CONTROLADORIAGERAL DA UNIO

TREINAMENTO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD) FORMAO DE MEMBROS DE COMISSES

APOSTILA DE TEXTO

MAIO DE 2011

Nota: Este texto um trabalho autoral e, como tal, reflete to-somente opinies pessoais do seu autor, Marcos Salles Teixeira (AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil), com reviso de Kleber Alexandre Balsanelli (Advogado da Unio e ento CorregedorAdjunto da rea Social da Controladoria-Geral da Unio) e do grupo de instrutores do Treinamento de Processo Administrativo Disciplinar ministrado pela Controladoria-Geral da Unio. No tendo sido extrada do material elaborado e adotado pela Corregedoria-Geral da Secretaria da Receita Federal do Brasil, no necessariamente reflete entendimentos e posicionamentos deste rgo. Os direitos autorais deste texto (disponibilizado no site da Controladoria-Geral da Unio, com o nome Manual de PAD Apostila de Texto) foram registrados, em favor do seu autor, Marcos Salles Teixeira, sob o ttulo Anotaes sobre Processo Administrativo Disciplinar, nos termos da Lei n 9.610, de 19/02/98, no Escritrio de Direitos Autorais-RJ/Fundao Biblioteca Nacional/Ministrio da Cultura, em 04/05/07, sob n 403.625 (livro 752, fl. 285).

Treinamento em Processo Administrativo Disciplinar Formao de Membros de Comisses Apostila de Texto NDICE

1 - INTRODUO ............................................................................21 2 - ANTECEDENTES DO PROCESSO .........................................25

2.1 - DEVERES DE REPRESENTAR E DE APURAR IRREGULARIDADES NA ADMINISTRAO PBLICA FEDERAL 25 2.1.1 - A Insero dos Deveres em Via Hierrquica .............................. 25 2.1.2 - A Especificidade das Corregedorias............................................ 26 2.1.3 - Pontos Comuns na Via Hierrquica e em Corregedoria............ 27 2.1.4 - A Controladoria-Geral da Unio e o Sistema Correcional ........ 28 2.1.5 - A Necessria Cautela no Exerccio dos Deveres de Representar e de Apurar................................................................................................. 37 2.2 - AS FORMAS DE NOTICIAR IRREGULARIDADES ADMINISTRAO ................................................................................... 38 2.2.1 - Auditoria e Outras Formas de se Noticiar Irregularidades ....... 39 2.2.2 - Representao............................................................................... 40 2.2.3 - Denncia ....................................................................................... 41 2.3 - JUZO DE ADMISSIBILIDADE...................................................... 41 2.3.1 - Investigao Preliminar e Chamamento do Representante ou do Representado ........................................................................................... 44 2.3.2 - A Atuao do In Dubio pro Societate no Juzo de Admissibilidade ....................................................................................... 49 2.3.3 - Anonimato e Notcia Veiculada em Mdia .................................. 52 2.3.4 - O Sigilo da Sede Preliminar Investigativa .................................. 55

3 - DEFINIES E CONCEITOS INTRODUTRIOS ..............67

3.1 - CONCEITUAO, OBJETIVOS, MATERIALIDADE, AUTORIA E RESPONSABILIZAO ...................................................................... 67 3.2 - ABRANGNCIAS OBJETIVA E SUBJETIVA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR....................................................... 71 3.2.1 - Ilcitos............................................................................................ 71 3.2.2 - Preservao da Materialidade e da Autoria nos Aspectos Espacial e Temporal - Competncia Associada Jurisdio do Local do Cometimento da Irregularidade ............................................................. 79
3.2.2.1 - Irregularidade Cometida Fora da Unidade de Lotao ..........................79 3.2.2.2 - Irregularidade Cometida Antes de Remoo, Investidura em Novo Cargo, Aposentadoria, Exonerao ou Pena Expulsiva ........................................82

3.2.3 - Temas a Princpio no Abrangidos pelo Regime Disciplinar..... 88

3.2.3.1 - Condies Excepcionais para o Regime Disciplinar Alcanar Atos de Vida Privada ..........................................................................................................88 3.2.3.1.1 - O Requisito Elementar da Previso em Lei para Alcance do Regime Disciplinar sobre Atos de Vida Privada................................................................90 3.2.3.1.2 - A Necessidade de Existncia de Relao com o Cargo ........................91 3.2.31.3 - A Necessidade da Preservao das Liberdades Fundamentais do Indivduo ..............................................................................................................93 3.2.3.1.4 - O Enfoque Delimitado com que Deve Ser Entendida a Exigida Moralidade Administrativa...................................................................................95 3.2.3.1.5 - As Independentes Repercusses de Diversas Naturezas e em Outras Sedes Judiciais e a Diferenciao para Determinados Ofcios e Carreiras com Estatutos Prprios ................................................................................................98 3.2.3.16 - Concluso Terica Acerca da Possibilidade de Extenso da Repercusso Disciplinar para Atos de Vida Privada .......................................... 101 3.2.3.2 - Outras Hipteses de Possvel Excluso de Materialidade................ 102 3.2.3.3 - Apuraes Disciplinadas em Normas Diferentes da Lei n 8.112, de 11/12/90.................................................................................................................. 104 3.2.3.3.1 - Pessoal Contratado por Tempo Determinado .................................... 104 3.2.3.3.2 - Dano e Desaparecimento de Bem ...................................................... 105

3.2.4 - Agentes Pblicos......................................................................... 112

3.2.4.1 - Agentes Pblicos que no se Sujeitam Lei n 8.112, de 11/12/90 ........ 113 3.2.4.1.1 - Agentes Polticos e Vitalcios ............................................................. 113 3.2.4.1.2 - Empregados Pblicos Celetistas ........................................................ 114 3.2.4.2 - Agentes Pblicos que se Sujeitam Lei n 8.112, de 11/12/90 ............... 119 3.2.4.2.1 - Servidores Efetivos (Estveis ou em Estgio Probatrio) .................. 120 3.2.4.2.2 - Servidores em Comisso .................................................................... 121

3.2.5 - Manuteno das Vinculaes Estatutrias do Servidor em Frias, Licenas ou Outros Afastamentos e Conflito de Interesses................. 123 3.3 - FONTES E OUTROS ELEMENTOS INFORMADORES DO DIREITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR ................................... 129 3.3.1 - Constituio Federal e Seus Princpios ..................................... 130
3.3.1.1 - Devido Processo Legal............................................................................. 130 3.3.1.2 - Ampla Defesa e Contraditrio ................................................................ 131 3.3.1.3 - Princpios................................................................................................. 133 3.3.1.4 - Princpio da Legalidade .......................................................................... 133 3.3.1.5 - Princpio da Impessoalidade ................................................................... 134 3.3.1.6 - Princpio da Moralidade ......................................................................... 135 3.3.1.7 - Princpio da Publicidade......................................................................... 137 3.3.1.8 - Princpio da Eficincia ............................................................................ 137

3.3.2 - Lei n 9.784, de 29/01/99, e Seus Princpios............................... 137

3.3.2.1 - Princpio da Finalidade........................................................................... 139 3.3.2.2 - Princpio da Motivao ........................................................................... 139 3.3.2.3 - Princpio da Razoabilidade..................................................................... 139 3.3.2.4 - Princpio da Proporcionalidade.............................................................. 140 3.3.2.5 - Princpio da Segurana Jurdica ............................................................ 140 3.3.2.6 - Princpio do Interesse Pblico ................................................................ 141 3.3.2.7 - Princpios do Formalismo Moderado e da Instrumentalidade da Forma .................................................................................................................... 141 3.3.2.8 - Princpio da Gratuidade ......................................................................... 142

3.3.2.9 - Princpio da Oficialidade ........................................................................ 143

3.3.3 - Demais Princpios Reitores do Processo Administrativo Disciplinar.............................................................................................. 143

3.3.3.1 - Princpio da Verdade Material............................................................... 144 3.3.3.2 - Princpio da Auto-Executoriedade ......................................................... 144 3.3.3.3 - Princpio da Presuno de Verdade ....................................................... 145 3.3.3.4 - Princpio da Pluralidade das Instncias ................................................. 145

3.3.4 - Formulaes, Orientaes Normativas e Pareceres do Dasp ... 145 3.3.5 - Pareceres da CGR ...................................................................... 147 3.3.6 - Pareceres da Advocacia-Geral da Unio e das Consultorias Jurdicas................................................................................................. 147 3.3.7 - Enunciados da Comisso de Coordenao de Correio, da Controladoria-Geral da Unio.............................................................. 148 3.3.8 - Jurisprudncia Extrada das Decises Judiciais e Entendimentos Doutrinrios........................................................................................... 149 3.4 - SINDICNCIA E PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR ......................................................................................... 153 3.4.1 - Sindicncia Investigativa (ou Preparatria) Inquisitorial........ 153 3.4.2 - Sindicncia Contraditria (ou Acusatria) Disciplinar da Lei n 8.112, de 11/12/90................................................................................... 154 3.4.3 - PAD Decorrente de Sindicncia Disciplinar ............................. 156 3.4.4 - Instaurao de Sindicncia Disciplinar e Quantidade de Integrantes ............................................................................................. 158

4 - RITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR .................................................................................162

4.1 - FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR ... 162 4.2 - 1 FASE: INSTAURAO E DESIGNAO DA COMISSO .. 163 4.2.1 - Publicao da Portaria............................................................... 163 4.2.2 - Portaria de Instaurao ............................................................. 164

4.2.2.1 - Alcance, No-Indicao do Fato e da Autoria e Infraes Conexas...... 164 4.2.2.1.1 - Informaes Constantes da Portaria ................................................. 164 4.2.2.1.2 - Dever de a Comisso Representar ..................................................... 167 4.2.2.2 - Decorrncias da Instaurao do Processo Administrativo Disciplinar. 168

4.2.3 - Desmembramento....................................................................... 168 4.2.4 - Comisso de Sindicncia ou de Inqurito ................................. 170

4.2.4.1 - Estabilidade ............................................................................................. 170 4.2.4.2 - Presidente: Requisitos, Atribuies e Voto Igualitrio.......................... 172 4.2.4.3 - Hierarquia Entre Cargos e Aspectos Extralegais da Composio e da Instalao da Comisso......................................................................................... 173

4.2.5 - Designao dos Integrantes da Comisso.................................. 176

4.2.5.1 - O Emprego de Integrantes e da Infraestrutura do Prprio Sistema Correcional............................................................................................................ 176 4.2.5.2 - A Competncia da Autoridade Instauradora para Designar Servidores Estranhos ao Sistema Correcional e a Precedncia da Matria Disciplinar....... 177

4.2.6 - Impedimento e Suspeio dos Integrantes da Comisso .......... 180 4.2.7 - Prazos Legais para Concluso ................................................... 185
4.2.7.1 - Prazo Originrio e sua Forma de Contagem ......................................... 185 4.2.7.2 - Prorrogao............................................................................................. 186 4.2.7.3 - Designao de Nova Comisso................................................................ 187

4.3 - 2 FASE: INQURITO ADMINISTRATIVO - ATOS INICIAIS E CONDUTAS GERAIS ............................................................................. 189 4.3.1 - Ata de Instalao e Deliberao................................................. 190 4.3.2 - Comunicao da Instalao ....................................................... 190 4.3.3 - Designao do Secretrio ........................................................... 191 4.3.4 - Notificao do Servidor para Acompanhar o Processo como Acusado.................................................................................................. 192
4.3.4.1 - Deliberao Especfica e Comunicaes................................................. 192 4.3.4.2 - Momento de Notificar, Excluso do Polo Passivo e Inexistncia de Defesa Prvia..................................................................................................................... 195

4.3.5 - Notificaes Fictas ...................................................................... 196

4.3.5.1 - Recusa de Recebimento........................................................................... 196 4.3.5.2 - Servidor em Lugar Incerto e No Sabido e Ru Preso .......................... 197 4.3.5.3 - Servidor em Local Conhecido e que se Oculta para No Receber a Notificao............................................................................................................. 199

4.3.6 - Acompanhamento do Processo .................................................. 200

4.3.6.1 - Prerrogativa de Acompanhamento Pessoal, por Procurador ou por Advogado............................................................................................................... 200 4.3.6.2 - Requisitos da Procurao e Prerrogativas do Acusado ......................... 202 4.3.6.3 - Faculdade de Contraditar e Impropriedade de Designar Defensor Ad Hoc ou Dativo........................................................................................................ 203 4.3.6.4 - Ausncias ao Trabalho e Deslocamentos para Acompanhar o Processo ................................................................................................................. 211 4.3.6.5 - O Carter Reservado das Reunies Deliberativas da Comisso ........... 212

4.3.7 - Repercusses da Notificao do Servidor ................................. 216

4.3.7.1 - Frias, Remoo, Afastamentos e Exonerao e Aposentadoria Voluntrias............................................................................................................ 216

4.3.8 - Formalidades Iniciais a Cada Designao de Nova Comisso . 218

4.3.8.1 - Ata de Reincio, Comunicaes e Designao de Secretrio.................. 218

4.3.9 - Afastamento Preventivo do Acusado......................................... 219 4.3.10 - Conduo dos Trabalhos a Cargo da Comisso ..................... 221
4.3.10.1 - A Busca da Verdade Material............................................................... 221 4.3.10.2 - Os Instrumentos de Atuao da Comisso........................................... 222 4.3.10.2.1 - Possibilidade de Dedicao Integral ................................................ 222 4.3.10.2.2 - Autonomia da Comisso.................................................................. 223 4.3.10.3 - Os Delimitadores da Atuao da Comisso.......................................... 224 4.3.10.3.1 - Conduta Reservada e Presuno de Inocncia................................ 224 4.3.10.3.2 - Conduo Transparente .................................................................. 226 4.3.10.4 - Divergncia na Comisso ...................................................................... 227

4.3.11 - Tipos de Atos Processuais e Suas Formas ............................... 228

4.3.11.1 - Forma Escrita, Assinaturas e Rubricas................................................ 229 4.3.11.2 - Atas de Deliberao Decorrentes das Reunies Deliberativas da Comisso ............................................................................................................... 229 4.3.11.3 - Atos de Comunicao............................................................................ 232 4.3.11.4 - Volumes, Anexos e Quantidade de Folhas............................................ 234 4.3.11.5 - Tamanho, Fonte, Paginao e Numerao de Termos......................... 235 4.3.11.6 - Juntada de Documentos Originais ou em Cpia e Contraditrio ....... 236 4.3.11.7 - Juntada de Processos: Anexao e Apensao..................................... 237

4.3.12 - Fornecimento de Cpia e de Vista do Processo......................... 238

4.3.12.1 - Quem Tem Direito................................................................................. 238 4.3.12.2 - Cpia: Quando Fornecer e Cobrana .................................................. 239 4.3.12.3 - Vista dos Autos na Repartio.............................................................. 240

4.4 - 2 FASE: INQURITO ADMINISTRATIVO - ATOS DE INSTRUO PROBATRIA ................................................................ 241 4.4.1 - Aspectos Introdutrios ............................................................... 241
4.4.1.1 - Traduo ................................................................................................. 244 4.4.1.2 - Seqncia Definida no Prprio Processo................................................ 246 4.4.1.3 - Indeferimento de Pedidos da Defesa, Reconsiderao e Recurso.......... 248 4.4.1.3.1 - Quantidade de Testemunhas ............................................................. 250

4.4.2 - Impedimento e Suspeio dos Participantes de Atos de Instruo Probatria .............................................................................................. 251 4.4.3 - Notificao ao Acusado da Realizao de Atos de Instruo Probatria .............................................................................................. 253 4.4.4 - Depoimento de Testemunha....................................................... 257
4.4.4.1 - Atos Preparatrios .................................................................................. 258 4.4.4.1.1 - Quem Deve, Quem Pode Mas No Obrigado e Quem No Pode Depor.................................................................................................................. 258 4.4.4.1.2 - Comunicaes do Depoimento .......................................................... 259 4.4.4.2 - No Comparecimento e Cuidados Prvios ............................................. 262 4.4.4.3 - Argies Preliminares........................................................................... 265

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4.4.4.3.1 - Identificao da Testemunha ............................................................ 265 4.4.4.3.2 - Suspeio e Impedimento da Testemunha (Aos Costumes Disse Nada)................................................................................................................ 265 4.4.4.3.3 - Compromisso com a Verdade e Falso Testemunho ........................... 266 4.4.4.3.4 - Contradita da Testemunha ................................................................ 267 4.4.4.4 - A Inquirio em Si .................................................................................. 268 4.4.4.5 - Colaborador Eventual e Precatria........................................................ 272

4.4.5 - Declarantes sem Compromisso de Verdade.............................. 274 4.4.6 - Diligncias ................................................................................... 276
4.4.6.1 - Reproduo Simulada............................................................................. 281

4.4.7 - Pesquisas da Prpria Comisso em Sistemas Informatizados . 281 4.4.8 - Apuraes Especiais ................................................................... 282 4.4.9 - Percias........................................................................................ 283
4.4.9.1 - Percias e Atestados Mdicos e Juntas Mdicas Oficiais ....................... 286

4.4.10 - Consultas ou Assistncias Tcnicas ......................................... 291 4.4.11 - Acareao.................................................................................. 292 4.4.12 - Atos de Instruo que Envolvem Sigilos Fiscal ou Bancrio . 294
4.4.12.1 - O Dever Funcional de o Agente do Fisco Guardar Sigilo dos Dados Fiscais e a Questo do Ministrio Pblico............................................................ 296 4.4.12.2 - O Regramento Atual da Disponibilizao de Dados Sigilosos, por Parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil, para rgos Externos.................... 302 4.4.12.3 - Envio de Informaes, por Parte da Comisso, para rgos Externos................................................................................................................. 312 4.4.12.4 - Sigilo Bancrio ...................................................................................... 313

4.4.13 - Prova Emprestada .................................................................... 319 4.4.14 - Inadmissibilidade de Provas Ilcitas ........................................ 321
4.4.14.1 - Provas Ilcitas e Provas Ilegtimas ........................................................ 321 4.4.14.2 - Teoria dos Frutos da rvore Envenenada e Princpio da Convivncia das Liberdades ...................................................................................................... 323

4.4.15 - Interceptao Telefnica .......................................................... 324

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4.4.15.1 - Nos Termos da Lei n 9.296, de 24/07/96: com Autorizao Judicial, Realizada por Terceiros e sem Conhecimento dos Interlocutores ...................... 324 4.4.15.2 - Gravaes Clandestinas, Feitas pelo Interlocutor, e Interceptao Ambiental, Feita por Terceiro.............................................................................. 328 4.4.15.3 - A Extenso para o Correio Eletrnico (E-Mail)............................... 331

4.4.16 - Interrogatrio do Acusado....................................................... 332

4.4.16.1 - O Momento do Interrogatrio .............................................................. 332 4.4.16.2 - Atos Preparatrios ................................................................................ 334 4.4.16.2.1 - Comunicaes do Interrogatrio ..................................................... 334 4.4.16.3 - Cuidados Prvios e No Comparecimento ........................................... 335 4.4.16.4 - Argies Preliminares ......................................................................... 337 4.4.16.4.1 - Clusula da No Auto-Incriminao............................................... 337 4.4.16.4.2 - Ausncia do Procurador .................................................................. 338 4.4.16.5 - O Interrogatrio em Si e a Possibilidade de Confisso ........................ 339 4.4.16.6 - Oitivas e Demais Provas aps o Interrogatrio.................................... 343 4.4.16.7 - Colaborador Eventual e Precatria...................................................... 344

4.4.17 - Incidente de Sanidade Mental.................................................. 345 4.4.18 - Encerramento da Busca de Provas.......................................... 349
4.4.18.1 - Livre Apreciao do Conjunto de Provas ............................................ 349

4.5 - 2 FASE: INQURITO ADMINISTRATIVO - INDICIAO .... 352 4.5.1 - Manifestao de Convico Preliminar..................................... 352 4.5.2 - Elementos Essenciais, Descrio Ftica e Enquadramento Legal....................................................................................................... 353 4.5.3 - Concurso de Infraes ou de Normas: Enquadramentos nico ou Mltiplo.................................................................................................. 356 4.6 - CONCEITOS PENAIS QUE PODEM SER RELEVANTES PARA A INDICIAO....................................................................................... 361 4.6.1 - Introduo................................................................................... 361
4.6.1.1 - Princpios da Interveno Mnima e da Insignificncia (ou Bagatela) . 362 4.6.1.2 - Definio Analtica e Classificao em Funo do Resultado................ 362

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4.6.2 - Requisitos da Conduta Criminosa............................................. 363

4.6.2.1 - Primeiro Requisito: Tipicidade .............................................................. 363 4.6.2.1.1 - Dolo e Culpa; Crime Doloso e Crime Culposo .................................. 363 4.6.2.2 - Segundo Requisito: Antijuridicidade ..................................................... 364 4.6.2.2.1 - Estado de Necessidade, Legtima Defesa, Cumprimento de Dever Legal e Exerccio Regular de Direito ........................................................................... 364 4.6.2.3 - Terceiro Requisito: Culpabilidade ......................................................... 365

4.6.3 - Diferenas entre o Enquadramento Administrativo e a Tipificao Penal e Hipteses que a Princpio o Afastam ................... 366
4.6.3.1 - Voluntariedade........................................................................................ 372 4.6.3.2 - Erro Administrativo Escusvel............................................................... 373 4.6.3.3 - Ausncia de Ilicitude Material................................................................ 376

4.7 - LISTA DE TODOS OS ENQUADRAMENTOS PREVISTOS NA LEI N 8.112, DE 11/12/90: UNIVERSO DAS IRREGULARIDADES QUE PODEM CONSTAR DA INDICIAO ....................................... 381 4.7.1 - O Escalonamento de Gravidade Previsto na Lei n 8.112, de 11/12/90 .................................................................................................. 381
4.7.1.1 - Repercusses Dspares para Situaes Fticas Aproximadas ............... 381

4.7.2 - Descumprimento dos Deveres do Art. 116 ................................ 383

4.7.2.1 - Inciso I - exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo ............ 385 4.7.2.2 - Inciso II - ser leal s instituies a que servir......................................... 385 4.7.2.3 - Inciso III - observar as normas legais e regulamentares ....................... 386 4.7.2.3.1 - Acesso Imotivado ............................................................................... 388 4.7.2.4 - Inciso IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais ..................................................................................................................... 389 4.7.2.5 - Inciso V - atender com presteza: a) ao pblico em geral, prestando as informaes requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) expedio de certides requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situaes de interesse pessoal; c) s requisies para a defesa da Fazenda Pblica................ 390 4.7.2.6 - Inciso VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo ...................................... 390 4.7.2.7 - Inciso VII - zelar pela economia do material e a conservao do patrimnio pblico................................................................................................ 391

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4.7.2.8 - Inciso VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartio....................... 392 4.7.2.9 - Inciso IX - manter conduta compatvel com a moralidade administrativa ....................................................................................................... 392 4.7.2.10 - Inciso X - ser assduo e pontual ao servio ........................................... 394 4.7.2.11 - Inciso XI - tratar com urbanidade as pessoas ...................................... 398 4.7.2.12 - Inciso XII - representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder...................................................................................................................... 399

4.7.3 - Afronta s Proibies do Art. 117.............................................. 399

4.7.3.1 - Inciso I - ausentar-se do servio durante o expediente, sem prvia autorizao do chefe imediato .............................................................................. 401 4.7.3.2 - Inciso II - retirar, sem prvia anuncia da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartio...................................................... 402 4.7.3.3 - Inciso III - recusar f a documentos pblicos......................................... 402 4.7.3.4 - Inciso IV - opor resistncia injustificada ao andamento de documento e processo ou execuo de servio ........................................................................... 403 4.7.3.5 - Inciso V - promover manifestao de apreo ou desapreo no recinto da repartio .............................................................................................................. 403 4.7.3.6 - Inciso VI - cometer a pessoa estranha repartio, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuio que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado ............................................................................................... 404 4.7.3.7 - Inciso VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associao profissional ou sindical, ou a partido poltico .................................... 404 4.7.3.8 - Inciso VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de confiana, cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil ............... 404 4.7.3.9 - Inciso IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica................................................... 406 4.7.3.9 - Inciso IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica............Erro! Indicador no definido. 4.7.3.10 - Inciso X - participar de gerncia ou administrao de sociedade privada, personificada ou no personificada, exercer o comrcio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio .................................................. 408 4.7.3.10.1 - Gerncia ou Administrao de Sociedades Privadas .... Erro! Indicador no definido. 4.7.3.10.2 - Exerccio do Comrcio.............................Erro! Indicador no definido. 4.7.3.10.3 - A Atividade Rural ....................................Erro! Indicador no definido. 4.7.3.10.4 - Exceo ao Enquadramento em Caso de Licena ........................... 408

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4.7.3.11 - Inciso XI - atuar, como procurador ou intermedirio, junto a reparties pblicas, salvo quando se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais de parentes at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro...... 434 4.7.3.12 - Inciso XII - receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, em razo de suas atribuies................................................... 436 4.7.3.13 - Inciso XIII - aceitar comisso, emprego ou penso de estado estrangeiro............................................................................................................. 437 4.7.3.14 - Inciso XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas ................... 437 4.7.3.15 - Inciso XV - proceder de forma desidiosa.............................................. 438 4.7.3.16 - Inciso XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio em servios ou atividades particulares....................................................................... 440 4.7.3.17 - Inciso XVII - cometer a outro servidor atribuies estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situaes de emergncia e transitrias.............................. 441 4.7.3.18 - Inciso XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatveis com o exerccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho ....................... 442 4.7.3.18.1 - Atividades Privadas Incompatveis sob a tica da Lei n 8.112, de 11/12/90.............................................................................................................. 442 4.7.3.18.2 - Atividades Liberais .......................................................................... 444 4.7.3.18.3 - Carreiras com Dedicao Exclusiva e Especificidade de Vedao a Exerccio de Atividades Remuneradas, Exceto Magistrio ................................ 447 4.7.3.19 - Inciso XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado................................................................................................................ 451

4.7.4 - Infraes Causadoras de Penas Capitais no Art. 132............... 451

4.7.4.1 - Inciso I - crime contra a administrao pblica .................................... 452 4.7.4.1.1 - Necessidade de Trnsito em Julgado e Sobrestamento...................... 453 4.7.4.1.2 - Manifestao Judicial para Perda do Cargo ..................................... 454 4.7.4.2 - Inciso II - abandono de cargo ................................................................. 455 4.7.4.3 - Inciso III - inassiduidade habitual .......................................................... 463 4.7.4.4 - Inciso IV - improbidade administrativa ................................................. 467 4.7.4.4.1 - Histrico e Definio......................................................................... 467 4.7.4.4.2 - Rito Administrativo e Sobrestamento................................................. 472 4.7.4.4.3 - Enriquecimento Ilcito Decorrente de Apurao Fiscal de Variao (ou Acrscimo) Patrimonial Desproporcional (ou a Descoberto) ou de Sinais Exteriores de Riqueza ou de Movimentao Financeira Incompatvel .............. 477

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4.7.4.4.4 - Declarao de Bens e Sindicncia Patrimonial................................. 488 4.7.4.4.5 - Atividades de Consultoria ou de Assessoramento Privado................. 493 4.7.4.5 - Inciso V - incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio 500 4.7.4.6 - Inciso VI - insubordinao grave em servio ......................................... 500 4.7.4.7 - Inciso VII - ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima defesa prpria ou de outrem .................................................................. 501 4.7.4.8 - Inciso VIII - aplicao irregular de dinheiros pblicos ......................... 501 4.7.4.8.1 - Responsabilidade Fiscal e Infraes Administrativas de Natureza Financeira.......................................................................................................... 502 4.7.4.9 - Inciso IX - revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo ...................................................................................................................... 503 4.7.4.10 - Inciso X - leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional ................................................................................................................. 504 4.7.4.11 - Inciso XI - corrupo ............................................................................ 505 4.7.4.12 - Inciso XII - acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas.................................................................................................................. 506 4.7.4.13 - Inciso XIII - transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117 ................ 512

4.8 - 2 FASE: INQURITO ADMINISTRATIVO - CITAO E DEFESA ESCRITA ................................................................................. 512 4.8.1 - Citao para Apresentao de Defesa Escrita .......................... 512
4.8.1.1 - Autos Originais no Saem da Repartio .............................................. 514

4.8.2 - Citaes Fictas ............................................................................ 515

4.8.2.1 - Recusa de Recebimento........................................................................... 515 4.8.2.2 - Servidor em Lugar Incerto e No Sabido e Ru Preso .......................... 515 4.8.2.3 - Servidor em Local Conhecido e que se Oculta para No Receber a Citao................................................................................................................... 517

4.8.3 - Prazos para Defesa Escrita ........................................................ 518 4.8.4 - Defesa Escrita ............................................................................. 521 4.8.5 - Revelia e Defesa Dativa .............................................................. 523
4.8.5.1 - A Indisponibilidade do Direito de Defesa............................................... 523

4.9 - 2 FASE: INQURITO ADMINISTRATIVO - RELATRIO DA

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COMISSO.............................................................................................. 527 4.9.1 - Defesa Inepta ou Insuficiente (Acusado Indefeso) .................... 528 4.9.2 - Elementos do Relatrio .............................................................. 530 4.9.3 - Descrio Ftica, Enquadramento e Proposta de Pena............ 533 4.10 - 3 FASE: JULGAMENTO............................................................. 535 4.10.1 - Abordagem Inicial.................................................................... 535
4.10.1.1 - Anlise Formal de Nulidade e Determinao de Refazimento dos Trabalhos .............................................................................................................. 536 4.10.1.2 - Proposta de Arquivamento e Determinao de Ultimao dos Trabalhos .............................................................................................................. 537 4.10.1.3 - A Contraposio da Competncia da Autoridade com a Autonomia da Comisso ............................................................................................................... 539

4.10.2 - Penas Previstas ......................................................................... 541

4.10.2.1 - Vinculao da Aplicao da Pena......................................................... 542 4.10.2.2 - A Aplicao dos Parmetros de Dosimetria de Pena (Natureza e Gravidade da Infrao, Dano, Atenuantes, Agravantes e Antecedentes) ........... 543 4.10.2.3 - Advertncia ........................................................................................... 545 4.10.2.4 - Suspenso .............................................................................................. 546 4.10.2.4.1 - Aplicao Originria Residual ........................................................ 546 4.10.2.4.2 - Reincidncia e Gradao................................................................. 547 4.10.2.4.3 - Aplicao da Pena de Suspenso em Hipteses Originariamente Punveis com Advertncia .................................................................................. 548 4.10.2.4.4 - Efetivao da Pena ou Sua Converso em Multa............................ 551 4.10.2.4.5 - No-Submisso Inspeo Mdica ................................................. 553 4.10.2.5 - Penas Capitais (Demisso, Cassao de Aposentadoria ou de Disponibilidade e Destituio de Cargo em Comisso) ....................................... 556 4.10.2.5.1 - Para Enquadramentos Graves, Impossibilidade de Atenuao das Penas Expulsivas................................................................................................ 560 4.10.2.5.2 - Nova Punio de Servidor j Punido com Pena Capital.................. 561 4.10.2.6 - Diferenas entre Exonerao, Demisso, Demisso a Bem do Servio Pblico e Perda do Cargo ..................................................................................... 562

4.10.3 - Competncia para Aplicar Penas ............................................ 565

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4.10.3.1 - Proposta da Comisso Fixa Competncia do Julgamento ................... 566 4.10.3.2 - Atos de Assessoramento do Julgamento (Pareceres) ........................... 569 4.10.3.3 - Impedimento e Suspeio da Autoridade Julgadora ........................... 572

4.10.4 - O Valor do Relatrio no Julgamento e a Livre Convico da Autoridade Julgadora ........................................................................... 573
4.10.4.1 - A Princpio, o Julgamento Acata o Relatrio....................................... 573 4.10.4.2 - Alterao do Enquadramento: Defesa Acerca do Fato........................ 575 4.10.4.3 - Publicao, Presuno de Legitimidade e Auto-Executoriedade do Ato Punitivo ................................................................................................................. 579 4.10.4.4 - Presuno de Inocncia e In Dubio pro Reo..................................... 581

4.10.5 - Juntada Extempornea de Prova ............................................ 582

4.10.5.1 - Memorial de Defesa............................................................................... 583 4.10.5.2 - Contraditrio: Entre Acusado e Administrao .................................. 584

4.10.6 - Prazo para Julgamento ............................................................ 585 4.10.7 - Conseqncias do Julgamento ................................................. 586
4.10.7.1 - Controle Administrativo e Registro nos Assentamentos Funcionais... 586 4.10.7.2 - Remessa do Processo para Unidade de Lotao do Acusado e/ou de Ocorrncia dos Fatos, para Cincia da Autoridade e do Servidor ..................... 591 4.10.7.3 - Comunicao de Dano ao Errio.......................................................... 593 4.10.7.4 - Representao Penal ............................................................................. 594 4.10.7.5 - Repercusses das Penas Capitais.......................................................... 595

4.11 - RITO SUMRIO ........................................................................... 597 4.11.1 - A Possibilidade de Instruo Ordinria e de Aplicao de Outras Penas.......................................................................................... 598 4.11.2 - Rito para Acumulao Ilegal de Cargos.................................. 599 4.11.3 - Rito para Abandono de Cargo e Inassiduidade Habitual ...... 604 4.12 - NULIDADES .................................................................................. 607 4.12.1 - Princpio do Prejuzo................................................................ 611 4.12.2 - Prescrio Qinqenal da Alegao de Nulidade................... 612

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4.12.3 - Nulidades Absolutas ................................................................. 613

4.12.3.1 - De Competncia..................................................................................... 613 4.12.3.2 - Relacionadas com a Composio da Comisso .................................... 614 4.12.3.3 - Relacionadas com o Direito de Defesa do Acusado ou Indiciado ........ 614 4.12.3.4 - Relacionadas com o Julgamento do Processo....................................... 614

4.12.4 - Nulidades Relativas .................................................................. 614 4.13 - PRESCRIO ............................................................................... 615 4.13.1 - Termo Inicial da Contagem do Prazo Prescricional............... 616
4.13.1.1 - A Configurao do Conhecimento do Fato .......................................... 616 4.13.1.2 - A Interpretao para os Casos de Existir Corregedoria ou de a Competncia Instauradora Ser Reservada em Uma nica Autoridade ............. 617 4.13.1.3 - Termo Inicial da Contagem do Prazo Prescricional em Razo da Competncia da Controladoria-Geral da Unio.................................................. 622 4.13.1.4 - Prescrio em Antes de Instaurar ........................................................ 623

4.13.2 - Interrupo da Contagem do Prazo Prescricional e Retomada da Contagem .......................................................................................... 624

4.13.2.1 - Termo Final da Interrupo e Prescrio no Curso da Apurao (Depois de Instaurar) ............................................................................................ 625 4.13.2.2 - Suspenso por Determinao Judicial.................................................. 628

4.13.3 - Hiptese de Crime .................................................................... 629 4.13.4 - Peculiaridades do Abandono de Cargo ................................... 633 4.13.5 - A Extino da Punibilidade ..................................................... 637
4.13.5.1 - Dever de Apurar e de Registrar Fato nos Assentamentos ................... 637 4.13.5.2 - Morte do Acusado e Retroatividade Benigna da Lei ........................... 639

4.14 - RESPONSABILIDADES............................................................... 641 4.14.1 - Responsabilizao Civil............................................................ 642

4.14.1.1 - Dano Causado ao Errio....................................................................... 644 4.14.1.2 - Dano Causado a Particular, Ao Regressiva e Denunciao Lide.. 646

4.14.2 - Responsabilizao Penal .......................................................... 647

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4.14.3 - Regra Geral da Independncia das Instncias........................ 648

4.14.3.1 - Absolvio Criminal por Insuficincia de Provas ou por Fato No Ser Crime e Falta Residual ......................................................................................... 649

4.14.4 - Excees Independncia das Instncias................................ 650

4.14.4.1 - Absolvio Criminal por Inexistncia do Fato ou Autoria ou por Excludentes de Ilicitude ........................................................................................ 650 4.14.4.2 - Condenao Criminal Definitiva .......................................................... 651

4.14.5 - Repercusso do Julgamento de Contas por Parte do Tribunal de Contas da Unio................................................................................ 652

5 - CONTROLES INTERNO E EXTERNO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR ...........................................653

5.1 - VIAS RECURSAIS DE CONTROLE INTERNO ......................... 653 5.1.1 - Direito de Petio e Requerimento ............................................ 653 5.1.2 - Pedido de Reconsiderao e Recurso Hierrquico ................... 656 5.1.3 - Reviso Processual ..................................................................... 661
5.1.3.1 - Fato Novo a Qualquer Tempo ................................................................ 661 5.1.3.2 - Prescrio do Pedido a Partir do Conhecimento do Fato Novo ............ 663 5.1.3.3 - Rito da Reviso........................................................................................ 665

5.2 - VIAS RECURSAIS DE CONTROLE EXTERNO ........................ 668

ANEXO I - SNTESE DAS MANIFESTAES DA AGU........671 ANEXO II - CONTRAPOSIO ENTRE QUALIDADE E CELERIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR .................................................................................681 ANEXO III - RESPONSABILIZAES ADMINISTRATIVA E CIVIL EM DECORRNCIA DE DANO OU DESAPARECIMENTO DE BENS PBLICOS ..........................689 ANEXO IV - ASSDIO MORAL E ASSDIO SEXUAL ..........724 ANEXO V - DADOS DE PUBLICAO DAS NORMAS

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CITADAS NO TEXTO ...................................................................751 ANEXO VI - FLUXOGRAMAS ....................................................756 BIBLIOGRAFIA .............................................................................760

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1 - INTRODUO
O objetivo deste texto apresentar as normas, tcnicas e prticas acerca da conduo do processo administrativo disciplinar em sede federal, com o enfoque no rito processual da Lei n 8.112, de 11/12/90. Com a promulgao da Constituio Federal de 1988 (CF), mais especificamente em funo do art. 24 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios ficaram obrigados a editar, no prazo de dezoito meses, lei que se adequasse nova Carta Magna e reforma administrativa dela decorrente. Assim, no mbito federal, foi editada a Lei n 8.112, de 11/12/90. Esta Lei, tambm chamada de Estatuto ou Regime Jurdico dos servidores pblicos civis federais, foi originalmente publicada no Dirio Oficial da Unio (DOU) de 12/12/90, pg. 23935, e teve sua redao consolidada no DOU de 18/03/98, pg. 1, por determinao do art. 13 da Lei n 9.527, de 10/12/97, DOU de 11/12/97, pg. 29421. De acordo com a redao original da CF, a Lei n 8.112, de 11/12/90, consubstanciava o regime jurdico nico daqueles servidores, deixando de s-lo com a Emenda Constitucional n 19, de 14/06/98 (a chamada Emenda da Reforma Administrativa). Aqui, desde j, se aponta a frustrao consubstanciada com o advento da Lei n 8.112, de 11/12/90, - pelo menos no que se refere sede correcional - seja em sua redao original, seja em sua redao consolidada pela Lei n 9.527, de 10/12/97 (que pouco alterou o regime e o processo disciplinar). O legislador cometeu o equvoco de reproduzir, nesse atual Estatuto que deveria refletir a integralidade do estado democrtico de direito recm-conquistado -, dispositivos do Estatuto dos Funcionrios (EF, a Lei n 1.711, de 28/10/52), expressamente revogado pela Lei n 8.112, de 11/12/90, o qual, por sua vez, fazia o mesmo, tambm reproduzindo dispositivos da norma anterior (o Decreto-Lei n 1.713, de 28/10/39), editada h mais de cinqenta anos e sob o regime ditatorial do Estado Novo. Assim, no errado afirmar que, na verdade, pelo menos na matria correcional, a atual Lei n 8.112, de 11/12/90, encontra sua matriz inspiradora naquele ultrapassado Decreto-Lei n 1.713, de 28/10/39. Na verdade, neste ponto, reconhece-se que o regramento disciplinar do servidor pblico federal - que, conforme afirmado acima, tinha repouso desde 1952 no antigo EF, a Lei n 1.711, de 28/10/52 - j havia obtido uma parcial atualizao aps a promulgao da atual CF e antes da entrada em vigor da Lei n 8.112/90, com a edio da Lei n 8.027, de 12/04/90. Esta Lei apenas atualizava a lista de ilcitos do antigo Estatuto, vinculava-lhe as penas e estabelecia os respectivos prazos prescricionais; ou seja, a Lei n 8.027, de 12/04/90, tosomente havia inovado no regime disciplinar, nada tendo alterado no rito processual do antigo Estatuto. Sete meses depois, a Lei n 8.112, de 11/12/90, foi editada, no s ajustando o rito processual aos novos preceitos e garantias constitucionais mas tambm mantendo grande parte da relativa atualizao que os enquadramentos haviam ganhado com a Lei n 8.027, de 12/04/90, j que muitos destes dispositivos foram reproduzidos no novo Estatuto (em alguns casos, apenas com ajuste na pena vinculada). Assim, de se dizer que tanto a Lei n 1.711, de 28/10/52, quanto a Lei n 8.027, de 12/04/90, foram revogadas pela Lei n 8.112, de 11/12/90. Aquela longeva Lei, e toda sua legislao complementar, foi expressamente revogada no art. 253 do atual Estatuto. E, embora a Lei n 8.112, de 11/12/90, no tenha revogado expressamente a Lei n 8.027, de 12/04/90, por ter regulado inteiramente a matria de que esta tratava - qual seja, o regime disciplinar do servidor, tendo redefinido ilcitos, a eles vinculado penas e estabelecido prazos prescricionais e competncias julgadoras -, nos termos do art. 2, 1 da Lei n 4.657, de 04/09/42 (Lei de

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Introduo ao Cdigo Civil - LICC), operou a revogao tcita da mencionada Lei, aps apenas sete meses de sua vigncia. Demais conceitos que porventura interessem ao processo administrativo disciplinar (institutos constitucionais e penais e o regime disciplinar da prpria Lei n 8.112, de 11/12/90 - deveres, proibies e penalidades administrativas dos servidores pblicos federais) esto inseridos ao longo da exposio do rito, exatamente no ponto em que cada um deve ser suscitado na prtica, de forma a preservar ao mximo a descrio seqenciada dos atos processuais conforme eles efetivamente ocorrem. Ou seja, os institutos de Direito substantivo (parte material) so criteriosa e providencialmente inseridos na descrio do Direito adjetivo (parte processual). Os temas so apresentados em tpicos, com textos narrativos seguidos por reprodues da base legal (em azul) e por citaes de entendimentos adotados na administrao (em vermelho), de decises judiciais (em verde) e manifestaes doutrinrias (em marrom), quando cabveis. Assim, uma vez que os textos expositivos se fazem seguir da reproduo da sua base legal (quando existente), adotou-se a conveno de, em regra, no sobrecarregar a narrativa com citaes de artigos e normas, salvo quando relevante. Ressalve-se que no se teve a inteno de, no presente texto, reproduzir todas as manifestaes de entendimentos administrativos, jurisprudenciais e doutrinrios sobre matria processual disciplinar. Ao contrrio, para no sobrecarregar demasiada e desnecessariamente o texto, lanou-se mo das citaes daquelas trs fontes apenas nos pontos em que se considerou relevante trazer tona tais apoios s interpretaes ora adotadas, poupando reproduzir entendimentos administrativos, jurisprudenciais e doutrinrios quando estes simplesmente repetem os dispositivos das normas ou quando abordam temas pacificados e que no suscitam nenhuma polmica. Ademais, faz-se necessrio esclarecer que, uma vez que o principal objetivo deste texto apresentar um roteiro prtico para conduo do processo administrativo disciplinar, aqui se reproduziram apenas as manifestaes jurisprudenciais e doutrinrias que coincidem com os entendimentos ora adotados. Assim, deliberadamente, no se mencionam julgados ou autores em sentido oposto ao ora adotado. Como regra geral, no faz parte do objetivo do presente texto apresentar discusses conceituais, diferentes teorias, correntes contrrias de pensamento, etc. Este material considera apenas a normatizao dotada de efeito vinculante e coercitivo, legalmente vlida para estabelecer o devido processo de natureza disciplinar a servidores. Da, o Cdigo de tica Profissional do Servidor Pblico Civil do Poder Executivo Federal (aprovado pelo Decreto n 1.171, de 22/06/94) e o Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal, de 18/08/00, bem como todo o Sistema de Gesto da tica do Poder Executivo (de que trata o Decreto n 6.029, de 01/02/07) no so aqui considerados, por no se inserirem nas normas de natureza disciplinar. O descumprimento de suas regras no objeto de processo administrativo disciplinar, salvo quando tambm existir repercusso da conduta na esfera legal disciplinar, hiptese em que a autoridade com competncia correcional pode ser provocada pelas competentes comisses de tica. Por sua vez, diferentemente da matria tica, o Direito Administrativo Disciplinar, como ramo do Direito Pblico, decorre da competncia de a administrao pblica impor modelos de comportamento a seus agentes, com o fim de manter a regularidade, em sua estrutura interna, na execuo e prestao dos servios pblicos. Nesse objetivo, o processo administrativo disciplinar o instrumento legalmente previsto para o exerccio controlado

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deste poder, podendo, ao final, redundar em sano administrativa. A sano legalmente prevista funciona para prevenir ostensivamente a ocorrncia do ilcito e, acaso configurada, para reprimir a conduta irregular. Ou seja, o objetivo da sede administrativa disciplinar manter e retomar o regular e eficiente funcionamento da administrao pblica federal. Desde j convm enfrentar a dificuldade de se tentar conceituar e delimitar o sentido com que se empregam, no presente texto, a expresso administrao pblica ou simplesmente o termo administrao. O primeiro entendimento de administrao pblica diretamente associa-se converso da lei em ato concreto, ou seja, sua real execuo no mundo real, por meio do que se chama de ato administrativo. Da porque, precipuamente, se associa a expresso administrao pblica ao Poder Executivo. Esse alcance inicial da expresso engloba no s a estrutura orgnica e instrumental (ou seja, entidades, rgos e agentes pblicos) mas tambm abrange as prprias funes e as atividades administrativas em si (ou seja, a atuao estatal concreta e direta, na prestao de servios pblicos, para satisfazer as necessidades coletivas). A estrutura orgnica divide-se em administrao direta (formada pelas pessoas jurdicas polticas - ou entidades estatais ou entes federados - Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios e seus rgos integrantes) e administrao indireta (autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista dos respectivos entes federados), estando toda essa instrumentalidade do Poder Executivo, com os respectivos quadros de agente pblicos, englobada no conceito de administrao pblica. Por bvio, o presente texto restringe-se sede federal, representada pela Unio, cuja organicidade apresenta-se na redao atual do art. 4 do Decreto-Lei n 200, de 25/02/67. Mas aquela primeira associao, embora precpua e majoritria, no suficiente para definir a expresso administrao pblica, uma vez que a tripartio de Poderes no absolutamente estanque. A expresso tambm contempla a estrutura e as funes ou atividades dos Poderes Legislativo e Judicirio quando eles, de forma residual, paralela, secundria e instrumental s suas respectivas atribuies predominantes (normativa, de elaborar normas gerais e abstratas leis; e judicial, de aplicar coativamente a lei nos litgios e conflitos), administram seus prprios servios, bens e pessoal e se organizam, por meio de atos materialmente administrativos. E, mais extensivamente, pode-se ainda considerar albergadas no conceito de administrao pblica as estruturas e as funes do Ministrio Pblico Federal e do Tribunal de Contas da Unio quando estas duas instituies atuam em suas gestes meramente administrativas, fora de suas atividades-fim. Assim, o sentido com que se empregam a expresso administrao pblica ou o termo administrao da resultante de todas as atividades administrativas (excluem-se atos legislativos e judiciais) e dos rgos por elas competentes, nos Trs Poderes (com forte predominncia do Executivo). Ou seja, considera o conjunto de entidades e os rgos que desempenham funes administrativas, por meio de seus agentes pblicos investidos em cargos ou funes pblicas - e, no presente texto, delimitadamente em sede federal. A sntese deste texto a tentativa de se descrever, passo a passo, o instrumento de exerccio do poder disciplinar, qual seja, o processo administrativo disciplinar, desde a forma de se fazer chegar administrao a notcia da ocorrncia de suposta irregularidade at o resultado final do processo, com o julgamento e aplicao da sano, se for o caso. Nesse rumo, o texto tem a deliberada pretenso de ser o mais detalhado e pormenorizado possvel, com a inteno de tentar suprir as dvidas de ordem prtica e operacional com que freqentemente se deparam os integrantes de comisses. O enfoque procedimental, tentando-se abordar desde as situaes mais cotidianas at aquelas mais inusitadas, sem a

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pretenso de aprofundar questes conceituais e tericas de natureza jurdica, para as quais se dispe de satisfatria doutrina. Entretanto, faz-se necessrio alertar, sobretudo ao principiante em matria disciplinar, para o fato de que, nem mesmo sob o limitado enfoque descrito acima, este texto deve ser empregado de forma irrestrita e indiscriminada em todos os casos prticos. Tratando-se de matria jurdica, somente a anlise caso a caso, luz da legislao vinculante, seja pela autoridade competente, seja pela comisso, que permitir a aplicabilidade ou no das idias aqui expostas. A Lei n 8.112, de 11/12/90, constituindo-se no Estatuto do servidor pblico civil federal, como tal, aborda todo o tipo de direitos e deveres da relao jurdico-estatutria firmada entre servidores e a administrao pblica federal, de sorte que a matria disciplinar nela encartada no a nica e nem mesmo a sua principal vocao. Dessa forma, a Lei n 8.112, de 11/12/90, deixa muitas lacunas acerca do processo administrativo disciplinar, que obrigam a integrao por meio de outras leis, voltadas para a processualstica administrativa ou at mesmo judicial, e de demais fontes, tais como princpios jurdicos, entendimentos sedimentados na administrao e no Poder Judicirio e, por fim, nas manifestaes da doutrina. No obstante, mesmo depois de se empregarem todas essas alternativas de se integrarem as lacunas do Estatuto, ainda restam incidentes processuais possveis de ocorrer sem se ter qualquer tipo de normatizao ou jurisprudncia. Portanto, ao se elaborar um texto com a inteno de abordar o mximo de detalhes e de situaes que podem ocorrer, desde a notcia do cometimento de suposta irregularidade at o ato final de julgamento do processo administrativo disciplinar, faz-se necessrio suprir as lacunas restantes com costumes administrativos e prticas e opinies pessoais. Assim, se por um lado, ao se chegar a ponto de se expressar opinies pessoais, ganha-se na expectativa de se ver suprida a quase totalidade dos incidentes possveis, por outro, expe-se a crticas, contestaes, discordncias, j que qualquer outro agente aplicador do processo administrativo disciplinar pode, nessa parcela residual da matria totalmente descoberta de norma, adotar opinio divergente e igualmente vlida. Alm do texto principal em si, seguem seis Anexos. O primeiro consolida as principais passagens de Pareceres da Advocacia-Geral da Unio sobre matria disciplinar, de aplicao obrigatria ou referencial na administrao pblica federal, que se encontram distribudas ao longo deste texto. O segundo consolida as diversas passagens ao longo do texto em que se abordam ou se contrapem aspectos atinentes qualidade do trabalho e celeridade. O terceiro descreve o processo de tomada de conta especial, propositalmente reservado para um anexo, fora do corpo principal do texto, visto que, embora guarde correlaes com a matria disciplinar, um instituto voltado responsabilizao civil. O quarto apresenta uma anlise sobre os conceitos de assdio moral e assdio sexual. O quinto lista os dados de publicao de todas as normas citadas no texto. E o ltimo sintetiza os ritos processuais ordinrio e sumrio por meio de fluxogramas.

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2 - ANTECEDENTES DO PROCESSO
2.1 - DEVERES DE REPRESENTAR E DE APURAR IRREGULARIDADES NA ADMINISTRAO PBLICA FEDERAL
Previamente descrio do rito em si, convm destacar o contexto jurdico em que se insere o processo administrativo disciplinar.

2.1.1 - A Insero dos Deveres em Via Hierrquica

Na administrao pblica federal, dever do servidor representar contra suposta irregularidade, cometida por qualquer outro servidor, de que tiver cincia, exclusivamente em razo do cargo, bem como contra ato ilegal, omissivo ou abusivo por autoridade. A representao deve decorrer das atribuies do cargo exercido pelo representado e possuir como objeto tambm fatos relacionados atividade pblica. O cumprimento deste dever reflete simultaneamente ateno tambm ao dever de lealdade instituio. A regra geral de que essa representao deve ser feita por meio da via hierrquica, a partir do chefe imediato do representante, at uma autoridade hierarquicamente superior ao representado.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 116. So deveres do servidor: VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo; XII - representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder. Pargrafo nico. A representao de que trata o inciso XII ser encaminhada pela via hierrquica e apreciada pela autoridade superior quela contra a qual formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa. (Nota: Na forma como oficialmente publicado, o pargrafo nico do art. 116 da Lei n 8.112, de 11/12/90, impropriamente assegura a ampla defesa ao representando; subentende-se que o correto seria ao representado.)

Interpreta-se que, enquanto o inciso VI genericamente impe que o servidor represente contra qualquer servidor, mesmo que de outra via hierrquica ou at de outro rgo, por toda forma de irregularidade, o inciso XII estabelece o dever de o servidor representar especificamente contra autoridade que lhe seja hierarquicamente superior e que cometa ato ilegal, omissivo ou abusivo. Independente desta diferenciao acima, aqui importa destacar que, tanto no inciso VI quanto no pargrafo nico do art. 116 da Lei n 8.112, de 11/12/90, a autoridade qual deve ser encaminhada a representao por ser competente para apreci-la e, conseqentemente, para instaurar o processo administrativo disciplinar , de forma genrica, autoridade hierarquicamente superior ao representado. Mas tal competncia, nos termos do art. 143 da citada Lei, no outorgada de forma ampla e generalizada a qualquer autoridade, nem mesmo dentro desta via hierrquica, para poder instaurar processo administrativo disciplinar, e muito menos cuida a Lei n 8.112, de 11/12/90, de especificar, em cada rgo pblico federal, a que autoridade da linha de hierarquia caber apreciar as notcias de supostas irregularidades. Fazse necessria, ento, expressa definio legal ou infralegal de tal competncia. Em regra, o estatuto, o regimento interno de cada rgo pblico federal, ou a lei de criao da entidade (em caso de autarquia ou fundao pblica) que soluciona tal lacuna, definindo a autoridade competente para instaurar a sede disciplinar (competncia essa, a princpio, passvel de delegao interna, conforme julgado abaixo).

26 Superior Tribunal de Justia (STJ), Mandado de Segurana n 7.081: Ementa: (...) IV Inocorrncia de nulidade quanto portaria de instaurao do processo disciplinar, seja porque fora proferida por autoridade no exerccio de poder delegado (...).

E, acrescente-se, caso ainda persista a lacuna na norma interna, a autoridade de menor grau hierrquico com poder de deciso no rgo quem ser competente para apreciar a representao e, se for o caso, decidir pela instaurao, conforme o art. 17 da Lei n 9.784, de 29/01/99 (que regula o processo administrativo no mbito da administrao pblica federal, conforme se ver em 3.3.2).
Se encontrarmos um rgo que sequer por regulamento estipulou a autoridade competente para a instaurao do processo disciplinar, deve-se, por analogia, aplicar o inciso III do art. 141 da Lei 8.112/90 e considerar como competente o chefe da repartio onde o fato ocorreu. Por fim, acrescente-se que por fora do Poder hierrquico que instrui o Poder disciplinar, a autoridade mxima do rgo sempre poder avocar para si a competncia que o regimento, eventualmente, houver estabelecido para uma autoridade de hierarquia inferior., Vincius de Carvalho Madeira, Lies de Processo Disciplinar, pg. 81, Fortium Editora, 1 edio, 2008

E o que se tem, em geral, que as leis orgnicas, os estatutos ou regimentos internos dos rgos pblicos federais concentram a competncia disciplinar no titular do rgo ou a diluem entre os titulares das unidades que o compem, o que coincide, no mais das vezes, com o rgo ou unidade de ocorrncia do fato supostamente ilcito. Em outras palavras, o certo que, na regra geral da administrao pblica federal, esta autoridade competente para apreciar a representao e conseqentemente para instaurar a sede disciplinar hierarquicamente ligada ao representado (variando, de rgo a rgo, o grau de proximidade entre a autoridade e o representado). Pelo exposto, a primeira leitura de que, na regra geral da Lei n 8.112, de 11/12/90, ambos os deveres, tanto o de representar quanto o de apurar as supostas irregularidades, se inserem na linha hierrquica.

2.1.2 - A Especificidade das Corregedorias

Entretanto, alguns rgos e entidades da administrao pblica federal dispem, por norma especfica (seja lei orgnica, estatuto ou regimento interno), de unidade especializada na matria disciplinar, normalmente chamada de Corregedoria, dotada de competncia exclusiva para o assunto. Antecipe-se que tal especificidade, visando qualificao, especializao, iseno, imparcialidade e eficincia, em nada afronta os dispositivos legais acima reproduzidos. Nesses rgos, os deveres de representar e de apurar tm algumas peculiaridades em comparao com a regra geral acima descrita: o servidor que tem cincia de suposta irregularidade (exclusivamente em funo do exerccio do cargo, de forma direta ou indireta) deve representar, na via hierrquica, por intermdio de seu chefe imediato, no ao superior hierrquico do representado mas sim ao titular da sua prpria unidade ou do rgo. Por sua vez, esta autoridade deve encaminhar a representao ao titular da unidade especializada. Percebe-se que, nesse caso, no necessariamente o procedimento passa pelo superior hierrquico do representado. Ou seja, diferentemente da regra geral vigente na administrao pblica (em que o dever de apurar guarda proximidade com o representado, em linha hierrquica), nesses

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rgos, este dever de apurar deslocado exclusivamente para a unidade especializada, que no mantm qualquer vinculao com a unidade de lotao do representado ou de ocorrncia do fato. Os titulares das demais unidades do rgo no tm competncia para instaurar processo administrativo disciplinar, devendo encaminhar unidade correcional aquelas notcias de supostas irregularidades.

2.1.3 - Pontos Comuns na Via Hierrquica e em Corregedoria

De uma forma ou de outra, seja pela regra geral da via hierrquica, seja pela atipicidade da unidade especializada, a autoridade legal, estatutria ou regimentalmente competente, ao ter cincia do cometimento de suposta irregularidade associada direta ou indiretamente ao exerccio de cargo pblico, aps avaliar que a representao no de flagrante improcedncia (em ato chamado de exame ou juzo de admissibilidade), obrigada, pelo art. 143 da Lei n 8.112, de 11/12/90, a promover a imediata apurao, conforme ser descrito em 2.3 e 4.2.1.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 143. A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.

Tanto verdade que ela pode incorrer em crime de condescendncia criminosa se, por indulgncia, deixa de responsabilizar o servidor subordinado que cometeu infrao (administrativa ou penal) no exerccio do cargo ou no leva o fato ao conhecimento da autoridade competente.
Cdigo Penal (CP) - Condescendncia criminosa Art. 320. Deixar o funcionrio, por indulgncia, de responsabilizar subordinado que cometeu infrao no exerccio de cargo ou, quando lhe falte competncia, no levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena - deteno, de 15 (quinze) dias a 1 (um) ms, ou multa.

A despeito de o pargrafo nico do art. 116 da Lei n 8.112, de 11/12/90, determinar que a representao seja oferecida em via hierrquica, caso o representante a formule diretamente autoridade competente para matria correcional, sem faz-la passar por seu chefe imediato e da por sua via hierrquica, vista do atendimento de valores mais relevantes (associados moralidade na sede pblica), no se deve, to-somente por esta lacuna formal, deixar de se recepcionar a representao e muito menos, se for o caso de ela mostrar-se relevante, omitir-se na determinao da imediata apurao. Nesses casos, cabe autoridade competente para matria correcional dar cincia ao chefe imediato do representante, a fim de suprir a exigncia legal, podendo ainda, em regra, sopesados os motivos para o servidor ter atravessado diretamente a representao, abstraindo-se de atos eivados de m-f, dispensar qualquer medida correcional contra o representante. Uma situao que bem exemplifica a hiptese acima (seja na regra geral da apurao em via hierrquica, seja existindo Corregedoria) quando o representante tem alguma desconfiana da imparcialidade de seu chefe imediato ou outra autoridade hierarquicamente superior ou quando este justamente o representado. Nesses casos, justificadamente, recomenda-se que a representao seja dirigida autoridade imediatamente superior ao representado. Convm, por oportuno, salientar que eventuais representaes encaminhadas unicamente a rgos externos (como, por exemplo, Ministrio Pblico Federal, Departamento de Polcia Federal - DPF, Controladoria-Geral da Unio - CGU) no afastam a obrigao de

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representar internamente. Ressalte-se que, em tese, a ausncia da representao interna pode acarretar responsabilizao administrativa disciplinar, conforme dever estabelecido no art. 116, VI e XII, da Lei n 8.112, de 11/12/90. Sob a tica do representante, independentemente de como se opera a matria disciplinar em seu rgo (com ou sem Corregedoria), isto o que por ora pode interessar: tendo cincia de suposta irregularidade funcional, cabe-lhe apenas encaminhar a representao em sua prpria via hierrquica a partir de seu chefe imediato, at a autoridade regimentalmente competente apreciar a representao e decidir o juzo de admissibilidade, sendo certo que pode haver situaes excepcionais para o exerccio dessa competncia, que sero abordadas em 3.2.2.1 e em 3.2.2.2.

2.1.4 - A Controladoria-Geral da Unio e o Sistema Correcional

O que se extrai ento que h variaes, rgo a rgo, de a quem pessoalmente a norma atribui a competncia para apreciar as notcias de supostas irregularidades e para instaurar a sede disciplinar; mas, por outro lado, padroniza-se que, institucionalmente, a apurao de irregularidades na administrao pblica, em regra, efetuada no prprio rgo onde ela ocorreu. Nesse rumo, o art. 18 da Lei n 10.683, de 28/05/03, impe Controladoria-Geral da Unio encaminhar aos rgos competentes as representaes ou denncias fundamentadas que receber e acompanhar e inspecionar as apuraes. Da, sempre que a Controladoria-Geral da Unio constatar omisso da respectiva autoridade instauradora ou, facultativamente, nos casos envolvendo leso ou ameaa de leso a patrimnio federal, os 1, 2 e 4 do artigo supra conferem-lhe os poderes de avocar o apuratrio e de instaurar procedimento para apurar a inrcia da autoridade originariamente competente. A saber, a Lei n 10.683, de 28/05/03, dispe sobre a atual organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios e prev a Controladoria-Geral da Unio como um rgo integrante da Presidncia da Repblica, com status de Ministrio, tendo como titular da Pasta o Ministro de Estado Chefe da Controladoria-Geral da Unio (que, originalmente, se denominava Ministro de Estado do Controle e da Transparncia) e assistindo diretamente o Chefe do Poder Executivo nos assuntos relacionados defesa do patrimnio pblico, no sentido amplo da expresso.
Lei n 10.683, de 28/05/03 - Art. 17. Controladoria-Geral da Unio compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da Repblica no desempenho de suas atribuies quanto aos assuntos e providncias que, no mbito do Poder Executivo, sejam atinentes defesa do patrimnio pblico, ao controle interno, auditoria pblica, correio, preveno e ao combate corrupo, s atividades de ouvidoria e ao incremento da transparncia da gesto no mbito da administrao pblica federal. (Redao dada pela Lei n 11.204, de 05/12/05) Art. 18. Controladoria-Geral da Unio, no exerccio de sua competncia, cabe dar o devido andamento s representaes ou denncias fundamentadas que receber, relativas a leso ou ameaa de leso ao patrimnio pblico, velando por seu integral deslinde. 1 Controladoria-Geral da Unio, por seu titular, sempre que constatar omisso da autoridade competente, cumpre requisitar a instaurao de sindicncia, procedimentos e processos administrativos outros, e avocar aqueles j em curso em rgo ou entidade da Administrao Pblica Federal, para corrigir-lhes o andamento, inclusive promovendo a aplicao da penalidade administrativa cabvel. 2 Cumpre Controladoria-Geral da Unio, na hiptese do 1o, instaurar sindicncia ou processo administrativo ou, conforme o caso, representar ao Presidente da Repblica para apurar a omisso das autoridades responsveis. 4 Incluem-se dentre os procedimentos e processos administrativos de instaurao e avocao facultadas Controladoria-Geral da Unio aqueles objeto do Ttulo V da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e do Captulo V da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, assim como outros a ser desenvolvidos, ou j em curso, em rgo ou entidade da

29 Administrao Pblica Federal, desde que relacionados a leso ou ameaa de leso ao patrimnio pblico.

Em complemento, o Decreto n 5.480, de 30/06/05, estabelece o Sistema de Correio do Poder Executivo Federal e elenca as competncias de seus rgos integrantes, a saber, da Controladoria-Geral da Unio, como rgo central; das unidades correcionais setoriais, junto aos Ministrios (corregedorias vinculadas tcnica e hierarquicamente ao rgo central); das unidades correcionais seccionais (corregedorias dos rgos componentes da estrutura dos Ministrios, bem como de suas autarquias e fundaes); e da Comisso de Coordenao e Correio (colegiado de funo consultiva, com o fim de uniformizar entendimentos). Em reforo ao j abordado linhas acima (que, embora ainda como exceo, alguns rgos pblicos federais j contam em seu organograma com uma unidade especializada para a matria correcional), este Decreto impe a tendncia crescente de os rgos institurem suas corregedorias, como reflexo da atual relevncia da matria.
Decreto n 5.480, de 30/06/05 - Art. 2 Integram o Sistema de Correio: I - a Controladoria-Geral da Unio, como rgo Central do Sistema; II - as unidades especficas de correio para atuao junto aos Ministrios, como unidades setoriais; III - as unidades especficas de correio nos rgos que compem a estrutura dos Ministrios, bem como de suas autarquias e fundaes pblicas, como unidades seccionais; e IV - a Comisso de Coordenao de Correio de que trata o art. 3. 1 As unidades setoriais integram a estrutura da Controladoria-Geral da Unio e esto a ela subordinadas. 2 As unidades seccionais ficam sujeitas orientao normativa do rgo Central do Sistema e superviso tcnica das respectivas unidades setoriais. 3 Caber Secretaria de Controle Interno da Casa Civil da Presidncia da Repblica exercer as atribuies de unidade seccional de correio dos rgos integrantes da Presidncia da Repblica e da Vice-Presidncia da Repblica, com exceo da Controladoria-Geral da Unio e da Agncia Brasileira de Inteligncia. (Redao dada pelo Decreto n 7.128, de 11/03/10) 4 A unidade de correio da Advocacia-Geral da Unio vincula-se tecnicamente ao Sistema de Correio. Art. 3 A Comisso de Coordenao de Correio, instncia colegiada com funes consultivas, com o objetivo de fomentar a integrao e uniformizar entendimentos dos rgos e unidades que integram o Sistema de Correio, composta: I - pelo Ministro de Estado do Controle e da Transparncia, que a presidir; II - pelo Secretrio-Executivo da Controladoria-Geral da Unio; (Redao dada pelo Decreto n 7.128, de 11/03/10) III - pelo Corregedor-Geral e pelos Corregedores-Gerais Adjuntos do rgo Central do Sistema; (Redao dada pelo Decreto n 7.128, de 11/03/10) IV - por trs titulares das unidades setoriais; e V - por trs titulares das unidades seccionais. Pargrafo nico. Os membros referidos nos incisos IV e V sero designados pelo titular do rgo Central do Sistema. Art. 4 Compete ao rgo Central do Sistema: I - definir, padronizar, sistematizar e normatizar, mediante a edio de enunciados e instrues, os procedimentos atinentes s atividades de correio; II - aprimorar os procedimentos relativos aos processos administrativos disciplinares e sindicncias; III - gerir e exercer o controle tcnico das atividades correcionais desempenhadas no mbito do Poder Executivo Federal; (Redao dada pelo Decreto n 7.128, de 11/03/10) IV - coordenar as atividades que exijam aes conjugadas das unidades integrantes do Sistema de Correio; V - avaliar a execuo dos procedimentos relativos s atividades de correio; VI - definir procedimentos de integrao de dados, especialmente no que se refere aos resultados das sindicncias e processos administrativos disciplinares, bem como s penalidades aplicadas; VII - propor medidas que visem a inibir, a reprimir e a diminuir a prtica de faltas ou irregularidades cometidas por servidores contra o patrimnio pblico;

30 VIII - instaurar sindicncias, procedimentos e processos administrativos disciplinares, em razo: (Redao dada pelo Decreto n 7.128, de 11/03/10) a) da inexistncia de condies objetivas para sua realizao no rgo ou entidade de origem; (Redao dada pelo Decreto n 7.128, de 11/03/10) b) da complexidade e relevncia da matria; c) da autoridade envolvida; ou d) do envolvimento de servidores de mais de um rgo ou entidade; IX - requisitar, em carter irrecusvel, servidores para compor comisses disciplinares; (Redao dada pelo Decreto n 7.128, de 11/03/10) X - realizar inspees nas unidades de correio; (Redao dada pelo Decreto n 7.128, de 11/03/10) XI - recomendar a instaurao de sindicncias, procedimentos e processos administrativos disciplinares; (Inciso acrescentado pelo Decreto n 7.128, de 11/03/10) XII - avocar sindicncias, procedimentos e processos administrativos disciplinares em curso em rgos ou entidades do Poder Executivo Federal, quando verificada qualquer das hipteses previstas no inciso VIII, inclusive promovendo a aplicao da penalidade cabvel; (Inciso acrescentado pelo Decreto n 7.128, de 11/03/10) XIII - requisitar as sindicncias, procedimentos e processos administrativos disciplinares julgados h menos de cinco anos por rgos ou entidades do Poder Executivo Federal, para reexame; e (Inciso acrescentado pelo Decreto n 7.128, de 11/03/10) XIV - representar ao superior hierrquico, para apurar a omisso da autoridade responsvel por instaurao de sindicncia, procedimento ou processo administrativo disciplinar. (Inciso acrescentado pelo Decreto n 7.128, de 11/03/10) 1 (Pargrafo revogado pelo Decreto n 7.128, de 11/03/10) 2 (Pargrafo revogado pelo Decreto n 7.128, de 11/03/10) 3 Incluem-se dentre os procedimentos e processos administrativos de instaurao e avocao facultadas Controladoria-Geral da Unio aqueles objeto do Ttulo V da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e do Captulo V da Lei n 8.429, de 2 junho de 1992, assim como outros a ser desenvolvidos, ou j em curso, em rgo ou entidade da administrao pblica federal, desde que relacionados a leso ou ameaa de leso ao patrimnio pblico. 4 O julgamento dos processos, procedimentos e sindicncias resultantes da instaurao, avocao ou requisio previstas neste artigo compete: (Redao dada pelo Decreto n 7.128, de 11/03/10) I - ao Ministro de Estado do Controle e da Transparncia, nas hipteses de aplicao das penas de demisso, suspenso superior a trinta dias, cassao de aposentadoria ou disponibilidade, destituio de cargo em comisso ou destituio de funo comissionada; (Redao dada pelo Decreto n 7.128, de 11/03/10) II - ao Corregedor-Geral, na hiptese de aplicao da pena de suspenso de at trinta dias; e (Redao dada pelo Decreto n 7.128, de 11/03/10) III - aos Corregedores-Gerais Adjuntos, na hiptese de aplicao da pena de advertncia. (Inciso acrescentado pelo Decreto n 7.128, de 11/03/10) Art. 5 Compete s unidades setoriais e seccionais do Sistema de Correio: I - propor ao rgo Central do Sistema medidas que visem a definio, padronizao, sistematizao e normatizao dos procedimentos operacionais atinentes atividade de correio; II - participar de atividades que exijam aes conjugadas das unidades integrantes do Sistema de Correio, com vistas ao aprimoramento do exerccio das atividades que lhes so comuns; III - sugerir ao rgo Central do Sistema procedimentos relativos ao aprimoramento das atividades relacionadas s sindicncias e aos processos administrativos disciplinares; IV - instaurar ou determinar a instaurao de procedimentos e processos disciplinares, sem prejuzo de sua iniciativa pela autoridade a que se refere o art. 143 da Lei n 8.112, de 1990; V - manter registro atualizado da tramitao e resultado dos processos e expedientes em curso; VI - encaminhar ao rgo Central do Sistema dados consolidados e sistematizados, relativos aos resultados das sindicncias e processos administrativos disciplinares, bem como aplicao das penas respectivas; VII - supervisionar as atividades de correio desempenhadas pelos rgos e entidades submetidos sua esfera de competncia; (Redao dada pelo Decreto n 7.128, de 11/03/10)

31 VIII - prestar apoio ao rgo Central do Sistema na instituio e manuteno de informaes, para o exerccio das atividades de correio; e IX - propor medidas ao rgo Central do Sistema visando criao de condies melhores e mais eficientes para o exerccio da atividade de correio. Art. 6 Compete Comisso de Coordenao de Correio: I - realizar estudos e propor medidas que visem promoo da integrao operacional do Sistema de Correio, para atuao de forma harmnica, cooperativa, gil e livre de vcios burocrticos e obstculos operacionais; II - sugerir procedimentos para promover a integrao com outros rgos de fiscalizao e auditoria; III - propor metodologias para uniformizao e aperfeioamento de procedimentos relativos s atividades do Sistema de Correio; IV - realizar anlise e estudo de casos propostos pelo titular do rgo Central do Sistema, com vistas soluo de problemas relacionados leso ou ameaa de leso ao patrimnio pblico; e V - outras atividades demandadas pelo titular do rgo Central do Sistema. Art. 7 Para fins do disposto neste Decreto, os Ministros de Estado encaminharo, ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, no prazo de trinta dias, a contar da publicao deste Decreto, proposta de adequao de suas estruturas regimentais, sem aumento de despesas, com vistas a destinar um cargo em comisso do Grupo-Direo e Assessoramento Superiores - DAS, nvel 4, para as respectivas unidades integrantes do Sistema de Correio. Pargrafo nico. Os rgos e entidades referidos neste Decreto daro o suporte administrativo necessrio instalao e ao funcionamento das unidades integrantes do Sistema de Correio. Art. 8 Os cargos dos titulares das unidades setoriais e seccionais de correio so privativos de servidores pblicos efetivos, que possuam nvel de escolaridade superior e sejam, preferencialmente: (Redao dada pelo Decreto n 7.128, de 11/03/10) I - graduados em Direito; ou (Redao dada pelo Decreto n 7.128, de 11/03/10) II - integrantes da carreira de Finanas e Controle. (Redao dada pelo Decreto n 7.128, de 11/03/10) 1 A indicao dos titulares das unidades seccionais ser submetida previamente apreciao do rgo Central do Sistema de Correio. (Redao dada pelo Decreto n 7.128, de 11/03/10) 2 Ao servidor da administrao pblica federal em exerccio em cargo ou funo de corregedoria ou correio so assegurados todos os direitos e vantagens a que faa jus na respectiva carreira, considerando-se o perodo de desempenho das atividades de que trata este Decreto, para todos os efeitos da vida funcional, como efetivo exerccio no cargo ou emprego que ocupe no rgo ou entidade de origem. 3 A exigncia contida no caput deste artigo no se aplica aos titulares das unidades de correio em exerccio na data de publicao deste Decreto. 4 Os titulares das unidades seccionais sero nomeados para mandato de dois anos, salvo disposio em contrrio na legislao. (Pargrafo acrescentado pelo Decreto n 7.128, de 11/03/10)

A estrutura regimental da Controladoria-Geral da Unio foi aprovada por meio do Decreto n 5.683, de 24/01/06, de onde se extrai que, na matria que aqui mais interessa, ou seja, na competncia correcional, o rgo central conta com a Corregedoria-Geral da Unio, cujo titular o Corregedor-Geral da Corregedoria-Geral da Unio, subordinado ao Ministro de Estado, tendo em sua jurisdio trs Corregedorias-Gerais Adjuntas, subdivididas por rea de atuao (de rea Econmica, de rea de Infra-Estrutura e de rea Social, cujos titulares so os respectivos Corregedores-Gerais Adjuntos da Corregedoria-Geral da Unio). Abaixo dessas trs Corregedorias-Gerais Adjuntas, situam-se as unidades correcionais setoriais, junto aos Ministrios das respectivas reas. Por fim, dentro das unidades correcionais setoriais, encontram-se as unidades correcionais seccionais, quais sejam, as corregedorias dos rgos de cada Ministrio.
Decreto n 5.683, de 24/01/06 - Art. 3 A Controladoria-Geral da Unio tem a seguinte estrutura organizacional: II - rgos especficos singulares:

32 c) Corregedoria-Geral da Unio: 1. Corregedoria-Geral Adjunta da rea Econmica; 2. Corregedoria-Geral Adjunta da rea de Infra-Estrutura; e 3. Corregedoria-Geral Adjunta da rea Social; Art. 15. Corregedoria-Geral da Unio compete: I - exercer as atividades de rgo central do Sistema de Correio do Poder Executivo Federal; II - analisar, em articulao com a Secretaria Federal de Controle Interno e com a Secretaria de Preveno da Corrupo e Informaes Estratgicas, as representaes e as denncias que forem encaminhadas Controladoria-Geral da Unio; III - conduzir investigaes preliminares, inspees, sindicncias, inclusive as patrimoniais, e processos administrativos disciplinares; IV - instaurar ou requisitar a instaurao, de ofcio ou a partir de representaes e denncias, de sindicncias, processos administrativos disciplinares e demais procedimentos correcionais para apurar responsabilidade por irregularidades praticadas no mbito do Poder Executivo Federal; V - propor ao Ministro de Estado a avocao de sindicncias, procedimentos e outros processos administrativos em curso em rgos ou entidades da administrao pblica federal; VI - instaurar sindicncia ou processo administrativo ou, conforme o caso, propor ao Ministro de Estado representar ao Presidente da Repblica para apurar eventual omisso das autoridades responsveis pelos procedimentos a que se referem os incisos anteriores; VII - apurar a responsabilidade de agentes pblicos pelo descumprimento injustificado de recomendaes do controle interno e das decises do controle externo; VIII - realizar inspees nas unidades do Sistema de Correio do Poder Executivo Federal; IX - verificar a regularidade das sindicncias e dos processos administrativos instaurados no mbito do Poder Executivo Federal; X - propor a avocao e a declarao de nulidade de sindicncias e dos procedimentos e processos administrativos disciplinares instaurados no mbito do Poder Executivo Federal; XI - propor a requisio de empregados e servidores pblicos federais necessrios constituio de comisses de sindicncia e de processo administrativo disciplinar; XII - solicitar a rgos e entidades pblicas e pessoas fsicas e jurdicas de direito privado documentos e informaes necessrios instruo de procedimentos em curso na Controladoria-Geral da Unio; XIII - requerer a rgos e entidades da administrao pblica federal a realizao de percias; e XIV - promover capacitao e treinamento em processo administrativo disciplinar e em outras atividades de correio, sob a orientao da Secretaria-Executiva. Art. 16. s Corregedorias-Gerais Adjuntas da rea Econmica, de Infra-Estrutura e Social compete apurar irregularidades ocorridas em rgos e entidades que se situam em suas esferas de competncia, acompanhar e conduzir procedimentos correcionais, bem como coordenar as atividades das Corregedorias Setoriais que atuam junto aos Ministrios.

Atendendo aos dispositivos acima, a Portaria-CGU n 335, de 30/05/06, regulamentou o Sistema de Correio do Poder Executivo Federal e, em sntese, definiu os instrumentos a serem utilizados no Sistema, nas atividades relacionadas correio, e estabeleceu competncias. Quanto a este ltimo tema, em que pese conceituao dos procedimentos correcionais se refletir em todo o Sistema, desde o rgo central at as unidades seccionais, tem-se que, a rigor, a Portaria-CGU n 335, de 30/05/06, em quase toda sua abrangncia, tosomente disciplinou competncias da Controladoria-Geral da Unio e das unidades setoriais. A citada Portaria-CGU no disciplinou as competncias das unidades seccionais, preservando, tanto para apurao de irregularidades quanto para responsabilizao, as respectivas normatizaes j adotadas em cada rgo. Assim, tem-se que os ordenamentos internos vigentes nas unidades correcionais seccionais para a matria disciplinar permanecem integralmente aplicveis e vlidos, no conflitando com o ordenamento do rgo central e das unidades setoriais.

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De forma muito sinttica, pode-se estabelecer que o presente texto, ao longo de todos os seus tpicos, visa a, precipuamente, descrever em detalhes a conduo do rito disciplinar no mbito especfico das unidades seccionais. Todavia, em funo da edio da Portaria-CGU n 335, de 30/05/06, como exceo, no presente tpico, a partir deste ponto, sero apresentadas as inovaes e as peculiaridades mais relevantes deste dispositivo de interesse restrito, em comparao com aquelas normas de aplicao geral. A concentrao, em um tpico parte, dos dispositivos que vinculam apenas o rgo central e as unidades setoriais obriga que aqui to-somente sejam citados conceitos, institutos e princpios, de forma bastante resumida e sem intuito de descrev-los ou expliclos. O contedo final do presente tpico deve ser visto como uma breve antecipao de temas, que sero detidamente descritos e explicados ao longo de todos os demais tpicos deste texto, voltados para o regramento geral. Em que pese aplicao restrita do presente tpico, as inovaes e peculiaridades trazidas pela Portaria-CGU n 335, de 30/05/06, que, em sua maior parte, no vincula as unidades seccionais, onde for cabvel, podem ser tomadas nessas corregedorias como recomendaes, visto que no afrontam o que ser detalhadamente descrito ao longo dos demais tpicos deste texto. A Portaria-CGU elenca que a atividade correcional utilizar como instrumentos a investigao preliminar, a sindicncia investigativa, a sindicncia patrimonial, a sindicncia contraditria, o processo administrativo disciplinar e a inspeo. Dentre esse universo de instrumentos, empregam-se para apurao de irregularidades a investigao preliminar, as trs espcies de sindicncia e o processo administrativo disciplinar (excluindo-se a inspeo); e, para a apurao de responsabilidade, apenas sindicncia contraditria e o processo administrativo disciplinar so vlidos (excluindo tambm a investigao preliminar e as sindicncias investigativa e patrimonial).
Portaria-CGU n 335, de 30/05/06 - Art. 3 Pargrafo nico. A atividade de correio utilizar como instrumentos a investigao preliminar, a inspeo, a sindicncia, o processo administrativo geral e o processo administrativo disciplinar. Art. 5 No mbito do rgo Central e das unidades setoriais, a apurao de irregularidades ser realizada por meio de investigao preliminar, sindicncia, inclusive patrimonial, e processo administrativo disciplinar. Pargrafo nico. Nas unidades seccionais, a apurao de irregularidades observar as normas internas acerca da matria.

A investigao preliminar procedimento realizado no mbito do rgo central e das corregedorias setoriais, instaurado de forma sigilosa (sem publicidade), por ordem do Ministro de Estado Chefe da Controladoria-Geral da Unio, do Secretrio-Executivo, do Corregedor-Geral ou dos Corregedores-Gerais Adjuntos, de ofcio ou vista de denncia (inclusive annima) ou representao, quando no se justifique nem a imediata instaurao e nem o arquivamento liminar. Como o prprio nome indica, trata-se de procedimento que antecede a fase contraditria, de forma que seu rito inquisitorial, pois no h a quem se garantir prerrogativas de defesa, e visa a coletar elementos para subsidiar a deciso de instaurar ou no sindicncia, inclusive patrimonial, ou processo administrativo disciplinar (no caso de arquivamento, a deciso compete ao Corregedor-Geral). Esta investigao preliminar a cargo do rgo central ou das unidades setoriais tem prazo de sessenta dias, podendo ser prorrogada por igual prazo.
Portaria-CGU n 335, de 30/05/06 - Art. 6 A investigao preliminar procedimento administrativo sigiloso, desenvolvido no mbito do rgo Central e das unidades setoriais, com objetivo de coletar elementos para verificar o cabimento da instaurao de sindicncia

34 ou processo administrativo disciplinar, e ser iniciada mediante determinao do Ministro de Estado do Controle e da Transparncia, do Secretrio-Executivo da ControladoriaGeral da Unio, do Corregedor-Geral ou dos Corregedores-Gerais Adjuntos. 3 A denncia cuja autoria no seja identificada, desde que fundamentada e uma vez que contenha os elementos indicados no 1, poder ensejar a instaurao de investigao preliminar. Art. 8 A investigao preliminar dever ser concluda no prazo de sessenta dias, sendo admitida prorrogao por igual perodo. Art. 9 Ao final da investigao preliminar, no sendo caso de arquivamento, o titular da unidade setorial dever instaurar ou determinar a abertura de sindicncia, inclusive patrimonial, ou de processo administrativo disciplinar. 1 O arquivamento de investigao preliminar iniciada no rgo Central ou nas unidades setoriais ser determinado pelo Corregedor-Geral, podendo essa atribuio ser objeto de delegao, vedada a subdelegao. (Redao dada pela Portaria-CGU n 1.099, de 06/08/07). 2 A deciso que determinar o arquivamento da investigao preliminar dever ser devidamente fundamentada e se far seguir de comunicao s partes interessadas.

A sindicncia investigativa (ou preparatria), a cargo das mesmas autoridades acima, tambm um procedimento, no mbito do rgo central e das corregedorias setoriais, que antecede a instaurao da sede contraditria e, portanto, tem rito inquisitorial, pois no h a quem garantir prerrogativas de defesa e pode ser conduzida por um ou mais servidores (no necessariamente estveis). Tem prazo de trinta dias, podendo ser prorrogada por igual prazo.
Portaria-CGU n 335, de 30/05/06 - Art. 4 Para os fins desta Portaria, ficam estabelecidas as seguintes definies: II - sindicncia investigativa ou preparatria: procedimento preliminar sumrio, instaurada com o fim de investigao de irregularidades funcionais, que precede ao processo administrativo disciplinar, sendo prescindvel de observncia dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa; Art. 12. 1 No caso de sindicncia meramente investigativa ou preparatria, o procedimento poder ser instaurado com um ou mais servidores.

A sindicncia patrimonial um procedimento instaurado de forma sigilosa (sem publicidade), por ordem do Ministro de Estado Chefe da Controladoria-Geral da Unio, do Secretrio-Executivo, do Corregedor-Geral ou dos Corregedores-Gerais Adjuntos, de ofcio ou destinado a apurar denncia (inclusive annima) ou representao que noticie indcios de enriquecimento ilcito em decorrncia de incompatibilidade patrimonial com a renda. Tem rito inquisitorial, pois no h a quem garantir prerrogativas de defesa e pode ser conduzida por dois ou mais servidores (no necessariamente estveis). Dentre seus atos de instruo, pode-se fazer necessrio solicitar o afastamento de sigilos fiscal e bancrio (primeiramente ao prprio sindicado), conforme tambm se abordar em 4.4.12.2 e em 4.4.12.5. A sindicncia patrimonial tem prazo de trinta dias, podendo ser prorrogado por igual perodo, e pode redundar em arquivamento ou na instaurao de processo administrativo disciplinar. No obstante, da mesma forma como se aplica ao processo administrativo disciplinar, esses prazos no devem ser entendidos como fatais, podendo, desde que haja motivao e justificativa, a sindicncia ser novamente designada aps sessenta dias.
Portaria-CGU n 335, de 30/05/06 - Art. 16. A sindicncia patrimonial constitui procedimento investigativo, de carter sigiloso e no-punitivo, destinado a apurar indcios de enriquecimento ilcito por parte de agente pblico federal, a partir da verificao de incompatibilidade patrimonial com seus recursos e disponibilidades, e ser iniciada mediante determinao do Ministro de Estado do Controle e da Transparncia, do Secretrio-Executivo da Controladoria-Geral da Unio, do Corregedor-Geral ou dos Corregedores-Gerais Adjuntos; Art. 17. O procedimento de sindicncia patrimonial ser conduzido por comisso constituda por dois ou mais servidores efetivos ou empregados pblicos de rgo ou entidade da Administrao Pblica Federal.

35 Art. 18. Para a instruo do procedimento, a comisso efetuar as diligncias necessrias elucidao do fato, ouvir o sindicado e as eventuais testemunhas, carrear para os autos a prova documental existente e solicitar, se necessrio, o afastamento de sigilos e a realizao de percias. 1 As consultas, requisies de informaes e documentos necessrios instruo da sindicncia, quando dirigidas Secretaria da Receita Federal do Ministrio da Fazenda, devero ser feitas por intermdio dos Corregedores-Gerais Adjuntos, observado o dever da comisso de, aps a transferncia, assegurar a preservao do sigilo fiscal. 2 A solicitao de afastamento de sigilo bancrio deve ser encaminhada AdvocaciaGeral da Unio, com as informaes e documentos necessrios para o exame de seu cabimento. 3 A comisso dever solicitar do sindicado, sempre que possvel, a renncia expressa aos sigilos fiscal e bancrio, com a apresentao das informaes e documentos necessrios para a instruo do procedimento. Art. 19. O prazo para a concluso do procedimento de sindicncia patrimonial ser de trinta dias, contados da data da publicao do ato que constituir a comisso, podendo ser prorrogado, por igual perodo ou por perodo inferior, pela autoridade instauradora, desde que justificada a necessidade. 1 Concludos os trabalhos da sindicncia patrimonial, a comisso responsvel por sua conduo produzir relatrio sobre os fatos apurados, opinando pelo seu arquivamento ou, se for o caso, pela instaurao de processo administrativo disciplinar.

Os dois instrumentos empregados na apurao de responsabilidades no mbito do rgo central e das unidades correcionais setoriais podem ser instaurados (ou avocados) pelo Ministro de Estado Chefe da Controladoria-Geral da Unio, Secretrio-Executivo, Corregedor-Geral ou Corregedores Setoriais.
Portaria-CGU n 335, de 30/05/06 - Art. 10. A apurao de responsabilidade, no mbito do rgo Central e das unidades setoriais, por falta funcional praticada por servidor pblico, ser realizada mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar. Pargrafo nico. Nas unidades seccionais, a apurao de responsabilidade dever observar as normas internas a respeito do regime disciplinar e aplicao de penalidades. Art. 11. No mbito do rgo Central e das unidades setoriais, a instaurao de sindicncia ou de processo administrativo disciplinar caber ao Ministro de Estado do Controle e da Transparncia, ao Secretrio-Executivo, ao Corregedor-Geral e aos Corregedores Setoriais, conforme o nvel do cargo, emprego ou funo do servidor ou empregado a ser investigado. Art. 12. As comisses de sindicncia e de processo administrativo disciplinar instauradas pelo rgo Central e pelas unidades setoriais sero constitudas, de preferncia, com servidores estveis lotados na Corregedoria-Geral da Unio.

A sindicncia acusatria (contraditria) o procedimento para apurar responsabilidade de menor gravidade e pode, se for o caso, aps respeitados o contraditrio e a ampla defesa, redundar em apenao (de advertncia ou de suspenso de at trinta dias); deve ser conduzida por comisso de dois ou trs servidores estveis, no prazo de at trinta dias, prorrogado por igual perodo. O processo administrativo disciplinar o instrumento para apurar responsabilidade de servidor por infrao cometida no exerccio do cargo ou a ele associada, sob rito contraditrio, podendo aplicar todas as penas estatutrias; deve ser conduzido por comisso formada por trs servidores estveis, no prazo de at sessenta dias, prorrogado por igual perodo. As instauraes desses dos ritos disciplinares a cargo das corregedorias setoriais devem ser comunicadas Corregedoria-Geral, para acompanhamento e avaliao. O julgamento cabe ao Ministro de Estado Chefe da Controladoria-Geral da Unio, em caso de penas expulsivas e suspenso superior a trinta dias; ao Corregedor-Geral, em caso de suspenso de at trinta dias; e aos Corregedores-Gerais Adjuntos, em caso de advertncia ou arquivamento, cabendo pedido de reconsiderao autoridade que decidiu e um grau de recurso nas decises dos Corregedores-Gerias Adjuntos e do Corregedor-Geral.

36 Portaria-CGU n 335, de 30/05/06 - Art. 4 Para os fins desta Portaria, ficam estabelecidas as seguintes definies: III - sindicncia acusatria ou punitiva: procedimento preliminar sumrio, instaurada com fim de apurar irregularidades de menor gravidade no servio pblico, com carter eminentemente punitivo, respeitados o contraditrio, a oportunidade de defesa e a estrita observncia do devido processo legal; IV - processo administrativo disciplinar: instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor pblico federal por infrao praticada no exerccio de suas atribuies, ou que tenha relao com as atribuies do cargo em que se encontre investido; Art. 12. 2 No caso de sindicncia acusatria ou punitiva a comisso dever ser composta por dois ou mais servidores estveis. 3 A comisso de processo administrativo disciplinar dever ser constituda por trs servidores estveis, nos termos do art. 149 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Art. 13. As unidades setoriais, to logo instaurem procedimentos disciplinares, remetero Corregedoria-Geral cpia da portaria de instaurao, sem prejuzo da adoo dos demais controles internos da atividade correcional. Art. 14. A Corregedoria-Geral dever acompanhar e avaliar as atividades correcionais das unidades setoriais, notadamente quanto aos prazos e adequao s normas, instrues e orientaes tcnicas. Art. 15. As sindicncias e os processos administrativos disciplinares cujas instauraes decorram de ato da Corregedoria-Geral da Unio e das unidades setoriais sero julgados: I - pelo Ministro de Estado do Controle e da Transparncia, nas hipteses de aplicao das penas de demisso, suspenso superior a trinta dias, cassao de aposentadoria ou disponibilidade, destituio de cargo em comisso ou destituio de funo comissionada; II - pelo Corregedor-Geral, na hiptese de aplicao da pena de suspenso de at trinta dias; III - pelos Corregedores-Gerais Adjuntos, na hiptese de aplicao da pena de advertncia ou arquivamento. 3 Das decises dos Corregedores-Gerais Adjuntos e do Corregedor-Geral caber, nos termos do art. 107 da Lei 8.112, de 1990, recurso, respectivamente, ao Corregedor-Geral e ao Ministro de Estado do Controle e da Transparncia. 4 Sem prejuzo dos eventuais recursos, caber, ainda, da deciso, pedido de reconsiderao autoridade que a houver expedido, no podendo ser renovado, no prazo de cinco dias e decidido dentro de trinta dias, nos moldes do artigo 106, da Lei n 8.112, de 1990. 5 O prazo para concluso da sindicncia no exceder trinta dias, podendo ser prorrogado por igual perodo, a critrio da autoridade instauradora. 6 O prazo para a concluso do processo disciplinar no exceder sessenta dias, contados da data de publicao do ato que constituir a comisso, admitida a sua prorrogao por igual prazo, quando as circunstncias o exigirem.

Por fim, fora do conceito de procedimentos de apurao de irregularidades, a inspeo destina-se a obter informaes e documentos e a aferir o cumprimento de normas, orientaes tcnicas, recomendaes e determinaes, bem como verificar a regularidade, eficincia, eficcia e prazos dos trabalhos no Sistema. Pode ser realizada pelo rgo central nas unidades setoriais e, por estas, nos Ministrios e nas unidades seccionais.
Portaria-CGU n 335, de 30/05/06 - Art. 20. A inspeo constitui procedimento administrativo destinado a obter diretamente informaes e documentos, bem como verificar o cumprimento de recomendaes ou determinaes de instaurao de sindicncia, inclusive patrimonial, e de processos administrativos disciplinares, a fim de aferir a regularidade, a eficincia e a eficcia dos trabalhos. Pargrafo nico. A inspeo ser realizada: I - pelo rgo Central, nas unidades setoriais; II - pela unidade setorial, no Ministrio e nas unidades seccionais. Art. 21. A inspeo realizada pelo rgo Central ter o objetivo de verificar o cumprimento, pelas unidades setoriais, dos prazos, adequao s normas, instrues e orientaes tcnicas. Art. 22. As inspees realizadas pelas unidades setoriais sero trimestrais, oportunidade em que sero verificados: I - os processos e expedientes em curso;

37 II - o cumprimento das recomendaes e determinaes de instaurao de procedimentos disciplinares e sindicncias, inclusive as patrimoniais; III - os procedimentos pendentes de instaurao, com as respectivas justificativas; IV - a regularidade dos trabalhos das comisses em andamento; V - os recursos materiais e humanos efetivamente aplicados ou disponveis para as aes correcionais; VI - anlise, por amostragem, de procedimentos disciplinares em curso e concludos; VII - a omisso injustificada na apurao de responsabilidade administrativa de servidor. Art. 23. Ao final de cada inspeo ser elaborado relatrio circunstanciado, com os registros das constataes e recomendaes realizadas, que ser encaminhado ao rgo Central do Sistema.

2.1.5 - A Necessria Cautela no Exerccio dos Deveres de Representar e de Apurar

No obstante, tambm de forma independente da organizao estatutria ou regimental do rgo, de se destacar que os servidores de maneira geral devem ter discernimento para no contaminar o dever legal de representar por saber de irregularidade funcional cometida no mbito da administrao com suas manifestaes de entendimento pessoal acerca de forma de conduo das atividades administrativas que no configuram irregularidades e muito menos para a satisfao de interesses meramente pessoais. Da mesma forma, as autoridades locais, os titulares de unidades, desprovidas de competncia correcional, devem atentar para no confundir o dever de encaminhar autoridade competente notcias de supostas irregularidades com a sua ampla competncia regimental, que as incumbe de uma imensa gama de atos de gerncia e de administrao de pessoal. Estas suas atribuies de exerccio cotidiano no devem ser confundidas com a residual competncia disciplinar, de aplicao muito especfica. A propsito, neste arrazoado acerca da cautela antes de provocar a sede disciplinar, convm abrir um parntese. Embora se saiba que, na prtica, a grosso modo, existam trs grandes reas de atuao tcnica de um sistema correcional e que ela so exercitadas simultaneamente, aqui, didaticamente, convm apresent-las na seqncia com que conceitualmente deveriam ser exercitadas. Se fosse possvel estabelecer, em uma modelao extremamente idealizada, uma escala graduada no sentido da atividade mais afastada para a mais prxima da matria punitiva - com relao tanto a seu momento de aplicao quanto afinidade conceitual -, sem dvida se teria primeiramente o emprego da preveno tica, seguida da utilizao das ferramentas investigativas e de auditoria e, por fim, a vinculada aplicao do processo disciplinar, sendo que a auditoria estaria mais prxima do processo do que da preveno tica. Assim que, dentre as atribuies de exerccio cotidiano das autoridades locais, destaca-se que a eles compete atuar nas atividades relacionadas tica e preveno ao desvio de conduta. Esta atividade proativa e preventiva antecede o emprego do Direito Administrativo Disciplinar, lanando mo de programas e estratgias voltados conscientizao do corpo funcional para aspectos comportamentais e de ferramentas de gerenciamento de riscos. Diferentemente da matria punitiva, a preveno no depende diretamente de previso legal e, embora possa apresentar carter amplo, abrangendo toda a corporao, tambm pode se aplicar a um caso concreto ou a um grupo de servidores. A preveno pode se manifestar por meio de iniciativas institucionais que visam ao convencimento e adeso moral do corpo funcional a determinado padro de conduta e comportamento. Tem-se certo que, quanto mais eficiente for essa conduta preventiva dentro da instituio, menos se necessitar lanar mo da segunda linha de atuao, a repressiva.

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Portanto, em apertada anlise, pode se dizer que, precipuamente, a atividade tico-preventiva no trata da matria disciplinar propriamente dita e a atividade de preveno tica, de aplicao anterior ao processo, no faz parte do escopo do presente texto. Retornando defesa ora proposta para que servidores e autoridades ajam com cautela, esclarea-se que tal postura se justifica diante da iniciativa de formular a representao e no ao seu encaminhamento, pois, uma vez recebida uma representao formalizada, por escrito, falece competncia a qualquer servidor ou autoridade, desprovidos de competncia disciplinar, para analis-la, devendo obrigatoriamente remeter autoridade competente. Por fim, a autoridade competente para a matria correcional deve exercitar seu poderdever com extremado bom senso. A matria correcional deve ser compreendida com reserva e com cautela, de emprego residual (o que em nenhum momento significa omisso, negligncia ou condescendncia), mas to-somente nas hipteses e propsitos elencados na lei. Em suma, no se deve vulgarizar os institutos da representao funcional e do processo administrativo disciplinar, pois eles no se coadunam com o emprego banalizado, seja para questes eivadas de vieses de pessoalidade, seja para pequenas questes gerenciais sem aspecto disciplinar.

2.2 - AS FORMAS DE NOTICIAR IRREGULARIDADES ADMINISTRAO

De imediato, destaca-se que a representao funcional - citada em 2.1.1 e a seguir descrita - apenas uma das formas possveis de se fazer chegar administrao a notcia de cometimento de suposta irregularidade. Somam-se, como outras formas tambm possveis de se ensejar a sede disciplinar, os resultados de investigao disciplinar ou de auditoria ou de sindicncia meramente investigativa e no contraditria que detectam irregularidade; representaes oficiadas por outros rgos ou entidades pblicos (Poder Judicirio, Ministrio Pblico Federal, Departamento de Polcia Federal, Controladoria-Geral da Unio, Comisso de tica Pblica ou demais comisses de tica, etc); denncias apresentadas por particulares; notcias veiculadas na mdia e at denncias annimas. Diante desse amplo espectro de origem, a notcia da suposta irregularidade pode chegar autoridade instauradora no s com diferentes graus de detalhamento e de refinamento mas tambm j protocolizada ou no como um processo administrativo. Se a pea inicial chega autoridade instauradora ainda no protocolizada, em regra, como mera recomendao de medida de cautela, convm determinar a protocolizao antes do juzo de admissibilidade. De uma forma ou de outra, protocolizado o processo administrativo lato sensu, este se transformar especificamente em processo administrativo disciplinar, se for o caso, quando for designada a comisso processante. recomendvel informar, ao rgo competente pela protocolizao, a unidade da autoridade instauradora como Interessado, ao invs de nome do servidor, como cautela no s para preservar a imagem da pessoa mas tambm evitar gerar indevido interesse (e conseqente alegao de direito de acesso aos autos), caso o rumo do processo aponte para novo responsvel. Destaque-se que a recomendao em tela se resume a protocolizar a pea inicial, a notcia em si da irregularidade, para que o juzo de admissibilidade se inicie com processo autuado. Isto no se confunde com a imediata autuao de todos os elementos da pesquisa e da investigao preliminares que viro a ser produzidos no juzo de admissibilidade

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(conforme se discorrer em 2.3.1). O juzo de admissibilidade em si uma fase que pode comportar diversas investigaes e pesquisas, a serem autuadas no final, em anlise discricionria e inquisitorial do parecerista acerca dos elementos que ao final se revelaram relevantes.

2.2.1 - Auditoria e Outras Formas de se Noticiar Irregularidades

De imediato, destaca-se que a representao funcional - citada em 2.1.1 e a seguir descrita - apenas uma das formas possveis de se fazer chegar administrao a notcia de cometimento de suposta irregularidade. Somam-se, como outras formas tambm possveis de se ensejar a sede disciplinar, os resultados de investigao disciplinar ou de auditoria ou de sindicncia meramente investigativa e no contraditria que detectam irregularidade; representaes oficiadas por outros rgos ou entidades pblicos (Poder Judicirio, Ministrio Pblico Federal, Departamento de Polcia Federal, Controladoria-Geral da Unio, Comisso de tica Pblica ou demais comisses de tica, etc); denncias apresentadas por particulares; notcias veiculadas na mdia e at denncias annimas. Antes de se prosseguir, convm abrir um parntese para abordar com mais detalhe a auditoria (ou investigao). Este procedimento encontra sua definio formal na Instruo Normativa n 1, de 06/04/01, da ento Secretaria Federal de Controle Interno (que aprova o Manual do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal), como uma das tcnicas de controle.
Instruo Normativa-SFC n 1, de 06/04/01 - 1. A auditoria o conjunto de tcnicas que visa avaliar a gesto pblica, pelos processos e resultados gerenciais, e a aplicao de recursos pblicos por entidades de direito pblico e privado, mediante a confrontao entre uma situao encontrada com um determinado critrio tcnico, operacional ou legal. Trata-se de uma importante tcnica de controle do Estado na busca da melhor alocao de seus recursos, no s atuando para corrigir os desperdcios, a improbidade, a negligncia e a omisso e, principalmente, antecipando-se a essas ocorrncias, buscando garantir os resultados pretendidos, alm de destacar os impactos e benefcios sociais advindos. 2. A auditoria tem por objetivo primordial o de garantir resultados operacionais na gerncia da coisa pblica. Essa auditoria exercida nos meandros da mquina pblica em todos as unidades e entidades pblicas federais, observando os aspectos relevantes relacionados avaliao dos programas de governo e da gesto pblica. 4. A finalidade bsica da auditoria comprovar a legalidade e legitimidade dos atos e fatos administrativos e avaliar os resultados alcanados, quanto aos aspectos de eficincia, eficcia e economicidade da gesto oramentria, financeira, patrimonial, operacional, contbil e finalstica das unidades e das entidades da administrao pblica, em todas as suas esferas de governo e nveis de poder, bem como a aplicao de recursos pblicos por entidades de direito privado, quando legalmente autorizadas nesse sentido.

No obstante, para os objetivos deste texto, mais relevante que a busca da definio estanque em si de auditoria (ou investigao) tentar defini-la em comparao com a matria tico-preventiva (j mencionada em 2.1.5), que a antecede, e com a matria disciplinar, que a sucede, situando-a em meio quelas duas outras atividades. Enquanto o emprego das ferramentas ticas se d por meio de programas e estratgias de preveno e de controle de riscos que, uma vez bem sucedidos, evitaro o ilcito e conseqentemente o processo disciplinar, a auditoria (ou investigao), a exemplo do processo, atua sobre os fatos ocorridos e j traz em si aspectos investigativos materializados em um mnimo de natureza procedimental. Embora ambas atividades possam ser tidas como profilticas, a primeira o em essncia, no sentido de anteceder mesmo o ilcito por depurar a conduta do servidor, enquanto que a segunda tem seu carter profiltico mais associado

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percepo de risco por parte do servidor de ser descoberto, causando um efeito inibidor sobre o potencial infrator. Avanando, de se dizer que o procedimento prvio de auditoria (ou investigao) deve ser entendido como uma atividade profiltica, preventiva e at educadora, de abrangncia ampla e inespecfica, sem rito determinado, caracterizada pela agilidade, a ser instaurada rotineiramente a ponto de estabelecer na administrao a cultura de que os atos de qualquer agente pblico podem ser verificados, sem que necessariamente se cogite de carter disciplinar. Este procedimento tanto pode ser deflagrado sistematicamente quanto pode se dar em funo de pontual percepo, por parte da administrao, da existncia de setores, atividades ou grupos de risco, mediante monitoramentos. Mesmo que se investiguem atos funcionais de grupos de servidores, no h nesse procedimento a figura do acusado e, por conseguinte, no se trata de rito contraditrio. Dessa forma, embora guardando menor distncia que a atividade tico-preventiva, a auditoria (ou investigao) tambm no se confunde com a instncia disciplinar, que pontualmente instaurada para obter efeito correcional sobre um fato especfico, a ser detidamente analisado, demandando, portanto, apurao contraditria. No obstante, as atividades de auditoria e de correio podem se interligar, visto ser comum que, de uma investigao, decorra o processo administrativo disciplinar. Mas h ressalvas para a participao de integrantes de equipe de auditoria ou e investigao no processo administrativo disciplinar consecutivo, conforme se ver em 3.4.3. Ainda assim, auditoria no faz parte do escopo deste texto. Por um lado, esta atividade de auditoria ou investigao pode detectar meros equvocos ou interpretao imperfeita na aplicao de normas ou procedimentos da unidade, mas sem aspecto irregular, quando apenas se recomendar ao titular da unidade a adequao da rotina. Todavia, tendo a auditoria detectado indcio de irregularidade em sua investigao, consubstancia-se representao para que a autoridade competente avalie a procedncia ou no de se instaurar processo administrativo disciplinar, conforme 2.3 e 4.2.1. A partir de 2005, a administrao pblica federal passou a centrar esforos na investigao de incompatibilidade patrimonial ostentada pelos servidores em comparao a seus rendimentos. O tema de avaliao da evoluo patrimonial de servidores e os institutos empregados para este fim (dentre eles, a sindicncia patrimonial) sero melhor abordados em 4.7.4.4.4, a cuja leitura se remete.

2.2.2 - Representao
Formalmente, a expresso representao funcional (ou, simplesmente, representao), mencionada em 2.1.1, refere-se pea escrita apresentada por servidor, como cumprimento de dever legal, ao tomar conhecimento de suposta irregularidade cometida por qualquer servidor ou de ato ilegal omissivo ou abusivo por parte de autoridade, associados, ainda que indiretamente, ao exerccio de cargo.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 116. So deveres do servidor: VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo; XII - representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder. Pargrafo nico. A representao de que trata o inciso XII ser encaminhada pela via hierrquica e apreciada pela autoridade superior quela contra a qual formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa.

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Em regra, a admissibilidade da representao funcional estaria vinculada a conter a identificao do representante e do representado bem como a indicao precisa da suposta irregularidade (associada ao exerccio do cargo) e das provas j disponveis. A princpio, esses seriam os conectivos mnimos ou critrios de admissibilidade para amparar, no exame a cargo da autoridade competente sobre matria disciplinar, a deciso de instaurar a via administrativa disciplinar e tambm para posteriormente propiciar ao representado conhecimento preciso do que estaria sendo acusado, como forma de lhe assegurar ampla defesa e contraditrio. Ainda teoricamente, bastaria representao se reportar to-somente a fatos, descrevendo os indcios de materialidade e de autoria, abstraindo-se de precipitadamente tentar enquadrar o caso nas capitulaes legais de infraes e muito menos de cogitar da penalidade. No obstante, observando-se a finalidade da norma (e no apenas seu texto), o juzo de admissibilidade a que se submeter a representao, pode relevar a falta de algum dos requisitos formais acima, quando houver, por outro lado, a indicao precisa do fato e das respectivas provas. Mas o que de forma alguma se releva a apresentao apenas verbal da cincia de irregularidade. O relato verbal, diante da autoridade competente, de cometimento de irregularidade administrativa deve sempre ser reduzido a termo, pois elemento formal essencial que a pea materialize-se em documento por escrito.

2.2.3 - Denncia
J o termo denncia pode comportar dois sentidos. O primeiro, mais abrangente, teria o valor em gnero de todas as notcias de irregularidades, englobando a espcie das representaes (como, a rigor, parece ser o emprego adotado na Lei n 8.112, de 11/12/90). O segundo sentido, mais estrito, diferenciado da representao, refere-se exclusivamente pea apresentada por particular, noticiando administrao o suposto cometimento de irregularidade associada ao exerccio de cargo. Apenas por uma questo didtica, de deixar claro a origem da notcia de irregularidade a que se far referncia nesse texto, aqui se empregar o termo denncia com o segundo enfoque, mais restrito, no abrangente mas sim complementar em relao s representaes, como as notcias de irregularidades trazidas por particulares.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 144. As denncias sobre irregularidades sero objeto de apurao, desde que contenham a identificao e o endereo do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a autenticidade.

Tambm a denncia requer critrios similares aos acima descritos para a admissibilidade da representao. E quanto formalidade, na regra geral da administrao pblica federal, exige-se apenas que as denncias sejam identificadas e apresentadas por escrito. Destaque-se a indispensvel exigncia de que a denncia se materialize em documento por escrito, de forma que a denncia apresentada verbalmente deve ser reduzida a termo pela autoridade competente.

2.3 - JUZO DE ADMISSIBILIDADE

Por um lado, o art. 143 da Lei n 8.112, de 11/12/90, obriga que a autoridade competente, ao ter cincia de suposta irregularidade, promova a imediata apurao, mediante

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sindicncia ou processo administrativo disciplinar. Mas, por outro lado, o art. 144 do mesmo diploma legal indica a necessidade de anlise prvia da representao ou denncia, para instruir eventual deciso de arquivamento, em caso de falta de objeto (ou seja, quando no houver sequer indcios de materialidade ou de autoria).
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 143. A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. Art. 144. Pargrafo nico. Quando o fato narrado no configura evidente infrao disciplinar ou ilcito penal, a denncia ser arquivada, por falta de objeto.

A essa anlise prvia, em que a autoridade competente levanta todos os elementos acerca da suposta irregularidade e os pondera vista da necessidade e utilidade de determinar a instaurao da sede disciplinar (e da potencial responsabilizao do servidor), se d o nome de juzo (ou exame) de admissibilidade. Em outras palavras, o juzo de admissibilidade a fase antecedente deciso da autoridade competente em instaurar o processo administrativo disciplinar ou a sindicncia contraditria ou em arquivar a representao ou denncia e consubstancia-se nas investigaes preliminares com que se buscam todos os indcios porventura existentes da suposta irregularidade funcional (acerca da materialidade e da autoria), a serem submetidos apreciao e ponderao daquela autoridade, mediante parecer em carter propositivo. Em sntese, o juzo de admissibilidade atua como elemento de instruo da deciso a ser tomada vista da vinculao, pertinncia e viabilidade de se determinar a instaurao da sede disciplinar e de se buscar potencial responsabilizao do servidor. Pesquisando-se a esparsa normatizao legal e infralegal do tema, verifica-se que o rito do juzo de admissibilidade tem natureza meramente investigativa e inquisitorial. Conforme j exposto acima e como de outra forma no poderia ser, a primeira positivao normativa - embora implcita - para o tema repousa na Lei n 8.112, de 11/12/90. Todavia, a rigor, como j se viu, o legislador no previu e no regulou de forma expressa a sede de admissibilidade e, em conseqncia, muito menos estabeleceu sua base principiolgica, tendo se restringido to-somente a discorrer sobre o processo disciplinar em si, para o qual estabeleceu, de forma inequvoca, a necessidade de se atender ao princpio do contraditrio. No obstante, se, por um lado, o emprego de uma fase de investigao preliminar no encontra expressa previso legal, por outro lado, em nada afronta a citada Lei, uma vez que o pargrafo nico do seu art. 144 excepciona o mandamento apriorstico do seu antecedente art. 143 (de instaurar sede disciplinar), quando, no caso concreto, no h elementos de materialidade e autoria. Decerto, da expressa e imediata leitura da Lei n 8.112, de 11/12/90, no se extrai a obrigatoriedade de rito contraditrio em sede de admissibilidade. Avanando no ordenamento, em patamar infralegal, como norma geral e orientadora, emanada pela Controladoria-Geral da Unio, na especial condio de rgo central do Sistema de Correio do Poder Executivo Federal, encontra-se a Portaria-CGU n 335, de 30/05/06, j mencionada em 2.1.4, que, dentre outras providncias, apresenta os instrumentos e ritos a serem empregados pela administrao na esfera correcional. Nesse diapaso, o diploma regulamentador de aplicao generalista em toda a administrao pblica federal estabeleceu a conceituao de investigao preliminar. Trazendo tal conceituao para o mbito exclusivo de cada rgo pblico federal, a investigao preliminar poderia ser compreendida como o procedimento administrativo sigiloso, realizado de ofcio ou vista de representao ou denncia (inclusive annima), quando no se justificasse nem a imediata instaurao de rito disciplinar e nem o

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arquivamento liminar. Esta investigao preliminar teria rito inquisitorial, pois no haveria a quem se garantir prerrogativas de defesa, e visaria a coletar elementos para subsidiar a deciso de instaurar ou no processo disciplinar.
Portaria-CGU n 335, de 30/05/06 - Art. 6 A investigao preliminar procedimento administrativo sigiloso, desenvolvido no mbito do rgo Central e das unidades setoriais, com objetivo de coletar elementos para verificar o cabimento da instaurao de sindicncia ou processo administrativo disciplinar, e ser iniciada mediante determinao do Ministro de Estado do Controle e da Transparncia, do Secretrio-Executivo da ControladoriaGeral da Unio, do Corregedor-Geral ou dos Corregedores-Gerais Adjuntos.

Refletindo os mandamentos mais gerais da Portaria-CGU n 335, de 30/05/06, o juzo de admissibilidade, que pode ser tido como uma relao de continente-contedo em relao s investigaes preliminares, meramente investigativo e protegido por clusula de sigilo, a favor da administrao. Pode-se dizer que a praxe interna da administrao federal, como regra, j atende aos dispositivos mais generalistas da norma reguladora da ControladoriaGeral da Unio, sendo vlidos para o juzo de admissibilidade os mesmos conceitos definidos para a investigao preliminar, restando a questo mera terminologia. Nesta sede preliminar, no havendo acusao contra a quem se formular, as peas de instruo (as investigaes preliminares, que sero melhor descritas adiante) que porventura se justifiquem em juzo de admissibilidade, devem ser processadas internamente, a pedido ou de ofcio, de forma investigativa e inquisitorial, de carter sigiloso e no punitivo, sem oferta de contraditrio a quem quer que seja, sem rito legal, sem publicidade e sem formalidade de ato de designao de servidor ou de equipe incumbidos de realizar as investigaes. Apresentada a definio e a natureza do rito do juzo de admissibilidade, aborda-se a seguir a competncia para realiz-lo. Conforme j aduzido em 2.1.1, a Lei n 8.112, de 11/12/90, exige a imediata apurao, inserida em via hierrquica (sem prejuzo de se contar atipicamente com unidade especializada), mas no outorga a competncia de forma ampla e generalizada para qualquer autoridade situada nesta linha e muito menos especifica, em cada rgo pblico federal, a que autoridade hierrquica caber o juzo (ou exame) de admissibilidade da denncia ou representao. Em regra, a lei orgnica ou o estatuto ou o regimento interno que estabelece a competncia disciplinar. vista da mxima da independncia das instncias (que se abordar em 4.14.3) e, sobretudo, da constitucional separao dos Poderes, eixo fundamental do Estado Democrtico de Direito, preservando a competncia da autoridade administrativa, de se destacar que nem mesmo o Poder Judicirio ou Ministrio Pblico Federal, em que pese a todas as prerrogativas e competncias constitucionais e legais, possuem poder de determinar administrao a instaurao de processo administrativo disciplinar. A deciso de instaurao decorre unicamente da convico da autoridade administrativa, mediante juzo de admissibilidade (conforme 2.3). Nesse rumo, respectivamente, apontam manifestao da prpria jurisprudncia e o texto da Lei Complementar n 75, de 20/05/93 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio).
Lei Complementar n 75, de 20/05/93 - Art. 7 Incumbe ao Ministrio Pblico da Unio, sempre que necessrio ao exerccio de suas funes institucionais: III - requisitar autoridade competente a instaurao de procedimentos administrativos, ressalvados os de natureza disciplinar, podendo acompanh-los e produzir provas. TRF da 5 Regio, Mandado de Segurana n 2003.81.00.14169-8, Agravo de Instrumento: (...) ao magistrado no dado, em hiptese alguma, invadir as atribuies de outro Poder

44 a ponto de determinar aos seus integrantes providncias de ordem disciplinar, de seu exclusivo mbito interno; isso afronta, sem dvida, o princpio da separao dos Poderes, eixo fundamental do Estado Democrtico de Direito.

Aplicam-se autoridade instauradora os mesmos critrios de anlise de impedimento e suspeio aplicveis aos agentes intervenientes na instruo e no julgamento, que sero elencados em 4.4.2 e 4.10.3.3 (a cujas leituras se remete), vez que a configurao de vinculaes pessoais podem viciar a participao de qualquer servidor ou autoridade.

2.3.1 - Investigao Preliminar e Chamamento do Representante ou do Representado

Destaque-se que, pela sua prpria natureza, a sede administrativa disciplinar importa severos nus (materiais e imateriais). A sede disciplinar materialmente onerosa visto requerer estrutura operacional, recursos humanos e materiais para uma atividade-meio no rgo cuja finalidade a atividade fiscal e imaterialmente muito custosa porque lida com bens jurdicos de valor intangvel, que so a honra, a imagem e a reputao de pessoas. Da, no deve ser provocada e muito menos se sentir efetivamente provocada diante, por exemplo, de atos de gerncia administrativa de pessoal, de pequenos aspectos comportamentais ou de atos de vida privada ou ainda de atos cometidos por no-servidor. Como impossvel administrao ter o controle sobre a iniciativa das pessoas em representar ou denunciar (e nem mesmo deve inibir tais atitudes) e sobre o que as leva a fazlo, justamente na anlise realizada no juzo de admissibilidade que se deve atentar para os delimitadores de emprego da sede, tanto em termos objetivos de materialidade (apurar irregularidades estatutrias, da Lei n 8.112, de 11/12/90) quanto subjetivos de autoria (cometidas por servidor), conforme melhor se abordar em 3.1 e 3.2, a cujas leituras se remete, pois os institutos l abordados complementam o que ora se expe e so perfeitamente cabveis no exame que instrui a deciso de instaurar ou no a sede correcional. Tendo em vista o carter restrito e reservado com que deve ser empregada a sede administrativa disciplinar, a anlise, acima mencionada, no juzo de admissibilidade, deve ser aprofundada, detalhada e o mais fartamente possvel instruda, para que se evite a instaurao de processos administrativos disciplinares em inequvocas situaes de falta de objeto (em caso de flagrante improcedncia da representao ou denncia, em razo de o fato em si ou de o seu autor no se submeter seara correcional, ou seja, de ausncia de indcios de materialidade e de autoria) ou de o fato ser passvel de imediato e liminar esclarecimento. Ainda neste rumo, merece destaque o posicionamento adotado e manifestado pela Controladoria-Geral da Unio, por meio de Enunciado-CGU-CCC, nos termos que se exporo em 3.3.7 e em 4.13.1.4, acerca da flexibilizao do poder-dever a princpio imposto autoridade competente para instaurar o processo administrativo disciplinar independentemente de j se verificar, em sede preliminar, a prescrio da punibilidade, concedendo-lhe a prerrogativa de ponderar as peculiaridades do caso concreto.
Enunciado-CGU/CCC n 4, de 04/05/11: Prescrio. Instaurao. A Administrao Pblica pode, motivadamente, deixar de deflagrar procedimento disciplinar, caso verifique a ocorrncia de prescrio antes da sua instaurao, devendo ponderar a utilidade e a importncia de se decidir pela instaurao em cada caso.

Antecipa-se desde j que a responsabilizao disciplinar pode no atingir apenas quem comete o ato ilcito, mas, em determinados casos, pode recair sobre quem, embora no o tenha cometido, tenha propiciado, com sua ao ou omisso, que outro o cometesse, concorrendo

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para a ocorrncia. Assim, ao longo deste texto, o termo autoria deve ser lido tanto no sentido estrito referente a autor do ato quanto no sentido amplo de responsvel pelo ato, por concorrncia.
Para que o processo disciplinar seja instaurado com legitimidade no basta to-somente que seja a autoridade hierrquica competente para tanto, havendo, de rigor jurdico, a necessidade de um mnimo legal que, traduzindo possibilidade de condenao (fumus boni juris), se estribe em elementos concretos indicadores de tal viabilidade. No jurdico nem democrtico que o servidor pblico venha, sem mais nem menos, responder a processo disciplinar. A garantia constitucional do devido processo legal no somente contenta-se em que o processo recepcione a ampla defesa e o contraditrio, como tambm exige, para sua legtima inaugurao, que haja, no mnimo, um princpio de prova. Sem esse princpio de prova (fumus boni juris), sinalizador da plausibilidade da pretenso punitiva da Administrao, no poder haver processo disciplinar. Tais elementos, embora no seja exigvel que j possam, no limiar do processo, traduzir um juzo seguro ou razovel de certeza, devem, contudo, apresentar, pelo menos, um juzo de possibilidade condenatria em desfavor do servidor imputado. Consistindo em qualquer detalhe lcito produtor de convico definvel como princpio de prova, esses elementos constituem os conectivos processuais ensejadores da abertura de tal empreitada apuratria de possveis transgresses disciplinares. Sem tais conectivos, no lcita a abertura de tais procedimentos. O Direito Processual Disciplinar exige a presena desses conectivos (princpios da prova) como forma de evitar que venha o servidor pblico sofrer os incmodos e os aborrecimentos oriundos de um processo disciplinar precipitadamente instaurado, alm de, com tal cuidado, proporcionar resguardo dignidade do cargo ocupado pelo acusado, o que reverte-se, por fim, em benefcio da normalidade e regularidade do servio pblico, escopo inarredvel a que deve preordenar-se toda represso disciplinar. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pgs. 204 e 205, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005

Como se de esperar de amplo espectro de possibilidades de origens das provocaes que chegam administrao, tanto pode se ter conhecimento de suposta irregularidade por meio de notcia bem detalhada e elaborada, j indicando indcios da ocorrncia do fato (materialidade) e da autoria, quanto se pode receber notcia vaga, imprecisa, no dispondo de indcios nem do fato em si e nem da sua autoria ou de quem foi responsvel por sua ocorrncia. Em sntese, pode-se chegar ao conhecimento da administrao provocaes com trs graus de detalhamento e preciso: notcia sem nenhum interesse disciplinar (sem indcios de materialidade e de autoria e sem sequer possibilidade e plausibilidade de obt-los), que merecer liminar proposta e deciso de arquivamento; notcia com precisa indicao de indcios de materialidade e de autoria, que merecer liminar proposta e deciso de instaurao de processo disciplinar; e, por fim e mais comum, notcia que nem descartvel de plano por absoluta falta de plausibilidade e nem satisfatoriamente instruda para a elaborao do juzo de admissibilidade. A propsito de instruo, conforme j aduzido em 2.2, recomenda-se que o juzo de admissibilidade se inicie com a pea inaugural (a representao ou a denncia) j protocolizada em processo administrativo. Ressalve-se que tal recomendao em nada se confunde com determinao de o parecerista, desde o incio de suas investigaes, promover a imediata autuao de todos os elementos de seus trabalhos de pesquisa, visto que somente ao final ele ter condies de avaliar, inquisitorialmente, aquilo que se demonstra relevante como pea de instruo de seu parecer e da deciso da autoridade instauradora e aquilo que, por ser irrelevante, deve ser descartado. Feito esse parntese, iniciando-se a abordagem pela ltima hiptese mencionada (pea inicial inconclusa), o juzo de admissibilidade deve ser devidamente instrudo com

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diligncias, averiguaes ou qualquer outro tipo de procedimento prvio, a fim de amparar, com o mximo possvel de informaes internas e externas, a relevante deciso da autoridade instauradora, de instaurar ou no a sede disciplinar. Pode-se afirmar que o ideal das investigaes (embora nem sempre seja possvel atingi-lo) a serem processadas em sede de admissibilidade que se consiga atingir o esclarecimento acerca da ocorrncia ou no de fato ilcito e, se for o caso, de sua autoria. Em outras palavras, dessa forma, a deciso de instaurar j segue instruda com indcios da materialidade e da autoria do fato irregular, de forma que a sede disciplinar propriamente dita, a cargo da comisso processante, possa se concentrar to-somente na tentativa de elucidar as condicionantes do cometimento daquele fato (tais como as justificativas de sua ocorrncia e o nimo subjetivo do autor - se mero erro ou culpa ou dolo). Atingindo tal grau de refinamento no juzo de admissibilidade, sem dvida haver duas repercusses positivas: a primeira, de evitar instauraes incuas (em que os primeiros atos do oneroso inqurito j seriam suficientes para o deslinde), com o imediato arquivamento da representao ou denncia; e a segunda, de, no caso de se instaurar, a comisso j ter, como ponto de partida, um rumo apuratrio a prosseguir e antecipada parte de seus trabalhos. Portanto, se, independentemente da origem, a notcia chegou autoridade de forma vaga e imprecisa tanto acerca do fato (materialidade) quanto da autoria (ou concorrncia), mas no de todo descartvel, busca-se seu refinamento por meio de um procedimento de apurao prvia, o qual, se bem sucedido pode vir recomendar a formal instaurao da sede disciplinar ou o arquivamento liminar da pea inicial. A princpio, sem ser uma regra fixa, pode se supor que as tais investigaes se faam mais necessrias em juzos de admissibilidade decorrentes de denncias de particulares, de denncias annimas ou divulgadas pela mdia do que nos casos em que decorrem de representaes ou resultados de investigaes disciplinares, auditorias ou sindicncias meramente investigativas e no contraditrias. Mas a regra que, independentemente da origem da pea inicial, se realizem investigaes prvias - de maior ou menor extenso, dependendo da qualidade da provocao - com o fim de se propiciar amparo deciso da autoridade instauradora. Mas no se pode pr-estabelecer uma lista de atos a se realizar, pois cada caso em concreto pode ter diferentes anlises. Esse procedimento prvio tanto pode se reduzir a algumas instantneas pesquisas em sistemas informatizados internos, quanto pode se estender, procedimentalmente, na forma dos ritos investigativos e inquisitoriais acima citados. Assim, a priori, pode-se elencar, como atos possveis e cabveis de serem realizados em sede de admissibilidade, aqueles para os quais no se necessita suprir imediato contraditrio. Por exemplo, podem ser citados, em lista no exaustiva, a manifestao por escrito nos autos por parte do representado ou denunciado; a solicitao de documentos ou outras informaes, ao representante ou denunciante; a solicitao, a outras unidades ou rgos, de documentos ou outras informaes ou at mesmo de realizao de diligncias, inclusive na forma de consultas ou assistncias tcnicas rea tcnica especializada, sobre aspectos procedimentais; a solicitao de apuraes especiais; o estudo de legislao de regncia; as pesquisas em sistemas informatizados e a impresso dos respectivos extratos, inclusive de natureza fiscal; a designao de investigaes disciplinares ou auditorias procedimentais ou correcionais; a designao de sindicncia inquisitorial; e a juntada do resultado desses atos anteriores ou de quaisquer outros documentos ou meios lcitos de prova. No que for cabvel, podem ser adotados os dispositivos dos arts. 4, I e II e 6 a 9 da PortariaCGU n 335, de 30/05/06, descritos em 2.1.4.

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A princpio, no h expressa previso legal para representado (ou denunciado) e/ou representante (ou denunciante) se manifestarem em sede de juzo de admissibilidade, nem mesmo por escrito. No obstante, a manifestao por escrito dessas pessoas uma prova indubitavelmente vlida em sede de admissibilidade, no carreando nenhuma nulidade ao procedimento. Alm disso, avanando na anlise, de uma certa forma, quando operacional e estrategicamente se justificar (quando a quebra da reserva e a perda do fator-surpresa no impuserem riscos de destruio de provas, por exemplo), pode-se at ter como recomendvel a oportunizao ao representado (ou denunciado) para se manifestar e agregar alegaes ou provas que possam esclarecer a seu favor o teor da representao (ou denncia) em admissibilidade. Tambm pode se demonstrar til, diante de representao (ou denncia) insuficientemente instruda, provocar, por escrito, o representante (ou denunciante) a refin-la. Em sntese, a leitura atenta da lista acima de atos de instruo aceitos e at recomendveis em sede de admissibilidade reflete que, a rigor, aceitam-se provas juridicamente lcitas que se resumem, de certa forma, a juntadas documentais, sem nenhuma ou com mnima parcela participativa do agente condutor das investigaes no ato de elaborao das provas. Em regra, so provas preconcebidas, no confeccionadas por quem as analisar e, portanto, imunes pessoalidade desse parecerista. Em sntese, so objetos de pesquisa que, ao elaborador do juzo de admissibilidade, cabe apenas receber ou imprimir e agrupar, no comportando, a princpio, contraditrio por parte do investigado no que diz respeito sua confeco. Por outro lado, em regra (e, como tal, pode at se demonstrar cabvel em casos especficos, sem o condo de trazer nulidade processual), pode-se apontar que no convm realizar atos que podem requerer imediato contraditrio, tais como provas orais em geral (oitivas, interrogatrios ou acareaes), percias e assessorias tcnicas. Ressalte-se que a afirmao anterior reflete uma regra geral e, dessa forma, passvel de ser excepcionada em casos especficos. Por exemplo, excepcionalmente, pode ser necessrio ouvir o representante (ou o denunciante) ou mesmo outras pessoas em sede de admissibilidade. Como regra geral, nesses casos residuais, nada impede de se tomar o comprometimento de verdade do depoente e de configur-lo como testemunha, conforme se abordar em 4.4.4.3.2 e 4.4.4.3.3, a fim de agregar maior valor jurdico ao ato (em analogia ao inqurito no processo penal, em que a autoridade policial pode tomar testemunho). Alm de esse chamamento preliminar no ser regra, deve ser visto com extremada cautela e reserva, pois pode se estar antecipando, sem o devido contraditrio, uma prova oral relevante no posterior rito contraditrio. Por bvio, caso venha a ser instaurada a sede disciplinar e essa prova oral seja relevante para formao de convico, ela deve ser refeita pela comisso, sob manto do contraditrio (notificando o acusado para acompanhar e contraditar, se desejar), ainda que tenha sido tomada como testemunho no juzo de admissibilidade. A prova oral preliminar do representado (ou denunciado) em juzo de admissibilidade deve ser vista de forma ainda mais residual e excepcional, porque, de um lado, ele ainda nem sequer foi formalmente acusado mas, por outro lado, j pode se ver obrigado a alegar a clusula de no auto-incriminao, o que pode lhe causar situao embaraosa no processo. Caso muito excepcionalmente seja realizada, deve o servidor ser informado do seu direito constitucional de no ser obrigado a produzir prova contra si mesmo e de poder optar pelo silncio, conforme se aduzir em 4.4.16.4.1. Some-se ainda aos motivos de no recomendao de realizao de prova oral preliminar do representado (ou denunciado) a possibilidade de o suposto infrator destruir provas antes da instaurao do processo disciplinar.

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Conforme melhor se aduzir em 2.6.3, estas investigaes preliminares realizadas em sede de juzo de admissibilidade equivalem, de certa forma (h peculiaridades em razo dos distintos bens jurdicos tutelados), ao inqurito policial no processo penal. Como peas de instruo do juzo de admissibilidade, so processadas internamente, de forma inquisitorial, sem acusao contraditria e carter punitivo, e sem rito legal, podendo ser estabelecidas sem publicidade, de ofcio, designando-se um servidor ou uma comisso (ou equipe) de servidores. O juzo de admissibilidade reservado, de forma que, como regra geral, no se obriga a administrao a fornecer acesso, vista, cpia ou informao dos documentos ou elementos do juzo de admissibilidade a quem quer que seja. Na esteira, em regra, o representante ou denunciante, na figura de uma pessoa fsica (ou seja, aqui dissociando-se da hiptese de ser um membro do Ministrio Pblico Federal ou do Poder Judicirio), no tem direito de acesso s investigaes ou de acompanh-las e de ser informado passo a passo sobre o tratamento dado sua representao ou denncia. Tampouco, depois de apresentada a pea inicial, dado ao representante ou denunciante o poder de dela desistir, de retirar a acusao a fim de extinguir o processo. Por um lado, o servidor que representa contra irregularidade de que tem conhecimento nada mais faz seno cumprir dever funcional, conforme art. 116, VI e XII da Lei n 8.112, de 11/12/90. Por outro lado, o particular que denuncia em razo de irregularidade to-somente mantm um comprometimento de ordem moral e tica com a administrao que, nos termos do art. 4, IV, da Lei n 9.784, de 29/01/99, tambm atinge o patamar de dever do administrado em relao ao Poder pblico. Tais liames no tm o condo de elevar o representante ou o denunciante qualidade de interessado nas investigaes e muito menos a influir ou ditar seus rumos. Uma vez recepcionada a representao ou denncia, as investigaes dela decorrentes passam a ser da administrao e, portanto, os interesses que as movem so unicamente pblicos e indisponveis. A relao jurdica do representante ou denunciante com as investigaes e com o processo disciplinar porventura instaurado em decorrncia da provocao por eles apresentada se encerra com a entrega dessa pea inicial. A sede disciplinar encerra uma atpica relao jurdica, em que os polos so ocupados, exclusivamente, de um lado, pelo Estado e, de outro, pelo servidor investigado, no comportando interesses outros de quem quer que seja. Ainda nesse tema, caso o representante ou denunciante venha manifestar, aps ter apresentado sua pea inicial que, ao ter provocado a administrao, no objetivava a instaurao de processo administrativo disciplinar, cumpre esclarecer que qualquer servidor e at mesmo particular, ao tomar conhecimento de suposta irregularidade no mbito da administrao pblica federal, por expresso dever legal, deve representar ou denunciar autoridade competente, a qual, por sua vez, quando justificvel, sob tica correcional, fica obrigada a instaurar a devida apurao contraditria (conforme os arts. 116, VI ou XII e 143 da Lei n 8.112, de 11/12/90, e o art. 4, IV da Lei n 9.784, de 29/01/99). Ou seja, no se cogita de qualquer discricionariedade, sob critrios de oportunidade e convenincia, na formulao da representao ou da denncia e sobretudo dos conseqentes juzo de admissibilidade e deciso de instaurar a sede disciplinar. Assim, a manifestao volitiva do representante ou do denunciante, divorciada de valor jurdico, no sentido de se arrepender e desistir de sua representao ou denncia, no tem, por si s, o condo de interferir no poderdever de esclarecer o fato. Tambm no assiste direito ao representante ou denunciante de determinar que somente entregar outras provas, de que espontaneamente ou por intimao informou dispor, no momento em que a seu talante considerar oportuno e conveniente. de se dizer que, vista do carter restritivo e residual da sede disciplinar, com todos os nus que lhe so inerentes (materiais e imateriais), como j posto em 2.1.5, cedio que

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devem ser traados requisitos bsicos para admissibilidade de representaes. Por esse motivo, a princpio, convm que esta pea inicial se faa acompanhar, dentre outros, das provas que o representante dispuser. A representao incompleta pode ser devolvida, mediante intimao, para que o representante preste os esclarecimentos adicionais indispensveis para subsidiar o juzo de admissibilidade e para possibilitar ao representado o conhecimento preciso da notcia que lhe contrria, de modo a garantir-lhe ampla defesa. O juzo de admissibilidade de representao, instruindo a deciso, a cargo da autoridade instauradora, de instaurar ou no processo disciplinar, deve ser feito ao amparo de todos os elementos disponveis acerca do fato representado, visto que justamente da sua integral ponderao que se extrai a concluso de possibilidade ou no de se ter configurada a repercusso disciplinar. Dessa forma, todas as provas de que o representante tenha conhecimento de possvel irregularidade devem ser disponibilizadas autoridade instauradora desde a pea inicial para o juzo de admissibilidade e no aps instaurado o suposto processo disciplinar ou em qualquer outro momento que, a seu exclusivo talante, considere oportuno e conveniente. A normatizao da matria, amparada nos princpios reitores, no confere tal discricionariedade ao representante, visto que, a rigor, seu dever representar e contribuir para o esclarecimento de fatos de interesse da administrao. Analogamente, o mesmo posicionamento se defende para o caso de denunciante, com a diferena de que este, a rigor, no se submete normatizao interna, mas prevalece a base principiolgica da sede pblica e o mandamento legal dos arts. 4, IV e 39 da Lei n 9.784, de 29/01/99.
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 4 So deveres do administrado perante a Administrao, sem prejuzo de outros previstos em ato normativo: IV - prestar as informaes que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos. Art. 39. Quando for necessria a prestao de informaes ou a apresentao de provas pelos interessados ou terceiros, sero expedidas intimaes para esse fim, mencionando-se data, prazo, forma e condies de atendimento.

2.3.2 - A Atuao do In Dubio pro Societate no Juzo de Admissibilidade

Retornando enumerao dos diferentes graus de refinamento da representao ou denncia, agora se abordam duas possibilidades mais determinsticas: ou se tem nos autos notcia de fato sem nenhum interesse disciplinar (por inequvoca falta de materialidade e de autoria de irregularidade funcional) ou se tem nos autos ao menos indcios de tais materialidade e autoria. E ambas possibilidades tanto podem decorrer de originalmente assim j ter chegado a representao ou denncia ou de se ter procedido a investigaes preliminares apontando para um daqueles dois extremos. No se vislumbrando mais o que se investigar, pode o parecerista incumbido do juzo de admissibilidade autuar os elementos de sua pesquisa que se revelem relevantes no processo administrativo porventura j existente (conforme, alis se recomenda, na forma j exposta em 2.2 e em 2.3.1) ou, se ainda inexistente, pode provocar a autoridade instauradora a protocolizar e em seguida proceder autuao das peas selecionadas. Em todo caso, o juzo de admissibilidade assume a forma de parecer propositivo, voltado autoridade instauradora. So perfeitamente vlidas para a sede de admissibilidade as razes expostas em 4.10.3.2, em que se aduzir sobre a possibilidade de a autoridade competente amparar suas decises em pareceres opinativos ou propositivos de sua assessoria jurdica. Este texto, vista do que consta dos autos (originalmente e, se for o caso com a

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instruo das diligncias prvias), deve conter uma breve descrio do fato relatado no processo; deve apresentar uma anlise conclusiva sobre a existncia ou no de indcios da irregularidade (materialidade e autoria) e, por conseguinte, propor o arquivamento ou a instaurao de sindicncia ou PAD. As diferenas entre sindicncia e processo administrativo disciplinar e os respectivos critrios de instaurao sero abordados em 3.4. Por ora, basta destacar que, tendo se logrado, ao fim das investigaes preliminares do juzo de admissibilidade, configurar nos autos indcios de materialidade e autoria, deve a autoridade instauradora determinar a imediata apurao, via sindicncia ou PAD - ou, do contrrio, deve determinar o arquivamento dos autos. bvio que no se espera nesse momento inequvoca configurao da irregularidade, visto que esta concretizao e a conseqente responsabilizao somente ficaro definitivamente caracterizadas aps o curso das apuraes contraditrias, bastando, neste momento inicial, para que se instaure a sede disciplinar, a existncia de plausibilidade da ocorrncia do fato e de sua autoria (ou concorrncia). Acrescente-se que a fundamentao da deciso de instaurar ou no a sede disciplinar, por meio do juzo de admissibilidade, consubstancia uma garantia para a autoridade instauradora, uma vez que o ato de externar os motivos de assim decidir, em nome da administrao, atende aos preceitos dos arts. 2 e 50, I da Lei n 9.784, de 29/01/99. E isto se torna ainda mais relevante na deciso liminar de arquivar a representao ou denncia. A leitura imediata do art. 143 da Lei n 8.112, de 11/12/90, indicaria que a inteno do legislador teria sido de ver instaurada a sede disciplinar a cada notcia de irregularidade. Podese entender que a deciso liminar de arquivamento, sem se confundir jamais com ilegal, de certa forma contaria a primeira vontade da Lei. Isto porque, principiologicamente, como se, nesse momento preliminar, atuasse sobre a administrao a vontade ou determinao da sociedade de que o Poder pblico esclarecesse todas as notcias de supostas irregularidades administrativas; juridicamente, esta construo reflete o princpio do in dubio pro societate. Tendo sido superada toda a cautela anteriormente abordada para evitar instauraes incuas e havendo elementos indicirios indicadores de suposta irregularidade disciplinar, em analogia ao processo penal (em que princpios da oficialidade, da indisponibilidade do interesse pblico e da legalidade impem que o Ministrio Pblico Federal promova a ao penal), neste estgio do processo tambm prevalece em sede administrativa aquela mxima de que, em tese, a sociedade exige a apurao. Por um lado, no se expe a crticas e muito menos a risco de responsabilizaes o parecerista e a autoridade instauradora que, diante dos elementos inicialmente coletados, tenham firmado convico preliminar de existncia de indcios de materialidade e de autoria e, conseqentemente, provocaram a instaurao da sede disciplinar e, ao final do rito contraditrio, a ilicitude no restou comprovada. O fato de as investigaes preliminares fornecerem convico prvia de existncia de indcios de materialidade e de autoria licitamente vlido e suficiente para provocar a deciso de instaurao da sede disciplinar, em nada vinculando os trabalhos da comisso a ser designada e tambm no expondo a autoridade a nenhum risco se, aps o minucioso rito contraditrio, os indcios de irregularidade no se concretizarem. Nesse momento, como atuasse um minus nos requisitos de provocao para que a autoridade instauradora se sinta compelida a atuar no sentido do in dubio pro societate, instaurando a sede disciplinar. Ao final, o salutar equilbrio de foras jurdicas se reestabelece e se satisfaz com a inverso para o princpio do in dubio pro reo caso restem dvidas da efetiva configurao do ilcito. Na esteira, no h que se cogitar de danos morais, e conseqentemente de direito de indenizao, ao servidor por ter figurado no polo passivo do processo administrativo disciplinar que tenha se encerrado com arquivamento.

51 STJ, Recurso Especial n 678.240: Ementa: 6. A simples instaurao de PAD normalmente no enseja a condenao da Administrao Pblica em danos morais. Tendo sido constatada uma irregularidade, a Administrao tem o dever de apurar a infrao, nos termos do art. 143 da Lei n. 8.112/90. 7. O fato de os colegas do recorrido terem tomado conhecimento da instaurao do PAD porque houve coleta de provas e oitiva de testemunhas justamente no crculo social dele (recorrido) no suficiente para configurar ato ilcito (...).

Mas, por outro lado, no dado autoridade o poder de compor, de perdoar ou de transigir por meio de soluo alternativa. A rigor, tampouco esta autoridade tem a seu favor, neste momento, o princpio da oportunidade, j que, tendo chegado a seu conhecimento o suposto cometimento de irregularidade funcional, a ela no se confere o poder discricionrio para examinar a convenincia e a oportunidade de instaurar apuratrio disciplinar. No obstante, conforme j exposto anteriormente, faz-se necessria alguma ponderao, no cabendo a deciso da autoridade instauradora ater-se apenas a parmetros formais de possvel ocorrncia de irregularidade (materialidade) envolvendo como suposto responsvel servidor pblico (autoria) como suficientes para determinar a instaurao. Na deciso de se instaurar ou no a onerosa sede disciplinar, tambm devem ser considerados parmetros objetivos (tais como ocorrncia de prescrio, possibilidade de obteno de provas, morte do servidor, etc) e mesmo parmetros de apreciao em certo grau subjetiva (tais como a praxe administrativa, os bens tutelados, as diretrizes institucionais, a atividade desenvolvida, as peculiaridades pessoais e do corpo funcional, etc). Ou seja, esses parmetros, independentemente de possurem ou no expressa previso legal, informam o juzo de admissibilidade, pois se refletem diferentemente em cada rgo e em cada unidade de determinado rgo e at mesmo em cada atividade desempenhada em determinada unidade de um rgo, vista das peculiaridades e particularidades, inclusive individuais. Assim, a respectiva autoridade competente tem de manter-se atenta aos valores que o processo administrativo disciplinar visa a tutelar em cada rgo, unidade ou atividade (se assiduidade, ou se produtividade, ou se retido, etc), como reflexo da natureza da instituio, de sua atividade-fim, de sua histria, de sua cultura, de seu planejamento e de sua gesto de pessoal. Embora venham a ser apresentados no presente texto quando se abordaro a indiciao e os enquadramentos, em 4.6.1.1, 4.6.3.1, 4.6.3.2 e 4.6.3.3, recomenda-se que, desde o juzo de admissibilidade, a autoridade administrativa competente j atente, com a devida cautela, para os princpios da interveno mnima e da insignificncia e para os conceitos de mera voluntariedade, erro escusvel e de ausncia de ilicitude material, como motivaes de arquivamentos. Embora se busquem maiores determinismo e robustez no juzo de admissibilidade, eventualmente, em casos muito especficos e residuais, pode essa anlise, aps o esgotamento de todos os esforos de instruo ora possveis ou disponveis, no concluir nem pelo arquivamento e nem pela instaurao do rito disciplinar. Nesses casos, nada impede que o juzo de admissibilidade, no vislumbrando de imediato o cometimento de irregularidade, proponha autoridade instauradora o retorno do processo para a unidade fiscal de ocorrncia do fato, para as providncias de sua alada na matria-fim, podendo ainda haver ou no a solicitao de retorno em caso de, posteriormente, surgirem indcios de infrao. Por fim, independentemente das concluses a que se chega no juzo de admissibilidade (seja pelo arquivamento, seja pela instaurao do procedimento disciplinar, tendo sido ou no antecedida por investigaes preliminares), essa anlise propositiva pode recomendar medidas administrativas e gerenciais, unidade de ocorrncia do fato noticiado, com o fim de prevenir e inibir o cometimento de novos fatos.

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2.3.3 - Anonimato e Notcia Veiculada em Mdia

Embora a princpio, pela prpria natureza da representao e por previso legal para a denncia (art. 144 da Lei n 8.112, de 11/12/90), se exija a formalidade da identificao do representante ou denunciante, tem-se que o anonimato, por si s, no motivo para liminarmente se excluir uma denncia sobre irregularidade cometida na administrao pblica e no impede a realizao do juzo de admissibilidade e, se for o caso, a conseqente instaurao do rito disciplinar. Diante do poder-dever conferido no art. 143 da Lei n 8.112, de 11/12/90, em sede da mxima do in dubio pro societate, neste caso, deve o juzo de admissibilidade verificar ainda com mais profundidade e cautela a existncia de mnimos critrios de plausibilidade. No cabe aqui a adoo de uma leitura restritiva do mencionado art. 144 do Estatuto, como se ele delimitasse todo o universo de possibilidades de se levar ao conhecimento da administrao o cometimento de irregularidades (exigindo a identificao do denunciante). Ao contrrio, diante dos diversos meios de se levar o conhecimento administrao, tem-se que aquele dispositivo deve ser visto apenas como forma especfica regulada em norma, mas no a nica licitamente aceitvel para provocar a sede disciplinar. Nesse rumo, defende-se que, diante da forte refrao que a sociedade e o ordenamento (que, em tese, reflete os valores sociais) manifestam pelas condutas infracionais, se a autoridade se mantivesse inerte, vista de notcia bem formulada e detalhada de suposta infrao disciplinar, com indicao de indcios de materialidade e de autoria, por conta unicamente do anonimato, afrontaria princpios e normas que tratam como dever apurar suposta irregularidade de que se tem conhecimento na administrao pblica federal. Tampouco a comum alegao por parte de denunciados, de inconstitucionalidade, obtm sucesso. Uma vez que a previso constitucional da livre manifestao do pensamento (art. 5, IV da CF) em nada se confunde com o oferecimento de denncia administrao em virtude de se ter cincia de suposta irregularidade, a este instituto no se aplica a vedao do anonimato. Ademais, conforme se abordar em 4.4.14.1, o interesse pblico deve prevalecer sobre o interesse particular.
STF, Mandado de Segurana n 24.369: Ementa: delao annima. Comunicao de fatos graves que teriam sido praticados no mbito da administrao pblica. Situaes que se revestem, em tese, de ilicitude (procedimentos licitatrios supostamente direcionados e alegado pagamento de dirias exorbitantes). A questo da vedao constitucional do anonimato (CF, art. 5, IV, in fine), em face da necessidade tico-jurdica de investigao de condutas funcionais desviantes. Obrigao estatal, que, imposta pelo dever de observncia dos postulados da legalidade, da impessoalidade e da moralidade administrativa (CF, art. 37, caput), torna inderrogvel o encargo de apurar comportamentos eventualmente lesivos ao interesse pblico. Razes de interesse social em possvel conflito com a exigncia de proteo incolumidade moral das pessoas (CF, art. 5, X). O direito pblico subjetivo do cidado ao fiel desempenho, pelos agentes estatais, do dever de probidade constituiria uma limitao externa aos direitos da personalidade? Liberdades em antagonismo. Situao de tenso dialtica entre princpios estruturantes da ordem constitucional. Coliso de direitos que se resolve, em cada caso ocorrente, mediante ponderao dos valores e interesses em conflito. Consideraes doutrinrias. Liminar indeferida. Idem: STJ, Recursos Ordinrios em Mandado de Segurana n 1.278 e 4.435 e Recursos em Habeas Corpus n 7.329 e 7.363. (...) Em outras palavras, o fato de a Constituio Federal vedar o anonimato no autoriza a Administrao Pblica a desconsiderar as situaes irregulares de que tenha conhecimento, por ausncia de identificao da fonte informativa. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 104, Editora Forense, 2 edio, 2006

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Mencione-se, por fim, que a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo, de 31/10/03, foi promulgada no Brasil pelo Decreto n 5.687, de 31/01/06 - sendo, portanto, admitida no ordenamento nacional com fora de lei - e reconhece a denncia annima.
Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo - Promulgada pelo Decreto n 5.687, de 31/01/06 - Art. 13. 2. Cada Estado-Parte adotar medidas apropriadas para garantir que o pblico tenha conhecimento dos rgos pertinentes de luta contra a corrupo mencionados na presente Conveno, e facilitar o acesso a tais rgos, quando proceder, para a denncia, inclusive annima, de quaisquer incidentes que possam ser considerados constitutivos de um delito qualificado de acordo com a presente Conveno. (Nota: O Supremo Tribunal Federal vaticinou, na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.480, que tratados, acordos ou convenes internacionais, aps promulgados por decreto presidencial, situam-se, no sistema jurdico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficcia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinrias.)

Mas claro que a autoridade no se precipitar a instaurar a sede disciplinar, com todos os nus a ela inerentes, vista to-somente de uma denncia annima. Se mesmo nos casos ordinrios, de notcia identificada, se defende que o juzo de admissibilidade deva ser feito com extrema cautela e enriquecido por investigao preliminar, ainda mais se enfatiza tal recomendao em notcia originada anonimamente. Nesses casos, deve-se proceder com maior cautela antes de se decidir pela instaurao do processo, para evitar precipitada e injusta ofensa honra do servidor (vez que o anonimato pode tentar ocultar vieses de pessoalidade e de animosidade), promovendo investigao preliminar e inquisitorial ainda mais criteriosa, aprofundada, crtica e exigente (no contraditria, pois no h a figura de acusado), acerca do fato constante da pea annima, conforme se abordar em 2.3.2. Busca-se, nesse caso, consubstanciar, por meio de investigaes e pesquisas a cargo do parecerista, todo o teor ftico (em termos de materialidade e de autoria) trazido na notcia. Faz-se necessrio, para evitar instaurao precipitada, avaliar, de forma inquisitorial, se todo o teor infracional da conduta noticiada mesmo possvel de ter ocorrido.
Enunciado-CGU/CCC n 3, de 04/05/11: Delao annima. Instaurao. A delao annima apta a deflagrar apurao preliminar no mbito da Administrao Pblica, devendo ser colhidos outros elementos que a comprovem.

Se a investigao inquisitorial processada pelo parecerista se deparar com insupervel incoerncia ou ausncia de plausibilidade da notcia annima, o juzo de admissibilidade deve ser decidido pelo liminar arquivamento. Mas, por outro lado, se essa investigao confirmar ao menos a plausibilidade, ainda que por meio de indcios, do objeto da denncia annima, convalidando-a, ela passa a suprir a lacuna do anonimato. Da, pode-se dizer que o juzo de admissibilidade se ordena no pela formalidade de o denunciante ter se identificado ou ter se mantido annimo, pois no mais ser com base na pea annima em si mas sim no resultado da investigao preliminar, sob tica disciplinar, que ratificou os fatos nela descritos, promovida e relatada por algum servidor, dotado de f pblica, que o processo ser instaurado, com o fim de comprovar o fato e a sua autoria (ou concorrncia), garantindo-se ao servidor a ampla defesa e o contraditrio. De uma certa forma, a investigao promovida pelo parecerista supre lacunas que se poderiam alegar como existentes na notcia inicial e este servidor se equipara figura de um representante, pois ser sua investigao que levar adiante a fase contraditria. A mesma cautela, e at com maiores requisitos para no se deixar influenciar por presso de opinio pblica e de imprensa, deve se aplicar s denncias que cheguem ao conhecimento da autoridade competente por meio da mdia. No sendo essa uma forma ilcita de se trazer fatos ao processo, no resta nenhuma afronta ao ordenamento e aos princpios

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reitores da matria tomar aquelas notcias jornalsticas como deflagradoras do poder-dever de a autoridade regimentalmente vinculada dar incio s investigaes. Se a autoridade competente tomou conhecimento de suposta irregularidade seja por um veculo de pequena circulao, seja de circulao nacional, tem-se que o meio lcito e ela tem amparo para determinar a investigao preliminar e inquisitorial, tomando todas as cautelas, antes de precipitadamente se expor a honra do servidor. Deve-se destacar, no entanto, que, para fim de demarcao do termo inicial do prazo prescricional (ver 4.13.1.1), quando o fato supostamente irregular vem tona por meio de veculos de comunicao, somente se pode presumir conhecido pela autoridade competente no caso de notcia veiculada em mdia de expresso, circulao ou divulgao nacional, em que prevalece a presuno de conhecimento por todos (inclusive a autoridade) na data de sua divulgao. A mesma presuno, de conhecimento por parte de todos no caso de notcia veiculada em veculos de mdia de pequena ou restrita repercusso, poderia induzir ao risco de equivocadamente se deduzir que a autoridade tambm teve conhecimento e se manteve inerte. Da mesma forma como no anonimato, por um lado, afirma-se que, diante da forte refrao que a sociedade e o ordenamento (que, em tese, reflete os valores sociais) manifestam pelas condutas infracionais, se a autoridade se mantivesse inerte, por conta unicamente do carter difuso da notcia, afrontaria princpios e normas que tratam como dever apurar suposta irregularidade de que se tem conhecimento na administrao pblica federal.
Desde que no tenham sido conseguidos por meios ilcitos, os conectivos processuais de instaurao podem chegar ao conhecimento da autoridade competente de modo meramente informativo (difuso) ou de maneira postulatria (precisa). A via informativa poder dar-se at mesmo por intermdio dos meios de comunicao social (jornal, rdio, televiso, etc), embora, nesses casos, deva a autoridade administrativa competente verificar, de pronto, se a verso veiculada constitui, pelo menos em tese, infrao disciplinar, devendo, at, exigir que o responsvel por tal divulgao confirme por escrito tais increpaes. Somente depois desses cuidados, podem tais elementos configurar um princpio de prova autorizador da instaurao do processo disciplinar. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 205, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005 Nasce o processo disciplinar de uma denncia, que poder originar-se: (...) - de notcia na imprensa. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 130, Editora Forense, 2 edio, 2006 O noticirio na imprensa, especialmente os textos escritos, podem servir de comunicao de indcios de irregularidades (...). Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 59, Editora Consulex, 2 edio, 1999

Mas, por outro lado, repete-se que a autoridade no deve se precipitar na instaurao da sede disciplinar, com todos os nus a ela inerentes, vista de notcias de mdia. Se mesmo nos casos ordinrios, de notcia identificada, se defende que o juzo de admissibilidade deva ser feito com extrema cautela e enriquecido por investigao preliminar, ainda mais se enfatiza tal recomendao em notcia originada pelo carter difuso da mdia. Nesses casos, deve-se proceder com maior cautela antes de se decidir pela instaurao do processo, para evitar precipitada e injusta ofensa honra do servidor (vez que a notcia de mdia pode ser precipitada e carecer de fundamentao e at de aprofundamento), promovendo investigao preliminar e inquisitorial ainda mais criteriosa, aprofundada, crtica e exigente (no contraditria, pois no h a figura de acusado), acerca do fato noticiado, conforme se abordou em 2.3.2 Igualmente ao anonimato, busca-se, nesse caso, consubstanciar, por meio de investigaes e pesquisas a cargo do parecerista, todo o teor ftico (em termos de

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materialidade e de autoria) trazido na notcia. Faz-se necessrio, para evitar instaurao precipitada, avaliar, de forma inquisitorial, se todo o teor infracional da conduta noticiada mesmo possvel de ter ocorrido. Se essa investigao confirmar a plausibilidade, ainda que por meio de indcios, da notcia difusa veiculada pela mdia, convalidando-a, ela passa a aperfeioar sua lacuna. Da, pode-se dizer que o juzo de admissibilidade se ordena no pela formalidade de o conhecimento da irregularidade ter se dado pessoalmente pela autoridade ou por meio difuso, pois no mais ser com base na pea jornalstica em si mas sim no resultado da investigao preliminar, sob tica disciplinar, que ratificou os fatos nela noticiados, promovida e relatada por algum servidor, dotado de f pblica, que o processo ser instaurado, com o fim de comprovar o fato e a sua autoria (ou concorrncia), garantindo-se ao acusado a ampla defesa e o contraditrio. De uma certa forma, a investigao promovida pelo parecerista supre lacunas que se poderiam alegar como existentes na notcia inicial e este servidor se equipara figura de um representante, pois ser sua investigao que levar adiante a fase contraditria. Assim, por um lado, jamais se recomenda a imediata (e talvez at precipitada) instaurao de sede disciplinar mediante notcia annima ou de mdia (mas aqui no se declara juridicamente nula tal deciso; apenas no se recomenda), por outro lado, afirma-se que a notcia annima ou de mdia (independente do grau de repercusso, alcance ou divulgao do instrumento de mdia) meio vlido e lcito para provocar na autoridade instauradora o dever de determinar as investigaes preliminares e que a instaurao da sede disciplinar decorrente dessas investigaes provocadas por notcia annima ou de mdia no possui nenhum vcio formal ou nulidade.

2.3.4 - O Sigilo da Sede Preliminar Investigativa

Um tema que se faz relevante a questo de acesso, por parte do prprio servidor investigado, de seu procurador (eventualmente constitudo) e de terceiros outros quaisquer (em que se destacam representante ou denunciante, quando existentes) aos elementos da fase preliminar investigativa em curso na administrao. A presente abordagem abrange no s o juzo de admissibilidade em si no sentido mais estrito definido em 2.3 (a anlise decorrente de representao ou denncia por qualquer fato supostamente irregular cometido por servidor no exerccio do cargo ou em ato associado ao cargo) como tambm as auditorias e investigaes disciplinares em gnero nas espcies investigao preliminar e sindicncia patrimonial, definidas em 2.1.4 e 2.2.1. Conforme j exposto em 2.1.4 e 2.2.1 e 2.3 vista apenas das normatizaes legais e infralegais vigentes, se conclui que, sendo o juzo de admissibilidade, a investigao preliminar ou a sindicncia patrimonial procedimentos investigativos e inquisitoriais, acobertados pelo sigilo, no est a administrao obrigada a fornecer acesso, vista, cpia ou informao nem mesmo ao servidor representado, denunciado ou investigado. Por bvio, vista da demonstrada clusula de sigilo que a normatizao impe, a mesma vedao se opera contra pedido de acesso, vista, cpia ou informao ao representante ou denunciante e terceiros outros quaisquer. Acrescente-se que o fato de a representao, denncia, investigao preliminar ou sindicncia patrimonial ter sido protocolizada em processo administrativo no lhe retira o carter inquisitorial, investigativo e, da, sigiloso. A formalizao de processo administrativo se d por mero intuito operacional de agrupar documentos, de forma a simplificar as remisses e a organizar cronologicamente os fatos autuados. A protocolizao em processo administrativo lato sensu, como mera deciso gerencial, no tem o condo de fazer inaugurar

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a sede contraditria, em nada se confundindo com a espcie de processo administrativo disciplinar, regido especificamente pela Lei n 8.112, de 11/12/90. No obstante o acima exposto, reconhece-se que a matria ainda preserva certo grau de controvrsia ao se limitar a anlise ao ordenamento legal e infralegal. Da, aceita-se que a perfeita elucidao do dilema somente encontra definitivo repouso elevando a discusso para o alcance dos princpios reitores do Direito Pblico, o que, em grande escala, para o caso em concreto, significa tangenciar temas caros sede constitucional. Nessa linha complementar de esgotamento da questo, primeiramente se resgata o entendimento de que princpios so fortes informadores do ordenamento. Mais do que meras manifestaes de vontade doutrinria, os princpios formam uma robusta base conceitual transcendendo at os limites jurdicos, uma vez que refletem os mais altos valores abstratos adotados pelo grupamento social. Tanto assim que, no plano ideal, se deveria ter a normatizao que ordena o contexto jurdico absolutamente consentnea com a base principiolgica que o conjunto social espontaneamente adota, sendo por eles direcionados e informados. E esta afirmativa se reflete na convico de que, em situaes de conflitos de normas ou de direitos, demonstra-se mais relevante ao aplicador do Direito atentar para a base principiolgica do que para as normas em si. Em outras palavras, ao mesmo tempo em que se valoriza a anlise principiolgica em tela, com o fim de esgotar a discusso sobre o carter inquisitorial e sigiloso do juzo de admissibilidade, da investigao preliminar ou da sindicncia patrimonial, afirma-se que pode se revelar, em determinado caso concreto, mais criticvel a inobservncia de um princpio reitor do que de uma norma expressa.
No obstante, destaque-se que os princpios jurdicos so bem mais importantes do que as normas escritas, razo por que bastante correto dizer que se afronta muito mais o direito quando se desacata um dos seus princpios do que quando se desatende a uma de suas normas textuais, posto que uma regra expressa contm apenas uma diretiva, enquanto que um princpio encerra um contedo informador e formador de vrias normas. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 47, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005

Conforme se abordar em 3.3.1.3, os princpios formam um conjunto de ferramentas que refletem a excelncia do salutar jogo de pesos e contrapesos em que deve se apoiar o Direito. Cada princpio em si no deve jamais ser visto de forma isolada e estanque do conjunto de princpios reitores da sede de Direito em questo. Ao contrrio, o aplicador do Direito deve ter inequvoca percepo de que princpios formam um conjunto dinmico de foras que se amoldam e se delimitam. Os princpios mutuamente se tocam, se tangenciam e se delimitam por meio de fronteiras dinmicas e flexveis, que, por vezes, levam extenso de um princpio em detrimento da compresso de outro ou vice e versa. A desapaixonada apropriao da rica ferramenta jurdica que so os princpios demonstra que nada impede que, por um lado, o aplicador entenda que dois ou mais princpios que se tangenciam, em um determinado caso concreto, atuem dinamicamente em mesmo sentido, se reforando e se retroalimentando mutuamente; e que, por outro lado, no incorre em nenhuma contradio este mesmo aplicador que, diante de outro conjunto ftico, julgue que aqueles mesmos princpios outrora tidos como consentneos reforadores de determinada tese agora se repelem, devendo, neste caso, optar pelo princpio de maior relevncia para as peculiaridades do caso concreto. Como conseqncia da anlise dinmica e no-estanque da base principiolgica e, mais especificamente, da aceitao de que, em determinado caso, princpios de similar relevncia e envergadura podem atuar em sentido contrrio, tem-se que nem mesmo os

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princpios que se fazem refletir no texto constitucional como garantias fundamentais da pessoa e erigidos ao patamar de clusulas ptreas assumem valor de absolutamente inquebrveis, conforme se abordar em 4.4.14. O Supremo Tribunal Federal, mais alta Corte do Poder Judicirio ptrio, tido como a Corte protetora da constitucionalidade, j se manifestou nesse sentido, a saber, da possibilidade excepcional de quebra do direito fundamental da pessoa quando a este direito privado se contrape o interesse maior, que o interesse pblico, uma vez que nenhuma liberdade individual pode ser exercida de forma absoluta quando repercute danosamente ordem pblica e ao bem social. O ordenamento jurdico forma um sistema intercomunicante e articulado em que comum o conflito entre valores e direitos, tendo-se que, por vezes, tolerar detrimento de um em favor de outro mais relevante para o caso concreto, luz do princpio da convivncia das liberdades. A Corte Suprema entende que, diante do conflito de direitos, a tenso entre o interesse particular e o interesse pblico se resolve caso a caso, sendo possvel que, em determinado caso, ao se ponderar valores e direitos em confronto, se decida pela concesso da maior relevncia e preponderncia ao interesse de toda a sociedade. Assim, dentro dos limites estabelecidos em lei, o Supremo Tribunal Federal tolera que, excepcional e motivadamente, se mitiguem garantias fundamentais da pessoa erigidas no art. 5 da CF.
STF, Mandado de Segurana n 23.452, Voto: No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas, individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio. Idem: STF, Mandado de Segurana n 24.369; e Justia Federal de 1 Instncia, Ao Cautelar n 2001.5101003489-6. que os direitos do homem, segundo a moderna doutrina constitucional, no podem ser entendidos em sentido absoluto, em face da natural restrio resultante do princpio da convivncia das liberdades, pelo que no se permite que qualquer delas seja exercida de modo danoso ordem pblica e s liberdades alheias. Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhes Gomes Filho, As Nulidades no Processo Penal, pg. 145, Editora Revista dos Tribunais, 9 edio, 2006

Ora, de outra forma no poderia mesmo considerar a mais alta Corte pois, do contrrio, se estabeleceria uma inverso ou at mesmo uma subverso da ordem jurdica caso se tentasse justificar a garantia fundamental em favor, por exemplo, de um possvel infrator em detrimento do interesse pblico maior. cristalino que quando o legislador constituinte, em acertada hora, estabeleceu como clusulas ptreas a favor de todos as garantias fundamentais da pessoa e inerentes ao estado democrtico de direito, fundava-se na presuno de regularidade em que se esteia inicialmente a cincia jurdica, no tendo passado em sua inteno propiciar garantias a favor de quem, em tese, incorre em infraes. Integra o senso comum o reconhecimento da possibilidade de qualquer pessoa, em razo de um ato infracional, se ver em situao tal que seus interesses pessoais antagonizem com o interesse pblico, quando o Estado, por algumas de suas representaes (Poder Judicirio, autoridade policial ou administrao, por exemplo), busca a devida persecuo e punio, mediante aplicao do Direito Pblico, protegendo o interesse pblico e agindo em seu nome. Em tal situao, no foi com vista a permitir o congelamento das aes estatais inibidoras ou repressoras do ilcito que o constituinte erigiu determinados mandamentos de salutar natureza garantista. Naquele momento, ao amparo de uma ferramenta teleolgica de interpretao, no buscava o constituinte abarcar a hiptese de proteo fundamental em favor de possvel infrator e a despeito de todo o interesse social. As garantias fundamentais e as liberdades individuais do texto constitucional jamais podem ser vistas como escudo s irregularidades e aos respectivos infratores.

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Aproximando-se do tema em questo, se, por um lado, verdade indiscutvel que a CF, nos incisos XXXIII e XXXIV do art. 5, estabeleceu como garantia fundamental de qualquer cidado o direito de petio junto a rgos pblicos atinente a matrias de seu interesse, por outro lado, a leitura sistemtica e histrica do contexto em que se situa a petio pode indicar pela denegao da informao quando o rgo pblico entende que a disponibilizao da informao solicitada tem o condo de prejudicar o interesse pblico. At porque, a bem da verdade, j o prprio texto constitucional, ao final do aludido inciso XXXIII excepciona o direito individual em caso em que o sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. E tal entendimento se aplica perfeio ao tema de petio com o fim de obter acesso, vista, cpia ou informao de juzo de admissibilidade ou da investigao preliminar ou da sindicncia patrimonial e que se encontra em sede inquisitorial. A presente anlise, fundada em princpios jurdicos (ou seja, indo alm da normatizao expressa), primeiramente abordar a hiptese de petio formulada pelo prprio servidor investigado por ter sido objeto de representao, denncia, investigao preliminar ou sindicncia patrimonial, para, por fim, agregar parte dessas primeiras apreciaes s peculiaridades da condio de representante ou denunciante e ento se abordar a hiptese de petio formulada por quem provocou a administrao ou por terceiros outros quaisquer e da chegar s concluses finais. Assim, na mesma linha de interpretao extrada dos incisos XXXIII e XXXIV do art. 5 da CF, se tem que o direito de petio do servidor representado, denunciado ou investigado de ser mitigado diante da necessidade indisponvel de preservao do interesse pblico. Isto porque cristalino que, a critrio exclusivo da administrao, haver casos em que a satisfao do direito individual atuar em detrimento da atividade pblica, tornando explcitas, conhecidas, previsveis e contornveis as formas de atuar do ente estatal, afastando todo o poder inibidor que a atuao administrativa pode exercer sobre o potencial ou futuro infrator, no s do caso concreto em tela como tambm sobre qualquer outro possvel agente. Ainda que em tese at se possa concordar com o fato de se estabelecer uma situao caracterizadora de conflito de direitos quando se nega o acesso s informaes em poder da administrao e que dizem respeito a determinado servidor, de se atentar que a flexibilizao do requerido sigilo pode prejudicar o interesse pblico, no s em determinado caso concreto mas tambm em qualquer iniciativa de persecuo administrativa, caso venha a se expor as estratgias de atuao do ente pblico em sede investigativa. A indevida exposio ou disponibilizao do modus operandi da administrao na busca da configurao de indcios de conduta infracional suscitadores da instaurao do rito punitivo e contraditrio pode expor a sociedade e o interesse maior ao risco de se verem frustradas quaisquer tentativas de persecuo disciplinar.
TRF da 4 Regio, Apelao Cvel n 0015302-57.2009.404.7000: Ementa: 1. O Habeas Data tem por objetivo a proteo contra eventual informao abusiva, inexata ou prejudicial s pessoas, por meio do acesso a bancos de dados, tanto pblicos como privados, possibilitando ao interessado promover sua atualizao, retificao ou anulao. 2. evidente que o impetrante tem assegurado o direito aos dados que fundamentam a autuao, mas no ao prprio procedimento de investigao e seus critrios. Estes ltimos so sigilosos e compem a atividade interna dos rgos de inteligncia que do suporte ao trabalho do Fisco. 3. O interesse em fiscalizar um dado contribuinte surge do cruzamento de dados com declaraes de outros contribuintes, e esse tipo de fato, por bvio, no pode ser revelado, sob pena de expor as linhas estratgicas que norteiam a atividade fiscal. 4. Por fim, deve ser destacado que no h relevncia jurdica no fato do impetrante ser ocupante do cargo de auditor fiscal. Afinal, a autuao ocorreu no mbito de um procedimento fiscal, a que todos esto sujeitos.

