas e jurisprudenciais bastante densas135.
A disposio uma categoria que encampa a renncia em suas vrias
modalidades , a alienao, a transmisso e a cesso, desde que consentidas, claro. Os
enfraquecimentos de posies jurdicas de direitos fundamentais provindos da
incidncia de normas jurdicas, mediante sano, mesmo que para tanto concorra um
comportamento omissivo ou comissivo do titular, no esto englobadas no conceito.
Logo, a perda, suspenso ou as restries legislativas, administrativas e judiciais,
punitivas ou no, so distintas da disposio de um direito, pois o elemento gerador a
incidncia normativa, no o consentimento. E a justificao no se encontra no
136
Teoria geral do estado. 3.ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997, p.442-444; CANARIS, ClausWilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Coimbra: Almedina, 2003; CANARIS, ClausWilhelm. A influncia dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha. In: SARLET, Ingo
Wolfgang (Org.). Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003, p.223-244; CANOTILHO, J.J. Gomes. Dogmtica dos direitos fundamentais e direito
privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, direitos fundamentais e direito privado.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.339-357; ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos, as
liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.).
Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003,
p.271-298; UBILLOS, Juan Maria Bilbao. En qu medida vinculan los particulares los derechos
fundamentales? In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, direitos fundamentais e direito
privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.299-338; TRIBE, Laurence H. Constitutional
choices. Cambridge: Harvard University Press, 1985, p.246-266; TRIBE, Laurence H. American
constitutional law. 3.ed. New York: Foundation Press, 2000, p.1688 e ss.; SARLET, Ingo Wolfgang. A
eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 337 e ss.; SARLET,
Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas consideraes em torno da vinculao
de particulares aos direitos fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituio
concretizada, construindo pontes entre o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2000, p.107-163; SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Lumen Juris, 2005;
SARMENTO, A vinculao..., passim; PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e
direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.431 e ss.
135
A expresso direito ubquo como qualificadora do direito vida utilizada por Pontes de Miranda.
PONTES DE MIRANDA. Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Parte Especial, Tomo VII.
3. ed, reimpresso. Rio de Janeiro, Borsoi, 1971, p.14-29.
136
Ver McCONNELL, Op. cit., p.3-22; NOVAIS, Renncia..., p.273 e ss.; FEINBERG, Joel. Rights,
justice and the bounds of liberty: essays in social philosophy. Princeton: Princeton University, 1980, p.
221 e ss.
70
Direito de X frente a E
omisso de G.
Oex G
Dever de E frente a
X de omitir G.
Dxe G
No-direito de X frente
a E omisso de G.
PexG ( OexG)
Oex G (Pex G)
Posio Livre (Lp)
Seria o caso de uma pessoa que permite que um policial entre em sua casa sem
autorizao judicial para efetuar uma busca, no havendo outras circunstncias
justificadoras. Sem o consentimento, ao policial seria proibido entrar no domiclio. O
consentimento do morador altera a posio jurdica, tornando permitido ao policial
entrar ou no entrar. Porm, desta combinao de permisses no se extrai nenhum
direito do policial. Se o morador decidir retirar o seu consentimento poder faz-lo a
71
Direito de X frente a Y
omisso de G.
Oyx G
Dever de Y frente a
X de omitir G.
Direito de X frente a Y
realizao de G.
OyxG
Pyx G.
Dever de Y frente a
Y de realizar G
137
Este exemplo foi inspirado nos textos de Jorge Reis Novais e de Jos Carlos Vieira de Andrade.
NOVAIS, Renncia.... ANDRADE, Os direitos fundamentais..., Todavia, adiante ser visto que j
houve posicionamento juriasprudencial no Brasil no sentido de, uma vez genuinamente consentida, no
poder mais o morador revogar unilateralmente o seu consentimento nessa situao.
72
Direito de X frente a Y
ao no estorvamento
de suas alternativas de ao.
Dever de Y frente a X
de no estorvar suas
alternativas de ao.
Dever de X frente a Y
a omitir G.
DyxG
Direito de Y frente a X.
omisso de G.
138
73
139
74
de los derechos inalienables. ALEXY, Teoria de los..., p.180, nota 22 [sem grifos no original]. Como
ser examinado nos captulos seguintes, diversos autores tambm demonstram que a concepo dos
direitos subjetivos como vontade (choice/will conception) carrega em si mesma a disponibilidade dos
direitos. McCONNELL, Op. cit., p.25-26; BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.48-49; 85 e
ss.; WALDRON, Introduction, p.9-12.
141
A expresso direito anttese foi empregada pela Corte Europeia de Direitos Humanos em deciso
sobre a admissibilidade do suicdio assistido. A CEDH negou que o direito vida possusse um direitoanttese, o direito de morrer. ECHR. Pretty v. United Kingdom. Disponvel em:
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=Pretty&sessio
nid=9332261&skin=hudoc-en.
142
Muitos dos autores consultados salientam essa dessemelhana e a adotam, embora o conceito de
disposio que esposem no seja o mesmo aqui exposto. Por exemplo: CANOTILHO, J.J. Gomes.
Direito constitucional..., p. 424. MIRANDA, Op. cit., p. 358.
75
143
76
direito dos pais relativamente aos filhos145. Observe-se que o jurista portugus no
referiu que, por ser de exerccio ordenado, a posio subjetiva de direito fundamental
ser indisponvel. Ele to-somente percebeu um indicativo de indisponibilidade. E est
certo. Seria um non sequitur sustentar que se uma posio subjetiva de direito
fundamental for de exerccio ordenado, ser indisponvel. A disposio de posio
subjetiva de direito fundamental de exerccio ordenado poder ser mais difcil, pois,
alm de enfraquecer a posio em face de terceiros, o titular haver de excluir a
incidncia de enunciado normativo que ordena o exerccio da posio. Mas no
impossvel, tampouco logicamente incongruente, sustentar que o consentimento do
titular possa afastar a ordenao de exercer o direito, uma vez que ele poder, inclusive,
deixar de titulariz-lo146.
145
77
148
78
ser, simultaneamente, ablaes nos direitos fundamentais. Por isso, Alexy concebe a
configurao de modo estreito, visando a evitar que, sob o epteto de configurao,
ocorra uma fuga do nus argumentativo exigido para as restries, ou mesmo uma
violao de direitos fundamentais151.
Mais uma vez uma hiptese pode ser de valia. Na realizao de cirurgia de
mudana de sexo, o indivduo dispe de posies jurdicas do direito fundamental
integridade fsica em face da equipe de sade. Suponha-se que a legislao exija uma
srie de requisitos para que se efetue a cirurgia, como perodos de espera, laudos
mdicos, exames psiquitricos e psicolgicos. Tais medidas podem ser consideradas
configuraes ao direito, uma vez que visam a assegurar a existncia mesma da
liberdade no ato de disposio. Todavia, sob este mesmo impulso, poderiam ser feitas
exigncias to intensas que impediriam o efetivo exerccio do direito. A sada alexyana
para apreciar essas situaes submeter ao regime de anlise das restries todas as
normas que, por um ngulo qualquer, possam ser tomadas como constritivas dos
direitos. Ou seja, no exemplo dado, quaisquer que fossem os requisitos, eles seriam
tratados como constritivos e, aps a devida anlise quanto constitucionalidade, seriam
restries (portanto admissveis) ou violaes (portanto inadmissveis).
Diante do arcabouo conceitual, pergunta-se: a disposio restrio? Pode ser
violao? Em primeiro lugar, no modelo jurdico dos direitos subjetivos, uma
contradio lgica o indivduo possuir direitos contra si mesmo, ou mesmo deveres para
consigo. Em sendo assim, j se mostra incongruente a proposio de autoviolao ou de
autorrestrio de posio jurdica subjetiva de direito fundamental152. O assim chamado
dano a si momentos nos quais o indivduo ataca por si s seus direitos ou os bens por
eles protegidos, como no suicdio, no envolve qualquer restrio ou limitao de
posies jurdicas subjetivas de direito fundamental, conforme os conceitos expostos.
Em segundo lugar, quanto disposio, o raciocnio no to singelo, mas
ainda assim pode-se, com nitidez, perceber a inadequao do emprego dos conceitos de
151
Para muitos autores, Alexy inclusive, a adoo deste pensar exige a chamada teoria externa dos
direitos fundamentais, em detrimento da teoria interna. Para uma discusso desses conceitos, ver:
BOROWSKI, Martin. La restricin de los derechos fundamentales. Revista Espaola de Derecho
Constitucional. Madrid: a.20, n.59, mayo/ago, 2000, p.29-59. ALEXY, Teoria de los..., p.321 e ss.
PEREIRA, Op. cit., p.195 e ss. SILVA, Virgilio Afonso da, O contedo essencial..., p.125 e ss.
152
Isto se passa, evidentemente, no patamar jurdico em uma tese baseada em direitos. Talvez em uma
tese baseada em metas ou em deveres tal ideia fosse possvel no plano jurdico. No plano exclusivamente
moral, h importantes teses que sustentam a existncia de deveres para consigo, como, por exemplo, a
doutrina da virtude kantiana.
79
153
Infra, Captulo 3.
80
154
Ver, no Captulo 3, as distines da disposio nas relaes entre particulares e nas relaes entre
indivduo e Estado.
81
155
A palavra usada, de modo parecido, por Jos Carlos Vieira de Andrade. No entanto, o jurista no
adere s categorias alexyanas aqui apresentadas, filiando-se, embora no integralmente, teoria interna
dos direitos fundamentais. ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p.331-333.
156
Infra, Captulo 3.
82
vitais e as diretrizes antecipadas, documentos nos quais o titular das posies jurdicas
subjetivas permite que terceiro por ele indicado tome decises, inclusive de
autolimitao157.
Do exposto se conclui que a disposio de posio jurdica subjetiva de direito
fundamental no sinnimo de restrio de posies jurdicas subjetivas de direito
fundamental. Como ser visto adiante (Captulo 3), a proibio da disposio, por ato
estatal, que deve ser tratada como restrio ou violao de direitos fundamentais. O
enunciado normativo estatal que proibir a disposio ou que a regular haver de ser
apreciado segundo o mtodo de exame das restries. Com isso no se quer dizer,
sobremaneira, que todo e qualquer ato de disposio de posies jurdicas de direito
fundamental deva ser permitido. Haver inmeros casos em que a proibio se mostrar
uma restrio e, portanto, acorde Constituio. Haver inmeros casos em que a
exigncia de condies e requisitos, por vezes bastante fortes, mostrar-se- uma
restrio e, portanto, constitucional. Todavia, haver tambm inmeros casos em que a
proibio de dispor poder ser uma violao de direitos e, portanto, inconstitucional.
157
83
84
2.
- No estou acovardado.
- que voc est perguntando muito.
- Voc vai sair logo?
- Outra vez perguntando?
Kirllov o examinou com desdm.
- Pois veja continuou Piotr Stiepnovitch, que ia ficando cada vez mais e mais zangado e preocupado e no encontrava o
devido tom voc quer que eu v embora para ficar s, para se concentrar; mas tudo isso so sinais perigosos para voc mesmo,
para voc em primeiro lugar. Quer pensar muito. Acho que melhor no seria pensar, mas tratar de fazer. E, palavra, voc me
preocupa.
- S uma coisa me enoja; na hora H ter ao meu lado um canalha como vocDHKA
158
DOSTOIVSKI, Fidor. Os demnios. So Paulo: 34, 2004, p.540-542 [sem grifos no original].
85
86
159
Rowan Cruft menciona, com olhar crtico, o fato de a tese hohfeldiana advogar, ou pelo menos
aproximar-se com facilidade daquelas que advogam a value independence of rights. Por isso, ela seria
demasiadamente inclusiva, aceitando como direitos em sentido amplo e estrito relaes com contedo que
teorias contemporneas no poderiam aceitar, como, por exemplo, o direito estrito de escravizar algum.
Para o autor, direitos devem possuir valor para seus titulares, ou seja, seu conceito deve encampar
elementos axiolgicos ausentes na tese hohfeldiana. A crtica de Cruft no pode ser estendida de plano
aos estudos de Alexy, uma vez que o autor germnico considera o direito como um caso especial da
moralidade, e labuta a reaproximao discursiva, que se pode cunhar de ps-positivista, do direito e da
moral. Mas bom lembrar que uma das crticas que Alexy vem enfrentando justamente seu excessivo
formalismo, que permite aberturas na porta corta fogo representada pelos direitos fundamentais. CRUFT,
Rowan. Rights: beyond interest theory and will theory? Law and philosophy, The Netherlands: Kluver
Academic, n. 23, p.347-397, 2004. Consultar tambm: ALEXY, Robert. The special case thesis. Ratio
Jris, v.12, n.4, p.374-384, Dec. 1999; HABERMAS, Jrgen. A short reply. Ratio Jris, v.12, n.4,
p.445-453, Dec. 1999. No Brasil, imprescindvel a leitura, embora no diretamente associada estrutura
dos direitos fundamentais de OLIVEIRA, Cludio Ladeira de. Moralidade e jurisdio: a compreenso
procedimentalista do direito em Jrgen Habermas. Florianpolis, 2006. Tese (Doutorado em Direito)
CCJ, UFSC. A tese est no banco de teses da CAPES, gentilmente disponibilizada pelo autor em
domnio pblico. Disponvel em: http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/DetalheObraForm.do?
select_action=&co_obra=42980.
160
No pretenso, aqui, discutir o positivismo jurdico. Entretanto, faz-se necessrio referir que no
raras vezes o positivismo apresentado em verses menos sofisticadas, as quais se afastam bastante das
teses formuladas por autores como John Austin, Hans Kelsen e H.L.A. Hart. O positivismo e seus
expoentes qualificados no merecem uma leitura superficial e nem preconceituosa, tampouco podem ser
visualizados somente sombra de prticas legalistas autodenominadas positivismo jurdico. por esta
87
razo que foi empregado o adjetivo estreito ao mencionar o positivismo, para reconduzir justamente
quelas releituras que se apegam apenas aos defeitos tericos (por vezes sequer existentes em seus
expoentes) ou a prticas histricas revestidas de roupagem positivista. Ver: KELSEN, Hans. Teoria pura
do direito. 3.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1991; KELSEN, Hans. O que justia? So Paulo: Martins
Fontes, 1998; HART, H.L.A. O conceito de direito. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1994; HART,
H.L.A. Law, liberty, and morality. Stanford: Stanford University, 2007.
161
Terrance McConnell apresenta e discute dois grupos de teses, uma no plano conceitual e as demais no
plano normativo. A conceitual refere-se concepo de direito subjetivo. Quanto s normativas, so as
seguintes: (a) o paternalismo jurdico; (b) certas vises utilitaristas (utilitarismo de regra); (c) dignidade
da pessoa humana ao ensejo de uma determinada leitura kantiana; (d) o contratualismo clssico,
inspirador das primeiras Declaraes modernas de Direitos; (e) a doutrina volenti non fit injuria; (f) a
existncia de deveres para consigo. Jorge Reis Novais enuncia e examina as seguintes teses: (a) conceito,
titularidade e caractersticas dos direitos fundamentais; (b) o paternalismo estatal; (c) a concepo de
liberdade; (d) o contratualismo clssico; (e) a dimenso objetiva dos direitos fundamentais. Desde j
preciso dizer que McConnell procura justificar a indisponibilidade (prima facie) de alguns direitos
fundamentais, especialmente do direito vida, de modo no paternalista. J Novais parte da premissa de
disponibilidade prima facie dos direitos fundamentais. McConnell, Op. cit., p.23-44; NOVAIS,
Renncia..., p. 285-302.
88
do direito subjetivo formal e no penetra nas razes para se ter direitos fundamentais,
nem nas funes que eles exercem. Por isso, ela permite aclarar e lapidar o conceito de
disposio de direitos fundamentais, mas, ao seu ensejo, tais direitos no so, em si
mesmos (i.e., conceitualmente), nem disponveis nem indisponveis. Ocorre que h
concepes de direito subjetivo que no tomam como nota bsica a sua estrutura, mas as
razes para se ter direitos subjetivos fundamentais e as funes que eles exercem em um
sistema jurdico. Essas concepes so, basicamente, a teoria da vontade (will
conception ou choice conception) e a teoria do interesse (interest conception)162. Como
ser pontuado, a adoo de uma ou de outra teoria impacta bastante a questo da
disponibilidade dos direitos fundamentais, pois uma delas a teoria da vontade j
contm, no prprio conceito de direito subjetivo, a resposta para o problema da
disponibilidade.
Embora a discusso seja profunda e sria, o tpico ser breve, uma vez que o
CF/88 inclina-se, de um lado, para uma das teorias, em virtude de quem reconhece
como titulares de direitos fundamentais, alm de as opes do restante da tese, tambm
fundadas na CF/88, penderem a uma teoria mista. Informa-se que as teorias sero
explicitadas em sua verso ideal (puras), mas esclarece-se que h inmeras
combinaes mistas das teorias163.
162
Utilizou-se o termo vontade por ser o mais corrente em lngua portuguesa e nas lnguas latinas para
denominar a teoria. Todavia, a denominao usada por McConnell, choice conception, parece mais
acurada, o que levaria teoria da escolha.
163
JELLINEK, Georg. Sistema dei Diritti Pubblici Subbiettivi. Milano: Societ Edittrice Libraria,
1912. p.46 e ss. ALEXY, Teoria de los..., Op. cit., p.179 e ss, principalmente as notas n.20 e 21.
164
La prima dottrina si riannoda alla vechia teorica del dirittto naturale, che concepiva il diritto
subbiettivo come libert JELLINEK, Op. cit., p.46.
165
JELLINEK, Op. cit., p.46. O texto aproxima-se do original, sem ser, propriamente, uma traduo.
166
ALEXY, Terioa de los..., Op. Cit., p.179-180.
89
167
Cf. WALDRON, Introduction. Op. cit., p.9. HART, H.L.A. Are there any natural rights? In:
WALDRON, Jeremy. Theories of Rights. Oxford: Oxford University, 1984. p.77-90. BEYLEVELD;
BROWNSWORD. Consent, p.85 e ss. Sobre os demais autores, ver: McCONNELL, Inalienable...,
Op. cit., p.25.
168
Nesse sentido: McCONNELL, Inalienable..., p.24 e ss. ALEXY, Terioa de los..., Op. cit., p.179-180.
169
Buchanan, apud McCONNELL, Inalienable..., p.25.
170
McCONNELL, Inalienable..., p.24 e ss; p.79-94.
90
como vontade. Uma vez compreendidos como uma esfera de proteo da liberdade do
titular, como um espao sob seu controle, a tese voluntarista restringe a titularidade dos
direitos subjetivos somente queles que possuem as habilidades da agncia, excluindo
os indivduos que no apresentam a plenitude da agncia171. Nesse aspecto, estariam
excludos da titularidade dos direitos subjetivos os neonatos, as crianas, muitos
adolescentes, pessoas com transtornos mentais severos, senis, entre outros indivduos ou
grupos destitudos das habilidades da agncia. No caberia discutir a titularidade de
direitos por animais no-humanos, fetos, embries, indivduos j falecidos172. A CF/88
claramente confere a titularidade de direitos subjetivos a muitos indivduos que no
possuem a chamada capacidade de exerccio. Conta, inclusive, com espao destinado
diretamente s crianas e aos adolescentes. O Cdigo Civil e o ECA seguem a mesma
linha173. Desta feita, difcil aderir unicamente teoria dos direitos subjetivos como
vontade no ordenamento brasileiro.
Porm, isso no quer dizer que a adeso estar na teoria do interesse, tampouco
que se escapa ao nus de argumentao exigido pela proposta conceitual da teoria dos
direitos subjetivos como vontade. Acredita-se que outros dois caminhos argumentativos
seguidos na tese (adiante aclarados) suprem a lacuna exigida aqui: (a) a adoo de um
direito geral de liberdade; (b) a aceitao do paternalismo jurdico e seus institutos afins
quanto a atos autorreferentes em hipteses limitadas e justificadas.
171
91
mentais severos e indivduos com agncia plena podem titularizar direitos, desde que se
reconhea que possuem interesses juridicamente relevantes. A concepo associada
aos escritos de Jeremy Bentham. Mais recentemente, h nomes de relevo que a
subscrevem, como Joel Feinberg, Joseph Raz e Neil McCormick174.
Em comum com a teoria dos direitos subjetivos como vontade, a teoria do
interesse compreende que os direitos subjetivos, especialmente os aqui chamados
estritos, lanam uma constrio comportamental (comissiva ou omissiva) nos seus
destinatrios175. A diferena est em que no h centralidade da liberdade na definio
dos direitos subjetivos. So os interesses que compem os direitos, definidos conforme
as peculiaridades de cada sistema jurdico (e, tambm, com o que se reconhece como
direitos morais em um dado sistema). A liberdade normalmente faz parte do complexo
de interesses protegidos pelos direitos, assim como elementos de bem-estar176. Nessa
concepo, o titular do direito beneficirio de um grupo de deveres associados ao
direito estrito177. Segundo Waldron, a teoria do interesse amolda-se mais facilmente ao
reconhecimento dos chamados direitos sociais178.
luz da teoria dos direitos subjetivos como interesse, os direitos subjetivos no
so conceitualmente disponveis, pois no significam o controle do titular sobre as
posies subjetivas e os constranguimentos comportamentais a elas correlatas. Porm,
da no se retira que os direitos subjetivos sejam conceitualmente indisponveis179. A
disponibilidade ou indisponibilidade de um direito subjetivo e de suas posies, na
teoria do interesse, ser normativa.
Ainda que a adeso esteja na teoria do interesse, contraposta da vontade, ou
nas mistas, parece inegvel que o elemento de liberdade presente na teoria da vontade ,
atualmente, densamente protegido constitucionalmente como um interesse. Na
174
Cf. WALDRON, Introduction. Op. cit., p.9. ALEXY, Teoria de los..., Op. cit., p.179 e ss,
principalmente as notas n.20 e 21. FEINBERG, Joel. Rights, justice and the bounds of liberty: essays
in social philosophy. Princeton: Princeton University, 1980. MAcCORMICK, Neil. Rights in legislation.
In: HACKER, P.M.S.; RAZ, Raz (eds.). Law, Morality and Society: Essays in Honour of HLA Hart.
Oxford: Clarendon Press, 189 e ss.
175
McCONNELL, Inalienable..., p.28.
176
Jellineck menciona que a vontade seria um meio, no uma finalidade do indivduo ou do ordenamento
jurdico. As finalidades seriam os interesses, para os quais a vontade meio. JELLINEK, Op. cit., p.49.
177
McCONNELL, Inalienable..., p.28.
178
WALDRON, Introduction. Op. cit., p.11.
179
McCONNELL, Inalienable..., p.28-29. O autor situa as teorias dos direitos subjetivos como vontade e
como interesse no argumento conceitual (em contraposio normativa) sobre a (in)disponibilidade dos
direitos fundamentais. Porm, neste ponto, cr-se que a teoria do interesse conceitual, como ele chama
no traz consigo a construo para a indisponibilidade dos direitos, embora ela parea mais fcil de
construir dentro da teoria do interesse.
92
simplicao de McConnell, o que quer que conte como um direito na teoria da escolha,
contar como tal na teoria do interesse180.
Com ser visto adiante, adotar-se- a posio de que os direitos subjetivos
fundamentais encontram seu lastro ltimo na dignidade humana, em especial na vertente
autonomista, o que torna a tese mais prxima da teoria dos direitos subjetivos como
vontade. Porm, modulaes so feitas, exatamente em razo da titularidade dos direitos
segundo a CF/88, bem como do carter do constitucionalismo brasileiro (infra,
discusso sobre a dignidade humana e a disposio de direitos fundamentais).
180
181
93
182
94
184
95
formar uma redoma protetora em face da exigncia de lei em sentido material para
restringir direitos fundamentais. Para ela, o direito geral de liberdade uma premissa
fundamental na soluo do problema da restringibilidade dos direitos fundamentais187.
A estudiosa rebate duramente as crticas formuladas ao direito geral de liberdade, a
ponto de rotul-las de inadequadas aos sistemas constitucionais democrticos.
Aponta, ainda, que propostas como a de Dworkin levariam absurda concluso de que
a liberdade sairia sempre perdendo quando contraposta a outros direitos, de modo que
equivale a estabelecer uma regra de preferncia abstrata em desfavor da liberdade188.
Ademais, a autora sustenta que o direito geral de liberdade no conduz a um
individualismo exacerbado, em razo do modo de soluo de colises que o
acompanham e do tipo de argumentos que podem ser adotados para restringi-lo.
Virglio Afonso da Silva, por sua vez, entende que o direito geral de liberdade
est ligado noo de regras e de princpios e concepo ampla do suporte ftico dos
direitos fundamentais. Para ele, a relao do suporte ftico amplo com a restrio atua
como uma construo fundamental na garantia constitucional da liberdade individual
contra o poder estatal189. A ideia do suporte ftico amplo obriga o intrprete a
considerar ampliativamente o mbito de proteo de um direito fundamental, de modo
que tudo que possa eventualmente ser a ele reconduzido seja, prima facie, reputado
protegido. Assim agindo, o intrprete fica compelido a evitar excluses a priori de
condutas desse mbito de proteo e a arcar com o nus argumentativo nas hipteses
de constrio de tudo aquilo que recai sob o estendido mbito de proteo. Com isso,
impede-se o deficit de fundamentao e oferece-se transparncia s atividades de
interveno nos direitos fundamentais []190. Virglio Afonso da Silva tambm
recusa, de modo mais temperado que Jane Reis, as teses que contrariam o direito geral
de liberdade, sempre com vistas a garantir a inocorrncia do deficit de
fundamentao191.
187
96
restrito para os direitos fundamentais. Alm dos exemplos por ele mencionados, pode-se citar a realidade
de sua preocupao em diversas decises tomadas por tribunais brasileiros no tema da liberdade religiosa
e a questo dos sabatistas nos concursos pblicos e concursos vestibulares. Muitas vezes, os magistrados
compreenderam que as regras dos concursos no restringiam qualquer direito dos adeptos das crenas
sabatistas, excluindo de plano seus pedidos. A respeito, ver: MARTEL, Letcia de Campos Velho. Laico,
mas nem tanto: cinco tpicos sobre a liberdade religiosa e a laicidade estatal na jurisdio constitucional
brasileira. Braslia: Revista Jurdica, v.9, n.86, ago./set. 2007. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_86/Artigos/LeticiaCampos_Rev86.htm.
97
compatvel com
fundamentais192.
uma
teoria
liberal
acerca
dos
direitos
192
A referncia teoria liberal feita segundo a classificao de Bckenfrde. Virglio Afonso da Silva
no adere plenamente teoria liberal, mas aceita sua consequncia quanto disponibilidade prima facie
dos direitos fundamentais: Diante disso, apesar da no-filiao, por razes tericas e dogmticas que j
ficaram claras ao longo deste trabalho, e sero ainda abordadas no Captulo seguinte, a uma teoria
exclusivamente liberal dos direitos fundamentais, preciso que se sublinhe, contudo, que um
pressuposto de uma das formulaes dessa teoria deve ser acatado: direitos fundamentais podem
ser, em um grande nmero de casos e nas condies a serem expostas no Captulo seguinte, objeto
de disposio pela livre vontade de seus titulares. O marco terico da tese que ora se apresenta,
conforme explicado na introduo, pode ser chamado de liberal; porm, moderado ou igualitrio, de
sorte que parece compatvel com o que Virglio Afonso da Silva apresenta como sua opo terica.
Ademais, concorda-se com as razes por ele dadas para no aceitar uma teoria liberal (no a moderada,
mas aquela que mais se aproxima do tipo ideal liberal-clssico) no Brasil. SILVA, Virglio Afonso da, A
constitucionalizao..., p.163-164 e 167. [itlicos do original. Sem grifos no original]. A expresso tipo
ideal usada por Afonso da Silva e aqui foi aplicada com seu sentido weberiano.
193
dever ressaltar que Alexy no menciona essa concluso. Pode-se atribuir isso expressa meno, na
Constituio alem, indisponibilidade dos direitos fundamentais. A Constituio brasileira, entretanto,
no possui enunciado normativo anlogo, o que permite traar a concluso da disponibilidade prima facie
dos direitos fundamentais quando do translado das construes tericas alexyanas. Eis o texto da
Constituio alem: em seu artigo 1: 1. Com isso, o Povo Alemo declara inviolveis e inalienveis os
direitos da pessoa humana, como fundamento de toda comunidade humana, da paz e da justia no
mundo. RFA. Lei Fundamental para a Repblica Federal da Alemanha. 23 de maio de 1949.
Disponvel em: http://www.brasilia.diplo.de/pt/03/Constituicao/art01.html. [sem grifos no original].
98
suma,
concluso
singela.
Quando
for
aceita
tese
da
a whole . Em linhas gerais, a afirmao significa que uma meta coletiva de uma
comunidade (poltica) no justificao suficiente para que esta mesma comunidade
empregue a coercibilidade estatal para no aplicar ou lesar algum direito-trunfo. O
direito-trunfo, quando confrontado com a meta coletiva (argumento de poltica), vence,
196
194
99
peso no caso . Nessa hiptese, haver um caso difcil, no qual, dentre os direitos
abstratos concorrentes, talhar-se- um direito concreto (de modo no retroativo, segundo
Dworkin).
Dworkin distingue diversas categorias de direitos. No qualquer direito que
assume o posto de direito-trunfo. Os direitos legislativos, aqueles criados pelo legislador
na formulao de uma determinada poltica, no possuem este carter, e podero ser
198
197
Dworkin distingue os argumentos de poltica dos argumentos de princpio, informando que, embora
eles no esgotem a argumentao poltica, so seus fundamentos essenciais: os argumentos de poltica
justificam uma deciso poltica, mostrando que a deciso fomenta ou protege algum objetivo coletivo da
comunidade como um todo. J os argumentos de princpio justificam uma deciso poltica, mostrando
que a deciso respeita o direito de um indivduo ou de um grupo. DWORKIN, Ronald. Levando...,
p.131. Em Alexy, essa distino no aparece. por isso que se diz que ele adota um conceito amplo de
restrio, pois podem justific-la tanto o que Dworkin denomina argumentos de poltica, como os
argumentos de princpio. Necessrio dizer que o conceito de restrio de Alexy no se encontra em
Dworkin, cuja proposta para a concorrncia entre princpios diferente.
198
Todavia, crucial compreender que estes direitos criados por lei devem ser aplicados pelo Poder
Judicirio no como uma questo de poltica, mas como uma questo de princpio, sob pena de ferir-se a
igualdade. DWORKIN, Ronald. Levando..., p.131. DWORKIN, Ronald. O imprio..., p.266.
199
O igual respeito e considerao um postulado que Dworkin presume que todos aceitem.
axiomtico e dele derivam os direitos particulares: o governo deve tratar aqueles a quem governa com
considerao, isto , como seres humanos capazes de sofrimento e frustrao, e com respeito, isto , como
seres humanos capazes de formar concepes inteligentes sobre o modo como suas vidas devem ser
vividas, e de agir de acordo com elas. A noo de respeito, pela explicao fornecida, possui uma
ligao com a liberdade. Porm, no se trata de um direito geral de liberdade, mas de direito a liberdades
bsicas. DWORKIN, Ronald. Levando..., p.419-421. Sobre o conceito de axioma, Captulo 1.
200
Assim como no tarefa mecnica, a identificao dos direitos-trunfo tambm no est amparada,
segundo Dworkin, em categorias metafsicas: Os direitos individuais so trunfos polticos que os
indivduos detm. Os indivduos tm direitos quando, por alguma razo, um objetivo comum no
configura uma justificativa suficiente para negar-lhes aquilo que, enquanto indivduos, deseja ter ou fazer,
100
ou quando no h uma justificativa suficiente para lhes impor uma perda ou dano. Sem dvida, essa
caracterizao de direito formal, no sentido de que no indica quais direitos as pessoas tm nem garante
de fato que elas tenham algum. Mas no pressupe nenhuma metafsica especial. Portanto, a teoria
defendida nesses ensaios distingue-se das teorias mais antigas que apoiam tal suposio. E ainda: No
faz parte de minha teoria afirmar, por exemplo, que existe algum procedimento mecnico para demonstrar
quais direitos polticos, preferenciais ou jurdicos um indivduo possui. DWORKIN, Ronald.
Levando..., p.XV; XIX. E em passagem de o Imprio do Direito, afirma: Na verdade, Hrcules vai
chegar a essa concluso a partir da histria e prtica constitucionais: embora a constituio deixe cada
estado livre em questes de poltica, sujeitos apenas restrio h pouco descrita, insiste em que cada
estado reconhea certos direitos, limitando qualquer justificativa coletiva que venha a utilizar, qualquer
ponto de vista que possa ter sobre o interesse geral. A questo interpretativa crucial que se coloca ,
ento, saber que direitos so esses. DWORKIN, Ronald. O imprio..., p.456.
101
A afirmao feita por Jorge Reis Novais sugere que os direitos-trunfo so prima
facie disponveis em funo de um direito geral de liberdade, alm de outros elementos.
Desta feita, todos os direitos fundamentais seriam prima facie disponveis. A fim de
impedir a disposio, deve-se arcar com o nus argumentativo e, sendo coerente com a
teoria dos direitos de Dworkin, os argumentos capazes de receber maior peso que um
direito fundamental seriam os de princpio, no os de poltica. Porm, essas
consideraes no se coadunam com o pensamento de Dworkin acerca dos direitos de
liberdade.
201
102
203
103
205
206
104
coero estatal atinge uma liberdade bsica de A e de B. Assume-se que, no caso, essa
liberdade no se faz presente, no h um elemento de liberdade como independncia,
apenas liberdade como licena207. Desta sorte, no h um direito-trunfo de liberdade a
ser oposto ao Estado, e o direito-trunfo vida pode ser reputado indisponvel mediante
qualquer justificativa plausvel, quer de poltica, quer de princpio. Fosse o direitotrunfo vida prima facie disponvel em razo de um direito geral de liberdade, somente
seriam aceitveis argumentos concorrentes de princpio, jamais de poltica208.
207
Evidentemente, a resposta a tal questo interpretativa deve ser oferecida com apoio em profundos
elementos concernentes moralidade poltica de uma comunidade, tradio, histria institucional e,
especialmente, ao igual respeito e considerao, com o emprego da atitude interpretativa. Aqui,
utilizando-se de uma simplificao, assume-se que no h a liberdade. Mas, frisa-se, a negao da
existncia de uma liberdade bsica no uma tarefa mecnica ou dependente de um intuicionismo moral,
ela deve ser fundamentada segundo as diretrizes ofertadas por Dworkin. A atitude interpretativa uma
forma de interpretao criativa, por destinar-se a prticas sociais. Os planos de descrio, compreenso e
aplicao no esto separados. Ela compreende trs etapas: (a) pr-interpretativa, na qual so
identificadas as regras e os padres que se considera fornecer o contedo experimental da prtica; (b)
interpretativa, na qual se elabora uma justificativa geral para os principais elementos das prticas
identificadas na primeira etapa; (c) ps-interpretativa, na qual o intrprete ajusta sua ideia daquilo que a
prtica realmente requer para melhor servir justificativa que ele aceita na etapa interpretativa. Ele pode
propor reformulaes e at mesmo sugerir que toda a prtica tenha sido um erro luz daquela
justificativa. Entrementes, empregar a atitude interpretativa no significa que o intrprete possa fazer da
prtica o que bem entender, pois ele constrangido pela histria e pela forma da prtica. Essa posio
dworkiniana possui razes na hermenutica de Gadamer. Alm disso, em o Imprio do direito, Dworkin
desenvolve em pormenor essas duas dimenses da integridade (seu mtodo, diga-se assim). Ao longo dos
captulos, diversas vezes ele prprio emprega essas dimenses. Em O domnio da vida, ele elaborou um
pequeno resumo dessas duas dimenses, ao mencionar a interpretao constitucional: Qualquer
interpretao da Constituio deve ser testada em duas dimenses amplas e correlacionadas. A primeira
delas a adequao. Uma interpretao constitucional deve ser rejeitada se a prtica jurdica real for
totalmente incompatvel com os princpios jurdicos que tal interpretao recomenda; em outras palavras,
deve ter um considervel ponto de apoio ou fundamento na prtica jurdica real. A segunda a dimenso
da justia. Se duas concepes diferentes sobre a melhor interpretao de alguma disposio
constitucional passarem no teste da adequao se cada uma delas puder se alegar uma fundamentao
adequada na prtica jurdica passada deveramos dar preferncia quela cujos princpios nos parecem
refletir melhor os direitos e deveres morais das pessoas, uma vez que a Constituio uma afirmao de
ideais morais abstratos que cada gerao deve interpretar por si prpria. relevante assinalar que a
dinmica dessas duas dimenses no conservadora-descritiva, no adota apenas uma descrio das
prticas e mensura se a interpretao ofertada a elas se ajusta. Fosse assim, confundir-se-ia com a moral
cotidiana e majoritria de uma comunidade. Pelo contrrio, propositiva, pois visualiza a prtica sob sua
melhor luz e a seguir a reestrutura. DWORKIN, Ronald. O imprio..., p.60; 75 e ss.; DWORKIN,
Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes,
2003, p.154; GADAMER, Hans-George. Verdade e mtodo: traos fundamentais de uma
hermenutica filosfica. Petrpolis: Vozes, 1997; ARANGO, Rodolfo. Hay respuestas correctas en el
derecho? Santaf de Bogot: Uniandes, 1999.
208
No difcil identificar o direito vida como um direito-trunfo. Em primeiro lugar, ele est
intimamente relacionado, inclusive instrumentalmente, noo de igual considerao e respeito. Em
segundo lugar, quanto distribuio, um direito que no se pode negar a um grupo e reconhecer a outro,
como pode ocorrer com os direitos legislativos. Em terceiro lugar, em regra, no pode ser desconsiderado
em funo de metas coletivas. Em quarto, um direito enraizado nas prticas e tradies jurdicas
ocidentais. Um exemplo clssico do cunho de trunfo do direito vida o do paciente do quarto 306, no
qual um paciente jovem pode ser doador de rgos para outros cinco pacientes, que morrero caso o
transplante no ocorra. Os cinco pacientes no so compatveis entre si, somente o do quarto 306 pode ser
o doador. Poder-se-ia considerar a possibilidade de o paciente do quarto 306 ser compulsoriamente um
105
doador, para que salve outras cinco vidas, quando se parte de uma moralidade baseada em direitos? Sobre
o exemplo, ver: THOMSOM, Op.cit., p.135 e ss.; MORRISON, Op.cit., p.173.
209
DWORKIN, Ronald. Domnio..., p.223-235.
106
210
Essa passagem foi inspirada em DUTRA, Delamar Volpato. Moralidade poltica e biotica: os
fundamentos liberais da legitimidade do controle de constitucionalidade. Veritas, Porto Alegre, v.52, n.1,
p.60, mar. 2007, nota n.3.
108
direito estrito. Mas este no , de maneira alguma, o ponto alto do conceito alexyano de
liberdade; muito menos quanto sua jusfundamentalidade. Em assim sendo, o conceito
direito geral de liberdade mais forte do que o de privilgio e est ligado aos direitos
em sentido estrito, ou s imunidades ou ao direito estrito instituio de uma
competncia (se jusfundamentalmente protegida).
Dessa forma, quando a categoria direito geral de liberdade for empregada nesta
tese, deve-se entender um direito subjetivo que possui posies de direito estrito, ou de
imunidade ou de direito competncia. Ou seja, conceito mais forte que o hohfeldiano
e inclui, pelo menos, o dever estrito de no-interveno ou uma imunidade. Ao elevar a
posio do direito geral de liberdade e retir-lo do mbito do privilgio, Alexy faz com
que muito do que seria um mero privilgio na teoria hohfeldiana seja considerado
jusfundamentalmente protegido e, portanto, sujeito teoria das restries por ele
elaborada, merecendo a superao do nus argumentativo para que seja objeto de
ablaes.
As categorias empregadas por Dworkin, bastante prprias, so mais difceis de
comparar com as hohfeldianas. Na tentativa de faz-lo, aponta-se que quando denega o
chamado direito geral de liberdade, Dworkin menciona que o direito (right justamente
o termo hohfeldiano) tornar-se-ia demasiadamente fraco, aproximando-se, de certo
modo, de Hohfeld. Por um lado, haveria um sem-nmero de liberdades que no so
jusfundamentalmente protegidas (que no so trunfos). Tais liberdades, como apedrejar
vitrines de lojas ou pintar um quadro em uma avenida movimentada, no seriam direitos
em sentido estrito, nem imunidades. Seriam privilgios, no sentido fraco que lhes
empresta Hohfeld, aos quais no corresponderia sequer o dever de no-interveno.
Somente algumas liberdades, interpretativamente consideradas luz da integridade,
teriam o status de direitos em sentido estrito, imunidades ou direitos estritos a
competncias e, ento, seriam trunfos. A diferena aparente que Dworkin no confina
a chamada liberdade jurdica ao privilgio, alando algumas liberdades a outras
categorias.
Antes de assumir a posio que ser adotada nesta tese acerca do direito geral de
liberdade e das liberdades bsicas, conveniente trazer baila alguns exemplos de
julgados nacionais, estrangeiros e internacionais na temtica. No Brasil, conforme
mencionado anteriormente e diante dos exemplos fornecidos por Virglio Afonso da
Silva, no possvel delinear uma tendncia clara nos tribunais acerca do emprego das
liberdades bsicas ou do direito geral de liberdade. Em algumas situaes, usa-se o
109
em
discusso).
Em
no
havendo,
ela
cessa
exame
da
211
A duplicidade encontra eco, ainda, na adoo da teoria externa ou da teoria interna dos direitos
fundamentais. Quanto aos exemplos, ver: SILVA, Virglio Afonso da, O contedo..., p.144 e ss.
212
BRASIL, STF, AgRSE n5.260-7 Reino da Espanha, Op. cit.
213
Os casos sero explicitados adiante, Captulo 4. Para uma discusso dos casos: DWORKIN, Ronald.
Domnio..., passim; DWORKIN, Ronald. Freedoms law: the moral reading of the American
constitution. Cambridge: Harvard University, 1996, (especialmente os artigos intitulados Roe in danger;
Roe was salved e Do we have a right to die?). USA. Washington v. Glucksberg et al. Disponvel em:
http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl? court=us&navby=title&v1=Glucksberg; USA. Cruzan
v. Director, Missouri Department of Health. 497 U.S. 261 (1990). Disponvel em: http://
caselaw.1p.findlaw.com/scripts/getcase.p1. court=us&vol=497&invol=261; USA. Planned parenthood
of Southeastern Pennsylvania v. Casey. 112 U.S. 2791 (1992). Disponvel em:
http://caselaw.1p.findlaw.com/scripts/getcase.p1.court= us&vol=492&invol=4900.
110
214
111
que no oferea um conceito estreito proteo das liberdades e da vida privada, CEDH
avalia a existncia ou no de uma liberdade jusfundamentalmente protegida.
Diversamente do argumento do Reino Unido, os juzes entenderam que havia, sim, um
direito de autonomia protegido, derivado do art.8, 1 da Conveno Europeia de
Direitos Humanos217. Contudo, no obstante o reconhecimento da liberdade, o pedido
no foi concedido.
Como se percebe, Cortes estrangeiras e internacionais de referncia adotam
posturas diferentes quanto existncia ou no de um direito geral de liberdade.
Naquelas que no adotam tal premissa, entender uma alternativa de ao como
jusfundamentalmente protegida faz parte da discusso e da argumentao do caso, no
sendo, portanto, determinada ab initio. Desta sorte, considera-se que a crtica formulada
contra a tese das liberdades bsicas excessiva, pois no se pode partir do pressuposto
de que ela antidemocrtica e no se coaduna com o Estado Democrtico de Direito,
principalmente quando se levam em conta arranjos institucionais e os limites da
jurisdio constitucional, pois quanto maior a amplitude do direito de liberdade, menor
a margem de atuao do executivo, pela via do poder de polcia, mais intensa se torna a
necessidade da atividade legiferante e maior a possibilidade de controle de
constitucionalidade dos atos legislativos constritivos de alternativas de ao.
Nesta tese, necessrio assumir uma postura sobre o tema. Como, no Brasil, no
h linha clara nos tribunais a respeito e h exemplos de deficit de fundamentao no
reconhecimento de direitos de liberdade, parece mais adequado assumir a postura de um
direito geral de liberdade, prioritariamente em funo da ausncia de guias
interpretativos ntidos acerca da interpretao das liberdades. Nesse sentido, vale
colacionar a advertncia de Rodolfo Arango, bem como tecer algumas consideraes
sobre um sistema de pensamento como o dworkiniano. Quando Dworkin sustenta a tese
das liberdades bsicas, est se referindo a um sistema jurdico que h mais de duzentos
anos constri e reconstri, interpretativamente, a proteo das liberdades. Desse modo,
h guias de interpretao e grupos inteiros de precedentes que permitem dar vazo
noo de integridade do sistema, ou seja, trata-se de um ambiente amadurecido neste
debate, no qual se pode aliar a tradio e a prospeco pela via interpretativa. Segundo
STEINER, Henry. International human rights in context: law, politics and morals. 2.ed. Oxford:
Oxford University, 2004.
217
Sobre o caso, infra, captulo 4. ECHR. Pretty v. United Kingdom. Cit.
112
218
Arango diz que um dos pressupostos fticos para a aplicao da teoria de Dworkin (o direito como
integridade) ser o sistema um sistema avanado. ARANGO, Op.cit., p.56.
219
O jurista portugus aceita, no Estado Democrtico de Direito, algumas verses bem leves de
paternalismo (como o que se passa quando se trata de crianas, por exemplo), mas recusa o paternalismo
jurdico, como regra, no Estado Democrtico de Direito: Mas, como diz FEINBERG, se a ideia
paternalista de considerao dos direitos como direitos obrigatrios quando aplicada s crianas parece
admissvel, j sua institucionalizao, como regra, nas relaes entre Estado e cidado insustentvel.
Num Estado no paternalista como essencialmente o Estado de Direito, que assenta na dignidade da
pessoa humana e faz do livre desenvolvimento da personalidade individual um valor fundamental, esta
situao de direitos de exerccio obrigatrio (direitos/deveres) claramente excepcional. [...] S o Estado
paternalista se arroga a pretenso de proteger sistematicamente o cidado contra si prprio, numa
concepo de liberdade vinculada, cuja matriz se exprime, como diz ISAIAH BERLIN, no lema
jacobino nenhum homem livre para fazer o mal, impedi-lo libert-lo. NOVAIS, Renncia..., p.286288 [sem grifos no original].
113
(iii)
(iv)
(v)
(vi)
(vii)
O problema que se extrai do esquema montado por McConnell reside, como ele
mesmo aponta, na afirmao (iv). Por que tratar pessoas capazes paternalisticamente
inadmissvel? O que , exatamente, tratar as pessoas paternalisticamente? As discusses
acerca do paternalismo jurdico no so novas, embora tenham retomado sua atualidade
a partir da dcada de 1970, especialmente nos Estados Unidos da Amrica.
220
114
222
Para Feinberg, a negao absoluta do paternalismo jurdico conduz a problemas no apenas com o
senso comum, mas tambm com enunciados normativos h longa data existentes, aceitos como plausveis
e no questionados, como, por exemplo, a regra geral que probe homicdio consentido, a recusa da
validade e da execuo de contratos de assassinato e de escravido voluntria, a permisso do uso da
fora razovel para impedir um suicdio, a proibio de certas modalidades de jogos de azar, entre outras.
Ao ensejo do pensamento do autor, difcil encontrar uma justificao para tais medidas que no seja
paternalista. De outro ngulo, um dos maiores entraves aceitao do paternalismo justamente o longo
alcance do argumento, pois, uma vez utilizado, ser difcil parar ou traar distines entre casos. A menos
que se pretenda, nas palavras de Feinberg, proibir o lcool, o tabaco e at mesmo as frituras, ou, ainda,
segundo G. Dworkin, o sedentarismo e certos prazeres ou estilos de vida arriscados, como o alpinismo e a
frmula I. FEINBERG, Legal paternalism..., p.110-129. O mesmo texto de Feinberg encontra-se na
coletnea de Sartorius sobre o paternalismo. A meno s pginas que sero feitas referem-se a este:
FEINBERG, Joel. Legal paternalism. In: SARTORIUS, Rolf (Ed.). Paternalism. Minnesota: Minnesota
University, 1987, p.3-18; DWORKIN, Gerald. Paternalism. In: SARTORIUS, Rolf (Ed.). Paternalism.
Minnesota: Minnesota University, 1987, p.19-35; DWORKIN, Gerald. Paternalism: some second
thoughts. In: SARTORIUS, Rolf (Ed.). Paternalism. Minnesota: Minnesota University, 1987. p.105-112.
223
A palavra princpio, quando empregada aqui, no assume o significado de uma norma jurdica do tipo
princpio, em oposio aos termos regras e postulados. Utiliza-se princpio liberal do dano por ser a
expresso corrente e no por acreditar que se trata de um princpio jurdico no sentido que lhe conferem
muitos autores contemporneos.
115
224
MILL, John Stuart. A liberdade: utilitarismo. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p.17-18 [sem grifos
no original]. O excerto na lngua inglesa pode ser conferido em: MILL, John Stuart. On liberty (1859).
Kitchner: Batoche Books, 2001, p.13.
225
FEINBERG, Legal, p.4; 11-17; DWORKIN, Gerald. Paternalism. p.23-29; FEINBERG, Joel. Harm
to others: the moral limits of the criminal law (vol. I). Oxford: Oxford University, 1986, passim.
226
Mill bem claro quanto diferena entre a coero estatal e social e os atos promocionais,
educacionais e de incentivo a certas condutas e os que visam a desestimular certos tipos de
comportamento. Importa ainda ressaltar que Mill no considera que o princpio do dano sempre ser uma
justificao vlida para a coero: Eis as mximas: primeiro, o indivduo no responsvel perante a
sociedade por suas aes, enquanto estas no afetarem os interesses de nenhum outro alm dele mesmo.
Conselhos, instruo, persuaso e isolamento [social], caso os outros julguem necessrio recorrer a este
ltimo meio para seu prprio bem, so as nicas medidas pelas quais a sociedade pode com justia
exprimir seu desagrado ou desaprovao quanto conduta do indivduo. Segundo, o indivduo
responsvel pelas aes prejudiciais aos interesses dos outros, sujeitando-se ento quer punio social,
quer legal, se a sociedade julgar que uma ou outra seja necessria sua proteo. Em primeiro lugar,
no se deve supor de maneira nenhuma que, se o dano ou a probabilidade do dano justificam por si
ss a interferncia da sociedade, ento sempre a justificam. [Mill explica que no uso das liberdades as
pessoas podem constituir obstculos a interesses alheios] [...] No entanto, em geral se admite que
melhor ao interesse comum da humanidade os homens perseguirem seus objetivos sem que os detenha
essa espcie de consequncias. Em outras palavras, a sociedade no reconhece aos competidores
frustrados nenhum direito legal ou moral a ficar imune a esse tipo de sofrimento, e somente ser
chamada a interferir quando os meios empregados para alcanar o xito sejam contrrios aos que o
116
interesse geral permitir, a saber: a fraude, ou traio, e a fora. MILL, John Stuart. A liberdade...,
p.143-144 [sem grifos no original].
227
Para a distino entre dano e ofensa, ver: FEINBERG, Harm to others..., p.12-13; FEINBERG, Joel.
Offense to others: the moral limits of the criminal law (Vol. II). Oxford: Oxford University, 1985,
passim.