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Sem prejuzo da consagrada independncia das instncias, no h como prosseguir neste tema sem trazer tona uma perfeita analogia com a sede penal. Sabe-se que o Direito Penal a sede jurdica eleita para a tutela dos bens de maior relevncia em nome da sociedade e que sua atuao atinge da forma mais dramtica o direito pessoal do infrator, a saber, na sua liberdade. Ainda assim, mesmo sabedor de que sua persecuo por demais gravosa, a lei processual penal estabelece a fase preliminar (do inqurito policial) como investigativa, inquisitorial e sigilosa, sem garantia de contraditrio a quem quer que seja.
CPP - Art. 20. A autoridade assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Se o inqurito policial visa investigao, elucidao, descoberta das infraes penais e das respectivas autorias, pouco ou quase nada valeria a ao da Polcia Judiciria, se no pudesse ser guardado o necessrio sigilo durante a sua realizao., Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, pg. 183, Vol. 1, Editora Saraiva, 12 edio, 1990 O carter inquisitivo do inqurito faz com que seja impossvel dar ao investigado o direito de defesa, pois ele no est sendo acusado de nada, mas sim, sendo objeto de uma pesquisa feita pela autoridade policial. A inquisio d autoridade policial a discricionariedade de iniciar as investigaes da forma que melhor lhe aprouver. Por isto, o inqurito de forma livre. (...) O sigilo que deve ser adotado no inqurito policial aquele necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. (...) (...) ao estabelecer que aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, [a CF] deixa claro que s h contraditrio onde h acusao, e no inqurito no h. Paulo Rangel, Direito Processual Penal, pgs. 85, 87 e 88, Editora Lmen Jris, 6 edio, 2002 O inqurito policial tambm traz a caracterstica de ser um procedimento sigiloso. (...) Destarte, tratando-se o inqurito de procedimento de investigao, no prevalece quanto ao mesmo a regra da publicidade dos atos processuais. Nesse sentido Tourinho Filho: O princpio da publicidade, que domina o processo, no se harmoniza, no se afina, com o inqurito policial. Sem o necessrio sigilo, diz Tornaghi, o inqurito seria uma burla, um atentado. Se at mesmo na fase judicial a lei permite ou impe o sigilo, quanto mais em se tratando de simples investigao, de simples coleta de provas. (...) Ora, da prpria essncia do sistema penal brasileiro a bifurcao das duas fases da persecuo penal - a primeira investigatria (sem as garantias processuais) e a segunda processual propriamente dita. No importa que se trate de inqurito policial ou outra investigao criminal, j que o procedimento investigatrio sempre poder se revestir de carter sigiloso, inexistindo, na espcie, contraditrio. (...) Por outro lado, o contraditrio que assegurado constitucionalmente refere-se fase processual, consoante se v do art. 5, LV: (...) Portanto, no sendo o inqurito processo, inexistindo na fase investigatria litigantes ou acusados, conforme o prprio mandamento constitucional, continua a fase de inqurito ou de investigao penal inquisitiva, no se autorizando o contraditrio. Marcellus Pollastri Lima, Curso de Processo Penal, pgs. 94 a 97, Vol. I, Editora Lmen Jris, 3 edio, 2006

E assim tambm se manifesta a sede investigativa em instncia administrativa disciplinar, seja em juzo de admissibilidade, seja em investigao preliminar ou sindicncia patrimonial. Ao se ratificar, sob forte amparo principiolgico (at de sede constitucional), que as estratgias e formas de atuar do ente pblico no devem ser disponibilizadas nem mesmo para o servidor representado, denunciado ou investigado e muito menos para terceiros, confirma-se o que j afirmara o ordenamento legal e infralegal: a sede investigativa em instncia administrativa de natureza inquisitorial, a ser preservada por clusula de sigilo, no

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se submetendo ao princpio do contraditrio, que se opera apenas aps a instaurao do processo disciplinar ou da sindicncia punitiva. Neste rumo, assume valor conclusivo e definitivo sobre o tema a questo j mencionada nas manifestaes doutrinrias acima reproduzidas - e no por acaso aqui deixada para derradeiro argumento - de que a prpria literalidade do art. 5, LV da CF esclarece que somente se cogita de contraditrio para litigantes em processos judicial ou administrativo e a acusados em geral, condies que no contemplam o mero investigado. No inqurito policial, assim como, analogamente, na sede investigativa administrativa, no h litigantes ou acusados da forma como esses dois termos foram empregados na CF, uma vez que no juzo de admissibilidade ou na investigao preliminar ou na sindicncia patrimonial no h que se falar de litgio estabelecido em um processo stricto sensu ou de acusao. Na hiptese que aqui mais interessa - a existncia ou no de acusao -, uma vez que aqueles procedimentos preliminares no possuem finalidade punitiva, neles no h acusao e, portanto, a CF no garante o contraditrio ao investigado. Em sedes de admissibilidade ou de investigao preliminar ou de sindicncia patrimonial, os fatos objeto de investigao esto sob anlise da autoridade competente, na busca de elementos que indiquem robustos indcios de materialidade e autoria, e, nesta fase, o nico interessado nas apuraes a prpria Unidade correcional, como ente administrativo. Assim, mesmo que se utilize, como uma das ferramentas vlidas em sede de admissibilidade ou na investigao preliminar ou na sindicncia patrimonial, da intimao a servidor representado, denunciado ou investigado a se manifestar, no h a vinculao da oferta, a partir da, de contraditrio e de concesso de acesso, vista, cpia ou informao ao prprio ou a seu procurador (mesmo que seja advogado), porventura j constitudo. Esta intimao a se manifestar insere-se nas tentativas de melhor instruir o juzo de admissibilidade, a investigao preliminar ou a sindicncia patrimonial e de o quanto antes configurar a verdade material, com o que se busca evitar instaurao desnecessria de rito disciplinar, sempre oneroso por natureza, em nada se confundindo com se estar reconhecendo como contraditria aquelas sedes investigativas. Tendo se mencionado a hiptese de o servidor representado, denunciado ou investigado, ainda nesta fase preliminar investigativa, ter constitudo procurador e, mais especificamente, advogado, convm ratificar a vedao de acesso, vista, cpia ou informao mesmo em caso de j existir este defensor tcnico. Registre-se que nem mesmo a alegao de que a Smula Vinculante n 14, do Supremo Tribunal Federal, por ter sido editada e aprovada pelo Plenrio da Corte em data posterior s manifestaes doutrinrias acima (e portanto, nelas no refletida) imporia alterao de todo o entendimento at aqui exposto. Para se manter tal concluso, necessrio se faz analisar a Smula alm de sua enxuta literalidade ( direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa). Resgatando-se no stio eletrnico do Supremo Tribunal Federal a ata com todos os debates que ensejaram a aprovao da Smula Vinculante, verifica-se que o Plenrio ateve-se a precedentes na Casa que demonstravam a preocupao com o conflito de direitos, ambos de sede constitucional, na questo de acesso do defensor s investigaes conduzidas pela autoridade policial no curso do inqurito.
STF, Habeas Corpus n 82.354: Ementa: II. Inqurito policial: inoponibilidade ao advogado do indiciado do direito de vista dos autos do inqurito policial. 1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditrio e da ampla defesa ao inqurito policial, que no processo, porque no destinado a decidir litgio algum, ainda que na

61 esfera administrativa; existncia, no obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inqurito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de no se incriminar e o de manter-se em silncio. 2. Do plexo de direitos dos quais titular o indiciado - interessado primrio no procedimento administrativo do inqurito policial -, corolrio e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7, XIV), da qual - ao contrrio do que previu em hipteses assemelhadas - no se excluram os inquritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigaes, de modo a fazer impertinente o apelo ao princpio da proporcionalidade. 3. A oponibilidade ao defensor constitudo esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistncia tcnica do advogado, que este no lhe poder prestar se lhe sonegado o acesso aos autos do inqurito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declaraes. 4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informaes j introduzidas nos autos do inqurito, no as relativas decretao e s vicissitudes da execuo de diligncias em curso (cf. L. 9296, atinente s interceptaes telefnicas, de possvel extenso a outras diligncias); dispe, em conseqncia a autoridade policial de meios legtimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inqurito policial possa acarretar eficcia do procedimento investigatrio. 5. Habeas corpus deferido para que aos advogados constitudos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inqurito policial, antes da data designada para a sua inquirio.

vista deste julgado, se verifica correta a afirmao acima de que a Smula Vinculante em si no teve o condo de anular as manifestaes doutrinrias at aqui adotadas como apoio, visto que a Corte tambm entende que inqurito no processo e que no se destina a decidir litgio, no sendo, da, submetido essncia e integralidade do contraditrio. A partir da, os debates e votos discorreram consentaneamente acerca da convico de que, por um lado, embora no contraditrio, o inqurito no tem afastadas garantias fundamentais bsicas do investigado, como o direito de se assistir por advogado, de no se auto-incriminar e de manter-se em silncio, mas, por outro lado, devem ser mantidas a capacidade e a possibilidade de a autoridade policial conduzir as diligncias sem que o conhecimento dos autos por parte do defensor prejudique a eficcia das investigaes. Neste sentido, destacam-se passagens bastante didticas de dois votos em especial.
STF, Proposta de Smula Vinculante n 1 (que aprovou a Smula Vinculante n 14), Voto: (...) de fato, a Constituio contrabalana a lista dos direitos individuais, neles embutido o tema da ampla defesa e do contraditrio, com o dever do Estado de investigar criminalmente na perspectiva de detectar infraes penais e identificar os respectivos autores. (...) Se, de um lado, temos direitos e garantias individuais em matria penal, de lastro constitucional, tambm de lastro constitucional temos a consagrao do princpio da justia penal eficaz. Nesse ponto, parece-me que so dois princpios que nos remetem, necessariamente, para Dworkin e Alexy, quando falam da aplicabilidade dos princpios como servientes, obedientes, ao necessrio juzo de otimizao. Ou seja, os princpios que colidem, no caso concreto, tero que ser aplicados mediante um juzo de otimizao ou de ponderao. Da essa definio dos princpios como mandados de otimizao Penso, portanto, que a redao da smula deve encerrar, encarnar um mandado de otimizao. Ela deve ter a virtude de consubstanciar um verdadeiro mandado de otimizao ou de conciliao entre esses princpios igualmente constitucionais. De uma parte, falemos de princpio da ampla defesa; de outra parte, o princpio da justia penal eficaz. (...) eu fao uma distino - no sei se procedente para o caso - entre autos do inqurito policial e diligncias concretizadoras da investigao. A investigao policial como um todo, uma espcie de continente; e as diligncias como meios de operacionalizar a investigao. A investigao se d por meio de sucessivas diligncias. Eu me perguntaria: ns deveramos consagrar na smula o direito irrestrito dos advogados de acesso aos autos da investigao, ou das diligncias, de cada diligncia j concluda? Claro que estou falando de um receio que justo, de que o conhecimento prvio de uma

62 diligncia comprometa toda a linha da investigao. E, comprometendo toda a linha da investigao, o princpio da justia penal eficaz resultaria vulnerado. uma distino que eu apenas pondero, levo considerao dos eminentes Ministros. (...) Ora, em processo judicial ou administrativo. Ns sabemos que o inqurito policial nem processo administrativo nem processo nem processo judicial, pr-processo, um tertium genus. uma terceira figura, uma terceira via de direito. Da chamarmos muito at - eu nem gosto dessa expresso - de fase inquisitorial da investigao criminal. Ser que essa considerao de no ser o inqurito policial um processo administrativo nem judicial, e, portanto, no comportar essa defesa com toda amplitude, no nos levaria tambm a fazer a distino entre investigao e diligncias investigatrias? STF, Proposta de Smula Vinculante n 1 (que aprovou a Smula Vinculante n 14), Voto: (...) duas coisas devem ser distinguidas nos inquritos policiais: uma coisa so os elementos de provas j documentados. Quanto a estes elementos de prova j documentados, no encontro modo de restringir o direito dos advogados em defesa dos interesses do cliente envolvido nas investigaes. Outra coisa so todos os demais movimentos, atos, aes e diligncias da autoridade policial que tambm compem o inqurito. A autoridade policial pode, por exemplo, proferir despacho que determine certas diligncias cujo conhecimento pode frustr-las; a esses despachos, o advogado no tem direito de acesso prvio, porque seria concorrer com a autoridade policial na investigao e, evidentemente, inviabiliz-la. (...). Por isso, tal ementa, a meu ver, resguarda os interesses da investigao criminal, no apenas das diligncias em andamento, mas ainda das diligncias que esto em fase de deliberao. A autoridade policial fica autorizada a no dar cincia prvia desses dados ao advogado, a qual poderia comprometer o resultado final da investigao. O que no se quer retirar dos advogados, na defesa dos clientes envolvidos nas investigaes, o acesso aos elementos de prova que j tenham sido documentados. (...) (...) h certos elementos que, embora j concludos, indicam a necessidade de realizao de outros. No fcil. questo grave. H certas diligncias cuja realizao no se exaure em si mesma, mas aponta para outras. (...) Isto , as autoridades policiais continuaro autorizadas a estabelecer seu programa de investigao sem que os advogados lhe tenham acesso. O que no podero evitar apenas isso, e que me parece fundamental na smula: os elementos de prova j coligidos, mas que no apontem para outras diligncias, que no impliquem conhecimento do programa de investigao da autoridade policial, enfim que no cerceiem de nenhum modo o Estado no procedimento de investigao, esses no podem ser subtrados do advogado. Ento, ele ter acesso, mas evidentemente a autoridade policial estar autorizada a separar os elementos de inqurito. (...) nesses termos, Senhor Presidente, que voto. (...) no aos autos do inqurito, acesso aos elementos j documentados. Apenas isso.

Resgatando esse histrico da edio da Smula Vinculante n 14, tem-se cristalino que o Supremo Tribunal Federal jamais cogitou - sequer na sua ateno para a gravosa sede penal - de garantir irrestrito acesso ao defensor do investigado. A leitura dos votos demonstra que a Corte compreende que assiste ao investigado em inqurito um conjunto de direitos essenciais da pessoa, mas, ao mesmo tempo, observa que o inqurito no comporta toda a amplitude da defesa e ratifica a preocupao em manter a eficcia da Justia penal, preservando o poder de o Estado promover as investigaes criminais de proteo do bem social. Com isso, a Corte especificou claramente a no autorizao de acesso a diligncias (no sentido amplo do termo) no s em andamento ou ainda em fase de deliberao mas tambm at diligncias que embora j concludas possam indicar a necessidade de realizao de outras, deixando, nesse aspecto, a autorizao residual de acesso a elementos de prova j operacionalizados, documentados e autuados e que se exaurem em si mesmos, que no apontem para a realizao de outras diligncias, que no impliquem conhecimento da estratgia de investigao. A parte final reproduzida no segundo voto acima cristalina ao esclarecer mais do que a literalidade da Smula Vinculante a princpio pode induzir em uma leitura apressada e equivocada: a Corte Suprema no autorizou, sequer para a gravosa sede penal, nenhum acesso

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ou informao de interesse da defesa, ainda que autuado, que possa cercear de qualquer modo o Estado no procedimento de investigao, pois no houve autorizao de acesso irrestrito aos autos. Destaque-se que todas essas restries de acesso foram manifestadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede penal, cuja persecuo atinge bem jurdico indisponvel da pessoa, que sua liberdade. De forma ainda mais restrita poderia ser lida a Smula Vinculante n 14 se acaso fosse aplicvel sede disciplinar, uma vez que, por mais relevante que seja o vnculo jurdico-estatutrio firmado entre servidores e o Estado, este um bem jurdico de menor relevncia que aquele tutelado pela lei penal. Tem-se que a manifestao da Suprema Corte foi expressa no sentido de abarcar apenas provas realizadas por polcia judiciria, com o que no se confunde a administrao. Ademais, no h previso em lei especfica para que a sede disciplinar adote tal dispositivo. Mantm-se portanto a mesma interpretao de que no cabe conceder acesso, vista, cpia ou informao do juzo de admissibilidade, da investigao preliminar ou da sindicncia patrimonial nem mesmo ao advogado porventura constitudo pelo servidor investigado. Por fim, como derradeiro nesta linha de argumentao, aps ter-se analisado a normatizao e aplicado sede disciplinar, em analogia, a base principiolgica que irriga as sedes constitucional e penal, encerra-se a discusso trazendo tona o entendimento jurisprudencial. Podendo se considerar que, por um lado, o juzo de admissibilidade um conceito amplo e abrangente, capaz de abarcar inmeras ferramentas juridicamente vlidas de investigao, no que se inclui a sindicncia investigativa e que, por outro lado, lato sensu, a sindicncia investigativa um conceito que engloba as espcies investigao preliminar e sindicncia patrimonial, em todos os casos com o fim de se levantar a existncia ou no de indcios mnimos de materialidade e autoria capazes de suscitar a instaurao de sede disciplinar, verificam-se nos julgados abaixo as confirmaes de que o rito inquisitorial e de que esta sede investigativa pode no se coadunar com a oferta de ampla defesa e de contraditrio.
STF, Mandado de Segurana n 22.888: Voto: (...) No caso concreto, (...) teve-se a sindicncia, que chamei de procedimento unilateral inquisitivo. (...) o art. 143, ao prever a sindicncia, fala em ampla defesa. Mas, a meu ver, o sistema - se que se pode chamar de sistema esse aglomerado de dispositivos da Lei 8.112 - leva-nos a interpretar cum grano salis essa aluso ampla defesa. Ela freqentemente no pode ser facultada desde o incio, porque a sindicncia pode ter por objeto buscar, j no digo a prova, mas indcios, elementos informativos sobre a existncia da irregularidade de que se teve vaga notcia e de quem possa ser o seu autor, para que, a sim, resultar, se a falta grave, na instaurao do processo, com a imprescindvel notificao inicial para que o acusado acompanhe toda a instruo, esta, iniludivelmente contraditria. Nesse caso, no faria efetivamente sentido - que a essa sindicncia - que se destina unicamente a concretizar uma imputao, a ser objeto de uma instruo contraditria futura - que j se exigisse fosse ela contraditria. (...) STJ, Mandado de Segurana n 7.983: Ementa: 1. A sindicncia que vise apurar a ocorrncia de infraes administrativa, sem estar dirigida, desde logo, aplicao de sano, prescinde da observncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, por se tratar de procedimento inquisitorial, prvio acusao e anterior ao processo administrativo disciplinar. Idem: STJ, Mandados de Segurana n 10.827, 10.828 e 12.880

Desta forma, vista da exausto de todos os argumentos expostos (normativos, principiolgicos, doutrinrios e jurisprudenciais), em relao ao prprio servidor investigado (ou seu procurador acaso constitudo, ainda que advogado), sintetiza-se a questo de vedao de acesso, vista, cpia ou informao de juzo de admissibilidade ou de investigao preliminar ou de sindicncia patrimonial:

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No havendo provocao do investigado: de ofcio, a administrao no deve conceder acesso, vista, cpia ou informao de juzo de admissibilidade, de investigao preliminar ou de sindicncia patrimonial, seja em curso, seja concluda. Tendo havido provocao do investigado: Caso o juzo de admissibilidade, a investigao preliminar ou a sindicncia patrimonial no esteja finalizada, deve a administrao apenas informar que a anlise ainda est em andamento. Caso o juzo de admissibilidade, a investigao preliminar ou a sindicncia patrimonial tenha sido finalizada pelo arquivamento, deve a administrao informar apenas que, na anlise realizada, no foram encontrados indcios de materialidade e de autoria de infrao disciplinar que ensejassem instaurao de rito disciplinar. Caso o juzo de admissibilidade, a investigao preliminar ou a sindicncia patrimonial tenha sido finalizada pela instaurao da sede disciplinar, em decorrncia da presena de indcios de materialidade e de autoria, obrigatoriamente se estabelecer relao contraditria entre a administrao e o servidor envolvido com o fato em apurao, a partir do chamamento deste aos autos, por meio da notificao para acompanhar o processo como acusado, e, nesta relao, recomenda-se que o servidor receba gratuitamente cpia integral do processo. Assim, deve a administrao informar apenas que, oportunamente, ser instaurado processo disciplinar onde sero preservadas todas as garantias de contraditrio e ampla defesa.

Se assim se conclui no caso de pedido da parte, menos ainda se pode conceder qualquer direito de acesso, vista, cpia ou informao em favor do representante ou do denunciante e muito menos de terceiros outros quaisquer, que em nenhum momento fazem parte da relao jurdica na condio formal de interessado. O carter restrito ora defendido para acesso de terceiros no invalidado nem mesmo caso se queira trazer colao a aplicao subsidiria da Lei n 9.784, de 29/01/99, e mais especificamente seus arts. 3, II; 9, I e 46. O caput e o inciso II, ambos do art. 3 daquela Lei, estabelecem de forma inequvoca que a condio de interessado situao especial ou especfica do gnero administrado. As figuras de administrado e de interessado no se confundem. Ao contrrio, apenas sob determinadas condies que o administrado se configura um interessado, para quem se garantiriam o acesso, vista, cpia ou informao. E tais condies so estabelecidas no art. 9 da mesma Lei.
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 3 O administrado tem os seguintes direitos perante a Administrao sem prejuzo de outros que lhe sejam assegurados: II - ter cincia da tramitao dos processos administrativos em que tenha a condio de interessado, ter vista dos autos, obter cpias de documentos neles contidos e conhecer as decises proferidas; Art. 9 So legitimados como interessados no processo administrativo: I - pessoas fsicas ou jurdicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exerccio do direito de representao; Art. 46. Os interessados tm direito vista do processo e a obter certides ou cpias reprogrficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito privacidade, honra e imagem. (...) a lei federal (n. 9.784, de 1999) agrupou-os em dois segmentos: de um lado, a Administrao; do outro, os administrados, ora assim denominados, ora tratados sob o rtulo interessados (...). Parece ntido, dos preceitos do referido diploma legal, que o nome interessados est reservado para o administrado quando ele se torna sujeito da

65 relao processual administrativa., Srgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, Processo Administrativo, pg. 125, Malheiros Editores, 1 edio, 2001

Nessa linha, no se deve interpretar equivocadamente que o art. 9, I da Lei n 9.784, de 29/01/99, estabelea uma relao de interessado nem mesmo para, quando o caso, quem d causa ao incio das investigaes como representante (no sentido de denunciante). necessrio destacar o enfoque que, sistematicamente, essa Lei (chamada de Lei Geral do Processo Administrativo, lato sensu e que no tem como vocao a matria disciplinar e punitiva) d aos termos representao ou representante. Nessa Lei, aqueles termos so empregados no sentido de atuar como procurador, em favor de algum, em sentido oposto ao da matria disciplinar. Tanto que o enfoque do dispositivo acima de exerccio de direito, enquanto que o tema aqui em tela trata de cumprimento de dever funcional. Ademais, ainda que se quisesse insistir, com base neste art. 9, I da Lei n 9.784, de 29/01/99, que, quando aplicvel, o fato de representar teria o condo de levar o representante (no sentido de denunciante) qualidade de interessado na relao jurdica, por ter-lhe dado incio, tal interpretao extensiva no poderia prosperar na sede administrativa disciplinar (seja ainda na investigao, seja j no processo em si) porque a Lei mais especfica (a Lei n 8.112, de 11/12/90) regulou a matria, em seu art. 150, dispondo sobre a reserva, o que no comporta extenso. Nos termos da Lei n 8.112, de 11/12/90, apenas o servidor envolvido e seu procurador tm amplo acesso sede administrativa disciplinar. O fato de o mencionado art. 150 da Lei n 8.112, de 11/12/90, ter se dirigido fase processual contraditria permite que at com mais nfase e convico se defenda seu similar emprego nas sedes de juzo de admissibilidade ou de investigao preliminar ou de sindicncia patrimonial. O fato que, em regra, mesmo quando existente, o representante ou denunciante no tem direito de acesso, vista, cpia ou informao sobre o tratamento dado sua representao ou denncia. O servidor que representa em razo de conhecimento de irregularidade tosomente cumpre o dever funcional estabelecido no art. 116, VI e XII da Lei n 8.112, de 11/12/90, enquanto que o particular que denuncia tambm em razo de conhecimento de irregularidade nada mais faz que manter um compromisso de ordem moral e tica com a administrao. Tais situaes no tm o condo de elevar o representante ou o denunciante qualidade de interessado na relao jurdica. A relao desses agentes com o processo administrativo a ser eventualmente protocolizado se esgota com a entrega da representao ou da denncia, no se estabelecendo uma relao de interesse de quem quer que seja pessoalmente a impulsionar as investigaes; ao contrrio, as investigaes e os interesses por sua conduo so pblicos e indisponveis e passam a ser exclusivos da administrao. E mesmo que porventura o processo administrativo disciplinar venha a ser instaurado em decorrncia daquela representao ou denncia, o seu rito encerra uma atpica relao jurdica, em que os polos so ocupados, de um lado, pelo Estado e, de outro, pelo servidor investigado. Em regra, por respeito privacidade e intimidade do servidor envolvido, no curso do processo administrativo disciplinar ou a seu final, mesmo aps o julgamento (em que, se houver apenao, o ato publicado), no se tem franqueado o acesso a representante, denunciante e muito menos a qualquer outro peticionante. A exceo somente se opera se este agente logra comprovar autoridade competente a pertinncia de seu pedido, demonstrando razes e interesses juridicamente aceitveis e justificveis. Ora, do exposto acima, se nem para aquele que possa ter dado causa ao incio das investigaes, na condio de representante ou de denunciante, quando o caso, se vislumbra direito a acesso, vista, cpia ou informao do juzo de admissibilidade, da investigao preliminar ou da sindicncia patrimonial, menos ainda se cogita de tais direitos a terceiro qualquer que no tenha comprovado relao pessoal de interesse com o caso concreto.

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Desta forma, em relao ao representante ou denunciante ou outros peticionantes quaisquer, sintetiza-se a questo de vedao de acesso, vista, cpia ou informao de juzo de admissibilidade ou de investigao preliminar ou de sindicncia patrimonial: No havendo provocao do representante ou denunciante ou de quem quer que seja: de ofcio, a administrao no deve conceder acesso, vista, cpia ou informao de juzo de admissibilidade, de investigao preliminar ou de sindicncia patrimonial, seja em curso, seja concluda. Tendo havido provocao do representante ou denunciante ou de quem quer que seja: Caso o juzo de admissibilidade, a investigao preliminar ou a sindicncia patrimonial no esteja finalizada, deve a administrao apenas informar que a anlise ainda est em andamento. Caso o juzo de admissibilidade, a investigao preliminar ou a sindicncia patrimonial tenha sido finalizada pelo arquivamento, deve a administrao informar apenas que, na anlise realizada, no foram encontrados indcios de materialidade e de autoria de infrao disciplinar que ensejassem instaurao de rito disciplinar. Caso o juzo de admissibilidade, a investigao preliminar ou a sindicncia patrimonial tenha sido finalizada pela presena de indcios de materialidade e de autoria, deve a administrao informar apenas que foi instaurado processo administrativo disciplinar.

Por bvio, caso a representao tenha sido formulada pelo Ministrio Pblico Federal ou pelo Poder Judicirio, estes representantes institucionais possuem poderes e prerrogativas que lhes asseguram informaes ou cpia dos procedimentos adotados para previamente investigar os fatos bem como do processo disciplinar aps concludo. Na verdade, a praxe de esses rgos j serem espontaneamente comunicados das investigaes e concluses, independentemente de requisio, sobretudo aps a instaurao da sede disciplinar e aps o julgamento. No se trata de acesso ao curso do processo administrativo disciplinar e, sim, ao procedimento apuratrio prvio e ao processo concludo, conforme se ver em 4.10.7.4 e 4.14.2.

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3 - DEFINIES E CONCEITOS INTRODUTRIOS

Caso o juzo de admissibilidade conclua pela existncia de elementos de materialidade e de autoria de suposta irregularidade funcional cometida por servidor no pleno exerccio do seu cargo ou em ato a ele associado, a autoridade instauradora decide pelo acatamento da representao ou da denncia e instaura o processo administrativo disciplinar, com o fim de se comprovar a configurao ou no da infrao e de se esclarecer se h ou no responsabilizao funcional a se imputar ao infrator. Todavia, antes de adentrar na descrio do rito processual da Lei n 8.112, de 11/12/90, faz-se indispensvel apresentar alguns conceitos introdutrios do regime disciplinar e do processo administrativo disciplinar, sobretudo acerca do alcance desta sede de Direito e das diversas fontes que a informam.

3.1 - CONCEITUAO, OBJETIVOS, MATERIALIDADE, AUTORIA E RESPONSABILIZAO

Como em diversas outras sedes jurdicas, o Direito Administrativo Disciplinar possui uma parte substantiva, de Direito material, chamada de regime disciplinar, e uma parte adjetiva, de Direito processual, que o processo administrativo disciplinar propriamente dito. Na sede administrativa federal, ambas as partes tm base legal na Lei n 8.112, de 11/12/90: o regime disciplinar est regulado no seu Ttulo IV (dos arts. 116 a 142) e o processo disciplinar est regulado no seu Ttulo V (dos arts. 143 a 182). Enquanto o regime disciplinar define as infraes administrativas (nos arts. 116, 117 e 132), as penalidades administrativas a elas associadas (no arts. 127 e 129 a 135), a competncia para aplicar essas penalidades (no art. 141) e o prazo de prescrio da punibilidade (no art. 142), em direto corolrio dos princpios da legalidade e da segurana da relao jurdica, o processo administrativo disciplinar define o rito ou procedimento, isto , a sequncia legal de atos para se comprovar o cometimento da ilicitude ou a inocncia do servidor e, em consequncia, se for o caso, para se apen-lo, na devida forma legal, com a pena associada. Decerto, o regime disciplinar e o processo administrativo disciplinar so institutos de que dispe a administrao para, diante de ilcitos administrativos cometidos por seus servidores, exercer seu jus puniendi com o fim no s de restabelecer a ordem interna afetada pela infrao como tambm com efeito didtico-intimidador sobre o corpo funcional vinculado.
Assim, se o Estado adota com as peculiaridades mesolgicas, materiais, ideolgicas e de convenincia especial a sua organizao, faz com que (...) emita tambm regras de conduta e, em decorrncia destas, a punio para o agente faltoso. Isto, em Direito Administrativo Disciplinar, em primeiro plano, a imputabilidade comprovada e, em segundo plano, a punibilidade legal e inteiramente procedente. Ora, do exerccio deste verdadeiro jus puniendi que decorre, mesmo em abstrato, o que podemos denominar pretenso punitiva do Estado. O Estado, fazendo conhecer com carter absolutamente legal e moral esta punio, adequada para a natureza da infrao, ele, implicitamente, est fazendo tambm conhecer que possui inquestionavelmente a sua pretenso punitiva, e esta atua como que indiretamente numa verdadeira coao subjetiva de carter genrico, quer para o agente potencial da infrao estatutria, quer para o servidor pblico que, in concreto, cometeu um ilcito administrativo. Egberto Maia Luz, Direito Administrativo Disciplinar, pg. 69, Edies Profissionais, 4 edio, 2002

Assim se inter-relacionam os trs conceitos: enquanto o processo administrativo disciplinar propriamente dito constitui-se em uma conjugao ordenada de atos na busca da

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correta e justa aplicao do regime disciplinar, chama-se de procedimento (ou rito) o caminho, a forma utilizada para se conjugar ordenadamente os atos do processo, na busca daquele objetivo. E, para este fim, antecipa-se que a Lei n 8.112, de 12/11/90, prev trs diferentes procedimentos: o processo administrativo disciplinar stricto sensu (que pode ter ritos ordinrio ou sumrio) e a sindicncia contraditria. Independentemente do rito, como nas demais sedes jurdicas, o processo administrativo disciplinar no subsiste por si s e no deve ser entendido jamais como um fim em si mesmo, mas sim como meio de instrumentalizao da correta e devida aplicao do regime disciplinar. Se assim, cogitando-se da base principiolgica que informa o Direito pblico punitivo no ordenamento ptrio, conclui-se tambm que o processo administrativo disciplinar o instrumento por intermdio do qual se assegura a busca da justa aplicao do Direito (e da justia, em sntese). Com essa interpretao mais ampla, percebe-se que o processo administrativo disciplinar no s o meio legal para a aplicao de qualquer tipo de penalidade administrativa mas tambm deve ser compreendido como instrumento de prova de inocncia do servidor. Da, como corolrio, o processo administrativo disciplinar deve ser entendido como uma prerrogativa, uma faculdade exclusiva do servidor, uma vez que a possvel concluso por responsabilizao e a conseqente apenao somente se daro aps se submeter ao rito com garantia de ampla defesa e de contraditrio e, no caso contrrio, funciona como o rito garantidor da comprovao da sua inocncia, garantias essas que no se atribuem aos demais agente pblicos no regidos pela Lei n 8.112, de 11/12/90, como, a ttulo de exemplo, os empregados pblicos celetistas, conforme se ver em 3.2.4.1.2. Se verdade que, dentre as inmeras atividades que competem administrao pblica, encontra-se o poder disciplinar sobre seus agentes, o processo administrativo disciplinar funciona, ao mesmo tempo, como instrumento de exerccio controlado desse poder e como instrumento de proteo dos direitos que a legislao prev para os servidores, como o rito garantidor do emprego desses direitos, afastando-se perseguies pessoais e arbtrio. O processo administrativo disciplinar tem como objetivo especfico esclarecer a verdade dos fatos constantes da representao ou denncia associadas, direta ou indiretamente, a exerccio do cargo, sem a preocupao de incriminar ou exculpar indevidamente o servidor.
Formulao-Dasp n 215. Inqurito administrativo O inqurito administrativo no visa apenas a apurar infraes, mas tambm oferecer oportunidade de defesa. Parecer-AGU n GQ-98, no vinculante: 11. Porm, investigao se procede com o objetivo exclusivo de precisar a verdade dos fatos, sem a preocupao de incriminar ou exculpar indevidamente o servidor. STF, Enunciado da Smula n 19 inadmissvel segunda punio de servidor pblico, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira.

Com isso, enfim, pode-se definir o processo administrativo disciplinar como a sucesso formal de atos realizados pela administrao pblica, por determinao legal e em atendimento a princpios de Direito, com o objetivo nico de apurar os fatos relacionados com a disciplina de seus servidores (ou seja, os ilcitos administrativos). Em outras palavras, o processo administrativo disciplinar consubstancia-se na parte adjetivo-processual estatutria com que o ente pblico busca a comprovao do binmio materialidade e autoria em decorrncia das notcias que lhe chegam ao conhecimento de suposto cometimento de irregularidades.

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No obstante, para o fim da correta e devida aplicao do regime disciplinar, para o qu o processo administrativo disciplinar atua como instrumento, de se ressaltar de imediato a importncia que o aplicador deve prestar ao art. 148 da Lei n 8.112, de 11/12/90, em geral mitigada talvez pelo fato de o legislador t-lo inserido no meio do Ttulo V, que trata da matria processual. A determinao imposta por este dispositivo legal de tamanha importncia que deveria ter sido introduzida na Lei no se referindo apenas ao processo (que, por ser apenas instrumental, em ltima anlise, no tem um objetivo prprio que sobreviva por si s), mas sim deveria ter constado de forma destacada como uma disposio geral, como um prembulo de toda a matria disciplinar do Estatuto, restringindo a abrangncia do Direito Administrativo Disciplinar como um todo. O art. 148 da Lei n 8.112, de 11/12/90, atua como um delimitador legal da atuao estatal punitiva sobre seu corpo funcional, definindo que esta sede punitiva, como regra, limita-se to-somente a atos ilcitos funcionais (grife-se, de forma antecipada, que tal expresso qualificada, substantivamente, quer se referir a atos com algum grau de vinculao com o cargo) cometidos por servidor.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 148. O processo disciplinar o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infrao praticada no exerccio de suas atribuies, ou que tenha relao com as atribuies do cargo em que se encontre investido.

Na prtica, independentemente da tcnica redacional adotada pelo legislador, o mandamento delimitador do enfoque de atuao embutido no art. 148 da Lei n 8.112, de 11/12/90, deve ser lido no apenas para aplicao do processo administrativo disciplinar em si (visto que no se aplica o processo por si s, com um fim em si mesmo; o processo no se move por si mesmo, mas sim como instrumento de aplicao do regime disciplinar), de forma que possa se falar, indistintamente, em limitao da aplicao do regime ou do processo administrativo disciplinar, pois, de uma forma ou de outra, se estar respeitando a vontade maior da Lei, que de limitar a aplicao do Direito Administrativo Disciplinar como um todo. Sendo assim, na matria que aqui interessa, informe-se que tal mandamento, acerca da delimitada abrangncia do regime e do processo administrativo disciplinar, se volta tanto autoridade instauradora, em seu juzo de admissibilidade antes de instaurar o processo; quanto tambm se projeta adiante, seja comisso processante, ao conduzir o apuratrio e concluir pelo cometimento ou no de irregularidade, seja, por fim, autoridade julgadora, ao decidir pelo arquivamento ou pela punio do servidor. Neste ponto, de se destacar a rica e dupla leitura que se extrai do art. 148 da Lei n 8.112, de 11/12/90. Se, por um lado, o dispositivo freia o indevido mpeto persecutrio e punitivo da administrao, por outro lado, dentro do foco de atuao que ele mesmo permite, o mandamento confere uma relevante abrangncia ao regime disciplinar. Este dispositivo legal, conforme sua literalidade, deve ser lido atentamente em duas partes: a parte inicial define o processo administrativo disciplinar como o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infrao praticada no exerccio de suas atribuies, enquanto que a parte final acrescenta que tambm o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infrao que tenha relao com as atribuies do cargo em que se encontre investido. Percebe-se que a parte inicial do art. 148 da Lei n 8.112, de 11/12/90, de entendimento e de aplicao absolutamente cristalinos e previsveis ou ainda inquestionveis e esperados na matria em tela: o processo administrativo disciplinar o instrumento para apurar atos ilcitos cometidos por servidor no pleno exerccio de seu cargo, o que se confunde com a prpria certeza de que o ato guarda inexorvel relao com o cargo. A contrario sensu, esta primeira parte permite extrair a regra geral de que o regime disciplinar, a priori, no alcana, por exemplo, atos do servidor totalmente dissociados do cargo que ocupa. Mas, por

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ora, o que se quer ressaltar justamente a importncia - nem sempre percebida - da parte final do dispositivo legal, que tambm prev a aplicao do processo administrativo disciplinar para apurar atos que, embora no cometidos no pleno exerccio do cargo, guardam uma relao ainda que indireta com o mnus ou funo pblica do servidor. Essa parte final do dispositivo, ento, excepcionando a regra geral da parte inicial, confere poderes administrao para processar o servidor por atos ou comportamentos que, embora praticados, por exemplo, em ambiente de sua vida privada, em momento em que o agente no est no pleno exerccio do seu mnus (cometidos fora da repartio ou fora da jornada de trabalho), guardem relao direta ou pelo menos indireta (nem que seja sob presuno legal, nos termos que excepcionalmente sero expostos em 4.7.4.4.3) com o cargo que ocupa ou com as suas atribuies ou ainda com a instituio ou que de alguma forma neles interfira, conforme melhor se abordar em 3.2.3.1. Repise-se que o art. 148 da Lei n 8.112, de 11/12/90, um delimitador da atuao estatal punitiva; mas tambm, ao mesmo tempo, deve o aplicador perceber que, dentro do universo delimitado de atuao legalmente permitida, o regime disciplinar aplicado de forma abrangente. A princpio, o regime disciplinar tambm se aplica para atos cometidos por servidor em desvio de funo. No obstante a crtica que cabe prtica do desvio de funo, de se compreender que o ato cometido em tal condio funcional e guarda relao indireta com o cargo regular do servidor em desvio. O infrator somente pode chegar ao estado de atuar em desvio de funo porque, na base, como pr-requisito e demonstrador da existncia de relao ao menos indireta com o seu cargo regular, ele servidor. Investir em alegao em sentido contrrio, a favor da no responsabilizao por ato cometido em desvio de funo, significaria fomentar inaceitvel impunidade em decorrncia de mero aspecto formal.
(...) Se (...) o servidor desviado de funo comete infrao (...) em razo daquele cargo que estava ocupando de modo irregular, cabvel a apurao pela via do processo disciplinar, ou este deve apenas ser instaurado quando forem irregularidades (...) que tenham relao com as atribuies do seu cargo, o de investidura regular? Em nosso entender, quando o dispositivo fala em cargo em que se encontre investido, a expresso atinge a investidura regular, o desvio de funo ou mesmo a situao por demais anmala do funcionrio de fato. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pgs. 102 e 103, Editora Consulex, 2 edio, 1999

Assim, pode-se sintetizar que a decorrncia do cometimento do ilcito administrativo aqui compreendido como ato associado diretamente ao exerccio das atribuies do seu cargo ou, indiretamente, a pretexto de exerc-las -, a responsabilizao administrativa, que se d pela aplicao das penalidades estatutrias, e que o processo administrativo disciplinar o instrumento legal necessrio para responsabilizar administrativamente o servidor infrator, conforme prev o art. 124 da Lei n 8.112, de 11/12/90. A propsito, interpreta-se que este dispositivo legal, ao mencionar a responsabilidade civil-administrativa, se reporta responsabilidade administrativa propriamente, conforme se aduzir em 4.14.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 124. A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou funo.

A seguir, em 3.2, se apresentaro as definies, contornos e excluses de dois conceitos empregados na sntese acima: ilcito e servidor. Antes, informe-se que a responsabilizao administrativa requer que se comprovem nos autos, objetivamente, a materialidade do ilcito (ou seja, que se identifique a extenso do fato irregular, de ao ou omisso, contrrio ao ordenamento jurdico e associada ao exerccio do cargo) e, subjetivamente, a autoria (que se identifique o servidor envolvido com o fato irregular - nem sempre especificamente como o autor do fato, mas mesmo que apenas como o causador ou propiciador para que outro o tenha cometido). Conforme j exposto acima, uma possvel responsabilizao ao final e conseqente apenao so meras decorrncias do poder-dever de

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apurar os fatos; a aplicao de pena, por si s, no objetivo do processo administrativo disciplinar. Enquanto, por um lado, a materialidade fortemente associada ao conceito de ilcito administrativo (cuja lista axaustiva reside nos art.s 116, 117 e 132 da Lei n 8.112, de 11/12/90) e este, por sua vez, se enquadra no que se chama de abrangncia objetiva da persecuo, a autoria intrinsecamente associada ao conceito de servidor estatutrio (como agnte pblico submetido ao citado diploma legal) e este, por sua vez, se enquadra no que se chama de abrangncia subjetiva, conforme a seguir se detalhar.

3.2 - ABRANGNCIAS OBJETIVA E SUBJETIVA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 3.2.1 - Ilcitos

Por ser elemento integrante do objetivo do processo administrativo disciplinar, na forma de sua abrangncia objetiva, faz-se ento necessrio entender o que seja ilcito. Ilcito toda conduta humana que, seja por ao (conduta comissiva), seja por omisso (conduta omissiva), se revela antijurdica (o que significa ser contrria ao bom Direito) e culpvel em sentido lato. Desta definio genrica, se extrai que um nico ato ilcito pode afrontar ao mesmo tempo a um ou mais ramos do Direito, podendo acarretar diferentes responsabilizaes, conforme se detalhar em 4.14. Portanto, um gnero de que so espcies, por exemplo, os ilcitos civil, administrativo-disciplinar, penal, administrativo-fiscal, etc.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exerccio irregular de suas atribuies. (...) ilcito o comportamento contrrio quele estabelecido pela norma jurdica, que pressuposto da sano. a conduta contrria devida. o antijurdico. Neste sentido, ilicitude e antijuridicidade so sinnimos e confundem-se num mesmo conceito, de unvoco contedo. Regis Fernandes de Oliveira, Infraes e Sanes Administrativas, pg. 17, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 2005

Dessas diversas espcies de ilcitos, aqui se importa com o ilcito administrativo, no obstante tambm se abordarem os ilcitos civil e penal, visto poderem ocorrer simultaneamente. A meno aqui a outras espcies de ilcitos (como civil e penal) se justifica apenas para alertar que, apesar da possvel simultnea ocorrncia, no devem ser objeto de persecuo disciplinar. de se compreender que, por um lado, um ato pode ter repercusses civil e/ou penal e no necessariamente configurar infrao disciplinar. Por outro lado, um ato pode configurar infrao administrativa disciplinar mesmo que no tenha repercusses civil e penal. Antes de se adentrar nas espcies de ilcitos, restringindo a anlise para o foco pessoal do agente pblico, de imediato, antecipe-se que, no atual ordenamento jurdico, no s a responsabilidade penal como tambm a responsabilidade administrativa e a responsabilidade civil de servidor, decorrentes de ato funcional, no obstante por regra serem independentes, tm a mesma natureza subjetiva. Em outras palavras, alm da cedia necessidade que tem a sede penal, de forte ndole punitiva, de ter a comprovao do nimo subjetivo do autor antes de se sentir provocada, tem-se que a imposio de pena estatutria ao servidor e a obrigao pessoal de reparar dano em decorrncia do exerccio do seu cargo igualmente requerem a

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comprovao de que a sua conduta infratora foi dolosa ou no mnimo culposa, em ato comissivo ou omissivo. Sem esse pr-requisito essencial, ainda que a conduta do servidor formalmente pudesse encontrar enquadramento disciplinar ou at mesmo tenha efetivamente acarretado dano, no h que se cogitar de nenhuma das duas responsabilizaes. No Anexo III sero agrupados todos os apontamentos que possam interessar a respeito desse tema. Ou seja, prevalece a mxima de que a responsabilizao de servidor, em nosso ordenamento, em decorrncia de ato funcional, requer a comprovao do nimo subjetivo do agente na sua conduta, seja por culpa, seja por dolo. Segundo o Cdigo Civil (CC), no sentido amplo da expresso, abrangendo os atos da vida civil de qualquer pessoa, judicialmente tutelados (ou seja, alm do limite dos atos funcionais), o ilcito civil possui definio genrica - toda conduta que cause dano a algum e da no possvel que a lei estabelea enumerao exaustiva de todos os atos que o configurem. O cometimento de ato causador de dano acarreta, para o agente (que tanto pode ser privado, por seus atos de vida particular, como pblico, por seus atos funcionais ou privados), responsabilizao patrimonial de indenizar. Essa responsabilizao civil no recai sobre a pessoa do infrator com fim punitivo, mas sim sobre seu patrimnio, com o objetivo de reparar o prejuzo causado, restaurando o estado anterior do ofendido, e, na sede judicial, apurvel em rito do Cdigo de Processo Civil (CPC), tutelando-se direitos privados, uma vez que o litgio entre o agressor e o agredido no move toda a sociedade.
CC - Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

O ilcito penal, enfocando apenas o aspecto material (sem se levar em conta as condicionantes da ao ou omisso e do agente, que sero detalhadas em 4.6.2), toda conduta exaustivamente descrita em lei, contrria ordem jurdica e ao interesse pblico. Acarreta responsabilizao pessoal do agente (que tanto pode ser privado, por seus atos de vida particular, como pblico, por seus atos funcionais ou privados), de ndole punitiva, com penas do CP e de leis especiais, apurvel no rito do Cdigo de Processo Penal (CPP), com promoo do Ministrio Pblico Federal, instaurando uma relao de direito pblico, pois a afronta do agressor atinge um bem tutelado e caro a toda a sociedade. O ilcito administrativo-disciplinar toda conduta do servidor que, no mbito de suas atribuies ou a pretexto de exerc-las, contraria dispositivo estatutrio. Ou seja, aqui, ao contrrio das duas sedes anteriores, por bvio, o agente apenas pblico e as condutas infracionais limitam-se a atos funcionais, como servidor.
O Estatuto, como j foi visto, fixou os deveres gerais dos servidores pblicos e as proibies, cujo descumprimento constitui ilcito administrativo e, como tal, passvel de aplicao, na forma da lei, de medidas disciplinares. O ilcito administrativo, em suas origens, verifica-se pela perturbao do bom funcionamento da administrao, em virtude do descumprimento de normas especialmente previstas no elenco de deveres, proibies e demais regras que integram o Regime Jurdico (...) do Servidor Pblico Civil da Unio. Caracteriza-se, pois, pela ofensa a um bem jurdico relevante para o Estado, que o funcionamento normal, regular e ininterrupto das atividades de prestao de servios pblicos. No ilcito administrativo, agride-se o funcionamento interno do Estado. Assim que o regime disciplinar prev um elenco de hipteses configuradoras de faltas administrativas de conceituao genrica concebidas, propositadamente, em termos amplos para abranger a um maior nmero de casos. Da dizer-se que a infrao disciplinar pode ser atpica para uns, de tipicidade aberta para outros, mas, para ambas as posies, de comprovado e bem caracterizado prejuzo ao interesse pblico. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 42, Editora Forense, 2 edio, 2006

73 O Direito Administrativo Disciplinar (...) no casustico como o Direito substantivo penal, porm, tampouco ele atpico (...) porque ele envolve os mais heterogneos, os mais genricos e os mais objetivos ou subjetivos interesses do Estado. (...) Na falta de um elenco infracional, que seria atpico para a absoluta identidade com o Direito Penal, o Direito Administrativo Disciplinar repousa a sua parte substantiva em dispositivos estatutrios que, ora referindo-se aos deveres, ora reportando-se s proibies, dizem bem alto que o desrespeito a qualquer deles acarreta punies que tenham a variao especificada em lei. Egberto Maia Luz, Direito Administrativo Disciplinar, pgs. 66, 74 e 76, Edies Profissionais, 4 edio, 2002

Conforme j se afirmou em 3.1, a melhor interpretao que se extrai do art. 148 da Lei n 8.112, de 11/12/90, de que este dispositivo encarta uma limitao na aplicao do Direito Administrativo Disciplinar como um todo, no s do processo administrativo disciplinar, mas tambm do regime disciplinar. Complementa-se que, desta viso conglobante que inclui no mandamento delimitador de enfoque de atuao tambm a definio dos ilcitos administrativos contidos no regime disciplinar, advm uma inerente dificuldade, visto que a parte substantiva do Direito Administrativo Disciplinar, embora guardando inequvoca afinidade com o Direito Penal (ambos so ramos do Direito Pblico sancionador), dele se diferencia por no poder adotar - e de outra nem poderia mesmo se cogitar de uma lei de natureza estatutria - da rica tipicidade criminal. O que se tem na lista exaustiva de condutas consideradas como ilcito disciplinar so definies abrangentes, sem a estrita tipicidade que caracteriza a redao da lei penal. No por acaso e sem que se confunda com arbtrio, insegurana jurdica ou ausncia de previso legal, para que de fato se pudesse abarcar em um nico diploma legal todas as aes tidas como infracionais - desde as de menor gravidade at as de maior grau de repulsa -, teve o legislador de lanar mo de enquadramentos caracterizados pelo emprego de expresses abrangentes, como verdadeiras normas em branco, conforme melhor se expor em 4.6.3.
Como se v, a garantia da tipicidade no pode ser interpretada em dissonncia com o princpio da segurana jurdica, tendo em conta, sempre, a dinmica interna do Direito Administrativo Sancionador, que diferente do Direito Penal, mas guarda razes comuns com a normativa que preside o Direito Pblico Punitivo. Essas peculiaridades do terreno administrativo admitem uma tipicidade proibitiva mais ampla, genrica, tendo por referncia o comando legislativo, mas tambm exigem coberturas normativas que induzam previsibilidade dos comportamentos proibidos. Resulta clara a possibilidade de uso de normas em branco, cujos preceitos primrios so incompletos, carentes de uma integrao normativa, em matria de Direito Administrativo Sancionador, at porque tal tcnica no constitui novidade nos sistemas punitivos comparados e nacional. Porm, os limites e as fronteiras entre o permitido e o vedado, nesse terreno, so flexveis, dependendo dos valores ou bens jurdicos em perspectiva, alm da natureza das relaes submetidas ao imprio estatal. (...) Conceitos ou termos jurdicos indeterminados e clusulas gerais sero instrumentos comumente utilizados no Direito Administrativo Sancionador, especialmente nos casos em que h relaes de sujeio especial envolvendo agentes pblicos, visto que nesses casos h peculiaridades ligadas necessria tipicidade permissiva da conduta dos agentes pblicos. Assim, uma norma proibitiva de comportamento de agente pblico resulta indissoluvelmente ligada norma permissiva, vale dizer, ao princpio da legalidade positiva, visto que o agente pblico somente pode atuar com suporte em comandos legais. No raro, portanto, que, em casos como esses, o legislador utilize tipos proibitivos bastante amplos, genricos, sem vulnerar a garantia da tipicidade, da lex certa, porque o Direito Administrativo Sancionador pode apanhar relaes de sujeio especial em que se encontrar envolvido um agente pblico. No terreno disciplinar, tais relaes assomam em importncia e intensidade, diante dos valores protegidos pelo Estado e da especialidade intensa das relaes. Fbio Medina Osrio, Direito Administrativo Sancionador, pgs. 281, 282, 284 e 285, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 2005

Independentemente desta dificuldade conceitual intrnseca ao regime disciplinar, temse que, em funo da relevncia do bem jurdico atingido com o ato infracional, o ilcito administrativo pode ser classificado em:

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Ilcito administrativo puro, que afeta somente a administrao internamente. Acarreta responsabilizao funcional, de ndole punitiva, apurvel via processo administrativo disciplinar da Lei n 8.112, de 11/12/90, com penas do Estatuto. Ilcito administrativo-civil, que toda conduta contrria a dispositivo estatutrio e causadora de prejuzo ao errio ou a terceiro. Acarreta responsabilizaes funcional (com penas do Estatuto) e patrimonial (de indenizar), podendo ser ambas apurveis na via administrativa, com possibilidade de repercusso processual civil. Ilcito administrativo-penal, que afeta no s a administrao, mas a sociedade como um todo. Acarreta responsabilizaes funcional (com penas do Estatuto) e penal (com penas do CP e de leis especiais), apurveis de forma independente, respectivamente via processo administrativo disciplinar e processo penal. Ilcito administrativo-penal-civil, que alm de afetar a administrao e a sociedade como um todo, ainda causa prejuzo ao errio ou a terceiro. Acarreta responsabilizaes funcional (com penas do Estatuto), penal (com penas do CP e de leis especiais) e patrimonial (de indenizar), apurveis de forma independente, respectivamente via processo administrativo disciplinar, processo penal e possivelmente processo civil.

Os ilcitos administrativos, que so os nicos de especfico interesse do Direito Administrativo Disciplinar, englobam inobservncia de deveres funcionais do art. 116, afrontas s proibies do art. 117 e cometimento de condutas do art. 132, todos da Lei n 8.112, de 11/12/90, apurveis conforme o rito previsto naquele Estatuto; e, portanto, tm polo passivo restrito pessoa legalmente investida em cargo pblico, seja de provimento efetivo, seja de provimento comissionado. Essas so as abrangncias objetiva e subjetiva do processo administrativo disciplinar: as infraes descritas nos incisos dos arts. 116, 117 ou 132 da Lei n 8.112, de 11/12/90, cometidas por servidor. A responsabilizao administrativa decorre justamente de se comprovar, no curso do devido processo administrativo legal, que o servidor, com culpa ou dolo, incorreu em algum daqueles dispositivos que definem os ilcitos; em outras palavras, decorre de se comprovar a materialidade e a autoria da infrao.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 1 Esta Lei institui o regime jurdico dos servidores pblicos civis da Unio, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundaes pblicas federais. Art. 2 Para os efeitos desta Lei, servidor a pessoa legalmente investida em cargo pblico. Art. 3 Cargo pblico o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Pargrafo nico. Os cargos pblicos, acessveis a todos os brasileiros, so criados por lei, com denominao prpria e vencimento pago pelos cofres pblicos, para provimento em carter efetivo ou em comisso.

J na relao jurdica penal, o polo passivo engloba desde particulares (que cometem crimes comuns sem nenhuma relao com a administrao) at servidores (que tanto podem cometer crimes comuns como podem cometer, mais restritivamente, crimes em pleno exerccio do cargo). De se destacar que, quando a sede penal volta sua ateno para os atos criminosos cometidos em sede da administrao pblica, seu polo passivo bem mais extenso que o da sede disciplinar (que se limita ao detentor de cargo em carter efetivo ou comissionado, conforme arts. 2 e 3 da Lei n 8.112, de 11/12/90), abarcando no s quem exerce cargo, emprego ou funo pblica, mesmo que transitoriamente ou sem remunerao, mas ainda inclui quem tem exerccio em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de servio, que executa atividade tpica da administrao.

75 CP - Funcionrio pblico Art. 327. Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. 1 Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividades tpicas da administrao pblica;

Por bvio, dentre a imensa gama de atuao do Direito Penal, aqui o que mais detidamente interessa sua parcela de interseco com o Direito Administrativo Disciplinar, ou seja, onde se encontram as condutas acima definidas como ilcitos administrativo-penais. Para essa anlise mais limitada da sede penal, afasta-se do interesse o cometimento de crime comum, tanto por um agente privado quanto at mesmo por um servidor, pois trata-se de ato cometido em sua vida privada, para o qual no se exige a qualidade especial de o agente ser servidor. Na parcela de maior interesse, onde se situam os crimes especiais (em que a conduta criminosa, por sua prpria definio legal, s pode ser realizada por um servidor), o que se tem o servidor que, no ato associado direta ou indiretamente a seu cargo, afronta tanto a Lei n 8.112, de 11/12/90, quanto ao CP ou leis especiais que definem crimes. Alm de possvel instncia civil, esse servidor, em tese, pode ser processado, de forma independente, tanto pela sede administrativa (no rito da Lei n 8.112, de 11/12/90, podendo, se for o caso, ser punido com advertncia, suspenso, demisso, cassao de aposentadoria ou destituio do cargo em comisso), quanto pela sede criminal (no rito do CPP ou no rito que porventura a lei especial estabelecer, podendo, se for o caso, ser punido com multa, deteno e recluso). De se mencionar ainda que a lei penal pode prever, como efeito acessrio da condenao (efeito esse que pode ser automtico ou no, dispensando ou no a expressa manifestao do juiz na sentena), a perda do cargo, para determinados crimes - comuns ou funcionais - em que o agente criminoso seja servidor. Essa perda do cargo faz parte da deciso judicial e no se confunde com a pena administrativa de demisso, tanto que se configura em exceo de possibilidade de ato de vida privada (um crime comum praticado por servidor) ter repercusso em sua vida funcional - mas no como resultado de processo administrativo disciplinar, pois a perda de cargo uma ordem judicial a ser cumprida imediatamente pela projeo de recursos humanos e gesto de pessoas, j devidamente amparada no rito da apurao criminal. Conforme se abordar em 4.14.2 e em 4.14.3, os atos funcionais cometidos por servidor que podem ser considerados crimes no sero administrativamente apurados como tal - como crimes - em funo da independncia das instncias, da harmonia entre os Poderes e das competncias exclusivas de cada Poder. No se aceita que uma comisso disciplinar, no termo de indiciao ou no relatrio de um processo administrativo disciplinar, enquadre o ato funcional infracional que tambm configura crime no dispositivo da lei penal, sob pena de sobrestar a instncia administrativa at a manifestao definitiva da sede penal, exclusivamente competente para tal. Mas isso no significa que tais atos restem impunes na sede administrativa. Ao contrrio, se o ato associado ao exerccio do cargo pblico comporta tal gravidade e reprovabilidade social a ponto de configurar crime, tambm configurar ilcito administrativo disciplinar e, dentro dessa definio e com o devido processo legal da Lei n 8.112, de 11/12/90, que ser administrativamente apurado e, se for o caso, penalizado, com enquadramento em algum dos incisos dos arts. 116, 117 ou 132 dessa Lei. Embora o ato funcional possa tambm configurar crime, vista da independncia das instncias, ele pode ser regularmente processado no mbito da administrao, por uma comisso disciplinar, julgado e, se for o caso, apenado pela autoridade administrativa competente, antes mesmo de ser apreciado pelo Poder Judicirio, desde que devidamente enquadrado na lei estatutria. Em outras palavras, quando o ilcito administrativo tambm

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configura crime, a apurao criminal no faz parte da abrangncia objetiva do processo disciplinar, mas a apurao administrativa da infrao estatutria faz. Como exemplo de ilcitos de natureza penal passveis de serem cometidos por servidores pblicos nessa condio (ou seja, restritivamente como servidores, em decorrncia do exerccio do cargo), citam-se os crimes contra a administrao pblica dos arts. 312 a 326 do CP e os crimes contra a ordem tributria do art. 3 da Lei n 8.137, de 27/12/90. Conforme melhor se detalhar em 4.7.4.1, todos esses crimes so apurveis judicialmente, por meio de ao penal pblica, promovida pelo Ministrio Pblico Federal, nos moldes previstos no CPP (a Lei n 8.137, de 27/12/90, definiu os crimes contra a ordem tributria como crimes a serem includos na lista dos crimes contra a administrao pblica, do CP). Ainda nessa linha, de se mencionar os atos cometidos por servidor com abuso de autoridade, conforme definidos nos arts. 3 e 4 da Lei n 4.898, de 09/12/65. Esta Lei definiu uma srie de atos abusivos por parte das autoridades e estabeleceu que eles podem redundar, de forma independente, em repercusses administrativa, civil e penal. Diferentemente dos crimes contra a administrao pblica e contra a ordem tributria, cujos diplomas legais remetem o processamento ao rito do CPP, no caso dos atos de abuso de autoridade que configurem crime, a Lei n 4.898, de 09/12/65, estabeleceu um rito penal especfico, adotando o CPP apenas como fonte subsidiria e previu penas de multa, deteno ou at a perda do cargo. Quanto repercusso civil indenizatria, aquela Lei remeteu ao rito do CPC. Quanto responsabilizao administrativa, aquela Lei determinou a instaurao de inqurito administrativo de acordo com a lei de regncia do ente federado - em funo do contexto histrico de sua edio, no caso de lacuna normativa, indicava a aplicao supletiva do antigo Estatuto do servidor pblico civil federal (a Lei n 1.711, de 28/10/52) e previa as penas estatutrias vlidas quela poca (desde a advertncia at a demisso). Tendo sido expressamente revogada a Lei n 1.711, de 28/10/52, pelo atual Estatuto, de se interpretar que o dispositivo da Lei n 4.898, de 09/12/65, hoje se aplica adequando a remisso para o rito processual e para as penas da Lei n 8.112, de 11/12/90.
Lei n 4.898, de 09/12/65 - Art. 3 Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) liberdade de locomoo; b) inviolabilidade do domiclio; c) ao sigilo da correspondncia; d) liberdade de conscincia e de crena; e) ao livre exerccio do culto religioso; f) liberdade de associao; g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio do voto; h) ao direito de reunio; i) incolumidade fsica do indivduo; j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional. Art. 4 Constitui tambm abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder; b) submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no autorizado em lei; c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a priso ou deteno de qualquer pessoa; d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de priso ou deteno ilegal que lhe seja comunicada; e) levar priso e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiana, permitida em lei; f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrana no tenha apoio em lei, quer quanto espcie quer quanto ao seu valor; g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importncia recebida a ttulo de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;

77 h) o ato lesivo da honra ou do patrimnio de pessoa natural ou jurdica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competncia legal; i) prolongar a execuo de priso temporria, de pena ou de medida de segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade. Art. 5 Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou funo pblica, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remunerao. Art. 6 O abuso de autoridade sujeitar o seu autor sano administrativa, civil e penal. 1 A sano administrativa ser aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido e consistir em: a) advertncia; b) repreenso; c) suspenso do cargo, funo ou posto por prazo de cinco a cento e oitenta dias, com perda de vencimentos e vantagens; d) destituio de funo; e) demisso; f) demisso, a bem do servio pblico. 2 A sano civil, caso no seja possvel fixar o valor do dano, consistir no pagamento de uma indenizao de quinhentos a dez mil cruzeiros. 3 A sano penal ser aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do Cdigo Penal e consistir em: a) multa de cem a cinco mil cruzeiros; b) deteno por dez dias a seis meses; c) perda do cargo e a inabilitao para o exerccio de qualquer outra funo pblica por prazo at trs anos. Art. 7 recebida a representao em que for solicitada a aplicao de sano administrativa, a autoridade civil ou militar competente determinar a instaurao de inqurito para apurar o fato. 1 O inqurito administrativo obedecer s normas estabelecidas nas leis municipais, estaduais ou federais, civis ou militares, que estabeleam o respectivo processo. 2 no existindo no municpio no Estado ou na legislao militar normas reguladoras do inqurito administrativo sero aplicadas supletivamente, as disposies dos arts. 219 a 225 da Lei n 1.711, de 28 de outubro de 1952 (Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio).

Assim, em outras palavras, a maioria dos atos cometidos por servidor civil federal que se amoldam em uma das definies de abuso de autoridade listadas pela Lei n 4.898, de 09/12/65, pode acarretar, por um lado, tanto o rito penal estabelecido naquele diploma legal (que pode redundar at na perda do cargo) como, por outro lado, tambm o processo administrativo disciplinar da Lei n 8.112, de 11/12/90, podendo ser enquadrado, por exemplo, nos incisos VIII, IX ou XI do art. 116, ou nos incisos III, IV, V, VII ou IX do art. 117, ou nos incisos V, VII ou IX do art. 132 e, se for o caso, ser punvel de acordo com o art. 127 do atual Estatuto at com demisso. Uma vez que a Lei n 4.898, de 09/12/65, no definiu os atos nela descritos especfica e exclusivamente como crimes (como fazem o CP e a Lei n 8.137, de 27/12/90), mas sim como atos em gnero de abuso de autoridade que, simultnea e independentemente, podem configurar infrao administrativa, crime e ilcito civil, aceitvel que o enquadramento em algum dos incisos dos arts. 116, 117 ou 132 da Lei n 8.112, de 11/12/90, tenha a ele adicionado a definio de ato de abuso de autoridade encontrada em algum inciso do art. 3 ou do art. 4 da Lei n 4.898, de 09/12/65, como forma de propiciar ao mesmo tempo maior suporte legal acusao e elementos de informao defesa (de forma anloga como se defender para o emprego das definies de ato de improbidade administrativa da Lei n 8.429, de 02/06/92, em 4.7.4.4.2). Informe-se que, doutrinariamente, se tem a definio em gnero de ato com abuso de poder (mencionado em 4.7.2.12) para qualquer ato ilegtimo do administrador, que se subdivide nas espcies excesso de poder, quando o ato extrapola as atribuies e competncias do agente, e desvio de finalidade (ou desvio de poder), quando o ato est de acordo com as atribuies e competncias do agente, mas praticado com finalidade distinta da previso legal ou do interesse pblico, seja para atender interesse particular ou mesmo

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outro interesse pblico diverso. Grosso modo, atos de abuso de poder e atos de abuso de autoridade podem ser tidas como expresses sinnimas. Mas, a rigor, h uma sutil diferenciao conceitual entre elas. Os atos de abuso de autoridade guardam relao de contedo-continente em relao aos atos de abuso de poder: so especificamente os atos de abuso de poder que ganharam positivao, por meio dos arts. 3 e 4 da Lei n 4.898, de 09/12/65.
Tanto o excesso de poder como o desvio de poder podem configurar crime de abuso de autoridade, quando o agente pblico incidir numa das infraes previstas na Lei n 4.898, de 9-12-65, alterada pela Lei n 6.657, de 5-6-79, hiptese em que ficar sujeito responsabilidade administrativa e penal, podendo ainda responder civilmente, se de seu ato resultarem danos patrimoniais., Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, pg. 228, Editora Atlas, 19 edio, 2006

H ainda outros exemplos de leis que, sem se reportarem a ritos administrativos e, portanto, sem estabelecerem penas estatutrias, definem como crimes determinados atos que podem ser praticados por particulares e por servidor pblico e, nesta segunda hiptese, prevem como efeito da condenao judicial a perda do cargo. Dentre tais exemplos, pode-se citar a Lei n 8.666, de 21/06/93, que trata das licitaes na administrao pblica. Embora esta Lei, em vrios dos dispositivos elencados entre seus arts. 89 a 98, tenha definido como crimes determinados atos que so exclusivos do servidor pblico (atuante em licitaes) e tenha para eles previsto a perda do cargo como efeito automtico da condenao judicial, no os incluiu na definio de crimes contra a administrao pblica (conforme a Lei n 8.137, de 27/12/90, expressamente incluiu). Da mesma forma que a Lei n 4.898, de 09/12/65, a Lei n 8.666, de 21/06/93, estabeleceu um rito penal especfico, adotando o CPP apenas como fonte subsidiria. No obstante, um ato cometido por servidor civil federal que se amolda em uma das definies de crime da Lei n 8.666, de 21/06/93, pode acarretar, por um lado, tanto o rito penal estabelecido naquele diploma legal (que pode redundar at na perda do cargo, como efeito da deciso judicial) como, por outro lado, tambm o processo administrativo disciplinar da Lei n 8.112, de 11/12/90, podendo ser enquadrado, por exemplo, nos incisos I, II, III ou IX do art. 116, ou nos incisos IX ou XI do art. 117, ou nos incisos IV, IX ou X do art. 132 e, se for o caso, ser punvel de acordo com o art. 127 do atual Estatuto at com demisso.
Lei n 8.666, de 21/06/93 - Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitao sujeitam-se s sanes previstas nesta Lei e nos regulamentos prprios, sem prejuzo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar. Art. 83. Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores pblicos, alm das sanes penais, perda do cargo, emprego, funo ou mandato eletivo.

Mencionem-se ainda a Lei n 7.716, de 05/01/89, que definiu em seus arts. 3 a 14 e 20 os crimes resultantes de discriminao e de preconceito de diversas naturezas, e a Lei n 9.455, de 07/04/97, que em seus arts. 1 e 2 definiu o crime de tortura. Os atos nelas definidos no so exclusivos de servidor pblico (sobretudo os da primeira Lei, em que a maioria dos atos recaem sobre agentes particulares) e no se inserem em crimes contra a administrao pblica. Nenhum desses dois diplomas legais estabeleceu rito especfico e ambos previram como efeito da condenao judicial, no caso de os atos nelas definidos serem praticados por servidor pblico, a perda do cargo (efeito no automtico na primeira e automtico na segunda).
Lei n 7.716, de 05/01/89 - Art. 1 Sero punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional. (com a redao dada pela Lei n 9.459, de 15/05/97)

79 Art. 16. Constitui efeito da condenao a perda do cargo ou funo pblica, para o servidor pblico, e a suspenso do funcionamento do estabelecimento particular por prazo no superior a trs meses. Art. 18. Os efeitos de que tratam os arts. 16 e 17 (vetado) desta Lei no so automticos, devendo ser motivadamente declarados na sentena. Lei n 9.455, de 07/04/97 - Art. 1 Constitui crime de tortura: I - constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental: a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa; b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa; c) em razo de discriminao racial ou religiosa; II - submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. Pena - recluso, de dois a oito anos. 5 A condenao acarretar a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada.

Cita-se tambm a Lei n 10.224, de 15/05/01, que incluiu o art. 216-A no CP, tipificando, tanto em sede trabalhista privada como em sede pblica, o crime de assdio sexual. Sobre este tema, recomenda-se a leitura do Anexo IV, que aborda as conceituaes de assdio moral e de assdio sexual e suas aplicaes em sede pblica.
CP - Art. 216-A. Constranger algum com intuito de levar vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua condio de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo.

Novamente, de se destacar que tais condutas funcionais elencadas nos arts. 312 a 326 do CP e nas Leis n 8.137, de 27/12/90, 4.898, de 09/12/65, e 8.666, de 21/06/93, bem como as condutas descritas nas Leis n 7.716, de 05/01/89, e 9.455, de 08/04/97, nas hipteses de serem cometidas por servidor no exerccio do cargo, merecero processamento administrativo disciplinar, podendo se encontrar para elas enquadramentos nos arts. 116, 117 ou 132 da Lei n 8.112, de 11/12/90 (no devendo jamais os dispositivos do CP e dessas Leis fazerem parte de termo de indiciao e do relatrio da comisso disciplinar), sem prejuzo de independente ao penal.

3.2.2 - Preservao da Materialidade e da Autoria nos Aspectos Espacial e Temporal - Competncia Associada Jurisdio do Local do Cometimento da Irregularidade
3.2.2.1 - Irregularidade Cometida Fora da Unidade de Lotao A normatizao vigente reflete a argumentao principiolgica de que, no aspecto espacial, a apurao disciplinar privilegia o local do cometimento da suposta infrao. Como o mais comum o servidor cometer suposta irregularidade em sua prpria unidade de lotao, a regra geral de a representao ser encaminhada, a partir da via hierrquica do representante, autoridade regimentalmente competente para instaurar sede disciplinar na unidade de lotao do servidor, pois, a princpio, a esta autoridade, antes, tambm compete decidir o juzo de admissibilidade. Quando o servidor comete suposta irregularidade dentro seu prprio rgo mas fora de sua unidade de lotao (independente de estar ou no prestando algum servio ou com

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qualquer forma de vinculao jurdico-administrativa na unidade onde comete o fato), a autoridade do local da ocorrncia deve encaminhar a representao, pela via hierrquica, para a autoridade regimentalmente competente para instaurar sede disciplinar no local onde efetivamente ocorreu o fato e no para a autoridade com competncia na unidade de lotao do servidor, se porventura diferentes por previso regimental. Tal entendimento, alm de reconhecer e garantir maior facilidade para se coletar a prova no local onde ocorreu a suposta infrao, presumindo-se mais provvel que o fato tenha se tornado conhecido no prprio local da ocorrncia, tambm se mantm alinhado com o dever de o servidor representar em sua via hierrquica e com o poder-dever estabelecido no art. 143 da Lei n 8.112, de 11/12/90, de a autoridade que tem conhecimento do fato promover a instaurao, nos termos apresentados em 2.3. Sendo assim, compete autoridade regimentalmente competente para instaurar sede disciplinar no local onde ocorreu o suposto ilcito realizar o juzo de admissibilidade e, se for o caso, instaurar o processo administrativo disciplinar. No obstante o exposto acima, em situaes em que o servidor comete o ato ilcito fora de sua jurisdio e dependendo da estrutura organizacional do rgo, no h impedimento legal para que, excepcionalmente, desde que no se vislumbre prejuzo apurao da verdade material e em acordo com a autoridade com competncia instauradora na jurisdio da lotao do futuro acusado, no caso de deciso de instaurar a sede disciplinar, possa a autoridade com competncia instauradora na jurisdio em que o fato foi cometido avaliar a convenincia de designar comisso com integrantes daquela localidade e que l o colegiado se instale, prximo ao acusado. Com isso, ao mesmo tempo em que se respeita a regra geral de que a competncia instauradora recai sobre a autoridade do local do cometimento do ilcito (a mudana do local da instalao no se confunde com aquela competncia), tambm se contempla maior facilidade ao acusado em acompanhar o processo, uma vez que no haveria amparo em lei para que o ordenador de despesas autorizasse pagamento de passagens e dirias para acompanhamento do processo que transcorresse fora de sua sede, conforme se aduzir em 4.3.6.4. Tambm quanto ao julgamento, no caso de infrao cometida por servidor dentro seu prprio rgo mas fora de sua unidade de lotao (independente de estar ou no prestando algum servio ou com qualquer forma de vinculao jurdico-administrativa na unidade onde comete o fato), o esclarecimento em tela se reporta base principiolgica. Sendo a estruturao dos rgos uma mera questo de organizao interna, no refletida nos dispositivos legais e normativos vigentes, a soluo para o dilema repousa na discusso acerca de eficincia. No caso de ilcito cometido por servidor dentro seu prprio rgo mas fora de sua unidade de lotao, vista to-somente de uma organizao interna, no guardaria nenhuma eficincia remeter o processo, para julgamento, quela autoridade da jurisdio da lotao do servidor, distante dos fatos e que, em tese, poderia at se ver obrigada a julgar algo que ele mesmo, em tese, no teria sequer instaurado. Defende-se, portanto, que, alm da instaurao, tambm o julgamento, neste caso, seja para arquivar, seja para a princpio responsabilizar (dependendo do alcance da pena), compete autoridade regimentalmente competente para instaurar sede disciplinar no local onde efetivamente ocorreu o fato. Obviamente, todo este esforo interpretativo somente se justifica no caso de julgamento que se limite a arquivamento ou aplicao de penas de advertncia ou de suspenso de at trinta dias, da alada das autoridades internas ao rgo, uma vez que a dificuldade desaparece, independentemente de unidade de lotao, no caso de julgamento que comporte aplicao de penas mais graves, como suspenso acima de trinta dias ou demisso, j que, neste caso, compete exclusivamente ao Ministro de Estado.

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Analogamente, se um servidor de determinado rgo cometer ato supostamente ilcito no mbito de outro rgo pblico federal (por estar prestando algum servio temporrio ou por estar cedido, exercendo cargo ou funo em comisso ou em exerccio provisrio, ou mesmo sem nenhum vnculo jurdico-administrativo), o juzo de admissibilidade e, se for o caso, a conseqente instaurao competem autoridade regimentalmente competente para instaurar processo administrativo disciplinar naquele rgo.
Falta cometida em outra repartio. Em princpio, competente para a instaurao do inqurito a autoridade que tomou conhecimento da irregularidade, ou seja, onde ocorreu o evento a ser apurado. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 62, Editora Consulex, 2 edio, 1999

Diferentemente das infraes cometidas no mbito interno do prprio rgo, h manifestaes oficiais da administrao acerca do julgamento em casos de infraes cometidas em outros rgos. Por longo tempo, a nica fonte a socorrer a administrao para esclarecer tal ponto era uma manifestao do Departamento de Administrao do Servio Pblico (Dasp), por meio de sua Formulao n 180 (vinculante, conforme se ver em 3.3.4):
Formulao-Dasp n 180. Infrao disciplinar Quando o funcionrio de uma repartio comete falta noutra, esta comunica o fato quela para aplicar a punio.

Essa manifestao foi exarada em processo em que se noticiava que um servidor lotado em determinado rgo cometera suposta infrao em outro rgo no qual sequer estava a servio e muito menos mantinha qualquer vnculo jurdico-administrativo, nem mesmo temporrio (no tinha nem exerccio e nem lotao no local). Tendo mencionado apenas que a aplicao da punio se deslocava para o rgo de lotao, a Formulao-Dasp n 180 permitia entender que ao rgo de ocorrncia do fato incumbia no s instaurar o feito mas tambm julgar o trabalho da comisso disciplinar. Nessa linha de entendimento, caberia ao rgo de lotao do infrator, como detentor do poder punitivo sobre ele, to-somente aplicar a pena julgada cabvel pelo rgo de ocorrncia do fato. Todavia, vista da divergncia de entendimento de dois rgos (Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto e Ministrio da Fazenda, por meio da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional) em um caso concreto, justamente sobre este ponto - a quem caberia julgar o ilcito cometido por um servidor lotado em uma Pasta ao tempo em que estava cedido, exercendo cargo em comisso na outra -, nos termos do art. 4, XI da Lei Complementar n 73, de 10/02/93 (conforme se ver em 3.3.6), aquela Procuradoria provocou a manifestao do titular da Advocacia-Geral da Unio. Assim, a Advocacia-Geral da Unio, em Despacho do Advogado-Geral da Unio, de 09/05/06, aprovou a Nota-Decor/CGU/AGU n 16/2008-NMS, nos termos do Despacho do Consultor-Geral da Unio n 143/2008, firmando entendimento, primeiramente, de que o julgamento e a eventual aplicao da pena so um nico ato e, portanto, indissociveis; e, nessa linha, concluiu que, em razo do princpio da hierarquia e do fato de as repercusses do processo administrativo disciplinar se materializarem sobre o cargo efetivo do servidor, em caso de servidor que comete infrao em rgo para o qual est cedido, a competncia de julgar e de aplicar a pena da autoridade competente para tal no rgo cedente, onde mantm seu cargo efetivo (e independentemente de onde o infrator exera seu cargo ao tempo do processo e do julgamento, ou seja, mesmo que ele ainda esteja em exerccio no rgo de destino).
Nota-Decor/CGU/AGU n 16/2008-NMS: 35. Por fim, cabe esclarecer que o julgamento e aplicao da sano so um nico ato, que se materializa com a edio de despacho,

82 portaria ou decreto, proferidos pela autoridade competente, devidamente publicado para os efeitos legais, conforme se dessume do disposto nos artigos 141, 166 e 167 do RJU. Despacho-Decor/CGU/AGU n 10/2008-JD: 10. De toda sorte, a competncia para julgar processo administrativo disciplinar envolvendo servidor cedido a outro rgo ou instituio s pode ser da autoridade a que esse servidor esteja subordinado em razo do cargo efetivo que ocupa, ou seja, da autoridade competente no mbito do rgo ou instituio cedente. 11. Essa competncia decorre do princpio da hierarquia que rege a Administrao Pblica, em razo do qual no se pode admitir que o servidor efetivo, integrante do quadro funcional de um rgo ou instituio, seja julgado por autoridade de outro rgo ou instituio a que esteja apenas temporariamente cedido. 12. fato que o processo administrativo disciplinar instaurado no mbito do rgo ou instituio em que tenha sido praticado o ato antijurdico. Entretanto, to logo concludo o relatrio da comisso processante, deve-se encaminh-lo ao titular do rgo ou instituio cedente para julgamento. Despacho do Consultor-Geral da Unio n 143/2008: 2. Estou de acordo com a NOTA/DECOR/CGU/AGU N 016/2008-NMS (...) e com o despacho posterior [Despacho Decor/CGU/AGU N 010/2008-JD] que a aprovou, que inclusive, rev posicionamento anterior, no sentido de que cabe ao titular do rgo cedente a competncia para julgamento e imposio de penalidade a servidor cedido, cujo cargo efetivo seja vinculado ao rgo cedente. Ressalte-se que a competncia para julgar processo disciplinar que apurou infraes de servidores que exeram funo comissionada em outro Ministrio da autoridade a que se acham subordinados. Nesses casos, o poder disciplinar da autoridade administrativa se desloca para a alada das atribuies do chefe da repartio onde so lotados os titulares desses cargos em comisso. Erroneamente tem-se pretendido aplicar a esses casos a Formulao n 180 do Dasp (...). Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 265, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005.

Embora, a rigor, o posicionamento da Advocacia-Geral da Unio tenha decorrido de caso concreto de cesso, considerando as duas principais bases de argumentao (o princpio da hierarquia e o fato de que as repercusses disciplinares se fazem sentir no cargo efetivo), tem-se que esse entendimento tambm se aplica para casos similares ao que fora objeto da Formulao-Dasp n 180, ou seja, em que o infrator comete o ilcito em outro rgo no qual no est sequer temporariamente a servio ou em exerccio e no mantm nenhuma relao jurdico-administrativa, entendendo-se que aquela Formulao, ao expressar o deslocamento da aplicao da pena, faz deslocar tambm o indissocivel julgamento. 3.2.2.2 - Irregularidade Cometida Antes de Remoo, Investidura em Novo Cargo, Aposentadoria, Exonerao ou Pena Expulsiva Da leitura do art. 148 da Lei n 8.112, de 11/12/90, conforme 3.1, extrai-se que o processo administrativo disciplinar o instrumento legal para o esclarecimento de fatos, cometidos por servidor, direta ou indiretamente associados ao exerccio de suas atribuies. Ou seja, a apurao dessa responsabilidade administrativa est ligada de forma indissocivel ao fato de o infrator exercer um cargo poca do cometimento da infrao. Em outras palavras, o processo administrativo disciplinar, ao mover-se na busca de seu principal objetivo de esclarecer fatos supostamente irregulares de que se tem conhecimento no mbito da administrao pblica, reporta-se situao funcional do tempo do cometimento de tais atos. Da, no aspecto temporal, incidentes como remoo ou redistribuio, a ttulo de exemplos no exaustivos em que se mantm o vnculo estatutrio, no afastam o dever legal,

83

insculpido no art. 143 da Lei n 8.112, de 11/12/90, de a autoridade competente promover a imediata apurao de fatos supostamente irregulares cometidos no exerccio de cargo pblico e que lhe cheguem ao conhecimento. Ao se fazer a leitura conjunta dos citados arts. 143 e 148 da Lei n 8.112, de 11/12/90, luz dos princpios da legalidade, da finalidade e da indisponibilidade do interesse pblico, tem-se como cristalina e inequvoca a aplicao do processo e do regime disciplinares ao servidor que tenha obtido algum deslocamento de seu cargo (remoo ou redistribuio) aps o cometimento da infrao. E a mesma base legal e principiolgica assegura que tambm se tem claro que deve o servidor responder administrativamente por fato porventura cometido quando no exerccio de cargo, ainda que aquele cargo em que cometeu o ato seja diverso do cargo que mais recentemente ocupa ao tempo do conhecimento da infrao e de sua apurao. Investir no sentido contrrio afrontaria toda a base principiolgica de que o processo administrativo disciplinar move-se na busca da elucidao do fato. No se coadunaria com os citados princpios imaginar que o simples deslocamento e at mesmo a investidura em novo cargo poderia eliminar o poder-dever de apurar e, posteriormente, se for o caso, de punir, criando uma espcie ilegtima de impunidade. Ou seja, a manuteno do vnculo estatutrio na Lei n 8.112, de 11/12/90, no s justifica a apurao como tambm mantm possvel a aplicao da pena eventualmente cabvel. Milita a favor deste entendimento a Formulao-Dasp n 1, vinculante, conforme se ver em 3.3.4:
Formulao-Dasp n 1. Exonerao a pedido No contraria o disposto no art. 231 do Estatuto dos Funcionrios a exonerao que no exclua o indiciado do servio pblico federal quer porque acumulasse cargos, quer porque a exonerao resulte da posse noutro cargo da mesma esfera. (Nota: O art. 231 do antigo Estatuto vedava a exonerao a pedido de acusado, similarmente ao atual art. 172 da Lei n 8.112, de 11/12/90.) No h, contudo, obstculo legal a que o acusado, na constncia do processo, seja exonerado, a pedido, de um cargo para ocupar outro da mesma esfera de governo, desde que continue vinculado ao mesmo regime disciplinar, ainda que se trate de rgo da Administrao indireta. A possibilidade de exonerao a pedido, nesses casos, escuda-se no fato de que, vindo o funcionrio a ser punido, a reprimenda resultante poder alcanar-lhe no novo cargo, que , sem dvida, o escopo principal a que visa o art. 172 da Lei n 8.112/90. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pgs. 212 e 213, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005

Nesse rumo, convm antecipar e, de forma extensiva, tambm trazer tona a manifestao da Advocacia-Geral da Unio (AGU), abordando similar manuteno do processo e do regime disciplinares at para casos de desvinculao do servio pblico aps a ilicitude, no Parecer-AGU n GM-1, igualmente vinculante, conforme se ver em 3.3.6:
Ementa: No impeditivo da apurao de irregularidade verificada na administrao federal e de sua autoria o fato de os principais envolvidos terem se desvinculado do servio pblico, anteriormente instaurao do processo disciplinar. (...) 9. Impe-se a apurao se o ilcito ocorre no servio pblico, poder-dever de que a autoridade administrativa no pode esquivar-se sob a alegao de que os possveis autores no mais se encontram investidos nos cargos em razo dos quais perpetraram as infraes (...). 17. Embora a penalidade constitua o corolrio da responsabilidade administrativa, a inviabilidade jurdica da atuao punitiva do Estado, advinda do fato de alguns dos envolvidos nas transgresses haverem se desligado do servio pblico, no de molde a obstar a apurao e a determinao de autoria no tocante a todos os envolvidos, inclusive em se considerando o plausvel envolvimento de servidores federais, bem assim o

84 julgamento do processo, com a conseqente anotao da prtica do ilcito nas pastas de assentamentos funcionais, por isso que, em derivao dessa medida: (...) c) no caso de reingresso e no ter-se extinguido a punibilidade, por fora do decurso do tempo (prescrio), o servidor pode vir a ser punido pelas faltas investigadas no processo objeto do julgamento ou considerado reincidente (...).

Ora, da leitura desse Parecer-AGU acima, extrai-se que o rgo mximo de assessoramento jurdico do Poder Executivo entende que nem mesmo a desvinculao do infrator com o servio pblico obsta o poder-dever de apurao de supostas irregularidades cometidas ao tempo do exerccio do cargo. Ou seja, se incidentes no curso do tempo, com fora de quebrar o vnculo funcional, tais como aposentadoria, disponibilidade, exonerao ou penas capitais (demisso, cassao de aposentadoria ou de disponibilidade ou destituio de cargo em comisso) aplicadas em outro processo administrativo disciplinar, ocorridos aps o cometimento da infrao, no afastam o dever legal, insculpido no art. 143, combinado com o art. 148, ambos da Lei n 8.112, de 11/12/90, de apurar o fato cometido quando o ex-servidor encontrava-se legalmente investido em cargo pblico, menos ainda se poderia cogitar de tal impedimento diante de situaes em que o vnculo estatutrio se mantm, como na investidura em novo cargo e muito menos em deslocamentos do cargo originrio por remoo ou redistribuio. O entendimento foi definitivamente pacificado ao ser objeto de manifestao da Comisso de Coordenao de Correio, da Controladoria-Geral da Unio.
Enunciado-CGU/CCC n 2, de 04/05/11: Ex-servidor. Apurao. A aposentadoria, a demisso, a exonerao de cargo efetivo ou em comisso e a destituio do cargo em comisso no obstam a instaurao de procedimento disciplinar visando apurao de irregularidade verificada quando do exerccio da funo ou cargo pblico.

Tais incidentes, em que se mantm o vnculo estatutrio, tambm no deslocam a competncia da autoridade jurisdicionante da unidade de lotao do infrator poca do cometimento. Se somente depois de o servidor ter sido removido para nova unidade vier ao conhecimento da administrao o cometimento de irregularidade ainda na unidade de origem, a competncia de instaurar permanece com a autoridade instauradora da jurisdio da poca do fato, em respeito ao carter espacial de privilegiar a busca de provas. Da mesma forma, a competncia permanece com a autoridade instauradora do local do fato se, excepcionalmente, o servidor tiver sua remoo autorizada no curso do processo.
Se a falta somente veio chegar ao conhecimento do chefe quando o indigitado faltoso j havia sido removido para outro rgo regional, o processo, nesse caso, dever ser aberto pela autoridade sob cujo comando tenha ocorrido a falta, ainda que no mais esteja subordinado a esta o servidor removido. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pgs. 202 e 203, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005 Quando a falta somente chega ao conhecimento do dirigente, depois de ter o servidor acusado sido removido para outro rgo, a atribuio se mantm na autoridade sob cuja competncia ocorreu a irregularidade, mesmo que o servidor a ela no mais esteja subordinado, em razo do lugar do cometimento da irregularidade argida. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 62, Editora Consulex, 2 edio, 1999

Mantm-se ainda que a competncia de instaurar recai sobre a autoridade da jurisdio da poca do fato mesmo quando, poca da instaurao, o infrator j se encontra investido em outro cargo pblico federal, seja no mesmo rgo, seja em outro rgo. Quanto ao julgamento, nos casos de remoo interna ou de investidura em novo cargo no mbito do prprio rgo em que a nova unidade de lotao do infrator seja localizada na

85

mesma jurisdio interna em que foi cometida a ilicitude, no h dificuldade para se concluir que a autoridade julgadora para arquivar e tambm, a princpio, para responsabilizar o servidor (dependendo do alcance da pena) pode ser autoridade daquela jurisdio, que instaurou o processo. Mas, a exemplo do que se aduziu para infraes cometidas fora da unidade de lotao, a questo j no se afigura to clara quando a jurisdio interna da nova lotao do servidor j no mais a mesma em que a infrao foi cometida. Da mesma forma como se argumentou em 3.2.2.1, novamente trazendo que a estruturao dos rgos uma mera questo de organizao interna, no refletida nos dispositivos legais e normativos vigentes, a soluo para o dilema repousa na discusso acerca de eficincia. No caso de ilcito cometido por servidor dentro seu prprio rgo mas fora de sua unidade de lotao, vista to-somente de uma organizao interna, no guardaria nenhuma eficincia remeter o processo, para julgamento, quela autoridade da nova jurisdio da lotao do servidor, distante dos fatos e que, em tese, poderia at se ver obrigado a julgar algo que ele mesmo, em tese, no teria sequer instaurado. Defende-se, portanto, que, alm da instaurao, tambm o julgamento, neste caso, seja para arquivar, seja para a princpio responsabilizar (dependendo do alcance da pena), compete autoridade regimentalmente competente para instaurar sede disciplinar no local onde efetivamente ocorreu o fato. Obviamente, todo este esforo interpretativo somente se justifica no caso de julgamento que se limite a arquivamento ou aplicao de penas de advertncia ou de suspenso de at trinta dias, da alada das autoridades internas ao rgo, uma vez que a dificuldade desaparece, independentemente de unidade de lotao, no caso de julgamento que comporte aplicao de penas mais graves, como suspenso acima de trinta dias ou demisso, j que, neste caso, compete exclusivamente ao Ministro de Estado. Todavia, se o infrator j se encontra investido em outro cargo pblico federal de outro rgo, o julgamento (que comporta a deciso de arquivar) e a aplicao de pena, seja qual for, devem ser transferidos para esse outro rgo. Este entendimento foi ratificado pela Advocacia-Geral da Unio, quando o Advogado-Geral da Unio, por meio do Aviso-AGU n 331, de 14/10/10, aprovou o Parecer-MP/CGU/AGU n 01/2010, nos termos do Despacho do Consultor-Geral da Unio n 73/2010. Embora aquele caso concreto se referisse especificamente a esclarecimento de competncia ministerial para aplicar pena de demisso, a pea se aproveita de forma genrica para sustentar a tese de que a competncia para julgar (em que se insere, quando o caso, indissociavelmente, a aplicao da pena cabvel) atrela-se ao poder hierrquico poca do julgamento. A competncia para julgar recai sobre a autoridade a que o servidor se encontra subordinado no momento do julgamento e no sobre a autoridade a que estava subordinado poca dos fatos. No caso concreto analisado pela Advocacia-Geral da Unio, discutia-se a competncia julgadora sobre servidor que cometera ilcito demissivo quando integrava os quadros de autarquia do Ministrio da Fazenda e que, ao tempo do julgamento, j se encontrava lotado em autarquia do Ministrio das Minas e Energia.
Parecer-MP/CGU/AGU n 01/2010: 9. A quem compete julgar o PAD - certo que, nos casos de demisso do servidor, que constitui a proposta constante do relatrio, a competncia sempre do Presidente da Repblica (art. 141, I). Contudo, o Senhor Presidente da Repblica a delegou aos seus Ministros (Decreto n. 3.035, de 27.04.1999), para, no mbito dos rgos da Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional que lhes so subordinados ou vinculados (art. 1), julgar processos administrativos disciplinares e aplicar penalidades, nas hipteses de demisso e cassao de aposentadoria ou disponibilidade de servidores (art. 1, I). 10. Ento, se o processo devesse ser a ele remetido, nenhuma dificuldade quanto competncia surgiria. A dificuldade nasceu da delegao cometida a seus Ministros, para que agissem no mbito dos rgos da Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional que lhes so subordinados ou vinculados. Em sendo assim, parece-me que, se o servidor tivesse permanecido na CVM [Comisso de Valores Mobilirios], no haveria dvida de que o Ministro competente, em razo da delegao, seria o Ministro da Fazenda. Tendo, porm, o servidor assumido cargo na Agncia Nacional do Petrleo, no pode o

86 Ministro da Fazenda julgar o processo, sob pena de transpor os lindes da delegao que lhe foi outorgada e que est limitada aos rgos que lhe so subordinados. 11. Em assim sendo, o Ministro competente para agir em nome do Presidente o Senhor Ministro de Minas e Energia, j que o servidor que responde ao processo no tem mais nenhuma vinculao com o cargo que anteriormente ocupava, e que, hoje, servidor efetivo da Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis - ANP, autarquia vinculada ao Ministrio das Minas e Energia.

Por fim, ainda na anlise de carter temporal, tambm cabe autoridade jurisdicionante da unidade de lotao do infrator poca do cometimento do fato aplicar o processo administrativo disciplinar a ex-servidor, por ato ilcito cometido quando exercia o cargo, independentemente se, poca da apurao, ele j estiver aposentado, posto em disponibilidade ou tiver sido exonerado (a pedido ou de ofcio) ou ainda tiver sofrido pena capital (demisso, cassao de aposentadoria ou de disponibilidade ou destituio de cargo em comisso) em outro processo administrativo disciplinar. Para todos esses casos excepcionais acima de quebra de vnculo da relao estatutria, a apurao e o julgamento competem s respectivas autoridades hierrquicas ao cargo ocupado poca, em respeito ao carter espacial de privilegiar a busca de provas e insero do poder punitivo na esfera de hierarquia (embora pretrita, ou seja, j no mais existente poca do processo). Nesse rumo, no caso de ex-servidor aposentado ou posto em disponibilidade, a aplicabilidade do processo administrativo disciplinar bvia, vez que a Lei, de forma cristalina, lhes prev as penas de cassao. No caso de ex-servidor j exonerado (a pedido ou de ofcio) ou apenado com alguma daquelas sanes expulsivas, defende-se que eventual inaplicabilidade de pena no afasta o dever legal, insculpido no art. 143 da Lei n 8.112, de 11/12/90, de a autoridade competente promover a imediata apurao de fatos supostamente irregulares cometidos no exerccio de cargo pblico e que lhe cheguem ao conhecimento. Sem se confundir com a pacificada independncia das instncias (em que um s ato pode repercutir administrativa, civil e penalmente) e nem com a vedao do bis in idem (em que o servidor seria indevidamente processado novamente, na mesma instncia, pelo mesmo fato j objeto de apurao anterior), tem-se claro, ao se fazer novamente a leitura conjunta dos arts. 143 e 148 da Lei n 8.112, de 11/12/90, luz dos princpios da legalidade, da finalidade e da indisponibilidade do interesse pblico (ver 3.3.1.4, 3.3.2.1 e 3.3.2.6), que deve o exservidor responder administrativamente por fato tambm cometido quando no exerccio do cargo ou a ele associado, porm diverso do fato que ensejou a primeira pena capital. Investir no sentido contrrio afrontaria toda a base principiolgica de que o processo administrativo disciplinar move-se na busca da elucidao do fato e no pela conseqente aplicao de pena, conforme se aduziu em 3.1. Da mesma forma como defendido linhas acima, no se coadunaria com os citados princpios imaginar que o afastamento da punibilidade poderia eliminar o poder-dever de apurar e, posteriormente, se for o caso, de punir, criando uma espcie ilegtima de impunidade. Aqui, sim, perfeitamente cabvel a manifestao da Advocacia-Geral da Unio no Parecer-AGU n GM-1.
Ementa: No impeditivo da apurao de irregularidade verificada na administrao federal e de sua autoria o fato de os principais envolvidos terem se desvinculado do servio pblico, anteriormente instaurao do processo disciplinar. (...) 9. Impe-se a apurao se o ilcito ocorre no servio pblico, poder-dever de que a autoridade administrativa no pode esquivar-se sob a alegao de que os possveis autores no mais se encontram investidos nos cargos em razo dos quais perpetraram as infraes (...). 17. Embora a penalidade constitua o corolrio da responsabilidade administrativa, a inviabilidade jurdica da atuao punitiva do Estado, advinda do fato de alguns dos envolvidos nas transgresses haverem se desligado do servio pblico, no de molde a

87 obstar a apurao e a determinao de autoria no tocante a todos os envolvidos, inclusive em se considerando o plausvel envolvimento de servidores federais, bem assim o julgamento do processo, com a conseqente anotao da prtica do ilcito nas pastas de assentamentos funcionais, por isso que, em derivao dessa medida: (...) c) no caso de reingresso e no ter-se extinguido a punibilidade, por fora do decurso do tempo (prescrio), o servidor pode vir a ser punido pelas faltas investigadas no processo objeto do julgamento ou considerado reincidente (...).

A propsito, que no se confunda a base principiolgica acima defendida com a manifestao tambm exarada pela Advocacia-Geral da Unio, em Parecer anterior (e da lavra do mesmo Consultor da Unio). A leitura precipitada do Parecer-AGU n GQ-168, no vinculante, pode induzir ao equvoco de que se considerava incua a apurao de irregularidade cometida por ex-servidor. Na verdade, o Parecer no se preocupava precipuamente com a necessidade ou no da segunda apurao, mas sim manifestava o entendimento poca, por parte da Advocacia-Geral da Unio, de como instrumentalizar o resultado desse julgamento, defendendo que no caberia alterar o primeiro, tido como ato jurdico perfeito e acabado. No mesmo sentido do Parecer-AGU n GM-1 o julgado a seguir:
STJ, Mandado de Segurana n 9.497: Ementa: Mandado de segurana. Administrativo. Ministro dos Transportes. Ex-servidores do DNER. Procedimento administrativo. Apurao das irregularidades possivelmente cometidas quando no exerccio das respectivas funes. Possibilidade. Ausncia do alegado direito lquido e certo. No se vislumbra o alegado direito lquido e certo, considerando que a Administrao est, no exerccio de seu direito, apurando as possveis irregularidades dos impetrantes, quando no exerccio de suas funes. Ordem denegada.

Em reforo argumentao acima, acrescente-se que a segunda apurao pode acarretar repercusses como indisponibilidade de bens, reparao de prejuzo, representao penal ou vedao temporria ou definitiva de retorno a cargo e/ou emprego pblicos, conforme 4.10.7.5, 4.14.1 e 4.14.2. Alm do registro do fato apurado nos assentamentos funcionais do ex-servidor e com a republicao da portaria agregando a segunda punio expulsiva ou, da forma mais recomendvel, com a publicao de nova portaria, descrevendo apenas o segundo ilcito, sem deixar de fazer remisso primeira, a administrao tem meios de frustrar tentativa de retorno, com a concretizao dos efeitos da segunda pena cabvel, em casos de nova investidura, seja decorrente de aprovao em concurso, seja decorrente de anulao da primeira pena, por reviso administrativa ou reintegrao judicial, conforme se detalhar em 4.10.2.5.2. A forma mais comum de a administrao operacionalizar o segundo julgamento expulsivo contra um ex-servidor formalmente editar a portaria punitiva em que se aplica a pena expulsiva e se ressalva que seus efeitos somente se daro em caso de reintegrao administrativa ou judicial no outro processo em que j foi aplicada a primeira pena capital. Deve esta portaria ser formalmente publicada, a fim de tornar o ato jurdico perfeito e acabado, afastando alegao de prescrio dessa segunda punibilidade no caso de haver reintegrao da primeira) e, por fim, registrar a segunda concluso nos assentamentos do exservidor. Ressalva-se apenas, luz do princpio da eficincia, a desnecessidade de se instaurar novo processo administrativo disciplinar, com todos os nus a ele inerentes, se os fatos de mais recente conhecimento, envolvendo o ex-servidor j demitido, so, em verdade, mera repetio dos mesmos atos que redundaram na aplicao da pena expulsiva. Seja no aspecto espacial, seja no aspecto temporal, em termos genricos, se a infrao, ao tempo de seu cometimento, envolver servidores subordinados a nveis diferentes, a

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competncia instauradora ser transferida para o prximo escalo administrativo que tenha ascendncia hierrquica comum sobre os infratores.

3.2.3 - Temas a Princpio no Abrangidos pelo Regime Disciplinar

3.2.3.1 - Condies Excepcionais para o Regime Disciplinar Alcanar Atos de Vida Privada Embora a grande maioria dos casos concretos que se apresentam para a apreciao correcional possam ser de imediato considerados ou no enquadrveis nas infraes definidas naquele Estatuto, a leitura imprecisa do mandamento encartado no art. 148 da Lei n 8.112, de 11/12/90, associada ao inevitvel emprego, nos enquadramentos da mesma Lei, de expresses abrangentes, como verdadeiras normas em branco, conforme j se aduziu em 3.1 e em 3.2.1, trazem relevante e indesejada conseqncia jurdica. Em razo destes dois elementos dificultadores, pode ocorrer de o aplicador do Direito Administrativo Disciplinar se deparar com situaes bastante especficas e residuais que restam, assim se pode dizer, na chamada zona cinzenta da norma. Em outras palavras, devido ao intrnseco grau de impreciso da redao legal, vivel cogitar de casos concretos com tamanha particularidade em sua configurao e em seus condicionantes da ao que, em primeira anlise, tanto se pode dizer enquadrveis como ilcito disciplinar como tambm se pode dizer margem do ordenamento estatutrio.
No h dvidas de que conceitos ou termos jurdicos indeterminados, clusulas gerais e elementos normativos semanticamente vagos ou ambguos podem ser utilizados na tipificao de condutas proibidas, seja no Direito Penal, seja no Direito Administrativo Sancionador, neste com maior freqncia. Trata-se, inclusive, de um problema de linguagem, de inevitvel abertura da linguagem normativa, com todas suas potencialidades. (...) A vagueza semntica, trao comum a inmeras normas jurdicas, e especialmente pertinente s clusulas gerais, traduz a existncia de zonas de penumbra, indicando um preciso fenmeno semntico e pragmtico, qual seja, a impreciso do significado. Um termo ou enunciado vago quando o seu uso apresenta, alm de hipteses centrais e no controversas, alguns casos-limite. A ordem jurdica, em certa medida, necessita da vagueza semntica, pois esta que possibilita o amoldamento da fattispecie normativa s situaes novas, sequer possveis de serem previstas, quando posto o texto pelo legislador. Fbio Medina Osrio, Direito Administrativo Sancionador, pgs. 269 e 271, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 2005

E o melhor exemplo a se apontar para esta caracterstica da Lei n 8.112, de 11/12/90, reside na questo a ser enfrentada de at que ponto se pode cogitar da extenso do regime disciplinar para atos cometidos pelo servidor em sua vida privada. H atos de tal natureza para os quais, em razo de suas peculiares e excepcionais condies de contorno, pode parecer que um mesmo aplicador do Direito, manejando de forma hbil todas as ferramentas de argumentao jurdica, consiga exprimir arrazoado propondo deciso em um sentido quanto se manifestar em sentido exatamente oposto. Em razo disto, em complemento ao que se abordou em 3.1, demonstra-se relevante abordar at que ponto a parte final do j mencionado art. 148 da Lei n 8.112, de 11/12/90, alcana atos cometidos pelo servidor em sua vida privada. Para este fim, acerca de contornos terico-conceituais que, excepcionalmente e a priori, parecem terem restado margem do disciplinamento legal, a soluo que se destaca buscar o entendimento que pode ser extrado de fontes (que sero abordadas em 3.3) tais como a doutrina especializada, a jurisprudncia e a ponderao dos princpios reitores.

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De forma geral, a mais renomada doutrina do Direito Administrativo ptrio manifesta que o poder disciplinar e, por conseguinte, o regime disciplinar alcanam apenas os atos praticados pelo agente na condio de servidor, ou seja, os atos funcionais.
Poder disciplinar a faculdade de punir internamente as infraes funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas disciplina dos rgos e servios da Administrao (...). O poder disciplinar exercido como faculdade punitiva interna da Administrao e, por isso mesmo, s abrange as infraes relacionadas com o servio (...). Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, pg. 116, Malheiros Editores, 26 edio, 2001 (...) a m conduta na vida privada, para caracterizar-se como ilcito administrativo, tem que ter, direta ou indiretamente, algum reflexo sobre a vida funcional, sob pena de tudo, indiscriminadamente, poder ser considerado procedimento irregular (...). Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, pg. 596, Editora Atlas, 19 edio, 2006

Adentrando na doutrina mais especfica do Direito Administrativo Disciplinar, verifica-se que a grande maioria dos autores to-somente se limita a reproduzir a literalidade do j citado art. 148 da Lei n 8.112, de 11/12/90, sem expor entendimento acerca do alcance da parte final deste dispositivo para atos praticados na vida privada. No obstante, selecionam-se alguns autores que avanam no tema, expondo seu posicionamento, ainda que em poucas linhas. Assim, favorveis tese de que o alcance do dispositivo limita-se estritamente a atos que guardem ao menos relao indireta com o cargo ou com o exerccio de suas atribuies, reproduzem-se quatro passagens abaixo.
O artigo [148 da Lei n 8.112, de 11/12/90] estabelece que tanto as irregularidades praticadas, pelo servidor, no exerccio das atribuies especficas do seu cargo, quanto aquelas no especficas, mas apenas indiretamente com elas relacionadas, ensejam formao e conduo de processo disciplinar. Natural que assim seja, porque irregularidades o servidor pode praticar no s no exerccio prprio de seu cargo, como tambm desempenhando funes apenas eventualmente relacionadas com aquelas. (...). Ivan Barbosa Rigolin, Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, pg. 255, Editora Saraiva, 4 edio, 1995 Recebida uma denncia de irregularidade (...) a autoridade competente para apurao precisa analisar se ela tem um mnimo de plausibilidade que justifique movimentar a mquina pblica para apur-la. (...) Outro exemplo ocorrer quando a representao informa que a servidora fulana de tal est se prostituindo nos fins de semana. Ora, a prostituio no Brasil no crime, crime explorar a prostituio alheia. Mas mesmo que fosse um crime, ele no teria relao com o exerccio do cargo nem estaria sendo cometido no horrio de expediente. Assim, num exame perfunctrio de tal denncia, a autoridade j poderia arquiv-la ao fundamento de que o fato denunciado no constitui ilcito disciplinar. Vincius de Carvalho Madeira, Lies de Processo Disciplinar, pg. 32, Fortium Editora, 1 edio, 2008 A responsabilidade que interessa ao Direito Administrativo Disciplinar aquela que se refere coisa pblica, e a fenomenologia da sua configurao est diretamente ligada aos meios de prova permitidos em lei. Egberto Maia Luz, Direito Administrativo Disciplinar, pg. 256, Edies Profissionais, 4 edio, 2002 (...) a responsabilidade do servidor s pode ser cobrada como resultante de ao ou omisso, praticados no desempenho de seu cargo. Afinal, sua vida privada no pode ser invadida pela Administrao Pblica. (...) os atos da vida privada dizem respeito somente a ele. Judivan Juvenal Vieira, Processo Administrativo Disciplinar, pg. 115, IOB Thomson, 1 edio, 2005

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E, em contraponto, encontram-se dois outros autores que, tambm em poucas palavras, cogitam do alcance mais abrangente e ilimitado do regime disciplinar sobre a conduta privada do servidor.
No obstante, o bom conceito que deve gozar a coisa pblica perante a coletividade dos administrados to importante e essencial que se requer do funcionrio no apenas uma conduta normal dentro da repartio em que serve. Exige-se, tambm, procedimento privado regular, pois que este, uma vez no sendo recomendvel, poder pr em descrdito a moralidade e a seriedade do servio que realizado pelo rgo em que lotado esse elemento inescrupuloso e mprobo. Em sentido material, pode-se definir transgresso disciplinar como proceder anmalo, interno ou externo, do agente pblico que, alm de pr em descrdito a administrao, redunda em detrimento da regularidade do servio pblico. Escudando-se nestas noes, podem-se, desde logo, dividir as transgresses disciplinares em internas e externas. As internas infringem deveres profissionais; enquanto que as externas referem-se a comportamentos da vida particular do funcionrio. So cometidas fora do exerccio da funo. Ressalte-se que os conceitos interna e externa no pretendem rigorosamente expressar que seja a conduta exercida dentro ou fora da repartio, respectivamente. E, sim, traduzem que as primeiras (internas) so realizadas, dentro ou fora, em razo do exerccio da funo pblica. J as segundas, so exteriorizadas em atividade meramente particular, sem nada a ver com a atividade funcional. A no ser porque repercutem negativamente em seu detrimento. Jos Armando da Costa, Direito Administrativo Disciplinar, pgs. 201 e 202, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2004 Procedimento correto na vida pblica e privada. O desempenho da funo pblica deve ser, por princpio, confivel e respeitvel, impondo-se ao servidor zelar, a todo o tempo, para que esse princpio seja efetivamente uma verdade. Esse cuidado deve comear obviamente por si prprio, seja no exerccio de suas atribuies pblicas, seja no procedimento cotidiano, em sua vida privada, mas sem desrespeitar-se, claro, a liberdade e a privacidade de cada um, na aplicao desta determinao (...). Edmir Netto de Arajo, O Ilcito Administrativo e seu Processo, pg. 63, Editora Revista dos Tribunais, 1 edio, 1994

De se perceberem importantes ressalvas nos apontamentos mesmo destes minoritrios autores que a princpio parecem defender uma extenso inespecfica do regime disciplinar aos atos privados lato sensu do servidor. O primeiro deles destacou, logo no incio de sua abordagem do tema, que seu entendimento se aplica a servidor por ele prprio classificado como elemento inescrupuloso e mprobo, o que permite denotar que toda sua construo acerca do que ele denomina de infraes externas se concentra em atos de forte grau de ofensividade e de repulsa social, como, por exemplo, a improbidade administrativa, inferindose provavelmente no se contar com este seu magistrio para condutas de menor gravosidade. Por sua vez, o segundo autor ressalvou a inviolabilidade de parcelas garantidas de liberdade pessoal e de privacidade da pessoa. Em outras palavras, deve-se ter em mente que a possibilidade de entendimento extensivo das vinculaes estatutrias aos atos de vida privada em sentido amplo ponderada por efetivos freios e contrapesos, admitidos mesmo por aqueles que a defendem, indicando desde j que tal aplicao deve ser, no mximo, residual e excepcional. 3.2.3.1.1 - O Requisito Elementar da Previso em Lei para Alcance do Regime Disciplinar sobre Atos de Vida Privada Avanando na pesquisa em fonte doutrinria, chegou-se a dois autores (sendo um deles por meio de duas publicaes) que se detiveram de forma mais detalhada sobre a repercusso disciplinar para atos cometidos na vida privada do servidor.

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Esta doutrina mais aprofundada inicialmente apresenta que os atos da vida privada at podem merecer reprimenda disciplinar, mas excetua que tal hiptese somente se justifica quando expressamente prevista na respectiva lei estatutria. E de outra forma no poderia ser, visto que, como j afirmado anteriormente, a despeito de o Direito Administrativo Disciplinar no contar com a rgida tipicidade penal, em nada se confunde com a absoluta ausncia de regramento. Os princpios da legalidade e da segurana da relao jurdica impem que, mesmo sem a rgida definio de tipos que se encontra na lei penal, deve a lei estatutria conter os enquadramentos que definem ilicitudes disciplinares.
O regime disciplinar do funcionalismo no se preocupa somente com os atos desempenhados no exerccio funcional, mas tambm busca preservar a imagem, decoro e credibilidade que devem merecer perante a sociedade os que titularizam cargos e funes pblicas. (...) O entendimento justifica a idia de que a punio disciplinar por fato no praticado no exerccio da funo pblica, nem a ela relacionado, deve ser expressamente capitulada em lei, como regra geral. (...) (...) Os atos da vida privada, em princpio, para constiturem infraes funcionais, devem constar, expressamente, no estatuto disciplinar dos servidores pblicos, como conduta passvel de punio. Antnio Carlos Alencar Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pgs. 126, 127, 131 e 136, Editora Fortium, 2008, 1 edio

Percebe-se que a abordagem doutrinria acima se fez de forma genrica, sem adentrar especificamente na literalidade da Lei n 8.112, de 11/12/90. Como se sabe, o diploma legal de exclusivo interesse aqui esta Lei, que define o regime disciplinar do servidor em sede civil federal e sua luz que deve ser aplicado o ensinamento acima. Assim, se por um lado, a Lei n 8.112, de 11/12/90, no possui em sua lista exaustiva de enquadramentos nenhuma definio que expressa e literalmente cogite de punio disciplinar para ato de vida privada, resta ento a definio objetiva abrangente de seu art. 148 como nico dispositivo ao mesmo tempo possibilitador e delimitador legal para o tema. E, neste ponto, de se relembrar, conforme j abordado em 3.1, a cuja leitura se remete, que o art. 148 da Lei n 8.112, de 11/12/90, permite uma importantssima leitura dupla, ao mesmo tempo limitadora do alcance do regime disciplinar a atos funcionais, mas com possibilidade de abrangncia de condutas cometidas fora do estrito desempenho das atribuies do cargo. Enquanto a primeira parte daquele dispositivo possui leitura cristalina de que o regime disciplinar se aplica para atos infracionais cometidos no pleno exerccio das atribuies do cargo, a sua parte final, excepcionalmente, permite leitura a contrario sensu de que tambm se cogita de reflexo disciplinar para atos que, mesmo cometidos fora do espao e do tempo do exerccio da funo pblica (ou seja, alm dos limites fsicos da repartio e do horrio de jornada de trabalho, e at mesmo em gozo de frias, de licenas ou de outros regulares afastamentos, conforme se aduzir em 3.2.5), guardem relao ao menos indireta com o cargo que ocupa ou com suas atribuies ou com o rgo onde lotado ou que de alguma forma neles interfira ou com eles se relacionem. nesta interpretao extrada da parte final do art. 148 da Lei n 8.112, de 11/12/90, ento, reside o amparo legal para se cogitar de excepcional repercusso disciplinar para atos cometidos pelo servidor em sua em vida privada. 3.2.3.1.2 - A Necessidade de Existncia de Relao com o Cargo Neste rumo, torna-se imperativo se expor que a leitura de qualquer enquadramento da Lei n 8.112, de 11/12/90, que a princpio parea poder atingir atos de vida privada (por exemplo, em lista no exaustiva, ao definir deveres funcionais de lealdade instituio, de conduta compatvel com a moralidade administrativa ou de urbanidade para com as pessoas

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ou ainda ao proibir manifestaes de desapreo ou prtica da usura) deve sempre e inafastavelmente se submeter regra geral do art. 148 daquela Lei, qual seja, de o ato privado guardar, ao mnimo, relao indireta com o cargo. Em outras palavras, contempla-se que atos de vida privada de um servidor de carreira regida pela Lei n 8.112, de 11/12/90 (com o que se excluem da anlise estatutos prprios de especficas carreiras e atividades pblicas, que expressamente prevem reflexo disciplinar para atos e comportamentos privados) podem ter repercusso disciplinar, desde que, em primeira anlise, nos termos do seu art. 148, guardem ao menos uma relao indireta com o cargo em que se encontra investido o agente (nem que seja sob presuno legal, conforme se abordar em 4.7.4.4.3). No escopo de aplicao geral aos servidores civis federais da Lei n 8.112, de 11/12/90, os atos da vida privada, como regra, no guardam nenhuma correlao com a administrao pblica, com a instituio ou com o cargo. Ou seja, ainda que cometidos por servidor inserido na abrangncia subjetiva, no satisfazem abrangncia objetiva da matria disciplinar do Estatuto. Por este motivo, no deve interessar administrao a vida pessoal de seus servidores, seus deslizes de comportamento, seus vcios e suas falhas inerentes condio humana de forma geral, afastando-se de plano da incidncia de disciplinar quaisquer atos de tais naturezas e que em nada se relacionem com a funo pblica, no obstante poderem ser criticveis sob outras ticas ticas, sociais ou jurdicas. Como regra, o desvio no comportamento exclusivamente pessoal, sem qualquer correlao com o cargo, pode importar crtica luz de cdigos de tica ou de conduta, que no se confundem com normas disciplinares, ou podem acarretar repercusso civil ou at penal, mas no provocam responsabilizao administrativa, apurvel por meio de processo administrativo disciplinar. Assim, alm da bvia previso em lei (que, no foco de interesse, se admite na parte final do art. 148 da Lei n 8.112, de 11/12/90), como primeiro condicionante ftico a se analisar antes de se cogitar de repercusso disciplinar para ato cometido em vida privada do servidor, necessrio que tal conduta mantenha algum grau de vinculao com as atribuies do cargo. Sendo aquele ato cometido pelo servidor em condies totalmente dissociadas, alheias e margem do cargo que ocupa ou de suas atribuies ou ainda podendo aquele mesmo ato ser igualmente cometido por um particular qualquer, independentemente da condio especial de ser servidor, no h que se cogitar de repercusso disciplinar.
TRF da 1 Regio, Apelao em Mandado de Segurana n 1999.01.00.061930-0: Ementa: 1. O art. 143 da Lei n 8.112, de 11/12/90, prev: A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. Assim, o fato gerador para abertura de sindicncia ou processo administrativo a cincia de irregularidade no servio pblico, no se estendendo a fatos da vida privada, ocorridos em uma partida de futebol, sem qualquer relao ou repercusso no exerccio da funo pblica. 2. Na hiptese dos autos, a sindicncia foi desvirtuada de sua natural finalidade, para punir servidor pblico que no cometeu nenhuma irregularidade no exerccio de suas funes. Instaurao de sindicncia nula. O que deve ser cotejado, portanto, a relao direta de prejuzo entre a conduta privada, se manifestamente incompatvel com os valores esperados dos titulares de cargos na Administrao Pblica, e sua imediata vinculao com as atribuies funcionais do servidor. (...) Isto , a excepcional responsabilizao do agente pblico transgressor, em razo de ato praticado fora do exerccio da funo administrativa, depende de o ilcito guardar pertinncia com as especficas atribuies funcionais do cargo ocupado pelo servidor faltoso, do que segue o raciocnio, a contrario sensu, de que no caber punio disciplinar, em princpio, por conduta inteiramente alheia s competncias do posto titularizado pelo transgressor e que no implique atentado contra a Administrao Pblica, ou ao menos que no evidencia que o agente esteja moralmente impossibilitado de prosseguir no desempenho de seus especficos misteres administrativos. (...)

93 Muita ponderao e cautela devem presidir a apreciao concernente repercusso administrativa da conduta da vida privada do servidor pblico. S em casos inquestionveis de prejuzo para a atividade funcional ou o prestgio direto do funcionrio em face das atribuies especficas de seu cargo, prejudicadas pela ao consumada no mbito particular, que se pode discutir eventual apenao disciplinar. Antnio Carlos Alencar Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pgs. 132, 133, 136 e 137, Editora Fortium, 2008, 1 edio O problema da falta de probidade administrativa tem que ser visto no universo da tica pblica, no contexto de normas jurdicas especificamente protetoras das funes pblicas, dos valores imanentes s Administraes Pblicas e aos servios pblicos. (...) Caber ao direito disciplinar tutelar condutas incompatveis com as funes. A improbidade administrativa no se configura, pois, pelo chamado comportamento incompatvel com a funo pblica, se tal conduta estiver dissociada totalmente das atribuies do agente pblico, visto que no tratamos de uma honra privada e de seus reflexos nos setor pblico, mas sim da honra diretamente vinculada s funes pblicas. Fbio Medina Osrio, Teoria da Improbidade Administrativa, pgs. 285 e 87, Editora Revista dos Tribunais, 1 edio, 2007

E, neste rumo, o exemplo mais pungente e cabvel (mas no o nico) de ato de vida privada com repercusso disciplinar a chamada consultoria ou assessoramento privado, em que o servidor, valendo-se de informais e presumveis credenciamento e qualificao perante terceiros decorrentes do cargo que ocupa e dos conhecimentos tcnicos a que tem acesso em razo de seu mnus, arregimenta para si servios particulares, ainda que cometidos fora da repartio e do horrio de expediente ou at mesmo em gozo de frias, licenas ou outros afastamentos legais, incorrendo em inequvoco ato de conflito de interesses (conforme leitura conjunta de 3.2.5 e 4.7.4.4.5). 3.2.31.3 - A Necessidade da Preservao das Liberdades Fundamentais do Indivduo Na seqncia, em respeito aos princpios constitucionais elementares mencionados pela doutrina, apresenta-se como inafastvel segunda condicionante para que se cogite de extenso do regime disciplinar sobre atos cometidos pelo servidor em sua vida privada a preservao do rol de garantias fundamentais do indivduo. Por soberana - a priori - fora constitucional, de se excluir qualquer pretenso punitiva da administrao em decorrncia de atos de vida privada inseridos no conceito de intimidade ou de privacidade e no mbito familiar do servidor e das demais garantias bsicas dos indivduos. O regime de maior rigor e severidade que recai sobre o agente pblico e sobre seus atos no se estende a parcelas constitucionalmente protegidas em favor de qualquer pessoa. O ordenamento ptrio no concede administrao poder para invadir a parcela de direitos fundamentais do indivduo, mesmo quando este seu servidor, desde que em atos margem da funo pblica. A sede constitucional vigente atribui exclusivamente ao Poder Judicirio, com os ritos e com as ferramentas que lhes so inerentes, a competncia para, motivada e pontualmente, afastar as garantias fundamentais da pessoa na contraposio com direitos de maior relevncia e prioridade ( pacfico o entendimento, no mbito do Supremo Tribunal Federal, de que nenhum direito fundamental que a CF atribui a um indivduo absolutamente inafastvel, podendo tal garantia ser mitigada em razo do interesse pblico ou social, conforme se aduzir em 4.4.14.2).
STF, Mandado de Segurana n 23.452, Voto: No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas, individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio. Idem: STF, Mandado de Segurana n 24.369; e Justia Federal de 1 Instncia, Ao Cautelar n 2001.5101003489-6.

94 No se toleram proibies que atinjam liberdades fundamentais, como a liberdade de expresso do pensamento, de ir e vir, de associao, enfim, aquelas liberdades bsicas dos indivduos, que resultam, ademais, consagradas na Constituio, sem que haja (para a respectiva limitao) fundada e razovel justificativa. Fbio Medina Osrio, Direito Administrativo Sancionador, pgs. 301 e 302, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 2005 O conceito de desonestidade, no terreno jurdico, mais restrito que o peculiar do universo moral. Neste, a desonestidade pode englobar falhas de carter ou distores morais bastante polmicas, como aquelas relativas a deveres de fidelidade matrimonial ou nos relacionamentos de amizade e de amor, sem falar nas questes puramente patrimoniais, como dvidas e preferncias por jogos de azar. Na honestidade profissional, ao contrrio, homens com vcios morais podem encaixar-se tranqilamente, desde que observem as regras de bom exerccio de suas atividades funcionais. dizer: o sujeito que mau marido, ou pssimo amigo nas relaes pessoais, mau pai, mau filho, jogador, com qualquer tipo de orientao sexual, poder cumprir com todas as suas obrigaes profissionais, satisfazendo os pressupostos da honestidade funcional, embora, no servio, tal pessoa possa ser apontada como desleal, carreirista ou mau carter, e na vida pessoal ser considerada, no mnimo, desregrada ou fora dos padres tidos como normais. Enfim, cabe reconhecer que h caractersticas que, mesmo no interior da vida profissional, na empresa ou no rgo pblico, so pejorativas e denunciam falhas morais na pessoa, quando no indicam traos subjetivos infensos normalidade social predominante. Todavia, tais fatores podem no ingressar na rbita mais estreita da honestidade profissional. (...) certo, no entanto, que no se pode esquecer que os agentes pblicos esto submetidos a um regime jurdico de direito pblico, mais severo e rigoroso que outros. Trata-se de um regime estatutrio, em que, naturalmente, a vida privada desses funcionrios se reduz consideravelmente, em medidas variveis. Da que haja um desaparecimento da vida privada dos agentes pblicos, todavia, vai uma longa distncia, at mesmo porque isso invivel. Por tal razo, a improbidade no se identifica com a mera imoralidade, mas requer, isto sim, uma imoralidade qualificada pelo direito administrativo. (...) Os agentes pblicos gozam de direitos fundamentais, entre os quais est, bvio, o direito intimidade, privacidade, ao desenvolvimento livre de seus privados estilos de vida e personalidades. Em todo caso, os agentes pblicos tm, sem lugar a dvidas, espaos privados nos quais podem praticar atos imorais, desde que esses atos no transcendam os estreitos limites da tica privada, no afetem bens jurdicos de terceiros. Os direitos humanos, fundamentais, do homem e do cidado, protegem o indivduo contra atuaes abusivas, ilcitas, desnecessrias, do Estado. Fbio Medina Osrio, Teoria da Improbidade Administrativa, pgs. 150 e 87, Editora Revista dos Tribunais, 1 edio, 2007 Se um analista de finanas e controle, por exemplo, renhido defensor dos interesses do errio e da Administrao Pblica, sempre no eficiente desempenho funcional de controle interno de legalidade sobre os atos de despesa executados pelas autoridades administrativas fiscalizadas, portando-se de forma exemplar na atuao como funcionrio estatal, no se pode falar de responsabilidade administrativa e invadir a seara da intimidade e da vida privada do agente, ainda que seja mau marido, adltero, pssimo pai, que no concede amor e carinho aos seus filhos; ou seja motorista imprudente; tenha, dentro de seu domiclio ou em locais reservados, prticas sexuais escandalosas, no ortodoxas ou bizarras, denunciadas Administrao por ex-esposas ou ex-namoradas; no seja comedido no falar, ou se revele imoderado nos gestos, no mbito dos dias de lazer e em carter particular, com a famlia e conhecidos; se for mau sndico; se no indeniza os danos causados a veculos de terceiros, apesar de reconhecer sua culpa; se briguento ou vizinho incmodo; se coleciona revistas ou materiais imprprios para a moralidade convencional. (...) Mas para os desvios de conduta consumados nas hipteses aventadas supra, em que os desregramentos ou atos no recomendveis se restringem esfera da vida privada, ou mesmo da indevassvel intimidade, garantidas pela Constituio, sem que exista repercusso negativa sobre o desempenho funcional, ou sobre a honra e credibilidade que deve atrair da sociedade aquele que se apresenta como integrante da Administrao Pblica, no h como se divisar a possibilidade de responsabilidade administrativa. A vida ntima do servidor, seus momentos de privacidade ou de contato social, ainda que no lhe confiram o ttulo de cidado-modelo, no podem ser devassados para fins de punio disciplinar, desde que inexista repercusso sobre a funo pblica.

95 As sanes cabveis para os supracitados atos censurveis sero de ordem cvel, moral, multas de trnsito, multas de condomnio, perda sentimental com o distanciamento do convvio com os filhos de que no cuidou, ruptura matrimonial por relacionamentos extraconjugais contnuos, dentre outras conseqncias sociais adversas, como repulsa da vizinhana, ser objeto de comentrios jocosos por parte dos conhecidos, etc. Mas no haver ensejo a que se fale de demisso por condutas inteiramente alheias funo pblica, as quais tambm no projetam efeitos diretos negativos sobre o exerccio funcional ou a qualidade de funcionrio. (...) a ofensa moralidade profissional, a indignidade estritamente associada s atribuies funcionais, que deve ser considerada para ensejar juzo reprobatrio implicante de responsabilidade administrativa, no a violao de comportamento referente qualidade de pai, tutor, marido, condmino, no que tange vida ntima, privada, s relaes sociais reservadas do funcionrio. (...) Se um auditor fazendrio (depois de ser lesado por um comerciante de automveis, que lhe vendou veculo com vcios de qualidade ou com engano ou vultosa desvantagem financeira) acusado de emitir um cheque sem suficiente proviso de fundos, acusado de crime de estelionato, o que seria objeto de discusso entre as partes em face do confronto patrimonial entabulado, h nessa rixa, de carter estritamente privado, atentado contra a qualidade funcional, quebra da confiana do Estado na pessoa do agente pblico? Na verdade, o que sucedeu foi um conflito de natureza particular, alheio funo pblica. Antnio Carlos Alencar Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pgs. 131, 132, 139 e 133, Editora Fortium, 2008, 1 edio

Assim, vista das duas condicionantes acima elencadas, de ser compreendido que a extenso do regime disciplinar esfera da vida particular no como regra mas sim como exceo. A responsabilizao disciplinar por ato cometido fora do exerccio do cargo legal, porm residual e excepcional. 3.2.3.1.4 - O Enfoque Delimitado com que Deve Ser Entendida a Exigida Moralidade Administrativa E de outra forma no se poderia se sedimentar o entendimento do tema, visto que cedio o limite de separao entre a matria tico-moral (e aqui desde logo se manifestam a desnecessidade, o desinteresse e mesmo a incapacidade em aprofundar o debate em bases filosficas de diferenciao entre tica e moral), de que comumente se pode permear a vida pblica, e a matria jurdica, que informa o regime disciplinar. Qualquer aplicador do regime disciplinar encartado na Lei n 8.112, de 11/12/90, de imediato percebe que as excepcionais e residuais crticas sob tica funcional que possam se impor sobre atos de vida privada, muito comumente, tangenciam a discusso acerca da moralidade ou no de tais condutas sob anlise. Isto de fato ressurge como enfoque a priori para a matria porque, a reboque do j mencionado dispositivo delimitador do art. 148 daquela Lei, o mesmo diploma legal impe aos servidores vinculados o dever funcional, litteris, de manter conduta compatvel com a moralidade administrativa, no seu art. 116, IX. Sem que aqui se afaste a possibilidade de se ter outro enquadramento para atos de vida privada alcanveis pelo regime disciplinar, sem dvida, o que se demonstra mais factvel aquele que encarta a crtica a uma conduta tida como imoral por parte do servidor, a que a doutrina especializada chama de infraes morais, ao mesmo tempo em que adverte quanto cautela que se deve ter sobre o tema.
Desde logo, cabe aduzir que existem limites materiais de tipificao dos comportamentos, construindo-se os tipos na base dos valores e princpios constitucionais, das liberdades pblicas e dos direitos fundamentais da pessoa humana. na exemplificao dos processos tipificatrios que pretendo abordar o problema das chamadas infraes morais, categorias to presentes em ordenamentos jurdico-administrativos, estatutos disciplinares e legislao extravagante. um tema atual, portanto. Mais ainda, um tema relevante, porque envolve a produo de um raciocnio jurdico lastreado na defesa de direitos

96 fundamentais, que no podem ser afetados indevidamente pela pretenso punitiva do Estado, ainda que esta venha veiculada em esferas de relaes de especial sujeio entre o Poder Pblico e o infrator. (...) No Direito Penal antiga a discusso a respeito da criminalizao das chamadas infraes morais, e esses crimes tm merecido repdio das legislaes e doutrinas mais modernas. (...) Se para o Direito Penal essas consideraes parecem pertinentes, creio que tambm ao Direito Administrativo, em sua medida, se revelam adequadas as mesmas cautelas. O Direito Administrativo no pode qualificar de ilcita uma conduta to-somente porque se revele eventualmente atentatria ao juzo de moralidade comum, porque tal perspectiva abriria um vasto campo de insegurana jurdica, desmoronando o pilar de legalidade que sustenta o Estado de Direito. No creio que isso seja possvel. (...) Nesse contexto, sabe-se que a moralidade protegida pelo Direito insere-se no campo da tica pblica, diferenciando-se da tica privada. (...). O Direito o campo por excelncia da tica pblica. Por tal motivo, as normas jurdicas no devem adentrar o campo privado dos comportamentos imorais, eis um outro pilar da autonomia destas instncias de controle. Preceitos morais, no entanto, tratando de condutas privadas de pessoas, incorporados ao Direito numa perspectiva de tica pblica, no constituem uma raridade jurdica. Pelo contrrio, no setor pblico so comuns as iniciativas de normatizao de comportamentos imorais situveis ordinariamente na esfera privada dos indivduos. (...) parece importante insistir na idia de que a moralidade pblica exige pautas bem mais objetivadas de condutas, no podendo ingressar na esfera mais subjetiva da autonomia volitiva inerente ao campo da moralidade crtica. Insisto que o problema no reside tanto na tentativa de apartar, definitivamente, Direito e Moral, at porque ningum duvida de que seja saudvel a aproximao correta dos dois fenmenos. Ningum advogaria pela existncia de normas jurdicas imorais ou mesmo amorais, dada a natureza tica do fenmeno jurdico. O que ocorre a notria dificuldade na identificao de limites da moralidade, que no podem ser invadidos pelo Direito, eis o ponto crucial da polmica relao entre Direito e Moral. No campo sancionatrio, essa separao (dos limites ou fronteiras) resulta fundamental para a proteo das liberdades individuais e dos direitos fundamentais da pessoa humana, visto que uma infrao pode, em tese, utilizar elementos to indeterminados e genricos que, na prtica, eventualmente suscitam dvidas e incertezas, cabendo ao intrprete (operadores jurdicos) a tarefa de delimitar claramente o mbito de incidncia da norma. (...) A moralidade do ato administrativo resta atrelada a uma moral da instituio, o que a diferencia da moralidade comum. Parece pouco dizer isso, lugar-comum na doutrina? verdade que no se trata de uma advertncia nova, at porque remonta ao incio do sculo XX, com Maurice Hauriou, mas no deixa de ser importante, porque nos remete idia correta de que a tutela jurdica da moral, nas mais variadas dimenses, no equivale a absorver essa mesma moralidade pelo Direito, menos ainda esgot-la. O universo jurdico tem a prerrogativa de selecionar temas ou problemas morais, emprestando seu prprio enfoque, seu olhar concentrado e especializante. E pode valer-se da terminologia moralidade para designar espaos jurdicos funcionalmente abertos ao controle tico, mais maleveis e adaptveis aos casos de transgresses, cujo alcance se ambiciona. A moralidade institucional, nessa perspectiva, uma moral fechada, com um contedo bastante especfico, podendo revestir-se de juridicidade especfica do Direito Administrativo. extremamente complicado estabelecer um parmetro adequado ou universal ao juzo de moralidade comum, donde incabvel confundir, de forma direta, moral comum e moral administrativa ou pblica, em que pese a possibilidade de convergncia em muitos casos. induvidoso que as instncias se relacionam, tanto que encontram valores convergentes para efeito de proteo, da porque muitos ilcitos jurdicos configuram graves atentados s normas morais vigentes. As relaes entre moralidade aberta, fechada, institucional, administrativa e outras categorias jurdicas no escapam s zonas de penumbra, mas, nem por isso deixam de adentrar numerosos campos de inequvoca significao. Essa pode ser considerada a viso padro de um pensamento dominante no cenrio nacional. Em realidade, necessrio efetuar distino entre Moral e Direito no mnimo a partir da interioridade e exterioridade, deixando-se um mbito prprio personalidade do indivduo, que fica livre da ingerncia do Estado. Pelo menos a conscincia individual ficaria completamente fora do poder do Estado, a residindo uma importncia fundamental de separar Direito e Moral. Ademais, outorgar ao princpio jurdico da moralidade administrativa ou aos tipos sancionadores de condutas eticamente reprovveis um sentido to amplo a ponto de abarcar todo e qualquer ato imoral dos agentes pblicos, com a devida vnia de

97 entendimento diverso, equivaleria a liquidar com o Estado Democrtico de Direito e seu pilar de legalidade. Se o administrador ou agente pblico somente pode agir fundado em lei, a mera inobservncia de um preceito moral no poderia acarretar-lhe sanes. Anotese, nesse terreno movedio, que o prprio administrado ficaria exposto a aes administrativas amparadas na moralidade e no na juridicidade, se acaso resultasse admitida a confuso progressiva entre as instncias. (...) Claro que no se quer o divrcio absoluto de Direito e Moral, como se apenas o que no moral pudesse ser juridicizado. Seria uma perspectiva absurda de anlise. O que se quer, e nisso se deve insistir, a garantia de que o foro ntimo do indivduo no seja punido, compreendendo-se esse foro ntimo a partir de seus desdobramentos em diversos estilos de vida. Fbio Medina Osrio, Direito Administrativo Sancionador, pgs. 288 a 297, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 2005

Neste enfoque, de se buscar a correta interpretao no s da literalidade especfica do art. 116, IX da Lei n 8.112, de 11/12/90, mas, sobretudo, de como a Lei, sistematicamente, neste tema, considera o termo moralidade. A simples leitura do dispositivo legal demonstra que a vontade da Lei no de abarcar no regime disciplinar do servidor qualquer ato que afronte o sentido mais amplo de moral. A Lei foi expressa em punir a conduta incompatvel com a moralidade administrativa, em espcie, e no a moral social como um todo. E andou bem o legislador ordinrio neste ponto, ao inserir no regime disciplinar um reflexo imediato do princpio da moralidade, encartado no art. 37 da CF, uma vez que o legislador constituinte, em boa hora compreendeu que, embora haja distino entre valores tico-morais e cincia jurdica, pacfico que os preceitos ticos sempre permearam, como repercusso das vontades sociais, os institutos do Direito e a positivao das normas. vista da harmnica convivncia autnoma dos princpios constitucionais da legalidade e da moralidade, certo que a atividade pblica tem sua validade simultnea e cumulativamente subordinada ao Direito e moral, vez que no se confundem licitude e honestidade, conforme melhor se expor em 3.3.1.6. Mas aqui no se cuida da moral comum, imposta ao homem em sua vida privada, mas sim da moral jurdica, imposta ao agente pblico em seu mnus oficial. Da porque a Lei refletiu o princpio constitucional da moralidade em dever funcional de manter conduta compatvel com a moralidade administrativa. A cautela se faz por demais necessria, primeiramente porque, em um extremo, no se poderia cogitar de repercusso disciplinar vista de preceitos ticos, religiosos, sociais, culturais, polticos, geogrficos ou temporais (enfim, de conceitos fortemente subjetivos e mutveis) e de intromisso da administrao nas parcelas constitucionalmente protegidas de intimidade, de privacidade e de liberdade de pensar, de se manifestar e de se associar, dentre outros, de cada um. E, por outro extremo, tem-se certo que, na sede jurdica, os atos funcionais eivados de dolo e de m-f e objeto de maior grau de repulsa e ofensividade, tais como aqueles geradores de enriquecimento ilcito, de dano ao errio ou de afronta a princpios reitores da administrao, podem importar nas mais gravosas repercusses cveis, inclusive disciplinar (e provavelmente tambm penais), se configurarem improbidade administrativa. A improbidade administrativa considerada uma imoralidade administrativa qualificada, ou seja, uma espcie qualificada da conduta incompatvel com a moralidade administrativa, nos termos da Lei n 8.429, de 02/06/92.
No h, em realidade, homens perfeitos que escapem, ao longo da vida, de toda e qualquer ilegalidade. No h pessoa que, ao longo da vida, fique absolutamente imune ao cometimento de toda e qualquer espcie de infrao, e aqui no me refiro, por bvio, a uma infrao necessariamente penal ou a um ato de improbidade administrativa, porque destes se pode e deve normalmente escapar. Falo de infraes em sentido amplo, infraes morais e at mesmo jurdicas, como o desrespeito a um semforo de trnsito ou outras regras de convvio social. Seria hipocrisia dizer que todas as regras, em todos os momentos, so, invariavelmente, respeitadas. No h quem nunca tenha ultrapassado, por mnimo que seja, o limite legal de velocidade ou atravessado, no caso de pedestre, uma via pblica fora da faixa de segurana. Difcil quem nunca tenha se excedido em alguma atitude ou se omitido

98 de alguma providncia que se lhe era exigvel. Raras as pessoas que passam pela vida sem vestgios mnimos de alguma ilicitude ou infrao a regras morais, admitindo-se, nesse caso, a existncia de ncleos de moralidade inquestionveis. O que se deve frisar, e isto me parece importante lembrar, at para que se compreendam essas observaes a respeito da possibilidade de homens mdios cometerem determinadas infraes, que realmente exigvel dos homens que se comportem em conformidade com o Direito e as leis, mas o Direito deve fornecer respostas proporcionais e adequadas s atitudes ilcitas dos homens. No cabe ao Direito Penal sancionar todo e qualquer comportamento ilcito, como descabe ao Direito Administrativo proceder da mesma forma em relao a determinados comportamentos, ainda que ilcitos e imorais. (...) Deve existir, entre o descumprimento do preceito moral e a funo pblica que se busca preservar, uma dependncia necessria. H hipteses em que a vida privada de um sujeito pode, irremediavelmente, comprometer a dignidade de suas funes, mas esse juzo valorativo no ser to elstico quanto o um simples juzo de moralidade. Ser necessrio avaliar se, em um dado contexto, o comportamento que se busca censurar realmente abala a noo mdia que se tem a respeito da dignidade das funes pblicas ou do cargo ocupado pelo agente. Ser indispensvel avaliar a real gravidade e nocividade do comportamento privado aos valores defendidos pela Instituio a que pertence o agente pblico. Imperiosa ser a anlise dos reflexos negativos, reais e potenciais, do aludido comportamento na sociedade e no campo institucional. No se cogita, portanto, de uma equiparao dos juzos de moralidade comum e moralidade administrativa ou pblica, e tampouco se sustenta eventual alegao de que as pessoas detentoras de cargos pblicos importantes no poderiam ter suas vidas privadas, ter suas pequenas distores humanas. Nem se diga, nesse passo, que bastaria uma norma jurdica genrica dizendo que obrigatrio respeitar a moral e os bons costumes, pois semelhante norma tampouco aniquilaria com a distino entre os crculos jurdico e moral. Moralidade jurdica j , por definio, conceito que escapa aos contornos da moralidade comum. Assim sendo, moral administrativa no se confunde com moral comum. Infraes que sancionam comportamentos imorais, no Direito Administrativo Sancionador, devem ser interpretadas restritivamente, com vinculao inarredvel aos limites dos conceitos indeterminados e das clusulas gerais. Fbio Medina Osrio, Direito Administrativo Sancionador, pgs. 318 a 320, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 2005

3.2.3.1.5 - As Independentes Repercusses de Diversas Naturezas e em Outras Sedes Judiciais e a Diferenciao para Determinados Ofcios e Carreiras com Estatutos Prprios Em suma, deve-se ter sempre vista a perfeita harmonizao que informa tanto a fenomenologia social quanto o ordenamento jurdico. De um extremo, determinados atos cometidos pelo servidor em sua vida privada, aqum dos controles jurdicos e do Direito, podem sofrer crticas de natureza social, moral e tica. No extremo oposto, outros atos de foro particular do servidor, que, no limite do emprego de fontes doutrinrias, jurisprudenciais e principiolgicas, parecem ultrapassar o alcance da persecuo disciplinar e do jus puniendi da administrao, se, em gnero, se revelam antijurdicos, merecero a devida apreciao e, se for o caso, a reprimenda por parte do Poder Judicirio, por meio de aes penal ou civil resultando em imposio de pena, se o fato configura um crime comum, ou em determinao de reparar danos morais ou patrimoniais que tenham decorrido de atitude com abuso de direito por parte do autor, sobretudo quando ofendam o crculo de direitos de terceiros. No salutar jogo de equilbrio dinmico dos direitos em que se funda um regime democrtico, no mesmo texto constitucional em que se consagra proteo vida privada, intimidade e liberdade de expresso, apenas para citar alguns exemplos, tambm se assegura a livre provocao do Poder Judicirio em favor de terceiro que porventura se considere prejudicado em decorrncia de abuso de algum daqueles direitos.
No h ensejo, porm, para elastecer o alcance das punies disciplinares para fatos da vida privada ou da intimidade, que devem ter seu mbito prprio de represso, com

99 conseqncias cveis, comerciais, familiares, sociais, desaprovao moral contra o servidor, todavia sem repercusso na via administrativa. (...) H processos cveis de indenizao de danos morais e materiais, juzos de famlia, mesmo processos criminais, afora a censura social, de contedo moral, contra a atitude reprovvel da vida privada, todavia no se deve trazer para a via administrativa comportamento alheio inteiramente s funes oficiais e que no revele direto comprometimento da dignidade do cargo. Antnio Carlos Alencar Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pg. 139, Editora Fortium, 2008, 1 edio certo que determinadas condutas ilcitas, praticadas por agentes pblicos em suas vidas privadas, no tm por que integrar necessariamente o ncleo da falta de probidade administrativa. A proporcionalidade exige que se analisem as condutas sob perspectivas distintas, valoradas gradualmente a partir da idia de que existem mltiplos mecanismos institucionais de reao contra os atos ilcitos. Fbio Medina Osrio, Teoria da Improbidade Administrativa, pg. 87, Editora Revista dos Tribunais, 1 edio, 2007

Em sentido favorvel ao entendimento de que, sobretudo no regime disciplinar estabelecido pela Lei n 8.112, de 11/12/90, a repercusso disciplinar sobre atos de vida privada residual e excepcional, verifica-se que os exemplos fartamente citados pelos doutrinadores que defendem tal extenso, sobretudo por aqueles que mais se aprofundaram no tema, e que tambm integram o rol de situaes levadas ao Poder Judicirio e propiciadora de manifestaes jurisprudenciais mencionam situaes atpicas e bastante peculiares e que, na verdade, no so de imediata aplicabilidade, por analogia, a um servidor ocupante de cargo ou integrante de carreira vinculada s regras do mencionado Estatuto. De um lado, parte destas referncias menciona prticas cometidas em ofcio privado (compatvel com o cargo) que denotam incapacidade, incompetncia ou impercia tcnica na mesma atividade desempenhada na sede pblica e que afrontam a legislao especfica dos respectivos rgos reguladores, fiscalizadores ou autorizadores para o exerccio daquele ofcio (como Conselhos federais ou regionais de profisses regulamentadas e que requeiram capacitao superior especfica e cujo exerccio requeira regularidade de registro profissional), a ponto de merecer a cassao de registro, como, por exemplo, casos de profissionais de sade que cometeram grosseiros erros mdicos em hospitais particulares ou de engenheiros e arquitetos que assinaram projetos de construes que vieram a desabar.
Na atividade de consultoria jurdica da Procuradoria-Geral do Distrito Federal, j foram verificados casos de mdico, servidor pblico distrital, que praticara tantos erros profissionais na atividade privada, que at sua inscrio e registro foram cassados pelo Conselho Federal de Medicina - CFM, o que lhe retirou a possibilidade de exercer a profisso, inclusive na atividade pblica, quadro ilustrativo de os reflexos da conduta privada do funcionrio se projetarem no campo administrativo, haja vista que desmoralizaria a Administrao que seus agentes pblicos, seus cirurgies, fossem conhecidos como pessoas profissionalmente inidneas, a ponto de terem sua inscrio cassada pelo Conselho Autrquico de Fiscalizao Profissional competente. Como admitir que o engenheiro, titular desse cargo no servio pblico, pudesse desempenhar suas atribuies se o Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia j lhe cassara o registro, por causa de gravssimos erros profissionais cometidos na atividade privada, a ponto de causar o desabamento de viadutos, pontes, prdios residenciais e comerciais? Poderia uma pessoa assim desqualificada ser julgada digna de continuar vinculada ao Estado? Donde ficaria o prestgio do servio pblico nesses casos? Quem so os integrantes dos postos da Administrao: mdicos cassados pelo CFM, por terem cometido faltas ticas constitudas de erros cirrgicos repetidos e gravssimos, causadores de mortes e seqelas definitivas em diversos pacientes operados quando do exerccio privado da profisso? Enfermeiros acusados de cometer abuso sexual contra pacientes em hospitais particulares? Arquitetos e engenheiros que, na funo privada, deram causa a desabamentos de prdios residenciais e comerciais devido a erros grosseiros nos projetos e nos clculos por eles elaborados? Poderiam eles, normalmente, participar dos trabalhos e planos preliminares da construo de hospitais, museus, obras pblicas, no exerccio da funo administrativa?

100 So casos de tpico reflexo, na esfera administrativa, de atos consumados no ofcio privado, que desmerecem o servidor pblico e o afetam nessa qualidade, projetando-se negativamente sobre a funo administrativa pblica e suas atribuies. Antnio Carlos Alencar Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pg. 129, Editora Fortium, 2008, 1 edio

De outro lado, parte daquelas referncias menciona categorias de agentes pblicos que, em funo das tutelas pblicas que exercem, so disciplinados por estatutos especficos que exigem, de forma expressa (e diferentemente da Lei n 8.112, de 11/12/90), rigorosa conduta em vida privada, com maior emprego das chamadas infraes morais, como o caso de agentes policiais civis ou militares, integrantes das Foras Armadas e membros da magistratura e do Ministrio Pblico. Cite-se, a ttulo de especfico exemplo, previso legal de irregularidade administrativa, prpria do comportamento privado e social do servidor, no Estatuto da Atividade Policial Federal (Lei n 4.878, de 03/12/65) onde a inadimplncia habitual de dvida legtima ou a manuteno de relaes de amizade, com pessoas de desabonadores antecedentes criminais, constitui transgresso disciplinar.
STJ, Recurso em Mandado de Segurana n 17.354: Ementa: (...) 3. A prtica de ato libidinoso em local pblico no se compatibiliza com a honra e o decoro militar, ainda que o servidor no se encontre em servio, razo por que no existe direito lquido e certo a ser amparado, em decorrncia do licenciamento do impetrante, considerando, ainda, que o processo administrativo observou os princpios da ampla defesa e do contraditrio. TRF da 1 Regio, Apelao em Mandado de Segurana n 1998.43.00.25150-5: Ementa: (...) 3. No se afigura razovel o preenchimento de cargo de Delegado de Polcia Federal por pessoa que, no passado, foi presa em flagrante delito por posse de cocana, processada e condenada por trfico de entorpecentes; foi demitida, a bem do servio pblico, por auferir vantagens e proveitos pessoais em razo das atribuies que exercia; entregou-se prtica de vcios e atos atentatrios aos bons costumes; mantinha relaes de amizade com pessoas de notrios e desabonadores antecedentes, inclusive com criminosos envolvidos com trfico de drogas, roubo e furto de veculos; abandonava o servio para o qual estava escalado; freqentava lugares incompatveis com o decoro da funo policial; exercia atividades profissionais estranhas ao cargo; e que envolvia-se em transaes de armas de calibre proibido, inclusive metralhadoras de origem estrangeira. 4. Confrontando os atos praticados pelo apelante com a norma que estabelece as hipteses que afastam a presuno de idoneidade moral dos candidatos a cargos da carreira da Polcia Federal, conclui-se que o Conselho de Ensino da Academia Nacional de Polcia agiu dentro da legalidade ao enquadrar o apelante no item 2, alneas b, f e h, bem como item 3 da Instruo Normativa n. 03/1997 do Departamento de Polcia Federal. 5. A Polcia Federal no pode correr o risco que admitir em seus quadros policial com passado to sombrio, sob pena de por em risco a integridade da sociedade para a qual presta seus servios, notadamente quando se trata do cargo de Delegado de Polcia. 6. Apesar de no garantir uma conduta profissional irreparvel, a investigao da vida pregressa dos candidatos a cargos policiais um fator de inegvel importncia no processo seletivo, onde, de plano, a administrao deve afastar aqueles cuja falta de idoneidade moral fique desde logo demonstrada pela existncia de atos praticados com violao ordem jurdica posta. No se pode admitir, portanto, que um policial civil seja conhecido explorador de prostituio infantil, agiota, estelionatrio condenado, integrante de quadrilhas, autor de extorso ou trfico de drogas, ainda que consume essas condutas reprovadas e criminosas fora do desempenho do cargo, pois, mesmo assim, se evidencia uma incompatibilidade moral da parte da pessoa fsica para figurar como um componente da Administrao Pblica e das carreiras efetivas do funcionalismo estatal, sobretudo como combatente da criminalidade, como se supe ser um policial. (...) Outra ser a considerao [de repercusso disciplinar por ato de vida privada] se existe prejuzo direto funo, como no caso do policial que recebe ajuda de custo de pessoa envolvida em crimes, ou que diretor-presidente de escola de samba comprovadamente envolvida com o crime organizado ou o jogo do bicho, porquanto a atividade privada causa dano condio de idoneidade para o exerccio da funo policial. (...)

101 Por exemplo, poder ser enquadrada como prevalecimento abusivo da condio de policial civil (inciso XLVIII do art. 43 da Lei federal n. 4.878/1965), falta apenada com demisso, a eventual conduta cometida por servidor que, em dia de folga, munido da pistola que lhe acautelada em razo do cargo pblico, aps ingesto de bebida alcolica em bar, cometa crime de homicdio contra particular indefeso e inocente, pois o agente pblico, na hiptese, ter se valido do treinamento, que lhe ministrado em virtude da funo policial, e do porte de arma que a profisso lhe faculta para, em momento de folga, atentar, sem justa causa, contra a vida da vtima. Antnio Carlos Alencar Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pgs. 127, 132 e 134, Editora Fortium, 2008, 1 edio (...) possvel restringir, por exemplo, inclusive a liberdade de expresso de determinadas categorias, dentre as quais, notadamente e de forma mais intensa, os militares, dado o inarredvel sistema hierrquico imperante neste terreno, que se fundamenta nas relaes de subordinao estrita.(...) Dos tipos sancionadores de condutas imorais dos membros do Ministrio Pblico, Magistratura, Advocacia, altos cargos da Nao, Estados e Municpios. Outra grande categoria de agentes pblicos expostos a relaes de especial sujeio, em maior ou menor intensidade, com o Estado, integrada por uma rica variedade de classes funcionais, incluindo as chamadas carreiras jurdicas, os agentes polticos, at alcanar os altos cargos da Nao. (...) Em tais situaes, existe uma tendncia normativa a alcanar condutas morais desses agentes pblicos, tipificando-as no plano jurdico, ou no plano tico-normativo, atravs de ilcitos de distintas naturezas, desde o campo disciplinar, passando at mesmo pelos crimes de responsabilidade, alm dos crimes comuns e tipos sancionadores da improbidade administrativa. (...) Em todo caso, na tipificao das infraes morais, o legislador classifica, no raro, hipteses em que o ato ilcito ocorre sem que haja ofensa direta a normas legais especficas, bastando que ocorra, por exemplo, procedimento incompatvel com a honra, a dignidade e o decoro do cargo, elementos normativos amplos contemplados em figura tpica reputada vlida e aplicvel nesses segmentos funcionariais e polticos. (...) Parece-me que algumas autoridades pblicas realmente devem adotar certas cautelas na vida privada, como um nus decorrente da importncia das funes, mas no se podem alargar em demasia esses controles, sob pena de instaurar odiosa intromisso institucional na vida privada. Fbio Medina Osrio, Direito Administrativo Sancionador, pgs. 301, 308 a 312, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 2005

3.2.3.16 - Concluso Terica Acerca da Possibilidade de Extenso da Repercusso Disciplinar para Atos de Vida Privada Aps extensa pesquisa na base doutrinria e jurisprudencial, sopesada pela aplicao dos princpios reitores mais caros sede disciplinar, logra-se uma razovel modelao terica acerca do tema da possvel repercusso disciplinar para atos cometidos pelo servidor em sua vida privada. De imediato, de acordo com a estrita observncia do princpio da legalidade, corolrio direto do Estado Democrtico de Direito, aplica-se o regime disciplinar para ato cometido em vida privada se o agente integrante de carreira especfica dotada de lei orgnica ou estatuto prprio que expressamente estabelea repercusso disciplinar para condutas totalmente dissociadas do exerccio do cargo, ainda que sob emprego de clusulas em branco, como, por exemplo, atos imorais ou de quebra de decoro ou de ilibada conduta pessoal. Afastada esta hiptese de agentes pblicos submetidos normatizao disciplinar especfica, no caso de servidores integrantes de cargos ou carreiras regidos pela Lei n 8.112, de 11/12/90, vista da leitura da parte final do seu art. 148, at possvel se cogitar de responsabilizao disciplinar para atos cometidos na vida privada, mas sob especiais condies.

102

Na primeira hiptese, sendo ocupantes de cargos pblicos cujas atribuies se confundem com ofcios regulamentados que requerem habilitao especfica e registro em Conselhos profissionais ou rgos reguladores, autorizadores ou fiscalizadores, atos cometidos no exerccio privado do mesmo ofcio que denotem inabilitao, incapacidade ou incompatibilidade tcnica podem repercutir funcionalmente na sede administrativa, conforme exemplos mencionados pela doutrina. Na segunda hiptese, que se revela como a regra geral e que a que ora interessa, dos servidores de cargos e carreiras de nvel auxiliar (que requerem grau de escolaridade de ensino fundamental) ou intermedirio (que requerem grau de escolaridade de ensino mdio) ou superior de forma inespecfica (que requerem grau de escolaridade superior em qualquer rea, sem exigir determinada habilitao profissional e registro competente) e acessvel a qualquer portador de diploma de ensino superior, como o caso de muitos cargos e carreiras regidos pela Lei n 8.112, de 11/12/90, a possibilidade de responsabilizao disciplinar por ato cometido na vida privada de ser vista de forma residual e excepcional, com base apenas no alcance previsto na parte final do seu art. 148. Neste rumo, para que um ato de vida privada repercuta disciplinarmente, faz-se necessrio que exista ao mnimo uma relao indireta desta conduta com o exerccio do cargo ou com suas atribuies, estando fora do alcance do regime disciplinar os atos exclusivamente de vida privada totalmente dissociados do cargo e tambm as condutas constitucionalmente protegidas sob o conceito de liberdades fundamentais da pessoa (tais como os direitos preservao da sua privacidade e da sua intimidade, de livre manifestar seus pensamentos e de livre associar-se, dentre outros). Na anlise que aqui interessa, alm da necessria relao pelo menos indireta do ato de vida privada com o cargo ou com suas atribuies e de este no se inserir no conceito de garantias fundamentais da pessoa, sempre deve ser vista esta repercusso como algo residual e excepcional, pois mesmo os doutrinadores que defendem tal aplicao a restringem para atos graves, fortemente desabonadores da dignidade funcional, de que so exemplo a improbidade administrativa e casos em geral de forte conflito de interesses pblico e privado. 3.2.3.2 - Outras Hipteses de Possvel Excluso de Materialidade Sem prejuzo de se complementar a postura criteriosa j defendida em 2.1.5, convm alertar, com muita reserva e cautela, que, pela prpria natureza da matria jurdica, no raro se configura a situao de dois ou mais servidores divergirem no entendimento, na aplicao ou na interpretao de normas ou de conceitos. Em tese, desde que no caracterizada m-f de qualquer um dos dois lados, no se configura, a princpio, ilcito disciplinar com a mera discordncia, ainda que envolvendo servidores com vinculao hierrquica. No se cogita de insubordinao por parte do servidor hierarquicamente inferior, em relao a seu superior hierrquico, em razo do lcito embate de idias. Ademais, inerente da atividade administrativa, fortemente hierarquizada, o poder de rever seus prprios atos. E, muitas das vezes, isto se d em funo to-somente de diferentes interpretaes ou entendimentos, sem que se confunda em afirmar que a postura a ser reformada decorreu de ato ilcito, passvel de responsabilizao via sede disciplinar. No mesmo rumo, deve-se demarcar de forma inequvoca a perceptvel diferenciao entre atos de gerncia e de gesto de pessoal, inerentes ao dia-a-dia administrativo de chefias, e os residuais e excepcionais ilcitos administrativos. A mxima da independncia das instncias, j mencionada em 3.2.1, de tamanha fora que no se opera apenas entre as distintas instncias jurdicas (administrativas, penal e civil) mas tambm at mesmo dentro de

103

reas internas da administrao. comum os rgos pblicos federais dividirem as competncias de acordo com as diversas reas de atuao administrativa interna (citam-se, como exemplos, as reas tcnicas, disciplinar, gerncia de recursos humanos, etc), de forma que, mesmo dentro dos limites internos da administrao, preserva-se a autonomia das competncias. As condutas sujeitas a meros ajustes comportamentais, a cargo das chefias imediatas, em atos claramente limitados tarefa de gesto de pessoal, no devem merecer provocao autoridade correcional. Os aspectos meramente comportamentais da conduta dos servidores devem ser ajustados e balizados, quando necessrio, por meio das ferramentas gerenciais de que dispe o administrador, tais como exigncias de comprometimento com horrio e produtividade, avaliaes das mais diversas espcies, corte de ponto, realocao da fora de trabalho, etc, mas no, pelo menos em um primeiro momento, por meio das penas estatutrias do regime disciplinar. A atividade de chefia embute nus, compromissos e responsabilidades que so inerentes s tarefas de lidar com pessoal, no sendo acertada a tentativa de repassar as responsabilidades de gesto de pessoal para a rea correcional. Neste sentido, as autoridades ou chefias locais devem atentar para no confundir o mandamento de encaminhar respectiva autoridade instauradora notcias de supostas irregularidades com a sua ampla competncia regimental, que as incumbe de uma imensa gama de atos de gerncia e de administrao de pessoal. Estas suas atribuies de exerccio cotidiano devem merecer resoluo interna gerencial e no serem objeto de representao, no podendo ser confundidas com a residual competncia disciplinar, de aplicao muito especfica. Igualmente deve ser objeto de muita cautela a notcia de extrapolao de prazos por parte do servidor. Em cenrios de carncia de pessoal e excesso de tarefas, em contexto de boa-f, no necessariamente cabe algum tipo de responsabilizao ao servidor em cuja carga estava, por exemplo, um processo em que o direito da administrao decaiu ou em que a ao de ordem pblica prescreveu. Tambm no se enquadra, a princpio, na abrangncia objetiva, o regular exerccio do direito de greve por parte do servidor, em face da inexistncia de lei especfica que regulamente esse direito, previsto no art. 37, VII da CF. A adeso pacfica e ordeira, por parte do servidor, ao movimento paredista, no deve acarretar, a priori, a instaurao de procedimentos disciplinares para punir o servidor como faltoso ao servio. de se lembrar que, em face da inrcia legislativa, que no pode limitar o exerccio de um direito subjetivo, tem o Poder Judicirio reconhecido o exerccio do direito de greve.
STF, Mandado de Injuno n 20: Ementa: Mandado de injuno. Direito de greve Constituio, art. 37, VII. 2. Legitimado este sindicato a requerer mandado de injuno, com vistas a ser possibilitado o exerccio no s de direito constitucional prprio, como dos integrantes da categoria que representa, inviabilizado por falta de norma regulamentadora. Precedente no Mandado de Injuno n 347-5-SC. 3. Sindicato da rea de educao de Estado-Membro. Legitimidade ativa. 4. Reconhecimento de mora do Congresso Nacional, quanto elaborao da lei complementar a que se refere o art. 37, VII, da Constituio. Comunicao ao Congresso Nacional e ao Presidente da Repblica. STF, Mandado de Injuno n 438: Ementa: Direito de greve no servio pblico: o preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor pblico civil constitui norma de eficcia meramente limitada, desprovida, em conseqncia, de autoaplicabilidade, razo pela qual, para atuar plenamente, depende da edio da lei complementar exigida pelo prprio texto da Constituio. A mera outorga constitucional do direito de greve ao servidor pblico civil no basta - ante a ausncia de autoaplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da Constituio - para justificar o seu imediato exerccio. O exerccio do direito pblico subjetivo de greve outorgado aos

104 servidores civis s se revelar possvel depois da edio da lei complementar reclamada pela Carta Poltica. A lei complementar referida - que vai definir os termos e os limites do exerccio do direito de greve no servio pblico - constitui requisito de aplicabilidade e de operatividade da norma inscrita no art. 37, VII, do texto constitucional. Essa situao de lacuna tcnica, precisamente por inviabilizar o exerccio do direito de greve, justifica a utilizao e o deferimento do mandado de injuno. A inrcia estatal configura-se, objetivamente, quando o excessivo e irrazovel retardamento na efetivao da prestao legislativa - no obstante a ausncia, na constituio, de prazo pr-fixado para a edio da necessria norma regulamentadora - vem a comprometer e a nulificar a situao subjetiva de vantagem criada pelo texto constitucional em favor dos seus beneficirios. Mandado de injuno coletivo: a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de admitir a utilizao, pelos organismos sindicais e pelas entidades de classe, do mandado de injuno coletivo, com a finalidade de viabilizar, em favor dos membros ou associados dessas instituies, o exerccio de direitos assegurados pela constituio. Precedentes e doutrina.

Obviamente, isto no afasta a possvel repercusso disciplinar em atos que, transbordando o exerccio do direito, o servidor cometa evidente ilegalidade associada s atribuies do cargo. Excluindo esta hiptese, para que o poder disciplinar atuasse em situaes relacionadas ao exerccio daquele direito, seria necessrio criar regras para a soluo dos casos concretos, o que substituiria a prpria vontade do legislador, invertendo (ou subvertendo) a ordem jurdica, uma vez que tais normas de conduta no podem ficar ao alvedrio da administrao, da unidade correcional ou dos membros de comisso disciplinar. Tambm no provocam processo administrativo disciplinar, a princpio, as hipteses de crimes comuns. Destaque-se que os crimes contra a administrao pblica, previstos nos arts. 312 a 326 do CP, por terem enquadramentos autnomos na Lei n 8.112, de 11/12/90, diferentes do seu art. 132, I (e tambm do seu art. 132, XI), merecem apurao disciplinar, independentemente da sede penal. 3.2.3.3 - Apuraes Disciplinadas em Normas Diferentes da Lei n 8.112, de 11/12/90 As duas matrias que se seguem possuem previses legais especficas para o poderdever de apurao, de forma que, a princpio, no necessariamente so realizadas nos moldes do rito processual da Lei n 8.112, de 11/12/90 (o que no se confunde com vedar sua adoo subsidiria). 3.2.3.3.1 - Pessoal Contratado por Tempo Determinado Nesse primeiro caso, tem-se que a Lei n 8.745, de 09/12/93, dispe sobre a contratao de pessoal por tempo determinado, para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, nos termos do art. 37, IX da CF, por parte de rgos da administrao pblica federal direta ou indireta. Em seu art. 10, aquela Lei estabelece que as infraes disciplinares atribudas a esse pessoal devem ser apuradas mediante sindicncia, concluda no prazo de at trinta dias e assegurada a ampla defesa. Todavia, a Lei n 8.745, de 09/12/93, em nenhum momento estende a esses contratados a prerrogativa do rito estabelecido na Lei n 8.112, de 11/12/90, para os servidores estatutrios.
CF - Art. 37. IX - a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico;

No se deve confundir o fato de o art. 11 da Lei n 8.745, de 09/12/93, estabelecer que se aplicam ao pessoal contratado temporariamente os artigos da Lei n 8.112, de 11/12/90, que

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tratam, na matria disciplinar, de algumas irregularidades, responsabilidade, penalidades e prescrio, vez que no se fez remisso aos arts. 143 a 182 da Lei n 8.112, de 11/12/90, em que est definido o rito processual propriamente dito para os servidores estatutrios.
Lei n 8.745, de 09/12/93 - Art. 1 Para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, os rgos da administrao federal direta, as autarquias e as fundaes pblicas podero efetuar contratao de pessoal por tempo determinado, nas condies e prazos previstos nesta Lei. Art. 10. As infraes disciplinares atribudas ao pessoal contratado nos termos desta Lei sero apuradas mediante sindicncia, concluda no prazo de trinta dias e assegurada ampla defesa. Art. 11. Aplica-se ao pessoal contratado nos termos desta Lei o disposto nos arts. 53 e 54; 57 a 59; 63 a 80; 97; 104 a 109; 110, incisos, I, in fine, e II, pargrafo nico, a 115; 116, incisos I a V, alneas a e c, VI a XII e pargrafo nico; 117, incisos I a VI e IX a XVIII; 118 a 126; 127, incisos I, II e III, a 132, incisos I a VII, e IX a XIII; 136 a 142, incisos I, primeira parte, a III, e 1 a 4; 236; 238 a 242, da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

Dessa forma, para apurao e responsabilizao dos ilcitos administrativos envolvendo o pessoal contratado na forma da Lei n 8.745, de 09/12/93, no h obrigatoriedade de seguir o rito processual estabelecido na Lei n 8.112, de 11/12/90, e de constituir comisso disciplinar, analisada mais adiante no tpico 4.2.4. A apurao, mediante sindicncia, pode ser realizada por um nico sindicante. 3.2.3.3.2 - Dano e Desaparecimento de Bem De imediato, faz-se necessrio estabelecer o enfoque extenso da presente abordagem, que inclui todas as hipteses de dano (avaria ou quebra) ou de desaparecimento (perda, extravio, furto ou roubo) de qualquer tipo de material que possa ser includo na abrangente expresso bem pblico. Isto porque, primeiramente, o termo material empregado pela Instruo Normativa-Sedap n 205, de 08/04/88, em seu sentido mais estrito, alberga os bens devidamente patrimoniados pela administrao, incluindo obviamente os bens durveis ou que fazem parte de seu ativo permanente e excepcionalmente at alguns bens de consumo que possuam valor relevante. Mas aquela expresso alberga no s os bens j incorporados ao patrimnio pblico como tambm inclui aqueles bens ou mercadorias retidos ou apreendidos, ainda sob custdia, que teriam emprego aps a destinao formalmente prevista em norma, visto j serem itens sob domnio do Estado, mesmo que provisoriamente. E, por fim, pode-se considerar que inclui ainda os processos administrativos danificados ou extraviados, uma vez que parte do que aqui se expor para bens ou materiais, em termos procedimentais, pode ser adaptado tambm para autos processuais, embora tenham natureza distinta daqueles objetos. Firmado este enfoque abrangente, convm ento destacar que, nas hipteses de dano ou desaparecimento de bens pblicos (lato sensu), comum configurar prejuzo ao errio e/ou a terceiro, o que remete ao conceito de responsabilidade civil, cuja ndole no punitiva, mas sim patrimonial e indenizatria, de acordo com 3.2.1 e 4.14.1 (a cuja leitura complementar se remete), apurada em regra em rito judicial. Tem-se que, a princpio, a simples comprovao de que, objetivamente, de fato, ocorreu o desaparecimento ou o dano de um bem, mercadoria ou processo no necessariamente implica responsabilidade administrativa para o servidor cujo nome consta do respectivo termo de responsabilidade ou para o servidor (se diferente) que o tinha em uso ou guarda no momento da ocorrncia do sinistro. Sob tica meramente conceitual para este tema (antes de adentrar nas especificidades do ordenamento de regncia), no se tolera cogitar de responsabilizao meramente objetiva - ou seja, vista apenas de que objetivamente um fato criticvel ocorreu - para fim punitivo, sem a comprovao do nimo subjetivo do responsvel.

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Como resta bvio que no h necessria e direta vinculao entre ter o nome no termo de responsabilidade ou deter o bem no momento do sinistro e atuar ou se omitir a favor da ocorrncia, no se deve confundir, pela simples similaridade das expresses, termo de responsabilidade com responsabilizao administrativa. Em um caso especfico, at pode coincidir de o responsvel pelo ilcito ser aquele que assinou o termo de responsabilidade e/ou ser aquele que detinha o bem no momento do fato, mas tambm pode ser que esses agentes no sejam as mesmas pessoas.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 124. A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou funo.

Nesse rumo, embora se refira especificamente tutela de sua competncia (reparao civil), perfeitamente aplicvel tambm sede administrativa disciplinar a seguinte manifestao exarada pelo Tribunal de Contas da Unio:
TCU, Tomada de Contas n 450.131/96-3, Relatrio: No caso em exame, os fatos so estes: os agentes pblicos receberam alguns objetos integrantes do patrimnio da entidade e deles passaram recibo. Este documento constitui termo de responsabilidade. Os objetos foram subrepticiamente subtrados das salas da repartio por terceiro desconhecido. A autoria do ilcito no foi descoberta pelo procedimento legal especfico. Com fundamento nesses fatos, entende o Ministrio Pblico que os elementos apresentados so insuficientes para precisar, adequadamente, a responsabilidade da autoridade administrativa. Voto: Devero ressarcir o Errio aqueles que, dolosa ou culposamente, derem causa a prejuzo ao patrimnio pblico. No caso vertente, conforme bem assinalado pelo representante do Parquet, tal hiptese no restou configurada nos autos. O Termo de Responsabilidade somente obrigar o respectivo signatrio a responder subsidiariamente pelo desvio do bem sob sua guarda caso se comprove que sua conduta contribuiu para o desaparecimento do mesmo.

De toda forma, recomenda-se ao servidor signatrio do termo de responsabilidade e/ou detentor do bem objeto de furto ou roubo que registre a ocorrncia policial e comunique o fato a seu chefe imediato (esta comunicao chefia recomendvel tambm no caso de dano de bem). A imputao de que foi determinado servidor que, com inteno, negligncia, impercia ou imprudncia, danificou ou extraviou o bem (ou propiciou que terceiro o fizesse) pode decorrer de vrias formas juridicamente lcitas de comprovao, sendo aceitos desde o reconhecimento no-litigioso por parte do prprio servidor ou apuratrios administrativos (de que o processo administrativo disciplinar o principal exemplo, podendo-se ainda citar a tomada de contas especial, abordada no Anexo III), at apuraes em processos civis judiciais (ao de reparao de dano - ou ao indenizatria - e ao de improbidade), antes mesmo de apuraes administrativas, vista da consagrada independncia das instncias. Ainda sob a tica meramente conceitual, sem abordar as liberalidades que o ordenamento ptrio previu para o tema, no se cogita de responsabilizar administrativamente um servidor, impondo-lhe em seu assentamento funcional a concluso de que cometeu ilcito disciplinar e aplicando-lhe a pena associada, sem antes se ter comprovado, no devido processo legal, com ampla defesa e contraditrio, que ele, no exerccio de seu cargo, agiu com culpa ou dolo em sua conduta acarretadora de dano ou perda de bem pblico. Menos ainda se pode cogitar de responsabilizar indistintamente um grupo de servidores pelo simples fato de todos trabalharem no local onde se deu o sinistro com determinado bem, sem o devido processo legal. No se tolera diluio da responsabilizao entre diversos servidores se for impossvel a individualizao ou se a administrao no for capaz de identificar o responsvel.

107 Parecer-AGU n GM-1, vinculante: Ementa: A imputao administrativa da responsabilidade civil exige que se constate a participao de todos os envolvidos nas irregularidades, considerados individualmente. Formulao-Dasp n 261. Responsabilidade administrativa A responsabilidade administrativa deve ser individualizada no respectivo processo, vedada, na impossibilidade de indicao do culpado, a sua diluio por todos os funcionrios que lidaram com os valores extraviados. (...) no se permite a extenso da responsabilidade, de modo genrico, quando no for possvel a individualizao da responsabilidade. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 184, Editora Consulex, 2 edio, 1999

Na hiptese mais freqente para o presente tema, quando se tem notcia apenas genrica de dano ou de desaparecimento de bem pblico, de mercadoria apreendida e de extravio de processo administrativo, sem nenhum indcio que aponte o possvel autor ou responsvel pelo fato, no se justifica, de plano, instaurar a onerosa e residual sede administrativa disciplinar, com todos os nus que lhe so inerentes. Repisa-se aqui que o simples fato de se identificar quem tem o nome consignado em termo de responsabilidade e/ou quem tinha o bem sob guarda ou uso no momento do sinistro no tem o condo de autorizar qualquer ilao acerca de algo muito mais grave e residual, que a possibilidade de responsabilizao administrativa. Somente se cogita de tal responsabilizao se houver, no mnimo, indcios de conduta culposa ou dolosa de servidor. O caso especfico de a apurao de dano (avaria) ou desaparecimento (extravio, furto ou roubo) de bem pblico transcorrer em via administrativa traz tona a segunda exceo, de no-aplicao do devido processo legal previsto na Lei n 8.112, de 11/12/90, e faz com que se abra um parntese para abordar esta questo. Assim, nessa segunda exceo, de ato causador de dano ou de desaparecimento de bem, quando no h indcios que a priori indicam possvel autor ou responsvel, no se tendo de imediato a quem se garantir o exerccio do contraditrio e da ampla defesa, por meio de sindicncia punitiva ou de processo administrativo disciplinar, inicialmente, fica a cargo da unidade de ocorrncia do fato realizar um procedimento administrativo prvio, sem nenhuma participao da autoridade competente em matria correcional. Se, nesse primeiro momento, se est diante de uma notcia limitada objetivamente ao fato de que um bem foi danificado ou extraviado, ainda sem qualquer indcio de responsabilizao a servidor, no h nenhuma necessidade de a unidade local provocar, por meio de representao, o sistema correcional. A princpio, ainda limitado ao enfoque meramente conceitual, o que determina a necessidade de remessa da apurao para o sistema correcional no o simples fato de se poder identificar quem estava com o bem no momento do sinistro, mas sim a possibilidade de se cogitar que algum servidor tenha agido com culpa ou dolo no evento danoso. Nesta abordagem inicial, o bem at poderia estar em mos de algum servidor perfeitamente identificvel quando ocorreu o sinistro e ainda assim o procedimento administrativo prvio se dar no mbito da unidade local se no houver indcios de nimo subjetivo (culpa ou dolo) na conduta. Avanando para alm do enfoque meramente conceitual e iniciando a anlise sob a luz do ordenamento de regncia e abordando primeiramente o sentido mais estrito de bens (bens patrimoniados e bens retidos ou apreendidos, excluindo desse conceito os processos administrativos), tem-se que a matria foi disciplinada em sede do Poder Executivo federal pela Controladoria-Geral da Unio, por meio da Instruo Normativa-CGU n 4, de 17/02/09. de se antecipar que esta norma revogou a j mencionada Instruo Normativa-Sedap, de

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08/04/88, apenas no que se referia obrigatoriedade de apurao de responsabilidade disciplinar decorrente de dano ou desaparecimento de bem de pequeno valor; a antiga norma no foi revogada nos tpicos em que aborda outros temas, tais como controle contbil e inventrio de bens pblicos. A Instruo Normativa-CGU n 4, de 17/02/09, estabeleceu uma apurao simplificada, a cargo da prpria unidade de ocorrncia do fato, margem do sistema correcional, a ser realizada por meio do instrumento processual chamado Termo Circunstanciado Administrativo (TCA), para casos de dano ou desaparecimento de bem pblico que implicar prejuzo de pequeno valor (assim entendido quando o preo de mercado - e no de registro contbil - para aquisio ou para reparao do bem extraviado ou danificado for igual ou inferior ao limite legal para dispensa de licitao, conforme o art. 24, II da Lei n 8.666, de 21/06/93 - atualmente de R$ 8.000,00). O tema conta ainda com um Perguntas e Respostas disponvel no endereo http://www.cgu.gov.br/Destaques/TCA_ CRG.asp.
Instruo Normativa-CGU n 4, de 17/02/09 - Art. 1 Em caso de extravio ou dano a bem pblico, que implicar em prejuzo de pequeno valor, poder a apurao do fato ser realizada por intermdio de Termo Circunstanciado Administrativo (TCA). Pargrafo nico. Para os fins do disposto neste artigo, considera-se prejuzo de pequeno valor aquele cujo preo de mercado para aquisio ou reparao do bem extraviado ou danificado seja igual ou inferior ao limite estabelecido como de licitao dispensvel, nos termos do art. 24, inciso II, da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993.

Com isso, de imediato j se limita o emprego do TCA: somente permitido se j se sabe, de antemo, que o prejuzo decorrente de dano ou extravio de bem inferior a R$ 8.000,00, no se podendo aplicar aquele rito simplificado quando o prejuzo supera este limite. Obviamente, em casos em que no se sabe ao certo o valor do prejuzo, pode-se dar incio ao TCA justamente elegendo-o como o meio hbil para, de imediato, buscar a quantificao do prejuzo; quantificando o prejuzo abaixo do limite, a princpio, pode-se prosseguir no rito simplificado e quantificando-o acima, tem de se encerrar o TCA e adotar o rito adequado, conforme adiante se expor. O TCA, claramente, foi institudo objetivando a eficincia e a racionalizao do emprego dos recursos pblicos, como uma alternativa - sob determinadas condies de aplicao - ao oneroso rito disciplinar, cujo custo por vezes desproporcional em relao ao benefcio obtido. O TCA deve ser protocolizado na forma de um processo administrativo lato sensu, tendo como folha inaugural o formulrio estabelecido pela Portaria-CGU/CRG n 513, de 05/03/09 (cujo modelo segue no Anexo III), no se exigindo formalismo de publicar ato de instaurao e de designao de seu condutor, atribuio esta que recai sobre o chefe do setor responsvel pela gerncia de bens e materiais na unidade. Esse gestor patrimonial deve lavrar o TCA, descrevendo o fato, identificando o servidor envolvido, propiciando-lhe a manifestao no processo em cinco dias (prazo prorrogvel por igual perodo, sendo permitido, se necessrio, realizao de provas, inclusive laudos periciais ou tcnicos), e, ao final, deve apresentar parecer conclusivo, com proposta de julgamento para o titular da unidade de lotao do servidor poca do fato, que pode acatar ou no a proposta.
Instruo Normativa-CGU n 4, de 17/02/09 - Art. 2 O Termo Circunstanciado Administrativo dever ser lavrado pelo chefe do setor responsvel pela gerncia de bens e materiais na unidade administrativa ou, caso tenha sido ele o servidor envolvido nos fatos, pelo seu superior hierrquico imediato. 1 O Termo Circunstanciado Administrativo dever conter, necessariamente, a qualificao do servidor pblico envolvido e a descrio sucinta dos fatos que acarretaram

109 o extravio ou o dano do bem, assim como o parecer conclusivo do responsvel pela sua lavratura. 3 Nos termos do art. 24 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, o servidor indicado no Termo Circunstanciado Administrativo como envolvido nos fatos em apurao poder, no prazo de cinco dias, se manifestar nos autos do processo, bem como juntar os documentos que achar pertinentes. 4 O prazo previsto no pargrafo anterior pode ser dilatado at o dobro, mediante comprovada justificao. 5 Concludo o Termo Circunstanciado Administrativo, o responsvel pela sua lavratura o encaminhar autoridade mxima da unidade administrativa em que estava lotado o servidor, na poca da ocorrncia do fato que ocasionou o extravio ou o dano, a qual decidir quanto ao acolhimento da proposta constante no parecer elaborado ao final daquele Termo.

Caso o titular da unidade de lotao do servidor julgue que o prejuzo inferior a R$ 8.000,00 decorreu do uso regular do bem ou de fatores que independeram da ao do servidor - ou seja, que este no agiu nem com culpa e nem com dolo -, a apurao se encerra no prprio TCA, com remessa dos autos para o gestor patrimonial, a fim de se proceder apenas a controles contbeis internos (como a baixa do bem, por exemplo). Caso aquela autoridade conclua que o prejuzo inferior a R$ 8.000,00 decorreu de conduta culposa do servidor e este concorde com o ressarcimento ao errio, desde que o prejuzo se limite a R$ 8.000,00, a soluo ainda se encerra no prprio TCA (esta via simplificada no tem o condo de impor o ressarcimento ao servidor). Neste caso, o encerramento se condiciona ao ressarcimento ao errio, no prazo de cinco dias (prorrogvel por igual perodo), tanto por meio de pagamento quanto pela entrega de bem igual ou superior ao bem danificado ou extraviado ou pela prestao de servio (realizada por terceiro, no pelo servidor) que restitua o bem danificado.
Instruo Normativa-CGU n 4, de 17/02/09 - Art. 3 No julgamento a ser proferido aps a lavratura do Termo Circunstanciado Administrativo, caso a autoridade responsvel conclua que o fato gerador do extravio ou do dano ao bem pblico decorreu do uso regular deste ou de fatores que independeram da ao do agente, a apurao ser encerrada e os autos sero encaminhados ao setor responsvel pela gerncia de bens e materiais da unidade administrativa para prosseguimento quanto aos demais controles patrimoniais internos. Art. 4 Verificado que o dano ou o extravio do bem pblico resultaram de conduta culposa do agente, o encerramento da apurao para fins disciplinares estar condicionado ao ressarcimento ao errio do valor correspondente ao prejuzo causado, que dever ser feito pelo servidor pblico causador daquele fato e nos prazos previstos nos 3 e 4 do art. 2. 1 O ressarcimento de que trata o caput deste artigo poder ocorrer: I - por meio de pagamento; II - pela entrega de um bem de caractersticas iguais ou superiores ao danificado ou extraviado, ou III - pela prestao de servio que restitua o bem danificado s condies anteriores. 2 Nos casos previstos nos incisos II e III do pargrafo anterior, o Termo Circunstanciado Administrativo dever conter manifestao expressa da autoridade que o lavrou acerca da adequao do ressarcimento feito pelo servidor pblico Administrao.

Em sentido contrrio, apenas nas hipteses de o servidor no concordar em ressarcir o prejuzo limitado a R$ 8.000,00 culposamente causado ou de este superar o limite ou ainda de haver indcios de conduta dolosa independentemente do valor, a apurao de responsabilidade administrativa no pode se encerrar na via simplificada do TCA, recaindo na regra geral, via PAD ou sindicncia punitiva, no rito contraditrio estabelecido na Lei n 8.112, de 11/12/90. Na hiptese de prejuzo limitado a R$ 8.000,00 e culposamente causado, o voluntrio ressarcimento por parte do servidor, mesmo aps o prazo, desde que antes que se instaure o rito disciplinar, afasta esta instaurao.
Instruo Normativa-CGU n 4, de 17/02/09 - Art. 5 vedada a utilizao do modo de apurao de que trata esta Instruo Normativa quando o extravio ou o dano do bem pblico apresentarem indcios de conduta dolosa de servidor pblico.

110 Art. 6 No ocorrendo o ressarcimento ao errio, de acordo com o descrito no art. 4, ou constatados os indcios de dolo mencionados no art. 5, a apurao da responsabilidade funcional do servidor pblico ser feita na forma definida pelo Ttulo V da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

Percebe-se restarem ainda duas situaes intermedirias, quando se tem configurado prejuzo superior a R$ 8.000,00 mas no se sabe se o dano ou o desaparecimento do bem decorreu de seu uso regular, sem culpa ou dolo, ou se decorreu de conduta culposa ou dolosa de determinado servidor identificado ou quando se tem configurado prejuzo inferior a R$ 8.000,00 mas no tem a identificao do servidor possivelmente responsvel. Nesses casos, por fora da limitao imposta pelo art. 1 da IN-CGU n 4, de 17/02/09, o TCA no se revela meio legal para a investigao da existncia ou no de nimo subjetivo e, se for o caso, de sua especificao (se culpa ou se dolo). Alm disso, tambm cristalino que esta inovao simplificadora trazida ao ordenamento pela Controladoria-Geral da Unio no se aplica a dano ou a extravio de processo administrativo, uma vez que a esta espcie no se pode aplicar o limite do prejuzo (de R$ 8.000,00). Mesmo que o processo administrativo verse sobre algum valor financeiro (um crdito tributrio, por exemplo), no se confunde o valor intangvel dos autos com o quantum que porventura neles se discuta, bem como a providncia administrativa de reconstituir os autos no se confunde com aquiescncia em restituir valor. Uma vez que no h amparo normativo para se utilizar o TCA como rito para se apurar se houve nimo subjetivo na conduta que acarretou dano ou desaparecimento de bem com prejuzo superior R$ 8.000,00 ou de processo administrativo e muito menos quando no se tem identificado o servidor possivelmente responsvel, resta aplicar a estas trs hipteses os regramentos gerais da responsabilidade disciplinar, previstos na Lei n 8.112, de 11/12/90, sem exceo para condutas eivadas de culpa ou de dolo. Ainda assim, sem expressa previso legal, tambm de se buscar a ponderao entre a proporcionalidade do processo administrativo disciplinar e o grau de reprovao ao dano ou extravio de processo administrativo. Assim, resta aqui a necessidade de se abordar a sindicncia inquisitorial, em razo exclusiva de trs hipteses: de se ter a necessidade de investigar se houve nimo subjetivo ou no na conduta de determinado servidor em dano ou desaparecimento de bem causador de prejuzo superior a R$ 8.000,00 (claro que, quando se sabe de antemo da existncia de culpa ou dolo para prejuzo superior a R$ 8.000,00, caso diretamente tratado na instncia correcional, no se necessitando dessa sindicncia) ou de processo administrativo (para o qual no se cogita de valor) ou tambm quando no se tem o possvel responsvel de prejuzo inferior a R$ 8.000,00; ou ainda de algum caso residual que no se enquadre na definio de bem patrimoniado ou apreendido. A competncia para tal instaurao de rito meramente investigativo repousa nas genricas atribuies regimentais dos titulares de rgos ou unidades, em nada se confundindo com a restrita competncia da autoridade correcional para instaurar ritos contraditrios. Essa sindicncia investigativa inquisitorial, no possuindo expressa previso e disciplinamento em lei, pode ser conduzida por somente um sindicante ou por comisso integrada por quantidade de servidores a critrio da autoridade, com o nico requisito de obrigatoriamente serem todos lotados na prpria unidade de ocorrncia do fato, no sendo exigvel a estabilidade do sindicante ou dos integrantes. No possuindo rito previsto em lei, a praxe administrativa tem sido adequar a esta sindicncia inquisitorial, no que for cabvel, o rito que a Lei n 8.112, de 11/12/90, estabelece para a sede disciplinar (por exemplo, o sindicante ou comisso pode redigir atas de deliberao, emitir documentos de comunicao, ouvir testemunhas, realizar diligncias e demais atos de instruo e, ao fim, elaborar relatrio

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para a autoridade local), mas, por sua natureza apenas inquisitorial, no pode acusar ningum, nem concluir por responsabilizao. Se a sindicncia inquisitorial, aps esgotar suas investigaes, concluir to-somente pelos fatos objetivos de que realmente ocorreu o prejuzo superior a R$ 8.000,00 em decorrncia de dano ou desaparecimento de bem ou de que o processo administrativo foi danificado ou extraviado, sem nada conseguir levantar acerca de conduta subjetiva do suposto autor ou responsvel (ou seja, acerca de conduta culposa ou dolosa), dever ser concluda com relatrio propondo autoridade o arquivamento do feito para fim disciplinar. Sendo acatada pela autoridade local a concluso do sindicante ou comisso de que no foi possvel apontar algum servidor como suposto autor direto do fato ou nem sequer como eventual responsvel para que terceiro cometesse o fato, deve-se dar prosseguimento nas providncias atinentes apenas ao apenas ao controle interno, como baixa contbil do bem ou restituio dos autos, se for o caso, significando que no haver nenhuma repercusso disciplinar e muito menos imposio de ressarcimento a quem quer que seja. Ainda nesta hiptese, por fim, no h nenhuma necessidade de remessa dos autos para a autoridade competente em matria correcional, sendo arquivados pela prpria unidade de ocorrncia do fato. Somente na hiptese de a sindicncia investigativa instaurada na prpria unidade local obter indcios de suposta autoria (ou concorrncia) por parte de servidor que, alm das medidas administrativas internas atinentes a controle interno porventura cabveis, se encaminha o caso para a autoridade com poder correcional no rgo ou unidade, a fim de se instaurar o apuratrio disciplinar, sob ampla defesa e contraditrio. Tendo a sindicncia inquisitorial levantado indcios de que o servidor, seja intencionalmente, seja por impercia, imprudncia ou negligncia, praticou o ato causador de prejuzo superior a R$ 8.000,00 em decorrncia de dano ou desaparecimento de bem ou causador de dano ou extravio de processo administrativo (ou permitiu que terceiro o praticasse), no lhe cabe prosseguir, pois sua portaria de instaurao, baseada apenas em competncia regimental da autoridade local, no se baseia na Lei n 8.112, de 11/12/90, e, como tal, no tem o poder de acusar ningum e muito menos de redundar em pena estatutria. Neste caso, deve o sindicante ou a comisso elaborar relatrio dirigido autoridade local, propondo remessa dos autos autoridade com poder correcional no rgo ou unidade. Repisa-se mais uma vez que no basta o simples fato de se identificar o servidor que tinha o processo danificado ou extraviado sob guarda ou uso no momento do sinistro para se aduzir que se configurou sua responsabilizao administrativa, pois esta requer conduta culposa ou dolosa no evento. Caso seja a proposta aprovada pela autoridade local, este relatrio se consubstanciar em uma representao para a autoridade correcional submeter a juzo de admissibilidade a deciso de instaurar ou no sindicncia contraditria ou PAD, nos termos do art. 143 da Lei n 8.112, de 11/12/90. Tanto na hiptese de bem patrimoniado ou apreendido quanto na hiptese de processo administrativo danificados ou extraviados, tendo decidido a autoridade correcional, em sua exclusiva competncia, pela instaurao do rito disciplinar, a comisso designada para tal, aps a instruo coletada sob manto do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, tanto pode concluir pela inocncia do servidor representado e relatar a favor do arquivamento do feito, quanto pode concluir por sua responsabilizao disciplinar. Para que se cogite dessa segunda possibilidade, se faz necessrio que o colegiado tenha comprovado a conduta culposa ou dolosa do servidor, uma vez que, repisa-se, no se contenta, para o grave fim de responsabilizao disciplinar, com a simples comprovao ftica de que objetivamente ocorreu ato danoso; a responsabilizao de ndole punitiva tem natureza subjetiva e no objetiva, requerendo ainda que se comprove que no s o fato danoso ocorreu, mas tambm que sua ocorrncia se deu em virtude de conduta imperita, negligente, imprudente ou consciente e intencional por parte do servidor, seja para ele mesmo cometer o

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ato, seja para propiciar que terceiro o cometesse. Ressalva-se a simplificao introduzida pela Instruo Normativa-CGU n 4, de 17/02/09, conforme j aduzido, que permite, sob condies, que a conduta culposa acarretadora de dano ou extravio de bem tenha sua apurao encerrada sem processo administrativo disciplinar. Igualmente para todos os casos ora analisados, no obstante, se no TCA ou na sindicncia inquisitorial, so identificados indcios de possvel responsabilidade contratual da empresa de segurana ou de qualquer outra pessoa jurdica decorrente de contrato celebrado com a administrao, deve-se remeter cpia da investigao ao fiscal do contrato administrativo para adotar providncias administrativas e/ou judiciais para ressarcimento dos valores dos bens administrao pblica, nos termos avenados no instrumento contratual. No Anexo III, sero agrupados todos os apontamentos que possam interessar a respeito desse tema.

3.2.4 - Agentes Pblicos

Para dar incio abordagem acerca da abrangncia subjetiva do processo disciplinar, tem-se que a definio extrada do art. 327 do CP remete ao que genericamente se chama de agente pblico: todo aquele que presta qualquer tipo de servio ao Estado (funes pblicas, no sentido mais amplo possvel dessa expresso, significando qualquer atividade pblica). Todos os agentes includos nesta definio ampla so passveis de cometer crimes associados ao exerccio da funo pblica e sujeitam-se responsabilizao penal. Embora no seja uma lei de ndole penal, vale acrescentar que o polo passivo a que se aplica a Lei de Improbidade (Lei n 8.429, de 02/06/92) ainda um pouco mais abrangente que o do art. 327 do CP, estendendo o conceito de agente pblico.
Lei n 8.429, de 02/06/92 - Art. 2 Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Em contraponto ao significado extremamente amplo adotado acima para a expresso funes pblicas, informe-se que a CF, ao tratar da administrao pblica, em diversas passagens, refere-se a cargos, empregos e funes pblicas, na qual aquela mesma expresso tem um sentido mais restrito. Nesse caso, a expresso funes pblicas significa o conjunto de atribuies cometidas a qualquer um que desempenha uma atividade pblica, podendo estar ou no associado a um cargo, na administrao direta ou indireta. Isto porque, por um lado, o pessoal contratado temporariamente, nos termos do art. 37, IX da CF (ver 3.2.4.1.2), exerce uma determinada funo pblica, todavia sem provimento em cargo. Por outro lado, h o sentido ainda mais restrito para a expresso funo pblica, quando se refere especificamente funo de confiana, exclusiva de detentor de cargo efetivo, de que tratam o art. 37, V da CF e a Lei n 8.112, de 11/12/90, que se abordar adiante. Dito isto, ainda que sem se ter a inteno de esgotar e aprofundar a anlise do assunto (para qu se recomenda pesquisa em farta doutrina), importa enumerar as inmeras espcies de agentes pblicos cabveis nessa definio ampla. Pela sua diversidade, esses agentes mantm diferentes graus de vinculao com a administrao pblica, graus esses que definem se, alm de figurarem nos abrangentes polos passivos do CP e da Lei n 8.429, de 02/06/92, tambm se sujeitam responsabilizao administrativa via processo administrativo disciplinar. Por mero efeito didtico, a presente abordagem se iniciar com os agentes pblicos, cargos, categorias ou carreiras que no so regidos pela Lei n 8.112, de 11/12/90, at chegar na descrio de sua abrangncia subjetiva.

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3.2.4.1 - Agentes Pblicos que no se Sujeitam Lei n 8.112, de 11/12/90 3.2.4.1.1 - Agentes Polticos e Vitalcios Primeiramente, a definio geral de agente pblico engloba os agentes polticos, que, em sntese, so os integrantes da alta administrao governamental, titulares e ocupantes de poderes de Estado e de responsabilidades prprios e especificamente enumerados na CF. Dividem-se em dois subgrupos, em funo da forma de provimento. No primeiro subgrupo, posicionam-se os detentores de cargos eletivos, eleitos por mandatos transitrios, como os Chefes de Poder Executivo e membros do Poder Legislativo, alm de cargos de Diplomatas, Ministros de Estado e de Secretrios nas Unidades da Federao, que no se sujeitam ao processo administrativo disciplinar.
Parecer-AGU n GQ-35, vinculante: 4. A Lei n 8.112, de 1990, comina a aplicao de penalidade a quem incorre em ilcito administrativo, na condio de servidor pblico, assim entendido a pessoa legalmente investida em cargo pblico, de provimento efetivo ou em comisso, nos termos dos arts. 2 e 3. Essa responsabilidade de que provm a apenao do servidor no alcana os titulares de cargos de natureza especial, providos em carter precrio e transitrio, eis que falta a previso legal da punio. Os titulares dos cargos de Ministro de Estado (cargo de natureza especial) se excluem da viabilidade legal de responsabilizao administrativa, pois no os submete a positividade do regime jurdico dos servidores pblicos federais aos deveres funcionais, cuja inobservncia acarreta a penalidade administrativa.

Como parntese antes de prosseguir na classificao dos agentes pblicos, com o fim de expor correta interpretao do Parecer-AGU acima, de se mencionar o Despacho n 129, de 04/02/05, do Consultor-Geral da Unio Substituto, por meio do qual foi aprovada a NotaAGU n WM 6/2005, esclarecendo que nem todos os ocupantes de cargo de natureza especial tm direito s prerrogativas de Ministro de Estado, dentre as quais a de no ser processado no rito da Lei n 8.112, de 11/12/90.
Outro entendimento, contido na alnea c do item 8 da presente Nota (fls. 10,11 e 12), diz respeito legislao a que estariam submetidos os ocupantes de cargo de natureza especial, essencialmente para afirmar que teriam prerrogativas, garantias, vantagens e direitos equivalentes aos de Ministro de Estado, com base no disposto no art. 15 da Lei n 9.527, de 10 de dezembro de 1997, nas Leis ns 9.030, de 13 de abril de 1995, 10.415, de 21 de maro de 2002, e 10.539, de 23 de setembro de 2002, bem como nos arts. 38, 39 e 40 da Lei n 10.683, de 28 de maio de 2003. Vale ressaltar, entretanto, que de acordo com a legislao citada, nem todos os cargos de natureza especial tm asseguradas essas prerrogativas, vantagens e direitos equivalentes aos cargos de Ministro de Estado. Com efeito, apenas aos cargos de natureza especial de que trata o art. 38 da Lei n 10.683, de 2003, especificamente em razo do disposto em seu 1, que estariam asseguradas essas prerrogativas, garantias, vantagens e direitos. Quanto aos demais, de que tratam os arts. 39 e 40 da Lei n 10.683, de 2003, e as Leis ns 10.415, de 2002, e 10.539, de 2002, no h previso legal nesse sentido.

Retomando a apresentao dos agentes pblicos, no segundo subgrupo, alinham-se os detentores de cargos vitalcios, de ocupao permanente, at a aposentao compulsria (por idade): os membros da magistratura, do Ministrio Pblico e dos Tribunais de Contas, os quais, por garantia constitucional (arts. 95, I; 128, 5, I, a; e 73, 3 da CF), tm a prerrogativa da desinvestidura se dar apenas mediante processo judicial (no so demissveis administrativamente). Mas este destaque exclusivo dos membros propriamente ditos

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competentes pelas respectivas atividades-fim, no alcanando os serventurios das atividadesmeio daquelas trs instituies.
No h que se confundir os crimes praticados pelo servidor comum, com os denominados crimes de responsabilidade, cujos autores somente podem ser os agentes polticos Presidente da Repblica, governadores de Estado e do Distrito Federal, ministros de Estado e secretrios de Governo (federal, estadual e distrital) -, bem como os magistrados. Ou, disciplinada a questo em outra Lei, a responsabilidade de Prefeitos e Vereadores. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 192, Editora Consulex, 2 edio, 1999

3.2.4.1.2 - Empregados Pblicos Celetistas Aproximando-se da parcela que aqui mais interessa, aquela definio ampla de agentes pblicos engloba tambm aqueles que participam do aparelho estatal, tanto na organizao direta como na indireta. Sabe-se que a administrao pblica divide-se em administrao pblica direta (ou centralizada, formada por rgos estatais politicamente autnomos, como os ministrios e secretarias) e em administrao pblica indireta (ou descentralizada, formada por pessoas jurdicas de direito pblico, como as autarquias, e pessoas jurdicas de direito privado, como empresas pblicas e sociedades de economia mista, alm das fundaes pblicas, que tanto podem ser de direito pblico quanto de direito privado). Apenas para efeito didtico de se prosseguir primeiramente na apresentao dos agentes pblicos que no se sujeitam ao regime disciplinar da Lei n 8.112, de 11/12/90, inicia-se a abordagem pela parcela de empregados da administrao que no ocupam cargos pblicos. Em restrita parte da administrao pblica direta e em dois tipos de entidades da administrao pblica indireta (nas autarquias e nas fundaes pblicas de direito pblico), a Lei n 9.962, de 22/02/00, prev empregos pblicos, ocupados pelos empregados pblicos contratados sob regime da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT). O mesmo ocorre na parcela restante da administrao pblica indireta (as empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas de direito privado), em que tambm se tm os empregos pblicos, ocupados pelos empregados pblicos, contratados sob regime da CLT. A resciso desses contratos, embora se revista de mero ato unilateral da administrao, deve ser motivada e precedida de procedimento administrativo (que no se confunde com o processo administrativo disciplinar, previsto na Lei n 8.112, de 11/12/90, apenas para servidores estatutrios), com garantias ao empregado de participao na produo de provas, ampla defesa e julgamento impessoal.
Os empregados pblicos so todos os titulares de emprego pblico (no de cargo pblico) da Administrao direta e indireta, sujeitos ao regime jurdico da CLT; da serem chamados tambm de celetistas. No ocupando cargo pblico e sendo celetistas, no tm condio de adquirir a estabilidade constitucional (CF, art. 41), nem podem ser submetidos ao regime de previdncia peculiar, como os titulares de cargo efetivo e os agentes polticos, sendo obrigatoriamente enquadrados no regime geral de previdncia social, a exemplo dos titulares de cargo em comisso ou temporrio., Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, pg. 384, Malheiros Editores, 26 edio, 2001 Os servidores das empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes privadas regem-se pela legislao trabalhista. Para as empresas que exercem atividade econmica, esse regime imposto pelo artigo 173, 1, da Constituio. Para os demais, no obrigatrio, mas o que se adota por meio das leis ordinrias, por ser o mais compatvel com o regime de direito privado a que se submetem., Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, pg. 449, Editora Atlas, 19 edio, 2006

115 O pessoal das empresas pblicas e das sociedades de economia mista se submete ao regime trabalhista comum, cujos princpios e normas se encontram na Consolidao das Leis do Trabalho. Por isso mesmo, o vnculo jurdico que se firma entre os empregados e aquelas pessoas administrativas tem natureza contratual, j que atrelados por contrato de trabalho tpico. Lembre-se que esse regime jurdico j vem previsto na Constituio, quando ficou definido que se aplicariam quelas entidades o mesmo regime jurdico aplicvel s empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes tributrias e trabalhistas (art. 173, 1). Sendo contratual o regime, os litgios entre os empregados e as entidades, decorrentes das relaes de trabalho, sero processados e julgados na Justia do Trabalho, como estabelece o art. 114 da Constituio Federal. (...) Para esses empregados no incidem as regras protetivas especiais dos servidores pblicos, como, por exemplo, a estabilidade estatutria. Mesmo tendo sido aprovados por concurso, incidem as regras da CLT que disciplinam a formao e a resciso do contrato de trabalho., Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, pg. 426, Editora Lumen Juris, 15 edio, 2006

Mas, alm da relao celetista de trabalho calcada na Lei n 9.962, de 22/02/00, h trs outras formas de o empregado pblico manter vnculo laboral com a administrao pblica direta ou com as autarquias ou fundaes pblicas de direito pblico. Uma vez que estas parcelas da administrao possuem corpos funcionais que se submetem Lei n 8.112, de 11/12/90, necessrio de faz analisar detidamente as hipteses em que a relao laboral daquele empregado pblico passa a ser regida pelo Estatuto e as hipteses em que se mantm apenas a relao celetista de trabalho, j que isto significa distintas repercusses em termos de responsabilizao administrativa. Na primeira forma, por meio da requisio prevista no art. 93, I e 5 da Lei n 8.112, de 11/12/90, o empregado pblico requisitado de seu rgo ou entidade de origem (que pode ser da administrao pblica tanto direta quanto indireta) para ocupar cargo em comisso. Portanto, na acepo do art. 2 da citada Lei, considerado servidor pblico federal, ocupante de cargo em comisso. E, como tal, envolvendo-se este empregado pblico em irregularidade no exerccio de sua funo pblica, submete-se a todo o rito regular do processo administrativo disciplinar previsto na Lei n 8.112, de 11/12/90. Se o julgamento decidir pela responsabilizao do empregado pblico, aps a aplicao da pena prevista na Lei n 8.112, de 11/12/90 (advertncia, suspenso ou destituio do cargo em comisso), se for o caso, cpia reprogrfica dos autos deve ser remetida a seu rgo ou entidade de origem, para as providncias de sua competncia, de acordo com a legislao trabalhista. No obstante, ressalte-se que a deciso sobre o encerramento da requisio ato de gesto assentado sobre convenincia e oportunidade do rgo requisitante e no fica condicionada ao encerramento nem do processo administrativo disciplinar e muito menos do procedimento porventura instaurado no rgo ou entidade de origem do empregado pblico. Na segunda forma, com fundamento em lei ou medida provisria especfica, o empregado pblico requisitado de entidade da administrao pblica indireta que presta regularmente servios administrao pblica direta, autarquias ou fundaes pblicas de direito pblico, nos termos do art. 93, II e 6 da Lei n 8.112, de 11/12/90. Neste caso, o empregado pblico no considerado servidor, mantendo to-somente sua relao contratual de trabalho com sua entidade de origem, relao esta que pode ser motivadamente rescindida aps o procedimento administrativo previsto na legislao trabalhista (que no se confunde com o processo administrativo disciplinar, previsto na Lei n 8.112, de 11/12/90, apenas para servidores estatutrios), com garantias de participao na produo de provas, ampla defesa e julgamento impessoal. No obstante, da mesma forma como na primeira hiptese, a deciso sobre o encerramento da requisio ato de gesto assentado sobre convenincia e oportunidade do rgo requisitante, no se condicionando ao encerramento do procedimento porventura instaurado na entidade de origem do empregado pblico.

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A terceira forma tambm engloba o empregado pblico de entidade da administrao pblica indireta que presta regularmente servios administrao pblica direta, autarquias ou fundaes pblicas de direito pblico mas que, diferentemente da segunda forma acima, exerce suas atribuies nas dependncias do rgo contratante to-somente em virtude deste contrato de prestao de servios celebrado pelas duas pessoas jurdicas, sem ter sido pessoalmente requisitado por fora de lei ou de medida provisria especfica. Diante das carncias de pessoal e de outras limitaes de natureza prtica e operacional, o prolongamento desta situao no tempo propicia a ocorrncia de um desvio - que, embora no incomum, deva ser evitado, pois ilegal em que o empregado pblico, apesar de jamais se confundir com o quadro funcional do rgo contratante, passa a realizar as atividades prprias dos servidores daquele quadro. Se nem para os empregados pblicos requisitados por fora de lei ou de medida provisria especfica se aplica o processo administrativo disciplinar previsto na Lei n 8.112, de 11/12/90, muito menos se cogita de tal extenso para os empregados pblicos que apenas prestam servio no mbito da administrao pblica direta ou de autarquias ou fundaes pblicas de direito pblico e que porventura venham a se envolver em cometimento de irregularidades executando as atividades imanentes do rgo, cabendo-lhes apenas a legislao trabalhista diante de seu empregador. Ou seja, igualmente nas hipteses segunda e terceira acima abordadas, em que o ato ilcito praticado por empregado pblico, que no mantm relao estatutria com a administrao direta (ou com autarquias ou fundaes pblicas de direito pblico), o poder disciplinar recai sobre o empregador, luz da legislao trabalhista que rege o contrato de trabalho. O poder punitivo sobre o empregado pblico celetista somente pode ser exercido, motivadamente, pela entidade empregadora, nos moldes previstos na CLT, onde devero ser respeitadas as mximas constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditrio e outras garantias fundamentais da pessoa aplicveis matria. No h ento que se falar em aplicao, por parte do rgo requisitante ou contratante, do regime disciplinar previsto nos arts. 116 a 142 da Lei n 8.112, de 11/12/90, contra o empregado pblico celetista. E, na esteira, uma vez que a parte adjetiva no sobrevive por si s, sendo sim instrumentalizao da aplicao do direito material, a apurao deve transcorrer onde se aplica o regime sancionador, no havendo tampouco que se cogitar sequer de instaurao de processo administrativo disciplinar imposto nos arts. 143 a 182 da Lei n 8.112, de 11/12/90, parte do rgo onde ocorreu o ilcito.
STF, Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n 507.326: Ementa: 1. Esta Corte orientou-se no sentido de que as disposies constitucionais que regem os atos administrativos no podem ser invocadas para estender aos funcionrios de sociedade de economia mista, que seguem a Consolidao das Leis do Trabalho, uma estabilidade aplicvel somente aos servidores pblicos, estes sim submetidos a uma relao de direito administrativo. 2. A aplicao das normas de dispensa trabalhista aos empregados de pessoas jurdicas de direito privado est em consonncia com o disposto no 1 do art. 173 da Lei Maior, sem ofensa ao art. 37, caput e II, da Carta Federal. STJ, Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 8.551: Ementa: 1. A legislao correlata estabeleceu apenas que o ato de dispensa de servidores celetistas, condicionado a oportunidade e convenincia, avaliadas exclusivamente pela administrao pblica, fosse devidamente motivado, prescindindo, assim da instaurao de processo administrativo.

Entretanto, ainda que no exista base legal que recomende e muito menos que obrigue a aplicao do rito do processo administrativo disciplinar para apurar as irregularidades cometidas por empregados celetistas, deve-se ter presente que a apenao destes (sobretudo a dispensa) um ato administrativo e, como tal, dever ser motivado (mas, por outro lado,

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como ato administrativo, goza de presuno de legitimidade, devendo ento a ausncia de motivao ser comprovada), conforme entendimento da Advocacia-Geral da Unio.
Parecer-AGU n GQ-64 (vinculante): Ementa: Ilegalidade da Portaria n 306, de 30.09.80. Servidor admitido por concurso, conquanto regido pela Consolidao das Leis do Trabalho, no pode ser dispensado discricionariamente, sem motivao. Ato nulo, a configurar abuso de poder. Reintegrao do interessado no emprego. 8. A dispensa do emprego, como todo o ato administrativo, h de ser motivada, ainda que se cuide de relao regida pela CLT, implicando sua falta, sem dvida, invalidade do ato, at mesmo por se configurar, na hiptese, abuso de poder. 9. No mbito da Administrao Pblica, ao contrrio do que se verifica na atividade privada, no admissvel venha a autoridade, a seu talante, rescindir sem causa contrato de trabalho, mxime considerando tratar-se de servidor admitido por concurso e detentor em seus assentamentos de boas referncias funcionais, como consta do processo. Parecer-AGU n GQ-71 (no vinculante): Ementa : Portaria editada com o propsito de proceder dispensa de servidor da Unio, regido pela legislao trabalhista, se caracteriza como de ato administrativo e, em decorrncia, presumidamente legal. A falta de motivo que justifique ato desse jaez h de ser indubitavelmente demonstrada, sendo insuficiente para a conseqente declarao de nulidade a simples presuno de que seja ele imotivado.

Nesse rumo, que no se confunda a especfica matria estatutria do regime e do rito administrativo disciplinar com o fato de que, no mbito das empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas de direito privado, as leis de criao ou os regulamentos e regimentos internos da entidade estabelecem o rito e o regime disciplinar prprio de seus empregados, elencando as penas cabveis e as autoridades competentes para motivadamente aplic-las. Tais atos de sano de forma alguma se inserem na matria do processo administrativo disciplinar, pois sequer so revestidos de atividade da administrao pblica direta, significando to-somente mera gesto privada de recursos humanos, conforme prev o art. 173, 1, II da CF. No obstante, em ato de mera discricionariedade da autoridade com competncia correcional, a seu exclusivo critrio de oportunidade e convenincia, pode-se conceder ao empregado celetista requisitado ou prestador de servio um procedimento de mnima investigao inquisitorial, anlogo ao que se faria em sede de admissibilidade se se tratasse de servidor estatutrio, conforme j exposto em 2.3. Neste caso, restando de plano comprovada a inocncia do empregado celetista ou por qualquer outra forma se demonstrando previamente a inviabilidade de responsabiliz-lo, pode a estrutura correcional adotar a deciso de arquivar liminarmente a denncia ou representao. Por outro lado, tendo a investigao preliminar apontado a plausibilidade do ato infracional cometido pelo empregado celetista, deve a autoridade correcional encaminhar cpia das concluses das investigaes entidade de origem, para as providncias ao alcance do empregador, cabveis na legislao trabalhista, e tambm autoridade gestora do contrato de requisio ou de prestao de servio, a fim de que esta autoridade, em mero ato de gesto, avalie a convenincia e a oportunidade de manter o empregado ou de, liminarmente, devolvlo empresa. Essa avaliao discricionria reciprocamente independente das repercusses porventura previstas nas legislaes trabalhista e at mesmo penal, se for o caso. Isto porque, por bvio, no obstante as concluses acima acerca da incompetncia do sistema correcional do rgo da administrao pblica direta para instaurar processo administrativo disciplinar contra empregado celetista e sobretudo para julg-lo e, se for o caso, para puni-lo, bem como as j mencionadas repercusses previstas na legislao trabalhista ao alcance do empregador, no aproveita o empregado celetista de vcuo legislativo que lhe concedesse a absurda condio de se ver imune a autnomos regramentos

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que sancionam condutas graves cometidas por agentes pblicos. A mero ttulo de exemplo, cite-se a hiptese de a conduta perpetrada pelo empregado celetista se amoldar a algum dos enquadramentos da Lei n 8.429, de 02/06/92, que define atos de improbidade administrativa e que prev srias repercusses, tais como reparao de dano ao errio, aplicao de multa, decretao de perda de bens e de perda da funo pblica, dentre outras. Desdobrando as competncias estabelecidas na Lei n 10.683, de 28/05/03, a Presidncia da Repblica instituiu, por meio do Decreto n 5.480, de 30/06/05, o Sistema de Correio do Poder Executivo Federal, conforme define seu art. 1, de acordo com o j exposto em 2.1.4. Este Decreto disps Controladoria-Geral da Unio a condio de rgo central do Sistema (inciso I do art. 2) e lhe conferiu competncias tanto para atuar como rgo gerenciador e controlador das atividades desempenhadas pelas unidades integrantes quanto at para, em situaes especficas, instaurar ou avocar procedimentos disciplinares em toda a administrao pblica federal, seja direta ou indireta (incisos III e VIII do art. 4).
Decreto n 5.480/05 - Art. 1 So organizadas sob a forma de sistema as atividades de correio do Poder Executivo Federal, a fim de promover sua coordenao e harmonizao. 1 O Sistema de Correio do Poder Executivo Federal compreende as atividades relacionadas preveno e apurao de irregularidades, no mbito do Poder Executivo Federal, por meio da instaurao e conduo de procedimentos correcionais. 2 A atividade de correio utilizar como instrumentos a investigao preliminar, a inspeo, a sindicncia, o processo administrativo geral e o processo administrativo disciplinar. Art. 2 Integram o Sistema de Correio: I - a Controladoria-Geral da Unio, como rgo Central do Sistema; Art. 4 Compete ao rgo Central do Sistema: III - gerir e exercer o controle tcnico das atividades desempenhadas pelas unidades integrantes do Sistema de Correio; VIII - instaurar sindicncias, procedimentos e processos administrativos disciplinares, em razo: (Redao dada pelo Decreto n 7.128, de 11/03/10) a) da inexistncia de condies objetivas para sua realizao no rgo ou entidade de origem; (Redao dada pelo Decreto n 7.128, de 11/03/10) b) da complexidade e relevncia da matria; c) da autoridade envolvida; ou d) do envolvimento de servidores de mais de um rgo ou entidade;

A hiptese em questo pode se amoldar s previses normativas do inciso III ou da alnea a do inciso VIII do art. 4 do Decreto n 5.480, de 30/06/05, que indicam, respectivamente, as competncias da Controladoria-Geral da Unio para determinar a instaurao de procedimento disciplinar no mbito da administrao indireta e acompanhar a conduo dos trabalhos ou para o prprio rgo central, residualmente, instaurar o procedimento no caso de inexistncia de condies objetivas para sua realizao no rgo de origem. Por bvio, compete prpria Controladoria-Geral da Unio definir, a seu exclusivo critrio, a forma de atuar no presente caso, seja apenas supervisionando o trabalho no mbito da empresa empregadora, seja instaurando o procedimento. Desta forma, alm das j mencionadas comunicaes entidade de origem e autoridade gestora do contrato, tambm a Controladoria-Geral da Unio dever ser informada do resultado do juzo de admissibilidade, destacadamente em hipteses de ilicitudes a princpio mais graves, de forma a adotar as providncias que esto sob sua alada. Por fim, at se pode cogitar de uma situao excepcional e residual em que um empregado celetista poderia ser beneficiado com a figurao no polo passivo de um rito instaurado pela autoridade correcional, com o formalismo que a Lei n 8.112, de 11/12/90, confere exclusivamente aos servidores estatutrios. Na hiptese de uma conduta infracional cometida com alguma espcie de associao entre servidor estatutrio e empregado celetista,

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de forma que a apurao do ilcito disciplinar do primeiro dependesse indissociavelmente da apurao conjunta da infrao cometida pelo segundo e uma vez que j se teria mesmo de instaurar o rito legal em razo dos indcios contra o agente estatutrio, a autoridade instauradora poderia que se trouxesse tambm o empregado celetista ao polo passivo na fase de instruo, concedendo-lhe assim um rito garantidor de ampla defesa e de contraditrio similar quele garantido ao servidor por fora da mencionada Lei. E, mesmo nesta hiptese, caso se configurasse infrao cometida pelo empregado celetista, no havendo subordinao hierrquica, no se cogitaria de competncia no mbito do rgo da administrao direta para tal julgamento e para a respectiva apenao, que deveriam ser encaminhados para a autoridade competente no mbito da entidade de origem. Ainda neste tema, de se destacar que a hiptese de extenso do rito a empregado celetista advm de critrio da autoridade instauradora, que, por outro lado, pode decidir pelo desmembramento das apuraes envolvendo o servidor das investigaes envolvendo o celetista. De certa forma, pode-se estender, at onde cabvel, o rito acima descrito de investigao, no mbito da administrao direta, de irregularidades praticadas por empregados pblicos celetistas tambm para funcionrios de empresas privadas que prestam servios ao rgo (tais como vigilncia, limpeza e outros servios auxiliares em geral). Ainda com maior nfase se afirma que no se aplicam o processo e o regime disciplinares estabelecidos na Lei n 8.112, de 11/12/90, a estes funcionrios terceirizados, que sequer ocupam emprego pblico, uma vez que so contratados por empresas privadas. H ainda outras funes pblicas desempenhadas de forma precria, temporria e desvinculadas de cargos ou de empregos pblicos, por agentes pblicos tais como os contratados por tempo determinado para necessidade temporria de interesse pblico, desobrigados de concurso pblico. Regulados pela Lei n 8.745, de 09/12/93, no se sujeitam aos dispositivos da Lei n 8.112, de 11/12/90, como se aduziu em 3.2.3.3.1. de se mencionar, ainda, os militares, que at a Emenda Constitucional n 18, de 05/02/98, eram considerados espcie de servidores pblicos. A partir da, a rigor, integram uma categoria parte de agentes pblicos que, vista de seu especfico estatuto militar, no se subordinam Lei n 8.112, de 11/12/90, e esto fora do escopo do presente texto. 3.2.4.2 - Agentes Pblicos que se Sujeitam Lei n 8.112, de 11/12/90 Complementando a anlise com os servidores, categorias e carreiras regidos pela Lei n 8.112, de 11/12/90 - ou seja, que se encontram em sua abrangncia subjetiva -, tem-se que na grande maioria da administrao pblica direta como um todo e em parte da administrao pblica indireta (nas autarquias e nas fundaes pblicas de direito pblico), encontram-se os cargos pblicos, criados por lei e ocupados por servidores nomeados. O provimento dos cargos pblicos pode ser efetivo ou em comisso.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 9 A nomeao far-se-: I - em carter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira; II - em comisso, inclusive na condio de interino, para cargos de confiana vagos. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97) Pargrafo nico. O servidor ocupante de cargo em comisso ou de natureza especial poder ser nomeado para ter exerccio, interinamente, em outro cargo de confiana, sem prejuzo das atribuies do que atualmente ocupa, hiptese em que dever optar pela remunerao de um deles durante o perodo da interinidade. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97)

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3.2.4.2.1 - Servidores Efetivos (Estveis ou em Estgio Probatrio) Os cargos efetivos so providos em carter definitivo, por nomeao em carter efetivo, decorrente de aprovao em concurso pblico (que passou a ser requisito necessrio para investidura em cargo efetivo a partir da promulgao da CF, em 05/10/88) e so os nicos que podem propiciar estabilidade ao servidor (aps trs anos de efetivo exerccio e tendo sido aprovado nas avaliaes do estgio probatrio ao longo daquele perodo, conforme se discorrer em 4.2.4.1). Por outro lado, a desinvestidura de fim punitivo de cargo efetivo, independentemente se o servidor estvel ou se est em estgio probatrio, requer processo administrativo disciplinar para aplicao de pena de demisso ou deciso judicial definitiva para se operar a perda do cargo ao servidor.
CF - Art. 41. So estveis, aps trs anos de efetivo exerccio, os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 14/06/98)

A estabilidade no se vincula ao cargo, mas sim um atributo pessoal, conquistado pelo servidor ocupante de cargo em provimento efetivo aps atender condies especficas do ente da administrao pblica (Unio, no caso que ora interessa). E essas condies, em sntese, so duas: aprovao no estgio probatrio aps trs anos de efetivo exerccio no cargo investido mediante concurso pblico ou ter cinco anos de exerccio no cargo na data da promulgao da CF, em 05/10/88 (ou seja, ter entrado nos quadros pblicos federais, no caso, antes de 06/10/83), nos termos do art. 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
CF, ADCT - Art. 19. Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, da administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em exerccio na data da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco anos continuados, e que no tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituio, so considerados estveis no servio pblico. 2 O disposto neste artigo no se aplica aos ocupantes de cargos, funes e empregos de confiana ou em comisso, nem aos que a lei declare de livre exonerao, cujo tempo de servio no ser computado para os fins do caput deste artigo, exceto se se tratar de servidor.

No obstante o inciso II do 1 do art. 41 da CF indicar apenas para o servidor estvel a necessidade de processo administrativo para aplicao de demisso, ao se trazer tona o art. 148 da Lei n 8.112, de 11/12/90, interpreta-se que aquele mandamento constitucional no requer leitura restritiva, como se somente o servidor estvel tivesse a seu favor a garantia de um rito sob ampla defesa antes de ser demitido. No h excluso do mesmo direito ao servidor ocupante de cargo efetivo e ainda em estgio probatrio e tambm no h restrio desse direito em funo da penalidade a ser aplicada. Assim, aplica-se o processo administrativo disciplinar ao servidor lato sensu, seja estvel ou no ou ainda em estgio probatrio em cargo efetivo, seja provido em cargo em comisso, como elemento indispensvel aplicao de qualquer das penas previstas no Estatuto. Ademais, a leitura restritiva do art. 41, 1, II da CF se chocaria frontalmente com os dispositivos do art. 5, LIV e LV da mesma CF, que asseguram a todos o devido processo legal e aos acusados em geral, mesmo em sede administrativa, o contraditrio e a ampla defesa. No se deve confundir a possibilidade de exonerao de ofcio a que se sujeita o servidor em estgio probatrio, sem fim punitivo, com aplicao de pena de demisso, conforme se aduzir em 4.10.2.6.
CF - Art. 41. 1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 14/06/98) I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado;

121 II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; Restringir as garantias processuais a uma especfica categoria de servidores (os estveis) e a uma especfica categoria de sano (a perda do cargo) importa interpretar que o art. 41, 1, inc. II de forma colidente com a expresso constitucional acusados em geral (art. 5, inc. LV). Romeu Felipe Bacellar Filho, Processo Administrativo Disciplinar, pg. 108, Editora Max Limonad, 2 edio, 2003 (...) esta apurao da aptido do servidor em estgio probatrio no se confunde com o processo disciplinar, eis que no se est apurando qualquer falta, mas apenas a sua habilitao para o exerccio do cargo em estgio probatrio. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 100, Editora Consulex, 2 edio, 1999

3.2.4.2.2 - Servidores em Comisso Por sua vez, os cargos em comisso (tambm chamados de cargos de confiana, podendo-se citar os cargos do Grupo-Direo e Assessoramento Superiores - DAS) so providos em carter transitrio, por livre nomeao em comisso e tambm de livre exonerao, sem rito processual. Aqui, convm distinguir, doutrinariamente, os mencionados cargos em comisso das funes de confiana (tambm chamadas de funes comissionadas, podendo-se citar as funes de direo, chefia e assessoramento), uma vez que a Lei n 8.112, de 11/12/90, os cita conjuntamente em diversas passagens mas no cuidou de conceituar as tais funes (no sentido mais restrito para a expresso funo pblica ou simplesmente funo, conforme j abordado acima). Da, comum haver confuso com esses dois diferentes conceitos, em razo de suas denominaes serem semelhantes e de ambos decorrerem de relao de confiana existente entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado. Por um lado, ambos so criados por lei e se destinam apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento na administrao pblica federal e so respectivamente preenchidos ou exercidas mediante livre nomeao pela autoridade competente, na contrapartida das respectivas livres exonerao e dispensa, a qualquer tempo (ad nutum), seja a pedido, seja de ofcio, pela mesma autoridade que nomeou. Definem-se direo e chefia como posies superiores na hierarquia do rgo, voltadas para o comando, sendo que a direo se refere especificamente ao titular do rgo, ao seu dirigente mximo, enquanto que chefia se refere s posies de mando intermedirias; assessoramento no se confunde com comando, mas sim se refere posio de adjunto, auxiliar ou assistente da autoridade a que se vincula. Mais enfaticamente quanto aos cargos em comisso (sem ser invlido estender em parte a idia para as funes de confiana), de se dizer que no podem ser criados para meras atividades rotineiras e burocrticas da administrao, sob pena de inverter a regra geral de que o provimento se d por concurso pblico, sendo que, para os servidores efetivos, existem as funes de confiana. Mas, por outro lado, enquanto as funes de confiana so exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, os cargos em comisso podem ser preenchidos por servidores que j detenham cargos efetivos de carreira, de acordo com percentuais estabelecidos na sua lei de criao. Isto significa que, devendo ser ocupados por um percentual mnimo legal de servidores de carreira, pode-se ter ento as vagas restantes dos cargos em comisso ocupadas por pessoas sem vnculo definitivo com a administrao. Alm disso, como seu prprio nome indica, a investidura em cargo em comisso requer o formalismo e tem o condo de provimento em um cargo, ao qual se associa, portanto, um conjunto de atribuies e deveres e denominao prpria, todos previstos em lei (ou seja, o carter de transitoriedade no do cargo em si, mas sim do servidor que o ocupa),

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diferentemente da designao para funo de confiana, que no requer provimento em cargo. Em suma, ao critrio do legislador, balizado por princpios constitucionais, pode-se ter atribuies de direo, chefia e assessoramento para as quais a lei entenda imprescindvel criar um cargo especfico para seu desempenho, cujo provimento precipuamente se dar com pessoas estranhas aos quadros, em relao apenas de confiana com a autoridade; no obstante, pode-se ter outras atribuies de direo, chefia e assessoramento para as quais a lei entenda desnecessrio criar novo cargo, podendo ser conciliadas com o cargo efetivo j exercido pelo servidor tambm escolhido por confiana.
CF - Art. 37. V - as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 04/06/98) (...) as funes permanentes [de confiana], cujo substrato bsico de arrimo a confiana, somente se diferenciam dos cargos em comisso em razo da nomenclatura e do tratamento legal. (...) somente a estatuio legal ser capaz de distingui-las. A definio, se haver o provimento com servidores obrigatoriamente concursados, ainda que de livre escolha do Chefe do Executivo (que so as funes de confiana), ou segundo a livre discricionariedade do administrador, dentro ou fora do quadro de servidores (que so os cargos em comisso), depende da lei. Regis Fernandes de Oliveira, Servidores Pblicos, pg. 31, Malheiros Editores, 1 edio, 2004

Somente so passveis de responsabilizao administrativa, apurada mediante processo administrativo disciplinar, os servidores ocupantes de cargos pblicos efetivos ou em comisso, na administrao pblica direta, nas autarquias ou nas fundaes pblicas de direito pblico. Ou seja, possvel responsabilizar tanto o servidor ocupante de cargo efetivo (estvel ou no), quanto o ocupante exclusivamente de cargo em comisso, que no detm simultaneamente cargo efetivo. No caso de servidor que possui apenas o vnculo comissionado com a administrao, ou seja, que no detm cargo efetivo mas sim somente cargo em comisso, a eventual pena expulsiva prevista na Lei n 8.112, de 11/12/90 (em seus arts. 127, V e 135), a destituio do cargo em comisso, no havendo que se aplicar o termo demisso, conforme se abordar em 4.10.2.5. J no caso de servidor que possui cargo efetivo e ocupa tambm cargo em comisso ou funo de confiana no mesmo ente federado (Unio, Estado, Distrito Federal ou Municpio), e, no exerccio desse mnus comissionado ou de confiana, comete irregularidade grave, a eventual pena expulsiva a demisso do cargo efetivo (arts. 127, III e 132 da Lei n 8.112, de 11/12/90), que far cessar em definitivo a relao funcional do servidor com a administrao - neste caso, a relao comissionada ou de confiana pode ser mantida ou cessada a qualquer tempo, a critrio da autoridade nomeante, em mero ato de gesto de pessoas, independentemente de ser exercida no mesmo rgo ou em rgo distinto daquele em que o servidor detm o cargo efetivo. Como acima ressalvado, a repercusso de que aqui se cuida cristalina quando ambos os rgos inserem-se em mesmo ente federado, regidos por mesmo Estatuto por exemplo, quando ambos os cargos so de rgos federais, ainda que de diferentes Poderes (a irregularidade grave cometida no exerccio de cargo em comisso no Poder Legislativo ou Poder Judicirio federais repercute no cargo efetivo que o servidor ocupa no Poder Executivo federal e vice-versa). A princpio, em razo da autonomia constitucionalmente garantida, no haver essa repercusso se os cargos em comisso e efetivo so de diferentes entes federados (a irregularidade grave cometida no cargo em comisso estadual, distrital ou municipal no repercute no cargo efetivo que o servidor ocupa na administrao federal e vice-versa). A exceo de que se pode cogitar quando o ato cometido no cargo em comisso de outro ente

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federado encontra definio como infrao e tem previso de apenao expulsiva em lei de aplicao nacional, como, por exemplo, a Lei n 8.429, de 02/06/92, que define os ilcitos de improbidade administrativa.

3.2.5 - Manuteno das Vinculaes Estatutrias do Servidor em Frias, Licenas ou Outros Afastamentos e Conflito de Interesses
Como regra geral, prevalece o entendimento de que estando o servidor no gozo de frias ou de licena ou de outros afastamentos, no se elidem todos os deveres, obrigaes e impedimentos, legais ou principiolgicos, em relao administrao, previstos no Estatuto, tais como de manter conduta de lealdade e de moralidade naquilo que especificamente ainda se associa ao cargo que ocupa, apenas para citar dois valores de maior relevncia. As frias, as licenas e outros afastamentos no so hipteses de vacncia e, portanto, no tm o condo de cortar o vnculo do servidor com o rgo pblico onde mantm seu cargo e sua lotao, no podendo, em conseqncia, servir de abrigo para o cometimento de transgresses disciplinares. Ainda que no estando em pleno exerccio das atribuies de seu cargo, no h que se cogitar de se ver afastado o vnculo com a administrao e, por conseguinte, com o aspecto disciplinar de sua conduta. luz do art. 148 da Lei n 8.112, de 11/12/90, conforme 3.1 e 4.7.3.18, o poder correcional no se impe exclusivamente sobre os atos de direta relao com o exerccio das atribuies do cargo, mas tambm o faz sobre atos ainda que indiretamente associados a tais atribuies, mesmo em momento no qual no se tem o efetivo exerccio, cometidos no ambiente da vida privada, hiptese na qual podem repousar condutas cometidas em frias, licenas ou afastamentos, to-somente em funo do cargo que ainda ocupa. Em outras palavras, ainda que a licena ou outros afastamentos, na leitura conjunta dos arts. 15, 16 e 102, todos da Lei n 8.112, de 11/12/90, interrompam o exerccio do cargo, no tm o condo de afastar o poder disciplinar sobre os atos cometidos em tais situaes funcionais (para frias, menos ainda se cogita de tal desvinculao, visto que o art. 102, I da mesma Lei as considera como efetivo exerccio).
Supremo Tribunal Federal, Mandado de Segurana n 22.362: Ementa: (...) 3. Considerase em exerccio, para fins dos arts. 121 e 124 da Lei n 8.112/90, o servidor que, mesmo em gozo de frias utiliza caminho do Governo Federal para transportar mercadoria contrabandeada de Foz do Iguau para Gois, em proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica (art. 117, IX, da mesma Lei).

Nesse aspecto, em especial, duas licenas se destacam: a licena para tratar de interesses particulares, prevista no art. 91 da Lei n 8.112, de 11/12/90, com redao dada pela Medida Provisria n 2.225-45, de 04/09/01, e a licena incentivada, prevista na Medida Provisria n 2.174-28, de 24/08/01.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 91. A critrio da Administrao, podero ser concedidas ao servidor ocupante de cargo efetivo, desde que no esteja em estgio probatrio, licenas para o trato de assuntos particulares pelo prazo de at trs anos consecutivos, sem remunerao. (Redao dada pela Medida Provisria n 2.225-45, de 04/09/01) Pargrafo nico. A licena poder ser interrompida, a qualquer tempo, a pedido do servidor ou no interesse do servio. (Redao dada pela Medida Provisria n 2.225-45, de 04/09/01) Medida Provisria n 2.174-28, de 24/08/01 - Art. 8 Fica instituda licena sem remunerao com pagamento de incentivo em pecnia, de natureza indenizatria, correspondente a seis vezes a remunerao a que faz jus, na data em que for concedida, ao servidor da administrao direta, autrquica e fundacional do Poder Executivo da Unio,

124 ocupante exclusivamente de cargo de provimento efetivo, desde que no esteja em estgio probatrio. 1 A licena de que trata o caput deste artigo ter durao de trs anos consecutivos, prorrogvel por igual perodo, vedada a sua interrupo, a pedido ou no interesse da administrao. Art. 17. O servidor poder, durante o perodo em que estiver submetido jornada reduzida, exercer o comrcio e participar de gerncia, administrao ou de conselhos fiscal ou de administrao de sociedades mercantis ou civis, desde que haja compatibilidade de horrio com o exerccio do cargo. 2 Aos servidores de que trata o caput deste artigo aplicam-se as disposies contidas no art. 117 da Lei n 8.112, de 1990, exceo da proibio contida em seu inciso X. Art. 20. Aplica-se o disposto no art. 17 ao servidor que estiver afastado em virtude de licena incentivada sem remunerao, exceto a exigncia de compatibilidade de horrio com o exerccio do cargo.

De imediato, destacam-se como diferenas entre as duas licenas os fatos de que a segunda prev o recebimento de um incentivo em pecnia, pode ser prorrogada e no pode ser interrompida. E, sob ponto-de-vista histrico, pairava ainda mais relevante a expressa permisso, na mencionada Medida Provisria n 2.174-28, de 24/08/01, que estabeleceu a licena incentivada, para que o servidor pratique atos a priori vedados a quem est em efetivo exerccio do cargo, por fora do art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, tais como gerncia ou administrao de empresas e comrcio (conforme se ver em 4.7.3.10 e 4.7.4.12, na verdade, aquela Medida Provisria tambm estabelece reduo de jornada, com o mesmo permissivo). poca da mencionada Medida Provisria, o Estatuto no previa idntica permisso para a licena para tratar de assuntos particulares. Estabeleceu-se ento a seguinte questo. Por um lado, poca, a interpretao sistemtica da Lei n 8.112, de 11/12/90, em conjunto com a inovao trazida por aquela Medida Provisria, poderia levar concluso de que, vista da necessria isonomia, havendo permisso para que o servidor em licena incentivada tenha afastadas as vedaes do art. 117, X da mencionada Lei, tal permissivo deveria ser estendido tambm para o servidor em licena para tratar de assuntos particulares, como exceo regra da manuteno dos vnculos funcionais. Por outro lado, a igualmente necessria interpretao literal da normatizao indicaria a impossibilidade de se agregar direito onde a Lei expressamente no previu, sendo ainda tal interpretao corroborada e reforada pela interpretao histrica, ao se perceber que a Medida Provisria n 2.174-28, de 24/08/01, j era anterior manifestao de vontade do Poder Executivo, quando reeditou a ltima verso da Medida Provisria n 2.225-45, de 04/09/01, estabelecendo a atual redao do art. 91 da Lei n 8.112, de 11/12/90. A rigor, o dispositivo em comento da licena incentivada existe desde a Medida Provisria n 1917, de 29/07/99, que, aps sucessivas reedies e alteraes, chegou em sua ltima verso sob o j citado n de 2.174-28, de 24/08/01, sendo que, por sua vez, o dispositivo da licena para tratar de assuntos particulares existe na Lei n 8.112, de 11/12/90, em seu art. 91, desde sua edio original, e ganhou nova redao a partir da Medida Provisria n 1909-15, de 29/06/99, ou seja, praticamente mesma poca em que o Poder Executivo passou a contemplar a licena incentivada. Com esse resgate histrico, a princpio, no cabia inferir que se objetivara, no ordenamento vigente, harmonizar as duas licenas com a mesma permisso de praticar atos de gerncia ou de administrao de empresa e de comrcio. Assim, em uma primeira abordagem, baseada em aspectos histricos acerca do tema, se poderia interpretar, em reforo literalidade, que, caso tivesse sido inteno estender, para a licena para tratar de assuntos particulares, o benefcio que ao mesmo tempo figurava na j existente licena incentivada, o Poder Executivo o teria manifestado de forma expressa. Este entendimento impedia, ento, a possibilidade de se adotar a interpretao extensiva linhas acima aventada. Nesse rumo, inclusive, se poderia citar a manifestao da Procuradoria-Geral

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da Fazenda Nacional, rgo mximo de assessoramento jurdico no mbito do Ministrio da Fazenda.

Parecer-PGFN/CJU/CED n 1.752/2007: 23. Dessarte, a concesso de licena para tratar de assuntos particulares, apesar de permitir ao servidor a investida em outras atividades profissionais no mbito privado, no autoriza o exerccio de quaisquer atividades, mas apenas aquelas que sejam compatveis com o seu cargo ou funo, consoante prescrio constante no art. 117, XVIII, da Lei n 8.112, de 1990. (...) 25. Observe-se que no h distino entre a natureza jurdica da licena incentivada, concedida nos termos da Medida Provisria n 2.174-28, de 2001, e a licena deferida pelo art. 91 da Lei n 8.112, de 1990. Na verdade, ambas as normas tratam do afastamento do servidor, sem remunerao, para o trato de interesses particulares, excepcionando, licena incentivada, apenas a proibio referente ao exerccio da gerncia ou administrao de empresa, persistindo as demais vedaes (...)

Todavia, mesmo poca em que literalmente vigorou a diferena de tratamento legal para as duas licenas, no era de se descartar totalmente a aplicabilidade do entendimento diverso, no sentido de que princpios da isonomia e da razoabilidade apontariam para a extenso, tambm ao servidor em gozo de licena para tratar de assuntos pessoais do art. 91 da Lei n 8.112, de 11/12/90, da excluso da vedao do art. 117, X da mesma Lei. O primeiro princpio mencionado apontava para a necessidade de tratamento igualitrio para os administrados em situaes similares. E o segundo princpio indicava no ser razovel que, de um lado, um servidor sasse de licena com auxlio em pecnia e com menores restries que aquele que obtinha licena com base no art. 91 da Lei n 8.112, de 11/12/90, podendo este at ser demitido enquanto aquele poderia exercer atos de gerncia ou administrao de empresa e comrcio. Nesse sentido, se poderia citar que a prpria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional j externara tal posicionamento - ressalvando-se que o Parecer em que assim se posicionou anterior ao acima mencionado, com a tese oposta.
Parecer-PGFN/CJU n 2.133/2002: 72. (...) em face dos princpios constitucionais da isonomia e da razoabilidade ou proporcionalidade, as prescries do artigo 20 da MP 1.917/99 e da MP 1.970/99 se aplicam aos licenciados na forma do artigo 91 da Lei n 8.112/90, mesmo porque estes ltimos no poderiam, a teor do pargrafo nico do artigo 9 da MP 1.970-5, de 10 de dezembro de 1999, converter suas licenas sem vencimento em licenas incentivadas. E a permisso de exercer o comrcio e participar de gerncia, administrao ou de conselhos fiscal ou de administrao de sociedades mercantis ou civis para uns, ao lado da cominao de demisso nas mesmas hipteses para outros, flagrantemente desproporcional.

Por fim, a questo restou solucionada, a favor da isonomia de tratamento legal dispensado s duas licenas em comento, quando a Lei n 8.112, de 11/12/90, em seu art. 117, teve alterada a redao de seu inciso X e recebeu um pargrafo nico, por meio da Lei n 11.784, de 22/09/08. Segundo esses novos dispositivos, o servidor em licena para tratar de assuntos particulares, ao amparo do art. 91 do Estatuto, passou a merecer tratamento isonmico ao que a Lei j dispensava ao servidor em gozo de licena incentivada no que diz respeito s proibies estabelecidas no art. 117, X, quais seja, de participar de gerncia ou de administrao de empresas e de exercer atos de comrcio.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 117. Ao servidor proibido: X - participar de gerncia ou administrao de sociedade privada, personificada ou no personificada, exercer o comrcio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio; (Redao dada pela Lei n 11.784, de 22/09/08) Pargrafo nico. A vedao de que trata o inciso X do caput deste artigo no se aplica nos seguintes casos: (Todo o pargrafo acrescentado pela Lei n 11.784, de 22/09/08) I - participao nos conselhos de administrao e fiscal de empresas ou entidades em que a Unio detenha, direta ou indiretamente, participao no capital social ou em sociedade cooperativa constituda para prestar servios a seus membros; e

126 II - gozo de licena para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91 desta Lei, observada a legislao sobre conflito de interesses.

Essa inovao no ordenamento possibilita inclusive que se afaste retroativamente o entendimento que at ento prosperou, inibindo a ao disciplinar por considerar em tese enquadrveis no art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, os atos de gerncia, administrao ou de comrcio, cometidos antes da entrada em vigncia do novo dispositivo (14/05/08, data da publicao da Medida Provisria n 431, de 14/05/08, de que se originou o mandamento), ainda que sob amparo de licena para tratar de assuntos particulares. Esta extenso no tempo do novo ordenamento se demonstra aceitvel vista da aplicao, em sede disciplinar, da mxima da retroatividade da lei punitiva mais benfica, conforme se defender em 4.13.5.2. Pode-se dizer que o inciso II do pargrafo nico do art. 117 da Lei n 8.112, de 11/12/90, resolveu parte da distoro que havia com relao mencionada Medida Provisria, pois tanto os servidores sob licena incentivada quanto aqueles sob licena para tratar de assuntos particulares passaram a receber o mesmo tratamento legal de dispensa da vedao de prtica de atos de gerncia ou administrao de sociedades e de atos de comrcio. Todavia, na leitura literal do ordenamento, teria sido mantida a previso legal de pena de demisso para o servidor que originalmente tem jornada semanal de vinte ou de trinta horas e que pratica a gesto de sociedades privadas enquanto que no alcanado por norma punitiva o servidor cujo cargo tinha originalmente jornada semanal de quarenta horas e que reduziu para vinte ou trinta horas com base naquela Medida Provisria. No obstante, de se destacar que tais excees previstas no ordenamento para atos que em tese se enquadrariam no art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90 (gerncia ou administrao de empresas e comrcio), no tm o condo de afastar repercusses disciplinares para atos cometidos sob as duas licenas em tela e que se enquadrem em outros ilcitos, sobretudo aqueles marcados por conflitos de interesse entre o pblico e o privado (improbidade administrativa, assessoria tributria, por exemplo), conforme a prpria Lei cuidou de ressalvar na parte final do inciso II do pargrafo nico do seu art. 117. Como se v, o presente tema traz tona a noo de conflito de interesses, que se configura sempre que a atuao do servidor, ao tangenciar interesse privado (seu prprio ou de terceiros), efetivamente comprometer, prejudicar, vincular ou influenciar o desempenho de sua funo pblica (ou simplesmente tiver o potencial de faz-lo), beneficiando o fim privado e/ou pessoal, em detrimento da causa pblica - conceito elementar da promiscuidade entre o pblico e o privado. Essa definio meramente doutrinria, uma vez que no h lei que expressamente defina o conflito de interesses - na verdade, esse conceito encontra-se embutido em diversos dispositivos das Leis n 8.112, de 11/12/90, 9.784, de 29/01/99, e 8.429, de 02/06/92, no CP, e, de forma mais destacada, embora sem poder vinculante, no Cdigo de tica Profissional do Servidor Pblico Civil do Poder Executivo Federal (aprovado pelo Decreto n 1.171, de 22/06/94), no Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal, de 18/08/00, e no Decreto n 6.029, de 01/02/07 (que estabelece o Sistema de Gesto da tica do Poder Executivo). Nesse rumo, de forma mais genrica e abrangente, pode-se dizer que, a menos da discusso acerca daquela peculiaridade de se ver ou no afastada a proibio do art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, as licenas para tratar de assuntos particulares, em gnero, no afastam as vinculaes estatutrias do servidor, sobretudo aquelas relacionadas a deveres de moralidade e de lealdade com a instituio.
STF, Recurso Extraordinrio n 180.597: Ementa: 1. O fato de o servidor encontrar-se licenciado para tratar de assuntos particulares no descaracteriza o seu vnculo jurdico, j que a referida licena somente concedida a critrio da Administrao e pelo prazo

127 fixado em lei, podendo, inclusive, ser interrompida, a qualquer tempo, no interesse do servio ou a pedido do servidor. STF, Mandado de Segurana n 23.034: Ementa: No obstculo aplicao da pena de demisso, a circunstncia de achar-se o servidor em gozo de licena especial. STJ, Mandado de Segurana n 6.808: Ementa: II - A licena para trato de interesses particulares no interrompe o vnculo existente entre o servidor e a Administrao, devendo este estar obrigado a respeitar o que lhe impe a legislao e os princpios da Administrao Pblica. Conquanto afastado do servio, em virtude do deferimento de licena no remunerada para tratar de assuntos particulares, no se admite que o servidor, todavia, desempenhe atividade absolutamente incompatvel com o cargo que ainda ocupa junto Administrao Pblica e do qual apenas est temporariamente licenciado (...). 65) Servidor em gozo de licena para tratar de assuntos particulares se sujeita ao poder hierrquico da Administrao Pblica e pode ser demitido em caso de exerccio de atividades incompatves com o cargo ocupado. Antnio Carlos Alencar Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pgs. 152 e 1063, Editora Fortium, 2008, 1 edio

Tanto verdade que, mais recentemente, a Comisso de tica Pblica (que pode ser tomada como abalizada referncia, embora se saiba que suas manifestaes vinculam apenas as autoridades submetidas ao Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal, de 18/08/00) recomendou a todos os rgos federais que exijam do servidor solicitante da licena para tratar de assuntos particulares, conforme prev o art. 91 da Lei n 8.112, de 11/12/90, cuja concesso subordina-se ao interesse da administrao, a indicao de qual atividade privada pretende desempenhar enquanto licenciado e que coteje tal atividade com as regras de compatibilidade com o cargo que ocupa, bem como o faa para licenas j concedidas, vista do dispositivo legal de que pode ser interrompida a qualquer tempo, no s a pedido mas tambm no interesse do servio. Tal manifestao faz prevalecer a tese de que a licena no afasta os vnculos estatutrios do servidor com a administrao.
Comisso de tica Pblica - Ofcio n 145/06-SE/CEP, de 28/03/06: A Comisso de tica Pblica, em razo da questo especfica que lhe foi submetida, decidiu, em reunio realizada em 21.3.2006, recomendar a todos os rgos e entidades que integram o Poder Executivo Federal que, no exame de pedidos de licena no remunerada, levem em conta o exame da compatibilidade da atividade profissional que o servidor ir desempenhar quando em licena, deixando de conced-la sempre que seu exerccio suscitar conflito de interesses com o rgo pblico, nos termos do que dispe a Resoluo CEP n 8, e em linha com o que dispe o art. 91 da Lei n 8112/90, que estabelece que a licena no remunerada para tratar de assuntos particulares ser concedida a critrio da Administrao, podendo igualmente, conforme seu pargrafo nico, ser interrompida a qualquer tempo, a pedido do servidor ou no interesse do servio.

Este Ofcio foi reforado pelo Ofcio n 180/07-SE/CEP, de 10/05/07. Uma vez que, conforme afirmado anteriormente, no existe definio legal do conflito de interesses, a mencionada Resoluo Interpretativa-CEP n 8, de 25/09/03, tenta definir as situaes que o caracterizam, conforme se segue:
Comisso de tica Pblica - Resoluo Interpretativa-CEP n 8, de 25/09/03. 1. Suscita conflito de interesses o exerccio de atividade que: a) em razo da sua natureza, seja incompatvel com as atribuies do cargo ou funo pblica da autoridade, como tal considerada, inclusive, a atividade desenvolvida em reas ou matrias afins competncia funcional; b) viole o princpio da integral dedicao pelo ocupante de cargo em comisso ou funo de confiana, que exige a precedncia das atribuies do cargo ou funo pblica sobre quaisquer outras atividades;

128 c) implique a prestao de servios a pessoa fsica ou jurdica ou a manuteno de vnculo de negcio com pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse em deciso individual ou coletiva da autoridade; d) possa, pela sua natureza, implicar o uso de informao qual a autoridade tenha acesso em razo do cargo e no seja de conhecimento pblico; e) possa transmitir opinio pblica dvida a respeito da integridade, moralidade, clareza de posies e decoro da autoridade. 2. A ocorrncia de conflito de interesses independe do recebimento de qualquer ganho ou retribuio pela autoridade.

Embora sabidamente dirigida s altas autoridades sujeitas ao Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal, pode-se aceitar, com razovel esforo de interpretao, que essa manifestao da Comisso de tica Pblica figure como um balizamento do que se poderia ter como conflito de interesses para qualquer agente pblico, dando uma leitura abrangente ao termo autoridade constante das alneas a, c, d e e, entendendo-o como qualquer servidor. No obstante, em complemento, informe-se que, em 27/10/06, por iniciativa da Controladoria-Geral da Unio, a Presidncia da Repblica encaminhou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei n 7.526/2006, que Dispe sobre o conflito de interesses no exerccio do cargo ou emprego do Poder Executivo Federal e impedimentos posteriores ao exerccio do cargo ou emprego. Esse Projeto de Lei prev: Art. 3 Para fins desta Lei, considera-se: I - conflito de interesses: a situao gerada pelo confronto entre interesses pblicos e privados, que possa comprometer o interesse coletivo ou influenciar, de maneira imprpria, o desempenho da funo pblica; e II - informao privilegiada: a que diz respeito a assuntos sigilosos ou aquela relevante ao processo de deciso no mbito do Poder Executivo Federal que tenha repercusso econmica ou financeira e que no seja de amplo conhecimento pblico. Destaque-se ainda ser comum os estatutos ou regimentos internos dos rgos pblicos dividirem as competncias de acordo com as diversas reas de atuao administrativa interna. Com isso, a matria de recursos humanos e de pessoal (na qual se situa a apreciao de pedido de licenas e afastamentos, por exemplo), em regra, tratada parte da sede disciplinar. Ou seja, mesmo que nos limites internos da via administrativa, reflete-se a mxima da independncia das instncias, preservando-se a autonomia das competncias e das reas de atuao. Nesse contexto, o deferimento de um pedido de nova licena ou a no interrupo de uma licena j em curso, por parte da administrao, por meio das unidades de gesto de pessoal ou de recursos humanos dos rgos, propiciando que o servidor venha a praticar atividade incompatvel com o cargo que ocupa, no pode ser interpretado como se a administrao tivesse referendado o possvel ato ilcito do servidor e, conseqentemente, no tem o condo de vedar a instaurao, se for o caso, da apurao disciplinar, em especial se a atividade no estiver sendo desempenhada exatamente como no pedido de licena. Analogamente, o mero ato de gesto de interromper a licena no curso da qual o servidor pratica ato incompatvel com o cargo tambm no tem o condo de sanar a ilicitude supostamente cometida e de impedir a possvel apurao disciplinar. Em suma, o acima exposto firma o entendimento de que frias, licenas e demais afastamentos, a princpio, no elidem as vinculaes do servidor com a administrao, sobretudo em termos de deveres, proibies, impedimentos e conflito de interesses, salvo a expressa exceo de se verem afastadas as vedaes do art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, para os casos especficos de licenas para tratar de assuntos particulares ou incentivada. Ademais, se assim no fosse, ou seja, se licenas, de plano, tivessem o condo de interromper as vinculaes estatutrias do cargo, no faria sentido o ordenamento ter excepcionado expressamente o art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90. A contrario sensu, no existindo letra morta em norma, significa que outras repercusses disciplinares, quando

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cabveis, para os demais casos (frias, licena para tratar de assuntos particulares e outros afastamentos), permanecem vlidas. Por fim, vale destacar que o fato de o servidor estar de licena mdica no necessariamente o impede de acompanhar o processo administrativo disciplinar (sobretudo se a licena mdica advm de males meramente fsicos, dissociados da capacidade mental). Uma vez que a comisso disciplinar no legalmente competente para se manifestar sobre questes de sade, recomenda-se que questione a junta mdica oficial se o motivo da licena incapacita ou no o servidor de acompanhar o processo administrativo disciplinar. Em caso positivo, no havendo procurador constitudo nos autos, recomenda-se a suspenso dos trabalhos (o que no se confunde com suspenso do prazo prescricional).
STF, Mandado de Segurana n 22.656: Ementa: A circunstncia de encontrar-se o impetrante no gozo de licena para tratamento de sade e em vias de aposentar-se por invalidez no constitua bice demisso, como no constituiria a prpria aposentadoria que, para tanto, estaria sujeita cassao, na forma do art. 134 da Lei n 8.112/90. STF, Mandado de Segurana n 23.310: Ementa: IV - O fato de encontrar-se o servidor em gozo de licena mdica para tratamento de sade no constitui bice demisso. 56) Servidor em gozo de licena-mdica pode responder a processo administrativo disciplinar e ser demitido ao trmino do feito, independentemente da cessao do afastamento por motivo de sade. Antnio Carlos Alencar Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pgs. 1059 e 1060, Editora Fortium, 2008, 1 edio

3.3 - FONTES E OUTROS ELEMENTOS INFORMADORES DO DIREITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

Abstraindo-se do rigor formal com que a cincia jurdica define as chamadas fontes de Direito (como os processos ou meios em razo dos quais as normas ou regras jurdicas so produzidas e se positivam com vigncia e eficcia, neles abarcando no s o modo analtico da formao e da elaborao em si da norma ou regra obrigatria mas tambm o fenmeno histrico e filosfico-social que d origem e que antecede esta construo procedimental), ao longo do presente texto, se emprestar um emprego mais amplo quela expresso. No se nega e muito menos se desconhece que a teoria dogmtica costuma abarcar no termo fonte o conceito amplo de legislao (que compreende desde aquelas fontes de maior grau de hierarquia e de objetividade, pois possuem o poder de criar, extinguir ou modificar direitos, tais como o texto constitucional originrio e suas emendas; as leis complementares ou ordinrias; os tratados, acordos ou convenes internacionais; os cdigos; as consolidaes; e as medidas provisrias, at exemplos de fontes regulamentadoras, que, adstritas s primeiras, apenas as interpretam e as fazem aplicar, tais como os decretos; os regulamentos e demais atos normativos complementares expedidos por autoridades administrativas, em que se incluem as portarias e as instrues, orientaes ou pareceres normativos; e as decises de rgos administrativos singulares ou colegiados) e ainda um segundo grupo de menor objetividade e de menor grau de hierarquia, que contempla os usos e costumes jurdicos e a atividade jurisdicional. A teoria explica, portanto, que as fontes formam uma concepo sistemtica e hierarquizada de centros emanadores e positivadores do Direito, que se manifestam por meio de respectivos atos, com decrescentes foras de impositividade, desde as fontes legislativas at as fontes costumeiras e jurisprudenciais. No obstante, dentre os objetivos especficos do presente texto, com licena ao mesmo tempo simplificadora e extensiva de terminologia, o termo fonte ser empregado abarcando,

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alm daquela conceituao tradicional acima, tambm um conjunto de regras estruturais que, mesmo no figurando como elementos emanadores em sentido estrito do Direito, integram a razo jurdica e agregam uma forma de coeso global ao sistema e ao ordenamento jurdico. Nestas regras estruturais inserem-se, dentre o que pode ser relevante para o presente texto, os princpios jurdicos e por fim a doutrina, figurando esta como o elemento informador de menor grau de hierarquia, de objetividade e de imposio. Em sntese, no escopo e de acordo com os objetivos deste texto, aqui se mencionaro como fontes, alm do que sabidamente assim trata a teoria dogmtica tradicional, todos os elementos que devem (nos casos especficos de normas ou regras obrigatrias) ou que podem (nos demais casos, para os elementos tidos com meramente referenciais e no vinculantes) ser considerados como informadores do Direito e do entendimento ao aplicador. Neste enfoque adaptado aos presentes objetivos, a fonte imediata do processo administrativo disciplinar o rito definido na Lei n 8.112, de 11/12/90. No entanto, tratandose de matria de natureza punitiva, o Estado Democrtico de Direito requer limitao ao poder punitivo (o que remete CF), bem como obedincia ao devido processo legal, e suas decorrncias, reportando Lei n 9.784, de 29/01/99 (que regula o processo administrativo no mbito da administrao pblica federal, conforme se ver em 3.3.2).

3.3.1 - Constituio Federal e Seus Princpios

A CF, como base de todo o ordenamento jurdico, necessariamente a primeira fonte do processo administrativo disciplinar. Como preceitos constitucionais bsicos, aplicveis em todo o processo administrativo disciplinar, destacam-se dispositivos dos arts. 5, 37 e 41, referentes a direitos e garantias individuais e coletivos, princpios reitores da administrao e servidores pblicos civis. H outros institutos disciplinados no art. 5 da CF que repercutem no processo administrativo disciplinar especificamente na instruo probatria e que sero abordados mais adiante, sobretudo em 4.4.12, 4.4.14 e 4.4.15. Da sede constitucional, de imediato se extrai que, enquanto o particular no tem poderes ou prerrogativas, mas pode fazer tudo que a lei no probe, o agente pblico (em que se incluem a comisso disciplinar e as autoridades intervenientes no processo) tem poderes ou prerrogativas, mas s pode fazer o que a lei expressamente autoriza (atuao vinculada). Da, os agentes que atuam no processo administrativo disciplinar (autoridade instauradora, comisso e autoridade julgadora) tm sua atuao delimitada pela previso legal. 3.3.1.1 - Devido Processo Legal Outro exemplo de aplicao de mandamentos constitucionais a exigncia do devido processo legal (due process of law), com as garantias de ampla defesa e contraditrio. No se admite no atual ordenamento a aplicao de penalidade a servidor de forma discricionria, sem se seguir o rito legal de apurao. No caso, obrigatoriamente segue-se o rito da Lei n 8.112, de 11/12/90, aplicando-se subsidiariamente a Lei n 9.784, de 29/01/99, e, excepcionalmente, na falta de dispositivos aplicveis nas leis anteriores, o CPP e o CPC, seguindo esta ordem de decrescente afinidade.
TRF da 4 Regio, Apelao Cvel n 368.621: Ementa: 2) consabido que ao processo administrativo disciplinar se pode aplicar subsidiariamente as normas de direito processual penal.

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Esta clusula repercute tanto em aspecto formal quanto material; ou seja, o processo deve no s obedecer s formalidades previstas em lei como tambm deve conter decises razoveis e proporcionais. Dessa forma, deve-se assegurar ao acusado a observncia de um rito procedimental previsto na legislao para aplicao de penalidade. Esse rito deve permitir ao acusado ser notificado, a fim de poder se manifestar, ter acesso aos autos, produzir provas em igualdade de condies com a comisso, no ser processado com base em provas ilcitas, apresentar sua defesa, ter deciso motivada, etc. Decorre ainda do devido processo legal a garantia da no auto-incriminao: o acusado no obrigado a fazer prova contra si mesmo.
CF - Art. 5 LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; STF, Agravo de Instrumento n 241.201: Ementa: (...) O Estado, em tema de punies disciplinares ou de restrio a direitos, qualquer que seja o destinatrio de tais medidas, no pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrria, desconsiderando, no exerccio de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois o reconhecimento da legitimidade tico-jurdica de qualquer medida estatal - que importe em punio disciplinar ou em limitao de direitos - exige, ainda que se cuide de procedimento meramente administrativo (CF, art. 5, LV), a fiel observncia do princpio do devido processo legal. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade desse princpio, nele reconhecendo uma insuprimvel garantia, que, instituda em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exerccio, pelo Poder Pblico, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do prprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos.

E, com o atual ordenamento constitucional, no h mais dvida ou discusso de que, mesmo se tratando de processo administrativo, como decorrncias do devido processo legal, bastando que haja conflito de interesses, aplicam-se a este rito da Lei n 8.112, de 11/12/90, as garantias individuais do contraditrio e da ampla defesa.
CF - Art. 5 LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

3.3.1.2 - Ampla Defesa e Contraditrio O ordenamento anterior, constitucional (de 1946 e depois de 1967) e estatutrio (o antigo Estatuto dos Funcionrios - EF, Lei n 1.711, de 28/10/52), garantia os direitos ampla defesa e ao contraditrio, de forma expressa, apenas no processo judicial. Em sede administrativa, o nico rito previsto era o do processo administrativo disciplinar, garantido expressamente apenas para aplicao de penalidades mais graves (suspenso de mais de trinta dias e penas capitais) e, mesmo assim, sem participao contraditria do acusado no curso da instruo, assegurada apenas a apresentao de defesa ao final dos atos instrucionais. Ou seja, alm do atendimento parcial do direito ampla defesa e do total desatendimento do princpio do contraditrio, a contrario sensu, em tese, atendo-se somente fria literalidade daquela Lei, havia espao para se interpretar a favor da aplicao de penas brandas (at a suspenso de trinta dias) de forma discricionria, sem o rito do devido processo legal. Corrigindo ento as lacunas do antigo ordenamento, alm de a atual CF ter estendido expressamente os direitos ampla defesa e ao contraditrio sede administrativa disciplinar, a Lei n 8.112, de 11/12/90, estabeleceu o devido processo legal para aplicao de qualquer pena administrativa. Em termos de processo administrativo disciplinar, a garantia constitucional da ampla defesa proporciona ao acusado, pessoalmente ou, a seu critrio, por meio de procurador, os

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direitos gratuitos, perante a administrao e por ela respeitados, de: ser notificado da existncia do processo (verdadeira clusula inicial da ampla defesa, pois ningum pode se defender se antes no souber que existe, contra si, uma acusao), ter acesso aos autos, participar da formao de provas e v-las apreciadas, ter a faculdade de se manifestar por ltimo, ter defesa escrita analisada antes da deciso, ser alvo de julgamento fundamentado e motivado e dele ter cincia (como pr-condio para poder exercer o direito de recorrer). Ainda, como corolrio da ampla defesa, tem-se a presuno de inocncia do servidor at o julgamento do processo, com o nus de provar a responsabilizao a cargo da administrao. Infraconstitucionalmente, este princpio, alm dos arts. 116, pargrafo nico, 143, 153 e 156 da Lei n 8.112, de 11/12/90, tambm se encontra positivado no art. 2, caput e pargrafo nico, X, da Lei n 9.784, de 29/01/99, conforme 3.3.2. Assim se manifestou a Advocacia-Geral da Unio, quando o rgo jurdico apreciou os direitos ao contraditrio e ampla defesa, nos seus Pareceres n GQ-37, 55 e 177, vinculantes, conforme se ver em 3.3.6, reproduzindo citao doutrinria:
por isto que o contraditrio no se pode limitar ao oferecimento de oportunidade para produo de provas. preciso que ele mesmo (o magistrado) avalie se a quantidade de defesa produzida foi satisfatria para a formao do seu convencimento. Portanto, a ampla defesa no aquela que satisfatria segundo os critrios do ru, mas sim aquela que satisfaz a exigncia do juzo. (...) (Celso Ribeiro Bastos, Comentrios Constituio do Brasil, Editora Saraiva, 1989, 2 vol, pg. 267).

Por sua vez, a garantia constitucional do contraditrio significa para o acusado ter cincia das provas juntadas aos autos e poder contest-las de imediato, caso deseje, estabelecendo uma relao bilateral, no necessariamente antagnica, mas sim preferencialmente colaboradora com a elucidao da verdade. Por outro lado, o contraditrio se satisfaz apenas com a oferta, com a faculdade, com a prerrogativa que se concede ao interessado em produzir contradita em relao a atos que militem a seu desfavor, no caracterizando afronta ao princpio, se, uma vez devidamente ofertada a oportunidade parte, ela se omite e no a exercita. Em sntese, o contraditrio se concretiza quando o processo propicia o dilogo. Para isso, necessrio, ento, dar cincia ao acusado, como regra geral, com prazo hbil de antecedncia de trs dias teis, de atos de produo de provas (diligncias, percias, testemunhos, etc) e decises prolatadas, conforme se ver em 4.4.3, a fim de que a parte, caso queira, possa se opor ou dar outra verso ou fornecer interpretao jurdica diversa. Enfim, no basta que a comisso colete os elementos de prova que lhe paream relevantes para formar sua convico; o contraditrio garante ao acusado a faculdade no s de contra-arrazoar as provas elaboradas pela comisso, como tambm de produzir suas prprias provas e de ter suas alegaes imparcialmente apreciadas e valoradas pela administrao. Em patamar infraconstitucional, este princpio, alm dos arts. 153 e 156 da Lei n 8.112, de 11/12/90, tambm se encontra positivado no art. 2, caput, da Lei n 9.784, de 29/01/99, conforme 3.3.2. As garantias da ampla defesa e do contraditrio devem ser encaradas pela comisso como a base da conduo do processo, pois so os pilares da validade dos atos processuais, da deciso prolatada e de todo o processo em si, independentemente do rito (se processo administrativo disciplinar em rito ordinrio ou sumrio ou se sindicncia). A comisso deve reservar, no curso de todo o apuratrio, constante ateno a esses dois direitos, visto que, como regra, no processo administrativo disciplinar, sua inobservncia a causa mais comum de nulidade.

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3.3.1.3 - Princpios Tambm se aplicam em todo o processo administrativo disciplinar os cinco princpios jurdicos reitores da administrao pblica, de sede constitucional: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.
CF - Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia (...) (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 14/06/98)

Os princpios no so meras diretivas morais ou declaraes de inteno; ao contrrio, so fontes de Direito, mesmo aqueles no normatizados. Eles fornecem ao aplicador uma viso sistmica do ordenamento, interpretando seu sentido ou integrando suas lacunas. Diante de situaes que aparentemente comportam mais de uma deciso legalmente aceitvel ou que aparenta no ter nenhuma soluo cabvel, o emprego adequado dos princpios certamente propiciar ao aplicador a conduta correta ou, ao menos, excluir as condutas incompatveis. Os princpios, independentemente de advirem do texto constitucional, de lei ou da doutrina, so mandamentos que dinamicamente se intercomunicam, seja por vezes para se reforarem mutuamente, seja por vezes para que um atue como delimitador de outro. Nenhum princpio pode ser empregado de forma estanque e dissociada, em detrimento de toda a base principiolgica, como se prevalecesse de forma absoluta sobre os demais, no comportando freios em seu emprego. A existncia desse ajuste, dessa conformao entre os princpios inquestionvel, porm impossvel de se modelar ou descrever, visto que o jogo de foras muda de acordo com cada situao, de forma que somente o caso concreto indica as necessrias delimitaes no emprego dos princpios que nele cabem. Uma vez que princpios refletem os mais altos valores abstratos adotados pelo grupamento social e, da, direcionam e informam a elaborao das normas reguladoras, afronta muito mais ao Direito no observar um princpio do que descumprir uma norma positivada. Como tal, um processo conduzido com inobservncia de princpios reitores pode vir a ser objeto de crtica por nulidade.
No obstante, destaque-se que os princpios jurdicos so bem mais importantes do que as normas escritas, razo por que bastante correto dizer que se afronta muito mais o direito quando se desacata um dos seus princpios do que quando se desatende a uma de suas normas textuais, posto que uma regra expressa contm apenas uma diretiva, enquanto que um princpio encerra um contedo informador e formador de vrias normas. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 47, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005

Os cinco princpios positivados no art. 37 da CF so aplicveis s atividades administrativas em geral. No objetivo deste texto esgotar a anlise de princpios e buscar toda a sua aplicabilidade na ntegra da matria jurdica. Para esse fim, dispe-se de farta doutrina especializada, qual se remete. Aqui, mais do que aplicao geral, importa tentar trazer tona a repercusso desses princpios constitucionais especificamente nas atividades da conduo do processo administrativo disciplinar (em que, em regra, a comisso configura-se na prpria administrao, ao lado das autoridades competentes para intervir, na instaurao e no julgamento). Portanto, para o enfoque concentrado que aqui interessa, ao se mencionar administrao, em regra, est se referindo comisso e s autoridades intervenientes, instauradora e julgadora. 3.3.1.4 - Princpio da Legalidade

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Iniciando-se a anlise pelo princpio da legalidade, tem-se que este princpio ordena que todos os atos processuais sejam produzidos da forma prevista em lei (no sentido amplo do termo, de qualquer ato normativo). Como se tem, no enfoque em questo, o devido processo legal definido nos Ttulos IV e V da Lei n 8.112, de 11/12/90, eis que resta limitada margem de discricionariedade na matria disciplinar, dada a vinculao do procedimento lei, desde a obrigatoriedade de a autoridade competente instaurar o processo, passando pelo rito apuratrio a cargo da comisso e concluindo nas listas exaustivas e associadas de infraes e penalidades administrativas. E, mesmo nos casos em que resta alguma margem discricionria, isto no se confunde com arbitrariedade, visto que o agente pblico deve adotar a melhor conduta, dentre o conjunto de decises legalmente aceitveis, segundo critrios de convenincia e oportunidade para o interesse pblico. Na leitura mais extensiva deste princpio, no basta o procedimento seguir os ditames da lei; tambm necessrio que ele assegure a satisfao das finalidades da lei, conferindo no s legalidade mas tambm legitimidade ao processo como um todo e ao resultado com ele alcanado. E o termo lei deve ser lido de forma extensa, albergando todo o ordenamento, desde a CF, passando pelas leis e decretos, at as normas infralegais, internas do rgo. Com ateno a este enfoque, de tambm se buscar legitimidade, atendendo os fins previstos em lei, convm abordar que a legalidade delimitada por outros princpios caros ao processo, como razoabilidade e proporcionalidade. As autoridades intervenientes e os servidores designados para compor comisso no devem ser cegamente submissos estrita legalidade em situaes que atentam contra o bom senso, o senso de justia e, principalmente, contra o interesse pblico. Mencionado tambm no art. 2, caput e pargrafo nico, I, da Lei n 9.784, de 29/01/99, conforme 3.3.2. 3.3.1.5 - Princpio da Impessoalidade Esse princpio se manifesta no processo administrativo disciplinar ordenando que a conduo do procedimento seja feita pela administrao com imparcialidade e objetividade, culminando em deciso imune a subjetivismos ou particularismos. No se consente que dois servidores, sob mesmas situaes fticas, obtenham decises discrepantes por parte da administrao. Alm dessa submisso igualdade de todos perante a lei, as partes em sede processual devem ter as mesmas oportunidades para fazer valer suas razes, merecendo ser tratadas igualmente, na medida de suas igualdades; e desigualmente, na medida de suas desigualdades. Aqui, cabe especial ateno aos integrantes da comisso. No processo administrativo disciplinar, a comisso desempenha funo bastante atpica. Ao mesmo tempo em que parte persecutria, incumbida da investigao e da apurao, conduzindo a busca de provas e, ao final, acusando, por meio da indiciao, ela tambm, de certa forma, emite um juzo, ao apreciar a defesa e apresentar um relatrio conclusivo autoridade competente, relatrio esse que, se no propriamente o julgamento, tem o condo de influenciar nessa ltima fase se estiver de acordo com as provas dos autos. Diferentemente do processo judicial, em que a regra de o Estado ser provocado a julgar a lide entre duas partes (acusao e defesa), aqui, a administrao age de ofcio e simultaneamente como parte e juiz, em desigualdade a ser compensada pela atuao isenta. Portanto, a impessoalidade tambm se manifesta no processo administrativo disciplinar na necessidade de a comisso compreender essa sua posio muito especfica e de grande responsabilidade e no se fazer prevalecer unilateralmente, em

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detrimento de tambm propiciar ao servidor iguais condies de apresentar suas teses e v-las efetivamente apreciadas. A comisso estar mais prxima da verdade e da finalidade da lei quanto mais encarar o servidor, e assim conduzir o processo administrativo disciplinar, como um colaborador igualmente interessado na elucidao do fato e no como um polo contrrio, um inimigo a ser abatido. Mais uma vez, a intercomunicabilidade entre os princpios traz que, se a legalidade exige a impessoal apurao dos fatos, tal apurao deve contrapesar, de um lado, a oficialidade que move a comisso s garantias fundamentais de exercer ampla defesa e contraditrio a favor do acusado. Mencionado tambm no art. 2, pargrafo nico, III, da Lei n 9.784, de 29/01/99, conforme 3.3.2. 3.3.1.6 - Princpio da Moralidade Embora haja distino entre valores ticos e a cincia jurdica, jamais os preceitos ticos estiveram completamente dissociados dos institutos de Direito e da positivao das normas. Tal assertiva se tornou ainda mais indiscutvel com o atual ordenamento constitucional, em que, de forma indita, os termos moral e moralidade ultrapassaram os limites da vida social e foram juridicizados, ao serem contemplados em diversas passagens da CF. certo ento que a atividade estatal encontra-se subordinada a parmetros ticojurdicos, tendo como simultneos pressupostos de validade a submisso no s ao Direito mas tambm moral, vista dos traos distintivos entre licitude e honestidade. Ou seja, para validade do ato administrativo, exige-se sua regularidade tanto formal quanto tica: no basta atender a lei; o ato que afronta a moral igualmente pode ser anulado pelo Poder Judicirio, por meio dos remdios constitucionais da ao popular ou da ao civil pblica, bem como pode acarretar responsabilizao do agente pblico.

Uma vez que a CF, em seu art. 37, elencou os princpios da legalidade e da moralidade como autnomos, tem-se que um ato at pode ser legal mas no necessariamente moral (no sentido de justo ou honesto). Advirta-se que, no presente texto, embora se empreguem indistintamente os vocbulos imoral e imoralidade, tem-se que as afrontas moralidade contemplam no s o que, em sentido estrito, se chama de imoral (quando a afronta moral consciente) mas tambm de amoral (quando a afronta se d por postura de indiferena, por ausncia de senso moral). Mas esta moral de que aqui se cuida no a moral comum, imposta ao homem para sua vida externa, mas sim a moral jurdica, imposta ao agente pblico, em sua conduta interna

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na sede administrativa. Da, doutrinariamente, o princpio passa a ser melhor especificado como princpio da moralidade administrativa. Tal princpio impe ao agente pblico os deveres de servir administrao e tambm aos administrados com honestidade, respeito, boa-f e imparcialidade, bem como de exercer suas atribuies sem se afastar da finalidade da lei e da isonomia, vedando buscar indevido proveito pessoal ou de outrem com abuso de poder. Diante das espcies excesso de poder e desvio de finalidade, depara-se com duas formas de ato abusivo: uma, detectada mera ilegalidade do ato cometido por agente incompetente; e outra, detectada imoralidade do ato, em sua parcela discricionria, de forma que o ato imoral pode at ser legal, mas essa legalidade apenas aparente no lhe empresta legitimidade. Infraconstitucionalmente, o princpio encontra-se positivado no art. 2, caput e IV da Lei n 9.784, de 29/01/99, impondo ao agente pblico atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f, conforme 3.3.2. No obstante, vista do carter harmnico com que se amparam, se ponderam e se amoldam os princpios, no se pode fazer sobrepor o princpio da moralidade administrativa aos demais princpios, como, por exemplo, fazendo com que preceitos ticos, sociais, culturais, religiosos, polticos, geogrficos ou temporais (enfim, valores subjetivos) imponham deveres ou restries no objetivamente previstos em lei ou que quebrem a isonomia entre as pessoas ou que prejudiquem a publicidade dos atos pblicos. Tampouco se cogita que, em nome da moral interna da pessoa, se justifique o descumprimento da norma positivada. Por um lado, a moralidade administrativa, em sntese, integra a conduta tica na aplicao da lei na margem da discricionariedade, impondo que, alm dos critrios de oportunidade e convenincia, os atos administrativos devem ainda contemplar a deciso entre o honesto e o desonesto. O princpio no se aplica de forma antagnica ou divorciada da legalidade, mas sim atua dentro da lei, disciplinando a parcela permitida de discricionariedade na atividade pblica, orientando, interpretando e dando coerncia ao ordenamento positivado. Enquanto as normas estabelecem exigncias, o princpio da moralidade administrativa tem o condo de otimizar o cumprimento dessas exigncias. Mas, por outro lado, este um princpio cuja invocao requer cautela, visto ser um mandamento em branco, de difceis positivao e conceituao. O fato de conceitos ticos e morais terem passado a repercutir juridicamente por meio da CF no autoriza que se considere ilcito jurdico qualquer ato da vida concreta que, em determinado local ou poca, possa ser tratado como violao a preceito moral, visto que, concretamente, este um conceito flexvel no meio social, no tempo e no espao, conforme j dito, influenciado por valores subjetivos. Destaque-se que essa cautela ainda mais fortemente se justifica uma vez que, no extremo, a configurao de dano ao errio ou enriquecimento ilcito ou afronta aos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade, com alto grau de ofensividade e dolo, afrontando em particular o ncleo da conduta moral (ou seja, o dever mais especfico da probidade administrativa), pode importar em serissimas repercusses se for tomada como ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade administrativa considerado como imoralidade administrativa qualificada, ou seja, como uma espcie qualificada do gnero imoralidade administrativa, em decorrncia de a conduta imoral ainda acarretar dano ao errio e/ou enriquecimento ilcito. Decerto, no caso especfico da conduo do processo administrativo disciplinar, restar atendido o princpio da moralidade administrativa se a conduta da comisso for proba,

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motivada pela imparcialidade de apurar, sem promiscuir-se a favor do acusado e sem levar-se por pessoalidade contrria a ele. 3.3.1.7 - Princpio da Publicidade A regra geral para atos administrativos, salvo quando o interesse pblico ou a honra pessoal recomendam sigilo, de serem pblicos. A publicidade garantia de lisura, transparncia e responsabilidade da administrao, comunicando-se ento com os princpios da moralidade e da impessoalidade. Todavia, o processo administrativo disciplinar, por sua natureza reservada, rege-se pela chamada publicidade restrita. O processo administrativo disciplinar pblico no no sentido de ser franqueado a terceiros, mas sim no sentido de no se poder vedar conhecimento a quem seja efetivamente interessado. Nele, os atos so absolutamente pblicos e transparentes apenas para quem devem ser: para o acusado e seu procurador. Com relao parte interessada, a comisso e as autoridades intervenientes no podem agir de forma dissimulada, escusa, sigilosa e oculta. J para terceiros, o processo administrativo disciplinar reservado, tanto para atender ao interesse da administrao na elucidao do fato quanto para preservar a honra do servidor. Mencionado tambm no art. 2, pargrafo nico, V, da Lei n 9.784, de 29/01/99, conforme 3.3.2. 3.3.1.8 - Princpio da Eficincia Este princpio, encartado na CF a partir da Emenda Constitucional n 19, de 04/06/98, se manifesta no processo administrativo disciplinar pela necessidade de a administrao chegar a uma concluso, em tempo razovel, seja absolvendo, seja responsabilizando o servidor. Este princpio guarda estreita comunicao com os princpios da razoabilidade e do formalismo moderado. No se espera da administrao uma deciso qualquer, to-somente; esta deciso, alm de ao final expressar a finalidade da lei, tem de ser extrada de um procedimento simplificado na forma, com celeridade e economia processual. O processo, enfim, deve ser compreendido e assim conduzido sempre como um instrumento, nunca um fim em si mesmo. O excesso de formalismo, a protelao, a omisso e a burocracia afrontam a esse princpio. Mencionado tambm no art. 2, caput e pargrafo nico, IX, e no art. 48, ambos da Lei n 9.784, de 29/01/99, conforme 3.3.2.

3.3.2 - Lei n 9.784, de 29/01/99, e Seus Princpios

Esta Lei Geral do Processo Administrativo regula o processo administrativo lato sensu, no mbito da administrao pblica federal. Como tal, tem aplicao subsidiria na seara disciplinar em situaes no normatizadas pela Lei n 8.112, de 11/12/90. Havendo previso na Lei n 8.112, de 11/12/90, esta deve prevalecer sobre a Lei n 9.784, de 29/01/99, por ser mais especfica. No obstante, devido s inmeras lacunas existentes no Estatuto acerca da instruo, a Lei n 9.784, de 29/01/99, assume grande importncia na matria do processo administrativo disciplinar.

138 Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 1 Esta Lei estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Federal direta e indireta, visando, em especial, proteo dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administrao. Art. 69. Os processos administrativos especficos continuaro a reger-se por lei prpria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.

Citem-se, por exemplo, como de aplicao em todo o rito disciplinar, quando cabveis, os princpios listados no art. 2 da Lei n 9.784, de 29/01/99, no seu caput e tambm nos incisos do pargrafo nico. De imediato, como no poderia ser diferente, a Lei reporta-se a princpios constitucionais definidos em 3.3.1 (ampla defesa, no art. 2, caput e pargrafo nico, X; contraditrio, no art. 2, caput; legalidade, no art. 2, caput e pargrafo nico, I; impessoalidade, no art. 2, pargrafo nico, III; moralidade, no art. 2, caput e pargrafo nico, IV; publicidade, no art. 2, pargrafo nico, V; e eficincia, no art. 2, caput e pargrafo nico, IX e no art. 48).
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 2 A administrao pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: I - atuao conforme a lei e o Direito; II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de poderes ou competncias, salvo autorizao em lei; III - objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal de agentes ou autoridades; IV - atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f; V - divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas na Constituio; VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico; VII - indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso; VIII - observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos dos administrados; IX - adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados; X - garantia dos direitos comunicao, apresentao de alegaes finais, produo de provas e interposio de recursos, nos processos de que possam resultar sanes e nas situaes de litgio; XI - proibio de cobrana de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII - impulso, de ofcio, do processo administrativo, sem prejuzo da atuao dos interessados; XIII - interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao.

Os princpios positivados no art. 2 da Lei n 9.784, de 29/01/99, tanto aqueles meramente enumerados no caput quanto aqueles descritos no pargrafo nico, so aplicveis no processo administrativo lato sensu. Sendo este um gnero do qual o processo administrativo disciplinar uma espcie, naturalmente, os princpios informadores do primeiro repercutem, ainda que em diferentes graus, no segundo. Da mesma forma como aduzido em 3.3.1.3, aqui tambm no objetivo esgotar a anlise dos princpios elencados na Lei supra, para o qu se remete doutrina especializada; dispensa-se a repetio dos princpios j abordados do art. 37 da CF; e busca-se enfatizar as repercusses dos demais princpios no processo administrativo disciplinar, em que atuam como agentes da administrao a comisso e as autoridades intervenientes, instauradora e julgadora. Alm dessa base principiolgica, a Lei n 9.784, de 29/01/99, estabelece, de forma criteriosa, normas e conceitos que se aproveitam, subsidiariamente, no processo administrativo disciplinar e que, a medida em que for conveniente, sero abordados ao longo deste texto. A ttulo de exemplo, destacam-se, no enfoque de emprego subsidirio, os

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dispositivos sobre: direitos e deveres dos administrados (arts. 3 e 4); impedimentos e suspeio (arts. 18 a 21); forma, tempo e lugar dos atos processuais (arts. 22 a 25); comunicao dos atos (arts. 26 a 28); instruo (arts. 29 a 47); motivao (art. 50); anulao, revogao e convalidao (arts. 53 a 55); recursos administrativos (arts. 56 a 65); e prazos (arts. 66 e 67). Em complemento ao que j se aduziu em 3.3.1.4, tem-se no art. 2, pargrafo nico, I, da Lei n 9.784, de 29/01/99, o reforo ao entendimento de que a legalidade, embora seja um princpio fundamental, no se sustenta por si s, dissociada do todo. Ao estabelecer que, no processo, se atuar de acordo com a lei e o Direito, compreende-se autorizao legal para que no haja irrestrita e inquestionvel submisso literalidade fria da lei, em detrimento da razoabilidade, da proporcionalidade, do bom senso, do senso de justia, do interesse pblico e das mximas do Direito, enfim. Ao balizar as condutas dos agentes pblicos pela ateno no s lei como tambm ao Direito, adota-se uma concepo bastante ampliada do princpio da legalidade, tanto formal quanto material. 3.3.2.1 - Princpio da Finalidade Conforme j exposto pelo princpio da legalidade, todo ato administrativo tem de ser conforme a lei. Como se presume que a lei em si sempre mero instrumento para se atender um determinado fim de interesse pblico, o princpio da finalidade assevera que todo ato administrativo deve ter como fim o interesse pblico, como requisito de sua validade. Ao se amparar na lei para cometer ato discrepante de sua finalidade, tem-se que o agente pblico incorre em ato de desvio de finalidade ou desvio de poder. Como requisito de validade, tem-se que no basta ao ato administrativo existir previso de sua realizao em lei; necessrio ainda que a sua realizao atenda ao interesse pblico tutelado por aquela lei. No processo administrativo disciplinar, o princpio se manifesta pelo mandamento de que a comisso deve buscar a elucidao do fato, de forma impessoal, com oficialidade e liberdade de prova. Alm do caput, o princpio foi ainda reforado no inciso II do pargrafo nico do art. 2 da Lei n 9.784, de 29/01/99. 3.3.2.2 - Princpio da Motivao O princpio em tela, inibidor do arbtrio, da pessoalidade e da discricionariedade, determina que toda deciso administrativa que importar em restrio de direitos deve, obrigatoriamente, ser motivada, sob pena de ser passvel de crtica por nulidade. Motivar no se confunde apenas com fundamentar ou apontar o enquadramento legal que ampara a realizao do ato, mas sim apresentar, previamente ao ato, as razes, os elementos de convencimento, as inferncias para realiz-lo. No trabalho da comisso, o princpio se manifesta, por exemplo, na adoo da conduta de registrar em ata de deliberao as razes de deferir ou indeferir uma petio da parte, como corolrio da ampla defesa. Alm do caput, o princpio foi ainda reforado no inciso VII do pargrafo nico do art. 2 e no art. 50, ambos da Lei n 9.784, de 29/01/99. 3.3.2.3 - Princpio da Razoabilidade

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O princpio da razoabilidade, em essncia, confunde-se com a noo concreta de bom senso jurdico e de senso de justia. Juridicamente, traz a dificuldade de se reportar a conceitos que variam de indivduo para indivduo. Da, talvez seja mais palpvel identificar, a contrario sensu, a ilegitimidade de um ato no razovel. Para o fim jurdico, a se enquadrariam as condutas bizarras, incoerentes, desarrazoadas e aquelas que no seriam praticadas sob tica da mediana prudncia e sensatez. Em regra, a razoabilidade atua em contraposio estrita legalidade, quando a formalidade da lei e seus aspectos exteriores podem causar um afastamento da finalidade da norma. Pode a comisso deparar-se com situaes em que a submisso literalidade da lei simultaneamente infringe no s ao senso comum de justia mas tambm ao princpio do interesse pblico. Nesses casos especficos, a razoabilidade autoriza que o agente pblico atue de forma a no se afastar do esprito que se depreende da lei, ainda que em detrimento de algum aspecto formal ou literal. Por exemplo, em que pese vinculao do poder-dever de apurar, determinado pela legalidade, pode no ser razovel a autoridade decidir pela instaurao da sede disciplinar, com todos os nus a ela inerentes, mediante representao ou denncia extremamente vaga, imprecisa, noticiadora de irregularidade de nfimo aspecto delituoso. O princpio foi ainda reforado no caput do art. 2 da Lei n 9.784, de 29/01/99. 3.3.2.4 - Princpio da Proporcionalidade Guardando estreita relao com a razoabilidade, este princpio determina que a administrao to-somente imponha ao servidor obrigaes, restries e sanes na medida estritamente necessria ao atendimento do interesse pblico, adequando meios e fins para que o resultado no seja desproporcional. Esse princpio condena o emprego de meios desproporcionais ao fim desejado. No processo administrativo disciplinar, mais especificamente, luz deste princpio, a penalidade aplicada deve ser adequada ao ato ilcito, condizente com sua gravidade, atentando para o que se consagra como dosimetria da pena. Alm do caput, o princpio foi ainda reforado no inciso VI do pargrafo nico do art. 2 da Lei n 9.784, de 29/01/99. 3.3.2.5 - Princpio da Segurana Jurdica Em comunicao com os princpios da eficincia, do formalismo moderado e da razoabilidade, em contraposio legalidade, a aplicao deste princpio, tambm chamado de princpio da estabilidade das relaes jurdicas, visa a impedir a desconstituio desnecessria de atos jurdicos, ainda quando eivados de alguma imperfeio irrelevante. Segundo este princpio, pode haver situaes em que a desconstituio de ato irrelevantemente imperfeito no justifica a instabilidade e a perturbao causada na ordem jurdica. Por este princpio, vcios superveis nos atos administrativos podem ser considerados incapazes de suscitar a invalidade do ato, a fim de se preservar as lcitas relaes jurdicas dele constitudas e decorrentes. A necessidade de se preservar a segurana jurdica impe a convalidao do ato imperfeito. Traz-se tona, em reforo, o princpio do prejuzo, segundo o

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qual somente se cogita de declarar nulo um ato caso se tenha configurado prejuzo ao servidor. Alm do caput, o princpio foi ainda reforado nos incisos IX e XIII do pargrafo nico do art. 2 e no art. 55, ambos da Lei n 9.784, de 29/01/99. 3.3.2.6 - Princpio do Interesse Pblico Alm do caput, o princpio foi ainda reforado no inciso XIII do pargrafo nico do art. 2 da Lei n 9.784, de 29/01/99. A par da finalidade, tem-se que os agentes pblicos no podem renunciar ao interesse pblico. No caso do processo administrativo disciplinar, para atender a esse princpio, a administrao conta com o poder-dever de atuar com oficialidade na busca da verdade material. 3.3.2.7 - Princpios do Formalismo Moderado e da Instrumentalidade da Forma Previsto nos incisos VIII e IX do pargrafo nico do art. 2 e no art. 22 da Lei n 9.784, de 29/01/99. Como decorrncia do mandamento constitucional de se buscar a eficincia, por meio de uma concluso vlida e justa, o processo administrativo disciplinar deve ser entendido e conduzido pela administrao como sendo apenas um instrumento e no um fim em si mesmo. Da, pode ser despido de exageros formais que dificultem ou impeam a participao do servidor, sobretudo para exercitar as garantias fundamentais da ampla defesa e do contraditrio. A priori, os atos do processo administrativo disciplinar no dependem de forma determinada como condio de validade, a menos que lei exija. Com maior rigor restritivo, esse princpio pode ser invocado sempre a favor do servidor, pois o princpio tambm visa a facilitar a participao do interessado. Sua aplicao benigna, sobretudo alcanando atos a cargo do servidor. No se consente que a administrao desrespeite alguma formalidade exigida em lei em detrimento da defesa, mas se poder faz-lo se a formalidade puder ser dispensada sem afrontar a lei e tal dispensa favorecer ou, pelo menos, no prejudicar a parte. Em sntese, dispensam-se formas rgidas e ritos sacramentais, bastando se adotar formas simples, estritamente necessrias para assegurar a certeza jurdica e a segurana procedimental do ato praticado, salvo expressa determinao legal em contrrio ou se o ato atingir direito do acusado. Uma vez que o objetivo do processo administrativo disciplinar esclarecer a verdade material acerca de fato supostamente ilcito que chega ao conhecimento da administrao, mais importa o contedo que a forma dos atos. Tanto verdade que a defesa pode ser exercitada pelo prprio servidor, no se exigindo defesa tcnica, ainda que ele no seja familiarizado com meandros processuais. Assim, desde que se possa subentender a inteno do servidor, no se recusam peties, recursos e atos de defesa em geral por defeitos de forma, como por exemplo, se a terminologia empregada ou se a autoridade citada como destinatria estiver grafada de forma incorreta. Fortemente associado ao princpio do formalismo moderado, o tema em tela traz tona outro princpio, que o da instrumentalidade das formas. Por esse princpio, compreende-se que o processo propriamente dito no encerra um fim em si mesmo mas sim ele apenas mero instrumento para se chegar a determinado fim (uma deciso de mrito, em regra). Segundo esse princpio, o rigor formal dos autos s deve ser tido como absolutamente

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indispensvel validade dos atos se a sua mitigao influenciar no objetivo, que a justa deciso. Segundo esse princpio, a sacralizao das formas no deve ser tal que, para que se obedea a uma determinada regra processual, tenha de se absolver um culpado ou condenar um inocente. Ainda de acordo com o mesmo princpio, a violao de simples forma - que um meio, um instrumento para se chegar deciso de mrito - pode no prejudicar a finalidade do processo, que a deciso. A lei processual civil reflete em alguns de seus dispositivos esse princpio.
CPC - Art. 154. Os atos e termos processuais no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir, reputando-se vlidos os que, realizados de outro modo, Ihe preencham a finalidade essencial. Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, Ihe alcanar a finalidade. Art. 249. 2 Quando puder decidir do mrito a favor da parte a quem aproveite a declarao da nulidade, o juiz no a pronunciar nem mandar repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.

Por fim, como decorrncia da dispensa do rigor formal que no prejudique a finalidade do processo, tem-se pacificado o princpio do prejuzo, com que no se cogita de nulidade no processo administrativo disciplinar por mera inobservncia de forma que no tenha acarretado concreto prejuzo defesa, conforme se ver em 4.12.1. 3.3.2.8 - Princpio da Gratuidade Previsto no inciso XI do pargrafo nico do art. 2 da Lei n 9.784, de 29/01/99. Como decorrncia dos princpios da ampla defesa e da impessoalidade, o processo administrativo disciplinar deve ser caracterizado pela absoluta gratuidade. No cabe administrao impor obstculos ao direito do servidor exercitar a ampla defesa, impondo-lhe pagamento de custas, de despesas processuais ou pagamento de honorrios decorrentes de nus de sucumbncia, a menos de expressa previso legal. A rigor, o que h no processo administrativo disciplinar ausncia de custas processuais. A administrao no pode cobrar custas ou despesas processuais como condio para realizao de determinado ato, visto que o que a move o interesse pblico de esclarecer o fato. Qualquer ato que se justifique para este objetivo deve ser realizado. Todavia, isto no impede que, em decorrncia do processo, por mera vontade prpria, o acusado incorra em gastos pessoais. No se deve confundir o princpio acima definido com impor administrao os gastos prprios da parte, tais como contratao de advogado (o que sequer exigido no processo administrativo disciplinar) ou pagamento de peritos, assistentes tcnicos ou consultores particulares. O princpio, em suma, o da ausncia de custas e no da gratuidade propriamente dita, j que os gastos incidentais, decorrentes de pretenso do servidor, devero ser por ele custeados, sem previso legal de ressarcimento, ainda que ao final seja inocentado. Cite-se que a Lei n 8.112, de 11/12/90, no art. 173, no prev pagamento de diria e transporte para o acusado lotado em localidade diferente da sede em que transcorre o processo para poder acompanhar pessoalmente os atos instrucionais; h expressa garantia de tais pagamentos apenas quando o acusado necessita se deslocar para ser interrogado.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 173. Sero assegurados transporte e dirias: I - ao servidor convocado para prestar depoimento fora da sede de sua repartio, na condio de testemunha, denunciado ou indiciado;

143 II - aos membros da comisso e ao secretrio, quando obrigados a se deslocarem da sede dos trabalhos para a realizao de misso essencial ao esclarecimento dos fatos. STJ, Recurso Especial n 678.240: 10. O alegado cerceamento de defesa ocorreu, segundo o recorrido, porque "[a] comisso processante, ao deslocar-se ao interior do estado, para coleta de provas, no proporcionou as dirias a que tinha direito o A. para que pudesse acompanhar as diligncias e tomada de depoimentos" (fl. 4). 11. Em momento algum, a Lei n. 8.112/90 determinou Administrao Pblica o pagamento do deslocamento do servidor investigado para acompanhar as diligncias realizadas no PAD. Ao contrrio, o art. 156, caput, daquele diploma normativo apenas garante o direito de o servidor acompanhar as diligncias (obviamente, se quiser e se tiver condies). Na condio de denunciado ou indiciado e estando o processo sendo realizado fora da cidade onde trabalha, a locomoo e as despesas com refeies no sero pagas pela administrao, pois este inciso claro quando diz convocado para prestar depoimento e no para assistir depoimento de outras pessoas. Wolgran Junqueira Ferreira, Comentrios ao Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio, pg. 154, Edies Profissionais, 1 edio, 1992

3.3.2.9 - Princpio da Oficialidade Previsto no inciso XII do pargrafo nico do art. 2, no art. 29 e no art. 51, 2, todos da Lei n 9.784, de 29/01/99. Este princpio se manifesta no processo administrativo disciplinar por meio da perseguio ininterrupta do esclarecimento do fato, como forma de atender ao indisponvel interesse pblico. Sem se confundir com conduo unilateral, que desrespeitaria o princpio do contraditrio, a administrao tem o dever de conduzir, ordenar e impulsionar de ofcio o processo em busca da verdade material, no se limitando verdade formal e tampouco a apenas o que lhe provoca a parte interessada. Este princpio impe ainda que a administrao busque a realizao inclusive de provas favorveis defesa, se de fato so relevantes para o esclarecimento ftico, ainda que esta no a tenha solicitado. Pelo princpio da oficialidade, a administrao tem o poder-dever de apurar, por meio do processo administrativo disciplinar, todos os documentos, dados, informaes de que tenha conhecimento, que se refiram ao fato investigado, estando autorizada a laborar na sua formalizao como autos processuais, ou seja, a trazer para o universo juridicamente reconhecvel das peas autuadas todos os fatos de relevncia de que tenha conhecimento da vida concreta, desde que por meios de prova lcita. Outra decorrncia deste princpio que a movimentao do processo incumbe administrao, ainda que a instaurao tenha sido provocada por particular. Uma vez instaurado o processo (e, se o foi, foi porque assim indicava o interesse pblico), ele passa a pertencer administrao, a quem no concedida a discricionariedade de retard-lo ou dele se desinteressar, sob pena de infringir no s a este princpio como tambm ao princpio constitucional da eficincia. Ainda mais uma conseqncia deste princpio que a instncia no se encerra e nem o processo se extingue pelo simples decurso do tempo (no mximo, pode-se ter extinta a punibilidade, devido ao instituto da prescrio, conforme se ver em 4.13, mas no o poderdever de apurar).

3.3.3 - Demais Princpios Reitores do Processo Administrativo Disciplinar

Para finalizar a lista iniciada com os princpios normatizados na CF e na Lei n 9.784, de 29/01/99, foram selecionados mais alguns, aceitos pela doutrina como tambm balizadores

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da conduta da comisso e das autoridades instauradora e julgadora em sede disciplinar. Destaque-se que ainda muitos outros princpios informadores do processo e do Direito Administrativo lato sensu poderiam ser includos, mas optou-se por limitar aos de maior relevncia. 3.3.3.1 - Princpio da Verdade Material Conforme j aduzido em 3.3.2.9, o processo movido por oficialidade na busca do esclarecimento imparcial do fato. Nesse objetivo, a administrao pode se valer do princpio da verdade material, que, em conjunto com a indisponibilidade do interesse pblico, a autoriza a buscar e licitamente transladar para os autos qualquer fato ou elemento da vida concreta de que a comisso ou as autoridades intervenientes tenham conhecimento e que possa influir na formao de sua convico. A atuao da administrao se d por oficialidade e com liberdade da prova na busca da verdade material, que pode ser compreendida como o resultado da capacidade e da competncia, por parte da administrao, em materializar em prova juridicamente lcita no processo todo o conhecimento que porventura possua sobre fatos reais do mundo concreto e que interessam para o esclarecimento do objeto de sua apurao, seja contra ou a favor da defesa e independentemente de sua provocao. A convico que se busca dsta forma e que por ela se exprime, materializando o processo o quanto mais possvel o fiel retrato do que ocorreu no mundo concreto, consubstancia a chamada verdade material. Este princpio ordena que a administrao no se limite s provas formalizadas nos autos. Enquanto no processo judicial, o juiz somente deve cingir-se s provas indicadas pelas partes no devido tempo, no processo administrativo disciplinar, a administrao pode, at o momento do julgamento, buscar de ofcio ou recepcionar da parte, e formalizar, autuando, novas provas, ainda que produzidas em outro processo ou decorrentes de fato superveniente, independentemente de serem favorveis ou contrrias defesa. Obviamente que pela j aduzida intercomunicabilidade dos princpios, se a administrao conhece de nova prova, contrria parte, deve ofertar ao acusado a possibilidade de contradit-la. Prevalece, portanto, a verdade material sobre a verdade formal. E, em Estado Democrtico de Direito, em que o processo se move pela apurao do fato e no pela punio do servidor, menos ainda se pode cogitar de verdade sabida, com a qual se chegava a uma punio margem de qualquer apurao contraditria e da comprovao, tendo-se por base apenas o conhecimento do cometimento de suposta irregularidade (esta discricionariedade no tolerada nem mesmo se o ato irregular notrio ou de conhecimento pblico).
Assim, no cabe mais falar no instituto da verdade sabida. Se este permitia autoridade que tomasse conhecimento pessoal e imediato de fato punvel, poder aplicar a sano independentemente de apurao em processo disciplinar ou sindicncia, com o advento da citada norma constitucional do art. 5, LV, passa-se ao entendimento de que mesmo nas penalidades de advertncia e suspenso de at 30 dias, impe-se a instaurao de sindicncia para apurao de responsabilidades, observando-se o princpio da ampla defesa - Parecer SAF n 83/92, DOU 23.03.92. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 69, Editora Consulex, 2 edio, 1999

Tambm este princpio autoriza a concluso da no-precluso da instncia, podendo a prova ser produzida a qualquer tempo. 3.3.3.2 - Princpio da Auto-Executoriedade

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Segundo este princpio, os atos administrativos necessitam to-somente de instrumentos prprios da administrao para serem executveis, dispensando-se, em regra, interferncias de outros Poderes. 3.3.3.3 - Princpio da Presuno de Verdade De acordo com este princpio, os atos pblicos gozam de presuno relativa, juris tantum, de veracidade e de legitimidade. Ou seja, dispensam prova prvia de sua legalidade, comportando, porm, contestao, com nus da prova a cargo de quem alega a invalidade ou a ilegitimidade. Caso no sejam impugnados e, mesmo que o sejam, ou at prova em contrrio, so vlidos. 3.3.3.4 - Princpio da Pluralidade das Instncias Como decorrncia da autotutela e da hierarquia institucional, tem-se a possibilidade de a prpria administrao rever seus atos, de ofcio ou a pedido, anulando-os ou revogando-os, quando eivados de nulidade. Este princpio, tambm chamado de duplo grau de jurisdio, em linha de conseqncia da clusula do devido processo legal, autoriza o direito do administrado ter reexaminada a deciso que lhe foi contrria. No processo administrativo disciplinar, isto se manifesta por meio do pedido de reconsiderao, do recurso hierrquico e da reviso processual, conforme se ver em 5.1.2 e 5.1.3 (em que pese aos dois primeiros institutos no serem matria propriamente disciplinar na Lei n 8.112, de 12/11/90, mas sim estarem inclusos nos dispositivos que tratam do genrico direito de petio).

3.3.4 - Formulaes, Orientaes Normativas e Pareceres do Dasp

O Departamento de Administrao do Servio Pblico (Dasp) foi responsvel, desde sua criao em 1938 at sua extino em 1986, pelo assessoramento imediato da Presidncia da Repblica para assuntos relativos a pessoal e servios gerais dos rgos civis da Administrao Pblica Federal. Com a regulamentao, em 1970, dos arts. 30 e 31 do Decreto-Lei n 200, de 25/02/67, o Departamento de Administrao do Servio Pblico, formal e efetivamente, passou a figurar como rgo central do Sistema de Pessoal Civil da Administrao Federal (Sipec). Em 1986, essa atribuio foi repassada para a Secretaria de Recursos Humanos da Secretaria de Administrao Pblica da Presidncia da Repblica (SRH/Sedap/PR) e, ao longo do tempo, consecutivamente, para a Secretaria de Recursos Humanos da Secretaria de Planejamento e Coordenao da Presidncia da Repblica (SRH/Seplan/PR), Departamento de Recursos Humanos da Secretaria de Administrao Federal da Presidncia da Repblica (DRH/SAF/PR), Secretaria de Recursos Humanos do Ministrio da Administrao Federal e da Reforma do Estado (SRH/Mare); e, atualmente, recai na Secretaria de Recursos Humanos do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (SRH/MPOG). O Sipec compe-se, alm do rgo central, de unidades setoriais (as Coordenaes-Gerais de Recursos Humanos dos Ministrios), e de unidades seccionais (os Departamentos de Recursos Humanos das autarquias e fundaes pblicas). Sobretudo no perodo entre 1952 a 1973, no desempenho de suas atribuies, o Departamento de Administrao do Servio Pblico era freqentemente provocado a se

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manifestar, por meio de pareceres de suas divises ou coordenaes internas (citam-se Coordenao de Legislao de Pessoal - Colepe, e Comisso de Acumulao de Cargos CAC, as quais, por vezes solicitavam ainda manifestao da Consultoria Jurdica - CJ), em processos administrativos concretos, versando sobre as mais diversas matrias atinentes ao regime jurdico da poca, ou seja, sob a antiga Constituio Federal (de 1967) e o antigo Estatuto dos Funcionrios (a Lei n 1.711, de 28/10/52). Naquela poca, principalmente se o Departamento de Administrao do Servio Pblico no lograva pacificar o entendimento acerca de determinada matria ou se por qualquer motivo (inclusive recursal) se fazia necessria uma manifestao superior em um processo especfico, tambm era provocada a se manifestar a Consultoria-Geral da Repblica (CGR, atual Advocacia-Geral da Unio), igualmente por meio de pareceres. Como os rgos subordinados integrantes do Sipec freqentemente consultavam o Departamento de Administrao do Servio Pblico acerca da possibilidade de estenderem, para outros casos concretos, aquelas manifestaes que haviam sido emitidas para situaes especficas e individuais, no corpo de um determinado processo, o rgo central decidiu, em 1971, elaborar enunciados impessoais, autnomos e numerados, a valer como interpretao oficial e fonte de uniformizao e orientao administrativa sobre os mais variados temas acerca da relao estatutria entre servidor e administrao. Esses enunciados, chamados Formulaes-Dasp, foram elaborados pela Colepe, e oficialmente publicados entre 1971 e 1973, e se faziam acompanhar da base legal e dos entendimentos que o Departamento de Administrao do Servio Pblico (por meio da prpria Colepe, CAC e/ou CJ) e/ou a Consultoria-Geral da Repblica j haviam emitido ao terem analisado processos concretos. Ou seja, as Formulaes eram snteses impessoais, de uso geral, de manifestaes pretritas do rgo central em processos administrativos especficos. Tais verbetes, por fora do art. 116, III do Decreto-Lei n 200, de 25/02/67, e conforme estabelece a Formulao-Dasp n 300, passaram a constituir orientao normativa do rgo central obrigatria para os rgos de pessoal da Administrao Pblica Federal integrantes do Sipec.
Decreto-Lei n 200, de 25/02/67 - Art. 116. Ao Departamento Administrativo do Servio Pblico (Dasp) incumbe: III - zelar pela observncia dessas leis e regulamentos, orientando, coordenando e fiscalizando sua execuo, e expedir normas gerais obrigatrias para todos os rgos; Formulao-Dasp n 300. Formulaes As Formulaes elaboradas e publicadas pelo Dasp (Colepe) constituem, por fora do disposto no art. 116, III, do Decreto-Lei n 200, de 1967, orientao normativa para os rgos de Pessoal da administrao federal direta e autrquica. Da por que as formulaes elaboradas por esse Departamento, embora extinto, continuam a ter, consoante o art. 116, III, do Decreto-Lei n 200/67, carter obrigatrio no seio de todas as reparties federais, desde que no se choquem com as orientaes resultantes dos novos entendimentos (...). Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 45, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005

E como muitos dispositivos da revogada Lei n 1.711, de 28/10/52, foram praticamente reproduzidos na Lei n 8.112, de 11/12/90, apenas com o nmero do artigo diferente, muitas daquelas Formulaes no afrontam o atual ordenamento e permanecem como orientao normativa obrigatria na Administrao Pblica Federal. Destaque-se que a considerao de que determinada Formulao-Dasp pode ainda ser tomada como em pleno vigor advm de interpretao do aplicador, sobretudo cotejando os enunciados com o atual ordenamento constitucional e legal, pois no existe uma manifestao determinstica e vinculante da administrao nesse sentido.

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Alm das j citadas Formulaes, mesma poca e igualmente com o intuito de manifestar entendimentos impessoais e genricos aps anlises de processos concretos, o Departamento de Administrao do Servio Pblico emitiu diversos Pareceres e Orientaes Normativas, sendo que, muitos deles, pela mesma razo exposta para aqueles enunciados e observados os mesmos critrios de interpretao do aplicador, podem ser considerados ainda vlidos no atual ordenamento.

3.3.5 - Pareceres da CGR

De acordo com a Formulao-Dasp n 152, quando o Departamento de Administrao do Servio Pblico no lograva pacificar o entendimento acerca da matria administrativa ou quando por qualquer motivo (inclusive recursal) se fazia necessria uma manifestao superior em um processo administrativo especfico, a questo era levada extinta Consultoria Geral da Repblica (CGR). Segundo a Formulao-Dasp n 219, os pareceres da CGR que tenham sido recepcionados pela atual Advocacia-Geral da Unio e aprovados pelo Presidente da Repblica so de cumprimento obrigatrio nos rgos federais. A Lei Complementar n 73, de 10/02/93, em seu art. 41, ratificou a matria.
Formulao-Dasp n 219. Consultoria-Geral Os pareceres da Consultoria-Geral da Repblica aprovados pelo Presidente da Repblica devem ser cumpridos pelos rgos federais, sob pena de exonerao dos responsveis demissveis ad nutum ou processo administrativo contra os estveis. Lei Complementar n 73, de 10/03/93 - Art. 41. Consideram-se, igualmente, pareceres do Advogado-Geral da Unio, para os efeitos do artigo anterior, aqueles emitidos pela Consultoria-Geral da Unio, sejam por ele aprovados e submetidos ao Presidente da Repblica.

3.3.6 - Pareceres da Advocacia-Geral da Unio e das Consultorias Jurdicas

Segundo o art. 40, 1 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93, que a lei orgnica da Advocacia-Geral da Unio, os pareceres adotados pelo Advogado-Geral da Unio so submetidos aprovao do Presidente da Repblica. Uma vez aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial, o parecer vincula a administrao federal, ficando os rgos e entidades pblicos do Poder Executivo federal (no alcana os Poderes Legislativo e Judicirio) obrigados a lhe dar fiel cumprimento. O parecer aprovado pelo Presidente da Repblica, mas no publicado, pode ser tomado como referncia, visto que obriga apenas aos rgos envolvidos no caso especfico, a partir do momento em que dele tenham cincia.
Parecer-AGU n GQ-11, vinculante: 18. (...) o caput do art. 131 da Constituio Federal de 88, ao dispor sobre a Advocacia-Geral da Unio, estabelece a ela competir a representao judicial e extrajudicial da Unio, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organizao e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo. Desse modo, do exame conjunto desse dispositivo constitucional com os transcritos da Lei Complementar n 73/93, resta-me a convico de que a expresso Administrao Federal, nestes insertas, equivale ao Poder Executivo, no includos o Legislativo e o Judicirio. Isso, alis, j decorreria do princpio da separao de Poderes, estipulado no art. 2 da Constituio.

Alm disso, no art. 42 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93, tem-se que os pareceres das Consultorias Jurdicas dos Ministrios, aprovados pelos respectivos titulares das Pastas, obrigam os rgos e entidades que provocaram o parecer.

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A base legal de tais manifestaes repousa no art. 4, X e XI da Lei Complementar n 73, de 10/02/93, que estabelece, para o Advogado-Geral da Unio, competncia para emitir pareceres enfocando matria acerca da qual paire divergncia de entendimento na administrao.
Lei Complementar n 73, de 10/02/93 - Art. 4 So atribuies do Advogado-Geral da Unio: X - fixar a interpretao da Constituio, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos rgos e entidades da Administrao Federal; XI - unificar a jurisprudncia administrativa, garantir a correta aplicao das leis, prevenir e dirimir as controvrsias entre os rgos jurdicos da Administrao Federal; Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da Unio so por este submetidos aprovao do Presidente da Repblica. 1 O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a administrao federal, cujos rgos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento. 2 O parecer aprovado, mas no publicado, obriga apenas as reparties interessadas, a partir do momento em que dele tenham cincia. Art. 42. Os pareceres das Consultorias Jurdicas, aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretrio-Geral e pelos titulares das demais Secretarias da Presidncia da Repblica ou pelo Chefe do Estado-Maior das Foras Armadas, obrigam, tambm, os respectivos rgos autnomos e entidades vinculadas.

Na verdade, tais pareceres so lavrados por Consultores da Unio e recebem numerao individualizada com iniciais dos nomes de seus autores. Caso seja adotado pelo Advogado-Geral da Unio, o parecer recebe nova numerao, precedida das iniciais do nome do titular da Advocacia-Geral da Unio, tendo como anexo o parecer originrio do Consultor da Unio. Uma vez que, com o Decreto n 3.035, de 27/04/99, o Presidente da Repblica delegou aos Ministros de Estado a competncia para julgar processos disciplinares e aplicar penalidades de demisso e cassao de aposentadoria, tm sido decrescente, em quantidade, as provocaes ao rgo mximo de assessoramento jurdico da Unio, j que as decises mais relevantes em matria disciplinar, em regra, passaram a se concentrar nas Consultorias Jurdicas dos respectivos Ministrios. Como conseqncia dessa reduo, da base de dados disponibilizada no site da Advocacia-Geral da Unio, constam pareceres, sobre a matria de interesse, adotados apenas por dois Advogados-Gerais da Unio. Com isso, nesta apostila, citam-se alguns Pareceres n GQ (de Geraldo Magela da Cruz Quinto, de 1993 a 1999) e GM (de Gilmar Ferreira Mendes, de 2000 a 2001). Por fim, vista das justificativas acima, os Ministros que ocuparam o cargo de Advogado-Geral da Unio a partir de 2003 no adotaram Pareceres sobre matria disciplinar. No Anexo I, esto agrupadas as principais passagens de Pareceres da Advocacia-Geral da Unio sobre matria disciplinar, que se encontram distribudas ao longo deste texto.

3.3.7 - Enunciados da Comisso de Coordenao de Correio, da Controladoria-Geral da Unio

De acordo com o Decreto n 5.480, de 30/06/05, o Sistema de Correio do Poder Executivo Federal, j mencionado em 2.1.4, compe-se, alm da Controladoria-Geral da Unio, como rgo central, e das unidades correcionais setoriais e seccionais, da Comisso de Coordenao de Correio (CCC).

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Esta Comisso de Coordenao de Correio um colegiado de funo consultiva, com o fim de integrar e de uniformizar entendimentos no mbito do Sistema e composta pelo Ministro de Estado Chefe da Controladoria-Geral da Unio, pelo Secretrio Executivo da Controladoria-Geral da Unio, pelo Corregedor-Geral e pelos trs Corregedores-Adjuntos da Corregedoria-Geral da Unio e ainda por titulares de trs unidades setoriais e de trs unidades seccionais. Dentre as competncias da Comisso, dispostas no mencionado Decreto (em seu art. 6) e tambm em seu Regimento Interno (Portaria-CGU n 824, de 28/04/11, sobretudo seu art. 3, V), destaca-se, para o presente foco de interesse, que os atos do colegiado (enunciados, instrues e orientaes normativas) tm o intuito de padronizar a interpretao referente s atividades de correio. Desta feita, a princpio, os Enunciados-CGU/CCC no possuem fora normativa, pois a lei no lhes conferiu tal condo. Todavia, sendo assinados pelo Corregedor-Geral da Controladoria-Geral da Unio, o que equivale dizer pelo titular do rgo central do referido Sistema, e oficialmente publicados, assumem a qualidade de orientaes normativas de atendimento obrigatrio por parte das unidades setoriais e seccionais, tendo em vista o comando do art. 2, 2 do Decreto n 5.480, de 30/06/05.
Decreto n 5.480, de 30/06/05 - Art. 2 Integram o Sistema de Correio: IV - a Comisso de Coordenao de Correio de que trata o art. 3. Art. 3 A Comisso de Coordenao de Correio, instncia colegiada com funes consultivas, com o objetivo de fomentar a integrao e uniformizar entendimentos dos rgos e unidades que integram o Sistema de Correio, composta: I - pelo Ministro de Estado do Controle e da Transparncia, que a presidir; II - pelo Secretrio-Executivo da Controladoria-Geral da Unio; III - pelo Corregedor-Geral e pelos Corregedores-Gerais Adjuntos do rgo Central do Sistema; IV - por trs titulares das unidades setoriais; e V - por trs titulares das unidades seccionais. Pargrafo nico. Os membros referidos nos incisos IV e V sero designados pelo titular do rgo Central do Sistema. Portaria-CGU n 854, de 28/04/11 - Art. 3 Compete CCC, mediante consulta ou por proposta de um de seus membros: V - propor ao rgo Central do Sistema a edio de enunciados, instrues e outras orientaes normativas, com intuito de padronizar a interpretao referente s atividades de correio;

3.3.8 - Jurisprudncia Extrada das Decises Judiciais e Entendimentos Doutrinrios

Embora se reconhea que, no que diz respeito ao Direito Administrativo Disciplinar, a jurisprudncia judicial e, principalmente, a doutrina ainda no ostentam a mesma envergadura e sedimentao que se encontram para o Direito Penal e para o Direito Processual Penal, a busca supletiva de entendimento nestas duas ferramentas, por parte do aplicador do Direito, se justifica, sobretudo por se situarem distantes do caso concreto sob anlise e, portanto, imunes s suas particularidades. Primeiramente, define-se jurisdio (de juris dicere) como a atividade de a autoridade, de qualquer Poder (Executivo, Judicirio ou Legislativo), dizer o Direito, ou seja, de decidir na sua esfera de competncia, interpretando e aplicando a lei. Em espcie, chama-se ato judicial a deciso do Poder Judicirio (jurisdio judicial, deciso com poder de coisa

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julgada). Nesse rumo, a jurisprudncia (de jus prudentia, a sabedoria ou a prudncia do Direito) reflete o conjunto de decises colegiadas reiteradas, acerca de determinados temas, emanadas pelos Tribunais, no exerccio de suas respectivas jurisdies judiciais. A doutrina (de docere, ensinar, mostrar, instruir), por sua vez, um termo que congrega as manifestaes, conceitos, estudos, ensaios, reflexes, teses, teorias, interpretaes e obras autorais das mais variadas espcies, por meio de artigos ou livros ou quaisquer formas de ensinamento, dos jurisconsultos, dos juristas, dos estudiosos e, enfim, dos autores e especialistas na cincia jurdica. A doutrina sintetiza a produo e o pensamento cientfico da rea jurdica. A jurisprudncia, apesar de se manifestar sobre casos concretos levados apreciao do Poder Judicirio, desde que empregada pelo aplicador com o filtro das peculiaridades daquela lide apreciada pela judicatura, torna-se uma rica fonte, por fornecer entendimentos jurdicos reinantes nas altas Cortes; j a doutrina, quando aprofundada e imparcialmente tcnica e cientfica, encontra aplicabilidade por ser por propiciar conhecimentos de natureza terico-conceitual, imune s particularidades de cada caso concreto. E o emprego destas duas fontes qualifica-se ainda mais quando o aplicador do Direito elabora o entendimento delas extrado com a leitura atenta dos princpios reitores, mencionados em 3.3.1, 3.3.2 e 3.3.3, relembrando-se que os princpios jurdicos sedimentam valiosa fonte supletiva, pairando sobre todo o ordenamento com inesgotvel riqueza tericoconceitual para auxiliar o operador da cincia jurdica a dirimir solues quando se parece que as condies de contorno da situao concreta, luz das normas positivadas, permitem duas decises conflitantes ou, ainda, no apontam deciso alguma. de se destacar que a linha de formao do presente texto no tem por objetivo apresentar e aprofundar discusses naturais e salutares da cincia jurdica, em que comum a coexistncia de correntes jurisprudenciais ou doutrinrias contrrias sobre determinado tema. Em sentido oposto, visando unicamente a fornecer informaes de emprego direto e prtico, este texto expe uma linha autoral coerente em si mesma e, quando o caso, apresenta as manifestaes jurisprudenciais e doutrinrias que, em posio majoritria, a apiam. Como regra, a menos de situaes especficas em que a divergncia integra essencialmente a discusso, no h neste texto a apresentao de julgados ou de trabalhos doutrinrios que se contrapem, como forma de se deixar em aberto dois possveis posicionamentos. Embora se respeite - mais que isto, at se compreende que a residem a grandeza e a evoluo do Direito - a existncia de entendimentos antagnicos, o objetivo deste texto de, operacionalmente, suprir ao aplicador uma clara resposta aos questionamentos que surgem em qualquer momento de emprego do Direito Administrativo Disciplinar. Feita esta introduo, abordando primeiramente de forma mais detida a jurisprudncia, de se dizer que, mesmo na tradio romanstica do Direito ptrio que vincula-se mais fora da lei que fora vinculante dos precedentes judiciais baseados em usos e costumes, como seria na tradio anglo-saxnica, no se nega poder constituinte de Direito forma reiterada de manifestao judicial. Ainda que no obriguem, sabe-se que interpretaes uniformes e constantes, ou seja, a chamada jurisprudncia pacfica dos tribunais, ao interpretar, orientar e aplicar o ordenamento e ao revelar o Direito, ao longo do tempo, se fazem prevalecer. A princpio, podem ser adotadas como referncias no vinculantes, na administrao pblica como um todo e em particular pelas comisses disciplinares, as decises judiciais dos Tribunais Superiores (Supremo Tribunal Federal - STF - e Superior Tribunal de Justia - STJ, ambos de jurisdio nacional) e tambm dos cinco Tribunais Regionais Federais (TRFs, com jurisdio regional nos seguintes Estados - 1 Regio: DF, GO, TO, MT, MG, BA, PI, MA,

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PA, AM, AP, RR, RO e AC; 2 Regio: RJ e ES; 3 Regio: SP e MS; 4 Regio: PR, SC e RS; e 5 Regio: SE, AL, PE, PB, RN e CE). No obstante, o ordenamento prev a edio de smulas, exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal, com poder vinculante no s no mbito de todo o Poder Judicirio mas at mesmo na administrao.
CF - Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Artigo acrescentado pela Emenda Constitucional n 45, de 08/02/04) 1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. 3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgandoa procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso. Lei n 11.417, de 19/12/06 - Art. 2 O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, editar enunciado de smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. 1 O enunciado da smula ter por objeto a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica, controvrsia atual que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre idntica questo.

Nos termos da Lei Complementar n 73, de 10/02/93, arts. 4, XII, e 43, as smulas editadas pelo Advogado-Geral da Unio, reconhecendo jurisprudncia reiterada dos tribunais, so de observncia obrigatria pelas unidades jurdicas da administrao pblica. Devem, pois, ser reconhecidas tambm pelas comisses e autoridades disciplinares.
Lei Complementar n 73, de 10/02/93 - Art. 4 So atribuies do Advogado-Geral da Unio: XII - editar enunciados de smula administrativa, resultantes de jurisprudncia iterativa dos Tribunais; Art. 43. A Smula da Advocacia-Geral da Unio tem carter obrigatrio quanto a todos os rgos jurdicos enumerados nos arts. 2 e 17 desta lei complementar.

Mas, acrescente-se que, em que pese ao Supremo Tribunal Federal ser a mais alta Corte do Poder Judicirio, de se destacar no s a maior quantidade como tambm a relevncia dos julgamentos emitidos pelo Superior Tribunal de Justia sobre matria administrativa disciplinar. Em suas competncias originrias, respectivamente nos arts. 102 e 105 da CF, enquanto se tem o Supremo Tribunal Federal como um rgo de guarda da Constituio Federal, o Superior Tribunal de Justia um rgo de defesa do ordenamento jurdico federal, sendo intitulado como a Corte Superior de uniformizao infraconstitucional. Como a normatizao da matria de interesse encontra-se precipuamente em lei federal (a Lei n 8.112, de 11/12/90), h uma maior demanda ao Superior Tribunal de Justia. Alm disso, a ida ao Poder Judicirio por motivo disciplinar se d principalmente por meio de mandado de segurana contra ato de aplicao de pena capital e a aplicao de tais penas foi delegada pelo

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Presidente da Repblica para os Ministros de Estado, por meio do Decreto n 3.035, de 27/04/99. Uma vez que ao Supremo Tribunal Federal cabe julgar mandado de segurana contra o Presidente da Repblica (dentre outros) e ao Superior Tribunal de Justia cabe fazlo para o caso de Ministros de Estado, tambm por este motivo esta ltima Corte passou a ser mais provocada, tendo uma jurisprudncia bastante rica sobre a matria disciplinar. Quanto doutrina, na esteira do que se exps em 3.3, ao se introduzir o tema das fontes jurdicas, no obstante o inegvel valor cientfico e tcnico das manifestaes e estudos dos autores e dos juristas, formalmente excluda, pela teoria dogmtica, do conjunto das fontes porque no possui poder de emanar o Direito, sendo, portanto, considerada como a ferramenta de apoio suplementar ao aplicador de menor valor hierrquico. No caso especfico do Direito Administrativo Disciplinar, alm do j comentado problema do limitado universo de manifestaes quando se compara com outras sedes jurdicas mais sedimentadas, soma-se a peculiaridade de que parte dos doutrinadores, talvez por manterem atuao profissional na advocacia privada, defendendo interesses de servidores que figuram no polo passivo de processos administrativos disciplinares, ainda preserva e at manifesta uma impresso equivocada e distorcida acerca da atuao estatal no exerccio do seu poder-dever disciplinar. Desta feita, na contramo da constante e crescente elaborao e aprimoramento com que a administrao (a se incluindo todo o Sistema de Correio do Poder Executivo Federal, mencionado em 2.1.4) exercita sua competncia legal, parte dos autores ainda manifesta em suas obras autorais crticas que at poderiam ser plausveis ao tempo do revogado contexto constitucional de exceo e do Estatuto de ento, mas que no refletem nem o ordenamento atual e muito menos o grau de amadurecimento crescentemente almejado e atingido nas estruturas correcionais administrativas, com profissionalismo, capacitao e, sobretudo, ateno a princpios e garantias fundamentais. Percebe-se em parte da doutrina militante na seara administrativa disciplinar certa relutncia - que, por vezes, pode ser confundida no com convico tecnicamente defensvel mas sim com convenincia de interesses profissionais - em acatar que o Direito Administrativo Disciplinar, embora no seja autnomo (como no o nenhum ramo jurdico), tem suas prprias normas, princpios, institutos e valores, no sendo correta a constante tentativa de fazer prevalecer, no rito do processo administrativo disciplinar e no regime disciplinar, toda a inteligncia das leis penal e processual penal. Embora estas sedes guardem similaridades e afinidades, pois so todas de Direito pblico punitivo, o Direito Penal tutela bens jurdicos distintos e de maior relevncia que a sede disciplinar, fazendo ao mesmo tempo o infrator merecer sancionamento mais grave e, por conseqncia, maior grau de garantias e de segurana do que ocorre com o servidor acusado em na instncia administrativa, de forma que nem todas as garantias de defesa daquela sede necessariamente se refletem nesta instncia. Ademais, embora se saiba que os modelos doutrinrios, na verdade, permeiam toda a construo vinculante de comportamentos emanada pelas fontes, j que no se cogita de elaborao de normas regras margem do conhecimento cientfico, a doutrina em si com elas no se confunde. Enquanto as regras e normas obrigam, a doutrina atua apenas revelando e auxiliando na compreenso do significado daquelas e de como elas se aplicam. Mesmo que se cogite de uma determinada corrente doutrinria majoritria ou dominante diante de um determinado tema, esta razo jurdica ali emanada no tem o condo de emanar o Direito, mas to-somente de interpret-lo, como, por exemplo, uniformizando entendimento acerca de termos legais vagos e imprecisos.

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Decerto, tanto a jurisprudncia quanto a doutrina, embora possam ser invocadas nos atos em geral e nas decises administrativas, no valem como norma de cumprimento obrigatrio.

3.4 - SINDICNCIA E PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 3.4.1 - Sindicncia Investigativa (ou Preparatria) Inquisitorial
Historicamente, o termo sindicncia sempre foi empregado para se referir apurao de qualquer fato supostamente ocorrido, acerca de qualquer matria de que trate a administrao pblica - no necessariamente para apurar irregularidade disciplinar cometida por servidor -, de que se teve conhecimento de forma genrica e sem prvia indicao de autoria (ou concorrncia). Da, em geral, nessa acepo, o termo refere-se a procedimento administrativo investigativo (ou preparatrio) discricionrio (sem rito previsto em norma, margem do devido processo legal) e de natureza inquisitorial (sem a figura de acusado a quem se conceder ampla defesa e contraditrio). A sindicncia inquisitorial pode ser instaurada por meio de ato de desnecessria publicidade, designando apenas um sindicante ou uma comisso com nmero de integrantes a critrio da autoridade competente.
STF, Mandado de Segurana n 22.791: Ementa: A estrita reverncia aos princpios do contraditrio e da ampla defesa s exigida, como requisito essencial de validez, assim no processo administrativo disciplinar, como na sindicncia especial que lhe faz s vezes como procedimento ordenado aplicao daquelas duas penas mais brandas, que so a advertncia e a suspenso por prazo no superior a trinta dias. Nunca, na sindicncia que funcione apenas como investigao preliminar tendente a coligir, de maneira inquisitorial, elementos bastantes imputao de falta ao servidor, em processo disciplinar subseqente. STF, Mandado de Segurana n 22.888: Voto: (...) No caso concreto, (...) teve-se a sindicncia, que chamei de procedimento unilateral inquisitivo. (...) o art. 143, ao prever a sindicncia, fala em ampla defesa. Mas, a meu ver, o sistema - se que se pode chamar de sistema esse aglomerado de dispositivos da Lei 8.112 - leva-nos a interpretar cum grano salis essa aluso ampla defesa. Ela freqentemente no pode ser facultada desde o incio, porque a sindicncia pode ter por objeto buscar, j no digo a prova, mas indcios, elementos informativos sobre a existncia da irregularidade de que se teve vaga notcia e de quem possa ser o seu autor, para que, a sim, resultar, se a falta grave, na instaurao do processo, com a imprescindvel notificao inicial para que o acusado acompanhe toda a instruo, esta, iniludivelmente contraditria. Nesse caso, no faria efetivamente sentido - que a essa sindicncia - que se destina unicamente a concretizar uma imputao, a ser objeto de uma instruo contraditria futura - que j se exigisse fosse ela contraditria. (...) STJ, Mandado de Segurana n 7.983: Ementa: 1. A sindicncia que vise apurar a ocorrncia de infraes administrativa, sem estar dirigida, desde logo, aplicao de sano, prescinde da observncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, por se tratar de procedimento inquisitorial, prvio acusao e anterior ao processo administrativo disciplinar. Idem: STJ, Mandados de Segurana n 10.827, 10.828 e 12.880

Esta sindicncia inquisitorial, que pode ser instaurada por qualquer autoridade administrativa, no prevista na Lei n 8.112, de 11/12/90, e, como tal, no se confunde com a sindicncia contraditria, prevista nos arts. 143 e 145 daquele diploma legal e que, de forma excludente, somente pode ser instaurada por autoridade competente para a matria correcional. Acrescente-se que a instaurao da sindicncia inquisitorial no tem o condo de interromper a prescrio, nos termos estabelecidos no 3 do art. 142 da Lei n 8.112, de 11/12/90. No obstante, a sindicncia inquisitorial, por falta de rito definido em qualquer

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norma, pode adotar, extensivamente, no que cabvel, os institutos, rito e prazos da sindicncia contraditria. A sindicncia inquisitorial, alm de poder servir como meio preparatrio para a sindicncia contraditria ou o processo administrativo disciplinar (mas no necessrio), pode ser aplicada em qualquer outra circunstncia que comprometa a regularidade do servio pblico. Assim, o seu relatrio tanto pode recomendar instaurao de rito disciplinar, como tambm pode esclarecer fatos, orientar a autoridade sobre falhas e lacunas normativas ou operacionais, propor alterao ou resciso de contratos de terceirizados e de prestadores de servios em geral, instaurao de tomada de contas especial (abordada no Anexo III), recomendar medidas de gesto de pessoal ou de gerncia administrativa, alterao do ordenamento e criao ou aperfeioamento de rotinas e de sistemas internos de controle. A Portaria-CGU n 335, de 30/05/06, em seus arts. 4, II e 12, 1, conforme 2.1.4, reconhece o instituto da sindicncia investigativa (ou preparatria) como um instrumento de apurao de irregularidades. Na hiptese de seus trabalhos culminarem no entendimento, ainda que preliminar, de suposto cometimento de irregularidade administrativa, o sindicante ou a comisso de sindicncia, obrigatoriamente, representar autoridade instauradora, propondo instaurao de procedimento disciplinar, conforme determina o art. 143 da Lei n 8.112, de 11/12/90. Dessa maneira, no recomendvel que esse sindicante ou esses integrantes da comisso, consubstanciando-se em representantes, e tendo exarado em seu relatrio convico formada unilateralmente, sem participao contraditria do servidor, atuem no consecutivo rito contraditrio. Acrescente-se que o mesmo se aplica a membros de equipe de auditoria.

3.4.2 - Sindicncia Contraditria (ou Acusatria) Disciplinar da Lei n 8.112, de 11/12/90

No antigo ordenamento, reservava-se apenas a expresso processo administrativo disciplinar para se referir ao rito de fim correcional ao qual se garantia ampla defesa (o revogado Estatuto, a Lei n 1.711, de 28/10/52, previa um nico rito, o do processo administrativo disciplinar, e, a rigor, exigia sua observncia apenas para aplicar as penalidades mais graves, de suspenso de mais de trinta dias e penas capitais). J no atual ordenamento, nos Ttulos IV e V da Lei n 8.112, de 11/12/90, que tratam da matria disciplinar, o legislador empregou no s a expresso processo administrativo disciplinar mas tambm o termo sindicncia. Ou seja, sem prejuzo da manuteno daquele uso genrico para o termo sindicncia, acima descrito, com fim meramente investigativo preparatrio, a Lei n 8.112, de 11/12/90, expressamente passou a prever a especfica sindicncia autnoma contraditria (ou acusatria), de ndole disciplinar (que parte da doutrina chama ainda de sindicncia apuratria). provvel que a inteno do legislador tenha sido dotar a administrao de um instrumento clere para apurar fatos irregulares de menor gravidade. Todavia, a Lei no cuidou de expressar um rito para a sindicncia, somente o tendo feito para o processo administrativo disciplinar. Tendo em vista que esta sindicncia de que aqui se trata - unicamente a sindicncia prevista nos Ttulos IV e V da Lei n 8.112, de 11/12/90, de natureza disciplinar - pode redundar em punio, torna-se necessria a eleio de um rito, com o fim de se obedecer a mxima do devido processo legal (e, simultaneamente, aos dois princpios dela decorrentes, da ampla defesa e do contraditrio).

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Ora, na ausncia de especfica previso legal e diante da necessidade de se estabelecer um rito, a soluo mais coerente estender para a sindicncia o rito que a prpria Lei previu para o processo administrativo disciplinar. Com isso, devem ser igualmente adotados na sindicncia instaurada com base nos arts. 143 e 145 da Lei n 8.112, de 11/12/90, todos os atos normatizados entre os arts. 143 e 182 da mesma Lei.
A Lei n 8.112/90, no entanto, acabou por legitimar a sindicncia, tambm, como meio processual hbil para aplicao de penalidade administrativa de advertncia e suspenso de at 30 dias, com a inafastvel observncia do contraditrio e da ampla defesa - art. 146, sem lhe oferecer, todavia, a conformidade procedimental adequada. Realmente, no tocante sindicncia, a Lei n 8.112/90 no estabelece nenhuma fase. Entretanto, nada obsta tudo recomenda e se impe que o regramento do processo disciplinar seja igualmente adotado na sindicncia, notadamente quando esta tiver o propsito punitivo, isto , no apenas de investigao preliminar. Tendo por parmetro as fases do procedimento disciplinar e seus princpios, alm dos requisitos bsicos a ele aplicveis, a sindicncia de carter punitivo ser processada no prazo reduzido metade (de 60 para 30 dias - arts. 152 e 145, pargrafo nico da Lei n 8.112/90 - admitida sua prorrogao por igual prazo), salvo em relao defesa, cujo prazo legal no poder ser diminudo, por compreenso extensiva, notadamente porque essa reduo implicaria prejuzo para o indiciado. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 127, Editora Forense, 2 edio, 2006

E tal interpretao aqui proposta encontra apoio na percepo de que a leitura dos Ttulos IV e V da Lei n 8.112, de 11/12/90, sugere que o legislador, em diversas passagens, empregou indistintamente a expresso processo administrativo disciplinar, por vezes atribuindo-lhe o sentido estrito da forma processual mais completamente ali prevista e, em outras passagens, a empregou no sentido amplo, em que cabem o processo em si e a sindicncia de ndole disciplinar, sob princpios do contraditrio e da ampla defesa. Portanto, conceitualmente, pode-se interpretar que a expresso genrica processo administrativo disciplinar comporta as espcies processo administrativo disciplinar (PAD) e a sindicncia prevista na Lei n 8.112, de 11/12/90. E, ao se deparar com aquela expresso no texto da citada Lei, somente a leitura do contexto pode indicar se o legislador est se referindo ao gnero lato sensu ou espcie stricto sensu. Em termos concretos, assenta-se que, a partir deste ponto, ao longo deste texto, em regra, somente se mencionar processo administrativo disciplinar, dispensando-se a meno tambm da sindicncia, ficando ento subentendido que, salvo expressa meno em contrrio, tudo o que se escrever para o primeiro absolutamente vlido tambm para a segunda. Assim, aqui, como regra geral, convenciona-se que a expresso processo administrativo disciplinar compreender tanto o PAD stricto sensu quanto a sindicncia. Quando se quiser se referir especificamente a um ou a outro tipo de apuratrio especfico, far-se- expressa ressalva, empregando-se a sigla PAD para se referir apenas forma mais completa. O que importa repisar que, tratando-se de apuratrio de ndole disciplinar, seja sindicncia, seja PAD, ambos seguem o mesmo rito da Lei n 8.112, de 11/12/90, e obedecem aos mesmos princpios de Direito. No que for cabvel, podem ser adotados os dispositivos dos arts. 4, III, 11 e 12 da Portaria-CGU n 335, de 30/05/06, descritos em 2.1.4. Adverte-se, apenas, com as mximas vnias, quanto impropriedade da terminologia adotada naquela norma, chamando a sindicncia de punitiva, quando se sabe que a punio, em sede disciplinar, quando aplicvel, mera decorrncia da apurao dos fatos.

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Basicamente, quanto sindicncia, pode-se dizer que a Lei n 8.112, de 11/12/90, instituiu-a mas no a descreveu; to-somente demarcou algumas diferenciaes em relao ao PAD, a saber, no prazo de concluso e no alcance das penas. Enquanto a sindicncia deve ser concluda em at trinta dias a partir da instaurao, prorrogveis por igual perodo, para aplicao das penas estatutrias brandas (advertncia e suspenso at trinta dias), o PAD deve ser concludo em at sessenta dias a partir da instaurao, prorrogveis por igual perodo, para aplicao de qualquer pena estatutria, branda ou grave. Nesse contexto, a sindicncia pode resultar em proposta: de arquivamento; de punio com advertncia ou suspenso de at trinta dias; ou de abertura de processo administrativo disciplinar, para que neste se possibilite aplicar penas de suspenso superior a trinta dias, demisso ou cassao de aposentadoria ou de disponibilidade ou de destituio do cargo em comisso.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 145. Da sindicncia poder resultar: I - arquivamento do processo; II - aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso de at 30 (trinta) dias; III - instaurao de processo disciplinar. Pargrafo nico. O prazo para concluso da sindicncia no exceder 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual perodo, a critrio da autoridade superior. Art. 146. Sempre que o ilcito praticado pelo servidor ensejar a imposio de penalidade de suspenso por mais de 30 (trinta) dias, de demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituio de cargo em comisso, ser obrigatria a instaurao de processo disciplinar. Art. 152. O prazo para a concluso do processo disciplinar no exceder 60 (sessenta) dias, contados da data de publicao do ato que constituir a comisso, admitida a sua prorrogao por igual prazo, quando as circunstncias o exigirem.

Na ltima hiptese, se a comisso de sindicncia vislumbra indcios de irregularidade grave, convm que de imediato solicite autoridade instauradora a converso em PAD. No faria sentido prosseguir na instruo, indiciar, coletar defesa, para somente depois provocar a instaurao do PAD.
(...) sem ofensa ao princpio do contraditrio e da ampla defesa, e diante de superveniente constatao inequvoca de falta de natureza grave, pode a sindicncia ser encerrada de plano, sem que se cumpram todas as demais fases (...), com proposta de imediata instaurao de processo administrativo disciplinar. E ocorrendo tal hiptese, no h falar em cerceamento de defesa, visto que no configurada ainda uma acusao formal. Ademais, no processo administrativo disciplinar, o acusado ter oportunidade de exercitar com toda plenitude o contraditrio e a ampla defesa, rebatendo, assim, ponto por ponto, as imputaes contra si formuladas. Sebastio Jos Lessa, Do Processo Administrativo Disciplinar e da Sindicncia, pg. 100, Editora Braslia Jurdica, 4 edio, 2006

3.4.3 - PAD Decorrente de Sindicncia Disciplinar

Diferentemente do que se recomendou para integrantes de sindicncia inquisitorial (e tambm de equipe de auditoria), na hiptese de se instaurar PAD em decorrncia de sindicncia de ndole disciplinar, uma vez que os atos foram realizados sob manto de ampla defesa e contraditrio (no se podendo afirmar que a convico constante do relatrio da sindicncia tenha sido formada de maneira inquisitorial e unilateral), possvel que membro desta comisso de sindicncia faa parte da comisso de inqurito do PAD decorrente. Tal hiptese se configurar, e at se tornar recomendvel, vista do princpio da eficincia, quando a sindicncia relatar autoridade instauradora de forma a to-somente, luz de suas preliminares investigaes, solicitar uma extenso de seus poderes investigativos,

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sem manifestar de forma expressa uma prvia convico de mrito acerca de suposta responsabilizao funcional. Todavia, tambm na sindicncia disciplinar restar desaconselhvel a manuteno dos membros quando a respectiva comisso relatar autoridade instauradora, manifestando convico de cometimento de irregularidade por parte do servidor acusado, enquadrando-a e justificando, vista da vinculao existente no regime administrativo disciplinar e da limitao punitiva da sindicncia, a converso em PAD. Neste caso, diferentemente da hiptese do pargrafo anterior, no se pode crer na perfeita iseno desses integrantes, sendo aconselhvel a designao de novos nomes. E h duas formas de se operacionalizar essa passagem, protocolizando ou no um n especfico de processo para o PAD. Na primeira forma possvel, mais de acordo com o texto legal acima, protocoliza-se o novo PAD, que recebe n prprio de processo e a ele se juntam, por anexao, os autos da sindicncia. A anexao uma forma de juntada em definitivo de dois processos, sendo que o processo acessrio (a sindicncia, no caso) passa a fazer parte integrante do processo principal (o PAD) e tem suas folhas renumeradas, de forma que se mantm a paginao e o n do processo principal. Como, neste caso, obrigatoriamente os autos da sindicncia devero ser entregues autoridade instauradora - a fim de que ela, aps remeter ao protocolo formador de processos o pedido de formao de novos autos, proceda anexao -, a forma mais conveniente de a comisso de sindicncia provocar a converso em PAD ser por meio de relatrio preliminar. Este relatrio, dirigido autoridade instauradora e submetendo-lhe a proposta de converso, redigido assim que o colegiado vislumbrar a necessidade de ter seus poderes estendidos, sem necessidade de esgotar apurao, indiciar e coletar defesa. Caso a autoridade instauradora concorde com a proposta relatada, faz emitir a nova portaria, designando comisso de inqurito.
Portaria Normativa-MPOG/SLTI n 5, de 19/12/02 5.3 Juntada 5.3.1 Juntada por anexao Na juntada por anexao, as peas do conjunto processado sero renumeradas a partir do processo acessrio. A metodologia adotada para juntada por anexao : a) Colocar em primeiro lugar a capa e o contedo do processo principal; b) Retirar a capa do processo acessrio, sobrepondo-o capa do processo principal e manter os processos sobre as duas capas, formando um nico conjunto; c) Renumerar e rubricar as peas do processo acessrio, obedecendo a numerao j existente no principal; d) Lavrar termo de juntada por anexao na ltima folha do processo mais antigo;

Ainda na primeira hiptese, de se protocolizar o PAD, no convm fazer a juntada por apensao, em que o processo acessrio apenas acompanharia temporariamente o principal, mantendo suas respectivas paginaes e n de protocolo, para que pudessem ser separados aps a deciso. Na segunda forma possvel, no se protocoliza especificamente o PAD; faz-se apenas com que seus autos prossigam nos mesmos autos da sindicncia, mantendo o mesmo n de processo e a numerao das folhas j existentes. Neste caso, recomendvel que o PAD se inicie em um novo volume, lavrando-se o seu termo de abertura e o termo de encerramento do volume anterior. Nesse caso, diferentemente da primeira opo, no necessariamente os autos da sindicncia precisam passar pela autoridade instauradora. Da, vista do princpio do

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formalismo moderado, a provocao de converso at pode se dar de maneira menos formal, mediante ata de deliberao, na qual a comisso de sindicncia decida pelo pedido de extenso de seus poderes, vista de motivos elencados, encaminhada autoridade instauradora por meio de memorando. Caso a autoridade instauradora concorde com a proposta, pode enviar para a comisso, tambm via memorando, a nova portaria de designao de comisso de inqurito. Esta ata de deliberao deve ser redigida assim que o colegiado vislumbrar a necessidade de ter seus poderes estendidos, sem necessidade de esgotar apurao, indiciar e coletar defesa. O emprego dessa forma de provocao no acarreta perda de tempo com o deslocamento dos autos da comisso para a autoridade instauradora; enquanto h uma troca de memorandos, a comisso de sindicncia, desde que dentro de seu prazo, pode continuar trabalhando j que ela continua de posse dos autos e no se dissolve com a entrega do relatrio. Assim, esta opo mais justificvel quando se tem prazo enxuto para os trabalhos ou quando a comisso est fora da sede da autoridade instauradora. Por bvio, no haveria nenhuma ilegalidade se a comisso de sindicncia deliberasse agir de maneira mais formal e mais cautelosa, similar hiptese anterior, redigindo relatrio prvio dirigido autoridade instauradora e lhe remetendo os autos da sindicncia, para que esta os devolvesse com a portaria de designao de comisso de inqurito. No caso de sindicncia (inquisitorial ou mesmo contraditria) redundar na instaurao de PAD, devem ser refeitos os atos de instruo probatria porventura realizados no primeiro procedimento sem que se tenha oportunizado ao acusado o direito ampla defesa e ao contraditrio e que sejam considerados relevantes para o inqurito (a pedido do servidor ou porque a comisso entende como necessrios), para que neste ltimo possam ter valor de prova.
STJ, Mandado de Segurana n 9.850: Ementa: A doutrina e a jurisprudncia se posicionam de forma favorvel prova emprestada, no havendo que suscitar qualquer nulidade, tendo em conta a utilizao de cpias do inqurito policial que corria contra o impetrante. Constatado o exerccio do contraditrio e da ampla defesa. Idem: STJ, Mandado de Segurana n 10.874 e Recurso em Mandado de Segurana n 20.066 TRF da 3 Regio, Apelao Criminal n 2.300: Ementa: As provas realizadas na fase inquisitorial, includa a confisso extrajudicial, s so aptas a embasar um decreto condenatrio quando confirmadas em juzo, de forma a restarem em harmonia com os demais elementos probatrios coletados aos autos, observando-se, assim o devido processo legal em sua totalidade, dado que no inqurito policial o contraditrio no se faz presente.

3.4.4 - Instaurao de Sindicncia Disciplinar e Quantidade de Integrantes

De forma coerente com a postura de se estender para a sindicncia de ndole disciplinar os institutos e atos previstos na Lei para o PAD (a menos de expressa determinao em contrrio), a interpretao sistmica do art. 149 da Lei n 8.112, de 11/12/90, impe, a princpio, que a comisso de sindicncia seja composta por trs membros estveis. Todavia, alguns rgos inferem ainda outra diferenciao entre PAD e sindicncia, no sentido de que, como a Lei manifestou apenas que o PAD, obrigatoriamente, deve ser conduzido por comisso composta por trs integrantes, a contrario sensu, a sindicncia poderia ser conduzida por comisso de dois ou trs integrantes (j que a Lei menciona comisso de sindicncia, no art. 149, 2, afasta-se de plano a designao de apenas um sindicante). vista das limitaes de pessoal reinantes na administrao pblica federal e da praxe administrativa de determinados rgos pblicos, desde que o apuratrio seja conduzido em estrito respeito s garantias da ampla defesa e do contraditrio, excepcionalmente, pode-se

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aceitar a sindicncia de ndole disciplinar, instaurada com base no art. 145 da Lei n 8.112, de 11/12/90, conduzida por apenas dois integrantes.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 149. O processo disciplinar ser conduzido por comisso composta de trs servidores estveis designados pela autoridade competente, observando o disposto no 3 do art. 143, que indicar, dentre eles, o seu presidente, que dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97) 2 No poder participar de comisso de sindicncia ou de inqurito, cnjuge, companheiro ou parente do acusado, consangneo ou afim, em linha reta ou colateral, at o terceiro grau.