228
FEINBERG, Legal, p.18, nota n.2. O prprio Mill tentou traar linhas entre os atos auto e os
heterorreferentes, e salientou a recusa de muitos em aceit-la: Muitos se recusaro a admitir a distino
aqui assinalada entre a parte da vida da pessoa que diz respeito apenas a ela mesma e a que diz respeito a
outras. Perguntaro: como uma parte qualquer da conduta de um membro da sociedade pode ser
indiferente a outros? Ningum um ser inteiramente isolado; impossvel que um homem provoque dano
a si mesmo de modo srio ou permanente, sem que o mal atinja pelo menos algumas de suas relaes
mais ntimas, e muitas vezes vai alm destas. [...] Finalmente, poderiam dizer, se um homem no provoca
dano direto a outros por seus vcios e tolices, contudo ofensivo por seu exemplo e deveria ser compelido
a se controlar, pelo bem daqueles a quem a viso ou conhecimento dessa sua conduta poderia corromper
ou desencaminhar. [...] Admito plenamente que o dano provocado por uma pessoa sobre si mesma possa
afetar seriamente, tanto por suas simpatias como por seus interesses, os que se relacionam a ela de modo
prximo e, em menor grau, a sociedade como um todo. Em que pese esta admisso final, Mill apenas
considera que o princpio do dano ser aplicvel se houver rompimento com obrigaes e deveres para
com terceiros, ou seja, se os direitos de terceiros forem indevidamente afetados.
117
229
FEINBERG, Harm to others..., p.31-36. Alemany sumaria com muita propriedade a discusso do
conceito de dano trabalhado por Feinberg: El concepto de dao de Joel Feinberg es bsico para
comprender su respuesta a la pregunta de qu conductas puede el Estado legtimamente criminalizar e,
igualmente, es la base de la distincin conceptual entre los diferentes principios limitativos de la
libertad. Sostiene Joel Feinberg que el trmino dao (estado daado o condicin daada) tiene tres
sentidos principales. En primer lugar, se usa dao en un sentido derivado o extendido, como cuando
se dice que la ventana ha sido daada o, en general, siempre que se habla de dao a las cosas. En todos
estos casos, de una forma elptica, lo que se quiere expresar es que el dueo de la cosa (o quien pudiera
tener inters en ella) ha sido daado. En este contexto, parece que se usa con mayor propiedad el
trmino dao cuando nos referimos al estado o la condicin de cosas complejas que desarrollan cierta
funcin y con partes diferenciadas tambin funcionalmente: por ejemplo, cuando se dice que un motor
est daado. En segundo lugar, en su sentido genuino, dao significa la frustracin (setting back) de un
inters. En esta definicin, el trmino inters se usa en el sentido en que se dice que una persona tiene
un inters en una compaa cuando es propietario de algunas de sus acciones. Quien tiene un inters en
algo, entonces apuesta por ese algo. En este sentido, los intereses son un tipo de riesgo. En general,
dice Joel Feinberg una persona apuesta por X (ya sea X una compaa, una carrera o algn tipo de
resultadoo acontecimiento) cuando acepta ganar o perder dependiendo de la naturaleza o condicin de
X. Los intereses (en plural) de un sujeto se componen de todas las cosas sobre las que el sujeto tiene una
apuesta, mientras que el inters (en singular) de un sujeto reside en avanzar armoniosamente todos sus
intereses en plural. Nuestros intereses, o las cosas sobre las que tenemos un inters, son componentes
distinguibles del bienestar de una persona. El Derecho est principalmente dirigido a evitar aquellos
daos que son originados por la accin de otros individuos o por el propio sujeto daado, aunque
nuestros intereses puedan ser daados, y con frecuencia lo son, por la mala suerte, la enfermedad o las
catstrofes naturales. En tercer lugar, se usa dao en un sentido normativo (el trmino usado por Joel
Feinberg es wrong, que traducir como agravio). Una persona agravia a otra explica Joel Feinberg
cuando su indefendible (injustificable e inexcusable) conducta viola los derechos de otro y, salvo
ciertos casos muy especiales, tal conducta invadir tambin los intereses de otro y as ser daosa en el
sentido ya explicado. Dado que continua e inevitablemente los individuos se daan unos a otros, el
Derecho debe seleccionar de entre los diferentes intereses aquellos que son dignos de proteccin jurdica
y cuya frustracin constituye, en consecuencia, un agravio. ALEMANY, Macario Garca. El concepto
y la justificacin del paternalismo. Tesis (Doctorado em Filosofia del Derecho). Alicante: 2005, p.160161. Disponvel em: http://www.cervantesvirtual.com/ FichaObra.html?Ref=14591&ext=pdf&portal=0.
118
Assume-se a posio, aqui, de que a definio de dano normativa. Como diz Ernesto
Garzn Valds, o conceito de dano um conceito com carga moral que pressupe a
determinao do que deve ser valioso e digno de proteo230. Nesta etapa da tese, a
definio do dano ficar em aberto, expondo-se apenas a carga moral que possui.
Outro elemento importante para o adequado entendimento do princpio liberal
do dano, especialmente no que se liga disponibilidade dos direitos fundamentais, o
brocardo latino volenti non fit injuria. Dada sua relevncia tanto para leitura do
princpio liberal do dano quanto para o tema da disponibilidade dos direitos
fundamentais, ele ser estudado em separado, no prximo subitem.
2.3.1.1 Volenti non fit injuria, o princpio liberal do dano e disponibilidade dos
direitos
Oriundo do antigo Direito Romano, o brocardo volenti non fit injuria significa,
em um primeiro olhar, que quele que consente, nenhuma injria cometida231. Resta
depurar o que se pretende dizer com a palavra injria. Os estudiosos apontam duas
interpretaes possveis. A primeira sustenta que injria equivale, na frase, a dano. Ou
seja, quando houver o consentimento, no haver dano. Assim, em uma relao jurdica,
se um dos polos consentiu com o comportamento (ativo ou omissivo) alheio, no poder
pleitear o dano sofrido, uma vez que ele simplesmente no ocorre quando houver
consentimento. Na segunda linha interpretativa, reputada a mais adequada, o brocardo
no se refere ao dano. O dano pode ocorrer mesmo nas relaes em que houve
consentimento genuno. O que no haver, quando existir consentimento, o wrong232,
ou seja, a intruso indevida no(s) direito(s) do consentente. Embora sejam raros os
casos nos quais h wrong sem que haja dano, tais hipteses existem, mas so
normalmente definidas ponderativamente (on balance), ou justamente em razo da
presena do consentimento genuno233.
230
119
those that are properly called wrongs, namely those to which the victim consented. These include harms
voluntarily inflicted by the actor upon himself, or the risk which the actor freely assumed, and harms
inflicted upon him by the actions of others to which he has freely consented. [sem grifos no original].
Apesar de Feinberg mencionar o risco e o dano autoinfligido, cabe recordar que ele considera que o
consentimento somente pode ser estendido a tais situaes como uma metfora. FEINBERG, Legal..., p.4.
234
FEINBERG, Harm to others, p.35-36. The harm principle will not justify the prohibition of
consensual activities even when they are likely to harm the interests of the consenting parties; its aim is to
prevent only those harms that are wrongs.
235
McConnell no est trabalhando de modo direto com o princpio do dano mediado pelo brocardo
volenti, mas com o brocardo isoladamente. Porm, suas afirmaes e concluses podem ser transladadas,
120
3.
4.
5.
sem maiores problemas tericos, para o princpio do dano mediado pelo brocardo volenti.
McCONNELL, Op. cit., p.31 e ss.
236
Embora J. S. Mill seja a referncia mais empregada acerca das origens do paternalismo, preciso no
esquecer que Kant mostrou-se um importante opositor do paternalismo estatal. Na Doutrina do direito,
essa postura kantiana explicitada na mxima que rege o direito o conjunto das condies sob as quais
o arbtrio de um pode ser reunido ao arbtrio do outro segundo uma lei universal da liberdade. Neste
rumo, os limites atuao estatal e jurdica esto na heteronomia (nos atos que envolvem o encontro de
dois arbtrios) e no na autonomia (do sujeito para consigo ou do sujeito para com outros enquanto os
outros no so arbtrios naquela relao, como ocorre na Doutrina da virtude). Tambm Humboldt,
citado por Mill, adotou uma postura antipaternalista. KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes,
passim; MILL, John Stuart. A liberdade..., passim; RAWLS, John. Histria da filosofia moral. So
Paulo: Martins Fontes, 2005, p.165-375; A respeito das origens do paternalismo: ALEMANY, Op. cit.,
p.11 e ss.
237
DWORKIN, Gerald, Paternalism, p.24. 1. Since restraint is an evil, the burden of proof is on those
who propose such restraint. 2. Since the conduct that is being considered is purely self-regarding, the
normal appeal to the protection of interests of others is not available. 3. Therefore, we have to consider
whether reasons involving reference to the individuals own good, happiness, welfare, or interests are
sufficient to overcome the burden of justification. 4. Either we cannot advance the interests of the
individual by compulsion, or the attempt to do so involves evil that out-weights the good done. 5. Hence,
121
the promotion of the individuals own interests does not provide a sufficient warrant for the use of
compulsion.
238
No Captulo 3, ao tratar da genuinidade do consentimento, ser detalhado o que se entende por agente.
239
John Rawls denomina o liberalismo de Mill de liberalismo abrangente, uma vez que Mill acredita
que as pessoas devem ser educadas para serem livres e assume a liberdade como um modo de vida, de
certa forma, superior aos demais. Ver: RAWLS, John. Justia como equidade: uma reformulao. So
Paulo: Martins Fontes, 2003, p.221; MILL, John Stuart. A liberdade..., p.86-88; p.166 e ss.
240
MILL, John Stuart. On Liberty, p.63. As expresses usadas aproximam-se do original, mas no so,
propriamente, uma traduo: There is no reason that all human existence should be constructed on some
one or some small number of patterns. If a person possesses any tolerable amount of common sense and
experience, his own mode of laying out his existence is the best, not because it is the best in itself, but
because it is his own mode.
122
informa-se a pessoa sobre os riscos que corre. A informao, para Mill, no seria
paternalismo (nem social, nem jurdico). Todavia, a proibio da conduta, caso, depois
de informada do risco, a pessoa persistisse em seu intuito, configuraria paternalismo241.
Por fim, Mill transmuda seu argumento quando atinge um caso-limite do paternalismo
jurdico: os contratos de autoescravido. Como diz Feinberg, se Mill seguisse sua
premissa antipaternalista de modo absoluto, teria de aceitar tais contratos, mas isso seria
demais para Mill digerir242. Mill argumenta que tais contratos no devem ser
permitidos, pois a premissa forte da denegao do paternalismo a proteo da
liberdade e um contrato de autoescravido aniquila toda a liberdade futura de uma
pessoa. Destarte, a proteo da liberdade futura de uma pessoa escapa refutao do
paternalismo.
Entretanto, nota-se que existe uma circularidade no argumento de Mill, que se
apresenta como ningum livre para no ser livre. Alm disso, Feinberg salienta que,
levado a cabo para todos os casos, o argumento de Mill impediria at mesmo contratos
de trabalho, pois, no perodo contratado, o empregado no fica livre para fazer o que
quiser, tampouco fica o empregador livre para no pag-lo. Ou seja, o caso-limite
parece conduzir Mill contradio. Ento, para Feinberg, deve existir uma gradao
neste argumento de Mill, ou deve-se recorrer a outros argumentos, como, e.g., a
dignidade humana243.
Para sumariar, pode-se dizer que diversas correntes liberais aceitam o princpio
liberal do dano como justificao para a coero estatal; algumas o veem como a nica
possvel, outras, como uma das principais. O princpio liberal do dano, mediado pelo
brocardo volenti non fit injuria, determina que poder ser justificada a coero estatal
quando os atos heterorreferentes causarem ou ensejarem risco real de dano a terceiros,
241
Mill presume que ningum deseja cair no rio. Por isso, admite o emprego da fora se no houver
tempo de informar. Segundo Mill: A despeito disso, quando no existe, no a certeza, mas o perigo do
dano, ningum, alm da prpria pessoa, pode julgar a suficincia dos motivos que o podem levar a se
expor ao risco; nesse caso, portanto (a menos que se trate de uma criana, de um desvairado, ou de
algum que esteja num estado de excitao ou absoro incompatvel com o pleno uso da faculdade
reflexiva), ela deveria, segundo penso, ser apenas advertida do perigo, e no impedida fora a se
expor a isso. MILL, John Stuart. A liberdade..., p.146-147 [sem grifos no original].
242
FEINBERG, Joel. Legal..., p.12-13. Mills earlier argument, if I understand it correctly, implies that
people should be permitted to mutilate their bodies, take harmful drugs, or commit suicide, provided that
the decision to these things is voluntary and no other person will be directly and seriously harmed. But
voluntarily acceding to slavery is too much for Mill to stomach.
243
FEINBERG, Joel. Legal..., p.13-14. O autor sugere os seguintes argumentos alternativos: (a) o padro
da voluntariedade; (b) questes pragmticas e custos envolvidos na verificao da voluntariedade da
conduta, alm dos efeitos perversos do erro na verificao; (c) o argumento da explorao, vlido em
casos extremos; (d) dignidade humana (na frmula do fim em si); (e) o nus pblico (um argumento que
, para Feinberg, apenas um pouco paternalista).
123
entendendo-se dano como a intruso indevida em direitos alheios (wrong). Sob esta
tica, o princpio liberal do dano poder ser aplicado em casos de disposio de direitos,
desde que o ato de disposio impacte indevidamente direitos de terceiros estranhos
relao de disposio244. Sucintamente entendido o princpio liberal do dano e sua
relao contingente com a disposio de direitos, passar-se- ao estudo mais detalhado
do paternalismo jurdico.
244
Essa alternativa pode soar, para alguns, demasiadamente egosta e individualista. Entrementes, adiante
se perceber que tal crtica no pode ser formulada a priori, uma vez que as aplicaes do princpio
liberal do dano no excluem, de pronto, outros princpios limitadores da liberdade e h, na atualidade,
outros eixos que devem ser pensados ao seu lado, como a dignidade humana. Ademais, h outros meios
alternativos de promoo do bem alheio, como o incentivo e a educao. Mesmo Mill j chamou ateno
para este fato: Seria um grande equvoco supor que essa doutrina defenda uma indiferena egosta,
pretendendo que os seres humanos no tenham direito de interferir na maneira como os outros se
comportam, e que no deveriam se preocupar com a boa-conduta e o bem-estar dos outros, a menos que
seu prprio interesse esteja em jogo. Em vez de uma diminuio, h necessidade de maior aumento do
esforo desinteressado para promover o bem alheio. Mas a benevolncia desinteressada capaz de
encontrar outros meios de persuaso que no a chibata e o aoite, quer em sentido literal ou metafrico.
Eu seria a ltima pessoa a subestimar o valor das virtudes pessoais; somente ficam atrs, se que ficam,
das virtudes sociais. tarefa da educao cultiv-las igualmente. MILL, John Stuart. A liberdade...,
p.116-117.
124
245
Confiram-se alguns conceitos de paternalismo. Joel Feinberg define: The principle of legal
paternalism justifies state coercion to protect individuals from self-inflicted harm or, in its extreme
version, to guide them, whether they like it or not, toward their own good. Em Gerald Dworkin h duas
definies, sendo a segunda uma reviso da primeira. O autor define tanto o paternalismo jurdico quanto
o social: By paternalism I shall understand roughly the interference with a persons liberty of action
referring exclusively to the welfare, good, happiness, needs, interests, or values of the person being
coerced. Conforme Gerald Dworkin, o paternalismo sempre envolver limitaes nas liberdades de
alguns indivduos em nome de seus prprios interesses, mas pode estender-se s liberdades de partes
cujos interesses no esto em questo. distintivo do paternalismo que, no momento em que ele
aplicado, a pessoa no reconhece a proteo nem o benefcio da medida. Em seu primeiro conceito,
Gerald Dworkin associou o paternalismo a intervenes coercitivas. Devido s crticas que recebeu,
modificou seu posicionamento e passou a aceitar como paternalistas algumas medidas promocionais e de
dificultao de acesso a comportamentos ou produtos, bem como a omisso de informaes importantes
que impedem o conhecimento, pelo sujeito que sofre a medida paternalista, sobre a sua ocorrncia. Eis
seu segundo conceito: There must be a violation of a persons autonomy (which I conceive as a distinct
notion from that of liberty) for one to treat another paternalistically. There must be a usurpation of
decision-making, either by preventing people from doing what they have decided or by interfering in the
way in which they arrive at their decisions. Ernesto Garzn Valds liga paternalismo e coero: La
intervencin coactiva en el comportamiento de una persona a fin de evitar que se dae a s mesma es
generalmente llamada paternalismo [] El paternalismo jurdico sostiene que siempre hay una buena
razn a favor de una prohibicin o de un mandato jurdico, impuesto tambin en contra de la voluntad
del destinatrio de esta prohibicin o mandato, cuando ello es necesario para evitar un dao (fsico,
psquico o econmico) a la persona a quien se impone esta medida. Manuel Atienza define o
paternalismo de modo amplo, mas, como ser estudado, aceita-o como justificado estreitamente: Una
conducta (o una norma) es paternalista si y slo si se realiza (o establece): a) con el fin de obtener un
bien para una persona o personas afectadas (es decir, de los presuntos beneficiarlos de la realizacin de
la conducta o de la aplicacin de la norma. Paulette Dierlen adere ao conceito de Van de Veer, cujos
elementos so o cuidado com algum (o motivo benevolente ou bem-intencionado) e o controle (a ao
contrria vontade do sujeito). Dan Brock expressa um conceito que considera impreciso, mas que atende
aos seus propsitos em um dos seus trabalhos:Paternalism is action by one person for anothers good,
but contrary to their present wishes or desires, and not justified by the others past or present consent.
H.L.A. Hart considera que o paternalismo the protection of people against themselves. Ele o aceita
em larga medida, revisitando criticamente o pensamento de Mill. Todavia, Hart se ope ao moralismo
legal, que significa o uso da coero para impedir atos intrinsecamente imorais, luz da moralidade
positiva. Ronald Dworkin trabalha a temtica do paternalismo jurdico na obra A virtude soberana.
Segundo Ronald Dworkin, o paternalismo no se confunde com o majoritarianismo, pois no tem assento
na sobreposio da vontade da maioria sobre a da minoria, mas na ideia de que as pessoas que vivem em
uma comunidade poltica possuem responsabilidade umas com as outras. O emprego coercitivo do direito
para a promoo do bem-estar alheio caracteriza o paternalismo. FEINBERG, Joel. Legal..., p.3;
DWORKIN, Gerald, Paternalism, p.20; DWORKIN, Gerald. Paternalism: some, p.105-106; BROCK,
Dan. Paternalism and promoting the good. In: SARTORIUS, Rolf (Ed.). Paternalism. Minnesota:
Minnesota University, 1987, p.238 e p.258, nota n.5; VALDS, Op.cit., p.155-156. ATIENZA, Manuel.
Discutamos sobre paternalismo. Doxa: Cuadernos de Filosofa del Derecho, n.5, p.203, 1988;
DIETERLEN, Paulette. Paternalismo y estado de bienestar. Doxa: Cuadernos de Filosofa del Derecho,
n.5, p.185, 1988; HART, Law, p.31-33; p.25 e ss.; DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a
teoria e a prtica da igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p.298-299.
125
246
Presuma-se que a obrigatoriedade do uso de cintos de segurana seja uma medida justificada pelo
paternalismo jurdico. Para aqueles que adotam a tese do direito geral de liberdade, ser necessrio
demonstrar, argumentativamente, que se trata de um caso justificado de paternalismo jurdico, ou que h
outro princpio justificador da medida. J para quem adota a tese das liberdades bsicas, pode-se entender
que o uso de um automvel sem cinto de segurana no uma liberdade bsica, no havendo, pois,
necessidade de se discutir o paternalismo jurdico. O exemplo dos cintos de segurana de Gerald
Dworkin. Alis, a posio dele contribui para tornar o ponto mais claro. Em seu primeiro artigo sobre o
paternalismo, G. Dworkin labutou com um conceito amplo de liberdade e enfrentou dificuldades
argumentativas importantes. Em artigo posterior, ele reviu seu posicionamento e elaborou uma distino
entre liberdade (privilgio) e autonomia, entendendo que o paternalismo somente se faria presente se
houvesse interferncia na autonomia, e no na liberdade (no sentido de privilgio). E assim ele descarta
diversas hipteses, por consider-las interferncias triviais na liberdade. Frisa-se, porm, que a diferena
feita entre liberdade e autonomia no idntica a que existe entre o direito geral de liberdade e as
liberdades bsicas. Ver: DWORKIN, Gerald, Paternalism, passim; DWORKIN, Gerald, Paternalism:
some, passim. Para a compreenso das nuances sobre autonomia e liberdade em G. Dworkin, ver:
ALEMANY, Op. cit., p.111 e ss.
126
de
promoo
de
educao
quanto
comportamentos
247
O no-reconhecimento jurdico de algumas condutas pode ensejar a ausncia de liberdade jurdica para
a sua realizao. Isso se d, muitas vezes, pela negao da competncia jurdica para determinados atos.
Porm, em situaes como essa, a liberdade ftica pode ainda ter espao, mas no contar com o aparato
estatal especialmente o jurisdicional para o seu apoio. Sobre a ligao entre liberdade jurdica e
competncia, ver item 1.2.3.2.1.4, no Captulo 1. A respeito, consultar tambm: ALEMANY, Op. cit.,
p.122-124.
248
Nas palavras do autor: Some of the most difficult problems addressed in the philosophical literature
arise in the present context: What is the difference between persuasion and manipulation? Can offers and
incentives be coercive, or is coerciveness a property only of threats? And can one party be said to have
coerced another even if the latter manages to accomplish that which the first part have tried to prevent?.
Segundo Wikler, medidas de incentivo e de promoo pretendem, ao fundo, modificar comportamentos, e
se torna difcil saber at que ponto a movimentao est no campo da informao ou da manipulao.
Para ele, porm, possvel investigar, em cada situao, o que est em jogo. WIKLER, Daniel.
Persuasion and coercion for health. In: SARTORIUS, Rolf (Ed.). Paternalism. Minnesota: Minnesota
University, 1987, p.52-53.
127
249
Vale salientar que Ronald Dworkin, quando trabalha diretamente com o paternalismo jurdico, est se
referindo aos limites morais do direito penal. Portanto, suas definies, seus argumentos e suas
concluses esto ligadas coercitividade estatal em sua mais forte manifestao. Tambm Feinberg, em
muitas ocasies, est interessado no exame do direito penal. Gerald Dworkin, por sua vez, amplia a
anlise e no se atm prioritariamente no direito penal. Ver: FEINBERG, Joel. Harm to others..., p.3;
DWORKIN, Ronald, A virtude..., p.290-291; DWORKIN, Gerald, Paternalism: some..., passim.
250
Optou-se por no empregar a palavra bem-estar no contexto do paternalismo, uma vez que ela pode ser
objeto de incompreenses e ambiguidades. Muito do atual cunho pejorativo da expresso paternalismo
jurdico advm de crticas feitas por aqueles que Valds denominou de neoconservadores, que se opem
ao Estado de Bem-Estar Social e tambm aos direitos sociais, por consider-los frutos de injustificveis
medidas paternalistas. Nesta tese, que versa prioritariamente sobre direitos individuais, no cabe penetrar
no intrincado debate acerca da justificao dos direitos sociais, da extenso de sua jusfundamentalidade,
tampouco de sua justiciabilidade. Mas de extrema relevncia desnudar alguns elementos quanto ao
paternalismo e os direitos sociais. Em primeiro plano, as medidas de proteo aos direitos sociais no so
desenhadas para proteger um grupo contra si mesmo contra a sua vontade. Em geral, so medidas
endossadas pelo grupo que tem o seu bem-estar protegido, representando conquistas histricas de tais
grupos em face de outros. Nesse particular, a histria dos direitos sociais muito diferente daquela dos
direitos individuais, e a interpretao deve atentar tambm a esses elementos histricos. Alm disso,
como bem anota Gerald Dworkin, a estratgia de grupo muitas vezes necessria para que se possa
angariar o que se pretende. E isso seria uma caracterstica dos chamados direitos sociais (o autor usa a
ideia dos contratos de Ulisses, nos quais o prprio indivduo ou grupo pretende sua autoconteno).
Paulette Dieterlen cr ser necessrio manter a ateno diferena entre polticas paternalistas e polticas
de justia distributiva, tanto quanto entre integrao cultural e desenvolvimento social. Ver: DWORKIN,
128
Gerald, Paternalism: some, p.109-111; DIETERLEN, Paulette. Paternalismo..., passim; VALDS, Op.
cit., p.155-156. Em sentido oposto: NOZICK, Op. cit., passim.
251
muito controversa a questo do endosso ou do consentimento a posteriori. Na tentativa de justificar
o paternalismo jurdico, poder-se-ia recorrer ideia de um consentimento ou endosso hipottico ou
posterior da pessoa ou do grupo sobre quem o paternalismo empregado. A via bastante tortuosa, pois
parte do pressuposto de que o indivduo no compreende o bem que lhe feito, mas compreender no
futuro. Tal premissa , em si mesma, frgil, pois desconsidera a habilidade de compreenso e de escolha
de indivduos ou grupos. Alm disso, pode ser que tal consentimento ou endosso jamais se apresente, ou
ainda que seja manipulado pela eliminao de alternativas. Aqui, Ronald Dworkin, com propriedade,
afirma que devem existir restries ao endosso, seno o paternalismo poderia se justificar at mesmo por
lavagem cerebral ou por processos qumicos. Afirma o jusfilsofo: No melhoraramos a vida de
ningum, mesmo que a pessoa endossasse a mudana que realizamos, se os mecanismos empregados
diminussem sua capacidade de analisar os mritos crticos da mudana de modo reflexivo. Porm, em
situaes bem especficas, e por curto intervalo, seria uma hiptese aceitvel paternalismo cirrgico
(e.g., casos de drogadio). Ver DWORKIN, Ronald, A virtude..., p.299 e ss. (especialmente os
Captulos 5 e 6, intitulados A comunidade liberal e A igualdade e a vida boa, respectivamente). Sobre o
tema, Infra, Captulo 3, item 3.2.2.3.
129
252
Essa classificao atribuda a Joel Feinberg. FEINBERG, Legal..., p.17. Ver tambm: DWORKIN,
Gerald, Paternalism: some..., p.107-108.
253
No caso do paternalismo dbil, verifica-se o que um indivduo prefere. Se ele efetivamente prefere a
segurana convenincia, pode ser compelido a usar o cinto de segurana, pois o cinto o meio mais
adequado para angariar o fim realmente pretendido. Porm, se um indivduo prefere a sensao de
liberdade proporcionada por usar uma motocicleta sem capacete segurana, e mesmo assim obrigado a
usar, tratar-se-ia de paternalismo duro. Gerald Dworkin menciona que existe uma diferena entre o que
denomina um erro de fato e um erro quanto a valores, oferecendo o exemplo nozickiano de uma pessoa
que decide pular de uma janela. Se ela o faz porque pensa que assim ir voar, h um erro de fato. Se ela o
faz por convico (e.g., por um ideal), h valores em jogo. DWORKIN, Gerald, Paternalism, p.30-31.
254
Um exemplo de paternalismo impuro seria a proibio de produo, venda e comercializao de
tabaco. DWORKIN, Gerald, Paternalism, p.22. Tasmbm no contexto da morte com interveno ele pode
se apresentar nas duas formas, caso a proibio da limitao consentida de tratamento, da eutansia e do
suicdio assistido seja justificada somente em argumentos paternalistas. Aos pacientes, seria o
paternalismo puro. Aos mdicos e demais profissinais da sade, impuro.
255
No nmero da Revista Doxa dedicado ao paternalismo, Ernesto Garzn Valds, um fumante,
considerava um inaceitvel ato de paternalismo a proibio do tabaco, ao passo que os outros estudiosos
assumiram uma opo mais cautelosa a respeito, mencionando, inclusive, que a posio de Valds deviase ao fato de ser ele um fumante convicto.
130
2.3.2.1.2 Os argumentos
O paternalismo jurdico apresenta-se como um princpio alternativo ao princpio
liberal do dano mediado pelo brocardo volenti non fit injuria para justificar constries
ao direito geral de liberdade, ou a outros direitos, dependendo da hiptese. Uma vez que
sua aceitabilidade controversa, sero descritos, com brevidade, os principais
argumentos favorveis e contrrios prtica do paternalismo jurdico: (a) Argumentos
131
256
132
260
133
262
Dworkin, Ronald, A virtude..., p.305. Tambm John Rawls, que concebe o sujeito como capaz de
fazer as suas prprias escolhas de bem, admitiu sua insero na sociedade e na comunidade. RAWLS,
Justia como..., p.26 e ss.
263
Feinberg desenvolve este argumento. A terminologia moralidade positive e moralidade crtica foi
tomada de emprstimo de H.L.A. Hart: To make this point clear, I would revive the terminology much
favoured by the Utilitarians of the last century, which distinguished positive morality, the morality
actually accepted and shared by a given social group, from the general moral principles used in the
criticism of actual social institutions including positive morality. We may call such general principles
critical morality []. HART, Law..., p.20.
264
Gerald Dworkin discute a temtica do conhecimento cientfico e da autonomia. Para alguns estudiosos,
se existir comprovao cientfica de um fato ou grupo de fatos (nas cincias ditas duras), no haveria
espao para o exerccio da moralidade a seu respeito. Gerald Dworkin enfrenta com seriedade essa
premissa, apresentando razes deveras convincentes sobre suas falhas. Muitas comprovaes cientficas
so valoradas pelas pessoas, que refletem e agem moralmente quanto a elas. Em um exemplo extremo
(que no do autor), pode-se dizer que o estado da arte cientfico comprova a impossibilidade de
ressurreio, mas milhes de cristos seguem crendo que ela ocorreu. Ver: DWORKIN, Gerald. The
134
theory and practice of autonomy. Cambridge: Cambridge University, 2001, p.48 e ss. (captulo
intitulado Autonomy, science and morality).
265
Poderia acontecer, ento, no apenas um controle dos modos de pensar, mas tambm um controle do
corpo, especialmente em um perodo de grande expanso e influncia das cincias mdicas, to intenso
que recebeu o ttulo de medicalizao da vida. No apenas o marco liberal, adotado nesta tese, que
discute essas questes. Muitos estudos calcados em Michel Foucault labutam com a noo de biopoltica
e de biopoder e buscam compreender a nova ortopedia social, construda a partir do corpo e da sade.
Sobre o tema, consultar: ORTEGA, F. Biopolticas da sade: reflexes a partir de Michel Foucault, Agnes
Heller e Hannah Arendt. Interface: Comunicao, Sade, Educao, v.8, n.14, p.9-20, set.2003fev.2004; SCHRAMM, Fermin Roland. A sade um direito ou um dever? Autocrtica da sade pblica.
Revista brasileira de biotica, v.2, n.2, p.187-200, 2006. A expresso medicalizao da vida, hoje
muito referida, foi cunhado na dcada de 1970, por ILLICH, Ivan. The medicalization of life. Journal of
medical ethics. 1975, I, 73-77. Disponvel em: http://www.pubmedcentral.nih.gov/picrender.
fcgi?artid=1154458&blobtype=pdf.
135
sentissem livres para adotar outras condutas que no adotariam caso se mantivessem
sedentrios, como alterar, para pior, seus hbitos alimentares266.
Quanto terceira, a questo se possvel melhorar, coercitivamente, a vida dos
indivduos sem obter-lhes o endosso. H indivduos que escolhem, por valorao,
estilos de vida que pem em risco ou afetam os mais variados interesses (prprios)
sejam eles instrumentais ou no. E tais estilos so variados. Alguns so sedentrios e
glutes; outros so adeptos de esportes radicais; outros aderem vida noturna e ao
hedonismo; outros trabalham excessivamente, descuidando da alimentao e dos
esportes; outros mantm uma vida sexual arriscada; outros aderem a teorias polticas
estranhas, a religies diferentes, a profisses perigosas e insalubres; enfim, nos mais
diversos campos da existncia humana h escolhas que, do ponto de vista externo,
podem ser valoradas como negativas e lesivas para o prprio indivduo. E aqui se abrem
dois novos problemas. Primeiro, haver, em regra, uma valorao de moralidade
substantiva quanto aos estilos que sero considerados aceitveis e os que no sero.
Pode-se indagar por que os esportes de luta so louvveis, ao passo que o arremesso de
pessoas no . Ou qual a diferena entre uma mulher, independente e informada, que
deseja marcar as iniciais do marido no prprio corpo a ferro quente e de uma que decide
tatuar as mesmas iniciais? Ou ainda, por que se pode proibir que o trabalho de um
indivduo seja o de ser arremessado, ao mesmo tempo em que se vangloria o trabalho
em minas de carvo?267 Segundo, se proibidas as atividades que os indivduos
escolheram, suas vidas sero realmente melhores ainda que nunca venham a endossar o
novo estilo que adotaram?268
266
136
269
270
137
271
Para esclarecer, algumas proposies sero sumariadas. Gerald Dworkin entende que o paternalismo
jurdico ser justificado em dois grupos de condies: (a) condies cujo foco o agente: (a.1) quando
estiverem ausentes as habilidades cognitivas ou emocionais exigidas para fazer uma escolha racional
(e.g., crianas); (a.2) exame da genuinidade do consentimento quando se tratar de indivduos hbeis a
fazer escolhas (existe aqui certa semelhana ao padro de voluntariedade de Feinberg); (a.3) os contratos
de Ulisses, nos quais as pessoas pretendem autolimitar-se para seu prprio bem e para atingir seus
prprios objetivos; (a.4) ausncia ou deficincia de informao; (a.5) sopesamento errneo de fatos, no
extensvel ao sopesamento errneo de valores; (b) condies cujo foco o carter da deciso: devem
ser ponderados a reversibilidade da deciso, seu impacto futuro e a natureza e durao da privao da
liberdade. Nessa ponderao, o nus deve ser forte e incumbe a quem pretende impor a medida
paternalista. Alm disso, o nus bifurcado; atua sobre os meios que podem ser usados e exige a escolha
do meio menos lesivo. Em seu texto de reformulao, Gerald Dworkin no trabalha com uma ideia ampla
de liberdade, mas com a autonomia, o que reduz os casos que precisam de justificao. Sua soluo uma
espcie de balancing of interests para que se encontre a justificao do paternalismo nos trs grupos de
casos que expe (casos de segurana; casos de deciso coletiva e casos de escravido). Ernesto Garzn
Valds, por seu turno, considera que, uma vez que as medidas paternalistas envolvem uma desigualdade,
elas somente se justificam se atuarem para diminuir tal desigualdade. Aps aderir distino de Gerald
Dworkin entre o sopesamento de fatos e o sopesamento de valores, Valds segue a proposta de Wickler,
segundo a qual h competncias bsicas (Cb), para vida cotidiana, e competncias especficas (Cr), para
atos especiais e mais complexos. A ausncia ou a deficincia em Cb justificam o paternalismo jurdico
pelo menos nos casos seguintes: (a) quando os elementos relevantes da situao so ignorados ou
desconhecidos; (b) quando a fora de vontade est to afetada que oblitera a habilidade para decidir (e.g.
drogadio); (c) quando as faculdades mentais esto reduzidas por alguma razo; (d) quando se est sob
coao ou ameaa; e) quando se estima um determinado bem, no se deseja coloc-lo em perigo, mas se
nega os meios para isso. Nessas hipteses, o indivduo estaria em situao de incompetncia bsica (Ib), o
que o coloca numa igualdade negativa, que pode ser temporria ou permanente, setorial ou total. Para que
se determine uma Ib deve existir um fundamento objetivo, calcado em relaes causais seguras. Alm da
existncia de uma Ib, o paternalismo somente ser justificado se o intuito for benevolente e destinado a
super-la, na medida do possvel. H, pois, duas premissas, uma emprica determinao da Ib e outra
normativa, o carter benevolente. Ver: DWORKIN, Gerald, Paternalism, p.28 e ss.; DWORKIN, Gerald,
Paternalism: some..., p.107 e ss.; VALDS, Op. cit., passim. Dan Brock, em que pese adotar, de modo
geral, uma teoria moral baseada em direitos, entende que o paternalismo jurdico justificado pode ser
guiado por premissas consequencialistas, sem que se plante uma contradio. BROCK, Paternalism...,
p.238 e ss. Para Manuel Atienza, o paternalismo jurdico ser justificado se e somente se: a) existir uma
incompetncia bsica; b) a medida buscar um benefcio; c) for racional presumir que o indivduo
consentir com a medida quando estiver em condies de faz-lo. ATIENZA, Op. cit., p.203.
138
272
Para Feinberg, a voluntariedade no uma mera escolha. A plena voluntariedade refletir os valores
do indivduo; trata-se de deliberao. O autor explicita que a voluntariedade uma questo de grau,
varivel entre a plena voluntariedade a plena involuntariedade. Grande parte das decises situa-se,
segundo Feinberg, em uma zona cinzenta entre um e outro extremo. FEINBERG, Legal..., p.7.
273
Como tese de aplicao, Infra, Captulo 3, item 3.2.1, acerca do consentimento e o abortamento na
experincia constitucional estadunidense.
274
que o dispe a Resoluo CFM n1.652/2002. BRASIL. CFM. Resoluo n1.652/2002. Op.cit.
275
FEINBERG, Legal, p.9. No original: The greater the presumption to be overridden, the more
elaborate and fastidious should be the legal paraphernalia required, and the stricter the standards of
evidence. [] The point of the procedure would not be the wisdom or worthiness of a persons choice,
but rather to determine whether the choice really is his.
139
276
FEINBERG, Legal..., p.9-10. Ao longo do seu texto, Feinberg discute diversas dificuldades que
podem aparecer na aplicao do padro de voluntariedade, que ele intitula hard cases. Alm do padro de
voluntariedade, Feinberg adota outros pontos que justificariam medidas paternalistas. Ressalta-se que
Feinberg suavizou sua concepo do padro de voluntariedade. No seu primeiro artigo sobre o
paternalismo jurdico, o padro era demasiadamente forte e exigente. Nas obras seguintes, o padro sofreu
atenuaes.
140
277
141
280
DWORKIN, Gerald. Moral paternalism. Law and philosophy, v.24, p.305-319, 2005.
142
281
143
144
282
145
283
No se est a sustentar, em hiptese alguma, que todos esses comportamentos sejam ideais e
desejveis do ponto de vista exclusivamente moral. Sabidamente, muitas teorias morais, como a
deontologia kantiana, a tica da virtude, o utilitarismo, no aceitariam tais comportamentos quer pelo
ato em si, quer pelo agente, quer por suas consequncias. O que se est a indagar o uso da coercitividade
em sentido amplo para desencoraj-los e proibi-los em sociedades democrticas e pluralistas.
284
BRASIL. MINISTRIO PBLICO FEDERAL. Recomendao n01/2006 WD PRDC.
(Wellington Divino Marques de Oliveira Procurador Regional dos Direitos do Cidado/1 Regio).
Disponvel em: http://prdc.prdf.mpf.gov.br/legis/docs/exfile.2006-11-21.7242563592/attach/REC%20012006%20CFM.pdf.
146
direito vida , em linha de princpio, indisponvel. Para fazer essa sustentao, porm,
sero evitados os argumentos paternalistas, moralistas e perfeccionistas. Na vertente de
McConnell, sero tecidos argumentos em prol da indisponibilidade em linha de
princpio combinados ao direito geral de liberdade. Se, por ventura, o argumento
paternalista for inescapvel, sua adoo se dar mediante criterioso exame de sua
admissibilidade no marco terico adotado o liberalismo moderado.
So inmeros os
estudiosos que a ela se referem como o substrato axiolgico dos direitos fundamentais e
como a razo de ser dos sistemas locais, regionais e globais de proteo aos direitos
humanos. to forte a adeso ideia de dignidade humana que os autores que ousam
questionar a utilidade da expresso no discurso jurdico-moral so alvo de virulento
ataque.
Porm, h que se ter cuidado com conceitos demasiadamente abstratos que
ensejam tamanha adeso. Claro que dificilmente algum que trabalha com seriedade a
temtica dos direitos fundamentais denegaria a dignidade humana. Mas a questo que se
pe imediatamente : O que significa dignidade humana? No raro, encontram-se
posicionamentos absolutamente distintos, at diametralmente opostos, em temas
delicados, com fulcro na dignidade humana. Em que pesem os lautos esforos
doutrinrios, filosficos e jurisprudenciais, a expresso mantm-se recheada de
paradoxos e de indeterminaes. um conceito ainda intensamente polissmico286. No
285
Para uma reviso profunda do tema, inclusive quanto a documentos anteriores Declarao Universal
de Direitos Humanos de 1948, consultar: McCRUDDEN, Christopher. Human dignity and judicial
interpretation of human rights. The European Journal of International Law, v.19, n.4, p.664-671,
2008. O autor destaca que, em documentos mais atuais, no apenas a expresso dignidade humana passou
a figurar nos prembulos dos documentos internacionais de Direitos Humanos, como tambm foi
introduzida na parte substantiva dos textos. Outrossim aponta que, nos documentos regionais, a expresso
figura nos prembulos dos principais instrumentos inter-americanos, rabes, africanos e alguns europeus.
O autor afirma: [] thus appearing to demonstrate a remarkable degree of convergence on dignity as a
central organizing principle.
286
Ver: SARLET, Ingo Wolfgang. As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma
compreenso jurdico-constitucional necessria e possvel. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.).
Dimenses da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005, p.16 e SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos
147
se espera, nem se deseja, que ela seja um dia reduzida a um conceito fechado e
plenamente determinado, mas assume-se que em muitas rbitas em seu nome que
alguns reivindicam hoje a legitimidade de comportamentos que outros recusam devido
intangvel dignidade287.
Assim, por exemplo, no contexto da morte com interveno, especialmente na
eutansia, a abstrao do conceito leva-o a ser empregado pelos dois lados da contenda:
tanto por aqueles que creem que a legalizao fere a dignidade quanto por aqueles que
advogam que a proibio maltrata a dignidade. Nas palavras de Suzan Millns:
Mais particularmente, parece que a elasticidade do discurso da
dignidade, com a sua capacidade de conduzir a diversas direes,
significa que ele pode ser invocado por todos os protagonistas (os
idosos e dependentes, suas famlias, a equipe mdica, o Estado) para
justificar todos os resultados (preservar a vida ou buscar a morte). Sua
natureza dplice, por consequncia, quando combinada aos
argumentos e contra-argumentos que impregnam o discurso dos
direitos, parece, em ltima anlise, minar a causa daqueles que tentam
us-la para assegurar seu direito de morrer com dignidade288.
fundamentais na Constituio Federal de 1988. 6.ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2008, p.27.
287
MAURER, Batrice. Notas sobre o respeito da dignidade da pessoa humana... ou pequena fuga
incompleta em torno de um tema central. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Dimenses da dignidade:
ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.6162.
288
MILLNS, Op.cit.: More particularly, it appears that the elasticity of dignity discourse with its
capacity to pull in many directions means it can be invoked by all protagonists (the elderly and infirm,
their families, the medical team, the state) to justify all outcomes (preserving life and seeking death). Its
duplicitous nature, therefore, when combined with the claims and counter-claims which infuse rights
discourse, appears ultimately to undermine the cause of those who try to use it to assert their right to die
with dignity.
289
NOVAIS, Renncia..., p.327-328.
290
MAURER, Op. cit., p.62.
148
seja um mero axioma que oblitera debates, sem que se possa perscrutar quais os
contedos que a ele so conferidos.
Alguns autores ptrios admitem, no prprio conceito de dignidade, diferentes
dimenses291 e componentes292. interessante notar que tais dimenses ou
componentes de um nico conceito podem se tornar competidores em face de um
assunto, como o caso da disposio de posies subjetivas de direitos fundamentais.
Fica em aberto, ento, como lidar com os componentes e dimenses, seja no patamar de
justificao, seja no aplicativo. Agrava o problema, no Brasil, o atual uso
indiscriminado293 da expresso dignidade humana, tanto na doutrina, quanto na prtica
jurdica cotidiana.
A fim de melhor compreender a relao entre a dignidade humana e a disposio
de posies jurdicas de direito fundamental, sero mapeadas as principais densificaes
semnticas da expresso, a saber: (a) dignidade como autonomia; (b) dignidade como
heteronomia. Sero tambm estudados, com breveza, a negao da utilidade do conceito
no discurso jurdico-moral, bem como o reconhecimento de uma dimenso material da
dignidade humana, que pode ser combinada a diferentes eixos e que, de modo geral,
com eles no concorre. Breves notas sero expostas sobre a dignidade humana como
virtude294.
291
A expresso refere-se contribuio de Ingo Sarlet, para quem a dignidade possui dimenses: (a)
ontolgica; (b) relacional e comunicativa; (c) de limite e de tarefa; (d) histrico-cultural. SARLET, As
dimenses..., p.13-43.
292
A expresso refere-se contribuio de Maria Celina Bodin de Moraes, para quem a dignidade
envolve quatro elementos: (a) a liberdade; (b) a integridade psico-fsica; (c) a igualdade; (d) a
solidariedade. MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico
e contedo normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, direitos fundamentais e
direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.105-147.
293
MORAES, Maria Celina Bodin de. Op. cit., p.109. Virglio Afonso da Silva refere a banalizao do
uso da garantia da dignidade da pessoa humana. SILVA, Virglio Afonso da, O contedo essencial...,
p.254. Roberto Andorno menciona que h denncias de um uso inflacionrio e meramente retrico da
expresso dignidade humana, especialmente quanto s prticas biomdicas. ANDORNO, Roberto. The
paradoxical notion of human dignity. Persona Revista Electrnica de Derechos Existenciales, n.9,
set. 2002. Disponvel em: http://www.revistapersona.com.ar/Persona09/9Andorno.htm.
294
A principal base terica adotada foi a obra BEYLEVELD, Deryck; BROWNSWORD, Roger. Human
dignity in bioethics and biolaw. Oxford: Oxford University Press, 2004.
149
295
Ao fazer um mapeamento histrico do conceito de dignidade humana, Rieke Van der Graaf e Johannes
J. M. Van Delden demonstram que uma das acepes atuais justamente a denegao da utilidade do
conceito, citando, alm dos de Macklin, os estudos de Helga Kuhse. Ver: GRAAF, Rieke Van Der;
DELDEN, Johannes J. M. Van. Clarifying appeals to dignity in medical ethics from an historical
perspective. Bioethics, v. 23, n.3, p.151-160, Mar.2009.
296
Tambm informam a origem religiosa do conceito: BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human
dignity..., p.10.
297
Ver: MACKLIN, Ruth. Dignity is a useless concept. British Medical Journal, v.327, p.1419-1420,
2003. Na mesma linha, a autora expressou seu pensar na obra sobre o duplo padro na pesquisa
biomdica: Who could be opposed to respect of dignity? No one is likely to content that human beings
should not be treated with respect for their dignity. However, the concept is so vague it is nearly devoid
of meaning without further elucidation. That makes appeals to human dignity specially problematic in the
context of understanding and applying claims that invoke human dignity as a basis for actions or policies
of various sorts. Neither scholars nor drafters of national, regional or international guidelines or
declarations appear to have analyzed the concept of human dignity in a way that yields clear criteria for
its application. Yet much discourse from the United Nations organization and European bodies relies on
the vague and imprecise notion of human dignity in formulating guidelines and declarations. Respect for
human dignity has in some contexts become a mere slogan, as in the case that cloning is contrary to
human dignity and even a violation of the dignity of the human species []. When challenged to explain
precisely how producing a child by means of nuclear transplantation constitutes a violation of human
dignity, those who make use of this claim turn on the challengers and accuse them of some sort of moral
blindness in failing to recognize the dignity inherent in all human beings. MACKLIN, Ruth. Double
standards in medical research in developing countries. Cambridge: Cambridge, 2004, p.196-197.
imperioso salientar que a autora no nega a ideia de que se deve respeitar os seres humanos e a sua
autonomia. Tudo que ela questiona a ambivalncia, as origens religiosas e o uso to indiscriminado e
acriterioso da expresso dignidade humana, de um modo que conduziu o conceito inutilidade.
150
298
Vrios textos buscaram discutir, relativizar ou negar a posio de Macklin, dentre eles, ANDORNO,
Roberto. La notion de dignit humaine est-elle superflue en biothique ? Contrepoint Philosophique.
Mars 2005. Disponvel em : www.contrepointphilosophique.ch; ANDORNO, Roberto. Dignity of the
person in the light of international biomedical law. Medicina e Morale. Rivista Internazionale
bimestrale di Bioetica, Deontologia e Morale Medica, v.1, p.91-104, 2005. ASHCROFT, Richard E.
Making sense of dignity. Journal of Medical Ethics, v.31, p. 679-682, 2005. ANJOS, Mrcio Fabri dos.
Dignidade humana em debate. Biotica, Braslia: Conselho Federal de Medicina. Disponvel em:
http://www.portalmedico.org.br/revista/bio12v1/seccoes/seccao04.pdf.
151
299
A respeito do aspecto material da dignidade humana e seu elo com o mnimo existencial, consultar,
sobre todos: TORRES, Ricardo Lobo. O mnimo existencial e os direitos fundamentais. RDA, n.177,
1989, p.20 e ss.; TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na Era dos Direitos. In:
TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999,
p.239 e ss.; BARCELLOS, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da
dignidade da pessoa humana. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008; RAWLS, John. Uma
teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 1997. Ingo Sarlet, com justificao diferente daquela de
Ricardo Lobo Torres e assumindo concepo mais ampla da dimenso material, liga a dignidade ao
mnimo existencial, pois implica: [] um complexo de direitos e deveres fundamentais que
assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a
lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover
sua participao ativa co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho dos
demais seres humanos. SARLET, Dignidade da pessoa humana e direitos..., p.63 [sem grifos no
original]. Lus Roberto Barroso tambm alia a dignidade humana ao mnimo existencial: Dignidade da
pessoa humana expressa um conjunto de valores civilizatrios incorporados ao patrimnio da
humanidade. O contedo jurdico do princpio vem associado aos direitos fundamentais, envolvendo
aspectos dos direitos individuais, polticos e sociais. Seu ncleo material elementar composto do
mnimo existencial, locuo que identifica o conjunto de bens e utilidades bsicas para a subsistncia
fsica e indispensvel ao desfrute da prpria liberdade. Aqum daquele patamar, ainda quando haja
sobrevivncia, no h dignidade. O elenco de prestaes que compem o mnimo existencial comporta
variao conforme a viso subjetiva de quem o elabore, mas parece haver razovel consenso de que
inclui: renda mnima, sade bsica e educao fundamental. H, ainda, um elemento instrumental, que o
acesso justia, indispensvel para a exigibilidade e efetivao dos direitos. BARROSO, Fundamentos
tericos..., Em uma intensa pesquisa sobre o contedo da expresso dignidade humana em decises de
cortes internacionais e estrangeiras, Christopher McCrudden identifica e discute criticamente a existncia
de consenso justaposto no uso da locuo. Um dos elementos muito frequentes exatamente a associao
entre dignidade e as condies materiais mnimas existncia humana. McCRUDDEN, Op. cit., p. 692 e
ss.
152
300
Ver: McCRUDDEN, Op. cit., p.656-659; ULLRICH, Dierk. Concurring visions: human dignity in the
Canadian Charter of Rights and Freedoms and the Basic Law of the Federal Republic of Germany.
Global Jurist Frontiers, v.3, n.1, p.4-6, 2003; WALDRON, Jeremy. Dignity and rank. European
Journal of Sociology, v.48, n,2, p.201-237, Aug. 2007; MIGUEL, Carlos Ruiz. Human dignity: history
of an idea. In: HABERLE, Peter (Org). Jahrbuch des ffentlichen Rechts der Gegenwart. Mohr
Siebeck, v.50, p.281-299, 2002 (artigo posteriormente disponibilizado na rede mundial de computadores,
na pgina pessoal do autor: MIGUEL, Carlos Ruiz. Human dignity: history of an Idea, p.2-4. Disponvel
em: http://web.usc.es/~ruizmi/pdf/dignity.pdf); BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity...,
p.51 e ss.