Nesse rumo, de se citar que a Portaria-CGU n 335, de 30/05/06, mencionada em 2.1.4, aceita a designao de comisso de sindicncia disciplinar com dois ou mais servidores estveis.
Portaria-CGU n 335, de 30/05/06 - Art. 12. 2 No caso de sindicncia acusatria ou punitiva a comisso dever ser composta por dois ou mais servidores estveis. A instaurao de sindicncia singular (elaborada por agente sindicante) somente se legitima na modalidade inquisitorial, em que o feito procedimental, por no contar com a figura formal do servidor imputado, dever ser realizada sem obedincia ao princpio do contraditrio e sob a regncia da sigilosidade e da discricionariedade. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 339, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005

Em sntese, a escolha entre sindicncia e PAD, a cargo da autoridade instauradora, dse basicamente em funo da existncia ou no de indicadores de autoria (ou concorrncia) e da gravidade da infrao denunciada. A princpio, diante de representao ou denncia com indcios apenas sobre o fato (materialidade), se recomendaria a instaurao de sindicncia; e com indcios tanto da materialidade quanto da autoria (ou concorrncia), se recomendaria a instaurao do PAD.
Dito isto, chegamos inquestionvel concluso de que quando no definida bem a infrao, mas justificadamente presumida a sua existncia, e quando, mesmo neste carter ou, ainda, conhecida perfeitamente a sua existncia, desconhecida autoria, instaura-se a sindicncia. Egberto Maia Luz, Direito Administrativo Disciplinar - Teoria e Prtica, pg. 130, Edies Profissionais, 4 edio, 2002

Todavia, ressalte-se que nada impede que PAD resulte na aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso de at trinta dias e que a autoridade competente possa instaurar de imediato PAD, no sendo a sindicncia pr-requisito. Os arts. 145, 146 e 154 da Lei n 8.112, de 11/12/90, estabelecem apenas que, se a pena cabvel for suspenso superior a trinta dias ou demisso, a apurao deve se dar atravs de inqurito, sem vedarem, todavia, que este rito seja imediatamente adotado, mesmo para casos que posteriormente se resolvam em cominaes mais brandas. Nesse sentido, as manifestaes da Advocacia-Geral da Unio, nos Pareceres-AGU n GM-1 e n GQ-37, ambos vinculantes, e tambm do Supremo Tribunal Federal, respectivamente:
16. As normas pertinentes sindicncia e ao processo disciplinar no prescrevem a realizao da primeira, em regra previamente instaurao deste. A simples leitura dos arts. 153 e 154 da Lei n 8.112, de 1990, j o demonstra. Atenta natureza da infrao e s circunstncias em que esta se verifica, a autoridade competente deve aquilatar se da sua apurao poder resultar a advertncia, a suspenso de at trinta dias ou a inflio de penalidade mais grave, a fim de determinar a modalidade de apurao, se a realizao de sindicncia ou a abertura de processo. Em se insinuando dvida razovel a respeito da prtica da infrao ou de sua autoria, e dependendo de sua gravidade, a autoridade competente dever ter discernimento suficiente para determinar a realizao de

160 investigao prvia (a sindicncia), com vistas verificao da necessidade de proceder, ou no, cabal apurao das irregularidades, atravs do processo disciplinar. 25. No pertinente nulidade da sindicncia, necessrio dirimir que, de lege lata, as irregularidades se apuram mediante sindicncia ou processo disciplinar, prescindindo este da preliminar verificao das infraes atravs da primeira. 26. Efetua-se a apurao da conduta anti-social do servidor por intermdio de sindicncia ou processo disciplinar, dependendo da infrao e das circunstncias em que foi cometida. No art. 143, supramencionado, o legislador utilizou a alternativa ou considerando haver variao na natureza das irregularidades e no grau de dificuldade de sua constatao. H aquelas facilmente verificveis de conseqncias revestidas de tal gravidade que a lei preconiza medidas drsticas restritivas de direitos, mais compatveis com uma apurao de rigor, cujos ritos so contidos em lei. Em vista dessa linha de valorizao, no discrepou a lei ao estatuir que da sindicncia exsurge a aplicao das penalidades de advertncia, ou suspenso de at trinta dias, ou instaurao de processo disciplinar. Inexiste exigncia legal, ou necessidade em determinados casos, de que todo processo disciplinar seja precedido de sindicncia, nem sua prescindibilidade implica inobservncia de qualquer princpio de direito. STF, Recurso em Mandado de Segurana n 22.789: Ementa: Do sistema da Lei 8.112/90 resulta que, sendo a apurao de irregularidade no servio pblico feita mediante sindicncia ou processo administrativo, assegurada ao acusado ampla defesa (art. 143), um desses dois procedimentos ter de ser adotado para essa apurao, o que implica dizer que o processo administrativo no pressupe necessariamente a existncia de uma sindicncia, mas, se instaurada for a sindicncia, preciso distinguir: se dela resultar a instaurao do processo administrativo disciplinar, ela mero procedimento preparatrio deste, e neste que ser imprescindvel se d a ampla defesa do servidor; se, porm, da sindicncia decorrer a possibilidade de aplicao de penalidade de advertncia ou de suspenso de at 30 dias, essa aplicao s poder ser feita se for assegurado ao servidor, nesse procedimento, sua ampla defesa. Idem: STF, Mandados de Segurana n 21.726 e 22.055. Assim, se acolhida a denncia, deve o Administrador considerar a pena administrativa, em tese, passvel de aplicao compatvel com a gravidade e a tipicidade dos fatos sob investigao para, ento, determinar o procedimento apuratrio: sindicncia, processo disciplinar ou procedimento sumrio. (...) Nada impede, no entanto, que se utilize o processo disciplinar para apurao de faltas que impliquem pena de menor intensidade, como a de advertncia e a de suspenso por prazo igual ou inferior a 30 dias, investigveis por meio de sindicncia. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pgs. 104 e 105, Editora Forense, 2 edio, 2006 Quando se diz que, para aplicao de penalidade inferior a 30 dias de suspenso, usa-se a sindicncia, no se deve entender, por isso, que est vedado o uso do processo disciplinar. Por vezes, no curso de um processo disciplinar evidencia-se a responsabilidade de servidor punvel com simples advertncia ou com suspenso menor do que 30 dias, sem que haja necessidade, nem convenincia, nem exigncia legal, para transformar o processo em sindicncia, por isso. J a recproca no verdadeira. Se a penalidade aplicvel superior a uma suspenso acima de 30 dias, indispensvel a instaurao do processo disciplinar, sob pena de nulidade. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 93, Editora Consulex, 2 edio, 1999

Pelo exposto, tendo que se submeter ao mesmo rito contraditrio do PAD, podendo este adotar todas as concluses possveis e defendendo a convenincia de, a princpio, se designar comisso de sindicncia tambm com trs membros, na prtica, torna-se pouco recomendvel a instaurao de sindicncia (sem prejuzo de se respeitar, conforme abordado linhas acima, a praxe administrativa, de alguns rgos pblicos federais, de designar comisso de sindicncia com apenas dois membros, como forma de atenuar a carncia de pessoal).
Portanto, a sindicncia deve ser evitada, mesmo porque, se concluirmos que a sindicncia no tem rito prprio e isto nos obriga a adotar os mesmos ritos do PAD; e ainda,

161 considerando que o prazo reduzido para a concluso da sindicncia, na prtica, no cumprido, no traz nenhum benefcio para a Administrao a abertura de sindicncia no lugar de PAD., Vincius de Carvalho Madeira, Lies de Processo Disciplinar, pg. 72, Fortium Editora, 1 edio, 2008

Alm da hiptese de a sindicncia, ao se deparar com infrao grave, ter de se constituir em PAD, aquela primeira forma impe administrao um menor prazo de interrupo da contagem prescricional (como se ver em 4.13.2.1). Tendo sido devidamente apurada a responsabilidade do servidor por meio de processo administrativo disciplinar, irrelevante a ocorrncia de nulidade na sindicncia que o antecedeu, conforme j se manifestou a Advocacia-Geral da Unio, no Parecer-AGU n GQ37, vinculante, e tambm o Supremo Tribunal Federal:
Ementa: (...) A legalidade do processo disciplinar independe da validade da investigao, efetuada atravs da sindicncia de que adveio aquele apuratrio. STF, Mandado de Segurana n 22.103: Ementa: Tendo a pena imposta ao ora impetrante decorrido de processo administrativo disciplinar que se seguiu sindicncia, e pena essa imposta com base nas provas colhidas no inqurito integrante desse processo, despiciendo o exame dos alegados defeitos que haveria na sindicncia, e que no influram na imposio da pena que foi dada ao ora impetrante. (...) no h razo para se defender que as nulidades da sindicncia atingem o PAD, quando ela for apenas uma pea preparatria deste. Afinal, toda nulidade cometida quando da celebrao da sindicncia poder ser corrigida quando da celebrao do PAD (...). Judivan Juvenal Vieira, Processo Administrativo Disciplinar, pg. 226, IOB Thomson, 1 edio, 2005

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4 - RITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

4.1 - FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
De acordo com o art. 151 da Lei n 8.112, de 11/12/90, as fases do processo administrativo disciplinar so: 1 fase: Instaurao 2 fase: Inqurito Administrativo Instruo Busca de provas Indiciao (ou absolvio) Defesa (apenas se indiciar) Relatrio 3 fase: Julgamento
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases: I - instaurao, com a publicao do ato que constituir a comisso; II - inqurito administrativo, que compreende instruo, defesa e relatrio; III - julgamento.

Antecipando, muito sinteticamente, tudo o que se ver adiante, na regulamentao infraconstitucional da repercusso dos princpios da ampla defesa e do contraditrio no processo administrativo disciplinar, por um lado, no art. 143, a Lei n 8.112, de 11/12/90, prev a garantia do direito ampla defesa no curso de todo o processo. Mas, por outro lado, o art. 153 da mesma Lei garante o direito ao contraditrio apenas na segunda fase do processo, chamada de inqurito administrativo (que compreende a instruo, defesa e relatrio). Assim, a primeira fase (da instaurao), a cargo da autoridade instauradora, aps o exame de admissibilidade, na verdade, pontual e no comporta contraditrio. A segunda fase (do inqurito) tem vedada a participao da autoridade instauradora, sendo conduzida autonomamente pela comisso, e, a rigor, a nica fase contraditria, marcada pela dialtica entre a conduo imposta pelo colegiado e as contestaes do acusado (inovao do atual ordenamento constitucional e legal, visto que, no antigo regramento, assegurava-se tosomente ampla defesa, por ocasio da entrega de defesa escrita). Por fim, na terceira e ltima fase (do julgamento), j dissolvida a comisso, no h rito contraditrio e atua apenas a autoridade julgadora (que, em regra, a mesma autoridade que instaurou).
Parecer-AGU n GQ-55, vinculante: 6. O comando constitucional para que se observem o contraditrio e a ampla defesa, no processo administrativo, silente quanto fase processual em que isto deve ocorrer (cfr. o art. 5, LV). tema disciplinado em norma infraconstitucional: a Lei n 8.112, de 1990, assegura a ampla defesa no curso do processo disciplinar e, o contraditrio, no inqurito administrativo (v. os arts. 143 e 153), que corresponde 2 fase do apuratrio (art. 151, II).

No Anexo VI, demonstra-se, aproximadamente, o rito do processo administrativo disciplinar, por meio de fluxogramas.

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4.2 - 1 FASE: INSTAURAO E DESIGNAO DA COMISSO

Quanto competncia para instaurar, deve-se observar o regramento interno do rgo, de forma que o ato seja realizado pela autoridade expressamente competente para instaurao do processo administrativo disciplinar. Nos casos de incidentes aps o cometimento da infrao, tais como remoo para outra unidade, investidura em outro cargo, pena capital em processo administrativo disciplinar anterior, aposentadoria, exonerao, licenas ou afastamentos a competncia para apreciar a representao ou denncia e para instaurar reporta-se autoridade jurisdicionante poca do cometimento.

4.2.1 - Publicao da Portaria

Aps o juzo de admissibilidade, inaugurando a sede disciplinar propriamente dita, a primeira fase do processo chamada de instaurao. A autoridade competente, conforme j foi abordado em 2.1 e 2.3, diante de indcios de irregularidade, designa comisso (de sindicncia ou de inqurito), por meio de portaria de instaurao. Definindo esta que a primeira fase do processo, o art. 151, I da Lei n 8.112, de 11/12/90, diz que a instaurao se d simplesmente com a publicao da portaria. A instaurao, portanto, a rigor, no compreende uma fase processual, mas sim se condensa em um nico ato formal, no comportando contraditrio, que se estabelecer somente na segunda fase, do inqurito.
STJ, Mandado de Segurana n 8.102: Ementa: 4. O fato da impetrante encontrar-se em licena para tratamento de sade, quando da instaurao do processo administrativo disciplinar, por si s, no enseja a sua nulidade, por ofensa ao princpio do contraditrio e da ampla defesa.

Convm relembrar que aplicam-se autoridade instauradora os mesmos critrios de anlise de impedimento e suspeio aplicveis aos agentes intervenientes na instruo e no julgamento, que sero elencados em 4.4.2 e 4.10.3.3 (a cujas leituras se remete), vez que a configurao de vinculaes pessoais podem viciar a participao de qualquer servidor ou autoridade. Embora deva se cuidar para que a instaurao emane sempre de ato de autoridade competente, a instaurao por autoridade incompetente pode ser objeto de convalidao. A instaurao do processo administrativo disciplinar se d, pontualmente, com a necessria publicao da portaria no boletim de servio (ou no boletim de pessoal) do rgo responsvel por publicao interna na jurisdio da unidade instauradora. Recomenda-se juntar aos autos cpia do boletim. Neste rumo, em atendimento ao Decreto n 4.520, de 16/12/02, que disciplina a publicao de atos oficiais no DOU, a Imprensa Nacional editou a Portaria-PR/IN n 268, de 05/10/09, vedando expressamente a publicao de portarias de instaurao de feitos disciplinares delimitados a apenas um rgo. A publicao da portaria em DOU somente exigvel nas hipteses de se ter apuratrio transcorrendo fora do rgo instaurador ou envolvendo servidores de diferentes rgos ou Ministrios, quando a portaria ser ministerial ou interministerial, nesse ltimo caso como ato conjunto de mais de uma autoridade.
Portaria-PR/IN n 268, de 05/10/09 - Art. 14. Tm vedada a sua publicao nos Jornais Oficiais: I - atos de carter interno ou que no sejam de interesse geral;

164 II - atos concernentes vida funcional dos servidores dos Poderes da Unio, que no se enquadrem nos estritos termos do art. 4 deste instrumento legal, tais como: h) designao de comisses de sindicncia, processo administrativo disciplinar e inqurito, entre outras, exceto quando constitudas por membros de rgos diversos ou, por determinao expressa, devam atuar em mbito externo; (Nota: O artigo 4 trata de atos relativos a pessoal dos servidores federais civis e militares.) STF, Mandado de Segurana n 22.055: Ementa: (...) Processo administrativo disciplinar conduzido por comisso regularmente constituda (Lei 8.112/90, artigo 149). Portaria publicada no boletim interno: regularidade (Lei 8.112/90, art. 151, I). Idem: STJ, Mandados de Segurana n 6.853 e 8.877. STJ, Mandado de Segurana n 12.369: Ementa: III - vlida publicao de portaria que instaura processo administrativo disciplinar e, a fortiori, da portaria que prorroga o PAD, em boletim informativo interno. Assim, qualquer ato envolvendo movimentao de pessoal, expediente funcional, constituio de comisses e grupos de trabalho, d-se em boletim de pessoal, exatamente por se tratar de ato ordinrio de execuo de providncias rotineiras previstas em lei, cuja finalidade e interesse imediato restringem-se ao mbito interno da repartio, sem ter carter geral ou normativo. Outra no me parece ser a orientao que norteou a edio do Decreto n 4.520, de 16 de dezembro de 2002, que, ao sistematizar normas relativas publicao dos atos e documentos oficiais pela Imprensa Nacional, expressamente excluiu os de carter interno dos Trs Poderes da Repblica, vedando em seu art. 7 atos de interesse interno e os relativos a pessoal. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 115, Editora Forense, 2 edio, 2006 Atendendo ao princpio da publicidade, expresso no art. 37, caput, da Constituio Federal, a portaria ser publicada no rgo de divulgao da repartio (...). Sebastio Jos Lessa, Do Processo Administrativo Disciplinar e da Sindicncia, pg. 107, Editora Braslia Jurdica, 4 edio, 2006

Ademais, a eventual falta de publicao da portaria, sequer internamente, no necessariamente inquina de nulidade o processo se restar comprovado nos autos que a parte interessada, de qualquer outra forma vlida (pela notificao para acompanhar como acusado, por exemplo) teve conhecimento do feito, de forma a no se configurar prejuzo defesa.
Parecer-AGU n GQ-87, no vinculante: Ementa: insuscetvel de nulificar o processo disciplinar o fato de no haver sido publicada a portaria de designao de comisso de inqurito, desde que considerada a data do mesmo ato como de incio do prazo estipulado para a concluso do processo disciplinar e, em decorrncia, no se constate infringncia ao princpio do contraditrio. 7. A Lei n 8.112, de 1990, art. 152, considera a publicao do ato de designao da comisso de inqurito como sendo o marco inicial do curso do prazo de apurao dos trabalhos, porm no exige que seja feita no Dirio Oficial; acorde com o preceptivo a divulgao desse ato em boletim interno ou de servio.

4.2.2 - Portaria de Instaurao

4.2.2.1 - Alcance, No-Indicao do Fato e da Autoria e Infraes Conexas 4.2.2.1.1 - Informaes Constantes da Portaria A portaria de instaurao elemento processual indispensvel, devendo estar juntada aos autos. A portaria, em sua redao, deve conter determinados requisitos formais essenciais.

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Ela obrigatoriamente deve identificar os integrantes da comisso (nome, cargo e matrcula), destacando o presidente; o procedimento do feito (se sindicncia ou PAD - no caso de rito sumrio, h peculiaridades, abordadas em 4.11.2 e 4.11.3); o prazo concedido pela autoridade instauradora (conforme 4.2.7.1); e indicao do alcance dos trabalhos (reportando ao n do processo e demais infraes conexas). Sem ser essencial, tambm pode constar da portaria a localidade onde transcorrer o processo. A portaria funciona como um instrumento de mandato, autorizador para o trabalho da comisso, mas somente adquire tal valor jurdico pontualmente, nem antes e nem depois, com a sua publicao. Portanto, a rigor, a comisso no deve praticar nenhum ato antes da publicao, sob o risco de ter de enfrentar argio - supervel - de nulidade (ver 4.2.7.1). De forma anloga, no se recomenda que a autoridade instauradora consigne que a designao ou que o incio dos trabalhos somente se daro a partir de determinada data posterior. No obstante, se por qualquer imprevisto ou empecilho no for possvel para a comisso dar incio imediato aos trabalhos, o presidente deve comunicar o fato e os motivos autoridade instauradora, sem que essa providncia tenha o condo de postergar o prazo de encerramento do processo, que se mantm inalterado. Com a mera publicao do ato constituinte da comisso, no se pode afirmar a extenso dos fatos e o responsvel pela possvel irregularidade denunciada, sob pena de incorrer-se em arbitrria presuno de responsabilidade. no decorrer do inqurito contraditrio, e nem poderia ser de outra forma, que sero levantadas as circunstncias e produzidas as provas indispensveis elucidao da materialidade do fato e de sua autoria. Da porque quanto necessria indicao do alcance dos trabalhos, convm que a portaria apenas faa referncia ao nmero do processo no qual estejam descritas as irregularidades e aos fatos conexos que possam emergir da apurao. No recomendvel apontar na portaria o nome do servidor acusado e j cogitar da descrio do suposto ilcito e do enquadramento legal. Ao contrrio de configurar qualquer prejuzo defesa, tais lacunas na portaria preservam a integridade do prprio servidor envolvido e tm o fim de a autoridade instauradora no induzir o trabalho da comisso e de no propiciar alegao de prjulgamento. A indicao de que contra o servidor paira uma acusao formulada pela comisso na notificao para que ele acompanhe o processo como acusado; j a descrio da materialidade do fato e o enquadramento legal da irregularidade (se for o caso) so feitos pela comisso em momento posterior, somente ao final da instruo contraditria, com a indiciao (refletindo convico preliminar, passvel de ser afastada pela defesa). Nesse sentido, as manifestaes da Advocacia-Geral da Unio, nos Pareceres-AGU n GQ-12 e n GQ-35, vinculantes, respectivamente:
16 (...) princpios do contraditrio e da ampla defesa (...) indicam a desnecessidade de se consignarem, no ato de designao da c.i, os ilcitos e correspondentes dispositivos legais, bem assim os possveis autores, o que se no recomenda inclusive para obstar influncias no trabalho da comisso de inqurito ou alegao de presuno de culpabilidade. assegurada c.i. a prerrogativa de desenvolver seus trabalhos com independncia e imparcialidade. 17. A notificao dos possveis autores para acompanharem o desenvolvimento do processo, pessoalmente ou por intermdio de procurador, ser feita imediatamente aps a instalao da c.i, a fim de garantir o exerccio do direito de que cuida o art. 156 da Lei n 8.112; a enumerao dos fatos se efetua na indiciao do servidor, conforme prescrio dessa Lei, art. 161. 15. As opinies doutrinrias tendentes a reconhecer a necessidade de se indicarem, nos atos de designao das comisses apuradoras, os fatos que possivelmente teriam sido praticados pelos envolvidos, como condio de validade processual pertinente ampla defesa, no se adequam ao regramento do assunto em vigor, mormente em se considerando

166 os comandos dos arts. 5, LV, da Carta Magna e 153 da Lei n 8.112/90, para que se observe o princpio do contraditrio na fase processual de inqurito.

No mesmo rumo, seguem ainda:

STF, Mandado de Segurana n 25.105: Ementa: No se exige, na portaria de instaurao de processo disciplinar, descrio detalhada dos fatos investigados, sendo considerada suficiente a delimitao do objeto do processo pela referncia a categorias de atos possivelmente relacionados a irregularidades. STJ, Mandado de Segurana n 7.081: Ementa: (...) IV - Inocorrncia de nulidade quanto portaria de instaurao do processo disciplinar, seja porque fora proferida por autoridade no exerccio de poder delegado seja porque fez referncias genricas aos fatos imputados ao servidor, deixando de exp-los minuciosamente - exigncia esta a ser observada apenas na fase de indiciamento, aps a instruo. Idem: STJ, Mandados de Segurana n 6.853, 7.066, 8.146, 8.258, 8.858 e 8.877; e STF, Recursos em Mandados de Segurana n 2.203, 2.501, 4.174, 4.504 e 6998. STJ, Mandado de Segurana n 12.369: Ementa: II - A descrio minuciosa dos fatos se faz necessria apenas quando do indiciamento do servidor, aps a fase instrutria, na qual so efetivamente apurados, e no na portaria de instaurao ou na citao inicial. Idem: STJ, Agravo Regimental no Recurso Especial n 900.193 Tem-se observado, na prtica, que a portaria, nem sempre descreve, em seu corpo, os fatos objetos de apurao e nem indica o nome do acusado ou acusados, preferindo fazer remisso aos documentos ou ao processo onde tais elementos se acham descritos, caracterizados e identificados. Este procedimento no implica limitar o direito do acusado de conhecer, perfeitamente, a imputao que lhe feita. mera questo de forma que se supera com a notificao que contenha os exatos termos da acusao. Realmente, se o processo visa apurar possveis irregularidades que possam ou no ter ocorrido no mbito administrativo, seria arbitrariedade, diante da inexistncia da certeza da ocorrncia, promover, desde logo, a citao de algum servidor para participar da instruo como indiciado. Urge, portanto, evitar que o ato constitutivo do procedimento apuratrio disciplinar se converta em instrumento ensejador da presuno de culpabilidade pelo registro, desde logo, no corpo da portaria, das ocorrncias tidas como possveis ilcitos e seus respectivos dispositivos legais, como tambm, da indicao da provvel autoria. A ausncia que ora se preconiza preserva a imagem do servidor investigado da curiosidade alheia e evita nefastas influncias externas sobre os trabalhos da comisso. , portanto, medida que milita a favor do acusado. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pgs. 112 e 113, Editora Forense, 2 edio, 2006 Est pacificado pelos tribunais ptrios no ser necessrio o detalhamento dos fatos [na portaria]. Basta a referncia ao processo no qual a autoria e a materialidade ser investigada. Judivan Juvenal Vieira, Processo Administrativo Disciplinar, pg. 57, IOB Thomson, 1 edio, 2005 Pois bem, ao apenas fazer referncia ao processo administrativo, a autoridade deu publicidade ao fato e delimitou o campo de atuao da comisso sem precisar expor a Administrao, pois no divulgou a ocorrncia de fatos irregulares que aconteceram, nem exps o servidor acusado. Assim, no h dvidas de que atualmente, a portaria basta conter a competncia da autoridade instauradora, o nome dos membros da comisso e a remisso ao nmero do processo administrativo onde constam os fatos que sero apurados. Sugiro, por fim que seja registrada na portaria a possibilidade de a Comisso apurar fatos conexos - que tm ligao com o fato principal (...). Vincius de Carvalho Madeira, Lies de Processo Disciplinar, pgs. 82, 83 e 84, Fortium Editora, 1 edio, 2008

A portaria de instaurao, ao incluir os fatos conexos no seu alcance, determina que a comisso apure no s a conduta inicialmente constante da representao ou denncia e que foi analisada no juzo de admissibilidade, mas tambm outras condutas desconhecidas poca

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da instaurao e que porventura venham tona no curso da investigao, podendo, inclusive, envolver outro servidor, desde que guardem relao de pertinncia de fato e pontos de convergncia com o objeto inicial do processo e que no prejudiquem a eficincia processual e o direito de defesa. Infraes so ditas conexas quando tm interligao tamanha que a elucidao de uma passa pelo esclarecimento da outra, de forma que a apurao conjunta e simultnea de ambas seja relevante para formar convico acerca do fato. Nesse rumo, podem ser apuradas no mesmo processo condutas desconhecidas poca da instaurao e que venham tona posteriormente, inclusive envolvendo outro servidor, desde que atendam s condies acima descritas. Alm desse conceito estrito de conexo, tambm se justifica a incluso no mesmo processo de condutas continuadas e repetitivas.
STJ, Mandado de Segurana n 12.492: Ementa: 2. No h ilegalidade na ampliao da acusao a servidor pblico, se durante o processo administrativo forem apurados fatos novos que constituam infrao disciplinar. O princpio do contraditrio e da ampla defesa deve ser rigorosamente observado (STF - RMS 24.526/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJe 15/08/2008).

E de outra forma no poderia ser j que, vista dos princpios da oficialidade, da indisponibilidade do interesse pblico e da verdade material, no h que se cogitar de a sede administrativa disciplinar ficar adstrita ao que originalmente consta da representao ou denncia e dos motivos porventura empregados no juzo de admissibilidade para propor instaurao se, incidentalmente, no curso do processo, vm tona outros fatos relevantes sob tica correcional. Mas, por outro lado, isso no significa poder arbitrrio e ilimitado de investigao, uma vez que os atos administrativos requerem, como elemento de validade, dentre outros, a motivao. Convm observar, no tpico seguinte, a manifestao da Advocacia-Geral da Unio, no Parecer-AGU n GQ-55, vinculante. 4.2.2.1.2 - Dever de a Comisso Representar Por outro lado, se, eventualmente, no curso da apurao de um determinado fato, a comisso se depara com indcio de cometimento de outra irregularidade, pelo mesmo servidor j investigado ou por outro, mas a princpio sem correlao com o fato original ou, mesmo havendo correlao, em momento do processo em que esse novo apuratrio postergaria a concluso j possvel de se emitir para o fato originrio, deve a comisso representar autoridade instauradora, a fim de que esta instaure outro processo para cuidar desse novo fato. Acerca do instituto do desmembramento, ver tambm 4.2.3. Assim se manifestou a Advocacia-Geral da Unio, no Parecer-AGU n GQ-55, vinculante:
13. No raro, durante a apurao das irregularidades exsurgem evidncias quanto autoria, de forma a envolver outros servidores, ou emergem infraes disciplinares conexas, ou no, com o objeto do processo disciplinar. So fatos que devem ser tidos como consentneos com a finalidade da instaurao do processo e incapazes de acarretar sua nulidade, desde que a c.i. adote as medidas procedimentais compatveis com o contraditrio e a ampla defesa, na execuo dos trabalhos de apurao. 14. Em casos tais, a comisso deve possuir o discernimento necessrio para adotar os atos que se impuserem com vistas a garantir ao servidor faltoso o exerccio do direito assegurado no art. 156, suso, mas sem descurar da agilidade processual. Assim, caso a c.i. no tenha concludo seus trabalhos, deve ser notificado o novel acusado para que, se o pretender, requeira o cumprimento de qualquer dos atos assegurados no art. 156, no respeitante apurao j efetuada, atentando-se, destarte, para a faculdade atribuda ao presidente da comisso no 1 do mesmo preceptivo. J as infraes, verificadas no curso do apuratrio, sero igualmente apuradas, se conexas com as faltas objeto do processo ou, se inexistente a conexidade, a investigao no compromete a razovel agilidade da

168 concluso dos trabalhos. Seno, deve a c.i. propor a designao de outro colegiado, sem prejuzo de suas incumbncias. 37. d) a infrao constatada aps a instaurao do processo deve ser nele apurada, desde que tenha conexo com a que deu azo ao apuratrio. Inexistente a conexidade de ilcitos, podero ser apurados, todos, no mesmo processo, caso, quanto infrao mais recente, preserve a razovel celeridade. Em sendo contraproducente a apurao das faltas funcionais desprovidas de conexidade, no mesmo processo, dever a c.i, at mesmo no relatrio final, propor a designao de outra equipe, com a finalidade de determinar a veracidade desses fatos. Verificado o envolvimento de outros servidores j no curso da apurao das infraes, incontinenti devero ser notificados do seu envolvimento nas irregularidades, cabendo comisso de inqurito assegurar expressamente o exerccio do direito a que alude o art. 156 do novo estatuto dos servidores pblicos civis federais, com o que sero observados o contraditrio e a ampla defesa; Na prtica, a incluso de fato novo, no processo disciplinar, j em andamento, deve ser examinada, cumulativamente, sob dois aspectos: a) Temporal - viabilidade de se proceder s novas investigaes de forma correta, no prazo que resta para concluso do processo disciplinar. b) Correlao e conexidade - convenincia de se admitir as investigaes, em se tratando de atos continuados, por constiturem agravante e possibilitarem a apurao da extenso do prejuzo. Devem, portanto, ser examinados no mesmo processo os fatos ligados entre si, por pontos de convergncia, cujo conhecimento de um deles ajuda compreender o outro, permitindo conhecer o ocorrido em sua plenitude. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pgs. 116 e 117, Editora Forense, 2 edio, 2006

Destaque-se que a possibilidade citada acima de a comisso representar pode ser exercida tanto incidentalmente, no curso do apuratrio, quanto ao final de seus trabalhos, no relatrio. Como a comisso rgo independente e autnomo na administrao pblica, no se vinculando a nenhuma autoridade, nem mesmo que a designou, conforme 4.3.10.2.2, no se insere em via hierrquica, podendo representar diretamente outra que no a instauradora, como, por exemplo, autoridade jurisdicionante do representado. No obstante, convm fazlo por meio de sua autoridade instauradora. A rigor, no haveria impedimento para que esta mesma comisso, vista da eficincia processual, fosse designada para o novo apuratrio decorrente de sua representao. Todavia, tendo atuado como representante, caso seja operacionalmente possvel, recomendvel que a autoridade instauradora designe outro colegiado. 4.2.2.2 - Decorrncias da Instaurao do Processo Administrativo Disciplinar A instaurao do processo administrativo disciplinar, com a publicao da portaria, acarreta o efeito imediato de se interromper a prescrio, conforme ser detalhado em 4.13.2.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 142. 3 A abertura de sindicncia ou a instaurao de processo disciplinar interrompe a prescrio, at a deciso final proferida por autoridade competente.

4.2.3 - Desmembramento
Pode acontecer de figurar em um processo administrativo disciplinar uma grande quantidade de servidores como possivelmente responsveis por ato ilcito, seja por seus nomes j terem sido apontados desde a representao ou denncia, seja por terem vindo tona no curso da apurao da comisso; ou pode tambm ocorrer de virem tona em um mesmo processo diversos fatos a apurar. A princpio, a grande quantidade de servidores

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envolvidos e/ou a diversidade de fatos a se esclarecer em um mesmo processo pode(m) dificultar a apurao, uma vez que torna(m) mais trabalhosa a conduo do rito. Ainda assim, quando as condutas dos servidores so inter-relacionadas e indissociveis, prefervel que o processo seja conduzido de forma una, com todos os acusados e fatos conexos a apurar, no se individualizando ou subdividindo em grupos menores as apuraes. Mas h outras situaes em que as condutas so dissociveis ou os fatos no guardam conexo (nos termos j expostos em 4.2.2.1.1) e, no trazendo prejuzo para a apurao como um todo, possvel desmembrar em mais de um processo, individualizando ou subdividindo em grupos menores. Para esse fim, de imediato, de dizer que se, por um lado, o instituto do desmembramento no tem expressa previso de emprego na sede disciplinar na lei especfica (a Lei n 8.112, de 11/12/90), tambm certo dizer que este diploma legal no o veda. Assim, no silncio da legislao de regncia - e tambm na lei geral do processo administrativo, Lei n 9.784, de 29/01/99 - busca-se o disciplinamento no Cdigo de Processo Penal (CPP), que prev o instituto em seu art. 80.
CPP - Art. 80. Ser facultativa a separao dos processos quando as infraes tiverem sido praticadas em circunstncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo nmero de acusados e para no lhes prolongar a priso provisria, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separao. TRF da 2 Regio, Apelao Cvel n 2009.51.01.003129-8: Ementa: 1. O instituto do desmembramento de processo no tem expressa previso de emprego em sede disciplinar na lei especfica (Lei n 8.112/90), porm este diploma legal no o veda. Assim no silncio da legislao de regncia e, tambm na lei geral do processo administrativo, Lei n 9.784/99, busca-se o disciplinamento no Cdigo de Processo Penal (CPP), que prev em seu art. 80, a faculdade separao dos processos quando (...) pelo excessivo nmero de acusados e para no lhes prolongar a priso provisria, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separao. 3. No h que se falar em prejuzo de defesa pela falta de conhecimento dos atos praticados pelas comisses de inqurito dos processos desmembrados. Isto porque evidente que o julgamento acerca das acusaes no pode se dar com base em elementos estranhos ao processo, ou seja, qualquer eventual acusao produzida contra o autor exclusivamente dos demais PADs sero desconsideradas, sob pena de incorrer em nulidade. 4. O autor no comprovou o efetivo prejuzo, para caracterizar o cerceamento de defesa em razo do desmembramento, pois o cerceamento de defesa um fato e, em decorrncia, quem o alega deve demonstrar o efetivo dano sofrido no exerccio do direito de defender-se, no admitindo sua presuno.

Assim, se os nomes dos envolvidos ou os diversos fatos sem conexo constam desde a representao ou denncia, pode a autoridade instauradora, em seu juzo de admissibilidade, avaliar a viabilidade e, se for o caso, motivadamente determinar a instaurao de mais de um processo, emitindo ento mais de uma portaria de instaurao (ficando a seu critrio designar a mesma comisso ou no). Analogamente, pode a comisso, j no curso do processo, considerar que a grande quantidade de acusados e/ou a diversidade de fatos dificulta(m) o apuratrio e, entendendo no haver prejuzo para a apurao, solicitar o desmembramento autoridade instauradora, devendo ento ser emitida portaria de instaurao para o processo desmembrado (que pode ser conduzido pela mesma comisso ou no). Como conseqncia do desmembramento, pode ser necessrio desentranhar documentos originais do processo inicial para instruir o(s) novo(s) processo(s) desmembrado(s), lavrando-se o devido termo e renumerando as folhas. E, tendo sido retirados

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elementos originais do processo originrio, recomenda-se, alm da autuao do termo de desentranhamento, reconstitu-lo com cpias autenticadas do que foi desentranhado.

4.2.4 - Comisso de Sindicncia ou de Inqurito

A comisso designada pela autoridade instauradora o foro legalmente competente para proceder ao apuratrio, conduzindo a segunda fase do processo (verifica-se certa impropriedade da Lei n 8.112, de 11/12/90, ao estabelecer, no art. 149, que a comisso conduz o processo disciplinar, visto que nem sequer atua na primeira e na terceira fases). No caso de PAD, a comisso de inqurito (expresso histrica e adotada na Lei n 8.112, de 11/12/90, no art. 149, 2, sem prejuzo de tambm se chamar de comisso de processo administrativo disciplinar) necessariamente deve compor-se de trs servidores estveis (o que pressupe ocupantes de cargos de provimento efetivo), sendo um presidente e dois vogais (ou membros). A indicao do presidente deve constar da portaria. No caso de sindicncia de ndole disciplinar, conforme j aduzido em 3.4.4, adequada tambm a constituio de um trio apuratrio, com servidores estveis.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 149. O processo disciplinar ser conduzido por comisso composta de trs servidores estveis designados pela autoridade competente, observando o disposto no 3 do art. 143, que indicar, dentre eles, o seu presidente, que dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97) 2 No poder participar de comisso de sindicncia ou de inqurito, cnjuge, companheiro ou parente do acusado, consangneo ou afim, em linha reta ou colateral, at o terceiro grau. Recomenda-se, no caso de processo de sindicncia instaurado para o fim punitivo, isto , que no tenha carter de mera verificao sobre fatos e autoria, que se adote a regra geral do processo disciplinar - servidores estveis, cujo presidente seja ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel ou que tenha escolaridade igual ou superior a do indiciado. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 108, Editora Forense, 2 edio, 2006

4.2.4.1 - Estabilidade A estabilidade no se vincula ao cargo, mas sim um atributo pessoal do servidor ocupante de cargo em provimento efetivo, para o qual o ordenamento prev duas possibilidades de conquista. Na primeira forma, alm de atender ao requisito geral de ndole constitucional (e aplicvel indistintamente a todo rgo de qualquer ente da administrao pblica) de ter trs anos de efetivo exerccio no cargo de ingresso nos quadros federais, tem ainda o servidor que atender s condies especficas do ente da administrao pblica (Unio, no caso que ora interessa), para aprovao no estgio probatrio (esse sim um instituto associado a cada cargo que o servidor ocupa, na forma de avaliao ao final daqueles primeiros trs anos de efetivo exerccio). Mencione-se ainda a segunda forma, admitida em um determinado momento pelo ordenamento, que era de o servidor ter cinco anos de exerccio em 05/10/88, data de promulgao da CF.
CF - Art. 41. So estveis, aps trs anos de efetivo exerccio, os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 14/06/98) CF, ADCT - Art. 19. Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, da administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em exerccio na data da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco anos

171 continuados, e que no tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituio, so considerados estveis no servio pblico. 2 O disposto neste artigo no se aplica aos ocupantes de cargos, funes e empregos de confiana ou em comisso, nem aos que a lei declare de livre exonerao, cujo tempo de servio no ser computado para os fins do caput deste artigo, exceto se se tratar de servidor.

Tanto assim que, na sede federal, a estabilidade aproveitada se tiver sido conquistada no exerccio de outro cargo efetivo, mesmo que de outro Poder da Unio. Nesse caso, exige-se do servidor recm-empossado em segundo cargo federal apenas o cumprimento do estgio probatrio no novo cargo, o que no se confunde com o gozo da estabilidade no servio pblico federal, atributo que o servidor j possui. Nesse rumo, embora no seja um tema de direto interesse no presente texto (por ser atinente matria de gesto de pessoas), de se informar, ainda que superficialmente e sem anlise aprofundada, que no se deve confundir estgio probatrio com estabilidade. Para aprovao no estgio probatrio de determinado cargo efetivo, o ordenamento requer boas avaliaes de desempenho do servidor nos primeiros trs anos de efetivo exerccio no cargo (devendo o servidor se submeter a novo estgio probatrio a cada cargo efetivo que venha a ocupar); j a segunda conquistada, em uma nica vez, aps trs anos de efetivo exerccio e tem como bvio pr-requisito a aprovao no estgio probatrio no cargo. Em decorrncia de alteraes no ordenamento ptrio, o prazo do estgio probatrio foi objeto de discusses jurdicas e de manifestaes judiciais. Originalmente, tanto a CF, em seu art. 41, quanto a Lei n 8.112, de 11/12/90, em seus arts. 20 e 21, estabeleciam o prazo de dois anos para os institutos da estabilidade e do estgio probatrio. Posteriormente, com a Emenda Constitucional n 19, de 04/06/98, o art. 41 da CF passou a exigir trs anos para a conquista da estabilidade. No tendo havido alterao no texto do art. 20 da citada Lei, que ainda previa 24 meses de estgio probatrio, a Advocacia-Geral da Unio se manifestou, por meio do ParecerAGU n AC-17, no sentido de que o estgio probatrio tambm deveria ser compreendido no mesmo intervalo de tempo da estabilidade, ou seja, em 36 meses. Nessa linha, o Poder Executivo editou a Medida Provisria n 341, de 14/05/08, que expressamente alterava o prazo do estgio probatrio, previsto no art. 20 da Lei n 8.112, de 11/12/90, para 36 meses. Mas, na converso em lei da Medida Provisria, o legislador expressamente no adotou tal inovao, eliminando da Lei n 11.784, de 22/09/08, esse dispositivo, mantendo-se ento a redao original do art. 20 da Lei n 8.112, de 11/12/90, com estgio probatrio de 24 meses. Em funo dessa insegurana em torno do tema, o Poder Judicirio, quando provocado a se manifestar, por meio de suas mais altas Cortes, asseverou que o estgio probatrio no pode ser considerado dissociado da estabilidade, uma vez que o prazo para aquisio desta repercute naquele, embora sejam institutos distintos, interpretando que no foram recepcionados pela nova ordem constitucional os textos legais estatutrios (como o art. 20 da Lei n 8.112, de 11/12/90, por exemplo) que mantiveram o estgio probatrio em 24 meses. Dessa forma, prevalece o entendimento jurisprudencial de que o prazo do estgio probatrio de trs anos de efetivo exerccio no cargo.
STF, Suspenso de Tutela Antecipada n 264, Deciso: (...) A nova norma constitucional do art. 41 imediatamente aplicvel. Logo, as legislaes estatutrias que previam prazo inferior a trs anos para o estgio probatrio restaram em desconformidade com o comando constitucional. Isso porque, no h como se dissociar o prazo do estgio probatrio do prazo da estabilidade. (...) Idem: STF, Suspenses de Tutela Antecipada n 310 e 311; e STJ, Mandados de Segurana n 12.523 e 14.274

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Ainda nesse tema, um servidor que j estvel em funo de outro cargo efetivo federal anteriormente ocupado (seja do prprio Poder Executivo, seja at mesmo dos Poderes Legislativo ou Judicirio) pode, no exerccio do segundo cargo, de imediato integrar comisses na administrao federal. Todavia, uma vez que cada ente da administrao pode ter seus prprios critrios para conceder estabilidade a seus servidores, no se traz para a Unio a estabilidade conquistada em qualquer Poder de Estado, Distrito Federal ou Municpio.
(...) a estabilidade um atributo pessoal do servidor (...). Da decorre que a estabilidade no no cargo, mas no servio pblico. (...) s se conta o tempo de nomeao efetiva na mesma Administrao, no sendo computvel o tempo de exerccio prestado em outra entidade estatal, nem o perodo de exerccio de funo pblica a ttulo provisrio. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, pgs. 413 e 415, Malheiros Editores, 26 edio, 2001

de se destacar ainda que, a rigor, os servidores que ingressaram no servio pblico federal sem concurso pblico no perodo entre 06/10/83 e 05/10/88 (ou seja, que no possuam cinco anos de exerccio na promulgao da CF) no eram e no so estveis, nos termos do art. 33 da Emenda Constitucional n 19, de 04/06/98, no se recomendando que integrem comisses disciplinares.
Emenda Constitucional n 19, de 04/06/98 - Art. 33. Consideram-se servidores no estveis, para os fins do art. 169, 3, II da Constituio Federal, aqueles admitidos na administrao direta, autrquica e fundacional sem concurso pblico de provas ou de provas e ttulos aps o dia 5 de outubro de 1983.

4.2.4.2 - Presidente: Requisitos, Atribuies e Voto Igualitrio Ressalte-se que, alm da exigncia da estabilidade, apenas para o presidente da comisso h o requisito legal de, alternativamente, ter cargo de nvel igual ou superior ao do acusado ou ter escolaridade de grau igual ou superior ao do acusado (impropriamente, o art. 149 da Lei n 8.112, de 11/12/90, menciona indiciado). Dessa forma, pode um servidor ocupante de cargo efetivo de nvel intermedirio presidir comisso em que o acusado seja servidor detentor de cargo efetivo de nvel superior, desde que tambm tenha grau de escolaridade igual ou superior. Quanto ao grau (ou nvel) de escolaridade, no Pas, existem apenas trs: ensino fundamental, ensino mdio e educao superior, conforme o art. 21 da Lei n 9.394, de 20/12/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educao). Neste rumo, aduz-se que ttulos acadmicos (tais como mestrado ou doutorado ou ps-graduao lato sensu) no esto acima do grau superior, sendo nele enquadrados sem diferenciao.
No tocante ao nvel de escolaridade que a lei, agora, passa a exigir como requisito alternativo para o servidor presidir comisso de processo disciplinar, h de ser entendido o alcanado pela concluso de cursos regulares (1, 2 e 3 graus, ou seja, fundamental, mdio e superior), no sendo levado em considerao, portanto, os cursos de aperfeioamento, os de extenso universitria, como mestrado, doutorado ou os de especializao, que apenas qualificam, aprimoram e enriquecem o conhecimento, sem, todavia, elevar ou interferir no nvel de escolaridade. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 108, Editora Forense, 2 edio, 2006

De forma geral, os cargos to-somente classificam-se em trs nveis, respectivamente associados aos graus de instruo: auxiliar (que requer ensino fundamental), intermedirio (que requer ensino mdio) e superior (que requer ensino superior). Assim, o posicionamento

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do servidor nos padres e classes de sua carreira no se reflete na comparao do nvel do cargo. Pode, por exemplo, um servidor detentor de cargo de nvel superior e posicionado no padro inicial da primeira classe presidir comisso em que o acusado seja detentor tambm de cargo de nvel superior e posicionado no mais alto padro da ltima classe. Tampouco a complexidade das atribuies do cargo se reflete nessa condio legal. Embora haja atos que sejam de atribuio do presidente, nas deliberaes e nas manifestaes de convico, os votos dos trs integrantes tm o mesmo valor. Frise-se: no h relao de hierarquia dentro da comisso, mas apenas distribuio no rigorosa de atribuies e uma reserva de competncia de determinados atos ao presidente (e, mesmo assim, em regra, os atos da comisso so objeto de prvia deliberao colegiada, podendo apenas a sua posterior operacionalizao ser atribuda especificamente ao presidente). De forma expressa, a Lei n 8.112, de 11/12/90, reserva ao presidente da comisso designar o secretrio (art. 149, 1), denegar os pedidos impertinentes da defesa (art. 156, 1), intimar as testemunhas (art. 157) e citar o indiciado para apresentar defesa (art. 161, 1). No obstante, a praxe de caber ao presidente representar a comisso para pessoas estranhas ao processo, receber procuradores dos acusados, dirigir as reunies e os atos de coleta de prova e emitir mandados e despachos interlocutrios em geral. 4.2.4.3 - Hierarquia Entre Cargos e Aspectos Extralegais da Composio e da Instalao da Comisso Segundo entendimento j esposado pela Advocacia-Geral da Unio, no Parecer-AGU n GQ-35, vinculante, no h relao de hierarquia entre servidores ocupantes apenas de cargos de provimento efetivo. A interpretao do rgo de assessoramento jurdico de que, na administrao pblica federal, o poder hierrquico est associado aos cargos de provimento em comisso ou s funes de confiana, responsveis pela direo e chefia. Assim, por exemplo, no h subordinao funcional entre um ocupante de cargo efetivo de nvel superior e um ocupante de cargo efetivo de nvel intermedirio, ainda que na mesma carreira, tosomente em funo da diferena de nvel dos dois cargos, se nenhum dos servidores ocupa cargo em comisso ou funo de confiana. Por outro lado, haveria a vinculao hierrquica entre esses dois servidores se um deles, alm de deter um cargo efetivo, concomitantemente ocupasse tambm um cargo em comisso ou funo de confiana, de chefia, por exemplo (mesmo, por mera argumentao, se este fosse o servidor ocupante do cargo efetivo de nvel intermedirio). Da mesma forma, haveria subordinao funcional desses dois servidores ocupantes apenas de cargo efetivo em relao a um terceiro servidor detentor apenas de cargo em comisso, sem cargo efetivo.
Parecer-AGU n GQ-35, vinculante: Ementa: (...) A nulidade processual no se configura se, no ato de designao da comisso de inqurito, forem omitidas as faltas a serem apuradas, bem assim quando o colegiado processante integrado por servidor de nvel funcional inferior ao dos envolvidos. (...) 17. A c.i. integrada por trs servidores estveis, dela no participando cnjuge, companheiro ou parente do provvel responsvel pela prtica das infraes disciplinares, consangneo ou afim, em linha reta ou colateral, at o terceiro grau. So exigncias insertas na Lei n 8.112, de 1990, art. 149, a qual no autoriza qualquer resultado interpretativo que conduza nulidade do processo disciplinar na hiptese de compor-se a comisso sem observar o princpio da hierarquia que se assere existente nos quadros funcionais da administrao federal. 18. A organizao administrativa da Unio e de suas autarquias e fundaes pblicas, no aspecto funcional, consiste em quadros compreendidos por cargos efetivos, cargos de natureza especial, cargos em comisso e funes de confiana (cfr. os arts. 2 e 3 da Lei n 5.645,de 1970, e 3 da Lei n 8.112, de 1990). A responsabilidade pela direo e chefia incumbe aos titulares dos cargos e funes de confiana, em relao aos quais se aglutinam

174 o poder de mando e o dever de promover a apurao de irregularidades, integrando sistema de controle da legalidade dos atos praticados pelos agentes do Estado, sem estabelecer hierarquizao entre as categorias de servidores efetivos. O posicionamento hierrquico deflui da organizao estrutural e funcional dos rgos administrativos a que correspondem feixes de atribuies de cargos ou funes providos em confiana, em decorrncia da natureza dos seus encargos. Inexiste subordinao funcional entre os ocupantes de cargos efetivos. (...) 20. Mesmo que se procedesse composio de comisso processante com a designao de servidor subordinado administrativamente a dirigente possivelmente envolvido nos fatos objeto do processo disciplinar, o que se no recomenda, a nulidade no resultaria necessariamente desse fato, mas haveria de exsurgir do contexto do apuratrio. De qualquer sorte, em princpio, efetua-se o afastamento preventivo do titulares de cargos e funes de confiana a quem se atribua a prtica de ilcito administrativo, at mesmo com o objetivo de preservar a apurao imparcial das irregularidades.

Exemplificando com as relaes internas da comisso, no h ilegalidade, uma vez satisfeito um dos critrios alternativos em relao ao acusado, se o presidente da comisso for ocupante de cargo efetivo de nvel intermedirio e um dos vogais ocupar cargo efetivo de nvel superior. Tambm nada impede que a comisso seja integrada por servidores que, na sua atividade cotidiana, tm relao de subordinao funcional entre si e seja presidida por um dos subordinados, figurando o chefe como vogal (e se, ao contrrio, o chefe for o presidente, no repercutir nos trabalhos da comisso a subordinao hierrquica que lhe devem os vogais na atividade cotidiana). Evidentemente, at pode-se discutir a convenincia dessas situaes exemplificadas acima, para fora de argumentao, mas no a legalidade. A Lei apenas exige a estabilidade para os trs integrantes detentores de cargo efetivo e estabelece critrio de nvel do cargo efetivo ou de grau de escolaridade do presidente em relao ao acusado. Tendo assim se expressado o legislador em termos de requisitos legais, no cabe ao aplicador da lei criar restries que a norma no previu, tais como requisitos de nvel de cargo ou grau de escolaridade dos vogais em relao ao acusado e de experincia de qualquer dos integrantes na matria tcnica de que cuida o processo. Obviamente que, se a autoridade instauradora dispuser de servidor(es) experiente(s) na matria e design-lo(s) no colegiado, buscando qualidades pessoais, estar atuando vista da eficincia, mas isto no se confunde com requisito essencial. Assim, como mera recomendao, no exigida em lei, em busca de soluo otimizada, mas a ser contraposta a todo instante pelas carncias de pessoal na administrao pblica federal, o ideal seria a comisso contar com pelo menos um servidor de formao jurdica e j experiente na matria processual disciplinar (preferencialmente o presidente) e com pelo menos um servidor conhecedor da matria tcnica de que especificamente trata o apuratrio, conforme tambm j opinou a Advocacia-Geral da Unio, no Parecer-AGU n GQ-12, vinculante:
Parecer-AGU n GQ-12, vinculante: 18. Integram a c.i. trs servidores estveis, dela no podendo participar cnjuge, companheiro ou parente do provvel responsvel pela prtica das infraes disciplinares, consangneo ou afim, em linha reta ou colateral, at o terceiro grau. Essas exigncias explicitadas no art. 149 da Lei n 8.112 so suscetveis de ampliao, a fim de serem abrangidos outros requisitos, em salvaguarda da agilidade, circunspeo e eficcia dos trabalhos, bem assim dos direitos dos servidores envolvidos nos fatos. So os cuidados recomendados no sentido de que sejam as comisses constitudas de servidores com nvel de conhecimento razovel do assunto inerente s faltas disciplinares e, preferencialmente, de um Bacharel em Direito, face s implicaes de ordem jurdica originrias do apuratrio. 19. So meras qualidades pessoais que devem possuir os servidores a serem designados para compor a comisso, prescindindo de autorizao de lei, nesse sentido.

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Tambm como recomendao extra-legal, diferentemente do que se recomendou para integrantes de sindicncia inquisitorial (e tambm de equipe de auditoria), na hiptese de se instaurar PAD em decorrncia de sindicncia de ndole disciplinar, uma vez que os atos foram realizados sob manto de ampla defesa e contraditrio (no se podendo afirmar que a convico constante do relatrio da sindicncia tenha sido formada de maneira inquisitorial e unilateral), possvel que membro desta comisso de sindicncia faa parte da comisso de inqurito do PAD decorrente. Tal hiptese se configurar, e at se tornar recomendvel, vista do princpio da eficincia, quando a comisso de sindicncia to-somente solicitar autoridade instauradora, luz de suas preliminares investigaes, a extenso de seus poderes investigativos, sem manifestar de forma expressa uma prvia convico de mrito acerca de suposta responsabilizao funcional, conforme j aduzido em 3.4.3. Todavia, tambm na sindicncia disciplinar restar desaconselhvel a manuteno dos membros quando a respectiva comisso relatar autoridade instauradora, manifestando convico de cometimento de irregularidade por parte do servidor acusado, enquadrando-a e justificando, vista da vinculao existente no regime administrativo disciplinar e da limitao punitiva da sindicncia, a converso em PAD. Neste caso, diferentemente da hiptese do pargrafo anterior, no se pode crer na perfeita iseno desses integrantes, sendo aconselhvel a designao de novos nomes. Acrescente-se ainda que tambm no h vedao para que a autoridade instauradora substitua integrante(s) da comisso no curso do inqurito, podendo tanto somente alterar, dentre aqueles servidores que j compunham, a condio de presidente e de vogal, sem trazer nenhum nome novo para o colegiado, bem como pode excluir algum(ns) integrante(s) e incluir novo(s), seja na mesma posio ocupada por quem sai, seja em outra posio, importando ainda em remanejamento interno na composio do trio. Em todos estes casos, se o ato se resumir substituio (no coincidindo com portaria de prorrogao ou de designao de nova comisso, conforme 4.2.8.2 e 4.2.8.3), deve a autoridade emitir portaria especfica, descrevendo as alteraes processadas, submeter publicao e enviar uma via original para ser autuada no processo. Caso a substituio de membro(s) coincida com prorrogao ou designao de nova comisso, sintetizam-se os dois fatos em uma nica portaria, estabelecendo a nova composio. Ainda na linha das recomendaes no previstas em lei, em busca do ideal da soluo otimizada, dificultadas pelas carncias de recursos na administrao pblica, convm que a autoridade instauradora disponibilize para a comisso acomodaes condizentes com o trabalho a se realizar. Uma vez publicada a portaria e entregues os autos comisso, tosomente a ela cabe a guarda do processo, em defesa de sua autonomia e independncia e tambm do carter reservado da sede disciplinar. Para isso, a comisso deve ter uma sala privativa, dotada de porta com fechadura e tranca seguras, divisrias opacas at o teto, armrios com trancas para guardar o processo, mesas e cadeiras para a realizao de oitivas e interrogatrios e microcomputador (de preferncia, um conectado em rede, para pesquisas, e outro, desconectado, para edio e arquivamento dos termos processuais, de forma mais segura contra compartilhamento). Tambm recomendvel que a comisso conte com um secretrio estranho ao trio, conforme se comentar em 4.3.3. Neste rumo, a Controladoria-Geral da Unio, como rgo central do Sistema de Correio do Poder Executivo Federal, disciplinou as seguintes providncias a cargo dos rgos e unidades em que transcorrem os processos:

176 Portaria-CGU n 335, de 30/05/06 - Art. 31. Para implementao do Sistema de Correio do Poder Executivo Federal, os rgos e titulares das respectivas unidades devero adotar as seguintes providncias: IV - os rgos e entidades do Poder Executivo Federal: a) prover espao fsico adequado prtica das atividades de correio; b) oferecer suporte administrativo necessrio instalao e ao funcionamento da unidade de correio integrante do Sistema relacionada sua rea de competncia.

4.2.5 - Designao dos Integrantes da Comisso

Em complemento s determinaes legais e s recomendaes extra-legais de carter geral acerca da composio da comisso, apresentadas em 4.2.4, no presente tpico, se abordar com detalhes a questo especfica do critrio de designao dos integrantes do colegiado em razo de sua unidade de lotao - se integrantes do prprio sistema correcional, quando existente, ou no. 4.2.5.1 - O Emprego de Integrantes e da Infraestrutura do Prprio Sistema Correcional A Lei n 8.112, de 11/12/90, ao abordar em seus arts. 149 e 150 a comisso de inqurito e de sindicncia, no menciona a lotao dos integrantes do colegiado, no vedando e tampouco exigindo que eles sejam lotados no rgo ou unidade de lotao do servidor representado ou denunciado ou de ocorrncia do fato, bem como tambm silente quanto ao local de instalao e de transcurso dos trabalhos. Assim, se o legislador no previu, no cabe autoridade administrativa, mera aplicadora da lei, acrescentar restrio ao texto legal, sendo certo que, luz exclusivamente da leitura generalista daquela Lei - voltada para toda a administrao pblica federal e editada a um tempo em que no era regra os rgos pblicos federais possurem unidades correcionais e quando o poder disciplinar se inseria em via hierrquica -, aceita-se, em busca do que seria indicador de eficincia e de economicidade sob aqueles moldes, que os servidores designados para integrar comisses possam ter aquelas lotaes, agregando aos trabalhos o conhecimento da praxe administrativa local, e que o apuratrio transcorra nos citados rgos ou unidades, na presuno de que, neles, podem ser encontrados com maior facilidade os elementos probatrios necessrios ao esclarecimento do fato. No obstante, no mbito especfico de rgo que, vista do Decreto n 5.480, de 30/06/05 (que estabeleceu o Sistema de Correio do Poder Executivo Federal), conta internamente com uma estrutura correcional especializada e possuidora de quadro funcional prprio, a leitura imediata do art. 149 da Lei n 8.112, de 11/12/90, de que qualquer servidor estvel pode integrar comisses disciplinares, merece a devida adequao, dentro dos termos legais. Nesta hiptese, recomenda-se que a autoridade regimentalmente competente lance mo, precipuamente, de seus prprios servidores, para comporem as comisses por ela mesma designadas, no obstante inexistncia de expressa determinao legal neste sentido. E, em conseqncia, caso tambm disponha de melhor organizao, infraestrutura e logstica para os trabalhos especficos de sua alada, e tambm visando otimizao do controle gerencial, a recomendao de as comisses se instalarem no prprio sistema correcional, independentemente da unidade e at mesmo do local em que o ato ilcito foi cometido. Em outras palavras, caso operacionalmente se demonstre vivel, com o planejamento dos deslocamentos, em vista da reduo de custos e tambm com ateno qualificao pessoal dos integrantes capacitados na matria, possvel se instalar a comisso no prprio sistema

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correcional para apurar fatos ocorridos no s em unidades da mesma localidade mas at mesmo em localidades distintas do municpio em que se situa aquela unidade disciplinar. Obviamente, o posicionamento e a praxe acima descritos, de a designao de integrantes de comisso recair, precipuamente, sobre servidores lotados no sistema correcional e de o colegiado se instalar nas suas prprias dependncias em nada afrontam a Lei n 8.112, de 11/12/90. Ao contrrio, alm de se alinhar ao ordenamento vigente, esta rotina administrativa concilia-se perfeitamente com o princpio constitucional da eficincia, ao suprir as tarefas disciplinares com a maior organizao logstica e de infraestrutura mencionada em 4.2.4.3 e com a melhor qualificao tcnica do corpo treinado, capacitado e habilitado para os trabalhos e distante de eventuais pessoalidades do caso concreto - pois se pode presumir maior especializao e iseno da parte de servidores lotados no sistema correcional para conduzirem apuraes de supostos ilcitos disciplinares cometidos nas unidades -, ao mesmo tempo em que supre o menor custo tanto pessoal quanto material, no prejudicando a continuidade e a normalidade do desempenho das atividades-fim do rgo. Muito provavelmente, no rgo que disponha de estrutura correcional e de corpo tcnico especializado na matria, o ordenamento interno estabelece duas diferentes competncias para a autoridade correcional: a uma, de instaurar os processos administrativos disciplinares, o que, obviamente, engloba a designao, como regra, de servidores de sua prpria alada hierrquica para desempenhar aquele mnus; e, a duas, de convocar servidores externos ao sistema correcional para integrarem as comisses que conduziro aqueles processos. De se compreender que a atribuio da competncia, em favor de determinada autoridade administrativa, para instaurar processo administrativo disciplinar em rgo detentor de estrutura e de corpo tcnico especializados no tema embute, por bvio, a competncia associada de designar servidores desta prpria unidade correcional subordinada e de suprir-lhe a instalao dos trabalhos em suas prprias e adequadas dependncias. Diante desta dupla possibilidade de competncias, a linha interpretativa a imperar na administrao a de que a autoridade regimentalmente competente instaura o processo, designando comisso composta, precipuamente, por servidores da prpria estrutura correcional e este colegiado se instala nas dependncias desta unidade disciplinar; sem prejuzo de esta autoridade contar com inequvoca competncia regimental para, de acordo com sua discricionariedade, quando se demonstrar oportuno e conveniente, em determinados casos especficos e a seu critrio, utilizar a fora de trabalho externa ao sistema correcional. Somente nesta hiptese residual, esta atpica comisso deve ser designada com servidores da unidade de lotao do acusado ou da unidade de ocorrncia do fato, se diferentes, nos moldes a seguir descritos. 4.2.5.2 - A Competncia da Autoridade Instauradora para Designar Servidores Estranhos ao Sistema Correcional e a Precedncia da Matria Disciplinar O presente tpico aborda duas possibilidades de a autoridade competente ter de convocar servidores de unidades responsveis pela matria-fim do rgo para comporem comisses: ou porque, vista de seus critrios de oportunidade e convenincia, mesmo dispondo de estrutura correcional especializada, decidiu para determinado caso empregar fora de trabalho estranha; ou porque sequer o rgo conta com sistema correcional. Na primeira possibilidade, alm da bvia competncia para designar servidores de sua prpria subordinao hierrquica, lotados no sistema correcional, como regra geral na

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administrao, a autoridade instauradora tem poder de convocar servidores estranhos quela estrutura, em carter irrevogvel, para integrar comisses disciplinares. Neste caso, na ausncia de expressa determinao no Estatuto acerca da priorizao de critrio na designao de servidores para comporem comisses, defende-se, principiologicamente, que, nos tempos atuais, com o advento do Sistema de Correio do Poder Executivo Federal e com todo o grau de especializao que isto confere ao tema, a preferncia deve ser dada ao emprego da prpria fora de trabalho dos servidores lotados no sistema correcional, sobretudo para as apuraes de maior relevncia ou complexidade. No obstante, o que importa aqui destacar que, se assim considerar necessrio, sob seus critrios exclusivos de oportunidade e convenincia, a autoridade instauradora tem amparo legal e competncia para convocar servidores estranhos estrutura correcional. Na segunda hiptese, por absoluta impossibilidade de segunda via de soluo, somente resta autoridade competente convocar servidores estranhos matria correcional, j que no dispe de estrutura material e de recursos humanos especializados e sua disposio por via hierrquica. Pelo exposto, caso a autoridade instauradora julgue necessrio ou necessite convocar servidores das prprias unidades-fim do rgo para integrar comisses de sindicncia e de inqurito, recomenda-se, na medida do possvel, que os servidores designados sejam lotados na prpria unidade de lotao do acusado - para o caso geral, em que o fato cometido na prpria unidade de lotao - ou no local (no sentido de localidade ou municpio) de ocorrncia do fato - para contemplar a hiptese abordada em 3.2.2.1, quando a infrao cometida em unidade diferente da de lotao, em que se privilegia o local do cometimento. A convocao de servidor de qualquer unidade, por parte de autoridade competente, para integrar comisses, encargo obrigatrio e a princpio irrecusvel, teoricamente independendo de prvia autorizao de superior imediato do servidor convocado. No obstante, na prtica, quando se mostra necessrio compor comisso com servidores no vinculadas hierarquia da autoridade instauradora, nada impede que haja um prvio acerto entre as autoridades envolvidas, evitando o desgaste de a autoridade instauradora designar algum para compor comisso margem do conhecimento deste prprio servidor e do titular de sua unidade. Em outras palavras, convm que a autoridade instauradora, primeiramente, entre em contato com a autoridade titular da unidade da qual se entende necessrio ter servidor(es) convocado(s), com o fim de informar o perfil desejado do(s) integrante(s), de forma que a receber desta a indicao do(s) nome(s) que designar, atendendo da melhor maneira tanto o aspecto tcnico-correcional quanto tambm preservando a continuidade das tarefas cotidianas da unidade.
STF, Mandado de Segurana n 25.105: Ementa: Entende-se que, para os efeitos do art. 143 da Lei 8.112/1990, insere-se na competncia da autoridade responsvel pela instaurao do processo a indicao de integrantes da comisso disciplinar, ainda que um deles integre o quadro de um outro rgo da administrao federal, desde que essa indicao tenha tido a anuncia do rgo de origem do servidor. O exerccio da funo dos componentes da comisso de processo, como no poderia deixar de ser, constitui encargo de natureza obrigatria, o que significa dizer que o servidor, uma vez escolhido para tal composio, no poder escusar-se ao cumprimento desse munus publico, a menos que arga razes de foro ntimo, o que justificvel, pois, nesses casos de suspeio, se expe a risco a validade do processo. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 199, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005 Participar de comisso disciplinar constitui encargo no sentido de obrigao funcional que no comporta escusa, ante o carter de mnus pblico, salvo razes justificadas de foro ntimo que coloquem o servidor na condio de suspeito. Francisco Xavier da Silva

179 Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 109, Editora Forense, 2 edio, 2006 (...) existe a hiptese de algum membro da Comisso buscar se eximir do encargo, pretendendo se declarar suspeito, ou alegar a existncia de outros interesses de servio que no podem ser postergados. Nas duas situaes, tanto a doutrina quanto a orientao administrativa brasileiras so no sentido de se recusar uma e outra, por se entender ser encargo obrigatrio o servidor fazer parte de comisso de inqurito. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 108, Editora Consulex, 2 edio, 1999

Ressalte-se apenas que, se, excepcionalmente, for necessrio designar servidor de outro rgo pblico, convm que a autoridade instauradora proceda prvia solicitao ao titular daquele rgo. Assim, no sendo o caso de se usar a prpria fora de trabalho sistema correcional (por assim a autoridade instauradora no considerar oportuno e conveniente ou simplesmente diante da inexistncia de tal estrutura), recomenda-se como primeira opo que os integrantes da comisso sejam lotados na prpria unidade de lotao do acusado (para a regra geral de o fato ter sido cometido na unidade de lotao) ou na prpria unidade de ocorrncia do fato (quando diferente da unidade de lotao). Entretanto, esta recomendao no absoluta, comportando anlise de excepcionalidade, a cargo da autoridade instauradora, com o fim de garantir necessrias especializao e independncia aos trabalhos de apurao. luz dos princpios da impessoalidade e da eficincia a autoridade instauradora, excepcionalmente, pode designar servidores de outras unidades ou at de outros rgos, da mesma localidade ou at de outros municpios, quando as circunstncias assim o exigirem (destacando que, assim, se perde o conhecimento da rotina interna da repartio), nos termos das interpretaes exaradas dos Pareceres-AGU n GQ-12 e n GQ-35, j expostas em 4.2.4.3.
(...) trs (3) servidores estveis, preferencialmente lotados na prpria repartio; a designao de funcionrio de outra repartio dependeria de medidas que importassem no apartamento do servio (...). Nada impede, porm, que tal providncia possa ser tomada, quando ocorrerem situaes que exijam especial cautela na apurao dos eventos; um dos casos seria o de um processo disciplinar contra dirigente maior de um rgo ou entidade, ou ex-dirigente, sendo inadequado compor a Comisso com seus subordinados ou exsubordinados (...). Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 105, Editora Consulex, 2 edio, 1999

vista do exposto, apenas no que se refere hiptese de a autoridade instauradora necessitar de convocar servidores estranhos instncia correcional, ao se buscar uma leitura sistmica do ordenamento, entende-se que o legislador dotou a matria disciplinar de relevncia e at de precedncia em relao s matrias fins. Assim que, refletindo o mandamento insculpido j desde a base legal, no 1 do art. 152 da Lei n 8.112, de 11/12/90 (Sempre que necessrio, a comisso dedicar tempo integral aos seus trabalhos, ficando seus membros dispensados do ponto, at a entrega do relatrio final.), tem-se que a convocao de servidor, para compor comisso disciplinar, irrecusvel, independendo da comunicao ao titular da unidade, podendo ou no ser antecedida de uma requisio de indicao de nomes; a autoridade instauradora tem competncia para apreciar e reprogramar frias, licenas e afastamentos dos servidores acusados ou integrantes de comisses, conforme se ver em 4.3.7.1 e 4.3.10.2.1. de se destacar, portanto, que, nesta hiptese de emprego de fora de trabalho estranha matria correcional na composio de comisses, mesmo quando a autoridade local alega necessidade de serem designados servidores estranhos sua unidade ou a seu rgo, a

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leitura a ser dada excepcionalidade sempre passa pelo enfoque disciplinar, a cargo da autoridade instauradora, no sendo determinada pelo enfoque gerencial da unidade de lotao do acusado ou de ocorrncia do fato. Ou seja, a alegao de excepcionalidade somente pode ser acatada quando a motivao decorrer do interesse da matria correcional propriamente dita, vista de parmetros como independncia e qualidade do trabalho disciplinar, no se tendo amparo para clamar pelo emprego de clusulas de exceo com base, por exemplo, em condies prticas de excesso de atribuies ou carncia de pessoal. Na hiptese de se designar servidores estranhos, no se pode, com o fim de dar indevida fora reclamao do titular da unidade de quem se solicita a indicao de nome(s), atribuir o carter de excepcionalidade em vista das corriqueiras alegaes de carncia de pessoal ou de excesso de atribuies, visto que, em regra, campeiam em grande parte das unidades e rgos pblicos federais. O mesmo tambm se aplica a outra questo comumente alegada pelas autoridades, da refrao que a matria disciplinar provoca dentro da unidade ou rgo. O desconforto que inerente presente espcie processual e que naturalmente decorre do fato de servidores da unidade apurarem denncias contra um ou mais colegas e de outros deporem como testemunhas no motivo de aceitvel excepcionalidade. Se tais alegaes justificassem de plano a no-indicao de pessoal da unidade ou rgo local, seria bastante provvel que a regra restaria praticamente inaplicvel.

4.2.6 - Impedimento e Suspeio dos Integrantes da Comisso

Diante da iseno que se requer para integrar comisso e apurar fatos com possvel repercusso disciplinar, deve a autoridade instauradora atentar para vinculaes pessoais porventura existentes entre os membros da comisso e o acusado e, por vezes, tambm o representante ou denunciante. Embora, como j se disse, a primeira fase do processo seja pontual e a cargo apenas da autoridade instauradora, no comportando contraditrio, inclui-se no direito ampla defesa, vlido em todo o curso do processo, a possibilidade de se questionar a designao dos integrantes da comisso. E tal possibilidade se expressa por meio de dois institutos: o impedimento e a suspeio. No obstante, existem peculiaridades entre esses dois conceitos jurdicos, que merecem tratamentos distintos. O impedimento deriva de uma situao objetiva e gera presuno absoluta de incapacidade. Uma vez configurada uma das hipteses de impedimento, no h possibilidade de refutao pelo prprio impedido ou pela autoridade a que se destina a alegao. Da, o integrante da comisso fica proibido de atuar no processo, devendo obrigatoriamente comunicar o fato autoridade instauradora. A Lei n 8.112, de 11/12/90, elenca apenas duas hipteses de impedimento para o integrante de comisso: a primeira, referente a ele prprio, por no ser estvel; e a segunda, referente ao acusado, por ser seu cnjuge, parente ou afim de at 3 grau.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 149. 2 No poder participar de comisso de sindicncia ou de inqurito, cnjuge, companheiro ou parente do acusado, consangneo ou afim, em linha reta ou colateral, at o terceiro grau.

E como as hipteses de impedimento elencadas na Lei n 9.784, de 29/01/99, no afrontam as hipteses da Lei n 8.112, de 11/12/90, podem ser consideradas, em carter subsidirio, tambm para o integrante da comisso: ter interesse direto ou indireto na matria; ter atuado ou vir a atuar como representante, testemunha, perito, procurador ou defensor no processo em questo ou se o fizeram ou o faro seu cnjuge, parentes ou afins de at 3 grau (destacando-se que, na Lei Geral do Processo Administrativo, que

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no disciplinar, o termo representante tem o significado de procurador e no de servidor denunciante); e estar litigando judicial ou administrativamente com o acusado ou com o cnjuge ou companheiro do acusado, desde antes da instaurao do processo administrativo disciplinar.
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 18. impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I - tenha interesse direto ou indireto na matria; II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situaes ocorrem quanto ao cnjuge, companheiro ou parente e afins at o terceiro grau; III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cnjuge ou companheiro. Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato a autoridade competente, abstendo-se de atuar. Pargrafo nico. A omisso do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares.

Enquanto os incisos I e III, por razes distintas (o primeiro, por conter indesejvel parcela de subjetividade e por no apresentar contornos definidos em hiptese de impedimento; e o terceiro, por ser de cristalina e inequvoca objetividade), no merecem aprofundamento, faz-se necessrio abordar o inciso II do art. 18 da Lei n 9.784, de 29/01/99. A hiptese de impedimento, nos estritos termos legais, se limita atuao de um agente (ou de seus parentes) no mesmo processo sob mais de uma funo. Ou seja, a primeira leitura que se extrai do dispositivo legal de que o impedimento no se aplica hiptese de um agente (ou seus parentes) ter atuado em outro processo administrativo em que figura(ou) o mesmo servidor interessado (acusado). A princpio, pode integrar a comisso disciplinar quem j atuou em outro processo em que figura(ou) o mesmo servidor acusado. Todavia, nada impede que, vista de peculiaridades de eventual caso concreto, em que a participao em outros autos tenha se marcado por fortes manifestaes a favor ou contra o servidor acusado no processo em questo, possa se configurar uma contaminao na iseno do agente. Isto mais claramente pode acontecer com quem atuou a favor de determinado servidor como representante (no sentido procurador) vista de uma posterior atuao em comisso designada em outro processo em que o mesmo servidor figura como acusado. Excepcionalmente, tambm pode ocorrer conflito entre uma primeira atuao como testemunha ou perito em determinado processo e uma posterior atuao em outro processo, de interesse do mesmo servidor, que mantenha alguma relao de pertinncia ou de proximidade ftica (fruto de desmembramento, por exemplo) com o primeiro processo.
A Lei quer impedir que o agente funcione no processo assumindo mais de uma funo, possibilitando a ocorrncia de constrangimento em virtude de eventuais posies geradoras de manifestao de vontade antagnicas. De fato, se o indivduo est em posies jurdicas diversas, no ter como evitar o desconforto de admitir duas solues para a mesma questo. isso que o legislador quer impedir. A participao impeditiva pode dar-se quando o agente perito; a razo bvia: o perito exerce funo eminentemente tcnica e, portanto, deve situa-se distante de qualquer interesse. Assim, no compatvel que seja perito tcnico e ao mesmo tempo encarregado de decidir a matria do processo. O mesmo se d quando desempenha o papel de testemunha: como a esta cabe relatar fatos de forma verdica, deve tambm estar longe das partes, e tal posio se incompatibiliza com a de autoridade incumbida do processo. Como representante, a incompatibilidade indiscutvel: a qualidade de representante implica, como natural, a defesa dos interesses do representado. Se assim , nenhuma iseno ter o agente da Administrao se estiver ligado por vnculo de representao com o interessado. Jos dos Santos Carvalho Filho, Processo Administrativo Federal, pg. 133, Editora Lumen Juris, 2 edio, 2005

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J a suspeio deriva de uma situao subjetiva e gera uma presuno relativa de incapacidade. Ao contrrio do impedimento, no h obrigatoriedade de sua manifestao autoridade instauradora. Assim, o vcio fica sanado se no for argido pelo acusado ou pelo prprio membro suspeito. Alm disso, ainda que configurada uma das hipteses de suspeio, h possibilidade de refutao pelo prprio suspeito ou pela autoridade instauradora, visto que as alegaes de suspeio apresentadas pelo prprio membro da comisso so apreciadas pela autoridade instauradora e as apresentadas pelo acusado, representante ou denunciante so avaliadas pela comisso e remetidas autoridade instauradora. Uma vez que a Lei n 8.112, de 11/12/90, no tratou de suspeio, cabe aplicao subsidiria da Lei n 9.784, de 29/01/99. Assim, pode ser apontada como principal causa de suspeio de integrante de comisso, com relao tanto ao acusado quanto ao representante ou denunciante: ter com eles, ou com seus cnjuges, parentes ou afins de at 3 grau, relao de amizade ntima ou de inimizade notria.
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 20. Pode ser argida a suspeio de autoridade ou servidor que tenha amizade ntima ou inimizade notria com algum dos interessados ou com os respectivos cnjuges, companheiros, parentes e afins at o terceiro grau. Art. 21. O indeferimento de alegao de suspeio poder ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo.

Releva destacar que a Lei qualificou como ntima a amizade e notria a inimizade, de forma que, em regra, simples relao de coleguismo, ou sua ausncia, decorrente do contato profissional cotidiano, no configura a vinculao qualificada prevista como suspeita. A amizade ntima pressupe relacionamento alm dos limites laborais, com visitas familiares, lazer conjunto e ligao afetiva de companheirismo e preocupao pessoal. Por outro lado, a inimizade notria tambm requer um conflito que ultrapasse mera reao de baixa empatia ou mesmo de antipatia, de conhecimento geral pelo menos dentro do ambiente da repartio.
(...) Normalmente, consideramos como amizade ntima aquela que notoriamente conhecida por todos ou por grande nmero de pessoas, em virtude de permanente contato, de freqncia conjunta aos lugares e, enfim, de aproximao recproca entre duas pessoas com ostensividade social. Fora da, no h razo para suspeitar da autoridade. Fatos como eventual almoo conjunto, ou encontro em cerimnia, ou trabalho em locais prximos, no caracterizam por si amizade ntima (...). (...) A notoriedade que qualifica a inimizade aquela que estampa uma divergncia por todos conhecida, podendo ser notada de forma clara e por todas as pessoas que conhecem os inimigos. Cuide-se, pois, de inimizade que tem repercusso social. (...). Mal-entendidos, divergncias eventuais, posies tcnicas diversas, antipatia natural, nada disso se incluir como fundamento de suspeio. Para esta, necessrio que haja reconhecido abismo ou profundo dio entre os indivduos, de modo a considerar-se suspeita a atuao da autoridade. Jos dos Santos Carvalho Filho, Processo Administrativo Federal, pgs. 138 e 139, Editora Lumen Juris, 2 edio, 2005

Alm das hipteses expressas em numerus clausus nos dois textos legais acima mencionados, para vinculada manifestao de impedimento ou suspeio, informa-se a existncia de entendimento jurisprudencial, que ora pode ser tomado como recomendao de situao a ser evitada, no sentido de ser impedido a integrar comisso processante servidor que esteja respondendo a processo disciplinar ou criminal ou que j tenha sido punido ou condenado naquelas instncias.
STF, Mandado de Segurana n 23.343, Voto: (...) Incensurvel, a meu ver, o parecer no nobre rgo do Ministrio Pblico Federal, ao argir a nulidade decorrente do impedimento do servidor que presidiu a Comisso de Sindicncia, enquanto respondia, ele prprio, a processo disciplinar. Cita, nesse ponto, a bem lanada petio inicial, Circular da Presidncia da Repblica, de 10 de outubro de 1966, assinada pelo saudoso Professor Luiz Navarro de Brito, ento Chefe do Gabinete Civil, expedindo recomendao aos dirigentes de rgos da Administrao Federal, no sentido de que no venham a ser designados, na constituio

183 das comisses de inqurito, funcionrios que estejam respondendo a inquritos administrativos ou criminais (Circ. N 10-66, D.O. 17-10-66, pg. 11.989). (Nota: A mencionada Circular recomendava que no podem integrar comisses de processo disciplinar os servidores que: a) tenham sido condenados em processo penal; b) tenham sofrido punio disciplinar; c) estejam respondendo a processos criminais; d) estejam envolvidos em processo administrativo disciplinar.)

de se destacar que, como a participao de agentes eivados de pessoalidade contra o acusado pode suscitar alegao de nulidade, repercute aqui neste tema de impedimentos e suspeies a ressalva que se apresentar em 4.12.4, acerca da inaplicabilidade da argio de nulidade em benefcio de quem lhe tenha dado causa, nos termos expostos pelo art. 565 do CPP (pode-se mencionar, por exemplo, a aferio de litgios administrativo ou judicial, nos termos do art. 18, III da Lei n 9.784, de 29/01/99).
CPP - Art. 565. Nenhuma das partes poder argir nulidade relativa a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observncia s parte contrria interesse.

Ver interpretaes exaradas nos Pareceres-AGU n GQ-12 e n GQ-35, em 4.2.4.3, e a anlise feita em 3.4.3 acerca da participao de integrantes de sindicncia no PAD conseqente. Uma vez que as Leis n 8.112, de 11/12/90, e n 9.784, de 29/01/99, mencionam relaes de parentesco, convm aqui expor como a lei civil as define. Juridicamente, o parentesco reflete as diferentes formas de ligao entre pessoas, decorrentes de fato natural (consangineidade) ou de fato da vida civil (casamento, unio estvel e adoo). Da, quanto espcie, o parentesco pode ser: consangneo: vnculo que une pessoas descendentes umas das outras, proveniente do nascimento (exemplo: pai, me, irmos, avs, bisavs, filhos, netos, bisnetos, tios, sobrinhos e primos); por afinidade: a relao social que une uma pessoa aos parentes consangneos do seu cnjuge ou companheiro, no mesmo grau em que este est a eles associado, limitado aos ascendentes, descendentes e irmos do cnjuge (exemplos: sogro, sogra, genro, nora e cunhado); civil: vnculo pessoal que surge entre pais adotantes e adotado, e somente entre eles. O parentesco entre duas pessoas contado em graus, sobre as linhas que as unem, que podem ser reta ou colateral (ou transversal). parentes em linha reta: as pessoas descendem uma das outras (exemplo: bisavs, avs, pais, filhos, netos, bisnetos, da prpria pessoa ou de seu cnjuge ou companheiro); parentes em linha colateral: as pessoas no descendem uma das outras, mas possuem um tronco ancestral comum, limitadamente at o quarto grau (exemplos: irmos, tios, sobrinhos e primos, da prpria pessoa ou de seu cnjuge ou companheiro).
CC - Art. 1.591. So parentes em linha reta as pessoas que esto umas para com as outras na relao de ascendentes e descendentes. Art. 1.592. So parentes em linha colateral ou transversal, at o quarto grau, as pessoas provenientes de um s tronco, sem descenderem uma da outra. Art. 1.593. O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou outra origem. Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo nmero de geraes, e, na colateral, tambm pelo nmero delas, subindo de um dos parentes at ao ascendente comum, e descendo at encontrar o outro parente. Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo vnculo da afinidade. 1 O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmos do cnjuge ou companheiro.

184 2 Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio estvel.

Nos parentes em linha reta, como o prprio nome indica, o grau de parentesco linearmente contado pelo n de geraes que separa duas pessoas. Nos parentes em linha colateral, conta-se o grau de parentesco subindo-se at o ascendente comum s duas pessoas e depois descendo at o outro parente.
Contagem do parentesco em linha reta Bisav
<

Av

Pai

Pessoa

Filho

Neto

Bisneto
>

3 grau

2 grau

1 grau

1 grau

2 grau

3 grau

Contagem do parentesco em linha colateral Av

2 grau 3 grau 1 grau 2 grau

Pai
2 grau

Av
3 grau

Pai
1 grau

Tio

Pessoa

Irmo
1 grau 3 grau

Pai

Tio
4 grau

Pessoa

Sobrinho

Pessoa

Primo

O parentesco por afinidade em linha reta, como sogro, sogra, genro e nora, no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio estvel, ao contrrio do parentesco por afinidade em linha colateral, como cunhado. E os fluxogramas acima se desdobram em tantos outros para a mesma pessoa, tomados de forma absolutamente similar com os parentes consangneos em linha reta e em linha colateral do cnjuge ou companheiro dessa pessoa em relao qual se verifica o impedimento, trazendo tona seus sogros e cunhados, alm de bisavs, avs, tios e sobrinhos do cnjuge, definindo ento idnticas relaes impeditivas por afinidade. O cnjuge da pessoa em relao qual se verifica o impedimento, por bvio, integra as relaes interpessoais violadoras da imparcialidade, sendo impedido de atuar; todavia, perceba-se que o CC no o inclui como parente, uma vez que a relao outra, no de parentesco, mas sim de unio conjugal. E esse tratamento, isonomicamente, estendido ao companheiro de unio estvel. Sintetizando ento o que foi abordado acima, uma vez que as normas de regncia para matria disciplinar em geral reportam-se a parentesco at 3 grau, incluem-se em tais dispositivos: bisavs, avs, pai, me, filhos, netos e bisnetos da prpria pessoa em relao qual se verifica o impedimento, como seus parentes consangneos em linha reta; irmos, tios e sobrinhos dessa mesma pessoa, como seus parentes consangneos em linha colateral (primos se excluem, por serem de 4 grau); e os mesmos parentes em relao ao cnjuge ou companheiro:

185

bisavs, avs, pai e me (sogro e sogra) do cnjuge ou companheiro da pessoa em relao qual se verifica o impedimento, como seus parentes por afinidade em linha reta (normalmente, os descendentes do cnjuge so os mesmos j computados acima para a prpria pessoa: filhos, netos e bisnetos); irmos (cunhados), tios e sobrinhos do cnjuge ou companheiro dessa mesma pessoa, como seus parentes por afinidade em linha colateral.

Caso a defesa interponha alegao de impedimento ou suspeio contra integrante da comisso, este deve se manifestar acerca do que foi alegado, submetendo a deciso autoridade instauradora, que quem detm competncia para designar e alterar o colegiado. Advirta-se que, como as Leis n 8.112, de 11/12/90, e n 9.784, de 29/01/99, no abordaram o tema, luz dos arts. 111 e 112 do CPP, os incidentes de suspeio e de impedimento no suspendem o andamento do processo enquanto so analisados (a despeito de o art. 265, III do CPC prever a suspenso, elege-se como primeira fonte de integrao a processualstica penal, em razo da maior afinidade). Da mesma forma se processa quando a alegao de impedimento ou de suspeio advm do prprio integrante da comisso. A alegao deve ser submetida autoridade instauradora, a quem cabe, se for o caso, alterar a composio do colegiado.

4.2.7 - Prazos Legais para Concluso

Tomando-se por ponto de partida a CF ( certo que um mandamento constitucional, ainda que porventura cronologicamente posterior base legal, paira acima desta e passa a servir de supedneo para todo o disciplinamento inferior), tem-se que o dispositivo do art. 5, LXXVIII da CF (acrescentado pela Emenda Constitucional n 45, de 08/12/04), passou a prever, como uma garantia individual, a durao razovel e a celeridade do processo, tanto em via judicial quanto administrativa. Esse dispositivo constitucional recepciona a legislao infraconstitucional j existente, de forma que, ao mesmo tempo em que faz por ele irradiar o mandamento, o faz sem alterar as disposies referentes a prazo constantes da Lei n 8.112, de 11/12/90.
CF - Art. 5, LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. (Acrescentado pela Emenda Constitucional n 45, de 08/12/04)

4.2.7.1 - Prazo Originrio e sua Forma de Contagem Em patamar infraconstitucional, como regra geral, a contagem de prazos processuais feita em dias corridos, excluindo o dia do comeo e incluindo o do vencimento, este ltimo ocorrendo sempre em dia til.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 238. Os prazos previstos nesta Lei sero contados em dias corridos, excluindo-se o dia do comeo e incluindo-se o do vencimento, ficando prorrogado, para o primeiro dia til seguinte, o prazo vencido em dia em que no haja expediente.

O prazo originrio de concluso de PAD de at sessenta dias, enquanto que o de sindicncia de at trinta dias. No caso especfico da contagem do prazo de concluso de PAD, tem-se que, expressamente, sua contagem inicia-se da data de publicao da portaria de instaurao (fato estendido sindicncia por analogia, diante do silncio da Lei). Conforme 4.2.2.1.1, a autoridade instauradora deve fazer constar da portaria de instaurao o prazo

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concedido comisso; em regra, consigna-se o prazo mximo, de sessenta ou de trinta dias, mas nada impede que, a critrio da autoridade instauradora, seja concedido um prazo menor.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 145. Pargrafo nico. O prazo para concluso da sindicncia no exceder 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual perodo, a critrio da autoridade superior. Art. 152. O prazo para a concluso do processo disciplinar no exceder 60 (sessenta) dias, contados da data de publicao do ato que constituir a comisso, admitida a sua prorrogao por igual prazo, quando as circunstncias o exigirem.

Uma vez que h praxe na administrao pblica federal de concentrar tais publicaes nas sextas-feiras, surgem algumas interpretaes como possveis. Na primeira, o art. 152 da Lei n 8.112, de 11/12/90, seria uma especificidade a se sobrepor regra geral do art. 238 da mesma Lei, impondo que o primeiro dia de contagem seja considerado j na prpria sextafeira de publicao da portaria. Em oposio, bastante plausvel que o citado art. 152 deva ser lido de acordo com a regra geral, contando como primeiro dia o sbado (j que a Lei no excluiu o incio em dia no-til, mas sim apenas o do vencimento). Por fim, ainda se poderia estender o incio efetivo da contagem para a segunda-feira subseqente (primeiro dia til aps a publicao), estendendo para a sede administrativa disciplinar a regra do art. 184, 2 do CPC. Sendo as trs formas defensveis, de imediato, destaca-se aqui que, tendo o marco inicial cado em uma sexta-feira, a regra mais usual, por advir da lei processual civil, apontaria como primeiro dia da contagem a segunda-feira subseqente. Ressalte-se que, a rigor, a repercusso do dia inicial de contagem do prazo de concluso se d somente no cmputo da prescrio. A partir da, computam-se at trinta dias em caso de sindicncia e at sessenta dias em caso de PAD, prorrogveis em ambos os casos por perodos iguais aos originariamente concedidos.
Geralmente se concede o prazo mximo previsto na lei - 60 dias para o PAD e 30 dias para a sindicncia -, mas se isto no for feito considera-se que o prazo o mximo da lei. (...) nada impede que a comisso conclua os trabalhos antes do prazo fixado na Portaria., Vincius de Carvalho Madeira, Lies de Processo Disciplinar, pg. 84, Fortium Editora, 1 edio, 2008

Se, excepcionalmente, no for possvel para a comisso dar incio imediato aos trabalhos, o presidente deve comunicar o fato e os motivos autoridade instauradora, sem prejuzo da manuteno do prazo legal para concluso dos mesmos e sem que isso importe em nulidade. Convm que o presidente comunique autoridade instauradora a ocorrncia de suspenso dos trabalhos da comisso, destacando-se que, com exceo de ordem judicial, razes tais como licena mdica do acusado, falta de recursos financeiros para dirias e deslocamentos, aguardo de laudos periciais ou tcnicos, dentre outros, no tm o condo de suspender o prazo prescricional. 4.2.7.2 - Prorrogao Os arts. 145 e 152 da Lei n 8.112, de 11/12/90, prevem a possibilidade de a comisso de sindicncia ou de inqurito no conseguirem concluir seus trabalhos nos respectivos prazos originrios de trinta ou de sessenta dias e permitem a prorrogao do prazo por igual perodo.

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A prorrogao deve ser objeto de pedido, acompanhado de breve justificativa (indicao do que j foi feito e do que est pendente de se fazer), dirigido autoridade instauradora. Recomenda-se que tal pedido deve ser encaminhado antes da data que antecede o encerramento do prazo originrio, a fim de que a autoridade tenha tempo hbil para editar nova portaria, pois no convm que exista lapso de tempo para prorrogar. de se destacar que a competncia a cargo da autoridade instauradora para apreciar o pedido de prorrogao de prazo vista do relato das providncias j tomadas e daquelas ainda a tomar pela comisso configura-se em instrumento de gerncia administrativa daquela autoridade. Advirta-se que no h que se confundir essa competncia gerencial com quebra da cedia autonomia ou independncia da comisso, uma vez que se objetiva to-somente controlar o andamento dos trabalhos e a dedicao da comisso, sem interferir em sua leitura de mrito. A autonomia da comisso se revela e se restringe no mrito que ela mesma, de forma independente, extrai dos autos, e no tem o condo de conceder suposta prerrogativa aos integrantes para se considerarem margem de deveres funcionais elementares (tais como dedicao, assiduidade, etc). Embora, a princpio, a existncia de pequeno lapso de tempo entre o decurso do prazo original e a publicao da portaria de prorrogao, por si s, no acarrete prejuzo (desde que no se pratique ato neste intervalo), caso ocorra, convm proceder designao de nova comisso, para evitar alegao de nulidade.
Observe-se que a prorrogao deve ser solicitada com antecedncia para evitar interrupes no prazo, que h de ser contnuo. Ademais, no se prorroga o que j foi extinto. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 140, Editora Forense, 2 edio, 2006

O prazo prorrogado - que deve ser igual ao prazo originariamente concedido, ou seja, de at mais trinta ou sessenta dias para sindicncia ou PAD - no comea a ser contado da publicao da portaria de prorrogao, mas sim depois de trinta ou sessenta dias da instaurao, de forma que so garantidos os prazos totais legais de at sessenta ou 120 dias. 4.2.7.3 - Designao de Nova Comisso Caso a prorrogao do prazo ainda no seja suficiente para encerrar os trabalhos de apurao, a comisso deve comunicar autoridade instauradora a no-concluso e solicitar designao de nova comisso, que pode ou no recair nas pessoas dos mesmos integrantes (a hiptese positiva chamada de reconduo). Tal solicitao deve se fazer acompanhar de breve justificativa (indicao do que j foi feito e do que est pendente de se fazer), aplicando-se a mesma justificativa de ferramenta gerencial exposta em 4.2.7.2. Formalmente, com o esgotamento do prazo original e da prorrogao, sem que se tenha concludo o apuratrio, deve a autoridade reinstaurar o processo (apenas ficticiamente falando, pois no se passa por nova protocolizao, mantendo-se o mesmo n de protocolo e os mesmos autos), designando uma nova comisso, da forma idntica antecedente, para ultimar os trabalhos, a princpio reconduzindo os mesmos integrantes, mas sem prejuzo de se alterar integralmente ou em parte a composio. A menos que a autoridade consigne refazer os trabalhos, presume-se o aproveitamento dos elementos probatrios j autuados pelo colegiado original. Mesmo no caso do refazimento, fica a critrio da autoridade instauradora manter ou alterar a composio da comisso. Teoricamente, no convm que exista lapso para designar nova comisso. Mas a existncia de pequeno lapso para a designao, por si s, no acarreta nulidade,

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recomendando-se que no se produza nenhum ato nesse intervalo ou, na pior das hipteses, que eventuais atos produzidos no sejam utilizados, de forma alguma, direta ou indiretamente, como provas para a indiciao do acusado. Caso, nesse lapso de tempo, tenham sido realizados atos que, de alguma forma, repercutiro na formao de convico da comisso, devem ser refeitos aps a designao da nova comisso. Analogamente, a autoridade deve fazer constar dessa portaria de designao os mesmos dados da portaria instauradora (ver 4.2.2.1.1), em que se inclui a indicao de prazo, de at sessenta ou trinta dias, mas que no necessariamente precisa ser igual ao prazo originrio da instaurao. E esta nova comisso designada tambm prorrogvel, pelo mesmo prazo da sua nova designao. Reiteraes de novas designaes e prorrogaes, por si ss, no so causas de nulidade, mas operam a favor da prescrio e do fim da medida cautelar do afastamento preventivo, conforme se ver em 4.3.9. O Anexo II consolida as diversas passagens ao longo do texto em que se abordam ou se contrapem aspectos atinentes qualidade do trabalho e celeridade. O pargrafo nico do art. 147 da Lei n 8.112, de 11/12/90, e a Formulao-Dasp n 216 amparam o entendimento de que deve se dar continuidade ao processo administrativo disciplinar ainda que no concludo no prazo legal.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 147. Como medida cautelar e a fim de que o servidor no venha a influir na apurao da irregularidade, a autoridade instauradora do processo poder determinar o seu afastamento do exerccio do cargo, pelo prazo de at 60 (sessenta) dias, sem prejuzo da remunerao. Pargrafo nico. O afastamento poder ser prorrogado por igual prazo, findo o qual cessaro os seus efeitos, ainda que no concludo o processo. Formulao-Dasp n 216. Inqurito administrativo Esgotados os 90 dias a que alude o art. 220, pargrafo nico, do Estatuto, sem que o inqurito tenha sido concludo, designa-se nova comisso para refaz-lo ou ultim-lo, a qual poder ser integrada pelos mesmos funcionrios. Formulao-Dasp n 279. Prescrio A redesignao da comisso de inqurito, ou a designao de outra, para prosseguir na apurao dos mesmos fatos no interrompe, de novo, o curso da prescrio. STJ, Mandado de Segurana n 7.962: Ementa: Esta Colenda Corte j firmou entendimento no sentido de que a extrapolao do prazo para a concluso do processo administrativo disciplinar no consubstancia nulidade susceptvel de invalidar o procedimento. Idem: STF, Mandados de Segurana n 7.015, 21.494 e 22.656; e STJ, Mandados de Segurana n 7.066, 7.435 e 8.877; e Recursos em Mandado de Segurana n 6.757 e 10.464. Se o prazo original de sessenta dias j tiver expirado, poder ser concedida prorrogao por mais sessenta dias. Havendo estourado esses dois prazos, dever ser redesignada a comisso ou feita a designao de uma outra. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pgs. 178 e 179, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005 Esgotado o prazo e sua prorrogao, sem a concluso dos trabalhos, (...) no restar administrao outra alternativa seno designar, de imediato, outra comisso, podendo renovar as indicaes dos membros da comisso dissolvida, se acolhidas as justificativas apresentadas e continuarem os citados integrantes merecedores de confiana. (...) Quanto ao excesso (...) no cumprimento do prazo para encerramento dos trabalhos, convm lembrar que esta circunstncia no constitui causa prejudicial apurao correta dos fatos e no nulifica o processo. (...) Presentes, portanto, motivos prevalentes de ordem pblica (apurao da verdade real), no h que se falar em desrespeito s normas legais.

189 Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 140, Editora Forense, 2 edio, 2006 No tendo sido cumprido o prazo, nem mesmo com a prorrogao, a autoridade instauradora tem o dever de destituir a Comisso, nomeando-se outra para prosseguir os trabalhos. (...) A pratica permite (e a Lei no impede) que os membros da Comisso dissolvida possam vir integrar a nova Comisso, se a autoridade instauradora assim entender, levando em conta que o prazo foi ultrapassado, no por negligncia ou falta de capacidade, seno por dificuldades naturais na apurao da verdade processual. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pgs. 120 e 121, Editora Consulex, 2 edio, 1999

Todas as portarias (de instaurao, de prorrogao ou de nova designao) tm os mesmos requisitos formais definidos em 4.2.2.1.1 e devem ser publicadas internamente em boletim de servio (ou no boletim de pessoal) do rgo responsvel por publicao interna na jurisdio da unidade instauradora e devem ser autuadas no processo. Recomenda-se juntar aos autos cpia do boletim. Caso no se publique a portaria (apenas por hiptese de um equvoco, j que prevalece a publicidade), conta-se o prazo a partir da data em que a comisso se instalar.

4.3 - 2 FASE: INQURITO ADMINISTRATIVO - ATOS INICIAIS E CONDUTAS GERAIS

Aps a instaurao, d-se incio segunda fase do processo, chamada inqurito administrativo.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases: I - instaurao, com a publicao do ato que constituir a comisso; II - inqurito administrativo, que compreende instruo, defesa e relatrio; III - julgamento.

Em sntese, o inqurito administrativo (ou, simplesmente, inqurito), que a parte contraditria do processo, conduzida autonomamente pela comisso, comporta os seguintes atos, na ordem: atos iniciais do inqurito (instalao da comisso processante; comunicao da instalao; designao do secretrio); atos de instruo (notificao do servidor, depoimentos, percias, diligncias, interrogatrio, indiciao e citao para apresentar defesa escrita); defesa escrita; e relatrio.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 153. O inqurito administrativo obedecer ao princpio do contraditrio, assegurada ao acusado ampla defesa, com a utilizao dos meios e recursos admitidos em direito. Art. 155. Na fase do inqurito, a comisso promover a tomada de depoimentos, acareaes, investigaes e diligncias cabveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessrio, a tcnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidao dos fatos. Parecer-AGU n GQ-55, vinculante: 6. O comando constitucional para que se observem o contraditrio e a ampla defesa, no processo administrativo, silente quanto fase processual em que isto deve ocorrer (cfr. o art. 5, LV). tema disciplinado em norma infraconstitucional: a Lei n 8.112, de 1990, assegura a ampla defesa no curso do processo disciplinar e, o contraditrio, no inqurito administrativo (v. os arts. 143 e 153), que corresponde 2 fase do apuratrio (art. 151, II).

No Anexo VI, demonstra-se, aproximadamente, o rito do processo administrativo disciplinar, por meio de fluxogramas, com destaque para essa fase do inqurito administrativo.

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4.3.1 - Ata de Instalao e Deliberao

Esta ata funciona como o marco inicial do funcionamento da comisso e nela se decide, em regra: comunicar a instalao; designar secretrio; analisar os autos do processo; e registram-se, se for o caso, outras providncias imediatas a serem tomadas. Neste momento inicial, convm que a comisso faa uma leitura detalhada do processo - se possvel, concomitantemente, elaborando um resumo dos autos (que ser til no s para o imediato entendimento do caso mas tambm para instruir eventos posteriores dos trabalhos) -, com o fim de identificar claramente qual o objetivo (o que se quer esclarecer?) e uma estratgia de ao para atingi-lo (como esclarecer?). Nesse rumo, fundamental que a comisso identifique clara e delimitadamente um objetivo a perseguir no processo. Ou seja, o colegiado tem de identificar qual o fato supostamente ilcito a esclarecer, que provocou o juzo de admissibilidade com proposta de instaurao. sempre extremamente improdutivo, alm de acarretar variadas formas de desgaste, quando a comisso abre demasiadamente o foco apuratrio. Ato contnuo, sem que aqui se cogite de expressar em deliberao (visto que pode haver justificadas mudanas no rumo originalmente traado), a comisso deve discutir e elaborar uma seqncia de atos instrucionais que, a princpio, levaro a esclarecer o objetivo identificado. O Anexo II consolida as diversas passagens ao longo do texto em que se abordam ou se contrapem aspectos atinentes qualidade do trabalho e celeridade.

4.3.2 - Comunicao da Instalao

A comisso deve comunicar autoridade instauradora o incio dos trabalhos, o local de instalao e o horrio de funcionamento da comisso. Conforme se abordar em 4.3.10.2.1, a comisso tem a faculdade de, a seu critrio, funcionar oito horas por dia, dedicando-se integralmente aos trabalhos disciplinares, ou faz-lo em menor carga horria, conciliando a apurao com suas tarefas cotidianas. Ademais, por expressa determinao legal (a saber, o art. 15 da Lei n 8.429, de 02/06/92), no rito que descrever em 4.7.4.4.2, especificamente em casos de apurao de improbidade administrativa, a comisso deve comunicar ao Ministrio Pblico Federal e ao Tribunal de Contas da Unio (por meio da Secretaria de Controle Externo - Secex - do respectivo Estado), a existncia de processo administrativo disciplinar com aquele fim. Extraise do texto da Lei que a comisso no deve postergar a comunicao para o momento em que se configurar a convico do cometimento da infrao (que seria aps sopesar a defesa, no relatrio). A inteno do legislador salvaguardar a prerrogativa, prevista no pargrafo nico do mesmo dispositivo, de aqueles dois rgos acompanharem o feito. Da, a interpretao de que a comisso, ao analisar os autos aps t-los recebido da autoridade instauradora e tomado as iniciativas iniciais descritas em 4.3.1 a 4.3.5, vislumbrar que o fato narrado pode, ainda que em tese, ensejar enquadramento em improbidade administrativa, deve fazer breve comunicao queles dois rgos, por meio de ofcio assinado pelo presidente, extrado em duas vias (a norma no exige fornecimento de cpias). No obstante, no se confunda eventual ausncia desse comunicado com nulidade processual. E, segundo o art. 16 da mesma

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Lei, havendo indcios de responsabilidade, deve ainda a comisso pedir ao Ministrio Pblico Federal que este requeira ao juzo o seqestro de bens do acusado.
Lei n 8.429, de 02/06/92 - Art. 15. A comisso processante dar conhecimento ao Ministrio Pblico e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existncia de procedimento administrativo para apurar a prtica de ato de improbidade. Pargrafo nico. O Ministrio Pblico ou o Tribunal ou Conselho de Contas poder, a requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo. Art. 16. Havendo fundados indcios de responsabilidade, a comisso representar ao Ministrio Pblico ou procuradoria do rgo para que requeira ao juzo competente a decretao do seqestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico. STJ, Mandado de Segurana n 15.021, Deciso: Isso porque, ao que me parece, a regra do artigo 15 da Lei n 8.429/92 est direcionada para que o Ministrio Pblico e o Tribunal de Contas tomem providncias inibidoras e responsabilizadoras do eventual ato de improbidade no mbito de suas competncias constitucionais prprias, de modo que seria descabida e imprpria a sua interveno em sede de processo administrativo disciplinar, j que, nessa seara, inafastvel o princpio da independncias das instncias. falta de cincia desses rgos pode acarretar a responsabilidade administrativa daqueles que tinham o dever de cientificar aquelas autoridades e no o fizeram, constituindo, para o processo administrativo disciplinar, mera irregularidade, incapaz de nulific-lo.

4.3.3 - Designao do Secretrio

A comisso deve ter um secretrio, designado pelo presidente, preferencialmente com prtica em digitao e elaborao de expedientes em geral, pois a ele incumbem os servios de expediente do colegiado (digitao, cpia, entrega de documentos, etc). a Lei n 8.112, de 11/12/90, estabelece como requisito que o secretrio seja servidor (no pode celetista) e prev a possibilidade de a designao recair sobre um dos membros; mas tambm pode ser designado algum servidor estranho comisso e que nem sequer seja estvel.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 149. 1 A comisso ter como secretrio servidor designado pelo seu presidente, podendo a indicao recair em um de seus membros.

Se a indicao recair sobre um dos vogais da comisso, sem qualquer prejuzo para a defesa, a designao pode ser considerada formalizada nos autos por meio simplesmente de uma ata (inclusive da ata de instalao e deliberao). Uma vez que, obrigatoriamente, este servidor j foi devidamente qualificado para atuar no processo, na portaria de instaurao, pode-se dispensar a formalidade de se editar portaria especfica. Neste caso, alm de atuar com voz e voto nas deliberaes e na conduo do apuratrio, a priori, este servidor se encarrega da parte burocrtica dos trabalhos. Por outro lado, se a indicao recair sobre servidor estranho comisso, at ento no autorizado formalmente a atuar no processo, convm que a designao seja feita por meio de portaria especfica do presidente e que este ato seja publicado no boletim de servio (ou, excepcionalmente, no boletim de pessoal) do rgo responsvel por publicao interna na jurisdio da unidade instauradora (a cautela se justifica pois esta pode ser a nica forma de justificar o acesso desse servidor aos autos, eventual deslocamento da sede ou a dedicao de horas de trabalho ao processo). Recomenda-se juntar aos autos cpia do boletim. Ainda nesta segunda hiptese, o secretrio no participa, com direito a voto, das deliberaes.

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4.3.4 - Notificao do Servidor para Acompanhar o Processo como Acusado

4.3.4.1 - Deliberao Especfica e Comunicaes A princpio, aps o juzo de admissibilidade em que se levantam indcios de materialidade e autoria que suscitam levantar suspeita sobre um servidor, instaura-se o processo administrativo disciplinar. Aps as providncias iniciais dispostas na ata de instalao e deliberao (em que se inclua analisar os autos), dando incio fase de instruo, a comisso deve notificar o servidor da existncia do processo no qual figura como acusado (ou imputado), a fim de que possa se defender, salvo se, neste momento, no houver no processo elementos que justifiquem tal ato. Como mera recomendao, a favor da maior cautela, convm que a notificao seja precedida de uma ata de deliberao especfica para este fim, no sendo conveniente faz-lo na ata de instalao e deliberao, antes de formalmente a comisso analisar o processo, pois isto, em tese, pode suscitar alegao de pr-julgamento. Em que pese a esta alegao ser facilmente contornvel, a cautela acima a evita. Recomenda-se que, na oportunidade, a comisso delibere tambm comunicar a notificao do servidor autoridade instauradora e ao titular da unidade de lotao do servidor (solicitando ainda que esta autoridade encaminhe a notificao do servidor unidade de Recursos Humanos). Na notificao, para atender os arts. 153 e 156 da Lei n 8.112, de 11/12/90, a comisso deve informar: que existe o referido processo e que dele consta representao ou denncia, contra o servidor, de suposto ilcito, podendo indicar, de forma muito genrica e sucinta, o motivo da instaurao (apenas em termos fticos), suprindo a lacuna da portaria inaugural (mas sem descer mincia de descrever e enquadrar as irregularidades, o que ser feito pela comisso posteriormente, somente ao final da instruo, com a indiciao, se for o caso); no obstante, observe-se que, a rigor, no invlida a notificao que no descreva nem mesmo de forma sucinta e genrica os fatos e que to-somente se reporte aos fatos constantes do processo em questo; todos os direitos e meios de acompanhar o processo, de contestar provas e de produzir suas prprias provas a seu favor (convm reproduzir o texto do art. 156 da Lei n 8.112, de 11/12/90, embora no seja obrigatrio e no causa de nulidade no faz-lo, visto que a Lei no exige e presume-se de todos os servidores o conhecimento de normas oficialmente publicadas e regularmente em vigor); e o local e horrio de atendimento por parte da comisso (que pode ser todo o horrio informado autoridade instauradora como de funcionamento ou pode ser menor que este, reservando-se um horrio apenas para deliberaes internas - sem prejuzo de, se operacionalmente for possvel, atender a defesa mesmo em horrio no reservado para atendimento).
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 153. O inqurito administrativo obedecer ao princpio do contraditrio, assegurada ao acusado ampla defesa, com a utilizao dos meios e recursos admitidos em direito. Art. 156. assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermdio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial. Parecer-AGU n GQ-55, vinculante: Ementa: Em virtude dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, o servidor que responde a processo disciplinar deve ser notificado da instaurao deste imediatamente aps a instalao da comisso de inqurito

193 e, em qualquer fase do inqurito, cientificado dos atos processuais a serem praticados com vistas apurao dos fatos, de modo que, tempestivamente, possa exercitar o direito assegurado no art. 156 da Lei n 8.112, de 1990. (...) 9. No se coaduna com o regramento do assunto a pretenso de que se efetue a indicao das faltas disciplinares na notificao do acusado para acompanhar a evoluo do processo, nem essa medida seria conveniente, eis que seria suscetvel de gerar presuno de culpabilidade ou de exercer influncias na apurao a cargo da comisso de inqurito. STF, Recurso em Mandado de Segurana n 4.147: Ementa: Inexiste nulidade no fato da notificao decorrente de processo administrativo disciplinar no indicar, de forma precisa, os fatos imputados aos notificados, pois, nessa fase, os mesmos ainda dependem de apurao, de modo que, concluda a fase instrutiva, procede-se atravs de termo prprio, indicao das irregularidades apuradas e seus respectivos responsveis, como meio de propiciar-lhes a efetiva defesa escrita, consoante determina o art. 161 da Lei n 8112/90.

Nesta oportunidade, se for possvel, tambm se recomenda que a comisso fornea cpia integral dos autos, a menos que existam dados sigilosos de terceiros que no influenciem na defesa do servidor. Existindo no processo mais de um servidor acusado e tendo sido obtidos dados sigilosos de cada um deles, convm autu-los em anexos, de forma que um acusado no tenha acesso aos dados do outro. Se os dados sigilosos j tiverem vindo encartados no processo desde a representao, convm que a comisso os desentranhe, por meio de termo prprio, e os autue novamente, na forma de anexos separados.
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 46. Os interessados tm direito vista do processo e a obter certides ou cpias reprogrficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito privacidade, honra e imagem.

A notificao, extrada em duas vias, deve ser entregue pela comisso pessoalmente ao servidor, coletando recibo datado em uma via que far parte do processo. Havendo mais de um servidor a figurar como acusado, deve ser feita uma notificao para cada, individualmente. de se perceber que a entrega da notificao, em geral, o primeiro contato da comisso com o servidor e reveste-se de inafastvel solenidade e um ato que j embute certo grau de gravidade e de extrema seriedade; da, as recomendaes formais acima. Na medida do possvel, sem ser obrigatrio ou normatizado, convm que a comisso integralmente esteja presente no ato da entrega da notificao, capitaneado pelo presidente. No necessariamente a comisso deve se deslocar at a unidade de lotao do servidor, podendo, se preferir, at para privilegiar a discrio e a reserva, cham-lo para que este se desloque at a sala de instalao da comisso, a fim de ser notificado. Por no haver previso na Lei n 8.112, de 11/12/90, e por se tratar de ato de relevncia especial dentro do processo administrativo disciplinar, no se recomenda o emprego de via postal com Aviso de Recebimento (AR) para notificar o servidor, conforme excepcionalmente admitido em 4.3.11.3 para intimaes e atos de comunicao em geral no curso da instruo. A interpretao de que a notificao deve, a princpio, ser pessoalmente entregue ao servidor advm da interpretao extensiva de que, a esse ato, se aplica o 4 do art. 161 da Lei n 8.112, de 11/12/90, quando expressa a possibilidade de este se recusar a receber, em incidente adiante abordado, em 4.3.5.1. A exigncia de que a comisso entregue pessoalmente a notificao ao acusado se estende mesmo para a situao bastante comum de este ser lotado em unidade situada em outra repartio ou em outro prdio dentro da mesma localidade (no sentido de municpio) em que se encontra instalada a comisso. Por bvio, em tal caso de deslocamento interno

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municipalidade, caso o prprio servidor no se dirija ao local de instalao da comisso, faz menos sentido a recomendao de todo o trio se apresentar. Mas, inevitavelmente, ainda assim, se insere na recomendao de ser a notificao entregue pessoalmente ao servidor, nem que seja por apenas um membro da comisso. Existindo servidor a ser notificado em localidade diferente daquela em que estiver instalada a comisso (ou seja, em outro municpio), vista da economia com deslocamentos e dirias, pode o presidente propor autoridade instauradora o deslocamento de um dos integrantes da comisso. Caso esta soluo intermediria ainda se faa inexeqvel, excepcionalmente, pode o presidente da comisso encaminhar as duas vias da notificao e cpia dos autos para o chefe da unidade, na forma de uma precatria, para que aquela autoridade notifique o servidor e devolva comisso o documento devidamente assinado e datado (ressalve-se que esta situao em nada se confunde com os dois incidentes narrados a seguir, em 4.3.5). De se destacar que esta exceo cogitada em tela, de notificao sem a presena de integrante da comisso, se refere situao em que, independentemente do local em que o fato sob apurao tenha ocorrido, a comisso que o apura e o servidor a ser notificado se encontram em municpios diferentes.
CPP - Art. 353. Quando o ru estiver fora do territrio da jurisdio do juiz processante, ser citado mediante precatria. Conquanto sejam silentes os regimes disciplinares a respeito da modalidade de citao por precatria, entendemos que inexista qualquer contra-indicao jurdica a que se realize, no processo disciplinar, a citao por essa forma. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 161, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005

Um incidente que costuma acarretar problemas na celeridade processual o servidor em licena mdica que se recusa a receber a notificao para figurar como acusado, nos termos que se exporo em 4.4.9.1 e 4.4.17. Em tal situao, deve a comisso provocar a junta mdica oficial a se manifestar se a doena incapacita o acompanhamento do processo. Se a junta mdica atestar que no incapacita, a comisso pode tentar notific-lo (talvez, se for o caso, tendo de lanar mo de instrumentos descritos em 4.3.5). Estando o servidor em local sabido no exterior, poder-se-ia cogitar de adaptar ao processo disciplinar o instrumento da carta rogatria (conforme arts. 368 e 783 do CPP), com o qu a comisso provocaria a autoridade instauradora a encaminhar ao Ministrio da Justia o pedido de notificao, por via diplomtica, s autoridades estrangeiras competentes. Todavia, a jurisprudncia entende que, como o instituto da carta rogatria de competncia exclusiva do Poder Judicirio, somente se aplica ao processo judicial, devendo se adotar na espcie a provocao mediante ofcio dirigido autoridade consular (embora o julgado mencione expressamente oitiva de testemunha, verificando-se que o entendimento se funda na natureza extrajudicial do ato, tambm se aplica notificao). Destaque-se que, estando o servidor em local sabido, ainda que no estrangeiro, no se pode lanar mo de notificao por edital, descrita a seguir, em 4.3.5.2.
TRF da 2 Regio, Apelao Cvel n 381.707: Ementa: A colheita de prova testemunhal realizada por autoridade consular e requerida mediante ofcio no macula o processo administrativo disciplinar a ser por ela instrudo, pois, em se tratando de ato extrajudicial (Decretos 1.560/95 e 1.850/96), descabida a expedio de carta rogatria, para a qual seriam exclusivamente competentes as autoridades jurisdicionais.

Neste caso, deve a comisso emitir a notificao e, mediante ofcio, encaminh-lo autoridade instauradora, com solicitao de que esta encaminhe ao setor competente, a fim de que a se realize o ato, mediante a Embaixada brasileira no pas.

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Percebe-se na leitura dos Ttulos IV e V da Lei n 8.112, de 11/12/90, que o legislador empregou, contrariamente ao adotado na legislao penal, os termos acusado e indiciado. No processo disciplinar, na fase inicial da instruo, quando se tm apenas indcios contra o servidor e quando ainda no se fez nenhuma acusao formal, a Lei o chama de acusado. Ao final da instruo, e se for o caso, quando a comisso formaliza essa acusao, a Lei chama este ato de indiciao e, por conseguinte, o servidor passa a ser referido como indiciado.
Na processualstica disciplinar, desde a publicao da portaria instauradora do processo, a pessoa a quem se atribuem as irregularidades funcionais j desponta como acusada ou imputada, vindo a adquirir a classificao de indiciado somente depois, na oportunidade em que a Comisso de Disciplina, com base nos fatos apurados, concluir que o acusado deva ser enquadrado num determinado tipo disciplinar, elaborando, numa sntese articulada da instruo, o rol das acusaes existentes (...). Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 141, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005 (...) o termo acusado no significa condenado nem culpado. apenas um termo tcnico que deixa claro que aquela pessoa precisa se defender da acusao que contra ela est sendo lanada. No processo penal a pessoa que responde ao processo criminal chamada de ru e ningum contesta este termo. Aqui, no processo disciplinar, chamamos de acusado, no h nenhum problema nisso. Alis, muito bom que se use esse termo porque o indigitado servidor ir se preocupar com o processo e ir buscar realmente se defender. Se ele chamado de envolvido pode pensar que a situao no to perigosa e negligenciar sua defesa., Vincius de Carvalho Madeira, Lies de Processo Disciplinar, pg. 102, Fortium Editora, 1 edio, 2008

4.3.4.2 - Momento de Notificar, Excluso do Polo Passivo e Inexistncia de Defesa Prvia Preservada a cautela de no se impor precipitada ou levianamente a algum o nus de figurar como acusado em processo administrativo disciplinar, a notificao do servidor deve ser feita no incio da instruo, se a representao ou denncia j a justifica, para evitar nulidade ou refazimento. No se deve tratar como testemunha o servidor contra o qual j se tm elementos no processo que o apontam como possvel autor ou responsvel. Da mesma forma, se, no curso do processo, surgirem elementos de convico que apontam outro servidor como acusado, conforme j abordado em 4.2.2.1.2, deve-se notific-lo de imediato, bem como autoridade instauradora e unidade de Recursos Humanos. Deve-se destacar que notificar o primeiro ato de respeito defesa, pois, para que um servidor possa se defender, antes preciso saber que existe contra ele acusao. Os atos praticados antes da notificao e que tenham trazido elementos de prova ou influenciado na formao da convico, contrariamente defesa, so potencialmente nulos, devendo-se oportunizar defesa a manifestao se deseja que sejam refeitos, a fim de que se garanta ao acusado a possibilidade de, assim quiser, contradit-los no momento de sua realizao. Assim, embora haja nus para o servidor figurar como acusado em processo administrativo disciplinar, at em respeito defesa, melhor notific-lo o quanto antes, a fim de que ele, exercendo suas garantias constitucionais, contribua para afastar a acusao, ao invs de inquisitorialmente conduzir o processo e formar a convico de culpabilidade (por vezes at equivocada), com risco de refazimento dos atos. Tendo a comisso notificado servidor para acompanhar o processo como acusado, convm solicitar ao rgo competente o seu dossi funcional (dossi RH), do qual consta o

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histrico funcional do servidor (tempo de experincia, unidades de lotao, antecedentes disciplinares, capacitao e treinamentos recebidos, etc). Se, aps ter notificado um servidor como acusado, a comisso adquire convico de no mais se justificar mant-lo no polo passivo (seja em funo de notificao de outro servidor que exclua a anterior, seja em funo de se ter comprovado a ausncia de materialidade ou de autoria ou ainda por qualquer outro motivo que faa afastar a imputao original), recomenda-se que o colegiado delibere tal fato em ata e apresente relatrio parcial autoridade instauradora, descrevendo detalhadamente os motivos de tal deliberao. Ato contnuo, a autoridade instauradora deve apreciar a provocao da comisso e exarar sua deciso, concordando com a excluso do servidor originalmente acusado ou discordando de tal proposta, e remeter sua deciso ao colegiado, para juntada aos autos. Destaque-se que o incidente transcorre nos autos do processo administrativo disciplinar original, dispensando-se o formalismo de se proceder a desmembramento para que em autos apartados se analisasse a questo da excluso prvia. Caso a autoridade instauradora acate as razes apresentadas pela comisso, o servidor considerado excludo do polo passivo, tendo como conseqncia serem afastados, a partir deste momento, os gravames da condio de responder a processo administrativo disciplinar. No obstante, ressalve-se que nada impede que, se for o caso de o julgamento requerer autoridade julgadora de maior hierarquia, pode esta autoridade discordar da deciso inicial e determinar a reabertura do processo em face daquele servidor previamente excludo do polo passivo. No processo administrativo disciplinar, no h previso legal para que a comisso intime o acusado para que ele apresente defesa prvia. Neste momento do processo, antes de se ter procedido apurao contraditria e acusao formal (indiciao), tal iniciativa por parte da comisso seria incua e ineficiente, pois, a rigor, o servidor ainda no teria do que se defender. No obstante, em observncia ao princpio da ampla defesa, pode o acusado, espontaneamente, sem ter sido instado pela comisso, trazer tantos quantos arrazoados entender convenientes no curso da instruo.
Em razo do contraditrio e da ampla defesa, recomendvel que os memoriais, razes antecipadas de defesa e outros documentos apresentados pelo acusado sejam sempre recebidos, autuados, em separado ou no, e considerados para fim de anlise de julgamento final. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 147, Editora Forense, 2 edio, 2006

4.3.5 - Notificaes Fictas

A rigor, a Lei n 8.112, de 11/12/90, no tratou de disciplinar as situaes em que o servidor se recusa a assinar a notificao ou no encontrado para faz-lo. Recomenda-se, portanto, buscar analogia para as solues expostas na Lei quando essas situaes ocorrem em outro momento, qual seja, na citao para apresentar defesa (art. 161, 4 e art. 163 da Lei n 8.112, de 11/12/90). H ainda uma terceira situao, no prevista em nenhuma passagem da mencionada Lei, em que o servidor, estando em local certo e conhecido, se oculta para no receber a notificao. 4.3.5.1 - Recusa de Recebimento Em caso de o servidor ser encontrado mas se recusar a assinar a notificao, a comisso deve consignar o incidente em termo e coletar dois testemunhos, preferencialmente estranhos ao trio processante. Destaque-se que, a rigor da literalidade da Lei n 8.112, de

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11/1290, no se exige que essas testemunhas sejam servidores; mas, por bvio, podendo s-lo melhor, em razo da f pblica que agregam. Considera-se notificado como acusado o servidor a partir da data do incidente, consignada no termo.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 161 4 No caso de recusa do indiciado em apor o ciente na cpia da citao, o prazo para defesa contar-se- da data declarada, em termo prprio, pelo membro da comisso que fez a citao, com a assinatura de 2 (duas) testemunhas. de prudncia que este ato inicial seja praticado por um dos membros da Comisso (...). Isto sugerido porque se o servidor acusado se recusar a receber a citao, dever haver uma formalizao desse evento. Para o caso, de se cumprir, por analogia, o disposto no 4 do art. 161 da Lei n 8.112, de 1990, que manda seja lavrado um termo de recusa em receber a citao para apresentao de defesa, por um dos membros da comisso. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 127, Editora Consulex, 2 edio, 1999 (Nota: embora tenha registrado citao, nesta passagem acima reproduzida, o autor se refere a o que aqui se nomeou como notificao.) Recomenda-se que, neste caso, as duas testemunhas da cientificao no sejam membros da comisso, uma vez que esta, representando a Administrao, parte nesse processo, (...), podendo naquela hiptese ser eventualmente pechada de suspeita. Ivan Barbosa Rigolin, Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, pg. 271, Editora Saraiva, 4 edio, 1995 Se ele se recusar a receber a notificao prvia coletam-se dois testemunhos (analogia com o que est previsto para a citao). Se o acusado estiver em local incerto e no sabido, ser necessrio empregar editais em DOU e em jornal da localidade., Vincius de Carvalho Madeira, Lies de Processo Disciplinar, pg. 101, Fortium Editora, 1 edio, 2008

4.3.5.2 - Servidor em Lugar Incerto e No Sabido e Ru Preso Na hiptese de o servidor estar em lugar incerto e no sabido, aps ter-se comprovadas as tentativas de localiz-lo e notific-lo no trabalho e no local declarado como de sua residncia (por meio de termos de ocorrncia, com identificao daqueles que as realizaram, data e hora e coletando, se possvel, testemunho assinado de colegas, amigos, parentes ou vizinhos de que no mais visto naqueles locais ou outras informaes porventura prestadas), essa circunstncia deve ser registrada por termo assinado pelos membros da comisso. Como referncia, pode-se mencionar a quantidade de trs tentativas de encontrar o servidor em seu local de trabalho e em sua residncia, conforme estabelece o art. 227 do CPC. Tal hiptese, enfrentada com certa freqncia por comisses, pode ocorrer, por exemplo, em razo de servidor que, por qualquer motivo, no est comparecendo ao seu local de servio (ou ainda no caso de se tratar de ex-servidor). Nesse caso, deve a comisso notificar por edital, publicado no DOU e tambm em um jornal de grande circulao no local do ltimo domiclio conhecido, pelo menos uma vez em cada um desses veculos.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 163. Achando-se o indiciado em lugar incerto e no sabido, ser citado por edital, publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal de grande circulao na localidade do ltimo domiclio conhecido, para apresentar defesa. No fala a lei em afixao de edital na repartio. Por no especificar o nmero de vezes que o edital deva ser publicado (...), entende-se que uma s, em cada um dos rgos de comunicao, obrigatria em ambos. (...). Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 162, Editora Consulex, 2 edio, 1999

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Se o servidor tem domiclio em municpio diferente daquele em que exerce seu cargo, o edital em jornal de grande circulao deve ser publicado em jornal do local de exerccio do cargo (trata-se do instituto do domiclio necessrio do servidor, conforme o art. 76 do CC).
CC - Art. 76. Tm domiclio necessrio o incapaz, o servidor pblico, o militar, o martimo e o preso. Pargrafo nico. O domiclio do incapaz o do seu representante ou assistente; o do servidor pblico, o lugar em que exercer permanentemente suas funes; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do martimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentena.

Destes editais devem constar nome do presidente da comisso, nome do servidor e o motivo da sua notificao. A comisso deve juntar aos autos uma via destes editais, com o recorte de suas publicaes. Havendo mais de um servidor nessa situao, a notificao por edital ser coletiva. O servidor ser considerado notificado como acusado justamente na data de publicao do ltimo edital (no h que se confundir com o mandamento do pargrafo nico do art. 163 da Lei n 8.112, de 11/12/90, com a qual se traria tona interpretao equivocada de que a notificao como acusado somente se configuraria em quinze dias aps a ltima publicao). Alm disso, se as circunstncias recomendarem, convm o presidente comunicar ao chefe imediato do servidor e ao respectivo Chefe do Servio Mdico do rgo que o servidor est respondendo a processo administrativo disciplinar e encontra-se em lugar incerto e no sabido, solicitando que seja comunicado comisso seu eventual comparecimento a esses rgos, para fim de imediata notificao. Recomenda-se tambm solicitar autoridade instauradora que, se o servidor se apresentar, no lhe sejam concedidas frias ou outros afastamentos que a lei atribua ao administrador poderes discricionrios para sua concesso, enquanto for necessrio o seu comparecimento perante a comisso. Decorridos mais de trinta dias de ausncia injustificada do servidor ao servio, a autoridade instauradora providenciar a imediata abertura de novo PAD para apurar o abandono do cargo. O emprego do edital neste momento processual supre a necessidade de notificar o servidor de sua condio como acusado nos autos. Mas, no caso de, ainda assim, ele permanecer ausente do processo, aquele primeiro edital no afastaria a necessidade de notificao da realizao dos atos de instruo (trazendo tona a discusso se haveria ou no de publicar um novo edital para notificao de cada ato instrucional, conforme 4.4.3). Nesta situao, em mximas homenagens s garantias da ampla defesa e do contraditrio, a comisso dever solicitar autoridade instauradora a designao de servidor de cargo de nvel igual ou superior ao do acusado ou de grau de escolaridade igual ou superior ao do acusado, para atuar como defensor ao longo da instruo, em interpretao extensiva do art. 164 da Lei n 8.112, de 11/12/90. Esta soluo, alm de operacionalmente ser mais vivel, supre de forma mais qualificada as garantias de ampla defesa e contraditrio. bem verdade que se pode alegar que no h expressa previso legal para assim proceder e que tal conduta, de certa forma,

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negaria valor notificao por edital. Mas necessrio ressaltar que, a rigor, a Lei n 8.112, de 11/12/90, sequer prev o ato formal da notificao e muito menos os remdios para faz-la ficticiamente. de se lembrar que o edital somente previsto para momento posterior, da citao, conforme art. 161 da Lei n 8.112, de 11/12/90. Por fim, depreende-se do art. 76 do CC, acima reproduzido, que, tendo o ru preso paradeiro certo, a ele no se aplica a notificao por edital. No mesmo sentido a clara determinao do CPP. Em que pese especificidade da situao, para fins administrativos, deve a comisso, ao mximo possvel, tentar empregar o procedimento comum de notificao, seja por meio de diligncia no presdio, seja requerendo ao juzo da vara de execues penais a apresentao do preso ao rgo administrativo, ressalvando-se apenas a recomendao de tambm entregar uma cpia a seu procurador, caso exista.
CPP - Art. 360. Se o ru estiver preso, ser pessoalmente citado. (Redao dada pela Lei n 10.792, de 01/12/03)

O edital tambm no deve ser empregado na hiptese de o servidor estar em local sabido no exterior. Neste caso, conforme j mencionado em 4.3.4.1, um dos remdios jurdicos aceitos o emprego de ofcio, via autoridade consular, sendo tambm conveniente a constituio de procurador na localidade onde corre o processo. 4.3.5.3 - Servidor em Local Conhecido e que se Oculta para No Receber a Notificao Um terceiro incidente pode ainda ocorrer, como uma situao intermediria s duas anteriormente descritas: o servidor tem paradeiro certo e conhecido, mas oculta-se, para no ser notificado, quando a comisso vai a seu encontro. A rigor, no se trata do primeiro caso, em que a comisso efetivamente encontra o servidor e ele se nega a assinar a notificao. Tampouco se trata do segundo caso, em que a comisso sequer sabe onde encontr-lo. Aqui, a comisso sabe onde o servidor pode ser encontrado, mas, diante de sua estratgia de se ocultar, no logra ficar diante dele para tentar lhe entregar a notificao. A hiptese ora tratada alberga, por exemplo, a situao, enfrentada com certa freqncia, em que o integrante da comisso dirige-se residncia do servidor (que, por qualquer motivo, no est comparecendo ao seu local de servio; ou tambm no caso de j ser ex-servidor), e atendido por parentes ou vizinhos que at confirmam que ele ali reside mas informam que no se encontra no momento e que no sabem dizer quando estar presente. Neste caso, primeiramente, deve a comisso conseguir demonstrar nos autos que conhecido o local onde pode ser encontrado o servidor que no comparece ao servio ou o exservidor. Alm disso, deve tambm registrar nos autos algumas tentativas de encontr-lo neste local, redigindo atas de deliberao e termos de ocorrncia - com identificao daqueles que as realizaram, data e hora e coletando, se possvel, testemunho assinado de amigos, parentes ou vizinhos -, com que se comprovem as sucessivas idas infrutferas do colegiado ao local. Como referncia, pode-se mencionar a quantidade de trs tentativas, conforme estabelecido no art. 227 do CPC. Configurada ento a hiptese em tela, uma ltima tentativa prtica de solucionar o incidente - antes de se buscar apoio jurdico em integrao com outras leis -, seria de os integrantes da comisso se revezarem no tal local conhecido, no mximo de tempo possvel de abrangncia, para ostensivamente tentarem encontrar o servidor. Restando tambm esta estratgia infrutfera ou at mesmo desaconselhvel (por exemplo, por questes de segurana pessoal dos integrantes), pode-se buscar uma soluo no CPP, eleito como primeira fonte de integrao na processualstica disciplinar em caso de lacuna tanto na Lei n 8.112, de

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11/12/90, quanto na Lei n 9.784, de 29/01/99. O art. 362 do CPP, por sua vez, remete ao procedimento estabelecido nos arts. 227 a 229 do CPC.
CPP - Art. 362. Verificando que o ru se oculta para no ser citado, o oficial de justia certificar a ocorrncia e proceder citao com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil. (Redao dada pela Lei n 11.719, de 20/06/08)

Segundo os mencionados arts. da lei de processo civil, quando h suspeita de que o ru se oculta, deve ser intimada qualquer pessoa da famlia de que o oficial retornar no dia imediato, na hora que designar, para proceder ao ato de comunicao (a chamada citao com hora certa), aqui aplicados extensivamente como ltima tentativa de a comisso encontrar pessoalmente o servidor. Assim, na hiptese em que h indcios de que o servidor, embora de paradeiro certo e conhecido, no encontrado no local onde seria esperado, em decorrncia de intencionalmente se ocultar da comisso, ser considerado notificado como acusado na data previamente aprazada, mesmo que nessa oportunidade novamente no seja encontrado. Verifica-se abaixo que a Advocacia-Geral da Unio j se manifestou pelo emprego do remdio previsto na lei civil em caso de ocultao (embora o caso em espcie se referisse entrega da citao para apresentar defesa, perfeitamente aplicvel notificao como acusado).
CPC - Art. 227. Quando, por trs vezes, o oficial de justia houver procurado o ru em seu domiclio ou residncia, sem o encontrar, dever, havendo suspeita de ocultao, intimar a qualquer pessoa da famlia, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltar, a fim de efetuar a citao, na hora que designar. Art. 228. No dia e hora designados, o oficial de justia, independentemente de novo despacho, comparecer ao domiclio ou residncia do citando, a fim de realizar a diligncia. 1 Se o citando no estiver presente, o oficial de justia procurar informar-se das razes da ausncia, dando por feita a citao, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca. 2 Da certido da ocorrncia, o oficial de justia deixar contraf com pessoa da famlia ou com qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome. Art. 229. Feita a citao com hora certa, o escrivo enviar ao ru carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo cincia. Parecer-AGU n GM-3, no vinculante: Ementa: O Direito Disciplinar rege-se por normas especficas e independentes do Direito Penal, inexistindo viabilidade jurdica de serem aproveitadas normas criminais, por via analgica, a fim de nulificar processo disciplinar por haver-se efetuado a citao por hora certa com vistas apresentao de defesa. 6. A maneira como se efetua o chamamento para o indiciado apresentar sua defesa encontra-se prescrita na Lei n 8.112, art. 161, 1: ser citado por mandado expedido pelo presidente da comisso. O sentido literal desse comando, por si s, suficiente para demonstrar a validade do procedimento consistente em o indiciado receber o mandado expedido pelo presidente do colegiado. norma desprovida da rigidez que representaria a exigncia de que se efetuasse a citao, exclusivamente, por edital, em se esquivando o indiciado de receb-la. 7. A execuo do ato processual de citao por hora certa atende literalidade e finalidade do art. 161, tanto que nessa maneira de atuar no se vislumbra qualquer dano para o exerccio do direito de ampla defesa.

4.3.6 - Acompanhamento do Processo

4.3.6.1 - Prerrogativa de Acompanhamento Pessoal, por Procurador ou por Advogado

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O processo administrativo disciplinar rege-se, dentre outros, pelo princpio do formalismo moderado. Este princpio, ao lado do princpio da eficincia e do interesse pblico de buscar a verdade material, se manifesta de inmeras maneiras e em diversos momentos processuais. Uma de suas manifestaes mais indubitveis, expressa no art. 156 da Lei n 8.112, de 11/12/90, o direito de o acusado acompanhar o processo, caso queira, na ntegra ou em ato especfico, seja pessoalmente, seja por meio de procurador. No processo administrativo disciplinar, so previstas tanto a defesa presencial, em que o servidor est presente ao ato, quanto, alternativa ou cumulativamente, a defesa por meio de procurador, em que ele se faz representar, podendo esta ainda ser tcnica, quando se faz representar especificamente por advogado.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 156. assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermdio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.

Ou seja, diferentemente do que ocorre em sede judicial, caso o acusado opte por exercitar o acompanhamento da apurao, pode faz-lo pessoalmente. O texto legal foi claro ao prever o carter alternativo do acompanhamento, pessoal ou por procurador, facultando a escolha ao prprio interessado. No h necessidade de constituir procurador e menos ainda, se for o caso, de este ser advogado (a defesa tcnica uma faculdade na sede disciplinar).
97) O servidor pblico pode exercer sua autodefesa no processo administrativo disciplinar, sem estar assistido por advogado ou defensor dativo, ainda que no possua inscrio na Ordem dos Advogados do Brasil. Antnio Carlos Alencar Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pg. 1069, Editora Fortium, 2008, 1 edio

Sequer ampara a tese da imprescindibilidade de advogado em sede disciplinar o art. 133 da CF, que diz ser o advogado indispensvel administrao da justia, pois o dispositivo constitucional condiciona tal exigncia aos limites da lei. Alm de sistematicamente no se encontrar em toda a CF dispositivo expressamente obrigando a defesa tcnica, a interpretao a contrrio sensu do mencionado art. 133 de que se aceita, nos limites da lei, processo sem advogado (e h exemplos reais disso, como juizados especiais e processo administrativo fiscal). Ora, essa mesma CF condiciona a apurao punitiva ao devido processo legal; em atendimento, a Lei n 8.112, de 11/12/90, estabelece o rito e, no obstante, no prev obrigatoriedade de advogado. Diante da parte final do art. 133 da CF, permitindo que a lei regule o tema caso a caso, no h que se criticar de inconstitucional a Lei n 8.112, de 11/12/90, por no exigir advogado, tanto que nunca houve tal declarao formal por parte da Corte competente.
STF, Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n 244.027: Ementa: Agravo regimental a que se nega provimento, porquanto no trouxe o agravante argumentos suficientes a infirmar os precedentes citados na deciso impugnada, no sentido de que, uma vez dada a oportunidade ao agravante de se defender, inclusive de oferecer pedido de reconsiderao, descabe falar em ofensa aos princpios da ampla defesa e do contraditrio no fato de se considerar dispensvel, no processo administrativo, a presena de advogado, cuja atuao, no mbito judicial, obrigatria. STF, Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n 207.197: Ementa: A extenso da garantia constitucional do contraditrio (art. 5, LV) aos procedimentos administrativos no tem o significado de subordinar a estes toda a normatividade referente aos feitos judiciais, onde indispensvel a atuao do advogado. Idem: STF, Agravo de Instrumento n 239.029; Recurso Extraordinrio n 396.288; e Mandado de Segurana n 2.961.

E o tema foi definitivamente soterrado com a edio da Smula Vinculante n 5 do Supremo Tribunal Federal, abordada em 4.3.6.3, a cuja leitura complementar se remete.

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Podem ser feitas algumas ilaes da motivao do legislador ordinrio em no ter imposto a presena de advogado no processo disciplinar. A primeira de que tal sede no pe em risco garantia fundamental da pessoa (a liberdade). Na ponderao de bens tutelados, o processo penal, como melhor exemplo, cuida de bem jurdico mais relevante para a pessoa que o processo disciplinar, que, em sua essncia, trata de uma relao jurdico-estatutria que se firma entre servidor e Estado, que, em amplo sentido sociolgico, engloba a relao de trabalho (se, na lei trabalhista, podem os empregados reclamarem pessoalmente Justia do Trabalho - art. 791 da CLT, no se sustenta tratamento to diferenciado para o servidor); ademais, de que, em ltima anlise, em caso de afronta a garantias fundamentais, sempre pode o servidor socorrer-se no Poder Judicirio; e ainda de que o nus da prova da administrao, no necessitando o servidor de comprovar sua inocncia. Em reforo, vlido tambm trazer a tona o carter facultativo da defesa tcnica insculpido no art. 3 da Lei n 9.784, de 29/01/99, aqui aplicvel subsidiariamente Lei n 8.112, de 11/12/90. E, por fim, mencionese o previsto equilbrio de foras na relao processual, j que, se o Estatuto no exige que comisso e autoridades instauradora e julgadora sejam bacharis de Direito e advogados, aceitvel que tambm no o tenha feito para o procurador da parte, se for o caso. Mas, em contrapartida, no convm que este procurador seja servidor (pois, neste caso, ele pode, pelo menos em tese, se ver incurso na vedao prevista no art. 117, XI da Lei n 8.112, de 11/12/90).
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 3 O administrado tem os seguintes direitos perante a Administrao sem prejuzo de outros que lhe sejam assegurados: IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatria a representao, por fora de lei.

O acusado pode constituir, em um mesmo instrumento, ou em mais de um, diversos procuradores para acompanhar o processo e todos tero acesso aos autos e aos atos de instruo. No obstante, nos atos instrucionais em que comparecerem mais de um procurador de um mesmo acusado, o presidente deve alertar que a defesa se concentrar em apenas um dos procuradores, no sendo concedido a todos o direito de se manifestar. 4.3.6.2 - Requisitos da Procurao e Prerrogativas do Acusado Em todo caso, necessrio formalizar nos autos o poder de representao, seja por meio de procurao que confira ao procurador poderes para atuar na instncia administrativa, seja registrando o poder de representar apenas no termo correspondente ao ato que ir acompanhar. Quanto a esta procurao, alerta-se que a clusula ad judicia, mesmo se seguida da expresso para o foro em geral, confere poderes ao mandatrio apenas para via judicial, fazendo-se necessria, a rigor, para postulao na via administrativa, constar do mandato ou a expressa manifestao do poder de representar ou a clusula ad judicia et extra. Dispensa-se reconhecimento de firma, a menos que haja dvida quanto legitimidade da representao.
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 22. 2 Salvo imposio legal, o reconhecimento de firma somente ser exigido quando houver dvida de autenticidade. Lei n 4.862, de 29/11/65 - Art 31. Salvo em casos excepcionais ou naqueles em que a lei imponha, explicitamente, esta condio, no ser exigido o reconhecimento de firmas em peties dirigidas administrao pblica, podendo, todavia, a repartio requerida, quando tiver dvida sobre a autenticidade da assinatura de requerente ou quando a

203 providncia servir ao resguardo do sigilo, exigir antes da deciso final a apresentao de prova de identidade do requerente. Decreto n 6.932, de 11/08/09 - Art. 9 Salvo na existncia de dvida fundada quanto autenticidade e no caso de imposio legal, fica dispensado o reconhecimento de firma em qualquer documento produzido no Brasil destinado a fazer prova junto a rgos e entidades da administrao pblica federal, quando assinado perante o servidor pblico a quem deva ser apresentado.

Em que pese ao princpio do formalismo moderado, no se deve acatar nenhuma postulao apresentada por terceiro, estranho ao processo e muito menos permitir que ele acompanhe ato de instruo probatria, desacompanhado do acusado e sem o devido mandato, apenas verbalmente se apresentando como procurador. Tratando-se comprovadamente de advogado, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, que uma lei federal, autoriza este procurador intervir mesmo que com mandato que lhe confira poderes insuficientes ou at sem procurao, sob condio, registrada em termo, de sanar a omisso no prazo de quinze dias, prorrogvel por igual perodo. Mesmo neste caso especfico, vista do carter reservado do processo administrativo disciplinar, previsto no art. 150 da Lei n 8.112, de 11/12/90, convm recusar o acesso aos autos, enquanto no for apresentado o devido mandato.
Lei n 8.906, de 04/07/94 - Estatuto da OAB - Art. 5 1 O advogado, afirmando urgncia, pode atuar sem procurao, obrigando-se a apresent-la no prazo de quinze dias, prorrogvel por igual perodo.

Em decorrncia da citada clusula de reserva, a ampla representatividade de entidade sindical no se faz refletir no processo administrativo disciplinar. O sindicato ou qualquer outra associao de classe do acusado, to-somente em funo de sua representatividade coletiva, no tem direito de acesso aos autos e de acompanhar o processo. Obviamente que isto no afasta a prerrogativa, luz do princpio do formalismo moderado, de o acusado constituir nos autos, mediante regular procurao, algum membro da entidade classista para atuar como seu procurador, hiptese em que, especificamente como tal, ele ter livre acesso. Mas, no possuindo o instrumento de mandato, no cabe o representante sindical, alegando seu poder de representatividade classista em defesa do interesse do associado, acompanhar informalmente (sem procurao ou sem constar do termo ao final por todos assinado) ato de instruo, ainda que a pedido do acusado. Se, por um lado, verdade que a Lei n 9.784, de 29/01/99, nos incisos III e IV de seu art. 9, reconheceu direitos a organizaes ou associaes representativas, por outro lado, restringiu a prerrogativa de atuarem como interessados apenas no tocante a direitos coletivos ou difusos, enquanto que o processo administrativo disciplinar subjetivo e pessoal, interessando apenas ao acusado e a seu procurador legal.
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 9 So legitimados como interessados no processo administrativo: III - as organizaes e associaes representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV - as pessoas ou as associaes legalmente constitudas quanto a direitos ou interesses difusos.

4.3.6.3 - Faculdade de Contraditar e Impropriedade de Designar Defensor Ad Hoc ou Dativo

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Voltando ao direito de acompanhamento do processo, o citado art. 156 da Lei n 8.112, de 11/12/90, reflete a essncia do princpio fundamental do contraditrio (art. 5, LV da CF), que, no processo administrativo disciplinar, se instaura na segunda fase - do inqurito, a cargo da comisso. Daquele dispositivo legal se extrai que a Lei garante ao acusado a faculdade de poder exercer um direito, em nada se confundindo com mandamento impositivo. Como tal, o acompanhamento do processo deve ser visto como uma prerrogativa, que se oferece ao acusado e que por ele ser exercida ou no, a seu exclusivo critrio. O mandamento tosomente de que a comisso deve garantir a oportunidade desse exerccio, sem obstruo. Essa faculdade j se manifesta desde a notificao para acompanhar o processo como acusado, em que a praxe de reproduzir no documento o citado dispositivo legal. E, no curso da instruo, a prerrogativa repercute na possibilidade franqueada ao acusado de, se assim quiser, comparecer (pessoalmente ou por seu procurador) a cada ato de elaborao de prova, mediante notificao com prazo hbil. O entendimento se refora ao se atentar que, no processo administrativo disciplinar, diferentemente do que se observa no processo judicial civil, a ausncia do acusado ou de seu procurador ao longo da fase de instruo no gera a favor da administrao presuno de verdade da acusao, uma vez que a ela cabe o nus probante. Tratando-se de um direito a ser disponibilizado ao acusado, se este no comparece (e nem se faz representar) realizao de ato de instruo, aps ter sido regularmente notificado, no h determinao na Lei para que a comisso designe defensor ad hoc ou solicite autoridade instauradora designao de defensor dativo, muito menos para que este seja advogado (conforme j abordado em 4.3.6.1) e menos ainda existe vedao para que a comisso realize o ato. De se destacar ainda que a Lei n 8.112, de 11/12/90, no exige que os integrantes da comisso e nem mesmo que a autoridade julgadora tenham formao jurdica, em inequvoca preservao do equilbrio de foras na relao processual (visto que o processo administrativo disciplinar tem apenas dois polos).
(...) esse direito de defesa , em alguma medida, disponvel, pois o Estado no pode, rigorosamente, obrigar algum a defender-se de uma determinada forma. O que se deve observar o respeito s oportunidades de defesa, estas sim imprescindveis validade do processo. (...) Veja-se que a tcnica do silncio ou mesmo da omisso pode ser uma forma tcnica de defesa, inclusive com a perspectiva de nulificao do processo ou procedimento. No se pode premiar aquele que fica em silncio, mesmo dispondo de oportunidades de defesa, com a nulidade processual ou administrativa, retardando indevidamente a prestao jurisdicional (...). Penso que se mostra razovel o caminho de propiciar oportunidades aos acusados para o exerccio de defesa. Se essas oportunidades so ou no devidamente aproveitadas, utilizadas, parece-me que um problema dos acusados e de seus espaos de liberdade. Fbio Medina Osrio, Direito Administrativo Sancionador, pgs. 526 e 527, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 2005

Os conceitos mais basilares da Hermenutica amparam o entendimento de que o legislador foi claro ao expressar, de forma exaustiva, a autorizao do emprego de remdio excepcional em caso de omisso do acusado. Apenas para um momento processual especfico o legislador cuidou de estabelecer a figura do defensor dativo, a ser designado pela autoridade instauradora: quando o acusado, embora regularmente citado a apresentar defesa no prazo legal, se mantm inerte e tem declarada sua revelia, na letra do art. 164 da Lei n 8.112, de 11/12/90, conforme se ver em 4.8.5.1. Neste caso, no se cuida essencialmente de garantir o contraditrio, posto que j suprido com a prerrogativa de acompanhar a instruo, mas sim de clusula de ampla defesa, de ter pea escrita de defesa autuada antes da deciso, nem que seja redigida por terceiro. Quisesse o legislador autorizar o emprego de um defensor designado

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para atos processuais, ele teria manifestado de forma expressa, conforme fez no incidente da revelia. Da se extrai que, da forma legalmente prevista, a garantia constitucional da ampla defesa ser obrigatoriamente exercida na fase de defesa escrita, pois o processo no segue para julgamento sem esse requisito essencial.
Assim, durante todo o processo, estando o acusado em local conhecido, mesmo que ele se demonstre aptico aos chamados anteriores, continuar a ser avisado de todos os atos da Comisso para poder deles participar e/ou contra eles argir alguma oposio. Destarte, se ele preferir no se manifestar, ficar alheio ao processo, mesmo tendo a Comisso jamais cessado de convid-lo a exercer sua ampla defesa durante toda a fase instrutria do processo, a Comisso no precisar designar defensor ad hoc para os atos para os quais o acusado no quis participar. Mas imprescindvel que a Comisso junte ao processo todas as intimaes entregues ao acusado, com a sua assinatura de recebimento, sem as quais o processo fatalmente ser anulado, pois no haver nos autos a comprovao imprescindvel de que foi dada ao acusado a oportunidade de se defender. Entretanto, conforme previsto pela Lei 8.112/90, se ele no apresentar a defesa escrita, que a ltima pea de defesa prevista no processo disciplinar, apenas neste caso, ser dado a ele um defensor dativo, nos termos do 2 do art. 164 da Lei 8.112/90 (...). Assim, em princpio, a Smula n 5 do STF revigorou a sistemtica da Lei 8.112/90 e estabeleceu que o acusado tem apenas a faculdade de se fazer defender durante todo o processo, no podendo se obrigar a Administrao a providenciar a defesa do servidor durante a fase instrutria, mas apenas ao final do processo, se o indiciado regularmente citado no apresentar sua defesa escrita., Vincius de Carvalho Madeira, Lies de Processo Disciplinar, pg. 158, Fortium Editora, 1 edio, 2008

No curso da fase de inqurito, a comisso atua como o agente pblico competente para a conduo e, como tal, sujeita-se ao princpio da legalidade, com o que s lhe dado fazer aquilo que a lei expressamente lhe permite. Assim, independentemente da nomenclatura que se empregue (ad hoc ou dativo), age sem amparo da Lei a comisso que, diante da realizao de ato instrucional sem a presena do acusado ou de seu procurador, em que pese regular notificao, designa (ou solicita que se designe) defensor estranho aos autos para acompanhar, em nome da defesa, aquele ato especfico. Alm do desamparo da Lei, esta atitude por parte da comisso afronta outro princpio reitor do processo administrativo disciplinar. Sabe-se, conforme leitura do art. 150 da Lei n 8.112, de 11/12/90, que esta espcie de processo rege-se por clusula de reserva. O processo o devido foro legal para que to-somente a administrao e seu servidor (ou procurador, se constitudo) discutam, sob manto de contraditrio e ampla defesa, o eventual cometimento de irregularidade estatutria. Nesse rito, na fase do inqurito, atuam apenas a comisso e a parte interessada (o acusado e seu eventual procurador). Em sede que deve resguardar discrio, se o acusado, devidamente notificado, demonstra desinteresse em exercer sua prerrogativa de contraditar a feitura do ato, mais do que no vislumbrar autorizao para trazer aos autos pessoa desautorizada e estranha lide, verifica-se afronta ao carter reservado que se exige no processo administrativo disciplinar. Podendo ser mesmo uma estratgia adotada pela defesa, corre-se o risco de posteriormente a comisso ter de enfrentar a alegao de que a designao de defensor contrariou interesse da parte.
Parecer-Dasp. Defesa concedida ao acusado - Meios probatrios Inassiduidade habitual. Demisso. A oportunidade de defesa foi dada ao acusado, oferecendo-lhe os meios probatrios dos quais no se socorreu. A administrao no pode ficar merc dos caprichos dos seus servidores. O servidor implicado tem o direito de acompanhar todo o procedimento e dele participar e no o dever de assim proceder.

206 Trata-se, portanto, de faculdade que lhe conferida por lei, exercitvel, a seu exclusivo juzo de oportunidade, a qualquer momento. Inafastvel, na forma da lei, a apresentao da defesa escrita, aps o ato formal de indiciamento, como se ver mais tarde. (...) No se aproveitando o acusado da oportunidade que lhe assegurada, disso no resultar nulidade. Assume ele os riscos decorrentes de sua omisso. (...) Muito embora a lei assegure a indisponibilidade do direito de defesa, a administrao pblica s ser compelida a oferecer defensor dativo diante da revelia que, na forma do art. 164 da Lei n 8.112/90, se opera aps o indiciamento e diante da ausncia da defesa escrita. Realmente, no caso de servidor que, regularmente notificado para acompanhar o processo, se faz ausente, a Lei n 8.112/90 no determina que a administrao lhe tutele o direito, indicando defensor dativo para acompanhar o feito. De outra parte, no considera revel o acusado que deixa de participar das diligncias investigatrias. Assim, desde que a notificao para comparecer e praticar os atos seja vlida e regularmente realizada, a ausncia do acusado oitiva das testemunhas, o seu no comparecimento s diligncias e a falta de especificaes de provas, no prazo que lhe foi assinalado, so referncias exemplificativas que no trazem conseqncia prejudicial ao andamento do processo, no constituindo causa de sua nulidade. Nesse particular, a lei parece completa, dispensando a invocao subsidiria das regras do processo penal. Os princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio esto contemplados no devido processo legal que, a seu turno, indica o exato momento em que se deve verificar a designao de defensor dativo, forma legal de preservar ntegro o princpio da indisponibilidade do direito de defesa ou de sua irrenunciabilidade. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pgs. 159, 163 e 164, Editora Forense, 2 edio, 2006 assegurado ao acusado o direito de acompanhar o processo em todas as suas fases, apresentar rol de testemunhas, especificar provas, pedir exames e diligncias. Porm, no se aproveitando o acusado da oportunidade que lhe assegurada, disso no resultar nulidade. A Administrao Pblica s ser compelida a apresentar defensor dativo diante da revelia que se opera aps o indiciamento e diante da ausncia de defesa escrita. Simone Baccarini Nogueira, Manual de Sindicncia Investigatria, Sindicncia Punitiva e Processo Administrativo Disciplinar do Servidor Pblico Federal, pgs. 43 e 44, Universidade Federal de Minas Gerais, 1 edio, 2004

Se este sempre foi o firme entendimento que prevaleceu na administrao, o mesmo no se podia dizer no Poder Judicirio acerca do tema em tela. A rigor, por algum tempo, no havia jurisprudncia pacificada, encontrando-se julgados em sentidos opostos. A interpretao defendida acima, da desnecessidade de designao de defensor dativo ou ad hoc, faz considerar que o Superior Tribunal de Justia - como rgo judicante emanador da maior quantidade de julgados sobre o tema, por razes aduzidas em 3.3.8, e em que se verificou no s uma discrepncia mas at mesmo uma mudana de entendimento -, nos casos em que decidiu contrariamente ao entendimento ora esposado (casos esses que at eram mais numerosos, podendo-se aqui, exemplificadamente mencionar os Recursos em Mandado de Segurana n 17.735, 20.148 e 7.078 e o Mandado de Segurana n 6.911, todos daquela Corte), no se absteve de trazer para o mbito especfico do processo administrativo disciplinar valores e institutos do processo judicial e, por outro lado, justifica a seleo dos julgados a favor da no-obrigatoriedade de designao de defensor, conforme se segue.
STJ, Mandado de Segurana n 6.974: Ementa: 1. No h falar em cerceamento decorrente da falta de nomeao de defensor dativo, previsto, to-somente, em caso de revelia do indiciado ou quando houver recusa de sua parte de se encarregar da defesa (arts. 163 e 164 da Lei n 8.112/90). STJ, Mandado de Segurana n 7.165, Voto: (...) Quanto falta de nomeao de procurador ad hoc, cabe ressaltar que, conforme reza o art. 164, 2, somente h a necessidade de nomeao de defensor dativo, no procedimento administrativo, quando o indiciado revel, o que no se verifica no caso em apreo. STJ, Mandado de Segurana n 10.077, Voto: Evidente, portanto, que foi assegurado o direito ao ex-servidor de participar pessoalmente, ou, querendo, nomear advogado para

207 acompanhar toda a instruo processual. Atendeu, com isso, a Comisso ao preceito fundamental do art. 5, inciso LV, da Constituio Federal. Porm, se o servidor preferiu no acompanhar os depoimentos, bem como, no nomeou advogado para acompanh-los, a Administrao, em conformidade com o rito institudo pela Lei 811290, no est obrigada a nomear defensor dativo ao servidor. (...) importante informar que, nos termos do rito imposto pela Lei 811290, a hiptese inafastvel para a nomeao de defensor dativo somente ocorre quando o servidor for revel. Nos termos do RJU, considera-se revel o indiciado que, regularmente citado, no apresenta defesa no prazo legal. o que dispe o art. 164 da Lei n 811290. Idem: STJ, Mandado de Segurana n 9.076

Sempre se defendeu, no mbito da administrao, que a tendncia do Superior Tribunal de Justia, mencionada acima, em favor no s da necessidade de defensor mas at de que esse fosse advogado (ou seja, adotando a obrigatoriedade da defesa tcnica na sede disciplinar, em contraposio ao princpio do formalismo moderado, mencionado em 4.3.6.1), refletindo institutos judiciais (penais, sobretudo) deveria ser vista com reserva e cautela de aplicao subsidiria ao processo administrativo disciplinar. Ademais, reforava-se ainda que alguns desses julgados eram repetitivos e expressavam conforme pacificado pela jurisprudncia deste Tribunal, o que no se confirmava com a demonstrao das manifestaes discrepantes do Superior Tribunal de Justia (e at de determinados relatores) neste tema. Nesse rumo, demonstrando a inconstncia do entendimento da Corte Superior de uniformizao infraconstitucional, duas manifestaes em curto espao de tempo figuraram como relevantes na questo. De um lado, veio o julgado do Superior Tribunal de Justia por meio do qual a Corte demonstrou a possibilidade de alterar seu entendimento acerca da obrigatoriedade de constituio de defensor na instruo do processo administrativo disciplinar. Todavia, de outro lado, o Tribunal emitiu a Smula n 343, assentando seu entendimento interno em sentido diametralmente oposto. Ambas manifestaes, respectivamente, seguem abaixo reproduzidas.
STJ, Mandado de Segurana n 12.623, Voto: De fato, a questo acerca da obrigatoriedade ou no da presena do advogado em processo administrativo disciplinar matria ainda controversa nos tribunais ptrios, mormente diante do aparente antagonismo entre o precedente deste Superior Tribunal de Justia, citado pelo Impetrante, e outros oriundos do Supremo Tribunal Federal. De outro lado, a complexidade da controvrsia e a necessidade de aprofundamento do exame do prprio mrito do mandamus desautorizam a concesso da medida urgente requerida, que atropela a ordem processual. STJ, Enunciado da Smula n 343 obrigatria a presena de advogado em todas as fases de processo administrativo disciplinar.

No obstante, prevaleciam diversos julgados do Supremo Tribunal Federal, Corte mxima do Poder Judicirio, no sentido aqui defendido:
STF, Agravo de Instrumento n 207.197: Ementa: A extenso da garantia constitucional do contraditrio (art. 5, LV) aos procedimentos administrativos no tem o significado de subordinar a estes toda a normatividade referente aos feitos judiciais, onde indispensvel a atuao do advogado. STF, Agravo de Instrumento n 239.029, Deciso: (...) Quanto defesa, a Corte de origem deixou assentado haver sido dada oportunidade, no processo administrativo, para o Agravante defender-se. Descabe, no caso, ter como indispensvel a presena de profissional da advocacia, isso ante a natureza do processo - simplesmente administrativo. STF, Recurso Extraordinrio n 244.027: Ementa: Agravo regimental a que se nega provimento, porquanto no trouxe o agravante argumentos suficientes a infirmar os

208 precedentes citados na deciso impugnada, no sentido de que, uma vez dada a oportunidade ao agravante de se defender, inclusive de oferecer pedido de reconsiderao, descabe falar em ofensa aos princpios da ampla defesa e do contraditrio no fato de se considerar dispensvel, no processo administrativo, a presena de advogado, cuja atuao, no mbito judicial, obrigatria. STF, Recurso Extraordinrio n 396.288: Ementa: (...) 2. No processo administrativo, admissvel a defesa pelo prprio acusado ou por advogado regularmente constitudo, de modo que a ausncia do advogado no feito administrativo no tem o condo de fulminar de nulidade o procedimento e a deciso correspondente. STF, Mandado de Segurana n 22.962, Despacho: (...) Outrossim, a alegada ofensa ao art. 156, da Lei n 8.112/90 no ocorre. A Lei apenas faculta que o servidor acompanhe o processo pessoalmente ou por intermdio de procurador, inclusive na fase instrutria. Consoante se observa dos documentos constantes de fls. 64/70, o servidor foi cientificado de todos os procedimentos instrutrios promovidos pela Comisso. O princpio do devido processo legal foi observado, assim como a determinao do art. 156, da Lei n 8.112/90. (...) O princpio do devido processo legal e os dispositivos da Lei n 8.112/90 foram respeitados. Idem: STF, Mandado de Segurana n 24.961

A discusso sobre a obrigatoriedade da participao de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar restou totalmente superada, quando o Supremo Tribunal Federal julgou, em 07/05/08, o Recurso Extraordinrio n 434.059. Por este instrumento, o Instituto Nacional do Seguro Social e a Unio recorreram da deciso do Superior Tribunal de Justia, que, em sede de mandado de segurana, na linha que viria a ser adotada em sua Smula n 343, entendeu ser obrigatria a presena de advogado e, tendo considerado violados os preceitos do art. 5, LV e do art. 133 da CF, decidiu pela anulao do processo administrativo disciplinar em que um agente pblico fora demitido sem contar com a defesa tcnica de advogado. Favoravelmente administrao e em sentido contrrio quele manifestado pelo Superior Tribunal de Justia, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal entendeu, de forma unnime, que, no processo administrativo disciplinar, a presena do advogado uma faculdade de que o servidor dispe, que lhe conferida pelo art. 156 da Lei n 8.112, de 11/12/90, e no uma obrigatoriedade (exatamente da forma como j se discorreu em 4.3.6.1, sendo tal dispositivo legal um reflexo direto do princpio do formalismo moderado). Ademais, o Excelso Pretrio reafirmou o entendimento de que o defensor dativo somente deve ser designado, alm da hiptese de revelia prevista nos arts. 163 e 164 da Lei n 8.112, de 11/12/90, quando o servidor, no tendo constitudo procurador (advogado ou no), se encontrar em local incerto e no sabido ou quando a defesa apresentada se mostrar absolutamente incapaz de contestar as imputaes.
Alm disso, mesmo ausente a defesa prpria ou por procurador, a lei s exige a nomeao de defensor dativo quando o acusado, ao final do processo, indiciado e citado para apresentar a defesa escrita, no o faz (conforme o art. 164 da mesma lei). No existe revelia enquanto no se chega a esta fase final do processo disciplinar. No h previso de defensor ad hoc nem dativo durante o processo. E mais, mesmo no caso de haver a indicao de dativo por falta de apresentao dessa defesa escrita, este dativo no precisa ser sequer bacharel em direito, basta ser servidor de cargo efetivo superior ou do mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. Este o comando da Lei 8.112/90. O que a 5 Smula Vinculante do STF explicita que, quando o acusado segue o art. 156 da Lei 8.112/90 e opta por se defender pessoalmente ou por defensor no inscrito na OAB (no advogado), est abrindo mo de sua faculdade de contratar advogado tcnico em Direito, mas a Administrao Pblica que o condena neste tipo de processo no est ferindo a Constituio, pois o princpio da ampla defesa e o do contraditrio no incluem, necessariamente, a presena de defensor especialista em Direito (Advogado inscrito na OAB). Ou seja, o STF vaticinou que basta que ao acusado tenha sido franqueada a

209 possibilidade de exercer sua ampla defesa utilizando todos os meios e recursos admitidos em Direito, e se ele no quis utilizar todos este meios e recursos, no haver afronta Constituio., Vincius de Carvalho Madeira, Lies de Processo Disciplinar, pgs. 150 e 151, Fortium Editora, 1 edio, 2008

De se destacar que tais hipteses de situaes excepcionais muito bem levantadas pelo Supremo Tribunal Federal em nada inovam o entendimento at ento reinante na administrao e muito menos enfraquecem o condo e a aplicabilidade do julgado, visto que, em outras palavras, sempre foram consideradas pela administrao. A saber, a primeira hiptese, mais bvia e aqui j abordada em 4.3.5.2, reflete a situao em que a comisso, ao tentar notificar o servidor como acusado, no logra localiz-lo e, na aplicao extensiva do art. 163 da Lei n 8.112, de 11/12/90, se v obrigada a lanar mo do remdio jurdico excepcional da notificao por edital, mas compreende corretamente que tal atitude no supre a necessidade de notificar a realizao de cada ato instrucional e, desta feita - tanto por garantias de ampla defesa e de contraditrio como tambm com vista a operacionalizar tais notificaes, evitando inmeros editais -, provoca a administrao a designar servidor para atuar como defensor, com as qualificaes estabelecidas no art. 164, 2 da Lei n 8.112, de 11/12/90. E a segunda hiptese, por sua vez, to-somente reflete a possibilidade, desde sempre aceita pela administrao na processualstica disciplinar, de o servidor, devidamente indiciado e citado a apresentar defesa, diante da complexidade que possa exigir a contestao dos fatos a ele imputados e de sua pouca habilidade ou at mesmo desinteresse para faz-lo, vir a apresentar aquilo que se entende por defesa inepta ou insuficiente, que no satisfaz s mximas da ampla defesa, restando ento indefeso e justificando-se, em nova situao excepcional, a designao, por parte da administrao, de servidor para atuar como defensor, conforme se abordar em 4.9.1. Mas de se destacar que tal situao precisa ser verificada concretamente no processo, como um corolrio do princpio do prejuzo (ter sido prejudicada a defesa, em decorrncia da incapacidade de o servidor se defender vista da complexidade do caso concreto), no se autorizando a simples e precipitada adoo de uma presuno de nulidade, conforme sumulara o Superior Tribunal de Justia.
Todavia, pode acontecer de o indiciado apresentar uma defesa escrita to ruim, que ser como se ele estivesse indefeso. s vezes, mesmo a defesa apresentada por advogado to fraca que a Administrao no pode fingir que o acusado se defendeu, pois a defesa precisa ser efetiva, ainda que apenas no final do processo. Portanto, se acontecer de a defesa escrita apresentada pelo acusado ou por seu defensor ser muito fraca, a Administrao ter que consider-lo revel e nomear para ele um defensor dativo. Entendo que foi nesse sentido que, nos debates entre os Ministros do STF, no julgamento do RE 434059 que deu origem Smula vinculante n 5, se levantou a questo de que, na eventualidade de o processo ser muito complexo e fugir compreenso do servidor para que ele prprio se defenda, seria necessria a nomeao, pela prpria Administrao, de um defensor que melhor exera este mister. O Supremo Tribunal Federal no parece ter criado uma exceo sua prpria smula. O que se lembrou foi apenas o fato de que no apenas quando o servidor no apresenta a defesa escrita que ele precisar de um defensor fornecido pela prpria Administrao, mas tambm quando se considerar, no caso concreto, que a sua defesa escrita est prejudicada, tendo em vista que a complexidade da matria no lhe permite efetuar sua prpria defesa., Vincius de Carvalho Madeira, Lies de Processo Disciplinar, pgs. 158 e 159, Fortium Editora, 1 edio, 2008

Voltando manifestao emanada de forma unnime pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, tem-se que a Corte mxima no s julgou aquele Recurso Extraordinrio da forma como aqui se discorreu como tambm, atentando para a existncia de seus julgados precedentes (acima j reproduzidos), para soterrar de vez a instabilidade jurdica decorrente da controvrsia reinante at ento entre o Superior Tribunal de Justia e a administrao, e

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com base nos dispositivos do art. 103-A da CF, aprovou a emisso de smula vinculante para a matria, verbis:
STF, Enunciado da Smula Vinculante n 5 A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio. CF - Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Artigo acrescentado pela Emenda Constitucional n 45, de 08/02/04) 1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. 3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgandoa procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.

Dois pontos devem ser destacados nessa esteira. Primeiramente, de acordo com o mencionado art. 103-A da CF, a smula vinculante do Supremo Tribunal Federal veda qualquer possibilidade de interpretao contrria no s nas demais instncias e rgos do prprio Poder Judicirio como tambm estende seu poder vinculante at a administrao (o que no ocorria com a mencionada Smula n 343 do Superior Tribunal de Justia, visto que a CF no confere poder vinculante a smulas daquela Corte), conforme j se aduziu em 3.3.8. E, por fim, v-se definitivamente refletida na mencionada Smula Vinculante a posio que a administrao sempre defendeu: no h nenhuma refrao participao de advogados nos processos administrativos disciplinares. Ao contrrio, entende-se que tal presena contribui para um fortalecimento da defesa e do instituto do processo em si; to-somente a ausncia da defesa tcnica realizada por advogado, por si s, no tem o condo de gerar nulidade processual de forma automtica.
Com isso, todos os problemas criados para a Administrao Pblica pela Smula 343 do STJ quedam-se resolvidos, pois enquanto esta Smula do STF no for revista ou cancelada - o que difcil de acontecer - ela ter de ser seguida at mesmo pelo STJ, no havendo mais o perigo de o Poder Judicirio vir a anular processos disciplinares porque acusados no quiseram exercer seu direito de contratar advogado e a Administrao Pblica no tinha condies de oferecer um defensor ao servidor desde o incio do processo e que, ainda por cima, fosse advogado inscrito na OAB., Vincius de Carvalho Madeira, Lies de Processo Disciplinar, pg. 149, Fortium Editora, 1 edio, 2008

De se mencionar que, por bvio e como de outra forma no poderia ser, aps a edio da Smula Vinculante n 5 do Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justia tambm pacificou e harmonizou sua jurisprudncia pela desnecessidade de advogado no processo disciplinar.
STJ, Mandado de Segurana n 12.492: Ementa: 1. Nos termos da Smula Vinculante n 5/STF, a falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo no ofende a Constituio Federal, desde que seja concedida a oportunidade de ser efetivado o contraditrio e a ampla defesa, como no caso. STJ, Mandado de Segurana n 13.340: Ementa: 1. Com a edio da Smula Vinculante 5, do colendo STF, no h mais que se falar em indispensabilidade, no Procedimento Administrativo Disciplinar, de que a defesa do indiciado seja necessariamente realizada

211 por Advogado, ou que, na ausncia deste, a Administrao esteja obrigada a nomear-lhe Defensor Dativo. 2. A presena de Causdico, nessa seara, no essencial, uma vez que a prpria lei prev a manifestao pessoal do Servidor, fato este que, toda evidncia, no exclui a necessidade da existncia de efetiva defesa, como decorrncia, inclusive, do princpio do devido processo legal; a ausncia de Defensor constitudo no decorrer da instruo do Processo Administrativo Disciplinar no importa, necessariamente, em sua nulidade, desde que tenha sido oportunizada e efetivamente exercida a defesa do indiciado, ainda que pessoalmente. 4. A no realizao do interrogatrio do indiciado e sua ausncia audincia de oitiva das testemunhas foram inviabilizadas por culpa exclusiva do prprio impetrante, que desapareceu durante o transcorrer de todo o Procedimento Administrativo Disciplinar, demonstrando sua inteno em no colaborar com o andamento da instruo processual.

4.3.6.4 - Ausncias ao Trabalho e Deslocamentos para Acompanhar o Processo Complementando a questo do acompanhamento processual, obviamente, o ordenamento no comportaria a contradio de, por um lado, assegurar o direito ampla defesa e ao contraditrio ao acusado e, por outro, atribuir carter irregular ao exerccio deste direito. Ou seja, dado ao servidor o direito de afastar-se de seu local de trabalho ou do exerccio de suas atribuies para acompanhar pessoalmente a realizao de atos processuais. Tendo sido regularmente notificado da realizao de ato de instruo, o servidor tem automaticamente assegurado o direito de ausentar-se do servio no intervalo de tempo necessrio para acompanhar, de forma satisfatria, o ato, prescindindo de autorizao formal de sua chefia. Como a garantia legal abarca ainda o direito de o acusado produzir suas prprias provas e contra-provas, o servidor pode, mediante justificativa e motivao, solicitar sua chefia dispensa de determinado horrio, podendo, em contrapartida, a autoridade exigir a posterior comprovao da realizao do ato. Mas destaque-se que, de forma geral, a prerrogativa para se afastar em prol do processo pontual, apenas no perodo de realizao do ato de instruo; no h previso legal para dispensa do servidor, do cumprimento de seus deveres e atribuies, de forma contnua, ao longo de todo o processo. Esta faculdade de o servidor poder se ausentar de suas tarefas cotidianas no momento de realizao de atos instrucionais ou para comparecer ao local de instalao para ter vista dos autos no se confunde com o instituto do afastamento preventivo, previsto no art. 147 da Lei n 8.112, de 11/12/90, e abordado em 4.3.9. Enquanto o primeiro um direito do servidor a ser pontualmente exercido, intercalado e compatibilizado com o exerccio de seu cargo, o segundo uma prerrogativa da administrao de afastar o servidor de suas atribuies por um determinado perodo. A Lei n 8.112, de 11/12/90, no assegura transporte e dirias para o exerccio do direito de acompanhamento do processo administrativo disciplinar ao servidor que praticar irregularidade em jurisdio diferente da que estiver em exerccio ou que tenha sido removido aps a infrao (situaes definidas em 3.2.2.1 e 3.2.2.2). Enfim, acrescentando que a Lei prev a possibilidade de defesa mediante procurador, no exigindo a presena pessoal do acusado aos atos de instruo, no h amparo legal para pagamento de transporte e dirias para servidor acusado em processo acompanhar ato de instruo a se realizar em localidade diferente de onde ele tem sua lotao. Embora no se cogite de prejuzo defesa ao se seguir a regra geral de que a instaurao do processo e a instalao da comisso se dem no local de ocorrncia do fato ilcito (uma vez que o contraditrio e a ampla defesa podem ser exercidos tanto pelo prprio acusado, s suas expensas, quanto por procurador por ele constitudo), no

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h vedao para, excepcionalmente, se adotar a soluo descrita em 3.2.2.1, de a comisso se instalar na localidade de lotao do acusado.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 173. Sero assegurados transporte e dirias: I - ao servidor convocado para prestar depoimento fora da sede de sua repartio, na condio de testemunha, denunciado ou indiciado; STJ, Recurso Especial n 678.240: 10. O alegado cerceamento de defesa ocorreu, segundo o recorrido, porque "[a] comisso processante, ao deslocar-se ao interior do estado, para coleta de provas, no proporcionou as dirias a que tinha direito o A. para que pudesse acompanhar as diligncias e tomada de depoimentos" (fl. 4). 11. Em momento algum, a Lei n. 8.112/90 determinou Administrao Pblica o pagamento do deslocamento do servidor investigado para acompanhar as diligncias realizadas no PAD. Ao contrrio, o art. 156, caput, daquele diploma normativo apenas garante o direito de o servidor acompanhar as diligncias (obviamente, se quiser e se tiver condies). Na condio de denunciado ou indiciado e estando o processo sendo realizado fora da cidade onde trabalha, a locomoo e as despesas com refeies no sero pagas pela administrao, pois este inciso claro quando diz convocado para prestar depoimento e no para assistir depoimento de outras pessoas. Wolgran Junqueira Ferreira, Comentrios ao Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio, pg. 154, Edies Profissionais, 1 edio, 1992

Uma outra soluo plausvel para tentar contornar a ausncia de previso legal para concesso de dirias e de passagens para o servidor acusado acompanhar atos instrucionais (conforme limita o art. 173 da Lei n 8.112, de 11/12/90), na hiptese de o processo transcorrer em localidade diferente de onde ele lotado, desde que no tenha sido possvel optar pela soluo de alterar a sede onde transcorre o processo (conforme j abordado em 3.2.2.1), pode a comisso deliberar a realizao, em dias subseqentes, de um interrogatrio prvio (cuja aceitabilidade se defender em 4.4.16.1) e de outros atos que requeiram acompanhamento pessoal (como oitivas e diligncias, por exemplo). 4.3.6.5 - O Carter Reservado das Reunies Deliberativas da Comisso Conforme se abordar detalhadamente em 4.3.11.2 (a cuja leitura de imediato se remete), no curso de seus trabalhos apuratrios, a comisso pratica, em sntese, a seguinte rotina: rene-se isoladamente para analisar os autos, para elaborar os prximos rumos a serem dados s apuraes, para discutir temas tcnicos ou procedimentais e, sobretudo para decidir os atos de instruo probatria que pretende realizar. Caso desta reunio se extraia alguma deciso efetiva (seja de tomada de alguma providncia, seja de adoo de algum entendimento), ato contnuo, a comisso redige uma ata deliberao, conforme o art. 152, 2 da Lei n 8.112, de 11/12/90, assinada por todos os integrantes, em que expe a motivao acerca daquela concluso e a materializa nos autos como um termo processual. Aps notificar o acusado do teor da deliberao, a comisso pratica o ato deliberado. Neste ponto, convm buscar o correto entendimento do comando do pargrafo nico do art. 150 da Lei n 8.112, de 11/12/90, cuja literalidade dispe que tanto as reunies da comisso quanto as audincias sero reservadas, trazendo tona os aspectos sistemticos e teleolgicos de sua interpretao, vista de toda a gama principiolgica que informa o processo administrativo disciplinar.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 149. O processo disciplinar ser conduzido por comisso composta de trs servidores estveis designados pela autoridade competente, observando o disposto no 3 do art. 143, que indicar, dentre eles, o seu presidente, que dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter

213 nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97) Art. 150. A Comisso exercer suas atividades com independncia e imparcialidade, assegurado o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da administrao. Pargrafo nico. As reunies e as audincias das comisses tero carter reservado. Art. 152. 2 As reunies da comisso sero registradas em atas que devero detalhar as deliberaes adotadas. Art. 156. assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermdio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.

Antecipando-se ao que mais detalhadamente se expor em 4.4.3, a Lei n 8.112, de 11/12/90, estabelece um salutar equilbrio de foras ao prever, de um lado, em seu art. 149, o poder condutor do rito a cargo da comisso e, de outro lado, em seu art. 156, ao assegurar ao acusado os direitos ao contraditrio e ampla defesa acerca dos atos processuais, lato sensu, que atuam de forma direta ou mesmo indireta na formao de convico e de convencimento. Neste enfoque amplo e abrangente, aquelas garantias fundamentais se concretizam no s na prerrogativa de o acusado (e/ou seu procurador) participar do ato de coleta de prova e nele atuar, bem como de contestar as provas porventura contra ele coletadas e ainda de apresentar as suas prprias provas, tanto j devidamente materializadas e hbeis para de pronto serem encartadas nos autos quanto ainda na forma de pedidos de atos instrucionais a serem realizados pelo colegiado e, por fim, de manifestar discordncia quanto ao resultado de deliberaes da comisso de cuja ata tenha sido notificado. Todavia, esta extensa tutela a favor da defesa no inclui a faculdade de o acusado (ou seu procurador) participar das reunies deliberativas da comisso, visto que, primeiramente, estes em si so meros atos do mundo concreto ainda margem do foro jurdico processual e, alm disso, jamais se consubstanciam em prova ou em elemento formador de convico ou de convencimento que possa ser contrrio a interesses da defesa. As reunies deliberativas da comisso no se confundem com atos de coleta de provas; quando muito, podem ser apenas a conjectura e o planejamento da futura realizao de um ato processual, este sim sujeito faculdade do contraditrio. Ainda antes dos atos de coleta de prova, mencionam-se as atas de deliberao. Estas atas, diferentemente das concretas reunies de que decorrem, j integram o mundo jurdico, pois consubstanciam como termo autuado no processo os resultados porventura atingidos pelo colegiado em suas discusses, estudos ou conjecturas. Uma vez que a comisso deve notificar o acusado do teor de suas atas de deliberao, estes termos processuais sujeitam-se faculdade de a defesa exercer sobre eles o contraditrio. Ainda assim, destaque-se que mesmo as atas de deliberao to-somente se prestam, em nome da transparncia da conduo, a registrar nos autos a sequncia de atos a serem realizados - seja de ofcio, seja por pedido da parte -, e, igualmente s reunies deliberativas, jamais se confundem com os atos de instruo probatria porventura discutidos e planejados e de futura coleta deliberada. de se compreender, portanto, que as reunies da comisso e a redao das respectivas atas de deliberao so atos exclusivos do colegiado, como resultado da soberana e autnoma conduo do rito que o art. 149 da Lei n 8.112, de 11/12/90, lhe confere. E esta viso sistemtica da Lei n 8.112, de 11/12/90, crescentemente enrobustece o entendimento ora defendido ao se verificar que o j mencionado 2 do seu art. 152, em redao ainda mais inequvoca que a do discutido do pargrafo nico do seu art. 150, cita as reunies da comisso. O sentido excludente da expresso cristalino, em que o complemento nominal da comisso tem inequvoco efeito possessivo em relao a reunies. Houvesse possibilidade ao contrrio (qual seja, de participao do acusado de tais reunies), neste

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ponto, o legislador teria expressado a permisso ou empregado complemento mais genrico para se referir s reunies. O contraditrio a favor do acusado se manifesta e se assegura com a garantia a ele ofertada de contestar aquilo que foi registrado pela comisso nas suas atas de deliberao, mas jamais de participar das reunies deliberativas e de interferir na redao das atas. Este entendimento em nada fere as inequvocas garantias de ampla defesa, contraditrio, devido processo legal e publicidade, visto que, ato contnuo a qualquer deliberao soberana da comisso, este colegiado obriga-se a notificar a defesa, com o que esta pode contestar o objetivo da deciso. Qualquer que seja o teor de uma ata que contrarie interesses do acusado e qualquer que seja a natureza do ato ali deliberado (mero ato interlocutrio, resposta a um questionamento, deciso de realizao ex officio de ato de instruo ou indeferimento de algum pedido da defesa), a garantia ao direito de contraditar restar assegurada com a obrigatria notificao defesa, com o que a parte poder, motivadamente, contestar convices a seu desfavor ou apresentar pedido de contraprovas a seu favor. No cabe ao acusado o abuso de defesa de se considerar partcipe legal das reunies internas da comisso. A comisso um ente jurdico dotado no s de isenta e tcnica oficialidade mas tambm de seus prprios mtodos, conhecimentos, certezas, convices, divagaes, presunes, concordncias, discordncias, dvidas e demais balizamentos de quaisquer atividades humanas, que, para serem harmonizados, requerem certo grau de ajuste e de organizao de sua dinmica interna, vez que um colegiado composto de trs pessoas. Fazer com que o acusado participe de suas reunies internas e atue na lavratura das respectivas atas equivaleria a minar dos integrantes da comisso direitos seus fundamentais e inerentes a qualquer pessoa. A liberdade na construo intelectual, no encadeamento de idias, na formao do raciocnio, na conjectura de decises, na discusso de rumos a serem tomados e na manifestao de pensamentos, de opinies e de objetivos protegida de constrangimentos ou coaes no s constitui, naturalmente, valor intrnseco de qualquer pessoa como tambm, juridicamente, pilar fundamental do Estado Democrtico de Direito para qualquer cidado. No se coaduna com o bom Direito, apenas pelo fato de que, naquele momento, elaboram ato administrativo com potencialidade de atingir relevantes bens jurdicos do acusado, eliminar daquelas trs pessoas integrantes da comisso tais garantias fundamentais, ainda que exercitadas, de forma peculiar, ex officio e em trio. Mais que isto, repisa-se a natureza inafastavelmente abstrata que caracteriza conceitos como convices, idias, pensamentos, conjecturas, discusses, estudos, projees, objetivos ou estratgias. So ilimitadas potencialidades inerentes condio humana e que, enquanto apenas objeto de reunio entre pessoas, mantm-se margem do processo concreto. Os integrantes da comisso, mesmo no exerccio de seu mnus pblico, tm mantidas suas garantias fundamentais para o exerccio daquelas potencialidades em momentos reservados somente seus. Mas, uma vez manifestados aqueles conceitos pela comisso por meio de ata de deliberao, materializada como termo no processo, ganham contorno e valor jurdico. A partir deste momento, obriga-se a comisso a dar quelas suas construes abstratas a devida publicidade a quem interessa, ou seja, ofertando ao acusado a prerrogativa de contestar juridicamente o teor de suas atas de deliberao. A mera reunio em si dos membros da comisso bem como o ato contnuo de elaborar a ata de deliberao decorrente no trazem nenhum prejuzo defesa. O que importa para a defesa apenas o resultado concreto que pode (no necessariamente) advir de tal reunio em termos de elementos processuais autuados na ata de deliberao. Tudo mais que ocorrer envolvendo aqueles trs integrantes (tais como seus dilogos, discusses, trocas de

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informaes, de opinies e de concluses na sala da comisso ou mesmo em qualquer outro local) at o instante que antecede a autuao no processo da ata de deliberao em nada afronta ou cerceia direitos do acusado, vez que tais manifestaes orais ou de qualquer outra natureza informal no se autuam; o prejuzo ao acusado - e conseqentemente a tutela jurdica - somente surge com a eventual concretizao de alguma deciso autuada como ata no processo, uma vez que somente passa a fazer parte do processo, juridicamente, aquilo que se faz constar da ata de deliberao. Toda a demais dinmica do ato concreto de trs pessoas se reunirem que restar margem da ata tambm restar margem do processo e, conseqentemente, de eventual imputao de responsabilidade e, em ltima anlise, no ter provocado o objetivo teleolgico do legislador em assegurar a prerrogativa do contraditrio a favor do acusado. Tanto assim que, relembrando o relevante conjunto de bens jurdicos a favor do acusado que o legislador quis tutelar, tem-se que novamente o j mencionado 2 do art. 152 da Lei n 8.112, de 11/12/90, determinou o registro formal das deliberaes em ata autuadas no processo, a fim de que no possa a comisso agir com arbtrio ou com subterfgios e a parte seja notificada e possa contestar, exercendo seu contraditrio, de forma a no haver nesta dinmica nenhum prejuzo s suas garantias fundamentais. O carter reservado igualmente aplicado s reunies da comisso e s audincias (aqui entendidas como provas orais, de que so exemplos as oitivas de testemunhas, as acareaes e os interrogatrios de acusados) significa que tais atos no podem ser realizados na presena de terceiros que no guardam nenhuma relao com o processo. Mas isto no significa que a Lei n 8.112, de 11/12/90, tenha igualado os modus operandi destes atos distintos e de natureza dspares. Enquanto as audincias so, em essncia, elementos de prova por serem atos de que se coletam convico e convencimento, as reunies internas da comisso so meros atos de organizao procedimental que at podem, como exemplo, deliberar a realizao de ato probatrio mas no so em si o ato de prova. Assim, o contraditrio recai inequivocamente e sem restries ou limites, a favor da defesa, sobre aqueles atos formadores de convencimento, de que so rico exemplo as audincias, nas quais a garantia fundamental se concretiza com a efetiva participao do acusado (ou de seu procurador), inquirindo e reinquirindo. Mas no h que se cogitar, a menos que se abrace tese distorcida e de abuso de defesa, de garantia de o acusado ser co-partcipe das reunies que refletem o poder-dever exclusivo da comisso de conduzir o rito procedimental. Ademais, de se lembrar que o pargrafo nico do art. 150 da Lei n 8.112, de 11/12/90, como de outra forma no poderia ser, de ser lido em harmonia com o caput do mesmo artigo. Aquele artigo inicia-se estabelecendo que A comisso exercer suas atividades com independncia imparcialidade, assegurado o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da administrao, para depois ser sucedido pelo mencionado pargrafo nico, que estabelece o carter reservado das reunies da comisso e das audincias. Ou seja, antes mesmo de dizer que as reunies da comisso e as audincias no podem ser presenciadas por terceiros, a citada Lei assegurou, no exerccio das atividades da comisso, o sigilo necessrio elucidao do fato. Tambm no mesmo sentido de que reunies deliberativas e a redao das conseqentes atas de deliberao no so franqueadas participao do acusado lem-se manifestaes jurisprudenciais e doutrinrias, seja em clara e direta leitura, seja em leitura a contrario sensu quando descrevem ou modelam tais atos a cargo exclusivamente da comisso, o que permite inferir que no cogitam da presena da defesa.
TRF da 2 Regio, Apelao em Mandado de Segurana n 2005.51.01.004778-1: Ementa: I - O princpio do contraditrio e da ampla defesa no conferem ao servidor pblico que responde a processo administrativo o direito de presena nas reunies da

216 Comisso de Inqurito, na medida em que o pargrafo nico do art. 150 da Lei 8.112/90 prev que as reunies e as audincias das comisses tero carter reservado. II - No caso em foco, no houve "audincia reservada" - como autoriza a Lei -, mas apenas reunies sigilosas em que foram feitas certas deliberaes, sendo que o servidor processado teve acesso s Atas das Reunies, bem como s deliberaes. Dessarte, no ocorreram quaisquer atos atentatrios ao direito subjetivo pblico consubstanciado no exerccio da ampla defesa e do contraditrio, previsto nos incisos LV e LVI do art. 5 da Lei Fundamental. Voto: (...) No contexto em exame, impe-se asseverar que os argumentos autorais expostos no sentido da nulidade do ato administrativo expedido pela Comisso de Inqurito - segundo o qual o Demandante no teria direito participar de suas reunies deliberativas - mostram-se infundados, posto que determinada medida decerto no revela qualquer violao do postulado do due process of law. (...) Em corroborao, citando os artigos 156, 157, 159, 161, 164 e 165, todos da Lei n 8112/90, o em. rgo ministerial afirmou que tais dispositivos regulam a forma como o direito de defesa do servidor, consubstanciado no direito de presena e de audincia, poder ser exercido no curso do procedimento at a apresentao do relatrio conclusivo pela comisso. O servidor poder participar das audincias realizadas pela Comisso processante, nos termos dos artigos da Lei acima destacados, mas no das reunies - apesar de ambas terem carter reservados (pargrafo nico do art. 150) -, por absoluta ausncia de previso legal. (...) Os atos dinamizados pela comisso de processo so formalizados em atas, termos, despachos e ofcios. Toda vez os membros desse colegiado se reunirem para estudo e deliberao sobre o andamento do processo, dever o secretrio fazer constar de ata as solues adotadas. Da o comando expresso, nesse sentido, do Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio (Lei n 8.112/90), proclamando que as reunies da comisso sero registradas em atas que devero detalhar as deliberaes adotadas (art. 152, 2)., Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 226, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005 Primeiras Aes da Comisso (...) a Comisso dever abrir o processo oficialmente por meio da Ata de Instalao da Comisso. Nessa ata, a Comisso vai dizer quais as medidas iniciais que pretende tomar (...). Em seguida, a Comisso deliberar acerca das diligncias e provas que devam ser colhidas, escolher as testemunhas que sero intimadas para depor (art. 157, pargrafo nico, Lei n 8.112/90) e j poder, inclusive, marcar as datas dos depoimentos., Vincius de Carvalho Madeira, Lies de Processo Disciplinar, pg. 100, Fortium Editora, 1 edio, 2008 Instalada a comisso, providncia que dever ser adotada imediatamente aps o ato de sua designao, os membros que a integram devero reunir-se para conhecer os fatos denunciados, sobre eles trocar idias e estabelecer a melhor forma ou o critrio mais adequado para a conduo dos procedimentos apuratrios e coleta de provas necessrias, materiais, testemunhais e periciais., Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 117, Editora Forense, 2 edio, 2006

4.3.7 - Repercusses da Notificao do Servidor

4.3.7.1 - Frias, Remoo, Afastamentos e Exonerao e Aposentadoria Voluntrias Em alguns casos, a notificao de servidor (bem como o afastamento desta situao) deve ser comunicada tambm autoridade instauradora e ao titular da unidade atual de lotao do acusado. Estas providncias se justificam porque, no curso do processo: em funo da normatizao interna de cada rgo, possvel que frias, deslocamentos, remoo, licenas e afastamentos dependam de autorizao da autoridade instauradora; acesso a sistemas informatizados pode ser vedado por qualquer uma das autoridades; ficam impedidas a exonerao a pedido e a aposentadoria voluntria.

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de se compreender que nenhuma dessas repercusses tem natureza sancionatria, no se confundindo com penas. Essas repercusses, associadas manuteno do acesso da comisso ao servidor e do acesso deste ao processo, to-somente, refletem garantias em prol da instruo processual. No cabendo ao aplicador da lei acrescentar restries de direito onde o legislador no previu, tem-se que no cabe a vedao para aposentadoria por invalidez, at porque, presumese, este instituto se configura por motivos alheios vontade do servidor.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 172. O servidor que responder a processo disciplinar s poder ser exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente, aps a concluso do processo e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada. Pargrafo nico. Ocorrida a exonerao de que trata o pargrafo nico, inciso I, do art. 34, o ato ser convertido em demisso, se for o caso. Portaria Normativa-Mare/SRH n 2, de 14/10/98 - Art. 10. facultado ao Presidente da Comisso, quando julgar necessrio, solicitar chefia imediata do servidor acusado em processo de sindicncia ou processo administrativo disciplinar, a reprogramao de suas frias.

Embora os dispositivos legal e infralegal estabeleam como condio para denegao de determinados direitos funcionais o fato de o servidor se encontrar notificado na qualidade de acusado em processo administrativo disciplinar, tendo em vista a inequvoca tutela de impedir que o servidor evada da apurao de eventual responsabilidade disciplinar, a jurisprudncia acata como vlida a denegao de pedido de exonerao postulado quando a autoridade instauradora j sabia da existncia de indcios de conduta infracional do servidor e procedia a juzo de admissibilidade.
STJ, Recurso em Mandado de Segurana n 20.811: Ementa: lcita a recusa da administrao em exonerar o servidor se, ao tempo do requerimento, j estava adotando providncias necessrias para a instaurao de processo administrativo com vistas responsabilizao funcional do servidor.

A priori, no recomendvel que os trabalhos apuratrios sejam interrompidos a fim de que o acusado goze frias, que devem ser solicitadas autoridade instauradora. Mas recomenda-se que esta, face independncia e autonomia da comisso, remeta o pedido ao colegiado, para que este avalie sua plausibilidade, de acordo com os atos j programados ou no. Pode ocorrer, por exemplo, de a comisso estar impossibilitada de proceder a novos atos enquanto aguarda resultado de percia imprescindvel. Assim, poder ser concedido o direito, vista do cronograma de atos instrucionais planejados. Tambm no se impe ao servidor a perda do direito, quando j no mais puder posterg-lo em virtude da vedao de acumulao de perodos.
(...) pode ser recusado ou adiado o gozo de licena-prmio, frias, licena para tratar de assuntos particulares ou para capacitao profissional por longo prazo, pleitos requeridos pelo funcionrio acusado que podem ser incompatveis com a participao dele na fase instrutria em regime contraditorial de processo administrativo disciplinar ou de sindicncia investigativa. 55) legal a suspenso do gozo de frias e de licena-prmio de servidor pblico que responde a processo administrativo disciplinar enquanto no concluda a fase de inqurito, em que fundamental a participao do acusado para a prpria validade formal do feito, em vista das garantias de contraditrio e ampla defesa. Antnio Carlos Alencar Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pgs. 413, 414, 1059 e 1060, Editora Fortium, 2008, 1 edio

Ou seja, se por um lado no se deve postergar a notificao se j h elementos indicadores de autoria (ou concorrncia), por outro, ela deve ser feita sem precipitao e

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leviandade, pois, independentemente do resultado do processo, j importa nus funcionais ao servidor. Em mais uma impropriedade da Lei n 8.112, de 11/12/90, o art. 162 impe ao indiciado o dever de comunicar sua mudana de endereo residencial. Buscando compreender o objetivo da norma, claramente se pode concluir por uma interpretao extensiva, no sentido de se ler o mandamento para o acusado no processo. O dispositivo faz mais sentido em fase de instruo, quando a comisso pode ter necessidade de contatar o acusado para notificar da realizao de atos de busca de provas, do que aps a indiciao. E acrescente-se que a determinao deve se estender mudana do endereo no s residencial mas tambm de trabalho.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 162. O indiciado que mudar de residncia fica obrigado a comunicar comisso o lugar onde poder ser encontrado.

A notificao como acusado no impede que o servidor, no decorrer do processo administrativo disciplinar, seja exonerado, a pedido, de um cargo para ocupar outro da mesma esfera de governo, desde que continue vinculado ao mesmo regime disciplinar.
Formulao-Dasp n 1. Exonerao a pedido No contraria o disposto no art. 231 do Estatuto dos Funcionrios a exonerao que no exclua o indiciado do servio pblico federal quer porque acumulasse cargos, quer porque a exonerao resulte da posse noutro cargo da mesma esfera. (Nota: O art. 231 do antigo Estatuto vedava a exonerao a pedido de acusado, similarmente ao atual art. 172 da Lei n 8.112, de 11/12/90.)

Repisa-se o j informado em 4.3.4.2: a condio de estar respondendo a processo disciplinar e, por conseguinte, a apriorstica manuteno das repercusses de tal fato) somente podem ser retiradas pela autoridade competente para julgamento. A excluso do servidor do polo de investigao, por parte da comisso, no afasta, de imediato, tal condio e os gravames. No obstante, no que diz respeito a direitos sobre os quais a administrao tem poder discricionrio de conceder ou no (tais como frias, remoo, licenas e afastamentos, por exemplo), nada impede que, diante de peculiaridades do caso concreto, a autoridade instauradora, subsidiada por informaes prestadas pela comisso, conceda determinados direitos funcionais ao servidor que formalmente ainda consta como que respondendo ao processo mas que, na prtica, foi excludo do escopo das apuraes pela comisso. Obviamente, tal liberalidade jamais alcana as vedaes legais de aposentadoria voluntria e exonerao a pedido.

4.3.8 - Formalidades Iniciais a Cada Designao de Nova Comisso

4.3.8.1 - Ata de Reincio, Comunicaes e Designao de Secretrio Formalmente, com o esgotamento do prazo original e de sua prorrogao sem que se tenha concludo o apuratrio, deve a autoridade reinstaurar o processo (mas no h uma nova protocolizao, mantendo-se o mesmo n de protocolo e os mesmos autos), designando uma nova comisso para ultimar os trabalhos, que pode ser com os mesmos integrantes (quando especificamente se d o nome de reconduo). Da, convm que a comisso, por meio de ata de reincio dos trabalhos, delibere comunicar e efetivamente comunique autoridade instauradora, analogamente ao que se faz aps a instaurao original.

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Todavia, no se deve fazer nova notificao ao acusado. Como mera recomendao, pode a comisso comunicar ao servidor a continuidade das apuraes por comisso designada por novo ato instaurador. Quanto ao secretrio, convm fazer redesignao apenas na hiptese de ele ser um servidor estranho comisso, publicando a portaria em boletim de servio (ou no boletim de pessoal) do rgo responsvel por publicao interna na jurisdio da unidade instauradora. Recomenda-se juntar aos autos cpia do boletim. Caso contrrio, sendo um dos membros, pode-se incluir sua designao na ata de reincio dos trabalhos. Essas formalidades no se confundem com o aproveitamento dos trabalhos de instruo j realizados pela comisso antecedente. A designao de nova comisso, a priori, faz subentender que os atos anteriores so todos vlidos. Se a comisso tiver algum de seus integrantes substitudos, convm que o recmdesignado, se no tiver ressalva a fazer sobre os atos anteriores em busca de prova, ratifiqueos expressamente. Entretanto, isto no configura requisito essencial, subentendendo-se a ratificao tcita na ausncia de expressa manifestao.

4.3.9 - Afastamento Preventivo do Acusado

O afastamento preventivo do acusado ato de competncia da autoridade instauradora, formalizado por meio de portaria, apenas para o caso em que se vislumbra que o servidor, caso tenha mantido livre o seu acesso repartio, nessa qualidade de servidor, traga ou possa trazer qualquer prejuzo apurao, seja destruindo provas, seja coagindo demais intervenientes na instruo probatria. O instituto, que afasta o servidor de suas tarefas e impede seu acesso s dependncias da repartio como um todo (e no apenas de sua sala de trabalho), na qualidade de servidor, deve ser visto como medida cautelar de emprego excepcional, quando outros meios legais de que dispem a autoridade instauradora e o titular da unidade (por exemplo, as repercusses de ser notificado como acusado, conforme 4.3.7) no sejam suficientes.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 147. Como medida cautelar e a fim de que o servidor no venha a influir na apurao da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poder determinar o seu afastamento do exerccio do cargo, pelo prazo de at 60 (sessenta) dias, sem prejuzo da remunerao. Pargrafo nico. O afastamento poder ser prorrogado por igual prazo, findo o qual cessaro os seus efeitos, ainda que no concludo o processo. STJ, Habeas Corpus n 7.309: Ementa: No constitui hiptese de constrangimento ilegal a proibio de que funcionrios envolvidos em sindicncia acerca do desaparecimento de processos, e suspensos de suas atividades, continuem a circular no local aonde teriam ocorrido os eventuais ilcitos. Durante este perodo, fica o servidor impedido de comparecer ao servio e tambm de circular pela repartio, pois do contrrio os efeitos preventivos buscados pela Lei desapareceriam. (...) a regra fundada num permissivo (poder) e no numa determinao (...). Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 95, Editora Consulex, 2 edio, 1999

Este ato no configura imputao de responsabilidade ao servidor e no tem fim punitivo, mas apenas visa a evitar influncia do servidor na apurao. Da porque o servidor no pode sofrer prejuzo em sua remunerao ao longo do afastamento. Em contrapartida,

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deve ficar disposio da comisso. O prazo de at sessenta dias, prorrogvel por igual perodo.
STJ, Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 128: Ementa: (...) O princpio da mais ampla defesa foi claramente estendido ao processo administrativo, de natureza disciplinar, como garantia constitucional. Todavia, a providncia cautelar da administrao, baseada em lei, procurando evitar qualquer interferncia nas investigaes, no importa em cerceamento, desde que se instaure o procedimento adequado apurao dos fatos, assegurados o contraditrio e a ampla defesa. (...) Se o afastamento for inferior a 60 dias, e tiver havido uma prorrogao (exemplo: 30 + 30), nada impede que haja outras prorrogaes, por igual perodo, sem que ultrapasse o mximo permitido, que de 120 dias. Judivan Juvenal Vieira, Processo Administrativo Disciplinar, pg. 229, IOB Thomson, 1 edio, 2005 Se a comisso no termina o processo, no fim do prazo prorrogado, e substituda por outra, esta no mais pode lanar mo do mesmo expediente, para, mais uma vez, afastar o servidor por novo prazo. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 96, Editora Consulex, 2 edio, 1999

Quanto ao momento de aplicao, a rigor, a Lei no condicionou o emprego dessa medida cautelar prvia notificao do servidor para acompanhar o processo como acusado. Pode a autoridade instauradora, a seu critrio, afastar o servidor antes mesmo do incio dos trabalhos apuratrios. Pode tambm o emprego de tal medida extremada recair sobre algum j notificado como acusado no processo, por provocao da comisso. Seja de uma forma ou de outra, a operao se d por meio de portaria da autoridade instauradora, internamente publicada e com vigncia a princpio imediata, determinando o afastamento, e de conseqente notificao daquela mesma autoridade (acompanhada de cpia da portaria), dirigida ao servidor, informando-lhe a aplicao da medida e o perodo de afastamento.
Formulao-Dasp n 39. Suspenso preventiva A suspenso preventiva pode ser ordenada em qualquer fase do inqurito administrativo.

Sem prejuzo de um caso especfico requerer a providncia imediata por parte da autoridade instauradora, como recomendao geral, ela deve pesar que, uma vez afastado o servidor, a comisso corre maior risco de enfrentar dificuldade para contact-lo e notific-lo de seu direito de acompanhar o processo. Por este motivo, convm que a portaria e a notificao do afastamento registrem os deveres de o servidor se manter disposio da comisso pelo horrio de expediente e de comunicar eventual mudana de endereo.
O afastamento preventivo do servidor, do exerccio do seu cargo, somente dever ser aplicado quando a Comisso julgar indispensvel para a tranqilidade do trabalho apuratrio, pois, durante o afastamento preventivo, o servidor deixa de comparecer ao servio, sem prejuzo de seus ganhos, sendo assegurada sua remunerao integral, na forma da Lei. prudente que o afastamento preventivo no se transforme em benefcio ao servidor acusado. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 95, Editora Consulex, 2 edio, 1999

Sendo assim, tem-se como razovel que mais justificvel a adoo da medida preventiva aps a instaurao do processo e, conseqentemente, aps a notificao do acusado. Devem ser levados em conta, na deciso da autoridade sobre a convenincia de afastar de imediato o servidor ou de preservar a prestao de servios, os seguintes fatores exemplificativos: os acontecimentos, as circunstncias da apurao e a ascendncia do servidor sobre os meios de prova, com o objetivo de se aquilatar as possibilidades de influncia do acusado nos trabalhos (por coao, ameaas, presses diretas ou indiretas).

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Certo que, no havendo de incio motivos fundamentados para determinar o afastamento preventivo, nada impede que tal medida cautelar seja ordenada no curso da instruo. de se atentar que a eventual aplicao do afastamento preventivo no tem o condo de prejudicar o exerccio de garantias constitucionais, como o direito ampla defesa e ao contraditrio. Assim, ainda que afastado preventivamente o servidor, deve a comisso cuidar de lhe fornecer todas as necessrias comunicaes de realizao de atos instrucionais, para que, caso seja de seu interesse, comparea e acompanhe (por bvio que, especificamente no momento da realizao de ato instrucional, de se afastar o efeito de proibio de entrada do servidor nas dependncias da repartio). Tambm de se reafirmar que o instituto em tela veda o acesso do agente pblico repartio como um todo na qualidade de servidor, no podendo alcan-lo quando este procura a instituio como um contribuinte qualquer. Sendo uma medida cautelar, nada impede que, uma vez que se entendam cessados os motivos que levaram imposio do afastamento preventivo, seja o ato revogado ainda no curso de seu prazo. Por exemplo, caso o servidor j tenha entregue sua defesa escrita e a comisso comece a elaborar o relatrio sob vigncia da portaria de afastamento do indiciado, pode o colegiado propor autoridade instauradora o cancelamento da medida cautelar.
Como todo ato administrativo, o afastamento previsto revogvel a qualquer tempo, pela autoridade que o determinou, uma vez entenda esta que no mais persistem os motivos determinantes da medida. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 96, Editora Consulex, 2 edio, 1999

Por fim, vista do dispositivo do pargrafo nico do art. 147 da Lei n 8.112, de 11/12/90, o instituto do afastamento preventivo ampara o entendimento de que o prazo de concluso do processo no fatal, conforme j comentado em 4.2.7.3.

4.3.10 - Conduo dos Trabalhos a Cargo da Comisso

4.3.10.1 - A Busca da Verdade Material A administrao (que, no processo administrativo disciplinar, se faz representar precipuamente pela comisso e tambm pelas autoridades instauradora e julgadora) ininterruptamente movida pela indisponibilidade do interesse pblico. Assim, configura verdadeiro poder-dever esclarecer as notcias de supostas irregularidades que chegam a seu conhecimento. O trabalho de apurao por parte da comisso tem como mote esclarecer o fato concreto objeto da representao ou denncia e transform-lo em realidade processual, buscando a chamada verdade material, j desde o incio da instruo probatria, conforme melhor se aduzir em 4.4.1. Para esse fim, em funo dos princpios da oficialidade e da verdade material, j mencionados em 3.3.2.9 e em 3.3.3.1, a comisso pode investigar, por impulso prprio, todos os dados, documentos e informaes do mundo real de que tem conhecimento, relacionados ao fato. Como resultado, pode trazer para os autos tudo aquilo que colabora para esclarecer o fato, desde que juridicamente lcito e sem se deixar levar por vieses de pessoalidade. Assim j se manifestou a Advocacia-Geral da Unio, no Parecer-AGU n GQ-35, vinculante, ao se referir forma de atuao da comisso:
10. A atuao da comisso processante deve ser pautada pelo objetivo exclusivo de determinar a verdade dos fatos, sem a preocupao de incriminar ou exculpar indevidamente o servidor, motivo por que lhe atribudo o poder-dever de promover a

222 tomada de depoimentos, acareaes, investigaes e diligncias, com vistas obteno de provas que demonstrem a inocncia ou culpabilidade, podendo recorrer, se necessrio, a tcnicos e peritos. Com esse desiderato, efetua a completa apurao das irregularidades e, em conseqncia, indicia somente aqueles em relao aos quais so comprovadas a existncia da infrao e sua autoria.

Diz-se ento que, no processo administrativo disciplinar, a comisso age por oficialidade na busca da verdade material, no se limitando verdade formal trazida aos autos com apenas o que lhe provoca a parte. Tendo a comisso conhecimento da existncia de determinada prova que se mostra relevante para o esclarecimento do fato, independentemente de ser contrria ou favorvel defesa e mesmo que esta sequer tenha provocado a realizao de ato de instruo a seu favor, deve a comisso buscar a sua materializao como prova juridicamente vlida nos autos. No processo administrativo disciplinar, no deve a administrao se contentar apenas com a verdade formal, uma vez que a verdade material prepondera. Ademais, no atual estgio do Estado Democrtico de Direito em que se vive, menos ainda se cogita de se aceitar o que se chamava de verdade sabida, em que a responsabilizao prescinde de apurao contraditria.
Assim, no cabe mais falar no instituto da verdade sabida. Se este permitia autoridade que tomasse conhecimento pessoal e imediato de fato punvel, poder aplicar a sano independentemente de apurao em processo disciplinar ou sindicncia, com o advento da citada norma constitucional do art. 5, LV, passa-se ao entendimento de que mesmo nas penalidades de advertncia e suspenso de at 30 dias, impe-se a instaurao de sindicncia para apurao de responsabilidades, observando-se o princpio da ampla defesa - Parecer SAF n 83/92, DOU 23.03.92. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 69, Editora Consulex, 2 edio, 1999

4.3.10.2 - Os Instrumentos de Atuao da Comisso 4.3.10.2.1 - Possibilidade de Dedicao Integral Para atingir o fim acima descrito, de trazer tona a verdade material, os integrantes designados para compor a comisso tm o dever funcional de esgotar as apuraes sobre o fato que a autoridade competente, em seu juzo de admissibilidade, considerou relevante. Para isso, se necessrio, podem se dedicar integralmente aos trabalhos disciplinares, priorizando-os em relao a suas tarefas cotidianas, com dispensa de assinatura de folha de ponto em sua unidade de lotao. Ou seja, a dedicao integral uma faculdade legal da comisso e no uma exigncia da Lei. No h impedimento legal para que os integrantes da comisso, no intervalo entre um ato processual e outro, a seu critrio, faam alguma tarefa de sua atividade cotidiana. O horrio de funcionamento da comisso (de oito horas dirias ou menos) objeto de comunicao autoridade instauradora, conforme aduzido em 4.3.2.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 152. 1 Sempre que necessrio, a comisso dedicar tempo integral aos seus trabalhos, ficando seus membros dispensados do ponto, at a entrega do relatrio final. Desde que seja necessrio, a comisso dedicar todo o tempo aos trabalhos apuratrios do processo, ficando os seus membros, por conseguinte, dispensados do servio na repartio e do livro de ponto, at a feitura do relatrio final (art. 152, 1, da Lei n 8.112/90). A esse respeito, j havia pacificado o velho Dasp que, havendo a comisso sido dispensada do servio na repartio, ficaro os seus integrantes desobrigados de tal exigncia. Acrescente-se que a competncia para aferir sobre a necessidade dessa dedicao exclusiva da prpria comisso, a qual dotada de plena autonomia para

223 decidir questes relacionadas com o processo respectivo. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 200, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005

Dada a relevncia e preponderncia da matria disciplinar, com a qual a administrao exercita o poder-dever de esclarecer as notcias de supostas irregularidades, a autoridade competente pode reprogramar frias, licenas e afastamentos dos integrantes de comisses e dos acusados ou indiciados. J a interrupo de frias encontra regramento restritivo no art. 80 da Lei n 8.112, de 11/12/90.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 80. As frias somente podero ser interrompidas por motivo de calamidade pblica, comoo interna, convocao para jri, servio militar ou eleitoral, ou por necessidade do servio declarada pela autoridade mxima do rgo ou entidade. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97)

A priori, no recomendvel que os trabalhos apuratrios sejam interrompidos a fim de que um integrante da comisso goze frias. Todavia, pode a comisso justificar para a autoridade instauradora a viabilidade do afastamento de um integrante em determinado perodo vista do seu cronograma de atos instrucionais planejados. Pode ocorrer, por exemplo, de a comisso estar impossibilitada de proceder a novos atos enquanto aguarda resultado de percia imprescindvel. Tambm no se impe ao servidor a perda do direito, quando j no mais puder posterg-lo em virtude da vedao de acumulao de perodos. A prpria Lei n 8.112, de 11/12/90, no exige dedicao integral, conforme seu art. 152, 1, acima reproduzido. O mesmo se aplica s frias do acusado. A rigor, o acusado deve solicitar o usufruto de frias autoridade competente. Mas recomenda-se que esta, face independncia e autonomia da comisso, remeta o pedido ao colegiado, para que este avalie sua plausibilidade, de acordo com os atos j programados ou no, conforme j abordado em 4.3.7. 4.3.10.2.2 - Autonomia da Comisso Na busca da verdade material, a comisso constitui-se em rgo autnomo na administrao pblica federal. O colegiado no se subordina hierarquicamente nem mesmo autoridade que o designou e muito menos a qualquer outra. Como tal, deve agir com independncia e imparcialidade.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 150. A comisso exercer suas atividades com independncia e imparcialidade, assegurado o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da administrao. Pargrafo nico. As reunies e as audincias das comisses tero carter reservado.

Em sntese, extrai-se da base legal do processo administrativo disciplinar que a autoridade competente que tiver cincia de suposta irregularidade deve promover sua imediata apurao, designando para isso comisso de trs membros. Aps essa atuao pontual na instaurao, designando a comisso, a autoridade instauradora sai de cena, ficando toda a segunda fase, contraditria (inqurito administrativo), a cargo da comisso; a autoridade instauradora volta a atuar novamente apenas na ltima fase (julgamento), que pode ainda contar com outra autoridade, de maior hierarquia, para aplicar pena de maior gravidade. Portanto, a comisso o foro legalmente competente para proceder s apuraes, no inqurito contraditrio. Nesta fase, no concedido autoridade instauradora direito ou poder

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para interferir na conduo dos trabalhos realizados pela comisso e para influenciar na convico. Isto no afasta a possibilidade de recepcionar e encaminhar pleitos da comisso com vista formao de provas, por exemplo.
Parecer-AGU n GQ-98, no vinculante: 11. Porm, investigao se procede com o objetivo exclusivo de precisar a verdade dos fatos, sem a preocupao de incriminar ou exculpar indevidamente o servidor. (...) 12. defeso autoridade que instaura o processo, por qualquer meio, exercer influncia sobre o colegiado a que a Lei assegura independncia no seu mister elucidativo (art. 161 aludido) e, a este, no admitido prejulgar a culpabilidade do servidor.

Alm disso, as Corregedorias existentes em diversos rgos tm como atribuio regimental prestar orientao tcnica nas aes disciplinares, devendo ento a comisso, sempre que necessrio, consultar para dirimir dvidas acerca de aspectos legais (rito processual e forma de atos), sem que jamais se possa invadir o mrito. Essa fonte de consulta deve ser explorada pela comisso, com o fim de se evitar erros formais, que acarretem desperdcio de tempo e de recursos, uma vez que o trabalho dever ser refeito em caso de nulidade. 4.3.10.3 - Os Delimitadores da Atuao da Comisso Ao lado dos instrumentos, poderes e prerrogativas indicadoras da relevncia da matria, tm-se necessrios condicionantes a essa atuao estatal. Diferentemente do processo judicial, em que a regra de o Estado ser provocado a julgar a lide entre duas partes (acusao e defesa), aqui, a administrao age de ofcio e simultaneamente como parte e juiz, em desigualdade a ser compensada pela atuao isenta.
No procedimento apuratrio de ilcito funcional, a relao bilateral. De um lado, o servidor pblico e de outro, a administrao que, ao proceder s investigaes e decidir sobre o feito, o faz no prprio interesse e nos limites que a lei lhe impe. No age a Administrao Pblica, nesse caso, como terceira pessoa, estranha relao processual. Apura e decide consoante o mandamento legal, no exclusivo interesse do servio pblico. Essa dupla funo de julgar e acusar, atribuda Administrao Pblica, vista por muitos como fator de desequilbrio nas relaes processuais. No entanto, surgem, por imperativo constitucional, como soluo restabelecedora da igualdade processual, as garantias conferidas ao servidor pblico, consistentes no contraditrio, na ampla defesa e na observncia do devido processo legal. A essas garantias, a Lei n 8.112/90, no art. 150, acresceu outra consistente na obrigatoriedade da comisso atuar com independncia e imparcialidade, de modo a satisfazer o equilbrio entre as partes. O trabalho elucidatrio conferido comisso apuradora encontrar, portanto, o seu ponto de equilbrio na descoberta real dos fatos, pela aplicao de mtodos cientficos, sem a preocupao de ensejar a declarao de inocncia ou culpabilidade do servidor acusado. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pgs. 123 e 124, Editora Forense, 2 edio, 2006

4.3.10.3.1 - Conduta Reservada e Presuno de Inocncia Nos termos do art. 150 da Lei n 8.112, de 11/12/90, acima reproduzido, alm da independncia e autonomia, deve a comisso tambm pautar sua conduta na discrio, na reserva, na urbanidade e no respeito pessoal no trato com o acusado e seu procurador.

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Uma vez que o processo administrativo disciplinar pode ter repercusso punitiva, deve-se atentar para os princpios da razoabilidade (art. 2 da Lei n 9.784, de 29/01/99), da presuno da inocncia (art. 5, LVII da CF) e do in dubio pro reo (art. 386, VII do CPP), alm de caber comisso o nus de provar a acusao (art. 156 do CPP). No obstante, esta ltima afirmao no impe que a comisso fique refm de alegaes vazias apresentadas pelo acusado, com a obrigao de comprovar teses fantasiosas, impossveis, inverdicas e procrastinatrias. Na contrapartida, cabe ao interessado a prova dos fatos que alega, conforme art. 36 da Lei n 9.784, de 29/01/99.
CF - Art. 5 LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 2 A administrao pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuzo do dever atribudo ao rgo competente para a instruo e do disposto no art. 37 desta Lei. Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados esto registrados em documentos existentes na prpria Administrao responsvel pelo processo ou em outro rgo administrativo, o rgo competente para a instruo prover, de ofcio, obteno dos documentos ou das respectivas cpias. CPP - Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: (Todo o art. com redao dada pela Lei n 11.690, de 09/06/08) I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida; II - determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: VII - no existir prova suficiente para a condenao. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 09/06/08) Parecer-AGU n GM-3, no vinculante: Ementa: (...) Incumbe administrao apurar as irregularidades verificadas no servio pblico e demonstrar a culpabilidade do servidor, proporcionando seguro juzo de valor sobre a verdade dos fatos. Na dvida sobre a existncia de falta disciplinar ou da autoria, no se aplica penalidade, por ser a soluo mais benigna.(...) 50. (...) compete administrao, por intermdio da comisso de inqurito, demonstrar a culpabilidade do servidor, com satisfatrio teor de certeza. Parecer-AGU n GM-14, no vinculante: 8. (...) reiterada a orientao normativa firmada por esta Instituio, no sentido de que o nus da prova, em tema de processo disciplinar, incumbe administrao. TRF da 3 Regio, Apelao Criminal n 2.300: Ementa: (...) III. Se pelos elementos e provas carreadas, que compem a instruo probatria, a autoria e culpabilidade dos acusados no restaram evidenciadas, de forma indubitvel nos autos, a ponto de justificar uma condenao, de ser aplicado o princpio do in dubio pro reo, insculpido no inciso VI do artigo 386 do Cdigo de Processo Penal. (Nota: O antigo inciso VI do art. 386 do CPP passou a ser inciso VII, com a redao dada pela Lei n 11.719, de 09/06/08) (...) a regra do in dubio pro reo se aplica, em geral, somente em relao ao fato tpico, cuja prova incumbe ao acusador. As causas justificatrias ou circunstncias eximentes devem ser provadas pela defesa. Fbio Medina Osrio, Direito Administrativo Sancionador, pg. 530, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 2005

Importante encorajar e estimular a comisso, bem como autoridades que atuem no processo administrativo disciplinar, a levarem em conta o fator humano, as condies de

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trabalho, a praxe administrativa, as peculiaridades e culturas locais e regionais e o contexto onde se deu o fato supostamente ilcito sob apurao. Em que pese legalidade ser um princpio e um valor inafastvel da sede pblica, o integrante da comisso, ao apurar a conduta de outro servidor, no deve se afastar do conhecimento concreto que ele tem do contexto e exigir do acusado uma conduta alm daquela que se exige e que se espera do ser humano normal ou mediano, menos ainda exigir do acusado uma postura que v alm das condies de trabalho que lhe propicia a administrao ou atos de bravura ou heroismo. Quisesse a lei uma anlise fria e distanciada da realidade, teria dispensado o rito contraditrio conduzido por trs servidores. A presena de trs servidores na conduo das apuraes pode ser compreendida como a autorizao, embora tcita, do legislador para que se agregue ao trabalho a viso dinmica e abrangente que caracteriza o ser humano, alm da literalidade das normas e regulamentos.
Ademais, impe-se aos integrantes dos conselhos disciplinares e autoridades decidir acerca do cometimento de infrao funcional pelo servidor, de acordo com a realidade logstica e estrutural de trabalho, o ambiente e as circunstncias nas quais se encontrava o acusado quando do exerccio do seu cargo (...), enfim, aplicando o direito administrativo disciplinar sob uma tica concreta, e no, como si ocorrer, de se exigir do funcionrio processado a perfeio no cumprimento dos seus ofcios pblicos (...).Antnio Carlos Alencar Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pg. 260, Editora Fortium, 2008, 1 edio

4.3.10.3.2 - Conduo Transparente Independentemente do princpio do formalismo moderado que vigora no processo disciplinar, a comisso jamais pode perder de vista que seu trabalho deve garantir o exerccio do contraditrio e da ampla defesa ao acusado (sob pena de crtica de possvel nulidade) e que, ao final, o processo poder passar pela anlise de diversas autoridades que, por no terem participado das investigaes, no sabem como foi conduzida a tarefa. Portanto, para evitar possveis crticas (mesmo que improcedentes) no s por cerceamento ao direito de o acusado saber claramente os rumos da pea acusatria, mas tambm de entendimento por parte de quem vai analis-lo posteriormente, convm que, no sendo prejudicial estratgia adotada na busca da elucidao do fato, a comisso torne o processo explicativo e auto-inteligvel, manifestando origem, motivao, objetivo e resultado de atos praticados. O processo hermtico pode prejudicar o exerccio das garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa e a posterior anlise de autoridades intervenientes. recomendvel que, quando for factvel operacional e estrategicamente, as deliberaes, juntadas de documentos, pesquisas em sistemas informatizados, investigaes, apuraes, diligncias, etc sejam expressas nos autos, por meio de atas, termos, despachos ou atos de comunicao, demonstrando, quando for o caso, antes da realizao, o porqu daquele ato, o que se busca com ele, e aps sua efetivao, o que se conseguiu, o que se est juntando aos autos, que informao relevante se extrai dos documentos juntados, quem praticou o ato e da parte de quem (comisso ou acusado) decorreu a inteno de trazer os documentos para o processo. A medida em que surgem fatos novos ou que se determinem novos rumos a se tomar, no contemplados na ata de instalao e deliberao, necessrio que a comisso se rena, delibere e depois expresse em atas tais reunies.

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Afinal, se a prpria autoridade julgadora que, em tese, especializada na matria disciplinar, tiver dificuldade de entender o que se fez no processo, provvel que ainda mais incompreensvel ele tenha se tornado para o acusado. E basilar do direito de defesa, antes de tudo, ter clara conscincia do que se est sendo acusado. Destaque-se, todavia, que tais condutas no so exigidas expressamente em lei, aqui figurando como mera recomendao, cujo emprego condiciona-se viabilidade de cada caso concreto. 4.3.10.4 - Divergncia na Comisso A comisso deve ter como regra a necessidade de ser o mais coesa e uniforme possvel ao longo do processo. Todavia, em funo da prpria natureza da matria jurdica, que comporta entendimentos e interpretaes pessoais, pode ocorrer de haver divergncia entre os integrantes da comisso acerca de determinado rumo a tomar ou concluso a exarar, seja em alguma ata de deliberao para realizar ou no determinado ato, seja sobre a forma de realizar o ato, ou seja acerca de questes relevantes de mrito ou de convico acerca de absolvio ou de responsabilizao na indiciao ou no relatrio. Nessa hiptese, de imediato e independentemente se a divergncia reside no presidente ou em algum dos vogais, incumbe ao colegiado discutir e debater ao mximo o assunto, com o objetivo de uniformizar o entendimento interno. No sendo isso possvel e vista de que o servidor tem o direito inafastvel de manifestar sua convico, caso esse integrante divergente no concorde com algum termo do processo e faa questo de consignar sua discordncia, pode ele, ento, expor seu voto em separado. Embora, a rigor, a divergncia possa se estabelecer em qualquer momento do inqurito administrativo, no caso excepcional de tal incidente se fazer insupervel dentro da comisso, mais recomendvel que, se, pela natureza da divergncia, for possvel postergar sua manifestao, o integrante divergente o faa apenas no relatrio. Obviamente tal recomendao mais vivel de ser acatada se a divergncia repousa em questo de mrito ou de convico e no na discusso se deve ou no ser realizado determinado ato processual ou na forma de realiz-lo.
possvel, inclusive, que haja um relatrio final, em separado, de um dos membros, caso discorde da opinio dos demais. Obviamente, o ideal que antes de partirem para a ciznia, os membros discutam entre si e cheguem a um acordo, mas nunca deve haver imposies por parte do presidente. Nos casos em que a divergncia for sobre a produo de uma prova sempre melhor optar pela sua produo, pois a finalidade do processo a busca da verdade., Vincius de Carvalho Madeira, Lies de Processo Disciplinar, pg. 92, Fortium Editora, 1 edio, 2008

Na primeira hiptese, de divergncia sobre mrito ou convico, pode, por exemplo, tal incidente se estabelecer na deliberao de indiciar ou no o servidor, ao final da instruo probatria. Nesse caso, alguns argumentos se apresentam para a recomendao de posterg-lo para o relatrio. Primeiramente, se menciona que o integrante divergente poder melhor amparar sua convico tomando a cautela de permitir que o processo esteja devidamente instrudo; indica-se tambm o conflito que pode ocorrer na defesa do servidor caso haja divergentes convices de indiciao, sendo cabvel o questionamento de para qual delas deve apresentar suas teses de defesa; aponta-se ainda a relevncia de se suprir a autoridade julgadora com completos elementos para sua deciso. Ademais, em caso de divergncia nesse momento processual, deve-se tomar como esteio o princpio do in dubio pro societate, procedendo indiciao de forma mais gravosa, ainda que seja postura minoritria, a fim de provocar a defesa a trazer todos os seus argumentos e a fim de possibilitar que a autoridade

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proceda ao julgamento com os autos exaustivamente instrudos, desde que a indiciao comporte todos os fatos de que se acusa o servidor, sem necessidade de determinar a ultimao de atos processuais, risco que pode se concretizar caso se decida preliminarmente pela no indiciao. Destaque-se que essa recomendao no afronta o entendimento geral de que, j a partir da deliberao de se dar por encerrada a instruo processual e deliberar por indiciar ou no, opera-se a inverso do in dubio pro societate para o in dubio pro reo, conforme se expe em 4.4.18.1, pois essa mxima se opera na presuno de normalidade dos trabalhos e de uniformidade de convico, ou seja, quando os trs membros, unanimemente, se sentem inseguros para prosseguir, devendo ento todos acatarem a presuno de inocncia. No o caso de que aqui se trata, quando pelo menos um dos membros cogita de indiciar ou de faz-lo de forma mais gravosa. Na esteira do que se aduziu acima, como em regra a discordncia reside em algum aspecto de forma ou em algum tema especfico acerca de mrito ou de convico, no se crendo em divergncia na ntegra de um documento extenso e politemtico como o relatrio e menos ainda em toda a conduo do processo, na hiptese residual de o colegiado no lograr a uniformidade de entendimento e o integrante fazer questo de registrar sua discordncia, deve-se primeiramente autuar a correspondente pea com a posio majoritria, assinada pelos trs integrantes, mencionando no texto que um dos integrantes far a seguir o seu voto em separado. Ato contnuo, aps o texto majoritrio, o integrante destoante faz parte seu voto vencido, assinado s por ele.
Cabe ao (...) divergente dar seu voto em separado, que seguir como primeiro anexo ao texto do relatrio. O relatrio dever ser, como todas as demais peas de deliberao coletiva, assinado por todos os membros da Comisso. (...). Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 172, Editora Consulex, 2 edio, 1999

Relembre-se que o direito a voto na comisso igualitrio; ou seja, o voto do presidente tem o mesmo peso que o voto de cada vogal, podendo aquele ser posio vencida em relao aos outros dois integrantes. A despeito de aqui se ter destacado o tema da divergncia em um tpico, de se ressaltar que, em que pese a esta possibilidade de se consignar a divergncia nos autos, antes de tudo, a comisso deve sempre atentar que a existncia de voto divergente pode, em tese, enfraquecer a concluso e que, por isso, o incidente deve ser ao mximo evitado.

4.3.11 - Tipos de Atos Processuais e Suas Formas

Embora as Leis n 8.112, de 11/12/90, e n 9.784, de 29/01/99, no tenham se dedicado a discriminar os tipos de atos processuais, convm tentar faz-lo, a ttulo exemplificativo. Pode-se ento considerar que as principais formas de manifestao da comisso no processo so: atas de deliberao, detalhando os rumos da apurao; despachos, em resposta a provocaes do acusado; termos, registrando diversos tipos de ocorrncia; e atos de comunicao. Em que pese ao princpio do formalismo moderado que vigora no processo administrativo disciplinar, em que a verdade material prevalece sobre a forma, alguns requisitos formais so necessrios aos atos. A Lei n 8.112, de 11/12/90, praticamente no estabeleceu forma para os atos do processo administrativo disciplinar. Assim, vlido buscar os regramentos gerais de forma previstos na Lei n 9.784, de 29/01/99.

229 Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 2 A administrao pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: IX - adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados; Art. 22. Os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir.

4.3.11.1 - Forma Escrita, Assinaturas e Rubricas Todos os atos, independentemente se produzidos pela comisso ou pela defesa, devem ser formalizados no processo de forma escrita (mesmo aqueles marcados pela oralidade, como oitivas e interrogatrios, devem ser reduzidos a termo). No so juridicamente vlidos atos feitos apenas oralmente.
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 22. 1 Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernculo, com a data e o local de sua realizao e a assinatura da autoridade responsvel.

Todos os integrantes da comisso devem presenciar os atos formadores de convico (tais como deliberaes, diligncias, depoimentos, interrogatrios, etc) e assinar os respectivos termos, atas de deliberao e relatrio, como forma vlida de comprovar sua atuao. Garante-se a autenticidade desses documentos to-somente com as assinaturas dos integrantes na ltima folha e suas rubricas nas demais folhas. Destaque-se que quando h o secretrio estranho comisso, ele redige e assina atas de deliberao e termos de atos de formao de convico apenas para informar essa sua condio de escrivo, sem se confundir com manifestar convico. A regra a dispensa do reconhecimento de firma. A regra a dispensa do reconhecimento de firma.
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 22. 2 Salvo imposio legal, o reconhecimento de firma somente ser exigido quando houver dvida de autenticidade. Lei n 4.862, de 29/11/65 - Art 31. Salvo em casos excepcionais ou naqueles em que a lei imponha, explicitamente, esta condio, no ser exigido o reconhecimento de firmas em peties dirigidas administrao pblica, podendo, todavia, a repartio requerida, quando tiver dvida sobre a autenticidade da assinatura de requerente ou quando a providncia servir ao resguardo do sigilo, exigir antes da deciso final a apresentao de prova de identidade do requerente. Decreto n 6.932, de 11/08/09 - Art. 9 Salvo na existncia de dvida fundada quanto autenticidade e no caso de imposio legal, fica dispensado o reconhecimento de firma em qualquer documento produzido no Brasil destinado a fazer prova junto a rgos e entidades da administrao pblica federal, quando assinado perante o servidor pblico a quem deva ser apresentado.

4.3.11.2 - Atas de Deliberao Decorrentes das Reunies Deliberativas da Comisso O art. 149 da Lei n 8.112, de 11/12/90, confere comisso o poder impulsionador e condutor do rito. Assim, constitui-se em verdadeiro poder-dever daquela comisso, atuando em nome da administrao e, como tal, em ltima instncia, em absoluta convergncia com o

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interesse pblico, estabelecer a seqncia de atos a serem realizados na busca de provas e de demais elementos formadores de convico e de convencimento, a fim de unicamente esclarecer os fatos supostamente irregulares demandadores da instaurao do processo. Esta conduo movida, de forma impessoal e imparcial, to-somente pelos princpios da oficialidade, da verdade material e da finalidade, independentemente de pessoalidades a favor ou contra quem quer que seja ou de manifestaes volitivas do acusado.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 149. O processo disciplinar ser conduzido por comisso composta de trs servidores estveis designados pela autoridade competente, observando o disposto no 3 do art. 143, que indicar, dentre eles, o seu presidente, que dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97)

Tal conduo do rito, para que seja realizada com a qualidade exigida em trabalho marcadamente intelectual e que pode vir afetar de forma contrria direitos e bens jurdicos to relevantes e graves para a pessoa (como sua dignidade e sua relao laboral), requer seriedade, organizao e planejamento. por meio de suas reunies internas deliberativas que a comisso organiza e planeja a forma de atuar, dedicando o devido respeito no s ao interesse pblico do bom trabalho mas tambm integridade e honra pessoal e profissional do servidor envolvido, afastando de sua atuao os nefastos descaso, empirismo, despreparo ou improviso. E, como direto corolrio do princpio da finalidade, a materializao deste tcnico e imparcial planejamento, reduzida a termo no processo (uma vez que no se aceita a oralidade no processo), se d com a elaborao de atas de deliberao, por meio das quais a comisso externa ao acusado seus posicionamentos e os atos que vislumbra realizar (e com o que se respeitam os objetivos de uma conduo motivada e transparente). As atas sintetizam as reunies deliberativas da comisso, devendo, portanto, ser assinadas por todos os integrantes do colegiado. Tanto relevante esta dinmica que a Lei n 8.112, de 11/12/90, prev que as reunies da comisso tenham carter reservado e que sejam registradas em atas que detalhem as deliberaes adotadas exclusivamente pelos integrantes do trio processante.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 150. Pargrafo nico. As reunies e audincias das comisses tero carter reservado. Art. 152. 2 As reunies da comisso sero registradas em atas que devero detalhar as deliberaes adotadas.

As reunies deliberativas da comisso e as consequentes atas de deliberao podem ater-se desde a deciso de realizao de meros atos interlocutrios formais, sem repercusso na formao de convencimento (como um simples pedido de prorrogao de prazo, por exemplo) at a oferta de resposta a provocaes e questionamentos apresentados pelo acusado e a realizao de atos de coleta de prova formadora de convico, sendo que estes ltimos podem decorrer de inteno do prprio colegiado ou de pedido da defesa. A dinmica da conduo processual pode ser sintetizada nos seguintes passos da comisso: rene-se isoladamente para estudar os autos ou discutir temas tcnicos ou procedimentais ou decidir prxima(s) ao(es); se for o caso de esta reunio concluir pela adoo de algum entendimento ou pela tomada de alguma deciso (nem sempre a construo intelectual leva a algum resultado concreto), redige a ata de deliberao em que expe a motivao acerca daquela concluso e a materializa nos autos como um termo processual; comunica o teor da deliberao ao acusado (e, em se tratando de realizao de ato de instruo probatria, notifica-o do local e da data da realizao, a fim de que a defesa possa, se quiser, se fazer presente); e, por fim, se for o caso, realiza o ato.

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Esta rotina cuida de preservar a unicidade da conduo. Ou seja, amparado por uma reunio interna da comisso e por uma ata de deliberao assinada pelo trio processante, posteriormente, um ato processual em si, dependendo de sua natureza, tanto pode ser praticado conjuntamente pelo colegiado, redundando em um termo assinado por todos os integrantes (atos formadores de convico em geral, como oitivas, diligncias, interrogatrios, etc), como tambm pode ser praticado por apenas um dos integrantes e ter o termo apenas por ele assinado (mandados a cargo do presidente ou atos meramente operacionais, que podem ser assinados apenas pelo secretrio). O que importa que, como regra geral, sendo o termo assinado por apenas um integrante, haja o prvio respaldo da anuncia dos demais em ata de deliberao, afastando qualquer alegao de conduo unilateral dos trabalhos. Do exposto extrai-se ento que, sem desqualificar sua importncia como elemento que torna o processo auto-explicativo, em sntese, a ata de deliberao apenas um documento que reduz a termo uma conduta que a comisso tomar, como resultado de uma deliberao interna do colegiado. A ata de deliberao apenas uma manifestao de inteno da comisso e no um ato instrutrio em si mesma, aqui entendido ato instrutrio como aquele capaz de carrear aos autos novo fato ou entendimento. Sendo assim, vista do carter reservado das reunies deliberativas da comisso (estabelecido no pargrafo nico do art. 150 da Lei n 8.112, de 11/12/90), tem-se que, conforme j aduzido em 4.3.6.5 (a cuja leitura se remete), no h previso legal para direito de o acusado acompanhar as reunies internas da comisso e muito menos de atuar na redao das consequentes atas de deliberao. O contraditrio h de ser garantido com o registro por escrito na ata, que juntada aos autos, ao qual o acusado tem amplo acesso, bem como na posterior realizao do ato deliberado.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 150. Pargrafo nico. As reunies e audincias das comisses tero carter reservado. Art. 152. 2 As reunies da comisso sero registradas em atas que devero detalhar as deliberaes adotadas.

Obviamente, trazendo tona o contexto histrico em que foi editada a Lei n 8.112, de 11/12/90, no presumia o legislador os avanos tecnolgicos atualmente disponveis. Assim, tomando tambm o princpio do formalismo moderado (que rege que a forma de um ato processual mero meio para que se alcance o fim a que se destina o ato e no um fim em si mesma), o termo reunio pode comportar nos dias atuais uma interpretao extensiva, alm do encontro fsico e concreto dos integrantes. Sendo bastante que as atas noticiem no processo que as deliberaes foram tomadas de forma colegiada e no isolada por determinado integrante, estas decises podem decorrer tanto de reunies presenciais como tambm, dentre outras formas, exemplificadamente, de trocas de mensagens por correio eletrnico institucional, de trocas de mensagens instantneas ou de conversas telefnicas, desde que posteriormente reduzidas em atas que demonstrem a concordncia de todos os integrantes. Sendo as atas meras manifestaes de conjugao de vontade dos integrantes da comisso e no se confundindo com os atos processuais em si nelas deliberados, nenhum prejuzo (e, conseqentemente, nulidade) se configura na forma com que se d a manifestao. Alguns dos principais termos que ocorrem no processo administrativo disciplinar, em regra decorrentes de ata de deliberao, so: Termo de abertura de volume; Termo de encerramento de volume; Termo de renumerao; Termo de juntada de documentos; Termo de juntada de processos; Termo de desentranhamento; Termo de desmembramento;

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Termo de vista; Termo de ocorrncia; Termo de diligncia; Termo de declarao; Termo de depoimento de testemunha; Termo de interrogatrio do acusado; Termo de acareao; Termo de indiciao; Termo de revelia.

4.3.11.3 - Atos de Comunicao Em regra, os atos de comunicao so mandados assinados pelo presidente. Em abordagem sinttica e sem grande rigor na inteno de classificar, costuma-se ter no processo administrativo disciplinar os seguintes atos de comunicao, extrados em duas vias, para que uma via seja entregue ao destinatrio e outra via assinada e datada por este seja autuada no processo como comprovante de entrega. Dirigidos ao acusado: Notificao: comunica sua qualidade de acusado e a realizao de atos processuais; Intimao: convoca para alguma participao; Citao: para abrir prazo de defesa. Chamamento de outras pessoas ao processo: Intimao: para servidores comuns e demais pessoas, particulares, terceiros e administrados em geral; Memorando: para autoridade do mesmo Ministrio em que corre o processo; Ofcio: para autoridade estranha ao Ministrio em que corre o processo (como aqui se trata de mera recomendao, tambm cabe o entendimento de que, sendo a comisso rgo autnomo e independente na administrao pblica federal, no se insere em nenhuma estrutura, devendo se comunicar no processo com pessoas estranhas somente por meio de ofcio, no lhe cabendo usar memorando); Solicitao de comparecimento: partindo inicialmente de uma leitura mais restritiva de que o Direito Administrativo Disciplinar somente vincula servidores, at se aceitaria que se solicitasse comparecimento de pessoas alheias ao servio pblico (o que incluiria aposentados como testemunha, j que, como acusado, aplica-se a regra geral do item anterior). Todavia, com a aplicao extensiva do art. 157 da Lei n 8.112, de 11/12/90, que prev intimaes para testemunhas em geral, tem-se que vista da natureza pblica do processo, mais recomendvel empregar intimaes mesmo para particulares, terceiros e administrados em geral, podendo se basear tambm no art. 4, IV e no art. 39 e, talvez at, dependendo das peculiaridades do caso especfico, ainda reforar, se cabvel, com o mandamento do art. 28, todos da Lei n 9.784, de 29/01/99. Decerto, o que no se recomenda o uso do termo convite, por expressar forte grau de discricionariedade e voluntariedade na deciso do no-servidor em atender ou no ao chamado.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 157. As testemunhas sero intimadas a depor mediante mandado expedido pelo presidente da comisso, devendo a segunda via, com o ciente do interessado, ser anexada aos autos.

233 Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 4 So deveres do administrado perante a Administrao, sem prejuzo de outros previstos em ato normativo: IV - prestar as informaes que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos. Art. 28. Devem ser objeto de intimao os atos do processo que resultem para o interessado em imposio de deveres, nus, sanes ou restrio ao exerccio de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse. Art. 39. Quando for necessria a prestao de informaes ou a apresentao de provas pelos interessados ou terceiros, sero expedidas intimaes para esse fim, mencionandose data, prazo, forma e condies de atendimento. Pargrafo nico. No sendo atendida a intimao, poder o rgo competente, se entender relevante a matria, suprir de ofcio a omisso, no se eximindo de proferir a deciso.

Convm discorrer com maior detalhe sobre a terminologia empregada nas linhas anteriores. No de se confundir a incidncia abrangente da Lei n 9.784, de 29/01/99, sobre todos os administrados em geral, com os ditames mais especficos que esta Lei comporta para uma parcela de seu campo incidental, que so os interessados. cristalino do texto legal que a Lei Geral do Processo Administrativo Federal tratou os administrados como um gnero no qual pode caber, como espcie, o interessado. Qualquer pessoa, integrante da coletividade, insere-se no gnero administrado e pode vir a se inserir, mais especificamente, na espcie interessado se houver um processo administrativo que o relacione (por meio de ligaes de direitos ou deveres) administrao. A leitura sistemtica da Lei n 9.784, de 29/01/99, suficiente para afastar qualquer possibilidade de dvida acerca desses dois conceitos. Em seus dispositivos introdutrios (arts. 1 a 3), a Lei menciona administrados - como detentores de direitos e de deveres diante da administrao - e, ao tratar da instaurao do processo (arts. 5 a 9), a norma passa a mencionar os interessados - como aqueles que do incio ao processo administrativo ou que possam ter direitos nele afetados, o que no o caso de alcance do processo administrativo disciplinar em relao a particulares. Destaca-se o didatismo com que o art. 3, II da mencionada Lei trata da diferenciao em comento (na mesma linha, o j reproduzido art. 39 da norma tambm enumera, com inequvoco intuito de diferenciao, interessados e terceiros):
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 3 O administrado tem os seguintes direitos perante a administrao, sem prejuzo de outros que lhe sejam assegurados: II - ter cincia da tramitao dos processos administrativos em que tenha a condio de interessado, ter vista dos autos, obter cpias de documentos neles contidos e conhecer as decises proferidas; (...) a lei federal (n. 9.784, de 1999) agrupou-os em dois segmentos: de um lado, a Administrao; do outro, os administrados, ora assim denominados, ora tratados sob o rtulo interessados (...). Parece ntido, dos preceitos do referido diploma legal, que o nome interessados est reservado para o administrado quando ele se torna sujeito da relao processual administrativa. Srgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, Processo Administrativo, pg. 125, Malheiros Editores, 1 edio, 2001

Assim, no cabe a um terceiro, particular ou administrado em geral negar-se a atender qualquer intimao da administrao - e, mais especificamente, do sistema correcional, em cujo mbito aquela pessoa jamais ter atingido um direito seu -, fundamentada nos arts. 4, IV ou 39 da Lei n 9.784, de 29/01/99, com a frgil alegao de que no se reveste da condio de interessado no processo administrativo disciplinar (ou mesmo ainda antes de sua instaurao, no juzo de admissibilidade abordado em 2.3.1). A rigor, a Lei n 8.112, de 11/12/90, no prev o emprego de via postal para atos de comunicao em sede disciplinar, sendo certo se dizer que a regra geral da no-aceitao dessa via.

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Entretanto, muito excepcionalmente, com base na aplicao subsidiria da Lei n 9.784, de 29/01/99, em seu art. 26, 3, o emprego da via postal at pode ser admitido em casos residualssimos, em que nenhuma outra soluo juridicamente mais qualificada se demonstra factvel, para suprir intimaes ou atos de comunicao em geral no curso da instruo (excetuando-se a notificao para servidor figurar como acusado no processo e a sua citao, pois esses dois atos guardam extrema relevncia e requerem maiores cautela e formalismo). Mesmo para tal uso residual em atos de menor relevncia, de se empregar ferramentas postais que comprovem ao remetente (comisso, em geral) no s a entrega do documento, mas tambm que foi o prprio destinatrio que o recebeu. Para isso, agregam-se dois servios postais (Aviso de Recebimento - AR, em que o remetente preenche um formulrio prprio, que lhe devolvido, assinado por quem recebeu a postagem, comprovando que a remessa foi entregue; e Mo Prpria - MP, em que o remetente recebe a garantia de que a postagem ser entregue exclusivamente ao destinatrio, mediante comprovao por documento de identidade na entrega).
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 26. 3 A intimao pode ser efetuada por cincia no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da cincia do interessado.

Alm dos dispositivos gerais acerca de forma elencados no art. 22 da Lei n 9.784, de 29/01/99, na ausncia de previso desta natureza na Lei n 8.112, de 11/12/90, pode-se aproveitar alguns regramentos mais detalhados na Portaria Normativa-MPOG/SLTI n 5, de 19/12/02, somados a meras recomendaes no positivadas extradas da prtica processual administrativa. 4.3.11.4 - Volumes, Anexos e Quantidade de Folhas O processo compe-se, a princpio, de volumes, que contm os atos processuais em si (denncia ou representao, juzo de admissibilidade, portarias, deliberaes da comisso, atos de instruo, pedidos da defesa, despachos da comisso, indiciao, defesa escrita, relatrio, julgamento). Os volumes, em sntese, refletem o rito processual e a seqncia de atos previstos na Lei. Sendo assim, comum, a medida em que o processo avana, que se realizem grandes quantidades de atos, os quais, se autuados em um s volume, podem dificultar o manuseio. Recomenda-se ento a abertura de novo volume dos atos processuais quando se ultrapassar a quantidade referencial de duzentas folhas (obviamente, um nmero de referncia aproximada, no sendo conveniente interromper um termo ou documento para seguir fielmente aquele limite). Quando isto ocorre, os volumes seguem numerao contnua e crescente (Volume I, Volume II, etc), cada um com cerca de duzentas folhas, com paginao contnua. Caso se faa necessrio autuar uma quantidade tal de documentos acessrios que sua insero em meio aos atos processuais prejudique a linearidade, o manuseio e a compreenso do rito, pode-se lanar mo de anexos. Os anexos so teis no s para autuar grandes quantidades de documentos que no sejam termos de atos de instruo; tambm convm autuar em anexos objetos que assumem valor de prova, tais como livros, brochuras, fitas, CDs, disquetes. Os anexos so montados para autuar cada tipo de documento ou de objeto trazidos ao processo. Por exemplo, pode-se ter o Anexo I com cinqenta contratos; o Anexo II com quatrocentas notas fiscais; o Anexo III com oitenta extratos de sistemas informatizados; e o

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Anexo IV apenas com um CD guardado em um envelope. Cada anexo tem sua prpria paginao. Como tambm para os anexos se mantm a referncia de limite de quantidade de at duzentas folhas, caso se tenha um nmero maior de folhas de documentos de uma mesma natureza, o anexo a ser formado se desdobrar em mais de um volume (ou tomo). Seguindo no exemplo acima, o Anexo II se divide em dois volumes (volume 1 do Anexo II e volume 2 do Anexo II), cada com um cerca de duzentas folhas, mas com paginao contnua entre eles. Atente-se que, sendo quatrocentos documentos de mesma natureza, no se desdobram em dois anexos distintos. Tanto volumes de atos processuais quanto anexos devem ter termo de abertura (constando nmero da folha inicial, que o prprio termo) e termo de encerramento (constando quantidade de folhas, nmeros das folhas inicial e final, que o prprio termo). Tambm altamente recomendvel, sobretudo em processos extensos, que se faa um ndice em cada volume ou anexo, para facilitar a localizao de termos ou documentos.
Portaria Normativa-MPOG/SLTI n 5, de 19/12/02 5. Procedimentos com Relao a Processos 5.8. Encerramento do Processo e Abertura de Volume Subseqente Os autos no devero exceder a 200 folhas em cada volume, (...) Quando a pea processual contiver nmero de folhas excedente ao limite fixado nesta norma, a partir do prximo nmero, formar-se-o outros volumes. No permitido desmembrar documento, e se ocorrer a incluso de um documento que exceda s 200 folhas, esse documento abrir um novo volume.

4.3.11.5 - Tamanho, Fonte, Paginao e Numerao de Termos Recomenda-se a utilizao de folha de papel tamanho A4 (21,0 x 29,7 cm) para formao de documento a ser autuado. Documentos impressos no sentido horizontal do papel, tais como tabelas e quadros, devem ter a furao no lado do cabealho, de forma a permitir sua leitura abrindo-se o processo na horizontal. Havendo documentos maiores do que o tamanho A4, deve-se dobr-los individualmente, na sua parte inferior, para se adequarem ao padro. E documentos de tamanho inferior a 2/3 ao padro A4 devem ser individualmente colados (sem grampos) a uma folha em branco, rubricada e numerada na forma das demais folhas, cuidando de col-los apenas pela parte superior caso possuam algum dado no verso. Para evitar a retirada fraudulenta desses documentos, convm carimbar e rubricar suas extremidades, de tal forma que o carimbo marque tanto os documentos quanto a folha em branco que lhes serve de suporte. Na produo de documentos por parte da comisso, recomenda-se adotar o padro ofcio, descrito no item 3.2 do Manual de Redao da Presidncia da Repblica (aprovado pela Portaria-PR/CC n 91, de 04/12/02), que estabelece fonte Times New Roman, tamanho doze no texto geral, onze nas citaes e dez nas notas de rodap. Sempre que possvel, nada ser digitado ou escrito no verso das folhas do processo, que devero conter a expresso "Em branco", escrita ou carimbada, ou um simples risco por caneta, em sentido vertical ou oblquo. As folhas dos autos devem ser numeradas e rubricadas, pelo secretrio ou qualquer integrante da comisso, de forma contnua atravs dos volumes (no se numerando capa e

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contracapa e versos de folhas eventualmente utilizados) e de forma independente para cada anexo. Sempre que se tiver que renumerar as folhas do processo, deve-se anular com um trao horizontal ou oblquo a numerao anterior, conservando-se, porm, sua legibilidade (no se aceita paginao alfanumrica, como fl. 01A, fl. 01B). Ao se fazer remisso a algum documento j acostado aos autos, para facilitar a defesa e a anlise posterior, convm citar a paginao e o volume ou anexo em que se encontra e no caso de eventual remisso a verso de folha, a numerao deve ser seguida da letra v.
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 22. 4 O processo dever ter suas pginas numeradas seqencialmente e rubricadas.

Com o fim de se facilitar a referncia a atos processuais, convm que a comisso estabelea uma numerao especfica para cada tipo de ato a ser editado. Esta numerao pode seguir ininterrupta, ao longo de todas as prorrogaes e designao de novas comisses, ou se pode reiniciar a numerao dos atos a cada passagem de ano. Ambas as formas so aceitveis. O que no convm renumerar os atos a cada nova designao, visto que a referncia pode ficar confusa e induzir a erros. 4.3.11.6 - Juntada de Documentos Originais ou em Cpia e Contraditrio importante deixar registrado nos autos o recebimento, por parte da comisso, de documentos fornecidos pela defesa ou por outras unidades ou rgos, consignando data, hora, nome e matrcula do servidor que recepcion-los. Tal necessidade se aplica somente a documentos solicitados pela comisso ou a ela trazidos, no se aplicando a termos da prpria lavra do colegiado (no se faz juntada de termos de depoimento, de interrogatrio, de indiciao, de relatrio, por exemplo). Sendo poucos documentos a se juntar, pode-se adotar maior informalidade, bastando que o presidente determine a juntada por despacho (Junte-se aos autos), manuscrito nos prprios documentos para que, de imediato, sejam autuados no processo. Todavia, se a quantidade e a diversidade de documentos forem grandes, convm listar em termo prprio, chamado termo de juntada. A mera juntada de documentos aos autos no requer imediato exerccio de contraditrio. Ou seja, no h nulidade na juntada de documentos ocorrida antes de se notificar o servidor como acusado. Tambm, no h necessidade de se notificar o acusado a cada juntada de documentos que se fizer, visto que o contraditrio pode ser exercido posteriormente, sem prejuzo, quando do recebimento de cpia e de vista dos autos. As cpias reprogrficas de documentos carreadas para os autos, quando apresentados os originais, sempre que possvel, devero ser autenticadas pelo secretrio ou por qualquer membro da comisso. Aps isso, necessrio que o presidente despache o Junte-se aos autos nos documentos para que, de imediato, sejam autuados no processo.
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 22. 3 A autenticao de documentos exigidos em cpia poder ser feita pelo rgo administrativo. Decreto n 6.932, de 11/08/09 - Art. 10. A juntada de documento, quando decorrente de disposio legal, poder ser feita por cpia autenticada, dispensada nova conferncia com o documento original. 1 A autenticao poder ser feita, mediante cotejo da cpia com o original, pelo prprio servidor a quem o documento deva ser apresentado.

237 Outro aspecto relativo autenticidade diz respeito apresentao de cpias xerogrficas de documentos. A regra, ainda aqui, deve ser a da presuno de veracidade. Mas se alguma dvida houver a respeito, de exigir-se a apresentao do documento original para que se proceda autenticao das cpias (...). Sempre que possvel, deve a autenticao ser firmada pelo rgo administrativo, como autoriza o art. 22, 3, porque meio mais rpido e mais econmico para o interessado. Em relao a cpias juntadas por agentes administrativos, a presuno , logicamente, mais ampla, de modo que s quando o interessado justificar sua dvida, de forma clara e razovel, que o administrador dever certificar a autenticidade, assim mesmo considerando alguma situao peculiar envolvendo o aspecto de fidedignidade documental. Jos dos Santos Carvalho Filho, Processo Administrativo Federal, pg. 149, Editora Lumen Juris, 2 edio, 2005

Ainda que para atender ao processo judicial, pode-se mencionar que h previso legal em nosso ordenamento para se utilizar sistema de transmisso de dados e imagens tipo facsmile para encaminhar peties escritas, ressalvando-se a responsabilidade do remetente pela qualidade e fidelidade do material transmitido e devendo os originais posteriormente serem entregues, para juntada, ou apresentados, para autenticao. Se tal facilidade vlida para o processo judicial, que sabidamente mais formal que o processo administrativo, no h porque se impedir que a comisso pratique atos de sua competncia vista de transmisses por fax. No obstante, no se deve juntar documento transmitido por fax, pois esmaece com o tempo. Sempre que possvel, convm juntar o documento original, recomendando-se que, na falta do original, se extraia cpia reprogrfica do fac-smile.
Lei n 9.800, de 26/05/99 - Art. 1 permitida s partes a utilizao de sistema de transmisso de dados e imagens tipo fac-smile ou outro similar, para a prtica de atos processuais que dependam de petio escrita. Art. 2 A utilizao de sistema de transmisso de dados e imagens no prejudica o cumprimento dos prazos, devendo os originais ser entregues em juzo, necessariamente, at cinco dias da data de seu trmino. Art. 3 Os juzes podero praticar atos de sua competncia vista de transmisses efetuadas na forma desta Lei, sem prejuzo do disposto no artigo anterior. Art. 4 Quem fizer uso de sistema de transmisso torna-se responsvel pela qualidade e fidelidade do material transmitido, e por sua entrega ao rgo judicirio.

vista da reserva do processo administrativo disciplinar em que, a princpio, somente a prpria defesa tem acesso aos autos, havendo apenas um acusado, podem ser juntados no prprio volume processual os dados protegidos por sigilo fiscal ou bancrio referentes ao prprio acusado ou a terceiros (contribuintes, de forma geral, envolvidos com os fatos sob apurao). Caso haja mais de um acusado e se faa necessrio juntar respectivos dados protegidos por aquelas clusulas de sigilo, convm faz-lo fora do volume processual, em anexos separados individualmente, a fim de que as concesses de cpia e de vista dos autos no quebrem o sigilo (uma vez que se presume que esses dados sigilosos interessem respectivamente apenas defesa de cada titular das informaes, ou seja, que os dados de um no sejam relevantes para a defesa de outro). Excepcionalmente, para que um acusado tenha vista de dados sigilosos de outro acusado, deve peticionar comisso, aduzindo as razes pelas quais aquelas informaes lhe so teis. Em todos esses casos, os dados devero ser classificados como sigilosos pelo presidente da comisso, na modalidade confidencial, conforme trata o Decreto n 4.553, de 27/12/02, e o acesso a eles - pelos integrantes da comisso, autoridades e demais agentes intervenientes, acusados e seus procuradores acarreta a transferncia da obrigao de manter o sigilo, sob pena de responsabilizao penal, civil e administrativa. O tema referente a dados protegidos por sigilo fiscal ou bancrio ser tratado em 4.4.12, a cuja leitura se remete. 4.3.11.7 - Juntada de Processos: Anexao e Apensao

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Em busca da eficincia, celeridade e uniformidade de decises, no curso de processo administrativo disciplinar, pode-se revelar necessrio juntar outro processo administrativo, disciplinar ou no. A juntada pode ser por anexao ou por apensao. A anexao uma forma de juntada em definitivo de dois processos, em que o processo acessrio passa a fazer parte integrante do processo principal e tem suas folhas renumeradas, de forma que se mantm a paginao e o n do processo principal. J a apensao uma forma de juntada temporria, em que ambos os processos mantm suas paginaes e n do processo inalterados. A Portaria Normativa-MPOG/SLTI n 5, de 19/12/02, aborda com mais detalhes esses temas e trazem ainda normatizaes acerca de outros pormenores, tais como protocolizao do processo, capa, tamanho de papel, padro de redao, juntada e desentranhamento de documentos, numerao e renumerao de folhas, abertura, organizao e encerramento de volumes e anexos, juntada, desapensao e desmembramento de processos. Importante destacar, ao final desta descrio das formalidades, que o processo administrativo disciplinar rege-se, dentre outros, pelo princpio do formalismo moderado, segundo o qual a forma no preponderante. A eventual inobservncia de alguma dessas recomendaes no necessariamente fulmina por nulidade o ato realizado ou todo o processo, visto que a nulidade requer a comprovao de efetivo prejuzo defesa.

4.3.12 - Fornecimento de Cpia e de Vista do Processo

4.3.12.1 - Quem Tem Direito A CF garante ao administrado receber informaes de interesse particular e pessoal que estejam em poder de rgo pblico. Infraconstitucionalmente, a Lei n 9.051, de 18/05/95, regulamentou esse direito para terceiro, no diretamente envolvido no processo, condicionando a concesso demonstrao da motivao do pedido (aceitvel apenas para defesa de direitos e esclarecimentos de situaes). Na esteira, a Lei n 9.784, de 29/01/99, garante aos interessados, no processo administrativo lato sensu, a cincia da tramitao do processo bem como vista e obteno de cpia (ou certido) dos autos.
CF - Art. 5 XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal; LXXII - conceder-se- habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; Lei n 9.051, de 18/05/05 - Art. 2 Nos requerimentos que objetivam a obteno das certides a que se refere esta Lei, devero os interessados fazer constar esclarecimentos relativos aos fins e razes do pedido. Lei n 9.784, de 29/08/99 - Art. 3 O administrado tem os seguintes direitos perante a Administrao, sem prejuzo de outros que lhe sejam assegurados:

239 II - ter cincia da tramitao dos processos administrativos em que tenha a condio de interessado, ter vista dos autos, obter cpias de documentos neles contidos e conhecer as decises proferidas; Art. 46. Os interessados tm direito vista do processo e a obter certides ou cpias reprogrficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito privacidade, honra e imagem.

Todavia, no processo administrativo disciplinar (no obstante vigorar, como em toda a administrao pblica federal, o princpio da publicidade), diante da peculiaridade da matria, esta publicidade deve ser vista com reserva, conforme 3.3.1.7 e luz do art. 150 da Lei n 8.112, de 11/12/90. Nesta sede especfica, em que a ampla publicidade pode ser prejudicial ao interesse pblico (bom andamento das investigaes) e privado (honra e privacidade do servidor), aquelas garantias acima se manifestam no fato de que, somente ao acusado ou a seu procurador devidamente qualificado, so asseguradas obteno de uma cpia integral do processo (a cpia extrada do processo supre a previso constitucional de fornecer certido) e vista dos autos. de se destacar que o processo administrativo disciplinar pblico mas no na abrangncia generalstica do termo. A publicidade aqui estrita, no sentido de no transcorrer de forma sigilosa e escusa contra quem tem efetivo interesse. Somente a quem o processo deva interessar garantido livre acesso aos autos. Em conseqncia, o representante ou denunciante no tem direito de acesso aos autos, de cpia do processo ou de ser informado sobre o tratamento dado sua representao ou denncia, conforme j se abordou em 2.3.4, a cuja leitura se remete. O mesmo se aplica a representante sindical e terceiros em geral, sem o devido mandato. Excepcionalmente, tais pessoas podero ter acesso aos autos, seja no curso ou ao final do processo, se comprovarem a motivao para a solicitao (defesa de interesse pessoal, no bastando para tal interesse coletivo), conforme leitura extensiva do art. 2 da Lei n 9.051, de 18/05/95, e art. 9, II da Lei n 9.784, de 29/01/99. 4.3.12.2 - Cpia: Quando Fornecer e Cobrana Quanto cpia dos autos, a legislao citada no tpico acima garante ao acusado o direito de obteno, mas no lhe assegura gratuidade. Assim, com base estritamente naquelas normas, a administrao no incorreria em ilegalidade se exigisse o prvio recolhimento, em Darf, referente s cpias fornecidas.
Em relao extrao de cpias, exceto a gratuidade assegurada pela Constituio para obteno de certides, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal (alnea b do inc. XXXIV do art. 5), a Administrao poder cobrar os custos efetivos da reproduo, considerando o interesse do particular na reproduo, a exemplo do que autoriza o 5 do art. 32 da Lei n 8.666/93, de licitaes e contratos administrativos. O fornecimento de cpias reprogrficas no deve constituir meio de obteno de receita para a Administrao, mas simplesmente remunerar seus custos, sob pena de caracterizar abuso ou cerceamento do direito de defesa. Lais Maria de Rezende Ponchio Casagrande, Dos Direitos e Deveres dos Administrados, in Lcia Valle Figueiredo (Coordenadora) e outros, Comentrios Lei Federal de Processo Administrativo, pg. 55, Editora Frum, 1 edio, 2004

Esse tema, com o emprego cada vez mais difundido dos recursos de informtica, merece uma viso atualizada, pois, at recentemente, a expresso cpia dos autos se referia exclusivamente cpia reprogrfica, em papel, enquanto que hoje pode tambm encampar cpia digitalizada em mdia eletrnica. Assim, ao se referir a cpia dos autos, no necessariamente hoje se limita cpia reprogrfica. A digitalizao dos autos do processo, ou

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seja, a transformao dos documentos em arquivo eletrnico e a sua gravao em alguma mdia, labora a favor da agilizao e da economia de recursos, vez que o dispndio de tempo se d uma nica e definitiva vez e, partir da, se tem a facilidade de se gerar quantas cpias se necessitar (inclusive cpias em papel). Nesse sentido, pode-se dizer, inclusive, que, caso seja possvel, no s no h impedimento legal como at se recomenda que o rgo digitalize o processo e disponibilize sua cpia em mdia eletrnica. Em ateno base principiolgica da matria, pode-se considerar, como uma liberalidade da administrao, que o fornecimento de uma primeira cpia, caso seja possvel na prtica e esteja de acordo com as limitaes concretas da unidade, seja gratuito, como forma de homenagear a ampla defesa, sendo recomendvel. Assim, convm que se fornea ao acusado uma cpia dos autos no momento da notificao para acompanhar o processo, a ser complementada juntamente com a citao para apresentar defesa escrita, sem prejuzo de acatar pedidos de cpia de outras folhas, formulados no curso do processo. Importante destacar a necessidade de a comisso sempre coletar recibo por parte do servidor, especificando as folhas fornecidas e a via empregada (reprogrfica ou digital), em duas vias, uma para o interessado e outra, assinada e datada, para o processo. Os pedidos e fornecimento de cpia dos autos somente podem ser efetivados pelo acusado ou por seu procurador. Na hiptese de o fornecimento de cpia ser em via reprogrfica, esta cpia deve ser feita por integrante da comisso, dentro da repartio. Jamais se deve entregar os autos originais ao acusado ou a seu procurador ou a qualquer outra pessoa estranha e, caso no seja possvel prpria comisso providenciar a cpia reprogrfica na repartio, sua feitura deve se dar sob acompanhamento de algum integrante da comisso. Ainda nesta hiptese, a princpio, dispensa-se a autenticao das cpias reprogrficas. Caso o interessado solicite, atende-se o pedido, com um dos prprios integrantes ou secretrio apondo o carimbo Confere com elementos dos autos (mais conveniente do que Confere com o original, j que nem sempre o original consta dos autos).
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 22. 3 A autenticao de documentos exigidos em cpia poder ser feita pelo rgo administrativo. Decreto n 6.932, de 11/08/09 - Art. 10. A juntada de documento, quando decorrente de disposio legal, poder ser feita por cpia autenticada, dispensada nova conferncia com o documento original. 1 A autenticao poder ser feita, mediante cotejo da cpia com o original, pelo prprio servidor a quem o documento deva ser apresentado.

Por fim, o pedido de mais uma cpia reprogrfica dos autos, por parte do acusado ou de seu procurador, alm da cpia comprovadamente j fornecida em atendimento garantia de defesa, pode sujeitar-se cobrana. Sendo assim, independentemente da via que se demonstra realizvel na unidade onde transcorre o processo, recomendvel que a comisso trabalhe com cpias atualizadas dos autos, tanto para atender eventual pedido da parte quanto para ser entregue, juntamente com o relatrio, autoridade instauradora, a fim de integrar arquivo da unidade ou rgo, at cincia do julgamento ou da deciso de eventual pedido de reconsiderao ou recurso. 4.3.12.3 - Vista dos Autos na Repartio

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Quanto vista dos autos, deve ser fornecida sempre que o acusado solicitar, exclusivamente na sede da comisso, dentro do horrio de atendimento, assinalado na notificao para acompanhar como acusado, conforme abordado em 4.3.4. Alm da cautela de os autos originais jamais sarem do local de instalao da comisso, conforme 4.8.1.1, tambm se deve cuidar de manter pelo menos um integrante ou secretrio da comisso ao longo de toda a consulta e de registrar a concesso do direito, por meio de termo prprio (extrado em duas vias, uma para o interessado e outra, assinada e datada, para o processo).
Diante disso, sustenta-se que mesmo o advogado inscrito na OAB no poder ter carga dos autos, pois a Lei da OAB que o autoriza a isso menos especfica que a Lei 8.112/90 em matria disciplinar. De qualquer modo, sempre que a defesa do acusado requerer, ter direito cpia do processo; assim, no h porque autorizar que o advogado retire os autos da repartio., Vincius de Carvalho Madeira, Lies de Processo Disciplinar, pg. 120, Fortium Editora, 1 edio, 2008

Em funo desse direito do acusado, no convm que, em um determinado momento dentro do horrio deliberado como de atendimento por parte da comisso, todos os integrantes estejam ausentes da sala onde se encontra instalado o colegiado (salvo, obviamente, diligncias ou qualquer outro ato processual que exijam o deslocamento da comisso). Ao contrrio, caso a comisso seja demandada pela defesa com o fim de ter vista dos autos fora do horrio estipulado e notificado como de atendimento, convm, se operacionalmente for possvel, mitigar o formalismo e, em mximo respeito ao princpio da ampla defesa, atender ao pedido da parte. Tanto no que diz respeito a fornecimento de cpia quanto concesso de vista do processo, havendo dados preservados por sigilo (fiscal ou bancrio) de mais de um acusado, justifica-se a recomendao exposta em 4.3.4 e 4.3.11.6, de autu-los em anexos individuais.

4.4 - 2 FASE: INQURITO ADMINISTRATIVO - ATOS DE INSTRUO PROBATRIA 4.4.1 - Aspectos Introdutrios
Aps os atos iniciais, a segunda fase do processo, chamada inqurito administrativo, prossegue com a instruo probatria.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases: I - instaurao, com a publicao do ato que constituir a comisso; II - inqurito administrativo, que compreende instruo, defesa e relatrio; III - julgamento. Art. 155. Na fase do inqurito, a comisso promover a tomada de depoimentos, acareaes, investigaes e diligncias cabveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessrio, a tcnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidao dos fatos.

Atos de instruo probatria so aqueles em que se buscam elementos para amparar a formao da convico por parte da comisso e da autoridade julgadora. Portanto, so o cerne do processo e devem ser merecedores de grande ateno e empenho por parte do colegiado. Advirta-se, de imediato, que a lista apresentada no art. 155 da Lei n 8.112, de 11/12/90, meramente exemplificativa, sem o condo de exaurir as hipteses de emprego de atos de instruo. Podem decorrer tanto de iniciativa da prpria comisso, cumprindo seu dever de

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ofcio de apurar, quanto de pedido do acusado, exercendo seu direito ampla defesa e ao contraditrio. Para a perfeita compreenso da instruo probatria no processo administrativo disciplinar, deve-se atentar que, como instncia autnoma, o Direito Administrativo Disciplinar se instrumentaliza em um rito procedimental prprio e que, ainda que se permita influenciar, em diversos aspectos, pelas ricas fontes do processo judicial civil ou penal, possui seus prprios institutos, valores, princpios e ordenamento. Em anlise extremamente superficial, no processo judicial, em geral, configura-se uma trade de integrantes, em que h uma parte que acusa algum ou ao menos que pleiteia algo; h uma outra parte a se contrapor primeira e que se defende ou contesta o pleito; e, sobre esta bipolaridade, situa-se o Estado-juiz que, vista delimitadamente das provas trazidas pelas partes na forma e no tempo que a respectiva lei processual estabelece, julga, dizendo do Direito e estabelecendo a justia vista da verdade formal constante dos autos. J no processo administrativo, no h a bipolario antagnica de duas partes em acusao ou em litgio diante do Estado-juiz, mas sim uma relao processual composta por apenas dois integrantes. Tal peculiaridade se manifesta mais especificamente no processo administrativo disciplinar ao se verificar a seguinte bipartio: de um lado, a administrao atua na conduo dos trabalhos apuratrios, j desde o seu poder-dever de instaurar mediante notcia de suposta irregularidade, sempre movida por oficialidade e por interesse pblico e buscando materializar nos autos todas as provas lcitas que propiciem o esclarecimento dos fatos; de outro lado, ponderando o salutar equilbrio de foras do contexto jurdico, participa e defende-se o servidor, sob protees inafastveis da ampla defesa e do contraditrio, gozando ambos da liberdade de provas sem uma estrita precluso do direito sua produo; e, ao final, aquele mesmo Estado-administrao, que atuou na apurao, procede ao imparcial julgamento, sob a extenso da verdade material. Conforme se verifica, em funo dos trs diferentes momentos processuais (as fases do processo), o polo ocupado pela administrao altera-se em seu agente condutor. Se, na fase de instaurao, a deciso de dar incio ou no s apuraes recai sobre a autoridade legal e regimentalmente competente e se, na fase final de julgamento, retorna a autoridade a atuar, tem-se que, no cerne e na fase mais rica do processo, qual seja, a segunda fase, do chamado inqurito administrativo, onde se coleta a instruo probatria e onde se firma a convico contrria ou favor do servidor, a comisso que atua e conduz os trabalhos apuratrios, mantendo com o acusado a dialtica jurdica vlida na busca da materializao da prova. Nesta fase de inqurito administrativo (apesar da infeliz denominao adotada pelo legislador, trata-se uma fase integralmente contraditria e marcada pela ampla participao da defesa na formao probatria), no se tem no processo disciplinar a bipolaridade antagnica, diante do juiz, de um agente acusador, em oposio ao polo que se defende. Na verdade, na essncia dos princpios reitores da processualstica disciplinar (mais sagrados que a literalidade nem sempre feliz da lei), esta segunda fase, marcada pela busca das provas formadoras de convico, caracteriza-se pela atuao de ofcio da comisso na busca da verdade material de tudo aquilo que possa interessar imparcialmente no esclarecimento ftico. O processo administrativo disciplinar um instrumento de ofcio por meio do qual a administrao deve ser capaz de atender ao apelo social e suprir respostas a apenas - em sntese - duas perguntas: se realmente houve o fato supostamente ilcito narrado na representao ou na denncia e quem foi seu autor. Apenas disso deve cuidar o processo administrativo disciplinar e, por conseguinte, apenas este rumo a ser tomado pela comisso quando, na segunda fase processual, ocupa o lugar do Estado-administrao na conduo dos trabalhos apuratrios.

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Por mais difcil que de fato possa ser para atua no processo administrativo disciplinar sobretudo para quem se v em seu polo passivo - , necessrio que se abstraia de qualquer viso maniquesta e que se compreenda que, neste rito, no h polo acusatrio se confrontando com defesa, mas sim, h um ente estatal que, por oficialidade, imparcialidade e interesse pblico, busca apurar tudo o que possa ser relevante para trazer aos autos, materializado como prova juridicamente vlida, a verdade dos fatos e o esclarecimento da representao ou denncia que provocou a instaurao. Em outras palavras, a comisso no acusa, mas sim apura. A comisso no atua como acusao, mas sim como polo de apurao. Apurar no necessariamente se confunde com acusar. Desta serissima construo principiolgica que informa o processo administrativo disciplinar em sua base, advm um dos pilares de sua sustentao, que de que, neste rito, no existe a dicotomia de provas de acusao e provas de defesa, bem como no h atos da comisso e atos da parte. Os atos processuais e os elementos de prova no processo disciplinar tm igual valor neste sentido, independentemente de terem sido realizados por diligncia de ofcio e espontnea da comisso ou de terem sido trazidos pelo acusado ou de terem tido sua realizao, por parte do colegiado, a pedido da parte. Seja qual for a forma pela qual o ato ou a prova venha a ser produzido e autuado no processo administrativo disciplinar, isto somente ocorre se o ato ou a prova se demonstra de interesse pblico, ou seja, se se demonstra relevante para o interesse maior e para o nico objeto que move a administrao nesta senda, que imparcialmente esclarecer o fato representado ou denunciado. Na processualstica disciplinar, adota-se o pressuposto de que os atos de instruo probatria que tm sua realizao decidida pela comisso, seja de ofcio, seja a pedido, so todos, indistintamente, atos ou provas do processo ou atos ou provas da administrao, no sentido oficial e pblico do termo (no se confundindo com parte persecutria), a quem, em ltima anlise, sempre interessa o imparcial esclarecimento do fato. Desta base principiolgica exsurgem imediatas conseqncias. A primeira de que no h limitaes quantitativas de provas a serem realizadas de ofcio ou a pedido da defesa. Tantas quantas forem as provas que se demonstrem relevantes e imprescindveis ao esclarecimento ftico tantas sero aquelas realizadas, independentemente de que lado tenha partido a iniciativa de faz-la. Ainda como conseqncia, afirma-se que, a princpio, no cabe comisso impor ou repassar para o acusado os custos de realizao de ato instrucional, a menos que, excepcionalmente, em situaes especficas, a administrao no disponha de recursos, quando ento deve ser notificado o acusado de que o ato probatrio solicitado somente ser realizado com sua aquiescncia em custe-lo. Por outro lado, a defesa no tem o condo de, na via administrativa, impugnar determinado ato de instruo, obrigando sua desconsiderao na convico.
No compete defesa a impugnao da prova, mesmo porque a apreciao da sua validade ulterior e nela entra, substancialmente, o critrio que difere do Poder Judicirio, baseado na discricionariedade dos atos administrativos, mas pode, isto sim, a defesa irrog-la como de nenhum efeito jurdico, no seu entender. Egberto Maia Luz, Direito Administrativo Disciplinar - Teoria e Prtica, pg. 181, Edies Profissionais, 4 edio, 2002

Os meios de prova mais comuns que se empregam no processo administrativo disciplinar so: provas documentais (certides, atestados, extratos de sistemas informatizados, fotografias, fitas cassete e de vdeo, degravaes); provas orais (oitivas, declaraes, acareaes e interrogatrios); e provas periciais (laudos de forma geral). Mas,

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independentemente da forma como so coletadas, todas as provas devem ser autuadas no processo em forma escrita, reduzidas a termo. Nos atos de busca de prova, de maneira geral, cabe ao presidente a manuteno da ordem. Nesse objetivo, se for o caso, deve o presidente determinar o registro no termo de que a parte, devido a comportamento inconveniente e perturbador, foi por diversas vezes alertada da possibilidade de ser retirada do local. Aps algumas reprimendas, acaso infrutferas, o presidente possui a prerrogativa de requerer que a parte, comportando-se de forma ameaadora ou constrangedora, retire-se do local de realizao da prova. Todavia, muito mais conveniente tentar convencer pela normalidade do ato, antes de se lanar mo de to amargo remdio. 4.4.1.1 - Traduo No caso de apresentao de provas documentais escritas em idioma estrangeiro, uma vez que a Lei n 8.112, de 11/12/90, e a Lei n 9.784, de 29/01/99, no trataram do assunto, autoriza-se a aplicao subsidiria do dispositivo processual penal. O CPP estabelece que essas provas, se relevantes para formao da convico, devem ter o seu original juntado aos autos e ser traduzidas, a princpio, por tradutor juramentado. Quanto traduo, atente-se que a lei penal a menciona em condicional (se necessria), subentendendo-se que pode ser dispensada, dependendo do caso concreto e do tipo de prova de que se trata.
CPP - Art. 236. Os documentos em lngua estrangeira, sem prejuzo de sua juntada imediata, sero, se necessrio, traduzidos por tradutor pblico, ou, na falta, por pessoa idnea nomeada pela autoridade. STJ, Recurso Especial n 616.103: Ementa: 1. Em se tratando de documento redigido em lngua estrangeira, cuja validade no se contesta e cuja traduo no indispensvel para sua compreenso, no razovel negar-lhe eficincia de prova. O art. 157 do CPC, como toda regra instrumental, deve ser interpretado sistematicamente, levando em considerao, inclusive, os princpios que regem as nulidades, nomeadamente o de que nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para acusao ou para a defesa (pas de nullit sans grief). No havendo prejuzo, no se pode dizer que a falta de traduo, no caso, tenha importado violao ao art. 157 do CPC. TRF da 2 Regio, Apelao Cvel n 361.011: Ementa: II. No se mostra razovel exigirse que a Comisso de Inqurito Administrativo providencie a realizao de percia, no somente porque a incolumidade dos documentos em foco se mostra legitimamente apta a revelar a realidade sobre os fatos jurdicos em foco, mas tambm porque aquela Comisso tem o poder-dever de indeferir, interromper e suspender a produo de provas ilcitas, impertinentes, desnecessrias e/ou protelatrias, conforme o art. 156, 1., da Lei n. 8.112/1990, e, nessa linha, a produo de prova pericial, quando a almejada comprovao independer de conhecimento especial de perito, conforme o art. 156, 2., dessa Lei. III. Alm disso, no se mostra razovel exigir-se que a mesma providencie a traduo por tradutor juramentado dos documentos em foco, no somente porque o pertinente art. 236 do CPP - Cdigo de Processo Penal estabelece tal medida apenas se necessria, mas tambm porque isso no encontra respaldo naquela Lei. IV. Ademais, no se mostra razovel exigir-se que a mesma ainda aguarde resposta consulta elaborada a determinada autoridade estrangeira acerca da existncia ou no de determinada publicao, no somente porque h rastros registrais e documentais que evidenciam a realidade sobre os fatos jurdicos em foco, mas tambm porque, como visto, a mesma tem o poder-dever de indeferir, interromper e suspender a produo de provas ilcitas, impertinentes, desnecessrias e/ou protelatrias, conforme o art. 156, 1., daquela Lei.

A alternativa se aplica quando a traduo no indispensvel para a compreenso do teor dos documentos, seja pela simplicidade dos dados (valores numricos, ou nomes comerciais ou quaisquer termos identificveis no cotejo com outros documentos), seja pela

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prpria natureza da atividade desempenhada pelo acusado (comrcio exterior, diplomacia, por exemplo). A compreenso por parte dos servidores que analisam tais documentos originais, que em grande parte das vezes so oriundos do exterior e se apresentam em lngua estrangeira, constitui-se em atividade rotineira de suas tarefas laborais, no devendo, a princpio, serem tais documentos questionados acerca da falta de traduo, caso venham compor os autos de um processo disciplinar.
(...) Atualmente, num mundo globalizado, especialmente com relao a documentos tcnicos, considerando a universalidade de certos termos tcnicos, especialmente na rea de Informtica, no deve haver excessivo rigor quanto a isso [necessidade de traduo]. O que realmente interessa a compreenso inequvoca do contedo do documento. Por exemplo: no faz sentido exigir a traduo de uma fatura ou nota fiscal da qual constem materiais identificados por cdigos, acompanhados de quantidades e preos em nmeros arbicos. Srgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, Processo Administrativo, pg. 125, Malheiros Editores, 1 edio, 2001

No caso de ser indispensvel a traduo, a princpio, deve ser feita por tradutor pblico. O Decreto n 13.609, de 21/10/43, ainda em vigor, regulamenta o ofcio de tradutor pblico, disciplinando o exerccio mediante concurso pblico, a cargo das Juntas Comerciais estaduais, sem, todavia, estipular qualificao profissional ou formao acadmica, mas exigindo to-somente proficincia em provas escrita e oral no idioma estrangeiro. Como agentes pblicos, os tradutores enquadram-se na categoria de particulares em colaborao com o poder pblico, prestando servio sem vnculo empregatcio com a administrao, mediante delegao, e sendo remunerados diretamente pelo usurio.
Decreto n 13.609, de 21/10/43 - Art. 1 O ofcio de tradutor pblico e intrprete comercial ser exercido, no Pas, mediante concurso de provas e nomeao concedida pelas Juntas Comerciais ou rgos encarregados do registro do comrcio. Art. 17. Aos tradutores pblicos e intrpretes compete: a) passar certides, fazer tradues em lngua verncula de todos os livros, documentos e mais papis escritos em qualquer lngua estrangeira, que tiverem de ser apresentados em juzo ou qualquer repartio pblica federal, estadual ou municipal ou entidade mantida, orientada ou fiscalizada pelos poderes pblicos e que para as mesmas tradues lhes forem confiados judicial ou extrajudicialmente por qualquer interessado; Art. 20. Os tradutores pblicos e intrpretes comerciais tero jurisdio em todo o territrio do Estado em que forem nomeados ou no distrito Federal quando nomeados pelo Presidente da Repblica. Entretanto, tero f pblica em todo o Pas as tradues por eles feitas e as certides que passarem. Agentes delegados: so particulares que recebem incumbncia da execuo de determinada atividade, obra ou servio pblico e o realizam em nome prprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalizao do delegante. (...) constituem uma categoria parte dos colaboradores do Poder Pblico. Nessa categoria encontram-se os concessionrios e permissionrios de obras ou servios pblicos, os serventurios de ofcios ou cartrios no estatizados, os leiloeiros, os tradutores e intrpretes pblicos (...). Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, pg. 75, Malheiros Editores, 26 edio, 2001 Os particulares em colaborao com o Poder Pblico prestam servios sem vnculo empregatcio e sem remunerao (...). Todos ingressam por concurso pblico (...). Uma vez providos na delegao, exercem o cargo mediante recursos recebidos da prpria comunidade, que paga pela prestao de seus servios (...). Tambm aqui se qualificam os leiloeiros, os intrpretes e os tradutores. Regis Fernandes de Oliveira, Servidores Pblicos, pg. 12, Malheiros Editores, 1 edio, 2004

Excepcionalmente, sendo necessria a traduo, mas no se dispondo do devido agente pblico, o ato pode ser realizado por pessoa considerada habilitada que no se constitua em

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tradutor pblico. Ou seja, no necessariamente se deve contar com um tradutor pblico, j que o CPP permite, subsidiariamente, a nomeao de pessoa idnea, na falta daquele. Para isso, necessrio que a autoridade (no caso, a autoridade instauradora, com o fim de afastar posteriores alegaes de suposta parcialidade da comisso) motive o porqu da no-escolha de tradutor pblico. 4.4.1.2 - Seqncia Definida no Prprio Processo O curso da instruo conduzido pela comisso, sem prejuzo de se atender s provocaes pertinentes do acusado. Em geral, logo no incio dos trabalhos, h atos de instruo que j se mostram de realizao indubitavelmente necessria. Alm disso, h atos cuja realizao, de que a princpio no se cogitava, somente se delineia no curso da apurao. Por outro lado, h outros atos que, de incio pareciam ser essenciais, mas que, por alterao no curso das apuraes, tornam-se dispensveis. Citam-se como principais exemplos de atos de instruo probatria: Diligncias; Percias; Consultas ou assistncias tcnicas; Pesquisas em sistemas informatizados; Apuraes especiais pelo rgo ou unidade responsvel por rea de informtica; Reproduo simulada; Estudo da legislao; Depoimentos de testemunhas;. Acareaes; Interrogatrio do acusado.

A lista de atos de instruo aqui apresentada no exaustiva, mas sim meramente exemplificativa, enumerando apenas os atos mais comuns. Pode acontecer de o caso concreto indicar diversos outros atos aqui no abordados ou no necessitar de alguns deles, sem nenhum prejuzo de sua validade. Complementando o que j foi aduzido em 4.3.1, acerca da definio, desde a primeira anlise dos autos, de um objetivo a se esclarecer com a apurao e de uma estratgia para atingi-lo no curso do processo, torna-se extremamente relevante a elaborao de uma seqncia de atos instrucionais ao mesmo tempo lgica, enxuta e eficiente. Para esse fim, deve a comisso atentar para a desnecessidade de abarcar longos perodos pretritos de apurao. Como regra geral, concentrar esforos em configurar de forma cabal uma quantidade discreta de atos mais produtivo do que despender esforos para tentar configurar extensiva ou exaustiva quantidade de atos, incluindo na apurao elementos de frgil ou discutvel convico. Na esteira, deve a comisso obedecer aos regramentos do Parecer-AGU n GQ-55, vinculante, que definem o que so fatos conexos e que esclarecem quando se justifica a incluso de um novo fato na apurao em curso e quando se justifica representar para apurao apartada (em sntese, sabido que a incluso de um fato novo na apurao em curso tem os requisitos cumulativos de conexidade e de operacionalidade), conforme j abordado em 4.2.2.1.2. No se deve perder de vista que a apurao sobre os fatos constantes dos autos (at podendo-se incluir fatos conexos que porventura surjam no decorrer do apuratrio) e no sobre a vida do acusado. Ou seja, se os fatos inicialmente representados ou narrados no se comprovam, deve a comisso encerrar a apurao e no devassar imotivadamente a vida do acusado at encontrar algo criticvel.

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O Anexo II consolida as diversas passagens ao longo do texto em que se abordam ou se contrapem aspectos atinentes qualidade do trabalho e celeridade. Determinados atos de instruo requerem comunicado ao titular da unidade de lotao do acusado ou da unidade onde transcorre o apuratrio (se diferentes), a fim de que a autoridade seja informada, em certos casos, da presena do colegiado na sua repartio (como em uma diligncia, por exemplo) ou, em outros casos, da ausncia ao servio de um servidor (intimado para depor ou para ser interrogado, por exemplo). Grosso modo, vista da necessria ateno celeridade, destaca-se que deve a comisso tentar ao mximo suprir os atos instrucionais por meio de seus prprios integrantes, restringindo ao extremamente necessrio se reportar a agentes externos. Mesmo quando se fizer necessria a realizao de atos de instruo cuja elaborao da prova se d fora do mbito da comisso, a cargo de algum perito ou assistente (consultor) tcnico ou qualquer outro profissional, tal fato no impede o prosseguimento do apuratrio. A menos de situao excepcional, em que uma percia, por exemplo, essencial para ditar o rumo da continuidade da apurao, a instruo no suspensa ou interrompida at que se obtenha, por meio de laudo, termo, etc, o resultado daquela prova externa. Ainda nesse rumo de busca de celeridade, ao se encaminhar pedidos internos, intimar ou oficiar pessoas fsicas, entidades ou rgos externos, sempre que possvel, convm a comisso tentar levar a solicitao, o memorando, a intimao ou o ofcio pessoalmente, como forma de propiciar contato pessoal com o destinatrio, facilitando futuros contatos para reiterar o pedido ou para apressar a resposta. Anloga recomendao se aplica para pedidos de percia ou assistncia tcnica, sendo vlido a comisso entrar em contato com o rgo ou unidade para tentar identificar quem proceder ao trabalho e buscar um contato pessoal. Em regra, pode-se ter, como primeira recomendao, ouvir como testemunha o representante ou denunciante, caso exista essa figura, a fim de inquirir se confirma o teor da pea escrita, conforme se abordar em 4.4.4. Em regra, pode-se ter, como primeira recomendao, ouvir como testemunha o representante ou denunciante, caso exista essa figura, a fim de inquirir se confirma o teor da pea escrita. Mas, a rigor, o curso do processo que vai determinar os atos a serem realizados e a sua seqncia, a medida em que a comisso for formulando sua convico. Embora jurdica e formalmente somente se admita que a comisso considere-se convicta ao final da instruo, devido ao senso crtico e analtico natural de qualquer um, a convico construda (e, talvez, destruda) ao longo da instruo e a cada novo elemento de prova coletado. No deve a comisso, a despeito das provas dos autos, ser refratria ou agir com inrcia para alterar seu entendimento acerca do caso. No caso de sindicncia (inquisitorial ou mesmo contraditria) redundar na instaurao de PAD, devem ser refeitos os atos de instruo probatria porventura realizados no primeiro procedimento sem que se tenha oportunizado ao acusado o direito ampla defesa e ao contraditrio e que sejam considerados relevantes para o inqurito (a pedido do servidor ou porque a comisso entende como necessrios), para que neste ltimo possam ter valor de prova.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 154. Os autos da sindicncia integraro o processo disciplinar, como pea informativa da instruo.

248 TRF da 3 Regio, Apelao Criminal n 2.300: Ementa: As provas realizadas na fase inquisitorial, includa a confisso extrajudicial, s so aptas a embasar um decreto condenatrio quando confirmadas em juzo, de forma a restarem em harmonia com os demais elementos probatrios coletados aos autos, observando-se, assim o devido processo legal em sua totalidade, dado que no inqurito policial o contraditrio no se faz presente.

4.4.1.3 - Indeferimento de Pedidos da Defesa, Reconsiderao e Recurso Por um lado, no rumo do que j se aduziu em 4.4.1, tanto certo que a imparcial busca da verdade material aponta os rumos do trabalho da comisso e que esta no se confunde com polo acusatrio mas sim apuratrio no processo administrativo disciplinar, que a busca pelo esclarecimento ftico se d de ofcio pelo colegiado, inclusive e obrigatoriamente para produzir prova a favor da defesa, ainda que esta sequer tenha provocado a realizao. Todas as provas relevantes devem ser realizadas. Por outro lado, dentro do estreito limite da atuao pblica vinculada ao ordenamento (princpios e normas) e ao interesse pblico, o processo administrativo disciplinar jamais pode ser palco para desperdcios, exageros, devassas e desvios de interesse. Assim, qualquer prova que se demonstre dispensvel para a nica motivao de se ter o processo instaurado (qual seja, o imparcial esclarecimento dos fatos) no deve ser realizada. Nesta senda, incabvel que a comisso busque de ofcio uma prova dispensvel para a busca da verdade material, bem como se a defesa apresentar pedido de realizao de prova tambm irrelevante, o pleito de ser negado, motivadamente, pelo presidente da comisso, respaldado por prvia deliberao colegiada registrada em ata. Com relao a pedidos de realizao de atos de prova formulados pela defesa, respaldado por ata conjunta de deliberao, o presidente da comisso, dirigindo-se ao acusado em nome do colegiado, tem a prerrogativa legal, conforme o 1 do art. 156 da Lei n 8.112, de 11/12/90, de, vista da eficincia, economia e celeridade, negar, total ou parcialmente, aqueles pedidos de atos de instruo considerados meramente impertinentes (pedidos sem relao com o processo); irrelevantes (pedidos que tm relao com o processo, mas em nada contribuem para o esclarecimento), protelatrios (apenas para postergar no tempo a deciso); de impossvel realizao ou sobre fatos j comprovados por outros atos. vista to-somente do mencionado dispositivo legal, j se tem cristalino na prpria literalidade da norma que compete comisso avaliar a relevncia da prova solicitada pela defesa. A simples denegao, por parte da comisso, de pedido de prova apresentado pelo acusado no , por si s, causa de nulidade, visto que tal poder expressamente previsto na Lei. E, por bvio, o ordenamento coerente, ao permitir o indeferimento justamente porque a prova solicitada se mostra impertinente, protelatria ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos, de forma que sua dispensa em nada pode acarretar prejuzo defesa, j que esta se defende do fato que lhe imputado e a prova dispensada no auxilia em nada no esclarecimento ftico. Todavia, este poder deve ser usado com cautela, em caso de inequvoca improcedncia, uma vez que a negativa de ato de interesse do acusado pode suscitar alegao de cerceamento defesa. Primeiramente, estando em dvida para indeferir pedido de formao de prova, quando o caso no de flagrante inaplicabilidade, pode a comisso intimar o acusado a demonstrar relao de pertinncia da prova solicitada com o fato apurado. Se, mesmo aps esta oportunidade, o acusado no convencer da relevncia da prova solicitada, a denegao do pedido, assinada pelo presidente, deve estar respaldada em prvia deliberao colegiada bem fundamentada e motivada, em ata, ainda no curso da instruo,

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para que a defesa possa contestar o indeferimento diante da prpria comisso ou apresentar um pedido suplementar de realizao do outras provas. Neste momento, no deve a comisso guardar a resposta para o relatrio, quando no haver condies de ser contraditada, e tambm no se recomendam indeferimentos lacnicos, apenas afirmando que o pedido impertinente ou que protelatrio. Deve haver, na ata, as razes jurdicas demonstrando a clara motivao do indeferimento (porque a prova j foi produzida anteriormente ou porque a informao que se quer j consta dos autos, etc), bem como a fundamentao legal no art. 156, 1 da Lei n 8.112, de 11/12/90. E, ao se notificar o acusado do indeferimento do pedido, deve constar do termo que a ele segue anexada cpia da ata, com a motivao do indeferimento, que parte integrante e inseparvel do termo.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 156. assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermdio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial. 1 O presidente da comisso poder denegar pedidos considerados impertinentes, meramente protelatrios, ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos. 2 Ser indeferido o pedido de prova pericial, quando a comprovao do fato independer de conhecimento especial de perito. STJ, Mandado de Segurana n 7.834: Ementa: (...) III - O indeferimento de pedido de produo de provas, por si s, no se caracteriza como cerceamento de defesa, principalmente se a parte faz solicitao aleatria, desprovida de qualquer esclarecimento. A Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, LV, garante aos litigantes em maneira geral o direito ampla defesa, compreendendo-se nesse conceito, dentre os seus vrios desdobramentos, o direito da parte produo de provas para corroborar suas alegaes. Mas esse direito no absoluto, ou seja, necessrio que a parte demonstre a necessidade de se produzir a prova, bem como deduza o pedido no momento adequado. STJ, Mandado de Segurana n 7.464: Ementa: (...) II - O direito produo de provas no absoluto, podendo o pedido ser denegado pelo presidente da comisso quando for considerado impertinente, meramente protelatrio ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos. (...) IV - A comunicao do indeferimento da prova requerida deve operar-se ainda na fase probatria, exatamente para oportunizar ao servidor a interposio de eventual recurso contra a deciso do colegiado disciplinar, sendo defeso comisso indeferi-lo quando da prolao do relatrio final. Idem: STJ, Mandados de Segurana n 6.952, 8.877 e 12.016. Apesar da Lei Geral de Processo Administrativo da Unio (Lei Federal n 9.784/1999) assegurar os direitos do administrado de formular alegaes e apresentar documentos antes da deciso (art. 3, III) e de, na fase instrutria e antes da tomada de deciso, juntar documentos e pareceres, requerer diligncias, percias e de aduzir alegaes referentes matria objeto do processo (art. 38), a Administrao poder recusar, desde que fundamentadamente, a realizao de provas propostas pelos interessados quando ilcitas, impertinentes, desnecessrias ou protelatrias (art. 38, pargrafo 2). A Lei federal n 8.112/1990 capitula que o presidente da comisso poder denegar pedidos considerados impertinentes, meramente protelatrios, ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos (art. 156, pargrafo 1). Jos dos Santos Carvalho Filho comenta o art. 38, pargrafo 2, da Lei federal n 9.784/1999, e ensina que so ilcitas as provas produzidas em desconformidade com a lei ou com princpio constitucional; impertinentes as que no tenham qualquer relao com o assunto de que cuida o processo; desnecessrias as inteis para o processo administrativo, como no caso de o fato que se pretende provar por certo meio proposto j se encontrar demonstrado por meio mais idneo e incontestvel; protelatrias aquelas de que se vale o interessado para to somente procrastinar a soluo do processo. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes assinala que s podem ser objeto de atividade instrutria os fatos pertinentes ao processo e relevantes para as finalidades das investigaes.

250 Encareceu o Superior Tribunal de Justia: O indeferimento motivado do pedido de acareao de testemunhas e de percia grafotcnica no importa em cerceamento de defesa quando o conjunto probatrio dos autos tornar desnecessria a produo de tais provas. Fernado Capez sustenta que apenas os fatos duvidosos em sua configurao e relevantes para julgamento do processo devem ser objeto da atividade probatria. Enuncia o Superior Tribunal de Justia: O indeferimento de pedido de produo de percia, por si s, no se caracteriza como cerceamento de defesa, principalmente se a parte faz solicitao aleatria, desprovida de qualquer esclarecimento. Ratifica a Corte: No h cerceamento de defesa no indeferimento de produo de prova manifestamente desnecessria. O Superior Tribunal de Justia endossou: No h ilegalidade em ato indeferitrio de produo de provas eminentemente protelatrias, competindo, ainda, ao servidor a entrega de documentos que pretenda utilizar-se, desde que fiquem sob a sua guarda. Antonio Carlos Alencar Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pg. 497, Fortium Editora, 1 edio, 2008 A L. 8.112 faculta ao presidente da comisso indeferir pedidos de provas que considere impertinentes, ou meramente protelatrias, ou desinteressantes para o esclarecimento dos fatos. Significa isto que sempre que o servidor indiciado requerer prova de todo inaplicvel ao caso, ou com inteno manifestamente procrastinatria, apenas para consumir tempo til de processo, ou ainda sem qualquer relao com ele, poder indeferir tal pedido. Desnecessrio recordar que todo e qualquer indeferimento dessa natureza precisar estar justificado com rigor e preciso, pois est, em ltima anlise, furtando ao indiciado o direito de uma prova que requereu. certo que nem toda a prova pedida precisa ser deferida, tanto no processo administrativo quanto no judicial, onde frequente Juzes indeferirem requerimentos de provas que consideram impertinentes, protelatrios ou irrelevantes. Em todos os casos, entretanto, repita-se, a denegao dos pedidos precisar estar razoavelmente fundamentada, demonstrando-se quo indevido o pedido. Em assim no acontecendo, remanescer ao requerente um claro direito obteno da prova, factvel at pela via do mandado de segurana. Ivan Barbosa Rigolin, Comentrios ao Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos Civis, pg. 294, Editora Saraiva, 4 edio, 1995

De se destacar a informao, acima constante, de que o eventual indeferimento de pedido de prova apresentado pela defesa deve ser notificado ainda no curso da instruo, para que o acusado possa contest-lo diante da prpria comisso. Embora estejam igualmente inseridos no chamado direito de petio (previsto na Lei n 8.112, de 11/12/90, arts. 104 a 115, e que, como gnero, sintetiza o direito de o administrado requerer diretamente administrao), h dois institutos que, vista da autonomia e independncia da comisso, exigem aqui uma abordagem especfica: o pedido de reconsiderao e o recurso hierrquico. Sendo a comisso o ente exclusivamente competente para a conduo da segunda fase do processo (o inqurito), tem-se que, a, ela a prpria administrao. Como tal, em tese, seus atos poderiam suscitar os dois requerimentos acima citados. O indeferimento, por parte da comisso, de qualquer petio apresentada pelo acusado, referente a ato instrucional, pode ser objeto de um nico pedido de reconsiderao ao prprio colegiado, luz do art. 106 da Lei n 8.112, de 11/12/90, a fim de que ele reveja sua deciso original. Todavia, sendo a comisso um rgo autnomo e independente na administrao pblica, no se inserindo em via hierrquica e no sendo subordinada a qualquer autoridade, conforme j aduzido em 4.3.10.2.2, no se apresenta til defesa interpor recurso contra ato da comisso, apesar da previso genrica no art. 107 da Lei n 8.112, de 11/12/90, visando a reforma de algum de seus atos, visto que no h autoridade superior ao colegiado. 4.4.1.3.1 - Quantidade de Testemunhas Uma questo por vezes enfrentada pela comisso se h ou no algum limite para quantidade de testemunhas que a parte pode arrolar. A rigor, no h uma exata determinao da quantidade de oitivas, seja de interesse da comisso, seja de interesse da parte. Como no processo administrativo disciplinar no h as figuras de testemunhas de defesa e de acusao e

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aqui prevalece a busca da verdade material por oficialidade, todas as testemunhas necessrias ao esclarecimento do fato so do processo. Com isso, a princpio, no cabe a imposio de um nmero mximo de testemunhas. Excepcionalmente, diante de pedidos por parte do acusado para que sejam ouvidas inmeras testemunhas e para as quais no se prev forte pertinncia, por mera recomendao, pode-se adotar como referncia permitir ao interessado indicar, no mnimo, a mesma quantidade de testemunhas que a comisso por si s deliberou ouvir. uma mera indicao, imprecisa e varivel, visto que somente o caso concreto que pode definir a relao de pertinncia de um ou de vrios testemunhos. Mas, o certo que, adotando essa referncia mnima, respeita-se o princpio da impessoalidade, que ordena a igualdade de condies entre a comisso e o acusado, conforme 3.3.1.5. Alm disto, tambm como meras referncias, passveis de serem ultrapassadas diante da peculiaridade de cada caso concreto, pode-se ainda citar os limites previstos no art. 401 do CPP ou no art. 407, pargrafo nico, do CPC, que estabelecem que, na instruo dos respectivos processos judiciais, sero inquiridas no mximo oito testemunhas de acusao e at oito de defesa ou at dez testemunhas por parte. Enfim, em que pese s referncias acima mencionadas, em obedincia aos princpios da oficialidade e da verdade material, no se pode determinar categoricamente uma quantidade de oitivas, ficando tal definio dependente das peculiaridades de cada caso, diante da complexidade e da livre convico da comisso. No caso de se tentar trazer aos autos a rotina de determinada unidade ou de determinada atividade-fim, pode-se concentrar na oitiva apenas do chefe, dispensando-se ouvir todo o pessoal lotado. Acrescente-se ainda ser comum se deparar a comisso com pedido, por parte da defesa, para que sejam ouvidas como testemunhas pessoas que no guardam relao concreta alguma com os fatos apurados, pessoas que sequer trabalham onde o fato ocorreu e que, provavelmente, nada tero a informar sobre o objeto da apurao, decorrendo este pedido apenas da expectativa por parte do acusado de que tais pessoas compaream aos autos para manifestarem aspectos pretritos da conduta do servidor ou suas avaliaes pessoais acerca do carter e da retido do acusado. Diante de tais pedidos, em que se presume que os depoimentos se limitaro a manifestaes de impresses e opinies pessoais das testemunhas acerca da pessoa do acusado, aps oportunizar defesa a manifestao de pertinncia entre o pedido e o objeto restrito de apurao, deve a comisso fundamentar a denegao mediante aplicao extensiva do art. 213 do CPP, que veda no processo a manifestao, por parte de testemunhas, de apreciaes pessoais, a menos que sejam indissociveis do fato sob apurao.

4.4.2 - Impedimento e Suspeio dos Participantes de Atos de Instruo Probatria

A Lei n 8.112, de 11/12/90, tratou apenas de algumas hipteses de impedimento dos membros da comisso com relao ao acusado, no art. 149, 2. Todavia, h de se levar em conta tambm possveis vinculaes pessoais porventura existentes entre agentes que atuaro na instruo probatria e o acusado. A possibilidade de o prprio agente interveniente (testemunha, perito, etc) ou o acusado alegar impedimento ou suspeio na atuao daquele no processo tem amparo na Lei n 9.784, de 29/01/99, em aplicao subsidiria.

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Assim, repetem-se os conceitos estabelecidos em 4.2.6. O impedimento deriva de uma situao objetiva e gera presuno absoluta de incapacidade. Uma vez configurada uma das hipteses de impedimento, no h possibilidade de refutao pelo prprio impedido ou pela autoridade a que se destina a alegao. Da, o agente fica proibido de atuar no processo, devendo obrigatoriamente comunicar o fato ao presidente da comisso. Aplicando-se subsidiariamente as hipteses de impedimento elencadas no art. 18 da Lei n 9.784, de 29/01/99, podem ser consideradas como as principais causas de impedimento de testemunha, perito ou assistente (consultor) tcnico: ter interesse direto ou indireto na matria; ter atuado ou vir a atuar como procurador ou defensor no processo em questo ou se o fizeram ou o faro seu cnjuge, parentes ou afins de at 3 grau (destacando-se que, na Lei Geral do Processo Administrativo, que no disciplinar, o termo representante tem o significado de procurador e no de servidor denunciante); e estar litigando judicial ou administrativamente com o acusado ou com o cnjuge ou companheiro do acusado, desde antes da instaurao do processo administrativo disciplinar. Em interpretao extensiva do art. 149, 2 da Lei n 8.112, de 11/12/90, pode-se acrescentar ainda a hiptese de o agente interveniente ser cnjuge, parente ou afim de at 3 grau do acusado (hiptese em que tambm se pode cogitar de aplicao do art. 18, I da Lei n 9.784, de 29/01/99).
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 149. 2 No poder participar de comisso de sindicncia ou de inqurito, cnjuge, companheiro ou parente do acusado, consangneo ou afim, em linha reta ou colateral, at o terceiro grau. Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 18. impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I - tenha interesse direto ou indireto na matria; II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situaes ocorrem quanto ao cnjuge, companheiro ou parente e afins at o terceiro grau; III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cnjuge ou companheiro. Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato a autoridade competente, abstendo-se de atuar. Pargrafo nico. A omisso do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares.

Em 2.3, alertou-se que se aplicam autoridade instauradora as mesmas clusulas de impedimento e suspeio aqui abordadas. Assim, nos termos do art. 18, II da Lei n 9.784, de 29/01/99, em regra, no recomendvel acatar pedido da parte para que a autoridade instauradora tambm atue no processo como testemunha. E em 4.2.6 j se aduziu que, enquanto os incisos I e III, por razes distintas (o primeiro, por conter indesejvel parcela de subjetividade e por no apresentar contornos definidos em hiptese de impedimento; e o terceiro, por ser de cristalina e inequvoca objetividade), no merecem aprofundamento, faz-se necessrio abordar o inciso II do art. 18 da Lei n 9.784, de 29/01/99. A hiptese de impedimento, nos estritos termos legais, se limita atuao de um agente (ou de seus parentes) no mesmo processo sob mais de uma funo. Ou seja, a primeira leitura que se extrai do dispositivo legal de que o impedimento no se aplica hiptese de um agente (ou seus parentes) ter atuado em outro processo administrativo em que figura(ou) o mesmo servidor interessado (acusado). A princpio, pode atuar na instruo

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probatria quem j atuou em outro processo em que figura(ou) o mesmo servidor acusado. Todavia, nada impede que, vista de peculiaridades de eventual caso concreto, em que a participao em outros autos tenha se marcado por fortes manifestaes a favor ou contra o servidor acusado no processo em questo, possa se configurar uma contaminao na iseno do agente.
A Lei quer impedir que o agente funcione no processo assumindo mais de uma funo, possibilitando a ocorrncia de constrangimento em virtude de eventuais posies geradoras de manifestao de vontade antagnicas. De fato, se o indivduo est em posies jurdicas diversas, no ter como evitar o desconforto de admitir duas solues para a mesma questo. isso que o legislador quer impedir. A participao impeditiva pode dar-se quando o agente perito; a razo bvia: o perito exerce funo eminentemente tcnica e, portanto, deve situa-se distante de qualquer interesse. Assim, no compatvel que seja perito tcnico e ao mesmo tempo encarregado de decidir a matria do processo. O mesmo se d quando desempenha o papel de testemunha: como a esta cabe relatar fatos de forma verdica, deve tambm estar longe das partes, e tal posio se incompatibiliza com a de autoridade incumbida do processo. Como representante, a incompatibilidade indiscutvel: a qualidade de representante implica, como natural, a defesa dos interesses do representado. Se assim , nenhuma iseno ter o agente da Administrao se estiver ligado por vnculo de representao com o interessado. Jos dos Santos Carvalho Filho, Processo Administrativo Federal, pg. 133, Editora Lumen Juris, 2 edio, 2005

J a suspeio deriva de uma situao subjetiva e gera uma presuno relativa de incapacidade. Ao contrrio do impedimento, no h obrigatoriedade de sua manifestao ao presidente da comisso ou autoridade instauradora. Assim, o vcio fica sanado se no for argido pelo interessado ou pela testemunha, perito ou assistente (consultor) tcnico. Alm disso, ainda que configurada uma das hipteses de suspeio, h possibilidade de refutao pelo prprio suspeito ou pela autoridade a que se destina a alegao, visto que as alegaes de suspeio apresentadas pelo prprio agente do ato de instruo ou pelo acusado so apreciadas por quem designou o agente (presidente da comisso ou autoridade instauradora). Aplicando-se subsidiariamente as hipteses de suspeio elencadas no art. 20 da Lei n 9.784, de 29/01/99, pode ser apontada como principal causa de suspeio de testemunha, perito, assessor tcnico ou assistente (consultor) tcnico, com relao ao acusado: ter com ele, ou com seu cnjuge, parentes ou afins de at 3 grau, relao de amizade ntima ou de inimizade notria. A Lei qualificou como ntima a amizade e notria a inimizade, de forma que, em regra, simples relao de coleguismo, ou sua ausncia, decorrente do contato profissional cotidiano, no configura a vinculao qualificada prevista como suspeita. A amizade ntima pressupe relacionamento alm dos limites laborais, com visitas familiares, lazer conjunto e ligao afetiva de companheirismo e preocupao pessoal. Por outro lado, a inimizade notria tambm requer um conflito que ultrapasse mera reao de baixa empatia ou mesmo de antipatia, de conhecimento geral pelo menos dentro do ambiente da repartio.
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 20. Pode ser argida a suspeio de autoridade ou servidor que tenha amizade ntima ou inimizade notria com algum dos interessados ou com os respectivos cnjuges, companheiros, parentes e afins at o terceiro grau. Art. 21. O indeferimento de alegao de suspeio poder ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo.

Em 4.2.6 foram apresentadas as definies de graus de parentesco e a forma de contlos, bem como alertou-se para a inaplicabilidade da alegao de nulidade em benefcio de quem lhe deu causa, a cuja leitura se remete.

4.4.3 - Notificao ao Acusado da Realizao de Atos de Instruo

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Probatria
Primeiramente, de se dizer que, como regra geral, sempre que for possvel, convm que os atos de instruo probatria sejam objeto de deliberao, em que a comisso exponha a motivao para realiz-los. E, ato contnuo, esta mesma deliberao deve conter tambm a deciso de comunicar ao acusado a realizao de todos os atos de busca de prova, independentemente se decorre de iniciativa de ofcio da comisso ou de pedido do prprio ou de outro acusado. Esta notificao, por bvio, essencial para que o acusado possa exercer as garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. E, para que efetivamente se propicie esse exerccio ao acusado, a notificao deve ser feita em prazo hbil. Todavia, a Lei n 8.112, de 11/12/90, nesse aspecto, silente. Assim, deve-se integr-la com a normatizao existente para o processo administrativo lato sensu. A Lei n 9.784, de 29/01/99, quando trata tanto da comunicao dos atos processuais quanto da instruo, estabelece, em seus arts. 26, 2 e 41, que o interessado deve ser notificado com trs dias teis de antecedncia da realizao do ato. Para a exata definio do dia a partir do qual pode-se realizar o ato, socorre-se na regra geral de contagem de prazos, estabelecida no art. 66 da mesma Lei (que anloga regra geral do art. 238 da Lei n 8.112, de 11/12/90, com a diferena apenas entre dias teis ou corridos). Assim, exclui-se o dia da entrega da notificao e considera-se o terceiro dia til aps a entrega como o dia a partir do qual j, a rigor, legal a realizao do ato (a ttulo de exemplo, notificao entregue em uma quinta-feira permite, por esta regra, a realizao do ato na tera-feira). Todavia, neste ponto, em que a priori se aborda o prazo com que deve ser previamente notificado o acusado da realizao de ato de instruo, no se cogita da hiptese de prazo para que ele prprio efetivamente realize algo; mas, sim, precipuamente, aqui se cogita de um prazo que a Lei define a favor do acusado para que a comisso lhe d cincia de algo que, em regra, a administrao (seja diretamente por meio da prpria comisso, seja por meio de algum interveniente chamado aos autos por deliberao da comisso que atende ao interesse pblico e oficialidade), produzir futuramente. Neste caso, em que a tutela de se garantir certa anterioridade no comunicado como forma de propiciar oportunidade de o acusado comparecer e contraditar, ainda que se possa, no rigor da literalidade da Lei, defender a feitura do ato j no terceiro dia til, recomendvel que a comisso adote postura mais cautelosa e conservadora, efetivando o ato somente a partir do quarto dia til, suprindo os trs dias teis de intervalo. Por bvio, a presena concreta do acusado no ato supre qualquer possvel lacuna formal ainda que sem notificao anterior ou com notificao em prazo exguo. E no caso especfico de se tratar de prazo concedido para o acusado efetivamente fazer algo ou produzir algum ato, diferentemente, se afirma que o terceiro dia til o termo final para que a comisso esteja obrigada a esperar pelo atendimento por parte do acusado.
Lei 9.784, de 29/01/99 - Art. 26. O rgo competente perante o qual tramita o processo administrativo determinar a intimao do interessado para cincia de deciso ou a efetivao de diligncias. 2 A intimao observar a antecedncia mnima de trs dias teis quanto data de comparecimento. 5 As intimaes sero nulas quando feitas sem observncia das prescries legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falha ou irregularidade. Art. 41. Os interessados sero intimados de prova ou diligncia ordenada, com antecedncia mnima de trs dias teis, mencionando-se data, hora e local de realizao. Art. 66. Os prazos comeam a correr a partir da data da cientificao oficial, excluindo-se da contagem o dia do comeo e incluindo-se o do vencimento. 1 Considera-se prorrogado o prazo at o primeiro dia til seguinte se o vencimento cair em dia em que no houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal. Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 238. Os prazos previstos nesta Lei sero contados em dias corridos, excluindo-se o dia do comeo e incluindo-se o do vencimento, ficando

255 prorrogado, para o primeiro dia til seguinte, o prazo vencido em dia em que no haja expediente.

A notificao, extrada em duas vias, deve ser entregue pessoalmente ao acusado, que fica com uma via, anexando-se aos autos a outra via do documento datada e assinada. Tanto pode a notificao ser entregue no local de trabalho ou na residncia do acusado quanto ele pode comparecer no local de instalao da comisso, a fim de ser notificado. E, tendo sido o ato de comunicao entregue pessoalmente ao acusado, dispensa-se a entrega tambm ao seu procurador. A Lei n 9.784, de 29/01/99, nos dois dispositivos acima, impe a notificao apenas ao interessado (acusado), no a prevendo tambm para seu procurador. Por um lado, aceita-se - e at mesmo se recomenda - que a entrega do ato de comunicao ao procurador se restrinja apenas ao caso de eventual impossibilidade de ser entregue ao servidor (e desde que o mandato confira ao procurador poderes para tal recebimento). Por outro lado, havendo manifestao ou aquiescncia por parte da defesa para que os atos de comunicao sejam entregues apenas ao procurador, no se faz necessrio tambm entreg-los ao acusado. Do exposto, em sntese, basta que o ato de comunicao seja entregue a um dos agentes capazes para tal.
STJ, Mandado de Segurana n 10.404: Ementa: 2. A ausncia de intimao dos procuradores dos impetrantes no acarreta nulidade destes atos, haja vista a intimao pessoal dos acusados. STJ, Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 19.741: Ementa: IV - Inexiste vcio a macular o processo administrativo disciplinar no fato de as intimaes terem sido feitas apenas ao advogado nomeado pelo servidor indiciado.

Um incidente que costuma acarretar problemas na celeridade processual o acusado em licena mdica que se recusa a receber atos de comunicao, nos termos que se exporo em 4.4.9.1 e 4.4.17. Em tal situao, deve a comisso provocar a junta mdica oficial a se manifestar se a doena incapacita o acompanhamento do processo. Se a junta mdica atestar que no incapacita, a comisso pode prosseguir com o rito. Conforme j abordado em 4.3.11.3, muito excepcionalmente, com base na aplicao subsidiria da Lei n 9.784, de 29/01/99, em seu art. 26, 3, o emprego da via postal at pode ser admitido em casos residualssimos, em que nenhuma outra soluo juridicamente mais qualificada se demonstra factvel, para suprir notificaes ao acusado da realizao de atos instrucionais. Mesmo para tal uso residual, de se empregar ferramentas postais que comprovem comisso no s a entrega do documento, mas tambm que foi o prprio destinatrio que o recebeu. Para isso, agregam-se dois servios postais (Aviso de Recebimento - AR, em que o remetente preenche um formulrio prprio, que lhe devolvido, assinado por quem recebeu a postagem, comprovando que a remessa foi entregue; e Mo Prpria - MP, em que o remetente recebe a garantia de que a postagem ser entregue exclusivamente ao destinatrio, mediante comprovao por documento de identidade na entrega). Obviamente, se o acusado (ou seu procurador), ao ser notificado da realizao de determinado ato de instruo, manifestar interesse em dele participar, mas informar antecipadamente algum relevante impedimento para estar presente no dia agendado, convm que a comisso tente acertar nova data, se isto for possvel. No caso de se ter empregado a via do edital para notificar o servidor para acompanhar o processo como acusado e permanecendo ele ausente do processo, dispensam-se as notificaes dos atos de instruo probatria ao prprio acusado (sem prejuzo de se notificar o defensor dativo que foi excepcionalmente designado para acompanhar o processo), ressalvados atos praticados aps eventual comparecimento posterior do acusado ao processo.

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Havendo mais de um acusado e mesmo tendo sido solicitada a realizao de ato de instruo por apenas um deles, deve-se notificar a todos, mesmo que o ato parea ser relevante para a formao de convico apenas do solicitante. Aps a regular notificao, ao acusado ou a seu procurador, da realizao de ato de instruo probatria, o seu comparecimento facultativo. Conforme j exposto em 4.3.6.3 (a cuja leitura se remete), a ausncia do servidor ou de seu procurador no impedimento para a realizao do ato, devendo o fato ser registrado no termo correspondente. No h, no processo administrativo disciplinar, a figura do defensor ad hoc designado pela comisso e muito menos a designao de defensor dativo pela autoridade instauradora para acompanhar ato(s) de instruo. A princpio, o ato de instruo realizado sem a regular notificao do acusado imprestvel para formar convico da comisso contrria parte, por caber a alegao de cerceamento defesa e, conseqentemente, de sua nulidade. Assim j se manifestou a Advocacia-Geral da Unio, no Parecer-AGU n GQ-55, vinculante:
Ementa: Em virtude dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, o servidor que responde a processo disciplinar deve ser notificado da instaurao deste imediatamente aps a instalao da comisso de inqurito e, em qualquer fase do inqurito, cientificado dos atos processuais a serem praticados com vistas apurao dos fatos, de modo que, tempestivamente, possa exercitar o direito assegurado no art. 156 da Lei n 8.112, de 1990.

No entanto, caso o ato e suas concluses no sejam utilizados no sentido de formar convico e, tambm, no haja meno ao mesmo na indiciao, no h nulidade no processo, uma vez que no houve prejuzo defesa, conforme 4.12.1. Tambm, supre-se a formalidade se o acusado, apesar de no ter sido notificado da realizao do ato ou t-lo sido de forma irregular, comparece e dele participa regularmente, no se cogitando de prejuzo defesa e, por conseguinte, de nulidade. Como referncia para situaes diversas que ocorrem no processo sem que haja previso legal de prazo, pode-se adotar dispositivo constante da Lei n 9.784, de 29/01/99, qual seja, o prazo de cinco dias corridos, para atos a serem realizados pelo rgo, pela autoridade ou por administrados. Novamente, para a exata definio do dia a partir do qual pode-se realizar o ato, socorre-se na regra geral de contagem de prazos, estabelecida no art. 66 da mesma Lei (que idntica regra geral do art. 238 da Lei n 8.112, de 11/12/90). Assim, exclui-se o dia da entrega da notificao e considera-se o quinto dia corrido aps a entrega como o dia a partir do qual, a rigor, j legal a realizao do ato (a ttulo de exemplo, notificao entregue em uma quinta-feira permite, por esta regra, a realizao do ato na terafeira). Diferentemente da situao que se abordou em linhas anteriores (de prazo que a Lei define a favor do acusado para que a comisso lhe d cincia de algo que, em regra, a administrao produzir futuramente - seja diretamente por meio da prpria comisso, seja por meio de algum interveniente chamado aos autos por deliberao da comisso que atende ao interesse pblico e oficialidade), aqui precipuamente se cogita da hiptese de prazo para que ele prprio efetivamente realize algo. Agora nessa segunda situao, em que a tutela de se garantir administrao o poder de prosseguir com os autos diante da inrcia ou do desinteresse do acusado em efetivamente fazer algo ou produzir algum ato, com maior grau de certeza se afirma que o quinto dia corrido o termo final para que a comisso esteja obrigada a esperar pelo atendimento por parte do acusado. Todavia, como o dispositivo menciona ainda atos a cargo da administrao, no caso especfico de se tratar de prazo com que deve ser

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previamente notificado o acusado da realizao de ato de instruo, em que a tutela de se garantir certa anterioridade no comunicado como forma de propiciar oportunidade de o acusado comparecer e contraditar, ainda que se possa, no rigor da literalidade da Lei, defender a feitura do ato j no quinto dia corrido, recomendvel que a comisso adote postura mais cautelosa e conservadora, efetivando o ato somente a partir do sexto dia corrido, suprindo os cinco dias corridos de intervalo. Por bvio, a presena concreta do acusado no ato supre qualquer possvel lacuna formal ainda que sem notificao anterior ou com notificao em prazo exguo.
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 24. Inexistindo disposio especfica, os atos do rgo ou autoridade responsvel pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de fora maior. Pargrafo nico. O prazo previsto neste artigo pode ser dilatado at o dobro, mediante comprovada justificao. Art. 66. Os prazos comeam a correr a partir da data da cientificao oficial, excluindo-se da contagem o dia do comeo e incluindo-se o do vencimento. 1 Considera-se prorrogado o prazo at o primeiro dia til seguinte se o vencimento cair em dia em que no houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal. Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 238. Os prazos previstos nesta Lei sero contados em dias corridos, excluindo-se o dia do comeo e incluindo-se o do vencimento, ficando prorrogado, para o primeiro dia til seguinte, o prazo vencido em dia em que no haja expediente.

Portanto, quando a comisso se deparar com situao em que deve conceder prazo para ato a ser realizado pelo servidor, no silncio da Lei n 8.112, de 11/12/90, pode adotar como referncia inicial os prazos previstos na Lei n 9.784, de 29/01/99, de trs dias teis ou de cinco dias corridos, com a recomendao de se optar pelo que for mais benfico parte. Por fim, independentemente da forma adotada, obviamente atentando para limites operacionais e at mesmo estratgicos em termos de antecedncia e de previsibilidade, convm que a comisso notifique de uma s vez o maior nmero possvel de atos instrucionais ao acusado, como forma de evitar inmeras concesses do prazo de antecedncia de trs dias teis ou de cinco dias corridos, conforme arts. 26, 2 ou 24 da Lei n 9.784, de 29/01/99.

4.4.4 - Depoimento de Testemunha

O depoimento (ou oitiva ou inquirio) de testemunha um ato instrucional que requer da comisso ateno a alguns aspectos formais, sob pena de nulidade. Assim, recomenda-se seguir um roteiro bsico de procedimentos na realizao deste ato. E como a Lei n 8.112, de 11/12/90, no esgotou sua normatizao, e tampouco o fez a Lei n 9.784, de 29/01/99, faz-se necessrio, subsidiariamente e por analogia, integrar as lacunas do Estatuto com mandamentos do CPP e do CPC, nesta ordem. A propsito, dentre os atos processuais mais comuns de ocorrer no processo administrativo disciplinar, as provas orais, de forma geral, talvez sejam onde mais se ressente a falta de normatizao no Estatuto e mais se necessita buscar a lei processual penal. Mas ressalve-se que tal integrao somente vlida nos pontos em que o Estatuto no regulou; onde h previso na Lei n 8.112, de 11/12/90, esta deve prevalecer, ainda que conflitante com a norma de processo penal. Em todos os casos em que se repetir depoimento de testemunha (que j tenha deposto no mesmo processo administrativo ou em outro, ou em sindicncia que o antecedeu, ou em via judicial), recomenda-se que as perguntas sejam refeitas, por expresso, no sendo recomendvel condensar todo o ato em uma nica pergunta para que o depoente ratifique seu depoimento anterior.

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Como mera recomendao, pode-se inaugurar a busca de provas com a oitiva do representante ou denunciante, caso exista, a fim de inquirir se ele confirma o teor de sua pea escrita. Destaque-se que o fato de um servidor ter representado ou um particular ter denunciado, por si s, em nada se confunde com ser impedido ou suspeito para testemunhar. A priori, to-somente a qualidade de representante ou denunciante no significa que esse declarante tenha interesse na matria e, portanto, no impe que a prova oral seja tomada como declarante, na forma como se aduzir em 4.4.4.3.2 e 4.4.5.
Tanto o denunciante como o autor da representao devem ser chamados a depor, como um dos primeiros passos do processo. o incio da coleta de provas por depoimentos, somente precedida da prova documental que ser autuada quando da instalao da Comisso. Deste modo, alm de se confirmar a autenticidade, pela comunicao oral reiteradora do texto escrito, ter a Comisso a oportunidade de apreciar maiores detalhes sobre o evento objeto da apurao. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 84, Editora Consulex, 2 edio, 1999

4.4.4.1 - Atos Preparatrios De forma geral, a primeira atitude a ser formalizada com vista a se coletar depoimento deliberar em ata o chamamento da testemunha aos autos, expondo a motivao de faz-lo (se decorre de iniciativa da comisso ou de pedido do acusado). Havendo mais de uma testemunha, convm, sempre que possvel, que a comisso realize as oitivas uma aps a outra, em um mesmo dia, de forma a diminuir a possibilidade de prvio conhecimento das perguntas ou a contaminao dos depoimentos, buscando preservar ao mximo a prova oral.
CPP - Art. 210. As testemunhas sero inquiridas cada uma de per si, de modo que umas no saibam nem ouam os depoimentos das outras (...). Mesmo que sejam os depoimentos tomados no mesmo dia, as testemunhas no podero se comunicar, a fim de que os depoentes no sofram recprocas influncias. Inquiridas separadamente, as testemunhas podero confirmar, aduzir informaes, ou infirmar o dito por outras testemunhas. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 145, Editora Consulex, 2 edio, 1999

A princpio, qualquer pessoa pode testemunhar no processo administrativo disciplinar.

CPP - Art. 202. Toda pessoa poder ser testemunha.

4.4.4.1.1 - Quem Deve, Quem Pode Mas No Obrigado e Quem No Pode Depor Quanto obrigatoriedade de comparecimento, em regra, no caso do processo administrativo disciplinar, sendo a testemunha servidor pblico federal, ainda que de outro rgo, dever funcional comparecer ao ato. Por outro lado, independentemente de ser ou no servidor pblico, por bvios motivos de vinculao com a parte, o cnjuge, o filho, o irmo, o pai, a me e os parentes afins do acusado tm a prerrogativa de se declararem desobrigados de depor, salvo se, excepcionalmente, a critrio da comisso, se entender que impossvel se obter a buscada elucidao do fato por outro meio. Essas pessoas no so proibidas de depor: elas podem, mas no so obrigadas.
CPP - Art. 206. A testemunha no poder eximir-se da obrigao de depor. Podero, entretanto, recusar-se a faz-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cnjuge, ainda que desquitado, o irmo e o pai, a me, ou o filho adotivo do acusado, salvo

259 quando no for possvel, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias. CPC - Art. 406. A testemunha no obrigada a depor de fatos: I - que lhe acarretem grave dano, bem como a seu cnjuge e aos seus parentes consangneos ou afins, em linha reta ou na colateral em segundo grau;

Em 4.2.6 foram apresentadas as definies de graus de parentesco e a forma de contlos, a cuja leitura se remete. A interpretao sistemtica do ordenamento impe que hoje se inclua o companheiro de unio estvel em textos normativos mais antigos, que mencionavam apenas o cnjuge, como nesse caso do CPP. Como excees, so proibidos de depor aqueles que, em razo da atividade exercida, devam guardar segredo (advogado, mdico, padre, gerente de banco, etc), salvo se quiserem e se forem desobrigados pelo acusado.
CPP - Art. 207. So proibidas de depor as pessoas que, em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

Tambm no pode um servidor, que figura como acusado no processo administrativo disciplinar, participar do mesmo apuratrio como testemunha, ainda que a pedido de outro acusado. Uma vez que, excluindo a acareao, o acusado, em termos de prova oral, atua apenas como interrogado e o art. 159 da Lei n 8.112, de 11/12/90, impe que os interrogatrios sejam realizados em separado, seria inaceitvel o interrogatrio de um acusado ser presenciado por outro acusado. Alm disso, o mesmo servidor participaria do processo com conflitantes graus de comprometimento de verdade. Por outro lado, no se vislumbra nenhum vcio ou afronta defesa em se coletar testemunho de servidor que esteja respondendo outro processo administrativo disciplinar, sobre fato diverso (se os fatos so conexos, perdura o impedimento por ter interesse no caso). 4.4.4.1.2 - Comunicaes do Depoimento A intimao da testemunha para depor deve ser individual e, como regra geral, deve ser entregue pessoalmente. Emite-se a intimao em duas vias, para que seja anexada aos autos a via com data e assinatura da testemunha e a outra fique com o destinatrio. Se a testemunha for servidor, deve-se comunicar ao titular da unidade, por meio de expediente, extrado em duas vias, a intimao irrecusvel para que seu subordinado deponha na data e horrio aprazados.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 157. As testemunhas sero intimadas a depor mediante mandado expedido pelo presidente da comisso, devendo a segunda via, com o ciente do interessado, ser anexada aos autos. Pargrafo nico. Se a testemunha for servidor pblico, a expedio do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartio onde serve, com a indicao do dia e hora marcados para inquirio. No diz a Lei que o servidor deva ser federal, nem submetido ao Regime Jurdico nico. Assim, a expresso deve ser entendida no seu sentido mais amplo: servidor, ou empregado (celetista), da administrao direta ou indireta, civil ou militar, dos trs Poderes das trs rbitas de Poder, ao ser intimado a depor como testemunha, dever ter seu chefe avisado de tal evento. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pgs. 142 e 143, Editora Consulex, 2 edio, 1999

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Na hiptese de ser necessrio ouvir uma alta autoridade republicana como testemunha, deve-se abrir oportunidade, via Advocacia-Geral da Unio, para que ela escolha local, data e horrio que lhe convier, mediante expediente, extrado em duas vias. Extensivamente, mesmo que se trate de autoridade do prprio rgo, sugere-se, em deferncia hierarquia, que se lhe conceda a prerrogativa de declinar data e horrio convenientes, a fim de evitar maiores transtornos ao funcionamento do rgo. No obstante, o Supremo Tribunal Federal j se manifestou que deixa de valer a prerrogativa de marcar data e local para ser ouvida como testemunha em processos penais se a autoridade no prestar seu depoimento, sem justa causa, dentro do prazo de trinta dias.
CPP - Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territrios, os secretrios de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municpios, os deputados s Assemblias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judicirio, os ministros e juzes dos Tribunais de Contas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Martimo sero inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. (Redao dada pela Lei n 3.653, de 04/11/59) STF, Questo de Ordem em Ao Penal n 421: Deciso: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, resolveu a questo de ordem no sentido de declarar a perda da prerrogativa prevista no caput do art. 221 do Cdigo de Processo Penal, em relao ao parlamentar arrolado como testemunha que, sem justa causa, no atendeu ao chamado da justia, por mais de trinta dias.

No caso de se deliberar ouvir no-servidores (no que se inclui o aposentado), sobre quem a comisso no tem poder coercitivo, primeiramente se menciona a linha de entendimento que defende que inexiste no Direito Administrativo Disciplinar disposio legal que obrigue pessoa estranha ao servio pblico servir como testemunha e, por conseguinte, que preveja sua conduo forada, que apontaria o emprego da solicitao de comparecimento. No obstante, mais recomendvel o uso de intimao, uma vez que a Lei n 8.112, de 11/12/90, no caput do art. 157, impe a regra geral de que as testemunhas devero ser intimadas e prev a especificidade de serem servidores apenas no pargrafo nico do mesmo artigo, determinando que, nesse caso especfico, tambm deve haver memorando para a chefia. Ou seja, a leitura sistemtica do dispositivo de que as testemunhas so intimadas, sejam servidores ou no. Ademais, vista das peculiaridades do caso especfico, que podem indicar maior relevncia e imprescindibilidade quela prova oral, tambm cabvel reforar o entendimento j exposto em 4.3.11.3 de que os particulares, terceiros ou administrados em geral tm dever de colaborar com o esclarecimento de fatos junto administrao pblica e da dirigir-lhes intimao, com base na previso dos arts. 4, IV e 39 e, se for o caso, tambm do art. 28, todos da Lei n 9.784, de 29/01/99. Decerto, o que no se recomenda o uso do termo convite, por expressar forte grau de discricionariedade e voluntariedade na deciso do no-servidor em atender ou no ao chamado.
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 4 So deveres do administrado perante a Administrao, sem prejuzo de outros previstos em ato normativo: IV - prestar as informaes que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos. Art. 28. Devem ser objeto de intimao os atos do processo que resultem para o interessado em imposio de deveres, nus, sanes ou restrio ao exerccio de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse. Art. 39. Quando for necessria a prestao de informaes ou a apresentao de provas pelos interessados ou terceiros, sero expedidas intimaes para esse fim, mencionando-se data, prazo, forma e condies de atendimento. Pargrafo nico. No sendo atendida a intimao, poder o rgo competente, se entender relevante a matria, suprir de ofcio a omisso, no se eximindo de proferir a deciso.

261 TRT da 14 Regio, Habeas Corpus n 1651, Relatrio e Voto: (...) impetrantes (...) questionam a autoridade dos membros da Comisso de Processo Disciplinar, nos autos do PAD n (...), que os intimou por mandado, para comparecerem a solenidade a ser realizada no dia 18 de outubro de 2005, sob pena de representao ao Ministrio Pblico por crime de desobedincia previsto no artigo 330, do Cdigo Penal Brasileiro. Consideram que no esto sujeitos s disposies do artigo 157 da Lei n 8.112/90, na medida que no so servidores ou funcionrios pblicos e no esto obrigados a comparecer perante a autoridade coatora. A anlise da matria em foco assegura a legalidade dos atos tidos como possivelmente constrangedores. Considero dentro de uma anlise sistemtica que a Comisso de Sindicncia tem o poder de intimar as pessoas para depor ou prestarem esclarecimentos, mas no possui respaldo legal para determinar a conduo coercitiva, o que alis sequer foi cogitado, conforme contato pelos documentos oferecidos. Levando em conta que a Comisso de Sindicncia, pelos fatos narrados, no cometeu nenhuma arbitrariedade, sendo perfeitamente lcito representar perante o Ministrio Pblico para adoo das medidas que entender cabveis, denego a segurana. Servidores ou no servidores podero ser intimados a depor. (...) E se a testemunha recusar-se a assinar a segunda via do mandado de intimao? O servidor incumbido dessa tarefa dever certificar o evento, protegendo-se com a assinatura de duas testemunhas dessa recusa. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pgs. 140 e 142, Editora Consulex, 2 edio, 1999

Uma vez intimada a testemunha, deve-se notificar o acusado acerca dessa oitiva, com o prazo hbil de trs dias teis de antecedncia, para que, caso queira, acompanhe o ato. Destaque-se que, havendo mais de um acusado, sendo a oitiva solicitada por um deles, devese notificar tambm os demais acusados. Obviamente, se o acusado ou seu procurador manifesta interesse em participar de determinada oitiva, mas informa antecipadamente algum relevante impedimento para estar presente no dia agendado, convm que a comisso tente acertar nova data com a testemunha, se isto for possvel. Conforme j aduzido em 4.3.6.3 e 4.4.3, a ausncia oitiva de acusado (e/ou de seu procurador) regularmente notificado no impede a realizao do ato.
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 41. Os interessados sero intimados de prova ou diligncia ordenada, com antecedncia mnima de trs dias teis, mencionando-se data, hora e local de realizao. Parecer-AGU n GQ-37, vinculante: Ementa: O servidor envolvido na prtica de infraes disciplinares, objeto de processo administrativo, h de ser notificado a respeito dos depoimentos das testemunhas, em conseqncia de o inqurito jungir-se ao princpio do contraditrio. O acusado, se o desejar, a tudo poder estar presente, pessoalmente ou por intermdio de seu procurador. A sua presena no , porm, obrigatria, nem invalida o depoimento, se ausente, desde que para o evento tenha sido notificado adequadamente. A ausncia da notificao, esta sim, que viciar o ato. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 145, Editora Consulex, 2 edio, 1999

Estando a testemunha em local sabido no exterior, poder-se-ia cogitar de adaptar ao processo disciplinar o instrumento da carta rogatria (conforme arts. 368 e 783 do CPP), com o qu a comisso provocaria a autoridade instauradora a encaminhar ao Ministrio da Justia o pedido de notificao e, posteriormente, os quesitos a serem perguntados, por via diplomtica, s autoridades estrangeiras competentes. Todavia, a jurisprudncia entende que, como o instituto da carta rogatria de competncia exclusiva do Poder Judicirio, somente se aplica ao processo judicial, devendo se adotar na espcie a provocao mediante ofcio dirigido autoridade consular.
TRF da 2 Regio, Apelao Cvel n 381.707: Ementa: A colheita de prova testemunhal realizada por autoridade consular e requerida mediante ofcio no macula o processo administrativo disciplinar a ser por ela instrudo, pois, em se tratando de ato extrajudicial

262 (Decretos 1.560/95 e 1.850/96), descabida a expedio de carta rogatria, para a qual seriam exclusivamente competentes as autoridades jurisdicionais.

Estando no exterior a testemunha a ser ouvida (servidor ou no, brasileiro ou no), deve a comisso formular seus quesitos, ofertar a parte para que formule os seus e, mediante ofcio, encaminh-los autoridade instauradora, com solicitao de que esta encaminhe ao setor competente a fim de que este realize o ato, mediante a Embaixada brasileira no pas. Sendo a testemunha estrangeira, estando no Pas ou no exterior, e caso no domine o portugus, pode-se adaptar o dispositivo da lei processual penal que prev a designao de intrprete para traduzir as perguntas e respostas.
CPP - Art. 233. Quando a testemunha no conhece a lngua nacional, ser nomeado intrprete para traduzir as perguntas e respostas.

4.4.4.2 - No Comparecimento e Cuidados Prvios Tendo sido a testemunha regularmente intimada, na hiptese de a mesma no comparecer na data e horrio aprazados, aps ter-se aguardado por no mnimo trinta minutos, deve-se registrar o incidente em termo de no-comparecimento. Partindo do pressuposto da coerncia, em que a realizao da oitiva decorreu da considerao de sua importncia para o processo, de se recomendar que a comisso intime novamente a testemunha, desta feita j fazendo constar do termo o destaque de que o depoimento relevante para o interesse pblico e a advertncia de que o no-comparecimento poder implicar, pelo menos em tese, o crime de desobedincia, previsto no art. 330 do CP.
CP - Desobedincia Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico: Pena - deteno, de quinze dias a seis meses, e multa.

Acrescente-se que, mesmo se tratando de servidor regularmente intimado a testemunhar, no h previso legal para conduo coercitiva e forada para quem quer que seja depor em via administrativa disciplinar. S que, diferentemente do particular, neste caso, o no-comparecimento injustificado, alm do crime de desobedincia previsto no art. 330 do CP (que alcana indistintamente servidores e particulares), pode configurar, em tese, violao de dever funcional, podendo a comisso cogitar de representao em via administrativa.
Para o funcionrio pblico, o servir como testemunha em processo disciplinar, que corre na esfera de governo a que pertence, constitui dever funcional, cujo descumprimento, embora no d ensejo a sua conduo forada, por falta de amparo legal, o sujeita punio de natureza disciplinar. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pgs. 185 e 186, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005 Para o servidor pblico, constitui dever funcional prestar declaraes e depor em processo disciplinar. A negativa de comparecimento, desacompanhada de justificativa aceitvel, perante a comisso processante, pode sujeitar o infrator punio. Todavia, no poder ser conduzido a depor, coercitivamente, como ocorre em juzo. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 160, Editora Forense, 2 edio, 2006

Configurada a ausncia injustificada da testemunha (seja servidor ou particular, embora a experincia aponte ser mais comum o particular incorrer nesta falta que o servidor), aps reiterao da intimao, de se considerar que o interesse privado no pode se sobrepor

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ao interesse pblico (com o qual se move o processo disciplinar) e menos ainda a ele prejudicar. Nesse sentido, o princpio da indisponibilidade do interesse pblico no concede testemunha faculdade de comparecer, uma vez que as liberdades individuais, nos termos da lei, devem ser restringidas em homenagem ao interesse maior da coletividade. Assim, sendo intransponvel e absolutamente relevante para o deslinde do processo a oitiva em questo e a ela injustificadamente no comparecendo a testemunha, pode a comisso cogitar de solicitar, com a devida motivao, via Advocacia-Geral da Unio ou secundariamente Ministrio Pblico Federal, ordem judicial a fim de que a prova seja realizada em juzo, com todas as prerrogativas coercitivas desta sede. Em caso extremo, uma vez que o ordenamento prev a intimao como instrumento vlido e como toda ordem legal transporta junto a si a idia de sano por seu descumprimento, pode a comisso avaliar, muito criteriosamente, a possibilidade de encaminhar representao penal pelo crime de desobedincia, previsto no art. 330 do CP.
TRT da 14 Regio, Habeas Corpus n 1651, Voto: A anlise da matria em foco, assegura a legalidade dos atos tidos como possivelmente constrangedores. Considero dentro de uma anlise sistemtica que a Comisso de Sindicncia tem o poder de intimar as pessoas para depor ou prestarem esclarecimentos, mas no possui respaldo legal para determinar a conduo coercitiva, o que alis sequer foi cogitado, conforme contato pelos documentos oferecidos. TRF da 5 Regio, Apelao Criminal n 4543: Ementa: II. A notificao expedida por Conselho Regional de Medicina para o comparecimento em audincia, na qualidade de testemunha em processo disciplinar, est includa no conceito de ordem legal de funcionrio pblico previsto no art. 330 do CP. IV. No se aplica o princpio da bagatela ou insignificncia penal ao crime de desobedincia em anlise, visto que o ru demonstrou nimo de iludir entidade paraestatal no curso de processo disciplinar. Compatibilidade entre a gravidade da conduta e a pena aplicada.

O local da oitiva a sede da comisso, com exceo de pessoas impossibilitadas por enfermidade ou velhice, hipteses em que o ato se d onde se encontram as testemunhas, ou de autoridades mximas dos Trs Poderes, que declinam o local, e de particular de outro municpio e se este no se propuser a comparecer s prprias custas ou como colaborador eventual sede da comisso e se houver condies de o colegiado se deslocar.
CPP - Art. 220. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, sero inquiridas onde estiverem. Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territrios, os secretrios de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municpios, os deputados s Assemblias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judicirio, os ministros e juzes dos Tribunais de Contas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Martimo sero inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. (Redao dada pela Lei n 3.653, de 04/11/59)

Os depoimentos devem ser tomados em separado e prestados oralmente, sendo vedado s testemunhas trazerem suas respostas por escrito (sem prejuzo de consultas a apontamentos), com exceo de autoridades mximas dos Trs Poderes.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 158. O depoimento ser prestado oralmente e reduzido a termo, no sendo lcito testemunha traz-lo por escrito. 1 As testemunhas sero inquiridas separadamente. CPP - Art. 221. 1 O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os Presidentes do Senado Federal, da Cmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal podero optar pela prestao de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, lhes sero transmitidas por ofcio. (Redao dada pela Lei n 6.416, de 24/05/77)

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Somente podem acompanhar a oitiva pessoas efetivamente interessadas no ato, ou seja, a princpio, o acusado, o seu procurador e a testemunha. Caso este depoente traga um acompanhante qualquer, no se deve permitir a entrada de tal pessoa estranha lide. Todavia, na hiptese de a testemunha apresentar especificamente um advogado para acompanh-la, embora se saiba a necessria reserva com que se deve tratar o acesso aos atos processuais disciplinares e o depoente no integrar o polo passivo, luz das prerrogativas dispostas no Estatuto da OAB (Lei n 8.906, de 04/07/94), no assiste poder comisso para obstruir a entrada deste profissional, mesmo que a pedido do acusado. Caso o acusado faa-se representar, no ato de inquirio, por mais de um procurador devidamente qualificado, o presidente deve alertar que a defesa dever se concentrar em apenas um dos procuradores, no sendo concedido a todos o direito de se manifestar. Convm dispor as mesas de forma que a testemunha fique de frente para o presidente da comisso e jamais de frente para o acusado ou seu procurador, de forma a evitar a intimidao visual. Convm que o secretrio fique ao lado do presidente, para que este possa acompanhar o que est sendo digitado. Recomenda-se adotar a configurao abaixo, que preserva a testemunha da intimidao (a configurao mais usual do processo judicial, em que as mesas so colocadas em T, no impede a intimidao).
Se a testemunha alegar que est com medo do acusado, a Comisso dever convenc-la da importncia do ato e tentar pegar o depoimento. A atividade disciplinar tambm envolve psicologia. Uma sugesto sempre colocar a testemunha de frente para os membros da Comisso e o acusado e seu advogado sentados atrs, de modo que a testemunha no veja o rosto do acusado. Se mesmo assim ela se recusar a depor, isto no fundamento para retirar o acusado da sala. O acusado somente poder ser retirado da sala, com motivao registrada na ata, se, durante a oitiva, ele tumultuar o ambiente de trabalho; caso contrrio ele fica., Vincius de Carvalho Madeira, Lies de Processo Disciplinar, pg. 108, Fortium Editora, 1 edio, 2008

Configurao recomendada para oitiva

Secretrio

Presidente

Membro

Processo

Testemunha

Acusado

Advogado

Tomados esses cuidados prvios, tem-se que o ato em si obedece ao sistema presidencialista, ou seja, a rigor, conduzido pelo presidente da comisso. Cabe ao presidente dirigir a palavra ao depoente e reduzir a termo os fatos ocorridos para que o secretrio digite o

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termo de depoimento, ressalvada autorizao do presidente aos outros membros. O termo deve ser digitado em texto corrido, sem espaos em branco, pargrafos e rasuras. Quanto possibilidade de se gravar a oitiva, h manifestaes jurisprudenciais conflitantes. De todo modo, no convm que a comisso proceda gravao por iniciativa prpria ou que permita a gravao a pedido da defesa; e, caso se descubra a gravao inautorizada em meio oitiva, recomenda-se que a comisso determine que a parte pare de gravar. Tais manifestaes decorrem do fato de que o ato ser fielmente reduzido a termo e esse termo que materializar a prova nos autos. Menos ainda se cogita de juntar aos autos a fita porventura gravada, pois isso pode acarretar o incidente de degravao.
No prev a lei, tambm, que os depoimentos sejam gravados, prtica essa no recomendada pela doutrina, uma vez que as fitas devem ser, posteriormente, fielmente transcritas e ainda juntadas aos autos, o que inviabiliza sua tramitao. Simone Baccarini Nogueira, Manual de Sindicncia Investigatria, Sindicncia Punitiva e Processo Administrativo Disciplinar do Servidor Pblico Federal, pg. 44, Universidade Federal de Minas Gerais, 1 edio, 2004

4.4.4.3 - Argies Preliminares 4.4.4.3.1 - Identificao da Testemunha Iniciados os trabalhos, a primeira providncia o presidente informar resumidamente testemunha do que se trata o processo e o porqu de sua convocao (sem lhe dar vista dos autos). Em seguida, coletam-se da testemunha seus dados de identificao (nome, endereo, documento de identidade, CPF, estado civil, naturalidade, idade, filiao, cargo e lugar onde exerce a sua atividade e experincia no rgo ou profisso) e registram-se as presenas do acusado, de seu procurador e do advogado da testemunha, se for o caso. 4.4.4.3.2 - Suspeio e Impedimento da Testemunha (Aos Costumes Disse Nada) A seguir, em funo das possveis ligaes entre pessoas, antes de se tomar a prova oral, com o fim de aquilatar o seu grau de iseno, faz-se testemunha o questionamento de suspeio e impedimento, empregando, subsidiariamente Lei n 8.112, de 11/12/90, as definies da Lei n 9.784, de 29/01/99, e o rito do CPP. Pergunta-se testemunha se ela se considera enquadrada em alguma das hipteses legais (de impedimento: se cnjuge, companheira, parente ou afim at o terceiro grau do acusado; se tem interesse direto ou indireto na matria; se participou ou se participar como procurador ou defensor, ou se tais situaes ocorrem quanto ao seu prprio cnjuge, companheiro ou parentes e afins at o terceiro grau; se est litigando judicial ou administrativamente com o acusado ou com seu respectivo cnjuge ou companheiro; e de suspeio: se tem amizade ntima ou inimizade notria com o acusado ou com seu respectivo cnjuge, companheiro, parentes ou afins at o terceiro grau). Registram-se no termo as perguntas e respostas. Sendo negativas as respostas, pode optar-se pela conveno de registrar apenas Aos costumes, disse nada. Ver maiores detalhes de suspeio e impedimento de testemunha em 4.4.2.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 149. 2 No poder participar de comisso de sindicncia ou de inqurito, cnjuge, companheiro ou parente do acusado, consangneo ou afim, em linha reta ou colateral, at o terceiro grau.