301
Para uma primeira abordagem da tica da virtude, ver: PELLEGRINO, Edmund. Hacia uma tica
normativa para las profesiones sanitrias basada en la virtud. Kennedy Institute of Ethics Journal, v.5,
n.3, p.253-277.
153
302
Deryck Beyleveld e Roger Brownsword esboam esta concepo de dignidade humana aliada tica
da virtude. Todavia, a discusso que fazem da dignidade como virtude d-se em outros termos:
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.58-64.
303
Eles expressam uma complexa compreenso da dignidade humana, partindo dos estudos de A.
Gerwith, cotejados com os labores kantianos. Embora no seja a tese aqui seguida, vale conferi-la na obra
Human dignityin bioethics and biolaw (BEYLEVELD; BROWNSWORD).
304
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.10 e ss.
154
305
306
155
307
A expresso dignidade humana incondicionada utilizada no estudo de corte histrico de Rieke Van
Der Graaf e Johannes J. M. Van Delden, significando que a dignity is embedded in the nature of all
human beings, regardless of their achievements or the condition they are in. GRAAF; DELDEN, Op.
cit., p.5. A expresso famlia humana foi empregada na Declarao Universal de Direitos Humanos de
1948, verbis: Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia
humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo
[...]. ONU. Declarao Universal dos Direitos Humanos. Adotada e proclamada pela Resoluo 217 A
(III) da Assembleia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948.
308
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.15.
309
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.15. No original: [] is articulated as the
general right, held by each human being, to respect (for ones dignity) by other humans. This right (not to
be treated as one who has no worth ) may then be cashed more specifically as: (a) a right to be respected
as one who belongs to the class of human beings, that is, as one who has the distinctive capacities of
being human; (b) a (negative) right against unwilled interventions by others that are damaging to the
circumstances or conditions that are essential if one is to flourish as a human; and (c) a (positive) right
to support and assistance to secure circumstances or conditions that are essential if one is to flourish as
a human. Utilizou-se o itlico para a expresso ser humano na alnea (a) porque os autores no
empregam a expresso human being, mas being human.
156
310
Na doutrina ptria, Flvia Piovesan afirma: O valor da dignidade humana, incorporado pela
Declarao Universal de 1948, constitui o norte e o lastro tico dos demais instrumentos internacionais de
proteo aos direitos humanos. PIOVESAN, Op. cit., p.342. Daniel Sarmento considerou que S no
regime democrtico ganha concretude o princpio da dignidade da pessoa epicentro axiolgico de
qualquer ordenamento constitucional humanitrio [...]. SARMENTO, Daniel. Direito adquirido, emenda
constitucional, democracia e justia social. Mundo Jurdico, Disponvel em: http://www.mundojuridico.
adv.br. Sobre a relao entre a dignidade humana e os direitos da personalidade, diz Lus Roberto
Barroso: A doutrina civilista contempornea inclui a proteo da imagem das pessoas na categoria dos
direitos da personalidade expresso da dignidade da pessoa humana que podem ser qualificados, de
maneira sumria, como a projeo dos direitos fundamentais na esfera das relaes privadas.
BARROSO, O direito individual..., p.3. Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk afirmam:
A tutela e a promoo da dignidade da pessoa humana so fundamentos de toda a ordem jurdica no
s do Direito Pblico sendo, pois, deveres atribudos a todos, no apenas ao Estado. FACHIN, Lus
Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Direitos fundamentais, dignidade da pessoa humana e o novo
Cdigo Civil: uma anlise crtica. In: SARLET, Ingo Wolfganfg (Org.). Constituio, direitos
157
fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.98-99. Ingo Sarlet
tambm reconhece um dos papis da dignidade conferir unidade e legitimidade a uma ordem
constitucional, buscando em Jorge Miranda a noo de que os direitos, sua unidade e legitimidade
repousam sobre a dignidade: Que uma das funes exercidas pelo princpio fundamental da dignidade da
pessoa humana reside justamente no fato de ser, simultaneamente, elemento que confere unidade de
sentido e legitimidade a uma determinada ordem constitucional, constituindo-se [...] no ponto de
Arquimedes do estado constitucional, embora amplamente reconhecido, h de ser exaustivamente
enfatizado. Como bem o lembrou Jorge Miranda, representando expressiva parcela da doutrina
constitucional contempornea, a Constituio, a despeito de seu carter compromissrio, confere uma
unidade de sentido, de valor e de concordncia prtica ao sistema de direitos fundamentais, que, por sua
vez, repousa na dignidade da pessoa humana, isto , na concepo que faz da pessoa fundamento e fim da
sociedade e do Estado, razo pela qual se chegou a afirmar que o princpio da dignidade humana atua
como uma espcie de alfa e mega do sistema dos direitos fundamentais. SARLET, Ingo Wolfgang.
Dignidade da pessoa humana e novos direitos na Constituio Federal de 1988: algumas aproximaes.
In: MARTEL, Letcia de Campos Velho. Estudos contemporneos de direitos fundamentais (vol. II).
Rio de Janeiro/Cricima: Lumen Juris/UNESC, 2009, p.103. Atenta aos enunciados constitucionais
brasileiros, Ana Paula de Barcellos menciona que a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos
da Repblica Federativa do Brasil. Para a autora, parte do crescimento dos temas materialmente
constitucionais a includa a dignidade da pessoa humana pode ser debitado conta da migrao dos
antigos pressupostos axiolgicos para o texto positivo [...]. E, mais adiante, a jurista apresenta o elo
direto da dignidade como base dos direitos fundamentais: Isto : ter respeitada a sua dignidade o
indivduo cujos direitos fundamentais forem observados e realizados, ainda que a dignidade no se esgote
neles. BARCELLOS, A eficcia jurdica..., p.128. Maria Celina Bodin de Moraes reconhece na
dignidade humana o fundamento do Estado Brasileiro e admite que ela o substrato de alguns direitos
fundamentais, porm no de todos: Uma vez que a noo ampliada pelas infinitas conotaes que
enseja, corre-se o risco de generalizao absoluta, indicando-a como ratio jurdica de todo e qualquer
direito fundamental. A expresso da autora torna claro que muitos estudiosos consideram a dignidade a
razo de ser de todos os direitos fundamentais, apesar de esta no ser a sua posio. MORAES, Maria
Celina Bodin de. Op.cit., p.116-117. Na doutrina portuguesa, Jorge Miranda considera que a dignidade da
pessoa humana a base de todos os direitos fundamentais: Quanto fica dito demonstra que a
Constituio, a despeito do seu carter compromissrio, confere uma unidade de sentido, de valor e de
concordncia prtica ao sistema de direitos fundamentais. E ela repousa na dignidade da pessoa humana,
proclamada no art.1, ou seja, na concepo que faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do
Estado. Pelo menos, de modo direto e evidente, os direitos, as liberdades e garantias pessoais e os direitos
econmicos sociais e culturais comuns tm a sua fonte tica na dignidade da pessoa, de todas as pessoas.
MIRANDA, Op.cit., p.180-181. Tambm Jos Carlos Vieira de Andrade: Neste contexto se deve
entender o princpio da dignidade da pessoa humana consagrado o artigo 1 como o primeiro princpio
fundamental da Constituio como princpio de valor que est na base do estatuto jurdico dos
indivduos e confere unidade de sentido enquanto ordem que manifesta o respeito pela unidade existencial
do sentido que cada homem para alm de seus actos e atributos. [...] Realmente, o princpio da
dignidade da pessoa humana est na base de todos os direitos constitucionalmente consagrados, quer dos
direitos e liberdades tradicionais, quer dos direitos dos trabalhadores e dos direitos a prestaes sociais.
[...] Pode ser diferente o grau de vinculao dos direitos quele princpio. Assim, alguns direitos
constituem explicitaes de primeiro grau da ideia de dignidade, que modela o contedo deles [...].
Outros direitos decorrem desse conjunto de direitos fundamentalssimos [...]. ANDRADE, Os direitos
fundamentais..., p.101-102.
311
Roberto Andorno intitula de Standard Attitude (atitude-padro) a aceitao da universalidade da
dignidade humana, bem como de sua funo de justificao e de fundao dos direitos fundamentais e dos
158
direitos humanos. ANDORNO, The paradoxical..., s/p. Exemplos da aceitao do cunho ontolgico: [...]
sob a crena de que a condio de pessoa o requisito nico para a titularidade de direitos, considerando
o ser humano como um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade, esta como
valor intrnseco condio humana. Isto porque todo o ser humano tem uma dignidade que lhe inerente,
sendo incondicionada, no dependendo de qualquer outro critrio, seno ser humano. PIOVESAN, Op.
cit., p.342. Em sentido semelhante, embora utilizando o termo pessoa, Lus Roberto Barroso afirma: O
princpio da dignidade da pessoa identifica um espao moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua
s existncia no mundo. BARROSO, Fundamentos tericos e filosficos..., p.26. Ana Paula de
Barcellos reconhece o vis ontolgico da dignidade humana ao explicar: A saber: as pessoas tm uma
dignidade ontolgica e devem ter condies de existncia compatveis com essa dignidade [...]. Nota-se
que a autora tambm emprega o termo pessoa e no ser humano. Entretanto, no fica ntido em sua obra
se ela faz uma diferenciao relevante entre um e outro conceito, uma vez que, pginas depois, ela refere:
importante observar que, filosoficamente, a dignidade uma caracterstica inerente ao homem que a
norma no concede, mas apenas reconhece; [...] A importncia dessa observao est em que o indivduo
continua sendo digno nada obstante a violao das normas que pretendem assegurar condies de
dignidade. Nessas hipteses, a pessoa estar sendo submetida uma situao indigna e incompatvel com
sua dignidade essencial. BARCELLOS, A eficcia jurdica..., p.126, nota n.213. Ingo Sarlet, embora
aponte alguns problemas e contestaes sobre a inerncia da dignidade ao ser humano, reafirma que a
dignidade humana possui uma dimenso ontolgica, empregando expresses como qualidade intrnseca
da pessoa humana, qualidade integrante e irrenuncivel da prpria condio humana, existe [...] em
cada ser humano como algo que lhe inerente e inerente a toda e qualquer pessoa humana ao adjetivar a
dignidade. SARLET, As dimenses..., p.19-20. Jos Carlos Viera de Andrade tambm se aproxima da
vertente que reputa a dignidade como ontolgica ao ser humano, ao escrever que a dignidade faz com que
a ordem constitucional respeite a unidade existencial do sentido que cada homem para alm de seus
actos e atributos. ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p.101-102.
312
Nesse sentido, Flvia Piovesan, referindo-se Declarao Universal de Direitos Humanos aponta:
Universalidade porque clama pela extenso universal dos direitos humanos, sob a crena de que a
condio de pessoa o requisito nico para a titularidade de direitos, considerando o ser humano como
um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade, esta como valor intrnseco
condio humana. No entender da autora, [p]ara os universalistas, os direitos humanos decorrem da
dignidade humana, enquanto valor intrnseco condio humana. mister destacar que, atualmente,
Flvia Piovesan adere a um universalismo de confluncia, calcado em um dilogo intercultural.
PIOVESAN, Op. cit., p.346 e ss. Sobre a universalidade e uma perspectiva do cosmopolitismo kantiana,
ver tambm: MARTINS-COSTA, Judith. Biotica e dignidade da pessoa humana: rumo construo do
biodireito. Biotica y Bioderecho, Rosrio, v.5, p.40, 2000.
159
313
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos da personalidade e autonomia privada. 2. ed. rev.
So Paulo: Saraiva: 2007, p.135.
314
BORGES, Direitos..., p.146-147 [sem grifos no original].
315
CUNHA, A normatividade..., passim.
316
Sobre o assunto, ver: BROWN, David M. Human dignity: human rights and the end of life: the north
wind blowing from Canada. Ver ainda: CANAD. Rodriguez v. British Columbia (Attorney
General)... Op.cit.
317
Em Casey, foi discutida a constitucionalidade de uma lei da Pensilvnia que regulamentava
intensamente a realizao de aborto. USA. Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v.
Casey, Op.cit. J em Lawrence, tratava-se de rediscutir uma deciso da dcada de 1980, na qual foi
considerada constitucional lei que criminalizava as relaes sexuais entre pessoas do mesmo sexo. O caso
160
Lawrence reverteu a deciso anterior. USA. Lawrence v. Texas. 000 U.S. 02-102 (2003). Embora as
menes dignidade humana no sejam to frequentes nas manifestaes da Suprema Corte dos Estados
Unidos, h outros casos nos quais ela se fez presente no sentido de dignidade como autonomia: (a)
Thornburgh v. American College of Obstetricians and Gynecologists. 476 U.S. 747. (1986), na
discusso sobre o aborto, no voto do Justice Blackmun; (b) Roper v. Simons, a respeito da proibio da
pena de morte para pessoas com menos de dezoito anos. Ver: McCrudden, Op. cit., p.688 e 695.
318
preciso salientar que tal foi o posicionamento majoritrio da Corte. Nos votos de dissidncia a
proposta de entender a dignidade humana como autonomia foi muito criticada. Ao defender a posio
majoritria, foram mencionados julgados anteriores da Corte, nos quais a dignidade como autonomia foi a
concepo prevalente. COLOMBIA. Sentencia C-239/97. Demanda de Inconstitucionalid contra el
artculo 326 del decreto 100 de 1980 Cdigo Penal. Magistrado Ponente: dr. Carlos Gaiviria Diaz. 20
de mayo de 1997. Disponvel em: http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?
idsitio=6&ruta=../jurisprudencia/consulta.jsp.
319
Modern bioethics has its origins in the Code of Nuremberg of 1947 and gathers pace with the
Declaration of Helsinki in 1964. Central to these development is the idea that human beings should not
be subjected to scientific and medical research without their free and informed consent. To the extent that
human dignity has a role to play in such thinking, it is as the foundation for human rights, specifically the
right of human beings to decide whether or not they will be subject themselves to medical trials or
treatments. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Roger. Human dignity..., p.29.
161
terico-prtica
da
dignidade
como
autonomia,
demonstraram
as
320
Conforme Sarlet: justamente no pensamento de Kant que a doutrina jurdica mais expressiva
nacional e aliengena ainda hoje parece estar identificando as bases de uma fundamentao e, de certa
forma, de uma conceituao da dignidade da pessoa humana. SARLET, Dignidade da pessoa..., p.34.
Christopher McCrudden menciona que a concepo kantiana de dignidade a mais citada dentre as noreligiosas, a ponto de ser o autor cognominado de o pai do conceito moderno de dignidade.
McCRUDDEN, Op. cit., p.659.
162
321
KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. So Paulo: Edipro, 2003 (Srie Clssicos EDIPRO);
KANT. Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Lisboa: 70, 2007; HFFE, Otfried.
Immanuel Kant. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
322
KANT, A metafsica..., p.63; BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel
Kant. 4.ed. Braslia: UNB, 1997, p.50.
323
Kant assim define: A liberdade (a independncia de ser constrangido pela escolha alheia), na medida
em que pode coexistir com a liberdade de todos os outros de acordo com uma lei universal, o nico
direito original pertencente a todos os homens em virtude da humanidade destes. A liberdade implica a
igualdade inata. Kant atinge essa constatao partindo de um procedimento que ele denomina puramente
racional, ou seja, formulaes pragmticas, empricas ou utilitaristas no fazem parte do caminho que
trilhou para concluir que a liberdade o nico direito inato. A liberdade inata a chamada liberdade
externa, que no ilimitada e que pode ser, segundo Hffe, entendida como independncia do arbtrio
coercitivo dos outros []. J a liberdade interna, tpica da doutrina da virtude, requer duas coisas: ser
o seu prprio senhor num dado caso (animus sui compos) e regrar a si mesmo (imperium in semetipsum),
ou seja, submeter os prprios afetos e governar as prprias paixes. KANT, A metafsica..., p.250; 8384; HFFE, Op. cit., p.239.
324
Consoante Hffe: entendida como independncia do arbtrio coercitivo dos outros, a liberdade
externa em comunidade s possvel sem contradio se ela se restringe s condies da sua
concordncia estritamente universal com a liberdade externa de todos os demais. Por conseguinte, o
163
Direito , conforme seu conceito racional, o conjunto das condies sob as quais o arbtrio de um pode
ser reunido ao arbtrio do outro segundo uma lei universal da liberdade. HFFE, Op. cit., p.239.
325
O enunciado corresponde ao primeiro Imperativo Categrico kantiano. Por Imperativo Categrico
entende-se, conforme Edson Bini, imperativo no qual o comando incondicional. KANT, Immanuel. A
metafsica..., p.67-68; KANT, A fundamentao..., p.48 (BA 38); BINI, Edson, Glossrio. In: KANT, A
metafsica..., p.32. Sobre o Imperativo Categrico conferir ainda: RAWLS, Histria..., p.209 e ss.;
HFFE, Op. cit., p.185 e ss.
164
326
Assim, por exemplo, Kant considera indigno ajoelhar-se diante de uma imagem de divindade, pois
representa um servilismo. KANT, A metafsica..., p.278. Sobre o tema, ver tambm: RAWLS,
Histria..., p.213 e ss.
327
KANT, A fundamentao..., p.67-69 (BA 65, 66, 67).
165
328
Assim, tambm constitui uma contradio para mim fazer da perfeio de outrem o meu fim e julgarme na obrigao de promover isso, pois a perfeio de outro ser humano, como pessoa, consiste
simplesmente nisto: que ele ele prprio capaz de estabelecer seu fim de acordo com seus prprios
conceitos de dever; e contraditrio exigir que eu faa (tome meu dever fazer) alguma coisa que somente
o outro possa ele mesmo fazer. KANT, A metafsica..., p.230.
329
Esta formulacin puede ser interpretada como un nuevo criterio para determinar la moralidad de las
acciones. En este caso, Kant no enfatiza el carcter universalizable de las mximas que deben regir
nuestra conducta sino la obligacin de respetar a las personas. El respeto por las personas debe
entenderse en funcin de la nocin kantiana de dignidad, propia de todo ser racional, e implica
fundamentalmente un reconocimiento de la autonoma del individuo. En la medida en que el Imperativo
Categrico emana de la razn, las personas son capaces de darse su propia ley, es decir, de autolegislarse en materia moral. Las personas pueden tomar decisiones racionales por s mismas, que las
conducen a actuar de forma moralmente correcta. En este sentido, son autnomas y poseedoras de
dignidad, lo cual exige un absoluto respeto. Con esta formulacin del Imperativo Categrico Kant
seala, entonces, la incorreccin de utilizar a las personas meramente como medios para un fin ajeno a
ellas, lo cual equivaldra a tratarlas como una cosa y no como un agente autnomo, capaz de autolegislarse. LUNA, Florencia; RIGHETTI, Natalia. Clase I. Biotica Clnica. Argentina: FLACSO,
2008. O texto base encontra-se em: SALLES, Arleen L.F. Biotica: nuevas reflexiones sobre debates
clsicos. Mxico D.F: Fondo de Cultura Econmica, 2008.
330
Necessrio se faz destacar que o artigo da autora destina-se justamente a oferecer outra interpretao
da dignidade humana em Kant, prxima da ideia de dignidade como heteronomia. SHELL, Susan M.
Kants concept of human dignity as a resource for bioethics. In: Human dignity and bioethics: essays
commissioned by the presidents council on bioethics. Washington: Mar.2008. Disponvel em:
http://www.bioethics.gov/reports/human_dignity/chapter13.html, p.336. Nas palavras da autora: The
most clear-cut cases of Kantian respect for humanity involve not using others in ways whose ends they
cannot formally share i.e., by not acting on them without their own consent. The moral
166
dignidade, como fazem hoje os que defendem a dignidade como autonomia332. O cunho
universalista da proposta kantiana outro reforo noo de dignidade como
autonomia. A moralidade kantiana composta de um procedimento universalista, o que
retiraria da dignidade a contingncia temporal, espacial e cultural, consoante um dos
elementos do conceito de dignidade como autonomia.
Ademais, muitos estudiosos encontram em Kant a raiz de um dos elementos que
compem o conceito de dignidade como autonomia, qual seja, a de que todos os seres
humanos, por serem humanos, possuem dignidade. Mesmo que a afirmao seja
discutvel, pois h srios estudos demonstrando que Kant no atribui a dignidade a
todos os seres humanos, mas somente queles que so dotados de razo excluindo,
impermissibility of false promising (along with assaults on the freedom and property of others) follows
directly and unproblematically, in Kants view, from this formula. It is easy to see the attractiveness of
Kant, from a liberal political perspective, given the congruence between his moral thought and
traditional liberal insistence on the right to life, liberty, and the pursuit of property and/or happiness. The
peculiar force and influence of Kantian principles in contemporary arguments for patient choice and
informed consent is especially apparent [sem grifos no original]. Em outra passagem: As this brief and
inadequate sketch suggests, Kants moral anthropology, broadly construed, is well positioned to support
a regime of individual rights, or of equal recognition, as Hegel will later call it. And this, indeed, is the
use to which Kant is most often put, as we have seen, in todays bioethical debates.
331
McCRUDDEN, Op. cit., p.659-660. [] whether rightly or wrongly, the conception of dignity most
closely associeted with Kant is the idea of dignity as autonomy; that is, the idea that to treat people with
dignity is to treat them as autonomous individuals able to choose their destiny.
332
Nesse passo, pode-se exemplificar com o direito penal defendido por Kant. Vale lembrar que suas
ideias acerca do direito penal so, hodiernamente, consideradas arcaicas e mesmo atentatrias dignidade
humana. O filsofo considerou indignas as funes de ressocializao e a educao por meio do direito
penal, pois elas desconsideram o sujeito como um fim em si mesmo e instrumentalizam-no. Por isso,
acreditou que as penas deveriam ser aplicadas por retribuio, modo no qual o sujeito responsabilizado
pelo seu ato e, portanto, no tem sua dignidade lesada nem perdida. Entrementes, no unssona a
interpretao da dignidade como indene a graus e a condies na obra de Kant. Carlos Ruiz Miguel
mostra que, inicialmente, na Fundamentao da metafsica dos costumes, a proposta kantiana era
justamente a de que a dignidade no admitiria graus nem poderia ser perdida, mas, no escrito posterior, A
metafsica dos costumes, a noo se tornou contraditria, pois, mais do que a frmula do fim em si
mesmo, a dignidade significaria uma elevao tico-poltica ou moral, existindo a possibilidade de um ser
humano tornar-se, pelo seu comportamento, sem valor (unworthy). KANT, A metafsica..., p.174-175;
MIGUEL, Human dignity..., p.281-299.
167
333
168
questo prtica que diversos autores mencionam que, diante da biotecnologia, adotar a
postura exclusivamente autonomista da dignidade oferece muito pouco, pois as barreiras
protetoras ficariam demasiadamente aqum do necessrio.
No que respeita contingncia, Deryck Beyleveld e Roger Brownsword
esboam com clareza o raciocnio. O conceito de dignidade como autonomia possui
como seus elementos a universalidade e tambm o fato de ser apresentado como o
fundamento e a justificao dos direitos fundamentais e dos direitos humanos. Para
reconstruir o pensamento de ser a dignidade o fundamento e a justificao dos direitos
fundamentais e dos direitos humanos assume-se, como primeira premissa, que todos os
seres humanos, pelo fato de sua humanidade, possuem valor intrnseco, ligado
dignidade, que deve ser protegido, respeitado e promovido. No entanto, nem todos os
seres humanos ou instituies sociais e polticas s quais pertencem agem ou se
omitem de agir respeitando o valor intrnseco de outros seres humanos (segunda
premissa). Os direitos fundamentais e os direitos humanos entram em cena neste ponto:
por meio deles que se consegue promover, respeitar e proteger o valor intrnseco de
cada ser humano qua humano (concluso)334. O passo de uma premissa outra e
concluso no oferece maiores obstculos, mas a questo que remanesce : por que os
seres humanos possuem valor intrnseco? Qual a caracterstica ou propriedade que os
distingue dos demais seres, especialmente os animais no-humanos? A resposta dos
autores que no h, na argumentao da dignidade como autonomia, uma justificao
para a primeira premissa. Sua funo axiomtica, que se presume aceita335. Desse
modo, epistemologicamente contingente, depende da aceitao e da manuteno de
uma cultura que a defenda336.
334
Hence, human beings are vulnerable and a regime of human rights goes someway towards shielding
them against one another (particularly against over-bearing State-organized governance). Human
dignity, thus, justifies a protective regime of human rights in a very straightforward way.
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.22.
335
Ronald Dworkin um autor que parece no dar grande importncia contingncia epistemolgica
quando expe o direito como integridade. Toda a estrutura de pensamento est baseada na ideia de igual
respeito e considerao, que o jusfilsofo estadunidense expressa como um axioma que pressupe que
todos aceitem. DWORKIN, Ronald, Levando..., p.419-421. Cumpre notar que atualmente o status moral
dos animais no-humanos tem sido objeto de estudos e a viso da dignidade como tpica da humanidade
pela sua humanidade so, via de conseqncia, criticada por incorrer no especismo. BEYLEVELD;
BROWNSWORD, Human dignity..., p.22.
336
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.22. Os autores trazem tona o pensamento de
Joel Feinberg: In attributing human worth to everyone, we may be ascribing no property or set of
properties, but rather expressing an attitude the attitude of respect toward the humanity in each
mans person. That attitude follows naturally from regarding everyone from the human point of view,
but it is not grounded in anything more ultimate than itself, and is not ultimately justifiable.
169
337
So incontveis os textos jurdicos que frisam o cunho ontolgico da dignidade e apresentam-na como
o fundamento ou a justificao dos direitos fundamentais e dos direitos humanos sem que seja
especificado o fundamento ou a justificao da dignidade. frequente, tambm, a juno dessas
afirmaes a questes histricas, normalmente quanto ao holocausto e s ditaduras que se alastraram
durante o sculo XX. A ncora da dignidade acaba sendo, portanto, as lies histricas que deveriam ser
sempre lembradas e praticadas. Embora boa parte dos autores que tomam esse caminho situe-se no marco
do ps-positivismo, parecem, nesse ponto, adotar ou (a) uma postura positivista a dignidade est
positivada e, portanto, cabe condens-la semanticamente e efetiv-la, sem necessidade de maiores
justificaes; ou (b) aceitar como suficiente e no-contingente a afirmao de que o ser humano digno
por ser humano, ou seja, fundar suas construes tericas em um axioma. A primeira alternativa parece
ser produto de um texto de Norberto Bobbio que exerceu enorme influncia no incio da dcada de 1990
nas produes acadmicas e doutrinrias sobre direitos fundamentais e direitos humanos. Segundo o
jurista italiano, os direitos humanos no mais precisariam ser fundamentados, mas efetivados. Entretanto,
o discurso dos direitos, por variadas razes, vem sofrendo ataques e, cada vez mais, juristas e filsofos
so confrontados com a premncia de oferecer uma justificao epistemolgica aos direitos fundamentais
e aos direitos humanos e, como consequncia, prpria dignidade humana.
338
Pedro Serna, mesmo adotando a dignidade humana como um dos trs elementos que formam a
estrutura gentica dos direitos fundamentais, muito claro a respeito das consequncias da crtica quanto
contingncia epistmica da dignidade humana, pois algo to forte como os direitos fundamentais no
poderia estar nem fundado nem justificado em um conceito contingente: En rigor, de un fundamento as
solo se puede obtener la superioridad del hombre sobre otras especies animales y sobre el resto de los
seres que publean el universo fsico, pero ello no basta para justificar seriamente un respeto
incondicionado como el que parecen postular los derechos. Por el contrario, se requiere algo distinto de
las determinaciones particulares, del modo de ser propio del hombre, para justificar precisamente el
respeto incondicionado a ese modo de ser y sus despliegues dinmicos. Eso es precisamente la dignidad
del ser humano. Por todo lo dicho, puede concluir-se que los derechos se fundan en la dignidad, o
carecen por completo de fundamento alguno, debiendo entonces ser reconocidos exclusivamente como
banderas de una lucha poltica marcada por el signo de la arbitrariedad. Ello equivale a decir que la
suerte de los derechos, desde el punto de vista tico-axiolgico, correr paralela a la suerte de la
dignidad. Si sta pude fundamentar-se, se habr logrado una justificacin para la obligatoriedad de los
derechos; si, por el contrario, no caber encontrar fundamento slido para a la dignidad, los derechos
slo podrn reivindicar-se por motivos precisamente no universalizables. SERNA, Pedro. La dignidad
de la persona como principio del derecho pblico. Derechos e Libertades: Revista del Instituto
Bartolm de Las Casas, Madrid, n.10, p.294-295.
170
que se justificar por que tais atributos confeririam dignidade. Alm disso, o atrelamento
da dignidade a uma propriedade exclusiva dos seres humanos traria consigo outro tipo
de contingncia incompatvel com um dos elementos da dignidade como autonomia,
qual seja, a no-incluso de alguns seres humanos no espectro de titularidade da
dignidade, pois qualquer ser humano que no possusse o atributo, a autonomia, por
exemplo, no seria digno em si mesmo, mas apenas destinatrio de proteo por aqueles
portadores do atributo339.
No apenas a contingncia epistemolgica que traz dvidas ao conceito de
dignidade como autonomia; h tambm a contingncia contextual. Um dos eixos da
dignidade como autonomia o seu carter de universalidade. Cotidianamente, a
universalidade se mostra fragilizada, pois o que se considera digno em uma poca, em
uma cultura, em uma comunidade ou determinado local pode ser considerado
largamente indigno em outros. Nos dias de hoje, esse debate intenso e envolve um
amplo arco, que tem, em um de seus extremos, posturas altamente relativistas e, de
outro, posturas intensamente universalistas. Mas h, tambm, posturas intermedirias,
que mostram a possibilidade de conciliao entre o pleito de universalidade e o respeito
pela diferena. Nessa trilha, ainda que seja de se apontar a contingncia, ela no to
problemtica ao conceito de dignidade como autonomia quanto a contingncia
epistemolgica340.
Apesar das crticas sobre a contingncia, sustentar que a dignidade humana o
arcabouo axiolgico dos direitos fundamentais e dos direitos humanos e manter seu
carter intrnseco e universal argumento dotado de muita fora poltica e tem o condo
de, pelo menos, inverter o nus argumentativo quanto queles que porventura
pretendam sustentar que h seres humanos que perdem a dignidade, que no a possuem,
ou, ento, que a dignidade pode ser atribuda em graus. Dessa maneira, a contingncia
epistemolgica representa um obstculo do ponto de vista filosfico que no , por ora,
to intenso do ponto de vista jurdico-poltico341.
339
Cf. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.23. Ver tambm: VILHENA, Oscar
Vieira. Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudncia do STF. So Paulo: Malheiros, 2006,
p.66-67.
340
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.24-25. Ver tambm: PIOVESAN, Op. cit.,
p.346; KYMLICKA, Will. Multiculturalismo liberal. In: SARMENTO, Daniel; PIOVESAN, Flvia;
IKAWA, Daniela (Orgs). Igualdade, diferena e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008,
passim.
341
Nas palavras de Leon Kass: The first-and perhaps best-ground remains practical and political, not
theoretical and ontological. If you or your government (or my doctor or health maintenance
171
A outra indagao relativa dignidade como autonomia prtica. Uma vez que
se tenha a escolha individual como guia da ideia de dignidade, h inmeros pontos
favorveis, como a manuteno do pluralismo e da democracia e a proteo da liberdade
individual. Mas h um outro lado. No contexto atual no qual existe um ceticismo
significativo sobre valores compartilhados, universais e, em especial, sobre aqueles que
se pretendem incondicionais oferecer prioridade liberdade contra desafios morais e
polticos que podem impactar o convvio social e a prpria humanidade, principalmente
no campo do desenvolvimento das biotecnologias, pode representar uma barreira
insuficiente. Vista a dignidade como autonomia, qual seria a raiz dos possveis
obstculos a serem postos nas hipteses de indivduos que voluntariamente adentram
situaes, posies ou relaes consideradas indignas (pelos demais) ou fazem escolhas
que se reputam, externamente, indignas, ainda que autorreferentes?
Essas indagaes conduzem ao exame do conceito de dignidade como
heteronomia.
organization) wants to claim that I am, for reasons of race or ethnicity or disability or dementia,
subhuman, or at least not your equal in humanity, and, further, if you mean to justify harming or
neglecting me on the basis of that claim, the assertion of universal human dignity exists to get in your
way. The burden of proof shifts to you, to show why I am not humanly speaking your equal: you must
prove why you are entitled to put a saddle and bridle on me and ride me like a horse, or to deny me the
bread that I have earned with the sweat of my brow, or to dispatch me from this world because I lead a
subhuman existence. You will, in fact, face an impossible task: you will be unable to prove that you
possess God-like knowledge of the worth of individual souls or carry the proper scale of human worth for
finding me insufficiently weighty to deserve to continue to breathe the air. In this approach to
grounding basic human dignity, I offer not a metaphysically based proof but a rhetorically effective
demonstration-shown precisely by my asserting my equal dignity-that I, like you, am a somebody, like
you born of woman and destined to die, like you a member of the human species each of whose
members knows from the inside the goodness of his own life and liberty. KASS, Leon R. Defending
human dignity. In: Human dignity and bioethics: essays commissioned by the presidents Council on
Bioethics. Washington: mar.2008. Disponvel em: http://www.bioethics.gov/reports/human_
dignity/chapter12.html. [sem grifos no original].
172
ou comunidade segundo seus padres civilizatrios ou seus ideais de vida boa. Assim, o
conceito funciona muito mais como uma constrio externa liberdade individual
(entendida como ausncia de constrangimentos externos) do que como um meio de
promov-la342.
Deryck Beyleveld e Roger Brownsword esclarecem que enquanto a dignidade
como autonomia situa-se em teorias baseadas em direitos, a dignidade como
heteronomia situa-se naquelas baseadas em deveres. Nas primeiras, a interferncia com
condutas autorreferentes somente se motiva se estiverem em cena direitos de terceiros.
J nas segundas, as interferncias com tais comportamentos poderiam ser motivadas em
trs tipos de deveres: (a) deveres para com os demais; (b) deveres para consigo; (c)
deveres para com a comunidade343. Se a dignidade como heteronomia fosse ligada
apenas ao primeiro tipo, ela seria muito semelhante a um conceito forjado em uma
teoria baseada em direitos. A questo est justamente nos dois outros tipos de deveres.
Quando os deveres para consigo so aceitos e enlaados dignidade, o indivduo pode
ser impedido no apenas de fazer escolhas que impactem negativamente a dignidade e
os direitos alheios, mas tambm quando pe em risco a sua prpria dignidade e seus
direitos. O terceiro tipo de deveres substitui o titular de um direito por um grupo que
compartilha uma viso de dignidade e, portanto, uma viso de mundo que pode ser
imposta como dever ao indivduo que queira fazer ou faa parte do grupo344.
A dignidade como heteronomia significa, pois, a existncia de determinados
valores societrios compartilhados que se sobrepem liberdade individual, podendo,
assim, trazer consigo a noo de que h indignidade mesmo quando o sujeito no
considera que suas escolhas ou os resultados delas sejam indignos. Normalmente, a
dignidade como heteronomia veiculada lado a lado a conceitos indeterminados, como
a ordem pblica, a moralidade pblica, os valores de uma comunidade, o interesse
pblico, dentre outros:
Em outras palavras, se ns pensarmos o respeito pela dignidade
humana como um dos valores constitutivos de nossas sociedades (seja
como um elemento do interesse pblico, ou da ordre public, ou como
um dos valores fundamentais da nossa comunidade), ento aquelas
342
173
345
174
175
Cmara dos Lordes, por maioria, entendeu que o consentimento no poderia funcionar
como defesa em situaes de violncia fsica, ainda que consentida por todos os
participantes. Embora a expresso dignidade humana no tenha sido diretamente
empregada, a compreenso esposada plenamente concilivel com dignidade como
heteronomia351.
As palavras dos Lordes que compuseram a maioria lembram, em muitos
aspectos, a contenda entre Lord Devlin e H.L.A. Hart, porquanto a maioria considerou
que a sociedade est autorizada a recorrer ao direito penal para coibir comportamentos
autorreferentes que possam causar impacto no grupo social, ao passo que a minoria
deliberou no sentido de preservar a privacidade e a liberdade das pessoas quanto a atos
autorreferentes352. Levado o caso Corte Europeia de Direitos Humanos, a maioria
ancorou-se na margem de apreciao, mantendo a deciso proferida no Reino Unido.
Porm, a nfase esteve na proteo da sade e no da moral pblica353. Apenas o voto
sexuais homossexuais naquela latitude. relevante tambm o fato de as atividades serem conhecidas
apenas pelos participantes, pois os vdeos no se destinavam nem venda, nem distribuio a noparticipantes. Outro elemento que conduz anlise foi a grande exposio na mdia e a perda dos
empregos pelos rus. UNITED KINGDOM. House of Lords. R. v. Brown. [1993] All ER 75. Disponvel
em: http://www.parliament.the-stationery-office.com/pa/ld199798/ldjudgmt/jd970724/brown01.htm.
351
Pode-se entrever a motivao nos termos do voto do Lord Coleridge (maioria): Society is entitled and
bound to protect itself against a cult of violence. Pleasure derived from the infliction of pain is an evil
thing. Cruelty is uncivilised. I would answer the certified question in the negative and dismiss the appeals
of the appellants against conviction. Ainda que os advogados dos rus sustentassem que as condutas
realizavam-se em espaos privados, por adultos consententes, que no houvera nenhuma necessidade de
recursos mdicos e, especialmente, que cada pessoa pode realizar com o seu corpo o que quiser e escolher
os tipos de relaes sexuais que lhe so prazerosas, Lord Coleridge expressou: I do not consider that this
slogan provides a sufficient guide to the policy decision which must now be made. It is an offence for a
person to abuse his own body and mind by taking drugs. Although the law is often broken, the criminal
law restrains a practice which is regarded as dangerous and injurious to individuals and which if
allowed and extended is harmful to society generally. In any event the appellants in this case did not
mutilate their own bodies. They inflicted bodily harm on willing victims. [] The assertion was made on
behalf of the appellants that the sexual appetites of sadists and masochists can only be satisfied by the
infliction of bodily harm and that the law should not punish the consensual achievement of sexual
satisfaction. There was no evidence to support the assertion that sado-masochist activities are essential to
the happiness of the appellants or any other participants but the argument would be acceptable if sadomasochism were only concerned with sex as the appellants contend. In my opinion sado-masochism is not
only concerned with sex. Sado-masochism is also concerned with violence. The evidence discloses that
the practices of the appellants were unpredictably dangerous and degrading to body and mind and were
developed with increasing barbarity and taught to persons whose consents were dubious or worthless.
Alm de considerar a violncia das relaes sadomasoquistas inerentemente imorais e perigosas
sociedade como um todo, os Lordes tambm levaram em conta: a) a genuinidade do consentimento, que
presumiram fragilizado, muito embora nenhum dos participantes tenha se retratado ou reclamado a
posteriori; b) o uso de lcool e drogas durante os rituais sadomasoquistas; c) o risco sade dos
participantes, principalmente quanto ao HIV/AIDS. UNITED KINGDOM. House of Lords. R. v.
Brown..., Op.cit.
352
Lord Mustill e Lord Slynn of Hadley dissentiram. UNITED KINGDOM. House of Lords. R. v.
Brown..., Op.cit.
353
CEDH. Laskey, Jaggard and Brown v. United Kingdom. 1997. Disponvel em:
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=Laskey%2C
176
%20|%20Jaggard%20|%20Brown%20|%20v.%20|%20United%20|%20Kingdom.&sessionid=26846875&
skin=hudoc-en .
354
CEDH. Laskey, Jaggard and Brown v. United Kingdom. Op.cit. Voto do Justice Petit.
355
H que se ter ateno aos fatos deste caso, que so bastante diferentes daqueles de R. v. Brown. Na
hiptese belga, um casal, o juiz K.A. e sua esposa, e um amigo mdico (A.D.) iniciaram prticas
sodomasoquistas. No comeo, eram encontros mais privados e menos violentos. No entanto, eles
comearam a participar de um clube de sadomasoquismo. K.A. e A.D. utilizavam alguns instrumentos
que no eram permitidos pelas regras do clube. As filmagens tambm mostravam que nem sempre as
palavras de ordem utilizadas pela vtima para fazer cessar a violncia eram respeitadas. Ademais, a esposa
de K.A. era levada aos clubes e funcionava como uma espcie de escrava sexual. Em alguns episdios, as
sevcias eram nela realizadas por terceiros mediante pagamento. Alm da condenao, K.A. foi
definitivamente afastado de seu cargo.
356
Segundo o relato da CEDH, a Corte de Apelao belga assim se posicionou: Sinterrogeant ensuite
sur le caractre punissable des faits, au regard notamment de larticle 8 de la Convention, la cour
dappel mit dabord des doutes, mais sans y rpondre, sur le point de savoir si les faits commis en
dehors du domicile conjugal (phases 2 4) pouvaient tre considrs comme relevant de la vie prive
au sens de cette disposition. Quoi quil en soit, elle considra que la morale publique et le respect de la
dignit de la personne humaine imposaient des limites qui ne sauraient tre franchies en se prvalant du
droit disposer de soi ou de la sexualit consensuelle . Mme une poque caractrise par
lhyper-individualisme et une tolrance morale accrue, y compris dans le domaine sexuel, les pratiques
qui staient droules lors de la phase 4 taient tellement graves, choquantes, violentes et cruelles
quelles portaient atteinte la dignit humaine et ne sauraient en aucun cas tre acceptes par la
socit. Le fait que les prvenus continuaient de soutenir quil ny avait ici quune forme dexprience
sexuelle dans le cadre du rituel du jeu sadomasochiste entre personnes majeures consentantes et dans un
lieu ferm, ny changeait rien. CEDH. Affaire K.A. et A.D. c. Belgique. (Requtes ns 42758/98 et
45558/99).
2005,
Disponvel
em:
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=18
&portal=hbkm&action=html&highlight=Affaire%20|%20K.A.%20|%20et%20|%20A.D.&sessionid=268
46875&skin=hudoc-en. [sem grifos no original].
357
CEDH. Affaire K.A... Op.cit..
358
Peep shows so apresentaes nas quais mulheres aparecem engaioladas e sujeitam-se s vontades dos
espectadores, que podem dirigir seus movimentos e suas performances. De regra, no podem toc-las.
177
uma pessoa submete-se, como objeto, vontade de outra: Aqui, a dignidade humana,
porque o seu significado vai alm do indivduo, deve ser protegida mesmo contra os
desejos da mulher envolvida cujas prprias ideias subjetivas desviam-se do valor
objetivo da dignidade humana359. E ainda: essa violao da dignidade humana no
removida nem justificada pelo fato de que a mulher que atua em um peep show age
voluntariamente. A dignidade do homem um valor objetivo, inalienvel... o seu
respeito no pode ser renunciado pelo indivduo360. Dos excertos, percebe-se que a
dignidade humana foi tomada como um valor objetivo, que ultrapassa a esfera
individual e pode ser violado mesmo que o indivduo no pense que viola a sua
dignidade. Nessa medida, onde a dignidade humana assim concebida estiver em jogo,
a livre escolha irrelevante361.
Em um estudo no qual catalogou e analisou diversas decises judiciais que
tiveram como fulcro a dignidade humana, McCrudeen observou que h, dentre outras,
uma viso comunitarista e tambm uma viso rights-constraing (como antagnicas
viso individualista e rights-supporting, respectivamente), ambas bastante semelhantes
ao que aqui se chama dignidade como heteronomia. Nesta perspectiva, as Cortes
aceitaram limitaes ou impuseram limites em nome da dignidade humana liberdade
de expresso, visando a evitar a proliferao da pornografia e da indecncia, e tambm
dos chamados discursos do dio362. Paralelamente, tambm h diversos julgados nos
quais se considera que existem limites para que uma pessoa possa dispor de sua prpria
dignidade, de modo que a dignidade torna-se uma concepo heternoma. Percebendo
as diferenas nas concepes de dignidade humana nos documentos de Direitos
Humanos e na sua interpretao, McCrudden asseverou: o que emerge dessas
diferenas que algumas jurisdies usam a dignidade como a base para (ou como
outro modo de expressar) um ponto de vista moral abrangente, que parece
significativamente diferente de regio para regio363.
359
178
dignity is a shorthand way of summing up how a complex, multi-faceted set of relationships involving
Man is, or should be, governed: relationships between man and man, man and God, man and animals,
man and the natural environment, man and the universe.
364
Todavia, os autores reconhecem tambm elementos, ainda que menos fortes, da dignidade como
autonomia. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity..., p.34; 29-33; p.38-44. Conferir os
documentos e seus relatrios: CONSELHO DA EUROPA. Conveno para a proteo dos direitos do
homem e da dignidade do ser humano face s aplicaes da biologia e da medicina. (04/04/1997).
Disponvel em: http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionais-dh/tidhregionais/convbiologia
NOVO.html; COUNCIL OF EUROPE. Convention for the protection of human rights and dignity of
the human being with regard to the application of biology and medicine: convention on human
rights
and
biomedicine:
explanatory
report
(17/12/1996).
Disponvel
em:
http://conventions.coe.int/treaty/en/ Reports/Html/164.htm; UNESCO. Universal declaration on the
human genome and human rights. (11/11/1997). Disponvel em: http://portal.unesco.org/en/ev.phpURL_ID=13177&URL_DO=DO_TOPIC &URL_SECTION=201.html. Importa conferir ainda a
Declarao Universal de Biotica e Direitos Humanos, da UNESCO. O texto posterior aos demais e
parece ligar a dignidade humana autonomia com mais intensidade. UNESCO. Universal declaration
on bioethics and human rights. (19/10/2005). Disponvel em : http://portal.unesco.org/en/ev.phpURL_ID=13177&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html.
179
365
180
da liberdade individual. No mais das vezes, ela atua exatamente como um limite
liberdade individual em nome de valores e concepes de vida compartilhados, muito
mais centrada em teorias deontolgicas. Por isso, a dignidade como heteronomia
justificada na busca do bem para o sujeito, para a preservao da sociedade ou
comunidade, para o aprimoramento moral do ser humano, dentre outros objetivos.
Ademais, diversamente da dignidade como autonomia, a dignidade como heteronomia
aceita a contingncia, tanto a epistemolgica quanto a contextual.
367
Sobre o dualismo entre a doutrina do direito e a doutrina da virtude, ver: KANT, A metafsica...,
p.239-241. Sobre o dualismo do ser humano, ver: SHELL, Op. cit.
368
Ver: RAWLS, Histria..., p.216.
181
Quanto aos deveres para consigo, Kant distingue os que tangem animalidade
humana e os que se referem ao ser humano somente como ser moral. Os ltimos
consistem:
[...] no que formal na harmonia das mximas de sua vontade com a
dignidade da humanidade em sua pessoa. Consiste, portanto, numa
proibio de despojar a si mesmo da prerrogativa de um ser moral, a
de agir de acordo com princpios, isto , liberdade interior e, assim,
fazer de si mesmo um joguete de meras inclinaes e, por
conseguinte, uma coisa369.
Percebe-se que Kant enftico quanto impossibilidade de indivduo despojarse do seu ser moral, da sua capacidade de julgamento moral, portanto da humanidade
que traz em si mesmo, da sua dignidade. Some-se a isso o fato de Kant situar, nos
deveres para com os outros, o dever de respeito370. Ao traar o que o dever de
respeito, Kant reescreve a segunda frmula do Imperativo Categrico e menciona, mais
de uma vez, que a omisso quanto ao dever de respeito atinge o direito de outrem e
infringe a pretenso legal de cada um371. Em sendo assim, mesmo que um indivduo
consinta ou deseje ser tratado com desrespeito, no se pode compactuar com esse
comportamento372.
Enquanto a interpretao da dignidade humana em Kant como autonomia tende
a realar o dualismo entre a doutrina do direito e a doutrina da virtude, os que leem os
escritos kantianos como favorveis dignidade como heteronomia relativizam-no,
enfraquecendo a diferena entre os deveres de direito e os deveres de virtude. Uma vez
que os costumes sejam vistos como um conjunto de dois aspectos que se comunicam
o direito e a moralidade , a construo que seria exclusivamente moral ganha passagem
369
Kant reconhece a existncia de deveres para consigo e de deveres para com os outros. Embora Kant
perceba que existe uma contradio na ideia de deveres para consigo, pois aquele que deve o mesmo a
quem devido e, portanto, poderia o indivduo liberar-se do dever, Kant demonstra que os deveres para
consigo no envolvem o mesmo sujeito, h o ser humano e a humanidade na prpria pessoa. Os deveres
para consigo seriam os deveres de um ser humano para com a humanidade na sua prpria pessoa. H
deveres para consigo que se referem ao ser humano enquanto animal: a) a preservao do indivduo
humano; b) a preservao da espcie; c) a preservao da capacidade do indivduo humano de desfrutar a
vida, a despeito de ainda apenas ao nvel animal. KANT, A metafsica..., p.259-262.
370
O respeito que tenho pelos outros ou que o outro pode exigir de mim (observantia aliis prestanda) ,
portanto, o reconhecimento de uma dignidade (dignitas) em outros seres humanos, isto , de um valor que
no tem preo, nenhum equivalente pelo qual o objeto avaliado (aestimii) poderia ser permutado. Julgar
alguma coisa como sendo destituda de valor desprezo. KANT, A metafsica..., p.306.
371
Todo o ser humano tem um direito legtimo ao respeito de seus semelhantes e est, por sua vez,
obrigado a respeitar todos os demais. A humanidade ela mesma uma dignidade, pois o ser humano no
pode ser usado meramente como um meio por qualquer ser humano (quer por outros, quer, inclusive, por
si mesmo), mas deve ser sempre ao mesmo tempo utilizado como um fim. precisamente nisso que sua
dignidade (personalidade) consiste, pelo que ele se eleva acima de todos os outros seres do mundo que
no so humanos e, no entanto, podem ser usados, e, assim, sobre todas as coisas. Os vcios que violam
o dever de respeito so a soberba, a detrao e o escrnio. KANT, A metafsica..., p.306-308.
372
Ver: McCONNELL, Op. cit., p.40.
182
para o campo do direito. Ainda que essas no paream ser as palavras literais de Kant, a
interpretao possvel, mediante apropriao e releitura de conceitos abstratos, obtidos
aprioristicamente, e sua aplicao a um mbito originariamente no pensado por Kant.
Isso se d em funo das transformaes ocorridas no prprio Direito, cujo papel foi
largamente ampliado desde a concepo liberal que norteava os estudos kantianos e
desde que houve uma reaproximao do direito com a moral373. Tratar-se-ia, pois, de
uma atualizao do pensar kantiano a novas realidades e exigncias sociais e tericas.
Ao estabelecer a comunicao entre a doutrina do direito e a doutrina da virtude,
alguns deveres que seriam do sujeito para consigo passam a importar tambm ao Direito
e podem ser impostos, ou, pelo menos, no promovidos e no chancelados pela
normatizao jurdica. Ento, os deveres de virtude, para consigo e para com os demais,
adentram o Direito, o que permite que enunciados e normas jurdicas sejam construdas
sob essa luz.