266 Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 18. impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I - tenha interesse direto ou indireto na matria; II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situaes ocorrem quanto ao cnjuge, companheiro ou parente e afins at o terceiro grau; III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cnjuge ou companheiro. Art. 20. Pode ser argida a suspeio de autoridade ou servidor que tenha amizade ntima ou inimizade notria com algum dos interessados ou com os respectivos cnjuges, companheiros, parentes e afins at o terceiro grau.

Em 4.2.6 foram apresentadas as definies de graus de parentesco e a forma de contlos, a cuja leitura se remete. Releva destacar que a Lei qualificou como ntima a amizade e notria a inimizade, de forma que, em regra, simples relao de coleguismo, ou sua ausncia, decorrente do contato profissional cotidiano, no configura a vinculao qualificada prevista como suspeita. 4.4.4.3.3 - Compromisso com a Verdade e Falso Testemunho No tendo a testemunha alegado qualquer suspeio ou impedimento, prossegue-se ento tomando-lhe o compromisso com a verdade, alertando-a sobre a incurso no crime de falso testemunho, previsto no art. 342 do CP, no caso de falsear, negar ou calar a verdade e sobre a possibilidade de retratao ao longo do processo, sem punio, registrando no termo. Para a configurao do crime de falso testemunho, faz-se necessrio que a informao falseada, negada ou calada seja absolutamente relevante para o deslinde do processo disciplinar, no se justificando se cogitar dessa tipificao penal em virtude de elementos que no influenciam no esclarecimento do fato ou na deciso. Ademais, em que pese ao crime de falso testemunho poder ser considerado configurado j ao fim da prova oral, mesmo em casos extremos de relevncia em que excepcionalmente se justificaria a representao penal, convm que a comisso aguarde o fim de seus trabalhos, tendo em vista a previso legal de retratao, reservando para seu relatrio a proposta, autoridade instauradora, de encaminhamento da pea ao Ministrio Pblico Federal.
CPP - Art. 203. A testemunha far, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residncia, sua profisso, lugar onde exerce sua atividade, se parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relaes com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razes de sua cincia ou as circunstncias pelas quais possa avaliarse de sua credibilidade. Art. 210. As testemunhas sero inquiridas cada uma de per si, de modo que umas no saibam nem ouam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho. CP - Falso testemunho Art. 342. Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete em processo judicial, ou administrativo, inqurito policial ou em juzo arbitral: Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa 2 O fato deixa de ser punvel, se, antes da sentena no processo em que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a verdade.

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Obviamente, no faz sentido se exigir o compromisso de verdade de depoentes que, a princpio, estariam desobrigados a depor e tambm de doentes mentais e de menores de quatorze anos.
CPP - Art. 206. A testemunha no poder eximir-se da obrigao de depor. Podero, entretanto, recusar-se a faz-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cnjuge, ainda que desquitado, o irmo e o pai, a me, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando no for possvel, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias. Art. 208. No se deferir o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem s pessoas a que se refere o art. 206..

4.4.4.3.4 - Contradita da Testemunha Superadas as preliminares de argio de suspeio e impedimento e de tomada de compromisso com a verdade, pode a comisso adotar a iniciativa de prosseguir com a argio de contradita. Neste caso, antes de se iniciar o depoimento, pergunta-se ao acusado ou seu procurador se acata ou no o compromisso com a verdade proferido pela testemunha. Pode tambm a comisso deixar a cargo da defesa alegar o incidente, no o suscitando de plano, postura que aqui se recomenda. De uma forma ou de outra, cabem aqui algumas hipteses. Se o acusado no contesta o compromisso e no alega contradita testemunha, registra-se no termo e passa-se s perguntas. Se o acusado no aceita o compromisso e alega contradita, mas no traz prova da alegao e a testemunha no ratifica a crtica, a comisso deve crer no depoente, manter a validade do compromisso e a qualidade de testemunha, registrar esses fatos no termo e tomar o testemunho, mesmo se a defesa protesta. Mas se a comisso se convence da alegao da defesa e decide no mais considerar o depoente como testemunha e sim como declarante (desobrigado do compromisso), faz registrar no termo que exclui o compromisso de verdade que havia sido firmado acima e a nova qualidade do depoente. Importante destacar que, em todos esses casos, inclusive quando a comisso decide pela excluso do compromisso e pela alterao de testemunha para declarante, o termo deve reproduzir o mais fielmente possvel o que ocorre na sala. Ou seja, no se apaga o que ocorreu no incio, quando originalmente o depoente firmou compromisso de verdade aps as perguntas sobre impedimento e suspeio. Mantm-se esse fato inicial e agrega-se a informao de que, com a contradita, a comisso mudou a qualidade do depoente para declarante. Caso se configure a suspeio, ou o impedimento, ou a contradita, este fato no impede que a comisso produza a prova. Nesta hiptese, apenas no se deve considerar o depoente como testemunha, a quem se impe compromisso com a verdade, mas ainda assim coleta-se a prova oral, na qualidade de declarante (desobrigado do compromisso), conforme se ver em 4.4.5. Ao final da instruo processual, caber comisso, em sua livre apreciao da prova, atribuir ou no veracidade s declaraes prestadas, ao compar-las com as demais provas acostadas.
CPP - Art. 214. Antes de iniciado o depoimento, as partes podero contraditar a testemunha ou argir circunstncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de f. O juiz far consignar a contradita ou argio e a resposta da testemunha, mas s excluir a testemunha ou no lhe deferir compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208. (Nota: O art. 207 lista os proibidos de depor em funo do ofcio e o art. 208 exclui o compromisso de verdade para os parentes do acusado, doentes mentais e menores de quatorze anos.) Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos

268 informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 09/06/08) Antes de se iniciarem as perguntas da Comisso para a testemunha, o Presidente da Comisso dever registrar os dados pessoais dela na ata e perguntar se ela tem alguma relao de parentesco, amizade ntima ou inimizade notria com o acusado (ver o rol de pessoas constante do art. 208 do Cdigo de Processo Penal). Se ela responder que sim, ser ouvida como mero informante e no como testemunha. Se ela responder que no, a Comisso, o acusado ou seu advogado ainda podero contradit-la, isto , contestar a sua negativa e tentar provar que h uma causa de impedimento ou suspeio que a impede de atuar como testemunha, pois ela no ter iseno. Se a contradita for acatada, ser tomado o depoimento de um mero informante que tem poder probatrio muito menor. Mas se a Comisso, fundamentadamente, rejeitar a contradita, o depoimento ter prosseguimento normal. Mas todas essas intervenes precisam ser registradas, impreterivelmente, na ata de depoimento. Vincius de Carvalho Madeira, Lies de Processo Disciplinar, pg. 105, Fortium Editora, 1 edio, 2008

4.4.4.4 - A Inquirio em Si Encerradas todas as preliminares, passa-se s perguntas. Convm que a comisso j tenha preparado previamente as perguntas que intenciona fazer (sem prejuzo de serem includas outras ou de algumas serem excludas ou modificadas com o curso do depoimento). Convm que o presidente informe ao acusado e a seu procurador a vedao de interferirem nas perguntas e nas respostas, deixando claro parte que ao final lhe ser passada a palavra, a fim de que formule seus quesitos e reinquira a testemunha. Mesmo se o testemunho tiver sido solicitado pela defesa, interpreta-se que todas as testemunhas so do processo, de forma que primeiramente a comisso faz as suas perguntas e somente depois passa a palavra defesa. Conforme j aduzido em 4.4.4.2, o depoimento uma prova oral. No obstante, podese fazer necessrio que o presidente solicite testemunha que manifeste se reconhece ou no objetos, documentos ou pessoas relacionados com o fato a se apurar (se operacionalmente for possvel, este reconhecimento tambm pode ser feito em um outro ato especfico, no necessariamente no curso da oitiva, materializado nos autos por meio de termo prprio termo de reconhecimento).
CPP - Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se- pela seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento ser convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, ser colocada, se possvel, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhana, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apont-la; III - se houver razo para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidao ou outra influncia, no diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciar para que esta no veja aquela; IV - do ato de reconhecimento lavrar-se- auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. Pargrafo nico. O disposto no inciso III deste artigo no ter aplicao na fase da instruo criminal ou em plenrio de julgamento. Art. 227. No reconhecimento de objeto, proceder-se- com as cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicvel. Art. 228. Se vrias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma far a prova em separado, evitando-se qualquer comunicao entre elas. No se refere (...) a lei ao reconhecimento de pessoa ou coisa. O reconhecimento visa a apontar o autor ou o objeto utilizado na infrao em inqurito. prudente que ocorra o

269 reconhecimento quando existe dvida sobre a identidade do acusado, ou de locais ou de objetos diretamente envolvidos com a irregularidade em apurao. A Comisso tem o direito e, mais ainda, o dever de promover a requisio de coisas que sejam indispensveis ao esclarecimento da questo. Ou mesmo de requisitar a presena de pessoa - servidor para que haja o seu devido reconhecimento com o mesmo objetivo. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 135, Editora Consulex, 2 edio, 1999

Tambm se pode permitir breves consultas a apontamentos ou documentos. Pode ocorrer de, para que a testemunha tenha condio de responder a determinada pergunta, ser necessrio ter vista de algum documento do prprio processo (o que no se confunde com a inadequao de se dar vista integral dos autos testemunha, face ao carter reservado do processo administrativo disciplinar). As perguntas devem ser formuladas pelo presidente, com preciso e habilidade e, em certos casos, contraditoriamente, para que se possa ajuizar da segurana das alegaes do depoente. A comisso empregar, ao longo de toda a oitiva, tom neutro, no lhe sendo lcito usar de meios que revelem coao, intimidao ou invectiva.
Posteriormente aberta a palavra aos dois outros membros, mas nada impede que a interao da Comisso permita que um dos membros faa uma pergunta que lhe veio mente antes de o Presidente lhe passar a palavra; todavia, isto tem de ser feito com muito cuidado e com a aquiescncia do Presidente, para no tumultuar o depoimento., Vincius de Carvalho Madeira, Lies de Processo Disciplinar, pg. 106, Fortium Editora, 1 edio, 2008

Cabe tambm ao presidente reduzir a termo as respostas, cingindo-se o mais fielmente possvel s expresses e frases empregadas pela testemunha. O presidente deve encontrar a medida exata entre, por um lado, no interromper demasiadamente a testemunha, interferindo na sua concatenao lgica de idias e raciocnio, e por outro lado, no deixar a testemunha falar ininterruptamente por longo tempo, pois ao final ter dificuldade para se lembrar de tudo. Convm ento combinar previamente com o depoente que, em caso de resposta mais longa, sero feitas pausas espaadas para reduzir a termo. Pode-se, inclusive, ao final de uma resposta mais longa, solicitar ao secretrio que leia o texto digitado em voz alta, a fim de a testemunha ratificar ou corrigir.
CPP - Art. 215. Na redao do depoimento, o juiz dever cingir-se, tanto quanto possvel, s expresses usadas pelas testemunhas, reproduzindo fielmente as suas frases.

Coleta-se um testemunho em funo do que se espera que o depoente possa trazer para o processo em termos de esclarecimentos acerca do fato investigado. Nesse rumo, no interessam as apreciaes pessoais do depoente, devendo ser impedidas pelo presidente da comisso. No outro extremo, dentro do que efetivamente importa na prova oral, como elemento de aferio de sua credibilidade, nos termos do art. 203 do CPP, deve a testemunha no s informar o que sabe, mas tambm explicar para a comisso as razes de sua cincia ou as circunstncias de como teve conhecimento daquilo que diz. A valorao da prova oral passa pela capacidade de a testemunha no apenas dizer sobre tal fato, mas de tambm esclarecer como que soube do fato e em que circunstncias se deu tal conhecimento.
CPP - Art. 203. A testemunha far (...) relatar o que souber, explicando sempre as razes de sua cincia ou as circunstncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade. Art. 213. O juiz no permitir que a testemunha manifeste suas apreciaes pessoais, salvo quando inseparveis da narrativa do fato.

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Incumbe ainda ao presidente, sem prejuzo do auxlio dos dois vogais, zelar pela manuteno da ordem, de forma a no permitir que acusado e procurador interfiram nas perguntas e respostas ou intimidem a testemunha.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 159. O procurador do acusado poder assistir ao interrogatrio, bem como inquirio das testemunhas, sendo-lhe vedado interferir nas perguntas e respostas, facultando-se-lhe, porm, reinquiri-las, por intermdio do presidente da comisso.

Caso a parte tente interferir indevidamente no ato, deve o presidente impedir, registrando o incidente no termo; na reiterao, pode o presidente advertir com a possibilidade de determinar que o procurador ou o acusado se retirem do recinto, tambm com o devido registro no termo. Obviamente que essa prerrogativa deve ser evitada, tentando-se ao mximo contornar a situao e conduzir de forma serena o ato, sem precisar chegar a tal providncia extremada. Mas, se for necessrio, aps solicitar a retirada do procurador ou do acusado, caso no se retire(m) espontaneamente, a comisso deve solicitar segurana ou vigilncia que o(s) retire do recinto.
A potestade pblica que se estende autoridade administrativa para velar, autoexecutoriamente, pela normalidade do ambiente em que trabalha a comisso configura o que se chama, em linguagem administrativista, o poder de polcia das audincias. Esse poder de polcia exercido pelo presidente da comisso, o qual, para manter a ordem nas audincias, poder lanar mo dos meios coercitivos necessrios, podendo, inclusive, retirar do recinto pessoas que se revelem inconvenientes. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 229, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005

Convm reproduzir no termo de depoimento as perguntas, bem como numer-las, para facilitar o entendimento das respostas e a posterior remisso no relatrio, no havendo, porm, impedimento de, nos moldes do processo judicial, se transcrever apenas as respostas, com ou sem numerao. Aps o presidente fazer as perguntas previamente elaboradas pela comisso, passa-se a palavra aos vogais para que, se quiserem, formulem novas perguntas. Por fim, d-se a palavra ao acusado e a seu procurador, para que formulem suas perguntas. Tanto os vogais quanto a defesa dirigem suas perguntas ao presidente para que este, se entender cabveis, repasse-as ao depoente. Com base no art. 156, 1, da Lei n 8.112, de 11/12/90, o presidente tem a prerrogativa de denegar perguntas irrelevantes, repetitivas, impertinentes (mas, como j aduzido em 4.4.1.3, deve usar este poder com muita cautela). Havendo mais de um acusado, mesmo que a oitiva tenha sido solicitada por apenas um deles ou que o depoente tenha informaes a prestar apenas acerca de um acusado, todos devem ser notificados da oitiva e, uma vez comparecendo, pessoalmente ou por meio de seus procuradores, tm direito igual participao, formulando perguntas testemunha. Se, no curso da oitiva em que, no incio, se firmou compromisso de verdade, o depoente, diante de determinada pergunta, alega a clusula de no se auto-incriminar para no responder, convm que se a acate, em homenagem garantia constitucional, com a contrapartida de possivelmente esta testemunha passar a ser objeto de apurao.
CPC - Art. 406. A testemunha no obrigada a depor de fatos: I - que lhe acarretem grave dano, bem como a seu cnjuge e aos seus parentes consangneos ou afins, em linha reta ou na colateral em segundo grau; STF, Habeas Corpus n 71.421, Despacho: (...) a self-incrimination constitui causa legtima que exonera o depoente - seja ele testemunha ou indiciado - do dever de depor sobre os fatos que lhe sejam perguntados e de cujo esclarecimento possa resultar, como necessrio efeito causal, a sua prpria responsabilizao penal.

271 STF, Habeas Corpus n 73.035: Ementa: I. No configura o crime de falso testemunho, quando a pessoa, depondo como testemunha, ainda que compromissada, deixa de revelar fatos que possam incrimin-la. (...) a testemunha tem assegurado o direito de no responder s indagaes que eventualmente possam incrimin-las, como faz certo o julgado do Egrgio Tribunal Regional Federal da 1 R (HC 2004.01.00.010515-1). Sebastio Jos Lessa, Do Processo Administrativo Disciplinar e da Sindicncia, pg. 119, Editora Braslia Jurdica, 4 edio, 2006

Ao final das perguntas da comisso e da parte, deve o presidente passar a palavra para o depoente, para que este acrescente o que quiser acerca do fato apurado. Caso tenha sido acrescentado algo a respeito do acusado ou a comisso tenha feito novas perguntas, devolvese a palavra defesa para contraditar. Destaca-se que nada obsta que a comisso, por intermdio do seu presidente, retome as perguntas se achar necessrio, mesmo aps j ter passado a palavra parte ou para manifestaes finais do depoente - desde que, por bvio, conceda novamente a palavra defesa. Se, no curso da oitiva, o acusado apresenta alguma petio para a qual no se tem imediata resposta, por requerer anlise, pode o presidente suspender momentaneamente o depoimento, para que a comisso, a ss na sala, possa deliberar. Ainda, pode optar por registrar no termo de oitiva que a petio ser analisada oportunamente e, no prazo de at cinco dias (conforme art. 24 da Lei n 9.784, de 29/01/99), ser apresentada resposta ao acusado. Deve-se registrar no termo de depoimento todos os fatos efetivamente ocorridos ao longo do ato. O termo deve ser o mais fiel realidade possvel. Assim, todos os incidentes, interferncias, advertncias verbais e as abstenes de fazer uso da palavra, sejam da parte de quem for (vogais, acusado, procurador e testemunha), devem ser consignadas no termo. Ao final, revisa-se o texto e imprime-se uma nica via, para que a testemunha leia antes de assinar, e encerra-se o termo, coletando assinaturas de todos os presentes. Caso a testemunha no saiba ou eventualmente no possa assinar seu prprio nome, deve-se registrar o incidente no termo e solicitar que algum assine o termo por ela.
CPP - Art. 216. O depoimento da testemunha ser reduzido a termo, assinado por ela, pelo juiz e pelas partes. Se a testemunha no souber assinar ou no puder faz-lo, pedir a algum que o faa por ela, depois de lido na presena de ambos.

Se, ainda no curso do testemunho ou j na reviso final, a testemunha (ou a defesa) solicitar que se altere relevantemente o teor de alguma resposta (excludos pequenos lapsos, esquecimentos ou equvocos e meros erros de digitao ou de grafia), no convm editar em cima da resposta original, para que no se perca a espontaneidade da primeira manifestao. Diante desse pedido, convm consignar ao final que foi solicitado o registro de nova resposta, sem eliminar o registro original.
Aps encerrada a ata de depoimento, todos os presentes precisam assin-la, principalmente para comprovar que a testemunha deu realmente aquele depoimento e que o acusado, se presente, realmente pde participar. Se, contudo, o depoente se recusar a assinar a ata porque entende que o que foi registrado no foi o que ele disse, em sendo isso verdade, a era do computador permite que seja feita a correo sem maiores problemas (nesta hora a Comisso precisa de bom senso para no criar problemas desnecessrios com a testemunha). Entretanto, se o que o depoente quer retirar ou modificar algo que ele realmente disse e que vai servir como prova importante, a Comisso dever registrar a recusa em assinar e tomar como testemunha os presentes. No a soluo ideal e deve ser evitada ao mximo, pois um depoimento sem assinatura da testemunha perde muito do seu

272 valor., Vincius de Carvalho Madeira, Lies de Processo Disciplinar, pg. 107, Fortium Editora, 1 edio, 2008

No havendo outros testemunhos a serem coletados, tiram-se cpias reprogrficas do termo para todos os interessados presentes (recomenda-se que seja impressa apenas uma via original e dela se extraiam cpias). Por outro lado, caso ainda haja testemunho a se coletar, convm que a comisso autue o termo e, caso seja solicitado, fornea sua cpia para a testemunha somente aps a realizao de todas as oitivas deliberadas, de forma a diminuir a possibilidade de prvio conhecimento das perguntas, buscando preservar ao mximo a prova oral. Caso, por algum motivo absolutamente instransponvel, seja necessrio interromper o depoimento, com previso de retomada ainda no mesmo dia ou somente em outro dia, para que se garanta tudo o que at ento se produziu, convm que se registre o incidente, que se imprima e se revise o termo at ento lavrado e que se coletem assinaturas. Concretizando-se o retorno, registra-se a retomada dos trabalhos e passam-se as assinaturas para o final do termo. Se ficar comprovado no processo que alguma testemunha fez afirmao falsa, calou ou negou a verdade e no havendo retratao, a comisso propor autoridade instauradora, em seu relatrio, que esta envie representao ao Ministrio Pblico Federal, com vistas apurao do crime de falso testemunho. 4.4.4.5 - Colaborador Eventual e Precatria No h previso na Lei n 8.112, de 11/12/90, para que servidor acusado receba o transporte e as dirias para acompanhar oitiva de testemunha em outra localidade. Se a testemunha for servidor, pode a comisso realizar sua oitiva no municpio do acusado, j que, para a testemunha e para a comisso, h previso de transporte e dirias. No caso de haver necessidade de se ouvir particular de outro municpio, uma vez que apenas a comisso tem garantidos transporte e dirias, primeiramente deve a comisso verificar se a testemunha se dispe a se deslocar s suas expensas at a sede da comisso para ser ouvida, j que no h dispositivo legal que a obrigue a depor e que preveja sua conduo forada.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 173. Sero assegurados transporte e dirias: I - ao servidor convocado para prestar depoimento fora da sede de sua repartio, na condio de testemunha, denunciado ou indiciado; II - aos membros da comisso e ao secretrio, quando obrigados a se deslocarem da sede dos trabalhos para a realizao de misso essencial ao esclarecimento dos fatos. STJ, Recurso Especial n 678.240: 10. O alegado cerceamento de defesa ocorreu, segundo o recorrido, porque "[a] comisso processante, ao deslocar-se ao interior do estado, para coleta de provas, no proporcionou as dirias a que tinha direito o A. para que pudesse acompanhar as diligncias e tomada de depoimentos" (fl. 4). 11. Em momento algum, a Lei n. 8.112/90 determinou Administrao Pblica o pagamento do deslocamento do servidor investigado para acompanhar as diligncias realizadas no PAD. Ao contrrio, o art. 156, caput, daquele diploma normativo apenas garante o direito de o servidor acompanhar as diligncias (obviamente, se quiser e se tiver condies). Na condio de denunciado ou indiciado e estando o processo sendo realizado fora da cidade onde trabalha, a locomoo e as despesas com refeies no sero pagas pela administrao, pois este inciso claro quando diz convocado para prestar depoimento e no para assistir depoimento de outras pessoas. Wolgran Junqueira Ferreira, Comentrios ao Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio, pg. 154, Edies Profissionais, 1 edio, 1992

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Para o caso de o particular no se dispor a arcar com o custo do deslocamento, deve-se ento verificar junto ao rgo a possibilidade de deslocar toda a comisso at o municpio da testemunha, ficando a cargo do interessado custear por conta prpria seu deslocamento ou constituir procurador no local, a fim de exercitar o contraditrio. Caso tambm no seja possvel, por questo financeira, deslocar toda a comisso, duas possibilidades se apresentam, em carter extensivo para o processo administrativo disciplinar. As duas opes alternativas so, na seguinte ordem: deslocar a testemunha, como colaborador eventual, at a sede da comisso; ou adaptar para o processo administrativo disciplinar o remdio do processo judicial chamado carta precatria (ou simplesmente precatria). Mas, a rigor, de se destacar que a legislao de regncia do processo administrativo disciplinar silente quanto ao emprego da figura do colaborador eventual, com a qual se justificaria o pagamento de transporte e dirias a um particular para depor, e tambm quanto tomada de depoimento de testemunha por carta precatria em outro municpio. Recomenda-se que, diante das inviabilidades de a testemunha arcar com suas despesas e de se deslocar toda a comisso, pode-se tentar deslocar a testemunha, buscando-se junto ao rgo o pagamento de transporte e dirias ao particular para vir depor, enquadrando-o na figura de colaborador eventual, prevista na Lei n 8.162, de 08/01/91, e no Decreto n 5.992, de 19/12/06.
Lei n 8.162, de 08/01/01 - Art. 4 Correro conta das dotaes oramentrias prprias dos rgos interessados, consoante se dispuser em regulamento, as despesas de deslocamento, de alimentao e de pousada dos colaboradores eventuais, inclusive membros de colegiados integrantes de estrutura regimental de Ministrio e das Secretarias da Presidncia da Repblica, quando em viagem de servio. (Redao dada pela Lei n 8.216, de 13/08/91) Decreto n 5.992, de 19/12/06 - Art. 10. As despesas de alimentao e pousada de colaboradores eventuais, previstas no art. 4o da Lei no 8.162, de 8 de janeiro de 1991, sero indenizadas mediante a concesso de dirias correndo conta do rgo interessado, imputando-se a despesa dotao consignada sob a classificao de servios. 1o O dirigente do rgo concedente da diria estabelecer o nvel de equivalncia da atividade a ser cumprida pelo colaborador eventual com a tabela de dirias.

Por fim, no sendo possvel essa primeira soluo alternativa, pode-se adotar a precatria. Aps a oitiva por meio de precatria ser deliberada em ata, a comisso, ento, formula suas perguntas e notifica o acusado (em duas vias), informando-o da oitiva via precatria que ser realizada e oferece-lhe prazo para, se desejar, apresentar os seus quesitos complementares.
A despeito de no existir empecilho de cunho legal a que possa a comisso se deslocar para outros pontos do territrio nacional, advirta-se, porm, que medidas de conteno de despesas, por vezes, desaconselham ou tornam proibitivas tais movimentaes onerosas. Para suprir tal impasse, a nica alternativa acenvel a carta precatria, por meio da qual a comisso depreca outras autoridades para o cumprimento de algumas diligncias, as quais, embora imprescindveis ao esclarecimento dos fatos objeto do processo, no so to essenciais a ponto de exigirem esses onerosos deslocamentos. A comisso pode, por conseguinte, deprecar o cumprimento das seguintes diligncias: audio de testemunhas, acareaes, reconhecimento de pessoas ou coisas, reproduo simulada de fatos, colheita de material grfico ou mecanogrfico e outras mais. No obstante, recomenda-se que as comisses no abusem do recurso carta precatria, posto que discutvel a validade plena dos atos processuais realizados fora do processo e por uma s pessoa. Processualmente, h muita diferena entre os atos de um colegiado e os que so realizados por uma s autoridade. Os primeiros so, obviamente, dotados de maior credibilidade jurdico-processual. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pgs. 228 e 229, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005

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Como a Lei n 8.112, de 11/12/90, silente acerca do prazo a ser concedido parte, recomenda-se a integrao com a Lei n 9.784, de 29/01/99, de onde se pode extrair duas referncias: trs dias teis ou cinco dias corridos, optando-se pelo mais benfico parte. Informa-se, ainda, que se assim preferir, o acusado e/ou seu procurador pode(m) comparecer pessoalmente, s prprias custas, para formular suas perguntas (cabe parte tomar as providncias que entenda mais convenientes para exercer o contraditrio).
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 41. Os interessados sero intimados de prova ou diligncia ordenada, com antecedncia mnima de trs dias teis, mencionando-se data, hora e local de realizao. Art. 24. Inexistindo disposio especfica, os atos do rgo ou autoridade responsvel pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de fora maior. Pargrafo nico. O prazo previsto neste artigo pode ser dilatado at o dobro, mediante comprovada justificao.

Ato contnuo, a comisso deve remeter, por carta precatria, todas as perguntas quela autoridade do local, para que esta designe servidor ou comisso para a coleta da oitiva. A intimao, dirigida testemunha pelo servidor ou comisso designado(a) pela autoridade deprecada, deve conter a data, hora e local em que ser ouvida na outra localidade.
CPP - Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdio do juiz ser inquirida pelo juiz do lugar de sua residncia, expedindo-se, para esse fim, carta precatria, com prazo razovel, intimadas as partes. 1 A expedio da precatria no suspender a instruo criminal. 2 Findo o prazo marcado, poder realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatria, uma vez devolvida, ser juntada aos autos.

No ato, o servidor ou a comisso designado(a) deve seguir, no que couber, as tcnicas de uma oitiva normal, fazendo oralmente as perguntas e reduzindo a termo as respostas, inclusive quanto presena do acusado ou de seu procurador (se for o caso), com a peculiaridade que no podem acrescentar novas perguntas no curso da oitiva. Finalmente, aps a realizao do ato, a autoridade deprecada envia o termo para a comisso.
(...) muitos rgos esto se socorrendo da figura do colaborador eventual, que no servidor e que presta servios para a Administrao, geralmente como palestrante. Esta figura est sendo utilizada, por analogia, como fundamento para que a Administrao pague dirias e passagens a no servidores para irem prestar depoimentos na sede da comisso. Contudo, se no for possvel pagar o deslocamento do depoente em hiptese alguma, s restar a utilizao, por analogia com a figura prevista para o processo civil, de carta precatria. (...) para dar maior transparncia e oportunidade defesa, a comisso de processo disciplinar dever dar cincia a ele [acusado] da data e local onde ocorrer a oitiva e se o acusado comparecer, poder fazer perguntas, mas mesmo nesse caso, por falta de competncia, o servidor/comisso que estiver cumprindo a carta precatria permanecer impedido de formular perguntas suas ou alterar as que foram enviadas., Vincius de Carvalho Madeira, Lies de Processo Disciplinar, pgs. 112 e 113, Fortium Editora, 1 edio, 2008

4.4.5 - Declarantes sem Compromisso de Verdade

O cnjuge, o filho, o irmo, o pai, a me e os parentes afins do acusado (os quais, pelo art. 206 do CPP, so desobrigados de depor), bem como seu amigo ntimo e seu inimigo notrio ou algum que seja interessado na causa (os quais, pelo art. 405 do CPC, so considerados suspeitos) no depem como testemunha no processo administrativo disciplinar.

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Enquanto os primeiros no testemunham pela bvia vinculao com o acusado, os que tm interesse no litgio no testemunham porque pode ocorrer de se verem obrigados, sob juramento de verdade, a se auto-incriminar.
CPP - Art. 206. A testemunha no poder eximir-se da obrigao de depor. Podero, entretanto, recusar-se a faz-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cnjuge, ainda que desquitado, o irmo e o pai, a me, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando no for possvel, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias. CPC - Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 01/10/73) 3 So suspeitos: (Redao dada pela Lei n 5.925, de 01/10/73) I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentena; II - o que, por seus costumes, no for digno de f; III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo ntimo; IV - o que tiver interesse no litgio. Art. 406. A testemunha no obrigada a depor de fatos: I - que lhe acarretem grave dano, bem como a seu cnjuge e aos seus parentes consangneos ou afins, em linha reta ou na colateral em segundo grau;

Em 4.2.6 foram apresentadas as definies de graus de parentesco e a forma de contlos, a cuja leitura se remete. A interpretao sistemtica do ordenamento impe que hoje se inclua o companheiro de unio estvel em textos normativos mais antigos, que mencionavam apenas o cnjuge, como nesse caso do CPP. Todavia, uma vez que no se trata de pessoas legalmente proibidas de depor em razo de ofcio, de doentes mentais e de menores de quatorze anos (arts. 207 e 208 do CPP), a desobrigao de deporem ou a suspeio no impedem que sejam ouvidos no processo se a comisso, em sua livre apreciao da prova, considera estritamente necessrio o depoimento de alguma daquelas pessoas. Apenas, nesse caso, no depem como testemunhas, mas sim como declarantes, sem que deles se exija o compromisso de verdade.
CPP - Art. 214. Antes de iniciado o depoimento, as partes podero contraditar a testemunha ou argir circunstncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de f. O juiz far consignar a contradita ou argio e a resposta da testemunha, mas s excluir a testemunha ou no lhe deferir compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208. (Nota: O art. 207 lista os proibidos de depor em funo do ofcio e o art. 208 exclui o compromisso de verdade para os parentes do acusado, doentes mentais e menores de quatorze anos.) CPC - Art. 405. 4 Sendo estritamente necessrio, o juiz ouvir testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos sero prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz Ihes atribuir o valor que possam merecer. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 01/10/73) (...) seu depoimento ser considerado como apenas de informante (...) quando houver relao de parentesco, consangneo ou afim, com o acusado, bem como sendo o depoente cnjuge ou companheiro do acusado, pois os parentes, servidores ou no, podero apresentar sua verso do fato ou elementos de elucidao, os quais devero ser tomados com as cautelas devidas. Seus depoimentos sero registrados como de informantes e no de testemunhas. Como informantes, tais pessoas esto isentas de assumir o compromisso de dizer sempre a verdade, toda a verdade, do que souber e lhe for perguntado. A Comisso poder ouvir as testemunhas impedidas ou suspeitas, somente se o seu depoimento for estritamente necessrio. Dentre estas, as pessoas interessadas no resultado da averiguao em curso. Neste caso, o depoimento ser tomado, como se disse, sem o compromisso, e a Comisso dever atribuir-lhe o valor que possa merecer, conforme determina analogicamente o 4 do art. 405 do Cdigo de Processo Civil. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 141, Editora Consulex, 2 edio, 1999

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Obviamente, se a comisso antecipadamente tem conhecimento do vnculo, ao invs de intimar, j entrega ao declarante uma solicitao de comparecimento, tendo registrado a motivao em ata de deliberao. Mas pode ocorrer de a vinculao somente vir tona no momento do depoimento, quando ento a testemunha se declara desobrigada ou suspeita ou contraditada pela defesa. Nesse caso, deve a comisso, antes de prosseguir na realizao do ato, registrar o incidente no prprio termo, alterando a qualificao do depoente de testemunha para declarante. Feitas essas ressalvas, aproveitam-se as demais recomendaes feitas acima para o depoimento de testemunha quanto conduo do ato em si. Ao final da instruo, a comisso valora livremente a prova para formar sua convico, comparando e confrontando este ato descompromissado de verdade com o restante do conjunto probatrio coletado.
CPP - Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 09/06/08)

Tambm pode ocorrer de algum, que no tenha sido convocado, apresentar-se diante da comisso, de forma espontnea e imprevista, para prestar declaraes ou formular denncias. Neste caso, ser tomado seu depoimento, da forma descrita em 4.4.4 ou 4.4.5, dependendo se h ou no vinculao pessoal com o acusado, mesmo sem ter havido intimao para o depoimento nem notificao para o acusado acompanhar, e fazendo constar no incio do termo as circunstncias do seu comparecimento espontneo. Cabe comisso, caso queira dar maior valor probante s declaraes, agendar um segundo depoimento, com regular notificao ao acusado para lhe propiciar o exerccio do contraditrio.

4.4.6 - Diligncias
Dentro da processualstica administrativa disciplinar, o termo diligncias, da forma como elencado na lista exemplificativa de atos de instruo previstos no art. 155 da Lei n 8.112, de 11/12/90, refere-se, de forma genrica e ampla, a qualquer deslocamento da comisso na busca da elucidao do fato, mediante verificaes ou vistorias que podem ser realizadas pelos prprios integrantes da comisso, no requerendo a especialidade de um perito ou tcnico. Tais deslocamentos da comisso, em geral, se dirigem ao local de ocorrncia dos fatos, mas tambm podem, ocasionalmente, se dirigirem a outros locais que de alguma forma estejam associados ao objeto da apurao e visam a melhor verificar fatos, objetos ou circunstncias ou para interpret-los ou ainda para reconstituir determinadas situaes. Enfim, incluem-se nesta espcie de elemento formador de convico todos os atos por meio dos quais, formalmente e com o devido registro nos autos, a comisso sai de sua sala de instalao com o fim de angariar, no ambiente externo (seja em uma repartio do prprio rgo ou de outro rgo ou seja em ambiente pblico ou privado; seja no local de ocorrncia do fato ou em qualquer outro lugar) qualquer tipo de informao concreta acerca do objeto da apurao. Estas diligncias, previstas no processo disciplinar pelo Estatuto sob enfoque a priori mais generalista (sem prejuzo de tipos mais especficos de diligncias, com peculiaridades prprias, que adiante sero abordados), tm sua realizao condicionada apenas prvia e autnoma deliberao da comisso, dispensando interveno de outras autoridades estranhas ao processo. Como atos de natureza contraditria, a sua correta e necessria formalizao,

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alm da j mencionada prvia ata de deliberao da comisso, exige a entrega de notificao (extrada em duas vias) ao acusado para que este, se quiser, acompanhe a realizao, com trs dias teis de antecedncia, conforme o art. 41 da Lei n 9.784, de 29/01/99. Ainda sob indispensveis aspectos formais, as diligncias, em seu momento de realizao, devem ser presenciadas por todos os integrantes do colegiado e, por fim, devem ter o resultado registrado por meio de termo de diligncia, no qual se descrevem os detalhes do ato instrucional, relatando-se tudo o que foi apurado.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 155. Na fase do inqurito, a comisso promover a tomada de depoimentos, acareaes, investigaes e diligncias cabveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessrio, a tcnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidao dos fatos. CPC - Art. 442. O juiz ir ao local, onde se encontre a pessoa ou coisa, quando: I - julgar necessrio para a melhor verificao ou interpretao dos fatos que deva observar; II - a coisa no puder ser apresentada em juzo, sem considerveis despesas ou graves dificuldades; Ill - determinar a reconstituio dos fatos. Pargrafo nico. As partes tm sempre direito a assistir inspeo, prestando esclarecimentos e fazendo observaes que reputem de interesse para a causa. Art. 443. Concluda a diligncia, o juiz mandar lavrar auto circunstanciado, mencionando nele tudo quanto for til ao julgamento da causa. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 01/10/73) Pargrafo nico. O auto poder ser instrudo com desenho, grfico ou fotografia. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 01/10/73)

Pode acontecer, no curso da diligncia, a mero ttulo de exemplos no exaustivos, de a comisso ter de observar rotinas de funcionamento de uma unidade, diviso ou setor, ou ter de pesquisar arquivos de documentos, ou ainda reduzir a termo breves manifestaes ou informaes prestadas por servidores ou por outros agentes do local de ocorrncia dos fatos. Assim, o termo de diligncia deve relatar as observaes da comisso, os documentos ou objetos porventura solicitados e/ou recebidos, as informaes orais porventura coletadas e tudo o mais quanto for relevante para o esclarecimento do fato, podendo-se, inclusive, valerse do auxlio de fotografias. A diligncia, inclusive, pode ser empregada como forma de sintetizar em nico ato instrucional a necessidade de se trazer aos autos informaes sobre rotina de funcionamento de determinado local de trabalho, que, de outra forma, para ser angariada, necessitaria de diversas oitivas de testemunhas.
(...) Normalmente, as [diligncias] destinam-se a verificaes simples, de coisas que podem ser constatadas por pessoas comuns. As percias normalmente se referem a situaes que apresentam alguma complexidade tcnica. A diligncia destina-se obteno de alguma prova ou ao esclarecimento de dvida existente a respeito de prova apresentada, podendo consistir tanto em uma solicitao escrita quanto em uma vistoria; uma ida ao local onde algo se encontre, para a constatao pessoal de aspectos fsicos importantes para o processo administrativo em curso. As partes interessadas, por fora do contraditrio, sempre devero ter a faculdade de acompanhar as diligncias pessoais e de exigir que no relatrio da vistoria constem determinados detalhes que consideram importantes e que foram efetivamente constatados. Srgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, Processo Administrativo, pg. 138, Malheiros Editores, 1 edio, 2001

Ressalve-se que meros atos rotineiros de simples operacionalizao dos trabalhos apuratrios (tais como ida a uma unidade ou a outro rgo apenas para entregar um memorando, ofcio ou qualquer ato de comunicao ou para receber algum documento solicitado, bem como qualquer forma de simples coleta de documentos j existentes) no se

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revestem da formalidade de serem considerados atos de instruo probatria requeredores de contraditrio, no se configurando como diligncias, e, portanto, dispensam tanto a presena de todos os membros da comisso quanto a notificao ao acusado. Ainda no escopo mais generalista das diligncias como ato de instruo em processo disciplinar, conforme j manifestado, pode se demonstrar necessrio, por exemplo, que a comisso se desloque unidade de ocorrncia do fato, para levantar as condies e o ambiente de trabalho, o aspecto fsico, localizao, etc. Neste caso, por deferncia autoridade, alm da notificao ao acusado, recomenda-se tambm prvia comunicao ao titular da unidade em que se dar a diligncia. Seja de forma inesperada e somente detectada no momento da realizao do ato, seja de forma prevista pela comisso j desde o momento em que delibera pela sua realizao, as diligncias realizadas na repartio podem, independentemente de autorizao judicial, acarretar na requisio ou na apreenso de documentos, objetos, bens e equipamentos em geral e, mais especificamente, microcomputadores e mdias eletrnicas com dados gravados, encontrados em mesas, gavetas, armrios e quaisquer ambiente de trabalho e de propriedade ou posse do rgo, ainda que sob uso do servidor, e que, motivadamente, possam interessar elucidao dos fatos (com o que se afasta a injustificvel e gratuita invaso intimidade e vida privada da pessoa). Se a comisso, desde o momento em que delibera pela realizao da diligncia, antev a possibilidade de se proceder s mencionadas requisies ou apreenses, torna-se recomendvel que estes atos internos de busca e apreenso sejam previamente solicitados autoridade instauradora, a fim de que esta comunique ao titular da unidade onde se dar a diligncia (exceto nos casos em que essa comunicao possa frustrar o objetivo da medida) e providencie apoio necessrio de projees ou reas competentes do rgo, sobretudo de tecnologia da informao, no caso de computadores e meios magnticos. Caso a necessidade deste tipo de requisies e apreenses somente se demonstre no momento da realizao da diligncia, deve, no ato, a comisso solicitar a presena de servidor da projeo responsvel ou solicitar ao titular da unidade o imediato lacramento do ambiente ou do equipamento, para salvaguarda e posterior anlise. Tais atos diligenciais no encontram vedao constitucional, visto que a garantia fundamental da pessoa no protege documentos, manuscritos e dados eletrnicos em si, de interesse para o caso, que porventura ela tenha armazenados em ambiente ou em mobilirio ou em qualquer outro aparato da administrao, ainda que sejam o resultado ou o registro de suas correspondncias ou comunicaes com outrem. Da se extrai que no h amparo legal para que autoridade ou servidor, injustificadamente, se oponha medida interna de busca e apreenso, realizada dentro desses limites. Apenas o ato de correspondncia e comunicao telegrfica ou de dados da pessoa ou sua intimidade e vida privada tm clusula de inviolabilidade, mas no a carta, o telegrama ou os dados propriamente ditos, resultantes do ato comunicacional, conforme se abordar em 4.4.15.1.
A Comisso tem o direito e, mais ainda, o dever de promover a requisio de coisas que sejam indispensveis ao esclarecimento da questo. (...) J na apreenso, que exige uma ao pessoal de um dos membros da comisso, uma atividade mais enrgica, que tem o mesmo sentido. Normalmente usada quando h restrio da entrega da coisa pelo servidor ou pela autoridade da chefia local. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pgs. 135 e 136, Editora Consulex, 2 edio, 1999 (...) entende-se que se o correio eletrnico de onde se retirou a prova institucional, por ser ele do servio pblico e no privativo do servidor, a prova poder ser utilizada.,

279 Vincius de Carvalho Madeira, Lies de Processo Disciplinar, pgs. 114 e 115, Fortium Editora, 1 edio, 2008

Acrescente-se que, no obstante a regra geral de as diligncias em processo disciplinar serem ato de natureza contraditria e terem sua realizao notificada ao acusado, nas estritas condies impostas pela Lei, em situao de risco iminente para a administrao, em que a diligncia requer sigilo (por exemplo, quando a prvia comunicao do ato poder frustrar seus objetivos, propiciando perda de prova relevante por destruio), h previso legal para, excepcionalmente e sob devida motivao, adotarem-se medidas acautelatrias, procedendose diligncia sem prvia notificao parte.
Lei n 9.784, de 29/01/97 - Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administrao Pblica poder motivadamente adotar providncias acauteladoras sem a prvia manifestao do interessado. CPC - Art. 797. S em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinar o juiz medidas cautelares sem a audincia das partes. A previso da medida regrada no citado art. 45, da Lei n. 9.784/99, guardadas as peculiaridades devidas, encontra similar na providncia inaudita altera pars, prevista no art. 797 do Cdigo de Processo Civil. De fato, surgem situaes no processo administrativo disciplinar que reclamam providncias cleres e acautelatrias, com vista a garantir a eficincia do trabalho investigatrio, que busca a verdade real ou material, a par de ressalvar os direitos do servidor. Sebastio Jos Lessa, Do Processo Administrativo Disciplinar e da Sindicncia, pg. 223, Editora Braslia Jurdica, 4 edio, 2006 permitido que a providncia administrativa acauteladora seja tomada sem a prvia manifestao do interessado. O Cdigo de Processo Civil (art. 797) tambm admite que o juiz adote medidas cautelares sem a audincia das partes, mas ressalva expressamente que tal suceder s em casos excepcionais. A ressalva se nos afigura inteiramente aplicvel no processo administrativo (...). (...) as providncias preventivas tanto podem ser adotadas antes de ser instaurado o processo, como durante o seu curso. Naquele caso, tratar-se- de providncias cautelares prvias, enquanto neste o agente adotar providncias cautelares incidentais. Bem diversificadas podem ser as providncias preventivas por parte da Administrao. Dependendo da situao ftica, pode ser determinada a reteno de bens ou documentos, interdio de local, (...). Jos dos Santos Carvalho Filho, Processo Administrativo Federal, pgs. 210 e 211, Editora Lumen Juris, 2 edio, 2005

Na esteira, transbordando at do conceito de diligncias, seja em momento antecedente instaurao (em juzo de admissibilidade), seja j no curso do inqurito administrativo, regular que a administrao prepare a obteno de provas, preservando o sigilo que a operao pode requerer na espcie, restando incabvel a declarao de nulidade com base em alegao de flagrante preparado.
STF, Mandado de Segurana n 22.373: Ementa: O Plenrio desta Corte, quando do julgamento do MS 23.442, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 17.02.2002, entendeu que a alegao de flagrante preparado prpria da ao penal e que no tem pertinncia na instncia administrativa. (Nota: A meno correta Mandado de Segurana n 23.242 e no n 23.442)

Em todos estes casos excepcionais, seja quando a comisso no antevia a possibilidade de se deparar com objetos que poderiam ser alvo de requisio ou de apreenso e, desta feita, notificou o acusado previamente realizao do ato e este se fez presente (o que no lhe d o condo de impedir a busca ou a apreenso interna), seja quando o colegiado, luz da excepcionalidade do art. 45 da Lei n 9.784, de 29/01/99, j no o notificou e este no compareceu, deve a comisso elaborar consubstanciado termo de diligncia, em que devem ser detalhados todos os documentos e/ou objetos apreendidos que porventura o acompanhem.

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Aps isto, caso a defesa no tenha acompanhado o ato, deve a comisso notific-la da autuao deste termo de diligncia, a fim de que possa ser garantido o exerccio do contraditrio. Guardam ainda maior excepcionalidade e peculiaridades em relao quelas diligncias de regra geral previstas no art. 155 da Lei n 8.112, de 11/12/90 (cuja realizao depende apenas de decises e providncias ao alcance da prpria comisso) as diligncias residncia do servidor, uma vez que estas encontram delimitao constitucional, requerendo determinao judicial. Neste caso, possvel que a comisso solicite Advocacia-Geral da Unio, a fim de que esta peticione ao juzo competente a busca e apreenso, a qual, uma vez autorizada, realizada pelos rgos judicirios competentes (oficiais de justia e polcia judiciria). Destaque-se que, ainda que com tal determinao judicial para o ingresso na residncia, no se perde de vista que as buscas e apreenses realizadas para fim de instruo de processo administrativo disciplinar que transbordem os limites acima j explicados (documentos, manuscritos, dados eletrnicos e objetos de correspondncias ou comunicaes), ou seja, que invadam a intimidade e a vida privada, configuram-se provas ilcitas, nos termos descritos em 4.4.14.
CF - Art. 5 X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial; XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; E se (...) houver a notcia de que a coisa buscada se encontra na residncia ou domiclio de servidor ou de terceiro, pode a Comisso promover sua busca e apreenso? A resposta , em princpio, pela negativa. Poder haver o pedido e se houver o consentimento do morador e a entrega pacfica da coisa, a questo est resolvida. No entanto, em havendo recusa, no tem a Comisso competncia para promover esta diligncia. Somente a autoridade judiciria que poder determinar esta providncia. Mas, dependendo da relevncia, pode a autoridade administrativa instauradora pedir esta providncia ao Juiz competente. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 136, Editora Consulex, 2 edio, 1999 Releva dizer que a noo constitucional de casa bastante ampla, lembrando a doutrina que abarca, por exemplo, o escritrio do advogado, o consultrio do mdico, uma pousada ocupada em perodo de frias, um hotel, um motel, uma casa de veraneio alugada por perodo indeterminado, etc. (...) inexiste previso legal que autorize a busca e apreenso no leito do processo administrativo disciplinar. (...) Por outro lado - e em sede de prova emprestada - nada impede a comisso de inqurito de solicitar ao magistrado responsvel pelo processo judicial que apura mesmo fato, cpia autntica do material apreendido na busca judicial. Sebastio Jos Lessa, Do Processo Administrativo Disciplinar e da Sindicncia, pg. 225, Editora Braslia Jurdica, 4 edio, 2006

Por fim, de se mencionar que, a priori, podem ser satisfeitas com meros ofcios as necessidades, por parte da comisso, de obter inmeros tipos de documentos (tais como certides, registros de imveis, contratos sociais, documentos comerciais, etc) em poder dos mais diversos rgos, empresas pblicas ou at mesmo pessoas fsicas, como ofcios de notas, ofcios de registro de imveis, juntas comerciais, leiloeiros, etc. Caso, excepcionalmente, em situaes como estas, a troca de ofcios no se demonstre suficiente para atender demanda

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da comisso, esta pode se dirigir fisicamente ao rgo, entidade ou instituio, mediante simples diligncia de sentido geral do art. 155 da Lei n 8.112, de 11/12/90. 4.4.6.1 - Reproduo Simulada Uma outra forma vlida de se buscar o esclarecimento do fato a reproduo simulada da situao objeto da apurao ou da rotina da unidade ou de uma atividade, preferencialmente no local da ocorrncia, devidamente notificada ao acusado, com a participao de servidores que atuam na rea ou na atividade em questo, adaptando o dispositivo do art. 442, III do CPC (j reproduzido linhas acima, em 4.4.6). Sendo o processo disciplinar, em regra, muito dependente de provas orais - que, por sua natureza, podem refletir pessoalidades, avaliaes subjetivas, etc - tem-se, em determinados casos, que a reproduo simulada pode servir como forma vlida e eficiente de ratificao ou de desmentido daquilo que foi dito. No raro ocorrer, em determinado processo, de uma prova requerer a feitura de outra como forma de sua validao. Assim, no s para provas orais, mas para qualquer outro tipo de elemento formador de convico, pode-se lograr a confirmao ou no da possibilidade material daquilo que a prova informa.
Essa providncia [reproduo simulada], entre outras razes de convencimento, tem por escopo verificar a possibilidade de haver o delito disciplinar sido praticado do modo que as testemunhas, os acusadores ou vtimas afirmam perante as comisses disciplinares. Poder ainda tal diligncia se prestar para testar a verossimilhana da prpria confisso dos acusados, quando se desconfie que, para exculpar outras pessoas influentes, pretendam falsos confitentes assumir a responsabilidade pelas irregularidades funcionais em apurao. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 111, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005 Em certas situaes, pode ser conveniente, desde que no ofenda a moral e aos bons costumes, reproduzir de forma simulada os fatos pertinentes prtica da infrao disciplinar, a fim de verificar, por exemplo, a verossimilhana da verso apresentada pela defesa. Antnio Carlos Alencar Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pg. 547, Editora Fortium, 2008, 1 edio

4.4.7 - Pesquisas da Prpria Comisso em Sistemas Informatizados

Na busca da elucidao do fato, comum a comisso necessitar realizar pesquisas em sistemas informatizados do rgo. Em regra, a pesquisa realizada pela prpria comisso pode ser objeto de deliberao motivada em ata, mas no ato que requeira prvia notificao de sua realizao ao acusado, visto que no h o que contraditar no momento da produo da prova. No se trata de ato em que a comisso vai laborar na formao da prova em si; ao contrrio, a prova j pr-constituda, encontrando-se disponvel em sistema informatizado e, no ato de instruo, a comisso to-somente vai acessar aquela prova j produzida e traz-la aos autos. Caso a pesquisa alcance resultado relevante, a comisso deve juntar aos autos os extratos impressos, de forma que a garantia constitucional do contraditrio fique preservada com a entrega de cpia junto citao para apresentar defesa escrita (se for o caso), conforme j abordado em 4.3.12.2. Alm das pesquisas que podem ser feitas pela prpria comisso (em geral, nos sistemas informatizados mais simples e usuais do rgo), pode o colegiado solicitar a outras autoridades pesquisas em ferramentas mais poderosas e de acesso controlado, caso existentes.

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4.4.8 - Apuraes Especiais

Nos casos em que as informaes necessrias para elucidao do fato so dados impossveis de se obter com mera pesquisa por parte da comisso ou da autoridade instauradora, como dados de interesse do rgo em que transcorre o processo administrativo disciplinar que, por contrato, ficam sob a guarda do rgo ou unidade responsvel por processamento de dados e informtica de maneira geral (por exemplo, identificao do usurio responsvel por determinado acesso a sistema informatizado, com registro do local e endereo eletrnico do equipamento - endereo IP ou internet protocol -, ou identificao dos acessos de determinada natureza realizados em um local ou por um usurio), a comisso pode deliberar em ata solicitar uma apurao especial. Antes de adentrar no tema, relevante destacar, vista do alto custo e do longo tempo de resposta, que fundamental restringir ao estritamente essencial e indispensvel o pedido de realizao de apurao especial pelo rgo ou unidade competente. A comisso deve analisar restritivamente essa necessidade vista do objetivo inicialmente bem delineado. Relembra-se aqui a competncia que os integrantes da comisso tm para, com o uso de suas senhas de acesso a sistemas informatizados e de seus conhecimentos tcnicos sobre a matria-fim, proceder por conta prpria s pesquisas, tentando ao mximo evitar a dependncia de agentes externos. Caso se demonstre realmente imprescindvel realizar a apurao especial, deve a comisso encaminhar o pedido autoridade instauradora, a fim de que esta repasse para o rgo ou unidade competente. Nesse rumo, deve-se restringir a abrangncia do pedido (evitar abarcar longos perodos pretritos ou amplas faixas de atuao) e especificar os registros que deseja, o perodo da busca e outros parmetros pertinentes, da forma mais clara e detalhada possvel para evitar resposta imprestvel. Neste ponto, faz-se necessrio antecipar a diferenciao entre apurao especial e percia e assistncia tcnica. Conforme se aduzir em 4.4.9 e 4.4.10, esses trs atos instrucionais tm em comum o fato de que, em ltima anlise, trazem aos autos juzo de valor sobre fatos ou dados pr-existentes (seja diretamente, por meio do laudo do prprio perito, seja indiretamente, com o assistente tcnico fornecendo subsdios comisso), com base nos quesitos formulados a servidor ou profissional detentor de conhecimento especializado. Da, para se ter respeitada a garantia do contraditrio, se defender em 4.4.9 e 4.4.10, a oportunizao ao acusado para que este tambm possa apresentar seus quesitos (se desejar), uma vez que a quesitao unilateral apenas por parte da comisso pode induzir ou direcionar aquele juzo de valor que ao final ser acostado instruo probatria. Diversamente ocorre na apurao especial, cuja justificativa de realizao no repousa na extrao de juzo de valor sobre fatos ou dados pr-existentes. Na apurao especial, tosomente, a comisso solicita ao rgo responsvel pelos sistemas informatizados e depositrio de dados, lhe fornea algumas informaes. O ato, em sntese, consubstancia-se to-somente em esse rgo acessar seu prprio banco de dados no qual, por contrato, guarda informaes de interesse do rgo em que transcorre o processo, e listar os dados solicitados para a comisso. Ao atender tal demanda, o rgo depositrio no agrega aos autos, nem direta nem indiretamente, nenhuma avaliao subjetiva. No caso, os juzos de valor ocorrero a priori (no momento em que a comisso delibera solicitar sua realizao, sendo certo que a Lei n 8.112, de 11/12/90, no prev participao do acusado nas deliberaes) e a posteriori (quando o acusado tiver vista dos autos e porventura contestar a prova juntada ou quando a comisso livremente a valorar, na deliberao de indiciar ou no, com o contraditrio sendo exercido na

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defesa escrita, se for o caso). Da porque no h que se cogitar de formao de juzo de valor no momento da feitura da prova, ou seja, no momento em que o rgo depositrio coleta os dados solicitados. Portanto, sendo a apurao especial uma forma objetiva de se coletar uma prova, no h que se dar prvia notificao de sua realizao ao acusado e muito menos que a ele se estender direito de quesitar. At porque qualquer quesito que o acusado pudesse acrescentar ao pedido de apurao especial seria, na verdade, um dado adicional que poderia ser extrado do banco de dados - ao mesmo tempo, de extrao independente dos dados originalmente solicitados e no atuando na leitura que deles se obtm - e que deveria ser considerado um outro pedido de prova, dissociado do primeiro, passvel de ser provocado pelo acusado em qualquer momento no curso do processo, e de realizao sob jugo da comisso. Em sntese, a apurao especial figura como um mero desarquivamento de dados, no sentido mais amplo do termo - a exemplo do que pode ocorrer com documentos ou processos da matria-fim para instruir o processo disciplinar, para cujos desarquivamentos no se cogita de quesitao da parte.

4.4.9 - Percias
Pode ocorrer de, no curso de um apuratrio, a comisso necessitar de determinado conhecimento tcnico especfico para esclarecer algum fato. O senso comum, em regra, refere-se, de forma abrangente, a este tipo de prova como pericial. Nesse sentido amplo, podem ser citados, em lista meramente exemplificativa: exame grafotcnico, traduo juramentada, exame contbil, conferncia de valores, inventrio de bens, avaliao de bens, avaliaes tcnicas de equipamentos ou mercadorias, dentre outros. Antes de adentrar no tema, convm destacar que a prova pericial, em seu sentido amplo da expresso, vista das possibilidades de acarretar demora e/ou custo, somente deve ter sua realizao deliberada pela comisso se o fato em questo for imprescindivelmente relevante para o deslinde do processo e se seu esclarecimento depender nica e exclusivamente de conhecimento tcnico especializado, sem outra forma de ser suprido. Ainda dentro do sentido lato da prova pericial, repisa-se a relevncia da designao de pelo menos um integrante da comisso com conhecimentos da rea-fim de que trata o processo, como forma de suprir o colegiado de condies de ele mesmo realizar pesquisas, exames, etc, diminuindo a dependncia em relao a agentes externos. Assim, a Lei n 8.112, de 11/12/90, em seu art. 155, prev a possibilidade de a comisso, indistintamente, se socorrer de dois agentes detentores de conhecimentos especficos de que seus integrantes no dispem: peritos e tcnicos.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 155. Na fase do inqurito, a comisso promover a tomada de depoimentos, acareaes, investigaes e diligncias cabveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessrio, a tcnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidao dos fatos. Art. 156. 2 Ser indeferido o pedido de prova pericial, quando a comprovao do fato independer de conhecimento especial de perito.

Todavia, o dispositivo legal acima to-somente enumerou esses dois conceitos, mas no cuidou de defini-los e muito menos de diferenci-los. vista da fungibilidade dos dois termos, interpreta-se pela possibilidade de designao tanto de um quanto de outro (perito ou tcnico), no curso do processo administrativo disciplinar, de forma que, atendidos os princpios da ampla defesa e do contraditrio no que tange a este tipo de prova, o pormenor da

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terminologia porventura adotada pela comisso, por si s, no ter o condo de inquinar o ato instrucional de nulidade. O perito, ao emitir um laudo, labora em prova para o processo. Em outras palavras, a manifestao do perito , em si, uma prova processual; o laudo pericial a prova em si sobre o assunto que se quer esclarecer. As percias, sempre que possvel, devem ser feitas em rgos pblicos, de forma que, preferencialmente, o perito seja servidor, dotado de f pblica. Excepcionalmente, na ausncia da requerida especializao em sede pblica, o perito at pode no ser um servidor pblico, mas sim um agente privado. Tratando-se de matria de natureza policial, tradicionalmente se busca o Departamento de Polcia Federal, mas sem prejuzo de se empregarem outros rgos, como a Polcia Civil. Citam-se ainda, como outros exemplos, os tradutores juramentados, os ofcios de registros de imveis, juntas comerciais, etc. Assim, se a comisso, na sua livre convico, entende necessria alguma percia para instruir o processo (em situaes que exijam conhecimento tcnico especializado, tais como, dentre outras, exame grafotcnico; transcrio de prova obtida por meio de interceptao telefnica, gravao ou filmagem; traduo juramentada; inventrio de bens; exame contbil; avaliao de bens; conferncia de valores e avaliaes tcnicas de equipamentos ou mercadorias, mesmo que estes bens, valores, equipamentos ou mercadorias estejam confiados a servidores acusados de malversao), deve deliberar em ata e notificar ao acusado, em duas vias, ofertando-lhe prazo para apresentao, por escrito, de quesitos. Como a Lei n 8.112, de 11/12/90, silente acerca desse prazo, recomenda-se a integrao com a Lei n 9.784, de 29/01/99, de onde se pode extrair duas referncias: trs dias teis ou cinco dias corridos, optando pelo mais benfico parte.
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 41. Os interessados sero intimados de prova ou diligncia ordenada, com antecedncia mnima de trs dias teis, mencionando-se data, hora e local de realizao. Art. 24. Inexistindo disposio especfica, os atos do rgo ou autoridade responsvel pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de fora maior. Pargrafo nico. O prazo previsto neste artigo pode ser dilatado at o dobro, mediante comprovada justificao.

Uma vez que a normatizao silente quanto a quem cabe designar o perito, pode-se t-lo designado nos autos por portaria tanto do presidente da comisso quanto da autoridade instauradora. Por uma questo de cautela, a fim de evitar alegao da defesa de interferncia da comisso na designao e conseqentemente no trabalho do perito, pode-se recomendar a opo mais conservadora, qual seja, da designao ficar a cargo da autoridade instauradora. Diante do silncio da lei, a cautela acima no significa ilegal a designao por parte do presidente da comisso, de forma que aquela eventual alegao perfeitamente afastvel se no se configurar efetivo prejuzo defesa. Mesmo nessa hiptese, recomenda-se que a comisso encaminhe o pedido de realizao da percia via autoridade instauradora, com a indicao do rgo e do perito (se for o caso), do tema a ser desenvolvido e dos quesitos que devam ser respondidos. Mas tal margem de liberalidade aqui admitida a favor do presidente da comisso obrigatoriamente afastada no caso excepcional em funo do tema, for invivel a realizao em rgo pblico e/ou se a percia acarretar custo, devendo ento a comisso solicitar autoridade instauradora autorizao para sua realizao por particulares, expondo os motivos que a justifiquem e indicando quem poder realiz-la, bem como o respectivo custo.

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A propsito, as percias cuja realizao so deliberadas pela comisso (seja de ofcio, seja deferindo pedido da parte), a princpio, como regra, devem ter seu custo absorvido pela administrao, sem importar em nus para a defesa, conforme j aduzido em 4.4.1. No obstante, a gratuidade reinante no processo disciplinar no veda que o acusado, a seu exclusivo critrio e s suas expensas, contrate assistente tcnico privado para fazer-lhe um laudo tcnico. A juntada aos autos de uma manifestao tcnica emitida por um particular, a pedido do acusado, no vincula a convico da comisso; caber ao colegiado apreciar a validade como prova, de acordo com o restante do conjunto probatrio. Como forma de buscar maior agilizao na entrega do laudo, convm que a comisso entre em contato com a unidade, rgo ou entidade onde ser realizada a prova, com o fim de identificar quem efetivamente proceder ao trabalho e de buscar um contato pessoal. Ver maiores detalhes de suspeio e impedimento de perito em 4.4.2.
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 18. impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I - tenha interesse direto ou indireto na matria; II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situaes ocorrem quanto ao cnjuge, companheiro ou parente e afins at o terceiro grau; III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cnjuge ou companheiro. Art. 20. Pode ser argida a suspeio de autoridade ou servidor que tenha amizade ntima ou inimizade notria com algum dos interessados ou com os respectivos cnjuges, companheiros, parentes e afins at o terceiro grau.

Em 4.2.6 foram apresentadas as definies de graus de parentesco e a forma de contlos, a cuja leitura se remete. Em determinados tipos de percia, devido sua prpria natureza, o exerccio da garantia constitucional pode no contemplar a presena fsica do acusado (ou de um assistente tcnico por ele designado) ao lado do perito no momento do exame, mas to-somente a prerrogativa de apresentar quesitos. A princpio, o perito atua no processo por meio de seu laudo, respondendo aos quesitos da comisso e do acusado e, posteriormente, a parte notificada da juntada do laudo e sobre ele, pessoalmente ou por meio de seu procurador ou de assistente tcnico, exercita o contraditrio, podendo contestar suas concluses. Excepcionalmente, pode o perito ou assessor tcnico serem convocados a prestarem prova oral, com o fim de melhor esclarecerem pontos de seus laudos.
CPP - Art. 159. 5 Durante o curso do processo judicial, permitido s partes, quanto percia: (Redao dada pela Lei n 11.690, de 09/06/08) I - requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimao e os quesitos ou questes a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedncia mnima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; (Redao dada pela Lei n 11.690, de 09/06/08) (...) Mesmo que no haja acompanhamento da percia, pois muitas vezes esse exame tcnico feito por rgo ou entidade oficial competente, sempre possvel contraditar o laudo apresentado, podendo-se requerer a inquirio do perito em audincia. Srgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, Processo Administrativo, pg. 139, Malheiros Editores, 1 edio, 2001

Especificamente no caso de exame grafotcnico, a comisso deve se orientar com perito do rgo pblico competente (a princpio, Departamento de Polcia Federal) sobre o

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contedo do texto a ser ofertado. No havendo escritos para a comparao ou se forem insuficientes os exibidos, seguindo as orientaes tcnicas, pode a prpria comisso proceder coleta de material. No h previso legal que ampare a inteno do acusado de compelir a comisso a proceder a exame grafotcnico, podendo esta negar pedido considerado impertinente ou protelatrio.
CPP - Art. 174. No exame para o reconhecimento de escritos, por comparao de letra, observar-se- o seguinte: I - a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito ser intimada para o ato, se for encontrada; II - para a comparao, podero servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou j tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade no houver dvida; III - a autoridade, quando necessrio, requisitar, para o exame, os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos pblicos, ou nestes realizar a diligncia, se da no puderem ser retirados; IV - quando no houver escritos para a comparao ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandar que a pessoa escreva o que lhe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta ltima diligncia poder ser feita por precatria, em que se consignaro as palavras que a pessoa ser intimada a escrever. STJ, Mandado de Segurana n 6.547: Ementa: (...) II - No h cerceamento ao direito de defesa da servidora por no se produzir prova que, alm de no ter sido requerida, mostrou-se desnecessria. Hiptese em que se deixou de realizar percia tcnica sobre assinaturas do conferente na concesso de benefcios, tendo em vista que a servidora acusada as reconheceu como suas.

Caso o acusado, alegando a garantia constitucional de no se auto-incriminar, se recuse a fornecer material para exame grafotcnico, pode-se tentar suprir a lacuna fornecendo originais (no se recomenda envio de cpias xerogrficas) de documentos por ele preenchidos ou assinados, disponveis na repartio (tais como folhas de ponto, despachos e termos elaborados em processos). Alm da percia mdica lato sensu, empregada para se atestar qualquer problema de sade do servidor e que ser abordada no tpico seguinte, outra percia mdica de natureza mais especfica aquela em que se avaliam a sanidade mental e a imputabilidade do acusado, a cargo de junta mdica oficial da Gerncia Regional de Administrao, e ser abordada em tpico parte, em 4.4.17. 4.4.9.1 - Percias e Atestados Mdicos e Juntas Mdicas Oficiais Ao tratar da seguridade social do servidor, a Lei n 8.112, de 11/12/90, em seu art. 185, prev o benefcio da licena para tratamento de sua sade (que pode se estender desde um dia at vinte e quatro meses) e, com isso, apenas superficialmente, traz tona uma espcie de percia, a percia (ou inspeo) mdica, sem, todavia, regul-la. A concesso de licena mdica pode se dar a pedido ou de ofcio e requer maior rigor formal a medida em que se aumenta o perodo, conforme estabelecem os arts. 202 a 204 da Lei n 8.112, de 11/12/90, regulamentados pelo Decreto n 7.003, de 09/11/09, que por sua vez, foram praticamente reproduzidos na Orientao Normativa-MPOG/SRH n 3, de 23/02/10. A licena mdica que no ultrapasse o perodo de cinco dias corridos e que, somada a outras licenas para tratamento de sade gozadas no perodo de doze meses anteriores, seja inferior a quinze dias, pode ser concedida dispensando-se a percia (ou inspeo) mdica oficial, desde que seja apresentado atestado particular em at cinco dias do incio do

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afastamento, sob pena de, no havendo motivo justificado, se considerar falta ao servio, nos termos do art. 44 da Lei n 8.112, de 11/12/90. Para licenas acima de cinco dias corridos ou que somem mais de quinze dias em doze meses, obriga-se que a licena mdica seja concedida mediante percia mdica oficial. Para licena mdica que no some mais que 120 dias, seja em uma nica licena, seja na soma das licenas concedidas em um perodo de doze meses, a percia mdica pode ser realizada por apenas um mdico singular do rgo; para licena mdica que ultrapasse 120 dias, seja em uma nica licena, seja na soma das licenas concedidas em um perodo de doze meses, a percia mdica obrigatoriamente deve ser realizada por junta mdica oficial, composta de trs mdicos. Ademais, as licenas decorrentes por motivo odontolgico devem ser realizadas por cirurgio-dentista.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 202. Ser concedida ao servidor licena para tratamento de sade, a pedido ou de ofcio, com base em percia mdica, sem prejuzo da remunerao a que fizer jus. Art. 203. A licena de que trata o art. 202 desta Lei ser concedida com base em percia oficial. (Redao dada pela Lei n 11.907, de 02/02/09) 1 Sempre que necessrio, a inspeo mdica ser realizada na residncia do servidor ou no estabelecimento hospitalar onde se encontrar internado. 2 Inexistindo mdico no rgo ou entidade no local onde se encontra ou tenha exerccio em carter permanente o servidor, e no se configurando as hipteses previstas nos pargrafos do art. 230, ser aceito atestado passado por mdico particular. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97) 3 No caso do 2, o atestado somente produzir efeitos depois de recepcionado pela unidade de recursos humanos do rgo ou entidade. (Redao dada pela Lei n 11.907, de 02/02/09) 4 A licena que exceder o prazo de 120 (cento e vinte) dias no perodo de 12 (doze) meses a contar do primeiro dia de afastamento ser concedida mediante avaliao por junta mdica oficial. (Redao dada pela Lei n 11.907, de 02/02/09) 5 A percia oficial para concesso da licena de que trata o caput deste artigo, bem como nos demais casos de percia oficial previstos nesta Lei, ser efetuada por cirurgiesdentistas, nas hipteses em que abranger o campo de atuao da odontologia. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 11.907, de 02/02/09) Art. 204. A licena para tratamento de sade inferior a 15 (quinze) dias, dentro de 1 (um) ano, poder ser dispensada de percia oficial, na forma definida em regulamento. (Redao dada pela Lei n 11.907, de 02/02/09) Decreto n 7.003, de 09/11/09 - Art. 3 A licena para tratamento de sade ser concedida ao servidor, a pedido ou de ofcio: I - por percia oficial singular, em caso de licenas que no excederem o prazo de cento e vinte dias no perodo de doze meses a contar do primeiro dia de afastamento; e II - mediante avaliao por junta oficial, em caso de licenas que excederem o prazo indicado no inciso I. Pargrafo nico. Nos casos previstos no inciso I, a percia oficial dever ser solicitada pelo servidor no prazo de cinco dias contados da data de incio do seu afastamento. Art. 4 A percia oficial poder ser dispensada para a concesso de licena para tratamento de sade, desde que: I - no ultrapasse o perodo de cinco dias corridos; e II - somada a outras licenas para tratamento de sade gozadas nos doze meses anteriores, seja inferior a quinze dias. 1 A dispensa da percia oficial fica condicionada apresentao de atestado mdico ou odontolgico, que ser recepcionado e includo no Sistema Integrado de Administrao de Recursos Humanos - SIAPE, mdulo de Sade. 2 No atestado a que se refere o 1, dever constar a identificao do servidor e do profissional emitente, o registro deste no conselho de classe, o cdigo da Classificao Internacional de Doenas - CID ou diagnstico e o tempo provvel de afastamento. 3 Ao servidor assegurado o direito de no autorizar a especificao do diagnstico em seu atestado, hiptese em que dever submeter-se percia oficial, ainda que a licena no exceda o prazo de cinco dias. 4 O atestado dever ser apresentado unidade competente do rgo ou entidade no prazo mximo de cinco dias contados da data do incio do afastamento do servidor.

288 5 A no apresentao do atestado no prazo estabelecido no 4, salvo por motivo justificado, caracterizar falta ao servio, nos termos do art. 44, inciso I, da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990. 6 A unidade de recursos humanos do rgo ou entidade do servidor dever encaminhar o atestado unidade de ateno sade do servidor para registro dos dados indispensveis, observadas as normas vigentes de preservao do sigilo e da segurana das informaes. 7 Ainda que configurados os requisitos para a dispensa da percia oficial, previstos nos incisos I e II do caput, o servidor ser submetido a percia oficial a qualquer momento, mediante recomendao do perito oficial, a pedido da chefia do servidor ou da unidade de recursos humanos do rgo ou entidade. Art. 5 Na impossibilidade de locomoo do servidor, a avaliao pericial ser realizada no estabelecimento hospitalar onde ele se encontrar internado ou em domiclio. Art. 8 A percia oficial para concesso de licena para tratamento de sade, nas hipteses em que abranger o campo de atuao da odontologia, ser efetuada por cirurgiesdentistas.

Informe-se que o Manual de Percia Oficial em Sade do Servidor Pblico Federal, institudo pela Portaria-MPOG/SRH n 797, de 22/03/10, prev a possibilidade de o servidor se fazer acompanhar, na percia, de seu mdico particular, na condio de assistente tcnico. O mesmo diploma estabelece ainda que o simples comparecimento consulta mdica no gera licena, devendo ser comprovado por declarao do mdico assistente, para fim de justificativa da ausncia ou de exigncia de compensao de horrio.
Fica a critrio do perito a presena de acompanhante durante a percia, desde que este no interfira nem seja motivo de constrangimento, presso ou ameaa aos peritos. garantido o acompanhamento do assistente tcnico na avaliao pericial. (...) O comparecimento em uma consulta de sade no gera licena e dever ser comprovada por meio da declarao de comparecimento emitida pelo profissional assistente. Esta declarao de comparecimento deve ser tratada como justificativa de afastamento, ficando a critrio da chefia imediata do servidor a sua compensao de horrio conforme a legislao em vigor (pargrafo nico do art. 44 da Lei n 8112/1990)., Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto - Secretaria de Recursos Humanos, Manual de Percia Oficial em Sade do Servidor Pblico Federal, pgs. 17 e 28, 2010

Quanto origem do mdico ou da junta mdica oficial, a princpio, busca-se no prprio rgo a que est vinculado o servidor. No obstante, ao tratar da assistncia sade do servidor, a Lei prev ainda a possibilidade de se realizarem percias ou inspees mdicas em outros rgos pblicos da rea de sade ou no Instituto Nacional de Seguro Social (INSS).
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 230. A assistncia sade do servidor, ativo ou inativo, e de sua famlia, compreende assistncia mdica, hospitalar, odontolgica, psicolgica e farmacutica, prestada pelo Sistema nico de Sade - SUS ou diretamente pelo rgo ou entidade ao qual estiver vinculado o servidor, ou, ainda, mediante convnio ou contrato, na forma estabelecida em regulamento. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97) 1 Nas hipteses previstas nesta Lei em que seja exigida percia, avaliao ou inspeo mdica, na ausncia de mdico ou junta mdica oficial, para sua realizao o rgo ou entidade celebrar, preferencialmente, convnio com unidades de atendimento do sistema pblico de sade, entidades sem fins lucrativos declaradas de utilidade pblica, ou com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97) 2 Na impossibilidade, devidamente justificada, da aplicao do disposto no pargrafo anterior, o rgo ou entidade promover a contratao da prestao de servios por pessoa jurdica, que constituir junta mdica especificamente para esses fins, indicando os nomes e especialidades dos seus integrantes, com a comprovao de suas habilitaes e de que no estejam respondendo a processo disciplinar junto entidade fiscalizadora da profisso. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97) Decreto n 7.003, de 09/11/09 - Art. 6 Inexistindo perito oficial, unidade de sade do rgo ou entidade no local onde tenha exerccio o servidor, o rgo ou entidade do servidor celebrar acordo de cooperao com outro rgo ou entidade da administrao federal, ou

289 firmar convnio com unidade de atendimento do sistema pblico de sade ou com entidade da rea de sade, sem fins lucrativos, declarada de utilidade pblica. Pargrafo nico. Na impossibilidade de aplicao do disposto no caput, que dever ser devidamente justificada, o rgo ou entidade promover a contratao da prestao de servios por pessoa jurdica, nas condies previstas no art. 230, 2, da Lei n 8.112, de 1990.

Assim, tratando-se stricto sensu de uma manifestao pericial, dotada de f-pblica, os laudos mdicos oficiais e as licenas para tratamento de sade devem ser acatados no s na gerncia de pessoas, para fim de no haver prejuzo remunerao, mas tambm na sede disciplinar, naquilo que possam influenciar na configurao ou no da responsabilizao administrativa, seja na materialidade, seja na autoria. A ttulo meramente exemplificativo, comum essa repercusso da matria mdica na instncia disciplinar, sobretudo em casos de suposta configurao de inobservncia do dever de assiduidade ou dos ilcitos de abandono de cargo ou de inassiduidade habitual, ou at mesmo na configurao de incidente de insanidade mental. Destaque-se que, em duas situaes, o ordenamento acima prev a possibilidade de o servidor trazer atestado de um mdico particular (como um assistente tcnico seu), para, por exemplo, justificar ausncias ou faltas ao servio - ou quando inferiores a cinco dias e que no some quinze duas em doze meses (conforme o art. 4 do Decreto n 7.003, de 09/11/09) ou por absoluta inexistncia de mdico oficial (conforme o 2 do art. 203 da Lei n 8.112, de 11/12/90). Nesses casos, em que a Lei prev a possibilidade de se aceitar atestado passado por mdico particular, vincula-se que esse atestado somente produzir seus efeitos jurdicos se apresentado em at cinco dias do incio do afastamento e depois de recepcionado pelo setor de recursos humanos. Assim, no caso em que a administrao se depara com atestado mdico particular, trazido pelo servidor - sem que aqui se autorize que o agente administrativo lato sensu, que no mdico oficial, se insurja ou questione a legitimidade em si das concluses tcnicas esposadas no atestado passado por mdico particular, mas sim to-somente atendo-se a suas formalidades legais, de prazo, por exemplo - certo que h amparo legal para apenas considerar tal documento apto a produzir seus efeitos jurdicos se for tempestivamente apresentado administrao. A no-considerao de tais efeitos jurdicos pode se manifestar, por exemplo, desde o imediato e praticamente inquestionvel desconto pecunirio at, em um grau muito mais grave e residual, talvez afastar justificativas para ausncias e faltas para fim disciplinar. Ocorre que, para fins disciplinares, a no-considerao do atestado particular requer mais do que a simples apresentao intempestiva, pois essa sede atua sobre um bem merecedor de tutela muito mais forte que a repercusso pecuniria. Em sede punitiva, se demonstra mais relevante a anlise de mrito que o setor mdico oficial pode fazer sobre as informaes constantes do atestado particular, homologando-o ou no. Isto porque, por bvio, o atestado particular, alm de ter de ser apresentado no prazo, requer tambm a homologao por parte do setor mdico oficial. Por um lado, a homologao oficial do atestado particular trazido pelo servidor, cujo perodo abrangido afastaria a materialidade do ilcito, ainda que intempestivamente apresentado, veda qualquer repercusso contrria ao servidor, seja pecuniria, seja disciplinar. Por outro lado, no extremo oposto, a no-homologao desse atestado particular, ainda que apresentado tempestivamente, dentro da competncia legal do setor mdico oficial, por discordar material e tecnicamente dos motivos expostos pelo mdico particular, em regra, pode permitir a repercusso tanto pecuniria quanto disciplinar. E, na situao intermediria, em que a no-homologao daquele atestado externo decorre apenas do aspecto formal de ter sido intempestivamente

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apresentado, ou seja, por aspecto meramente formal, embora se autorize que se proceda ao desconto pecunirio e, a princpio, que at se cogite de suposta configurao de ilcito, tem-se que atuar com cautela para fim disciplinar, sujeitando que a confirmao da imputao ou o seu afastamento depender do rito contraditrio do devido processo legal, com a anlise das peculiaridades de cada caso em concreto. Tanto verdade que na situao intermediria acima no se adota nenhuma resposta apriorstica para as repercusses e que deve se atentar s condies e particularidades de cada caso, conforme o rito contraditrio possa enriquecer a instruo processual, que, nesse rumo, se obtm manifestaes jurisprudenciais de diferentes resultados. Menciona-se, primeiramente, julgado em que a Corte Superior manteve a demisso de servidor, por abandono de cargo, em virtude da no-homologao de atestado mdico particular por aspectos formais, por parte do rgo oficial, destacando-se que, embora o caso em concreto no se referisse a problema de sade mental, a linha de argumentao do julgado atribuiu relevncia ao aspecto formal da homologao do atestado de forma a se presumir que, mesmo que a molstia fosse mental, a deciso poderia ser a mesma.
STJ, Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 14.816: Ementa: Administrativo. Mandado de Segurana. Ex-servidor pblico estadual. Laudo mdico. No homologao. Licena mdica no concedida. Faltas ao servio no abonadas. Abandono de cargo. Ato de demisso. Legalidade. Tendo sido descumprido requisitos bsicos exigidos pela lei para concesso de licena mdica para tratamento de sade - como a homologao de laudo mdico por rgo competente e reconhecimento de firma em atestado passado por mdico particular, tornam-se injustificveis as faltas cometidas por servidor, inexistindo direito a ser amparado pela via do mandamus por revestir-se de legalidade o ato demissrio. Recurso ordinrio desprovido.

Todavia, por outro lado, a mesma Corte Superior, emitiu dois julgados mais recentes, afastando a pena demissria em casos de formal configurao de abandono em que os servidores no haviam cumprido formalidades de apresentar administrao os atestados mdicos de molstias mentais, acatando a possibilidade de o no cumprimento de formalidade ter se devido justamente perturbao mental.
STJ, Recurso em Mandado de Segurana n 21.392: Ementa: Processo administrativo disciplinar. Servidor pblico. Abandono de cargo motivado por quadro de depresso. Animus abandonandi. No-configurao. II - Os problemas de sade da recorrente (depresso) ocasionados pela traumtica experincia de ter um membro familiar em quadro de dependncia qumica, e as sucessivas licenas mdicas concedidas, embora no comunicadas Administrao, afastam a presena do animus abandonandi. STJ, Recurso Especial n 637.447: Ementa: Administrativo. Servidor pblico. Abandono de cargo. No-configurao. Existncia de justa causa. Inteligncia do art. 207, 1, da Lei 1.711/52. 2. Hiptese em que o servidor se ausentou por mais de 30 (trinta) dias, sem informar, em momento oportuno, para fins de concesso de licena mdica, sua enfermidade psicolgica. A situao clnica foi, todavia, posteriormente comprovada por laudo mdico, razo pela qual no se configura o abandono de cargo.

Por fim, conforme j aduzido em 3.2.5, vale destacar que o fato de o servidor estar de licena mdica no necessariamente o impede de acompanhar o processo administrativo disciplinar (sobretudo se a licena mdica advm de males meramente fsicos, dissociados da capacidade mental). Uma vez que a comisso disciplinar no legalmente competente para se manifestar sobre questes de sade, recomenda-se que questione a junta mdica oficial se o motivo da licena incapacita ou no o servidor de acompanhar o processo administrativo disciplinar. Em caso positivo, no havendo procurador constitudo nos autos, recomenda-se a suspenso dos trabalhos (o que no se confunde com suspenso do prazo prescricional).

291 STF, Mandado de Segurana n 22.656: Ementa: A circunstncia de encontrar-se o impetrante no gozo de licena para tratamento de sade e em vias de aposentar-se por invalidez no constitua bice demisso, como no constituiria a prpria aposentadoria que, para tanto, estaria sujeita cassao, na forma do art. 134 da Lei n 8.112/90. STF, Mandado de Segurana n 23.310: Ementa: O fato de encontrar-se o servidor em gozo de licena mdica para tratamento de sade no constitui bice demisso. 56) Servidor em gozo de licena-mdica pode responder a processo administrativo disciplinar e ser demitido ao trmino do feito, independentemente da cessao do afastamento por motivo de sade. Antnio Carlos Alencar Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pgs. 1059 e 1060, Editora Fortium, 2008, 1 edio

4.4.10 - Consultas ou Assistncias Tcnicas

Por vezes, no curso de processo administrativo disciplinar em que se apura fato circunscrito a uma determinada rea de conhecimento tcnico, pode ser absolutamente necessrio que a comisso consulte unidades do prprio rgo ou at rgos ou entidades externos, especialistas naquele tema. Antes de adentrar no tema, repisa-se a relevncia da designao de pelo menos um integrante da comisso com conhecimentos da rea-fim de que trata o processo, como forma de suprir o colegiado de condies de ele mesmo realizar pesquisas, exames, etc, diminuindo a dependncia em relao a agentes externos. Isto porque os integrantes das comisses, em razo dos cargos que ocupam, tm competncia de direito para se manifestarem sobre determinadas matrias atinentes sua atividade. Ademais, convm destacar que, vista das possibilidades de acarretar demora na apurao, este tipo de ato somente deve ter sua realizao deliberada pela comisso se o fato em questo for imprescindivelmente relevante para o deslinde do processo e se seu esclarecimento depender nica e exclusivamente de conhecimento tcnico especializado, sem outra forma de ser suprido. Caso efetivamente se configure essa situao excepcional, em que se requeira conhecimento tcnico especfico, convm ento que a comisso busque informaes procedimentais com as unidades ou rgos regimentalmente competentes para matrias especficas. Como forma de buscar maior agilizao, convm que a comisso entre em contato com a unidade, rgo ou entidade onde ser realizada a prova, com o fim de identificar quem efetivamente proceder ao trabalho e de buscar um contato pessoal. Essas consultas tanto podem ater-se apenas a meros aspectos procedimentais relacionados aos fatos investigados, cuja normatizao ou orientao esteja afeta a outra rea do rgo em que transcorre o processo disciplinar, distinta da Corregedoria, quanto podem exigir conhecimentos tcnicos de maior especificidade, que requeiram a indicao de especialistas na matria. de se destacar que, mesmo essa segunda hiptese, especificamente chamada de assistncia tcnica, apenas propiciar comisso informaes tcnicas, sobre determinado assunto, que lhe permitiro orientar-se acerca dos rumos da investigao. Diferentemente da prova pericial, em que o perito labora uma prova, ao redigir o laudo pericial, o assistente tcnico no elabora uma prova em si, mas to-somente fornece elementos para apreciao de provas j existentes ou coleta de novas provas e at mesmo para auxiliar a comisso na elaborao de quesitos para o perito ou no entendimento do laudo exarado. Diferentemente da percia, que considerada uma prova do processo (da se recomendar que se encaminhe o pedido de realizao via autoridade instauradora), a assistncia tcnica da comisso.

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Em outras palavras, enquanto o perito emite juzo de valor sobre fatos ou dados prexistentes acerca dos quais seja especialista ou detenha especfico conhecimento, por meio de laudo que, ao final, consubstancia-se em si como prova, o assistente tcnico apenas prov subsdios comisso, por meio dos conhecimentos ou informao repassados, para que ela mesma forme seu juzo de valor acerca dos fatos ou dados pr-existentes, no laborando uma prova. O art. 156 da Lei n 8.112, de 11/12/90, determina que deve ser oportunizado ao acusado o direito de formular quesitos percia, sem mencionar assistncia tcnica. No obstante, na esteira, recomendvel estender o mesmo direito aos casos relativos demanda por assistncia tcnica pela comisso disciplinar. Feita a presente diferenciao entre percia (lato sensu) e assistncia tcnica na forma como so empregados em sede disciplinar, convm destacar que no se deve confundir a forma de emprego desses institutos em sede administrativa com a forma pela qual so previstos na seara judicial.
CPC - Art. 421 - O juiz nomear o perito, fixando de imediato o prazo para entrega do laudo. 1 Incumbe s partes, dentro de cinco (5) dias, contados da intimao do despacho de nomeao do perito: I - indicar o assistente tcnico; II - apresentar quesitos.

Ou seja, verifica-se que, em sede judicial, a parte tem a prerrogativa de indicar assistente tcnico para acompanhar o trabalho do perito designado pelo juiz. Tal possibilidade, entretanto, no encontra previso legal na seara administrativa para acompanhar percia.

4.4.11 - Acareao
Expressamente, para casos em que se detectem contradies em seus depoimentos, o art. 158, 2 da Lei n 8.112, de 11/12/90, prev a realizao de acareao entre testemunhas. O art. 159, 1 da mesma Lei tambm prev acareao entre acusados quando divergirem em seus interrogatrios. Em sentido estrito, a Lei no prev acareao entre testemunha e acusado, mas tambm no a veda de forma expressa. No obstante, se aceita que, tomados aqueles dispositivos estatutrios em leitura mais abrangente, em conjunto com uma aplicao extensiva do art. 229 do CPP, at se pode cogitar de acareao entre testemunhas e acusados, apesar de suas opostas possibilidades de omitir verdades e de no produzir provas contra si mesmos.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 158. 2 Na hiptese de depoimentos contraditrios ou que se infirmem, proceder-se- a acareao entre os depoentes. Art. 159. 1 No caso de mais de um acusado, cada um deles ser ouvido separadamente, e sempre que divergirem em suas declaraes sobre fatos ou circunstncias, ser promovida a acareao entre eles. CPP - Art. 229. A acareao ser admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declaraes, sobre fatos ou circunstncias relevantes. Pargrafo nico. Os acareados sero reperguntados, para que expliquem os pontos de divergncias, reduzindo-se a termo o ato de acareao.

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Todavia, em virtude de figurarem no processo de forma diferenciada (enquanto um se submete ao compromisso de verdade, o outro tem a prerrogativa de no se auto-incriminar), no recomendvel acarear testemunha e acusado, devido prerrogativa deste ltimo de no se submeter ao compromisso da verdade. E, da, pode-se estender a crtica tambm para a realizao de acareao entre acusados, j que ambos se protegem com a mesma garantia constitucional. Destaque-se que, a menos de excepcionalssimas hipteses de confisso por parte do acusado, pode, de fato, nas questes centrais acerca da materialidade e da autoria, haver divergncia de provas orais entre testemunha que depe contrariamente ao acusado e o interrogatrio deste. Dependendo do grau de conhecimento das testemunhas acerca da ilicitude cometida pelo acusado, pode mesmo ocorrer no processo administrativo disciplinar a inconsistncia entre as provas orais tomadas das testemunhas compromissadas em no incorrer em crime de falso testemunho e a prova oral tomada do acusado que, ao contrrio, dispe da garantia constitucional de no ser obrigado a se auto-incriminar. Igualmente, em processo administrativo disciplinar com mais de um acusado, pode ocorrer de seus interesses e estratgias de defesa serem colidentes, de forma a, cada um, tentar imputar cometimentos e responsabilidades ao outro, em manifestaes discrepantes nos respectivos interrogatrios. Sejam quais forem as provas orais em que se demonstra divergncia, competindo comisso a conduo dos trabalhos apuratrios, cabe-lhe apreciar, primeiramente, se o ponto de discrepncia de resoluo absolutamente imprescindvel para o correto esclarecimento dos fatos. No o sendo, a eficincia processual indica e ampara a dispensabilidade da realizao acareao, ainda que solicitada pela defesa (nos termos j mencionados em 4.4.1.3, em que a comisso tem o poder, estabelecido no 1 do art. 156 da Lei n 8.112, de 11/12/90, para denegar a realizao de provas irrelevantes, impertinentes ou protelatrias). E, mesmo quando a divergncia se demonstra relevante para o fim de corretamente esclarecer os fatos sob apurao, ainda assim, cabe comisso apreciar se, por meio de outras provas vlidas, no se obtm o necessrio esclarecimento, podendo-se tambm dispensar a realizao da constrangedora, onerosa e em geral improdutiva prova de acareao (embora prevista na Lei, uma prova de residual aplicao).

O que importa destacar que acareao remdio excepcional, a ser empregado apenas quando a divergncia reside em aspecto relevante de fato ou de circunstncia e seu esclarecimento imprescindvel para o apuratrio, no sendo possvel esclarecer por meio de outro tipo de prova. Ou seja, embora o texto legal a princpio parea impositivo quanto realizao de acareao, a comisso pode ver-se diante de divergncia no relevante ou sanvel por outro meio, de forma a no realizar a acareao e sem que isto configure cerceamento a direito de defesa e, conseqentemente, sem que acarrete nulidade. E tal entendimento advm da aplicao extensiva do princpio da livre valorao da prova, insculpido no art. 155 do CPP, no curso da fase de inqurito administrativo, sob conduo da comisso, conforme melhor se abordar em 4.4.18.1. Segundo este princpio, cabe comisso avaliar a pertinncia ou no de realizar determinada prova, vista daquele j mencionado comprometimento de seus trabalhos com o interesse pblico e com a oficialidade na busca da verdade material. Prevalecendo, como si ocorrer, a aplicao extensiva do princpio da livre valorao da prova, diante de provas orais que se infirmam, cabe comisso apreciar se, vista do conjunto probatrio por ela mesma coletado, no possvel discernir o esclarecimento desta divergncia de outra forma, sem realizar a acareao. Assim o fazendo, seja valorando uma

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prova em detrimento de outra, ou valorando outra em detrimento de uma, a comisso est tomando para si, de forma absolutamente lcita, o emprego do princpio da livre valorao da prova. E isto mais freqente de ocorrer em razo de divergncia entre depoimentos de testemunhas compromissadas, afirmando determinado fato, e interrogatrio do acusado, negando-o. Em tal situao, vista do conjunto probatrio, pode a comisso compreender que, especificamente no ponto de divergncia, pela natural condio de no se autoincriminar, no se deve conferir f a informaes prestadas pelo acusado (ressalvando que tal entendimento pontual, atuando apenas naqueles quesitos especficos onde reside a divergncia, sem que isto signifique negao total de valor a toda extenso do interrogatrio). Em tais casos, compete comisso a seu exclusivo e autnomo critrio, avaliar que, embora o interrogatrio seja uma prova vlida e perfeita, deve ter seu valor de formao de convencimento minorado em determinados pontos especficos que se contrapem a outras provas mais robustas e crveis e, mesmo sendo tais outras provas tambm de natureza oral (como testemunhos), no cogitar, licitamente, sem incurso em qualquer ilegalidade ou nulidade, de realizar acareao. A mesma compreenso tambm valida quando a divergncia reside entre interrogatrios colidentes de mais de um acusado, podendo a comisso minorar o valor de parte de alguma destas provas orais, em comparao ao robusto conjunto probatrio em contrrio. Mas, em situao excepcional, caso no se aplique o que acima foi exposto, tendo sido constatada divergncia relevante e insolucionvel por outro meio, o presidente da comisso intimar (em duas vias) os depoentes cujas declaraes sejam divergentes, indicando local, dia e hora para a competente acareao e tambm notificar o acusado, com trs dias teis de antecedncia (art. 41 da Lei n 9.784, de 29/01/99). Os acareados sero reperguntados, para que expliquem os pontos de divergncia, reduzindo-se a termo o ato de acareao, que ser assinado pelos acareados e pelos integrantes da comisso. Tratando-se de acareao entre testemunhas, ao final, passa-se a palavra ao acusado ou a seu procurador, para que caso queiram, apresentem suas perguntas aos acareados, referentes aos pontos de divergncia, registrando em termo a opo de no usar a faculdade.
Na acareao, o procurador do acusado pode reperguntar como se fosse na inquirio. Wolgran Junqueira Ferreira, Comentrios ao Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio, pg. 144, Edies Profissionais, 1 edio, 1992

O termo de acareao dever conter referncias sobre as declaraes anteriores dos acareados e se foram ou no confirmadas. Se ausente algum dos intimados para a acareao, ao que estiver presente dar-se- a conhecer os pontos de divergncia, consignando-se o que explicar ou observar.
CPP - Art. 230. Se ausente alguma testemunha, cujas declaraes divirjam das de outra, que esteja presente, a esta se daro a conhecer os pontos da divergncia, consignando-se no auto o que explicar ou observar. (...)

4.4.12 - Atos de Instruo que Envolvem Sigilos Fiscal ou Bancrio

Abordando introdutoriamente, de forma conjunta, a possibilidade de afastamento das clusulas de sigilo fiscal e de sigilo bancrio, com o fim especfico de se poder juntar tais dados do prprio acusado e at de terceiros no PAD, de imediato, afirma-se que ambas se

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inserem na proteo constitucional da inviolabilidade da intimidade e da vida privada, prevista no art. 5, X da CF. No obstante, sendo conhecida a necessidade cada vez maior de se aparelhar o Estado no combate a ilcitos administrativos e penais, no h que se cogitar de carter absoluto dos direitos individuais. Essas duas espcies de sigilo so relativas e apresentam limites, podendo os dados protegidos serem disponibilizados sob condies previstas em lei, uma vez que deve prevalecer o interesse pblico em detrimento do interesse particular, luz do que a doutrina e a jurisprudncia consagram como princpio da convivncia das liberdades.
STF, Mandado de Segurana n 23.452, Voto: No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas, individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio.

De um lado, certo que no contexto atual surgem situaes em que agentes pblicos e instituies financeiras - mais do que simplesmente terem amparo - devem mesmo repassar a outras autoridades os dados fiscais ou bancrios a que tm acesso em funo do ofcio, pois no se cogita de que a garantia fundamental da pessoa tenha sido erigida na CF com o fim de acobertar ilcitos e proteger infratores, em detrimento do interesse pblico. Na presuno de boa-f a informar o Direito, os sigilos constitucionalmente eleitos devem proteger apenas as operaes lcitas, sendo certa, portanto, a possibilidade de se juntarem ao PAD dados protegidos por aquelas clusulas de sigilo, tanto do prprio acusado como at, se necessrio, de terceiros. Mas, por outro lado, de se destacar que os sigilos fiscal e bancrio somente devem ser afastados diante da existncia de fundados indcios de grave irregularidade e em carter excepcional, quando o interesse pblico deve prevalecer sobre o direito individual. E, mesmo nessas hipteses excepcionais, os dados disponibilizados somente devem ser utilizados pela autoridade solicitante de forma restrita, limitadamente para a apurao que justificou o afastamento da inviolabilidade, mantendo-se a obrigao do sigilo em relao s pessoas estranhas ao processo ou procedimento administrativo em curso. Os cuidados na autuao, em processo administrativo disciplinar, de dados dessa natureza foram mencionados em 4.3.11.6, a cuja leitura se remete. Conforme melhor se abordar em 4.4.12.2 e em 4.4.12.5, embora o tema seja aqui exposto como parte da instruo probatria em meio ao inqurito administrativo de um rito disciplinar j instaurado, nada impede que tambm seja aplicvel para procedimentos de ndole inquisitorial ou investigativa, em que se inclui, exemplificadamente, a sede de admissibilidade, ainda a cargo da autoridade instauradora. Preambularmente s descries das peculiaridades das duas espcies de sigilo, de se recomendar que, caso a administrao se depare com situao de tamanha relevncia que justifique acessar os dados protegidos por sigilos fiscal ou bancrio, antes de seguir os ritos positivados para afastar as clusulas de garantia fundamental da pessoa (quando houver necessidade de rito), se solicite ao prprio servidor a renncia expressa dos sigilos.
Portaria-CGU n 335, de 30/05/06 - Art. 18. 3 A comisso dever solicitar do sindicado, sempre que possvel, a renncia expressa aos sigilos fiscal e bancrio, com a apresentao das informaes e documentos necessrios para a instruo do procedimento.

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4.4.12.1 - O Dever Funcional de o Agente do Fisco Guardar Sigilo dos Dados Fiscais e a Questo do Ministrio Pblico Iniciando-se pelo sigilo fiscal, tem-se que ao mesmo tempo em que o ordenamento permite ao Fisco acessar dados patrimoniais, econmicos e financeiros de pessoas fsicas e jurdicas a fim de proceder sua atribuio constitucional e legal, esse mesmo ordenamento veda que o agente fiscal torne pblicos os dados particulares obtidos em razo do ofcio, e considera que a imotivada divulgao configura violao do dever de guardar sigilo funcional, com repercusses administrativa e at penal e civil. Assim, a menos de, em primeira hiptese, o prprio indivduo espontaneamente concordar com o repasse destes seus dados a terceira pessoa, a regra geral da proibio da violao do sigilo por parte de agentes pblicos que, em funo do cargo que ocupam, acessam tais dados. Mais especificamente, sendo, em sede federal, a Secretaria da Receita Federal do Brasil o rgo legalmente competente a dispor, para seu mnus oficial e de interesse pblico, da base de dados reveladora da riqueza do universo dos contribuintes, a seus agentes cabe a regra geral da inviolabilidade da intimidade e privacidade alheias. Nesse tema, de imediato, convm delimitar o alcance da expresso sigilo fiscal. Preambularmente, tal tarefa se escora na definio genrica que se pode extrair da atual literalidade do art. 198 do Cdigo Tributrio Nacional (CTN). No escopo prprio de uma Lei Complementar definidora de normas gerais sobre o Direito Tributrio ptrio, o mencionado dispositivo legal permite extrair de sua leitura que o sigilo fiscal projeta-se sobre os dados que revelam a situao econmica ou financeira da pessoa fsica ou jurdica, no que se inclui a propriedade de qualquer tipo de bens e riqueza em geral, ou a natureza e o estado de seus negcios ou atividades.
CTN - Art. 198. Sem prejuzo do disposto na legislao criminal, vedada a divulgao, por parte da Fazenda Pblica ou de seus servidores, de informao obtida em razo do ofcio sobre a situao econmica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negcios ou atividades. (Redao dada pela Lei Complementar n 104, de 10/01/01)

To-somente por esta definio genrica, jamais se duvidou, pelo simples senso comum, que, por um lado, a obrigatoriedade de guardar sigilo se opera, por exemplo, sobre as declaraes de ajuste anual de imposto sobre a renda de pessoas fsica ou jurdica e sobre os balanos contbeis destas ltimas. Tambm, por outro lado, sempre restou inequvoco que no so protegidos pela clusula de sigilo fiscal os meros dados cadastrais de identificao de contribuintes (tais como nome, endereo, filiao e contatos pessoais e eletrnicos e a regularidade ou no de sua situao fiscal) e composio societria. Neste rumo, apenas a ttulo de referncia, sem poder vinculante nos demais rgos federais, de se mencionar que a Secretaria da Receita Federal do Brasil objetivou regulamentar o tema, restritamente no que se refere a acesso a informaes protegidas por sigilo fiscal constantes de seus prprios sistemas informatizados, por meio da Portaria-RFB n 2.344, de 24/03/11. Esta norma interna se, por um lado, pouco avanou no esclarecimento de que agentes esto ou no autorizados a acessarem os dados protegidos por sigilo fiscal, por outro lado, na definio da expresso, embora inicialmente tenha reproduzido os mesmos termos do caput do art. 198 do CTN, como inovao, trouxe ao ordenamento uma lista exemplificativa de informaes que se deve considerar protegidas por sigilo fiscal, ao mesmo tempo em que apresentou uma delimitao do alcance desta expresso. Assim, definiu-se a regra geral, de forma bastante ampla, de que, subjetivamente, no caso especfico de dados sigilosos constantes em sistemas informatizados, deve o usurio

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possuir senha, chave de acesso, certificao digital ou qualquer outro mecanismo de segurana regularmente concedido ao usurio, condio esta, que a contrario sensu da leitura da norma, resta dispensada no caso de dados sigilosos constantes em outros meios fsicos, acessados atravs do manuseio de processos e demais expedientes ou documentos. Objetivamente, foram definidos como dados protegidos por sigilo fiscal todos aqueles obtidos em razo do ofcio que revelem a riqueza de forma mais geral de sujeito passivo e de terceiros ou que revelem suas atividades negociais e empresariais quando as informaes destas atividades foram obtidas para fins de fiscalizao e arrecadao tributria (tanto de tributos internos quanto aduaneiros). Por outro lado, a norma interna expressou a excluso de meros dados cadastrais de identificao de contribuintes, incluindo a participao societria, e da regularidade de sua situao fiscal.
Portaria-RFB n 2.344, de 24/03/11 - Art. 2 So protegidas por sigilo fiscal as informaes sobre a situao econmica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negcios ou atividades, obtidas em razo do ofcio para fins de arrecadao e fiscalizao de tributos, inclusive aduaneiros, tais como: I - as relativas a rendas, rendimentos, patrimnio, dbitos, crditos, dvidas e movimentao financeira ou patrimonial; II - as que revelem negcios, contratos, relacionamentos comerciais, fornecedores, clientes e volumes ou valores de compra e venda; III - as relativas a projetos, processos industriais, frmulas, composio e fatores de produo. 1 No esto protegidas pelo sigilo fiscal as informaes: I - cadastrais do sujeito passivo, assim entendidas as que permitam sua identificao e individualizao, tais como nome, data de nascimento, endereo, filiao, qualificao e composio societria; II - cadastrais relativas regularidade fiscal do sujeito passivo, desde que no revelem valores de dbitos ou crditos; III - agregadas, que no identifiquem o sujeito passivo; e IV - previstas no 3 do art. 198 da Lei n 5.172, de 1966. 2 A divulgao das informaes referidas no 1 caracteriza descumprimento do dever de sigilo funcional previsto no art. 116, inciso VIII, da Lei n 8.112, de 1990. Art. 3 No mbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, o acesso a informaes de que trata esta Portaria restringir-se- aos usurios que possuam senha, chave de acesso, certificao digital ou qualquer outro mecanismo de segurana que lhe tenha sido regularmente concedido, nos termos de portaria especfica de sistemas e perfis, que autorize o seu acesso s bases de dados informatizadas.

Ainda neste contexto de esforos doutrinrios passveis de discusso, at se vislumbra estender que, a princpio, tambm podem no estar protegidos por sigilo fiscal os registros operacionais das inmeras formas de contato Fisco-contribuinte, na satisfao das obrigaes tributrias, como, por exemplo, as declaraes de importao e seus documentos usuais de instruo, as inmeras peties da parte, os resultados extrados de alguns sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil, tais como meros extratos de recolhimentos, de dbitos, de cancelamentos, de suspenses, de compensaes, de acompanhamento de processo, etc. Destaque-se que a afirmao acima (iniciada com uma expresso de cautela para lhe afastar o carter generalstico) e a lista meramente exemplificativa que a ilustra carecem de anlise bastante cuidadosa, atrelada s peculiaridades e s finalidades do caso em que se aplicam, uma vez que, dependendo do contexto em que se inserem, determinados dados de uma declarao de importao podem propiciar a um concorrente do contribuinte informaes comerciais relevantes, assim como dados de um documento de arrecadao podem permitir uma estimativa de faturamento.

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A exata determinao de que um tipo de dado ou de documento ou no protegido por sigilo fiscal ainda pode reservar algum grau de indefinio, carecendo de anlise pormenorizada de caso a caso, de acordo com suas peculiaridades. Assim, pode haver contextos em que a exposio de um documento que demonstre recolhimento de determinado tributo ou contribuio ou a disponibilizao de dados contidos em uma declarao de importao, por exemplo, no afrontem nenhuma reserva que deva se manter a favor do contribuinte (como, exemplificadamente, na simples juntada de tais elementos em processo administrativo disciplinar, para a qual, a princpio, no seria necessria a cautela de autuar em anexos separados, conforme se recomendou fazer com declaraes de bens de envolvidos, em 4.3.11.6). Mas o mesmo pode j no mais ser verdadeiro se a disponibilizao, indesejadamente, tornar acessveis, por clculo em sentido inverso, a inferncia de faturamento (receita bruta ou lquida no perodo) ou as estratgias de comrcio exterior (de onde importa, de quem adquire, quanto paga, etc) de uma empresa para terceiros, sobretudo concorrentes. Na verdade, tem-se que aqueles tipos de dados exemplificados, se no albergados pela forte clusula stricto sensu de sigilo fiscal (cujo descumprimento, em tese, pode chegar a afrontar o art. 132, IX da Lei n 8.112, de 11/12/90), podem merecer tratamento reservado para fins comerciais ou outros, de forma a, em determinados casos e vista de suas peculiaridades, serem includos na cautela sintetizada no dever funcional de guardar sigilo sobre assunto da repartio, insculpido no art. 116, VIII da mesma Lei. Por tal motivo, em sntese, recomenda-se ao agente do Fisco tratamento de extremada cautela na transferncia mesmo daqueles dados que no indicam de forma direta a situao econmica ou financeira da pessoa, sopesando-se as peculiaridades e finalidades a que se presta a disponibilizao, sob pena de ter de se seguir o rito legal que ser descrito abaixo. Feita esta introduo, voltando ao tratamento em si a ser dispensado aos dados sigilosos, retoma-se que, historicamente, em nosso ordenamento, vigora, como regra geral, a obrigao de o agente do Fisco guardar para pblico externo o sigilo dos dados de natureza fiscal a que tem acesso em razo de seu ofcio. Tanto verdade que o CTN, nos textos originais de seus arts. 198 e 199, previa, como nicas possibilidades de afastamento do sigilo fiscal, respectivamente, a requisio judicial no interesse da Justia e mediante intercmbio de informaes entre as Fazendas Pblicas da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, conforme lei ou convnio.
Parecer-AGU n GQ-11, vinculante: 42. Os pareceres da PGFN informam que a legislao sobre sigilo est alicerada no inciso X do art. 5 da Constituio Federal, que diz respeito ao direito privacidade (...). 43. Na realidade, o sigilo fiscal visa a proteger o direito privacidade, genericamente garantido pelo inciso X do art. 5 da Constituio. A garantia insculpida no inciso XII do mesmo art. 5 um caso particular do direito privacidade, relativo inviolabilidade de documentos privados, destinado a garantir, ao mesmo tempo, a inviolabilidade da circulao desses documentos e o seu contedo. 45. Restaria, por fim, com referncia ao caso sob exame, analisar a possibilidade de invocao, no caso de pessoas jurdicas, dos direitos individuais. (...): (...) a pesquisa no texto constitucional mostra que vrios dos direitos arrolados nos incisos do art. 5 se estendem s pessoas jurdicas, tais como o princpio da isonomia, o princpio da legalidade, o direito de resposta, o direito da propriedade, o sigilo da correspondncia e das comunicaes em geral, a inviolabilidade do domiclio, a garantia do direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada, assim como a proteo jurisdicional, o direito de impetrar mandado de segurana. (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8 edio revista, Malheiros Editores, 1992, p. 175/176).

Mesmo com a alterao promovida neste art. 198 do CTN pela Lei Complementar n 104, de 10/01/01, sobrevive, em seu caput, como regra geral, a inviolabilidade do sigilo fiscal. Todavia, positivando o carter relativo do direito individual face ao interesse pblico, a nova

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redao passou a contemplar maior possibilidade de regular afastamento da clusula de proteo individual, sem que se cogite de configurao do ilcito de violao de sigilo.
CTN - Art. 198. Sem prejuzo do disposto na legislao criminal, vedada a divulgao, por parte da Fazenda Pblica ou de seus servidores, de informao obtida em razo do ofcio sobre a situao econmica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negcios ou atividades. 1 Excetuam-se do disposto neste artigo, alm dos casos previstos no art. 199, os seguintes: I - requisio de autoridade judiciria no interesse da justia; II - solicitaes de autoridade administrativa no interesse da administrao pblica, desde que seja comprovada a instaurao regular de processo administrativo, no rgo ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informao, por prtica de infrao administrativa. 2 O intercmbio de informao sigilosa, no mbito da administrao pblica, ser realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega ser feita pessoalmente autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferncia e assegure a preservao do sigilo. 3 No vedada a divulgao de informaes relativas a: I - representaes fiscais para fins penais; II - inscries na Dvida Ativa da Fazenda Pblica; III - parcelamento ou moratria. (Redao dada pela Lei Complementar n 104, de 10/01/01)

Primeiramente, a redao do novo 1 do art. 198 do CTN manteve, como imediata exceo, a troca de informao entre os Fiscos dos diversos entes da Federao, mediante lei ou convnio, conforme estabelece o art. 199. Prosseguindo na inteligncia da nova redao, tem-se que o legislador previu ainda mais duas hipteses de exceo, nos incisos I e II do citado 1. No inciso I do 1 do art. 198 do CTN, manteve-se tambm a exceo para o caso de requisio de autoridade judiciria, mediante to-somente o interesse da Justia. Da, diante da extensa gama de tutelas a cargo do Poder Judicirio, o regular fornecimento de dados no dever ser entendido na restrio de apurao de ilcito disciplinar stricto sensu, mas sim para amparar qualquer tipo de demanda advinda do juzo, inclusive para apurao de ilcitos de diferentes sedes de responsabilizao (como tributria, penal e civil). Ou seja, vista especificamente dessa demanda externa, o servidor do Fisco est obrigado a transferir os dados fiscais solicitados, no se cogitando, por bvio, que incorra em ilcito. Mas aqui cabe um parntese antes de prosseguir com a anlise do 1 do art. 198 do CTN. Faz-se relevante, neste ponto, informar que o fato de o CTN, infraconstitucionalmente, ter regulado o tema do sigilo fiscal no significa que a matria a ele esteja restrita, sendo possvel a convivncia com outros dispositivos legais. Assim, tem-se a Lei Complementar n 75, de 20/05/93, que, conforme determinou o art. 128, 5 da CF, disps sobre a organizao, as atribuies e o estatuto especificamente do Ministrio Pblico da Unio, que engloba o Ministrio Pblico Federal, o Ministrio Pblico do Trabalho, o Ministrio Pblico Militar e o Ministrio Pblico do Distrito Federal e dos Territrios. Essa Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio, em seu art. 8, II, VIII e 2, combinado com o seu art. 24, estabelece condies para que os membros do Parquet da Unio tenham acesso a dados protegidos por sigilo fiscal, desde que atendidos os requisitos dessa prpria Lei Orgnica (e no os requisitos do art. 198, 1, do CTN), repassando para eles a responsabilizao pela preservao do sigilo e cominando-lhe penas pela quebra indevida, em absoluta consonncia com os preceitos constitucionais que protegem a intimidade das pessoas.
CF - Art. 128. O Ministrio Pblico abrange: I - o Ministrio Pblico da Unio, que compreende: a) o Ministrio Pblico Federal;

300 b) o Ministrio Pblico do Trabalho; c) o Ministrio Pblico Militar; d) o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios; II - os Ministrios Pblicos dos Estados. 5 Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico, observadas, relativamente a seus membros: Lei Complementar n 75, de 20/05/93 - Art. 24. O Ministrio Pblico da Unio compreende: I - O Ministrio Pblico Federal; II - o Ministrio Pblico do Trabalho; III - o Ministrio Pblico Militar; IV - o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios. Art. 8 Para o exerccio de suas atribuies, o Ministrio Pblico da Unio poder nos procedimentos de sua competncia: II - requisitar informaes, exames, percias e documentos de autoridades da Administrao Pblica direta ou indireta; VIII - ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de carter pblico ou relativo a servio de relevncia pblica; 1 O membro do Ministrio Pblico ser civil e criminalmente responsvel pelo uso indevido das informaes e documentos que requisitar; a ao penal, na hiptese, poder ser proposta tambm pelo ofendido, subsidiariamente, na forma da lei processual penal. 2 Nenhuma autoridade poder opor ao Ministrio Pblico, sob qualquer pretexto, a exceo de sigilo, sem prejuzo da subsistncia do carter sigiloso da informao, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido.

No mesmo rumo, tem-se a previso de amparo de fornecimento de dados fiscais ao Ministrio Pblico da Unio no Regulamento do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza, nos termos do art. 998, 1, II, do Decreto n 3.000, de 26/03/99.
Decreto n 3.000, de 26/03/99. Art. 998. Nenhuma informao poder ser dada sobre a situao econmica ou financeira dos sujeitos passivos ou de terceiros e sobre a natureza e o estado dos seus negcios ou atividades (Lei n 5.172, de 1966, arts. 198 e 199). 1 O disposto neste artigo no se aplica aos seguintes casos (Lei n 5.172, de 1966, arts. 198, pargrafo nico, e 199, e Lei Complementar n 75, de 20 de maio de 1993, art. 8, 2): I - requisio regular de autoridade judiciria no interesse da justia; II - requisio do Ministrio Pblico da Unio no exerccio de suas atribuies; III - informao prestada de acordo com o art. 938 deste Decreto, na forma prevista em lei ou convnio. 2 A obrigao de guardar reserva sobre a situao de riqueza dos contribuintes se estende a todos os funcionrios do Ministrio da Fazenda e demais servidores pblicos que, por dever de ofcio, vierem a ter conhecimento dessa situao (Decreto-Lei n 5.844, de 1943, art. 201, 1). 3 expressamente proibido revelar ou utilizar, para qualquer fim, o conhecimento que os servidores adquirirem quanto aos segredos dos negcios ou da profisso dos contribuintes (Decreto-Lei n 5.844, de 1943, art. 201, 2). 4 Em qualquer fase de persecuo criminal que verse sobre ao praticada por organizaes criminosas permitido, alm dos previstos em lei, o acesso a dados, documentos e informaes fiscais e financeiras na forma prescrita na Lei n 9.034, de 3 de maio de 1995.

Neste sentido, o rgo detentor dos dados de sigilo fiscal, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, atravs de sua Coordenao-Geral de Tributao (Cosit), se manifestara, por meio de sua Nota n 200, de 10/07/03. Todavia, em funo de a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ter emitido entendimentos contrrios (nos seus Pareceres-PGFN/CAT n 891/2001, 1.157/2001 e 1.443/2007, abarcando no mesmo rol de exigncias do art. 198, 1 do CTN as requisies de dados fiscais oriundas tantos do Ministrio Pblico da Unio quanto dos Ministrios Pblicos dos Estados), fez-se necessria manifestao da Advocacia-Geral da Unio, que assentou o tema, da forma como acima exposta, por meio da Nota Tcnica-

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Denor/CGU/AGU n 179, de 21/12/07, objeto do Despacho do Consultor Geral da Unio n 428, de 21/12/07, e do Despacho do Advogado-Geral da Unio na mesma data, aprovando-a, nos termos que se seguem:
Nota-Cosit n 200, de 10/07/03: 4. Ademais, h que se ter em mente a obrigatria observncia dos dispositivos da Lei Complementar n 75, de 20 de maio de 1993, cuja aplicao no pode ser afastada na esfera administrativa, tendo em vista a estrita vinculao legal das atividades do Ministrio Pblico Federal, exceto na hiptese de serem tais dispositivos, no todo ou em parte, declarados inconstitucionais, com produo, no plano pessoal, de efeito erga omnes, seja em virtude do exerccio do controle concentrado da constitucionalidade, seja em decorrncia de publicao de Resoluo do Senado Federal, com base no art. 52, inc. X, da Constituio Federal. 4.1. Dessa forma, s unidades da Receita Federal impe-se o comando do art. 8, 2, da supracitada Lei Complementar, que, com vista a conferir amplos poderes de investigao ao Ministrio Pblico Federal, contm preceito proibitivo da oposio da exceo de sigilo a essa instituio. (...) 5. Observe-se pois que o dispositivo legal acima transcrito obriga a autoridade fiscal, nas solicitaes de autoridade do Ministrio Pblico, a compartilhar com ela informaes que detm em razo do ofcio, sem, contudo, deixar de resguardar o sigilo dessas informaes que, a partir de ento, imposto a ambas as autoridades. Nota Tcnica-Denor/CGU/AGU n 179, de 21/12/07: Concluso: Em face do exposto, tm-se como plenamente compatveis com a Constituio Federal os dispositivos da LC n 75/93 que autorizam a rgos do Ministrio Pblico a solicitar informaes fiscais quando necessrias e adequadas formao do opinio delicti como posto nos preceptivos legais que regem a matria, 1 e 2 do art. 8 da referida Lei Complementar. Da constituiu premissa vlida para o entendimento de que no somente a questo do sigilo fiscal est disciplinada nos preceptivos constantes do art. 198 do Cdigo Tributrio Nacional, mas, e por conseguinte, por lei de igual hierarquia e em pleno vigor no ordenamento jurdico nacional, porquanto no afastada sua eficcia por nenhuma deciso judicial apta para tanto. Despacho-CGU/CGU n 428, de 21/12/07: 4. Estou de acordo com as concluses da Nota Tcnica n 179-Denor/CGU/AGU no sentido de que perfeitamente compatvel a disciplina contida no art. 198 do Cdigo Tributrio Nacional com as disposies do art. 8 da Lei Complementar n 75, de 1993, no sentido de ser permitido o acesso aos membros do Ministrio Pblico, nos precisos limites da Lei, aos dados sigilosos encontrados em rgos e entidades da administrao pblica.

Aps essa manifestao da Advocacia-Geral da Unio, restou superada a Nota-Cosit n 372, de 29/10/07, que, por sua vez, acompanhava os j mencionados entendimentos expostos pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional por meio de seus Pareceres-PGFN/CAT n 891/2001, 1.157/2001 e 1.443/2007, expressando que as requisies de dados fiscais por parte do Ministrio Pblico da Unio e, mais especificamente, do Ministrio Pblico Federal (conforme art. 128, I da CF), deveriam se submeter aos parmetros do art. 198, 1, II do CTN. Nesse rumo por fim voltou a se manifestar a Coordenao-Geral de Tributao da Secretaria da Receita Federal do Brasil, por meio de sua Nota Tcnica n 1, de 16/01/08.
Nota Tcnica-Cosit n 1, de 16/01/08: 11. Dessa forma, tendo em vista que o AdvogadoGeral da Unio, no uso de suas atribuies legais, firmou interpretao no sentido de que no h que se opor reserva de sigilo fiscal ao Ministrio Pblico Federal, nos termos do Despacho do Consultor-Geral da Unio n 428/2007, dirimindo de vez as controvrsias que ainda existiam entre os rgos da Administrao Federal, e considerando que essa interpretao deve ser uniformemente seguida pelas unidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil, prope-se seja tornada sem efeito a Nota Cosit n 372, de 2007, restabelecendo-se, em conseqncia, o entendimento esposado na Nota Cosit n 200, de 2003.

Assim, alm da requisio judicial, tambm vista da demanda oriunda do Ministrio Pblico da Unio e, mais especificamente, do Ministrio Pblico Federal, o servidor do Fisco

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est obrigado a transferir os dados fiscais solicitados, no se cogitando, por bvio, que incorra em ilcito. E, de forma anloga ao que se registrou para demandas judiciais, atentando-se para a extensa tutela a cargo daquele rgo ministerial, o regular fornecimento de dados ao membro do Parquet da Unio no deve ser entendido na restrio de apurao de ilcito disciplinar stricto sensu, mas tambm para amparar a persecuo de qualquer ilcito cometido no mbito da administrao, independentemente da esfera de responsabilizao (administrativa, penal ou civil). Todavia, as mencionadas manifestaes da Advocacia-Geral da Unio (Nota TcnicaDenor/CGU/AGU n 179, de 21/12/07, Despacho do Consultor Geral da Unio n 428, de 21/12/07, e Despacho do Advogado-Geral da Unio, de 21/12/07) se reportaram especificamente ao art. 8 da Lei Complementar n 73, de 20/05/93. Ou seja, ao terem tomado como base legal a Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio (previsto no art. 128, I da CF), tais entendimentos no abarcaram os Ministrios Pblicos dos Estados (separadamente previsto no art. 128, II da CF). Com isso, especificamente no que tange aos Ministrios Pblicos dos Estados, ainda prevalecem os entendimentos externados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (em seus Pareceres-PGFN/CAT n 891/2001, 1.157/2001 e 1.443/2007), devendo o fornecimento de dados protegidos por sigilo fiscal a esses rgos ministeriais se condicionar ao atendimento das condies exigidas pelo art. 198, 1 do CTN. Retornando ao art. 198 do CTN, prosseguindo no inciso II do seu 1, como inovao ao texto original, passou-se a prever tambm a exceo para o caso da solicitao de autoridade administrativa, externa Secretaria da Receita Federal do Brasil, margem de autorizao judicial. S que, neste caso, diferentemente da requisio por parte da autoridade judiciria (bastante por si s), o afastamento da garantia individual se d mediante interesse da administrao pblica (ou seja, para apurao de infrao administrativa, punvel pela administrao, em sede de sua autotutela) e tambm em funo de outras condies que a Lei estabelece, sobre as quais a seguir se discorrer. 4.4.12.2 - O Regramento Atual da Disponibilizao de Dados Sigilosos, por Parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil, para rgos Externos Por ser a principal inovao legislativa sobre o tema, a hiptese que mais interessa na presente anlise sobre sigilo fiscal a do afastamento do sigilo de um servidor por solicitao administrativa, ao amparo do art. 198, 1, II do CTN. Para ser considerado regular e no configurar o ilcito de violao de sigilo funcional, como exceo clusula constitucional de proteo intimidade e privacidade, no havendo espontnea disponibilizao pelo prprio servidor de seus dados sigilosos, o fornecimento, por parte do agente do Fisco, para autoridades administrativas externas Secretaria da Receita Federal do Brasil, requer cumulativamente que: a solicitao seja feita autoridade fiscal por outra autoridade administrativa no interesse da administrao pblica; e que o pedido se faa acompanhar de comprovao da instaurao de processo administrativo no rgo solicitante para apurar infrao administrativa daquele servidor de quem se solicitam os dados fiscais. Diante da relevncia que este tema assume e das controvrsias que ainda provoca, convm detalhar a anlise de cada componente das condies de afastamento do sigilo, acima listadas. De um primeiro lado, deve-se compreender a autoridade administrativa externa competente para solicitar os dados ao Fisco com certo grau de restrio, como o agente pblico que no s tenha poder de mando mas tambm seja responsvel, ainda que indiretamente, pela apurao em curso; e, por outro lado, deve ser considerada no sentido amplo da expresso administrao pblica elencado em 1, podendo advir tanto da

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administrao direta quanto da administrao indireta, de qualquer dos Trs Poderes no exerccio da funo tipicamente executiva, no cumprimento de suas atribuies institucionais. Por sua vez, o sentido da expresso no interesse da administrao pblica deve ser compreendido como qualquer atividade de interesse pblico, ou seja, de interesse da coletividade e de todo o conjunto social, em ato impessoal. Assim, no resta dvida que, alm de ilcitos administrativos de naturezas diversas que no fazem parte do foco desta anlise, o pedido de fornecimento de dados fiscais, por rgo externo, cuja motivao reside na apurao de graves ilcitos disciplinares cometidos por servidor pblico atende condio legal, visto que de interesse pblico e da coletividade a devida apurao dessas irregularidades. Nesse sentido, em dois momentos distintos, na condio de rgo mximo de assessoria jurdica no mbito do Ministrio da Fazenda e, portanto, de figurar como rica fonte de consulta, j se manifestou a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, ao autorizar que a Secretaria da Receita Federal do Brasil (rgo inserido naquela Pasta e detentor dos dados fiscais) atendesse a pedido de autoridade externa com o fim de instruir apurao de ilcito disciplinar:
Parecer-PGFN/CAT n 784/2001: 12. Essa concepo ampla preconizada no inciso II do 1 do art. 198 do CTN, no que diz respeito ao termo Administrao Pblica, corroborada nos prprios termos do dispositivo. que se fala em solicitao da autoridade administrativa no interesse da Administrao Pblica, ou seja, no interesse da coletividade, pois os fins da administrao pblica resumem-se num nico objetivo: o bem comum da coletividade administrada. (...) 13. No se pode negar o interesse da coletividade na apurao de ilcitos cometidos por agentes pblicos, porquanto a informao se refere a investigao por prtica de infrao administrativa. Parecer-PGFN/CDI n 1.433/2006: 33. (...) no h dvidas que os interesses envolvidos na apurao de ilcitos cometidos por agentes pblicos dizem respeito a toda uma coletividade, devendo ser prestadas as informaes porventura requeridas pelo rgo processante, mesmo sendo elas protegidas por sigilo fiscal, j que o interesse particular do investigado deve sempre ceder diante da necessidade de apurao da verdade, isto , diante de um interesse pblico maior.

Quanto condicionante legal de haver no rgo externo solicitante processo administrativo para apurar infrao administrativa, de se destacar que no cabe aqui leitura restritiva do dispositivo, como se fosse exigida, estritamente, a espcie do processo administrativo disciplinar (PAD). Ao contrrio, a expresso processo administrativo no texto legal deve ser compreendida no sentido amplo com que empregada na administrao e at mesmo na legislao, abarcando tanto os processos em sentido estrito que, em rito contraditrio, encerram uma lide (de que so espcies o PAD e a sindicncia previstos no art. 143 da Lei n 8.112, de 11/12/90), como tambm meros procedimentos administrativos de ndole investigativa ou inquisitorial (como juzo de admissibilidade e sindicncias outras, inclusive aquelas de fim patrimonial, conforme se aborda em 2.1.4 e em 4.7.4.4.4), bastando terem sido formal e regularmente instaurados (com os requisitos de competncia, motivao, forma, etc). Tambm nesse sentido se manifestou a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, ao autorizar a Secretaria da Receita Federal do Brasil a fornecer dados fiscais com o fim de instruir sindicncia patrimonial instaurada em outro rgo, quando sabido que este rito inquisitorial e investigativo, antecedente instaurao da lide entre administrao e servidor, nele no se cogitando de obrigao de oferta de ampla defesa e contraditrio:
Parecer-PGFN/CDI n 1.433/2006: 40. Muito embora sustentemos a necessidade de interpretar restritivamente as excees ao sigilo fiscal, contidas no art. 198, do CTN, acreditamos que a expresso processo empregada em seu 1, II, abrange tanto o processo em sentido estrito quanto o procedimento formalmente instaurado. (...) 43. Percebe-se, dessa forma, que o art. 198, 1, inciso II, do Cdigo Tributrio Nacional, exige, para que seja possvel a liberao do dever de sigilo fiscal, apenas que o processo ou

304 procedimento administrativo esteja regularmente instaurado por autoridade administrativa competente, tenha objeto lcito e finalidade pblica. 44. Na hiptese ora em anlise, teremos, ento satisfeitos todos os requisitos exigidos pela legislao em comento para que possa ser quebrado o sigilo fiscal do investigado, sendo as informaes sigilosas requisitadas pela sindicncia patrimonial essenciais para a apurao dos fatos sob investigao (...).

Tanto verdadeira essa interpretao do art. 198, 1, II do CTN que a ControladoriaGeral da Unio menciona, em sua Portaria-CGU n 335, de 30/05/06, a possibilidade de quebra do sigilo fiscal em sindicncia patrimonial.
Portaria-CGU n 335, de 30/05/06 - Art. 16. A sindicncia patrimonial constitui procedimento investigativo, de carter sigiloso e no-punitivo, destinado a apurar indcios de enriquecimento ilcito por parte de agente pblico federal, a partir da verificao de incompatibilidade patrimonial com seus recursos e disponibilidades, e ser iniciada mediante determinao do Ministro de Estado do Controle e da Transparncia, do Secretrio-Executivo da Controladoria-Geral da Unio, do Corregedor-Geral ou dos Corregedores-Gerais Adjuntos; Art. 18. Para a instruo do procedimento, a comisso efetuar as diligncias necessrias elucidao do fato, ouvir o sindicado e as eventuais testemunhas, carrear para os autos a prova documental existente e solicitar, se necessrio, o afastamento de sigilos e a realizao de percias. 1 As consultas, requisies de informaes e documentos necessrios instruo da sindicncia, quando dirigidas Secretaria da Receita Federal do Ministrio da Fazenda, devero ser feitas por intermdio dos Corregedores-Gerais Adjuntos, observado o dever da comisso de, aps a transferncia, assegurar a preservao do sigilo fiscal.

Ainda sobre as condicionantes para disponibilizao externa, por bvio, deve-se estar diante de indcio de grave irregularidade a provocar o afastamento de uma clusula constitucional de proteo da intimidade e, alm disso, os dados fiscais solicitados devem ser essenciais para a apurao em tela e devem guardar direta relao com o servidor acusado e com o fato objeto da apurao. Faz-se necessrio, ento, que a autoridade externa solicitante expresse em seu pedido os motivos que justificaram a instaurao do processo ou procedimento administrativo, demonstrando a necessidade de apurar infrao disciplinar supostamente cometida pelo servidor cujos dados fiscais se solicitam e que esses dados guardem pertinncia com a infrao. Ou seja, interpretando a leitura atual do art. 198 do CTN para o caso especfico do servidor investigado em sede disciplinar em rgo externo, como exceo clusula, pode-se afastar seu sigilo, sem necessidade de autorizao judicial, se for pedido por autoridade administrativa em ato de interesse pblico e se houver processo administrativo instaurado contra ele (e basta que seja processo ou procedimento administrativo qualquer, no necessariamente disciplinar, podendo ser de ndole inquisitorial e investigativa), com o fim de apurar a prtica de infrao administrativa de sua suposta autoria. O afastamento de sigilo fiscal de terceiro que no o acusado, se for algo indispensvel no processo, a favor de rgo externo, ter de ser judicialmente autorizado, j que o art. 198 do CTN, a princpio, no o ampara. Em resumo, a inovao trazida pela Lei Complementar n 104, de 10/01/01, ao art. 198 do CTN acrescentou a possibilidade de o agente fiscal afastar o sigilo do servidor investigado, a favor de outro rgo externo, margem de autorizao judicial, mediante apenas pedido de autoridade administrativa externa, repassando a esta autoridade solicitante no s os dados protegidos mas tambm a responsabilidade de preservar seu sigilo. Em outras palavras, o ordenamento propicia autoridade externa o acesso e o uso dos dados fiscais, mas no a sua divulgao.

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Os entendimentos ora expostos, delimitando a possibilidade condicionada de fornecimento de dados fiscais, aplicam-se independentemente de que rgo externo advm a requisio. Exemplificadamente, citam-se como tambm sujeitos s condicionantes legais do art. 198, 1, II do CTN, para receberem dados fiscais: a Controladoria-Geral da Unio, os membros do Poder Legislativo, os Tribunais de Contas, as autoridades policiais, as comisses parlamentares de inqurito ou as comisses de inqurito instauradas em rgo externo e, em todos esses casos, a aplicao do mandamento tambm independente do mbito em que se situa o requisitante (se federal, estadual ou municipal, quando cabvel esta diferenciao). Por um lado, como exemplo especfico da necessidade de atendimento das condicionantes para o regular fornecimento de dados fiscais, destaca-se a hiptese em que o destinatrio autoridade policial (Departamento de Polcia Federal, por exemplo). Conforme j asseverou o rgo detentor dos dados de sigilo fiscal, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, por meio de sua Coordenao-Geral de Tributao (Cosit), a autoridade policial no dispe de acesso a dados fiscais margem dos requisitos do art. 198 do CTN. No obstante, uma vez cumpridos os requisitos legais, licita a transferncia de dados sigilosos autoridade policial.
Nota-Cosit n 3, de 07/01/04: 17. luz do exposto, conclui-se ser descabido o fornecimento de informaes de sujeitos passivos protegidas pelo sigilo fiscal a autoridade policial no exerccio da atividade que lhe prpria - questo objeto da Nota SRRF02/Disit n 40, de 2001, e da SCI Disit/SRRF06 n 1, de 2002 -, haja vista que, nesse caso: (...) b) referido procedimento busca apurar a prtica de ilcito criminal (ato punvel pelo Estado), e no de uma infrao administrativa (ato punvel pela Administrao); e c) a autoridade policial age no interesse da Justia, e no no interesse da Administrao. (Nota: O item a, suprimido, trazia entendimento j superado por posterior ParecerPGFN/CDI n 1.433/2006 e pelo art. 16 da Portaria-CGU n 335, de 30/05/06, exposto linhas acima) Soluo de Consulta Interna-Cosit n 2, de 24/01/05: Uma vez instaurado inqurito policial a fim de apurar a prtica de infrao penal objeto de representao fiscal para fins penais, admissvel o fornecimento pela Secretaria da Receita Federal de informaes relativas ao representado e ao crdito tributrio apurado, ainda que protegidas pelo sigilo fiscal, autoridade policial federal que conduz o inqurito. Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 198, com a redao determinada pelo art. 1 da Lei Complementar n 104, de 10 de janeiro de 2001.

Por outro lado, em sentido oposto, cita-se a exceo, de abrigo constitucional (art. 131 da CF), a se deferir Advocacia-Geral da Unio em seu mister de representar judicial ou extrajudicialmente a Unio. Advindo de autoridade competente no mbito da AdvocaciaGeral da Unio, no h que se opor solicitao de transferncia de dados acobertados por sigilo fiscal, quando estes se demonstram necessrios legtima defesa de interesses nacionais. Assim se manifestaram a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Coordenao-Geral de Tributao da Secretaria da Receita Federal do Brasil:
Parecer-PGFN/CJU/CED n 1.249/2008: 16. Registre-se, de resto, que a informao sigilosa no h de ser franqueada a qualquer rgo de Estado, mas especificamente quele que, por determinao constitucional, representa a Unio judicial ou extrajudicialmente. 20. Cuida-se, portanto, de hiptese anmala de transferncia de sigilo que deflui do prprio ordenamento jurdico e da racionalidade que o orienta, exatamente como se verifica no acesso a informaes protegidas por sigilo fiscal pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. 24. Ante o exposto, tendo em vista que a solicitao emana de autoridade que, na forma da Constituio e das Leis, detm competncia para representar a Unio judicial e extrajudicialmente, bem assim que foi objetivamente indicada a necessidade de a Advocacia-Geral da Unio conhecer essas informaes para o exerccio da legtima defesa dos interesses do Estado brasileiro (...), a manifestao no sentido da possibilidade jurdica de fornecimento (...).

306 Soluo de Consulta Interna-Cosit n 36, de 21/11/07: As unidades da RFB devem fornecer informaes Advocacia-Geral da Unio sobre bens e direitos declarados, para fins de execuo de crditos da Unio, conforme disposto no Primeiro Termo Aditivo ao Convnio celebrado entre a Secretaria da Receita Federal do Brasil e aquele rgo.

Tambm a favor da disponibilizao de dados para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional j se manifestou este prprio rgo de assessoramento jurdico.
Parecer-PGFN/PGA n 980/2004: Ementa: Sigilo fiscal. Possibilidade de acesso recproco de dados econmico-fiscais entre a Secretaria da Receita Federal e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Previso constitucional de compartilhamento de cadastros e de informaes fiscais: Emenda Constitucional n 42, de 19 de dezembro de 2003.

Por sintetizar diversos aspectos acima abordados, didtica foi a manifestao da mencionada Coordenao-Geral de Tributao da Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos seguintes termos:
Soluo de Consulta Interna-Cosit n 24, de 30/08/10: A expresso Administrao Pblica, constante do art. 198, 1, II, do Cdigo Tributrio Nacional (CTN), abrange a administrao direta e indireta de qualquer das esferas da Administrao Pblica e a expresso Autoridade Administrativa refere-se quela autoridade de qualquer dos Poderes legalmente constitudos (Executivo, Legislativo e Judicirio). O fornecimento de informaes protegidas pelo sigilo fiscal ao Ministrio Pblico Estadual s possvel caso a solicitao preencha todos os requisitos do art. 198, 1, inciso II, do CTN. O Segundo Termo Aditivo ao Convnio celebrado entre a RFB e a AGU prev a prestao de informaes, AGU, Procuradoria-Geral da Unio e Procuradoria-Geral Federal, sobre bens, direitos e rendas declarados e, se houver, sobre faturamento, para fins de execuo. O acesso ao Ministrio Pblico da Unio de informaes abrangidas pelo sigilo fiscal, compreende os ministrios pblicos que compem esse rgo. Os dados relativos ao endereo do sujeito passivo no esto protegidos pelo sigilo fiscal, contudo, o seu fornecimento por parte da RFB, em carter sistemtico, requer a celebrao de convnio com a entidade solicitante. Na hiptese em que a representao fiscal para fins penais se referir a apenas um sujeito passivo e o processo de auto de infrao que deu origem a tal representao contiver dados de terceiros, havendo requisio de informaes da autoridade policial que conduz o inqurito policial relativas ao representado, deve-se suprimir os dados daqueles, desde que no haja indcios de sua participao no ilcito penal.

A hiptese legal do art. 198, 1, II do CTN ampara perfeitamente a solicitao de dados fiscais, encaminhada pelo presidente da comisso disciplinar autoridade instauradora (autoridade administrativa com poder de mando e indiretamente responsvel pela apurao), no interesse da administrao (para apurar, em sede disciplinar, ilcito administrativo do servidor objeto do pedido), em rgo estranho ao Fisco. Nessa linha, finalizando a anlise da nova redao do art. 198 do CTN, para a hiptese de se afastar o sigilo fiscal de servidor investigado, no interesse da administrao - ou seja, na hiptese de o agente do Fisco fornecer dados protegidos por sigilo fiscal outra autoridade administrativa -, o 2 do citado artigo estabelece que a obrigao de preservar o sigilo transferida para a autoridade recebedora das informaes. Neste intercmbio de dados entre rgos ou autoridades pblicas, com vista investigao de ilcitos administrativos, transferem-se no s os dados fiscais solicitados, mas tambm a responsabilidade de no divulg-los, j que a autoridade solicitante receber os dados pessoalmente e mediante recibo que formalize a transferncia e assegure a preservao do sigilo. Assim, quando o agente do Fisco, nos termos permitidos em lei, repassa a outra autoridade os dados protegidos por sigilo

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fiscal, propiciando-lhe no s o acesso, mas tambm o uso dos dados, no h que se falar que ele incorreu no ilcito de violar o dever de guardar sigilo funcional, visto que a presuno de que essa garantia do particular (de no ter seus dados tornados pblicos ou divulgados) permanecer preservada. O art. 24 do Decreto n 4.553, de 27/12/02, estabelece os procedimentos formais para preservar o sigilo das informaes ao longo do seu fornecimento. Indica-se o mencionado Decreto como fonte de consulta mais detalhada sobre definio e tramitao de documentos sigilosos. Na mesma linha, citam-se ainda as Leis n 8.159, de 08/01/91, e n 11.111, de 05/05/05, e o Decretos n 5.301, de 09/12/04.
Decreto n 4.553, de 27/12/02 - Art. 24. Os documentos sigilosos em suas expedio e tramitao obedecero s seguintes prescries: I - sero acondicionados em envelopes duplos; II - no envelope externo no constar qualquer indicao do grau de sigilo ou do teor do documento; III - no envelope interno sero apostos o destinatrio e o grau de sigilo do documento, de modo a serem identificados logo que removido o envelope externo; IV - o envelope interno ser fechado, lacrado e expedido mediante recibo, que indicar, necessariamente, remetente, destinatrio e nmero ou outro indicativo que identifique o documento; e V - sempre que o assunto for considerado de interesse exclusivo do destinatrio, ser inscrita a palavra pessoal no envelope contendo o documento sigiloso.

Posteriormente, a Controladoria-Geral da Unio emitiu norma (Portaria-CGU n 335, de 30/05/06), vinculante para todo o Sistema de Correio do Poder Executivo Federal, que literalmente reproduz mandamento de Portaria da Secretaria da Receita Federal do Brasil, que o rgo detentor dos dados de sigilo fiscal.
Portaria-CGU n 335, de 30/05/06 - Art. 25. No fornecimento, a rgos, entidades e autoridades requisitantes ou solicitantes, de informaes protegidas por sigilo fiscal, devero ser observados os seguintes procedimentos, sem prejuzo dos demais previstos na legislao pertinente: I - constar, em destaque, na parte superior direita de todas as pginas da correspondncia que formalizar a remessa das informaes, bem assim dos documentos que a acompanharem, a expresso Informao Protegida pelo Sigilo Fiscal, impressa ou aposta por carimbo; II - as informaes sero enviadas em dois envelopes lacrados: a) um externo, que conter apenas o nome ou a funo do destinatrio e seu endereo, sem qualquer anotao que indique o grau de sigilo do contedo; b) um interno, no qual sero inscritos o nome e a funo do destinatrio, seu endereo, o nmero do documento de requisio ou solicitao, o nmero da correspondncia que formaliza a remessa e a expresso Informao Protegida pelo Sigilo Fiscal; III - envelope interno ser lacrado e sua expedio ser acompanhada de recibo; IV - o recibo destinado ao controle da custdia da informao: a) conter, necessariamente, indicaes sobre o remetente, o destinatrio, o nmero do documento de requisio ou solicitao e o nmero da correspondncia que formaliza a remessa; b) ser arquivado na unidade remetente, aps comprovao da entrega do envelope interno ao destinatrio ou responsvel pelo recebimento.

de se ressaltar que a interpretao exarada acima, para o caso de solicitao de dados fiscais Secretaria da Receita Federal do Brasil por autoridades administrativas externas ao Fisco, tem sua legalidade amparada to-somente nos mandamentos e condicionantes da atual redao do art. 198, 1, II do CTN, no configurando afronta ao art. 18, 3 da PortariaCGU n 335, de 30/05/06 (mencionada em 4.12.1), independentemente de haver prvio pedido de disponibilizao ao servidor investigado e de este conceder ou no.

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De to cristalinos que so os dispositivos legais e regulamentares e as manifestaes jurisprudenciais judiciais e administrativas j expostos em explicitarem o poder-dever de a administrao diligenciar de ofcio em favor das apuraes de supostas irregularidades - a se inserindo a solicitao, nos termos legais, Secretaria da Receita Federal do Brasil, para repasse de dados protegidos por sigilo fiscal, independentemente de vontades do servidor investigado - que nem sequer se faria necessrio despender esforos para trazer ao tema a chamada teoria dos poderes implcitos. No obstante, no demais apresentar esta fonte jurisprudencial e doutrinria. Embora se saiba que precipuamente voltada ao Direito Constitucional (desenvolvida que foi pelo constitucionalismo norte-americano, mas j adotada no Direito ptrio pelo Supremo Tribunal Federal), a teoria dos poderes implcitos, mutatis mutandis, se aplica discusso em tela para elucidar definitivamente a questo. Esta formulao, em sntese, elabora que, quando a Constituio confere determinado poder a um rgo, simultnea e implicitamente a se incluem, a favor do rgo em si e das autoridades que o integram, amplos poderes, com todos os meios ordinrios e apropriados, necessrios para a execuo daquela competncia. O enunciado se sintetiza com a mxima de que, desde que guardada a adequao entre os meios e o fim, onde se pretende o fim, restam autorizados os meios de atingi-lo. Neste rumo, didtica a manifestao jurisprudencial.
STF, Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.797, Voto: "(...) Impende considerar, no ponto, em ordem a legitimar esse entendimento, a formulao que se fez em torno dos poderes implcitos, cuja doutrina, construda pela Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica, no clebre caso McCulloch v. Maryland (1819), enfatiza que a outorga de competncia expressa a determinado rgo estatal importa em deferimento implcito, a esse mesmo rgo, dos meios necessrios integral realizao dos fins que lhe foram atribudos. Cabe assinalar, ante a sua extrema pertinncia, o autorizado magistrio de Marcelo Caetano (Direito Constitucional, vol. II/12-13, item n 9, 1978, Forense), cuja observao, no tema, referindo-se aos processos de hermenutica constitucional e no aos processos de elaborao legislativa - assinala que, Em relao aos poderes dos rgos ou das pessoas fsicas ou jurdicas, admite-se, por exemplo, a interpretao extensiva, sobretudo pela determinao dos poderes que estejam implcitos noutros expressamente atribudos. (...) No constitui demasia relembrar, neste ponto, Senhora Presidente, a lio definitiva de Rui Barbosa (Comentrios Constituio Federal Brasileira, vol. I/203-225, coligidos e ordenados por Homero Pires, 1932, Saraiva), cuja precisa abordagem da teoria dos poderes implcitos (...) assinala: Nos Estados Unidos, , desde Marshall, que essa verdade se afirma, no s para o nosso regime, mas para todos os regimes. Essa verdade fundada pelo bom senso a de que - em se querendo os fins, se ho de querer, necessariamente, os meios; a de que se conferimos a uma autoridade uma funo, implicitamente lhe conferimos os meios eficazes para exercer essas funes. (...). Quer dizer (princpio indiscutvel) que, uma vez conferida uma atribuio, nela se consideram envolvidos todos os meios necessrios para a sua execuo regular. Este, o princpio; esta, a regra. Trata-se, portanto, de uma verdade que se estriba ao mesmo tempo em dois fundamentos inabalveis, fundamento da razo geral, do senso universal, da verdade evidente em toda a parte - o princpio de que a concesso dos fins importa a concesso dos meios. (...)."

Ora, dispor a administrao do poder-dever de apurar supostas irregularidades com o fim de, sob tica de interesse pblico, cuidar da moralidade de seus agentes fiscais e, em seqncia, atrofiar-lhe os meios de ao e de persecuo (sobretudo, exemplificadamente, naquilo que nos dias atuais mais atinge a percepo e a indignao social, que so os indcios de enriquecimento ilcito de um servidor), condicionando seu acesso a dados sigilosos espontnea disponibilizao por parte do servidor seria o mesmo que afrontar a bem montada teoria dos poderes implcitos. A leitura conjunta que se extrai dos mencionados dispositivos legais e regulamentares e da jurisprudncia judicial e administrativa de que, afastada a hiptese de falta de motivao (como um dos requisitos de validade de qualquer ato administrativo), diante de

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situaes que justifiquem a mitigao da garantia constitucional, em qualquer fase em que se encontre a provocao da sede disciplinar (seja em juzo de admissibilidade, seja no curso de rito investigativo inquisitorial, seja no curso de sindicncia contraditria ou de PAD), no h que se condicionar o legal recebimento, por parte de autoridade administrativa, de dados protegidos por sigilo fiscal do servidor, a requisitos outros alm daqueles j impostos pelo art. 198, 1, II do CTN, como seria, por exemplo, condicionar espontnea cesso por parte do investigado. Conforme exposto acima, o art. 198, 1, II do CTN - e tambm o art. 18, 3 da Portaria-CGU n 335, de 30/05/06, que recomenda a solicitao ao servidor investigado de renncia de seu sigilo fiscal - obviamente, voltam-se administrao como um todo e buscam harmonizar o conflito de interesses que pode se estabelecer na hiptese de um rgo pblico distinto da Secretaria da Receita Federal do Brasil (e, como tal, sem acesso a dados fiscais) necessitar de dados fiscais de um servidor de seus quadros para o fim de investigao ou apurao disciplinar - expondo, de um lado, o dever de oficialidade da administrao e, de outro, a garantia fundamental da pessoa de ter sua intimidade preservada da violao, da invaso, da perseguio pessoal, da devassa ou da mera curiosidade. Para tal caso, o ordenamento previu, obviamente, a primeira e mais pacfica hiptese, que seria a espontnea disponibilizao, por parte do prprio servidor, de seus dados fiscais ao rgo. No havendo esta espontnea disponibilizao (a que ningum se obriga) e nem mesmo havendo o pr-requisito necessrio de o rgo externo a solicitar ao investigado, cuidou o ordenamento de viabilizar a necessria persecuo disciplinar no rgo solicitante e, ao mesmo tempo, preservar a intimidade do servidor do acesso imotivado e, por fim, garantir legalidade ao ato da autoridade fiscal de repassar os dados solicitados autoridade externa. To-somente destas duas possibilidades de que cuidam o art. 198, 1, II do CTN (ao impor como condies ao repasse, por parte da autoridade fiscal, que os dados sigilosos sejam solicitados por autoridade administrativa, sob motivao de interesse pblico, para apurar possvel irregularidade por parte de quem tem os dados solicitados, em um procedimento administrativo instaurado no rgo de origem) e o art. 18, 3 da Portaria-CGU n 335, de 30/05/06 (ao mencionar que a comisso instaurada no rgo que no possui acesso a dados fiscais solicite autorizao ao investigado) - e sem que este seja visto como pr-requisito quele, pois seria at de se estranhar que uma Portaria impusesse condio aplicao de um dispositivo de Lei Complementar. Assim, no se cogita de descumprimento do j mencionado art. 18, 3 da PortariaCGU n 335, de 30/05/06 - que recomenda comisso, sempre que possvel (litteris), solicitar ao prprio investigado a renncia a seus sigilos fiscal e bancrio -, quando o sistema correcional de qualquer rgo federal solicita Secretaria da Receita Federal do Brasil os dados fiscais do servidor, nos termos do art. 198, 1, II do CTN, pelo simples motivo de que ele no se opera obrigatoriamente como pr-requisito nas investigaes promovidas na administrao. Para o tema de que aqui se trata (especificamente sigilo fiscal), aquele dispositivo to-somente apresenta teleologia claramente de economia de esforos: antes de provocar o rgo detentor dos dados, que se solicite a espontaneidade do prprio. Menos ainda se cogita, na mesma hiptese, de afronta ao art. 1 da Portaria Interministerial-MPOG/CGU n 298, de 05/09/07. Conforme se expor em 4.7.4.4.4, esta norma regulou um dever funcional que recai sobre os agentes pblicos (de, por determinao das Leis n 8.429, de 02/06/92, e 8.730, de 10/11/93, ou anualmente entregar cpia de sua declarao de Imposto sobre a Renda ou desde sempre autorizar a seu rgo de lotao acessar estas declaraes apresentadas ao Fisco). Ou seja, a Portaria conjunta to-somente disciplinou as duas formas de cumprimento do dever legal por parte dos agentes pblicos, em nada se confundindo com limitao do poder de ofcio da administrao. Do contrrio,

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significaria crer que uma simples Portaria limitaria o poder-dever conferido em Lei para a administrao atuar com oficialidade na busca da verdade material que esclarea as supostas irregularidades de que tenha conhecimento. de se lembrar que a Controladoria-Geral da Unio figura como rgo central de um sistema federal de corregedorias, com competncia para normatizar e padronizar procedimentos de uma mirade de rgos federais, das mais diversas reas de atuao. Como tal, e de outra forma no poderia ser, seus regramentos se voltam para as situaes gerais, no contemplando peculiaridades. Assim, a Controladoria-Geral da Unio, ao estabelecer procedimentos para investigaes (seja isoladamente, como no caso da Portaria-CGU n 335, de 30/05/06, seja em conjunto com o Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto - que tambm figura como rgo central para as questes de pessoal na administrao pblica federal -, como no caso da Portaria Interministerial-MPOG/CGU n 298, de 05/09/07), o fez tendo em vista a realidade da imensa maioria dos rgos federais, qual seja, de no terem em suas bases internas de dados as informaes fiscais de seus respectivos quadros de servidores. Da, aquelas duas normas generalistas, respectivamente, recomenda que a comisso solicite ao servidor investigado a renncia de seu sigilo fiscal e determina que o servidor autorize a seu rgo de lotao acesso s suas declaraes anuais de Imposto sobre a Renda, sem terem contemplado - e nem poderia mesmo faz-lo - a peculiaridade da desnecessidade destes ritos quando o rgo j possuir tais dados mediante envio por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos condicionados pelo art. 198, 1, II do CTN. Sem prejuzo de eventualmente o sistema correcional do rgo federal obter do servidor a espontnea entrega de seus dados fiscais, destaque-se que o fato de este sistema j dispor, nos termos elencados pelo art. 198, 1, II do CTN, de dados sobre os quais a Portaria-CGU n 335, de 30/05/06, e a Portaria Interministerial-MPOG/CGU n 298, de 05/09/07, disciplinam aos demais rgos uma primeira forma de obteno e, justo por isto, no necessitar de tais ritos, em nada configura afronta s normas daqueles dois rgos centrais. A convico plena de que determinados dispositivos normativos restam dispensveis porque os fins a que eles se propunham j se encontram desde sempre concretizados - e da no se utilizarem os ritos normatizados - em nada se confunde com descumprir as normas. Nesta hiptese, no se cogitaria de o rgo ter obtido um determinado objetivo disciplinado em normas (no caso, o acesso a dados fiscais do servidor sob investigao ou apurao) de forma diferente daquelas normatizadas, pois o teria feito com apoio ainda maior, a saber, com base no CTN, com fora de Lei Complementar. Novamente, vlido o destaque de que o fornecimento, por parte da autoridade fiscal, e o recebimento e o emprego de dados ou de documentos fiscais por parte de autoridade administrativa estranha ao Fisco no configuram, nem para um e nem para outro, quebra de dever funcional de guardar sigilo e to-somente faz operar, para esta, a transmisso do dever legal de preservar o sigilo, luz do art. 198, 2 do CTN, sob pena de responsabilizaes penal e administrativa em caso de divulgao irregular. Para se concluir o tema referente a sigilo fiscal, de se destacar ainda no s a licitude como tambm a pertinncia de a autoridade administrativa no rgo externo ao Fisco solicitar ao juzo competente, com a devida motivao, vista da gravidade do fato em investigao ou apurao, o acesso a dados sigilosos de terceiros que mantenham alguma relao de proximidade com o servidor investigado ou acusado, tais como, por exemplo, seus parentes e seu cnjuge (independentemente de autorizao desta pessoa, do estado civil, da natureza ou do regime por meio do qual se opera a unio das duas pessoas ou da forma como apresenta sua declarao de ajuste anual, se em conjunto ou em separado), sejam servidores ou no.

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de se esclarecer que, para este caso, somente a autorizao judicial, agora com base no inciso I do 1 do art. 198 do CTN pode socorrer a necessidade de acesso por parte do rgo estranho ao Fisco aos dados fiscais de terceiro. Para tal caso, o j mencionado inciso II do 1 do art. 198 do CTN no fornece amparo autoridade fiscal para conceder os dados de pessoa diversa do servidor investigado autoridade solicitante.
CTN - Art. 198. Sem prejuzo do disposto na legislao criminal, vedada a divulgao, por parte da Fazenda Pblica ou de seus servidores, de informao obtida em razo do ofcio sobre a situao econmica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negcios ou atividades. 1 Excetuam-se do disposto neste artigo, alm dos casos previstos no art. 199, os seguintes: I - requisio de autoridade judiciria no interesse da justia;

Por um lado, certo que nada autorizaria ou justificaria o acesso a dados protegidos de terceiro sem nenhuma relao de proximidade com o servidor investigado. Mas, por outro lado, tambm certo que, exemplificadamente, diante das possibilidades de configurao de ilcito associado a enriquecimento ilcito (que se dissocia de um ato funcional propriamente dito, conforme se discorrer em 4.7.4.4.3) e do emprego das chamadas interpostas pessoas (vulgarmente conhecidas como laranjas), seria quase pueril que se se concentrassem as investigaes apenas na pessoa e no patrimnio do servidor em si, fechando-se inocentemente os olhos para as possveis transaes entre familiares ou ainda que se que condicionassem tais providncias autorizao do suposto beneficiado. Antecipe-se que tampouco se aplicariam, como vedao atuao correcional, os mandamentos lidos no art. 13, 1 da Lei n 8.429, de 02/06/92, e no art. 2 do Decreto n 5.483, de 30/06/05 - que disciplinam o dever funcional de todos os agentes pblicos apresentarem sua declarao de bens e patrimnio ao rgo onde exercem seus cargos e, de forma absolutamente previsvel, estendem ao agente pblico o dever de tambm fornecer os mesmos dados de eventuais dependentes econmicos que vivam sob suas expensas (conforme se aduzir em 4.7.4.4.4). Ora, estes bvios mandamentos legal e regulamentar em nada se confundem com limitar o poder de investigao ou de apurao da administrao, como se restringisse seu espectro de investigaes ou apuraes (desde que judicialmente autorizadas) a pessoas vinculadas ao servidor que vivam sob sua dependncia econmica. As investigaes ou apuraes que indubitavelmente competem administrao no que se refere a terceiras pessoas visam a to-somente desmascarar as tentativas do agente pblico em diluir seu patrimnio irregularmente amealhado por meio de transferncias patrimoniais em favor de parentes prximos e no a avaliar o grau de riqueza ou de dependncia econmica destas pessoas em si. Prosseguindo no exemplo acima adotado, de investigao ou apurao de enriquecimento ilcito, em que se pode cogitar, em tese, de diluio do patrimnio irregularmente obtido pelo agente pblico em favor de pessoas prximas, de nada interessa o estado formal de dependncia econmica ou no desta pessoa em relao ao servidor. Se assim no fosse, poderia um servidor amealhar o mais vultoso patrimnio de que se cogite de forma ilcita e transferi-lo para um parente prximo de salutar condio econmico-financeira e restaria ento este agente pblico hipottico imune a investigaes ou apuraes. Por bvio, no se sustentaria a alegao da dependncia econmica da terceira pessoa em relao ao servidor como pr-requisito incluso na investigao ou na apurao judicialmente autorizada.

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E, se aqui se defendem a legalidade e a pertinncia de solicitao ao juzo para que se conceda acesso a dados fiscais de terceiros e o emprego destes dados (compreendendo-se tais terceiros como outras pessoas que no s de fato existem mas que tambm efetiva e concretamente mantm relao de proximidade com o servidor e que, portanto, so possuidoras de seus prprios dados fiscais), mais convico ainda se apresenta ao se assegurarem a legalidade e a pertinncia de se solicitar acesso a dados fiscais destas interpostas pessoas quando elas no mantm nenhuma correlao pessoal com o investigado ou quando sequer existem de fato. Neste caso, a rigor, no se acessam e no se utilizam dados de uma outra pessoa, estranha ao servidor, mas sim, na verdade, trata-se de dados do prprio investigado. Sendo absolutamente relevante para a atividade correcional, em que pese ao seu poder coercitivo e punitivo se limitar a servidores, lcito que agentes pblicos solicitem ao juzo competente o acesso a dados ou a documentos fiscais de terceira pessoa que possa ter indireto envolvimento com o fato e os analisem para formao de convencimento, utilizando-os, se for o caso, seja em fase inquisitorial, seja em fase contraditria, uma vez que, conforme j aduzido anteriormente, aqui no se cogita de se aplicarem os condicionantes do inciso II do 1 do art. 198 do CTN, mas sim do inciso I do mesmo dispositivo legal - e tambm com apoio na teoria dos poderes implcitos. Prosseguindo, se so trazidos aos autos dados fiscais de terceiros (indicadores de sua situao econmica ou financeira ou de operaes realizadas), protegidos por sigilo, pode-se ter configurada situao de conflito de direitos, ambos de ndole privada e particular. De um lado, h o direito constitucional privacidade, a favor desse terceiro, de no ter seus dados disponibilizados para o acusado e para seu procurador. Por outro lado, h o direito tambm constitucionalmente previsto de o acusado, ainda que em sede administrativa, ter assegurados ampla defesa e contraditrio, por todos os meios e recursos lcitos. Na ponderao de bens tutelados em antagonismo, se o conhecimento de tais dados se demonstra relevante para o exerccio de defesa, configurando o legtimo interesse jurdico do acusado, de se valorizar a mxima da sede punitiva, considerando de maior indisponibilidade o amplo direito de defesa e permitindo ao acusado o acesso aos dados sigilosos de terceiros, mitigando-se, excepcionalmente nesse caso, o direito privacidade do outro. Por bvio, o acesso aos dados de terceiros tem sua motivao restringida ao exerccio do direito de defesa, sendo ento transferido ao acusado e a seu procurador o dever de manter sigilo acerca dos dados a que tiveram acesso em funo do processo disciplinar, podendo ser responsabilizados, nas vias competentes, por usos indevidos ou por sua divulgao sem justa causa.
A entrega da informao fiscal para aquele que demonstre legtimo interesse jurdico encontra fundamento no art. 5, incisos XXXIII e XXXIV, da Constituio Federal, como ressaltado, e, importa sublinhar, na ausncia de direitos absolutos. Com efeito, a eventual tenso entre a manuteno da informao fiscal em sigilo e o seu conhecimento estrito para exerccio de direito consagrado na ordem jurdica, resolve-se pela entrega ou fornecimento da informao para aquele fim especfico, sendo punidos, na forma prpria, os abusos acaso cometidos., Aldemario Araujo Castro, Consideraes Acerca dos Sigilos Bancrio e Fiscal, do Direito Fundamental de Inviolabilidade da Privacidade e do Princpio Fundamental da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado, disponvel em http://www.aldemario.adv.br/sigilo.pdf, acesso em 07/12/10

4.4.12.3 - Envio de Informaes, por Parte da Comisso, para rgos Externos Pode ocorrer de, no curso do apuratrio disciplinar, a comisso ser provocada ou estar legalmente obrigada a enviar dados decorrentes de seus trabalhos para rgos ou autoridades externas ao Sistema Correcional do Poder Executivo Federal. Visando a um controle dessa disponibilizao de informaes (o que no se confunde em interferir na autonomia do

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colegiado), a Portaria-CGU n 335, de 30/05/06, em seu art. 24, alerta para as obrigaes de sigilo necessrio apurao do fato ou decorrente do interesse pblico. Aquela Portaria-CGU, emitida originalmente para disciplinar os feitos instaurados dentro do Sistema de Correio, determina que o atendimento seja autorizado pelo SecretrioExecutivo da Controladoria-Geral da Unio ou pelo Corregedor-Geral. Analogamente, estendendo a norma supra, pode-se adotar, como recomendao para os feitos disciplinares em geral na administrao pblica, a autorizao para envio de informaes e documentos, por meio da autoridade instauradora, se decorrente de: requisio judicial ou do Ministrio Pblico Federal; obrigatoriedade de comunicar prtica de crime, de ato de improbidade administrativa e dano ao errio; e pedido de outras autoridades administrativas.
Portaria-CGU n 335, de 30/05/01 - Art. 24. O fornecimento de informaes e documentos, referentes a atividades desenvolvidas no mbito do rgo Central e das unidades setoriais, a rgos externos Controladoria-Geral da Unio, observar o sigilo necessrio elucidao do fato ou que decorra de exigncia do interesse pblico, ocorrendo nas seguintes hipteses: I - quando houver requisio de autoridade judiciria; II - quando houver requisio do Ministrio Pblico da Unio, nos termos da legislao pertinente; III - decorrente de solicitao de outras autoridades administrativas, legalmente fundamentada; IV - de ofcio, quando verificados indcios da prtica de crime de ao penal pblica incondicionada, ato de improbidade administrativa ou danos ao errio federal. Art. 27. O atendimento das solicitaes e requisies ser autorizado pelo SecretrioExecutivo da Controladoria-Geral da Unio ou pelo Corregedor-Geral.

No caso de necessidade de fornecimento para rgos externos de dados protegidos por sigilo fiscal, deve a comisso tomar as cautelas exigidas no art. 24 do Decreto n 4.553, de 27/12/02, que disciplinou o tema aps a alterao do art. 198 do CTN, e que foram reguladas pelo art. 25 da Portaria-CGU n 335, de 30/05/06, j reproduzidas linhas acima. 4.4.12.4 - Sigilo Bancrio De forma anloga ao que foi dito para o sigilo fiscal, certo que, pela prpria natureza das atividades que desenvolvem, as instituies financeiras tm acesso a informaes de seus clientes que, por proteo constitucional privacidade, no podem ser tornadas pblicas, sob pena de responsabilizaes administrativa, penal e civil. Assim, os dados pormenorizados das operaes financeiras realizadas por qualquer pessoa (discriminando o titular, a origem, o destino e o valor de cada operao do usurio) tm, como regra geral, a proteo de sigilo, doutrinariamente chamado de sigilo bancrio e que tem normatizao na Lei Complementar n 105, de 10/01/01. Ressalve-se que a clusula protege os dados pormenorizados, no sendo aqui considerados protegidos os dados agregados associados ao nome do titular da operao. Acrescente-se que essa obrigao de sigilo recai tambm sobre o Banco Central do Brasil, sobre a Comisso de Valores Mobilirios e sobre seus agentes, que acessam tais informaes no exerccio de suas atribuies. Todavia, vista da maior relevncia concedida ao interesse pblico, em detrimento da garantia individual, esta clusula pode ser afastada, se assim entender justificvel o Poder Judicirio, com o fim de solucionar srias questes que lhe so submetidas, sobretudo acerca de cometimento de crimes. Segundo estabelecem o art. 1, 4 e o art. 3 da Lei Complementar n 105, de 10/01/01, o afastamento do sigilo das operaes financeiras requer, para acesso e uso de tais informaes, autorizao judicial, sem exceo e independentemente da situao de que se cogita e do rgo em que se processa.

314 Lei Complementar n 105, de 10/01/01 - Art. 1o 4o A quebra de sigilo poder ser decretada, quando necessria para apurao de ocorrncia de qualquer ilcito, em qualquer fase do inqurito ou do processo judicial, e especialmente nos seguintes crimes: (...) Art. 3 Sero prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comisso de Valores Mobilirios e pelas instituies financeiras as informaes ordenadas pelo Poder Judicirio, preservado o seu carter sigiloso mediante acesso restrito s partes, que delas no podero servir-se para fins estranhos lide. Parecer-AGU n GQ-110, vinculante: 12. No geral, mesmo dentre os autores que pretendem um sigilo menos rgido, costuma-se vincular o sigilo bancrio a esse preceito constitucional. No Supremo Tribunal Federal, (...) talvez a maioria (...) tenda a ver o sigilo bancrio como desdobramento do direito privaticidade inserto no inciso X do art. 5 da Constituio. 22. Limitabilidade de direitos supra-estatais. Ainda que tidos como fundamentais e supraestatais, e, portanto, inextinguveis pelo Estado, os direitos intimidade e vida privada, que talvez se possam genericamente chamar de direitos privaticidade, ficam sujeitos a limitaes. 46. Sabe-se, porm, que o sigilo bancrio e o sigilo fiscal no so absolutos, como o STF tem repetidamente proclamado. Mas tambm no verdade, como pareceu ao TCU, que possa ter acesso a tudo, sem quaisquer barreiras.(...) 51. (...) o Tribunal de Contas pode ter acesso, mesmo a dados sigilosos, quando estiver em misso, que hoje lhe est assegurada, de fiscalizar as instituies financeiras. Isto no lhe confere, entretanto, a pretenso a qualquer informao sobre quem no esteja, in actu, submetido sua fiscalizao. Igualmente, no tocante ao sigilo fiscal, a fiscalizao que exera sobre atividades, por exemplo, da Receita Federal, no lhe permite acesso, exempli gratia, s declaraes de rendimentos das pessoas.

Diferentemente da maior flexibilizao que a Lei Complementar n 104, tambm de 10/01/01, concede ao afastamento de sigilo fiscal, no h nenhuma possibilidade de afastamento do sigilo de operaes financeiras (no que diz respeito a acesso a dado protegido e a seu emprego) sobretudo do servidor investigado ou acusado ou at de outras pessoas em via meramente administrativa, para fim disciplinar (ou seja, como elementos formadores de convico em sede correcional), sem interferncia do Poder Judicirio. Assim, para a comisso disciplinar designada no mbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil obter informaes sigilosas acerca de operaes financeiras com o fim de apurar responsabilidade disciplinar de servidor em ato correlacionado ao exerccio de seu cargo, faz-se necessria prvia autorizao judicial, conforme expressamente determina o art. 3, 1 da Lei Complementar n 105, de 10/01/01. Tal solicitao deve ser dirigida preferencialmente Advocacia-Geral da Unio, em funo de legitimidade para atuar, judicialmente, como parte, em nome da Unio (ou, secundariamente, via Ministrio Pblico Federal), encaminhada pela autoridade instauradora.
Lei Complementar n 105, de 10/01/01 - Art. 3 1o Dependem de prvia autorizao do Poder Judicirio a prestao de informaes e o fornecimento de documentos sigilosos solicitados por comisso de inqurito administrativo destinada a apurar responsabilidade de servidor pblico por infrao praticada no exerccio de suas atribuies, ou que tenha relao com as atribuies do cargo em que se encontre investido. 2o Nas hipteses do 1o, o requerimento de quebra de sigilo independe da existncia de processo judicial em curso.

Aqui, diferentemente do que se fez necessrio ao se defender o afastamento do sigilo fiscal com o fim de apurar ilcito disciplinar, em 4.4.12.2, a prpria Lei Complementar n 105, de 10/01/01, j fornece a imediata e expressa previso de afastamento do sigilo bancrio vista de infrao administrativa. No obstante, convm reforar que a hiptese de afastamento de uma garantia fundamental da pessoa deve estar condicionada apurao de fato grave e que os dados de operaes financeiras solicitados sejam efetivamente essenciais para a

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apurao em tela, guardando direta relao com o servidor acusado e com o fato objeto da apurao. Faz-se necessrio que o pedido de afastamento do sigilo demonstre que se apura grave conduta funcional e que os dados de operaes financeiras guardam pertinncia com a infrao. A jurisprudncia no sentido de que o afastamento do sigilo bancrio, ainda que dependente de autorizao judicial, um procedimento meramente investigatrio e inquisitorial para coleta de prova, que no se amolda aos conceitos mais estritos de ao ou processo judicial. Por esse motivo, o afastamento do sigilo bancrio no requer que se oferea contraditrio ao titular das operaes financeiras, sendo que essa garantia constitucional tem sua observncia postergada para, se for o caso, o curso do processo administrativo ou da ao judicial, se for o caso.
STF, Agravo Regimental em Inqurito, Processo n 897: Ementa: I - A quebra do sigilo bancrio no afronta ao artigo 5, X e XII da Constituio Federal. II - O princpio do contraditrio no prevalece na fase inquisitria. STJ, Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 15.146: Ementa: (...) 2. A quebra do sigilo bancrio encerra um procedimento administrativo investigatrio de natureza inquisitiva, diverso da natureza do processo, o que afasta a alegao de violao dos princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa. 3. O sigilo bancrio no um direito absoluto, deparando-se ele com uma srie de excees previstas em lei ou impostas pela necessidade de defesa ou salvaguarda de interesses sociais mais relevantes. STJ, Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 15.771: Ementa: (...) 4. A ausncia de notificao sobre a quebra do sigilo bancrio no ofende o princpio do contraditrio, eis que o mesmo no prevalece na fase inquisitorial. 5. Considera-se devidamente fundamentada a deciso que determina a quebra do sigilo bancrio do impetrante, quando sobre este pesa suspeita de prtica de atos mprobos, os quais no podero ser esclarecidos seno mediante o deferimento da medida extrema. 6. O direito privacidade constitucionalmente garantido. Todavia, no absoluto, devendo ceder em face do interesse pblico. 7. Se de um lado certo que todos tm direito ao sigilo bancrio como garantia privacidade individual, de outro, no menos certo que havendo indcios de improbidade administrativa impe-se a quebra dos dados bancrios do administrador pblico. Isso porque a proteo constitucional no deve servir para acobertar prtica de atos delituosos.

Na esteira e na mesma linha defendida em 4.4.12.2 quando se abordou o afastamento do sigilo fiscal, de se destacar que no cabe aqui leitura restritiva do art. 3, 1 da Lei Complementar n 105, de 10/01/01, ao mencionar que comisso de inqurito administrativo solicitar os dados de operaes financeiras, como se fosse condio para se cogitar de tal fornecimento haver PAD em sentido estrito j instaurado. Ao contrrio, a expresso deve ser compreendida no sentido amplo com que empregada na administrao e at mesmo na legislao, abarcando tanto os processos em sentido estrito que, em rito contraditrio, encerram uma lide (de que so espcies o PAD e a sindicncia previstos no art. 143 da Lei n 8.112, de 11/12/90), como tambm meros procedimentos administrativos de ndole investigativa ou inquisitorial (como juzo de admissibilidade e sindicncias outras, inclusive aquelas de fim patrimonial, conforme se aborda em 2.1.4 e em 4.7.4.4.4), bastando terem sido formal e regularmente instaurados (com os requisitos de competncia, motivao, forma, etc). Tanto verdadeira essa interpretao extensiva do art. 3, 1 da Lei Complementar n 105, de 10/01/01, que a Controladoria-Geral da Unio aduz, em sua Portaria-CGU n 335, de 30/05/06, a possibilidade de quebra do sigilo bancrio em sindicncia patrimonial, quando sabido que este rito inquisitorial e investigativo, antecedente instaurao da lide entre administrao e servidor, nele no se cogitando de obrigao de oferta de ampla defesa e contraditrio.

316 Portaria-CGU n 335, de 30/05/06 - Art. 16. A sindicncia patrimonial constitui procedimento investigativo, de carter sigiloso e no-punitivo, destinado a apurar indcios de enriquecimento ilcito por parte de agente pblico federal, a partir da verificao de incompatibilidade patrimonial com seus recursos e disponibilidades, e ser iniciada mediante determinao do Ministro de Estado do Controle e da Transparncia, do Secretrio-Executivo da Controladoria-Geral da Unio, do Corregedor-Geral ou dos Corregedores-Gerais Adjuntos; Art. 18. Para a instruo do procedimento, a comisso efetuar as diligncias necessrias elucidao do fato, ouvir o sindicado e as eventuais testemunhas, carrear para os autos a prova documental existente e solicitar, se necessrio, o afastamento de sigilos e a realizao de percias. 2 A solicitao de afastamento de sigilo bancrio deve ser encaminhada AdvocaciaGeral da Unio, com as informaes e documentos necessrios para o exame de seu cabimento.

Novamente de forma anloga ao que se aduziu em 4.4.12.2, quando a instituio oficial ou privada prestar as informaes de operaes financeiras, devidamente autorizada, o caput do art. 3 da Lei Complementar n 105, de 10/01/01, estabelece que a obrigao de preservar o sigilo transferida para o agente recebedor dos dados. Neste intercmbio de informaes, com vista investigao de ilcitos administrativos ou penais, transferem-se no s os dados bancrios solicitados, mas tambm a responsabilidade de no divulg-los, j que o agente solicitante dar acesso restrito aos dados recebidos e no poder lhes dar fins estranhos aos que motivaram a autorizao judicial. Assim, quando a instituio financeira ou rgo pblico, nos termos permitidos em lei e judicialmente autorizados, repassa a outro agente pblico os dados protegidos por sigilo bancrio, propiciando-lhe no s o acesso mas tambm o uso dos dados, no h que se falar que ele incorreu no ilcito de violar o dever de guardar sigilo, visto que a presuno de que essa garantia do particular (de no ter seus dados tornados pblicos ou divulgados) permanecer preservada, nos termos exigidos pelo art. 11 da Lei Complementar n 105, de 10/01/01.
Lei Complementar n 105, de 10/01/01 - Art. 11. O servidor pblico que utilizar ou viabilizar a utilizao de qualquer informao obtida em decorrncia da quebra de sigilo de que trata esta Lei Complementar responde pessoal e diretamente pelos danos decorrentes, sem prejuzo da responsabilidade objetiva da entidade pblica, quando comprovado que o servidor agiu de acordo com orientao oficial.

Destaque-se que, por fora do art. 1, 3, III da Lei Complementar n 105, de 10/01/01, no constitui afastamento do sigilo bancrio, por parte das instituies financeiras, o fornecimento peridico Secretaria da Receita Federal do Brasil do dado agregado de movimentao financeira, para fim de apurao da Contribuio Provisria sobre Movimentao ou Transmisso de Valores e de Crditos e Direitos de Natureza Financeira (CPMF), instituda pela Lei n 9.311, de 24/10/96, e que vigorou at 31/12/07. Trata-se de repasse apenas do nome do titular das operaes financeiras e do seu montante mensal, sem identificao da origem dos recursos e a natureza dos gastos realizados. Dessa forma, tem-se que se preservam a intimidade e a vida privada das pessoas. Uma vez recebidos esses dados globais, o Fisco os conserva sob clusula de sigilo fiscal, conforme art. 5, 5 da Lei Complementar n 105, de 10/01/01, e, portanto, so acessveis e utilizveis nos termos j expostos para esta outra clusula, sem necessidade de autorizao judicial.
Lei Complementar n 105, de 10/01/01 - Art. 1 As instituies financeiras conservaro sigilo em suas operaes ativas e passivas e servios prestados. 3 No constitui violao do dever de sigilo: III - o fornecimento das informaes de que trata o 2 do art. 11 da Lei n 9.311, de 24 de outubro de 1996; Art. 5o O Poder Executivo disciplinar, inclusive quanto periodicidade e aos limites de valor, os critrios segundo os quais as instituies financeiras informaro administrao tributria da Unio, as operaes financeiras efetuadas pelos usurios de seus servios.

317 2o As informaes transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-o a informes relacionados com a identificao dos titulares das operaes e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a insero de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados. 5o As informaes a que refere este artigo sero conservadas sob sigilo fiscal, na forma da legislao em vigor. Lei n 9.311, de 24/10/96 - Art. 11. Compete Secretaria da Receita Federal a administrao da contribuio, includas as atividades de tributao, fiscalizao e arrecadao. 2 As instituies responsveis pela reteno e pelo recolhimento da contribuio prestaro Secretaria da Receita Federal as informaes necessrias identificao dos contribuintes e os valores globais das respectivas operaes, nos termos, nas condies e nos prazos que vierem a ser estabelecidos pelo Ministro de Estado da Fazenda.

Sendo assim, eventuais indcios de movimentao financeira incompatvel, obtidos em dados de ndole fiscal, tanto podem originar lanamento de crdito tributrio em procedimento fiscal quanto tambm podem vir a configurar atos de improbidade administrativa decorrentes de enriquecimento ilcito, passveis de serem enquadrados no art. 132, IV da Lei n 8.112, de 11/12/90, com a definio tomada no art. 9, VII da Lei n 8.429, de 02/06/92, conforme se abordar em 4.7.4.4.3. Nesse caso, tem-se que a persecuo disciplinar no cogita de empregar, como elementos formadores de sua convico, dados protegidos por sigilo bancrio, mas sim fiscal, no se submetendo, portanto, prvia autorizao judicial como parmetro de licitude. vista da presumvel demora para obter os dados em via judicial e da celeridade requerida para o deslinde do processo, deve a comisso restringir a hiptese de pedido de quebra de sigilo bancrio aos casos absolutamente essenciais e indispensveis. Caso se revele a princpio relevante, ainda antes de solicitar judicialmente a quebra do sigilo, repisa-se aqui a recomendao, j exposta em 4.4.12, de a comisso tentar a disponibilizao espontnea com o prprio acusado. Em linha de exceo, de se mencionar que o art. 6 da Lei Complementar n 105, de 10/01/01, disciplinando o exame de dados bancrios de contribuinte, por parte de autoridade fiscal, para uso exclusivamente tributrio e em determinadas e exaustivas condies que em nada se confundem com o emprego em sede disciplinar, dispensa a autorizao judicial e exige a prvia existncia de processo administrativo (lato sensu, no disciplinar) ou procedimento fiscal em curso.
Lei Complementar n 105, de 10/01/01 - Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributrios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios somente podero examinar documentos, livros e registros de instituies financeiras, inclusive os referentes a contas de depsitos e aplicaes financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensveis pela autoridade administrativa competente.

de se atentar que, ainda que a sede fiscal j disponha dos dados protegidos por sigilo bancrio, seja envolvendo diretamente o servidor, seja envolvendo outras pessoas, na expressa e restritiva permisso do art. 6 da Lei Complementar n 105, de 10/01/01, dispensando autorizao judicial, no se deve presumir lcita a importao direta daqueles dados para a sede disciplinar e seu emprego como elemento formador de convico, nem mesmo no mbito especfico da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Alm de o mencionado art. 6 dispensar a autorizao judicial para uso de dados de sigilo bancrio especificamente para fins fiscais, tem-se ainda, em reforo insupervel, que o art. 3, 1 da mesma Lei Complementar n 105, de 10/01/01, condicionou expressamente o uso daqueles dados em processo administrativo disciplinar quando solicitados pela comisso (ou seja, quando diretamente relevantes para sua convico) autorizao judicial.

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Repisa-se que aqui se aborda estritamente dado sob proteo do sigilo bancrio, no se devendo confundir com dado que se insere no conceito de sigilo fiscal, como o caso de valores agregados de movimentao financeira, que servem de base de clculo da CPMF para fatos geradores ocorridos at 31/12/07. O fato de o dado protegido por sigilo bancrio do prprio servidor ou de outros ter sido autorizadamente inserido em processo fiscal no tem o condo de lhe retirar a qualidade de ser um dado que reflete a intimidade e a privacidade da pessoa em tal monta que o ordenamento previu seu uso em sede disciplinar to-somente vista de autorizao judicial. Em outras palavras, o acesso operao financeira pela sede fiscal no lhe retira a qualidade de dado merecedor da clusula de sigilo bancrio. E a Lei foi clara ao ponderar direitos em conflito: sob determinadas condies, ela permitiu o afastamento do sigilo bancrio sem manifestao judicial vista do interesse pblico da sede fiscal; todavia, por expressa vontade do legislador, o mesmo no ocorreu ao se ponderar a intimidade e a privacidade da pessoa com a sede disciplinar. Portanto, a cautela recomenda que, mesmo que a sede fiscal disponha dos dados de sigilo bancrio e se esses dados so diretamente relevantes para a formao de convico, deve-se provocar a Advocacia-Geral da Unio, a fim de que esta solicite judicialmente o repasse dos dados para uso correcional, em qualquer fase (seja em sede de admissibilidade, seja em sindicncia inquisitorial, seja em sindicncia contraditria ou em PAD). No cabe a interpretao de que, uma vez que o Fisco tenha acesso, nos termos previstos no art. 6 da Lei Complementar n 105, de 10/01/01, a dados de operaes financeiras que a priori seriam protegidos por sigilo no art. 1 da mesma norma, tais informaes, a partir da, passariam a ter, no mbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a proteo de clusula de sigilo fiscal e no mais bancrio e, portanto, seriam disponibilizveis para uso da autoridade correcional externa na forma prescrita em 4.4.12.2. Ora, alm de uma anlise sistemtica e principiolgica do ordenamento indicar que tal interpretao significaria um descumprimento do expresso dispositivo do art. 3, 1 da Lei Complementar n 105, de 10/01/01, essa hiptese de emprego fica inequivocamente desestimulada ao se ler atentamente o art. 26 da Portaria-CGU n 335, de 30/05/06.
Portaria-CGU n 335, de 30/05/06 - Art. 26. Relativamente ao sigilo bancrio, quando o afastamento for autorizado judicialmente, o fornecimento de informaes e documentos pelo rgo Central ou unidades setoriais dever ser previamente autorizado pelo Poder Judicirio. Pargrafo nico. Para fins de envio das informaes, dever ser observado o mesmo procedimento do sigilo fiscal, nos moldes da Lei Complementar n 105, de 10 de janeiro de 2001.

Segundo esse dispositivo infralegal, nem mesmo quando o afastamento original do sigilo decorre de autorizao judicial est o rgo recebedor desses dados autorizado a repass-los sem submeter nova anlise do Poder Judicirio. Sendo assim, vista da interpretao sistemtica que se impe do ordenamento, menos ainda se poderia cogitar de o agente fiscal ter tcita autorizao para repassar para emprego diverso - ou seja, para fim correcional - os dados cujo acesso direto em via administrativa (sem manifestao judicial) a Lei franqueou exclusivamente para fim fiscal, sem autorizao judicial. de se destacar que a proteo aqui em tela recai sobre os dados de operaes financeiras que interessam diretamente na formao da convico na sede disciplinar, ou seja, que tenham sido solicitados pela administrao - estes dados, em geral, envolvem o prprio servidor investigado ou acusado e, excepcionalmente, at pode se contemplar a necessidade de se usarem dados bancrios de outras pessoas, fsicas ou jurdicas. No h que se estender o

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mandamento constitucional em favor da preservao da intimidade e privacidade que a Lei Complementar n 105, de 10/01/01, em seu art. 3, 1, concretizou por meio da exigncia de autorizao judicial para que sejam usados, como elementos formadores de convico, dados bancrios de quem quer que seja em sede disciplinar, quando esses dados existem mas no se cogita de efetivamente us-los. Em outras palavras, a interpretao sistemtica do ordenamento em tela no aponta pela necessidade de se buscar autorizao judicial apenas para se manter nos autos dados de operaes financeiras porventura j acostados ao processo, em virtude de terem sido objeto da atuao funcional do servidor, sobretudo envolvendo pessoas outras, e que no importaro diretamente na formao de convico acerca do cometimento ou no de ilcitos disciplinares pelo agente. O fornecimento de dados protegidos por sigilo bancrio a que a autoridade correcional teve acesso mediante autorizao judicial somente poder ocorrer se tambm foi judicialmente autorizado. Nesta hiptese, seguem-se, analogamente, as cautelas expostas linhas acima para fornecimento de dados protegidos por sigilo fiscal (dispostas art. 24 do Decreto n 4.553, de 27/12/02; e no art. 25 da Portaria-CGU n 335, de 30/05/05).

4.4.13 - Prova Emprestada

Uma vez que as formas de instruo processual administrativa no esto taxativamente previstas em lei e no h expressa vedao legal, pode a sede disciplinar tambm se valer do instituto judicialmente aceito da prova emprestada. Assim, dentro dos limites que abaixo se exporo, no h impedimento para que a comisso designada em determinado processo administrativo disciplinar junte a seus autos prova realizada em outro processo, seja tambm administrativo, seja at judicial, tanto de ofcio por iniciativa do prprio colegiado quanto a pedido do acusado. Para que tal juntada se proceda, basta que, aps a devida deliberao da comisso, o presidente solicite sua autoridade instauradora diligncias para o fornecimento, junto autoridade competente pelo outro processo. Sendo o mesmo colegiado condutor de dois processos simultneos, pelo princpio do formalismo moderado, pode-se dispensar a solicitao autoridade instauradora de fornecimento da prova emprestada, podendo o prprio colegiado proceder de imediato juntada deliberada.
STJ, Mandado de Segurana n 9.850: Ementa: A doutrina e a jurisprudncia se posicionam de forma favorvel prova emprestada, no havendo que suscitar qualquer nulidade, tendo em conta a utilizao de cpias do inqurito policial que corria contra o impetrante. Constatado o exerccio do contraditrio e da ampla defesa. STJ, Mandado de Segurana n 13.111, Relatrio: (...) quanto prova emprestada, fazse necessrio que o impetrante apresente seus argumentos de modo detalhado e com base em elementos constantes da prova pr-constituda. Assim, a mera alegao de que a prova emprestada no teria observado o devido processo legal no pode prosperar. Este Superior Tribunal tem admitido a prova emprestada em alguns casos. Na hiptese, tanto as informaes como o relatrio final da comisso disciplinar noticiam que a quebra do sigilo bancrio ocorreu nos autos de ao penal cujo contedo foi devidamente utilizado no PAD. Idem, STJ, Mandado de Segurana n 10.874 e Recurso em Mandado de Segurana n 20.066. A prova tambm pode ser emprestada, isto , colhida em outro processo, onde foi produzida e assim trazida para o procedimento disciplinar, por ser aplicvel ao caso em apurao. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 148, Editora Forense, 2 edio, 2006

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O conceito de prova emprestada, refletindo no s economia processual mas tambm isonomia e segurana jurdica, a princpio, nomeia duas situaes. A primeira situao referese possibilidade de se aproveitar que determinada prova, cuja feitura se requer em dois (ou at mais) processos simultaneamente em curso, possa ser efetivamente realizada em apenas um e levada como cpia para o outro, poupando-se de ter de realiz-la duas vezes. A segunda situao refere-se possibilidade de se aproveitar o fato de que uma determinada prova, que interessa em um processo em curso e que se sabe j realizada em outro processo (esteja tambm ainda em curso ou j encerrado), seja trazida para aquele primeiro processo, poupando de se ter de refaz-la. A princpio, em sua mais pacificada aplicao, o instituto da prova emprestada requer que, em ambos os processos (naquele de origem, em que foi realizada a prova e naquele de destino, para o qual se quer lev-la), figure a mesma pessoa como interessado. Isto porque, na presuno da boa conduo do processo de origem, a prova teve sua coleta sob o manto do contraditrio; ou seja, foi franqueado ao interessado o direito de, se quisesse, contradit-la no momento de sua feitura. Assim sendo, tendo sido devidamente ofertado o contraditrio ao mesmo interessado, essa prova emprestada integralmente vlida no processo de destino, trazendo para ele todo o seu valor como elemento formador de convico e mantendo a fora e o condo intrnsecos sua natureza. Com isso, quer se dizer que o valor apriorstico de cada tipo de prova se translada tambm, no tendo seu valor probante reduzido mera cpia documental juntada. Tem-se que, por exemplo, provas emprestadas decorrentes de uma oitiva de testemunha compromissada, de um laudo de perito, etc, mantm seus respectivos valores probantes que lhes so inerentes, dentro da consagrada livre valorao da prova. Essas provas emprestadas trazem para o processo de destino o mesmo valor que possuem no processo em que efetivamente foram realizadas, qual seja, de serem a materializao (na busca da verdade material), em elemento juridicamente vlido, de atos concretos realizados naqueles autos (uma oitiva, uma percia, etc). Ainda assim, sendo o mesmo interessado e tendo sido perfeita a coleta da prova no processo de origem, por se tratar de outro processo, talvez envolvendo diferentes acusaes e pondo em risco diferentes graus de direito ou com peculiaridades no bem tutelado, recomendvel que se formalize tambm no processo de destino a garantia do contraditrio, notificando o interessado da juntada da cpia e expressando seu direito de contest-la. Uma vez que se recomenda ofertar expressamente o contraditrio na juntada da cpia da prova no processo de destino, pode-se ento aduzir que, na verdade, o fato de no se ter franqueado o contraditrio no momento da produo da prova no processo de origem no inviabiliza o emprego do instituto da prova emprestada, pois tal lacuna pode ser, pelo menos em parte, suprida com a contestao sobre o que foi juntado no processo de destino. Assim, seja quando a prova deveria ter tido sua feitura ofertada ao contraditrio e no o foi irregularmente, seja quando a prova - por sua natureza - no comportava mesmo contraditrio em sua feitura (por exemplo, um depoimento em inqurito policial), no resta absolutamente inviabilizado seu uso como prova emprestada em outro processo. Por bvio, nessa hiptese, seu valor probante pode ser minorado, luz da livre valorao da prova. A princpio, aqui, diferentemente da primeira hiptese, no se afirma que essa prova emprestada traga e mantenha consigo, para o processo de destino, toda a fora de seu valor probante e todo o status apriorstico que sua natureza lhe confere na escala de valorao. Em outras palavras, agora nessa hiptese em que a prova emprestada vem para o processo de destino enfraquecida pela lacuna da oferta do contraditrio, se possa cogitar de ela se reduzir mera juntada de cpia documental.
TRF da 3 Regio, Apelao Criminal n 2.300: Ementa: As provas realizadas na fase inquisitorial, includa a confisso extrajudicial, s so aptas a embasar um decreto

321 condenatrio quando confirmadas em juzo, de forma a restarem em harmonia com os demais elementos probatrios coletados aos autos, observando-se, assim o devido processo legal em sua totalidade, dado que no inqurito policial o contraditrio no se faz presente.

Sendo assim, nada impede que se prossiga no exerccio interpretativo, estendendo ainda mais a possibilidade de emprego do instituto da prova emprestada, sob o custo, bvio, de se lhe reduzir seu valor probante. No obstante se reconhea, como expressado acima, que o instituto requeira para sua melhor aplicao que o interessado seja o mesmo nos dois processos envolvidos, impedimento no h para que se cogite de algum caso especfico em que, para o deslinde de um determinado processo, se demonstre necessria uma prova produzida em outro processo, de diferente interessado. Tanto verdadeira a aceitabilidade, com reservas, dessa prova que ela pode decorrer de pedido do prprio interessado no processo a que se destina sua juntada, hiptese em que o aspecto formal no justificaria, por si s, a liminar denegao. Tal entendimento pode encontrar maior amparo em provas sobre condies ou situaes externas conduta do interessado do processo de destino ou que, de quaisquer formas, no digam respeito especificamente sua pessoa. Tomadas as devidas cautelas (de preservao de intimidade, por exemplo, protegidas no art. 5, X da CF) e atento ao menor valor probante, pode-se aplicar analogamente a tese acima esposada, da possibilidade de se trazer a prova que no teve a oferta de contraditrio em sua feitura, sendo a lacuna parcialmente sanada com a garantia do contraditrio ao interessado no processo de destino com a notificao da juntada, expressando seu direito de contestar o que consta da cpia documental.
No processo administrativo, que se orienta no sentido da verdade material, no h razo para dificultar o uso da prova emprestada, desde que, de qualquer maneira, se abra possibilidade ao interessado de question-la (...). Srgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, Processo Administrativo, pg. 135, Malheiros Editores, 1 edio, 2001

Nessa ltima hiptese, ainda com mais nfase, se aplica o que se aduziu linhas acima, acerca de essa prova, no processo de destino, no trazer consigo o valor probante que possa ter tido no processo de origem, aqui se reduzindo juntada de cpia documental, com menor status apriorstico na escala de valorao. Por fim, nesse caso de prova emprestada oriunda de processo com diferente interessado, de nada importa, para fim de valorao no processo de destino, perquirir se a feitura na origem teve ou no a perfeita oferta do contraditrio, j que eventual contestao no aproveitaria outra pessoa.

4.4.14 - Inadmissibilidade de Provas Ilcitas

4.4.14.1 - Provas Ilcitas e Provas Ilegtimas De imediato, faz-se necessrio esclarecer o alcance do dispositivo constitucional que impe como inadmissveis as provas ilcitas.
CF - Art. 5 LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos;

Para isso, esclarea-se, primeiramente, o que significa uma prova ser inadmissvel. Sabe-se que, conceitualmente, o procedimento probatrio se desdobra em quatro consecutivos momentos: requerimento (ou indicao ou proposta), admisso, introduo (ou produo) e valorao (ou apreciao). Mais detalhadamente, o iter envolvendo desde a produo at a considerao da prova no julgamento inicia-se quando ela requerida pelo interessado; em seguida, a prova tem sua introduo no processo admitida ou no pela autoridade (judicial ou

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administrativa) que conduz o apuratrio (em juzo prvio de mera admissibilidade, sem avaliar o mrito e o contedo da prova); se admitida, a prova introduzida no processo; e, por fim, a prova livremente valorada pelo agente pblico que conduz ou julga o processo. Portanto, dentre esses quatro momentos, aquele dispositivo constitucional ordena o segundo, ou seja, a admisso da prova. Prosseguindo-se na anlise, busca-se agora compreender o significado da expresso prova ilcita. Antes, sabe-se que h normas e princpios definidores de direito material (ou substancial, que estabelecem direitos, obrigaes e responsabilidades, reguladoras das relaes entre os indivduos em sociedade, como, por exemplo, CF, CP, CC e o regime disciplinar da Lei n 8.112, de 11/12/90) e definidores de direito processual (ou adjetivo, que definem a forma de conduo de determinado processo de apurao, como, por exemplo, CPP, CPC e o rito estabelecido na Lei n 8.112, de 11/12/90). Assim, compreende-se que pode haver provas tais que, no momento de sua obteno, tenham sido violados normas ou princpios de direito material ou de direito processual. Diz-se que essas ltimas provas, obtidas com afronta a formalidades de lei processual, padecem de ilegitimidade e, portanto, so ilegtimas. Sobre elas, como regra, a prpria lei processual violada prev a sano cabvel, que repercute em sua introduo ou no no processo (tal sano pode variar desde a declarao de nulidade absoluta e insanvel at de nulidade relativa e sanvel). Em outras palavras, a prova ilegtima ainda pode ser admitida, introduzida e at mesmo receber valorao associada sua ilegitimidade. Citam-se, como exemplos: realizao de ato instrucional sem a prvia notificao ao interessado, coleta de testemunho de pessoa impedida, prova pericial sobre fato que dispensa conhecimento especfico, prova sobre fato j comprovado nos autos ou qualquer outro defeito sobre forma processual. J as provas obtidas com violao de direito material (constitucional, penal, civil, comercial, etc) padecem de ilicitude e, portanto, so ilcitas. Nesse caso, diferentemente da ilegitimidade (em que a prova pode ser produzida e admitida no processo, aps ser submetida a uma sano legal - declarao de nulidade, por exemplo - que influenciar em sua valorao), a prova ilcita sequer admitida no processo. Menos ainda se cogita ento de ser introduzida e posteriormente valorada. A CF no impe prova ilcita uma superveniente sano processual; mais que isso, a declara inadmissvel. Citam-se, como exemplos: confisso sob coao; provas obtidas, margem de autorizao judicial, com violao de domiclio (como busca e apreenso, por exemplo), da intimidade (em que se inserem os sigilos bancrio e telefnico, aqui no includa a mera relao de ligaes realizadas a partir de uma dada linha de telefone, sem acessar o teor das conversas), da vida privada, da honra e da imagem; em suma, provas que afrontam garantias e direitos fundamentais da pessoa.
CF - Art. 5 X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial; XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;

323 CPP - Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 09/06/08)

Percebe-se que, sobretudo no caso do inciso X do art. 5 da CF, alm de ali se tutelarem bens de difcil, subjetiva e extensa gama de conceituao (intimidade, privacidade, honra, imagem), conta-se com escasso regramento legal para disciplinar as hipteses excepcionais de quebra ou atenuao da garantia constitucional. Assim, qualquer necessidade de se apreciar aquele dispositivo da CF obriga o aplicador a complexos esforos de interpretao do texto normativo e de conceituao jurdica. Na escassez de definies e de delimitadores legais, o aplicador que necessita produzir provas que possam interferir naqueles bens deve agir com mxima prudncia, com o fim de no macular tais elementos de ilicitude. Por serem provas coativas, que invadem e limitam direitos e garantias fundamentais da pessoa, requerem, em geral, como medidas cautelares de sua licitude, requerimento ao juiz e o conseqente deferimento ou determinao judicial, motivado, para sua realizao. Sem tais provimentos cautelares, a produo desse tipo de prova (busca e apreenso no domiclio, quebra de sigilo bancrio ou telefnico, etc) resvalar na ilicitude, por afrontar bens tutelados no art. 5, X da CF, tornando-a inadmissvel no processo.
A norma constitucional brasileira no vincula a admissibilidade das provas ilcitas nos processos ao princpio da presuno de inocncia, de modo que caberia realmente refletir a respeito dessa suposta vinculao. Se um acusado, em procedimento administrativo sancionador, ou em processo penal, produz provas por meios ilcitos que comprovem cabalmente sua inocncia poder utiliz-las? Poder a autoridade competente para o julgamento levar em conta tais provas? E se, abstrada a prova ilcita, resultasse um acervo reprovador satisfatrio e suficiente para a condenao? (...) aos acusados em geral certamente vedada a produo de provas ilcitas (...). Sem embargo, (...) essa prova poderia ser valorada, creio, em benefcio do acusado, se for concludente, real, verdadeira, incontestvel, definitiva. O acusado poder ser punido pela obteno das provas por meios ilcitos, mas a autoridade competente no dever desconsiderar essa prova no processo, dado que o princpio da presuno de inocncia impediria o decreto condenatrio. Fbio Medina Osrio, Direito Administrativo Sancionador, pg. 516, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 2005

4.4.14.2 - Teoria dos Frutos da rvore Envenenada e Princpio da Convivncia das Liberdades Recomenda-se ateno ao que a doutrina chama de teoria dos frutos da rvore envenenada (ou fruits of the poisonous tree). Por tal construo simblica, os frutos, ainda que quando tomados por si mesmos estejam sos, por derivarem de uma rvore envenenada, tambm restaro contaminados. Transpondo para os termos jurdicos, as provas a que se chegou em determinado processo em decorrncia exclusiva de uma prova ilcita, ainda que no tenham tido suas coletas em si marcadas por qualquer ilicitude, tendo sido produzidas sem se afrontar garantias constitucionais, tambm seriam consideradas ilcitas por derivao e, conseqentemente, inadmissveis no processo. Todavia, a teoria no se aplica se a responsabilizao se sustenta em outras provas lcitas e independentes da prova ilcita autuada (ou seja, se a responsabilizao ocorreria mesmo se no houvesse a prova ilcita).
CPP - Art. 157. 1 So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 09/06/08)

324 2 Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 09/06/08) STF, Habeas Corpus n 74.152: Ementa: 1. Havendo-se apoiado a sentena condenatria, confirmada pelo acrdo impugnado, em provas licitamente obtidas, ou seja, no contaminadas pela prova ilcita, consistente na interceptao de comunicao telefnica, no caso de se anular a condenao. Idem: STF, Mandados de Segurana n 74.530 e 74.599.

A regra geral da inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilcito. Todavia, esta regra comporta excees decorrentes da incidncia de outros princpios constitucionais mais relevantes para determinado caso especfico. Conforme j aduzido em 3.3.1.3, o ordenamento jurdico forma um sistema intercomunicante e articulado em que comum o conflito entre valores e direitos, tendo-se que, por vezes, tolerar detrimento de um em favor de outro mais relevante para o caso concreto, luz do princpio da convivncia das liberdades. No que diz respeito ao conflito entre interesse particular e pblico, a tenso de direitos se resolve caso a caso, ponderando-se os valores e os interesses antagnicos. certo que nenhuma liberdade individual pode ser exercida de forma absoluta quando repercute de forma danosa ordem pblica e ao bem social. Nessa situao, em regra, deve prevalecer o interesse pblico.
STF, Mandado de Segurana n 23.452, Voto: No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas, individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio. Idem: STF, Mandado de Segurana n 24.369 (em 2.3.5); e Justia Federal de 1 Instncia, Ao Cautelar n 2001.5101003489-6. TRF da 4 Regio, Habeas Corpus n 2005.04.01.033419-0: Ementa: (...) Prova ilcita. Contaminao das provas conseqentes. (...) Admissvel a tese de preponderncia dos interesses constitucionalmente protegidos de represso criminalidade organizada, crimes econmicos e economia popular. Denegao da ordem. (...) 8. Admitida pela proporcionalidade a valorao da prova ilcita inicial e suas conseqentes, por no restar no habeas corpus claramente demonstrada a ilegalidade da investigao criminal que admite como possvel a preponderncia do interesse estatal de combate ao crime organizado, em crimes econmicos e com proteo ao dinheiro popular, frente proteo ao sigilo telefnico de envolvidos em atividade criminosa. 9. O dano individual causado pela interceptao telefnica no atinge o ncleo essencial da personalidade do indivduo - teoria das trs esferas ou graus da intimidade, da Suprema Corte Alem -, admitindo a interveno probatria estatal mediante balanceamento no caso concreto. 10. Forte aptido da prova discutida - e conseqentes - para demonstrar a verdade (outro enfoque da proporcionalidade), ou o mais prximo que dela se consiga dentro do processo.

4.4.15 - Interceptao Telefnica

4.4.15.1 - Nos Termos da Lei n 9.296, de 24/07/96: com Autorizao Judicial, Realizada por Terceiros e sem Conhecimento dos Interlocutores Conforme j introduzido em 4.4.6, o inciso XII do art. 5 da CF veda, de forma absoluta, a interceptao de atos de correspondncia ou de comunicao telegrfica ou de dados entre duas ou mais pessoas, no se cogitando de competncia nem mesmo de autoridade judicial para autorizar sua quebra. Da, so ilcitas as provas obtidas com a interceptao de troca de qualquer forma de correspondncia, a interceptao de troca de telegramas e a interceptao de troca de dados - aqui sempre se cogitando de tais

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interceptaes se darem no momento em que o elemento se transporta, se desloca, viaja, entre o remetente e o destinatrio (ou seja, no sentido etimolgico do termo interceptar, que captar durante a passagem).
CF - Art. 5 XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;

Assim, necessrio diferenciar que a garantia prevista no art. 5, XII da CF assegura como inviolveis apenas aqueles atos em si de correspondncia e de comunicao, no atingindo a utilizao do resultado concreto decorrente dos atos, tais como as cartas, os telegramas e os dados em si. Esta afirmao no significa que aqueles elementos (cartas, telegramas e dados) sejam francamente violveis; o que se diz que a sua proteo constitucional no se alberga no mencionado inciso XII do art. 5 da CF, mas sim no inciso X, por se inserirem no conceito de intimidade e privacidade. Todavia, especificamente, a comunicao telefnica, ou seja, o ato em que duas pessoas conversam no telefone, no momento da conversa, pode ser validamente interceptada, desde que limitada a emprego na investigao criminal ou na instruo processual penal e se feita nos termos da lei. A explicao plausvel para o diferente tratamento que a CF, por meio do seu art. 5, XII, dispensou a este meio de comunicao em relao s correspondncias, telegramas e dados reside em que no se justificaria quebrar estas formas, uma vez que podese ter acesso ao resultado concreto que elas produzem, enquanto que a conversa telefnica no deixa resultado, vestgio ou registro, desaparecendo imediatamente.
STF, Recurso Extraordinrio n 219.780, Voto: Passa-se, aqui, que o inciso XII no est tornando inviolvel o dado da correspondncia, da comunicao, do telegrama. Ele est proibindo a interceptao da comunicao dos dados, no dos resultados. Essa a razo pela qual a nica interceptao que se permite a telefnica, pois a nica a no deixar vestgios, ao passo que nas comunicaes por correspondncia telegrfica e de dados proibida a interceptao porque os dados remanescem; eles no so rigorosamente sigilosos, dependem da interpretao infraconstitucional para poderem ser abertos. O que vedado de forma absoluta a interceptao da comunicao da correspondncia, do telegrama. Por que a Constituio permitiu a interceptao da comunicao telefnica? Para manter os dados, j que a nica em que, esgotando-se a comunicao, desaparecem os dados. Nas demais, no se permite porque os dados remanescem, ficam no computador, nas correspondncias, etc.

A expresso interceptao telefnica, juridicamente, se refere gravao de uma conversa telefnica feita por terceiro sem conhecimento dos dois interlocutores, com autorizao judicial, e especificamente para a sede penal. Antes da edio da Lei n 9.296, de 24/07/96, que veio regulamentar o art. 5, XII da CF, a interceptao telefnica, mesmo se autorizada judicialmente em primeira instncia, terminava sendo considerada prova invlida nas instncias superiores, por falta da exigida previso legal. Somente aps a vigncia da Lei n 9.296, de 24/07/96, a interceptao telefnica passou a ser prova vlida, exclusivamente em esfera criminal, desde que pedida por autoridade policial ou pelo Ministrio Pblico Federal, autorizada por juiz e executada de acordo com as previses daquele diploma legal.
Lei n 9.296, de 24/07/96 - Art. 1 A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, para prova em investigao criminal e em instruo processual penal, observar o disposto nesta Lei e depender de ordem do juiz competente da ao principal, sob segredo de justia.

326 Pargrafo nico. O disposto nesta Lei aplica-se interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica. Art. 3 A interceptao das comunicaes telefnicas poder ser determinada pelo juiz, de ofcio ou a requerimento: I - da autoridade policial, na investigao criminal; II - do representante do Ministrio Pblico, na investigao criminal e na instruo processual penal. Art. 10. Constitui crime realizar interceptao de comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica, ou quebrar segredo da Justia, sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei. Pena: recluso, de dois a quatro anos, e multa.

A gravao realizada por terceiro, de uma conversa telefnica, sem conhecimento de qualquer dos interlocutores e sem autorizao judicial ou de qualquer outra forma operada fora dos limites da Lei n 9.296, de 24/07/96, constitui crime, conforme seu art. 10. Nos termos, abaixo expostos, dos arts. 151, 1, II e 153 do CP, com muito mais nfase, tambm configura crime divulgar tal gravao. Sendo ilcita esta gravao, no pode ser admitida como prova, nem mesmo em investigao criminal ou em instruo processual penal. Ademais, se a despeito de sua ilicitude, essa gravao vier a ser autuada em processo, tal fato pode ter o condo de contaminar provas derivadas; somente no o ter se essas outras provas tiverem fonte independente, conforme j aduzido em 4.4.14.2. No que se refere mais especificamente ao processo administrativo disciplinar, como o art. 3 da Lei n 9.296, de 24/07/96, somente autoriza a violao da garantia intimidade da conversa telefnica para investigao criminal ou para instruo penal, tem-se que a comisso no pode pedir sua quebra para fim administrativo. Contrariamente maior significncia atribuda ao crime, tem-se que o ordenamento indicou ao aplicador que, na ponderao de direitos em conflitos, como regra, se atribui maior relevncia preservao da intimidade da conversa telefnica do que elucidao de ilcitos puramente disciplinares. Para que a comisso cogite de quebra da garantia constitucional, presume-se estar diante de caso grave, com provvel repercusso tambm na esfera penal e que a interceptao seja fundamental para a comprovao (uma vez que, por outro lado, no se justifica a busca dessa prova para situaes banais ou de menor gravidade, que no configurem crime, ou quando se pode obter a convico por outros meios). Assim, na hiptese de haver a necessidade de a comisso contar com tal prova, restalhe levar o caso ao Ministrio Pblico Federal. Este rgo, dentro da sua competncia de promover a ao penal, pode entender cabvel e solicitar ao juzo interceptao telefnica. Da, a comisso pode solicitar, como emprestada para a esfera disciplinar, aquela prova produzida para fim judicial. No caso de j haver ao penal instaurada e dela constar interceptao telefnica, a comisso pode pedir ao Ministrio Pblico Federal para que este solicite ao juzo a prova emprestada para a instncia disciplinar, nos termos j expostos em 4.4.13.
STF, Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 25.367, Relatrio: 14. Por outro lado, o processo disciplinar, que redundou na demisso do recorrente, transcorreu sem qualquer irregularidade que pudesse comprometer a sua concluso. O indiciado teve ampla oportunidade de defesa e foi intimado para assistir a todos os atos instrutrios. Ao final, foram ouvidas dezesseis pessoas (algumas delas, mais de uma vez). Realizaram-se trs exames periciais: dois documentoscpicos e um de avaliao de imvel. O servidor foi interrogado duas vezes e, entre os vrios documentos apresentados, juntaram-se transcries fonogrficas das interceptaes que a Polcia Federal, por ordem judicial, procedeu nos dilogos telefnicos que ele manteve com alguns donos de postos de combustvel. STF, Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 24.956: Ementa: A clusula final do inciso XII do artigo 5 da Constituio Federal - ...na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo penal - no bice considerao de fato

327 surgido mediante a escuta telefnica para efeito diverso, como exemplo o processo administrativo disciplinar. STJ, Mandado de Segurana n 7.024, Voto: Ultrapassada mais essa afirmao, examino a ltima delas, que diz respeito ilegalidade da escuta telefnica para fins de utilizao no procedimento administrativo, com base no art. 3 da Lei n 9.296/96 (...): O argumento no tem qualquer fundamento. Como visto, o dispositivo esclarece que somente o juiz pode determinar a interceptao telefnica, a requerimento das autoridades que elenca, nada dispondo sobre a impossibilidade de utilizao da mesma para fins de investigao administrativa. No caso, a administrao valeu-se das gravaes para fins de prova no processo administrativo, mas a interceptao foi requerida nos exatos termos do inciso I, art. 3 da legislao em comento, como consta do Alvar de Escuta, uma vez que os dois policiais impetrantes tambm respondem a processo criminal. STF, Questo de Ordem em Inqurito n 2.424: Ementa: Prova emprestada. Penal. Interceptao telefnica. Escuta ambiental. Autorizao judicial e produo para fim de investigao criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes pblicos. Dados obtidos em inqurito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra os mesmos servidores. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questo de ordem. Inteligncia do art. 5, inc. XII, da CF, e do art. 1 da Lei federal n 9.296/96. Voto vencido. Dados obtidos em interceptao de comunicaes telefnicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produo de prova em investigao criminal ou em instruo processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relao s quais foram colhidos. Numa abordagem tcnica, interceptao telefnica a captao, por parte de terceiro, de conversa telefnica alheia sem o consentimento de um dos interlocutores. (...) (...) a interceptao telefnica, constituindo uma exceo legal franquia constitucional da liberdade de comunicao (inciso XII do art. 5 da CF/1988), poder ser legalmente autorizada (Lei n 9.296, de 24.7.1996), para o fim especfico e exclusivo de investigao criminal ou instruo processual penal, vis--vis autorizao judicial. Feitas essas consideraes a respeito dessa delicada diligncia, acode-nos mente a seguinte indagao: caso haja resduos indicadores de infrao disciplinar nessas gravaes, podero ser eles repassados para a repartio pblica interessada e utilizados para ensejar a abertura de procedimento disciplinar? Entendemos que isso seja possvel, desde que haja autorizao judicial expressa nesse sentido e que seja preservado, por parte da instncia disciplinar, o sigilo das diligncias, gravaes e transcries referentes, uma vez que tais investigaes so empreendidas em segredo de justia. Jos Armando da Costa, Controle Judicial do Ato Disciplinar, pgs. 125 e 126, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2002 Mas possvel que, em processo civil, se pretende aproveitar prova emprestada, derivada de interceptao telefnica lcita, colhida em processo penal desenvolvido entre as mesmas partes. (...) Poder, em casos como esse, ter eficcia a prova emprestada, embora inadmissvel sua obteno no processo no-penal? As opinies dividem-se, mas, de nossa parte, pensamos ser possvel o transporte de prova. O valor constitucionalmente protegido pela vedao das interceptaes telefnicas a intimidade. Rompida esta, licitamente, em face do permissivo constitucional, nada mais resta a preservar. Seria uma demasia negar-se a recepo da prova assim obtida, sob a alegao de que estaria obliquamente vulnerado o comando constitucional. Ainda aqui, mais uma vez, deve prevalecer a lgica do razovel. (...) Nessa linha de interpretao, cuidados especiais devem ser tomados para evitar que o processo penal sirva exclusivamente como meio oblquo para legitimar a prova no processo civil. Se o juiz perceber que esse foi o nico objetivo da ao penal, no dever admitir a prova na causa cvel. Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhes Gomes Filho, As Nulidades no Processo Penal, pgs. 119 e 120, Editora Revista dos Tribunais, 9 edio, 2006

Ainda em socorro ao emprego da interceptao telefnica como prova em processo administrativo disciplinar, um outro detalhe vem tona. A CF delimita a feitura dessa prova apenas para investigao criminal ou instruo processual penal. Mas a restrio imposta

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prova no se estende coisa julgada, pois a sentena penal definitiva tem a fora de independer dos meios probantes empregados e das intrnsecas limitaes que recaem no momento da captao das provas (como, no caso, a preservao da intimidade). Em outras palavras, a coisa julgada tem o condo de se desgarrar e de se desprender das questes de fato e de direito e dos meios que se empregaram para que fosse proferida. Por esse entendimento que se expressa que, caso se tenha sentena penal definitiva calcada to-somente na interceptao telefnica licitamente produzida em sede criminal, esta sentena pode ser trazida para a sede cvel (inclusive administrativa). 4.4.15.2 - Gravaes Clandestinas, Feitas pelo Interlocutor, e Interceptao Ambiental, Feita por Terceiro Em 4.4.15.1, abordou-se especificamente uma delimitada forma de produo de prova processual, juridicamente chamada de interceptao telefnica, qual seja, quando terceiro, autorizado judicialmente, grava a conversa telefnica mantida por duas pessoas, sem que elas saibam, na forma e para os fins determinados na lei. Todavia, diante dos recursos tecnolgicos, existem outras situaes que margeiam a hiptese acima, mas que, diferindo em determinados detalhes, no cabem na definio jurdica restrita de interceptao telefnica, e, portanto, no esto protegidas pelo art. 5, XII da CF e, conseqentemente, disciplinados pela Lei n 9.296, de 24/07/96. No obstante, tambm merecem ateno, pois podem se tornar provas vlidas em processo. Antes de especificar cada hiptese, convm esclarecer que, partindo-se do grande gnero das captaes eletrnicas de prova, pode-se dividir este tipo de ato em duas espcies: interceptaes e gravaes. Enquanto as interceptaes, no sentido mais amplo do termo, so realizadas por terceiros, as gravaes so realizadas por um dos interlocutores. Ambas as formas podem ser operadas sobre a conversa por telefone ou gravando-se conversa mantida entre presentes, em determinado ambiente. Assim, pode-se ter interceptao, por terceiro, de conversa alheia mantida por telefone (o chamado grampeamento) e de conversa entre presentes; e pode-se ter gravao, pelo prprio interlocutor, de sua conversa telefnica ou entre presentes. Especificamente a interceptao de conversa telefnica revelia do conhecimento dos dois interlocutores a que configura a interceptao telefnica juridicamente definida na Lei n 9.296, de 24/07/96, j abordada anteriormente. Havendo a aquiescncia de um dos interlocutores, embora genericamente seja uma interceptao, no se enquadra na hiptese da citada Lei. Para complementar a descrio das provas provenientes de captao eletrnica de voz, descrevem-se a seguir esta ltima situao, bem como a interceptao entre presentes e as gravaes pelo prprio interlocutor. Primeiramente, aborda-se a chamada gravao clandestina, que a gravao da conversa telefnica operada por um dos interlocutores, mesmo que o outro no tenha conhecimento. Esta situao no est amparada pelo art. 5, XII da CF e, conseqentemente, no disciplinada pela Lei n 9.296, de 24/07/96. Ademais, sendo um dos interlocutores da conversa, contra essa pessoa no h que se cogitar de se opor clusula de sigilo e no h ilicitude no ato em si de gravar. Esse entendimento encontra apoio na tipificao do art. 151, 1, II do CP, que veda a violao de conversao telefnica entre outras pessoas. Avanando ainda nessa situao, mesmo que a conversa telefnica clandestinamente gravada seja confidencial, pode o interlocutor no s grav-la como at divulg-la, sem incorrer na

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tipificao do art. 153 do CP, se houver justa causa para a divulgao. Compreende-se por justa causa o uso do teor da conversa apenas em defesa de direito ou de interesse, prprio ou de terceiro (no para acusao). No havendo justa causa, incorre no art. 153 do CP o interlocutor que divulga a conversa confidencial com possibilidade de causar dano a algum.
CP - Art. 151. (...) Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa. 1 Na mesma pena incorre: Violao de comunicao telegrfica, radioeltrica ou telefnica II - quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicao telegrfica ou radioeltrica dirigida a terceiro, ou conversao telefnica entre outras pessoas; 2 As penas aumentam-se de metade, se h dano para outrem. Divulgao de segredo Art. 151. Divulgar algum, sem justa causa, contedo de documento particular ou de correspondncia confidencial, de que destinatrio ou detentor, e cuja divulgao possa produzir dano a outrem: Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.

Obviamente, pela prpria denominao do instituto da interceptao telefnica (que requer o uso de telefone), tambm no atingida pelo art. 5, XII da CF e pela Lei n 9.296, de 24/07/96, a outra situao que tambm recebe o nome de gravao clandestina - quando um dos interlocutores grava uma conversa entre presentes, mantida em determinado ambiente, sem telefone. No h tipificao para o fato de o interlocutor gravar a conversa de que participa e afasta-se a ilicitude da divulgao se houver justa causa, ainda que o teor da conversa seja confidencial. Na mesma linha da primeira situao acima, tambm no se enquadra no art. 5, XII da CF e na Lei n 9.296, de 24/07/96, a captao de uma conversa telefnica, quando operada por terceira pessoa, a pedido ou com aquiescncia de um dos interlocutores. Mas aqui, diferentemente da primeira situao acima, pode haver ilicitude j no ato de gravar. Todavia, pode se defender que, havendo justa causa, afastam-se as ilicitudes tanto do ato de terceiro gravar conversa telefnica alheia quanto do ato de divulgar, ainda que o teor seja confidencial. Por fim, na ltima hiptese, chamada de gravao ambiental, na mesma linha da segunda situao acima, tambm no se cogita de aplicao do art. 5, XII da CF e da Lei n 9.296, de 24/07/96, quando a captao da conversa entre presentes no prprio ambiente, sem telefone, feita por terceira pessoa no interlocutor, independentemente se h interlocutores cientes ou no da gravao. Analogamente, as ilicitudes dos atos de gravar e de divulgar contedos confidenciais podem ser afastadas se houver justa causa.
STF, Habeas Corpus n 74.678: Ementa: Afastada a ilicitude de tal conduta - a de, por legtima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefnica ainda que no haja o conhecimento do terceiro que est praticando crime -, ela, por via de conseqncia, lcita e, tambm conseqentemente, essa gravao no pode ser tida como prova ilcita, para invocar-se o art. 5, LVI, da Constituio com fundamento em que houve violao da intimidade. Relatrio: O interesse pblico deve prevalecer sobre a manuteno do sigilo da conversao telefnica envolvendo prtica delitiva. (...) A Carta Magna no criou sigilo para beneficiar e privilegiar infratores e perturbadores da ordem na esfera dos direitos individuais e comuns. (...) A propsito, ensina Vicente Grecco Filho em recente monografia sobre a Lei 9.296/96: Ainda no captulo das observaes preliminares, importante fazer uma distino que nem sempre se apresenta, quer em julgamentos, quer em textos doutrinrios, qual seja a diferena entre a gravao feita por um dos interlocutores da conversao telefnica, ou com autorizao deste, e a interceptao. Esta, em sentido estrito, a realizada por algum sem autorizao de qualquer dos interlocutores para a escuta e, eventualmente gravao, de sua conversa, e no desconhecimento deles. (...)

330 Estando afastada a hiptese de falta de justa causa para a gravao e de indevida divulgao da conversa entre o paciente e o ofendido (Cdigo Penal, arts. 151, II, e 153), no h razo plausvel que justifique qualificar essa prova como ilcita. Frente interpretao sistemtica das normas constitucionais pertinentes e ainda das disposies contidas nos arts. 151, II, e 153, do Cdigo Penal, suficientes para atestar a prestabilidade probatria da gravao, descabe cogitar da exigncia da interposio de qualquer outro provimento legislativo regulamentador. STF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 503.617: Ementa: A gravao de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de document-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilcita, principalmente quando constitui exerccio de defesa. Idem: STF, Mandado de Segurana n 194.247 e Habeas Corpus n 75.338; e STJ, Recurso Especial n 112.274. (...) as gravaes clandestinas e as ambientais, por configurarem afronta ao irredutvel direito constitucional de intimidade e privacidade (art. 5, inciso X, da CF/1988), no podero jamais ser autorizadas. Vale salientar, contudo, que a variao axiolgica dos padres reinantes no nosso ordenamento positivo, associando-se aos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, abrem, em linha de excepcionalidade, oportunidade a que tais gravaes, em razo da imponncia dos fatos, se tornem lcitas. Tal licitude encontra ocasio propcia nas circunstncias que colocam em primeiro plano, e como ao inicial (fiat) a agresso criminosa do interlocutor-devassado contra o interlocutor devassador (que promoveu a gravao ilcita). Em tais condies, a prpria vtima da gravao clandestina ou ambiental que, com o seu comportamento reprovvel e criminoso, gera a razo jurdica suficiente para tornar lcitas essas gravaes que, em outras condies normais, seriam ilcitas e, por conseguinte, imprestveis como prova em qualquer processo ou instncia. De efeito, pode-se assentar que as gravaes telefnicas, fonogrficas ou cinematogrficas, efetivadas em tais circunstncias, so absolutamente lcitas, podendo instruir tanto o processo judicial (penal e cvel) quanto o administrativo disciplinar. Jos Armando da Costa, Controle Judicial do Ato Disciplinar, pgs. 126 a 128, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2002

Portanto, as conversas telefnicas ou entre presentes clandestinamente gravadas por um dos interlocutores ou captadas por terceiro autorizado por um dos interlocutores no esto limitadas investigao criminal ou instruo processual penal, autorizao judicial e aos contornos definidos na Lei n 9.296, de 24/07/96, para poderem ser autuadas como provas vlidas. Desde que haja justa causa na divulgao de teor confidencial (com o que, na verdade, se atende proporcional e razovel ponderao do bem tutelado no caso especfico com a intimidade), afasta-se a ilicitude desta prova e, portanto, ela pode ser admitida em processo, inclusive de sede administrativa. Percebe-se que a admissibilidade dessas provas no afastada por sua clandestinidade e tambm no se sujeita ao cumprimento dos dispositivos do inciso XII do art. 5 da CF, mas sim do seu inciso X. Tendo sido tais provas coletadas sem quebrar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da imagem e da honra de algum, luz do princpio da convivncia das liberdades, elas so lcitas e admissveis. Por outro lado, no havendo justa causa na divulgao de conversas confidenciais (na ponderao dos parmetros do art. 5, X da CF), essas provas so consideradas ilcitas, o que as torna inadmissveis em processo, qualquer que seja a sede. Por bvio, tambm no se encontra albergada no art. 5, XII da CF e na Lei n 9.296, de 24/07/96, no cabendo na definio jurdica de interceptao telefnica, a simples listagem, fornecida pelas operadoras de servio de telefonia, por ordem judicial, com os registros histricos de ligaes originadas de determinada linha de telefone e/ou por ela recebidas. Aqui, refere-se a apenas a lista de nmeros das linhas e data e hora das ligaes, enquanto que a definio de interceptao telefnica requer mais: requer o acesso ao teor das conversas. No obstante, advirta-se que mesmo tais dados resumidos de sigilo telefnico inserem-se em clusula de intimidade da pessoa e, como tal, para serem admitidos como

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prova lcita em processo de qualquer sede, reafirma-se que requerem a medida cautelar da determinao judicial.
STJ, Recurso em Mandado de Segurana n 17.732: Ementa: VII - A quebra do sigilo dos dados telefnicos contendo os dias, os horrios, a durao e os nmeros das linhas chamadas e recebidas no se submete disciplina das interceptaes telefnicas regidas pela Lei 9.296/96 (...)

4.4.15.3 - A Extenso para o Correio Eletrnico (E-Mail) Na grande maioria dos rgos pblicos, os servidores contam com correio eletrnico (e-mail) institucional, provido pela administrao, podendo ter o uso disciplinado em norma interna. Em tais situaes, este correio eletrnico uma ferramenta de trabalho, de propriedade da administrao, e, a rigor, deve ser usado apenas para fins relacionados com as atribuies do cargo do usurio. Decerto, equiparando-se a um documento ou a uma ordem escrita e assinada, o e-mail, nos dias atuais, est absolutamente inserido no conceito de correspondncia ou de comunicao entre duas ou mais pessoas e, como tal, traz tona a questo se estaria ou no protegido pela garantia constitucional de no-violao de seu sigilo.
CF - Art. 5 XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;

No caso especfico do e-mail corporativo, que uma ferramenta de trabalho, tem-se mais um exemplo da aplicao do princpio da convivncia das liberdades, mencionado em 4.4.14.1, no conflito de direitos particular e pblico, indicando que nenhum direito individual absolutamente inquebrvel ou insupervel, em proteo ao bem maior, de ordem pblica. Assim, so aceitos e, portanto, vlidos como prova juridicamente lcita, o acesso caixa postal do servidor ou o seu monitoramento, por parte da administrao, mesmo sem autorizao judicial, vista de fundados indcios de cometimento de irregularidades, rastreveis ou comprovveis to-somente pelo correio eletrnico corporativo fornecido ao infrator. Sendo ferramenta de trabalho, no h que se cogitar de intimidade a ser preservada, visto que o e-mail corporativo tem uso restrito a fins de trabalho e no h que se afastar a propriedade da administrao sobre o computador e sobre o prprio provedor de acesso internet.
(...) entende-se que se o correio eletrnico de onde se retirou a prova institucional, por ser ele do servio pblico e no privativo do servidor, a prova poder ser utilizada., Vincius de Carvalho Madeira, Lies de Processo Disciplinar, pgs. 114 e 115, Fortium Editora, 1 edio, 2008

Obviamente, no caso de uso pessoal, por parte do servidor, de correios eletrnicos particulares privados comerciais, acessados pela internet, ainda que por meio de equipamentos da instituio, no se inserem no conceito de ferramentas de trabalho de propriedade da administrao, mas sim se inscrevem no conceito de intimidade. Da, merecem a garantia constitucional de inviolabilidade, cuja quebra excepcional, mas no de todo impossvel. Novamente, vista de possvel conflito entre o interesse particular e o interesse pblico, de se eleger o ltimo. Assim, para o e-mail particular privado comercial, a garantia fundamental da pessoa de inviolabilidade de suas comunicaes e correspondncias pode vir a ser quebrada, mediante autorizao judicial, de acordo com as hipteses e condies

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abarcadas pela Lei n 9.296, de 24/07/96 (mencionada e reproduzida em parte em 4.4.15.1 e que regulamenta o art. 5, XII da CF), cujo pargrafo nico do art. 1 estende sua aplicao interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e de telemtica. Esse dispositivo legal define que a interceptao no se restringe apenas s comunicaes por voz, via telefone, mas sim que abrange tambm o fluxo de dados por meio de informtica (em que pode se interpretar inserido o e-mail) e de telemtica (este segundo meio tecnolgico, indo alm do primeiro, combina o uso de ferramentas de informtica com os meios de comunicao via telefone, como modem e fac-smile). Sobre o assunto, didtico o julgado exarado pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST):
TST, Recurso de Revista n 613/2000-013-10-00: Ementa: 1. Os sacrossantos direitos do cidado privacidade e ao sigilo de correspondncia, constitucionalmente assegurados, concernem comunicao estritamente pessoal, ainda que virtual (e-mail particular). Assim, apenas o e-mail pessoal ou particular do empregado, socorrendo-se de provedor prprio, desfruta da proteo constitucional e legal de inviolabilidade. 2. Soluo diversa impe-se em se tratando do chamado e-mail corporativo, instrumento de comunicao virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa, bem assim do prprio endereo eletrnico que lhe disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em princpio, de uso corporativo, salvo consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurdica equivalente de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecuo do servio. 4. Se se cuida de e-mail corporativo, declaradamente destinado somente para assuntos e matrias afetas ao servio, o que est em jogo, antes de tudo, o exerccio do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar internet e sobre o prprio provedor. Insta ter presente tambm a responsabilidade do empregador, perante terceiros, pelos atos de seus empregados em servio (Cdigo Civil, art. 932, inc. III), bem como que est em xeque o direito imagem do empregador, igualmente merecedor de tutela constitucional. Sobretudo, imperativo considerar que o empregado, ao receber uma caixa de e-mail de seu empregador para uso corporativo, mediante cincia prvia de que nele somente podem transitar mensagens profissionais, no tem razovel expectativa de privacidade quanto a esta, como se vem entendendo no Direito Comparado (EUA e Reino Unido). 5. Pode o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, em e-mail corporativo, isto , checar suas mensagens, tanto do ponto de vista formal quanto sob o ngulo material ou de contedo. No ilcita a prova assim obtida, visando a demonstrar justa causa para a despedida decorrente do envio de material pornogrfico a colega de trabalho. Inexistncia de afronta ao art. 5, incisos X, XII e LVI, da Constituio Federal. TRF da 1 Regio, Agravo de Instrumento n 2005.01.00.66469-2: Ementa: (...) O e-mail corporativo instrumento de trabalho e no detm a natureza de correspondncia pessoal.

4.4.16 - Interrogatrio do Acusado

4.4.16.1 - O Momento do Interrogatrio O interrogatrio do acusado visto, no processo administrativo disciplinar, como um ato de defesa. Como tal, deve ser o ato final da busca de convico antes de a comisso deliberar indiciar ou propor arquivamento do feito, para que funcione, em tese, como a ltima oportunidade de o acusado tentar demonstrar sua inocncia e no ser indiciado. Da, ao atingir este ponto, em que a comisso, a princpio, no vislumbra realizar nenhum outro ato instrucional, a fim de garantir que o acusado seja o ltimo a se manifestar

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na instruo, recomenda-se question-lo, expressamente, se deseja ainda algum ato probatrio, antes de ser interrogado (ficando o eventual pedido de realizao de qualquer ato sujeito apreciao da comisso, luz do art. 156, 1 da Lei n 8.112, de 11/12/90). Caso a comisso acate esta recomendao, tal questionamento ao acusado pode ser encartado na prpria intimao para o servidor ser interrogado (que ser abordada em 4.4.16.2.1), de forma que, em um nico termo, primeiramente se questione o acusado acerca de seu desejo de produzir mais provas antes de seu interrogatrio e, em seguida, j se determine a data de sua prova oral no caso de no apresentar rol de provas no prazo de trs dias teis concedido para resposta. Aqui, convm ponderar o mandamento do art. 159 da Lei n 8.112, de 11/12/90, que diz que, aps a inquirio das testemunhas, a comisso promover o interrogatrio do acusado. A precipitada interpretao deste dispositivo poderia levar ao equvoco de se considerar que o delimitador temporal do interrogatrio seria apenas os testemunhos, podendo o acusado ser ouvido antes da eventual realizao de provas materiais ou de provas de outra natureza. Obviamente, a melhor leitura advm de interpretao teleolgico-sistemtica, luz do princpio constitucional da ampla defesa, que permite ao acusado ser o ltimo a se manifestar antes da indiciao (se esta vier a ocorrer), aps o conhecimento de todos os fatos que lhe imputem responsabilidade por irregularidades. Da, o interrogatrio de ser tomado aps a realizao de todo o tipo de prova, e no necessariamente aps as inquiries de testemunhas.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 159. Concluda a inquirio das testemunhas, a comisso promover o interrogatrio do acusado, observados os procedimentos previstos nos arts. 157 e 158. (Nota: Art. 157. As testemunhas sero intimadas a depor mediante mandado expedido pelo presidente da comisso, devendo a segunda via, com o ciente do interessado, ser anexada aos autos. Pargrafo nico. Se a testemunha for servidor pblico, a expedio do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartio onde serve, com a indicao do dia e hora marcados para inquirio. Art. 158. O depoimento ser prestado oralmente e reduzido a termo, no sendo lcito testemunha traz-lo por escrito.)

Todavia, sem se confundir com regra, no h impedimento de se fazer um ou at mais interrogatrios do acusado no incio ou no curso da instruo. Esta estratgia pode se justificar, por exemplo, dentre outras, nas seguintes situaes: em processos em que a primeira impresso de arquivamento e a comisso tem a percepo de que esclarecimentos prvios do servidor j apontaro o rumo a tomar para a rpida concluso da apurao; ou em processos em que as provas inicialmente autuadas e que apontam contrariamente ao servidor consubstanciam-se em documentos por ele assinados, de forma que a prova oral, questionando a veracidade de suas assinaturas, j pode fazer com que se evite percia (caso ele as confirme) ou, ao contrrio, com que se a realize desde logo (caso ele as negue). Estes interrogatrios preliminares no carreiam nulidade para o processo, uma vez que no se afasta a realizao do interrogatrio ao final, tentando-se concluir a busca da convico, conforme determina o art. 159 da Lei n 8.112, de 11/12/90.
Parecer-AGU n GQ-37, vinculante: Ementa: (...) insuscetvel de eivar o processo disciplinar de nulidade o interrogatrio do acusado sucedido do depoimento de testemunhas, vez que, somente por esse fato, no se configurou o cerceamento de defesa. Parecer-AGU n GQ-177, vinculante: Ementa: (...) No nulifica o processo disciplinar a providncia consistente em colher-se o depoimento do acusado previamente ao de testemunha. STJ, Mandado de Segurana n 7.736: Ementa: (...) IV. A oitiva do acusado antes das testemunhas, por si s, no vicia o processo disciplinar, bastando, para atender a exigncia

334 do art. 159 da Lei n 8.112/90, que o servidor seja ouvido tambm ao final da fase instrutria. Entretanto, nada prejudica nem impede que, para atender convenincia instrutria do processo disciplinar, a pessoa acusada, suspeita da prtica do ato inquinado de irregular, seja ouvida no curso da coleta da prova. O que a Lei, a meu sentir, torna necessrio nessa hiptese que, encerrada a coleta das provas, inclusive com a audincia de testemunhas, seja, ento, ouvido, novamente, o acusado, mediante interrogatrio - art. 159. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pgs. 149 e 150, Editora Forense, 2 edio, 2006

4.4.16.2 - Atos Preparatrios Os procedimentos do interrogatrio do acusado so, em parte, semelhantes aos da oitiva de testemunha, tanto que o art. 159 da Lei n 8.112, de 11/12/90, expressa que nele sero observados os procedimentos previstos nos arts. 157 e 158 da mesma Lei, que tratam da oitiva. 4.4.16.2.1 - Comunicaes do Interrogatrio No vislumbrando mais nenhum outro tipo de ato de instruo (oitivas, percias, diligncias, etc) necessrio ao esclarecimento do fato, deve a comisso deliberar pela realizao do interrogatrio do acusado. Ato contnuo, deve intimar o acusado, no prazo hbil de trs dias teis de antecedncia para ser interrogado. A intimao emitida em duas vias, retornando a via assinada e datada pelo acusado para o processo. Sendo um ato relevante de interesse da defesa, recomenda-se que, se possvel, a intimao para o interrogatrio seja acompanhada de cpia dos autos, preferencialmente digital, complementando as cpias j entregues no curso do processo.
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 41. Os interessados sero intimados de prova ou diligncia ordenada, com antecedncia mnima de trs dias teis, mencionando-se data, hora e local de realizao.

Havendo mais de um acusado, convm, sempre que possvel, que a comisso realize os interrogatrios um aps o outro, em um mesmo dia, de forma a diminuir a possibilidade de prvio conhecimento das perguntas, buscando preservar ao mximo a prova oral. Nunca ser demais frisar que, para que um servidor seja interrogado, requer-se o bvio pr-requisito de ter sido notificado para acompanhar o processo como acusado. Um servidor que no tenha participado do processo ou que originalmente tenha sido chamado aos autos como testemunha no pode, sem prvia notificao como acusado, ao final ser intimado para ser interrogado.
STF, Mandado de Segurana n 21.721, Voto: (...) na fase instrutria do inqurito administrativo em causa, o impetrante s foi intimado e ouvido como testemunha, no lhe tendo sido assegurado, portanto, j que no figurava sequer como acusado, o direito de acompanhar os atos dessa fase, nos termos do artigo 156 da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, nem foi interrogado, na forma do disposto no artigo 159 da mesma Lei. De testemunha passou diretamente a indiciado, sem ter figurado, na fase instrutria, como acusado com os direitos a ele inerentes. Houve, portanto, inequvoco cerceamento de defesa, uma vez que, ao contrrio do que pretendem as informaes, a ampla defesa que ao artigo 153 da referida lei assegura ao acusado, com a observncia do princpio do contraditrio, no abarca apenas o indiciado, mas tambm o acusado em sentido estrito, que a qualificao que se d, na fase instrutria do inqurito, ao ainda no indiciado. Em outras palavras, acusado a expresso empregada no artigo 153 em sentido amplo, para abranger o acusado em sentido

335 estrito (o acusado ainda no indiciado, conforme resulta dos artigos 159 e 160) e o indiciado (artigos 161 e 164).

Aps a intimao do acusado, deve-se comunicar ao titular da unidade, por meio de expediente extrado em duas vias, que seu subordinado foi intimado para comparecer, a fim de ser interrogado, na data e horrio aprazados. Para o acusado em exerccio fora do local de instalao da comisso, asseguram-se transporte e dirias para se deslocar a fim de ser interrogado.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 173. Sero assegurados transporte e dirias: I - ao servidor convocado para prestar depoimento fora da sede de sua repartio, na condio de testemunha, denunciado ou indiciado;

Destaque-se que o chamamento de aposentado para ser interrogado se d por meio de intimao, sequer se podendo cogitar de solicitao de comparecimento, conforme se abordou para ser ouvido como testemunha. 4.4.16.3 - Cuidados Prvios e No Comparecimento Havendo mais de um acusado, no se notifica a cada um deles a realizao do interrogatrio do outro. Isto porque expressa determinao legal que os interrogatrios devem ser tomados em separado. No se consente que um acusado assista ao interrogatrio do outro, ficando preservado o exerccio de garantias individuais de ampla defesa e contraditrio com o recebimento de cpia do termo. Todavia, a Lei n 8.112, de 11/12/90, no absolutamente clara quanto possibilidade ou vedao de o procurador de um acusado assistir ao interrogatrio de outro servidor que no seja seu cliente tambm. Embora no haja determinao legal para que se notifique um acusado acerca do interrogatrio de outro, pode acontecer, por diversas razes, de o procurador deste outro comparecer no dia e horrio aprazados e solicitar permisso para acompanhar.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 159. 1 No caso de mais de um acusado, cada um deles ser ouvido separadamente, e sempre que divergirem em suas declaraes sobre fatos ou circunstncias, ser promovida a acareao entre eles. 2 O procurador do acusado poder assistir ao interrogatrio, bem como inquirio das testemunhas, sendo-lhe vedado interferir nas perguntas e respostas, facultando-se-lhe, porm, reinquiri-las, por intermdio do presidente da comisso.

Silente a Lei, fica a critrio da comisso deliberar, caso a caso e de acordo com as peculiaridades e caractersticas de cada processo concretamente, pela permisso para assistir ao ato ou to-somente pelo fornecimento de cpia do termo de interrogatrio, ao final de todos os interrogatrios (caso haja mais de um acusado). Embora a princpio seja mais factvel interpretar que a inteligncia como um todo da Lei no autorizaria a concesso, por outro lado no devem ser desconsiderados parmetros de natureza concreta do caso em si, tais como a hiptese de se ter uma alegao de cerceamento defesa em contrapartida com a co-relao das condutas dos acusados e, por conseguinte, com a possibilidade de constrangimento.
STJ, Mandado de Segurana n 10.128: Ementa: (...) 7. No h ilegalidade na negativa da participao do impetrante ou de seu procurador no interrogatrio dos demais acusados.

336 STJ, Mandado de Segurana n 8.213: Ementa: (...) assegurado ao servidor arrolar e reinquirir testemunhas no processo administrativo disciplinar, no incorrendo em ilegalidade a negativa de sua participao ou de seu procurador no interrogatriuo dos demais acusados.

Neste caso, como mera recomendao, se a comisso, na leitura concreta que tem dos fatos apurados e do contexto em que transcorre o processo, entender possvel de atender o pedido do procurador que compareceu por iniciativa prpria, convm primeiramente questionar do interrogado se este se ope ou no presena de outro procurador. Caso ele se oponha, recomenda-se que seja negado o pedido. Caso ele no se oponha, recomenda-se que a comisso alerte o procurador de que a concesso restringe-se apenas a assistir passivamente, sem direito a qualquer manifestao, interferncia ou reinquirio. E todos esses incidentes devem ser registrados no termo. Na hiptese de o acusado, apesar de regularmente intimado, no comparecer para o interrogatrio na data e horrio aprazados, aps ter-se aguardado por no mnimo trinta minutos, deve a comisso registrar o incidente em termo de no-comparecimento. Por ser o interrogatrio um ato de interesse da defesa, convm que a comisso tente nova data. Se, por fim, o acusado abrir mo de seu direito e novamente deixar de comparecer sem motivo, pode a comisso deliberar a retomada do curso do processo sem interrog-lo e essa ausncia, por si s, no configura afronta a dispositivo estatutrio. Assim se manifestou a Advocacia-Geral da Unio, no Parecer-AGU n GQ-102, no vinculante:
17. A Lei n 8.112, de 1990, no condicionou a validade do apuratrio tomada do depoimento do acusado, nem a positividade das normas de regncia autoriza a ilao de que este configura pea processual imprescindvel tipificao do ilcito. A falta do depoimento, no caso, deveu-se conduta absentesta do servidor quando intimado a prestar esclarecimentos (...). STJ, Mandado de Segurana n 7.066, Voto: De todo o exposto, resulta que o impetrante no foi interrogado pela comisso processante, porque recusou-se, por vinte vezes, a comparecer ao local designado, a despeito de estar gozando de perfeita sade, em determinadas ocasies. Em conseqncia, no h falar em cerceamento de defesa, sendo certo, ainda, que a eventual nulidade do processo, por esse motivo, no poderia ser aproveitada pela parte que lhe deu causa. Se o acusado, regularmente intimado, no comparecer para submeter-se ao interrogatrio, o processo dever seguir seu curso normal. Neste caso, a lei no oferece qualquer recomendao e nem determina providncia intercorrente, necessria ao seguimento normal do processo disciplinar. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 162, Editora Forense, 2 edio, 2006 Se o acusado, conquanto intimado, deixar, sem justa causa, de comparecer ao ato de interrogatrio, deve o processo disciplinar prosseguir seu curso normalmente, sem que da ausncia resulte qualquer concluso adversa ao servidor (art. 29, Lei federal n 9.784/1999) Antnio Carlos Alencar Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pg. 534, Editora Fortium, 2008, 1 edio

O ato em si obedece ao sistema presidencialista, ou seja, a rigor, conduzido pelo presidente da comisso. Cabe ao presidente dirigir a palavra ao interrogado e reduzir a termo os fatos ocorridos para que o secretrio digite o termo de interrogatrio, ressalvada autorizao do presidente aos outros membros.

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Configurao recomendada para interrogatrio

Secretrio

Presidente

Membro

Processo

Acusado

Advogado

Quanto possibilidade de se gravar o interrogatrio, h manifestaes jurisprudenciais conflitantes. De todo modo, no convm que a comisso proceda gravao por iniciativa prpria ou que permita a gravao a pedido da defesa; e, caso se descubra a gravao inautorizada em meio ao interrogatrio, recomenda-se que a comisso determine que a parte pare de gravar. Tais manifestaes decorrem do fato de que o ato ser fielmente reduzido a termo e esse termo que materializar a prova nos autos. Menos ainda se cogita de juntar aos autos a fita porventura gravada, pois isso pode acarretar o incidente de degravao.
No prev a lei, tambm, que os depoimentos sejam gravados, prtica essa no recomendada pela doutrina, uma vez que as fitas devem ser, posteriormente, fielmente transcritas e ainda juntadas aos autos, o que inviabiliza sua tramitao. Simone Baccarini Nogueira, Manual de Sindicncia Investigatria, Sindicncia Punitiva e Processo Administrativo Disciplinar do Servidor Pblico Federal, pg. 44, Universidade Federal de Minas Gerais, 1 edio, 2004

4.4.16.4 - Argies Preliminares 4.4.16.4.1 - Clusula da No Auto-Incriminao Iniciados os trabalhos, a primeira providncia o presidente coletar do acusado seus dados de identificao (nome, endereo, documento de identidade, CPF, estado civil, naturalidade, idade, filiao, cargo e lugar onde exerce a sua atividade e experincia no rgo) e registrar, se for o caso, a presena de seu procurador. Depois de cientificar o servidor da acusao que contra ele paira, o presidente o informar da prerrogativa constitucional do direito de permanecer calado e de que tal postura no lhe importar prejuzo. Destaque-se o alerta de que as preliminares do interrogatrio do acusado jamais podem ser confundidas com as preliminares da oitiva de testemunha. Uma vez que garantia constitucional o direito de ficar calado para no se autoincriminar, no se exige do acusado o compromisso com a verdade. E como seria contraditrio que o ordenamento previsse repercusses negativas para quem exercita uma garantia constitucional, foi revogado o dispositivo do CPP que indicava que o silncio do acusado poderia constituir elemento para a formao de convico da autoridade julgadora. Ou seja, o direito de no responder perguntas que possam lhe incriminar, alm de no poder ser considerado pela comisso como confisso, atualmente tambm j no mais pode ser interpretado em prejuzo da defesa.
CF - Art. 5

338 LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado; CPP - Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusao, o acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio, do seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem formuladas. (Redao dada pela Lei n 10.792, de 01/12/03) Pargrafo nico. O silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa. (Redao dada pela Lei n 10.792, de 01/12/03)

Assim se manifestou o Supremo Tribunal Federal, na ementa do Habeas Corpus n 68.929:

(...) Qualquer indivduo que figure como objeto de procedimentos investigatrios policiais ou que ostente, em juzo penal, a condio jurdica de imputado, tem, dentre as vrias prerrogativas que lhe so constitucionalmente asseguradas, o direito de permanecer calado. Nemo tenetur se detegere. Ningum pode ser constrangido a confessar a prtica de um ilcito penal. O direito de permanecer em silncio insere-se no alcance concreto da clusula constitucional do devido processo legal. E nesse direito ao silncio inclui-se at mesmo por implicitude, a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciria, a prtica da infrao penal. Idem: STF, Habeas Corpus n 68.742 e 71.421.

Por outro, a declarao de nulidade em decorrncia da ausncia de tal aviso no incio do interrogatrio somente se justifica quando se verifica efetivo prejuzo defesa no caso concreto.
STJ, Mandado de Segurana n 8.496: Ementa: 8. Quanto infringncia, pelas Comisses Processantes, do direito constitucional do acusado de permanecer calado, tendo em vista que aquela o advertiu que o silncio poderia constituir elemento de convico da autoridade julgadora, infere-se que tal agir no induziu o acusado a se auto-acusar ou a confessar, pelo que h de prevalecer o princpio pas de nullit sans grief, segundo o qual no se declara a nulidade sem a efetiva demonstrao do prejuzo.

4.4.16.4.2 - Ausncia do Procurador vista da clusula constitucional da no auto-incriminao, o interrogatrio de ser compreendido, em sntese, precipuamente, como um ato de interesse da defesa. Constituindose o interrogatrio um ato personalssimo do acusado, no gera nulidade, vez que no afronta a garantias de ampla defesa e do contraditrio, o fato de a comisso t-lo tomado sem a presena do procurador. A questo de no se ter acompanhamento tcnico no ato do interrogatrio insere-se como um caso especfico da discusso sobre designao ou no de defensor ad hoc ou dativo para acompanhar ato instrucional, j abordada em 4.3.6.3. Aqui, neste momento processual especfico, alm de se preservarem absolutamente vlidos e aplicveis os entendimentos esposados em 4.3.6.3 (de que o contraditrio uma prerrogativa que se faculta ao interessado, conforme arts. 156 e 159, 2 da Lei n 8.112, de 11/12/90; de que pode ser exercitado pessoalmente ou por meio de procurador; e de que a omisso da parte devidamente notificada no impede a realizao do ato), ainda mais clara a leitura, porque expressa na Lei, de que o procurador poder acompanhar o interrogatrio, sem carter impositivo ou condicional.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 159.

339 2 O procurador do acusado poder assistir ao interrogatrio, bem como inquirio das testemunhas, sendo-lhe vedado interferir nas perguntas e respostas, facultando-se-lhe, porm, reinquiri-las, por intermdio do presidente da comisso.

Desde que regularmente intimado o acusado a prestar o interrogatrio, a ausncia do seu procurador no pode valer como impeditivo para a realizao do ato. A tese em contrrio, alm de forar o entendimento enviesado de que o contraditrio seria impositivo, necessitaria de que o legislador tivesse registrado no art. 159, 2 da Lei n 8.112, de 11/12/90, que o procurador dever assistir ao interrogatrio, ao invs de poder. Da, sendo o assessoramento uma faculdade garantida ao acusado, deve por ele ser providenciado, se assim quiser. No cabe comisso exigir a presena de procurador para o interrogatrio, tampouco se cogita de designar defensor ad hoc ou solicitar designao de defensor dativo para acompanhar o acusado e nem deixar de realizar o ato sem o patrono. E, nesse rumo, j se manifestou a Advocacia-Geral da Unio.
Parecer-AGU n GQ-99, no vinculante: 15. O regramento do inqurito administrativo silente quanto ao comprometimento do princpio da ampla defesa, advindo, da, vcio processual insanvel, na hiptese em que o acusado seja interrogado (fls. 125/126) sem se fazer acompanhar de advogado por ele constitudo ou dativo designado pela Presidente da Comisso Processante. De lege lata, esse cuidado de que deve cercar-se o servidor, a seu talante, sem que constitua qualquer dever da c.i., por isso que no dimanante de lei, como se faria necessrio, dado o princpio da legalidade que deve presidir a atuao do colegiado, ex vi do art. 37 da Carta.

Nem mesmo a considerao da atual redao do art. 185 do CPP, dada pela Lei n 10.792, de 01/12/03, ampara a tese da obrigatoriedade da presena do procurador do acusado no interrogatrio coletado no processo administrativo disciplinar. O mandamento legal citado assim estabelece:
CPP - Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciria, no curso do processo penal, ser qualificado e interrogado na presena de seu defensor, constitudo ou nomeado. (Redao dada pela Lei n 10.792, de 01/12/03)

sabido que, com as devidas cautelas, pode-se, em caso de omisso na Lei n 8.112, de 11/12/90, e tambm na Lei n 9.784, de 29/01/99, integrar lacuna do rito disciplinar, trazendo institutos do CPP. Mas igualmente cedio que tal forma de integrao somente aceita quando a norma mais especfica no abordou a matria. E, conforme esclarecido linhas acima, a Lei n 8.112, de 11/12/90, no 2 do art. 159, tratou do assunto, ao prever a possibilidade de acompanhamento do procurador. A Lei especfica no se quedou omissa. Dessa forma, no se tem autorizao na Hermenutica para fazer prevalecer a leitura do art. 185 do CPP, ainda que mais recente, em detrimento do dispositivo mais especfico. 4.4.16.5 - O Interrogatrio em Si e a Possibilidade de Confisso Encerradas todas as preliminares, passa-se s perguntas, em que o servidor ser interrogado sobre os fatos e circunstncias objeto do processo administrativo e sobre a imputao que lhe feita. Convm que a comisso j tenha preparado previamente as perguntas que intenciona fazer (sem prejuzo de serem includas outras ou de algumas serem excludas ou modificadas com o curso do interrogatrio). O interrogatrio ser prestado oralmente, sendo vedado ao interrogado trazer suas respostas por escrito (sem prejuzo de consultas a apontamentos). Pode inclusive se fazer necessrio que o presidente solicite ao acusado que manifeste se reconhece ou no objetos, documentos ou pessoas relacionados com o fato a se apurar. Sobretudo no caso de pessoas, se

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operacionalmente for possvel, recomenda-se que este reconhecimento seja feito em um outro ato especfico, antes do interrogatrio (que um ato reservado e com o qual se encerra a instruo probatria) e no no seu curso, sendo materializado nos autos por meio de termo prprio - termo de reconhecimento.
CPP - Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se- pela seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento ser convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, ser colocada, se possvel, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhana, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apont-la; III - se houver razo para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidao ou outra influncia, no diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciar para que esta no veja aquela; IV - do ato de reconhecimento lavrar-se- auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. Pargrafo nico. O disposto no inciso III deste artigo no ter aplicao na fase da instruo criminal ou em plenrio de julgamento. Art. 227. No reconhecimento de objeto, proceder-se- com as cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicvel. Art. 228. Se vrias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma far a prova em separado, evitando-se qualquer comunicao entre elas. No se refere (...) a lei ao reconhecimento de pessoa ou coisa. O reconhecimento visa a apontar o autor ou o objeto utilizado na infrao em inqurito. prudente que ocorra o reconhecimento quando existe dvida sobre a identidade do acusado, ou de locais ou de objetos diretamente envolvidos com a irregularidade em apurao. A Comisso tem o direito e, mais ainda, o dever de promover a requisio de coisas que sejam indispensveis ao esclarecimento da questo. Ou mesmo de requisitar a presena de pessoa - servidor para que haja o seu devido reconhecimento com o mesmo objetivo. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 135, Editora Consulex, 2 edio, 1999

As perguntas devem ser formuladas pelo presidente, com preciso e habilidade e, em certos casos, contraditoriamente, para que se possa ajuizar da segurana das alegaes do interrogado. A comisso empregar, ao longo de toda a oitiva, tom neutro, no lhe sendo lcito usar de meios que revelem coao, intimidao ou invectiva. Cabe tambm ao presidente reduzir a termo as respostas, cingindo-se o mais fielmente possvel s expresses e frases empregadas pelo acusado. O presidente deve encontrar a medida exata entre, por um lado, no interromper demasiadamente o interrogado, interferindo na sua concatenao lgica de idias e raciocnio, e por outro lado, no deixar o acusado falar ininterruptamente por longo tempo, pois ao final ter dificuldade para se lembrar de tudo. Convm ento combinar previamente com o acusado que, em caso de resposta mais longa, sero feitas pausas espaadas para reduzir a termo. Pode-se, inclusive, ao final de uma resposta mais longa, solicitar ao secretrio que leia o texto digitado em voz alta, a fim de o acusado ratificar ou corrigir. Caso o acusado adote a postura de no responder, convm que a comisso formule pergunta por pergunta (inclusive entremeando com algumas perguntas simples e no incisivas) e registre o silncio a cada resposta, a fim de deixar consignado tudo o que se queria questionar, no sendo conveniente faz-lo de forma genrica, para todas as perguntas de uma s vez. Incumbe ao presidente zelar pela manuteno da ordem, de forma a no permitir que o procurador interfira nas perguntas da comisso e nas respostas do interrogado. Caso o

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procurador queira interferir indevidamente no ato, deve o presidente impedir, registrando o incidente no termo; na reiterao, pode o presidente advertir com a possibilidade de determinar que o procurador se retire do recinto, tambm com o devido registro no termo. Obviamente que essa prerrogativa deve ser evitada, tentando-se ao mximo contornar a situao e conduzir de forma serena o ato, sem precisar chegar a tal providncia extremada. Mas, se for necessrio, aps solicitar a retirada do procurador, caso no se retire espontaneamente, a comisso deve solicitar segurana ou vigilncia que o retire do recinto.
Ato personalssimo por excelncia que , inadmite o interrogatrio a interferncia de qualquer pessoa, inclusive do advogado constitudo pelo interrogando. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 227, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005

Como mera recomendao, convm reproduzir no termo de interrogatrio as perguntas, bem como numer-las, para facilitar o entendimento das respostas e a posterior remisso no relatrio, no havendo, porm, impedimento de, nos moldes do processo judicial, se transcrever apenas as respostas, com ou sem numerao. Aps o presidente fazer as perguntas previamente elaboradas pela comisso passa-se a palavra aos vogais para que, se quiserem, formulem novas perguntas, que so dirigidas ao presidente para que este, se entender cabveis, repasse-as ao interrogado. Com base no art. 156, 1, da Lei n 8.112, de 11/12/90, o presidente tem a prerrogativa de denegar perguntas irrelevantes, repetitivas, impertinentes (mas, como j aduzido em 4.4.1.3, deve usar este poder com muita cautela e ainda mais diante de perguntas feitas pelos integrantes da comisso, que deve sempre transparecer uniformidade e coerncia). Ao final das perguntas da comisso, deve o presidente passar a palavra ao acusado, para que este acrescente o que quiser acerca do fato apurado. Estando presente o procurador do acusado, a princpio, no lhe dado o direito de formular perguntas a seu cliente aps as perguntas do presidente e dos vogais. Se a Lei n 8.112, de 11/12/90, tivesse estendido ao procurador o direito de reinquirir no s as testemunhas mas tambm seu cliente, teria facultado-lhe reinquiri-los e no reinquiri-las, conforme se l no 2 do art. 159. Todavia, apesar de ausncia de previso na Lei especfica (e, assim sendo, supera previso em sentido contrrio no CPP, em seu art. 188, de aplicao apenas subsidiria), recomenda-se que a comisso, desde que atente para as peculiaridades e caractersticas de cada processo concretamente, em extremo respeito ao princpio da ampla defesa, delibere pela apresentao de perguntas do procurador ao presidente para que este, vista do objetivo de elucidar o fato e da sua prerrogativa de indeferir as iniciativas protelatrias, decida se as repassa ao interrogado, sem que esta conduta, por si s, possa anular o ato de interrogatrio.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 159. 2 O procurador do acusado poder assistir ao interrogatrio, bem como inquirio das testemunhas, sendo-lhe vedado interferir nas perguntas e respostas, facultando-se-lhe, porm, reinquiri-las, por intermdio do presidente da comisso. STJ, Mandado de Segurana n 8.259: Ementa: (...) 9. A lei faculta ao procurador do acusado a reinquirio to-somente das testemunhas (artigo 159 da Lei 8.112/90). STJ, Mandado de Segurana n 8.496: Ementa: (...) 2. No h previso normativa alguma que confira a prerrogativa ao advogado de presenciar o depoimento de outros acusados, no mesmo processo administrativo disciplinar, assim como de formular questes ao seu prprio constituinte.

Deve-se registrar no termo de interrogatrio todos os fatos efetivamente ocorridos ao longo do ato. O termo deve ser o mais fiel realidade possvel. Assim, todos os incidentes, interferncias, advertncias verbais e as abstenes de fazer uso da palavra, sejam da parte de

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quem for (vogais e interrogado), devem ser consignadas no termo, bem como as omisses do acusado em responder pergunta, no exerccio da garantia constitucional de poder ficar calado. Ressalte-se que a confisso no significa, necessariamente, o imediato encerramento da busca da verdade material. necessrio confront-la com as demais provas do processo, conforme se abordar em 4.4.18.1, sobretudo quando ocorre logo no incio do ato. possvel ocorrer uma falsa confisso, por parte do interrogado, acerca de um ilcito de menor gravidade com o fim de tentar acobertar o cometimento, pelo prprio ou por outro implicado, de um ilcito de maior gravidade. Da, no convm o registro lacnico da confisso; nessa situao, recomenda-se que a comisso aproveite a disposio do acusado e inquira-lhe detalhadamente, a fim de extrair melhores elementos para poder avaliar a verdade ou a contradio desta confisso. A rigor, isto vale no s para o caso de a confisso ocorrer no interrogatrio, mas em qualquer momento do processo. Alis, ocorrendo fora do interrogatrio (por exemplo, com o prprio servidor ou seu procurador entregando comisso um documento por escrito), a confisso deve ser confirmada em prova oral e reduzida a termo.
CPP - Art. 190. Se confessar a autoria, ser perguntado sobre os motivos e circunstncias do fato e se outras pessoas concorreram para a infrao, e quais sejam. (Redao dada pela Lei n 10.792, de 01/12/03) Art. 197. O valor da confisso se aferir pelos critrios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciao o juiz dever confront-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordncia. Art. 199. A confisso, quando feita fora do interrogatrio, ser tomada por termo nos autos, observado o disposto no art. 195. Na processualstica moderna, a confisso tem validade apenas relativa, onde se constata, no dia-a-dia dos foros, que ela se robustece ou se definha, medida que seu contedo discrepa ou no, respectivamente, das demais provas dos autos. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 104, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005

A confisso uma prova divisvel, ou seja, quando contraposta aos demais elementos de prova constantes dos autos, pode ser considerada apenas em parte pela comisso. A confisso do cometimento de um fato sob determinadas condies pode ter acatada apenas a autoria do fato e no ter acatadas as condies de sua feitura, por exemplo. O nus da comprovao da parte no acatada recai sobre o servidor.
CPP - Art. 200. A confisso ser divisvel e retratvel, sem prejuzo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto.

Em que pese confisso ser retratvel (o acusado pode voltar atrs na confisso), a retratao tem valor relativo, cabendo comisso, na livre apreciao das provas, cotejar a confisso e a retratao com o conjunto probatrio e valorar aquela que melhor se coadunar com o restante. Ao final, revisa-se o texto e imprime-se uma nica via, para que o interrogado leia antes de assinar, e encerra-se o termo, coletando assinaturas de todos os presentes. Se, ainda no curso do interrogatrio ou j na reviso final, o acusado solicita para que se altere relevantemente o teor de alguma resposta (excludos pequenos lapsos, esquecimentos ou equvocos e meros erros de digitao ou de grafia), no convm editar em cima da resposta original, para que no se perca a espontaneidade da primeira manifestao. Diante desse pedido, convm consignar ao final que a defesa solicitou o registro de nova resposta, sem eliminar o registro original.

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No havendo outros interrogatrios a serem coletados, tira-se cpia reprogrfica do termo para o interessado (recomenda-se que seja impressa apenas uma via original e dela se extraia cpia). Por outro lado, caso ainda haja interrogatrio a se coletar, convm que a comisso autue o termo e, caso seja solicitado, fornea sua cpia para o acusado somente aps a realizao de todos os interrogatrios, de forma a diminuir a possibilidade de prvio conhecimento das perguntas, buscando preservar ao mximo a prova oral. Caso, por algum motivo absolutamente intransponvel, seja necessrio interromper o interrogatrio, com previso de retomada ainda no mesmo dia ou somente em outro dia, para que se garanta tudo o que at ento se produziu, convm que se registre o incidente, que se imprima e se revise o termo at ento lavrado e que se coletem assinaturas. Concretizando-se o retorno, registra-se a retomada dos trabalhos e passam-se as assinaturas apenas para o final do termo. 4.4.16.6 - Oitivas e Demais Provas aps o Interrogatrio Conforme aduzido em 4.4.16, antes de se interrogar o acusado, convm questionar-lhe se deseja a realizao de algum outro ato instrucional, luz do art. 156, 1 da Lei n 8.112, de 11/12/90. Em regra, ao se interrogar o acusado, pressupe-se que, pelo menos naquele momento, no se vislumbra outro ato probatrio. Todavia, pode ocorrer de algum ato instrucional vir a ser realizado antes da deliberao de indiciar ou no, seja a pedido da parte (no curso do prprio interrogatrio ou aps), seja por iniciativa da comisso. A rigor, em postura de mxima cautela, no se tratando de mera juntada de documento unilateral por parte do acusado, se deveria reinterrog-lo. Entretanto, luz do princpio do prejuzo (segundo o qual s se cogita de nulidade se houver prejuzo defesa), vlido recomendar que somente se deve coletar outro interrogatrio (acerca apenas do que foi acrescentado ao processo) se a nova prova trazida aos autos atua em desfavor do acusado (independentemente de ter sido trazida pela comisso ou at pela prpria parte). Por outro lado, essas novas provas podem ser juntadas ao processo aps o interrogatrio do servidor e podem at ser includas na eventual indiciao, sem que novamente se interrogue o acusado, se elas, em absoluto, no trazem fato novo, mas apenas complementam elementos previamente existentes nos autos, ou se elas atuam a favor da defesa. Meros expedientes administrativos inerentes ao trabalho desenvolvido pela comisso, tais como portarias de prorrogao dos trabalhos e de designao de nova comisso para ultimar os trabalhos, atas de deliberao, no se confundem com provas e, se porventura juntados aos autos aps o ltimo interrogatrio, no ensejam a realizao de novo interrogatrio. Da, vista dessa recomendao em gnero, se tem como mais freqente repercusso especfica a tomada de oitiva de testemunha aps o interrogatrio do acusado. No h impedimento para tal situao e somente se faz necessrio novo interrogatrio se a testemunha tiver trazido aos autos fato novo contrrio defesa. Assim j se manifestou a Advocacia-Geral da Unio, nos Pareceres-AGU n GQ-37 e n GQ-177, vinculantes, respectivamente:
Ementa: (...) insuscetvel de eivar o processo disciplinar de nulidade o interrogatrio do acusado sucedido do depoimento de testemunhas, vez que, somente por esse fato, no se configurou o cerceamento de defesa.

344 Ementa: (...) No nulifica o processo disciplinar a providncia consistente em colher-se o depoimento do acusado previamente ao de testemunha.

Da mesma forma foi a ementa do Superior Tribunal de Justia para o Mandado de Segurana n 7.736:
A oitiva do acusado antes das testemunhas, por si s, no vicia o processo disciplinar, bastando para atender exigncia do art. 159 da Lei 8.112/90, que o servidor seja ouvido tambm ao final da fase instrutria. Idem: STJ, Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 9.144.

4.4.16.7 - Colaborador Eventual e Precatria A Lei n 8.112, de 11/12/90, garante transporte e dirias para que servidor acusado, em localidade diferente da sede da comisso, se desloque com o fim de ser interrogado; porm, no h esta previso para o caso de ex-servidor (por exemplo, aposentado que responde por ato cometido quando do exerccio do cargo). Nesse caso, uma vez que apenas a comisso tem garantidos transporte e dirias, primeiramente deve o colegiado verificar se o acusado se dispe a se deslocar s suas expensas at a sede da comisso para ser ouvido, j que no h dispositivo legal que o obrigue a ser interrogado.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 173. Sero assegurados transporte e dirias: I - ao servidor convocado para prestar depoimento fora da sede de sua repartio, na condio de testemunha, denunciado ou indiciado; II - aos membros da comisso e ao secretrio, quando obrigados a se deslocarem da sede dos trabalhos para a realizao de misso essencial ao esclarecimento dos fatos.

Para o caso de o ex-servidor no se dispor a arcar com o custo do deslocamento, devese ento verificar junto ao rgo a possibilidade de deslocar toda a comisso at o municpio do acusado. Caso tambm no seja possvel, por questo financeira, deslocar toda a comisso, duas possibilidades se apresentam, em carter extensivo para o processo administrativo disciplinar. Em analogia ao que se aduziu em 4.4.4.5, as duas opes alternativas so, na seguinte ordem: deslocar o ex-servidor, como colaborador eventual, at a sede da comisso; ou adaptar para o processo administrativo disciplinar o remdio do processo judicial chamado carta precatria (ou simplesmente precatria). Mas, a rigor, de se destacar que a legislao de regncia do processo administrativo disciplinar silente quanto ao emprego da figura do colaborador eventual, com a qual se justificaria o pagamento de transporte e dirias ao exservidor para depor, e tambm quanto tomada de interrogatrio do acusado por carta precatria em outro municpio. Recomenda-se que, diante das inviabilidades de o ex-servidor arcar com suas despesas e de se deslocar toda a comisso, em atendimento s garantias de direito ao contraditrio e ampla defesa, pode-se tentar deslocar o acusado, buscando-se junto ao rgo o pagamento de transporte e dirias para vir prestar interrogatrio, enquadrando-o na figura de colaborador eventual, prevista na Lei n 8.162, de 08/01/91, e no Decreto n 5.992, de 19/12/06.
Lei n 8.162, de 08/01/01 - Art. 4 Correro conta das dotaes oramentrias prprias dos rgos interessados, consoante se dispuser em regulamento, as despesas de deslocamento, de alimentao e de pousada dos colaboradores eventuais, inclusive membros de colegiados integrantes de estrutura regimental de Ministrio e das Secretarias

345 da Presidncia da Repblica, quando em viagem de servio. (Redao dada pela Lei n 8.216, de 13/08/91) Decreto n 5.992, de 19/12/06 - Art. 10. As despesas de alimentao e pousada de colaboradores eventuais, previstas no art. 4o da Lei no 8.162, de 8 de janeiro de 1991, sero indenizadas mediante a concesso de dirias correndo conta do rgo interessado, imputando-se a despesa dotao consignada sob a classificao de servios. 1o O dirigente do rgo concedente da diria estabelecer o nvel de equivalncia da atividade a ser cumprida pelo colaborador eventual com a tabela de dirias.

Por fim, no sendo possvel essa primeira soluo alternativa, pode-se adotar a precatria. Aps o interrogatrio por meio de precatria ser deliberado em ata, a comisso, ento, formula suas perguntas.
CPP - Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdio do juiz ser inquirida pelo juiz do lugar de sua residncia, expedindo-se, para esse fim, carta precatria, com prazo razovel, intimadas as partes. 1 A expedio da precatria no suspender a instruo criminal. 2 Findo o prazo marcado, poder realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatria, uma vez devolvida, ser juntada aos autos.

Ato contnuo, a comisso deve remeter, por carta precatria, todas as perguntas quela autoridade que no local, onde se encontra o acusado, tem poder de instaurar sede disciplinar (autoridade deprecada), para que esta designe servidor ou comisso para realizao do interrogatrio. A intimao (em duas vias), dirigida ao acusado pelo servidor ou comisso, designado(a) pela autoridade deprecada, deve conter a data, hora e local do interrogatrio, com prazo hbil de trs dias teis de antecedncia, para ser interrogado (art. 41 da Lei n 9.784, de 29/01/99).

4.4.17 - Incidente de Sanidade Mental

Pode ocorrer de, no curso de processo administrativo disciplinar, surgir dvida sobre a sanidade mental do acusado, suscitada pela prpria parte ou pela comisso ou ainda por haver interdio judicial por anomalia psquica. Nesse caso, a comisso deve propor autoridade instauradora a realizao de exame pericial por junta mdica oficial, da qual participe pelo menos um mdico psiquiatra. Trata-se, em essncia, de uma prova pericial, j abordada de forma genrica em 4.4.9, a cuja leitura se remete, e, como tal, sua realizao somente se justifica caso haja nos autos elementos que de fato suscitem dvida acerca da sanidade mental do acusado.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 160. Quando houver dvida sobre a sanidade mental do acusado, a comisso propor autoridade competente que ele seja submetido a exame por junta mdica oficial, da qual participe pelo menos um mdico psiquiatra. Pargrafo nico. O incidente de sanidade mental ser processado em auto apartado e apenso ao processo principal, aps a expedio do laudo pericial. CPP - Art. 149. Quando houver dvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenar, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmo ou cnjuge do acusado, seja este submetido a exame mdico-legal. 2 O juiz nomear curador ao acusado, quando determinar o exame, ficando suspenso o processo, se j iniciada a ao penal, salvo quanto s diligncias que possam ser prejudicadas pelo adiamento. STF, Habeas Corpus n 97.098: Ementa: Nos termos do art. 149 do Cdigo de Processo Penal, para o incidente de insanidade mental, necessria a existncia de dvida sobre a integridade mental do acusado.

346 STJ, Mandado de Segurana n 12.492: Ementa: 5. No havendo dvidas, pela Comisso Disciplinar, acerca da sanidade mental do impetrante, que, inclusive, quando do seu interrogatrio estava devidamente acompanhado de seu advogado, no h falar em violao do disposto no artigo 160 da Lei n 8.112/90.

Tendo sido deliberada pela comisso a realizao do exame pericial, o colegiado formula seus quesitos e oferta defesa a apresentao de seus prprios quesitos e os encaminha autoridade instauradora, juntamente com outros documentos porventura existentes que apontem para a dvida acerca da sanidade mental do acusado. A autoridade instauradora deve ento determinar a protocolizao, na forma de um processo parte, do pedido de exame pericial, contendo os quesitos, e todos os documentos que o instruem. Este processo, contendo o incidente, deve ser remetido junta mdica oficial. Em outras palavras, o incidente se processa em auto apartado, devendo ser apensado ao principal somente aps se ter o laudo da junta mdica oficial. No curso do incidente, o andamento do processo administrativo disciplinar propriamente dito fica suspenso (o que no se confunde com suspender prazo prescricional - o incidente no tem o condo de suspender a prescrio), salvo quanto a atos que podem ser prejudicados pelo adiamento ou cuja realizao independe do exame (atos referentes a outro acusado, por exemplo).
Via de regra, os quesitos sobre a incidncia ou no da doena mental so os seguintes: 1) O servidor portador de doena mental? 2) Qual a espcie nosolgica? 3) Tem o servidor o desenvolvimento incompleto ou retardado? 4) O servidor, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado era, ao tempo do fato narrado na denncia, inteiramente incapaz de entender-lhe o carter criminoso? 5) O servidor, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo do fato narrado na denncia, inteiramente incapaz de se determinar de acordo com o entendimento que, porventura tivesse, de seu carter criminoso? 6) O servidor, em virtude de perturbao da sade mental, ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, no possua, ao tempo do fato narrado na denncia, a plena capacidade de entender-lhe o carter criminoso? 7) O servidor, em virtude de perturbao da sade mental, ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, no possua, ao tempo do fato narrado na denncia, a plena capacidade de se determinar de acordo com o entendimento que porventura tivesse, de seu carter criminoso? 8) Qual o estado atual da sade mental do servidor? Estes quesitos englobam todas as hipteses previstas no art. 26 e pargrafo nico do Cdigo Penal. Wolgran Junqueira Ferreira, Comentrios ao Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio, pg. 141, Edies Profissionais, 1 edio, 1992

Em razo da possibilidade de se ter de suspender o andamento do processo, esse exame pericial somente deve ter sua realizao deliberada pela comisso se efetivamente houver elementos que justifiquem se cogitar de dvida acerca do perfeito estado de sade mental do servidor (como, por exemplo, alegaes ou atestados particulares por ele mesmo carreados aos autos). Como uma prova pericial lato sensu, sua realizao se condiciona sua imprescindibilidade na formao da convico. Convm lembrar, conforme j aduzido em 4.4.9.1, que o Manual de Percia Oficial em Sade do Servidor Pblico Federal, institudo pela Portaria-MPOG/SRH n 797, de 22/03/10, prev a possibilidade de o servidor se fazer acompanhar, na percia, de seu mdico particular, na condio de assistente tcnico. Assim, na eventualidade de se deparar com esse pedido, sendo esta uma questo muito afeta s peculiaridades da seara mdica (inclusive de fortes balizamentos tico-profissionais especficos), convm que a comisso no se manifeste e apenas encaminhe esse pedido junta oficial. O esclarecimento da questo, a cargo do corpo tcnico competente e dotado de f pblica, importante no processo disciplinar pois a sede administrativa pode se ver obrigada a acatar o conceito de inimputabilidade. Na esfera penal, diz-se inimputvel aquele que,

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comprovadamente, mediante percia mdica, inteiramente incapaz de entender o carter delituoso de sua conduta, restando ento isento de pena.
CP - Inimputveis Art. 26. isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Da, se a junta mdica oficial atesta a capacidade mental do servidor tanto poca do fato quanto poca em que processado, o processo administrativo disciplinar segue normalmente, com o prprio acusado. Mas se a junta mdica oficial atesta a incapacidade mental do servidor apenas poca da conduta tida como ilcito funcional, declarando-o normal poca em que processado, a comisso relata o fato autoridade instauradora, com proposta de que seja arquivado o processo administrativo disciplinar, salvo se houver prejuzo a ser ressarcido ao errio, quando ento prosseguir, com a presena do prprio acusado, para inscrio em dvida ativa. J se a junta mdica oficial atesta a incapacidade mental do servidor no s poca da conduta ilcita como tambm poca do processo, igualmente a comisso relata autoridade instauradora com proposta de arquivamento do processo administrativo disciplinar, salvo se houver prejuzo a ser ressarcido ao errio, quando ento, neste caso, prosseguir, para inscrio em dvida ativa, com a presena de defensor, a ser designado pela autoridade administrativa competente para o processo de ressarcimento, ou por curador, se porventura existir, por designao do juzo civil em decorrncia de interdio judicial
CPP - Art. 151. Se os peritos conclurem que o acusado era, ao tempo da infrao, irresponsvel nos termos do art. 22 do Cdigo Penal, o processo prosseguir, com a presena do curador. (Nota: O antigo art. 22 do CP passou a ser art. 26, com a redao dada pela Lei n 7.209, de 11/07/84) CC - Art. 942. Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao. Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies; Art. 1767. Esto sujeitos a curatela: I - aqueles que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; II - aqueles que, por outra causa duradoura, no puderem exprimir a sua vontade; III - os deficientes mentais, os brios habituais e os viciados em txicos;

Neste caso, em que, alm da comprovada incapacidade mental poca, a junta mdica oficial atesta que a incapacitao de se autodeterminar permanece, arquiva-se o processo administrativo disciplinar e remete-se apenas o processo do incidente de sanidade mental de volta ao Servio Mdico, a fim de que se opine sobre a necessidade de se conceder licena para tratamento de sade (por no mximo 24 meses) e, aps esse perodo, aposentadoria por invalidez. E, por outro lado, se a junta mdica oficial conclui que o servidor doente mental poca em que corre o processo (a ponto de no compreender a ilicitude e de se defender) mas que a doena posterior infrao, ou seja, que ele tinha capacidade poca do cometimento do fato, o andamento do processo administrativo disciplinar fica suspenso (pelo limite mximo do prazo prescricional, que no se suspende) at que se comprove a cura, quando prosseguir em seu curso normal de apurao da responsabilidade pelo ato (inclusive com a

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faculdade de se refazer atos de instruo que porventura tenham sido realizados sem sua presena).
CPP - Art. 152. Se se verificar que a doena mental sobreveio infrao o processo continuar suspenso at que o acusado se restabelea, observado o 2 do art. 149. 2 O processo retomar o seu curso, desde que se restabelea o acusado, ficando-lhe assegurada a faculdade de reinquirir as testemunhas que houverem prestado depoimento sem a sua presena. Parecer-Dasp. Insanidade mental - Nexo de causalidade No deve ser demitido o funcionrio alienado mental, ainda quando haja dvidas a respeito de qual seria seu estado psquico poca em que cometeu a infrao. Mediando, alis, poucos meses entre a prtica do ilcito e a constatao oficial da insanidade mental, fcil presumir-se que j havia esta por ocasio daquela.

Decorridos vinte e quatro meses sem que o acusado se restabelea, sendo aposentado por invalidez (conforme art. 188 da Lei n 8.112, de 11/12/90), o processo disciplinar arquivado, salvo se houver prejuzo a ser ressarcido ao errio, quando ento prosseguir, para a reparao civil, com a presena de defensor, a ser designado pela autoridade administrativa competente para o processo de ressarcimento, ou por curador, se porventura existir, por designao do juzo civil em decorrncia de interdio judicial.
Orientao Normativa-Dasp n 37. Aposentadoria Unicamente na hiptese de comprovada alienao mental e, conseqentemente, de inimputabilidade, o funcionrio que tenha praticado infrao disciplinar gravssima poder eximir-se da sano expulsiva e obter aposentadoria por invalidez. Orientao Normativa-Dasp n 7. Leso aos cofres pblicos Comprovada a insanidade mental do funcionrio autor de leso aos cofres pblicos, deve ser aposentado, sem prejuzo da inscrio da dvida para cobrana amigvel ou judicial, remetendo-se, ao Ministrio Pblico, os elementos necessrios a que intente a ao penal.

Destaque-se que a aposentadoria por invalidez no est alcanada pela vedao prevista no art. 172 da Lei n 8.112, de 11/12/90, acerca de exonerao a pedido e aposentadoria para quem responde a processo administrativo disciplinar.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 172. O servidor que responder a processo disciplinar somente poder ser exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente, aps a concluso do processo e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada.

As menes anteriores a curador se justificam porque, em casos da natureza do que aqui se trata, tanto j pode ter havido interdio judicial para os atos da vida civil por motivos externos ao processo disciplinar como aquela medida pode vir a ser provocada pela comisso. Isto porque, no caso de o servidor obter a declarao de insanidade mental pela junta mdica oficial, em decorrncia de doena mental posterior ao cometimento da irregularidade, nada impede, caso se mostre conveniente, que se provoque tambm a sua interdio judicial, mediante o rgo do Ministrio Pblico Estadual, via autoridade instauradora, segundo se prev nos arts. 1177, III e 1178 do CPC, junto ao juzo civil. A menos que a sentena expressamente conceda efeito retroativo interdio, o fato de o servidor ser declarado judicialmente interditado no necessariamente tem o condo de isent-lo de possvel responsabilizao administrativa, caso ainda venha a se curar da doena mental a fim de poder se defender no processo, e muito menos de isent-lo de eventual responsabilizao civil.
STJ, Recurso Especial n 550.615: Ementa: 2. A interdio resulta sempre de uma deciso judicial que verifica a ocorrncia, em relao a certa pessoa, de alguma das causas desta incapacidade. A sentena que decreta a interdio, via de regra, exceto quando h pronunciamento judicial expresso em sentido contrrio, tem efeito ex nunc (...).

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Havendo mais de um acusado, sendo declarada a insanidade mental de um deles, recomenda-se desmembrar o processo administrativo disciplinar, a fim de que prossiga seu curso para o outro acusado. Na verdade, essa recomendao pode ser ainda mais elstica, aceitando-se a deliberao de desmembramento, a critrio da comisso, se operacionalmente se justifica, j desde o momento em que se prope a instaurao dos autos apartados para avaliao da insanidade mental de um dos acusados.
STF, Habeas Corpus n 74.459: Ementa: Penal. Processual penal. Habeas corpus. Exame de insanidade mental. Desmembramento do processo. Inocorrncia de nulidade. (...). I - Tendo o paciente alegado, durante o interrogatrio, que era portador de doena mental, o Juiz determinou a realizao do exame pericial e o desmembramento do processo, com base no art. 80 do C.P.P., em face de existncia de co-rus com priso decretada.

Quanto origem do mdico ou da junta mdica oficial, a princpio, busca-se no prprio rgo a que est vinculado o servidor (ou seja, no caso, empregam-se os mdicos ou as juntas mdicas oficiais das Gerncias Regionais de Administrao). No obstante, ao tratar da assistncia sade do servidor, a Lei prev ainda a possibilidade de se realizarem percias ou inspees mdicas em outros rgos pblicos da rea de sade ou no Instituto Nacional de Seguro Social (INSS).
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 230. A assistncia sade do servidor, ativo ou inativo, e de sua famlia, compreende assistncia mdica, hospitalar, odontolgica, psicolgica e farmacutica, prestada pelo Sistema nico de Sade - SUS ou diretamente pelo rgo ou entidade ao qual estiver vinculado o servidor, ou, ainda, mediante convnio ou contrato, na forma estabelecida em regulamento. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97) 1 Nas hipteses previstas nesta Lei em que seja exigida percia, avaliao ou inspeo mdica, na ausncia de mdico ou junta mdica oficial, para sua realizao o rgo ou entidade celebrar, preferencialmente, convnio com unidades de atendimento do sistema pblico de sade, entidades sem fins lucrativos declaradas de utilidade pblica, ou com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97) 2 Na impossibilidade, devidamente justificada, da aplicao do disposto no pargrafo anterior, o rgo ou entidade promover a contratao da prestao de servios por pessoa jurdica, que constituir junta mdica especificamente para esses fins, indicando os nomes e especialidades dos seus integrantes, com a comprovao de suas habilitaes e de que no estejam respondendo a processo disciplinar junto entidade fiscalizadora da profisso. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97)

4.4.18 - Encerramento da Busca de Provas

4.4.18.1 - Livre Apreciao do Conjunto de Provas Aps ter buscado esgotar todos os meios de se elucidar o fato em apurao, a comisso delibera em ata o fim da coleta de provas. Nesse rumo, resgata-se o que j foi aduzido em 4.3.1 e 4.4.1.2, relembrando a necessidade de a comisso, desde o incio de seus trabalhos, ter identificado delimitadamente o objetivo de sua apurao, ou seja, qual o fato supostamente ilcito que tinha a esclarecer, e ter estabelecido uma estratgia para atingi-lo, por meio de uma seqncia de atos instrucionais ao mesmo tempo lgica, enxuta e eficiente. A conduta padro que se espera da comisso de ter envidado mximos esforos para realizar a maior quantidade possvel de atos de instruo robustos e convincentes. No se cogita de, a priori, a comisso, imotivadamente, abrir mo da riqueza da instruo probatria. Isto porque, por um lado, provavelmente, no se sustentar no julgamento um trabalho gil porm insatisfatoriamente instrudo, com a conseqncia de um nus ainda maior ao se

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determinar seu refazimento ou sua complementao. Mas, por outro lado, deve a comisso, simultaneamente, tambm atentar tanto para a qualidade de sua apurao quanto para a celeridade, visando eficincia, ao buscar conciliar segurana jurdica do trabalho com prazo hbil. Nesse sentido, ainda que no tenha conseguido realizar todos os atos de prova de que se poderia cogitar ou nem mesmo aqueles que a princpio considerava relevantes, pode ser necessrio a comisso deliberar o fim da instruo probatria. Tendo em mos um conjunto de provas j suficiente para formar convico, vista, por exemplo, da demora em obter uma determinada prova complementar requerida ou da inviabilidade prtica de se abarcar todo o universo ftico, pode ocorrer de a comisso ter de enfrentar a questo de bem motivar a deciso de abrir mo de tais provas e de dar prosseguimento ao rito, sem com isso impor prejuzo qualidade de seu trabalho e robustez de seu convencimento. H situaes em que mais razovel a comisso dispensar o preciosismo de esgotar ou exaurir a apurao, concluindo ser suficiente para a formao da sua convico um universo ftico mais restrito, porm bem comprovado, ao invs de buscar um universo ftico mais extenso e frgil. Como regra geral, concentrar esforos em configurar, por meio de provas incontestveis, uma quantidade discreta de atos mais produtivo do que despender esforos para tentar configurar extensiva ou exaustiva quantidade de atos, incluindo na apurao elementos de frgil ou discutvel convico. sempre extremamente improdutivo, alm de acarretar variadas formas de desgaste, quando a comisso abre demasiadamente o foco apuratrio, tentando abarcar seja um longo perodo pretrito seja um ilimitado contorno ftico. Ademais, a comisso no deve perder de vista que a apurao sobre os fatos constantes dos autos - aceitando-se a extenso para fatos que porventura tenham surgido no decorrer do apuratrio e que guardam relao de conexo com o objetivo inicial do processo - e no sobre a vida como um todo do acusado. Ou seja, se aps o esgotamento da instruo probatria, j se tem um conjunto de provas suficientes para formar a convico ou os fatos inicialmente representados ou narrados ou os fatos a eles conexos no se comprovaram, deve a comisso encerrar a apurao, em lugar de gastar esforos em apurar fatos sem nenhuma conexo com o motivo original da instaurao, devassando imotivadamente a vida do acusado at encontrar algo criticvel. Ato contnuo deliberao com que se declara encerrada a instruo probatria, a comisso deve expressar a convico obtida com a leitura das provas coletadas, no termo de indiciao, se for o caso de cogitar de responsabilizao, ou diretamente no relatrio, no caso de se propor arquivamento. Para isso, a comisso avalia todo o conjunto probatrio por ela mesma coletado. Deve-se atentar para o fato de que nenhuma prova deve ser avaliada isoladamente. Melhor dizendo, ao contrrio, ao final da instruo, cada prova deve ser analisada no cotejo das demais, avaliando-se sua conformao ou no com o todo probatrio. Nesse momento, a comisso tem a seu dispor a anlise crtica e a livre apreciao das provas que ela prpria trouxe aos autos, conforme art. 155 do CPP, sem se confundir com discricionariedade e arbtrio. Dessa forma, tem-se que no h uma escala fixa de valorao da prova. O valor que se atribuir a cada prova depender da sua conformao ou no com o restante das provas. Por exemplo, no obstante se possa esperar, a princpio, de uma oitiva de testemunha (tomada sob compromisso de verdade) maior valor que de uma declarao descompromissada, pode ser que, na anlise de um caso concreto, a declarao descompromissada se revele mais coerente com as demais provas que uma oitiva compromissada. O mesmo j se alertou sobre uma possvel confisso, em 4.4.16.5.
CPP - Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 09/06/08)

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Nesse ponto, convm acrescentar ainda a vlida possibilidade de se extrair convencimento mediante provas indicirias. Diz-se dispor de provas indicirias acerca de determinado fato quando se tm elementos provados no processo que, ao serem considerados, por induo, levam ao convencimento da ocorrncia daquele fato. Destaque-se que as provas indicirias so aceitas em sede processual, no se confundindo com a invlida situao de se impor determinada concluso vista apenas de suspeitas no comprovadas.
Alm das modalidades probatrias exemplificadamente elencadas na Lei n 8.112/90, acrescente-se, tambm, a que resulta de indcios veementes formados pelo conjunto de circunstncias capazes de gerar convico da existncia do fato e de sua autoria. Segundo o art. 239 do CPP: Considera-se indcio a circunstncia conhecida e provada que, tendo relao com o fato, autorize, por induo, concluir-se a existncia de outra, ou outras circunstncias. A definio legal, constante do CPP, refere-se induo e no deduo, o que faz lembrar os mtodos filosficos de investigao da verdade, ou seja, o indutivo e o dedutivo. Pelo mtodo dedutivo, parte-se do geral para o particular e pelo indutivo, que nos interessa, parte-se do particular para o geral. O raciocnio indicirio dever, assim, ser formado a partir de fato restrito, comprovadamente existente, para se chegar, por lgica, concluso de fato mais geral, que se pretenda provar. A prova indiciria resultante do conjunto de condies, vestgios, indcios ou circunstncias relacionadas com os fatos investigados. (...) Indcios, portanto, no so meras suspeitas, so circunstncias cujo exame conjunto e seqencial permitem formar segura convico, com base no nexo de causalidade. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pgs. 148 e 149, Editora Forense, 2 edio, 2006 O indcio um conceito largamente utilizado no Direito Processual Penal e, mais ainda, h de s-lo no Direito Administrativo Sancionador. (...) O Direito Administrativo Sancionador especialmente receptivo prova indiciria enquanto meios probatrios, at porque essa modalidade de prova fundamental no estabelecimento de pautas de razoabilidade nos julgamentos. No campo das responsabilidades sancionatrias, cabe aduzir que os indcios podem ser suficientes para uma condenao, especialmente no terreno do Direito Administrativo repressor (...). Fbio Medina Osrio, Direito Administrativo Sancionador, pgs. 492 a 494, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 2005

Em sntese, nesse momento processual, restam comisso as possibilidades e condutas que se seguem. Por um lado, se: desde o incio do processo administrativo disciplinar, a comisso no vislumbrou elementos para notificar qualquer servidor para acompanhar como acusado o processo e assim se manteve at o final da busca de provas (a rigor, trata-se de hiptese pouco comum na processualstica disciplinar); ou tendo notificado algum servidor para acompanhar como acusado o processo, ao final da busca de provas, restou comprovada a inocncia do acusado; ou restou comprovado que o acusado cometeu a irregularidade, mas o fez sob excludente de ilicitude (estado de necessidade, legtima defesa, cumprimento de dever legal e exerccio regular de direito, conforme se ver em 4.6.2.2); ou no se obtiveram provas cabais nem da inocncia e nem do cometimento da irregularidade por parte do acusado (na insuficincia de prova, prevalecem as mximas da presuno de inocncia e do in dubio pro reo): a comisso delibera em ata o final da instruo e, sem indiciao e sem defesa escrita, apresenta o relatrio autoridade instauradora, com propostas de absolvio antecipada e de arquivamento do processo.

352 No final dos trabalhos apuratrios, chegando a comisso, de modo unnime ou por maioria, ao convencimento de que o fato atribudo ao acusado foi cometido em circunstncias licitizantes (legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exerccio regular de direito), dever, em vez de indici-lo, suscitar o julgamento antecipado do processo. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 180, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005

Por outro lado, se as provas apontarem para a imputao do acusado, a comisso deve indici-lo, como ato final da instruo, citando-o para apresentar defesa escrita, com posterior apresentao do relatrio autoridade instauradora. Havendo divergncia de mrito ou de convico dentro da comisso acerca da deciso de indiciar ou no o servidor, remete-se ao que j se aduziu em 4.3.10.4. Destaque-se que, quando se cogita de imputao contrria ao servidor, tanto pode se cogitar de o servidor ter sido efetivamente o executor do fato em si quanto pode se cogitar de ter sido responsvel por sua ocorrncia, de ter propiciado com sua conduta que o fato ocorresse ou que terceiro o praticasse, concorrendo para a ocorrncia.

4.5 - 2 FASE: INQURITO ADMINISTRATIVO - INDICIAO 4.5.1 - Manifestao de Convico Preliminar

A indiciao, como ltimo ato da instruo, o instrumento de acusao formal do servidor inicialmente notificado para acompanhar o processo administrativo disciplinar, refletindo convico preliminar da comisso de que ele cometeu irregularidade.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 161. Tipificada a infrao disciplinar, ser formulada a indiciao do servidor, com a especificao dos fatos a ele imputados e das respectivas provas.

Figurativamente, como se, a partir deste momento, aps a instruo contraditria, a comisso deixasse de se referir suposta irregularidade e possvel autoria (ou concorrncia) para afirmar estar convicta do cometimento do fato por parte do indiciado (sem prejuzo de tal convico poder ser alterada com a defesa). Deve-se sempre atentar que a responsabilizao disciplinar pode no atingir apenas quem comete o ato ilcito, mas, em determinados casos, pode recair sobre quem, embora no o tenha cometido, tenha propiciado, com sua ao ou omisso, que outro o cometesse, concorrendo para a ocorrncia. Assim, a autoria deve ser lida tanto no sentido estrito referente a autor do ato quanto no sentido amplo de responsvel pelo ato, por concorrncia. Com a indiciao, o servidor passa da qualidade de acusado para indiciado. Os termos da Lei n 8.112, de 11/12/90, so imprprios: no momento em que se chama o servidor aos autos por haver indcios contra ele, chama-o de acusado; no momento em que, aps a instruo contraditria, formaliza-se a acusao contra ele, chama-o de indiciado.
STJ, Mandado de Segurana n 7.074: Ementa: (...) 2. Na fase instrutria do inqurito administrativo, o servidor figura como acusado e, nessa situao, ter o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermdio de procurador, produzir contraprovas, reinquirir testemunhas, devendo, logo aps, ser interrogado (artigos 156 a 159 da Lei 8.112/90). 3. Somente depois de concluda a fase instrutria, onde o acusado ter direito ampla defesa, que, se for o caso, ser tipificada a infrao disciplinar, formulando-se a indiciao do servidor, com a especificao dos fatos e das respectivas provas, sendo,

353 ento, na condio de indiciado, citado para apresentar defesa (artigo 161 da Lei 8.112/90). Idem: STF, Mandado de Segurana n 21.721; e STJ, Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 11.625.

Esta convico momentnea, antes de se analisarem os argumentos da defesa escrita, em relao aos quais a comisso no deve ser refratria, podendo vir a alterar seu entendimento. A indiciao deve ser precedida de ata de deliberao, considerando encerrada a busca de elementos de convico e decidindo indiciar o acusado. Havendo mais de um servidor a ser indiciado, pode ser redigido um termo de indiciao para cada quando os servidores tm diferentes situaes, enquadramentos, provas (sobretudo se forem provas sob garantia de inviolabilidade, como sigilos fiscal ou bancrio). Por outro lado, sendo idnticas as condies, tambm pode-se redigir apenas um termo de indiciao e, em seu curso, especificar, de forma individualizada, as acusaes contra cada um. Decerto que no se aceita que, na ausncia de prova da autoria de irregularidade (ou da concorrncia para o fato), a comisso dilua a responsabilidade por todos os servidores arrolados no processo por estarem de alguma forma envolvidos com o fato.
CF - Art. 5 XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido; Formulao-Dasp n 261. Responsabilidade administrativa A responsabilidade administrativa deve ser individualizada no respectivo processo, vedada, na impossibilidade de indicao do culpado, a sua diluio por todos os funcionrios que lidaram com os valores extraviados. (...) no se permite a extenso da responsabilidade, de modo genrico, quando no for possvel a individualizao da responsabilidade. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 184, Editora Consulex, 2 edio, 1999

A indiciao delimita a acusao e dentro deste limite o servidor dever apresentar sua defesa escrita. Portanto, o termo de indiciao (alm da notificao como acusado e da intimao para interrogar) pea essencial no processo em que se cogita de responsabilizao funcional.

4.5.2 - Elementos Essenciais, Descrio Ftica e Enquadramento Legal

O termo de indiciao deve qualificar o servidor, descrever o fato apurado e apontar todas as provas obtidas, com respectiva paginao nos autos (sem se confundir com o detalhamento que somente no relatrio se exige). A remisso a termos redigidos na instruo deve ser feita com a reproduo apenas da passagem relevante, sendo dispensvel reproduzir a ntegra de termos de depoimentos, de diligncias ou de interrogatrios, laudos, etc. Uma ressalva deve ser feita ao se mencionar a necessidade de se fazer constar da indiciao todo o conjunto de provas coletadas. A priori, com isto se quer referir ao conjunto de provas que embasam a acusao formulada, no sendo regra mencionar na indiciao as provas e as convices favorveis defesa (cujo momento processual adequado o relatrio conclusivo da comisso). Todavia, pode haver casos especficos em que a comisso tenha coletado determinada prova relevante contrria ao acusado, a defesa o tenha contestado, apresentando uma contraprova, qual, no entanto, a comisso no tenha atribudo o valor de afastar aquele primeiro elemento acusatrio. Em casos com tal especificidade, em que a meno prova acusatria traz associada de forma inexorvel tambm a meno

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contraprova de defesa, pode, excepcionalmente se demonstrar ser necessrio que a comisso, ao incluir o tal elemento acusador no termo de indiciao, tambm mencione, ainda que sucintamente, a contraprova e os motivos de sua desconsiderao (pois, do contrrio, constando a anlise apenas do relatrio, que se volta autoridade instauradora, a defesa no ter como contraditar o entendimento do colegiado). No obstante, o ideal que a comisso cuide de esgotar todos os questionamentos acerca da convico antes do interrogatrio do acusado, o que, conseqentemente, tambm anteceder o termo de indiciao, de forma que, neste termo, pode a comisso apenas fazer remisso aos elementos dos autos em que a ponderao de uma prova acusatria e de uma contraprova da defesa j tenha sido realizada e dos quais o acusado j tenha tido prvia cincia (como, a ttulo de exemplo, uma ata de deliberao em que o colegiado j tenha exposto as razes de no considerar a tal contraprova). Sendo em sntese uma descrio ftica da comisso voltada exclusivamente ao servidor acusado (diferentemente do relatrio, que dirigido autoridade instauradora), a indiciao deve ter redao simples, compreensvel por qualquer pessoa de senso mediano, mesmo leiga em matria jurdica (pois o prprio servidor pode se defender, no sendo obrigatria defesa tcnica), evitando-se latinismos, expresses jurdicas rebuscadas, citaes doutrinrias e jurisprudenciais. Somente ao final da instruo admite-se a indicao precisa da materialidade e da autoria (ou concorrncia), da porque se critica a precipitao de faz-las na portaria de instaurao e de descrever irregularidades na notificao para acompanhar processo, conforme j se abordou em 4.2.2.1.1 e em 4.3.4.1. Nesse rumo, extrai-se da leitura sistemtica da Lei n 8.112, de 11/12/90, ao amparo de manifestaes da Advocacia-Geral da Unio (seus Pareceres-AGU n GQ-12, GQ-35, GQ-55 e GQ-121) e da jurisprudncia, que existe uma coerente linha evolutiva a se seguir em caso de responsabilizao. Primeiramente, a portaria instauradora apenas se reporta ao n do processo, sem indicar fato irregular, enquadramento e autor. Em seguida, a notificao para acompanhar o processo como acusado o primeiro momento em que se identifica o possvel autor ou responsvel nos autos, ainda sem descrever a irregularidade e enquadr-la. Somente aps a instruo contraditria, com toda a riqueza de verdade que lhe inerente, eis ento que a comisso, na indiciao, pela primeira vez ao longo do processo, tem autorizao legal para formalizar acusao do fato apurado. Todavia, neste momento, a rigor, a comisso ainda no expressamente obrigada na Lei a enquadrar (embora se defenda a convenincia de j poder faz-lo). Por fim, no relatrio, seu ltimo ato, que a comisso legalmente obrigada a enquadrar o fato, conforme se ver em 4.9.3. Aqui, merece destaque no iter acima descrito o fato de que, na indiciao, a rigor, o art. 161 da Lei n 8.112, de 11/12/90, no exige de forma expressa a indicao do enquadramento legal da infrao. Pode-se no faz-lo. Todavia, recomendvel que seja feito, j antecipando o que ser obrigatrio fazer no relatrio e tambm porque propicia ao indiciado melhores condies de se defender, ao saber de forma mais completa o que pensa a comisso. E, caso a comisso opte por enquadrar, vai faz-lo nos arts. 116, 117 ou 132 da Lei n 8.112, de 11/12/90, que definem os ilcitos administrativos (no se enquadra no CP ou demais leis definidoras de crime), conforme se ver em 4.7.
Parecer-AGU n GQ-12, vinculante: 16 (...) princpios do contraditrio e da ampla defesa (...) indicam a desnecessidade de se consignarem, no ato de designao da c.i, os ilcitos e correspondentes dispositivos legais, bem assim os possveis autores, o que se no recomenda inclusive para obstar influncias no trabalho da comisso de inqurito ou

355 alegao de presuno de culpabilidade. assegurada c.i. a prerrogativa de desenvolver seus trabalhos com independncia e imparcialidade. 17. A notificao dos possveis autores para acompanharem o desenvolvimento do processo, pessoalmente ou por intermdio de procurador, ser feita imediatamente aps a instalao da c.i, a fim de garantir o exerccio do direito de que cuida o art. 156 da Lei n 8.112; a enumerao dos fatos se efetua na indiciao do servidor, conforme prescrio dessa Lei, art. 161. Parecer-AGU n GQ-35, vinculante: 15. As opinies doutrinrias tendentes a reconhecer a necessidade de se indicarem, nos atos de designao das comisses apuradoras, os fatos que possivelmente teriam sido praticados pelos envolvidos, como condio de validade processual pertinente ampla defesa, no se adequam ao regramento do assunto em vigor, mormente em se considerando os comandos dos arts. 5, LV, da Carta Magna e 153 da Lei n 8.112/90, para que se observe o princpio do contraditrio na fase processual de inqurito. Parecer-AGU n GQ-55, vinculante: 9. No se coaduna com o regramento do assunto a pretenso de que se efetue a indicao das faltas disciplinares na notificao do acusado para acompanhar a evoluo do processo, nem essa medida seria conveniente, eis que seria suscetvel de gerar presuno de culpabilidade ou de exercer influncias na apurao a cargo da comisso de inqurito. Parecer-AGU n GQ-121, no vinculante: 10. (...) A omisso ou substituio de dispositivo, com vistas ao enquadramento e punio da falta praticada, no implica dano para a defesa, advindo nulidade processual, em conseqncia. A este aspecto encontrava-se atento o legislador ao determinar que os preceitos transgredidos devem ser especificados no relatrio, sem adstringir esse comando elaborao da pea instrutria. No entanto, o zelo demonstrado pela c.i, quando indica, na indiciao, os preceitos desrespeitados no desmerece a execuo dos seus trabalhos. STJ, Mandado de Segurana n 7.081: Ementa: (...) IV - Inocorrncia de nulidade quanto portaria de instaurao do processo disciplinar, seja porque fora proferida por autoridade no exerccio de poder delegado seja porque fez referncias genricas aos fatos imputados ao servidor, deixando de exp-los minuciosamente - exigncia esta a ser observada apenas na fase de indiciamento, aps a instruo. Idem: STJ, Mandados de Segurana n 6.853, 7.066, 8.146, 8.258, 8.858 e 8.877; e STF, Recursos em Mandados de Segurana n 2.203, 2.501, 4.174, 4.504 e 6998. STJ, Mandado de Segurana n 12.369: Ementa: II - A descrio minuciosa dos fatos se faz necessria apenas quando do indiciamento do servidor, aps a fase instrutria, na qual so efetivamente apurados, e no na portaria de instaurao ou na citao inicial. Idem: STJ, Agravo Regimental no Recurso Especial n 900.193 STF, Mandado de Segurana n 21.321: Ementa: (...) a defesa do indiciado em processo administrativo, como ocorre no processo penal, se faz com relao aos fatos que lhe so imputados, e no quanto a enquadramento legal. Inferindo-se que o servidor imputado deva ser indiciado, promover a comisso, nos termos do art. 161 da Lei n 8.112/90, a lavratura do correspectivo despacho de instruo e indiciao, o qual (...) dever conter o dispositivo disciplinar que teria possivelmente sido infringido pelo servidor indiciado e mais um relato sucinto dos fatos irregulares atribudos ao servidor. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 232, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005

Especial ateno deve ser dada descrio do fato apurado, pois no ser legtimo alter-la, acrescentando novos detalhes no relatrio, j aps a defesa, pois tais detalhes restaro no contraditados. At pode ocorrer de, aps a defesa, no relatrio, a comisso alterar o enquadramento legal sem que isso, por si s, provoque nulidade; mas no se pode alterar a descrio ftica.
TRF da 4 Regio, Apelao Civil n 171.093: Ementa: 1. No inqurito administrativo, semelhantemente ao que ocorre no processo penal, no pode o servidor ser punido com base em fato no constante da imputao que lhe foi inicialmente feita (mutatio libelli).

356 Se o inqurito foi iniciado para apurar abandono do cargo e inassiduidade habitual, tipificados nos incisos II e III do art. 132 da Lei 8.112/90, no pode o servidor ser demitido por improbidade administrativa, tipificada no inciso IV do mesmo artigo, cujo suporte ftico diverso, sem que lhe seja reaberta oportunidade para defesa. 2. No inqurito administrativo de rigor que se formule o indiciamento do acusado com a especificao dos fatos a ele imputados e das respectivas provas (art. 161 da Lei 8.112/90), para que possa formular sua defesa. A falta dessa formalidade nulifica o processo, ainda mais quando caracterizado o prejuzo defesa. O despacho de indiciamento tem por fim delimitar, processualmente, a acusao, o que significa dizer que a autoridade competente para julgar no poder levar em conta fatos que no tenham sido articulados em seu contexto, sobre os quais no se estabeleceu contraditrio e defesa. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 157, Editora Forense, 2 edio, 2006

Assim, por um lado, no se deve indiciar de forma incompleta e depois acrescentar acusaes no relatrio, j aps a defesa, que no tenham sido includas na indiciao. Neste momento do processo, ainda restando comisso alguma dvida acerca do enquadramento, aceitvel que, at o ltimo momento processual em que pode agir motivada pelo princpio do in dubio pro societate, ela inclua na indiciao mais de um enquadramento possvel, desde que coerente com as provas dos autos, provocando a defesa e postergando a concluso mais delimitada para o relatrio. Mas, por outro lado, isto em nada se confunde com leviandade e desapego s provas dos autos ao indiciar. No se deve indiciar de forma leviana, alm da convico obtida, devendo-se atentar para a conceituao que se apresenta no tpico a seguir. Em suma, recomenda-se que a comisso aja em consonncia com as provas coletadas aos autos.

4.5.3 - Concurso de Infraes ou de Normas: Enquadramentos nico ou Mltiplo

Ainda que se guardem diferenciaes entre os enquadramentos administrativos e a tipicidade criminal (conforme se abordar em 4.6.3), refletem no Direito Administrativo Disciplinar os conceitos, advindos da sede penal, de concurso de infraes e de concurso aparente de normas. Tem-se o chamado concurso material (ou real) de infraes quando o agente, por mais de uma conduta, ou seja, por meio de mais de um processo de execuo (de ao ou de omisso), incorre em mais de uma infrao. No se configura o concurso material de infraes se, com relao primeira infrao, j houve condenao definitiva - pois, assim, o que se pode configurar reincidncia - ou prescrio da punibilidade. E tem-se o chamado concurso formal (ou ideal) de infraes quando o agente, com uma s conduta, ou seja, por meio de um nico processo de execuo (de ao ou de omisso), incorre em mais de uma infrao.
CP - Concurso material Art. 69. Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicao cumulativa de penas de recluso e de deteno, executa-se primeiro aquela. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11/07/84) Concurso formal Art. 70. Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto at metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos, consoante o disposto no artigo anterior. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11/07/84)

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Refletindo esses conceitos na sede disciplinar, em ambos os casos, o termo de indiciao apontar mltiplos enquadramentos, uma vez que a(s) conduta(s) configura(m) mais de uma infrao. Por outro lado, tem-se o concurso (ou conflito) aparente de normas quando, como o prprio nome j diz, parece, a princpio, que uma conduta ou (mais de uma), de ao ou omisso, encontra(m) mais de um enquadramento e, na verdade, havendo entre os dois ou mais dispositivos legais sob cogitao alguma relao de subordinao, hierarquia ou dependncia, apenas um deles verdadeiramente aplicvel, devendo ser descartados os demais. Diferentemente ento dos concursos de infraes, refletindo esse conceito na sede disciplinar, o termo de indiciao apontar um nico enquadramento, uma vez que a(s) conduta(s) configura(m) apenas uma infrao. Ocorre que nem sempre cristalino ao aplicador do Direito fazer uma diferenciao, j que h traos de similaridade entre o concurso aparente de normas e os concursos de infraes, sobretudo o concurso formal (da porque, a partir daqui, se concentraro esforos para diferenciar o concurso aparente de normas com o concurso formal de infraes). E a correta soluo para essa questo jurdica importante, visto que redundar em relevante diferena no termo de indiciao: enquadramentos mltiplos (em caso de concursos de infraes) ou enquadramento nico (em caso de se verificar que o concurso era apenas aparente).
Tanto na unicidade de execuo, quanto em sua multiplicidade, podem ou no ocorrer os concursos material e formal, ou apenas o concurso aparente de tipos disciplinares. Para caracterizar o concurso, basta que haja multiplicidade de fatos, ainda que derive de uma unicidade executiva. Quando a multiplicidade advm apenas de um processo executivo, dizse que o concurso formal (ideal); definindo-se como concurso material (real) se a multiplicidade delitual resulta de mais de ao executiva. Devendo ser acrescentado que tanto no concurso formal quanto no material exige-se a mltipla violao de bem jurdico tutelado. De tudo isso infere-se que h concurso material quando todos os elementos referidos so mltiplos, isto , quando, por meio de mais de um processo executivo, chega-se a cometer mais de um fato e mais de uma violao a bem jurdico tutelado. No concurso formal, o processo executivo uno, mas so mais de um os fatos e as violaes a bens jurdicos protegidos. Em todas essas hipteses (concurso ideal ou real), pode o concurso ser apenas aparente, quando haja entre um fato e outro uma certa relao de dependncia, em que a prtica de um implique a absoro do outro. Jos Armando da Costa, Incidncia Aparente de Infraes Disciplinares, pgs. 84 e 85, Editora Frum, 1 edio, 2004

A doutrina penal ensina que o ordenamento, de forma intrnseca, dispe de ferramentas jurdicas para elucidar a questo e, se for o caso de se estar diante apenas de concurso aparente de normas, solucionar qual delas deve ser aplicada (ou seja, qual enquadramento prepondera, sendo os demais descartados). Para tal fim, aplicam-se, como regras de abstrao, os princpios da alternatividade, da especialidade, da subsidiariedade e da consuno. O critrio da alternatividade empregado para se obter a resposta se uma conduta, para a qual se cogita de dois enquadramentos, realmente poderia ser praticada da forma como ambas descrevem. Se esses enquadramentos, por suas prprias naturezas, descrevem hipteses excludentes entre si, ou seja, se a conduta tal que, a se empregar um dos enquadramentos, obrigatoriamente no poderia ter sido cometida da forma como define o outro, tem-se a soluo de que no se trata de concurso de infraes mas sim concurso aparente de normas.

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Em sede disciplinar, um exemplo de aplicao desse princpio a impossibilidade de uma nica conduta ter enquadramentos mltiplos em valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, cuja natureza dolosa (ver 4.7.3.9), e em proceder de forma desidiosa, cuja natureza culposa (ver 4.7.3.15), previstos, respectivamente, no art. 117, IX e XV da Lei n 8.112, de 11/12/90, visto que, em um mesmo ato, o servidor no pode ser apenas descuidado e ao mesmo tempo intencionalmente desonesto. O critrio da especialidade resolve o conflito aparente de normas que guardam entre si uma relao de gnero e espcie, apontando que deve prevalecer apenas a mais especfica (especial), em detrimento da geral. Tanto podem os dispositivos em aparente conflito se encontrar na mesma lei quanto tambm podem estar em leis diferentes. A soluo pela lei especial no se associa ao momento de entrada em vigor e gravidade da sano prevista, pois a lei especial pode ser anterior ou posterior e prever pena mais ou menos grave que a lei geral. Este tipo de conflito aparente de normas pode ocorrer em atos de servidores integrantes de carreiras federais detentoras de estatuto prprio mas tambm vinculadas Lei n 8.112, de 11/12/90. Assim, por exemplo, aplicado aos membros do Servio Exterior Brasileiro, que tm como estatuto prprio a Lei n 10.440, de 29/12/06, que prev o dever especfico de atender pronta e solicitamente ao pblico em geral e em especial quando do desempenho de funes de natureza consular e de assistncia a brasileiros no exterior que, devido a seu carter especial, deve prevalecer sobre o dever geral imposto no art. 116, V, a da Lei n 8.112, de 11/12/90 (ver 4.7.2.5), de atender com presteza ao pblico em geral. O critrio de subsidiariedade esclarece o aparente conflito de normas que guardem entre si relao de continente e contedo (ou de maior e menor). Esse critrio de abstrao esclarece que, em tal situao, o aplicador no est diante de dois enquadramentos possveis mas sim de apenas um (principal), a prevalecer, uma vez que o outro (subsidirio) descreve uma infrao que nada mais que um grau inferior da violao do mesmo bem jurdico tutelado pelo primeiro. Diferentemente do critrio da especialidade, aqui sempre se tem o enquadramento principal mais gravoso que o subsidirio e encontram-se, com facilidade, alguns exemplos desse conflito aparente de normas dentro da prpria Lei n 8.112, de 11/12/90. Assim, no se agrega o enquadramento em violao ao dever de ser assduo ao servio quando a afronta ao mesmo bem tutelado da presena ao servio tamanha que se enquadra em abandono cargo ou em inassiduidade habitual (art. 116, X ou art. 132, II e III, ambos da Lei n 8.112, de 11/12/90 - ver 4.7.2.10, 4.7.4.2 e 4.7.4.3). Tambm no se agrega o enquadramento em violao do dever de zelar pela economia do material e a conservao do patrimnio pblico quando a afronta ao mesmo bem tutelado de respeito com o patrimnio pblico tamanha que se enquadra em dilapidao do patrimnio nacional (art. 116, VII e art. 132, X, ambos da Lei n 8.112, de 11/12/90 - ver 4.7.2.7 e 4.7.4.10). Da mesma forma, no se agrega o enquadramento em violao do dever de guardar sigilo sobre assunto da repartio quando a afronta ao mesmo bem tutelado de preservar sigilo acerca de dados acessveis em virtude do cargo tamanha que se enquadra em revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo (art. 116, VIII e art. 132, IX, ambos da Lei n 8.112, de 11/12/90 - ver 4.7.2.8 e 4.7.4.9). Por fim, o critrio de consuno esclarece o aparente conflito de normas que guardem entre si relao de meio e fim (ou de parte e de todo). Esse critrio de abstrao esclarece que, em tal situao, o aplicador no est diante de dois enquadramentos possveis mas sim de apenas um (absorvente), a prevalecer, uma vez que o outro (consumido ou consumpto) descreve uma infrao que nada mais que uma parte, etapa ou estgio inicial ou

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intermedirio da infrao final, figurando aquela como mero instrumento ou meio necessrio e indispensvel para concretizao desta. Diferentemente do critrio da subsidiariedade, a infrao inicial ou intermediria pode afrontar um bem jurdico diferente do bem que tutelado pela infrao final, no havendo necessariamente uma relao de maior e menor entre as duas infraes quando vistas isoladamente, pois elas podem ter naturezas distintas. Neste caso, os dois enquadramentos cogitados em conflito tm uma relao progressiva de imperfeio (no sentido de incompleto, inacabado) at a perfeio (no sentido de completo, acabado), como um iter criminis ascendente em gravidade, de forma que o enquadramento final absorve o inicial. Da mesma forma que no critrio da subsidiariedade, aqui sempre se tem o enquadramento absorvente mais gravoso que o consumido e encontram-se, com facilidade, alguns exemplos desse conflito aparente de normas dentro da prpria Lei n 8.112, de 11/12/90. Assim, quando um servidor dolosamente descumpre uma norma ou uma ordem superior com o objetivo de obter vantagem para si ou para outrem, no se agregam os enquadramentos de violao dos deveres de observar normas legais ou regulamentares ou de cumprir ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais, que, respectivamente tutelam a obedincia aos princpios da legalidade e da hierarquia, ao enquadramento que probe ao servidor valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, que tutela o uso do cargo apenas para interesse pblico (art. 116, III e IV e art. 117, IX, ambos da Lei n 8.112, de 11/12/90 - ver 4.7.2.3, 4.7.2.4 e 4.7.3.9). Da mesma forma, quando um servidor presta assessoria privada em razo dos conhecimentos obtidos com o cargo que ocupa, no se agregam os enquadramentos de violao dos deveres de ser leal s instituies a que servir ou de manter conduta compatvel com a moralidade administrativa, que, respectivamente, tutelam a lealdade e a moralidade no exerccio do cargo, ao enquadramento de improbidade administrativa, que tutela a honestidade e a probidade no exerccio do cargo (art. 116, II e IX e art. 132, IV, ambos da Lei n 8.112, de 11/12/90 - ver 4.7.2.2, 4.7.2.9 e 4.7.4.4). Como se v por esta lista exemplificativa, este princpio da consuno se demonstra uma ferramenta bastante aplicvel para elucidar conflitos aparentes de enquadramentos da Lei n 8.112, de 11/12/90, uma vez que h diversos pares de enquadramentos definidores de irregularidades graves que englobam, na base da conduta, o descumprimento de algum dever funcional (tal como no observar norma ou faltar com a moralidade administrativa). Isto porque, sem prejuzo do equilbrio harmnico principiolgico, tem-se que os princpios da legalidade e da moralidade administrativa podem ser considerados princpios informadores dos demais princpios reitores da administrao pblica, o que lhes atribui aplicao quase totalitria na atividade pblica. Afinal, o agente pblico somente pode fazer aquilo que expresso em norma e dele sempre se espera conduta compatvel com a moralidade administrativa. Dessa forma, os deveres de atentar para a legalidade e para a moralidade administrativa encontram-se, em determinado grau, diludos e subentendidos na base da maioria das infraes disciplinares elencadas nos arts. 116, 117 e 132 da Lei n 8.112, de 11/12/90, sendo, em regra, por elas absorvidos, pois, para a configurao de um ilcito grave, bastante comum que o agente, no incio de sua conduta, como instrumento em seu iter, tenha intencionalmente descumprido uma norma ou afrontado o dever de manter conduta compatvel com a moralidade administrativa. Retomando a questo concreta de se enquadrar no termo de indiciao, como aduzido acima, perfeita e juridicamente possvel que se configurem, em sede disciplinar, o concurso material ou o concurso formal de infraes ou meramente o concurso aparente de normas. Resta relevante que a comisso solucione de forma adequada a dvida que pode surgir acerca da configurao de um daqueles trs institutos no processo, visto que tal tema redunda em diferentes resultados prticos: o termo de indiciao conter apenas um ou mais de um enquadramento.

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Por um lado, pode-se aceitar, como regra apriorstica, que uma conduta nica gera apenas um enquadramento. Partindo desse pressuposto, em muitos casos em que se cogita, em leitura precipitada, de listar, para um nico ato, uma seqncia de enquadramentos no termo de indiciao, de distintas gravidades, tem-se que o emprego adequado das regras de abstrao acima descritas pode evidenciar que, na verdade, configura-se o conflito aparente de normas e, operando, lato sensu, o princpio da absoro (seja por alternatividade, especialidade, subsidiariedade ou consuno), cabe apenas um enquadramento, que absorve os demais. Pela descrio das regras de abstrao acima, o enxugamento dos enquadramentos no termo de indiciao, alm de, como regra, ser juridicamente a soluo mais correta, gera efeitos benficos e justos de no influenciar pejorativamente a avaliao que a prpria comisso e a autoridade julgadora possam fazer do servidor e de sua conduta; de permitir defesa concentrar de forma mais adequada seus esforos e contra-argumentaes; e, por fim, de no permitir inadequado agravamento da pena - nas poucas possibilidades que a Lei n 8.112, de 11/12/90, permite dosimetria da apenao, conforme se abordar em 4.10.2.4.3. Por outro lado, o regime disciplinar da Lei n 8.112, de 11/12/90, no refratrio - de forma alguma - a, em situaes especficas, aplicar mais de um enquadramento para uma nica conduta, acatando a possibilidade de configurao do concurso formal de infraes, ou seja, de incidir infraes cumulativamente ao ato nico. O melhor exemplo desta possibilidade um nico ato funcional configurar o ilcito de valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem e de improbidade administrativa, de forma a se poder, com absoluto amparo jurdico, agregar, no termo de indiciao, os enquadramentos no art. 117, IX e 132, IV, ambos da Lei n 8.112, de 11/12/90. Um outro exemplo a superposio, em conduta faltosa, dos enquadramentos de abandono de cargo e de inassiduidade habitual, previstos no art. 132, II e III da Lei n 8.112, de 11/12/90, conforme melhor se aduzir em 4.7.4.2.
(...) J no campo do direito disciplinar, dada a relativa flexibilidade conceitual de suas hipteses punitivas - que no exige, como no direito penal, tipicidade rigorosa -, bem mais palatvel que certa conduta funcional anmala incida, pelo menos aparentemente, sob dois ou mais tipos. Jos Armando da Costa, Incidncia Aparente de Infraes Disciplinares, pg. 88, Editora Frum, 1 edio, 2004

E ainda mais extreme de dvida que quando o fato engloba mais de um ilcito, sendo um independente do outro, a indiciao deve destacar cada um deles, com enquadramento mltiplo. Por exemplo, se, alm de agir com inobservncia do dever de tratar com urbanidade as pessoas, o servidor em seguida afronta tambm a proibio de ausentar-se do servio durante o expediente, sem prvia autorizao do chefe imediato, tem-se que, embora um ilcito tenha precedido o outro, pode-se cometer o segundo independentemente do primeiro, de forma que o termo de indiciao ter conjuntamente o art. 116, XI e o art. 117, I, ambos da Lei n 8.112, de 11/12/90. Na sede disciplinar, independentemente de o mltiplo enquadramento advir de concurso formal ou material de infraes, diante do carter discreto das penas estatutrias (apenas se listam a advertncia, a suspenso de um a noventa dias e as penas expulsivas), diferentemente da sede penal, no se cogita de se cumularem penas para um servidor em um mesmo processo. Em outras palavras, em caso de mais de uma infrao que cominem penas distintas, aplica-se somente a mais grave; e, caso cominem a mesma pena, aplica-se somente uma delas. Os efeitos negativos para o indiciado, no caso de mltiplo enquadramento em um determinado processo, so: no caso de isoladamente cada enquadramento ter pena bsica de advertncia, o concurso de infraes pode levar ao agravamento para suspenso (conforme se

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aduzir em 4.10.2.4.3); no caso de o enquadramento mais gravoso ter pena bsica de suspenso, o concurso de infraes pode levar a um agravamento na quantidade de dias a suspender o servidor; e, quaisquer que sejam as penas de cada enquadramento, o concurso de infraes permite a possibilidade de manuteno de um dos enquadramentos caso, no relatrio ou no julgamento, se decida pela inadequao do outro (o que pode ser bastante relevante em caso de penas expulsivas).
Parecer-AGU n GQ-140, no vinculante: Ementa: (...) O ato punitivo fundamentado num s dispositivo legal nos casos de infrao singular e de as plurais possurem as mesmas caractersticas. Impe-se a fundamentao mltipla na hiptese em que os fatos ilcitos apresentem diferenciao em suas conotaes intrnsecas.

Enfim, embora se tenha como regra a priori que uma nica conduta gera um nico enquadramento, podem incidir infraes cumulativamente ao ato nico - e tambm a mais de um ato - desde que se observem os critrios que afastam o conflito aparente de normas, quais sejam, de que no cabem enquadramentos cumulativos quando se aplicam os seguintes princpios de sede penal: princpio da alternatividade: no se cumulam enquadramentos contraditrios e excludentes de natureza culposa e dolosa; princpio da especialidade: no se cumulam enquadramentos que guardem relao de espcie e gnero, prevalecendo o especial; princpio da subsidiariedade: no se cumulam enquadramentos que guardem relao de continente e contedo, prevalecendo o principal; princpio da consuno: no se cumulam enquadramentos que guardem relao de meio e fim, prevalecendo o final (absorvente). Por bvio, em todo esse tema, tambm atua como princpio bsico a impedir o mltiplo enquadramento e a dupla apenao a inequvoca vedao de se sancionar um ato j punido, sob pena de caracterizar o inaceitvel bis in idem. No obstante, destaque-se que tal afirmao em nada afasta a possibilidade de a administrao anular, total ou parcialmente, um processo disciplinar, em que se inclui o ato de julgamento, e determinar seu refazimento, conforme se aduzir em 4.12).

4.6 - CONCEITOS PENAIS QUE PODEM SER RELEVANTES PARA A INDICIAO 4.6.1 - Introduo
Em que pese consagrada independncia das instncias, vislumbra-se conveniente, neste ponto do processo administrativo disciplinar, abordar, de forma bastante resumida e introdutria, apenas alguns conceitos penais referentes conduta do agente, por serem relevantes para a indiciao. Alerta-se para que o principiante na matria no se confunda: a apresentao desses conceitos bsicos da esfera penal visa a to-somente melhor instrumentalizar o aplicador do Direito Administrativo Disciplinar no momento crucial de decidir pela indiciao ou no nos arts. 116, 117 ou 132 da Lei n 8.112, de 11/12/90; no h indiciao com base em artigo do CP ou de qualquer outra lei especial definidora de crime, pois esta matria compete exclusivamente ao juzo criminal e no autoridade administrativa. Elege-se este ponto do texto pois, vista da metodologia inicialmente descrita, de inserir as fontes de Direito exatamente na fase do processo administrativo disciplinar em que elas efetivamente so levadas em conta, no momento de decidir pela indiciao que a

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comisso deve ter em mente conceitos bsicos de Direito Penal. Destaque-se que aqui se busca mera introduo a esses conceitos, to-somente para auxiliar o entendimento dos enquadramentos administrativos, no sendo inteno esgotar a discusso, devendo-se remeter aos autores da doutrina penal para maior aprofundamento. Preservadas as peculiaridades de cada esfera, na deliberao de indiciar ou no, a comisso deve levar em considerao os conceitos de dolo, culpa, excludentes de antijuridicidade e imputabilidade, a seguir resumidos. Em sntese, o Direito Penal a sede de Direito interessada na proteo de bens jurdicos tutelados, relevantes para a sociedade, que o legislador, como representante, protegeu, impondo a quem os agride, dentre outras, a mais severa das penas que o nosso ordenamento permite (penas sobre o mais sagrado dos direitos, a liberdade). 4.6.1.1 - Princpios da Interveno Mnima e da Insignificncia (ou Bagatela) Na seara judicial, diz-se que o Direito Penal apenas deve ser suscitado quando os meios menos incisivos (cveis) no bastam para proteger o bem jurdico. Assim, somente se justifica provocar a instncia penal no s se o bem tutelado foi atingido, mas tambm se o foi em grau relevante. Isto porque o Direito pblico punitivo sempre deve ser visto como rea de aplicao residual, excepcional e sem excesso. A este posicionamento, a doutrina chama de princpio da interveno mnima. Destaca-se, na esfera penal, o princpio da insignificncia ou da bagatela, quando, mesmo para uma ofensa mnima ao bem tutelado, at a menor pena prevista em lei pode ser exagerada e desproporcional. Nesse caso, entende-se que o comportamento, apesar de enquadrvel na norma criminal, no atingiu efetivamente os valores protegidos pelo Direito Penal. Por esse princpio, exclui-se a tipicidade dos ilcitos de bagatela (no que tange ao seu aspecto material), assim chamados aqueles fatos inexpressivos, de valor lesivo no significativo. Reafirme-se o entendimento de que, no ordenamento jurdico como um todo, os princpios se intercomunicam, se amoldam, se delimitam, por vezes se contrapem e por vezes se reforam mutuamente. A eleio do princpio da insignificncia requer, ato contnuo, que simultaneamente se traga tona a contraposio entre princpios da legalidade e da indisponibilidade do interesse pblico com os princpios da razoabilidade, da proporcionalidade e da eficincia. Destaque-se que tais conceituaes so extradas da doutrina penal. Em que pese analogia que se pode traar entre a natureza punitiva e a aplicao residual do Direito Administrativo Disciplinar na sede administrativa com a aplicao do Direito Penal na sede judicial, deve-se destacar que tais conceituaes no esto contempladas no ordenamento do processo administrativo disciplinar. A extenso de conceitos de interveno mnima e, sobretudo, de insignificncia para a sede disciplinar deve ser vista com cautela, pois aqui vigora a vinculao administrativa, no cabendo ao administrador valorao volitiva e discricionria antes de aplicar as normas disciplinares. 4.6.1.2 - Definio Analtica e Classificao em Funo do Resultado

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Voltando aos conceitos penais, tem-se, sob ponto de vista analtico, que crime toda conduta humana (que pode ser de ao ou de omisso) tpica, antijurdica e culpvel. Adota-se essa definio didaticamente mais compreensvel, sem deixar de registrar que a doutrina criminal comporta discusses tericas se a culpabilidade integra o crime, como seu terceiro elemento, conforme acima descrito, ou se ela to-somente a reprovabilidade da conduta criminosa, que ento seria composta apenas da tipicidade e da antijuridicidade. Assim, por esse enfoque pragmtico (mas suficiente para os objetivos do presente texto), uma conduta, para ser reprovvel e punida como crime, deve atender a trs requisitos cumulativos. Esse enfoque analtico, mais completo que o enfoque material apresentado quando se descreveu de forma genrica o termo ilcito, em 3.2.1, permite que se decomponha a conduta, de modo que, faltando algum dos trs elementos, ainda que presentes os outros dois, no se aplica a punio por crime. Dentre as diversas classificaes que a doutrina formula para o crime, aqui interessa apresentar a classificao com relao ao resultado naturalstico, de que resulta a seguinte classificao: crime material, crime formal e crime de mera conduta. O crime material, que a regra geral, se configura quando a conduta recriminvel do agente acarreta um concreto resultado naturalstico. O crime formal, ou de consumao antecipada, se configura apenas com a conduta recriminvel do agente, prescindindo-se da concretizao do resultado naturalstico (exemplo: concusso, em que basta exigir vantagem indevida, independentemente do efetivo pagamento, que seria mero exaurimento do crime). Por fim, o crime de mera conduta se configura apenas com determinada conduta recriminvel do agente, sem se exigir a ocorrncia de nenhum resultado naturalstico (exemplo: condescendncia criminosa, em que a atitude do subordinado mero ilcito administrativo). Convm ressaltar que o crime formal prev resultado naturalstico, embora ele no seja exigido para fins de consumao do crime, ao passo que o crime de mera conduta no admite em hiptese alguma resultado naturalstico.

4.6.2 - Requisitos da Conduta Criminosa

4.6.2.1 - Primeiro Requisito: Tipicidade Para uma conduta humana (comissiva ou omissiva) ser tpica, deve ter absoluta correlao com o que a lei descreve como crime. Ou seja, deve se enquadrar no tipo legal. O tipo, por sua vez, compe-se de dois elementos: elemento objetivo, que a descrio literal e formal da conduta reprovvel na lei; elemento subjetivo, que o nimo interno do agente ao cometer aquela conduta objetivamente descrita como reprovvel. 4.6.2.1.1 - Dolo e Culpa; Crime Doloso e Crime Culposo A regra geral da tipicidade subjetiva penal de se considerar crime apenas quando o agente quer o resultado da conduta reprovvel ou assume risco de produzi-lo. Em outras palavras, em princpio, o Direito Penal considera crime somente a conduta dolosa. Importa destacar que a conduta dolosa pode se configurar de duas formas diferentes. Por um lado, verdade que o senso mais comum reporta-se ao conceito do chamado dolo direto em que, diante de conduta cujo resultado delituoso previsvel, o agente no s prev, mas tambm tem conscincia e vontade de ver concretizado aquele resultado. Por outro lado relevante destacar que tambm se configuram atuaes dolosas, chamadas de dolo indireto,

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em duas situaes liminarmente diferentes: dolo indireto eventual quando, diante de conduta cujo resultado delituoso, o agente o prev e aceita a possibilidade de ele ocorrer e prossegue na conduta; e dolo indireto alternativo quando, diante de conduta cujo resultado delituoso, o agente o prev mas no se importa com o risco de ele ocorrer e prossegue na conduta. Apenas quando expresso na lei, diante de afronta a bens muito relevantes, considera-se crime se o agente, sem dolo, causa o resultado mesmo que apenas por culpa (negligncia, imprudncia ou impercia), havendo nexo causal entre conduta voluntria e resultado involuntrio. Ou seja, diante de conduta cujo resultado criminoso previsvel, o agente no o prev (culpa inconsciente) ou o prev mas no acredita na sua ocorrncia (culpa consciente ou culpa com previso).
CP - Art. 18. Diz-se o crime: Crime doloso I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; Crime culposo II - culposo, quando a agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. Pargrafo nico. Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.

Sendo o elemento subjetivo indispensvel configurao da tipicidade, tem-se que, no havendo dolo (ou sequer culpa) na conduta, no se cogita de fato tpico. Assim, podendose dizer que o dolo (ou a culpa), como elemento subjetivo, integra o primeiro requisito da conduta criminosa, antecipa-se a concluso de que no se cogita de responsabilizao penal objetiva, ou seja, decorrente apenas do mero resultado da conduta, dispensando a comprovao do nimo subjetivo do agente. A responsabilizao penal subjetiva, no sentido de que, inafastavelmente, requer a comprovao de que o agente atuou com dolo ou pelo menos com culpa na configurao daquele resultado delituoso. 4.6.2.2 - Segundo Requisito: Antijuridicidade 4.6.2.2.1 - Estado de Necessidade, Legtima Defesa, Cumprimento de Dever Legal e Exerccio Regular de Direito Para ser crime, a conduta humana, alm de ser tpica, deve ser antijurdica, ou seja, deve ser contrria ao Direito. Uma conduta pode ser tpica (literalmente descrita como crime e cometida com inteno pelo agente) mas no ser antijurdica, se cometida sob excludente de ilicitude. O CP lista quatro hipteses de excludentes de ilicitude, de forma que, uma vez presente alguma delas, afasta-se a antijuridicidade da conduta tpica e, portanto, no se configura o crime. Uma vez que h uma comunicabilidade entre alguns ilcitos penais e administrativos, seria inadmissvel a aceitao da excludente naquela sede mais elaborada e a manuteno da responsabilizao funcional, mesmo quando se trata de ilcito administrativo puro.
CP - Excluso de ilicitude Art. 23. No h crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legtima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

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As excludentes de ilicitude, para poderem ser alegadas em favor do agente, requerem atitude proporcional e sem excesso. No estado de necessidade, tem-se um fato tpico, praticado sob ameaa a direito valioso, em funo de perigo atual, inevitvel e involuntrio (decorrente de ao da natureza ou de outro homem). H conflito de direitos. inaplicvel a favor do agente se houver outra forma de evitar o perigo ou se o agente tem como dever legal enfrentar o perigo.
CP - Estado de necessidade Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir. 1 No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

Na legtima defesa, tem-se um fato tpico praticado, sem excesso, para afastar ameaa humana, atual ou iminente, e injusta, a direito. inaplicvel em favor do agente se a ameaa justa, pretrita, futura, remota ou evitvel ou se a reao desproporcional agresso.
CP - Legtima defesa Art. 25. Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

No cumprimento de dever legal, seria contradio no ordenamento uma norma exigir determinada conduta e outra norma consider-la crime. Somente aplicvel a favor do agente se sua conduta tpica decorrer de mandamento de lei, no se aproveitando para conduta tomada em virtude de ordem cultural, religiosa ou moral. No exerccio regular de direito tem-se um direito exercido sem excesso, abuso de poder ou constrangimento ilegal. 4.6.2.3 - Terceiro Requisito: Culpabilidade Conforme aventado em 4.6, existem discusses tericas acerca da culpabilidade. Segundo a chamada teoria finalista, mais moderna e que a adotada no vigente CP ptrio, primeiramente, para a conduta ser considerada criminosa, basta que seja tpica e antijurdica; e, para a conseqente aplicao da punio penal, exige-se a culpabilidade (reprovabilidade daquela conduta). Ou seja, no ordenamento atual, tem-se que a culpabilidade no faz parte da definio do crime, sendo apenas uma condio para imposio de pena. A requerida culpabilidade significa que o agente deve ser capaz de saber poca que a conduta era ilcita e ainda assim agir, sem ter a seu favor a inexigibilidade de conduta diversa. Uma conduta pode ser tpica (literalmente descrita como crime e cometida com inteno pelo agente) e antijurdica (contrria ao Direito e sem excludente de ilicitude), mas no haver culpabilidade, ou seja, no satisfazer condio de aplicao de pena, se comprovado que o agente no tinha conscincia da ilicitude.
CP - Inimputveis Art. 26. isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

o caso dos doentes mentais, dos silvcolas no-aculturados, dos surdos-mudos com inteligncia prejudicada, dos menores de dezoito anos de idade e dos vitimados por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior. Ressalve-se que a emoo

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e a paixo (perturbao dos sentidos) e a embriaguez eventual, voluntria ou culposa, no afastam a responsabilizao. So ainda excludentes da culpabilidade a coao irresistvel, fsica ou moral, e a obedincia hierrquica. Tendo sido a conduta tpica praticada pelo agente por decorrncia de fora fsica ou de grave ameaa do coator, no lhe sendo exigvel conduta diversa, aquele tem afastada sua punibilidade, sendo apenas este punvel. No h a excludente se a coao de alguma forma resistvel ou supervel. Na segunda hiptese, o agente pratica conduta tpica em obedincia ordem no manifestamente ilegal recebida de superior hierrquico. Dessa forma, cumprindo a ordem, em funo de sua subordinao hierrquica (pelo dever do art. 116, IV da Lei n 8.112, de 11/12/90) e sem sab-la ilegal, o agente tem afastada sua culpabilidade, que recai apenas sobre o mandante. Mas se a ordem sabidamente ilcita, por no recair sobre o agente o dever funcional de cumpri-la, ele no tem amparo na excludente da culpabilidade.
Coao irresistvel e obedincia hierrquica Art. 22. Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem.

Diferentemente de quando se exclui a tipicidade ou a antijuridicidade, a excluso da culpabilidade por qualquer dos motivos acima no afasta a configurao da conduta criminosa. Nesse caso, persevera-se afirmando que o crime houve; apenas o agente no sofrer a penalizao. No que mais interessa ao processo administrativo disciplinar, o acusado que tem a sanidade mental questionada por meio de percia mdica oficial pode ser declarado inimputvel, caso reste dvida acerca do entendimento da ilicitude da conduta, conforme j aduzido em 4.4.17.

4.6.3 - Diferenas entre o Enquadramento Administrativo e a Tipificao Penal e Hipteses que a Princpio o Afastam
No Direito Penal, as condutas da vida concreta, para as quais se quer dar a notcia sociedade de que so consideradas como crime, em regra, so descritas de forma individualizada e precisa, tanto no aspecto objetivo (a descrio ftica em si da conduta), quanto no aspecto subjetivo (em que o dolo sempre subentendido como requisito essencial e a culpa, quando o caso, expressa na lei penal, conforme o art. 18 do CP). Assim, em abordagem muitssimo sinttica e superficial do tema, a lei penal busca descrever as situaes hipotticas de forma que a elas se associem ou que nelas sejam cabveis, em regra, apenas uma conduta concreta (ou no mximo, um conjunto discreto de condutas). Essa definio em lei um dos pr-requisitos para se considerar a conduta como crime e chamada de tipicidade. Em conseqncia, de imediato, afirma-se que a responsabilizao penal decorre, alm de outros elementos, da tipificao, sendo portanto tpica. Em outras palavras, bastante resumidas, no Direito Penal, em funo de sua natureza punitiva, o conceito de tipicidade, alm de genericamente reportar definio da conduta em lei, mais que isso, sempre traz associada a idia de adequao da conduta a uma descrio restritiva, como regra geral, pormenorizada e detalhada, tanto em termos de fato objetivo quanto de nimo subjetivo do agente. J no Direito Administrativo Disciplinar, ainda que tambm seja uma sede de Direito pblico punitivo, resta impossvel ao legislador elencar, em lista exaustiva, todas as condutas, desde as de nfima lesividade at as mais repugnantes, que, em diversos graus, podem macular

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a ordem interna da administrao. Por este motivo, fez-se necessrio lanar mo, na Lei n 8.112, de 11/12/90, em grau e freqncia maiores do que ocorre na tipicidade penal, de diversas definies genricas e amplas, em que cabem ou adequam-se inmeras condutas concretas. Desta constatao, advm o conceito de enquadramento administrativo (em contraposio tipicidade penal).
Assim que o regime disciplinar prev um elenco de hipteses configuradoras de faltas administrativas de conceituao genrica concebidas, propositalmente, em termos amplos para abranger a um maior nmero de casos. (...). Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 42, Editora Forense, 2 edio, 2006 O Direito Administrativo Disciplinar (...) no casustico como o Direito substantivo penal, porm, tampouco ele atpico (...) porque ele envolve os mais heterogneos, os mais genricos e os mais objetivos ou subjetivos interesses do Estado. (...) Na falta de um elenco infracional, que seria atpico para a absoluta identidade com o Direito Penal, o Direito Administrativo Disciplinar repousa a sua parte substantiva em dispositivos estatutrios que, ora referindo-se aos deveres, ora reportando-se s proibies, dizem bem alto que o desrespeito a qualquer deles acarreta punies que tenham a variao especificada em lei. Egberto Maia Luz, Direito Administrativo Disciplinar, pgs. 66, 74 e 76, Edies Profissionais, 4 edio, 2002

No obstante, destaque-se que tal diferena conceitual entre as duas sedes punitivas no afasta que, da mesma forma como na sede penal, tambm em sede administrativa, no se cogita de discricionariedade a favor do Estado para aplicar sano a seus servidores, igualmente sendo exigida definio no Estatuto daquela conduta como ilcito disciplinar. Verifica-se que, no raro, a Lei n 8.112, de 11/12/90, ao listar as irregularidades estatutrias (sobretudo as mais brandas), emprega palavras que no foram formalmente definidas (por exemplo, zelo, lealdade, presteza, moralidade, apreo, desapreo e dignidade), que, como verdadeiras normas em branco, requerem avaliao subjetiva do aplicador. No por acaso e sem que se confunda com arbtrio, insegurana jurdica ou ausncia de previso legal, para que de fato se pudesse abarcar em um nico diploma legal todas as aes tidas como infracionais - desde as de menor gravidade at as de maior grau de repulsa -, teve o legislador de lanar mo de enquadramentos caracterizados pelo emprego de expresses abrangentes. E essa elasticidade maior nas imputaes para penas mais brandas (advertncia e suspenso) do que nas imputaes de penas capitais (demisso, destituio de cargo em comisso e cassao de aposentadoria e de disponibilidade).
Como se v, a garantia da tipicidade no pode ser interpretada em dissonncia com o princpio da segurana jurdica, tendo em conta, sempre, a dinmica interna do Direito Administrativo Sancionador, que diferente do Direito Penal, mas guarda razes comuns com a normativa que preside o Direito Pblico Punitivo. Essas peculiaridades do terreno administrativo admitem uma tipicidade proibitiva mais ampla, genrica, tendo por referncia o comando legislativo, mas tambm exigem coberturas normativas que induzam previsibilidade dos comportamentos proibidos. Resulta clara a possibilidade de uso de normas em branco, cujos preceitos primrios so incompletos, carentes de uma integrao normativa, em matria de Direito Administrativo Sancionador, at porque tal tcnica no constitui novidade nos sistemas punitivos comparados e nacional. Porm, os limites e as fronteiras entre o permitido e o vedado, nesse terreno, so flexveis, dependendo dos valores ou bens jurdicos em perspectiva, alm da natureza das relaes submetidas ao imprio estatal. (...) Conceitos ou termos jurdicos indeterminados e clusulas gerais sero instrumentos comumente utilizados no Direito Administrativo Sancionador, especialmente nos casos em que h relaes de sujeio especial envolvendo agentes pblicos, visto que nesses casos h peculiaridades ligadas necessria tipicidade permissiva da conduta dos agentes pblicos. Assim, uma norma proibitiva de comportamento de agente pblico resulta indissoluvelmente ligada norma permissiva, vale dizer, ao princpio da legalidade positiva, visto que o agente pblico somente pode atuar com suporte em comandos legais.