Evidentemente, o Direito no seria capaz de penetrar no ntimo dos indivduos e
impregnar-lhes de boa-vontade (praticar o dever pelo simples dever, conferindo valor
moral ao). Mas poderia, pelo menos, conduzir os indivduos a atuarem conforme o
dever. Um argumento favorvel a este ponto de vista exatamente a posio de Kant
sobre os contratos de autoescravido. Ao buscar uma sada no-paternalista para
explicitar sua posio, Kant recorre frmula do fim em si mesmo, e sustenta que um
contrato de autoescravido trata o sujeito apenas como um meio374. Procurando
demonstrar que a obra kantiana tambm se presta interpretao heteronomista da
dignidade, Deryck Beyleveld e Roger Brownsword indagam qual seria a resposta de
Kant para o caso francs do arremesso de portadores de nanismo e para o caso dos peep
shows e no hesitam em dizer que a resposta seria a mesma dada por aqueles que os
decidiram. Em ambos os casos, sujeitos esto sendo utilizados como meios e no como,
simultaneamente, fins em si mesmos; em ambos foi atribudo um preo a seres dotados
de dignidade, o que seria impermissvel375.
373
183
376
VILHENA, Op. cit., p.67. Ver ainda: SHELL, Op. cit., p.336.
SHELL, Op. cit., p.335; 339. But humanity, I am claiming, means more for Kant than the reciprocal
freedom of consenting adults (or those who might become or might once have been so); it also imposes
limits on the uses to which one may put ones own capacities.
377
184
Ao se buscar, aqui, mostrar que o clssico texto tal qual tantos clssicos
enseja outras possibilidades interpretativas, apontou-se a possibilidade de visualizar a
dignidade humana em Kant como dignidade como heteronomia. Partindo da noo de
que a teoria kantiana uma teoria deontolgica, ressaltam-se os deveres dos indivduos
para consigo e para com os demais, fazendo uma ponte entre o que estaria na doutrina
do direito e o que estaria na doutrina da virtude. A dignidade implicaria tanto alguns
deveres para consigo quanto alguns deveres para com os outros, especialmente o
respeito pela humanidade na prpria pessoa e na alheia. Nessa trilha, a dignidade limita
absolutamente o comportamento. Livre a ao ou omisso que segue o procedimento
do Imperativo Categrico e atende ao fim objetivo da humanidade, no constituindo a
liberdade apenas o fazer ou deixar de fazer o que se quer. no fim objetivo humanidade
que se compreende a dignidade como um limite ao indivduo, como o que aqui se
denomina dignidade como heteronomia. Plausvel , pois, empregar argumentos
kantianos para sustentar algumas formas de dignidade como heteronomia.
186
dignidade, que pode, inclusive, se apresentar como uma alternativa entre a dignidade
como autonomia e a dignidade como heteronomia. Segundo a concepo dialgica da
dignidade, o contedo da dignidade humana seria conferido a partir do dilogo entre
atores morais. A ideia do dilogo possui como pano de fundo a autonomia, ou seja, os
partcipes do plano discursivo exercitam sua autonomia e, mediante um procedimento
que a proteja em diversos aspectos, angariam resultados substantivos que, ao longo do
procedimento discursivo, podem ser at mesmo universalizveis. Vista desse ngulo, a
concepo dialgica da dignidade mostrar-se-ia aceitvel para aqueles que se filiam
dignidade como autonomia, pois de forma autnoma que os atores do discurso
chegam a resultados substantivos. Porm, apesar da proteo da autonomia no
procedimento discursivo, os resultados substantivos obtidos podem ser identificados
heteronomia, pois se tornam obrigatrios. A proposta bastante interessante e, acreditase, no deve ser descartada de plano, muito embora existam crticas de cunho prtico.
Deryck Beyleveld e Roger Brownsword assumem que, em patamar terico, a proposta
parece conciliar a dignidade como autonomia e a dignidade como heteronomia.
Lembram, porm, com rigor, que as situaes ideais de dilogo e as exigncias tericas
formuladas para o plano discursivo so muito difceis de serem postas em prtica nas
sociedades atuais nos moldes previstos379. A existncia de bices e presses
demasiadamente fortes no pode ser negligenciada quando a teoria posta em
andamento no mundo real. Demais disso, preciso definir quais so os fruns
dialgicos legtimos, se apenas o Legislativo, se o Judicirio e o Executivo e quais os
limites de cada um.
Outra crtica lanada dignidade como heteronomia a perda de duas das foras
retricas e polticas da expresso dignidade humana. Tanto o elemento ontolgico da
dignidade quanto a universalidade podem ser muito enfraquecidos. Nenhum deles
378
187
380
A expresso amorfa para designar a locuo dignidade humana foi empregada por PRITCHARD,
Michael S. Human dignity and justice. Ethics, v. 82, n,4, jul. p.299, 1972.
381
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity, p.64 e ss.
188
382
Nas palavras de Deryck Beyleveld e Roger Brownsword: [] we will find that the tension between
the two conceptions of human dignity mirrors a familiar tension between the claims of autonomy (human
dignity as empowerment) and the claims of other social values (human dignity as constraint). Where the
tension is most acute, individual choice is either given free rein (the preferences of others
notwithstanding), or is restricted (paternalistically, in the interest of the individual, or defensively for the
sake of collective values). So far as bioethics is concerned, these tensions translate in a striking fashion.
Where human dignity as empowerment holds court, and autonomy is prioritized, bioethics is organized
largely around the notion of informed consent. On the other hand, where human dignity as constraint
rules, and either paternalism or social defence prevails, consent (now matter how free or informed) is no
longer decisive. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Human dignity, p.11.
383
Porm, consoante dito anteriormente, existe possibilidade terica de a dignidade como heteronomia
representar uma doutrina liberal abrangente, caso em que sua relao com a disposio seria diversa. Esse
vis no ser trabalhado aqui, pois o emprego da dignidade como heteronomia no contexto jurdico no
est assumindo essa roupagem atualmente.
189
Para que se possa manifestar a posio que ser assumida nesta tese a respeito da
tenso entre as duas verses da dignidade humana e a disposio de posies jurdicosubjetivas de direitos fundamentais, necessrio, primeiro, verificar como a doutrina e a
jurisprudncia brasileiras esto tratando o assunto. A seguir, sero tecidos argumentos
no marco terico da tese o liberalismo igualitrio e indicados os passos que sero
seguidos no prximo Captulo.
Conforme j examinado, so poucos os estudiosos brasileiros que se filiam
nitidamente a uma ou a outra verso da dignidade humana. No mais das vezes,
encontram-se elementos de um conceito combinados aos de outro. Tomar-se- como
norte dois autores ptrios que possuem textos seminais em matria de dignidade
humana, a fim de demonstrar o carter multifacetrio que conferem a essa importante
questo.
Em seus trabalhos, Ingo Sarlet assumiu que a dignidade humana possui
dimenses, bem expressas no conceito que elaborou:
Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade
intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz
merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e
da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e
deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra qualquer
ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as
condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de
propiciar e promover sua participao ativa e corresponsvel nos
destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais
seres humanos384.
384
190
Sarlet no deixou de notar a tenso que pode se estabelecer entre o que ele denomina as
dimenses da dignidade.
J para Maria Celina Bodin de Moraes, alm de ser um atributo ontolgico do
ser humano, a dignidade humana possui componentes, a saber, a liberdade, a integridade
psicofsica, a solidariedade e a igualdade. Associando o pensamento da autora aos
conceitos de dignidade como autonomia e de dignidade como heteronomia, tem-se que,
afora a liberdade, os trs outros componentes podem mostrar-se mais ou menos
prximos de cada uma das vertentes, a depender da leitura que lhes seja dada. E ela
percebe com nitidez que plenamente possvel que os componentes da dignidade
concorram entre si. Apesar de no mencionar diretamente a tenso, a autora deixa
entrever o problema ao indagar sobre o consentimento dos sujeitos em pesquisas
envolvendo seres humanos385.
V-se, portanto, que ambos os autores Ingo Sarlet e Maria Celina Bodin de
Moraes admitem que o conceito de dignidade humana composto de dimenses ou de
componentes, o que lhe confere um carter no unvoco. Partindo deste ponto, a questo
est em como equacionar, em face de casos difceis, tais dimenses e componentes.
Maria Celina acredita que a correta ponderao entre os componentes conduz
dignidade, sem referir, no entanto, o procedimento de tal ponderao. Ingo Sarlet, por
seu turno, parece adotar uma postura mais casusta (no sentido de pesarem os elementos
de cada caso, havendo linha de princpio entre eles), sempre atento prtica jurdica
nacional e comparada.
A par das solues dos autores, propor-se- um modelo de exame para a tenso
entre a dignidade como autonomia e como heteronomia, sempre no marco terico
adotado na tese.
De pronto, necessrio enunciar que se entende que no se pode, em face do
marco terico adotado e do sistema jurdico brasileiro, optar, de forma excludente, por
um ou outro vis de compreenso da dignidade humana. ntido que, diante do marco
terico do liberalismo igualitrio, a dignidade como autonomia mostra-se muito mais
adaptvel. Pode-se at afirmar que as premissas do liberalismo igualitrio so, em
grande medida, as que subjazem ao conceito de dignidade como autonomia. Porm, h
385
MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo
normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito
Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.105-147.
191
trs pontos que precisam ser destacados. Primeiro, o marco terico adotado no se
confunde com o libertarianismo, nem com uma doutrina moral abrangente liberal, de
sorte que no , em si mesmo e aprioristicamente, refratrio possibilidade de restrio
da liberdade em virtude de certos padres morais compartilhados. Isto , a preferncia e
o ponto de partida esto com a liberdade tal como compreendida na dignidade como
autonomia, mas, excepcionalmente, certos traos da dignidade como heteronomia
podem se fazer presentes e obter espao. Ento, no marco liberal igualitrio, h
precedncia para a dignidade como autonomia, sem excluso total da dignidade como
heteronomia386.
Segundo, nesta tese, por razes j elencadas, optou-se por argumentar luz de
um direito geral de liberdade e no dos direitos de liberdade (ou liberdades bsicas). Ao
adotar o direito geral de liberdade, diminui-se, prima facie, a margem de atuao da
dignidade como heteronomia. Todavia, a diminuio apenas prima facie, pois,
argumentativamente, os valores que ela representa podem sobrepor-se ao direito geral
de liberdade, ou seja, o nus argumentativo fica com quem pretende implementar a
dignidade como heteronomia.
Terceiro, no soa adequado optar teoricamente por um dos conceitos de
dignidade humana e buscar encaix-lo ao ordenamento jurdico brasileiro e s decises
judiciais aqui proferidas. Certo que a clareza nos conceitos permite uma percepo
mais acurada e crtica tanto dos enunciados normativos vigentes quanto dos julgados,
mas os conceitos no esto postos em um vcuo ou em um espao unicamente terico.
Pelo contrrio, os conceitos precisam ser interpretativamente ligados ao ordenamento
jurdico e s decises judiciais. Portanto, a proposta a de retomar os diferentes
conceitos de dignidade humana e reconstru-los sob a sua melhor luz, isto , buscar o fio
de integridade, a teia inconstil, dos enunciados normativos e das decises judiciais,
386
No marco do liberalismo igualitrio, pode-se exemplificar com Ronald Dworkin, pois, ao discutir o
tema do aborto, o autor reconhece a existncia da tradio de proteo da liberdade individual, mas
visualiza, simultaneamente, a tradio de proteo de um espao moral pblico, responsvel pela
preservao de certos valores (in casu, o valor intrnseco da vida humana). Embora o jusfilsofo no
trabalhe com os conceitos ora em exame, possvel conciliar seu pensamento tenso que entre eles se
apresenta: Assim, se nos termos da melhor compreenso dos dispositivos abstratos da Constituio os
estados norte-americanos carecem de poder de proibir o aborto, isso provavelmente se deve a algo de
especfico sobre o aborto ou a reproduo e no ao fato de que os estados no possam legislar para
proteger os valores intrnsecos. [] Assim descrita, a questo fica na convergncia de duas tradies s
vezes antagnicas, ambas fazendo parte da herana poltica norte-americana. A primeira a tradio da
liberdade pessoal. A segunda atribui ao governo a responsabilidade de proteger o espao moral pblico
em que vivem todos os cidados. Boa parte do direito constitucional consiste em conciliar essas duas
ideias. Qual o equilbrio apropriado no caso do aborto?. DWORKIN, Ronald, Domnio..., p.209.
192
para trazer tona tradio jurdica que se forma no Brasil sobre a dignidade humana e
tambm a sua leitura crtica387. A reconstruo assim feita possibilitar verificar a
existncia de pontos que, entrelaados, formem um mnimo consenso sobreposto acerca
do conceito de dignidade humana, hbil a auxiliar na soluo de problemas prticos.
Ento, ao invs de partir de um conceito teoricamente acabado de dignidade, a
metodologia ser inversa: tomar-se-o os conceitos competidores da dignidade, sem
excluso inicial de qualquer deles da prtica jurdica brasileira, e trat-los luz das
possibilidades interpretativas reconstrutivamente388.
Inicia-se pela Constituio vigente, lembrando que ela um documento de
ruptura com o modelo ditatorial, que marca um novo comeo rumo reconstruo
democrtica do direito no Brasil e se torna um baluarte da (re)descoberta das liberdades
pessoais389. Qual o carter do texto constitucional? Qual o sujeito por detrs da
Constituio? Qual o conceito de dignidade, dentre os dantes expostos, que a ela se
coaduna? Embora exista quem a considere um documento de ndole comunitarista, essas
vozes soam insulares. No sem razo. A Constituio brasileira traz em seu bojo um
387
Fica exposto aqui o mtodo dworkiniano da integridade. Quando explica o que o direito, Dworkin
demonstra que o direito interpretativo. Em assim sendo, para compreender e atuar em um sistema
jurdico necessrio adotar a atitude interpretativa. Segundo o autor, h quatro virtudes polticas: (a) a
integridade; (b) a imparcialidade; (c) o devido processo e (d) a justia. A integridade o elemento
primordial, que nunca se pode perder de vista. Significa a leitura do sistema jurdico de uma forma
coerente, ou seja, incumbe ao intrprete reconstruir interpretativamente o sistema buscando o fio de
coerncia, o fio de integridade, que se apresenta como uma teia, da qual podem ser extrados os princpios
e as notas basilares do sistema. A integridade leva em considerao a coerncia do sistema como um
todo, desde sua Constituio, leis, decises judiciais at atos administrativos. Envolve um mtodo
complexo que no apenas reproduz a tradio, mas, a partir dela, permite a proposio. Em sntese, o
mtodo da integridade compe-se de dois elementos, avaliao da adequao s prticas jurdicas de uma
comunidade e da sua justificao. Na primeira, lida-se com o ajustamento de uma interpretao e dos
princpios jurdicos a ela subjacentes s prticas jurdicas e sociais de uma comunidade de princpios. Na
segunda, pe-se em questo se tal interpretao honra as prticas, quando vistas sob sua melhor luz, isto
, sob uma coerncia de princpios, que leva em conta decises passadas e imprime importncia aos
princpios adotados, assumindo-os como relevantes para desafios futuros que se apresentem ao sistema.
DWORKIN, Ronald, O imprio..., passim. ARANGO, Op. cit., passim. OLIVEIRA, Cludio Ladeira de,
Moralidade..., p.231 e ss.
388
Martha Nussbaum, por exemplo, emprega as ideias de consenso justaposto e de equilbrio
reflexivo de John Rawls como mtodos para traar o seu conceito de dignidade humana e de angariar
concluses sobre as polticas pblicas (sem prejuzo da adoo de conceitos estoicos e aristotlicos).
NUSSBAUM, Martha. Human Dignity and political entitlements. In: Human dignity and bioethics:
essays commissioned by the presidents council on bioethics. Washington: Mar. 2008. Disponvel em:
http://www.bioethics.gov/reports/human_dignity/chapter14.html, p.358 e 360. Christopher McCrudden,
ao avaliar, comparativamente, diversos sistemas judiciais e suas compreenses da dignidade humana,
utiliza-se da noo de consenso justaposto quando procura um ncleo mnimo comum sobre a dignidade
humana. McCRUDDEN, Op. cit., p.675.
389
A expresso novo comeo (new beginning) de Bruce Ackerman e designa a Constituio que emerge
as a symbolic marker of a great transition in the political life of a nation. J a ideia de reconstruo
democrtica do direito remete ao ttulo da obra organizada por Lus Roberto Barroso. ACKERMAN,
Bruce. The rise of world constitucionalism. Yale Law School occasional papers. Second series, n.3,
1997. BARROSO, Lus Roberto (Org.). A reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil. Rio
de Janeiro: Renovar, 2007.
193
390
194
392
A expresso ordem pblica utilizada nos artigos referentes segurana pblica e s Foras Armadas
(arts.142 e 144) e tambm no sistema constitucional das crises (art. 34; 136). Imperioso notar que a
ameaa ordem pblica, nas hipteses do Estado de Defesa ou do Estado de Stio, h de ser institucional.
A locuo interesse pblico associada colaborao entre agremiaes religiosas e o poder pblico
(art.19); aos motivos do veto de ato legislativo pelo Executivo (art.66, 1); convocao extraordinria
do Congresso Nacional (art.57, 6, II); contratao excepcional e temporria pela administrao
pblica (art.37, IX); autorizao expressa de restrio de garantias de servidores pblicos e agentes
pblicos inseridos em relaes especiais de poder (arts. 93, VIII e IX; art.95, II; art.128, b). A hiptese de
emprego do interesse pblico para restrio de direitos encontra-se expressa apenas no art.114, 3,
quanto greve em atividades essenciais. BRASIL, Constituio ..., Op. cit.
393
Exemplificativamente, o dano moral e o uso da locuo idoneidade moral para a ocupao de certos
cargos pblicos. No h referncia moral em sentido coletivo, como houve nos Atos Institucionais n1 e
n5, de 1964 e de 1968, respectivamente: CONSIDERANDO que a Revoluo Brasileira de 31 de maro
de 1964 teve, conforme decorre dos Atos com os quais se institucionalizou, fundamentos e propsitos que
visavam a dar ao Pas um regime que, atendendo s exigncias de um sistema jurdico e poltico,
assegurasse autntica ordem democrtica, baseada na liberdade, no respeito dignidade da pessoa
humana, no combate subverso e s ideologias contrrias s tradies de nosso povo, na luta contra
a corrupo, buscando, deste modo, os meios indispensveis obra de reconstruo econmica,
financeira, poltica e moral do Brasil, de maneira a poder enfrentar, de modo direito e imediato, os
graves e urgentes problemas de que depende a restaurao da ordem interna e do prestgio internacional
da nossa ptria. BRASIL. Ato Institucional n5, de 13 de dezembro de 1968. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/AIT/ait-05-68.htm. [sem grifos no original]. Note-se que a
dignidade humana foi mencionada em contexto muito prximo da manuteno das tradies do nosso
povo, o que lhe confere uma larga tendncia heternoma.
394
A Constituio de 1988 possui diversos elementos substantivos deste naipe, como a proibio absoluta
da escravido, dos trabalhos forados, das penas cruis, de morte (ressalva feita guerra), perptuas, da
tortura e da imposio de tratamento desumano ou degradante, bem como a proibio da comercializao
de rgos e tecidos do corpo humano e a proibio do racismo. Cf. BRASIL, Constituio..., art. 5, III e
XLVII.
195
395
196
399
Quanto dignidade como autonomia, especialmente: (a) a discusso sobre a recepo de artigos da Lei
de Imprensa na ordem constitucional ps-88. Nos votos, demarcado est o cunho pluralista e protetor das
liberdades. A correlao direta com a dignidade est no voto do Min. Relator e, indiretamente, perpassa
todo o decisum; (b) a discusso da constitucionalidade da proibio de progresso de regime nos crimes
hediondos. Note-se, todavia, que h insinuao de um elemento da dignidade como heteronomia em
alguns votos desse acrdo, dado o modo de compreender a ressocializao dos condenados
criminalmente. Porm, impera a vertente autonomista, como atesta longo trecho da lavra do Min. Cezar
Peluso sobre a assimetria entre o direito e a moralidade, o crime e o pecado. A laicidade e a pluralidade
so consideradas limites ao jus puniendi, o que est de todo associado dignidade como autonomia; (c) o
elo entre dignidade e as condies mnimas de vida. Quanto dignidade como heteronomia, o caso
paradigmtico , sem dvida, o chamado caso Ellwanger, acerca dos discursos do dio. Entretanto, bom
trazer tona que a CF/88 contm dispositivo especfico sobre o crime de racismo (art. 5, XLII).
BRASIL. STF. ADPF n130-7/DF MC. Rel. Min. Carlos Britto. 07/11/2008. Disponvel em:
www.stf.jus.br. BRASIL. STF. HC n82.959-7/SP. Rel. Min. Marco Aurlio. 01/09/2006. Disponvel
em: www.stf.jus.br. BRASIL, STF. HC n82.424/RS, Op.cit.
400
A frmula do homem-objeto, oriunda do direito germnico, tem por base os trabalhos de Drig, que,
por sua vez, partiu de premissas kantianas. Como exemplo, vrios julgados tornaram cedio que o
indivduo no pode, a pretexto de manuteno da ordem e da segurana pblicas: (a) ter sua liberdade
cerceada no curso do processo penal por tempo indeterminado ou maior do que os prazos permitidos, se
no deu causa mora processual, ou se, ressalvados outros fatos muito relevantes, exauriu-se a
justificativa para mant-lo preso; (b) ser conduzido ou mantido preso no curso do processo apenas em
razo da gravidade ou da repercusso do crime, ainda que hediondo, tampouco por fundamentos
decisrios genricos; (c) ter o seu silncio, na persecuo penal, interpretado em seu desfavor; (d) no ser
devidamente citado em processo penal. Na linha de casos, a motivao a de que o indivduo no pode
ser mais uma engrenagem do processo penal, ou seja, no pode ser instrumentalizado para o efetivo
funcionamento da mquina persecutria estatal, impondo-se sua dignidade a proteger as liberdades e as
garantias constitucionais da liberdade. Ademais, por insistncia do Min. Gilmar Mendes, a priso
instrumental extradio est sendo revisitada, pois, como entende o Ministro, o extraditando torna-se
um instrumento ante objetivos estatais. A ideia kantiana de fim-em-si foi utilizada em acrdo que
discutiu a competncia para o julgamento de crimes de reduo de pessoas condio anloga de
escravo. Embora o contedo da dignidade seja passvel de leitura como heteronomia, pois a escravido
considerada um mal em si, o seu contedo fortemente relacionado preservao da liberdade humana e
de suas pr-condies. Cf. BRASIL. STF. HC n92.604-5/SP. Rel. Min. Gilmar Mendes. DJ de
197
25/04/2008; BRASIL. STF. HC n88.548-9/SP. Rel. Min. Gilmar Mendes. DJ de 26/09/2008; BRASIL.
STF. HC n91.657-1/SP. Rel. Min. Gilmar Mendes; DJ de 28/03/2008. BRASIL. STF. HC n91.4144/BA. Rel. Min. Gilmar Mendes; DJ de 25/04/2008. BRASIL. STF. HC n91.121-8/MS. Rel. Min.
Gilmar Mendes. DJ de 28/03/2008; BRASIL. STF. HC n91.524-8/BA. Rel. Min. Gilmar Mendes. DJ de
25/04/2008; BRASIL. STF. HC n91.662/PR. Rel. Min. Celso de Melo. DJ de 04/04/2008 (neste
acrdo, o ponto principal da motivao o due processo f law); BRASIL. STF. HC n92.842/MT. Rel.
Min. Gilmar Mendes. DJ de 25/04/2008; BRASIL. STF. RE 398.041-6/PA. Rel. Min. Joaquim Barbosa.
DJ de 19/12/2008.
401
O leading case quanto integridade fsica parece ser o que versou sobre a possibilidade de realizao
compulsria de exame de DNA para fins de comprovao de paternidade. Mesmo que deveras relevante o
interesse do outro polo da relao processual, o STF considerou que a realizao forada de exames
invade a privacidade, a intimidade e a integridade fsica individuais, protegidas pela dignidade. Mais
recente foi a discusso sobre o uso de algemas, que culminou, inclusive, na edio da Smula Vinculante
n11. O uso acriterioso de algemas e a divulgao abusiva de imagens de indivduos nessa condio
foram considerados tratamentos humilhantes e desonrosos. BRASIL. STF. HC n71.373-4/RS.
22/11/1996. Disponvel em: www.stf.jus.br; BRASIL. STF. HC n89.429-1/RO. 02/02/2007. Disponvel
em: www.stf.jus.br.
402
importante referir os acrdos e a Smula sobre o uso de algemas, bem como a deciso acerca do
crime de tortura perpetrado contra crianas e adolescentes. BRASIL. STF. HC n70.389-5/SP.
10/08/2001. Disponvel em: www.stf.jus.br. Na doutrina estrangeira, interessantssima a produo de
Waldron sobre o tema: WALDRON, Jeremy. Inhuman and degrading treatment: a non-realist view. NYU
Public Law Colloquium, April, 23 (second draft).
403
Consenso sobreposto uma expresso cunhada por John Rawls. Ao elaborar sua clebre teoria da
justia, tomou ele como pressuposto o fato do pluralismo, assumindo que um trao permanente da
cultura poltica de uma democracia a convivncia de diversas crenas religiosas, filosficas, polticas e
morais. Para que seja possvel a construo de uma sociedade poltica, faz-se necessria a adeso razovel
de todos a princpios bsicos de justia. A partir dessa adeso primeira, formam-se, mediante emprego do
procedimento da razo pblica, outros pontos de consenso poltico, justamente aqueles que podem ser
razoavelmente aceitos por indivduos ou grupos que no compartilham as mesmas crenas. Tais pontos
so o chamado consenso justaposto. RAWLS. Justia como..., Op. cit.,p.44-53.
404
Coaduna-se esse consenso com o identificado por McCrudden no direito comparado e internacional,
muito embora o autor advirta sobre o carter fludo de um ncleo comum do conceito de dignidade:
McCRUDDEN, Op. cit., p.679. No mesmo ensejo, decises das Cortes Constitucionais alem e
canadense exibem consenso mnimo muito semelhante ao do STF nos pontos ressaltados. Cf. ULLRICH,
Op. cit.
198
405
longa a linha de precedentes. Como ilustrao, destacam-se: BRASIL. STJ. REsp.910.794/RJ. Rel.
Min. Denise Arruda. 04/12/2008. Disponvel em: http://www.stj.gov.br; BRASIL. STJ.
REsp.802.435/PE. Rel. Min. Luiz Fux. 30/10/2006. http://www.stj.gov.br/. Do ltimo, vale destacar um
trecho: 10. Deveras, a dignidade humana retrata-se, na viso Kantiana, na autodeterminao; na
vontade livre daqueles que usufruem de uma vivncia sadia. de se indagar, qual a aptido de um
cidado para o exerccio de sua dignidade se tanto quanto experimentou foi uma 'morte em vida', que se
caracterizou pela supresso ilegtima de sua liberdade, de sua integridade moral e fsica e de sua inteireza
humana?.
406
A confirmar a assertiva: (a) a legislao vigente sobre transplantes de rgos inter vivos e post
mortem, fulcrada no consentimento. Tanta a relevncia do consentimento que o sistema de doao
presumida inicialmente institudo foi alvo de intensa polmica, o que gerou alterao no texto legal. A
nova forma, que deixa ao encargo do consentimento dos familiares, tambm causa dissenso, havendo
sustentaes bastante razoveis no sentido de que a deciso do provvel doador, se formulada, deveria
prevalecer sobre a da famlia; (b) a Resoluo 196/96 do Conselho Nacional de Sade, cujo paradigma de
proteo dos sujeitos de pesquisa est centrado no consentimento livre e esclarecido; (c) a
regulamentao das tcnicas de reproduo assistida adota por princpio o consentimento informado de
pacientes e doadores; (d) a regulamentao da gestao por substituio (hiptese de reproduo
assistida) determina que, uma vez seguidos certos padres, h de prevalecer o consentimento da gestante
por substituio e dos pais biolgicos; (e) a regulamentao da cirurgia de transgenitalizao
orientada pela manifestao do desejo expresso; (f) a necessidade de consentimento dos genitores para
uso de clulas tronco embrionrias em pesquisa ou processo teraputico, prevista pela Lei de
Biossegurana e reafirmada pelo STF. Conferir: BRASIL. Lei n11.105/2005. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11105.htm; BRASIL. Lei n9.434/1997.
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9434.htm; BRASIL. Lei n10.211/2001.
Disponvel
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10211.htm;
BRASIL.
MINISTRIO
DA
SADE.
CNS.
Resoluo
196/1996.
Disponvel
em:
http://conselho.saude.gov.br/comissao/conep/resolucao.html; BRASIL. CFM. Resoluo n1.652/2002.
Op.cit.,
BRASIL.
CFM.
Resoluo
n1.358/1992.
Disponvel
em:
http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/1992/1358_1992.htm .
199
200
EM BUSCA DA BELEZA
Soam vos, dolorido epicurista,
Os versos teus, que a minha dor despreza;
J tive a alma sem descrena presa
Desse teu sonho, que perturba a vista.
Da Perfeio segui em v conquista,
Mas vi depressa, j sem a alma acesa,
Que a prpria ideia em ns dessa beleza
Um infinito de ns mesmos dista.
Nem nossa alma definir podemos
A Perfeio em cuja estrada a vida,
Achando-a intrmina, a chorar perdemos.
O mar tem fim, o cu talvez o tenha,
Mas no a nsia da Coisa indefinida
Que o ser indefinida faz tamanha408.
407
408
VERSSIMO, Erico. Viagem aurora do mundo. 16. ed. So Paulo: Globo, 1996.
PESSOA, Fernando. O cancioneiro. Ciberperfil Literatura Digital, p.60.
201
202
409
203
410
No mbito do direito penal, os autores trabalham, em geral, com os chamados bens disponveis e bens
indisponveis, apresentando, portanto, outro critrio. Ver: PIERANGELI, Op.cit., p.107 e ss.
411
McCONNELL, Op. cit., p.10.
204
412
205
intersubjetiva, ela ser geral quando atingir todos os sujeitos passivos da posio
jurdica subjetiva. Ser especfica quando se destinar a um ou a alguns sujeitos passivos
determinados, sem englobar sua totalidade413.
O mote do critrio , pois, admitir a disposio de posies jurdicas subjetivas
de direito fundamental, desde que no seja de todo o feixe de posies subjetivas do
direito, que seja temporria e revogvel, e que no atinja a titularidade das posies. A
pergunta : o critrio seguro e generalizvel? Em que medida til? preciso testar.
Um exemplo j referido de disposio de posies subjetivas de direitos
fundamentais a chamada doao de rgo inter vivos. Suponha-se que A decida doar
um rim para seu filho, para fins de transplante, consoante os enunciados normativos
vigentes no direito brasileiro. O titular do direito integridade fsica dispe em face de
uma equipe de sade e para finalidade especfica de posio jurdica subjetiva do
direito. Ntido que no dispe de todo o feixe de posies e, mesmo no que disposto,
a disposio apenas parcial, uma vez que o faz para finalidade especfica. No
poderia a equipe de sade, por exemplo, extrair-lhe outro rgo ou realizar atos mdicos
no consentidos ou no necessrios extrao do rim. Imagine-se que A tenha
consentido com o procedimento, mas, horas antes de sua realizao, desista. A
revogao do consentimento, nessa situao, seria aceita. O que se tem, ento, uma
disposio parcial, revogvel, que no afeta a titularidade do direito nem da posio
jurdica subjetiva. Admissvel, portanto, segundo o critrio das modalidades de
disposio. Mas resta uma sombra. Uma vez realizada a cirurgia a extrao e o
transplante do rgo , do ponto de vista ftico no h mais possibilidade de retorno ao
status quo ante. Em termos jurdicos, poder-se-ia dizer que a posio jurdica subjetiva
de direito fundamental fica novamente intacta. Porm, faticamente consuma-se uma
situao sem volta414. So anlogos os casos de doao de sangue e de uma cirurgia de
transgenitalizao415.
413
206
416
207
uma disposio geral ou especfica, o que pode ensejar dvidas sobre a parcialidade,
pois em uma relao especfica poderia haver disposio total, mas o titular manteria
nas mos as posies quanto aos demais sujeitos que no pertencem relao de
disposio. Eis o problema: est-se diante de uma disposio total ou parcial? Da
titularidade ou do exerccio? O que exatamente deve ser levado em considerao? A
relao especfica de disposio ou a totalidade de relaes para que seja formulada a
classificao?
Ento, em segundo lugar, percebe-se que as modalidades no so to lmpidas
quanto parecem. O ato de dispor parcial, especfica, temporria e revogavelmente do
exerccio de posies jurdicas de direitos fundamentais pode ser muito semelhante ao
de dispor da titularidade da posio na relao especfica de disposio, principalmente
se decorrerem consequncias negativas da revogao. Veja-se que Reis Novais chegou
at a mencionar que o consentimento para entrada de policiais para efetuar uma busca
em um domiclio configura disposio da titularidade da posio jurdica subjetiva. A
concluso do autor lana os problemas mesa. O sujeito disps da titularidade da
posio ao consentir? Se levada em considerao a relao especfica, poder-se-ia
sustentar que sim, pois os policiais passaram a ter imunidade (ou direito estrito, a
depender da interpretao) quanto permanncia no domiclio417. Mas e se outro
indivduo um vizinho curioso pretendesse adentrar no domiclio, o morador poderia
no consentir, ou, quanto a esta pessoa, retirar o consentimento a qualquer tempo, o que
demonstra que, no obstante o consentimento dado aos policiais, A ainda titulariza uma
posio, do contrrio no poderia invoc-la. Destarte, preciso saber se a classificao
se formula para a relao especfica ou no. Ou se poderia existir uma disposio
temporria de titularidade.
Em terceiro lugar, necessrio saber em que momento ser feita a classificao.
Viu-se, nos exemplos, que uma disposio aparentemente parcial, temporria, revogvel
e ao exerccio de posio subjetiva de um direito fundamental pode ter efeitos jurdicos
de uma disposio irrevogvel e total, cujos desdobramentos se prolongam no tempo e
atingem posies subjetivas de outros direitos fundamentais. Em assim sendo, torna-se
417
Ou seja, que a extino da nova relao criada pelo ato de disposio ocorra sem a necessidade de
concorrncia do consentimento dos demais sujeitos da relao. Na hiptese o que se tem direito estrito
do morador a que a polcia no entre em seu domiclio (DaEG). Quando consente, o morador cria uma
nova relao, que, a depender do sistema, poder ser DEaG ou SaEG.
208
418
209
421
Embora a concluso deste tpico conduza reviso do critrio como um todo, a revogabilidade sem
consequncias negativas muito importante quando se tem em mente posies subjetivas de direito
fundamental indisponveis. A revogabilidade se faz presente quando o consentimento enseja uma
modificao da posio gerando um privilgio. Ver supra, Captulo 1, item 1.3.3. Ver infra, item 3.2.2.3.
210
211
422
212
423
Alis, h que se reconhecer que a propagao da ideia de o consentimento do ofendido ser irrelevante
para efeitos penais um mito, pois o prprio Cdigo Penal, com os tipos que institui, faz uso do
consentimento, expressa ou implicitamente. Por exemplo, o crime de estupro est intimamente
relacionado ao consentimento, assim como a invaso do domiclio. o consentimento que faz toda a
diferena entre ser o ato lcito ou no. Tambm no abortamento, h diferente trato para a sua realizao
com ou sem o consentimento da gestante. Diversos crimes supem a inexistncia de consentimento, ou
seja, o dissenso, como o furto, a violao de direitos autorais, a apropriao indbita, o dano, a usurpao,
a violao de correspondncia, a violao dos segredos, dentre outros. Sobre o tema: PIERANGELI, Op.
cit., p.107 e ss. GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. A autocolocao da vtima em risco. So Paulo: RT,
2004 (Cincia do direito penal contemporneo; v.7), p.90 e ss. BRASIL. Cdigo Penal. Decreto-Lei
n2.848, de 7 de dezembro. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/DecretoLei/Del2848.htm
424
Em uma anlise estritamente positivista, seriam vistos apenas os enunciados normativos vigentes sobre
consentimento. No marco desta tese, a anlise diferente. Trata-se de diretrizes do consentimento.
213
425
O projeto desta tese foi apresentando em 2005, para ingresso no doutoramento em 2006. A seguir,
foram iniciados os estudos sobre o consentimento. No curso das pesquisas, no incio de 2008, esta
pesquisadora teve acesso obra de Beyleveld e Brownsword sobre o consentimento. Muito do caminho
que j havia sido trilhado aqui constava na obra dos autores, em uma convergncia espontnea. O mesmo
ocorreu quanto a alguns casos estudados. Neste trecho do captulo, a influncia da obra direta e
constante. Os autores tornaram-se a principal fonte de referncia. Cabe ressaltar, todavia, que muitos
casos j haviam sido estudados e mesmo citados em publicaes anteriores desta doutoranda. A insero
do pensamento dos autores no Captulo 1 aconteceu apenas na reviso do Captulo. BEYLEVELD;
BROWNSWORD, Consent, p.333 At the outset, we remarked that, notwithstanding its familiarity,
there is a great deal to understand about the idea of consent, without such an understanding, it is too
easy for the law to endorse the systematic abuse or misuse of consent in practice (whether by over or
under-reliance), and it is too easy to criticise the law for taking up seemingly arbitrary positions (for
example, in relation to the requirement that consent should be free and informed) or for adopting
doctrines that are over or under-protective of the consenting parties. Modern communities of rights,
which at the same time are communities of consent, deserve better than this. Having sharpened our
appreciation of consent, we better placed to cut our way through a range of abusive, opportunistic, or
misguided practices that variously undervalue or overvalue consent, that fictionalise it or that are fixate
by it, and that treat it to causally or too cautiously. Consent, in principle, is a distinctive and elegant
procedural justification; however, the very familiarity of consent in practice, and particularly consent in
the law, engenders confusion and contempt, mess and muddle.
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426
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436
Resumida e superficialmente, pode-se dizer que a agncia traduz-se nas habilidades de: (a) formular
julgamentos desenvolvidos e emiti-los; (b) agir de modo livre e com intencionalidade. No tema, a
precauo assim se manifesta: Se no h modo de saber se X possui ou no a qualidade P, ento, tanto
quanto possvel, deve-se presumir que X tem a qualidade P, se as consequncias do erro na presuno de
que X no possui a qualidade P forem piores do que aquelas advindas do erro na presuno de que X
possui P (e deve-se presumir que X no possui P se as consequncias do erro na presuno de que X
possui P forem piores do que aquelas advindas da presuno de que X no possui P). BEYLEVELD;
BROWNSWORD, Human dignity p.122. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.101 e ss.
220
437
221
estadual no concedeu a autorizao, pois no entendeu que o casal houvesse suprido a prova exigida pela
lei do Missouri. A lei, intitulada Living Will Statute, exigia, para a situao, uma prova clara e
convincente da manifestao de vontade da pessoa, quando capaz, de no ser mantida viva em
determinadas condies. USA. Cruzan v. Director, Missouri Department of Health, Op. cit. Sobre o
tema, ver tambm: BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.115. MARTEL, Devido processo...,
p.284-287.
441
Anthony Bland estava em estado vegetativo persistente em virtude de um desastre em um estdio de
futebol, quando ele tinha apenas dezessete anos. Aps trs anos nessas condies, seus pais e os mdicos
responsveis decidiram que o melhor seria suspender a oferta de nutrio e de hidratao artificiais.
Inseguro quanto legalidade da deciso, o estabelecimento de sade buscou a tutela jurisdicional
preventivamente. Em razo da juventude de Bland poca do desastre e de sua inconscincia durante
todo o tratamento, sua vontade no era conhecida. Em assim sendo, a limitao de tratamento deixaria de
ser uma conduta de respeito autonomia do paciente, tornando nebulosa a sua intencionalidade. Para os
casos em que no pode haver consentimento, em razo da ausncia de capacidade ou de impossibilidade
ftica de fornec-lo, como em Bland, a Cmara dos Lordes considerou vivel a suspenso dos sistemas de
nutrio e de hidratao, desde que seguidos certos princpios, dentre eles a avaliao dos melhores
interesses do paciente, bem como com a reconstruo daquilo que ele haveria decidido. UNITED
KINGDOM. Airedale N.H.S. Trust v. Bland. House of Lords. 4 february, 1993. Disponvel em:
http://www.swarb.co.uk/c/hl/1993airedale_bland.html. Ver tambm: BEYLEVELD; BROWNSWORD,
Consent, p.115. MARTEL, Limitao de tratamento...
442
A indicao do caso est em BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent.... Jerry Strunk era portador
de um transtorno que afetava muito sua capacidade intelectiva. Seu irmo, mentalmente saudvel,
precisava de um transplante renal para permanecer vivo. Vrios parentes foram testados, porm, a
compatibilidade efetiva apenas ocorria se fosse transplantado um dos rins de Jerry. Os pais de Jerry
entenderam que o melhor seria autorizar a doao. A instituio na qual Jerry se encontrava internado foi
da mesma opinio, em razo dos seus melhores interesses. Inicialmente, o caso foi decidido tendo em
vista os melhores interesses de Jerry, que residiriam na manuteno do seu convvio com o irmo, por
quem Jerry possua afeio. Todavia, a Corte de Apelao inseriu a noo de julgamento por substituio
na deciso final, invocando precedentes. Strunk Case. 445 S W 2d 145. Court of Appeals of Kentucky.
Jerry STRUNK, An Incompetent by and through Morris E. Burton His Guardian Ad Litem,
Appellant, v. Ava STRUNK, Committee for Jerry Strunk, Incompetent, et al., Appellees. Sept. 26,
1969. Disponvel em: http://faculty.law.miami.edu/mcoombs/documents/strunk.doc
222
decidiria, mas com base em um padro, algo semelhante noo de homem mdio ou
pessoa razovel. E a est a fico do consentimento. Ora, como algum que nunca
possuiu as caractersticas comumente atribudas a essas figuras decidiria do mesmo
modo que elas? uma fico sustentar que h consentimento do titular e, mais grave,
que ele seja a justificao procedimental de atos como a doao de um rgo em vida.
Nesse caso, necessria seria outra justificao, de cunho substantivo, ou at
procedimental, sustentada em consentimento alheio443.
Segundo Deryck Beyleveld e Roger Brownsword, o caso Strunk torna
manifestos os limites do julgamento por substituio no que toca justificao
procedimental por consentimento do titular. O primeiro limite est na impossibilidade
de seu uso para indivduos que nunca foram sujeitos do consentimento, pois no h uma
biografia a ser levantada para que se possa delinear plausivelmente seu rumo de deciso.
Desta sorte, embries, fetos, crianas pequenas e indivduos que, mesmo adultos, nunca
deixaram de ser absolutamente incapazes, esto excludos da tcnica. preciso tambm
que a reconstruo da biografia e do modo de decidir refira-se quele indivduo cujo
consentimento pretende-se suprir, sem recursos a padres externos sobre como a
maioria das pessoas decidiria ou como um homem mdio ou um sujeito razovel fariam.
Ressalte-se, ainda, ser indispensvel a existncia de elementos suficientes para que a
tarefa de reconstruo no seja muito especulativa444.
443
223
446
Se o caso Strunk for analisado sob a tica dos melhores interesses, realmente duvidoso que os
melhores interesses de Jerry estivessem em fazer a doao de um rim em vida para seu irmo. Para um
indivduo absolutamente incapaz, internado, seria efetivamente em seu melhor interesse submeter-se
cirurgia de extrao do rgo? Certamente, como informam os pareceres do caso, ele sentiria a falta do
irmo, com quem mantinha uma relao de admirao e afeto, mas no conseguiria associar a causa da
morte do irmo no-doao do rgo. A manuteno do convvio com o irmo foi entendida como os
melhores interesses de Jerry, inclusive para seu tratamento. de se indagar, como foi feito no voto
minoritrio, se o interesse efetivamente levado em conta foi o de Jerry ou de seu irmo e parentes. Cf.
Strunk Case. Cit. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.114-117.
447
Da leitura do julgado, percebe-se que a personalidade de Anthony Bland foi tomada em considerao,
mas v-se tambm a referncia aos melhores interesses. Deryck Beyleveld e Roger Brownsword expem
o caso como um exemplo de julgamento por substituio. Ronald Dworkin, por seu turno, comenta que a
maioria dos votos tendia aos melhores interesses, e no ao resgate da autonomia pretrita. Na opinio do
jusfilsofo estadunidense, mesmo em estado vegetativo persistente, Bland possua interesses, e o modo de
decidir deveria pautar-se na sua agncia pretrita. DWORKIN, Ronald, O domnio..., p.294-296.
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.115 e 118. UNITED KINGDOM. Airedale N.H.S.
Trust v. Bland, Op.cit.
224
448
225
3.2.1.3 A representao
O terceiro mecanismo a atuao de representantes, autorizados por lei ou
indicados pelo interessado (representante convencional)451.Os representantes legalmente
institudos tem dois modos bsicos de atuao: (a) agem nos melhores interesses ou no
interesse do representado452; (b) agem segundo agiria o representado. Na primeira,
retoma-se a deciso por melhores interesses, ou em sendo apenas no interesse, o recurso
a padres externos, como o do homem mdio, ter mais espao. Na segunda, embora
no seja exatamente um julgamento por substituio, o princpio subjacente anlogo,
porm admite alguns alargamentos no que se refere a padres externos, tal qual o
homem mdio ou o sujeito razovel. Para efeito de justificao procedimental por
consentimento do titular, como a que ocorre na disposio de posies jurdicas de
direito fundamental, a atuao dos representantes legais somente a ela se equipara se for
de fato reconduzvel ao consentimento do titular, ou seja, quando for muito prxima do
julgamento por substituio, em seus estreitos limites anteriormente referidos. Destarte,
eventual consentimento do representante legal que implique ablaes em posies
jurdicas de direito fundamental do titular, sem a reconduo ao consentimento do
titular, configuram heterolimitao, at mesmo hbil a justificar procedimentalmente
450
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.118. Interpreta-se que Jorge Reis Novais subscreve
este modo de pensar quanto disposio de posies subjetivas de direitos fundamentais, pois considera
que ela somente ocorre quando houver consentimento do titular. NOVAIS, Renncia..., p.267.
451
No Brasil, a figura genericamente tratada no Cdigo Civil, nos Arts.115 a 120. BRASIL, Cdigo
Civil, Op.cit.
452
A diferena entre os melhores interesses e os interesses que o primeiro refere-se a uma pessoa
determinada em situao especfica, com escasso recurso a padres externos, ao passo que, no segundo, a
referncia justamente o padro mdio de conduta, mais usual quando em jogo questes patrimoniais.
226
atos de terceiros, mas sem ser justificao procedimental por consentimento do titular autolimitao.
Os representantes institudos pelos interessados podem agir segundo
determinaes especficas formuladas por aqueles a quem representam de modo mais ou
menos vinculado, atingindo at a discricionariedade. Podem tambm ser escolhidos para
agir no que entendam ser os melhores interesses ou os interesses do representado, com
sua autorizao, sem a presena de diretrizes ou regras de atuao e sem a necessidade
de decidir como decidiria o representado. Quando agem nos interesses, existe
possibilidade de recurso a padres externos (e.g., sujeito razovel). Aqui parece uma
diferena em relao aos representantes legais, pois o consentimento exarado pelo
representante institudo pelo representado reconduzvel ao consentimento do
representado, independentemente da tcnica que seja empregada pelo representante,
desde que ela se situe nos limites da representao. Portanto, poder haver disposio de
posies jurdicas de direitos fundamentais nessas ocasies, procedimentalmente
justificada por consentimento do titular.
A representao, em que pese ser bastante comum, alvo de crticas relevantes.
Primeiro, o representante legal pode ser um indivduo distante do representado.
Segundo, pode haver conflitos de interesses entre representante e representado, ou entre
o representante legal e outros indivduos prximos ao representado ou com algum
grau de responsabilidade perante ele podendo, tais conflitos, ser os objetos do
consentimento do representante453. Terceiro, de modo geral, os sistemas jurdicos no
indicam como devem decidir os representantes legais, mormente quando se est diante
de agentes ostensivos pretritos. corrente estipular ou inferir que ser nos melhores
interesses ou no interesse do representado, mas, quando se trata de agentes ostensivos
pretritos, essas opes deixam de considerar a construo identitria e valorativa do
representado.
Alguns exemplos auxiliam na compreenso de cada uma das circunstncias j
apresentadas. Suponha-se que Jos esteja enfermo, em estgio terminal, num hospital da
rede pblica de sade no Brasil. Ele adulto, capaz, est plenamente consciente, no uso
de suas faculdades mentais e foi devidamente informado pela equipe de sade. Caso ele
decida no receber tratamento mdico, recusar por si mesmo, assinando um Termo de
453
227
Consentimento Livre e Esclarecido (TCLE). Embora doente, ele um sujeito idealtpico do consentimento454.
Imagine-se agora que Jos no mais est consciente. De pronto, abrem-se duas
possibilidades: (a) Jos indicou um representante; (b) Jos no indicou um
representante. Ao indicar um representante, Jos teria duas alternativas: (a.1) expor,
com bastante detalhamento, a conduo do seu tratamento mdico, de forma que os atos
do representante ficam vinculados manifestao prvia de Jos; (a.2) apenas indicar o
representante, oferecendo-lhe uma ampla margem para decidir. Em ambos, o
consentimento do representante facilmente reconduzvel ao de Jos. Se Jos no
indicou um representante, ser representado por quem a legislao determina. Como ele
j foi um agente ostensivo e tambm um sujeito do consentimento, as seguintes
possibilidades se manifestam: (b.1) Jos documentou, previamente e enquanto sujeito
do consentimento, suas preferncias e como decidiria na situao; (b.2) Jos no indicou
como decidiria, mas sua biografia permite concluir como faria; (b.3) no h elementos
para reconstituir o rumo decisrio que Jos teria na situao, o que conduz adoo dos
melhores
interesses.
Nas
duas
primeiras
possibilidades,
reconduo
ao
454
228
debatidas nos dias de hoje, principalmente no que toca a tratamentos de sade. Acirra-se
a discusso porque a legislao usualmente opta por padres gerais quanto idade
necessria para que algum se torne um sujeito do consentimento ideal-tpico455.
Ademais, os limites de idade podem variar, segundo a atividade. No sistema jurdico
brasileiro, um adolescente pode votar aos 16 anos, bem como consentir quanto a
relaes sexuais. Por que, ento, no poderia tomar decises quanto aos seus
tratamentos mdicos? Entende-se que, se o adolescente se mostrar maduro, isto ,
apresentar qualidades da agncia ostensiva e habilidade para comunicar-se no momento
relevante para o consentimento, ele pode ser hbil a decidir sobre o curso de seus
tratamentos mdicos, desde que existam precaues em um mtodo caso-a-caso456. No
se trata apenas de ouvi-lo e permitir que ele participe das decises tomadas por
terceiros, mas que ele decida. Se assim for, pode-se falar em disposio de posies
jurdicas subjetivas de direito fundamental, pois o consentimento ser emitido pelo
titular457.
455
Pginas atrs, viu-se que a capacidade civil nem sempre determinante para que algum seja
considerado um sujeito do consentimento. Efetivamente, a depender das circunstncias, do ramo do
direito, e at mesmo de cada indivduo, a idade para que algum seja um sujeito do consentimento pode
variar em decises autorreferentes. Tal comum com os agentes intermitentes, como so os
adolescentes. Eles no sero sujeitos ideais-tpicos do consentimento, mas podero situar-se em uma rea
muito prxima do tipo-ideal, sendo no somente cabvel reconhecer-lhes como sujeitos do consentimento,
mas tambm recomendvel, para que no se excluam indivduos injustificadamente do exerccio dos
direitos atrelados ao ato de consentir ou de recusar. O melhor seria a aferio das habilidades necessrias
a um sujeito do consentimento caso a caso, a partir do momento em que se percebe haver maturidade para
cada ato da vida. Contudo, a individuao pessoal e para atos apresenta uma srie de inconvenientes que
acabam por justificar a adoo de idades-padro sem que isso configure, a priori, uma violao de
direitos. A respeito: BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.111-114.
456
Diversos sistemas jurdicos acatam esta tese, intitulada menor maduro. Dada a conotao negativa que
o termo menor assumiu no direito nacional, utilizar-se- a tese do adolescente maduro. Embora ela no
encontre ampla guarida jurdica no Brasil, pode ser adotada, uma vez que a CF/88 reconhece que crianas
e adolescentes so titulares de direitos, inclusive de liberdade e de dignidade. Se, em um caso concreto,
relativo a intervenes mdicas, um adolescente maduro, que apresenta as caractersticas de um sujeito do
consentimento, no puder aceitar ou recusar o tratamento, poder haver violao de seus direitos
fundamentais. Ainda que no se aceite essa posio, , pelo menos, preciso adot-la com moderaes,
para que a criana ou o adolescente possam manifestar seus pensamentos e os tenham valorados pelos
representantes ou na determinao dos seus melhores interesses. No tema: BRUSSA, M. Igual podra
no estar aqu contndolo - Percepcin del proceso de informacin de adolescentes con cncer.
Madrid: Tesis doctoral. (Departamento de Medicina Preventiva, Salud Pblica e Historia de la Ciencia) ,
Universidad Complutense de Madrid, 2005. COHEN, D. Quin decide? El adolescente como agente
moral. Perspectivas Bioticas, n.8, p.55-67, 2003. GRACIA, D.; JARABO,Y.; MARTN E.N.; ROS, J.
Toma de decisones en el paciente menor de edad. Medicina Clinica, n.117, p.179-190, 2001. SOCIETY
FOR ADOLESCENT MEDICINE. Guidelines paper of the society for Adolescent Medicine. A position
paper of the society for Adolescent Medicine. Journal of Adolescent Medicine Health, n.33, p.396409, 2001.
457
Recentemente, um caso do Reino Unido trouxe a questo dos adolescentes maduros baila. Aos cinco
anos de idade, Hannah foi diagnosticada com uma forma rara de leucemia, e, desde ento, sua vida passou
a envolver frequentes internaes hospitalares. O tratamento para sua doena acabou causando fortes
danos ao seu corao. Sua nica chance seria, ento, um transplante cardaco, que oferecia vrios riscos,
em razo do estado de sade de Hannah. Mas a menina de treze anos recusou o tratamento, afirmando que
229
j sofrera traumas demais e no queria passar por nova cirurgia preferia morrer com dignidade, em sua
casa. Inicialmente, seus pais discordaram da sua deciso, mas, ao perceber que Hannah compreendia as
consequncias da deciso, e que havia se pautado em importantes elementos para tom-la, aceitaram-na.
A equipe mdica, percebendo a maturidade de Hannah, tambm aceitou sua deciso. Todavia, o hospital
buscou o Judicirio, que decidiu que Hannah era madura o suficiente para fazer sua escolha.
Posteriormente, Hannah reviu sua deciso e aceitou o transplante. No direito estrangeiro, h julgados
determinantes no ponto: (a) Gillick v West Norfolk and Wisbech Area Health Authority and another
(House of Lords,1986), no Reino Unido; (b) A.C. v. Manitoba (Director of Child and Family Services),
decidido pela Suprema Corte do Canad em 2009; (c) Secretary, Department of Health and Community
Services v. J.W.B. (Marions Case), na Austrlia, em 1992; (d) nos Estados Unidos da Amrica, a linha
decisria no to firme na adoo da tese quanto no Canad, no Reino Unido e na Austrlia, mas h
precedentes importantes, dentre os quais: Planned Parenthood of Central Missouri v. Danforth, de 1976,
e Bellotti v. Baird, de 1979. PERCIVAL, Jenny. Teenager who won right to die: 'I have had too much
trauma', Guardian.co.uk Disponvel em: http://www.guardian.co.uk/society/2008/nov/11/childprotection-health-hannah-jones.
458
O fundo possua o valor de US$750.000,00 e a indenizao do esposo foi de US$300.000,00. Cf.
BARIE, Philip S. The arrogance of power unchecked: the terrible, grotesque tragedy of the case of Terri
Schiavo. Surgical Onfections, v.6, n.1, p.01-05, 2005.
459
A Suprema Corte dos EUA no se manifestou no pleito, havendo apenas a deciso do Associate
Justice Anthony Kennedy. Posteriormente, a Corte recusou-se a decidir o pleito final para evitar a retirada
dos sistemas, o que compreensvel luz do precedente Cruzan, no qual a Corte deixara expresso que a
Constituio assegura a competent person a constitionally protected right to refuse life-saving
hydratation and nutrition, bem como afirmara que incumbe aos estados traar os padres para o
exerccio deste direito em nome de incapazes. Cf. BARIE, Op. cit., p.04.
230
dezenas de aes e recursos judiciais, uma lei estadual destinada ao caso (Terris Law),
manifestaes do Senado e atuaes dos executivos estadual e federal. Nesta saga, h
vrios elementos de relevo: (a) alegao de que a vontade pretrita de Terri no seria
respeitada, especialmente aps o posicionamento da Igreja Catlica, religio praticada
pela enferma; (b) acusaes de maus-tratos pelo curador; (c) tentativa sem sucesso
de obteno de um divrcio, pelos pais de Terri, pois Michael seria adltero; (d)
indicao de trs curadores ad litem; (e) declarao de inconstitucionalidade da Terris
Law; (f) atuao do Governador da Flrida e do Presidente dos EUA para impedir a
retirada dos sistemas de suporte vital; (g) atuao do Senado, que chegou a convocar
Terri a l comparecer quando fora exarada, pela terceira vez, uma ordem judicial de
retirada dos sistemas; (h) trs retiradas dos sistemas e duas resinseres, todas por
deciso estatal; (i) necessidade de aparato policial no ambiente hospitalar; (j)
participao dos movimentos pr-vida e pr-escolha; (l) diversos mdicos, alguns sem
qualquer acesso doente, opinaram publicamente sobre seu estado, inclusive com
demonstraes de curas milagrosas; (m) alegaes de que Terri sofreria de fome e de
sede, embora os profissionais da sade afirmassem que ela estava cercada de cuidados e
que, em seu estado, no era capaz de ter essas sensaes. Ao final, depois de mais de
sete anos de contenda judicial e quinze de enfermidade, a deciso autorizando a retirada
dos sistemas foi cumprida e Terri faleceu460.
A inteira trama iniciou-se, como agora admitido pelos litigantes, por dinheiro. A
personalidade pretrita de Terri e os seus melhores interesses foram o campo de batalha
entre seus pais e seu marido. Como pano de fundo, o intenso conflito de interesses entre
os pais e seu representante, inflamado por dois antagonistas da poltica estadunidense,
os grupos pr-vida e pr-escolha461. O caso traz superfcie todas as crticas e
problemas ligados representao de um agente ostensivo pretrito, ao julgamento por
substituio, e definio dos melhores interesses, alm, claro, da intensa politizao
e exposio miditica do assunto morte com interveno, dois elementos que sero
tratados frente, no Captulo 4.
460
461
231
fundamentais. Para que esteja, preciso que seja um sujeito do consentimento, isto ,
que apresente as caractersticas da agncia ostensiva no momento relevante para o
consentimento. H uma mirade de casos duvidosos, para os quais os sistemas jurdicos
estipulam estratgias para que o consentimento seja suprido ou verificado. Dentre as
estratgias, somente funcionaro como justificao procedimental pelo consentimento
do titular aquelas que forem efetivamente reconduzveis ao consentimento do titular.
o que acontece no julgamento por substituio, se bem demarcados seus limites, e na
representao segundo as instrues do representado. Nas outras estratgias, o que se
tem justificao pelo consentimento de terceiros ou justificao substantiva,
modalidades estranhas disposio de posies subjetivas de direitos fundamentais462.
464
462
232
na invalidade do consentimento?
464
A fora, a presso ou a influncia podem ser ilegtimas ou legtimas. Neste estudo, opta-se por
empregar a palavra indevida para caracterizar a fora ou presso externa, sem a anlise da sua
legitimidade, pois a ltima pode dar ensejo ao entendimento de que, se legtima a fora ou presso, vlido
o consentimento. Contudo, deveras discutvel a afirmao, pois pode haver invalidade do consentimento
por fora ou presso externas quando apropriado consider-las legitimadas, como a que ocorre quando
algum tenta reaver um bem ou equacionar uma relao anterior por meio da fora ou da presso. O ato
justificvel e at legtimo, mas o consentimento da surgido no o ser. Para maiores esclarecimentos:
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.132 e ss.
465
O Cdigo Civil tambm lida com a questo, nas hipteses de erro ou ignorncia e dolo. H, ainda, a
simulao, que pode afetar o consentimento. BRASIL. Cdigo Civil. Op.cit.
466
No direito brasileiro, ver, sobre todos: AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Negcio jurdico:
existncia, validade e eficcia. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, passim.
467
Ruth Faden e Tom Beauchamp denominam a linha de espectro de autonomia. FADEN, Ruth.
BEAUCHAMP, Tom L. A history and theory of informed consent. Oxford: Oxford University, 1986.
Comentam e empregam a posio dos autores, BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.129 e ss.
233
468
As condies so inspiradas nas expostas por Deryck Beyleveld e Roger Brownsword, sem refleti-las
em sua integralidade. Para eles, as condies so trs. A terceira a legitimidade da relao de base.
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.138; 127.
469
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.137. Nitidamente, h variaes no sujeito alvo da
presso ou fora externas que influem na sua caracterizao, como a idade, o sexo, as circunstncias,
principalmente a hipossuficincia e a vulnerabilidade em suas diversas manifestaes. No Brasil, essas
variaes so levadas em considerao em muitos ramos do direito. Por exemplo, no Cdigo Civil: Art.
152. No apreciar a coao, ter-se-o em conta o sexo, a idade, a condio, a sade, o temperamento do
paciente e todas as demais circunstncias que possam influir na gravidade dela. BRASIL, Cdigo
Civil, Op.cit.
470
Ilustrativamente, o nexo de causalidade pode ser quebrado pelo que se denomina alvo robusto, um
indivduo que resiste fora ou presso externa com maior facilidade que os demais. Cf. BEYLEVELD;
BROWNSWORD, Consent..., p.136-138. Terrance McConnell narra um caso que, embora no seja
exatamente fora ou presso indevidas, tendendo influncia indevida, caracteriza bem o alvo robusto.
Um enfermo necessitava de um transplante inter vivos. Vrios membros de sua famlia foram testados. Os
exames preliminares indicaram que somente um dos seus primos era compatvel. O primo, adulto e capaz,
recusou-se a prosseguir com os testes e a ser doador. A famlia tentou convenc-lo. No conseguindo,
buscou suprir seu consentimento judicialmente, sem xito. Na deciso, considerou-se que ningum
234
poderia ser compelido a ser um doador em vida, ainda que os riscos no fossem de morte para o doador,
mas fossem para o receptor. McCONNELL, Op. cit., p.79 e ss.
471
Nestes termos, no se adere proposta de Deryck Beyleveld e Roger Brownsword. Para os autores, a
fora ou presso externas positivas esto, de regra, excludas da escolha forada. Com isso no querem
dizer que toda e qualquer oferta conduzir a um consentimento vlido, mas que, aprioristicamente, a
oferta no caracteriza a escolha forada do mesmo modo que a ameaa, submetendo-se a regimes menos
estreitos de exame. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.137 e ss.
472
SUNSTEIN, Cass R. One case at a time: judicial minimalism on the Supreme Court.
Massachusetts: Harvard University, 1999.
473
J se mencionou que o comrcio de rgos e tecidos no Brasil constitucionalmente vedado. Porm, a
discusso acirrada em muitos pases, tanto naqueles cuja populao costuma ser compradora, quanto
naqueles cuja populao usualmente situa-se no outro polo. Para uma interessante leitura, que no traduz
o ponto de vista desta doutoranda, ver: RADCLIFFE-RICHARDS, J. et al. The case for allowing kidney
sales. The Lancelot, n.352, p.1950-1952, 1998 (Apresentado no International Forum for Transplant
Ethics). E tambm: MCCONNELL, Op. cit., p.117-134.
235
vez que era bastante ordinria na regio474. Na mesma senda, tem-se as ofertas
destinadas a pessoas portadoras do HIV sem acesso proteo e recuperao da sade
para serem sujeitos de pesquisa em novos frmacos para a doena475. Acredita-se que
todos os casos so bastante discutveis. Por conseguinte, a liberdade de escolha, em
razo da oferta, precisa ser cuidadosamente verificada luz dos elementos de cada um.
Por isso, nesta tese, entende-se que as ofertas podem, sim, ser elementos que
invalidam o consentimento, por enquadrarem-se na escolha forada. Em primeiro lugar,
porque h situaes nas quais difcil distinguir uma ameaa de uma oferta. Feinberg
oferece alguns exemplos. Para o autor, uma oferta no ameaa dano diferente do que
ocorreria e isso a diferencia das ameaas, que trazem novas possibilidades de dano. Mas
ele sustenta que h ofertas coercitivas, como no caso de um homem que oferece pagar o
tratamento carssimo de uma criana muito enferma, desde que a me, que no tem
meios de arcar com o tratamento, mantenha relaes sexuais com ele por um
determinado perodo, ou que se case com ele. uma oferta que explora o poder de
algum e a necessidade desesperada da vtima476. Um exemplo real bem vindo.
Na dcada de 1970, a Suprema Corte dos EUA deparou-se com uma interessante
indagao a respeito da matria. O Sr. Alford foi acusado por homicdio qualificado,
crime cuja pena era a de morte. As provas contra o Sr. Alford eram fortes, mas ele
insistia em declarar-se inocente. A promotoria ofereceu-lhe a possibilidade de declararse culpado e desqualificar o crime, para homicdio simples, cuja pena variava entre 2 e
30 anos de priso. O Sr. Alford, com advogado indicado pelo Estado, aceitou a
474
Cf. WOLTMANN, Angelita. Comits de tica em pesquisa no mbito latino-americano (BrasilArgentina): transdisciplinaridade em prol da dignidade. Santa Maria, 2006. Dissertao (Mestrado
em Direito) UFSM. FIGUEIREDO, Talita. Malria. Fiocruz v falha em traduo. Pesquisa omitiu
o uso de iscas humanas. Folha de So Paulo, 22 de dezembro de 2005, Cotidiano.
475
O assunto objeto de intensa contenta entre os estudiosos da biotica e veio tona em virtude de uma
pesquisa realizada com gestantes da Tailndia e de pases da frica, regies de endemia de HIV, que no
ofereciam s enfermas frmacos para a preveno da transmisso vertical do vrus. A pesquisa separou as
gestantes em dois grupos: um recebeu placebo e o outro, o antiretroviral mais eficaz conhecido. No grupo
que recebeu o placebo, o ndice de transmisso foi previsivelmente alto. Ora, sem qualquer acesso
proteo da sua sade e dos fetos, as gestantes arriscaram a sorte ao consentir participar da pesquisa.
Porm, ntido que o fizeram por causa da vulnerabilidade. Dificilmente uma gestante com pleno acesso
sade consentiria. Ainda que consentisse validamente, o cuidado com o feto poderia impedir a pesquisa,
atacando a sua eticidade. Ou seja, a prpria pesquisa seria invivel nos pases chamados desenvolvidos. A
justificao da pesquisa ocorreu em padres utilitaristas, sob a alegao de que, sem ela, todas as
gestantes ficariam sem a medicao e o ndice total de transmisso seria muito mais alto. Sobre o tema,
ver: MACKLIN, Double Standards... . Com argumentos favorveis realizao da pesquisa: LACKEY,
Douglas P. Clinical research in developing countries: recent moral arguments (Pesquisa clnica nos pases
em desenvolvimento: argumentos morais recentes). Cadernos de Sade Pblica, Rio de Janeiro, n.18,
v.5 p.1455, set./out., 2002.
476
FEINBERG, Joel. Noncoercitive Exploitation. In: SARTORIUS, Rolf (Ed.). Paternalism. Minnesota:
Minnesota University, 1987. p.207-208.
236
477
237
479
238
480
239
consentimento, no podem
ser demasiadamente
frouxos, nem
Defesa
do
Consumidor.
Lei
n.8.078,
http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/l8078.htm.
.
240
de
11/09/1990.
Disponvel
em:
483
Basta lembrar os casos estudados no Captulo anterior, como o arremesso de pessoas portadoras de
nanismo, os adeptos do sadomasoquismo, bem como os dos fiis religiosos que recusam tratamentos
mdicos ordinrios e, at mesmo, o caso do canibalismo ocorrido na Alemanha.
484
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.145-146. If this is our model, we will conceive of an
agents understanding as the meaning attached by an agent to data within its informational field; and
we will conceive of an agents knowledge as the beliefs formed by an agent by reference to the data
within its informational field and the understanding that it has of such data.
485
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.146.
241
486
242
488
243
490
A clusula geral da boa-f passou por um redimensionamento no direito brasileiro nos ltimos anos.
Trata-se agora no apenas da boa f subjetiva, mas tambm da objetiva, a permear as relaes contratuais
do incio ao final, incluindo a denominada fase pr-contratual. Para compreenso de seus contornos, as
palavras de Judith Martins-Costa: Muito embora ambas as expresses encontrem unidade no princpio
geral da confiana que domina todo o ordenamento, cada um desempenha, dogmaticamente, distintos
papis. A boa-f subjetiva traduz a ideia naturalista de boa-f, aquela que por antinomia, conotada
m-f. Diz-se subjetiva a boa-f compreendida como estado psicolgico, estado de conscincia
caracterizado pela ignorncia de se estar a lesar direitos ou interesses alheios, tendo forte atuao nos
direitos reais, notadamente no direito possessrio, o que vai justificar, por exemplo, uma das formas de
usucapio. Diferentemente, a expresso boa-f objetiva designa seja um critrio de interpretao dos
negcios jurdicos, seja uma norma de conduta que impe aos participantes da relao obrigacional um
agir pautado pela lealdade, pela colaborao intersubjetiva no trfico negocial, pela considerao dos
legtimos interesses da contraparte. Nas relaes contratuais, o que se exige uma atitude positiva de
cooperao, e, assim sendo, o princpio a fonte normativa impositiva de comportamentos que se devem
pautar por um especfico standard ou arqutipo, qual seja, a conduta segundo a boa f. MARTINSCOSTA, Mercado e ..., p.612.
491
O ponto merece a busca de equilbrio, exigindo-se que as diferentes intensidades sejam justificveis.
Se o nus recair excessivamente sobre uma das partes apenas, impondo-lhe deveres dos quais muito
difcil desonerar-se ou comprovar que o fez, pode-se simplesmente impedir relaes, prioritariamente
aquelas sobre as quais pairam, em realidade, debates de fundo substantivo.
244
492
245
494
246
assessoramento,
escolhendo
precipitadamente.
Desonerar
completamente
Oficial, existia e produzia efeitos jurdicos. O ato do Governador do Estado que tornou sem efeito a
nomeao da autora para o segundo cargo de magistrio a que se habilitara no tem o condo de viciar
manifestao de vontade realizada anteriormente. As diretrizes trabalhadas nesta tese levam a
concordar com a deciso final, uma vez que a ausncia de dados (ainda que por atos administrativos
posteriores e de terceiros) era forte, ou seja, a servidora no pediria a sua exonerao se soubesse que no
seria nomeada para o servio pblico estadual. Seu erro foi substancial e ela atuou com tanta diligncia
que apontou em seu pedido de exonerao, inclusive, o ato administrativo que a nomeava para o servio
pblico estadual. Todavia, e.g, se a servidora municipal houvesse solicitado sua exonerao apenas ao ser
aprovada em outro concurso pblico, sua margem jurdica para voltar atrs por invalidade do
consentimento seria nitidamente nfima, pois o ato que tornou sem efeito sua nomeao no teria sido
substancial para sua escolha de exonerar-se. BRASIL. STJ. Resp. n840.841/RS. Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura. DJ de 25/05/2009.
497
Em tpico posterior ser examinada a hiptese de consentimento revogvel, assaz relevante na
disposio de posies subjetivas de direito fundamental de cunho marcadamente pessoal. Desde j
anota-se que a invalidade do consentimento diferente do consentimento revogvel. Infra, item 3.2.2.3.
247
498
O caso apresenta tambm a ocultao por parte da paciente, que faltou com a verdade ao no revelar
que estava grvida, havendo concorrncia de culpas, ou culpa exclusiva da vtima, a depender da
interpretao.
499
A ideia foi inspirada em um julgado do TJRS, que considerou vlida uma doao feita por portadora
do vrus, uma vez que no houve prova de promessa de cura e ela possua boa condio econmica, social
e educacional. Veja-se que, se houvesse promessa de cura e recomendao de abandonar a medicina
aloptica, a deciso poderia ser diversa, haja vista a explorao no-coercitiva, diante do desespero da
mulher, poca, com 39 anos e com diagnstico positivo para o HIV. RIO GRANDE DO SUL. TJRS.
Apelao Cvel n70000993303. 15 Cmara Cvel. Rel. Des. Otvio Augusto de Freitas Barcellos.
Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br.
248
que a mdica desonerou-se de seu dever de informar, pois emitiu todas as informaes
tcnicas necessrias. Mas ela foi alm, embutindo na informao elementos nocomprovveis, frutos do seu credo. Seu agir no maculou apenas a liberdade de escolha
por influncia indevida, mas tambm seu dever de informar, uma vez que houve contrainformaes que, como vetores, poderiam anular a fora da informao tcnica.
Portanto, no suficiente estipular quem arca com o dever de informar, se de
forma geral ou especfica, se mediante dever positivo ou negativo. O contedo da
informao significativo. No por outro motivo, os Tribunais costumam mencionar
que o dever de informar deve ser como corolrio do princpio da boa-f objetiva,
traduzido na cooperao, na lealdade, na transparncia, na correo, na probidade e
na confiana. A informao deve ser completa, verdadeira e adequada, pois somente
esta permite o consentimento informado500.
Alis, os olhos no devem voltar-se apenas a quem informa, mas tambm s
diretrizes institucionais e polticas pblicas. O caminho percorrido pela Suprema Corte
dos EUA a respeito do aborto e do consentimento informado auxiliam no
esclarecimento. Aps a deciso de Roe v. Wade, alguns estados, cujas legislaturas
mostravam-se avessas legalizao do aborto, instituram regras e roteiros acerca das
informaes que deveriam ser prestadas pelos profissionais da sade. Foram impressos
panfletos, inclusive. Ao avaliar as regras, a Corte denominou-as a anttese do
consentimento informado, uma vez que seu contedo era alarmista, tendencioso e no
primava pela tcnica. Ou seja, o contedo da informao visava a dificultar a escolha
pelo abortamento, mediante informaes valorativas e imprecisas501. Raciocnio
anlogo perpassa as diretrizes institucionais. Imagine-se que um hospital brasileiro,
confessional, desvinculado do SUS, instrua seus profissionais da sade a ocultar
informaes sobre o abortamento legal, as tcnicas, os recursos disponveis, os riscos,
etc. Ou, diversamente, que os instrua a incutir os valores da confisso religiosa em
pacientes que faam jus ao abortamento legal, ou a enfatizar os riscos fsicos e
psicolgicos. A liberdade religiosa, a diretriz institucional e o fato de a paciente ter
procurado exatamente a instituio confessional no eximem os profissionais da
500
RIO DE JANEIRO. TJRJ. Apelao Cvel n53.284/2009. 13 Cmara Cvel. Rel. Des. Sergio
Cavalieri Filho. DE de 06/11/2009 [sem grifos no original].
501
USA.Akron v. Akron Center for Reproductive Health. 462 U.S. 416. (1983). Disponvel em:
http://case law.1p.findlaw.com/scripts/getcase.p1.court=us&vol=462&invol=416. USA. Thornburgh v.
American College of Obstetricians and Gynecologists. 476 U.S. 747. (1986). Disponvel em:
http://caselaw.1p.findlaw.com/scripts/getcase.p1. court=us&vol=428&invol=52. Conferir, ainda:
MARTEL, Devido processo..., p.265 e ss.
249
502
Nos EUA, os casos de Helga Wanglie e Paul Brophy introduziram algumas luzes no assunto, no que
toca morte com interveno, embora no digam respeito ao dever de informar. Helga Wanglie, uma
senhora octogenria, entrou em estado vegetativo persistente em razo de complicaes oriundas de uma
fratura do quadril. Aps meses de uso de sistemas de suporte vital, a equipe de sade considerou que seu
tratamento era ftil e informou o representante sobre a retirada do suporte vital. Seu marido e
representante recusou, alegando que Helga gostaria de ser mantida at o fim. A Instituio hospitalar
ajuizou uma ao tentando substituir o representante, pois no havia certeza de que aquele seria mesmo o
desejo de Helga e, no entendimento mdico, o mais adequado seria a suspenso do suporte vital. No
havia questes econmicas envolvidas, pois Wanglie possua um plano de sade que cobria seus gastos.
A deciso judicial no viu motivos para substituir o representante e o suporte vital foi mantido, a despeito
da compreenso tcnica da equipe de sade. Na situao descrita, percebe-se que os profissionais foram
compelidos a dar continuidade a um tratamento com o qual no concordavam, respeitando a recusa do
representante de Helga. A discusso sobre a liberdade de conscincia no foi o mote do caso e no houve
maiores debates a respeito, pois Helga faleceu poucos dias aps a deciso. J no caso de Paul Brophy, a
deciso judicial tentou equacionar os direitos do paciente e os dos profissionais da sade. A esposa de
Paul, sabendo que ele manifestara em famlia que no gostaria de ser mantido em estado vegetativo
persistente e com sistemas de suporte vital, solicitou a suspenso do tratamento. Foi uma deciso difcil
para ela, catlica, mas ela respeitou a autonomia pretrita do marido. A Instituio hospitalar, no entanto,
recusou-se a retirar o sistema de suporte vital, considerando a conduta antitica. No Judicirio, decidiu-se
que o suporte vital deveria ser retirado, mas que o paciente poderia ser transferido para outro local, a fim
de no violar a liberdade de conscincia dos profissionais. Observe-se, portanto, que a divergncia entre
os representantes e as instituies e equipes de sade no foram produto da falta ou da lacuna
informativa. Ainda que discordem da escolha feita, cabe aos profissionais da sade prestar as informaes
adequadas e corretas, demonstrando as alternativas. Rememora-se que nos EUA reconhecido o direito
dos pacientes de recusar tratamentos mdicos, ainda que sejam de manuteno de vida. Cf.
McCONNELL, Op. cit., p.59-61.
250
final o que realmente interessa, qual seja, a gravidade da hrnia extrada, ainda que
mediante um consentimento invlido ou ausncia de autorizao, justifica a deciso e o
mtodo cirrgico. Trata-se de uma justificao substantiva503.
O que se conclui que o dever de informar amoldvel em sua natureza e
extenso. Seguindo variveis, um sistema jurdico precisa oferecer segurana nesse
aspecto, delineando os contornos do dever, a fim de preservar os direitos albergados no
consentimento e a sua seriedade como justificao procedimental. A tarefa rdua e
complexa, sem ser impossvel504. Como linhas gerais, extrai-se que: (a) se o
consentimento for desinformado sem que tenha havido qualquer quebra do dever de
informar nem qualquer negligncia ou falta de zelo por parte do consentente, ele no
ser justificao procedimental, mas, nas circunstncias, poder haver outras
justificaes para os atos daqueles que atuaram com fulcro no consentimento; (b)
quando houver quebra do dever de informar, de regra no haver justificao
procedimental pelo consentimento, a menos que, alternativa ou conjugadamente: (b.1) a
falta de informao no tenha sido substancial para a escolha do consentente; (b.2) o
consentente tenha agido com negligncia, falta de diligncia (ou mesmo com m-f) ou
escolhido com base em suas prprias representaes, sem que elas sejam reconduzveis
falta de informao. Existe, ainda, a possibilidade de haver lacuna informativa, no
haver justificao procedimental pelo consentimento, mas existir uma justificao
substantiva aplicvel.
Na disposio de posies subjetivas de direito fundamental, a informao,
critrio de validade do consentimento, segue as mesmas orientaes. Em inmeras
ocasies, a disposio envolver elementos bastante delicados, de modo que ateno
especial precisa ser endereada ao processo de informao, com exigncia de condutas
que visem a maximizar seus resultados e a assegurar que seja lastreado na veracidade,
na integridade e na boa-f, mediante informaes relevantes, claras, precisas, adequadas
e completas. Mesmo em relaes de disposio de posies subjetivas de direito
fundamental de cunho marcadamente pessoal, as variveis acima mencionadas entram
em cena, influindo na extenso e na natureza do dever de informar, sem demrito,
todavia, da relevncia da conduta no-negligente e cuidadosa do consentente, isto , sua
responsabilidade por seu campo de informao e por sua escolha.
503
RIO GRANDE DO SUL. TJRS. Apelao Cvel n70024182974. 9 Cmara Cvel. Rel. Des. Tasso
Caubi Soares Delabary. DE de 24/09/2008.
504
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.182-183.
251
505
252
507
Em realidade, os sistemas jurdicos adotam tcnicas deste tipo em uma pliade de relaes permeadas
pelo consentimento. Basta ver que para o casamento, os testamentos, a doao de rgos inter vivos, os
padro exigidos para a manifestao do consentimento so reconhecidamente fortes, assim como o so
naqueles pases que aceitam a ortotansia. J para relaes menos impactantes, como a compra e venda de
alimentos, o transporte de pessoas, os padres so ntida (e adequadamente) bem menos exigentes. Mais
frente tratar-se- do tpico. Tangenciando o assunto: FEINBERG, Joel. Legal..., p.9 e ss. Supra, Captulo
2, item 2.3.2.1.3.
508
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.187-196. No Brasil, so conhecidas as teses
voluntaristas (pela gnese) e as objetivas (pela funo) do negcio jurdico. Ambas so alvo de crticas.
Cf. AZEVEDO, Op. cit., p.4-15.
253
509
254
Quanto ao agente A:
A(i): A pretende que os demais pensem (incorretamente) que ele
pretende consentir; ou A negligente, no sentido de ser indiferente
sobre se os demais formam a impresso correta ou incorreta a
respeito;
A(ii): A falha em tomar o cuidado razovel para impedir que outros
agentes formem a impresso incorreta sobre a sua inteno de
consentir; e
A(iii) A toma o cuidado razovel para impedir que outros agentes
formem a impresso incorreta sobre a sua inteno de consentir513.
512
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.190. No original: B(i): B does not honestly believes
that A has signalled consent; B(ii): honestly believe that A has signalled consent; B(iii): B does not
reasonably believes that A has signalled consent; B(iv): B reasonably believes that A has signalled
consent; B(v): B does not honestly and reasonably believes that A has signalled consent; B(vi): B
honestly and reasonably believes that A has signalled consent.
513
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.193-194. No original: A(i): A intends that others
should think (incorrectly) that he intends to consent; or A is reckless in the sense that he is indifferent
whether other agents form the correct or incorrect impression; A(ii) A fails to take reasonable care to
avoid other agents forming the incorrect impression as to his intention to consent; and A(iii) A takes
reasonable care to avoid other agents forming the incorrect impression as to his intention to consent.
514
Ilustrao singela a de um mdico que trata um paciente acreditando, honesta e razoavelmente, que o
paciente no pretendia consentir. Seu ato at pode ser justificado, mas a justificao no estar no
consentimento do paciente. Cf. BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.191.
255
A(iii) com B(vi). Nele, recomendam que a diretriz do tipo-ideal conduza o raciocnio,
com ateno aos fatos e consequncias jurdicas de cada caso515. Padro anlogo se
aplica se A pretendesse consentir e B assumisse os comportamentos descritos de B(i) a
B(vi)516.
Deryck Beyleveld e Roger Brownsword pretendem que o tipo-ideal seja adotado
nas mais diversas relaes em que h consentimento. No h motivos para discutir aqui
se o adequado aderir ao padro de modo amplo e generalizante. Mas h razes para
adotar o tipo-ideal tendente tese subjetiva na disposio de posies subjetivas de
direito fundamental de cunho pessoal, porque so relaes delicadas, nas quais o titular
sai do polo dominante de uma relao jusfundamental. Aceitar a tese oposta ou uma
mais suave fragilizaria a proteo dos direitos fundamentais, alm de expor direitos dos
no-consententes e de terceiros.
Num modelo ideal, o consentimento seria pessoal, expresso, anterior,
515
256
517
257
MARTEL, Letcia de Campos Velho. Sujeitos de pesquisa no ordenamento jurdico brasileiro: um exame
civil-constitucional da autolimitrao de direitos fundamentais. In: CUSTDIO, Andr Viana.
CAMARGO, Monica Ovinski de (orgs.). Estudos contemporneos de direitos fundamentais (v.1,
vises interdisciplinares). Curitiba/Cricima: Mutideia/UNESC, 2008, p.229-230.
258
520
259
523
260
524
261
527
Sobre as condies e termos, arts.121 e ss. do Cdigo Civil Brasileiro. BRASIL, Cdigo Civil, Op.cit.
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.208 e ss. Consoante os autores, os filsofos j
agonizaram nessa questo, tratando do agente que no quer ser libertado da sua vontade anterior,
independentemente da sua vontade atual. Entende-se que se trata dos contratos de Ulisses, que pem os
sistemas jurdicos em face da embaraosa deciso de respeitar uma vontade pretrita ou uma vontade
atual. Deixando de lado o debate de filosofia poltica e constitucional a que o tema conduz, os autores
sugerem que os sistemas jurdicos responderam ao problema melhor do que os filsofos, ao mostrarem-se
muito resistentes a tais contratos ou termos, ressalvando parcas excees. ELSTER, John. Ulysses
unbound studies in rationality, precommitment, and constrains. Cambridge: Cambridge University,
2000, p.especialmente o Captulo 1, p.1-87.
529
Por diretrizes antecipadas, compreende-se o documento jurdico pessoal, formal, em que um sujeito do
consentimento expressa a quais tratamentos, intervenes mdicas e situaes pretende ou no ser
submetido na assistncia e, eventualmente, na pesquisa em sade, para o caso de inconscincia ou de
incapacidade futura. Isto , enquanto sujeito do consentimento ele expressa seu consentimento, para a
eventualidade de perder o status. Quando empregadas em situaes cujo prognstico de
irreversibilidade, usa-se intitul-las testamento vital. As diretrizes antecipadas podem ser tambm o
documento jurdico-formal no qual o sujeito do consentimento indica uma ou mais pessoas como
responsveis para tomar decises acerca da assistncia mdica, para o caso de inconscincia ou
incapacidade futura, ou seja, institui um representante convencional, oferecendo-lhe linhas de atuao
mais ou menos delimitadas, ou simplesmente deixando em suas mos as decises. Na definio
estadunidense: advance directive. 1. a document that takes effect upon ones incompetence and
designates a surrogate decision-maker for healthcare matters (). 2. a legal document explaining ones
528
262
wishes about medical treatment if one becomes incompetent or unable to communicate (). 3. DO-NOTRESUSCITATE ORDER. Living will: An instrument, signed with the formalities of statutory required
for a will, by which a person directs that his or her life not be artificially prolonged by extraordinary
measures when there is no reasonable expectation of recovery from extreme physical or mental
disability. GARNER, Op.cit., vocbulos advance directive e living will. Conferir tambm:
BUCHANAN, Allen. Advance directives and the personal identity problem. Philosophy and public
affairs, v.17, n.4, p.277-302, Autumn, 1988; BROCK, Dan. Life and death: philosophical essays in
biomedical ethics. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. 154-155. O mais usual, no Brasil,
entender que os testamentos vitais so utilizados para dispor sobre a assistncia mdica a ser prestada ao
paciente terminal, enquanto as diretivas antecipadas so usadas para dispor sobre tratamentos mdicos em
geral, dos quais o paciente pode se recuperar ou no. H, portanto, inteira continncia entre os dois
institutos, no se justificando um esforo terico para distingui-los. Temos unificado a terminologia para
evitar dvidas e assegurar a construo nominal do instituto em Lngua Portuguesa, mantendo a cognao
com o original em ingls: advance directives. RIBEIRO, Diaulas Costa. Um novo testamento:
testamentos vitais e diretivas avanadas antecipadas. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Famlia e
dignidade humana. So Paulo: IOB Thompson, 2006. Discutindo o instituto do testamento vital para os
casos de terminalidade e sua validade no Brasil: TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. PENALVA,
Luciana Dadauto. Terminalidade e autonomia: uma abordagem do testamento vital no direito brasileiro.
In: PEREIRA, Tnia da Silva et al. Vida, morte e dignidade humana. Rio de Janeiro: GZ, 2010. p.5782. Ver tambm a importante diferena acerca dos testamentos vitais (ato inter vivos) e do regime jurdico
dos testamentos (mortis causa) no Brasil: NEVARES, Ana Luiza Maia. Apontamentos sobre o direito de
testar. In: PEREIRA, Tnia da Silva et al. Vida, morte e dignidade humana. Rio de Janeiro: GZ, 2010.
p.83-99.
530
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent, p.208 e ss.
531
DWORKIN, Ronald. Domnio..., p.295 e ss.
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548
dispensvel referir que o enunciado normativo ora mencionado aquele geral, abstrato e adequado
Constituio Federal.
549
necessrio explicitar que o autor divide em dois momentos o que denomina renncia a posies
subjetivas de direitos fundamentais quando se est diante dos poderes pblicos. O momento em que o
sujeito consente e dispe da posio e o momento em que os poderes pblicos, em razo do
consentimento, efetivamente operam a intruso no mbito da posio subjetiva de direito fundamental.
por isso que ele menciona verdadeira restrio heternoma, por se referir ao segundo momento.
NOVAIS, Renncia..., p.318. [sem grifos no original].
270
550
271
fundamental, em respeito ao art.11 do Cdigo Civil Brasileiro. Aqui, a adeso ao direito geral de
liberdade impede que este seja o ponto de partida nas relaes entre particulares. No Captulo 4, ser
comentada a questo luz do direito fundamental estudado na tese, o direito vida. Conferir: MARTEL,
Sujeitos de pesquisa..., p.222-227.
272
552
274
mas entre opes drsticas. Sendo fenomenicamente inevitvel a condio, incumbe aos
sistemas jurdicos traar anteparos especficos para a proteo dos vulnerveis, tendo
sempre em mente que a vulnerabilidade no em si uma razo para ablaes ainda
maiores de direitos e que, infelizmente, o curso da vida pode confrontar os sujeitos com
opes duras, no evitveis pela mo do ser humano.
553
Para conceituar suporte ftico, entende-se, com apoio no esclio de Virglio Afonso da Silva, que so
necessrias respostas a quatro questes: (1) O que protegido? (2) Contra o qu? (3) Qual a
consequncia jurdica que poder ocorrer? (4) O que necessrio ocorrer para que a consequncia possa
tambm ocorrer? A resposta inclui no apenas o mbito de proteo (primeira pergunta), mas tambm
um segundo elemento e aqui entra parte contra-intuitiva: a interveno estatal. Tanto aquilo que
protegido (mbito de proteo), como aquilo contra o qual protegido (interveno, em geral estatal)
fazem parte do suporte ftico dos direitos fundamentais. Isso porque a consequncia jurdica em geral a
exigncia de cessao de uma interveno somente pode ocorrer se houver uma interveno nesse
mbito. A opo terminolgica por suporte ftico est em consonncia com o j tradicional no direito
brasileiro, que, como bem lembra Virglio Afonso da Silva, foi consagrada nos escritos de Pontes de
Miranda, em sua minuciosa explanao do processo de juridicizao. Virglio Afonso da Silva entende
que o suporte ftico dos direitos fundamentais deve ser assim expresso: APx e no-FC(IEx) ento CJx.
onde, AP refere-se ao mbito de proteo, x ao, FC fundamentao constitucional para a
interveno e IE a interveno estatal. Borowski apresenta formulao distinta, embora os resultados
prticos da diferena no sejam deveras significativos: se (APx e IEx) e no-FC, ento CJx. necessrio
atentar para as diferenas quanto aos direitos a prestaes, que no sero aqui trabalhadas. Sobre o tema,
ver: PEREIRA, Jane Reis Gonalves, Op. cit., p.132-215; SILVA, Virglio Afonso da, O contedo
essencial..., p.85-92; BOROWSKI, Op. cit., p.29-59.
554
A lgica faz pensar que o suporte ftico amplo combina-se teoria externa dos Direitos Fundamentais.
Nesta tese, trabalha-se com a teoria externa por dois motivos: (a) a necessidade de arcar com o nus
argumentativo para a excluso de comportamentos do mbito de proteo e do suporte ftico dos direitos
fundamentais, especialmente em um pas de recente tradio na defesa, promoo e proteo dos direitos
fundamentais; (b) em virtude do que Judith Jarvis Thomson denomina resduo moral, que pode ser
convertido para resduo jurdico. Feinberg trouxe a questo tona em seu famoso exemplo da cabana.
Um alpinista se v em forte risco em uma nevasca. Temendo perecer, invade uma cabana nas montanhas,
quebrando a janela. No perodo que ali permanece, utiliza a lenha e os alimentos enlatados que encontra.
Ao final, resgatado em segurana. Se empregada a teoria interna, dir-se-ia que o direito de propriedade
no abarca a situao, tutelada pelos direitos do alpinista. Se empregada a teoria externa, dir-se-ia que as
posies subjetivas do direito de propriedade incidem, mas cedem, pois sua ablao justificada por
outras posies concorrentes, como as do direito vida e integridade do alpinista. no momento em
que o alpinista retorna em segurana que os resduos aparecem. No deveria ele indenizar o proprietrio?
Restituir-lhe os valores correspondentes lenha, aos alimentos, janela? Em inmeros sistemas jurdicos
(o brasileiro inclusive) a resposta afirmativa. Pois bem, se as posies subjetivas do direito de
propriedade no incidem na situao, como sustenta a teoria interna, qual a explicao para o resduo
indenizatrio? Ele advm exatamente de posies do direito de propriedade, que incidiu; apenas cedeu em
momento especfico, enquanto em risco outras posies que obtiveram maior peso. Passado o perigo, os
mesmos fatos so protegidos pelo direito de propriedade, de modo que se torna difcil asseverar que o
direito de propriedade no incide. Ele incide, mas justificadamente infringido at um ponto
determinado. A combinao dos artigos 188 e 929 do Cdigo Civil conduz a esta interpretao. Tambm
em prol da teoria externa h o argumento de McConnell. Para o autor, a teoria interna torna mais difcil
conhecer os contornos de um direito, gerando insegurana, enquanto a teoria externa, com o tempo, vai
oferecendo linhas mais certeiras sobre quais direitos precedem e em quais situaes. Sobre o tema, ver:
275
PEREIRA, Jane Reis Gonalves, Op. cit., p.132-215. SILVA, Virglio Afonso da, O contedo
essencial..., p.163-240. FEINBERG, Joel. Voluntary euthanasia and the inalienable right to life. In:
FEIBERG, Joel. Rights, justice and the bounds of liberty. (Essays in Social Philosophy). New Jersey:
Princenton, 1980, p.229-231. THOMSON, Op. cit.; McCONNELL, Op. cit., p.7. BRASIL, Cdigo Civil,
Op. cit., arts.188; 929; 930.
555
Emprega-se a terminologia de Humberto vila. Para o autor, postulados normativos so deveres
estruturantes da aplicao de outras normas, isto , funcionam como estrutura para a aplicao de outras
normas. VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos.
So Paulo: Malheiros, 2003, p.80 e ss. farta a literatura nacional e estrangeira sobre o assunto. Como
feito no Captulo 2, item 2.2.4, a principal base terica sero os estudos de Robert Alexy, com algumas
alteraes em funo de releituras de outros autores. Sobre o tema, dentre diversos outros, consultar:
DANTAS, Op.cit., p. 21-31; CASTRO, Op. cit.; BARROSO, Interpretao..., p.303 e ss.; GUERRA
FILHO, Princpio da proporcionalidade..., p.255-269; SARMENTO, Ponderao de interesses ...;
MARTEL, Devido processo legal ..., passim; PEREIRA, Jane Reis Gonalves, Op. cit., passim;
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005; ALEXY, Robert. Constitutional rights, balancing and rationality. Ratio Juris, v.16, n.2,
p.131-140, jun. 2003; ALEXY, Robert. On balancing and subsumption: a structural comparison. Ratio
Juris, v. 16, n.4, p.433-449, Dec. 2003; ALEXY, Teoria de los...; ALEXY, Robert. Coliso de direitos
fundamentais e a realizao de direitos fundamentais no Estado Democrtico. Revista de Direito
Administrativo, n.217, p.67-79,1999; SILVA, Virglio Afonso da, O contedo essencial..., p.49-78;
Silva, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, v. 798, p. 23-50, 2002.
BOROWSKI, Op. cit., p.29-59. VILA, A distino...; VILA, Teoria dos princpios...; PULIDO,
Carlos Bernal. The rationality of balancing. Archives fuer Rechts-und Sozialpholosphie. v.92, n.2,
p.195-208, April, 2006. TSAKYRAKIS, Stavros. The balance method on the balance: human rights
limitations in the ECHR. (apresentado no Global Fellow Forum, Activities of the Jean Monnet for
International and Regional Economic Law and Justice, Fall, 2007). Disponvel em:
http://centers.law.nyu.edu/jeanmonnet/fellowsforum/forumtsakyrakis0708.html. ALEINIKOFF, Thomas
Alexander. Constitutional Law in the Age of Balancing, Yale Law Journal, v.96, 1987, p.943-1005;
SANDULLI, Aldo. Eccesso di potere e controllo di proporzionalit. Profili comparati. Rivista
trimmestrale di diritto pubblico, n.2, p. 329-370,1992; NOVAIS, As restries....
276
direitos fundamentais, seja por coliso de direitos entre si, seja por coliso de direitos e
finalidades pblicas constitucionalmente legtimas556.
Na disposio de posies subjetivas de direitos fundamentais, h um duplo
modo de aplicar o postulado normativo aplicativo da proporcionalidade. Um deles
refere-se averiguao da constitucionalidade de leis e de atos normativos que impeam
ou regulamentem a disposio uma vez que significam ablaes em posies
subjetivas do direito geral de liberdade ou de outros direitos. O outro se refere a
enunciados normativos que permitam ou incentivem a disposio, pois podem faz-lo
de modo exacerbado. Na hiptese, est-se diante da insuficincia da proteo. Na
mesma senda, a no-instituio de uma competncia pode mostrar-se proteo
insuficiente. Para melhor compreenso, observem-se, a seguir, breves notas sobre cada
um deles, ilustradas com exemplos de disposio de posies subjetivas de direitos
fundamentais.
No assunto em tela, pergunta-se qual o mtodo adequado para averiguar se uma
proibio de dispor de posies jurdicas subjetivas de um direito fundamental (ou
estipulao de requisitos, critrios e salvaguardas formais para tanto) uma restrio ou
uma violao. muito difundida a metodologia de exame sustentada por Alexy. A
partir da distino entre regras e princpios, das leis de ponderao e da lei de coliso,
aplica-se a ponderao, estabelecendo-se a precedncia condicionada entre os
princpios em coliso, tomando o cuidado para utiliz-la em conformidade com as
reformulaes e refinamentos propostos por Alexy em resposta s crticas que recebeu.
A ponderao regida por trs leis: (a) a lei de coliso: Las condiciones bajo
las cuales un principio precede a otro constituen el supuesto de hecho de una regla que
556
277
expresa las consecuencia juridica del principio precedente; (b) as duas leis da
ponderao: (b.1.) primeira lei da ponderao (substantiva): Cuanto mayor es el grado
de la no satisfacin o de afectacin de uno de los princpios, tanto mayor debe ser la
importancia de la satisfacin del otro; (b.2.) segunda lei da ponderao (epistmica):
the more heavily an interference with a constitutional right weights, the greater must
be the certainty of its underlying premisses557.
O que se faz, portanto, identificar quais princpios esto em coliso horizontal
de um e de outro lado, certificando-se da existncia efetiva de uma coliso. Identificada
a coliso (P1 versus P2), estabelecer-se- a precedncia entre P1 e P2 nas condies que se
apresentam, sendo por isso denominada precedncia condicionada. Cada um dos
princpios concebido com um mbito de proteo amplo prima facie e com um peso
abstrato (W). Alexy assevera que, embora os princpios constitucionais sejam de mesma
hierarquia, admitem diferentes pesos abstratos. Com a ponderao, ser obtida uma
regra, cujo suporte ftico expressa as consequncias do princpio que recebeu a
precedncia condicionada. Ao final do procedimento, ter-se- o peso concreto (C) e o
mbito de incidncia definitivo de cada um dos princpios colidentes. Para tanto, lanase mo da proporcionalidade.
Em essncia, com a proporcionalidade verifica-se a adequao, a necessidade e a
proporcionalidade em sentido estrito da medida que atinge direitos fundamentais, ou, na
verso estadunidense, a legitimidade do fim, a idoneidade do meio, a inexistncia de
meio menos gravoso e a correlao estrita entre fins e meios. A adequao
[] exige que toda a restrio aos direitos fundamentais seja idnea
para o atendimento de um fim constitucionalmente legtimo.
imperioso, assim, que a restrio ao direito atenda a dois requisitos:
em primeiro lugar, que vise a atingir um fim constitucionalmente
legtimo; e, em segundo lugar, que consubstancie um meio
instrumentalmente adequado obteno desse fim558.
557
Cf. ALEXY, Teoria de los..., p.94 e 161. ALEXY, On balancing, p.433-449. ALEXY, Robert.
Constitutional rights, balancing and rationality. Ratio Juris, v.16, n.2, p.131-140, June 2003; ALEXY,
Robert. Eplogo a la teoria de los derechos fundamentales. Revista Espaola de Derechos
Fundamentales, Madrid, n.66, p.13-64, 2002.
558
PEREIRA, Jane Reis Gonalves, Op. cit., p.324-325. A autora sumaria o pensamento de vrios
estudiosos sobre a extenso do exame, tanto da legitimidade constitucional dos fins quanto da adequao
qualitativa e quantitativa do meio para angariar o fim a que se prope. Ela afirma que a maior parte da
doutrina adere a uma concepo negativa da legitimidade dos fins (i.e, confere aos poderes pblicos,
muito especialmente ao legislador, uma margem de conformao dentro do constitucionalmente no
vedado, ao invs de dentro do constitucionalmente exigido ou determinado) e a uma concepo dbil do
exame do meio. A discusso muito relevante, pois h momentos em que um fim constitucionalmente
possvel, como a proteo dos idosos ou a promoo da dignidade humana, mas de se indagar se no se
trata de uma proteo paternalista injustificada ou de uma verso inadmissvel da dignidade humana.
278
Nesta tese, adota-se a verso dbil da adequao, mas, como fazem alguns autores, externa e
paralelamente proporcionalidade, avaliam-se alguns elementos substantivos. Ou seja,
proporcionalidade reserva-se um papel mais formal, costeada por questes substantivas. Para uma
explanao do debate, com excelente coleta bibliogrfica, ver: PEREIRA, Jane Reis Gonalves, Op. cit.,
p.324-336 e, tambm, VILA, Teoria dos princpios....
559
PEREIRA, Jane Reis Gonalves, Op.cit., p.337.
560
PEREIRA, Jane Reis Gonalves, Op.cit., p.346.
561
Conforme Alexy: If one considers the possible permutations in the triadic model, there are three
circumstances in which the interference with Pi is more intensive than that with Pj: (1) Ii: s, Ij: l; (2) Ii: s,
Ij: m; (3) Ii: m, Ij: l. In these cases Pi precedes Pj. These three cases of the precedence of Pi are matched
279
do
homicdio
consentido
atende
princpios
metas
by three cases of the precedence of Pj: (4) Ii: l, Ij: s (5) Ii: m, Ij: s (6) Ii: l, Ij: m. In addition to these six
cases, which can be decided on the base of the triadic scale, there are three stalemate situations: (7) Ii: l,
Ij: l; (8) Ii: m, Ij: m; (9) Ii: s, Ij: s. In case of a stalemate balancing does not determine a result. This is a
case of discretion in balancing that is of the greatest importance for the delimitation of the competences
of that part of the judiciary that executes constitutional review on the one hand, and those of the
legislator on the other hand. But this cannot be discussed here. A frmula completa do peso leva em
considerao o peso abstrato de cada princpio (W), a interveno (I) e seus graus (na promoo de um
princpio e na ablao do outro), e a intensidade epistmica (R): Wi,j = Wi.Ii.Ri/Wj.Ij.Rj. Se o peso
abstrato for o mesmo, no necessrio utiliz-lo, simplicando-se a frmula para: Wi,j =.Ii.Ri/Ij.Rj. Caso a
margem epistmica tambm seja a mesma, a frmula mais simples, e mais empregada, ser: Wi,j = Ii /Ij.
Com tais frmulas, obtm-se o peso definitivo e concreto (C). ALEXY, On balancing..., p.443-447. Para
maiores explanaes e leitura crtica, em vernculo, voltada ao direito brasileiro e com apoio na melhor
literatura, ver: OLIVEIRA, Cludio Ladeira de. Moralidade..., p.197 e ss.
562
A anlise aqui feita meramente exemplificativa e bastante simplificada. No prximo Captulo ser
elaborada a proporcionalidade a respeito da indisponibilidade de posies subjetivas do direito vida na
terminalidade da vida.
280
563
Alexy expressamente assume que o direito subjetivo vida possui um peso abstrato (W) mais
elevado. ALEXY, On balancing, passim. ALEXY, Constitutional rights, passim.
564
O raciocnio inspirado em Terrance McConnell. McCONNELL, Op. cit.
281
subjetivas
de
direitos
fundamentais
das
gestantes,
declarando-os
565
Ver supra, item 3.2.2.2. Consultar: USA, Akron v. Akron Center for Reproductive Health, Op.cit.;
USA.Thornburgh v. American College of Obstetricians and Gynecologists Op.cit., e MARTEL,
Devido processo legal ..., p.265 e ss.
566
Esclarece-se que, como outros atos cirrgicos, o abortamento envolve disposio de posies
subjetivas de direito fundamental por parte da gestante. Todavia, nesta tese, no se discute se h direitos
do embrio ou feto envolvidos. Para aqueles que entendem que h direitos do embrio e do feto, quanto a
eles o abortamento uma ablao heternoma, que no afeta a existncia de uma disposio por parte da
gestante quanto ao ato cirrgico, cuja justificao est, exatamente, em seu consentimento.
567
O modelo material-procedimental de Constituio leva em considerao tanto os princpios
substantivos quanto os formais, como a tripartio de poderes e o princpio democrtico. Os outros dois
modelos so: (a) Modelo puramente material: acepo na qual se compreende que a atividade dos poderes
constitudos consiste estritamente em dar vazo ao que est ordenado no texto constitucional e atender s
suas proibies. A margem de atuao do legislador muito reduzida, pois se compreende que a
Constituio carrega em si respostas e projetos que precisam ser executados. Uma crtica ao modelo o
esclarece: a Constituio seria um ovo jurdico originrio. (b) Modelo puramente procedimental: a
282
margem de atuao do legislador deveras ampla, pois a Constituio conteria poucas proibies
substantivas. A preocupao estaria direcionada aos vieses procedimentais de tomada de deciso e aos
elementos substantivos que a ele se conectam diretamente. ALEXY, Eplogo..., p.13-64.
568
ALEXY, On balancing, p.447-448.
569
A linha decisria do STF no foi esta, mas o resultado a manuteno do enunciado normativo
coaduna-se com a metodologia das margens de atuao epistmica. Sobre o tema: BRASIL. ADI
n3.510/DF. Rel. Min. Carlos Ayres de Britto. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal
/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2299631;
BARROSO,
A
defesa
da
constitucionalidade...; OLIVEIRA, Cludio Ladeira de. Direito como integridade e ativismo judicial:
algumas consideraes a partir de uma deciso do Supremo Tribunal Federal. In: MARTEL, Letcia de
Campos Velho. Estudos contemporneos de direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
p.237-266.
283
normativos
aplicativos
em
eventuais
proibies
(ou
permisses)
infraconstitucionais570.
At o momento, tem-se que as posies subjetivas de direitos fundamentais so
prima facie disponveis, em funo da aceitao do direito geral de liberdade, do
suporte ftico amplo e da concepo ampla de restrio. Neste rumo, quando uma
posio subjetiva de direito fundamental for reputada indisponvel quer diretamente,
mediante enunciados normativos proibitivos, quer indiretamente, mediante regulaes
do ato de disposio , haver interferncia com posies subjetivas do direito geral de
liberdade (ou outros de direitos, conforme o caso), e somente aps suprido o nus
argumentativo ser possvel identificar a questo como sendo uma restrio ou uma
violao. Para verificar se o nus argumentativo foi suprido, emprega-se a ponderao e
a proporcionalide. No mesmo giro, se forem estabelecidos critrios e regulaes que
dificultem ou sobrecarreguem o exerccio de posies subjetivas para dispor, empregarse- a proporcionalidade. Paralela e conjuntamente proporcionalidade, pe-se em
andamento os demais critrios de aplicao apresentados neste Captulo, principalmente
os atinentes ao consentimento. Ademais, os elementos de justificao em especial o
paternalismo e seus institutos afins e a dignidade humana correm ao lado da
proporcionalidade, por ocasies adentrando em sua construo argumentativa.
O outro cenrio de aplicao da proporcionalidade acontece quando no h
proteo estatal para o ato de disposio ou h uma proteo excessivamente dbil.
Acontece, tambm, quando no h instituio de competncias para dispor, ou, ainda,
se elas forem jusfundamentalmente protegidas e configurarem direitos estritos
instituio de competncias. Nessas situaes, est-se diante da proteo insuficiente ou
deficiente, situaes nas quais a proporcionalidade ganha contornos diferenciados de
aplicao.
Carlos Bernal Pulido define com preciso a proibio da proteo deficiente:
570
284
571
PULIDO, Carlos Bernal. O princpio da proporcionalidade da legislao penal. In: SOUZA NETO,
Cludio Pereira de. SARMENTO, Daniel (Coords.). A constitucionalizao do direito: fundamentos
tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007, p.826-827. Consultar tambm:
SARLET, Ingo. Direitos Fundamentais e Proporcionalidade: notas a respeito dos limites e possibilidades
da aplicao das categorias da proibio de excesso e de insuficincia em matria criminal. Revista da
Ajuris, v. 109, p. 139-162, 2008. SARLET, Ingo. Direitos Fundamentais e Direito Penal: breves notas a
respeito dos limites e possibilidades da aplicao das categorias da proibio de excesso e de insuficincia
em matria criminal necessria e permanente busca da superao dos 'fundamentalismos'
hermenuticos. Revista da ESMESC, v. 15, p. 37-74, 2009.
572
A respeito, ver: PULIDO, O princpio da..., p.827-828.
573
So as seguintes as linhas de poltica criminal: (a) Movimento de Lei e Ordem: Identificado com os
movimentos Law and Order estadunidenses, prope como resposta ao problema criminal o aumento e o
enrijecimento das penas privativas de liberdade, resultando na maximizao do Sistema Penal. Para tanto,
favorvel s medidas de limitao e flexibilizao dos direitos fundamentais das pessoas acusadas e
condenadas criminalmente; incremento da inflao legislativa penal; legalizao da pena de morte e de
285
priso perptua. Uma das caractersticas principais desse movimento a demonizao do criminoso, visto
como um inimigo da sociedade, que deve ser aniquilado ou neutralizado. (b) Minimalismo Penal ou
Direito Penal Mnimo: O Direito Penal Mnimo parte da constatao dos efeitos custosos e prejudiciais
do Sistema Penal e da ineficincia das penas privativas de liberdade para cumprir suas funes
declaradas. Por isso, este movimento pretende a minimizao do alcance desse Sistema, a partir de uma
ampla descriminalizao das condutas atualmente punveis, permanecendo como crime apenas as
condutas altamente lesivas a bens jurdicos fundamentais. Alm dessa medida, o Minimalismo prev a
maximizao dos direitos humanos e fundamentais das pessoas acusadas e condenadas, o que serve como
limite ao poder de persecuo penal do Estado. (c) Abolicionismo Penal: um movimento alternativo de
poltica criminal, de vis crtico, que apresenta as disfunes e irracionalidades do Sistema Penal,
apontando sua ilegitimidade. Prope a abolio do Sistema e a adoo de outros modelos para
compreender o conflito criminal e para construir respostas mais participativas e comunitrias para esse
conflito, com a colaborao da vtima e do transgressor. Entre as medidas de carter abolicionista, cita-se:
compensao financeira para a vtima, de carter indenizatrio ou compensatrio, seja por parte do
transgressor ou do Estado; a mediao; a conciliao; a arbitragem; a terapia; a educao; a aplicao de
medidas de outros ramos jurdicos, como o administrativo ou o cvel. O movimento abolicionista no
compactua com a criao de penas alternativas ou substitutos penais, porque acredita que estes reforam e
procuram legitimar a estrutura violenta do Sistema Penal. PULIDO, O princpio da..., p.827-829.
FELDENS, Luciano. A conformao constitucional do direito penal: realidades e perspectivas. In:
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. SARMENTO, Daniel (Coords.). A constitucionalizao do direito.
Fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007. p.831-855.
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A Iluso de segurana jurdica: do controle da violncia
violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. BARATTA, Alessandro.
Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito penal. 3.ed.
Traduo e prefcio Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Revan/Instituto Carioca de Criminologia,
2002.
574
O enunciado do Cdigo Penal possua a seguinte redao: Homicdio por piedad. El que matare a
otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesin corporal o enfermedad
grave o incurable, incurrir en prisin de seis meses a tres aos. Cf. COLOMBIA, Sentencia C-239/97,
Op. cit. No Brasil, o Cdigo Penal no prev especificamente a figura do homicdio piedoso, mas a
doutrina entende que o ato de matar algum que est em intenso sofrimento, ainda que exclusivamente
por piedade, conforma-se com homicdio privilegiado, ou seja, encaixa-se em um caso especial de
diminuio de pena: Art 121. Matar algum: Pena - recluso, de seis a vinte anos. Caso de diminuio
de pena. 1o Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob
o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, o juiz pode reduzir a
pena de um sexto a um tero. BRASIL, Cdigo Penal, Op. cit.
286
575
287
sade, corriam eles o risco no s da anulao do ato, mas de recair em comportamento civil e
criminalmente ilcito. A respeito, ver o relato de Pierangeli sobre a condenao pelo juzo singular, e
posterior absolvio por maioria, de um mdico que realizou a cirurgia, com consentimento do paciente,
no incio da dcada de 1970. Na mesma dcada, a cirurgia foi considerada mutiladora pelos profissionais
ligados medicina forense. Apenas em 1997 o CFM reconheceu a cirurgia como pesquisa e estabeleceu
seus requisitos e critrios. PIERANGELI, Op. cit., p.255-260. BRASIL, CFM, Resoluo n1.482/1997,
Op.cit. Em 2002, a cirurgia passou ao plano da assistncia em sade, deixando de ser considerada
pesquisa. BRASIL, CFM, Resoluo n1.652/2002, Op. cit.
579
Alm da Resoluo do CFM na matria, h decises judiciais favorveis. J se reconheceu, inclusive,
o direito a realizar a cirurgia pelo SUS. BRASIL. TRF4. Apelao Cvel n2001.71.00.026279-9/RS.
Rel. Juiz Federal Roger Raupp Rios. Terceira Turma. DE de 22/08/2007.
580
A opo no exclui de plano o emprego do mtodo dworkiniano. Como esclarecimento, ver:
MARTEL, So os direitos como trunfos..., passim.
288
581
289
com
os
direitos
jurisprudenciais a respeito
584
fundamentais
algumas
manifestaes
constitucionais nas mais diferentes latitudes585, existe muita controvrsia sobre seu
significado, alcance e at mesmo utilidade. Nas palavras de Novais:
A garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais, enquanto
limite aos limites, apesar de ser uma criao especificamente alem,
encontrou, a partir de sua consagrao na Grundgesetz, um eco
generalizado na doutrina e jurisprudncia nacionais de vrios outros
pases, incluindo mesmo uma recepo constitucional expressa, como
aconteceu, entre ns (art. 18, n3) ou na Constituio espanhola de
1978 (art.53, n1). H, porm, como veremos, um defasamento
notrio entre o enorme sucesso que a frmula encontrou e o
reduzido sentido jurdico til e autnomo se que algum existe
que, decorrido meio sculo sobre sua primeira consagrao
positiva, possvel atribuir a esta garantia constitucional do
contedo essencial.
Nota-se que o jurista portugus, mesmo lidando com um texto constitucional que
expressa a garantia do contedo essencial, questiona sua utilidade. Aps a exposio
breve dos principais debates sobre o contedo essencial dos direitos fundamentais,
tomar-se- uma posio no assunto, j ligada disposio de posies subjetivas de
direitos fundamentais.
Genericamente, pode-se afirmar que o contedo essencial compreendido como
uma parte nuclear do direito fundamental imune a afetaes. Os direitos fundamentais
seriam ento compostos por duas partes, uma nuclear e outra perifrica. A perifrica
poderia ser objeto de ablaes quer restries, quer autolimitao , desde que
atendidos pressupostos, como, no primeiro caso, a proporcionalidade. J a nuclear no
admitiria qualquer afetao, resistindo sempre. usual os autores invocarem a imagem
de crculos concntricos para caracterizar o contedo essencial. A parte aureolar seria a
que admite interferncias e a nuclear a que no admite586.
tales derechos y libertades, que se tutelarn de acuerdo con lo previsto en el artculo 161.1 a.
PORTUGAL.
Constituio
da
Repblica
Portuguesa.
Disponvel
em:
http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx. ALEMANHA, Lei
Fundamental..., Op. cit. Para comentrios sobre as diferenas textuais e interpretativas entre a verso
portuguesa e a espanhola, ver NOVAIS, As restries..., p.790, nota n1437.
584
No tema: PEREIRA, Jane Reis Gonalves, Op. cit., p.366 e ss. SILVA, Virglio Afonso da, O
contedo..., p.241 e ss. Os autores referem julgados nacionais no assunto.
585
NOVAIS, As restries..., p.782.
586
A tese do contedo essencial relaciona-se mais facilmente teoria externa dos direitos fundamentais.
Como exposto, a teoria externa que se est a empregar na tese. Cf. ALEXY, Teoria de los..., p.287 e
SS; NOVAIS, As restries..., p.782; ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p.303 e ss;
290
PEREIRA, Jane Reis Gonalves, Op. cit., p.366 e ss; SILVA, Virglio Afonso da, O contedo..., p.241 e
ss.
587
Para aprofundamento: ALEXY, Teoria de los..., p.287 e ss; NOVAIS, As restries..., p.782;
ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p.303 e ss; PEREIRA Jane Reis Gonalves, Op.cit., p.366 e ss,
SILVA, Virglio Afonso da, O contedo..., p.241 e ss.
588
Escreveu Jane Reis: De tais divergncias resultaram, fundamentalmente, quatro formulaes tericas
principais, denominadas teoria objetiva, teoria subjetiva, teoria absoluta e teoria relativa. Tais teorias
so tambm objeto de distintas combinaes entre si, das quais resultam as variantes mistas. PEREIRA,
Jane Reis Gonalves, Op. cit., p.368. Ver tambm: SILVA, Virglio Afonso da, O contedo..., p.241 e
ss. NOVAIS, As restries..., p.782 e ss.
589
SILVA, Virglio Afonso da, O contedo..., p.243.
590
SILVA, Virglio Afonso da, O contedo..., p.244.
291
591
SILVA, Virglio Afonso da, O contedo..., p.244. Paulo Ricardo Schier defende a proposta de a
proteo ao contedo essencial encontrar seu fundamento na sistemtica das clusulas ptreas, aderindo a
uma postura objetiva. Jane Reis contundente na exposio das crticas teoria objetiva, pois a tese
retiraria do contedo essencial sua utilidade, porquanto impede que esta opere como garantia da
finalidade basilar dos direitos fundamentais, que precisamente proteger as pessoas especificamente
consideradas. SCHIER, Paulo Ricardo. Fundamentao da preservao do ncleo essencial na
Constituio de 1988. CONPEDI, 2007. Belo Horizonte. Anais do CONPEDI, p.7077-7090. Disponvel
em: http://conpedi.org/manaus/arquivos/anais/bh/paulo_ricardo_schier.pdf. PEREIRA, Jane Reis
Gonalves, Op. cit., p.369.
592
SILVA, Virglio Afonso da, O contedo..., p.245. Dos diversos autores consultados sobre a proposta
de contedo essencial, no restou de todo claro, ao combinar a posio terica aos exemplos oferecidos,
se a tese subjetiva refere-se proteo de um ncleo de todo o feixe de posies subjetivas de um direito
fundamental, ou se a cada uma das posies analisadas individualmente atribuir-se-ia um contedo
essencial. Pensa-se, ento, que a lgica est em lidar com as posies individualmente consideradas, tal
qual foi proposto para o exame da modalidade de disposio (item 3.1), pois, a se considerar todo o feixe
de posies subjetivas, a garantia do contedo essencial perde muito de substncia, tornando-se aplicvel
somente a algumas ablaes mais seletas e mais drsticas.
593
ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p.304.
292
594
293
598
Poder-se-ia argumentar que a permisso seria o ideal, pois caberia ao indivduo escolher pelo risco s
posies subjetivas do direito vida. Mas se esse for o argumento, no est em questo o contedo
essencial (na verso absoluta e subjetiva) dos direitos fundamentais como limite dos limites disposio.
599
SILVA, Virglio Afonso da, O contedo..., p.258.
600
SILVA, Virglio Afonso da, O contedo..., p.259 e ss.
294
601
A respeito, ver: NOVAIS, As restries..., p.782 e ss; PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Op. cit.,
p.373.
602
VILA, Teoria dos princpios..., p.80; 120. Em artigo publicado sobre o tema da tese, adotei a linha
de pensamento de Humberto vila, pois poca entendi ser possvel determinar de pronto se algumas
interferncias so ou no excessivas, por atingirem a integralidade de posies subjetivas de direito
fundamental. Aps o estudo da obra de Virglio Afonso da Silva e releitura dos textos de Alexy, conclui
que o caminho percorrido efetivamente inseguro, por serem abertos demais os critrios para determinar
o excesso, bem como por existirem contra-exemplos relevantes. MARTEL, Limitao....
603
H tambm a possibilidade de inserir a proibio do excesso no exame da proporcionalidade, situao
em que o primeiro postulado parece diluir-se no segundo. A respeito, ver: NOVAIS, As restries...,
p.781 e SILVA, Virglio Afonso da, Contedo..., p.259 e ss.
604
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Op. cit., p.373.
295
605
As posies no so idnticas entre si, mas em substncia. Assim, no que aqui se tem por relevante
para o tema da disposio, elas podem ser aglutinadas.
296
606
297
298
ao
ordenamento
jurdico
brasileiros,
que
adotam
posies
favor. Todavia, optou-se por trabalhar com o direito geral de liberdade, precipuamente
em funo da necessidade de arcar com o nus de argumentao. A opo revela uma
importante premissa operativa: a ideia de que as posies subjetivas de direito
fundamental so prima facie disponveis.
No que toca ao paternalismo jurdico e seus institutos afins, foram apontadas as
dificuldades e at paradoxos por eles acarretados em sociedades polticas pluralistas e
que tm como iderio a inviolabilidade do indivduo. Em assim sendo, entendeu-se que
o princpio liberal do dano, mediado pela mxima volenti non fit injuria, segue sendo o
eixo das justificaes de constries nas liberdades quanto a comportamentos
autorreferentes, embora se admita a existncia de paternalismo jurdico justificado,
como o paternalismo fraco e hipteses bem contadas de paternalismo forte. Ainda no
ambiente de justificao, tratou-se da dignidade humana. Percebeu-se que h duas
verses competidoras, a dignidade como autonomia e a dignidade como heteronomia.
Procurou-se ressaltar que o sistema jurdico ptrio tende mais dignidade como
autonomia, sem ser refratrio dignidade como heteronomia.
No terceiro Captulo, analisaram-se as teses de aplicao da (in)disponibilidade
dos direitos fundamentais, as quais, pela prpria existncia, desafiam o to repetido
axioma de que os direitos fundamentais so indisponveis. Do estudo, sugeriu-se
conciliar diversos critrios de aplicao. Portanto, analisou-se a modalidade de
disposio, com o fito de aferir a extenso, a durao, os impactos fticos e jurdicos de
uma disposio. Feito isso, ganha espao um ponto chave na disposio: o
consentimento. Defendeu-se que o consentimento e a recusa tm um forte elo com os
direitos
fundamentais,
expressando-os.
Exsurgem
elementos
demasiadamente
303
muitas mais607. Em virtude da sua poca e modos de afirmao, o direito exposto, pela
doutrina, como de primeira gerao ou de primeira dimenso, ao lado das liberdades, da
segurana individual e da propriedade608. Nas dcadas que se seguiram s chamadas
declaraes e constituies burguesas, houve srios trabalhos sobre o direito vida,
especialmente, de incio, acerca da pena de morte e da punio civil e criminal do
suicdio, na pessoa do suicida (se tentado) ou de seus familiares609.
Nas constituies vigentes e nas declaraes e pactos internacionais
contemporneos, tpicos do perodo posterior Segunda Grande Guerra, o direito vida
foi notadamente expresso e ganhou fortalecimento jurdico-moral aps os nefastos
acontecimentos que permearam o sculo XX, como o holocausto, a construo de
607
The Virginia Declaration of Rights. 1776. The Virginia Declaration of Rights. 1776. Disponvel em:
http://www.archives.gov/national-archives-experience/charters/virginia_declaration_of_rights.html USA.
The Bill of Rights. 1791. Disponvel em: www.nara.gov COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao
histrica dos direitos humanos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, passim. SCHWARTZ, Bernard. Os
grandes direitos da humanidade: the Bill of Rights. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1979,
passim. Nem todos os estudiodos concordam com esta perspectiva. Para os que discordam, o direito
vida ganhou alada constitucional relevante apenas aps a Segunda Guerra Mundial, muito em funo da
permisso da pena de morte. Todavia, entende-se inegvel que as primeiras declaraes de direitos da
modernidade, cuja origem remota est na Magna Carta inglesa de 1215, j traziam o direito vida, assim
como a teoria de base, os jusnaturalistas do sculo XVIII, valoravam-no e assumiam a sua importncia,
da a famosa trade lockeana, vida, propriedade e liberdade. Nas Constituies brasileiras, as de 1824 e
de 1891 no enunciaram expressamente o direito vida, embora a ltima tenha abolido a pena de morte
em tempos de paz. No mesmo sentido da Constituio de 1891, a de 1934. A Carta de 1937 tambm no
previu expressamente o direito e alargou hipteses de instituio de pena de morte em tempos de paz
(art.122, 13). A Constituio de 1946 foi a primeira a positivar o direito vida, no caput do art.141: Art
141 - A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos
direitos concernentes vida, liberdade, a segurana individual e propriedade, nos termos seguintes
[], dico que foi reproduzida na Carta de 1967 e se assemelha ao caput do art.5 da Constituio
vigente. Cf. CHUECA, Ricardo Rodrguez. El marco constitucional del final de la prpria vida. Revista
Espaola de Derecho Constitucional, n.85, p.99-123, enero-abril 2009.. BRASIL. Constituio
Poltica do Imprio do Brasil (de 25 de maro de 1824). BRASIL. Constituio da Repblica dos
Estados Unidos do Brasil (de 24 de fevereiro de 1891). BRASIL. Constituio da Repblica dos
Estados Unidos do Brasil (de 16 de julho de 1934). BRASIL. Constituio dos Estados Unidos do
Brasil (de 10 de novembro de 1937). BRASIL. Constituio dos Estados Unidos do Brasil (de 18 de
setembro de 1946). BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (complementada com
Atos Institucionais e Emendas). BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (de 05 de
outubro de 1988). Os textos constitucionais, com exceo do de 1988, foram pesquisados em:
Constituies brasileiras. Braslia: Senado Federal e Ministrio da Cincia e Tecnologia, Centro de
Estudos Estratgicos, 2001 (Coleo, Constituies Brasileiras, vols. 1 a 7, incluindo 6a). PACHECO,
Cludio. Tratado das Constituies brasileiras. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958-1965.
608
MARSHALL, T.H. Classe, cidadania e status. Rio de Janeiro: Zahar, 1967. BOBBIO, Norberto. A
Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. SARLET, A eficcia..., p.38 e ss. Ao mencionar que o
direito exposto como de primeira dimenso, no se afirma que seja exclusivamente um direito de defesa
ou negativo, tampouco adere-se ideia de que os direitos de primeira dimenso so os que demandam
exclusivamente uma omisso estatal. A noo de primeira dimenso aqui expressa refere-se muito mais
ao momento de reconhecimento jurdico e s necessidades s quais tal reconhecimento pretendeu atender
inicialmente. Nesse sentido, tem-se em mente a releitura de HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R.
The Cost of Rights: why liberty depends on taxes. New York: W.W. Nortton & Company, 2000, p.1348.
609
Sobre o tema: DOWBIGGIN, Ian Robert. A concise history of euthanasia: life, death, god and
medicine. Lanham: Rowman & Littlefield, 2005, p.30 e ss.
304
610
Como exemplo, o Art. III da Declarao Universal dos Direitos Humanos: Toda pessoa tem direito
vida, liberdade e segurana pessoal. E o art.6 do Pacto dos Direitos Civis e Polticos: Art.6. 1. O
direito vida inerente pessoa humana. Este direito deve ser protegido pela lei: ningum pode ser
arbitrariamente privado da vida. Anote-se que o Pacto repudia a pena de morte, sem proibi-la. ONU,
Declarao Universal dos Direitos Humanos, Op.cit. UN, Eveyones United Nations: a handbook on
the work of United Nations, Op. cit. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o direito constitucional
internacional. 7. ed. rev. ampl. atual. So Paulo: Saraiva, 2006, p.154 e ss; p.356-372.
611
Sobre o valor intrnseco da vida humana, mesmo a par da dificuldade em sustentar que algo possui
valor intrnseco nas sociedades atuais, DWORKIN, Ronald. O domnio..., p.95-140. Segundo Dworkin, a
sacralidade da vida manifesta-se em pelo menos dois prismas: (a) um bastante amplo, relativo
experincia humana no planeta, ou seja, ao milagre da existncia do ser humano (problema que envolve a
justia entre geraes); (b) a vida humana individualizada e subjetivamente valorada por cada ser
humano (valor pessoal). Tambm mencionam a sacralidade da vida, de modo diverso de Dworkin e
referindo que o direito vida o mais fundamental dentre os fundamentais, BEYLEVELD;
BROWNSWORD, Consent..., p.285. Referncias sacralidade da vida podem ser encontradas nos casos
Bland, Diane Pretty, Sue Rodriguez e Glucksberg. Noutro enfoque, Hannah Arendt explicita a
importncia que assumiu a vida humana no sentido que aqui se emprega o termo, resgatando as origens
deste pensar e fazendo uma leitura diferenciada: ARENDT, Hannah. A condio humana. 10. ed. Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 2004, p.326-333.
612
Traduzem esse pensar, no Brasil, a dico dos enunciados constitucionais e tambm do Cdigo Civil.
A Constituio da Repblica assim se refere ao tratar dos titulares dos direitos fundamentais: Art. 5
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade []. de lembrar que a Constituio, em seu art.12, considera brasileiros os
nascidos e fixa, por inferncia, a necessidade de nascimento para a naturalizao. O art.2 do Cdigo
Civil reconhece que a personalidade civil inicia-se a partir do nascimento com vida, protegendo os
direitos do nascituro desde a concepo. O ponto sobre o incio da vida humana, de sua proteo jurdica
e a titularidade de direitos antes do nascimento com vida intrincado e d azo a discusses extremamente
relevantes. Porm, como dito, o debate no entra em pauta em uma tese sobre disposio de posies
subjetivas do direito fundamental, pois, ainda que se reconhea que embries implantados ou no ,
305
conceptos e fetos sejam titulares de posies subjetivas do direito vida na mesma medida em que so os
nascidos com vida, seguramente eles no se enquadram na categoria sujeitos do consentimento, por no
ostentarem as caractersticas da agncia necessrias ao conceito. Em assim sendo, so inaptos para dispor.
Se reconhecida a titularidade de posies subjetivas do direito vida aos referidos entes, eventuais
interferncias sero heternomas. BRASIL, Constituio da repblica Federativa do Brasil de 1988.
Op.cit.; BRASIL, Cdigo Civil, Op.cit. Importante consultar tambm a j referida ADI sobre a
constitucionalidade do art.5 da Lei de Biossegurana e seus comentadores.
613
Tambm o Cdigo Civil que determina que cessa com a morte a existncia da pessoa natural,
cessando, assim, a titularidade de direitos. No cabe discutir nesta tese se os mortos seguem titulares de
direitos ou de dignidade, tampouco as razes pelas quais so institudos enunciados normativos no tocante
aos j falecidos. BRASIL, Cdigo Civil, Op.cit.
614
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.285. No caso Pretty, a CEDH foi muito clara sobre a
proeminncia do direito vida: The Court's case-law accords pre-eminence to Article 2 as one of the
most fundamental provisions of the Convention (see McCann and Others v. the United Kingdom,
judgment of 27 September 1995, Series A no. 324, pp. 45-46, 146-47). It safeguards the right to life,
without which enjoyment of any of the other rights and freedoms in the Convention is rendered nugatory.
It sets out the limited circumstances when deprivation of life may be justified and the Court has applied a
strict scrutiny when those exceptions have been relied on by the respondent States (ibid., p. 46, 14950). Na doutrina brasileira, Uadi Lammgo Bulos refere: O direito vida o mais importante dos
direitos. BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 4 ed. ref. atual. So Paulo: Saraiva,
2009, p.442. Tambm o Ministro Marco Aurlio, em voto proferido na dcada de 1990, acerca da
competncia em atos considerados genocdio de populaes indgenas: No h, no dispositivo, qualquer
restrio a estes ltimos, a envolver, sem dvida alguma, o bem maior, que a prpria vida. BRASIL.
STF. RE no.179.485/AM. Segunda Turma. Rel. Min. Marco Aurlio Mello. Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=224535&tipo=AC&descricao=Inteiro%20Teor
%20RE%20/%20179485.
306
615
Nesse sentido, asseveram Mendes, Coelho e Branco: Tornou-se voz corrente na nossa famlia do
Direito admitir que os direitos fundamentais podem ser objeto de limitaes, no sendo, pois, absolutos.
Tornou-se pacfico que os direitos fundamentais podem sofrer limitaes, quando enfrentam outros
valores de ordem constitucional, inclusive outros direitos fundamentais. Prieto Sanchis noticia que a
afirmao de que no existem direitos ilimitados se converteu quase em uma clusula de estilo na
jurisprudncia de todos os tribunais competentes em matria de direitos humanos. MENDES, Gilmar
Ferreira et al. Curso de direito constitucional. 2. ed. So Paulo/Braslia: Saraiva/IDP, 2008, p.240. No
Supremo Tribunal Federal, a ttulo exemplificativo: Na ementa de um Mandado de Segurana, decidido
pelo Tribunal Pleno no final da dcada de 1990, l-se: OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
NO TM CARTER ABSOLUTO. No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias
que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias
derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo,
por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que
respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio. O estatuto constitucional das liberdades
pblicas, ao delinear o regime jurdico a que estas esto sujeitas e considerado o substrato tico que as
informa permite que sobre elas incidam limitaes de ordem jurdica, destinadas, de um lado, a proteger
a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistncia harmoniosa das liberdades, pois
nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pblica ou com desrespeito aos
direitos e garantias de terceiros. BRASIL. STF. MS no.23.452/RJ. Rel. Min. Celso de Mello.
16/09/1999. Em deciso mais recente, as afirmaes dos Ministros Peluso e Celso de Mello,
respectivamente: Todos os direitos o so, essa a verdade. No h nenhum de carter absoluto.
certo que o direito de crtica no asssume carter absoluto, eis que inexistem, em nosso sistema
constitucional, como reiteradamente proclamado por esta Suprema Corte (RTJ 173/805-810 807-808,
v.g), direitos e garantias revestidos de natureza absoluta. BRASIL, STF, ADPF n130-7/DF/MC,
Op.cit. Especificamente sobre no ser o direito vida absoluto, ver: BRASIL, STJ. HC n56.572/SP. Rel.
Min. Arnaldo Esteves de Lima. Quinta Turma. DJ 15/05/2006.
616
Porm, muitas referncias soam como simples dicta, um reforo argumentativo que convive com
manifestaes, dos mesmos Tribunais, Turmas e at julgadores, de que no h direitos absolutos.
Ilustrativamente: RIO GRANDE DO SUL. TJRS. ADI n70010129690. Rel. Des. Araken de Assis.
18/04/2005. Disponvel em: www.tj.rs.gov.br.; RIO GRANDE DO SUL. TJRS. AgI n70000411686.
Primeira Cmara Cvel. Rel. Fabianne Breton Baisch. Julgado em 07/08/2000; BRASIL. STJ. REsp. n
937.310/SP. Rel. Min. Luiz Fux. Primeira Turma. Data do Julgamento 09/12/2008. DJe 19/02/2009.
307
em
caso
de
guerra
declarada617.
tambm
em
enunciados
normativos
617
a interpretao combinada dos arts.5, XLVII, a e 84, XIX, ambos da Constituio Federal.
BRASIL, Constituio da Repblica..., Op.cit.
618
Sobre a questo, Reis Novais afirma: Mesmo o direito vida to frequente quanto inadequadamente
invocado como paradigma de valor constitucional supremo e, por isso, insusceptvel de qualquer restrio
ou ponderao no escapa a idnticas dificuldades inviabilizadoras de uma aplicao eventualmente
esquemtica e independente das circunstncias da sua concretizao. Desde logo porque pode haver
coliso entre o mesmo direito vida de diferentes titulares. Mas tambm porque o contexto em que o
conflito deva ser resolvido pode ser to imprevisto quanto decisivamente marcado pelas afloraes
concretas dos direitos em questo. Como faz o autor, cabe lembrar os polmicos casos sobre a separao
cirrgica de gmeos coligados, quando h alto risco ou at certeza de que um deles ir perecer. Para um
debate sobre os casos, ver: BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.298 e ss. e BEYLEVELD;
BROWNSWORD, Human Dignity, p.254 e ss. E ainda o nmero especial da Medical Law Review
destinado unicamente ao assunto: MEDICAL LAW REVIEW, n.9, Autumm, 2001, p.201-298. Acerca
das discusses sobre o carter absoluto do direito vida, importante consultar os experimentos mentais
de J.J. Thomson, um deles o j mencionado caso do paciente do quarto 306. THOMSON, The realm...,
p.135 e ss. e NOVAIS, As restries..., p.715 e ss.
308
em
circunstncias
que
demandassem
herosmo
comportamentos
619
O argumento ser mais desenvolvido adiante, quando do estudo da estrutura e das posies subjetivas
do direito vida. No Brasil, adota-se um modelo de consentimento explcito universal restringido para
os transplantes post mortem. Caso fosse absoluto o direito vida, dever-se-ia adotar um modelo
obrigatrio ou, pelo menos, um modelo de consentimento tcito universal absoluto (esquema jurdico
de dissenso). Na legislao nacional, chegou a viger um modelo de dissentimento, mas a polmica foi to
intensa que o modelo foi revogado em prol do consentimento expresso. A simples existncia do debate
pblico demonstra a importncia oferecida ao consentimento no tema, ainda que em jogo o direito vida.
J os transplantes inter vivos seguem regras estritas, baseadas no consentimento genuno do doador. Fosse
absoluto o direito vida, ter-se-ia que discutir seriamente os limites do dever de salvar a vida alheia,
podendo-se, ento, cogitar a doao e a transplantao compulsrias de rgos, nos casos em que os
riscos para o doador no fossem de vida. Sobre o tema, ver: LPEZ, Eduardo Rivera. tica y trasplantes
de rganos. Mxico: UNAM/FCE, 2001; BRASIL, Lei n9.434/1997, Op.cit.; BRASIL. Lei
n10.211/2001. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10211.htm. A
respeito do dever de salvar e a extenso do direito vida, ver: McCONNELL, Op.cit., p.79 e ss.
620
Por superrogatrios: Supererogation is the technical term for the class of actions that go beyond the
call of duty. Roughly speaking, supererogatory acts are morally good although not (strictly) required.
Para uma discusso inicial sobre a categoria: SUPEREROGATION. In: STANFORD Encyclopedia of
Philosophy. Disponvel em: http://plato.stanford.edu/entries/supererogation/ .
309
621
Sobre os pesos abstratos diferenciados, ver Captulo 3, item 3.4. Sobre a posio preferencial:
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Op. cit., p.234 e ss.; SCHREIBER, Simone. Publicidade opressiva de
julgamentos criminais. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.69 e ss.; MARTEL, Letcia de Campos Velho.
Hierarquizao de direitos fundamentais: a doutrina da posio preferencial na jurisprudncia da Suprema
Corte norte-americana. Sequncia, Florianpolis, v. 48, n. XXV, p. 91-117, 2004.
622
SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos
fundamentales: una alternativa a los conflictos de derechos. Buenos Aires: La Ley, 2000, p.7.
Convm aclarar que os autores no adotam a ponderao e a proporcionalidade.
623
Diz-se insinua, porque possvel construir o mtodo sem que ele implique a aceitao de enunciados
normativos constitucionais originrios inconstitucionais. Cabe lembrar que o STF adequadamente
rechaou a possibilidade de declarao de inconstitucionalidade de enunciados normativos constitucionais
originrios. BRASIL. STF. ADI no.815-3/DF. Rel. Min. Moreira Alves. DJ 10/05/1996. A respeito, ver
tambm: SARMENTO, Daniel. A ponderao..., p.37 e ss. Com posicionamento distinto, ver:
PEREIRA, Jane Reis. Op. cit., p.246. Sobre as normas constitucionais inconstitucionais, ver: BACHOFF,
Otto Von. Normas constitucionais inconstitucionais? Coimbra: Almedina, 1994 e BARROSO,
Interpretao..., p.304-209. Ressalta-se que a autora desta tese no subscreve a pena de morte, nem em
caso de guerra declarada, mas compreende que, no sistema constitucional brasileiro, a plena abolio da
pena de morte depende da aprovao de uma (bem-vinda) Emenda ao texto constitucional.
624
Para explicitao e discusso da unidade da Constituio, conferir: BARROSO, Interpretao...,
p.196-218; BERCOVICCI, Gilberto. O princpio da unidade da constituio. Revista de Informao
Legislativa, Braslia, a.37, n.145, p.95-99, jan./abr. 2000.
310
311
Assim, para apreciar a estrutura do direito vida, ele ser isolado dos demais
direitos. No se nega outros direitos ao adotar esta linha de raciocnio. O direito vida
instrumental e est associado, de modo mais ou menos direto, a todos os direitos
fundamentais. Ampliar o direito vida concebendo-o como direito vida digna, ou
qualidade de vida ou ainda vida decente, retira a clareza e pouco acrescenta ao debate,
especialmente no Brasil, cuja Constituio analtica expressa uma pliade de direitos
sociais, econmicos e culturais, alm de trazer em seu bojo meno dignidade
humana626. Compreender a estrutura do direito vida em separado no leva afirmao
de que sua atuao e interpretao so insulares. Por evidente, em muitas situaes,
outros direitos tambm estaro em cena. Mas so outros direitos. Corroboram com esta
linha de pensar dois cnones de interpretao da Constituio, a noo de que o
constituinte no emprega palavras de modo intil (o que aconteceria se o direito vida
encampasse outros direitos e princpios expressos, como a sade, a dignidade e as
condies de trabalho) e tambm a impossibilidade de se interpretar o texto de modo
desintegrado e hiperintegrado627.
625
FEINBERG, Voluntary euthanasia, p.224. Just what kind of right is the right to life? Numerous
distinctions can be made, of course, among the many types and categories of rights. While it is impossible
here to work our way completely through the conceptual maze, it will be useful to clarify the right to life
by placing it in relation to some of the more important of these distinctions. This will be in part a matter
of stipulation, for the right to life is interpreted in different ways by different writers, and where there is
disagreement or confusion, I can only try to make persuasive suggestions that one or another
interpretation is more standard, useful, or important. I propose, first of all, to interpret the right to life
in a relatively narrow way, so that it refers to the right not to be killed and the right to be rescued
from impending death, but not to the broader conception, favored by many manifesto writers, of a right
to live decently. To be sure, as Hugo Bedau put it (...)the life to which we now think men are entitled as
of right is not [merely] a right at the barest level sufficient to stave off an untimely death; rather it is a
life sufficient for self-respect, relief from needless drudgery, and opportunity for the release of productive
energy. However, we can refer separately to the components of a right to live decently: a right to decent
working conditions, a right to food, to clothing, to housing, to education, and so on.
626
Frisa-se que o direito vida, como os demais direitos fundamentais, tem a marca da historicidade e,
como princpio, da plasticidade. por isso que se usou a palavra bsicas para designar as posies
subjetivas que agora esto sendo trabalhadas. Para o tema em debate aqui, as posies bsicas so
suficientes. Porm, no esto excludas novas posies, que sejam acrescidas para responder a novos
problemas ou concepes, elemento comum na interpretao e aplicao dos direitos fundamentais. Por
exemplo, em questes envolvendo o desenvolvimento cientfico sobre manipulao gentica, diagnsticos
embrionrios, clonagem, outras posies podero ser aventadas e aceitas, inclusive sob um enfoque
menos individual. Sobre a historicidade, ver: BOBBIO, A era... . Sobre a plasticidade, CANOTILHO,
Direito..., p.1087.
627
As formulaes desintegrada e hiperintegrada so empregadas por Tribe para cognominar dois modos
de no ler uma Constituio, j que aquela conduz impresso de um sentido unvoco e imutvel da
Constituio e esta conduz ampliao exacerbada de um princpio, subsumindo todo o texto
constitucional a ele. TRIBE, Laurence H.; DORF, Michael C. On reading the Constitution. Cambridge:
Harvard University, 1991, p.19 e ss.
312
628
313
632
Supra, Captulo 1, item 1.2.3.2.1. As duas ltimas posies esto intimamente relacionadas
deficincia da proteo, supra, Captulo 3 item 3.4.
633
No mesmo rumo: McCONNELL, Op.cit., p.79.
314
634
315
316
ssea para outra pessoa636. O segundo caso envolvia crianas, irmos por parte de pai.
A me dos possveis doadores recusou a doao da medula ssea para o outro irmo,
que no era seu filho. O pai buscou suprir o consentimento judicialmente, sem sucesso.
A Corte decidiu favoravelmente me, cuja recusa seria desconsiderada apenas se no
atendesse aos melhores interesses dos seus filhos637.
Se visualizado o ordenamento jurdico brasileiro sob o vis da integridade,
perceber-se- que o dever de salvamento tratado com menor extenso do que o dever
de no matar. J foi referida a legislao sobre transplantes, cujo ncleo est no
consentimento. Sem consentimento, no h doao, nem mesmo post mortem. A
tentativa de instituir a chamada doao presumida post mortem causou furor, e sua
inconstitucionalidade chegou a ser aventada, em nome da proteo das liberdades e da
integridade psicofsica do falecido e de seus familiares. Veja-se que o dever de salvar a
vida alheia no conseguiu ser imposto sequer quanto doao de rgos de indivduos
j falecidos638. No crime de homicdio, se ausente o dever especial e a posio de
garante, no se configurar sua hiptese imprpria, ou seja, o homicdio por omisso,
que s ter como sujeitos ativos aqueles que estiverem sob o dever previamente
institudo de salvar e assumirem a posio de garante.
Nota-se que os deveres de salvamento so menos extensos do que os deveres de
no matar e tambm menos intensos, na medida em que o ordenamento jurdico no
exige sacrifcios e comportamentos to fortes para o cumprimento dos primeiros. Isso
indicaria a menor densidade jurdico-moral dos deveres de salvamento, de modo que se
poderia representar graficamente as posies subjetivas do direito vida por crculos
concntricos, semelhana, mas sem identidade de significado, do que fazem alguns
para expor o contedo essencial dos direitos fundamentais. Na parte aureolar do direito
vida estariam as posies de ser salvo de morte iminente, com os correlatos deveres de
636
317
639
No Brasil, h uma importante discusso que se atrela a esta quanto s polticas pblicas de sade. No
apenas o direito vida instrumental. Outros direitos, como promoo, recuperao e proteo da sade,
podem ser instrumentais ao direito vida, normalmente na perspectiva dos deveres de salvamento. O
debate que atualmente se instaura sobre o papel do Poder Judicirio na concesso de medicamentos,
tratamentos e intervenes de sade tem como pano de fundo a extenso e a intensidade do dever estatal
de salvamento de vidas especificamente consideradas em um quadro de escassez de recursos e de
necessidade de universalizao de acesso ao sistema de sade. Muitos se manifestam sobre a questo,
demonstrando o quo relevante e problemtica a definio da extenso e da intensidade dos deveres de
salvamento quando a figura do Estado est em causa. No tema, um ponto certo: os custos jamais
justificam matar algum. Porm discute-se se a distribuio, alocao e planejamento de recursos podem
justificar no tratar algum, ou seja, no arcar com o dever de salvamento em relao especfica. A
ltima concluso foi muito bem exposta por Baruch Brody, para quem os deveres de salvamento so
menos densos jurdica e moralmente do que os deveres de no matar, especialmente na assistncia em
sade. BRODY, Baruch. Withdrawal of treatment versus killing of patients. In: BEAUCHAMP, Tom L.
(ed.) Intending death: the ethics of assisted suicide and euthanasia. New Jersey: Prentice Hall, 1996,
p.90-103. Na mesma obra, ver ainda: DANIELS, Norman, In permitting death in order to conserve
resources, p.208-215 e GILLON, Raanan, Intending or permitting death in order to conserve resources,
p.199-207. farta a literatura e a jurisprudncia no tema. Para uma anlise atual e com bom referencial
terico-jurisprudencial e legal-regulatrio, ver: BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade
judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a
atuao judicial. In: MARTEL, Letcia de Campos Velho. Estudos Contemporneos de Direitos
Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.309-335.
640
Sobre os exemplos e sua discusso, ver: RACHELS, James. Active and passive euthanasia. New
England Journal of Medicine. Jan., 1975, n.292(2), p.78-80. E ainda diversos captulos da coletnea:
BEAUCHAMP, Tom L. (Ed.). Intending death: the ethics of assisted suicide and euthanasia. New
Jersey: Prentice Hall, 1996, especialmente os textos de Tom L. Beauchamp, Allen Buchanan, Ruth
Macklin, Baruch Brody, Judith Jarvis Thomson, Dan W. Brock.
318
ressalvadas
algumas
situaes
especficas,
substantivamente
641
THOMSON, The realm, p.135 e ss. THOMSON, Killing and letting die: some comments. In:
BEAUCHAMP, Tom L. (ed.) Intending death: the ethics of assisted suicide and euthanasia. New
Jersey: Prentice Hall, 1996, p.104-108.
642
Por todos, McConnell: Cases like these [casos de recusa em ser doador] present some difficulties for
defenders of the positive interpretation of the right to life. It appears that this account implies a duty
(moral or legal) the existence of which most people would deny. In reply, it seems that defenders of the
positive account must argue for one of two claims: either there is after all a (moral) duty to serve as a
donor in cases like this, or contrary to appearances the positive interpretation does not entail such duties.
What is common to the positive and negative interpretations of the right to life is that such a right
imposes a duty on others not to kill the possessor. That provides one reason for restricting ourselves to
the negative account when we ask whether the right to life is alienable; for it endorses only what is
common to both. But there is a second reason. It is well established that competent individuals have the
legal and moral right to refuse medical treatment, including life-saving interventions. This is an
extension of the right to self determination, and the consensus is that this is both a moral and a legal
right. This right imposes obligations on others: any medical intervention must be withheld or withdrawn
if the individual for whom the intervention is intended is competent and so requests. Ver tambm:
BEAUCHAMP, Tom L. (ed.) Introduction. In: Intending death: the ethics of assisted suicide and
euthanasia. New Jersey: Prentice Hall, 1996, p.1-22.
319
643
Segundo diversos enunciados normativos infraconstitucionais, quando h risco de vida para o paciente,
ordenado aos mdicos intervir, mesmo sem o consentimento. Infra, item 4.4.
644
A expresso no empregada apenas pelos ativistas, em situaes no-tcnicas. Filsofos do quilate
de Hans Jonas sustentam um direito de morrer. Como exemplo, JONAS, Hans. The right to die. The
hasting Center Report, v.8, n.4, p.31-36, Aug. 1978. Na literatura jurdica nacional, conferir: S, Maria
de Ftima Freire de; PONTES, Mala Mello Campolina. Autonomia Privada e Biodireito: Podemos,
legitimamente, pensar em um direito de morrer? Revista Jurdica UNIJUS, v. 11, p. 177-192, 2008; S,
Maria de Ftima Freire de. Direito de morrer: eutansia e suicdio assistido. Belo Horizonte: Del Rey,
2001. Tambm Dbora Diniz menciona um direito de morrer. Todavia, no se conseguiu precisar se a
autora, antroploga, emprega a expresso em um sentido tcnico-jurdico, com as consequncias que isso
acarreta. Dentre vrios outros textos da autora, DINIZ, Dbora. Quando a morte um ato de cuidado:
obstinao teraputica em crianas. Cadernos de Sade Pblica, v.22, n.8, p.1741-1748, ago. 2006.
645
Sobre o caso, supra, Captulo 2, item 2.2.3; infra, item 4.3.1.2.4.
320
646
321
pblicas para aprimorar a expectativa de vida de uma sociedade que reclama para si o
direito de ser morto e de impor sobre os demais o dever de matar? Vale perguntar
novamente: Que sociedade essa?650
As afirmaes e questes podem parecer exageradas. Desmedidas, at. Talvez o
importante no seja o que o direito de morrer denota, mas o que ele conota.
O direito de morrer no reclamado com uma inteno generalizante; ao
contrrio, ele visa a um grupo especfico de seres humanos, cuja morte obstada
mediante muito sofrimento. Quem defende um direito de morrer o faz porque, na
tentativa de curar a morte, de estender a vida e de afastar o tanto quanto possvel a
finitude tpica do humano, as tcnicas e a tecnologia em sade, apesar dos grandes
avanos e benesses, acarretam, no atual estado da arte, um intenso padecimento para um
Contra essa posio, dois elementos bsicos: (a) o resultado, qualquer que sejam as palavras, a morte,
embora o bem protegido no seja a morte, mas o processo de morrer; (b) uma vez que se compreenda o
morrer como um processo, existe uma dificuldade em traar a linha demarcatria que define quem est
nesse processo e quem no est. Uma indagao : uma vez vivos, no esto todos os seres humanos em
um contnuo processo de morrer? A respeito, consultar: COGGON, John. Could the right to die with
dignity represent a new right to die in English law? Medical Law Review, n.14, p.223-226, Summer
2006.
648
As expresses so empregadas por BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.277, verbis:
First, while such a rights regime (or some part of this regime) might make some sense for members of a
suicide club, or for gladiators, or the like, it makes little or no sense for members of societies of the kind
that we are presupposing.
649
Conforme Leon Kass: Taken literally, a right to die would denote merely a right to the inevitable; the
certainty of death for all lives is the touchstone of fated inevitability. Why claim a right to what is not only
unavoidable, but is even, generally speaking, an evil? Is death in danger of losing its inevitability? Are
we in danger of bodily immortality? Has death, for us, become a good to be claimed rather than an evil to
be shunned or conquered?. KASS, Leon R. Is there a right to die? The Hastings Center Report, v.23,
[s/p], Jan./Feb. 1993.
650
Nas palavras de Deryck Beyleveld e Roger Brownsword: Taking stock, we suggest that an axiomatic
right to die is not the obverse of an axiomatic right to die. Even with a will theory of rights, a community
that is orientated towards the former is a very different community to one orientated to the latter; and no
community can be sensibly orientated towards both axiomatic rights at the same time.
BEYLEVELD;BROWNSWORD, Consent..., p.279.
322
651
323
655
324
causa o direito vida e uma liberdade bsica, que ele reputa congnere liberdade religiosa e traduz o
modo como a santidade da vida deve ser respeitada. DWORKIN, Ronald. O domnio..., p.255 e ss.
657
DeGRAZIA, David. Identity, killing and the boundaries of our existence. Philosophy and Public
Affairs, v.31, n.4, p.413, 2003.
658
Em concluso semelhante, porm em outras linhas argumentativas: KASS, Is there a right, [s/p] e
BEYLEVELD; BROWNSWORD, Consent..., p.274 e ss.
325
659
McCONNELL, Inalienable, Op. cit., p.79. Whenever lists of putative inalienable rights are
composed, the right to life usually is at the top.
660
o caso de Diana T. Meyers. Para a autora, que adota um conceito amplo de indisponibilidade, para
que um direito seja indisponvel, deve atender a dois critrios: (a) so direitos cujo bem protegido jamais
pode ser sacrificado mediante obrigao, ainda que possa ser sacrificado altruisticamente; (b) direitos que
protegem bens necessrios condio de agente moral do titular, ou seja, protegem a capacidade de
escolher um cdigo de conduta sensvel aos interesses alheios. Conforme a autora, quatro direitos, pelo
menos, satisfazem os critrios de indisponibilidade: 1 the right to life, i.e., the rights not to be killed;
2. the right to personal liberty, i.e., the right not to be forced to execute another persons dictates; 3. the
right to benign treatment, i.e., the right not to suffer gratuitous acute pain; 4. the right to satisfaction
of basic needs, i.e., the right to adequate food, water, clothing, shelter, and medical treatment for
survival. MEYERS, Inalienable rights, Op. cit.,p.52-53 [sem grifos no original].
661
o caso, por exemplo, de Vieira de Andrade, que cinge a autolimitao do contedo essencial do
direito fundamental, exemplificando com o direito vida: Ser, por exemplo, nulo o consentimento
(negocial) na leso do bem vida. Tambm Canotilho, ao expor seus critrios para a admisso da
disposio torna bastante difcil a possibilidade quanto s posies do direito vida. Porm, a posio de
Canotilho no indene a modulaes, pois ele assume que solues diferenciadas podem acontecer,
desde que levados em considerao o direito fundamental concreto e o fim da renncia. CANOTILHO,
Direito..., Op. cit., p.1031 e ss. ANDRADE, Os direitos, as liberdades e garantias... Op. cit., p.293.
326
662
327
no estaria sob coao, se estaria no gozo de suas faculdades mentais, etc.665. Ou seja,
como foi mencionado no Captulo 2, o princpio liberal do dano mediado pela mxima
volenti ainda pode ser empregado quanto a atos autorreferentes se eles impactarem ou
colocarem em srio risco direitos de terceiros no-consententes.
Ainda que se diga que se poderia pr em prtica o teste de voluntariedade
proposto por Feinberg, assim como construir salvaguardas para a genuinidade do
consentimento em ocasies como estas, elas teriam de ser muito intensas, em funo
dos fortes impactos fticos e jurdicos que a disposio de posies subjetivas do direito
vida encerra. Deryck Beyleveld e Roger Brownswosd, que adotam a teoria da vontade
para os direitos subjetivos, entendem que um dos argumentos justamente o carter a
toda prova que o esquema teria de assumir666. Haveria de ser um custoso e complexo
sistema, que envolveria desde a avaliao das habilidades da agncia, a formalizao
jurdica e os mecanismos de fiscalizao. Muitos pases ocidentais discutem se
possvel estabelecer um sistema do tipo para os limitados casos de eutansia e de
suicdio assistido, sem que se crie um ambiente de insegurana na proteo da vida
humana, especialmente dos vulnerveis e hipossuficientes667. Imagine-se a criao de
um sistema amplo, para todo e qualquer caso. A dignidade como autonomia exige
condies e circunstncias para seu efetivo exerccio. No ponto, h srias dvidas sobre
se, efetivamente, haveria possibilidade de se criar um esquema geral de salvaguarda do
consentimento para disposio de posies subjetivas do direito vida que conseguisse
manter as condies e as circunstncias necessrias.
Descartar tal sistema pelas razes descritas pode parecer um excesso de
pragmatismo, que no seria vivel como justificao para no oferecer a proteo
devida aos direitos fundamentais. Porm, preciso perceber o que est em jogo. De um
lado, a disposio de posies subjetivas do direito vida e tambm a dimenso
objetiva do direito. Em qualquer das modalidades de disposio, os efeitos fticos e
jurdicos so muito intensos, eis que perece o bem vida. Em sendo o direito vida
instrumental titularidade dos demais direitos, os reflexos em todas as posies
subjetivas so muito fortes. Tambm est em pauta a dimenso objetiva do direito
vida, pois ao Estado incumbe criar sistemas fortes de defesa, promoo e proteo do
665
328
668
669
330
670
McConnell, Inalienable..., Op. cit., p.83. O autor chama ateno, corretamente, para o fato de o
suicdio no ser criminalizado. conduta permitida, sem que o Estado a promova e sem que o Estado
permita a participao de terceiros.
671
Infra, Captulo 2, item 2.3.2.
331
672
Apoiadas na doutrina, as Cortes invalidam ou excepcionam leis e atos da administrao, criando uma
barreira ao prejuzo oblquo ensejado para as minorias. Consoante Daniel Sarmento, a doutrina ainda no
ganhou adeso explcita dos Tribunais nacionais, mas j se pode perceber certa permeabilidade aos seus
ditames. SARMENTO, Daniel. A igualdade tnico-racial no direito constitucional brasileiro:
discriminao de facto, teoria do impacto desproporcional e ao afirmativa. In: CAMARGO, Marcelo
Novelino (org.). Leituras complementares de direito constitucional - Direitos Fundamentais.
Salvador: JusPODIVM, 2006, p.125. Ver tambm: GOMES, Joaquim Benedito Barbosa. Ao
Afirmativa & Princpio constitucional da igualdade. O direito como instrumento de transformao
social. A experincia dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 23 e ss. BLACKS LAW
DICTIONARY. Op. Cit. Vocbulo: disparate impact. p. 504.
332
4.3.1 Morte com interveno: um dilogo sobre novos conceitos e seus reflexos
jurdicos
Nos ltimos anos, tem se realizado uma determinao lxica de alguns conceitos
relacionados ao debate sobre o final da vida. Nesta linha, muitos fenmenos que eram
englobados pela mesma insgnia passaram a receber nova denominao. Trata-se de
uma limpeza conceitual forjada diante da necessidade de combater a intensa polissemia
de alguns termos e de contribuir para a racionalizao e objetivao do debate,
buscando denominar e tratar de forma distinta situaes que guardam, entre si, variaes
fticas, ticas e morais importantes.
A reestruturao conceitual e suas consequncias foram alvos de profundos
estudos e at acalorados debates, nos planos filosfico, biotico, clnico e tambm
jurdico, que ganharam corpo no final da dcada de 1970673. De l para c, formaram-se
consensos muito significativos em diferentes marcos da biotica, da filosofia e da
673
333
prtica clnica, que permearam mltiplos sistemas jurdicos674. Apesar disso, a discusso
persiste, sendo a ela subjacente aspectos ticos das profisses da sade, a extenso dos
deveres de salvamento (correlatos a posies do direito estrito vida e tambm como
aes ordenadas), o reconhecimento dos pacientes como sujeitos morais plenos (e
sujeitos do consentimento) e a viragem da relao mdico-paciente, que sai de modelos
sacerdotais e paternalistas.
Dentre outras questes, a discusso talvez tenha tanta persistncia em funo da
ideia de que, uma vez que se considere que h diferenas jurdico-morais entre o ato de
no salvar algum de morte iminente e o de matar algum no contexto da morte com
interveno, concluir-se-ia que o no salvar deve ser permitido, ao passo que o matar
deve ser proibido. Ou, ao contrrio, ao sustentar que no h diferenas significativas
entre as condutas, ambas devem ser permitidas. Como ser anotado frente, a
semelhana ou dessemelhana jurdico-moral significativa entre as condutas no
necessariamente o que as faz permitidas ou proibidas675.
Antes de expor os conceitos, impretervel demonstrar que toda sua
estruturao depende do conceito de morte e do critrio adotado para caracterizar o
evento. Atualmente, muito empregado o critrio de morte enceflica, que substituiu o
ento usado critrio da parada cardiorrespiratria. O critrio de morte enceflica tem
sua origem direta no Informe Harvard, documento de bases utilitaristas publicado no
The Journal of American Medical Association em agosto de 1968676. O sinttico texto,
com menos de quatro pginas, trouxe as notas essenciais do critrio de morte que hoje
largamente utilizado, no Brasil inclusive. A modificao no conceito de morte e nos
critrios jurdicos (e morais) para a aferio da morte de um ser humano e suas
rediscusses tornam ntido o carter normativo que se ofereceu ao evento morte,
mediante adoo de um critrio-padro para seu estabelecimento. E no so poucos os
problemas e reflexos ensejados pelo critrio. Voltar a empregar o critrio da parada
cardiorrespiratria significaria que pessoas com morte cerebral pudessem ser
consideradas vivas. Por outro lado, se for abandonado o critrio da morte enceflica, em
674
334
677
A respeito das novas discusses: GHERARDI, Op. cit., passim; DeGRAZIA, Op. cit., p.413-442;
USA. President's Commission for the Study of Ethical Problems in Medicine and Biomedical and
Behavioral Research. Defining Death. A Report on the Medical, Legal and Ethical Issues in the
Determination
of
Death.
July
1981.
Disponvel
em:
http://www.bioethics.gov/reports/past_commissions/ defining_death.pdf; USA. The Presidents Council
on Bioethics. Controversies in the determination of death. A white paper by the presidents council
on bioethics. Disponvel em: http://www.bioethics.gov.
678
Entende-se que o marco terico hegemnico da biotica o principialismo, proposto por Beauchamp e
Childress a partir das noes de obrigaes prima facie de Ross. Segundo Florncia Luna e Arleen L. F.
Salles, o principialismo situa-se na primeira onda de reflexo sobre a biotica, assim como os estudos
kantianos e o utilitarismo. Alm dos marcos tericos da primeira onda, h os da segunda, que apresentam
diversos enfoques para o exame dos problemas morais complexos que exsurgem no cenrio da biotica,
como a tica da virtude, o comunitarismo, o feminismo e a casustica. LUNA; SALLES, Biotica:
nuevas reflexiones...; BEAUCHAMP, Tom L. CHILDRESS, James F. Princpios de tica biomdica.
4.ed. Barcelona: Masson S.A., 1999.
679
Os conceitos apresentados a seguir so, com sutis alteraes, revises e aprofundamentos, os expostos
em: BARROSO, Lus Roberto; MARTEL, Letcia de Campos Velho. A morte como ela : dignidade e
autonomia no final da vida. In: PEREIRA, Tnia da Silva; MENEZES, Rachel Aisengart; BARBOZA,
Helosa Helena. Vida, morte, dignidade humana (Coords.). Rio de Janeiro: GZ, p.175 e ss.; MARTEL,
Limitao de tratamento...
680
Alm dos j mencionados autores, consultar sobre a elaborao, discusso e crtica dos conceitos:
PESSINI, Leo. Distansia: at quando prolongar a vida? So Paulo: Editora do Centro Universitrio
So Camilo: Loyola, 2001 (Coleo Biotica em Perspectiva, 2). MARTIN, Leonard M. Eutansia e
distansia. In: GARRAFA, Volnei (Org.). Iniciao biotica. Braslia: CFM, p.171-192. SIQUEIRABATISTA, Rodrigo; SCHRAMM, Fermin Roland. Eutansia: pelas veredas da morte e da autonomia.
Cincia e sade coletiva, v.9, n.1, p.33 e ss., 2004. McCONNELL, Op.cit., p.88. RIBEIRO, Diaulas
Costa. Autonomia: viver a prpria vida e morrer a prpria morte. Cadernos de Sade Pblica, Rio de
Janeiro, v. 22, n.8, p. 1749-1754, ago. 2006. ROXIN, Claus. A apreciao jurdico-penal da eutansia.
Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 8, n. 32, p.9-32,
out./dez. de 2000. Para relevantes vises crticas: COHEN-ALMAGOR, Raphael. Language and reality in
the end-of-life. The Journal of law, medicine & ethics, v. 28, n.3, p.267-278, Fall, 2000; BROCK, Life
and death, p.169-172.
335
681
Informa McConnel que os casos de eutansia no-voluntria so os que envolvem pacientes incapazes.
Cf. McCONNELL, Op. cit., p.89. Ver tambm supra, Captulo 3, item 3.2.1, a discusso sobre o
consentimento do titular, o consentimento reconduzvel ao do titular e outras justificaes,
procedimentais (consentimento de terceiros), ou substantivas, baseados nos melhores interesses do
paciente. de salientar que a involuntria no encontra justificao procedimental, nem substantiva.
682
Este conceito foi extrado do voto do magistrado colombiano Vladimiro Naranjo Mesa, com sutis
alteraes
em
seu
texto.
COLOMBIA.
Sentencia
C-239/97.
Disponvel
em:
http://web.minjusticis.gov.co/jusrisprudencia. Sobre a distansia, muito relevante consultar PESSINI,
Op. cit.
336
683
337
687
338
691
Cf. KIPPER, Dlio Jos. Medicina e os cuidados de final da vida: uma perspectiva brasileira e latinoamericana. In: PESSINI, Leo; GARRAFA, Volnei (Orgs). Biotica, poder e injustia. So Paulo:
Loyola, 2033, p.413-414. Consultar, ainda: PESSINI, Op. cit., passim; MORAES E SOUZA;
LEMONICA, Op. cit.
692
Registra-se mais uma vez que h debates sobre a necessidade de consentimento para a suspenso de
intervenes reputadas fteis ou extraordinrias. A linha de princpio adotada nesta tese a de que o
consentimento necessrio. Adiante, cada uma das figuras ora explanadas sero apreciadas luz da
disposio de posies subjetivas de direitos fundamentais, recorte do tema de tese.
339
assistida em seu suicdio. O suicdio assistido por mdico espcie do gnero suicdio
assistido.
V-se, portanto, que o rearranjo conceitual apresentado atinge a antiga distino
entre as formas ativa e passiva da eutansia, que passaram a receber denominaes
distintas. O termo eutansia aplica-se somente quela que era conhecida como forma
ativa. Alm disso, a conduta que caracterizava a eutansia passiva deixou de ser
visualizada como antitica, para constituir-se em manifestao da liberdade do paciente
e no dever de respeito por parte da equipe de sade. No mesmo ensejo, a distino entre
a eutansia e a distansia permite concluir que medidas extraordinrias e
desproporcionais (na relao benefcio/prejuzo sade e qualidade de vida do
enfermo) no devem ser empregadas revelia do paciente, tampouco correspondem
boa tcnica, caso no consentidas pelo doente, ou pelos seus responsveis legais e
convencionais.
Diante dessa reestruturao conceitual, to carregada de consequncias quanto
aceitao de alguns comportamentos, cumpre indagar se o ordenamento jurdico
brasileiro a elas permevel, ou se, ao contrrio, no as admite nem pode admiti-las,
sempre com vistas disposio de posies subjetivas de direitos fundamentais. Antes
de apreciar a questo luz do sistema jurdico brasileiro, sero reportados o
posicionamento de Associao Mdica Mundial e tambm de sistemas jurdicos
estrangeiros e organismos internacionais. A seguir, far-se- a discusso de cada uma das
figuras apresentadas com a disposio de posies subjetivas de direito fundamental,
com ateno especial s posies do direito vida.
4.3.1.1.1
340
Do texto, retira-se com facilidade que AMM subscreve com veemncia que a
limitao consentida de tratamento uma postura mdica adequada, que respeita a
liberdade (autonomia, no jargo hegemnico da biotica) do paciente de exercer o
direito de no mais ser tratado. tambm patente que a Associao adotou a distino
entre essa conduta, a eutansia e o suicdio assistido, considerando os dois ltimos
inadequados e antiticos.
A posio da AMM, por evidente, no isolada. Muitas Associaes e
Conselhos de profissionais da medicina e da sade adotam o mesmo rumo de raciocnio.
A ttulo ilustrativo: (a) o Conselho Federal de Medicina, no Brasil; (b) a Canadian
Medical Association; (c) a American Medical Association (EUA); (d) a Ordre National
des Mdecins Conseil National de lOrdre, da Frana; (e) Federazione Nazionale
degli Ordini dei Mdici, da Itlia; (f) Organizacin Medical Colegial, da Espanha694.
Observa-se, assim, que, no campo da cincia e da prtica em sade,
especificamente mdica, a diferena entre as categorias bastante aceita e enseja
693 WORLD MEDICAL ASSOCIATION (WMA). The World Medical Association Resolution on
Euthanasia.
WMA
General
Assembly,
Washington,
2002.
Disponvel
em
http://www.wma.net/e/policy/e13.htm. No original: Euthanasia, that is the act of deliberately ending the
life of a patient, even at the patient's own request or at the request of close relatives, is unethical. This
does not prevent the physician from respecting the desire of a patient to allow the natural process of
death to follow its course in the terminal phase of sickness. [...] Physician-assisted suicide, like
euthanasia, is unethical and must be condemned by the medical profession. Where the assistance of the
physician is intentionally and deliberately directed at enabling an individual to end his or her own life,
the physician acts unethically. However the right to decline medical treatment is a basic right of the
patient and the physician does not act unethically even if respecting such a wish results in the death of the
patient. Consultar tambm: The World Medical Association Declaration on Euthanasia. Adopted by
the 39th World Medical Assembly, Madrid, Spain, October 1987, and reaffirmed at the 170th Council
Session, Divonne-les-Bains, France, May 2005. Disponvel em http://www.wma.net/e/policy/e13.htm. No
mesmo endereo eletrnico, o The World Medical Association Statement on Physician-Assisted
Suicide. Adopted by the 44th World Medical Assembly, Marbella, Spain, September 1992 and editorially
revised at the 170th Council Session, Divonne-les-Bains, France, May 2005.
694
CANADIAN MEDICAL ASSOCIATION. CMA Code of ethics. Disponvel em:
http://policybase.cma.ca/PolicyPDF/PD04-06.pdf.. AMERICAN MEDICAL ASSOCIATION. Code of
medical ethics. Disponvel em: http://www.ama-assn.org/ama/pub/physician-resources/medicalethics/code-medical-ethics.shtml. As demais informaes encontram-se em: GRIFFITHS, John;
MEYERS, Hellen; ADAMS, Maurice. Euthanasia and law in Europe. Oxford: Hart Publishing, 2008,
passim.
341
buscou obter judicialmente uma autorizao para realizao de suicdio assistido por seu
mdico. Sua inteno declarada era a de viver o mximo possvel, enquanto
considerasse sua situao suportvel e pudesse aproveitar a companhia de seu filho e de
seu marido. Porm, no desejava enfrentar os sofrimentos gerados pela fase derradeira
de sua doena. Por isso, ela no poderia suicidar-se sem assistncia, pois, quando
chegasse o momento, ela no mais possuiria condies fsicas de realizar o ato. Desta
feita, seu pleito destinava-se a controlar o modo e o momento da prpria morte, com
assistncia de profissional da medicina habilitado695.
Como a assistncia ao suicdio constitui tipo penal punvel no Canad696, o
pedido da Sra. Rodriguez fundou-se na inadequao do preceito penal Carta
Canadense de Direitos e Liberdades, luz do dispositivo que assegura a liberdade e a
segurana pessoal, do que tutela a igualdade e do que probe o tratamento cruel e nousual697. Ela no obteve xito nas duas instncias iniciais. Recorreu, ento, Suprema
Corte. Em uma deciso de mais de uma centena de laudas, a Corte recusou o pleito, em
apertada maioria de cinco votos contra quatro698.
Um dos elementos do complexo argumentativo adotado pela maioria foi
justamente a diferena existente entre a recusa de tratamento mdico, o cuidado
paliativo, o suicdio assistido e a eutansia. No voto majoritrio, redigido pelo ento
Justice John Sopinka, foi lembrado que, no Canad, a recusa de tratamento
695
CANAD. Rodriguez v. British Columbia (Attorney General), [1993] 3 S.C.R 519. Op.cit.
Dispe o Cdigo Penal canadense: 241. Every one who (a) counsels a person to commit suicide, or
(b) aids or abets a person to commit suicide, whether suicide ensures or not, is guilty of an indictable
offence and liable to imprisonment for a term not exceeding fourteen years. Apud CANAD, Rodriguez
v. British Columbia, Op.cit. Dispe o Cdigo Penal Brasileiro: Induzimento, instigao ou auxlio a
suicdio. Art. 122 Induzir ou instigar algum a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o faa: Pena
recluso, de dois a seis anos, se o suicdio se consuma; ou recluso, de um a trs anos, se da tentativa
de suicdio resulta leso corporal de natureza grave. Pargrafo nico A pena duplicada: Aumento de
pena. I - se o crime praticado por motivo egostico; II se a vtima menor ou tem diminuda, por
qualquer causa, a capacidade de resistncia. BRASIL, Cdigo Penal, Op.cit.
697
A vida, a liberdade e a segurana pessoal constam da seo 7 da Carta: 7. Everyone has the right to
life, liberty and security of the person and the right not to be deprived thereof except in accordance with
the principles of fundamental justice. A proibio de tratamentos ou de penas cruis e no usuais esto
na seo 12: 12. Everyone has the right not to be subjected to any cruel and unusual treatment or
punishment. A igualdade, na 15: 15. (1) Every individual is equal before and under the law and has the
right to the equal protection and equal benefit of the law without discrimination and, in particular,
without discrimination based on race, national or ethnic origin, colour, religion, sex, age or mental or
physical disability. (2) Subsection (1) does not preclude any law, program or activity that has as its
object the amelioration of conditions of disadvantaged individuals or groups including those that are
disadvantaged because of race, national or ethnic origin, colour, religion, sex, age or mental or physical
disability. Cf. CANAD, Canadian Charter of Rights and Freedoms, Op.cit.
698
Tambm em virtude da divergncia, o caso canadense riqussimo do ponto de vista da argumentao
jurdica, da teoria constitucional e dos direitos fundamentais, alm de tratar das fronteiras do controle
jurisdicional de constitucionalidade. Cf. CANAD, Rodriguez v. British Columbia, Op.cit. A despeito
da deciso, pouco tempo depois Sue Rodriguez suicidou-se com auxlio de seu mdico.
696
343
699
CANAD, Rodriguez v. British Columbia, Op.cit., p.94. No original: This right has been
specifically recognized to exist even if the withdrawal from or refusal of treatment may result in death.
700
CANAD. Rodriguez v. British Columbia. Op.cit., p.102. No original: What the preceding review
demonstrates is that Canada and other Western democracies recognize and apply the principle of the
sanctity of life as a general principle which is subject to limited and narrow exceptions in situations in
which notions of personal autonomy and dignity must prevail. However, these same societies continue to
draw distinctions between passive and active forms of intervention in the dying process, and with very
few exceptions, prohibit assisted suicide in situations akin to that of the appellant. The task then becomes
to identify the rationales upon which these distinctions are based and to determine whether they are
constitutionally supportable.
701
Cf. CANAD, Rodriguez v. British Columbia, Op.cit., p.104.
702
Cf. CANAD, Rodriguez v. British Columbia, Op.cit., p.104 e ss.
344
703
Segundo a legislao de Washington, a promoo de uma tentativa de suicdio constitui crime grave.
Ocorre quando uma pessoa conscientemente causa ou auxilia o suicdio alheio. punvel com at cinco
anos e multa no superior a dez mil dlares. USA. Washington v. Glucksberg et al. 521 U.S. 702.
Disponvel em: http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&navby=title&v1=Glucksberg.
Acesso em: mar. 2005.
345
Corte dos Estados Unidos, um relativo ao aborto e o outro, retirada de suporte vital.
Todavia, a Corte Suprema reverteu, indeferindo o pedido704.
No caso Vacco v. Quill, ajuizado por trs mdicos praticantes e trs pacientes
terminais do estado de Nova Iorque, discutiu-se a constitucionalidade da lei novaiorquina que criminaliza o suicdio assistido em face da clusula da igual proteo da
Dcima Quarta Emenda. Segundo os autores, o tipo penal violaria o princpio da
igualdade, uma vez que o suicdio no crime, e, no estado de Nova Iorque, a recusa de
tratamento mdico em sentido amplo mesmo daquele capaz de salvar a vida do
paciente reconhecida como direito estrito. Em assim sendo, o estado dispensaria um
tratamento distinto para situaes semelhantes, pois um paciente no pode
autoadministrar-se drogas letais, enquanto outro pode requerer a retirada de suporte
vital705. Na primeira instncia, o pedido foi indeferido. Na segunda, deferido apenas
quanto aos casos de pacientes terminais e capazes. A Suprema Corte reverteu essa
deciso706.
Nos dois casos, a Corte manifestou com firmeza as diferenas entre a limitao
de tratamento, o cuidado paliativo, a eutansia e o suicdio assistido. As irradiaes
jurdicas das distines foram formuladas com base na intencionalidade e na
causalidade, princpios gerais largamente aceitos em direito, especialmente no ramo
penal, ou seja, residiram na presena ou no da inteno primria de causar a morte e
no evento causador do passamento.
Neste ensejo, de um lado, a limitao consentida de tratamento possui como
inteno primria evitar o prolongamento da agonia pelo uso de tcnicas artificiais de
manuteno da vida ou pelo emprego de terapias extraordinrias ou desproporcionais,
do mesmo modo que o cuidado paliativo fundado na inteno de fornecer o mximo
conforto ao paciente. Embora a morte possa ser adiantada, este no o efeito
704
Cf. USA, Washington v. Glucksberg et al., Op.cit. Os precedentes utilizados pelas Cortes inferiores
foram os casos Casey, acerca do aborto e Cruzan, acerca da limitao de tratamento em pacientes
inconscientes. USA. Cruzan v. Director, Missouri Department of Health, Op.cit.; USA, Planned
Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, Op.cit. Para uma discusso dos casos:
DWORKIN, Ronald. O domnio..., Op. cit. passim. DWORKIN, Freedoms law..., (especialmente os
artigos intitulados Roe in danger; Roe was salved e Do we have a right to die?). Para uma descrio dos
casos e sua metodologia decisria: MARTEL, Devido processo..., p.265-278; 284-287.
705
Para uma publicao nacional sobre o trato do princpio da igualdade pela Suprema Corte dos EUA:
RIOS, Roger Raupp. Princpio da igualdade e discriminao por orientao sexual. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2002, 192p.
706
USA. Vacco v. Quill. 521 US 793 (1997). Disponvel em: http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/
getcase.pl?court=us&vol=000&invol=95-1858.
346
707
347
mister informar que as decises da Suprema Corte dos Estados Unidos ora
mencionadas no impedem um estado de adotar leis que permitam o suicdio assistido
ou a eutansia, como o caso, e.g., do Oregon. A Corte apenas no considerou que a
tipificao penal do suicdio assistido viola a Constituio, mas deixou espao para o
debate legislativo sobre modos diferenciados de regrar o tema710.
710
Em 2005, a Suprema Corte deslindou o caso Gonzalez, Attorney General, et al. v. Oregon et al., no
qual foi discutida a constitucionalidade de uma delegao feita pela lei federal de Controle de
Substncias, que permitia ao Advogado Geral adicionar, remover, ou reestruturar a listagem das
substncias proibidas. O Advogado Geral editou norma regulatria que, por via oblqua, visava a impedir
a realizao de suicdios assistidos no Estado do Oregon, tal como admitidos pela lei estadual de Morte
Digna. Segundo a regulao, o ato mdico de prescrever ou fornecer drogas letais para o suicdio de
pacientes no admissvel e, por isso, proibiram-se a prescrio e o fornecimento das substncias, sendo,
ainda, previstas penalidades para os mdicos que descumprissem tal proibio. Em autntica deciso
minimalista, a Corte expressamente esquivou-se de analisar a constitucionalidade da lei estadual,
avaliando apenas a constitucionalidade da delegao, segundo padres largamente utilizados nos julgados
da Corte. Houve meno, tambm, ao problema federativo na regulao da atividade mdica. Cf. USA.
Gonzalez, Attorney General, et al. v. Oregon et al., 200 US 321 (2006) Disponvel em:
http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=000&invo l=04-623. Acesso em: ago.
2006. Sobre o minimalismo judicial, SUNSTEIN, Cass R. One Case At A Time: Judicial Minimalism
on the Supreme Court. Massachusetts: Harvard University, 1999. SUNSTEIN, Cass R. Beyond Judicial
Minimalism.
Preliminary
draft,
2008.
Disponvel
em:
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1274200&rec=1&srcabs=1084585
711
A deciso causou impacto na Colmbia no apenas em virtude do polmico assunto, mas tambm
porque houve uma discusso acerca do contedo da deciso publicada e os debates ocorridos na Sala
Plena. O magistrado Eduardo Cifuentes Muoz, ento vice-presidente da Corte, votara com a maioria na
Sala Plena (gerando uma maioria de 6 a 3). Aps a publicao, fez um voto especial dizendo que a
348
deciso final no se coadunava com a discusso, pois a maioria votara apenas impedindo que o artigo
discutido fosse aplicado aos casos de cuidado paliativo de duplo efeito, a fim de evitar a condenao de
mdicos que o utilizassem com consentimento dos pacientes. Como ele mesmo disse, sua posio tornouse paradoxal, era uma minoria dentro da maioria (o que conduziria a uma maioria de 5 a 4). O incidente
fez com que ele confirmasse sua renncia ao cargo de vice-presidente. Em razo desses fatos, foi
ajuizado, pelo Arcebispo da Colmbia, um pedido de declarao de nulidade da sentena, que no foi
acatado. Cf. COLOMBIA, Sentencia C-239/97, Op.cit. Sobre o caso, bem como acerca dos
desdobramentos legislativos posteriores, consultar: VILLEGAS, Germn Lozano. La eutanasia activa
en Colombia: algunas reflexiones sobre la jurisprudencia constitucional. 2002. Disponvel em:
www.bibliojuridica.org/libros/1/172/9.pdf .
712
Nesses votos, a maioria foi acusada de ter manifestado uma deciso para alm dos seus argumentos,
pois a interpretao de que a criminalizao da eutansia inconstitucional deveria perpassar pela
discusso de alguns temas, como a indisponibilidade dos direitos fundamentais, a genuinidade do
consentimento e sua suficincia quanto a enunciados normativos penais, assuntos sequer ventilados no
voto majoritrio. Ademais, em alguns dos votos de salvamento e no de aclarao especial levantou-se a
hiptese de a Corte estar invadindo a esfera legislativa de atuao, carecendo, pois, de legitimidade para
tomar a deciso que tomou. Cf. COLOMBIA, Sentencia C-239/97, Op. cit, p.28-80.
713
Cf. COLOMBIA, Sentencia C-239/97, Op.cit.
714
COLOMBIA, Sentencia C-239/97, Op.cit., p.33. No original: No puedo admitir la eutanasia,
entendida como conducta positivamente encaminada a producir la muerte de la persona, en ninguna de
sus hiptesis, y menos todava en la del consentimiento del sujeto pasivo de ella. Situacin distinta se
tiene en la llamada distanasia, no prevista en la norma bajo examen. Respecto de ella, estimo que nadie
349
est obligado a prolongar artificialmente, por das o semanas, la vida de quien ya, frente a la ciencia, no
tiene posibilidades reales de salvarse.
715
COLOMBIA, Sentencia C-239/97, Op.cit., p.39. Siendo la muerte un hecho natural con el cual
culmina necesariamente toda vida humana, dilatarlo a toda costa y por cualquier medio, an a costa del
sufrimiento de quien va morir, ineludiblemente, constituye una accin reprochable, porque atenta contra
la dignidad de aquel a quien se le practica, e incluso contra su integridad personal en ciertos casos. Por
ello, evitar la distanasia es un deber social que debe ser cumplido en salvaguardia de los derechos
fundamentales del moribundo. Aunque el lindero entre la conducta que consiste en evitar una accin
distansica y la que consiste en practicar la eutanasia puede aparecer en ciertos casos difcil de
precisar, existe de todos modos una diferencia substancial que radica en la intencionalidad del agente:
en efecto, en la conducta eutansica hay intencin de matar, aunque sea por piedad, y en la conducta
evitativa de la distanasia no existe tal intencin; es sta la clave del asunto.
716
Cf. COLOMBIA, Sentencia C-239/97, Op.cit., p.39-40.
350
351
719
Antes da Recomendao 1.418, j havia sido aprovada a Convention for the Protection of Human
Rights and Dignity of the Human Being with regard to the Application of Biology and Medicine:
Convention on Human Rights and Biomedicine, conhecida como Conveno de Oviedo, que assegurou o
consentimento informado e mencionou que as diretrizes avanadas devem ser levadas em considerao.
Parliamentary Assembly. COUNCIL OF EUROPE. Parliamentary Assembly. Recommendation 1418
(1999). Protection of the human rights and dignity of the terminally ill and the dying. Disponvel
em:
http://assembly.coe.int//main.asp?link=http://assembly.coe.int/documents/adoptedtext/ta99/
erec1418.htm#1. COUNCIL OF EUROPE. Parliamentary Assembly. Convention for the Protection of
Human Rights and Dignity, Op.cit.
720
COUNCIL OF EUROPE, Parliamentary Assembly, Recommendation 1.418 (1999), Op.cit.
352
cautelas para evitar decises tomadas sob presso (psicolgica, familiar, social ou
econmica) ou sob influncia de terceiros. Determinou, ademais, que os Estadosmembros devem respeitar e normatizar os testamentos de vida e as diretrizes
antecipadas721. Por fim, instituiu como eixo interpretativo que, em caso de dvida
quanto deciso do paciente, deve-se optar pela manuteno da vida722.
Claramente, o Conselho Europeu admitiu como interesses legtimos dos
pacientes terminais a limitao consentida de tratamento mdico e o cuidado paliativo
de duplo efeito. Todavia, tornou patente que no reconhece como permitido o ato
intencional de tirar a vida do enfermo. Nesse caso, segundo a Resoluo, o
consentimento do paciente ou dos seus responsveis legais no enseja um direito
exigvel (direito estrito com dever correlato), tampouco justifica o ato de matar ou de
auxiliar a morte, realizado por terceiro. Percebe-se que as palavras eutansia e suicdio
assistido foram cuidadosamente evitadas no texto. Porm, pela descrio das condutas,
pode-se distinguir com nitidez cada uma das figuras. As duas primeiras (limitao
consentida de tratamento mdico e cuidado paliativo de duplo efeito) so reputadas
permitidas e as duas ltimas (eutansia e suicdio assistido), no-recomendadas. H,
pois, uma confluncia entre as recomendaes do Conselho Europeu e a determinao
conceitual explicitada acima. Em 2009, o Conselho Europeu aprovou Resoluo sobre
os cuidados paliativos (infra, item 4.5.2).
721
722
353
723
Inicialmente, a Sra. Pretty solicitou ao Diretor da Promotoria uma deciso de no denunciar seu
marido caso ele a auxiliasse em um suicdio. Diante da Corte inicial, os pedidos da Sra. Pretty foram: (a)
uma ordem cassando a deciso denegatria do Diretor da Promotoria; (b) uma declarao de que a
deciso foi ilegal e que o Diretor da Promotoria no estaria a agir ilegalmente caso concedesse seu
pedido; (c) uma ordem obrigando Diretor da Promotoria a conceder seu pedido, ou, alternativamente; (d)
a declarao de incompatibilidade da Lei do Suicdio de 1961 com os artigos 2 (direito vida), 3
(proibio da tortura e do tratamento cruel e desumano), 8 (privacidade), 9 (liberdade de pensamento,
conscincia e religio) e 14 (igualdade) da Conveno Europeia de Direitos Humanos. Cf. UNITED
KINGDOM, The Queen on the Application of Mrs. Dianne Pretty, Op.cit.
724
O Suicide Act de 1961, na seo 2(1), muito parecido com a norma canadense arguida em Rodriguez.
A person who aids, abets, counsels or procures the suicide of another, or an attempt by another to
commit suicide, shall be liable on conviction on indictment to imprisonment for a term not exceeding
fourteen years. ECHR, Pretty v. United Kingdom, Op.cit.
725
ECHR, Pretty v. United Kingdom, Op.cit. Sobre o caso, consultar: WADA, A pretty picture... e,
sobre a CEDH e os padres decisrios que utiliza, ver: ALSTON; STEINER, International Human
Rights .
726
A construo argumentativa interessantssima e merece leitura acurada. A deciso muito rica na
meno a casos estrangeiros e internacionais, nos quais figuram, dentre vrios, o de Sue Rodriguez,
Ramn Sampedro e Nancy Cruzan. A respeito do conhecido caso Ramn Sampedro, ver:
NOWENSTEIN, Graciela. Spain. In: GRIFFITHS, John; MEYERS, Hellen; ADAMS, Maurice.
Euthanasia and law in Europe. Oxford: Hart Publishing, 2008, p.453-455.
354
727
O caso Bland, sobre limitao de tratamento a paciente em estado vegetativo persistente exerceu
influncia deveras importante em Pretty. Em Bland, com a articulao de diversos argumentos, quatro
dos cinco Lordes que decidiram o caso, cada qual a seu modo, concordaram que a principal diferena
entre a eutansia, auxlio ao suicdio e a limitao de tratamento reside no caracterstico omissivo ou
comissivo das condutas. Para eles, a limitao de tratamento uma omisso, e a eutansia e o auxlio ao
suicdio, ao. A omisso, para o direito penal, somente ser relevante na medida em que houver um
dever (ao ordenada) de agir. O ponto nodal, ento, repousa em definir qual a extenso do dever dos
mdicos e dos hospitais na manuteno de tratamentos e intervenes. Para os casos nos quais h recusa
do paciente, o dever cessa e a omisso torna-se penalmente desimportante, ao passo que nos casos de
eutansia ou de suicdio assistido, por exigirem ao, o consentimento no suficiente para elidir o dever
mdico de abster-se da conduta. Para os casos em que no pode haver consentimento, em razo da
ausncia de capacidade ou de impossibilidade ftica de fornec-lo, como em Bland, a Cmara dos Lordes
considerou vivel a omisso, desde que seguidos certos princpios, especialmente a avaliao dos
melhores interesses do paciente e o resgate da sua autonomia pretrita. As condutas comissivas, ao
contrrio, foram reputadas ilegais e ilcitas, e somente o legislador poderia inovar nessa seara. Ao longo
dos votos, percebe-se tambm que foi salvaguardada a possibilidade de emprego de cuidado paliativo de
duplo efeito, pois, apesar de ser comportamento comissivo, no a causa primria da morte, desprovido
da inteno de matar e atende aos melhores interesses dos pacientes. UNITED KINGDOM, Airedale
N.H.S. Trust v. Bland. Op.cit.
355
728
Cf. Voto do Lorde Hobhouse of Woodborough. UNITED KINGDOM, The Queen..., Op.cit.
Cf. UNITED KINGDOM, The Queen..., Op.cit. Neste caso, influiu o fato de a assistncia pretendida
ser de pessoa tecnicamente desqualificada e no a de um profissional da medicina. De qualquer forma, a
concluso para qualquer das hipteses foi a mesma.
730
Cf. UNITED KINGDOM, The Queen...., Op.cit.
731
Cf. UNITED KINGDOM, The Queen..., Op.cit. Voto do Lorde Bingham of Cornhill. Ao mencionar
proibio negativa absoluta o Lorde est fazendo meno inteligncia que a CEDH firmou sobre o
art.3 da Conveno, pois considera que h um direito absoluto, o de no ser submetido a tratamento
desumano e degradante e, por conseguinte, tortura.
729
356
732
A aplicao do postulado referiu-se aos arts. 3 e 9 da Conveno Europeia de Direitos Humanos. Cf.
UNITED KINGDOM, The Queen..., Op.cit. Voto do Lorde Hope of Craighead.
733
A CEDH expressamente esquivou-se de decidir sobre o caso holands, pois ele no estava em pauta
(cases and controversies). Convm frisar que, na Holanda, mesmo a permisso da eutansia e do suicdio
assistido no fez ruir as distines aqui reportadas. A respeito, ver: GRIFFITHS; MEYERS;ADAMS,
Op.cit., p.13-255. Sobre a margem de apreciao, ver: ALSTON; STEINER, Op. cit., p.938 e ss.;
DELMAS-MARTY, Mireille. Le pluralisme ordonn. Paris: Seuil, 2006.
357
734
ECHR, Pretty v. United Kingdom, Op.cit. No original: The extent to which a State can use
compulsory powers or the criminal law to protect people from the consequences of their chosen lifestyle
has long been a topic of moral and jurisprudential discussion, the fact that the interference is often
viewed as trespassing on the private and personal sphere adding to the vigour of the debate. However,
even where the conduct poses a danger to health or, arguably, where it is of a life-threatening nature, the
case-law of the Convention institutions has regarded the State's imposition of compulsory or criminal
measures as impinging on the private life of the applicant within the meaning of Article 8 1 and
requiring justification in terms of the second paragraph. 63. While it might be pointed out that death was
not the intended consequence of the applicants conduct in the above situations, the Court does not
consider that this can be a decisive factor. In the sphere of medical treatment, the refusal to accept a
particular treatment might, inevitably, lead to a fatal outcome, yet the imposition of medical treatment,
without the consent of a mentally competent adult patient, would interfere with a person's physical
integrity in a manner capable of engaging the rights protected under Article 8 1 of the Convention. As
recognized in domestic case-law, a person may claim to exercise a choice to die by declining to consent
to treatment which might have the effect of prolonging his life (see paragraphs 17-18 above. 64. E
prosseguiu: In the present case, although medical treatment is not an issue, the applicant is suffering from
the devastating effects of a degenerative disease which will cause her condition to deteriorate further and
increase her physical and mental suffering. She wishes to mitigate that suffering by exercising a choice to
end her life with the assistance of her husband. As stated by Lord Hope, the way she chooses to pass the
closing moments of her life is part of the act of living, and she has a right to ask that this too must be
respected (see paragraph 15 above).
358
espontnea ou induzida; pode-se, contudo, afirmar que ela foi aceita nos ambientes
jurdicos relatados735.
Outro elemento compartilhado foi a diferenciao entre a conduta eutansica, o
suicdio, o suicdio assistido, a LCT e o cuidado paliativo. De modo geral, pode-se
assim sintetizar os componentes que pesam na estruturao da diferena: (a)
intencionalidade; (b) causalidade; (c) carter comissivo ou omissivo da conduta; (d)
equacionamento diverso na ponderao de interesses em face dos enunciados
normativos das Constituies ou das Cartas de Direitos de cada pas ou organismo
internacional. Perceba-se que os trs primeiros so elementos tradicionais na apreciao
jurdica de condutas, especialmente na seara penal, o que pode noticiar pontos de
integridade do sistema.
A aceitao da LCT e do cuidado paliativo no angariou, indefectivelmente, a da
eutansia ou a do suicdio assistido. Diversos pases permitem e at incentivam os dois
primeiros e seguem proibindo a eutansia e/ou o suicdio assistido. Embora um dos
argumentos que costuma ser trazido tona para proibir a LCT e o cuidado paliativo seja
o perigo da ladeira escorregadia, as decises estudadas e as posies jurdicas de
diversos pases apontadas mostram que esse resultado no se produz necessariamente.
Verificou-se que somente as Cortes da Holanda e da Colmbia, dentre as que haviam
aceitado antes a LCT e o cuidado paliativo, passaram a permitir o suicdio assistido e/ou
a eutansia736. Atualmente, sabe-se que apenas quatro pases ocidentais permitem a
eutansia, a Holanda, a Blgica, a Colmbia e Luxemburgo737.
Por derradeiro, chama-se a ateno para a confluncia entre as decises tomadas
salvo a colombiana , a formulao conceitual hegemnica e a posio da AMM,
dantes exploradas. Tambm digna de nota a valorizao da opinio dos Conselhos
Profissionais envolvidos e das Comisses Parlamentares mistas (isto , com
735
359
738
neste ltimo que se situam as hipteses de paternalismo jurdico justificado quanto a intervenes
pontuais em indivduos cuja agncia no plena, como os alcoolistas, adictos, etc.
360
363
364
com uma causa especial de diminuio de pena (privilegiadora)739. So distintos, tosomente, do auxlio ao suicdio, tambm conduta criminosa.
Oferta vigor interpretao tradicional a dico do crime de constrangimento
ilegal, que exclui a interveno mdica ou cirrgica, sem o consentimento do
por
doenas
degenerativas
incurveis
quando
parada
739
365
741
Eis o texto do Cdigo de tica Mdica vigente: direito do mdico: Art. 28 Recusar a realizao
de atos mdicos que, embora permitidos por lei, sejam contrrios aos ditames de sua conscincia. E
ainda: vedado ao mdico: Art. 45 Deixar de cumprir, sem justificativa, as normas emanadas dos
Conselhos Federal e Regionais de Medicina e de atender s suas requisies administrativas, intimaes
ou notificaes, no prazo determinado. [...] Art. 56 Desrespeitar o direito do paciente de decidir
livremente sobre a execuo de prticas diagnsticas ou teraputicas, salvo em caso de iminente perigo de
vida. O texto recebe duas interpretaes opostas. Por um prisma, sustenta-se que o art.28 oferece guarida
ao mdico que, por dever de conscincia, respeita a autonomia do paciente e no ministra tratamentos
desproporcionais, extraordinrios ou contrrios boa tcnica. Na mesma esteira, a expresso iminente
perigo de vida, presente no art.56, tomada como aplicvel aos casos emergenciais e no aos casos de
prolongamento da vida sem consentimento do enfermo. Por outro prisma, diz-se que o art.56 impede a
limitao de tratamento, pois ela acarretaria perigo de vida. Nos temas: NERY; NERY, Op. cit., p.160.
RIBEIRO, Autonomia..., p.1750. TEPEDINO, Cdigo Civil interpretado..., p.40-43. BRASIL. CFM.
Cdigo de tica Mdica. Resoluo CFM no 1.246/88, de 08/01/1988. (atualizada). Disponvel em:
http://www.portalmedico.org.br /index.asp?opcao=codigoetica&portal.
742
No Estado de So Paulo, vigora a Lei Covas (assim intitulada em razo do ex-Governador Mrio
Covas, que afirmou sancion-la como Governador e como paciente): Artigo 2o So direitos dos
usurios dos servios de sade no Estado de So Paulo: VII consentir ou recusar de forma livre,
voluntria e esclarecida, com adequada informao, procedimentos diagnsticos ou teraputicos a serem
nele realizados; XXIII recusar tratamentos dolorosos ou extraordinrios para tentar prolongar a vida;
XXIV optar pelo local de morte. Com redao anloga, existem as seguintes leis estaduais: a Lei no
3.613/2001, do Estado do Rio de Janeiro, a Lei no 12.770/2005, do Estado de Pernambuco, a Lei
no2.804/2001, do Distrito Federal. No Paran, o texto legal (Lei no 14.254/2003) ainda mais explcito
e tem a virtude de excepcionar as situaes de emergncia e de proteger os usurios contra termos de
consentimento abrangentes: So direitos dos usurios: XII consentir ou recusar procedimentos
diagnsticos ou teraputicos a serem nele realizados e deve consentir de forma livre, voluntria,
esclarecida com adequada informao e, quando ocorrerem alteraes significantes no estado de sade
inicial ou da causa pela qual o consentimento foi dado, este dever ser renovado, com exceo dos casos
de emergncia mdica; XIV revogar o consentimento anterior, a qualquer instante, por deciso livre,
consciente e esclarecida, sem que lhe sejam imputadas sanes morais ou legais; XXIX recusar
tratamento doloroso ou extraordinrio para tentar prolongar a vida; XXX a ter uma morte digna e
serena, podendo ele prprio (desde que lcido) ou a famlia ou o responsvel, optar pelo local de morte.
O enunciado normativo mineiro (Lei no 16.279/2006) mais restritivo e no menciona a opo pelo local
da morte, mas ainda pode ser interpretado no sentido de permitir a limitao consentida de tratamento, em
virtude da meno recusa de tratamentos extraordinrios ou dolorosos: VII - consentir ou recusar, de
forma livre, voluntria e esclarecida, com adequada informao, ser submetido a procedimentos
diagnsticos ou teraputicos, salvo em caso de iminente perigo de vida; XX - recusar tratamento
doloroso ou extraordinrio.
367
743
368
369
Adiante as premissas e os argumentos sero discutidos. Por ora, no entanto, fazse o registro de que a Resoluo CFM n1.805/2006 foi suspensa por deciso judicial.
Na deciso que acolheu o pedido de antecipao de tutela, entendeu o juiz de primeiro
grau pela existncia de aparente conflito entre a resoluo questionada e o Cdigo
Penal745. A deciso marca o encontro, no Brasil, de dois fenmenos dos tempos atuais:
a medicalizao e a judicializao746 da vida. Ambos potencializados por um terceiro
fenmeno: a sociedade espetculo, em que os meios de comunicao transmitem, em
tempo real, ao vivo e em cores, dramas como os de Terri Schiavo, Hannah Jones,
Ramon Sampedro, Sue Rodriguez, Piergiorgio Welby, Eluana Englaro747.
O pronunciamento judicial suspensivo da Resoluo exibe, igualmente, o
descompasso entre ordenamento jurdico e a deontologia mdica. Esto em choque,
aqui, dois modelos. Um de ndole paternalista, que desconsidera as manifestaes do
paciente e de seus familiares, privados de fazerem escolhas morais prprias. O outro,
fundado na deontologia mdica, valoriza a autonomia e o dilogo, aceitando como ethos
das profisses da sade o cuidado e amparo.
Cabe procurar entender e enfrentar as razes do desencontro entre as imposies
jurdicas e as diretrizes da deontologia mdica. O principal argumento contrrio a
qualquer hiptese de morte com interveno decorre da compreenso do direito vida
como um direito fundamental absoluto e indisponvel. No Brasil, essa valorizao
mxima da vida biolgica e do modelo biomdico intensivista e interventor tem sua
origem em algumas doutrinas morais abrangentes, muitas de cunho religioso, que
penetram na interpretao jurdica. Esta viso do mundo se manifesta em diferentes
passagens da ao civil pblica acima referida.
Cumpre lembrar que, alm da judicialmente discutida Resoluo CFM
n1.805/2006, em abril de 2010 passar a viger o novo Cdigo de tica Mdica
(Resoluo CFM n1.931/2009), que resgata a possibilidade da LCT e dos cuidados
744
370
paliativos, com efeitos semelhantes aos da Resoluo n1.805/2006, porm com termos
e critrios diferenciados748.
A anlise que doravante ser feita ocorre dentro de cortes epistemolgicos
relevantes. Em primeiro lugar, o enfoque est no argumento da indisponibilidade de
posies subjetivas do direito vida. Num ou noutro momento, podero vir tona
outros argumentos sobre a morte com interveno. Em sendo o temrio da tese a
disposio, o epicentro de anlise a disposio de posies subjetivas do direito vida
e de outros direitos.
Em segundo lugar, estaro basicamente fora de exame a eutansia e o suicdio
assistido, bem como qualquer conduta involuntria relativa morte com interveno.
Embora possa parecer frustrante no destinar esforos para o debate sobre a eutansia e
o suicdio assistido, h argumentos que recomendam deixar a discusso para o futuro.
748
O novo Cdigo de tica Mdica, no segundo considerando, torna manifesta a noo de valorizar a
autonomia do paciente: CONSIDERANDO a busca de melhor relacionamento com o paciente e a
garantia de maior autonomia sua vontade. O texto reafirma a possibilidade de limitao consentida de
tratamento, mas em termos diferentes da Resoluo CFM 1.805/2006: XXI No processo de tomada de
decises profissionais, de acordo com seus ditames de conscincia e as previses legais, o mdico aceitar
as escolhas de seus pacientes, relativas aos procedimentos diagnsticos e teraputicos por eles expressos,
desde que adequadas ao caso e cientificamente reconhecidas. XXII Nas situaes clnicas irreversveis
e terminais, o mdico evitar a realizao de procedimentos diagnsticos e teraputicos
desnecessrios e propiciar aos pacientes sob sua ateno todos os cuidados paliativos
apropriados. Apesar de o considerando referir-se valorizao da autonomia do paciente, percebe-se
que, quanto recusa de tratamento em sentido amplo, ela foi tratada em plano quase secundrio, uma vez
que a palavra aceitar e uma das ressalvas bastante ampla, pois, provavelmente, caber ao mdico
decidir quais escolhas so adequadas ao caso. Alm disso, na terminalidade da vida, a deciso saiu das
mos dos pacientes e representantes e passou aos mdicos, pois eles tero de evitar procedimentos
desnecessrios. Colabora para a ambiguidade do texto a redao do art.14, que torna vedado, de modo
genrico, realizao de procedimentos desnecessrios. Ademais, o art.22 exige consentimento informado,
ressalvando o risco iminente de morte. J o art.24 veda ao mdico deixar de garantir ao paciente o
exerccio do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, bem como exercer sua
autoridade para limit-lo. Para retocar o quadro, h o art.41, que veda ao mdico abreviar a vida do
paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal. Pargrafo nico. Nos casos de doena
terminal e incurvel, deve o mdico oferecer todos os cuidados paliativos disponveis sem empreender
aes diagnsticas inteis ou obstinadas, levando sempre em considerao a vontade expressa do
paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal. A princpio, o que se pode dizer
que o novo CEM no tornou mais clara a situao da limitao consentida de tratamento, pois admite
divergncias interpretativas similares s do Cdigo anterior. Alm disso, no valorou a deciso dos
pacientes e representantes em situaes de irreversibilidade e de terminalidade. Parece que o novo CEM
brasileiro incorreu em dois pontos muito criticados na literatura estrangeira, especialmente sobre a
legislao francesa: ao tratar do final da vida, empoderou os mdicos, permitindo-lhes decidir o que
melhor para o caso, o que intil e o que desnecessrio. Outrossim, fez uso da expresso levando
sempre em considerao a vontade expressa do paciente. Ora, levar em considerao no o mesmo que
estar na posio de obedecer manifestao do paciente, ressalvadas hipteses justificadas. Por
enquanto, o novo CEM no aprimora a situao jurdica do final de vida, precipuamente quanto aos
direitos dos pacientes. BRASIL. CFM. Cdigo de tica Mdica. Resoluo n1.931/2009. Disponvel
em: http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2009/1931_2009.htm. Sobre a legislao
estrangeira, GRIFFITHS; MEYERS; ADAMS, Op.cit., especialmente o Captulo sobre a Frana, p.371394.
371
Sabe-se que muitos pases esto estudando com seriedade a construo de polticas
pblicas sobre a eutansia e o suicdio assistido. Porm, tal , em geral, a agenda dos
chamados pases do hemisfrio norte, compreendidos a a Amrica do Norte e aqueles
que compem a Unio Europeia. significativo que em boa parte desses pases as
prticas de LCT e de cuidados paliativos j estejam em grande medida assentadas,
restando apenas alguma margem para a discusso de seus contornos exatos e de quais
condutas fazem parte de cada um desses institutos. Dada a admisso das prticas, o
reconhecimento e a recomendao dos cuidados paliativos, inclusive os de duplo efeito,
h polticas pblicas assaz desenvolvidas no tema. Sobretudo, h um manancial
sistematizado de dados empricos nacionais e regionais (sistema europeu) sobre a LCT e
os cuidados paliativos, que permeiam desde o mapeamento da opinio pblica, de
categorias de profissionais da sade, pacientes e cuidadores, como tambm os tipos de
LCT, suas formas jurdicas, o papel desempenhado pelos testamentos vitais e pelas
diretrizes antecipadas. H, ainda, um contnuo aprimoramento regulatrio, angariado
mediante grupos de trabalho interdisciplinares nos mais diversos ramos governamentais
e tambm mediante exames comparativos. Considerando a sedimentao das prticas e
os nveis de informao, a discusso sobre a admissibilidade jurdica da eutansia e do
suicdio assistido realizada com mais propriedade e segurana. H maior certeza
quanto a pontos relevantes para que as condutas possam, eventualmente, ser postas em
prtica, como: (a) a oferta de bons sistemas de cuidados paliativos e de controle da dor e
da depresso; (b) a educao dos profissionais da sade; (c) a informao do pblico;
(d) a operacionalizao e a fiscalizao das salvaguardas do consentimento; (e) a
regulamentao e o papel dos testamentos vitais e diretrizes antecipadas, dentre outros
fatores relevantes749.
Poder-se-ia dizer que os dados empricos l obtidos so de valia para o caso
brasileiro. Os empricos, s em termos de comparao. Os dados sobre a morte, o
morrer e a morte com interveno dependem de diversas variveis, como: (a) a cultura
subjacente s prticas mdicas; (b) os sistemas de prestao de servios de sade
adotados; (b) as causas mais frequentes de morte; (c) os nmeros reais de mortes
postergadas; (d) as caractersticas da populao em termos de envelhecimento, dentre
749
Para uma abordagem profunda e abrangente sobre dados europeus no tema morte com interveno,
GRIFFITHS; MEYERS; ADAMS, Op.cit. So tambm relevantes os dados colhidos e analisados em
iniciativas do Conselho Europeu, particularmente os Relatrios preparados por Roberto Andorno e pelo
Dr. Hacpille. Disponveis em: http://www.coe.int/t/dg3/healthbioethic/Activities/09_Euthanasia_en/
default_en.asp
372
750
Por exemplo, um dado que demonstre que um alto percentual de mortes ocorre em ambiente hospitalar
no significa que tenham sido mortes postergadas em atos de distansia. preciso separar o contingente
de mortes advindas de situaes abruptas daquelas prolongadas. No Brasil, o DATASUS contm dados
relevantes sobre a mortalidade e a morbidade, sem contar com dados sobre a limitao consentida de
tratamento e os cuidados paliativos. Alm disso, h pesquisas realizadas em alguns hospitais ou setores
que ofertam um panorama da LCT e dos cuidados paliativos naquele local, sem que se possa generalizar
os resultados obtidos para todo o pas. Anota-se que muitas pesquisas, do DATASUS inclusive, so feitas
com apoio primrio nos pronturios mdicos. Em sendo a limitao consentida de tratamento e os
cuidados paliativos condutas cuja licitude duvidosa, pode ser duvidoso tambm seus registros em
pronturios.
751
KELSEN, Teoria Pura..., Op. cit., p.366 e ss.
373
tpico; (a.5) a posio de garantidor de quem se omite; (b) tipo subjetivo: (b.1.) dolo;
(b.2) imprudncia752.
Quando se tem em conta a limitao consentida de tratamento, percebe-se que os
elementos situao de perigo e poder concreto de agir esto presentes, de modo que se
deter ateno nos demais, iniciando o exame pelo resultado tpico. No crime de
homicdio, o resultado tpico a morte do sujeito passivo. Para que se configure o crime
de homicdio de ao imprpria, necessrio que o evento morte seja uma conseqncia
causal da ausncia de ao mandada753. Considerando que, na limitao consentida de
tratamento, o evento morte inevitvel, pois a doena preexistente e encontra-se em
estgio para o qual a medicina desconhece a cura ou a possibilidade de reverso,
conseguindo apenas protel-lo, com benefcios nfimos e custos humanos altos, a morte
ser causada primariamente pela condio fsica do paciente, sem atuao primria e
intencional de agentes externos.
Todavia, mesmo que a omisso seja mais um fator no complexo causal
preexistente da morte, ainda subsiste a possibilidade de ocorrncia do crime e sua
imputao ao autor. Isto porque na omisso imprpria no se trabalha com a causalidade
real, mas com a hipottica, quer dizer, se a ao houvesse se realizado, haveria
probabilidade prxima da certeza de que o resultado no se produziria. Com a limitao
de tratamento, o resultado poderia ser postergado, no evitado. Da advm grandes
dificuldades e debates, especialmente por haver tambm causas preexistentes. Embora o
nexo de causalidade no possa ser afastado de plano (e nem deva), ele resta muito
atenuado, pois a omisso atua secundariamente no preexistente processo causal da
morte, que seguir seu curso natural754.
Antes de observar outro tipo objetivo, a posio de garante, alguns
esclarecimentos sobre o tipo subjetivo do crime omissivo imprprio. Ao realizar a
limitao consentida de tratamento, os membros da equipe de sade no tm a inteno
primria de produzir o resultado morte. A inteno respeitar o desejo manifesto do
paciente ou de seus familiares, permitindo que o processo de morrer siga seu curso.
Aparentemente, no haveria dolo, nem imprudncia, pois os profissionais da sade
manteriam seu dever de cuidado, atuando segundo padres objetivos para manter o
752
SANTOS, Op. cit., p.131-132. Texto reproduzido quase integralmente, com leves alteraes.
SANTOS, Op. cit., p.132 e ss.
754
Sobre o critrio da causalidade e suas controvrsias, ver SANTOS, Op.cit., p.126-127. No mbito
filosfico, quem traz tona a discusso com propriedade BRODY, Withdrawal of , p.90-103.
753
374
755
375
conformidade
com
os
dispositivos
constitucionais,
ou
se
um
olhar
Faz-se
necessrio,
ento,
realizar
indispensvel
filtragem
758
376
759
Sobre a expresso filtragem constitucional e o sentido de sua aplicao, ver: SCHIER, Filtragem
constitucional..., e SCHIER, Novos desafios... .
760
Sobre as funes do direito penal na proteo dos direitos fundamentais, ver: PULIDO, O princpio
da..., p.815 e ss.
761
Nesse sentido, ver HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional (seleccin). Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1983 (Coleo Estudos Constitucionales), p.43 e ss.
377
762
O exerccio ponderativo ora realizado toma por base os enunciados normativos da CF/88, muitos
argumentos expostos em textos pr e contra a LCT e, principalmente, os casos acima expostos.
378
763
379
atitude atinge em cheio a liberdade de conscincia dos profissionais da sade, pois eles
so compelidos a desgarrar-se da deontologia profissional, muitas vezes revelia dos
ditames das suas conscincias. Aqui a interferncia tambm intensa.
(b) Posies subjetivas do direito privacidade: A Constituio assegura o
direito de estar s e de tomar decises ntimas e privadas sem a sombra da coao
estatal. Assegura a no-exposio da vida integralmente privada e da intimidade de uma
pessoa contra a sua vontade. Certamente, compelir uma pessoa a receber ou manter
intervenes mdicas de prolongamento da vida impede-a de decidir sobre si mesma,
sobre uma questo que no diz inteiramente respeito ao Estado ou sociedade. A face
da liberdade includa no direito de privacidade inteiramente atingida; trata-se de
intensa ablao. Ademais, o enfermo obrigado a ficar em estabelecimento hospitalar,
onde vrios componentes de sua intimidade ficam prejudicados, pela prpria natureza
do funcionamento da instituio. O contato com os entes queridos diminui, em virtude
das regras de visitao, quadro que se agrava se o enfermo estiver em unidades
intensivistas. parte da intimidade e da privacidade vivenciar o morrer junto da
famlia, em local da sua escolha, compartilhando seus momentos finais somente com
aqueles que julgar devido, sem exposies desnecessrias ou indesejadas e sem
convivncia forada com estranhos ou com a dor alheia.
(c) Posies subjetivas do direito integridade psicofsica e inviolabilidade
de
consentir
na
limitao
de
tratamento.
Se
realizada
linguagem clnica, sobrevida. Proteger o bem tutelado pelo direito vida de pessoas
especificamente consideradas, assim como manter altos padres do dever de proteo
so, claramente, finalidades estatais legtimas. (a.2) Preservao da sacralidade da vida.
Preservar a reverncia pela existncia humana, evitar a banalizao dos atos de matar-se
e de matar e contribuir para a preservao do valor vida so finalidades estatais
legtimas, bem como o estmulo solidariedade social e dos profissionais da sade para
com seus pacientes. A valorizao da vida humana to enraizada nas sociedades
ocidentais contemporneas que se sustentou que a dignidade humana como
heteronomia vivel e tem espao assegurado na proteo da vida humana.
(b) Proteo dos hipossuficientes e dos vulnerveis (e das suas posies
subjetivas de direito fundamental). Os pacientes terminais ou acometidos por doenas
incurveis e os indivduos em estado vegetativo persistente por certo compem um
grupo hipossuficiente, vulnervel e deveras invisibilizado. Alm dos padecimentos
gerados pela prpria doena, sofrem com a dependncia, com a angstia de ser um peso
para familiares, em certos casos com o abandono, alm de serem alvo dos mais diversos
tipos de presso (psicolgica, econmica, social). Na mesma linha, os pacientes em
estado vegetativo persistente podem ser alvo de abuso de seus direitos, seja por
familiares, seja por equipes e estabelecimentos de sade. finalidade estatal legtima
proteger adequada e especialmente aqueles que se encontram em situao de
vulnerabilidade.
(c) Preservao dos padres de tica dos profissionais da sade. tambm
finalidade estatal legtima regulamentar o exerccio profissional e zelar pela manuteno
e elevao dos padres ticos de cada uma, segundo sua natureza e especificidades.
Todavia, a abstrao desta finalidade deve ser considerada em profundidade com a
resposta indagao: Qual o conceito de tica profissional em sade que se pretende
promover? Tal tarefa ser realizada junto verificao da adequao e da necessidade
do meio.
(d) Preveno contra a ladeira escorregadia. Genericamente, segundo este
argumento, deve-se evitar que condutas possam conduzir a outras, em um efeito cascata.
A permisso da limitao consentida de tratamento poderia levar da eutansia e do
suicdio assistido, ou realizao de qualquer das condutas sem o consentimento
genuno dos pacientes ou de seus representantes legais. Isto , ao se aceitar a limitao
consentida de tratamento abrir-se-ia uma perigosa fenda pela qual poderia passar at
mesmo a eutansia involuntria. importante apreciar a finalidade com um pouco mais
382
764
765
383
766
Neste particular reside a falha da Resoluo CFM 1.805/2006. A nica salvaguarda prevista pelo texto
a formalizao da conduta no pronturio mdico. Cr-se que sejam necessrios elementos mais
especficos, como o processo de informao, a verificao das condies de sade e dos tratamentos que
esto sendo ministrados, a avaliao psicolgico-psiquitrica certificadora da liberdade e das habilidades
386
da agncia, a determinao de quem o representante legal, as formalidades dos testamentos vitais e das
diretrizes antecipadas, alm de seu papel quanto equipe de sade, dentre outras. Posicionou-se
publicamente nesse sentido o bioeticista brasileiro Jos Roberto Goldim. frente o tema voltar pauta.
767
Supra, Captulo 2, item 2.3.2.1.
768
Embora seja possvel interpretar que no se trata de superviso da genuinidade do consentimento pelo
MP e pelo Poder Judicirio, mas de deciso pelo rgo judicante, com a participao do MP, segundo os
melhores interesses dos envolvidos, no parece ser este o principal sentido que o Procurador conferiu.
Deixar-se- esta alternativa de lado, pois ela admissvel, mas, quando for, no se tratar de disposio
de posies subjetivas do direito fundamental vida.
387
769
A expresso cura da morte usada por PESSINI, Op.cit. J as informaes sobre o modelo biomdico
esto em: CAMPOS VELHO, Maria Teresa Aquino de. Gestao na adolescncia: um marco na
construo de vida do ser-mulher. Florianpolis, UFSC, Tese de Doutorado. 2003.
770
Sobre os modelos bsicos de relao mdico-paciente, GOLDIM, Jos Roberto; FRANCISCONI,
Carlos
Fernando.
Relao
Mdico-Paciente.
Biotica.
Disponvel
em:
http://www.ufrgs.br/bioetica/relacao.htm.
771
BRASIL, CFM, Resoluo 1.805/2006, Op.cit.
388
772
Este estilo Espada de Dmocles de fomentar a eticidade nas relaes mdico/paciente foi considerado
pobre e deplorvel em decises judiciais do Reino Unido e dos EUA, respectivamente: Seria, em minha
opinio, um deplorvel estado de coisas se nenhum guia autoritativo pudesse ser dado profisso mdica
em um caso como o presente, de modo que um mdico fosse compelido ou a agir contra os princpios da
tica mdica estabelecidos pelo Conselho Profissional ou a arriscar um processo por homicdio. E, no
caso californiano, um processo por homicdio uma maneira pobre de desenhar um cdigo tico e
moral para mdicos que esto encarando decises concernentes ao uso de equipamentos de manuteno
da vida custosos e extraordinrios. UNITED KINGDOM, Airedale N.H.S. Trust v Bland..., Op.cit.
389
da ladeira escorregadia so, no mais das vezes, muito frgeis, haja vista que, ao invs de
criar mecanismos adequados de proteo, simplesmente probem uma conduta mediante
compresso de direitos fundamentais. Como afirma Dworkin, o argumento pode levar
aceitao de um mal conhecido para a preveno de outro que sequer pode ser real773. A
fragilidade do fim aumenta ao examinar-se o meio escolhido, a criminalizao da LCT.
A sustentao de que uma conduta deve ser considerada um injusto penal pela
hipottica e remota possibilidade de conduzir a outras ou de ser desrespeitada carrega
em si dois pontos de contradio: (a) No se trata de um tipo de mero perigo, como o
porte de arma de fogo, mas de um tipo de resultado. Se existe risco, de ocorrncia da
conduta sem o consentimento, ou com um consentimento no-genuno, do paciente ou
da presena de eutansia ou suicdio assistido, condutas que, alm de distintas da
limitao consentida de tratamento e sem qualquer elo causal com ela, constituem um
injusto penal autonomamente. Se o mdico pratic-las, cometer um crime774. (b) Se a
criminalizao da LCT tem a finalidade de evitar a ladeira escorregadia, porque parte
do pressuposto de que os mdicos e profissionais da sade tendencialmente
descumprem os enunciados penais e a deontologia profissional. Se as demais condutas
constituem injusto penal e so antiticas, no se pode pressupor, sem dados, sem
pesquisas empricas, que os mdicos aventurar-se-o a comet-las por estarem
autorizados a praticar limitao consentida de tratamento775.
773
390
391
4.4.4 A legislao civilista: a vedao da renncia, transmisso e noexerccio dos direitos da personalidade e a limitao consentida
de tratamento
No Captulo inicial da tese, referiu-se que a Constituio de 1988 silencia a
respeito da indisponibilidade dos direitos fundamentais, mencionando apenas a
existncia de interesses indisponveis ao tratar da legitimidade para agir do Ministrio
Pblico. Viu-se tambm que o legislador civilista estatuiu que os direitos da
personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, e que seu exerccio no pode
sofrer limitao voluntria, ressalvada a hiptese de lei autorizadora776. Grosso modo,
pode-se dizer que o legislador civilista fez uma peremptria opo de vedao de
modalidades de disposio dos direitos da personalidade, admitindo-a apenas quando
776
392
777
393
780
Na exposio de motivos empregada a palavra rigor acerca do Captulo destinado aos direitos da
personalidade: (c) Todo um captulo novo foi dedicado aos Direitos da personalidade, visando sua
salvaguarda, sob mltiplos aspectos, desde a proteo dispensada ao nome e imagem at o direito de se
dispor do prprio corpo para fins cientficos ou altrusticos. Tratando-se de matria de per si complexa e
de significao tica essencial, foi preferido o enunciado de poucas normas dotadas de rigor e clareza,
cujos objetivos permitiro os naturais desenvolvimentos da doutrina e jurisprudncia. Note-se, porm,
que o art.11 refere-se expressamente lei, diminuindo o espao para permitir os naturais
desenvolvimentos da doutrina e da jurisprudncia. BRASIL. Novo Cdigo Civil: exposio de motivos
e textos sancionados. 2. ed. atual. Braslia: Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas, 2005.
Disponvel em: http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/sf00019a.pdf.
394
essa alguma coisa que ser proibida ou ordenada, retirando a alternativa de ao que o
constituinte reservou aos particulares. Ocorre que no artigo em comento, no se trata de
alguma coisa, mas de uma mirade de algumas coisas. Os direitos da personalidade
no so concebidos como um rol taxativo, mas exemplificativo. No conceito
encampam-se os mais diversos direitos, como os direitos ao prprio corpo, os sexuais e
reprodutivos, ao nome, honra e imagem, de e privacidade, diversos direitos de
liberdade, como a de expresso, de conscincia e de crena.
Alguns dos direitos mencionados so exatamente aqueles que envolvem
alternativas de ao, e o no-exerccio voluntrio de suas posies subjetivas faz parte
da prpria concepo dos direitos. Neste particular, o art.11 retira alternativas de ao
de direitos que so por elas caracterizados, transmudando-os para direitos de exerccio
ordenado (mandatory rights). Ao fazer isso, o legislador civilista esvaziou o contedo
do artigo 5, II, da CF/88 quanto a diversos direitos da personalidade e, por conseguinte,
de vrios enunciados normativos constitucionais que declaram direitos fundamentais.
Por isso, poder-se-ia aventar, com propriedade, que a parte final do art.11 situa o
intrprete diante de um caso de afronta ao contedo essencial de enunciados de direitos
fundamentais em sua face objetiva.
D flego afirmao de uma possvel afronta ao contedo essencial a aparente
reserva de lei que o legislador ordinrio criou. Os limites de atuao do legislador
ordinrio so traados pelo constituinte. Sabe-se que h abertura para delegaes por
parte do legislador e tambm para a edio de enunciados normativos dependentes de
regulao. Todavia, muito duvidoso que possa o legislador ordinrio, por lei ordinria,
exigir lei, vinculando, de certa forma, o legislador futuro e os poderes executivo e
judicirio781. O art.11 parece criar uma reserva de lei. Seria uma reserva de lei no
prevista constitucionalmente. A pergunta : admissvel ao legislador a criao dessa
reserva sem expressa autorizao constitucional? Alm disso, uma estranha reserva de
lei, porquanto pode, tranquilamente, ser revogada por lei. O legislador parece ter
assumido o papel destinado to-somente ao constituinte, extrapolando seus limites de
atuao.
781
395
782
783
396
Em terceiro lugar, foi sustentado nesta tese que a (in)disponibilidade normativa e que
a criao, modificao e extino de relaes e de posies jurdicas que a disposio
enseja, bem como seus reflexos e impactos, variam muito segundo as posies e o
direito envolvidos, o contexto, o ramo do direito, as possibilidades de um consentimento
genuno, etc. V-se, contudo, que o art.11 insensvel a todo esse conjunto.
Destarte, embora muitos dos argumentos ora alinhavados respaldem aqueles que
cogitam a inconstitucionalidade do enunciado normativo civilista, cr-se que este
Captulo no o local para sustent-la. No preciso ir to longe. preciso, apenas,
apreci-lo ao ensejo da disposio de posies subjetivas do direito vida no contexto
da morte com interveno, mais precisamente quanto LCT.
Acredita-se que todos os argumentos levantados na aplicao do postulado da
proporcionalidade sobre a insuficincia do consentimento para a disposio de posies
subjetivas do direito vida quanto LCT no ambiente penal so adequados tambm s
proibies e ao no-reconhecimento da suficincia do consentimento no mbito
civilista. No apenas a criminalizao da LCT que viola posies subjetivas de
direitos fundamentais. A proibio da disposio e o no-reconhecimento jurdico do
consentimento na seara civilista resultam em violaes muito semelhantes, apenas no
trazem consigo o pesado espectro da sano penal. Considera-se que so violaes
porque os comportamentos dos destinatrios do consentimento seguem considerados
ilcitos civis, havendo possibilidade de responsabilidade civil por danos materiais e
morais, alm de reconhecimento de negligncia. Demais disso, o consentimento pode
ser reputado invlido, seja em funo do seu objeto, seja pela ausncia de competncia
previamente instituda para tanto.
Percebe-se, portanto, que no basta efetuar uma leitura descriminalizadora da
LCT. preciso que essa filtragem constitucional atinja tambm o direito civil, para que
exista reconhecimento jurdico da conduta e no paire a insegurana jurdica quanto
sua realizao. Como dito, as colises de direitos so basicamente as mesmas, assim
como o seu equacionamento. Na hiptese da LCT, no subsiste como vivel a simples
insuficincia do consentimento, ou seja, a proibio da disposio de posies
subjetivas do direito vida. Portanto, permitida estaria a LCT.
Mas faltou apreciar um argumento substantivo contrrio permisso da LCT, a
verso da dignidade humana como heteronomia que visualiza a vida como um bem em
si. Antes de avanar, preciso demonstrar porque um dos argumentos que foi
empregado para justificar a indisponibilidade das posies subjetivas do direito vida
397
como linha de princpio deixaria de atuar, tanto no ambiente do direito penal, como no
do direito civil, quando a discusso a LCT. o que ser feito no prximo tpico.
784
WALDRON, Jeremy. Inhuman and degrading treatment: a non-realist view. NYU Public Law
Colloquium, April, 23 (second draft), Destaca-se que mesmo aqueles que se ope aceitao da
ortotansia admitem as agruras padecidas. Assim que na Petio Inicial da ACP da ortotansia o
Procurador assevera que os pacientes passam por torturas de dores lancinantes, sofrimentos atrozes,
depresses, pnicos e padecem as mais terrveis dores, ou [permanecem] ligados a aparelhos pelo resto
de suas vidas. BRASIL. MINISTRIO PBLICO FEDERAL. ACP n2007.34.00.014809-3. Petio
Inicial. BRASIL. MINISTRIO PBLICO FEDERAL. Recomendao n01/2006 WD PRDC.
785
Embora existam argumentos no sentido de serem os esforos de prolongamento de vida tortura,
quando involuntrios, no se adere a esse ponto de vista. Considera-se que a definio de tortura adotada
na legislao brasileira no engloba o prolongamento involuntrio da vida de pacientes terminais ou em
estado irreversvel, pois esta exegese preceitua uma interpretao ampliativa dos tipos penais. Cf.
398
399
788
789
402
790
403
Nos quatro itens que se seguem, sero brevemente descritas quatro polticas
pblicas essenciais para o adequado engendramento das disposies de posies
subjetivas do direito vida, sempre com o olhar voltado genuinidade do
consentimento no tema da LCT.
794
Os critrios para o consentimento que sero apresentados foram elaborados luz de fontes diversas,
fundamentalmente os estudos de Timothy Edward Quill e de Terrrance McConnell, bem como as
normativas estrangeiras. Convm esclarecer que no voto vencido no caso Sue Rodriguez foi elaborada
404
uma lista de critrios a serem seguidos pela enferma e seu mdico. Na sentena colombiana foi
recomendada ao legislador a elaborao de critrios para o consentimento para a eutansia, a saber:
Como el Estado no es indiferente a la vida humana, sino que tiene el deber de protegerla, es necesario
que se establezcan regulaciones legales muy estrictas sobre la manera como debe prestarse el
consentimiento y la ayuda a morir, para evitar que en nombre del homicidio pietstico, consentido, se
elimine a personas que quieren seguir viviendo, o que no sufren de intensos dolores producto de
enfermedad terminal. Esas regulaciones deben estar destinadas a asegurar que el consentimiento sea
genuino y no el efecto de una depresin momentnea. El Estado, por su compromiso con la vida, debe
ofrecer a los enfermos terminales que enfrentan intensos sufrimientos, todas las posibilidades para que
sigan viviendo, por lo cual es su obligacin, en particular, brindarles los tratamientos paliativos del
dolor.[]. Los puntos esenciales de esa regulacin sern sin duda: 1. Verificacin rigurosa, por
personas competentes, de la situacin real del paciente, de la enfermedad que padece, de la madurez de
su juicio y de la voluntad inequvoca de morir; 2. Indicacin clara de las personas (sujetos calificados)
que deben intervenir en el proceso; 3. Circunstancias bajo las cuales debe manifestar su consentimiento
la persona que consiente en su muerte o solicita que se ponga trmino a su sufrimiento: forma como debe
expresarlo, sujetos ante quienes debe expresarlo, verificacin de su sano juicio por un profesional
competente, etc; 4. Medidas que deben ser usadas por el sujeto calificado para obtener el resultado
filantrpico, y 5. Incorporacin al proceso educativo de temas como el valor de la vida y su relacin con
la responsabilidad social, la libertad y la autonoma de la persona, de tal manera que la regulacin
penal aparezca como la ltima instancia en un proceso que puede converger en otras soluciones.
Tambm sobre os padres para o consentimento quanto eutansia, interessante sumariar o esquema
holands: De incio, foram apenas toleradas as medidas eutansicas em condies especiais, e, mais tarde,
foi ampliada a permisso. Diante de pacientes que voluntariamente solicitarem as prticas e que estejam
acometidos de doenas que envolvam sofrimento no controlvel e cujo prognstico seja de
irreversibilidade, pode o mdico, com o cuidado devido, realiz-las, efetuando o relatrio. Os critrios so
aparentemente amplos, mas necessrio atentar para o conceito de cuidado devido e para o sistema de
fiscalizao. Por cuidado devido entende-se que o mdico que mantm relao estvel com o paciente: (a)
assegure-se da ponderao e voluntariedade do consentimento; (b) ateste que o sofrimento no
controlvel e que no h prognstico de melhora; (c) tenha provido o paciente com informaes
adequadas; (d) tenha concludo, junto ao paciente, que no h alternativas viveis; (e) tenha confirmao
de outro mdico, por escrito, do diagnstico, do prognstico e da voluntariedade; (f) que a prtica seja
efetuada com cuidado devido e ateno. Os casos de eutansia voluntria ativa e de suicdio assistido
devem ser relatados aos Comits Regionais, que exercero a fiscalizao. atribuio dos comits
elaborarem relatrios anuais e comunicar, sempre que entenderem necessrio, ao Ministrio Pblico os
casos nos quais as regras no tenham sido seguidas. H prescrio tambm para a obteno do
consentimento de crianas e de adolescentes. Discute-se se a eutansia voluntria e o suicdio assistido
podem ser realizados por estrangeiros que se dirijam Holanda com este intuito. COLOMBIA. Sentencia
C-239/97. Op. cit. McCONNELL, Op. cit., p.90; 97 (os critrios que o autor apresenta so para a
eutansia e o suicdio assistido por mdico). QUILL, Timothy E. Physician-Assisted Death in the United
States: Are the Existing 'Last Resorts' Enough? Hastings Center Report, v.38, n. 5, 2008. QUILL,
Timothy. Death and dignity. New York: WW Norton, 1993. IRELAND, Ian. The Netherlands
Euthanasia
Legislation.
Information
and
Research
Services.
Disponvel
em:
http://www.aph.gov.au/library/pubs/rn/2000-01/01RN31.htm Acesso em: ago. 2005.
405
informaes
claras,
compreensveis,
verdicas,
objetivas,
prestadas
795
Aqui reside uma diferena significativa entre a disponibilidade de posies subjetivas do direito vida
no contexto da morte com interveno e da disponibilidade generalizada. A morte com interveno
abrange um nmero limitado de indivduos, muitas vezes em ambientes de internao coletiva - sejam
hospitais, sejam centros de cuidados paliativos, sob os cuidados de diversos profissionais da sade. No
apenas o ambiente propicia, como os profissionais so educados e treinados a seguir protocolos e
procedimentos operacionais padro.
796
Surge aqui um ponto delicado. Poderia o paciente dispor de posies subjetivas do direito de ser
informado? Se a resposta for positiva, entende-se que a disposio precisa ser formalizada. Para uma
discusso aprofundada sobre o tema, bem como sobre a possibilidade de os pacientes darem carta
branca aos profissionais para a tomada de decises: McCONNELL, Terrance. Inalienable... Op. cit.,
p.65-78 (Captulo intitulado The right of informed consent and inalienability).
406
fim,
imprescindvel
formulao
de
um
TCLE
especfico,
preferencialmente que no seja pr-estabelecido, de adeso. Acima, foi dito que uma
das falhas da Resoluo CFM 1805/2006 justamente a de no dar a devida ateno aos
procedimentos que auxiliam na genuinidade do consentimento. A resoluo sequer
prev a formulao de um TCLE, sinalizando apenas a necessidade de anotao e
fundamentao no pronturio. Ora, o TCLE documenta o processo informativo e
assegura que os pacientes e representantes mantenham consigo uma cpia, alm,
bvio, de exigir a assinatura do consentente ou de seu representante legal ou
convencional. Devem constar expressamente os tipos de intervenes e tratamentos
797
A respeito, McPHERSON, Christine J. et. al. Feeling like a burden: exploring perspectives of patients
at the end of life. Social Science and Medicine. N.64, 2007, 417-427. PELLEGRINO, Edmund D. The
lived experience of human dignity. In: Human Dignity and Bioethics: Essays Commissioned by the
Presidents
Council
on
Bioethics.
Washington:
mar.
2008.
Disponvel
em:
http://www.bioethics.gov/reports/human_dignity/chapter12.html Acesso em: dez./2008.
407
798
Tpicos atinentes ao plano civilista, como a exigncia de TCLE, a determinao da causa da morte,
bem como a preocupao com a genuinidade do consentimento so trabalhadas no PL n3.002/2008.
BRASIL. CMARA DOS DEPUTADOS. PL n3.002/2008.
799
Sobre os dados, sua relevncia e tambm os mecanismos de fiscalizao, principalmente nos pases
que adotaram a eutansia (Holanda e Blgica), ver: GRIFFITHS, MEYERS, ADAMS, Op. cit., passim. O
PL n3.002/2008 prev o monitoramento de dados: Art.7 Os gestores do Sistema nico de Sade
devem tornar pblicos, em relatrio anual, dados estatsticos sobre a prtica da ortotansia em todo o
territrio nacional. BRASIL. CMARA DOS DEPUTADOS. PL n3.002/2008.
800
Dois dos PLs estudados expressam o dever de respeitar as manifestaes pretritas do enfermo, sem,
no entanto, adentrar no tema dos testamentos vitais e das diretrizes antecipadas. BRASIL. SENADO
FEDERAL. Projeto de Lei n524/2009. BRASIL. CMARA DOS DEPUTADOS. PL n3.002/2008.
BRASIL. CMARA DOS DEPUTADOS. PL n6.544/2009.
801
No tema, sobre todos, BROCK, Dan W. Surrogate decision making for incompetent adults: na ethical
framework. In: MAPPES, Thomas A. DeGRAZIA, David. Biomedical Ethics. Fifth Edition. New York:
McGraw-Hill, 2000, p.350-355.
408
802
Assim, por exemplo, os projetos de lei referidos, bem como o texto aprovado no Senado Federal para a
descriminalizao da ortotansia, parecem atingir apenas os pacientes em estgio terminal, ou seja,
aqueles para os quais a morte iminente, em curto perodo. Varia a literatura acerca do curto perodo.
Ficariam excludos, portanto, os pacientes em estgios iniciais e intermedirios de doenas cuja evoluo
a terminalidade da vida, bem como aqueles em estado vegetativo persistente. BRASIL. SENADO
FEDERAL. Projeto de Lei n116/2000. BRASIL. SENADO FEDERAL. Projeto de Lei n524/2009.
BRASIL. CMARA DOS DEPUTADOS. PL n3.002/2008. BRASIL. CMARA DOS DEPUTADOS.
PL n6.544/2009.
803
Por exemplo, o respirador artificial ordinrio e de rotina. Durante a recente epidemia do vrus H1N1,
seu uso fazia parte de procedimentos padro de atendimento. Porm, para alguns pacientes em estgio
terminal e vegetativo persistente, ele poderia ser considerado desproporcional? A pergunta estende-se ao
uso dos aparelhos para reanimao cardaca e at antibiticos, pois um paciente terminal pode ser
acometido por uma pneumonia, e a deciso pode ser exatamente limitao consentida do antibitico. Com
a evoluo natural da pneumonia, o paciente provavelmente ir a bito. Dos Projetos mencionados que
visam regulamentao, o PL n524/2009 faz uma distino entre tratamentos extraordinrios, os
proporcionais e os no proporcionais. A definio de proporcionalidade est ligada a cada caso concreto.
Embora possa pairar alguma dvida sobre a suspenso de cuidados bsicos, como a alimentao e a
hidratao, entende-se que o atual texto a admitiria, sempre na terminalidade. J o PL n3002 refere-se
apenas aos tratamentos extraordinrios, sem tratar da proporcionalidade. Do texto, percebe-se que a
abertura da LCT bem menor e tambm menos apropriada do que a redao do PL n524/2009.
BRASIL. SENADO FEDERAL. Projeto de Lei n524/2009. CMARA DOS DEPUTADOS. PL
n3.002/2008.
409
no tema e at pareceres dos seus Comits de Biotica sobre as definies que envolvem
a LCT e a conduo biotica ideal de casos clnicos804.
Sumariando os padres do consentimento para a disposio de posies
subjetivas de direitos fundamentais quanto LCT, alm das diretrizes gerais no que
respeita escolha livre e informada expostas no Captulo 3, prope-se a adoo dos
seguintes passos: (a) verificao da origem da deciso e da maturidade da manifestao
por profissionais habilitados, aps o adequado processo de informao; (b) confirmao
do diagnstico e do prognstico; (c) verificao da inocorrncia de depresso tratvel;
(d) verificao da adequao dos paliativos e tratamentos para a dor oferecidos; (e)
verificao de eventuais conflitos de interesses entre a instituio hospitalar, a equipe de
sade e os interesses dos pacientes e de seus responsveis; (f) garantia de assistncia
plena, se desejada, e verificao da inexistncia de conflitos econmicos; (g) verificao
da inexistncia de eventuais conflitos de interesses entre o paciente e seus familiares ou
representantes; (h) debate dos casos e condutas por Comits Hospitalares de Biotica,
quando ainda no houver posicionamento em situaes anlogas; (i) formulao de
TCLE especfico.
804
410
805
Diz-se jurdicos porque h casos nos quais algumas angstias que acometem os enfermos podem ser
relativas a questes testamentrias, partilhas, de regularizao de unies, de reconhecimento de
paternidade, de ajuste de penses e de benefcios (e.g., levantamento de FGTS), dentre outros. Frisa-se,
porm, que os cuidados paliativos no envolvem atividade jurdica, apenas podem auxiliar no
encaminhamento para rgos competentes ou profissionais e servios habilitados. Cf. CARVALHO,
Ricardo Tavares de. Legislao em cuidados paliativos. In: OLIVEIRA, Reinaldo Ayer de (org.).
Cuidado Paliativo. So Paulo: Conselho Regional de Medicina do Estado de So Paulo: 2008, p.613630.
806
A OMS assim define os cuidados paliativos: Palliative care is an approach that improves the quality
of life of patients and their families facing the problem associated with life-threatening illness, through
the prevention and relief of suffering by means of early identification and impeccable assessment and
treatment of pain and other problems, physical, psychosocial and spiritual. WORLD HEALTH
ORGANIZATION.
Palliative
Care
Definition.
Disponvel
em:
http://www.who.int/cancer/palliative/definition/en/ Acesso em: mar./2009.
807
WORLD HEALTH ORGANIZATION. Palliative Care Definition. Cit. O texto aproxima-se do
original, sem ser uma traduo.
808
Cf. WORLD HEALTH ORGANIZATION. Palliative Care Definition. Cit.; McCOUGHLAN, Marie.
A necessidade de cuidados paliativos. Mundo da Sade (Cuidados Paliativos). So Paulo: ano 27, v.27,
n1, jan./mar. 2003, p.6-9.
411
809
Cf. OLIVEIRA, Reinaldo Ayer de (org.). Cuidado Paliativo. So Paulo: Conselho Regional de
Medicina do Estado de So Paulo: 2008, passim. Ver tambm a definio da OMS para cuidados
paliativos para crianas: WORLD HEALTH ORGANIZATION. Palliative Care Definition. Cit.
810
A comparao entre os custos ainda controversa, mas h dados indicando que os cuidados paliativos
mostram-se como alternativa menos custosa do que os tratamentos curativos nos ltimos meses de vida.
Como exemplo, GMEZ-BATISTE, Xavier el al. Resource consumption and costs of palliative care
services in Spain: a multicenter prospective study. Journal of Pain and Symptom Management. v.31,
n6, jun.2006, p.522-532.
811
Alm da OMS, so exemplos a Associao Mdica Mundial e a recente Resoluo do Conselho
Europeu. COE. PARLIAMENTARY ASSEMBLY. Resolution 1.649 (2009), Disponvel em:
http://assembly.coe.int/main.asp?Link=/documents/adoptedtext/ta09/eres1649.htm; WORLD MEDICAL
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World Medical Assembly Venice, Italy, October 1983 and Revised by the WMA General Assembly,
Pilanesberg, South Africa, October 2006. Disponvel em: http://www.wma.net/e/policy/i2.htm Acesso
em: abr./2009. O movimento para o reconhecimento dos cuidados paliativos como direito humano est
expresso na Declarao e Compromisso Conjunto sobre os Cuidados Paliativos e o Tratamento da
Dor como Direitos Humanos, apoiada por diversos setores sociais no Brasil e no mundo. Disponvel em:
http://www.hospicecare.com/resources/pain_pallcare_hr/docs/jdsc_esp.pdf
812
MELO, Ana Gergia Cavalcanti de. Cuidados paliativos no Brasil. O Mundo da Sade. V.27, n.1,
jan./mar. 2007 (nmero dedicado somente ao tema cuidados paliativos), p.60.
412
813
CARVALHO, Ricardo Tavares de. Legislao em... Op. Cit. A situao conflitiva dos profissionais de
cuidados paliativos no Brasil ficou bem expressa no Boletim Informativo da Academia Nacional de
Cuidados
Paliativos
de
30/03/2009.
Disponvel
em:
http://www.paliativo.org.br/Boletins.asp?BoletimAtivo=22 Acesso em: abr./2009. Todavia, de se
destacar que a prtica de sedao terminal, aceita por muitos paliativistas, altamente polmica. QUILL,
Timothy E. et. al. The debate over physician-assisted suicide: empirical data Op. Cit.
814
CARVALHO, Ricardo Tavares de. Legislao em... Op. Cit. BRASIL. MINISTRIO DA SADE.
Portaria n19/GM, de 03 de janeiro de 2002. BRASIL. MINISTRIO DA SADE. Portaria
n2.439/GM, de 08 de dezembro de 2005. BRASIL. ANVISA. Resoluo da Diretoria Colegiada
n202, de 18 de julho de 2002. Entrementes, a regulao da ANVISA objeto de crtica por especialistas,
visto que so poucos os centros que possuem a qualificao para a dispensao dos frmacos nas formas
exigidas.
815
MELO. Cuidados paliativos no Brasil. Op. cit., p.62. Trs dos PLs sobre a ortotansia em tramitao
lidam com o tema dos cuidados paliativos, sem, todavia, tocar em elementos centrais da poltica:
BRASIL. SENADO FEDERAL. Projeto de Lei n524/2009. BRASIL. CMARA DOS DEPUTADOS.
PL n3.002/2008. BRASIL. CMARA DOS DEPUTADOS. PL n6.544/2009.
413
816
GRACIA, Diego. Teoria e prctica de los comits de tica. In: MARTINEZ, J.L. (ed.). Comits de
biotica. Madrid: Comillas, 2003, p.194 e ss.
817
A nomenclatura dos CBs pode variar. Fora do Brasil, usa-se Comits de Biotica tanto para designar
os Comits de tica em Pesquisa (dedicados biotica na pesquisa envolvendo seres humanos) e os
Comits Hospitalares. Nesta tese, as atenes esto voltadas apenas para os Comits de Biotica Clnica.
Segundo a UNESCO, um Comit de Biotica a committee that systematically and continually
addresses the ethical dimensions of (a) the health sciences, (b) the life sciences and (c) innovative health
policies. The term bioethics committees simply signals that a group a chairperson and the members
will meet to address issues that are not simply factual, but are profoundly normative. That is, they do not
convene to determine only what is or is not the case regarding some realm of interest. The concern of the
committee goes beyond the factual level of empirical data. It is established to answer not only the
question, How should I decide and act? but the broader question, How should we decide and act?
This will move us from ethics a traditional branch of philosophy to politics: How ought a government
to act?. UNESCO. Guia n2 Bioethics committees at work: procedures and policies. Guide n.2.
2005. Disponvel em: http://portal.unesco.org/shs/ethics Acesso em: abr./2009. UNESCO. Educating
bioethics committees. Guide n.3. 2007. Disponvel em: http://portal.unesco.org/shs/ethics Acesso em:
abr./2009. UNESCO. Guia n1 - Establishing bioethics committees. Guide n.1. Disponvel em:
http://portal.unesco.org/shs/ethics Acesso em: abr./2009. BORGES, Gustavo Silveira. Op. cit., p.50 e ss.
818
Desde 1993 a UNESCO criou o Comit Internacional de Biotica. Alguns pases contam com CBs
nacionais, dentre eles, a Blgica, a Frana, a Bolvia, o Mxico. BORGES, Gustavo Silveira. Os comits
de biotica... Op. Cit., p.62 e ss.
414
Assumem uma trplice funo: 1) analisar e mediar os casos concretos oriundos da rea
assistencial; 2) avaliar e contribuir para as polticas institucionais; 3) educar a
comunidade interna com a finalidade de melhorar o cuidado dedicado aos pacientes,
atravs de uma anlise tica dos problemas e da elaborao de recomendaes prticas
para sua soluo e manejo819. Os CBs no prestam assistncia jurdica, no substituem
a deciso do paciente, dos representantes, nem da equipe de sade, tampouco elaboram
normas de deontologia profissional. Podem significar uma ponte entre o ambiente da
assistncia em sade e rgos governamentais, inclusive o Judicirio, em razo dos
pareceres que elaboram. Quanto forma de atuao, os CBs costumam atuar mediante
provocao, seja da equipe de sade, ou de alguns membros da equipe em casos de
dissenso entre eles, seja dos pacientes e de seus familiares. Eventualmente, os debates
podem abrir-se participao de pacientes e familiares820. Ao final dos debates, produzse um parecer. Incentiva-se a troca de experincias entre CBs por diversos meios, como
publicaes, encontros de formao e discusso, etc.
A partir de um mundo vivido diferenciado, os CBs, perante debate plural, aberto
e independente, buscam sadas adequadas para situaes clnicas que ensejam dilemas
morais da mais alta complexidade. Significam, portanto, um espao dialgico sui
generis, cujas diretrizes e experincias podem muito contribuir para a formulao de
polticas pblicas, protocolos institucionais e POPs. E no s. O dilogo produzido
tem como base a dignidade como autonomia que conduz ao vis dialgico da
dignidade, sem incorrer na dignidade como heteronomia, eis que os resultados obtidos
no so compulsrios. Em sendo assim, apresentam-se como micro-espaos de debate
que se comunicam e ampliam seu espectro, chegando at a formulao de polticas
pblicas821.
Nos assuntos da terminalidade da vida, os CBs exercem um papel especial.
Contribuem com as equipes de sade, os enfermos, familiares e representantes no
direcionamento das decises a serem tomadas, diminuindo a insegurana, os nveis de
paternalismo mdico, e, sob certa perspectiva, compartilham o fardo do processo de
819
415
822
Cf. CRREA, Ana Paula Reche. GARRAFA, Volnei. Conselho Nacional... Op. Cit., passim.
no mesmo sentido a dico do PL n3.002/2008. BRASIL. CMARA DOS DEPUTADOS. PL
n3.002/2008.
823
416
Com isso no se est a dizer que os CBs formem uma redoma que exclua o MP,
o Judicirio e a sociedade, que seus posicionamentos sejam autoritativos, terminativos
e, muito menos, melhores do que as decises proferidas no ambiente judicial. Pelo
contrrio, CBs, MP e Poder Judicirio podem estabelecer dilogos muito proveitosos,
auxiliando-se reciprocamente no processo consultivo dos CBs, ou, eventualmente, na
deciso pela via judicial824.
Com certeza, iniciativa de extrema relevncia para impulsionar o dilogo, a
troca de experincias e as concluses e diretrizes tomadas a partir da casustica de
dilemas morais, fatores que refletem diretamente no respeito e na promoo da
dignidade humana nos vieses autonomista e dialgico.
824
417
825
PELLEGRINO, Edmund. Hacia uma tica normativa... Op. cit., p.253-277 (versin em castellano).
Ver, a respeito: RITTMANN, F. C.; PIZZI, Jovino. A Biotica: um estranho conceito para a
Comunicao Social. In: VII Congresso Brasileiro de Biotica - I Congresso Mundial Extraordinrio
da Sociedade Internacional de Biotica e I Congresso da Redbiotica/Unesco, 2007, So Paulo/SP.
RITTMANN, F. C.; PIZZI, Jovino. Biotica e os novos desafios de uma comunicao. In: VII Congresso
Brasileiro de Biotica - I Congresso Mundial Extraordinrio da Sociedade Internacional de Biotica e I
Congresso da Redbiotica/Unesco, 2007, So Paulo/SP.
826
418
CONCLUSES
conceitual,
foi
preciso
compreender
os
sentidos
conferidos
419
estrito/dever;
competncia/sujeio;
privilgio/no-direito;
imunidade/incompetncia.
d) Entendeu-se que os direitos no so, estruturalmente, nem disponveis, nem
indisponveis. Por conseguinte, a indisponibilidade normativa.
e) Como conceito de disposio, props-se que dispor de um direito
420
f)
fundamentais.
421
422
ateno
combinaes
bsicas
direito
estrito/dever;
aplicativo nuclear.
v) Na disposio, o consentimento enfeixa o exerccio de posies subjetivas de
direito fundamental e atua como justificao procedimental. Portanto,
conclui-se que premente dar vazo prtica ao consentimento, ligando-o s
teses de justificao e detendo ateno na sua realidade e genuinidade,
manifestadas tambm em critrios de validade e de existncia do
consentimento.
w) Para dispor de posies subjetivas de direitos fundamentais, preciso que o
titular seja (ou tenha sido) um sujeito do consentimento, isto , apresente trs
caractersticas determinantes: (w.1) habilidade desenvolvida para formular
julgamentos e emiti-los; (w.2) habilidade para agir de modo livre e com
intencionalidade, baseado em conhecimento e informaes relevantes; (w.3)
presena das habilidades no momento relevante para o consentimento.
x) Nas situaes em que o indivduo j foi um sujeito do consentimento e
deixou de s-lo, temporria ou definitivamente, poder haver disposio de
posies subjetivas dos seus direitos fundamentais, desde que a interferncia
seja reconduzvel ao consentimento do titular. A reconduo manifesta-se
em hipteses de julgamento por substituio e no consentimento de
representantes convencionais ou legais, desde que, em cada caso, exista
vinculao ou reconstruo sria e efetiva dos modos de decidir do titular
especificamente considerado. Nas outras estratgias, como a dos melhores
interesses, o que se tem justificao pelo consentimento de terceiros ou
423
424
quer
diretamente,
mediante
enunciados
normativos
427
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