368 No raro, portanto, que, em casos como esses, o legislador utilize tipos proibitivos bastante amplos, genricos, sem vulnerar a garantia da tipicidade, da lex certa, porque o Direito Administrativo Sancionador pode apanhar relaes de sujeio especial em que se encontrar envolvido um agente pblico. No terreno disciplinar, tais relaes assomam em importncia e intensidade, diante dos valores protegidos pelo Estado e da especialidade intensa das relaes. Fbio Medina Osrio, Direito Administrativo Sancionador, pgs. 281, 282, 284 e 285, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 2005

Com isto, um determinado caso concreto, com peculiares e especficas condies de contorno, ao ser submetido ao regramento disciplinar, pode se inserir - com maior freqncia com isto tambm ocorreria na sede penal naquilo que se considera a zona cinzenta da norma.
No h dvidas de que conceitos ou termos jurdicos indeterminados, clusulas gerais e elementos normativos semanticamente vagos ou ambguos podem ser utilizados na tipificao de condutas proibidas, seja no Direito Penal, seja no Direito Administrativo Sancionador, neste com maior freqncia. Trata-se, inclusive, de um problema de linguagem, de inevitvel abertura da linguagem normativa, com todas suas potencialidades. (...) A vagueza semntica, trao comum a inmeras normas jurdicas, e especialmente pertinente s clusulas gerais, traduz a existncia de zonas de penumbra, indicando um preciso fenmeno semntico e pragmtico, qual seja, a impreciso do significado. Um termo ou enunciado vago quando o seu uso apresenta, alm de hipteses centrais e no controversas, alguns casos-limite. A ordem jurdica, em certa medida, necessita da vagueza semntica, pois esta que possibilita o amoldamento da fattispecie normativa s situaes novas, sequer possveis de serem previstas, quando posto o texto pelo legislador. Fbio Medina Osrio, Direito Administrativo Sancionador, pgs. 269 e 271, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 2005

Voltando comparao, diferentemente da tipicidade penal, em que, em regra, existe uma relao restritiva e excludente entre fato concreto e descrio hipottica na lei, na sede disciplinar, no se trata de buscar a nica definio legal em que o ato se amolda, mas sim de identificar, dentre algumas definies legais porventura cabveis, aquela em que melhor a conduta se adequa. Um determinado ato irregular em sede administrativa, vista de diferentes enquadramentos em que a priori ele se encaixa, deve ser enquadrado naquele que melhor o comporta, tendo em vista o fato objetivo e, sobretudo, o nimo subjetivo do servidor. Quanto ao nimo subjetivo do agente, primeiramente, se afirma que, do mesmo modo como se aduziu em 4.6.2.1, a responsabilidade administrativa no se satisfaz apenas com a mera comprovao de um resultado infracional. Em outras palavras, no se cogita de responsabilizao administrativa objetiva. A responsabilizao funcional subjetiva, requerendo, de forma inafastvel, que se comprove no s a mera ocorrncia de fato enquadrvel mas tambm que tal fato decorreu de atuao pessoal do servidor, atuao essa associada ao exerccio do seu cargo e movida por determinado nimo subjetivo (de culpa ou de dolo).
(...) o primeiro corolrio da exigncia de culpabilidade, no Direito Administrativo Sancionador, a excluso da responsabilidade objetiva. (...), de fato, exigvel uma conduta pessoal do autor (...). Ao vedar responsabilidade objetiva para mero ressarcimento dos cofres pblicos, a Carta Poltica tambm veda, implicitamente, responsabilidade objetiva no Direito Punitivo. Ao consagrar necessria responsabilidade subjetiva para o Direito das responsabilidades derivadas de aes ou omisses de agentes pblicos, o constituinte sinaliza tendncia responsabilidade por culpabilidade no Direito Sancionador. Fbio Medina Osrio, Direito Administrativo Sancionador, pgs. 440 e 442, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 2005 (...) a responsabilidade objetiva do suposto infrator, presumidamente inocente at final deciso na esfera administrativa (art. 5, LVII, da CF), no pode mais ser admitida. (...)

369 necessrio enfatizar que o direito, dentro da nova ordem constitucional, (...) no se compraz com a responsabilizao e punio sem culpa, aferida objetivamente. (...) Assim, diante do atual quadro normativo vigente, entendemos imprescindvel a culpa, lato sensu, como elemento necessrio para a caracterizao da infrao administrativa. Regis Fernandes de Oliveira, Infraes e Sanes Administrativas, pgs. 26 e 28, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 2005

No obstante, ainda acerca desse nimo subjetivo do servidor, de se dizer que, enquanto a tipicidade penal j define ao aplicador da norma se a conduta a merecer sano dolosa (como regra) ou mesmo culposa (em exceo expressa), diferentemente, a Lei n 8.112, de 11/12/90, no tem, como regra, o dolo ou a culpa definidos de forma expressa em cada enquadramento. Todavia, isto no significa que se prescinda da caracterizao da culpa ou do dolo na conduta para se cogitar de enquadramento administrativo. Em outras palavras, embora, formalmente, os enquadramentos administrativos no tenham como elemento obrigatrio constitutivo a culpa ou o dolo em sua descrio, uma vez que no se admite em sede disciplinar a responsabilidade meramente objetiva, incumbe ao aplicador extrair o nimo subjetivo, seja pela direta literalidade, seja por outras formas de interpretao dos incisos dos arts. 116, 117 ou 132 da Lei n 8.112, de 11/12/90. E tal identificao relevante, pois, em regra, diante de uma situao concreta que a princpio se amolda objetivamente em mais de um enquadramento, ser basicamente em funo do nimo subjetivo com que a conduta foi cometida que se obter o melhor e mais adequado enquadramento. Aqueles dois conceitos, de dolo e de culpa, em sua essncia penal, pressupem, em sentido lato, a existncia de um dever que resta desatendido, com o diferenciador de que no dolo o afastamento da regularidade se d no por mera negligncia, impercia ou imprudncia (espcies de culpa), mas sim com m-f, com inteno danosa de prejudicar ou assumindo o risco do resultado. Nesse rumo, advirta-se que, em sede de responsabilizao disciplinar, no se deve confundir a necessidade de caracterizao do nimo subjetivo para determinados enquadramentos gravosos com obrigatoriedade de se atingir a comprovada identificao do chamado dolo especfico. Em outras palavras, para tais enquadramentos, basta comprovar que o servidor deixou de cumprir uma obrigao ou violou uma proibio com conscincia e inteno de incorrer no ilcito, no sendo necessrio esclarecer com que motivao o fez, o que buscava alcanar com a conduta.
O dolo, para efeitos de ser reconhecido no Direito Administrativo Sancionador, genrico, o mais amplo possvel, raramente especfico. At mesmo no Direito Penal se rejeita, hoje, como regra geral, o dolo especfico. Mais ainda se rejeita tal hiptese no Direito Administrativo Sancionador. O dolo merece uma ampla conexo com os tipos sancionadores, que, por seu turno, so compostos por conceitos jurdicos indeterminados, clusulas gerais, fatores que resultam incompatveis com a tese do dolo especfico. Fbio Medina Osrio, Direito Administrativo Sancionador, pg. 447, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 2005 A Administrao deve provar o dolo do agente, quando exigido (...), no sendo necessrio demonstrar o motivo que o levou a praticar a infrao. (...) dispensa (...) a averiguao do fim almejado pelo agente, o chamado dolo especfico. Regis Fernandes de Oliveira, Infraes e Sanes Administrativas, pg. 27, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 2005

Portanto, no se vislumbra equiparar uma irregularidade cometida por servidor decorrente da inteno deste em auferir o resultado com outra ocasionada por imprudncia, impercia ou negligncia, ainda que o resultado tenha sido idntico.

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Como rpida e despretensiosa figurao, longe de ater-se a detalhes que somente a anlise individualizada comporta, no pode, por exemplo, um servidor que emitiu diversos CPFs em duplicidade, cujos acessos aos sistemas informatizados detectados pela comisso permitem concluir que utilizou artifcios ardilosos - alterao de uma letra no nome da me, alterao da data de nascimento, etc -, ser apenado da mesma forma que outro servidor que tambm emitiu diversos CPFs em duplicidade, mas em decorrncia de no ter conhecimento da norma de vedao. Supondo que nos dois casos em tela os respectivos contribuintes possussem restries nos rgos de proteo ao crdito, em ambas as situaes, a emisso do segundo CPF os beneficiaria. Entretanto, a princpio, enquanto na primeira situao resta ntido o valimento do cargo ocupado pelo servidor para lograr proveito de terceiros (inciso IX do art. 117), ensejando a penalidade de demisso (inciso XIII do art. 132), a segunda, a princpio, poder caracterizar, no mximo, descumprimento de normas (inciso III do art. 116) ou falta de zelo nas atribuies do cargo (inciso I do art. 116), no podendo a correspondente penalidade exceder a advertncia ou a suspenso (arts. 129 e 130 combinados com o art. 128). Todos os enquadramentos citados referem-se Lei n 8.112, de 11/12/90, e seguem descritos em 4.7.2 a 4.7.4. Acrescente-se que, conforme j exposto em 4.6.2.1, convm ainda relevar que o dano ou prejuzo porventura causados pela conduta no integram a definio do dolo. Em outras palavras, no a existncia de dano ou prejuzo que configura e autoriza o enquadramento em condutas, por exemplo, como valimento do cargo e improbidade administrativa; a contrario sensu, a inexistncia de dano ou prejuzo no impede que se cogite de conduta dolosa.
STF, Mandado de Segurana n 26.023: Ementa: Restou evidenciado no processo administrativo disciplinar que o impetrante utilizou recursos materiais da repartio para atividades particulares. No houve, no curso do processo, negativa de autoria dos fatos que estavam sendo apurados; ao contrrio, o impetrante confirmou a transgresso, justificando que ... se valeu de alguns litros de combustvel da Procuradoria, causando prejuzos de valor nfimo e irrisrio...'. (...). O fato de o prprio impetrante ter alegado que a utilizao dos recursos materiais da repartio em atividades particulares causaram prejuzos nfimos Administrao, no tem o condo de afastar a transgresso ao inciso XVI do artigo 117 da Lei n. 8.112 de 1990, alis s ratifica a prtica da conduta vedada. Alm disso, o artigo 132, inciso XIII, dessa mesma lei, penaliza a transgresso, independentemente da averiguao da extenso do prejuzo causado Administrao Pblica. Vale ressaltar que no caso especfico, o s fato da utilizao dos recursos materiais da repartio em questo para fins particulares, especialmente no que se refere ao automvel, expe a Administrao Pblica a danos. No mais, entende-se que a demisso compulsria quando apurada infrao disciplinar elencada no art. 132 da Lei n. 8.112 de 1990, tal como entendeu a Advocacia-Geral da Unio no Parecer n. GQ-167 (...). Prescindindo do resultado malfico que possa produzir contra a administrao pblica, consuma-se a falta disciplinar com a mera conduta exteriorizada pelo funcionrio transgressor, ainda que no seja concretizado o seu resultado danoso. Da dizer-se que o ilcito disciplinar formal. Basta apenas que haja o risco de que tal dano possa ser produzido. So chamados, tambm, de ilcitos de risco ou de perigo. No obstante, pode o regulamento exigir eventualmente que o dano, ou seja, o resultado, deva integrar a infrao disciplinar. Nesse caso, perde a natureza de ilcito formal e passa para a categoria de ilcito de dano. (...) Por outro lado, ressalte-se que a efetiva produo do resultado danoso, desde que no esteja includo na definio da falta, sempre considerado circunstncia agravante. Jos Armando da Costa, Direito Administrativo Disciplinar, pg. 210, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2004

Ao final, as condicionantes da conduta (que apontam natureza e gravidade da infrao, atenuantes ou agravantes) podem refletir apenas na indicao da pena mais adequada (gradao da pena), mas no na configurao ou no da irregularidade.

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Alm das diferenas conceituais entre enquadramento administrativo e tipo penal, h uma outra sria distino neste tema a ser apontada entre as duas sedes pblicas punitivas. de se lembrar que o regime disciplinar no casustico como o Direito Penal, de forma que no h, na Lei n 8.112, de 11/12/90, a relao estreita entre cada enquadramento e uma diferente pena, como reflexo legal de um diferente grau de gravidade e de ofensividade da conduta enquadrvel, conforme a regra do Cdigo Penal. Diferentemente da lei penal, a Lei n 8.112, de 11/12/90, agrupa significativa quantidade de enquadramentos, a princpio todos com mesmo grau de gravidade e de ofensividade, punveis com apenas trs discretas e pontualmente distantes penas. Melhor explicando, todos os doze incisos do art. 116 e os incisos de I a VIII e o inciso XIX do art. 117 da Lei n 8.112, de 11/12/90, sem diferena a princpio terica entre eles, podem ser igualmente punidos com desde advertncia at suspenso de um a noventa dias; os incisos XVII e XVIII do art. 117 da mesma Lei podem ser punidos com suspenso de um a noventa dias; e os incisos de IX a XVI do art. 117 e todos os treze incisos do art. 132 da Lei n 8.112, de 11/12/90, podem ser punidos com pena expulsiva. De certa forma, pode-se admitir, que, grosso modo, dentro da inteligncia no casustica e apenas previsional e atpica como se constri sistematicamente, a Lei n 8.112, de 11/12/90, estabelece uma pontual e discreta subdiviso das condutas infracionais e das conseqentes penas cabveis em trs nveis apenas: de branda gravidade (ou de menor grau de ofensividade, punveis com advertncia), de mdia gravidade (ou de mdio grau de ofensividade, punveis com suspenso) e grave (ou de forte grau de ofensividade, a ponto de merecer pena expulsiva). Em outras palavras, a ausncia de natureza casustica nos enquadramentos da Lei n 8.112, de 11/12/90, permite dizer que, luz to-somente de suas respectivas literalidades, sem que antes o aplicador a elas agregue condicionantes da conduta real sob anlise, como se no houvesse diferena em gravidade e ofensividade e, conseqncia, em reao punitiva do Estado, para uma conduta tida como exerccio das atribuies do cargo sem o devido zelo e dedicao (enquadrvel no art. 116, I da Lei n 8.112, de 11/12/90) e para uma outra conduta tida como recusar f a documentos pblicos (enquadrvel no art. 117, III da mesma Lei), ambas punveis a princpio com advertncia. Da mesma forma, como se, para o legislador, merecessem mesmo grau de repulsa uma conduta tida como receber propina em razo das atribuies do cargo (enquadrvel no art. 117, XII da Lei n 8.112, de 11/12/90) e uma outra conduta tida como incontinncia pblica (enquadrvel no art. 132, V da mesma Lei), ambas punveis com demisso.
aqui que, mais uma vez, emerge a adeso do Direito Penal, pois, se este prev a inteno do dolo e o grau na culpa e, ainda, a penalogia aplicvel s contravenes e s leis especiais para determinados crimes, tipicamente considerados, torna-se perfeitamente lcito a diviso das penas administrativamente aplicveis, segundo a natureza e de acordo com a configurao da ao ou da omisso do servidor pblico quando na perfeita caracterizao de seu desvio de conduta, que deveria ser boa e normal. Ento, v-se que, excluda totalmente, por impertinente, reafirma-se, a pena corporal, temse, para as legalmente aplicveis, trs graus: o mnimo; o mdio; o mximo, respectivamente. Egberto Maia Luz, Direito Administrativo Disciplinar, pg. 292, Edies Profissionais, 4 edio, 2002

Os enquadramentos da Lei n 8.112, de 11/12/90, dentro de cada um trs grupos acima descritos, de forma radicalmente diferente dos individualizados tipos da lei penal, enquanto meras construes hipotticas do legislador, e dissociados das condicionantes de qualquer caso concreto neles enquadrveis, apresentam, a priori e sistematicamente, o mesmo grau de gravidade e de ofensividade, uma vez que podem indistintamente receber a mesma pena. No h, na fria literalidade hipottica da Lei, nenhuma diferena entre um servidor ser imputado em um ou em outro enquadramento associado a uma mesma pena.

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O que difere a gravidade e a ofensividade e, consequentemente, o grau de repulsa social e, em ltimo estgio, a adequada pena a ser aplicada no a estrita literalidade da norma (no sentido aqui das diferenas entre os elementos de cada enquadramento), conforme acontece na tipicidade da lei penal (em que cada tipo possui a ele associado uma pena especfica, j devidamente graduada pela ofensividade da conduta ali capitulvel), mas sim as condicionantes da conduta prtica enquadrvel, que no se encontram inseridas no enquadramento. Sob tica disciplinar, de um lado, pode um servidor cometer determinado ato enquadrvel como ilcito em determinado inciso do art. 116 ou do inciso I a VIII ou XIX do art. 117 e receber uma pena de advertncia, sem nenhum prejuzo de um segundo servidor poder cometer outro ato, de natureza completamente distinta, mas tambm enquadrvel como ilcito em outro inciso diferente do primeiro e receber a mesma pena de advertncia. Por outro lado, pode um terceiro servidor cometer o mesmo ato ilcito enquadrvel no mesmo enquadramento do primeiro e receber pena de suspenso de trinta ou at de noventa dias. Isto porque, no regime disciplinar, a diferena da gravidade e da ofensividade no primeiramente medida pelo enquadramento, j que este no tpico e nem casustico, mas medida pelas condicionantes da conduta, que indicaro a aplicao dosimtrica de uma pena ou de outra.
Embora no sendo casustica, como ficou acentuado, a lei trata dos ilcitos e das penas, descrevendo aqueles de forma sumria, at com referncia aos mais notrios (...). No casustica, mas previsional, nos captulos dos deveres e das proibies. (...) O Direito Administrativo Disciplinar no casustico, porm, mesmo no o sendo, ele no pode deixar de consagrar determinados ilcitos cuja tipicidade emerge com uma flagrncia notria e necessria. Enquanto o Direito Penal substantivo consagra o princpio consubstanciado no velho brocado de que nullum crime nula poena sine lege, o Direito Administrativo Disciplinar nele no v similitude para capitulao dos ilcitos, pois isto importaria no verdadeiro reconhecimento desta corporificao, ou melhor, desta disjuno s cabvel no Direito Penal. Como a relao entre servidor e o Estado dimana do vnculo jurdico estatutrio, neste elemento residem alguns ilcitos, j enumerados, sem embargo da preservao fortemente acentuada da moral administrativa e, em ltima anlise, do interesse pblico, que deve ser mantido atravs da mais rigorosa observao da conduta do servidor. Egberto Maia Luz, Direito Administrativo Disciplinar, pgs. 72 e 82, Edipro, 4 edio, 2002

Assim, mais especificamente naquele grupo de enquadramentos punveis com penas de advertncia ou de suspenso de um at noventa dias e, consequentemente, de maior grau de discricionariedade a favor da autoridade julgadora, no h, pela vontade da Lei, nenhuma diferena conceitual de gravidade e de ofensividade entre eles. O que faz variar, dentro deste grupo de enquadramentos, desde advertncia at suspenso de noventa dias no a literalidade do enquadramento (visto que ele no tpico), mas sim a existncia ou no, ponderada, dos parmetros de dosimetria elencados no art. 128 da Lei (a natureza e a gravidade da infrao, o dano dela decorrente, os atenuantes e os agravantes da conduta e os antecedentes funcionais do infrator). E, de certa forma, o mesmo se aplica tambm para aquele grupo de enquadramentos punveis com penas expulsivas, apenas com a ressalva das repercusses associadas a vedao de retorno do ex-servidor ao servio pblico e medidas extra-administrativas (como indisponibilidade de bens e ressarcimento ao errio), estabelecidas nos arts. 136 e 137 da Lei n 8.112, de 11/12/90. 4.6.3.1 - Voluntariedade Conforme j dito em linhas acima, na sede administrativa, em que pese ao dolo e culpa no integrarem expressamente os enquadramentos, no estando neles definidos nos moldes da lei penal, deles no se pode prescindir para se cogitar de enquadramento na Lei n

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8.112, de 11/12/90, e, por conseguinte, de responsabilizao administrativa. Ainda que a lei estatutria, por sua prpria natureza abrangente interna corporis, necessite abarcar em seu regime disciplinar diversas condutas de pequena gravidade e de menor poder ofensivo, nem mesmo para tais condutas se afasta da regra bsica de que a responsabilidade administrativa requer a comprovao de ato cometido no exerccio do cargo, ou pelo menos a ele associado, com dolo ou, no mnimo, com culpa (em suas formas de imprudncia, impercia ou negligncia). Investir em tese contrria significaria o mesmo que admitir responsabilizao objetiva na sede administrativa punitiva. Em outras palavras, no basta a administrao comprovar a ocorrncia de um fato enquadrvel e a relao causal entre a conduta do servidor e tal fato para poder de imediato buscar responsabiliz-lo administrativamente. Para isso, necessrio que, alm de comprovar a ocorrncia do fato enquadrvel e a relao causal entre a conduta do servidor e tal fato, se comprove ainda que tal conduta decorreu de nimo no mnimo culposo por parte do servidor. A responsabilizao administrativa dita subjetiva; ou seja, requer a comprovao do nimo subjetivo do agente no momento da conduta, seja intencional e consciente, seja culposo, no se satisfazendo apenas com a comprovao objetiva do fato. Com isso, no se aceita responsabilizao disciplinar decorrente de conduta to somente voluntria por parte do servidor. Em outras palavras, no basta a mera voluntariedade da conduta para que o servidor, em geral sob erro, sem intencionalidade ou sequer culpa, possa ser responsabilizado administrativamente. Entenda-se aqui, sob tica jurdica, a voluntariedade como a atitude tomada por iniciativa prpria do agente, espontaneamente, refletindo a livre manifestao de sua vontade, sem ter sido compelido, constrangido ou coagido a fazer ou a deixar de fazer, promovendo, com nexo causal, um resultado delituoso previsvel, porm sem inteno, finalidade ou direo. O ato volitivo realizado mediante a possibilidade de o agente escolher opes, refletir sobre os motivos e enfim decidir o que fazer, com espontaneidade. Por essa definio, portanto, no h que se confundir a conduta voluntria, no sentido apenas de que ela livre de vcio de vontade, com inteno dolosa de agir de m-f e nem mesmo com a conduta culposa de precipitao, impetuosidade ou falta de cuidado. A voluntariedade, que no est expressa ou sequer presumida nos enquadramentos administrativos, deve ser entendida apenas como fazer livremente em contrrio obrigatoriedade, no guardando, portanto, nenhuma relao, nem de sinnimo, nem de antnimo e nem mesmo de gradao, com fazer com m inteno (dolo) ou fazer de forma imprecisa, sem o devido cuidado (culpa). A voluntariedade pode figurar como o patamar nulo e sem repercusso, alm do qual, a sim, se estabelece, de forma crescente, a escala de gravidade de conduta, desde a culpa at o dolo, assim encadeada: voluntariedade, culpa inconsciente, culpa consciente, dolo indireto, dolo direto e, no extremo, como espcie ainda mais qualificada, o dolo especfico. 4.6.3.2 - Erro Administrativo Escusvel Sendo a atividade pblica vinculada, o servidor somente pode fazer aquilo que o ordenamento expressamente lhe permite, de forma que, em tese, pode-se aduzir que qualquer conduta supostamente irregular, em regra, passa, em sua base, por uma inobservncia da legalidade. Assim, a priori, sem prejuzo do equilbrio harmnico principiolgico, o princpio da legalidade (ao lado do princpio da moralidade administrativa) considerado um princpio informador dos demais princpios constitucionais reitores da administrao pblica.

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No obstante, conforme aduzido em 3.3.2, ao se abordar o enfoque mais complexo com que deve ser compreendido o princpio da legalidade, a atuao da administrao deve atender lei, mas sem se afastar do bom Direito. Sem perder de vista o bom senso, o senso de justia e de equilbrio, a noo concreta dos fatos e das vinculadas repercusses e, sobretudo, a razoabilidade, os agentes pblicos investidos da funo correcional (as autoridades competentes para instaurar ou julgar e os integrantes das comisses), como aplicadores do Direito, no podem se abster da percepo da falibilidade humana, seja por erro de fato (na apreciao da matria substantiva por parte do servidor), seja por erro de direito (na apreciao da normatizao de regncia). O princpio da razoabilidade (implicitamente extrado do aspecto substantivo do princpio constitucional do devido processo legal e expresso no art. 2 da Lei n 9.784, de 29/01/99) impe que o aplicador analise de forma qualificada o caso concreto, em todas as suas peculiaridades e condicionantes reais, antes de enquadr-lo nas hipteses generalistas dos textos legais. Na matria de que aqui se cuida, tal entendimento se manifesta na acepo de que seria desarrazoado pressupor infalvel o servidor e desconsiderar a predisposio ao erro. Diversas podem ser as fontes de falhas humanas: queda de ateno ou percepo, opinio precipitada, preconcebida ou apressada sobre o assunto, distrbios sensoriais, cansao, perda de concentrao em atividades repetitivas, etc. Aqueles agentes pblicos investidos da funo correcional, alm de reconhecerem a falibilidade humana, devem ter em mente a noo de que, em regra, se impe ao servidor o exerccio diuturno e continuado de um conjunto de atribuies, de natureza por vezes complexa, em geral enfrentando a dificuldade da tarefa de aplicar o Direito. Em outras palavras, a atividade administrativa, no raro, exige daquele ser, falvel por natureza: a correta identificao ftica do caso concreto que se ope sua frente; o conhecimento e a interpretao das normas que regem a matria; a precisa averiguao se aquele caso concreto se enquadra nas hipteses previstas em norma pelo legislador; e a tomada da deciso julgada por ele como correta para o caso concreto. Nesta construo encadeada, o mero e simples exerccio de suas atribuies (o que exclui da anlise aquele que nunca erra por nada fazer) naturalmente expe a equvocos o servidor atuante e que tem iniciativa, seja em funo da leitura equivocada do fato concreto, seja por impercia na interpretao da norma, seja at mesmo por defeitos na redao da norma.
(...) No porque se trate [a Administrao] de um ambiente profissional, onde haja deveres de informao, mais acentuados, que se desprezar o espao aos erros razoveis, dentro dos parmetros tcnicos reconhecidamente aplicveis ao setor especializado. Afinal, os profissionais tambm erram, e de modo escusvel, mesmo os maiores especialistas. Fbio Medina Osrio, Direito Administrativo Sancionador, pg. 460, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 2005

No se perde de vista que a sede administrativa disciplinar e mais especificamente a eventual punio estatutria tm seu fundamento de validade para corrigir conduta irregular e para inibir novas irregularidades. Dessa forma, em caso de erro decorrente da mera falibilidade humana, a penalidade administrativa no cumprir seu efetivo papel e no se sustentar, no se justificando sua aplicao, pois aquela falha escusvel, ainda que indevidamente punida uma vez, possivelmente ocorrer de novo, por ser intrnseca natureza do homem. Em ateno a tais aspectos de ordem prtica, possvel, ento, elencar os pressupostos essenciais para que, vista das condicionantes e peculiaridades de cada caso especificamente (no se visa aqui, em tema to conceitual e de delimitao controversa, a traar regras gerais, de aplicao indistinta a qualquer situao), se possa considerar a presena do chamado erro administrativo escusvel, com o condo de exculpar o servidor.

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Pode-se definir o erro administrativo escusvel como a conduta equivocada por parte do servidor (isto , em desconformidade com as normas legais e regulamentares) cuja apenao se evidencie irrazovel diante das circunstncias defrontadas no caso concreto. Esta definio plausvel de ser evocada quando, luz da falibilidade humana, associada ao conjunto de atribuies e responsabilidades que recaem sobre o servidor para o exerccio diuturno de complexas tarefas, se tem configurado o inadequado cumprimento de suas atribuies, cumulativamente: em atitudes culposas (em que h nexo causal entre conduta voluntria e resultado involuntrio; por bvio, as condutas intencionais e conscientes no se coadunam com o conceito do erro administrativo escusvel) ou em que no se pode afastar a culpabilidade do agente (o que seria possvel na ausncia de um dos seus trs pressupostos: imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude ou exigibilidade de conduta diversa); caracterizadas como equvocos eventuais (de pouca representatividade dentro do universo de atividades desempenhadas pelo servidor) e em situaes que no despertam nenhuma ateno especial (sem que fossem exigveis, para o caso em concreto, cautelas maiores que as normais e medianas, pois, em um caso assim, no ser escusvel o erro); e de nfimo poder ofensivo (as ofensas s normas de regncia ou aos bens jurdicos tutelados devem ser mitigadas por condicionantes atenuadoras, que no demonstram atos de insubordinao, quebra de hierarquia, deslealdade ou outras mculas de conduta ou de carter). Embora no se trate como um requisito necessrio para a configurao do erro administrativo escusvel, pode se ter ainda, para determinado caso especfico, a ausncia de prejuzo ou a configurao de prejuzo irrelevante ou contornvel como mais um elemento a reforar o emprego do conceito. Advirta-se que isto no elide a possibilidade de aplicao do erro administrativo escusvel em casos em que h prejuzo relevante, uma vez que a presente construo doutrinria requer apenas aqueles trs requisitos cumulativos. Por outro lado, ressalte-se que se o servidor tiver posterior percepo do erro e no adotar qualquer providncia para repar-lo, invalida o pressuposto de ausncia de dolo. A tese aqui exposta no contradiz o que se antecipou em 4.6. Ao contrrio, a leitura atenta desses dois tpicos permite compreender que, na sede disciplinar, em funo da forte vinculao da atividade administrativa, faz-se necessrio mais do que invocar o princpio da insignificncia (no sentido de ofensa mnima, excludente da tipicidade) para se cogitar de considerar uma conduta classificvel como erro administrativo escusvel (excludente da culpabilidade). Enquanto a doutrina penal pode se satisfazer apenas com aquele princpio para defender a imediata atipicidade da conduta e a conseqente excluso da ilicitude, a sede disciplinar requer, para considerar como um erro administrativo escusvel e, conseqentemente, afastar a culpabilidade pelo ato inegavelmente irregular, alm da ofensa nfima, que a conduta seja culposa e eventual. Na sede penal, em que o pressuposto j se inicia na conduta dolosa, vista das gravssimas repercusses punitivas ao infrator, pode o juiz julgar pela excluso da tipicidade material, por insignificncia, at mesmo em uma ao consciente e intencional. O mesmo no se aplica na sede administrativa para se aplicar o conceito de erro administrativo escusvel, visto que os trs componentes so necessariamente cumulativos, sendo a insignificncia apenas um dos elementos essenciais, ao lado da culpa e da eventualidade.

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Uma determinada conduta dolosa, ainda que de pequena ofensividade, cometida uma nica vez e causadora de prejuzo de pequena monta, pode configurar irregularidade administrativa inescusvel, pois pode ser o caso de tambm ter de se atentar, como delimitador do conceito de insignificncia, para o princpio da moralidade administrativa. Muitas vezes, a tutela que se quer em determinadas situaes de ordem moral, no patrimonial, da porque, em sede administrativa, to-somente pelo pequeno valor material da afronta no se pode invocar o princpio da insignificncia. Pode at uma nica conduta, desde que comprovadamente dolosa, e causadora de pequeno prejuzo, caracterizar infrao grave, se eivada de grande ofensividade. O fato que no h autorizao na lei para uma simples anlise quantitativa (legalmente, no h parmetro de corte). Da porque, uma vez que subsiste a infrao administrativa se cometida com dolo e ainda que de mnima lesividade, conceitualmente mais acertado se defender que o erro administrativo escusvel, quando aplicvel tal definio, no afasta a ilicitude do ato, mas to-somente exclui a culpabilidade (excludente de qualquer grau de reprovao para a conduta). Por fim, conclui-se que a presente construo doutrinria visa a tratar com razoabilidade, senso de justia e equilbrio o bom servidor que, como qualquer pessoa mediana, sujeita-se a erro quando se expe a produzir. Da, o conceito no se aplica a condutas dolosas, ainda que de pequena afronta. Para tais casos, estando o aplicador do Direito convicto da inaplicabilidade da sede disciplinar, o remdio deve ser outro, amparado na aferio da materialidade da conduta ilcita e em bases principiolgicas, conforme se discorre a seguir. 4.6.3.3 - Ausncia de Ilicitude Material sabido que a Lei n 8.112, de 11/12/90, ao estabelecer, dentre toda a relao estatutria que vincula o servidor pblico federal e a administrao, o regime disciplinar, estatuiu, nos arts. 116, 117 e 132, as respectivas listas de deveres, proibies e condutas graves em sede administrativa. No obstante a natureza correcional da matria, o que, em primeiro momento induz a uma maior afinidade com a sede penal, de se destacar aspectos peculiares e diferenciadores na aplicao. Por um lado, tem-se que a sede penal impe srias sanes especificamente para condutas que afrontam os bens merecedores de firme tutela a favor de toda a sociedade. Da porque a aplicao da sede penal, embora volte-se vida social como um todo, tem um carter restrito, reservado, de mnima interferncia e marcado pela anterioridade e pela tipicidade, j que se aplica a um rol bem delimitado de condutas eivadas de forte carter infracional. Por outro lado, a despeito de a sede disciplinar tratar da tutela de um conjunto menor de bens ou de um contorno mais restrito do interesse pblico, quais sejam apenas os bens e os interesses da administrao interna corporis, nesse caso, diferentemente da lei penal, o legislador, ao elaborar o regime disciplinar na Lei n 8.112, de 11/12/90, regulando todas as condutas cometidas na sede administrativa, viu-se obrigado a impor repercusso disciplinar desde a condutas de pequeno grau infracional at as de gravidade simultaneamente criminal. A busca desta ferramenta hermenutica interpretativa auxilia o aplicador a entender o porqu de estarem listadas naquela Lei, concentradamente nos arts. 116 e 117, condutas ligadas a urbanidade, no manifestao de apreo ou desapreo, presteza, pontualidade, aqui citadas como exemplos de tutelas cuja afronta configura menor poder ofensivo. De outra forma no poderia ser: uma Lei que se prope a disciplinar toda a relao estatutria entre administrao e seu servidor no pode se ater apenas a condutas de relevante carter ofensivo, como valimento de cargo, improbidade administrativa, corrupo, etc, para as quais o art. 132

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prev demisso. Para abarcar, num nico diploma legal, todo o universo de condutas que, em diferentes graus, afrontam a normalidade interna da administrao, teve o legislador de no s trazer tona o conceito de enquadramento (em que diversas condutas de ordem prtica cabem em cada hiptese legal, em contrapartida tipicidade penal), mas tambm incluir no regime disciplinar condutas de pequena monta, em que, para algumas delas, a fronteira com atitudes relevveis bastante tnue. Destaque-se que isso no quer dizer que os bens tutelados na sede administrativa sejam menos significativos que os da sede penal (apenas para citar um exemplo, no se poderia considerar um ato de improbidade administrativa menos nefasto que um peculato culposo). Feita esta indispensvel introduo, preciso avaliar a forma com que se deve aplicar esse ferramental que o ordenamento disps administrao, como instrumento reparador da ordem interna afetada e como elemento inibidor de novas condutas irregulares. Em outras palavras, deve-se entender como se aplicam aquelas inmeras e abrangentes hipteses legais (os enquadramentos dos arts. 116, 117 e 132 da Lei n 8.112, de 11/12/90, abarcando um grande leque de gravidade) aos casos concretos do dia-a-dia da administrao. Mais especificamente para o tema em tela, aqui se busca esclarecer, para o aplicador da Lei, a diferenciao, que se faz necessria, entre condutas de menor gravidade mas ainda assim merecedoras da sano disciplinar e condutas de nfima afronta para as quais se pode defender o afastamento da repercusso disciplinar, por se cogitar de no se ter configurado o aspecto material da ilicitude, conforme se abordar adiante. Para isso, antes, deve-se ter em mente (preservado o entendimento de que o espectro de atuao menor) a proximidade que esta matria guarda com a sede penal. A ndole correcional impe, desde o nascedouro de qualquer discusso a esse respeito, a conduta cautelosa de interveno mnima, como que se emprestasse sede administrativa disciplinar uma postura reservada e residual, a ser provocada to-somente quando os demais remdios e instrumentos gerenciais no-punitivos no surtem efeito restabelecedor da ordem ou inibidor da desordem. Afinal, no se pode conceber a vulgarizao do uso do mais amargo dos remdios jurdicos que o ordenamento disponibiliza administrao para a manuteno da necessria ordem interna. por demais cedio o nus inerente matria, tanto em aspectos materiais (custo financeiro, prejuzo da produtividade na matria-fim, etc) quanto em aspectos imateriais (segurana jurdica na instituio, honra, etc). Na esteira, no se pode deixar margem da anlise princpios caros sede administrativa, tais como da eficincia, da razoabilidade e da proporcionalidade. sabido que princpios no so meras diretivas morais ou declaraes de inteno; ao contrrio, ainda que no positivados, so fontes de Direito e fornecem ao aplicador uma viso sistmica do ordenamento, interpretando-o ou integrando-o. A correta aplicao dos princpios requer a percepo de que formam um conjunto intercomunicante, pois, independentemente de advirem do texto constitucional, de lei ou da doutrina, so mandamentos que dinamicamente se intercomunicam, seja por vezes para se reforarem mutuamente, seja por vezes para que um atue como delimitador de outro. Nenhum princpio pode ser empregado de forma estanque e dissociada, em detrimento de toda a base principiolgica, como se prevalecesse de forma absoluta sobre os demais, no comportando freios em seu emprego. inerente matria jurdica o entendimento de que, para um determinado caso, pode-se eleger mxima homenagem a um princpio, em detrimento de outro, sem nenhuma contradio no fato de que, para outro caso, ao contrrio, pode-se agora dar relevncia quele princpio primeiramente desvalorizado, em detrimento daquele a que se havia dado valor.

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Pode-se, por exemplo, em determinada situao, tomar como inadmissvel a afronta a uma norma, elegendo os princpios da legalidade, da moralidade administrativa e da indisponibilidade do interesse pblico como vinculantes da instaurao do rito disciplinar. Sem prejuzo de, em outra situao, vista dos princpios da eficincia, da razoabilidade e da proporcionalidade, poder se ter o amparo necessrio para no instaurar a sede disciplinar, a despeito de aqueles trs primeiros princpios a priori apontarem o contrrio. E, nesse segundo caso, no se est cogitando de mera manifestao de vontade doutrinria, visto que o princpio da eficincia tem repouso constitucional (art. 37 da CF) e os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade esto formalmente positivados no caput do art. 2 da Lei n 9.784, de 29/01/99. Ou seja, percebe-se que, quando a situao concreta parece aceitar mais de uma soluo (quando se conseguem argumentos a favor tanto da instaurao ou da indiciao ou da apenao quanto do arquivamento), atento a essa abordagem, lanando mo dos princpios, o aplicador do Direito identifica qual opo melhor se amolda ao interesse pblico. Na busca desse objetivo, tem-se a princpio que a atuao da administrao deve atender lei; mas, resgatando que o princpio da legalidade requer uma compreenso mais complexa em sua aplicao, sem dvida, ao mesmo tempo, tem de se cuidar de faz-lo sem se afastar do bom Direito, conforme aduzido em 3.3.2. O agente pblico investido da funo correcional (seja autoridade instauradora, comisso ou julgador), como aplicador do Direito, no pode se abster do bom senso, do senso de justia e de equilbrio, da noo concreta dos fatos e das vinculadas repercusses. Com isso, pode ocorrer de este aplicador da norma estar diante de fatos e circunstncias em que, no obstante os princpios da legalidade e da indisponibilidade do interesse pblico, descritos em 3.3.1.4 e 3.3.2.6, a imediata instaurao da sede disciplinar lhe parea desarrazoada e antieficiente, ou a indiciao bem como a penalidade vinculada lhe parea excessivamente gravosa e desproporcional. Para avanar no enfrentamento desta questo, antes se faz necessrio diferenciar enquadramento de ilicitude e decompor este ltimo conceito em suas concepes formal e material.
O problema a ser enfrentado, agora, diz respeito tipicidade formal de determinados atos ilcitos (formalmente proibidos pelo Direito Administrativo Sancionador) que, todavia, no se mostram materialmente lesivos a valores e princpios regentes da administrao pblica lato sensu ou mesmo da ordem social, no se justificando, nessas hipteses, o desencadear de investigao, processo, ao criminal ou ao civil pblica, permitindo-se acordos e enfatizando-se a importncia, se for o caso, do ressarcimento ao errio ou s partes lesadas. Fbio Medina Osrio, Direito Administrativo Sancionador, pgs. 240 e 241, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 2005

O enquadramento simplesmente a descrio em abstrato, por parte do legislador, de condutas hipotticas que, uma vez ocorridas em concreto, merecero sano administrativa disciplinar. Tendo como razo de existncia a proteo de algum bem jurdico merecedor de tutela interna corporis, o enquadramento funciona como um modelo meramente hipottico de conduta criticvel sob tica disciplinar. A ilicitude, por sua vez, como um ato da vida real, para obter sua configurao, requer dois passos consecutivos. De imediato, a ilicitude formalmente delineada pela prvia cominao da conduta em algum enquadramento da lei. Assim, para que se cogite de ilicitude in concreto, faz-se absolutamente indispensvel a prvia definio, in abstracto, da conduta na lei sancionadora. Nesse ponto, havendo a tal definio prvia em lei, afirma-se, como primeiro passo, a ilicitude formal da conduta.

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Todavia, ainda que caracterizada a ilicitude formal da conduta, com seu enquadramento na hiptese em abstrato prevista na lei, como segundo passo antes de se deflagrar ou aplicar a sede disciplinar, cabe ainda avaliar a existncia ou no da ilicitude material. Isto porque pode-se estar diante de fatos e circunstncias tais que, embora formalmente enquadrvel a conduta, no se configura relevante afronta ao bem jurdico tutelado pelo enquadramento, por no se mostrar substancial e materialmente lesiva a valores e princpios da sede administrativa.
Uma vez afirmada a ilicitude formal da conduta proibida, com seu enquadramento no tipo repressivo, cabe averiguar a ilicitude material, ou seja, se o comportamento efetivamente agride o bem jurdico protegido pela norma ou mesmo o status de vigncia formal e material dessa norma. Fbio Medina Osrio, Direito Administrativo Sancionador, pg. 326, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 2005

cedio que a atividade legislativa trabalha com hipteses, de forma que a norma punitiva elenca situaes em abstrato que, ao ver generalista da norma, tomado por juzo hipottico e por mdias comportamentais bsicas, merecem sano. Todavia, o aplicador do Direito deve sempre atentar para as ferramentas de interpretao, inerentes matria jurdica, uma vez que norma hipottica no contempla (e nem poderia mesmo faz-lo) todos os mltiplos e complexos fatores que podem ocorrer nos casos concretos. A ocorrncia real de fato que, formalmente, se amolda hiptese criticada na lei ainda requer a apreciao das particularidades do caso concreto, vista de ter ou no afrontado o bem jurdico tutelado. Diante da cincia jurdica, inexata por natureza, a situao se torna de difcil delimitao, de forma que no se pode abstrair de qualquer ferramenta que se apresenta ao aplicador do Direito. Assim, especificamente para a sede administrativa disciplinar, de esparsas e lacunosas normatizao, jurisprudncia e doutrina, relevante a contribuio que se extrai da sede penal, instncia punitiva do Direito pblico bem mais sedimentada em seus princpios, institutos e conceitos. Conforme j abordado em 4.6.2.1, o Direito Penal emprega, como requisito primeiro na configurao da conduta criminosa, o conceito de tipicidade. E, mesmo protegendo os bens mais relevantes para o todo social, aquela sede de Direito no rejeita o entendimento de que a tipicidade no requer apenas a mera adequao formal da conduta real hiptese definida na lei como crime. Ao contrrio, requer tambm que a conduta, materialmente, afronte o bem jurdico tutelado.
Para que a conduta humana seja considerada crime, necessrio que dela se possa, inicialmente, afirmar a tipicidade, isto , que tal conduta se ajusta a um tipo legal de crime (...). Temos, pois, de um lado, uma conduta da vida real; de outro, o tipo legal de crime, constante da lei penal. A tipicidade formal consiste na correspondncia que possa existir entre a primeira e a segunda. (...). (...) se considerarmos o tipo no como simples modelo orientador ou diretivo, mas como portador de sentido, ou seja, como expresso de danosidade social e de periculosidade social da conduta descrita, ampliar-se- consideravelmente esse poder de deciso a nvel de juzo de atipicidade. (...) se o fenmeno da subsuno (= sotaposio de uma conduta real a um tipo legal) estiver subordinado a uma concepo material do tipo, no bastar, para afirmao da tipicidade, a mera possibilidade de justaposio, ou de coincidncia formal, entre o comportamento da vida real e o tipo legal. Ser preciso algo mais (...). Modernamente, porm, procura-se atribuir ao tipo, alm desse sentido formal, um sentido material. Assim, a conduta, para ser crime, precisa ser tpica, precisa ajustar-se formalmente a um tipo legal de delito (nullum crimen sine lege). No obstante, no se pode falar ainda em tipicidade, sem que a conduta seja, a um s tempo, materialmente lesiva aos bens jurdicos, ou tica ou socialmente reprovvel. Francisco de Assis Toledo, Princpios Bsicos de Direito Penal, pgs. 125, 130 e 131, Editora Saraiva, 5 edio, 1994

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Ora, se o Direito Penal, tutelando bens teoricamente muito mais relevantes, aceita tal construo inibidora de sua atuao, requerendo mais do que a configurao meramente formal da tipicidade, ponderando o quantum de lesividade apresenta a conduta, no h porque duvidar de a sede administrativa disciplinar tambm no o faz-lo. Retornando anlise da situao em tela em sede administrativa disciplinar, por bvio que a verificao da adequao material da conduta formalmente ilcita ao dispositivo estatutrio exige profundas e complexas valoraes. Tal apreciao requer anlise individualizada de cada caso em concreto, vista de diversos fatores, tais como peculiaridades e condicionantes, no s do fato como do autor.
(...) A tipificao do ato ilcito, na esfera do Direito Administrativo Sancionatrio, passa por um dplice estgio: formal e material. (...) A tipificao formal apenas um primeiro passo no enquadramento da conduta do agente, fruto, via de regra, de uma leitura preliminar do texto legal, na perspectiva de incidncia da norma. Necessrio, ainda, verificar a adequao material de sua conduta norma proibitiva, o que pressupe valoraes mais profundas, exame de particularidades comportamentais, circunstncias concretas, causas e motivaes especficas e relevantes do agir humano, fatores sociais complexos e influentes no resultado, enfim, um conjunto interminvel de circunstncias. Logo, a tipicidade formal uma espcie de estgio preliminar no raciocnio jurdico da deciso, no o estgio definitivo. O efetivo impacto da conduta formalmente tpica no bem jurdico tutelado pela norma repressiva pressuposto da adequao tpica material. Trata-se de um processo que exige complexas valoraes, notadamente do julgador, mas tambm da autoridade administrativa. (...). Descreve-se a conduta proibida com suporte em um juzo abstrato, valorativo de pautas comportamentais bsicas, levando em conta padres de conduta abstratos. Sem embargo, a ocorrncia efetiva da conduta no mundo real torna imperioso o exame das particularidades do caso concreto, da emergindo a possibilidade de uma real conduta que no ofenda, de fato, o bem juridicamente protegido. Fbio Medina Osrio, Direito Administrativo Sancionador, pgs. 246 e 247, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 2005

Decerto, por um lado, a ttulo de exemplo, no se autoriza o afastamento da concepo material vista to-somente de pequena monta, j que h enquadramentos em que, claramente, a tutela que se quer de ordem moral e no patrimonial. Em condutas dolosas de grave afronta (por exemplo, condutas que, alm da sede disciplinar, tambm podem provocar a sede penal, em razo de crimes contra administrao pblica), no h que se cogitar de ausncia de ilicitude material. Mas, por outro lado, a presente teoria pode elucidar pelo no-sancionamento disciplinar em condutas, por exemplo, embora formalmente ilcitas, mas que na prtica so toleradas pela praxe administrativa. E, sobretudo, com as devidas cautelas, pode ser aplicada em condutas que, embora cometidas com inteno (o que, por si s, j impede o apoio na construo doutrinria a que chamou linhas acima de erro administrativo escusvel, pelo fato de a conduta no ser meramente culposa), no atinjam o patamar de afrontar o bem jurdico protegido. Em tais situaes, havendo desconforto por parte do aplicador do Direito sancionador (sejam autoridades instauradora ou julgadora, seja comisso), pode-se motivar o arquivamento do processo por meio de outro caminho, com base em argumentao principiolgica. Ora, se o fato em concreto, ainda que formalmente enquadrvel, no afronta, sob aspecto material, a regularidade interna da administrao, pode-se questionar se a persecuo disciplinar no afrontar o princpio da razoabilidade. Mais que isso, pode ser o caso de a afronta nfima ter associada na Lei n 8.112, de 11/12/90, pena tal que soe desproporcional. Por fim, superando as alegaes principiolgicas baseadas no art. 2 da Lei n 9.784, de 29/01/99, pode-se ainda trazer tona o princpio constitucional da eficincia (art. 37 da CF), como contraponto legalidade e indisponibilidade do interesse pblico em apurar e em punir, se for o caso.

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de se mencionar o Despacho n 129, de 04/02/05, do Consultor-Geral da Unio Substituto, tambm aprovado pelo Advogado-Geral da Unio, por meio do qual foi aprovada a Nota-AGU n WM 6/2005, esposando o seguinte entendimento acerca de no aplicao de penalidade em razo de infraes administrativas consideradas de potencial ofensivo insignificante.
Observo, inicialmente, que a reafirmao do entendimento contido em diversas manifestaes desta Advocacia-Geral da Unio, no sentido da obrigatoriedade da aplicao da pena de expulso quando configurada infrao disciplinar prevista no art. 132 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, vale como regra geral. Ocorre, entretanto, que, na linha do despacho do Consultor-Geral da Unio, na apreciao da Nota n AGU/WM-24/2003, de 16 de junho de 2003, relativa ao processo n (...), j aprovado por Vossa Excelncia, no se exclui a possibilidade de, quando for o caso, em face de infraes menores, de potencial insignificante, afasta-se a aplicao da penalidade em razo de atipia, como a concebem os tribunais no campo penal. Em resumo, faltando objetiva relevncia jurdico-administrativa, a conduta, mesmo irregular, pode ser considerada insuficiente para aplicar-se a penalidade.

A ttulo de mero exemplo, com todo o risco inerente de faz-lo distanciado de um caso concreto, pode-se ter um fato de pequeno insulto verbal proferido por servidor que, a princpio, poderia encontrar enquadramento na Lei n 8.112, de 11/12/90, em seu art. 116, XI (quebra do dever de tratar com urbanidade as pessoas). Sendo ato intencional, de imediato, se afasta a possibilidade de se aplicar o chamado erro administrativo escusvel. No obstante, vista de exemplificativas condicionantes de ter havido retratao do agressor e desconsiderao da ofensa por parte do agredido e de no ter ocorrido outras repercusses para o ato, em tese, se poderia cogitar de a conduta formalmente ilcita no obter adequao material, por ausncia de afronta ao bem jurdico internamente tutelado, obtendo-se amparo nos princpios da razoabilidade, proporcionalidade e eficincia para excluir o enquadramento e afastar a sede disciplinar.

4.7 - LISTA DE TODOS OS ENQUADRAMENTOS PREVISTOS NA LEI N 8.112, DE 11/12/90: UNIVERSO DAS IRREGULARIDADES QUE PODEM CONSTAR DA INDICIAO 4.7.1 - O Escalonamento de Gravidade Previsto na Lei n 8.112, de 11/12/90
4.7.1.1 - Repercusses Dspares para Situaes Fticas Aproximadas A lista de irregularidades que se pode imputar ao servidor encontra-se nos arts. 116, 117 e 132 da Lei n 8.112, de 11/12/90. O art. 116 elenca deveres do servidor, o art. 117 elenca proibies do servidor; e o art. 132 elenca as graves infraes estatutrias. A leitura atenta desses trs artigos demonstra, em diversas passagens, que o legislador previu ser possvel que determinadas condutas, dependendo de condicionantes (tais como o animus do servidor, a intensidade, a freqncia, etc), em rpida anlise, tanto pode, em um extremo, nem sequer configurar infrao disciplinar (por vezes, apenas mera crtica de ndole tica ou moral); quanto pode ser enquadrada administrativamente como infrao disciplinar leve (punvel com advertncia ou, no mximo, suspenso, em regra, em atitudes culposas); como pode tambm ser enquadrada administrativamente como infrao grave (punvel com pena capital, em regra, em atitude dolosa); e, no outro extremo, no limite mximo, pode ser

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enquadrada como improbidade administrativa, que infrao gravssima (punvel administrativamente com pena capital e judicialmente com outras penas severas). A aplicao de qualquer dos incisos dos trs artigos requer a leitura atenta e restritiva do art. 148 da Lei n 8.112, de 11/12/90. Conforme j aduzido em 3.1, este dispositivo restringe a anlise s condutas associadas direta ou indiretamente ao exerccio do cargo, com o que se afastam condutas de vida privada do servidor enquanto cidado comum (a menos que o ato da vida privada tenha correlao com a administrao pblica, com a instituio ou com o cargo), totalmente dissociadas de seu cargo, criticveis to-somente luz de cdigos de tica.
Art. 148. O processo disciplinar o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infrao praticada no exerccio de suas atribuies, ou que tenha relao com as atribuies do cargo em que se encontre investido.

A propsito, conforme j aduzido em 3.1, nunca ser demais relembrar a importncia que o aplicador deve prestar quele artigo, em geral mitigada talvez pelo fato de o legislador t-lo inserido no meio do Ttulo V, que trata da matria processual, quando, por sua imediata relevncia, deveria ter sido destacado como uma disposio geral, como um prembulo de toda a matria disciplinar do Estatuto, restringindo a abrangncia objetiva do processo administrativo disciplinar. Na matria que aqui interessa, tal mandamento, acerca da delimitada abrangncia subjetiva do processo, se volta tanto autoridade instauradora, em seu juzo de admissibilidade antes de instaurar o processo; quanto comisso processante, ao conduzir o apuratrio e concluir pelo cometimento ou no de irregularidade; quanto, por fim, autoridade julgadora, ao decidir pelo arquivamento ou pela punio do servidor. So diversos os exemplos que se podem listar de irregularidades encadeadas como que em degraus de crescente gravidade, apesar de a princpio parecerem ter uma mesma conformao ftica. Ilustrativamente, citam-se alguns exemplos do que se afirmou acima. A comprovao ftica de m execuo de determinada tarefa tanto pode configurar uma atitude de nfimo poder ofensivo normalidade administrativa que nem provoque a instaurao da esfera disciplinar; quanto pode ser considerada falta de zelo (art. 116, I); quanto pode, no limite, vir a configurar desdia (art. 117, XV). Ausncias ao servio tanto podem ter apenas repercusso pecuniria, quanto podem configurar falta ao dever de ser assduo e pontual (art. 116, X), como podem, no limite, configurar abandono de cargo ou inassiduidade habitual (art. 132, II e III). Um ato contrrio norma tanto pode ser inobservncia de norma (art. 116, III), como pode ser apenas rito de passagem para valer-se do cargo para lograr proveito irregular (art. 117, IX). Um ato de quebra de relao de confiana tanto pode ser apenas quebra do dever de lealdade (art. 116, II), como pode configurar cometimento de atividade incompatvel (art. 117, XVIII), quanto pode ser ato de improbidade (art. 132, IV). Ao destruir um bem pblico, podese estar diante tanto de falta de zelo (art. 116, VII) quanto de dilapidao do patrimnio (art. 132, X). A lista de exemplos acima no exaustiva e menciona artigos da Lei n 8.112, de 11/12/90. A diferenciao, em sntese, entre tais condutas extremadas reside basicamente na configurao do elemento subjetivo do infrator: se agiu com culpa (com negligncia, impercia ou imprudncia) ou se agiu com dolo (com inteno e conscincia do resultado ou assumindo o risco do resultado). Conforme melhor j se aduziu em 4.5.3, a soluo desses conflitos aparentes de normas passa por critrios de alternatividade, especialidade, subsidiariedade e consuno. E, tambm em apertadas palavras, sintetiza-se que, a menos da desdia (inciso XV do art. 117 da Lei n 8.112, de 11/12/90), o regime administrativo

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disciplinar exige a existncia de elementos indicadores do dolo para a aplicao das penas expulsivas, enquanto que, em regra, as atitudes culposas ensejam penas brandas. Quanto necessria configurao de elementos indicadores do dolo para determinados enquadramentos gravosos, remete-se a 4.6.3, onde se aduziu a desnecessidade de se identificar o dolo especfico, ou seja, o motivo que levou o servidor a realizar tal conduta conscientemente infracional. Uma vez que a configurao do elemento subjetivo importa relevantemente na configurao do ilcito e, mediante a vinculao prevista na Lei n 8.112, de 11/12/90, na penalidade cabvel, tem-se que a comisso deve ter sob ateno a grande responsabilidade do ato de enquadrar na Lei o fato irregular comprovado com a instruo probatria. E, para isso, deve dedicar especial ateno configurao do nimo subjetivo com que o servidor cometeu a conduta comprovada. Da, para citar os enquadramentos gravosos mais comuns, no cabe comisso enquadrar no art. 117, IX (valimento de cargo) e/ou no art. 132, IV (improbidade administrativa), ambos da Lei n 8.112, de 11/12/90, e conseqentemente, propor aplicao de pena expulsiva, se no coletou nos autos elementos minimamente indicadores da conduta dolosa do servidor. necessrio atentar que o Estatuto tem (sobretudo para as infraes que importem em penas de advertncia e de suspenso) enquadramentos atpicos de forma que, na situao hipottica prevista pelo legislador em um determinado inciso dos seus arts. 116, 117 ou 132, cabem inmeras condutas prticas da vida concreta. Da, enquadrar o fato apurado em algum desses incisos abrangentes (o que, em viso precipitada, parece ser fcil) revela-se tarefa difcil e de grande responsabilidade, devido s diferentes repercusses. A comisso precisa levar em conta todas as condicionantes daquela conduta e do agente, luz da razoabilidade, da proporcionalidade, do bom senso, da eqidade, do equilbrio, do senso de justia e da impessoalidade, para enquadrar no inciso mais adequado e justo. At verdade, como se ver em 4.10.4.1, que, diante de uma concluso dissociada das provas dos autos, pode a autoridade julgadora corrigir o enquadramento proposto pela comisso. Mas h situaes em que a proposta da comisso pode no ser a mais adequada mas no chega a ser flagrantemente contrria prova dos autos, de forma que fica mais difcil a motivao para a autoridade julgadora alterar e aplicar o enquadramento timo. A Advocacia-Geral da Unio tambm j abordou essa questo do escalonamento da gravidade da infrao:
Parecer-AGU n GM-17, no vinculante: 13. A avaliao da gravidade de transgresses percebe-se e difere at no mbito da legislao. Tanto que h preceituaes na Lei n 8.429, de 1992, que, em sua literalidade, consideram como improbidade administrativa a falta de lealdade s instituies, podendo decorrer a penalidade expulsiva com as conseqncias drsticas supra referenciadas, ao passo que a Lei n 8.112, de 1990, impe esse dever de o servidor ser leal, todavia prev o castigo de advertncia, desde que o ilcito no justifique imposio de penalidade mais grave (arts. 116, II, e 129). 14. Na mesma forma de graduar a penalidade em razo da gravidade do ilcito, exemplificativamente, a Lei n 8.112 veda que o servidor oponha resistncia injustificada ao andamento de documento e processo ou execuo de servio (art. 117, IV) e viabiliza a apenao com advertncia (arts. 117, IV, e 130), conduta que importa omisso em praticar ato de ofcio que a Lei n 8.429 considera ato de improbidade administrativa, no sentido literal de sua concepo.

4.7.2 - Descumprimento dos Deveres do Art. 116

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O art. 116 da Lei n 8.112, de 11/12/90, elenca os deveres funcionais, cuja inobservncia acarreta pena de advertncia ou de suspenso (a parte final do art. 129 da Lei n 8.112, de 11/12/90, possibilita a aplicao de suspenso mesmo no havendo reincidncia, conforme se abordar em 4.10.2.4.3). A leitura conjunta do art. 129 da Lei n 8.112, de 11/12/90, na passagem em que menciona dever funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna com o artigo em tela d a clara notcia de que a lista de deveres funcionais no se encerra no art. 116 da citada Lei, pois, alm de outras leis que porventura existam impondo deveres a servidor, pode haver, em cada rgo da administrao, deveres funcionais internamente regulados na normatizao infralegal. Em princpio, o descumprimento da maioria dos deveres elencados no art. 116 da Lei n 8.112, de 11/12/90, quando se encerra em si mesmo e no mero instrumento de infrao mais grave, tem natureza apenas culposa (cometido por negligncia, imprudncia ou impercia); mas tambm h deveres naquela lista que podem ser dolosamente descumpridos. Destaque-se que, ainda assim, nenhum deles, por si s, mesmo em reincidncia, implica em proposta de pena capital (demisso, destituio de cargo em comisso ou cassao de aposentadoria ou de disponibilidade). Acrescente-se que muitos dos deveres funcionais estatudos no art. 116 da Lei n 8.112, de 11/12/90, tangenciam aspectos comportamentais de conduta (zelo, lealdade, obedincia, urbanidade). Cabe dizer que, em regra, os enquadramentos na maioria dos incisos deste artigo podem se justificar mediante conduta nica ou delimitada em curto perodo de tempo, no sendo necessrio se reportar ao pretrito da vida funcional do servidor. de se ressaltar que, luz do atual ordenamento constitucional (leia-se art. 5, LV da CF), no se admite nenhuma hiptese de configurao de qualquer desses ilcitos e a conseqente apenao sem a instaurao do devido processo legal, com ampla defesa e contraditrio, por mais imediato, notrio ou faticamente simplrio que possa parecer algum enquadramento. Nesse sentido, para qualquer inciso deste artigo, aproveitam-se os argumentos expostos em 4.10.2.4.5, em que se defende o rito legal para hiptese do art. 130, 1 da Lei n 8.112, de 11/12/90 (recusar-se a se submeter percia mdica). Seguem abaixo os enquadramentos do art. 116 da Lei n 8.112, de 11/12/90, com algumas observaes cabveis mais relevantes.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 116. So deveres do servidor: I - exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo; II - ser leal s instituies a que servir; III - observar as normas legais e regulamentares; IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; V - atender com presteza: a) ao pblico em geral, prestando as informaes requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) expedio de certides requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situaes de interesse pessoal; c) s requisies para a defesa da Fazenda Pblica; VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo; VII - zelar pela economia do material e a conservao do patrimnio pblico; VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartio; IX - manter conduta compatvel com a moralidade administrativa; X - ser assduo e pontual ao servio; XI - tratar com urbanidade as pessoas; XII - representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder.

385 Pargrafo nico. A representao de que trata o inciso XII ser encaminhada pela via hierrquica e apreciada pela autoridade superior quela contra a qual formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa. (Nota: Na forma como oficialmente publicado, o pargrafo nico do art. 116 da Lei n 8.112, de 11/12/90, impropriamente assegura a ampla defesa ao representando; subentende-se que o correto seria ao representado.)

4.7.2.1 - Inciso I - exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo A princpio, no se vislumbra diferena entre zelo e dedicao, pois equivalem a realizar as tarefas com cuidado e qualidade e em tempo razovel, ou seja, com bom rendimento, sem desleixo ou descompromisso com a qualidade, estando aqui superpostos talvez por uma questo de nfase redacional. vista da noo de que a administrao e o Estatuto no requerem do servidor desempenho extraordinrio de excelncia ou atos de bravura e herosmo, mas to-somente conduta normal e mediana, no se cr que o termo dedicao seja um plus em relao ao termo zelo, em que o primeiro teria o significado mais qualificado de exclusividade, abnegao, devoo e entrega total. Este enquadramento, de subjetiva avaliao, no se reporta a toda a vida funcional do servidor, mas sim a um ato especfico (ou a alguns atos ou a um perodo especfico). Ou seja, no h impedimento de se enquadrar um servidor neste inciso, por um determinado ato em que agiu de forma negligente, embora esteja provado nos autos que o acusado sempre foi um bom servidor e constarem de seus assentamentos elogios, menes honrosas, etc. Tais antecedentes poderiam valer, a princpio, para impedir que a autoridade agravasse a pena para suspenso, conforme lhe autorizariam os arts. 128 e 129 da Lei n 8.112, de 11/12/90. Se fosse o caso de se poder criticar como negligente toda a vida funcional pretrita do servidor, e no por um caso isolado (ou alguns), talvez se cogitasse, em tese, de enquadramento bem mais gravoso, de desdia, no art. 117, XV do Estatuto. 4.7.2.2 - Inciso II - ser leal s instituies a que servir Este mais um enquadramento de avaliao fortemente subjetiva, para o qual tambm se aplica a observao feita no inciso acima, acerca da desnecessidade de configurao continuada, podendo se ter sua caracterizao em um ato nico. Como primeira tentativa de balizar esse enquadramento bastante genrico, pode-se afirmar que, em sntese, a lealdade que se exige do servidor em relao instituio e ao servio pblico como um todo e, de forma intrnseca a esse foco orgnico, tambm aos princpios reitores, smbolos e valores da administrao, no sendo objeto de exigncia legal a lealdade do servidor em relao s pessoas dos administradores e superiores hierrquicos. Este dever, refletindo inicialmente respeito a princpios e valores, se manifesta primeiramente por meio do respeito s normas (desde as mais internas e especficas at as mais gerais do ordenamento jurdico como um todo), que, em qualquer grau, regem e disciplinam a instituio em que o servidor exerce seu cargo, impondo-lhe no s cumpri-las, mas tambm lhes ser fiel, com postura colaboradora. Aqui se enquadra o dever de comunicar falhas na normatizao - podendo se estender esta obrigao diante de falhas nos sistemas informatizados oficiais (em ambos os casos, a conduta mais grave de explorar as falhas no se confunde com o inciso, merecendo enquadramento mais gravoso).

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Ainda nessa linha principiolgica, alm de se exigir do servidor respeito ao regramento interno do rgo e ao ordenamento jurdico vigente como um todo, exige-se tambm respeito aos princpios da hierarquia e da subordinao (destaque-se o apego ao princpio, de forma dissociada da figura personalizada do administrador), como forma de ato de lealdade. E, de forma mais concreta, esse enquadramento probe o uso da imagem e dos smbolos institucionais de forma indevida e dissociada do interesse do trabalho. Nessa linha, aplicao concreta provavelmente mais plausvel desse enquadramento visa a vedar a manifestao pblica do agente, na condio especfica de servidor (obviamente, a Lei estatutria no mitigaria a constitucional garantia de liberdade de expresso do cidado comum), em detrimento e em ofensa imagem e credibilidade externas da instituio. 4.7.2.3 - Inciso III - observar as normas legais e regulamentares Diante do princpio da legalidade, que norteia toda a conduta do agente pblico, conforme abordado em 3.3.1.4, tem-se que o dever de observar as normas vigentes, no sentido amplo da expresso (o ilcito se configura com a inobservncia no s de uma lei ou de um regulamento, mas sim de qualquer norma, tais como decretos, regimentos, portarias, instrues, resolues, ordens de servio, bem como decises e interpretaes vinculantes de rgos ou unidades legal ou regimentalmente competentes e tambm dos princpios positivados na CF e em leis) basilar e figura como implcito da atividade pblica. Sem prejuzo do equilbrio harmnico principiolgico, o princpio da legalidade, ao lado do princpio da moralidade administrativa, considerado um princpio informador dos demais princpios constitucionais reitores da administrao pblica. E isto lhe atribui aplicao quase totalitria na atividade pblica, de forma que a vinculao ao ordenamento esteja, em determinado grau, diluda e subentendida em todos os mandamentos estatutrios. De fato, a leitura atenta dos arts. 116, 117 e 132 da Lei n 8.112, de 11/12/90, leva a perceber que a legalidade paira, manifesta-se e, por fim, repercute na grande maioria das infraes disciplinares neles elencadas (enquanto que as mximas da impessoalidade, da publicidade e da eficincia tm suas repercusses mais pontuais e restritas). Em outras palavras, sendo esse um dos dois principais princpios norteadores da atividade pblica, a grande maioria dos enquadramentos disciplinares tem em sua base o descumprimento do dever de observar normas legais e regulamentares, de forma que o dispositivo especificamente insculpido no art. 116, III valha quase que como regra geral e difusa dos deveres estatutrios. Sendo a atividade pblica vinculada de forma que o agente pblico somente pode fazer aquilo que o ordenamento expressamente lhe permite e uma vez que nenhuma norma autoriza o cometimento de irregularidade, todo ato ilcito, em regra, passa, em sua base, por uma inobservncia de norma. Todavia, esta infrao disciplinar pode ser absorvida por irregularidades mais graves. Da, o enquadramento neste inciso somente se justifica se o ato no configura irregularidade mais grave. Alm da questo da gravidade, a diferenciao entre o enquadramento de uma conduta no inciso III do art. 116 ou nos demais incisos deste artigo ou nos arts. 117 e 132, todos da Lei n 8.112, de 11/12/90, tambm pode advir da anlise se o ato infracional comporta ou no enquadramento mais especfico, a prevalecer sobre aquele mais geral e difuso, de forma que pode-se cogitar de lhe atribuir valor quase residual. E, nesse aspecto, alm da busca do esclarecimento do nimo subjetivo com que o ato foi cometido (se com culpa ou se com dolo), tambm pode ainda se fazer necessrio identificar a ocorrncia ou no dos parmetros elencados no art. 128 da Lei n 8.112, de 11/12/90, para diferenciar se o ato, por exemplo,

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justifica ser enquadrado em afronta do dever de observar normas legais ou regulamentares (art. 116, III da citada Lei) ou se merece enquadramento na proibio de valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem (art. 117, IX da mesma Lei). Neste enquadramento, deve a comisso especificar na indiciao qual norma (tipo da norma, se lei, decreto, instruo normativa, portaria, etc, nmero, artigo, inciso) foi descumprida pelo acusado, sob pena de possibilitar alegao de cerceamento de defesa. Destaque-se que a mera divergncia de entendimentos ou de interpretao de normas envolvendo dois ou mais servidores, desde que no caracterizada m-f de qualquer um dos dois lados, no configura, a princpio, ilcito disciplinar. inerente da atividade administrativa, fortemente hierarquizada, o poder de rever seus prprios atos, em decorrncia do princpio da autotutela, inclusive com a atuao hierrquica. E, muitas vezes, isto se d em funo to-somente de diferentes interpretaes ou entendimentos sem que isto se confunda em afirmar que a postura a ser reformada decorreu de ato ilcito, passvel de responsabilizao. A leitura atenta do art. 116, III da Lei n 8.112, de 11/12/90, indica que o Estatuto no conferiu ao servidor nenhum poder discricionrio para apreciar a legalidade de norma ou para avaliar, por seus critrios pessoais, a convenincia de cumpri-la ou no. Opera-se a presuno de que as normas so legais. A norma, desde que devidamente editada por quem competente e publicada, a partir de sua data de entrada em vigor, deve ser plenamente cumprida pelo servidor, ainda que este, em sua prpria convico, a considere ilegal. A convico por parte do servidor de que a norma apresenta defeitos de forma ou de mrito deve faz-lo provocar a unidade ou a autoridade competente para declarar a ilegalidade da norma e para exclui-la do ordenamento ou alter-la; alm disso, se ele tem elementos de convico de irregularidade na feitura da norma, ele deve at representar contra quem a editou. Mas jamais o servidor deve deixar de cumprir a criticada norma, uma vez que, enquanto no revogada na forma legal, o servidor tem o dever funcional de cumpri-la, por fora do dispositivo inquestionvel do art. 116, III da Lei n 8.112, de 11/12/90 e tambm por fora do princpio da legalidade, sob pena de ver configurado o ilcito em tela. Eventuais atos irregulares decorrentes do descumprimento de uma norma ilegal no acarretaro repercusso disciplinar para quem os cometeu cumprindo estritamente a norma, pois assim ter agido com ateno no s legalidade mas tambm hierarquia. A princpio, o agente administrativo subordina-se de forma mais irrecusvel aos mandamentos internos emanados por autoridades que lhes so proximamente superiores, como, por exemplo, ordens de servio, instrues normativas e portaria. Tais atos irregulares em obedincia a uma norma superior, no mximo, se for o caso, podero acarretar repercusso disciplinar para quem a editou. Com mais nfase ainda se reforam esses argumentos inibidores para o servidor descumprir lei por entender que ela inconstitucional (visto, em essncia, essa ser uma competncia do Supremo Tribunal Federal). No dado ao servidor o direito de alegar o desconhecimento da norma a fim de justificar sua inobservncia. Todos os atos legais (em sentido extensivo do termo) so publicados (seja em DOU, seja apenas internamente). Tampouco costuma prosperar a alegao de falta de treinamento ou capacitao. dever do servidor, inerente sua funo, manter comprometimento e qualidade nos trabalhos, de forma que a ele prprio incumbe manter-se atualizado com as mudanas e inovaes legais e diligenciar para se familiarizar com o ordenamento que rege sua matria de trabalho.
Formulao-Dasp n 73. Erro de direito Aplica-se ao Direito Administrativo o princpio de que ningum se escusa de cumprir a lei alegando que no a conhece

388 Parecer-Dasp. Abandono de cargo - Ignorncia da lei A ignorncia da lei no clusula excludente da punibilidade.

4.7.2.3.1 - Acesso Imotivado Uma conduta em especial, que, pelo menos a princpio (se no configurada outra conduta mais grave), pode ser enquadrada como inobservncia de norma, o chamado acesso imotivado. Este ilcito se configura quando o servidor utiliza-se dos sistemas informatizados do rgo onde exerce seu cargo para fins que no so de interesse do servio, ou seja, que no tm motivao legal. Diante da necessria percepo de que o Direito se estabelece sobre a premissa da boa-f, de se compreender este ilcito como de configurao excepcional, visto que a princpio, a menos de prova em contrrio, os acessos base de dados em poder do rgo por parte de servidor so motivados por interesse de trabalho. O acesso imotivado pode ser sintetizado como o acesso a dados (sobretudo dados de terceiros, protegidos por clusulas de sigilo ou de qualquer outra forma de proteo constitucional intimidade e privacidade) realizado margem das necessidades de trabalho e que, por este motivo, no preserva as formalidades intrnsecas a tal tipo de conduta funcional, no guarda relao com as atribuies do cargo e, at, de forma mais coloquial, comumente promovido por mera curiosidade ou por quaisquer outras motivaes de ndole pessoal. Obviamente, por um lado, este enquadramento no visa a alcanar acessos cometidos de boa-f pelo agente que, em seu mnus e que para exercer as atribuies de seu cargo, necessita realizar pesquisas em dados sigilosos, seja quando o acesso aos dados de determinada pessoa se d por mero equvoco ou engano perfeitamente acolhido na percepo de falibilidade humana (conforme o conceito jurdico j exposto em 4.6.3.2 de erro escusvel), seja na diversidade de acessos a dados do prprio particular que esteja sob o foco da atuao estatal ou at de pessoas a ele prximas, inerentes, por exemplo, a atividades de pesquisas, de investigao, de seleo, de preparo, controle, de fiscalizao, de planejamento, bem como em aes de controle interno ou de gerenciamento de riscos, inclusive em sede administrativa disciplinar, todas estas atividades de absoluto interesse pblico e que, sem as quais, no se contempla a atuao estatal. Por outro lado, no se afasta o enquadramento em tela em razo de o servidor possuir autorizao formal para aquele tipo de acesso ou em razo da destinao dada pelo agente ao dado fiscal imotivadamente acessado. Pune-se o acesso em si sem motivao, no importando se, na continuidade da conduta, o servidor deu ou no alguma destinao ao dado acessado. Pune-se a mera conduta - que, aqui, sempre se subentende dolosa - de acessar imotivadamente o dado protegido, independentemente do resultado desta conduta. Na esteira, a comprovada falta do devido cuidado na guarda, proteo e utilizao de senha ou seu emprstimo a outro servidor, ainda que habilitado, para acesso a sistemas informatizados, pode configurar a infrao de no observar o dever funcional de exercer com zelo as atribuies do cargo, j descrita linhas acima. Esse ilcito administrativo, a princpio, enquadrvel no presente art. 116, III do Estatuto; j a revelao, para outro servidor do rgo, dos dados acessados, pode configurar inobservncia de norma e quebra do dever de guardar sigilo sobre assunto interno (art. 116, VIII do Estatuto, linhas a seguir); j a revelao, para particulares, dos dados acessados, pode configurar a grave irregularidade de revelao de segredo obtido em razo do cargo (art. 132, IX do Estatuto, que ser visto em 4.7.4.9).

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Isto posto, destaque-se a possibilidade de no s acessos imotivados mas tambm desleixo na guarda de senha e seu emprstimo caracterizarem, na ntegra de seu ter e do nimo subjetivo de seu agente, condutas mais graves, tais como no art. 117, IX ou no art. 132, IV ou IX, ambos da Lei n 8.112, de 11/12/90, a ttulo de exemplos. Em tais casos, evidentemente, dever a comisso comprovar e materializar nos autos os elementos formadores de convico da gravidade e do forte grau de repulsa da conduta do servidor a ponto de merecer enquadramento expulsivo. O que quer se ressalvar aqui que no necessariamente condutas de desleixo na guarda da senha ou seu emprstimo e de acesso imotivados obrigam o enquadramento brando no art. 116, I ou III da Lei n 8.112, de 11/12/90. Por fim, mencione-se tambm que, comumente, os rgos pblicos disponibilizam a seus servidores o uso de correio eletrnico corporativo e institucional e, em geral, em tais casos, pode haver norma interna que o defina como uma ferramenta de trabalho, de propriedade da administrao, de forma que, a rigor, seu uso condiciona-se apenas a interesse de trabalho. O emprego distorcido e deturpado da ferramenta - quer-se referenciar, com essas expresses, a mensagens dirigidas a tantos destinatrios que prejudica o funcionamento do sistema ou a mensagens com manifestaes depreciativas, discriminadoras ou ofensivas honra de pessoas ou prpria instituio ou administrao ou ainda mensagens que estimulem condutas moral, disciplinar ou penalmente intolerveis - pode ensejar o enquadramento em tela, visto que, em essncia, nos casos em que h tal norma interna, o servidor que assim procede a descumpre. Aqui, se defende uma apreciao de forte razoabilidade e proporcionalidade diante de uma simples mensagem de carter pessoal que no afronta aos bens que esta suposta norma busca tutelar. 4.7.2.4 - Inciso IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais Como reflexo da forte atuao do princpio da hierarquia em sede disciplinar - o prprio poder disciplinar deriva do poder hierrquico -, o servidor tem o dever de acatar ordens superiores, na presuno de que so emanadas de acordo com a lei e voltadas ao interesse do servio. As ordens emanadas em decorrncia de um ato legal que confere competncia autoridade gozam de presuno de legalidade e, como tal, a priori, devem ser cumpridas. A princpio, a simples suspeita pessoal de ilegalidade no tem o condo de afastar a regra geral do dever de obedincia. Todavia, em razo de sua conduta estar vinculada legalidade, no deve o servidor obedecer a ordem manifestamente ilegal. Se a ordem flagrantemente ilegal, ou seja, de ilegalidade facilmente perceptvel, alm da responsabilizao de quem a ordenou, o seu acatamento por parte do subordinado tambm configura irregularidade. Por outro lado, se a ordem ilegal mas somente o mandante o sabe, no havendo condies de o subordinado saber da ilicitude, apenas aquele comete a irregularidade. Da mesma forma, se o cumprimento da ordem se d por coao irresistvel, somente o mandante incorre em responsabilizao.
CP - Coao irresistvel e obedincia hierrquica Art. 22. Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem. Formulao-Dasp n 68. Co-autoria So co-autores da infrao disciplinar o funcionrio que a pratica em obedincia ordem manifestamente ilegal de superior hierrquico e o autor dessa ordem.

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4.7.2.5 - Inciso V - atender com presteza: a) ao pblico em geral, prestando as informaes requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) expedio de certides requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situaes de interesse pessoal; c) s requisies para a defesa da Fazenda Pblica O inciso acima inclui trs mandamentos que guardam em comum o aspecto comportamental da presteza. Com isso, se requer do servidor o pronto atendimento, se no imediato mas ao menos que se d o quanto antes, assim que possvel. O dispositivo visa a evitar o mau atendimento a solicitaes dos administrados (seja em carter geral, sem perder a ateno proibio de fornecimento em funo de clusula de sigilo; seja em carter especfico, condicionado comprovao do efetivo interesse pessoal por parte do requerente) e, ainda com maior ateno, s requisies de indisponvel interesse pblico, punindo a conduta desleixada, indiferente, abusiva, constrangedora, desinteressada, procrastinatria ou negligente do servidor no cumprimento de suas atribuies. Como a finalidade da administrao pblica bem gerir os interesses coletivos, a presteza no atendimento de solicitaes por parte de seus agentes assume relevncia. Assim, de modo especial, o injustificado atendimento, sem a devida presteza pelo servidor, das solicitaes em geral configura o ilcito previsto neste inciso, sem desconsiderar a possibilidade de enquadramento em incisos mais graves em funo de outros condicionantes da conduta e/ou das conseqncias. 4.7.2.6 - Inciso VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo Conforme j abordado em 2.1 e 2.2, a cuja leitura se remete, o servidor que tem conhecimento de qualquer tipo de suposta irregularidade no servio pblico, cometida por qualquer outro servidor, mesmo que de outra via hierrquica ou at de outro rgo, obrigado a representar, sendo passvel de responsabilizao administrativa em caso de omisso. O cumprimento deste dever reflete simultaneamente ateno tambm ao dever de lealdade instituio. O inciso em tela se aplica quando a omisso decorre de atitude culposa; diante de atitude omissiva dolosa, em situaes extremadas, alm de enquadramento administrativo mais grave, pode-se cogitar at de repercusso penal. A se destacar que o dever de representar restringe-se aos fatos conhecidos em razo do desempenho do cargo do representante (ou seja, fatos de que o servidor tem conhecimento no exerccio do seu prprio cargo, seja na repartio ou fora dela, se a servio). Igualmente, deve-se restringir o teor da representao a fatos relacionados ao interesse da administrao (ou seja, a fatos cometidos pelo representado no mbito do servio pblico, tambm no pleno exerccio do seu cargo - seja na repartio ou fora dela, se a servio -, ou indiretamente relacionados ao cargo). No se inserem aqui como objeto do interesse de representao os atos da vida privada do representado (destaque-se que aqui se refere restritivamente queles atos sem nenhuma correlao com a administrao pblica, com a instituio ou com o cargo, uma vez que pode haver repercusso disciplinar para atos, ainda que cometidos fora da instituio ou do horrio de exerccio do cargo, mas que com eles se relacionem ou que neles interfiram). Conforme j defendido em 2.1.5, em que pese representao figurar como um dever legal, o servidor deve exercer com prudncia e cautela, sem se deixar levar por vieses de pessoalidade, sendo inaceitvel a tentativa de se servir da sede disciplinar de forma injusta e imotivada.

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Presume-se a boa-f no exerccio desse dever legal. No se vislumbra, no regime disciplinar estatudo pela Lei n 8.112, de 11/12/90, algum enquadramento que se possa aplicar ao representante quando este formula representao infundada e que no admitida. Tanto a reparao do ofendido quanto a punio para o caluniador devem ser buscada apenas em via judicial. Muito excepcionalmente, somente se poderia se cogitar de alguma repercusso disciplinar (associada, por exemplo, a um ato tido como de desleal com a instituio) contra o representante que agisse de inequvoca e comprovada m-f ao tentar fazer mover a estrutura correcional com nimo ou motivao pessoal de prejudicar terceiro. 4.7.2.7 - Inciso VII - zelar pela economia do material e a conservao do patrimnio pblico Nesse enquadramento, o descumprimento de dever associado a zelo, a princpio, remete a conduta culposa. Em sua parte inicial, pode-se entender como material a ser economizado os bens de consumo cotidiano (materiais de escritrio, por exemplo), na qual se impe, ento, o dever de no gast-los perdulariamente. Em sua parte final, como patrimnio a ser conservado, entendem-se tanto os bens de consumo acima quanto o ativo permanente (mquinas, equipamentos, imveis, por exemplo). Com isso, tem-se no enquadramento em tela o dever de proteger e cuidar da vida til no s de bens de consumo, mas tambm de bens durveis. Independentemente da natureza do bem, a norma visa a punir o desperdcio e o desrespeito do servidor com o bem pblico, em atitudes de descuido, descaso ou negligncia. O art. 132, IX da Lei n 8.112, de 11/12/90, abarca a revelao de dados obtidos tosomente em funo do cargo, com destaque para documentos sabidamente protegidos por clusula de sigilo (fiscal, bancrio, telefnico, etc); ou seja, extrai-se o maior poder ofensivo daquela conduta do teor mais relevante e reservado do que foi revelado. J neste inciso VIII do art. 116 do Estatuto, pode-se inferir que esto includas as revelaes de atos internos e rotineiros ou de diretrizes da repartio, os quais, embora no devam ser revelados, no provocam e no dependem de m-f a justificar sua revelao, visto no serem dados de garantias individuais fundamentais e de forte valor estratgico. Alm da questo da rotina de trabalho, a norma tambm visa a preservar os assuntos que, verbal ou documentalmente, se abordam na repartio, impedindo que imotivadamente o servidor os revele a estranhos, independentemente de tais assuntos estarem ou no formalizados em documentos gravados com clusula de sigilo (esta hiptese mais grave prevista do art. 132, IX do Estatuto). bvio que, luz dos princpios da eficincia, da razoabilidade e da proporcionalidade, no se cogita de se provocar a sede disciplinar, com todos os nus a ela inerentes, em virtude do desperdcio pontual e isolado de um insignificante item de material de consumo ou mesmo de ativo permanente. Ademais, lembre-se de que, conforme j aduzido em 3.2.3.3.2, de acordo com a Instruo Normativa-CGU n 4, de 17/02/09, o dano ou desaparecimento de bem decorrente de conduta culposa por parte do servidor e causador de prejuzo inferior a R$ 8.000,00 pode ter sua apurao encerrada em TCA, sem rito disciplinar, se o agente pblico aquiescer em ressarcir ao errio, poupando-se a instaurao de PAD ou sindicncia punitiva que, em seu final, poderia redundar no enquadramento em tela. Sendo de natureza culposa, este inciso no se aplica destruio, ao desperdcio, ao prejuzo ou ao dano, causados com dolo ao bem pblico (que poderiam, a princpio, ser enquadrados no art. 117, XVI, utilizar pessoal ou recursos da repartio em servios ou atividades particulares ou no art. 132, X, leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional, ambos da Lei n 8.112, de 11/12/90, que sujeitam o agente pena de demisso).

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4.7.2.8 - Inciso VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartio Este inciso se refere quebra culposa, cometida por negligncia ou impercia, do dever de resguardar os assuntos internos da repartio. Uma vez que o presente enquadramento no especifica, tem-se que aqui cabem tanto a conduta de revelar quanto a de divulgar os assuntos da repartio. Doutrinariamente, tem-se que a ao de revelar concretiza-se com o vazamento de informao para apenas uma nica pessoa, enquanto que a ao de divulgar concretiza-se com o vazamento da informao para mais de uma pessoa (pela mdia, por exemplo, e, obviamente, engloba tambm a primeira irregularidade). A diferenciao entre este enquadramento e o art. 132, IX do Estatuto (revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo, ver 4.7.4.9) radica, majoritariamente, no elemento subjetivo da revelao, visto que aquele trata de conduta intencional e consciente, eivada de m-f. Assim, aqui podem se enquadrar revelaes culposas de informaes que at possam comprometer estratgias, aes ou diretrizes oficiais; que possam beneficiar contratante ou licitante junto administrao; ou que possam ser confundidas como posicionamento institucional, comprometendo a imagem do rgo; enquanto que l podem ser enquadradas revelaes similares eivadas de dolo. Mas, alm do nimo subjetivo motivador do ato ilcito (se intencional ou se apenas culposo), tambm o objeto da revelao atua na diferenciao dos dois enquadramentos, ainda que em menor grau de relevncia. O art. 132, IX da Lei n 8.112, de 11/12/90, abarca a revelao de dados obtidos tosomente em funo do cargo, com destaque para documentos sabidamente protegidos por clusula de sigilo (fiscal, bancrio, telefnico, etc); ou seja, extrai-se o maior poder ofensivo daquela conduta do teor mais relevante e reservado do que foi revelado. J neste inciso VIII do art. 116 do Estatuto, pode-se inferir que esto includas as revelaes de atos internos e rotineiros ou de diretrizes da repartio, os quais, embora no devam ser revelados, no provocam e no dependem de m-f a justificar sua revelao, visto no serem dados de garantias individuais fundamentais e de forte valor estratgico. Alm da questo da rotina de trabalho, a norma tambm visa a preservar os assuntos que, verbal ou documentalmente, se abordam na repartio, impedindo que imotivadamente o servidor os revele a estranhos, independentemente de tais assuntos estarem ou no formalizados em documentos gravados com clusula de sigilo (esta hiptese mais grave prevista do art. 132, IX do Estatuto). Muito genrica e sinteticamente, pode-se esboar o seguinte encadeamento: o mero acesso sem motivao aceitvel a banco de dados informatizados, pode configurar inobservncia de norma (art. 116, III do Estatuto, linhas acima); j a revelao imotivada, para outro servidor pblico, dos dados sigilosos acessados, pode, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, configurar inobservncia de norma e quebra do dever de guardar sigilo sobre assunto interno (no presente art. 116, VIII do Estatuto); j a revelao, para estranhos ao servio pblico, dos dados acessados, pode configurar a grave irregularidade de revelao de segredo obtido em razo do cargo (art. 132, IX do Estatuto). 4.7.2.9 - Inciso IX - manter conduta compatvel com a moralidade administrativa

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O presente inciso impe a repercusso disciplinar em decorrncia de afronta ao princpio da moralidade administrativa, definido em 3.3.1.6. A aplicao deste inciso requer a leitura conjunta daquele primado com a legalidade expressa na prpria Lei n 8.112, de 11/12/90 - mais especificamente, em seu art. 148, que restringe a aplicao do regime disciplinar s condutas associadas direta ou indiretamente ao exerccio do cargo. Com isso, se afastam da incidncia as condutas de vida privada do servidor enquanto cidado comum (a menos que o ato da vida privada tenha correlao com a administrao pblica, com a instituio ou com o cargo), totalmente dissociadas de seu cargo, criticveis to-somente luz de cdigos de tica. Da porque a imoralidade de que se cuida a administrativa. Em razo de o presente inciso tratar de condutas associadas a conceitos morais, aqui mais comum a equivocada tentativa de se emprestar aspecto disciplinar a atos de vida privada, sendo, portanto, ainda mais relevante a ressalva j esposada em 3.2.3.1 e em 4.7.1.
(...) sabe-se que a moralidade protegida pelo Direito insere-se no campo da tica pblica, diferenciando-se da tica privada (...). Por tal motivo, as normas jurdicas no devem adentrar o campo privado dos comportamentos imorais (...). Se o administrador ou agente pblico somente pode agir fundado em lei, a mera inobservncia de um preceito moral no poderia acarretar-lhe sanes. Fbio Medina Osrio, Direito Administrativo Sancionador, pgs. 292 e 295, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 2005

Ademais, alm desse enfoque restrito, no estudo da citada responsabilizao funcional atuam ainda, com relevncia, os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como no se deve perder de vista a considerao do chamado erro escusvel. Destaque-se que condutas como alcoolismo ou qualquer outro tipo de dependncia qumica requer, a princpio, cuidado mdico ou de assistncia social. Mesmo quando o problema repercute no desempenho das atribuies, primeiramente deve-se investigar a existncia ou no de carter patolgico na conduta, o qual, se presente, afasta a responsabilizao administrativa. A repercusso disciplinar somente se justifica se comprovado que, mesmo no havendo patologia, o comportamento do servidor interfere no desempenho do cargo. Os atos atentatrios moral aqui enquadrados so aqueles de relativa repercusso, decorrentes de aspectos meramente comportamentais associados cortesia, discrio, apresentao, ao respeito hierarquia. Como o controle da moralidade administrativa recai mais sobre a finalidade do ato do que sobre o nimo do agente, cogita-se de afrontas tanto culposas quanto dolosas (embora seja certo que, a princpio, condutas dolosas, dependendo de sua gravidade, podem ensejar enquadramentos mais gravosos). necessrio cautela com este enquadramento, de forte subjetividade, j que o conceito de moral mutante no tempo e no espao. O presente enquadramento tambm pode ser compreendido sob enfoque a contrario sensu, alcanando os atos atentatrios aos princpios jurdicos, mas de gravidade reduzida tal que no justifica o enquadramento em improbidade administrativa (art. 132, IV da Lei n 8.112, de 11/12/90, em 4.7.4.4). Assim, sob o aspecto do tema em tela, as condutas do agente pblico podem sofrer trs graus de crtica, em sentido crescente. Primeiramente, aquelas condutas que afrontam a moral comum da vida externa ou mesmo condutas praticadas no exerccio do cargo mas com nfimo poder ofensivo ao Estatuto podem encontrar crtica no Cdigo de tica Profissional do Servidor Pblico Civil do Poder Executivo Federal, aprovado pelo Decreto n 1.171, de 22/06/94, que no se confunde com a Lei n 8.112, de 11/12/90, e que no objeto de instaurao de processo administrativo disciplinar. No grau intermedirio, as condutas cometidas pelo servidor, direta ou indiretamente associadas ao cargo, com culpa (negligncia, impercia ou imprudncia) ou ainda que

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com dolo, mas de mediano poder ofensivo ( luz dos parmetros do art. 128 da Lei n 8.112, de 11/12/90) ao princpio da moralidade administrativa (ou seja, em afronta moral jurdica), podem ser enquadrveis no art. 116, IX da citada Lei, devendo, por conseguinte, ser objeto de apurao contraditria no devido rito do processo administrativo disciplinar, possibilitando aplicao de penas de advertncia ou, no mximo, suspenso. Por fim, no ltimo grau, as condutas do servidor, tambm associadas ao cargo, cuja afronta ao princpio da moralidade administrativa redundam em dano ao errio, enriquecimento ilcito ou afronta grave a princpios reitores da administrao, atingindo o ncleo do conceito de moral (ou seja, ferindo o dever de probidade), em conduta indubitavelmente dolosa, podem ser enquadrveis no art. 132, IV da Lei n 8.112, de 11/12/90, podendo tomar as definies encontrveis nos arts. 9, 10 e/ou 11 da Lei n 8.429, de 02/06/92, tambm sob apurao contraditria no rito do processo administrativo disciplinar, possibilitando aplicao de penas expulsivas e demais repercusses civis e penais, previstas no art. 37, 4 da CF.

Sem prejuzo do equilbrio harmnico principiolgico, o princpio da moralidade administrativa, ao lado do princpio da legalidade, considerado um princpio informador dos demais princpios constitucionais reitores da administrao pblica. Ademais, em funo de sua prpria natureza, prescindvel legislar sobre a moralidade administrativa (at para que no se a faa dependente da legalidade). Tais fatos no s dificultam a conceituao legal de moralidade administrativa mas tambm atribui-lhe aplicao quase totalitria na atividade pblica, de forma que esteja, em determinado grau, diluda e subentendida em todos os mandamentos estatutrios. De fato, a leitura atenta dos arts. 116, 117 e 132 da Lei n 8.112, de 11/12/90, leva a perceber que a moralidade administrativa paira, manifesta-se e, por fim, repercute na grande maioria das infraes disciplinares neles elencadas (enquanto que as mximas da impessoalidade, da publicidade e da eficincia tm suas repercusses mais pontuais e restritas). Em outras palavras (afastadas da anlise as condutas merecedoras apenas de crtica tica, no atingidas portanto pela vinculao estatutria), sendo esse um dos dois principais princpios norteadores da atividade pblica, a grande maioria dos enquadramentos disciplinares tem em sua base o descumprimento do dever de manter conduta compatvel com a moralidade administrativa, de forma que o dispositivo especificamente insculpido no art. 116, IX valha quase que como regra geral e difusa dos deveres estatutrios. A diferenciao entre o enquadramento de uma conduta no inciso IX do art. 116 ou nos demais incisos deste artigo ou nos arts. 117 e 132, todos da Lei n 8.112, de 11/12/90, advm da anlise se o ato infracional comporta ou no enquadramento mais especfico, a prevalecer sobre aquele mais geral e difuso, de forma que pode-se cogitar de lhe atribuir valor quase residual. E, nesse aspecto, alm da busca do esclarecimento do nimo subjetivo com que o ato foi cometido (se com culpa ou se com dolo), tambm pode ainda se fazer necessrio identificar a ocorrncia ou no dos parmetros elencados no art. 128 da Lei n 8.112, de 11/12/90, para diferenciar se o ato, por exemplo, justifica ser enquadrado em afronta do dever legal de manter conduta compatvel com a moralidade administrativa (art. 116, IX da citada Lei, aplicvel tanto para conduta culposa quanto dolosa) ou se merece enquadramento em improbidade administrativa (art. 132, IV da mesma Lei, apenas na hiptese de conduta dolosa). 4.7.2.10 - Inciso X - ser assduo e pontual ao servio Este inciso impe dois deveres independentes: o dever de assiduidade exige que o servidor comparea regularmente todo dia til ao servio; e o dever de pontualidade refina a

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exigncia, impondo que no s ele comparea diariamente ao servio, mas que chegue na hora certa de entrada e somente saia na hora certa de sada. necessrio interpretar, alm da literalidade, que o servidor pode incorrer neste ilcito tanto com a quebra de apenas um dos deveres quanto dos dois cumulativamente. Do contrrio, caso se impusesse interpretao cumulativa para a conjuno e, far-se-ia necessrio conceber que a Lei autorizaria o desrespeito pontualidade, desde que o servidor comparecesse diariamente ao servio, e o desrespeito assiduidade, desde que, nos dias em que comparecesse, o fizesse de forma pontual. bvio que esta tese no se sustenta, de forma a se interpretar, logicamente, aquela conjuno aditiva como alternativa - ou seja, o servidor tem o dever de ser assduo e tambm tem o dever de ser pontual. O art. 19 da Lei n 8.112, de 11/12/90, estabelece, como regra geral para os servidores efetivos, o limite mximo de quarenta horas semanais e de seis a oito horas dirias para a jornada de trabalho na administrao federal. Aos servidores ocupantes de cargo em comisso, o 1 do mesmo artigo impe ainda o regime de dedicao integral, com possibilidade de ser convocado sempre que houver interesse da administrao (destaque-se que a norma especfica neste sentido, no estendendo o compromisso ao servidor sem cargo em comisso). Adiante, o art. 44 da Lei n 8.112, de 11/12/90, exige que a chefia imediata desconte dia de falta ou horas de atraso ou de sada antecipada sem justificativa por parte do servidor. Mas, se diante de algum desses incidentes, o servidor se justifica, cabe exclusivamente chefia imediata avaliar a justificativa. Se a chefia no acatar a justificativa trazida, ato contnuo, ela deve determinar o corte do ponto; se ela entender que houve caso fortuito ou fora maior, pode, a seu exclusivo critrio, conceder que o servidor compense as horas, at o ms subseqente, sem corte de ponto.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 19. Os servidores cumpriro jornada de trabalho fixada em razo das atribuies pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a durao mxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mnimo e mximo de seis horas e oito horas dirias, respectivamente. (Redao dada pela Lei n 8.270, de 17/12/91) 1 O ocupante de cargo em comisso ou confiana submete-se a regime de integral dedicao ao servio, observado o disposto no art. 120, podendo ser convocado sempre que houver interesse da Administrao. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97) Art. 44. O servidor perder: I - a remunerao do dia em que faltar ao servio, sem motivo justificado; (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97) II - a parcela de remunerao diria, proporcional aos atrasos, ausncias justificadas, ressalvadas as concesses de que trata o art. 97, e sadas antecipadas, salvo na hiptese de compensao de horrio, at o ms subseqente ao da ocorrncia, a ser estabelecida pela chefia imediata (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97) Pargrafo nico. As faltas justificadas decorrentes de caso fortuito ou de fora maior podero ser compensadas a critrio da chefia imediata, sendo assim consideradas como efetivo exerccio. (Pargrafo includo pela Lei n 9.527, de 10/12/97) Formulao-Dasp n 147. Impontualidade As entradas com atraso e as sadas antecipadas, legitimamente tais, no so conversveis para nenhum efeito, em faltas ao servio.

Dito isto, dois pontos se destacam. O primeiro que a possvel repercusso pecuniria, decorrente do desconto das horas ausentes (quando o servidor no apresenta justificativa ou quando a apresenta, mas no convence a chefia), no afasta a tambm eventual repercusso disciplinar, pois so reflexos independentes de uma mesma conduta. O segundo ponto que se destaca que no dado chefia o poder de alterar a jornada semanal de seu subordinado, dispensando-o do cumprimento de sua carga horria e tampouco cabe ao servidor a discricionariedade de optar pela ausncia para posteriormente, a seu critrio, compensar.

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Infralegalmente, o Decreto n 1.590, de 10/08/95, regulamentou que atrasos ou sadas antecipadas, se decorrentes de interesse de servio, podero ser abonados pela chefia imediata, dispensada a compensao de horrio e, obviamente, sem repercusso pecuniria e disciplinar. Esse Decreto tambm determinou a obrigatoriedade de se registrar de uma a trs horas dirias como intervalo para refeio. A norma em questo previu ainda a possibilidade de controle semanal de ponto no caso de atividades externas (como o caso de fiscalizao, por exemplo) ou de atividades cujas condies materiais impeam registro dirio, tendo sido tal controle posteriormente dispensado pelo Decreto n 1.867, de 17/04/96, dispondo apenas que esses servidores tero o seu desempenho avaliado pelas chefias imediatas. Dentro da possibilidade prevista no art. 19 da Lei n 8.112, de 11/12/90, o Decreto n 1.590, de 10/08/95, estabeleceu ainda a exceo de jornadas semanal de trinta horas e diria de seis horas, sem intervalo de almoo, para casos de servios que devam funcionar de forma ininterrupta por mais de doze horas, com turnos ou escalas, em razo de atendimento a pblico ou trabalho noturno.
Decreto n 1.590, de 10/08/95 - Art. 1 A jornada de trabalho dos servidores da Administrao Pblica Federal direta, das autarquias e das fundaes pblicas federais, ser de oito horas dirias e: I - carga horria de quarenta horas semanais, exceto nos casos previstos em lei especfica, para os ocupantes de cargos de provimento efetivo; II - regime de dedicao integral, quando se tratar de servidores ocupantes de cargos em comisso ou funo de direo, chefia e assessoramento superiores, cargos de direo, funo gratificada e gratificao de representao. Art. 3 Quando os servios exigirem atividades contnuas de regime de turnos ou escalas, em perodo igual ou superior a doze horas ininterruptas, em funo de atendimento ao pblico ou trabalho no perodo noturno, facultado ao dirigente mximo do rgo ou da entidade autorizar os servidores a cumprir jornada de trabalho de seis horas dirias e carga horria de trinta horas semanais, devendo-se, neste caso, dispensar o intervalo para refeies. (Redao dada pelo Decreto n 4.836, de 09/09/03) 1 Entende-se por perodo noturno aquele que ultrapassar s vinte e uma horas. (Redao dada pelo Decreto n 4.836, de 09/09/03) Art. 5 2 O intervalo para refeio no poder ser inferior a uma hora nem superior a trs horas. Art.6 4 Os servidores, cujas atividades sejam executadas fora da sede do rgo ou entidade em que tenha exerccio e em condies materiais que impeam o registro dirio de ponto, preenchero boletim semanal em que se comprove a respectiva assiduidade e efetiva prestao de servio. Art. 7 Eventuais atrasos ou sadas antecipadas decorrentes de interesse de servio podero ser abonados pela chefia imediata. Decreto n 1.867, de 17/04/06 - Art. 3 Ficam dispensados do controle de ponto os servidores referidos no 4 do art. 6 do Decreto n 1.590, de 1995, que tero o seu desempenho avaliado pelas chefias imediatas.

A despeito da descrio acima de legislao acerca de jornada de trabalho, de se destacar que o controle de cumprimento de horrio de trabalho no , a princpio, matria a cargo de Corregedoria. Este controle, em primeiro momento, incumbe chefia imediata do servidor. Mas o zelo e a fidelidade no registro do ponto podem ter repercusso na matria correcional, j que, por meio do ponto, pode-se ter elementos de convico no s do cumprimento do dever legal de assiduidade e pontualidade, mas tambm de presena ou ausncia do servidor em determinadas situaes (por exemplo, se o servidor realmente estava em servio ou se estava no gozo de algum afastamento legal no dia em que consta o uso de sua senha realizando determinado acesso a sistema informatizado). Na esteira, destaca-se da a importncia de o servidor cuidar de entregar, nos respectivos prazos legais, as justificativas

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para as ausncias previstas em lei, sobretudo submeter-se percia mdica ou entregar tempestivamente atestados mdicos particulares, conforme aduzido em 4.4.9.1. A leitura atenta deste enquadramento, cuja ao o verbo ser, permite interpretar sua aplicao, a priori, para condutas com certo aspecto de continuidade, no parecendo razovel aplic-lo para um ato isolado e eventual de inassiduidade ou de impontualidade. Assim, compreende-se que as faltas de um dia inteiro (falta ao dever de assiduidade) e as chegadas em atraso ou sadas antecipadas (falta ao dever de pontualidade) podem ser enquadradas, em tese, no presente art. 116, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, contemplando um carter mais continuado e repetitivo da conduta de pequena afronta. No obstante, atente-se para que as chegadas em atraso ou sadas antecipadas tambm podem ser enquadradas no art. 117, I da mesma Lei (ausentar-se do servio durante o expediente, sem prvia autorizao do chefe imediato, conforme se definir em 4.7.3.1), em que o parmetro em anlise a autorizao, contemplando um efeito mais pontual, de um nico ato ter sido desrespeitoso hierarquia e continuidade dos trabalhos. Mas, em todos esses casos, de enquadramento no art. 116, X e no art. 117, I da Lei n 8.112, de 11/12/90, muito fronteirios com aspectos de gerncia administrativa de pessoal (que, em primeiro momento, nem sempre se confundem com repercusso disciplinar), no se deve afastar de aspectos de razoabilidade e bom senso, para no vulgarizar o instrumento do processo administrativo disciplinar. Se, por um lado, difcil definir uma quantificao para esses enquadramentos, por outro, certo que, muito teoricamente, em tese, poderia se cogitar de responsabilizao at por ato nico, dependendo do grau de prejuzo trazido, do desrespeito hierarquia, etc. O enquadramento no art. 116, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, em nada se confunde com abandono de cargo e inassiduidade habitual, punveis com pena capital e que, por este motivo, tm requisitos mais especficos de configurao, conforme arts. 138 e 139 do Estatuto, em 4.7.4.2 e 4.7.4.3. Por fim, em face da inexistncia de lei especfica que regulamente o exerccio do direito de greve por parte de servidor, previsto no art. 37, VII da CF, a princpio, no cabe instaurao de procedimentos disciplinares por esse motivo. de se lembrar que, em face da inrcia legislativa, que no pode limitar o exerccio de um direito subjetivo, tem o Poder Judicirio reconhecido o exerccio do direito de greve.
STF, Mandado de Injuno n 20: Ementa: Mandado de injuno. Direito de greve Constituio, art. 37, VII. 2. Legitimado este sindicato a requerer mandado de injuno, com vistas a ser possibilitado o exerccio no s de direito constitucional prprio, como dos integrantes da categoria que representa, inviabilizado por falta de norma regulamentadora. Precedente no Mandado de Injuno n 347-5-SC. 3. Sindicato da rea de educao de Estado-Membro. Legitimidade ativa. 4. Reconhecimento de mora do Congresso Nacional, quanto elaborao da lei complementar a que se refere o art. 37, VII, da Constituio. Comunicao ao Congresso Nacional e ao Presidente da Repblica. STF, Mandado de Injuno n 438: Ementa: Direito de greve no servio pblico: o preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor pblico civil constitui norma de eficcia meramente limitada, desprovida, em conseqncia, de autoaplicabilidade, razo pela qual, para atuar plenamente, depende da edio da lei complementar exigida pelo prprio texto da Constituio. A mera outorga constitucional do direito de greve ao servidor pblico civil no basta - ante a ausncia de autoaplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da Constituio - para justificar o seu imediato exerccio. O exerccio do direito pblico subjetivo de greve outorgado aos servidores civis s se revelar possvel depois da edio da lei complementar reclamada pela Carta Poltica. A lei complementar referida - que vai definir os termos e os limites do exerccio do direito de greve no servio pblico - constitui requisito de aplicabilidade e de

398 operatividade da norma inscrita no art. 37, VII, do texto constitucional. Essa situao de lacuna tcnica, precisamente por inviabilizar o exerccio do direito de greve, justifica a utilizao e o deferimento do mandado de injuno. A inrcia estatal configura-se, objetivamente, quando o excessivo e irrazovel retardamento na efetivao da prestao legislativa - no obstante a ausncia, na constituio, de prazo pr-fixado para a edio da necessria norma regulamentadora - vem a comprometer e a nulificar a situao subjetiva de vantagem criada pelo texto constitucional em favor dos seus beneficirios. Mandado de injuno coletivo: a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de admitir a utilizao, pelos organismos sindicais e pelas entidades de classe, do mandado de injuno coletivo, com a finalidade de viabilizar, em favor dos membros ou associados dessas instituies, o exerccio de direitos assegurados pela constituio. Precedentes e doutrina.

Obviamente, isto no afasta a possvel repercusso disciplinar em atos que, transbordando o exerccio do direito, o servidor cometa evidente ilegalidade associada s atribuies do cargo. Excluindo esta hiptese, para que o poder disciplinar atuasse em situaes relacionadas ao exerccio daquele direito, seria necessrio criar regras para a soluo dos casos concretos, o que substituiria a prpria vontade do legislador, invertendo (ou subvertendo) a ordem jurdica, uma vez que tais normas de conduta no podem ficar ao alvedrio da administrao, da unidade correcional ou dos membros de comisso disciplinar. 4.7.2.11 - Inciso XI - tratar com urbanidade as pessoas O dever de urbanidade significa a obrigao de o servidor tratar com respeito e cortesia no s os demais servidores (sejam seus subordinados, sejam seus superiores hierrquicos) como tambm os particulares com os quais ele lida no exerccio de seu cargo. No necessariamente a rudeza e a pouca polidez no trato pessoal, como trao caracterstico de formao, educao, nvel de instruo e cultura, revela-se tambm como o ilcito disciplinar em tela. A norma no exige que todo o quadro funcional seja indistintamente refinado e elaborado em seus gestos e no trato com os demais, mas sim veda as manifestaes depreciativas, agressivas, obscenas, ofensivas, ameaadoras, humilhantes, menosprezante e discriminatrias, em funo de origem, raa, religio, sexo, opo sexual, cor, idade, ou qualquer outro motivo, seja por palavras, seja por gestos.
(...) No se pode exigir de indivduos humildes, de poucas luzes e de deficiente educao, tratamento revestido de polidez. Se no conseguem agir com urbanidade, no normalmente por culpa sua, e sim de sua formao deficiente e inadequada. Outras pessoas tm muitas luzes, mas so grosseiras, mal-educadas e desrespeitadoras; estas no tm desculpa para tal procedimento, e se se conduzem dessa maneira vulneram o dever de urbanidade. Jos dos Santos Carvalho Filho, Processo Administrativo Federal, pg. 82, Editora Lumen Juris, 2 edio, 2005

A falta de urbanidade tanto pode decorrer, como mais comumente, de ofensa verbal ou gestual, mas tambm pode se configurar em manifestao por escrito, da lavra do servidor. O emprego de referncias contaminadas por quaisquer dos adjetivos enumerados acima ou de desrespeito subordinao e disciplina, em documentos oficiais, tais como ofcios, memorandos, pareceres, despachos, arrazoados, contra-arrazoados, peties, requerimentos, quebrando o dever de respeito hierarquia, aos demais servidores ou a particulares, pode configurar este ilcito. Obviamente, no se veda a livre manifestao de entendimento ou de convico, ainda que crtica ou discordante, desde que comedida em parmetros de respeito. Incorre neste ilcito o servidor que, uma vez ofendido por outro servidor, administrador ou contribuinte, revida, mesmo que sem exagero, a ofensa verbal recebida. Os princpios que regem a atividade pblica e que se refletem em maior grau de exigncia sobre a

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conduta do servidor em comparao conduta do particular prevalecem sobre as reconhecidas reaes e falibilidades humanas, quando o agente investe-se da condio de servidor. Por fim, neste inciso, em que pese legalidade que vincula toda atividade pblica, os agentes intervenientes devem cuidar para no banalizar a sede disciplinar administrativa (que, em sntese, pode ter efeito punitivo) com questinculas e diferenas pessoais. 4.7.2.12 - Inciso XII - representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder Este dever j foi abordado em 2.1 e 2.2, a cujas leituras se remete. Repete-se que no se cogita de letra morta em norma. Da, no se pode considerar este inciso redundante em relao ao inciso VI, linhas acima (levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo, ou seja, o dever de o servidor representar contra qualquer servidor, mesmo que de outra via hierrquica ou at de outro rgo, por toda forma de irregularidade). O presente inciso uma espcie daquele.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 116. Pargrafo nico. A representao de que trata o inciso XII ser encaminhada pela via hierrquica e apreciada pela autoridade superior quela contra a qual formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa.

Aqui se considera o dever de o servidor representar especificamente contra autoridade que lhe seja hierarquicamente superior e que cometa ato ilegal, omissivo ou abusivo. Acrescente-se que, quanto a este ltimo conceito, doutrinariamente, considera-se o abuso de poder um gnero de condutas ilegtimas do administrador que se subdivide nas espcies excesso de poder, quando o ato extrapola as atribuies e competncias do agente, e desvio de finalidade (ou desvio de poder), quando o ato est de acordo com as atribuies e competncias do agente, mas praticado com finalidade distinta da previso legal ou do interesse pblico, seja para atender interesse particular ou mesmo outro interesse pblico diverso. Esclarea-se ainda que um determinado ato, alm de se enquadrar nas genricas e abrangentes definies doutrinrias acima como ato de abuso de poder, pode ainda tambm se capitular nas definies positivadas como ato de abuso de autoridade se, especificamente, se amoldar a alguma das hipteses elencadas nos arts. 3 e 4 da Lei n 4.898, de 09/12/65, conforme descrito em 3.2.1 (de forma que abuso de autoridade um subconjunto dos abusos de poder, mais precisamente daqueles que foram positivados).
Tanto o excesso de poder como o desvio de poder podem configurar crime de abuso de autoridade, quando o agente pblico incidir numa das infraes previstas na Lei n 4.898, de 9-12-65, alterada pela Lei n 6.657, de 5-6-79, hiptese em que ficar sujeito responsabilidade administrativa e penal, podendo ainda responder civilmente, se de seu ato resultarem danos patrimoniais., Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, pg. 228, Editora Atlas, 19 edio, 2006

Na forma como oficialmente publicado, o pargrafo nico do art. 116 da Lei n 8.112, de 11/12/90, impropriamente assegura a ampla defesa ao representando; subentende-se que o correto seria ao representado.

4.7.3 - Afronta s Proibies do Art. 117

O art. 117 da Lei n 8.112, de 11/12/90, elenca as proibies impostas aos servidores.

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A afronta aos incisos I a VIII e XIX acarreta pena de advertncia ou de suspenso (a parte final do art. 129 da Lei n 8.112, de 11/12/90, possibilita a aplicao de suspenso mesmo no havendo reincidncia). Algumas dessas proibies, quando se encerram em si mesmas e no so mero instrumento de infrao mais grave, podem ter natureza apenas culposa (cometida por negligncia, imprudncia ou impercia), enquanto outras podem ser dolosamente violadas. Destaque-se que, ainda assim, nenhuma delas, por si s, mesmo em reincidncia, implica em proposta de pena capital (demisso, destituio de cargo em comisso ou cassao de aposentadoria ou de disponibilidade). J os incisos IX a XVI discriminam atos de natureza dolosa que acarretam pena expulsiva (com exceo do inciso XV, que a nica hiptese de ato culposo punvel com pena mxima). Residualmente, a afronta aos incisos XVII e XVIII implica pena de suspenso. de se ressaltar que, luz do atual ordenamento constitucional (leia-se art. 5, LV da CF), no se admite nenhuma hiptese de configurao de qualquer desses ilcitos e a conseqente apenao sem a instaurao do devido processo legal, com ampla defesa e contraditrio, por mais imediato, notrio ou faticamente simplrio que possa parecer algum enquadramento. Nesse sentido, para qualquer inciso deste artigo, aproveitam-se os argumentos expostos em 4.10.2.4.5, em que se defende o rito legal para hiptese do art. 130, 1 da Lei n 8.112, de 11/12/90. Seguem abaixo os enquadramentos do art. 117 da Lei n 8.112, de 11/12/90, com algumas observaes cabveis mais relevantes.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 117. Ao servidor proibido: I - ausentar-se do servio durante o expediente, sem prvia autorizao do chefe imediato; II - retirar, sem prvia anuncia da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartio; III - recusar f a documentos pblicos; IV - opor resistncia injustificada ao andamento de documento e processo ou execuo de servio; V - promover manifestao de apreo ou desapreo no recinto da repartio; VI - cometer a pessoa estranha repartio, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuio que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado; VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associao profissional ou sindical, ou a partido poltico; VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de confiana, cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil; IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica; X - participar de gerncia ou administrao de sociedade privada, personificada ou no personificada, exercer o comrcio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio; (Redao dada pela Lei n 11.784, de 22/09/08) XI - atuar, como procurador ou intermedirio, junto a reparties pblicas, salvo quando se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais de parentes at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro; XII - receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, em razo de suas atribuies; XIII - aceitar comisso, emprego ou penso de estado estrangeiro; XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas; XV - proceder de forma desidiosa; XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio em servios ou atividades particulares; XVII - cometer a outro servidor atribuies estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situaes de emergncia e transitrias; XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatveis com o exerccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho. XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado. (Inciso acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97)

401 Pargrafo nico. A vedao de que trata o inciso X do caput deste artigo no se aplica nos seguintes casos: (Todo o pargrafo acrescentado pela Lei n 11.784, de 22/09/08) I - participao nos conselhos de administrao e fiscal de empresas ou entidades em que a Unio detenha, direta ou indiretamente, participao no capital social ou em sociedade cooperativa constituda para prestar servios a seus membros; e II - gozo de licena para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91 desta Lei, observada a legislao sobre conflito de interesses.

4.7.3.1 - Inciso I - ausentar-se do servio durante o expediente, sem prvia autorizao do chefe imediato Em acrscimo ao dever insculpido no art. 116, X do Estatuto, em 4.7.2.10 (ser assduo e pontual ao servio), tem-se a proibio de se ausentar no meio do expediente de forma desautorizada. Ou seja, o servidor no s deve ser assduo (comparecer regularmente nos dias de expediente) e pontual (observar os horrios demarcados de entrada e de sada), bem como ainda deve efetivamente permanecer no local de trabalho durante todo o horrio de expediente, sendo-lhe vedadas as sadas abusivas e imotivadas no curso do dia, ainda que retorne antes do fim do expediente. Aplicam-se a essa proibio as regras enumeradas no inciso X do art. 116 do Estatuto, acerca da obrigatoriedade de o superior hierrquico cortar o ponto na falta de justificativa plausvel e da possibilidade ainda da repercusso disciplinar; da possibilidade de ele autorizar compensao mediante justificativa aceitvel e do amparo no Decreto n 1.590, de 10/08/95, para ele abonar a ausncia decorrente de interesse do servio. Destaque-se que o dispositivo no mede nem a relevncia e nem a urgncia do motivo imprevisto que leva o servidor a se ausentar; da, tais circunstncias, mesmo se existentes, a rigor, em tese, no afastam o enquadramento. A Lei exige que, em qualquer caso, o servidor comunique a seu chefe imediato a necessidade de se retirar de seu local de trabalho, seja por sada antecipada, seja por chegada em atraso, sem prejuzo da posterior compensao de horrio. Por bom senso, aceitvel que qualquer indivduo, nos dias atuais, em vida urbana, tenha eventual necessidade, imprevista, de se ausentar. No esse tipo de evento que a Lei visa a proibir; a tutela que se quer de respeito hierarquia e ao bom funcionamento da mquina pblica, mediante o aviso ao superior, a fim de que este, se, a seu exclusivo critrio, entender pertinente o motivo e autorizar a sada, uma vez avisado, tenha como propiciar alternativa continuidade do servio. Para que se cogite de enquadrar no presente art. 117, I da Lei n 8.112, de 11/12/90, o servidor que se ausenta desautorizadamente, mas assina o ponto com oito horas trabalhadas, necessrio que haja no autos outras provas que superem a folha de ponto ideologicamente falsa. Obviamente, se restar como nica prova a folha de ponto integralmente preenchida pelo servidor e assinada pela chefia, a responsabilizao no se sustentar. A leitura atenta deste enquadramento, cuja ao o verbo ausentar, permite interpretar como possvel sua aplicao para um ato isolado e eventual de ausncia no autorizada, no sendo necessrio se ter conduta de continuidade. Assim, compreende-se que as faltas de um dia inteiro e as chegadas em atraso ou sadas antecipadas podem ser enquadradas, em tese, no art. 116, X da Lei n 8.112, de 11/12/90 (ser assduo e pontual ao servio, conforme se definiu em 4.7.2.10), quando se tem um carter mais continuado e repetitivo da conduta de pequena afronta. No obstante, as chegadas em atraso ou sadas antecipadas tambm podem ser enquadrados no presente art. 117, I da mesma Lei, em que o parmetro em anlise a autorizao, contemplando um efeito

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mais pontual, de um nico ato ter sido desrespeitoso hierarquia e continuidade dos trabalhos. Mas, em todos esses casos, de enquadramento no art. 116, X e no art. 117, I da Lei n 8.112, de 11/12/90, muito fronteirios com aspectos de gerncia administrativa de pessoal (que, em primeiro momento, nem sempre se confundem com repercusso disciplinar), no se deve afastar de aspectos de razoabilidade e bom senso, para no vulgarizar o instrumento do processo administrativo disciplinar. Se, por um lado, difcil definir uma quantificao para esses enquadramentos, por outro, certo que, muito teoricamente, em tese, poderia se cogitar de responsabilizao at por ato nico, dependendo do grau de prejuzo trazido, do desrespeito hierarquia, etc. 4.7.3.2 - Inciso II - retirar, sem prvia anuncia da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartio O inciso cuida de zelar pela manuteno do acesso dentro da prpria repartio, para uso ou consulta, por parte de todo o quadro funcional e at de particulares ilegalmente interessados, a bens (no sentido mais geral do termo, que inclui processos administrativos lato sensu) de interesse do servio e de evitar acesso, fora da repartio, de terceiros estranhos ao servio a tais bens. Conseqentemente, o presente enquadramento tambm veda o uso indevido e o desvio de finalidade dos materiais pblicos, disponibilizados ao servidor no para uso pessoal ou particular, mas to-somente para cumprir suas atribuies. Em qualquer caso, a prvia comunicao autoridade e sua anuncia (ainda que tcita, como pode-se presumir em determinados casos especficos) afastam o carter ilcito da retirada. Mas, por outro lado, esse consentimento da autoridade somente legitima a retirada que seja de interesse do servio; sendo a retirada motivada por interesses meramente pessoais, incorrem em irregularidade (outro enquadramento, no este em tela) no s o servidor mas tambm o superior que sabidamente autorizou. Ademais, o inciso em tela somente se aplica quando a retirada se d com intuito de posterior restituio. Se o servidor age com inteno de no devolver, o enquadramento pode ser no art. 132, X do Estatuto (dilapidao do patrimnio pblico); e se a inteno for destruir documento com o fim de favorecer o particular, j se pode cogitar de valimento de cargo ou at de ato de improbidade (art. 117, IX ou art. 132, IV, da Lei n 8.112, de 11/12/90).
Formulao-Dasp n 82. Infrao disciplinar A infrao prevista no item II do art. 195 do Estatuto dos Funcionrios pressupe a inteno de restituir. (Nota: O inciso II do art. 195 do antigo Estatuto proibia ao servidor retirar, sem prvia autorizao da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartio.)

4.7.3.3 - Inciso III - recusar f a documentos pblicos Vez que, at prova em contrrio, os documentos pblicos originais gozam da presuno de legitimidade, o presente enquadramento auto-explicativo, no comportando muita discusso. O inciso tutela a credibilidade dos documentos emitidos por rgo pblico, preceituado no art. 19, II da CF, e, indiretamente, o direito de o administrado ser atendido com presteza. A recusa, por parte do servidor, de documento pblico ofende no s o rgo emissor como tambm impe ao pleito do administrado desnecessria procrastinao. Da, desde que o documento pblico, apresentado em via original ou em certido oficial, no

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contenha indcios de adulterao, falsificao ou fraude, dever do servidor recepcion-lo, sem impor objeo. A obrigao no se estende a documento apresentado em qualquer forma de cpia. 4.7.3.4 - Inciso IV - opor resistncia injustificada ao andamento de documento e processo ou execuo de servio O inciso desdobra-se em dois dispositivos, de cristalina compreenso, ambos tutelando tanto o dever de respeito hierarquia em relao chefia quanto o dever de atender com presteza ao particular, vedando condutas contrrias aos princpios da legalidade, da eficincia e da impessoalidade. Em sua primeira parte, o inciso veda a imposio, por parte do servidor, de exigncias incabveis ou inatendveis, bem como a criao de embaraos e obstculos injustificveis e a negao imotivada que prejudiquem a regular tramitao de documentos ou de processos. Obviamente, a provocao que chega ao servidor e que objeto de sua inao ou postergao tanto pode ser proveniente de ordem de chefia superior quanto pode ser proveniente de petio de particular. Em sua segunda parte, o inciso veda as mesmas posturas por parte do servidor diante da determinao de superior hierrquico ou do vinculado exerccio das atribuies de seu cargo diante de provocaes recebidas de particular para que execute determinada tarefa. Tanto em um caso quanto no outro, o enquadramento tutela o regular andamento da prestao do servio pblico, vedando a injustificada inao ou postergao por parte do servidor, seja para atender ordem superior, seja para exercer as atribuies do cargo. 4.7.3.5 - Inciso V - promover manifestao de apreo ou desapreo no recinto da repartio Mais do que a questo pessoal do apreo ou do desapreo manifestados a favor de algum ou contra, a tutela que aqui se quer garantir o bom funcionamento da repartio, preservando-a como um local exclusivamente empregado para a funo laborativa dos servidores e no para servir de palco de manifestaes que venham a perturbar o bom andamento do servio. Cuida-se mais da perturbao do ambiente do que da pessoalidade da manifestao. Nesse rumo, os fatos que perturbam o ambiente, mais do que elogios ou crticas, so posturas de coao, constrangimento ou aliciamento de qualquer espcie. No configura manifestao de desapreo, a desfavor do representado, o fato de o representante coletar assinatura de outros servidores com o intuito de reforar a notcia de fatos supostamente irregulares consubstanciados em representao.
Formulao-Dasp n 2. Manifestao de desapreo No constitui manifestao de desapreo reforar comunicao de fatos verdadeiros com assinatura de companheiros de servio.

mais um inciso a requerer bom senso e razoabilidade, ao se deparar com representao por conta de inofensivas, pequenas, rpidas e previamente agendadas manifestaes elogiosas ou homenagens (como de aniversrio, por exemplo), desde que no interfiram na continuidade do servio, sobretudo de atendimento a pblico.

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4.7.3.6 - Inciso VI - cometer a pessoa estranha repartio, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuio que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado Inciso de aplicao imediata, visto que o cargo, exclusivamente atribudo ao servidor, intransfervel. No se permite que servidor atribua, delegue ou transfira, para terceiros, sua responsabilidade ou a de seu subordinado. bvio que no incorre nesta irregularidade o servidor que, em situaes de desacato ou embarao a suas atribuies, socorre-se de auxlio de terceiros. O inciso alcana a transferncia ou a delegao, a estranho, de atribuio que regularmente seria do servidor ou de seu subordinado; no se enquadra neste inciso a conduta de o servidor incumbir o particular de tarefa ilcita ou criminosa.
Formulao-Dasp n 149. Infrao disciplinar A infrao prevista no art. 195, XI, do Estatuto dos Funcionrios pressupe a atribuio ao estranho, de encargo legtimo do funcionrio pblico. (Nota: O inciso XI do art. 195 do antigo Estatuto proibia ao servidor cometer a pessoa estranha repartio, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de encargo que lhe competia ou a seus subordinados.)

4.7.3.7 - Inciso VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associao profissional ou sindical, ou a partido poltico Inciso de entendimento imediato, probe o uso de ameaa e de fora ou de constrangimento, velados ou ostensivos, por parte de autoridade ou superior hierrquico, com o fim de forar a filiao entidade. Verifica-se que o enquadramento no se volta ao servidor comum, mas quele que possui subordinados, ou seja, quele que detm poder de mando. O enquadramento em tela exemplifica a intolerncia com que a Lei n 8.112, de 11/12/90, trata o uso indevido do cargo. Destaque-se que, como o enquadramento tem como aes verbais coagir ou aliciar, o que se presume certo grau de presso sob o subordinado, o mero convite filiao no considerado coao. Obviamente, no compete administrao tutelar o direito de associao e as livres manifestaes de pensamento e de convico poltica de seu servidor em sua vida privada, dissociadas do servio. Tais atividades no se encontram atingidas pela presente proibio. No obstante, o enquadramento em tela incide sobre condutas cometidas por autoridade ou superior hierrquico, tanto no pleno exerccio do cargo quanto a ele associado, de forma que vedam-se a coao ou o aliciamento mesmo em vida privada se em tais condutas o agente utiliza de seu poder de hierarquia. 4.7.3.8 - Inciso VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de confiana, cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil De imediato, atente-se que a proibio legal em tela atinge apenas o parentesco com a chefia imediata. No alcanada por esta proibio a existncia de parentesco entre

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servidores separados por mais de um grau de hierarquia funcional, ou seja, se entre eles houver pelo menos um chefe intermedirio. Alm disso, h de se compreender mais uma limitao aplicao do presente enquadramento da Lei. O exerccio se faz necessrio porque a redao deste inciso pode deixar dvida se a palavra cargo tem o sentido amplo (tanto de provimento efetivo quanto de provimento em comisso) ou se cargo e funo so ambos limitados ao provimento em confiana. Opta-se pela segunda hiptese. Portanto, a vedao legal em tela limita-se autoridade manter sob sua direta subordinao o seu cnjuge, companheiro ou parente at 2 grau em cargo comissionado ou em funo de confiana. Com isso, no h impedimento legal para que servidor, a qualquer tempo (desde a nomeao ou ao longo da vida funcional), exera seu cargo efetivo, sem cargo comissionado ou funo de confiana, diretamente subordinado a seu cnjuge, companheiro ou parente de at 2 grau. Tampouco configura a vedao em comento o fato de o servidor, a qualquer tempo (desde a nomeao ou ao longo da vida funcional), trabalhar junto a seu cnjuge, companheiro ou parente de at 2 grau, no havendo relao de chefia entre eles. No silncio da Lei, interpreta-se que a vedao se estende a parentes de at 2 grau, tanto em linha reta quanto colateral, nos termos dos arts. 1.591 a 1.595 do CC. Acrescente-se, ainda da lei civil, que o parentesco resultante da adoo limita-se ao adotante e ao adotado, de forma que os parentes at 2 grau de ambos no esto alcanados pelo impedimento em tela. Em 4.2.6 foram apresentadas as definies de graus de parentesco e a forma de contlos, a cuja leitura se remete. Em sntese, verificam-se duas tutelas no presente enquadramento legal. De imediato, busca-se vedar o previsvel prejuzo impessoalidade quando as relaes cotidianas de proximidade no trabalho, entre o servidor subordinado e seu chefe imediato, misturam-se com relaes de parentesco. E busca-se tambm proteger a administrao do chamado favorecimento e nepotismo, o que somente se aplica para os cargos em comisso e para as funes de confiana, ambos de livre nomeao (integrantes do Grupo-Direo e Assessoramento Superiores - DAS - e ocupantes de funes de direo, chefia e assessoramento, por exemplo). O tema da vedao ao nepotismo sofreu regulamentao infralegal por meio do Decreto n 7.203, de 04/06/10. Por um lado, se verifica que o texto do Decreto avanou na proibio em relao Lei, estendendo a vedao para qualquer nomeao, contratao ou designao de parentes at o terceiro grau civil e no mbito de todo o rgo ou entidade da autoridade nomeadora, contratante ou designadora (a Lei veda apenas a relao direta de vinculao e o faz at o segundo grau civil de parentesco). Por outro lado, de sua leitura sistemtica, se refora a interpretao de que o ordenamento ptrio (seja para a simples imposio da vedao no Decreto, seja para a previso da repercusso disciplinar nos casos mais especficos da Lei) veda o provimento sob relao de parentesco apenas em confiana e no no cargo efetivo.
Decreto n 7.203, de 04/06/10 - Art. 3 No mbito de cada rgo e de cada entidade, so vedadas as nomeaes, contrataes ou designaes de familiar de Ministro de Estado, familiar da mxima autoridade administrativa correspondente ou, ainda, familiar de ocupante de cargo em comisso ou funo de confiana de direo, chefia ou assessoramento, para: I - cargo em comisso ou funo de confiana;

406 II - atendimento a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, salvo quando a contratao tiver sido precedida de regular processo seletivo; e III - estgio, salvo se a contratao for precedida de processo seletivo que assegure o princpio da isonomia entre os concorrentes. 1 Aplicam-se as vedaes deste Decreto tambm quando existirem circunstncias caracterizadoras de ajuste para burlar as restries ao nepotismo, especialmente mediante nomeaes ou designaes recprocas, envolvendo rgo ou entidade da administrao pblica federal. 2 As vedaes deste artigo estendem-se aos familiares do Presidente e do VicePresidente da Repblica e, nesta hiptese, abrangem todo o Poder Executivo Federal. 3 vedada tambm a contratao direta, sem licitao, por rgo ou entidade da administrao pblica federal de pessoa jurdica na qual haja administrador ou scio com poder de direo, familiar de detentor de cargo em comisso ou funo de confiana que atue na rea responsvel pela demanda ou contratao ou de autoridade a ele hierarquicamente superior no mbito de cada rgo e de cada entidade. Art. 4 No se incluem nas vedaes deste Decreto as nomeaes, designaes ou contrataes: I - de servidores federais ocupantes de cargo de provimento efetivo, bem como de empregados federais permanentes, inclusive aposentados, observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo ou emprego de origem, ou a compatibilidade da atividade que lhe seja afeta e a complexidade inerente ao cargo em comisso ou funo comissionada a ocupar, alm da qualificao profissional do servidor ou empregado; II - de pessoa, ainda que sem vinculao funcional com a administrao pblica, para a ocupao de cargo em comisso de nvel hierrquico mais alto que o do agente pblico referido no art. 3; III - realizadas anteriormente ao incio do vnculo familiar entre o agente pblico e o nomeado, designado ou contratado, desde que no se caracterize ajuste prvio para burlar a vedao do nepotismo; ou IV - de pessoa j em exerccio no mesmo rgo ou entidade antes do incio do vnculo familiar com o agente pblico, para cargo, funo ou emprego de nvel hierrquico igual ou mais baixo que o anteriormente ocupado. Pargrafo nico. Em qualquer caso, vedada a manuteno de familiar ocupante de cargo em comisso ou funo de confiana sob subordinao direta do agente pblico.

4.7.3.9 - Inciso IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica Se, por um lado, para o pleno desempenho das atribuies do seu cargo, o agente pblico investido de competncias, poderes e prerrogativas, por outro lado, em razo da funo de interesse pblico que executa, sobre ele imperam comprometimentos especialssimos de conduta, no s de ordem legal mas tambm moral (atente-se que essa funo sempre voltada ao interesse pblico, tais como controle, arrecadao, gesto, planejamento, polcia, judicatura, assistncia social, dentre tantas). Tem-se, ento a configurao do ilcito em tela (aqui sinteticamente substantivado como valimento de cargo) quando justamente esse agente pblico, em lugar de exercer a tutela para a qual foi investido no cargo pblico e que exatamente o que dele a sociedade espera e requer, ele, de forma intencional, consciente, dolosa, privilegia o interesse particular e se utiliza das prerrogativas de seu cargo ou at mesmo de sua condio de servidor em benefcio prprio ou de outra pessoa, em detrimento do interesse pblico tutelado. Da, o servidor vale-se do seu cargo, ao servir-se de suas prprias prerrogativas, deturpando-as e agindo em detrimento da dignidade da funo pblica, seja para auferir proveito para si mesmo, seja para propiciar proveito a outrem (ainda que seja sem uma contrapartida a seu favor). Repise-se: o ato irregular somente acontece porque ali est o agente pblico com poder para legalmente realiz-lo ou inibi-lo e, no entanto, esse servidor, de forma ilegal, o realiza ou no inibe sua realizao, seja por ao ou omisso. E tem-se que o proveito irregular depende inafastavelmente do cargo (ou ainda de sua condio de servidor), pois nica e to-somente o servidor, detentor de prerrogativas a serem exercidas em

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sintonia com o interesse pblico, que pode propiciar o ato (comissivo ou omissivo); o outro no tem esse poder. Da, no presente enquadramento, no se cogita de o servidor ser ludibriado; no h valimento de cargo culposo, mas apenas doloso. De se esclarecer que, a princpio, a prpria literalidade do enquadramento reporta-se, de forma imediata, hiptese de o servidor manipular ilegal e dolosamente as atribuies do seu cargo para lograr benefcios indevidos para si ou para outrem. Mas no se deve perder de vista a possibilidade mais abrangente deste enquadramento ao abarcar hiptese talvez at de maior grau de repulsa quando o servidor atua de forma dolosa para lograr proveitos pessoais prprios a favor de outrem valendo-se mais do que de seu cargo em si, mas sim de sua prpria condio de servidor. Aqui cogita-se de servidor cometer o fato ilcito produzindo ou deixando de produzir atos que a rigor no esto nas atribuies especficas de seu cargo, mas assim agindo to-somente em razo de acessos, conhecimentos ou possibilidades de quaisquer naturezas que lhe so propiciadas pelo fato de ser agente pblico. A despeito das atribuies do cargo que o infrator ocupa, no se tolera a conduta em que o servidor vale-se no especificamente de seu cargo, mas sim do fato de ocupar um cargo e da sua condio de servidor, hiptese em que a mcula moral instituio pode ser at mais danosa, pois, neste caso, possivelmente o infrator busca associar seu nome e sua atuao ao rgo, simulando competncias que de fato sequer possui, a fim de obter a vantagem pretendida diante de terceiros. Alm do emprego indevido das atribuies especficas do cargo que ocupa, o presente enquadramento pode abarcar tanto aqueles atos simples, corriqueiros e cotidianos (o que no impede que sejam dolosos e graves) ao alcance de qualquer servidor e que, por serem inerentes de forma indistinta a todo o quadro funcional do rgo, sequer se enumeram nas atribuies dos cargos, quanto tambm alcana atos especificamente produzidos por um servidor em desvio de funo (quando um servidor comete ato da competncia de outro cargo diferente do seu, seja de maior ou de menor grau de complexidade ou de responsabilidade, e tambm independentemente de este desvio decorrer de mero arbtrio seu para perpetrar o ilcito ou de ser do conhecimento de sua chefia), conforme j se abordou em 3.1, ao se defender a aplicao do art. 148, da Lei n 8.112, de 11/12/90, e, em conseqncia do processo administrativo disciplinar para atos cometidos sob esta espcie de desvio. Dentre os ilcitos causadores de pena expulsiva, este um dos mais comumente configurados. A sua aplicabilidade deve ser creditada ao fato de que, na redao deste inciso, andou bem o legislador ao prover um carter alternativo, ao invs de cumulativo. Destaque-se a conjuno ou: basta que se comprove o benefcio ilegtimo auferido ou que se tentou auferir, por uma das partes (o prprio servidor ou outrem, que, em regra, um particular, mas sem impedimento de ser outro servidor). Tanto pode o servidor agir de forma a propiciar, com o exerccio indigno de seu cargo, direto benefcio prprio, como pode usar de seu cargo para propiciar benefcio a outrem, em que se poderia presumir (a contrapartida no pr-requisito para a configurao) o benefcio pessoal indireto. Nesse segundo caso, para a configurao deste ilcito, basta que se comprove a concesso dolosa de proveito ao particular, por parte do servidor, sendo desnecessrio comprovar o proveito pessoal ou a mera inteno de se aproveitar. Acrescente-se ainda que o proveito, pessoal ou de outrem, pode ser de qualquer natureza, no necessariamente financeiro ou material. Assim, se por um lado nem sempre se revela tarefa fcil para a comisso conseguir lograr a comprovao do proveito do servidor, por vezes no muito difcil comprovar que o outro obteve proveito indevido, na forma de um deferimento, concesso, etc.

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Esta razovel facilidade decorre de que, vista do princpio da legalidade, sempre haver algum tipo de normatizao a regular determinada atividade pblica. Assim, ao se deparar com a conduta funcional contrria a essa norma, propiciando vantagem indevida a algum, pode-se ter, muito sinteticamente, dois caminhos: havendo nos autos elementos formadores da convico de que aquela atitude incorreta foi tomada intencional e conscientemente pelo servidor, tem-se a princpio configurado o valimento de cargo; se h elementos que indicam que a conduta contrria lei decorreu de negligncia ou impercia (culpa, em essncia), talvez possa se cogitar de inobservncia de norma, prevista no art. 116, III do Estatuto (descrito em 4.7.2.3), punvel com penas de advertncia ou no mximo de suspenso. Da, tem-se, em sentido bastante genrico, que a inobservncia de norma o enquadramento mais comum das infraes leves e culposas enquanto que o valimento do cargo a infrao mais comum das infraes graves e dolosas. Trazendo tona a classificao apresentada em 4.6.1.2, o valimento de cargo ilcito formal ou de consumao antecipada, ou seja, se configura apenas com a conduta recriminvel do servidor, antes da concretizao do resultado naturalstico delituoso e contrrio ao interesse pblico ou mesmo que ele nem sequer venha a se concretizar, seja a favor de si mesmo, seja a favor de terceiro.
Formulao-Dasp n 18. Proveito pessoal A infrao prevista no art. 195, IV, do Estatuto dos Funcionrios, de natureza formal e, conseqentemente, se configura ainda na hiptese de o proveito pessoal ilcito no ter sido conseguido. (Nota: O inciso IV do art. 195 do antigo Estatuto proibia ao servidor valer-se do cargo para lograr proveito pessoal em detrimento da dignidade da funo.) Trata-se de transgresso de ndole formal, o que significa que ela se configura mesmo quando o insinuado ou exigido proveito pessoal ilcito no chegue a se concretizar. Jos Armando da Costa, Direito Administrativo Disciplinar, pg. 385, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2004

Por fim, esse enquadramento disciplinar tambm pode configurar simultaneamente ato de improbidade administrativa, vista de vrios incisos dos arts. 9, 10 ou 11 da Lei n 8.429, de 02/06/92, como, por exemplo, destacadamente, o inciso VIII do art. 9. 4.7.3.10 - Inciso X - participar de gerncia ou administrao de sociedade privada, personificada ou no personificada, exercer o comrcio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio Como forma de coibir o desvio de comprometimento e de dedicao e de evitar que o fato de ser investido em cargo pblico propicie benefcios indevidos ao servidor ou sociedade de que ele participe ou atividade que ele pratique e tendo em vista tambm a existncia de uma rea de incompatibilidade entre a funo pblica e a iniciativa privada, a Lei n 8.112, de 11/12/90, veda ao agente pblico o exerccio de algumas atividades empresariais (termo aqui empregado apenas por sua figurada conciso, mas reconhecendo a impreciso tcnica de faz-lo, j que a vedao legal vai alm da formal configurao empresria): gerncia e administrao de sociedades privadas e exerccio do comrcio, conforme a redao dada pela Lei n 11.784, de 22/09/08. Pelo exposto, para a devida compreenso do art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, se faz necessrio dividi-lo em duas partes e assim buscar a sua exposio: a primeira, que trata da proibio ao servidor de atuar em sociedade como gerente ou administrador; e, posteriormente, a segunda, que trata da proibio do servidor individualmente exercer o

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comrcio. Para ambas as partes, em virtude da literalidade estatutria empregar conceitos da lei civil, se far necessrio adentrar em dispositivos desta sede normativa. Antes disto, tambm se demonstra relevante relembrar que o atual CC, ao adotar no ordenamento ptrio a chamada teoria da empresa, revogou a dicotomia que existia no mbito do Direito privado (entre as sedes civil e comercial), harmonizando os respectivos institutos em uma nica codificao, o que se far repercutir nas anlises da participao empresarial tanto societria quanto individual por parte do servidor. Destaque-se ainda que, embora a redao do art. 117, X da Lei n 8112, de 11/12/90, tenha sido alterada j aps a inovao da lei civil (inclusive com o acrscimo de um pargrafo nico ao mencionado artigo), o legislador manteve a atecnia de sua redao original, sobretudo na imprecisa sequncia de seus elementos, conforme adiante se abordar. 4.7.3.10.1 - Gerncia ou Administrao de Sociedades Privadas Para iniciar a anlise da primeira parte do art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, deve-se demarcar que aqui se trata de vedao estatutria apenas atuao empresarial do servidor em sociedade, no se cogitando, por ora, de sua atuao empresarial individual (vedao que consta da segunda parte do dispositivo legal). No obstante, uma vez que a lei civil, diferentemente e de forma mais coerente que Lei n 8.112, de 11/12/90, em primeiro lugar define a atuao empresarial individual para da estender o conceito para esta atividade em sociedade, aqui se far necessrio iniciar a pesquisa no CC nos termos em que se define a atividade individual. O empresrio definido na lei civil, individualmente, como aquele que exerce, de forma profissional e organizada (o que subentende existncia de habitualidade e de estrutura de mo-de-obra alheia e de recursos operacionais para a busca do lucro, afastadas atividades espordicas ou de mero desfrute bem como atividades realizadas pessoalmente pelo profissional autnomo), e sob sua iniciativa e risco, uma atividade voltada produo ou circulao de bens ou de servios. Doutrinariamente, da se extrai o conceito abstrato de empresa, no definido em lei, no sentido de exerccio da atividade produtiva, organizado e dinamizado pelo empresrio. Por expressa vontade legal, exclui-se do conceito de empresrio quem exerce profisso intelectual (de natureza cientfica, literria ou artstica), a menos que a existente estrutura empresarial absorva a intelectualidade daquele ofcio marcado por pessoalidade, fazendo dela apenas um componente da produo.
CC - Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa.

Partindo desta compreenso inicial, em seguida, buscam-se, na lei civil, as conceituaes para a expresso estatutria sociedade privada, personificada ou no. Iniciando a interpretao da primeira parte do dispositivo legal, tem-se que a lei civil define sociedade como o conjunto de pessoas que celebram um contrato, escrito ou verbal, para o exerccio de alguma atividade econmica (que, inclusive, pode ser de, acordo com seu objeto social, de finalidade comercial ou mercantil de venda de produtos ou de servios), em que se obrigam a contribuir com bens ou servios e a partilhar, entre si, dos resultados (a sociedade e, em essncia, seus scios, buscam o lucro, o que os diferencia das associaes). Da definio legal, se infere que a participao em sociedades envolve uma atividade que no

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exercida em nome do prprio agente individualmente falando, mas sim da pessoa jurdica como um todo, da qual ele apenas um dos scios, e que busca o lucro e o ganho econmico.
CC - Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio da atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados.

Dito isto, se conclui, a contrario sensu, que a Lei n 8.112, de 11/12/90, no veda ao servidor participar de associaes, uma vez que estas so definidas na lei civil como unio de pessoas que se organizam para fins no econmicos (em que no se busca lucro).
CC - Art. 53. Constituem-se as associaes pela unio de pessoas que se organizam para fins no econmicos.

Relembre-se, conforme j destacado, que o atual CC, ao ter uniformizado institutos do Direito privado, no s implantou um nico regramento para a atividade empresria individual como tambm f-lo repercutir na eliminao da antiga diferenciao entre sociedade civil e sociedade comercial (ou mercantil). Com isto, a lei civil sintetizou que, atualmente, a relevante distino entre as sociedades no mais reside na identificao se a busca de seus lucros se dava ou no por meio do que, de forma complexa, se definia como atos de comrcio, mas sim na objetiva diferenciao da natureza de suas atividades (ou seja, nos seus objetos sociais), discernindo se a sociedade de natureza empresria ou no, conforme adiante se expor. Prosseguindo na compreenso da primeira parte do dispositivo legal, ainda de acordo com a lei civil, a sociedade (que no se confunde com o conceito abstrato de empresa, j exposto como o exerccio organizado da atividade produtiva), se for constituda nos termos legais, pode adquirir as qualidades de pessoa jurdica e de ser capaz de direitos e de obrigaes e, dependendo da forma de constituio, os scios podem gozar da distino de seu patrimnio pessoal dos compromissos da sociedade. Assim, a sociedade dita personificada quando se estabelece formalmente e adquire personalidade jurdica, com a inscrio em registro e arquivamento de seus atos constitutivos. Dentre as sociedades personificadas (que possuem seus atos registrados), em funo do objeto de sua atividade, em extenso ao conceito apresentado em seu prprio art. 966 (para a atuao individual), o CC: define como sociedades empresrias as sociedades personificadas que tm por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio, ou seja, que congregam o exerccio profissional (habitual, no espordico) de atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios visando ao lucro, destacando-se desta definio o aspecto da organizao da sociedade, compreendida como a existncia de estrutura material e pessoal, contratada pelos scios (logstica, empregados, insumos, etc), para o desempenho da atividade; estas sociedades, assim como o empresrio individual, devem se inscrever e ter seus atos constitutivos arquivados em Registro Pblico de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais; e, residualmente, denomina de sociedades simples todas as demais sociedades personificadas; nelas se incluem, por expressa previso da lei, as sociedades cooperativas (arts. 1.093 a 1.096 do CC) e, a contrario sensu da definio de empresrio, as sociedades que produzem profissionalmente seus bens ou servios sem a organizao e a estrutura empresarial dos fatores de produo, caracterizando-se pelo direto emprego da fora de trabalho ou do esforo criador dos prprios scios na atividade-fim, vez que esta, em geral, se circunscreve em ofcio requeredor de especfica capacitao intelectual (tais como de natureza cientfica, literria ou artstica), sendo habitualmente integradas por pessoas que exercem aqueles tipos de ofcios (profisses liberais, em geral), mantendo-se assim classificadas mesmo as

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sociedades que contam com auxlio de empregados, a menos que a estrutura absorva a intelectualidade do ofcio por parte dos scios, quando passa a ser sociedade empresria (quando aquela atividade intelectual liberal, ainda que preponderante, passa a ser apenas um componente de uma organizao maior); estas sociedades gozam de requisitos menos rigorosos em sua escriturao contbil e devem ser inscritas e ter seus atos constitutivos arquivados em Registro Civil das Pessoas Jurdicas.
CC - Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurdica com a inscrio, no registro prprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150). Art. 982. Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Pargrafo nico. Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa. Art. 1.150. O empresrio e a sociedade empresria vinculam-se ao Registro Pblico de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurdicas, o qual dever obedecer s normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresria.

De se perceber, ainda, que, alm da diviso entre empresrias ou simples em funo da natureza da sociedade, a lei civil prev para as sociedades personificadas seis diferentes formas constitutivas, em duas formas de subscrio e de integralizao do capital social: simples (art. 997 a 1.038 do CC), em nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044 do CC), comandita simples (arts. 1.045 a 1.051 do CC) e limitada (arts. 1.052 a 1.087 do CC), com capital dividido em quotas; e annima (arts. 1088 e 1089 do CC, sendo regulada pela Lei das Sociedades Annimas - Lei n 6.404, de 15/12/76) e comandita por aes (arts. 1.090 a 1.092 do CC), com capital dividido em aes. Releva, ento, que h dois enfoques com que se pode mencionar a sociedade simples: lato sensu (art. 982 do CC), como diferencial da natureza empresria, ou stricto sensu (arts. 997 a 1.038 do CC), como uma das seis formas constitutivas possveis, sendo certo que uma sociedade de objeto intelectual (simples, em sentido lato) pode se constituir na forma simples (em sentido estrito) ou em nas quatro demais formas (exceto de sociedade annima), enquanto que uma sociedade de natureza empresria pode se organizar nas cinco formas constitutivas que no a forma simples em sentido estrito. Dentre outras peculiaridades, estas seis diferentes constituies refletem distintas formas de responsabilizao dos scios, em seus patrimnios pessoais, em caso de dvidas da sociedade, merecendo destaque, para fim estatutrio, as sociedades em que h scios com responsabilidade limitada ao seu respectivo aporte de capital (seja em quotas, seja em aes) que integralizem, como o caso da limitada, das comanditas e da annima, da advindo a vantagem de os scios de uma sociedade simples optarem por tipos constitutivos que limitem suas responsabilidades, uma vez que, na forma constitutiva simples, estas podem ser ilimitadas.
CC - Art. 983. A sociedade empresria deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, no o fazendo, subordina-se s normas que lhe so prprias. Pargrafo nico. Ressalvam-se as disposies concernentes sociedade em conta de participao e cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o exerccio de certas atividades, imponham a constituio da sociedade segundo determinado tipo.

Complementarmente, o CC define como sociedade no personificada aquela que, embora constituda de fato, no tem inscritos em registro seus atos constitutivos e, conseqentemente, rege-se por contrato ou acordo, escrito ou mesmo apenas verbal, que tem validade somente entre seus scios, no tendo fora para terceiros. Estas sociedades no possuem personalidade jurdica e no so capazes de direitos e de obrigaes e suas dvidas

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podem atingir ilimitadamente o patrimnio dos scios. Dentre as sociedades no personificadas, a lei civil: define, em regra, como sociedades em comum (arts. 986 a 990 do CC, tambm conhecidas como sociedades de fato ou sociedades irregulares) as sociedades que, apesar de no possurem registro, exploram qualquer atividade econmica; e denomina especificamente de sociedades em conta de participao (arts. 991 a 996 do CC, tambm conhecidas como sociedades ocultas ou em confiana) aquelas em que apenas um scio (chamado de ostensivo ou aparente) atua na atividade-fim, agindo individualmente, participando os demais (chamados de participantes ou ocultos ou de investimento) apenas do aporte de recursos e do resultado.
CC - Subttulo I: Da Sociedade No Personificada - Captulo I: Da Sociedade em Comum Art. 986. Enquanto no inscritos os atos constitutivos, reger-se- a sociedade, exceto por aes em organizao, pelo disposto neste Captulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatveis, as normas da sociedade simples. Art. 991. Na sociedade em conta de participao, a atividade constitutiva do objeto social exercida unicamente pelo scio ostensivo, em seu nome individual e sob sua prpria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.

Portanto, indistintamente das peculiaridades das definies da lei civil, todos os tipos de sociedades acima listados, personificados ou no, e empresria ou no, esto alcanados pelo mandamento da primeira parte do art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90 (com exceo das sociedades simples de cooperativas, conforme adiante se aduzir, luz do inciso I do pargrafo nico deste dispositivo legal). Definido ento o que sejam sociedades, avanando na anlise literal desta primeira parte do mandamento restritivo, verifica-se que o dispositivo legal no veda qualquer participao societria do servidor, mas sim apenas nas condies de gerente ou de administrador. Assim, faz-se necessrio definir e diferenciar os termos legais gerncia e administrao. O administrador pode ser um scio ou no e figura como um rgo da sociedade, nomeado no contrato social ou no estatuto social em outro ato, com amplos poderes administrativos, para acompanhar e supervisionar a execuo dos servios e negcios, responsabilizando-se pelo prprio destino da sociedade. O gerente no um rgo da sociedade, mas sim apenas um empregado, contratado pelos scios ou pelo administrador, com atribuies de direo, de comando e de controle sobre todos os bens e empregados da sociedade Da se verifica que o texto legal centra a vedao ao servidor na ocupao de posio de mando, seja como scio, seja como contratado, para a realizao de atos de administrao, de gesto, de controle e de gerncia, em qualquer tipo de sociedade acima descrito, tanto no que diz respeito a seus bens materiais ou mo-de-obra, quanto a seus servios, independentemente de seu aspecto formal de estar inscrita em registro ou no (personificada empresria ou simples - e independentemente da forma constitutiva -, no personificada em comum ou em conta de participao). Ainda em razo da leitura direta do mandamento legal, que no prev excees, a vedao das atuaes como administrador ou gerente se aplica de forma absoluta, independentemente do objeto social da sociedade (tenha ela fim comercial ou no); em outras palavras, prevalecem vedadas aquelas posies de mando mesmo se a sociedade atua em rea totalmente diversa e sem qualquer relao, sequer indireta, com o mnus pblico do servidor. Em suma, interpreta-se que, excepcionalmente regra geral de no interferir no livre agir em sua vida privada e de respeito s garantias fundamentais (no que se inclui o direito propriedade), o Estatuto impe tais vedaes ao servidor justamente para que, alm de este

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poder se dedicar devidamente a seu mnus pblico, sem desvio de prioridades, a sociedade de que ele participa no seja favorecida nas definies de suas estratgias ou nas suas decises, qualquer que seja seu objeto social, pelo fato de seu administrador ou gerente ser um agente pblico, sob pena de sano demissiva. Alm do aspecto meramente operacional e pragmtico de que a figurao como administrador ou gerente de uma sociedade consumiria tempo e dedicao que o servidor deve dirigir sua funo pblica, em inevitvel e intolervel incompatibilidade de jornadas, tambm, de certa forma, verifica-se uma segunda teleologia neste dispositivo legal, de ndole preventiva. O mandamento em questo comporta a inteligncia de se considerar que, sendo um agente pblico, capaz de deter informaes de governo ou acessos estratgicos ou ainda poderes de ingerncia na sede administrativa, poderia o servidor se permitir contaminar pelo conflito de interesses pblico e privado e carrear para sua empreitada particular vantagens em decorrncia de sua especial condio funcional. De forma sistemtica como a Lei n 8.112, de 11/12/90, enfrenta a questo de matrias incompatveis com a funo pblica, aqui se tem uma tutela dinamizada pela proteo ao mero risco potencial de a tal incompatibilidade acarretar concreta afronta ao interesse pblico. Da porque, ainda que se trate de sociedade cujo objeto social no guarde relao com o mnus pblico e mesmo que no se comprove efetivo ato em benefcio da sociedade em razo da funo pblica do servidor que a administra ou que a gerencia, quis o legislador proteger a coisa pblica de forma preventiva, inibindo o mero risco de desvios de dedicao e, sobretudo, de lealdade do agente em favor de interesses pessoais. Desta forma, o Estatuto no tolera e pune de forma grave a mera atuao de fato de servidor em posio de mando e de definio de rumos empresariais de uma sociedade, ainda que sequer se efetive qualquer tipo de vantagem concreta a favor da sociedade em decorrncia do cargo pblico. Sem confundir com atribuir relevncia de critrio necessrio ou suficiente para a configurao do presente ilcito, tem-se como um bom exemplo de possvel contaminao das atividades privada e pblica o fato de a sociedade administrada ou gerenciada pelo servidor manter relacionamento com a administrao, passvel de ser verificado mediante levantamento junto ao Sistema Integrado de Administrao Financeira do Governo Federal (Siafi), de pagamentos realizados sociedade. Todavia, encerrando a anlise literal da primeira parte do art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, verifica-se que no h impedimento ao servidor para participao em sociedades (inclusive de fins comerciais) em que a lei civil e/ou o contrato social ou o estatuto social confere(m) ao scio poderes, direitos e responsabilidades limitados, como o caso, por exemplo, da qualidade de scios acionista, cotista ou comanditrio, pois, nesses casos, os rumos do negcio no dependem diretamente de decises a cargo deste scio servidor (por bvio, em funo do emprego de tais termos, aqui somente se cogita de sociedades personificadas empresariais ou personificadas simples que tenham adotado alguma forma constitutiva empresarial). Da lei civil, define-se o acionista como aquele scio que possui parcelas de uma sociedade cujo capital social dividido em aes (por exemplo, nas sociedades empresrias annima e comandita por aes), enquanto que o cotista aquele scio que possui parcelas de capital (quotas) em sociedades assim constitudas (por exemplo, nas sociedades empresrias em nome coletivo e limitada e, em geral, nas sociedades simples); e o comanditrio uma espcie de scio cotista (especificamente da sociedade empresria em comandita simples). Dentre todas as espcies societrias mencionadas, por mera necessidade de esgotamento conceitual, no incio deste tpico e mesmo no pargrafo acima, algumas perdem

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importncia no aprofundamento do tema por estarem em desuso na prtica, merecendo detalhamento, em razo de sua maior aplicabilidade concreta, as formas constitutivas limitada, annima e simples. Antes, mencione-se a classificao doutrinria entre sociedades de pessoas ou de capitais, em funo da maior ou menor relevncia que assuma no negcio o que se denomina affectio societatis, conceito compreendido como a vontade de unio e de cooperao, a aceitao de clusulas comuns e a participao e a colaborao ativas dos scios no objeto a ser realizado, com o fim comum do lucro. Por bvio, qualquer forma de sociedade entre pessoas conjuga necessrios e indispensveis elementos pessoais e de capital, em maior ou menor grau, dependendo das peculiaridades do negcio. A sociedade se classifica como de pessoas quando h predominncia dos elementos pessoais e quando a vinculao entre os scios baseia-se na relao mtua e recproca de confiana (a intuitu persona), de forma que, por exemplo, uma alterao no quadro societrio depende de aprovao dos demais scios, a ser registrada no contrato social, podendo a sada de um scio acarretar at a dissoluo ou a inviabilidade da sociedade. Por outro lado, a sociedade classificada como de capital se o carter pessoal secundrio e se em sua constituio prevalece o impessoalismo do capital, de forma que um scio entre ou saia independentemente de prvio conhecimento ou de consentimento dos demais, apenas adquirindo ou alienando sua forma de participao, e sem alterar o ato constitutivo da sociedade.
As sociedades podem ser classificadas segundo vrios critrios, tais como: (...) A estrutura econmica: sociedades de pessoas, constitudas em funo da qualidade pessoal dos scios (...), que so: as sociedades em nome coletivo, sociedades em comandita simples (...), sociedades em conta de participao, sociedades limitadas, e sociedades de capitais, constitudas tendo em ateno preponderantemente o capital social (sociedade annima e sociedade em comandita por aes)., Rubens Requio, Curso de Direito Comercial, 1 volume, pg. 374, Editora Saraiva, 26 edio, 2006

Dito isto e iniciando-se a descrio dos tipos constitutivos de efetivo interesse prtico sob a tica disciplinar, tem-se que a sociedade limitada, cujo capital social dividido em quotas, a forma mais comum de se constiturem sociedades, sobretudo para investimentos de pequeno ou de mdio porte, pois os scios (cotistas), aps a total integralizao dos capitais que subscreveram em contrato, no tm seus patrimnios pessoais atingidos por dvidas da sociedade. Esta sociedade, de acordo com seu contrato social, pode ter como administrador um scio ou algum estranho ao quadro social, contratado para tal fim. A doutrina, majoritariamente, entende que a sociedade limitada insere-se na classificao de sociedade de pessoas (embora, em situaes concretas, possa o contrato social adotar clusulas que mitiguem a intuitu persona). Acrescente-se ainda que, por fora do art. 983 do CC, pode uma sociedade simples (no sentido lato, no empresria) constituir-se no como tal, mas sim da forma de uma sociedade limitada. Quanto sociedade annima, cujo capital dividido em pequenas e iguais fraes ideais, denominadas aes, embora no haja impedimento legal para sua constituio para investimentos de pequeno ou mdio porte e com poucos scios, em geral, em virtude da pesada estrutura que se requer, destina-se a grandes empreendimentos e, em decorrncia, para fazer frente necessidade de recursos, pulveriza a subscrio e a integralizao do capital social em inmeros scios. Neste rumo, diferentemente da sociedade limitada, refletindo sua prpria denominao, a sociedade annima privilegia o capital, no se importando com aspectos pessoais, tais como qualidades e talentos dos acionistas e, por fora da lei civil, sempre de natureza empresria (art. 982 do CC). Aqui, importa mencionar que as aes das sociedades annimas podem ser preferenciais (ttulos ligados mais fortemente remunerao, como aplicao financeira, do

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que a controle societrio em favor do acionista e que, vista da vantagem pecuniria de, em geral, conceder a seu portador prioridade no recebimento da parte que lhe cabe da distribuio de lucros, sob forma de dividendos, normalmente, no do direito a voto) ou ordinrias (ttulos ligados mais fortemente ao controle societrio do que remunerao, como aplicao financeira, em favor do acionista, que, vista de assegurarem direito a voto, importam na distribuio de lucros, em forma de dividendos, somente aps o pagamento aos portadores das aes preferenciais). Neste rumo, aproveita-se para informar tambm que as sociedades annimas dividem-se em de capital aberto e de capital fechado. As sociedades abertas, mediante autorizao da Comisso de Valores Mobilirios, podem negociar suas aes (em geral, as aes preferenciais, mas tambm aes ordinrias), com oferta pblica em mercado aberto, tanto por meio de corretoras de valores em bolsa de valores quanto por instituies financeiras no mercado de balco, admitindo a pulverizao da sua propriedade; j as sociedades fechadas, comumente de origem familiar e com capital social menos pulverizado, no contando com permisso daquela mencionada autarquia do Ministrio da Fazenda para lanamento de suas aes para subscrio pblica, apenas podem negoci-las dentro da prpria sociedade ou para pessoas direta ou indiretamente ligadas aos acionistas, como forma manter restrita a sua propriedade. Ainda acerca das sociedades annimas, independentemente de seus respectivos percentuais ou nveis de participao no capital social, pode-se dizer que cada um dos scios proprietrio de parte da sociedade e, indistintamente, todos so denominados de acionistas; porm, no que diz respeito possibilidade de controle da sociedade, decorrente da propriedade de aes com direito a voto, h as espcies de acionistas minoritrios e majoritrios (que podem ou no se confundir com os controladores), de forma que, no mbito de uma grande sociedade annima, um acionista minoritrio tem a propriedade, mas sobre ela no exerce nenhum controle e no a administra. Em caso de dvida da sociedade, os scios, de forma geral, tm responsabilidade limitada integralizao das aes respectivamente subscritas; todavia, os scios controladores, que usam o poder para controlar os rumos da sociedade, e os administradores (que podem ser externos aos acionistas, contratados para tal) respondem de forma diferenciada por danos causados. Por fim, as sociedades simples, cujo capital social dividido em quotas, aqui conjugando tanto os sentidos lato e estrito do conceito, so aquelas que, ao mesmo tempo em que o CC atribuiu a qualidade de poder significar um padro comum e uma normatizao subsidiria para os demais tipos constituintes, tambm figuram, residualmente, como aquelas que exploram atividades econmicas especficas de certa forma margem da organizao dos fatores de produo que caracteriza a empresa (atividade econmica e produtiva que concentradamente se manifesta nas sociedades limitada e annima, esta ltima, sobretudo, para investimentos de grande porte), podendo se dizer amoldadas para investimentos de pequeno porte. Mesmo que, conforme autorizado na lei civil, uma sociedade simples (lato sensu) adote o formato de um dos tipos de sociedades empresrias (com exceo da forma societria annima, por ser vedado), no deixar de ser simples por tal motivo, visto que o que discerne tal questo o objeto da sociedade (neste caso, permanece o arquivamento de seus atos constitutivos no Registro Civil das Pessoas Jurdicas, embora obedecendo s normas do Registro Pblico de Empresas Mercantis). Uma das vantagens de assim se proceder que, enquanto na forma constitutiva simples os scios podem ter seu patrimnio alcanado em caso de dvida da sociedade, adotando-se outra forma constitutiva, eles auferem a limitao de sua responsabilidade. As sociedades simples desenvolvem atividades econmicas estritamente ligadas conjugao de intelectualidades dos scios e, desta forma, indubitavelmente, so sociedades de pessoas. Estas sociedades, de acordo com seus contratos sociais, podem ter como administrador um scio ou algum estranho ao quadro social, contratado para tal fim. Ainda a

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se mencionar que a sociedade personificada que tenha por objeto a atividade rural, se no dispuser de organizao estruturada da produo, ser simples; se dispuser, independentemente de seu porte, poder optar em se manter como sociedade simples ou em se registrar como sociedade empresria (conforme se ver mais detidamente em 4.7.3.10.3). Conforme j afirmado acima, claro que a Lei n 8.112, de 11/12/90, por meio do dispositivo em comento, no tem a inteno de proibir o direito de propriedade ao servidor. O servidor pode buscar outras formas lcitas e compatveis de auferir rendas ou rendimentos, tais como investindo suas disponibilidades financeiras no mercado de capitais ou em empreendimentos privados, podendo at figurar como scio majoritrio de uma sociedade (inclusive de fim comercial), sem a princpio afrontar a norma; vista especificamente deste enquadramento, o que ele no pode, em termos de participao societria, , pessoalmente, praticar os atos de administrao ou de gerncia, pois, repisa-se, alm de coibir os desvios de comprometimento e de dedicao, a Lei quer evitar - antes mesmo da efetiva concretizao e j desde o mero risco potencial - que o servidor lance mo de seu cargo para, com a fora de suas prerrogativas, beneficiar ou carrear benefcio para aquelas atividades privadas. Em razo, ento, do necessrio acerto com que deve ser lido este dispositivo apenador com demisso, que, no obstante ter se apresentado a literalidade da primeira parte do art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, afirma-se que o aplicador de qualquer norma, mais do que se debruar sobre seus detalhes literais, deve encar-la de forma global para tentar extrair a sua inteligncia sistemtica. Nesse rumo, deve se esclarecer que, independentemente de nuances literais, passveis de interpretao, o que esse dispositivo legal quer tutelar, em essncia, alm da questo de controle da prestao integral da jornada de trabalho e de dedicao ao cargo, sobretudo evitar conflito de interesses pblico e privado, ou seja, coibir a possibilidade de a sociedade obter qualquer beneficiamento, vantagem ou diferenciao pelo fato de que seu administrador ou gerente um servidor, dotado de prerrogativas. Em outras palavras, a principal inteligncia da norma evitar que, por ser servidor, o administrador ou gerente de uma sociedade atue em seu prprio favor de forma inescrupulosa. Da porque o mandamento da primeira parte do art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, deve ser entendido com um certo grau restritivo e cauteloso, configurando-se apenas com a comprovao da administrao ou da gerncia de fato, no bastando figurar de direito no contrato social, no estatuto social ou no mero acordo entre scios ou em qualquer outro ato da sociedade ou ainda perante rgos tributrios. Em outras palavras, esse enquadramento precipuamente ftico e no apenas de direito. Para que se cogite do enquadramento em tela, necessrio que a comisso comprove nos autos a efetiva atuao do servidor como administrador ou como gerente da sociedade. Neste rumo, mencione-se, a mero ttulo de exemplos no exaustivos, os fatos de o servidor assinar cheques, aquisio de insumos, contratos diversos (como de prestao de servios, de manuteno, de locao de imvel) ou convnios (como auxlios-alimentao ou sade para empregados) ou registros profissionais de contratao, frias ou dispensa de empregados; ou firmar livros comerciais ou fiscais; ou figurar como responsvel tributrio ou em quaisquer outras instncias extrajudiciais e judiciais. Ademais, de se verificar da literalidade, que emprega a ao verbal participar, que aqui tambm se exige, alm da efetividade da conduta ftica, algum grau de reiterao e repetio ao longo do tempo, no se configurando a prtica vedada com apenas algum(ns) ato(s) isolado(s).
Parecer-PGFN/CJU/CED n 1.237/2009: 148. interessante notar que os verbos tpicos que compem a proibio administrativo-disciplinar, participar e exercer, no mbito penal esto normalmente identificados quilo que a doutrina e a jurisprudncia qualificam

417 como crime habitual, o qual caracterizado por abalizada doutrina com os seguintes contornos: (...) 152. No caso da proibio administrativo-disciplinar em anlise - embora a imprevisvel realidade social possa eventualmente demonstrar o contrrio - pode-se dizer que, ao menos em regra, um ato nico ou mesmo os atos dispersos e espordicos de gesto, distribudos ao longo de cinco anos, dificilmente atingiriam de maneira especialmente grave a regularidade do servio e a indisponibilidade do servio publico, legitimando a aplicao da ultima ratio no mbito administrativo. Por outro lado, caso o servidor pblico conste em contrato social de ente privado, como scio-gerente (administrador), mas na prtica ele no exerce essa funo de direo - no assinando cheques ou praticando atos de gesto - no haver subsuno da conduta do servidor no respectivo ato disciplinar, em respeito ao princpio da primazia da realidade., Mauro Roberto Gomes de Mattos, Lei n 8.112/90, Interpretada e Comentada, Regime Jurdico dos Servidores Pblicos da Unio, pg. 699, Editora Amrica, 4 edio, 2008

Na mesma linha, de se destacar que o exerccio, por parte do servidor, de seus direitos como scio (desde que nas condies permitidas pelo art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, de acionistas, quotistas ou comanditrios), tais como o voto em deliberaes sociais e a fiscalizao dos negcios, bem como eventuais providncias tomadas na sociedade, no se confundem com incurso nas vedaes estatutrias de administrao ou de gerncia.
Destaque-se, ainda, que os servidores pblicos somente ficam fora do proibitivo disciplinar insculpido nesse inciso X do art. 116 da Lei 8.112/90 quando, na condio de acionistas, quotistas e comanditrios, no se comprometam com as atividades de administrao e gerncia de suas respectivas empresas. Esclarea-se que emergenciais, espordicas e isoladas providncias, tomadas em favor da empresa pelo servidor acionista, no caracterizam o defeso gerenciamento previsto na infrao disciplinar em lide. O que pode muito bem ocorrer em pequenas firmas, onde o servidor quotista, detendo a expressiva maioria do capital social, se veja, de repente, de inopino e de forma inesperada, abandonado pelo seu scio-gerente. Agregue-se, porm, que essas excepcionais providncias somente se justificam quando realizadas fora da jornada de trabalho da repartio, e desde que ocorram dentro do lapso temporal de pequena durao. Jos Armando da Costa, Direito Administrativo Disciplinar, pg. 385, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2004 (Nota: Percebe-se claramente que o autor se equivocou ao mencionar inciso X do art. 116 da Lei 8.112/90, pois o correto art. 117.)

Assim, uma pessoa que administre ou gerencie uma sociedade e que investida em cargo pblico no obrigada a encerrar as atividades societrias, desde que comprove a petio, junto ao competente rgo pblico de registro, para que a sociedade tenha seu contrato social alterado, e deixe efetivamente de exercer de fato a posio de mando. Mas, ainda que o servidor no tenha cuidado de formalmente sair da posio de mando ou, se for o caso, de encerrar a sociedade, se esta nunca operou ou no opera ou na prtica opera com outra pessoa como administrador ou gerente desde que o servidor foi investido no cargo pblico, pode-se inferir que no haver afronta tutela da impessoalidade se, apenas de direito e no de fato, ele figurar em alguma daquelas duas posies de mando, visto que, na prtica, no se cogitar de vantagem indevida, tanto a ele mesmo quanto sociedade. Em contrapartida, o art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, alcana as situaes em que o prprio servidor, pessoalmente, administra ou gerencia qualquer sociedade (cujo objeto social seja qualquer atividade, comercial ou no, relacionada ou no com a atividade pblica), no s quando formalmente seu nome consta dos documentos constitutivos como administrador ou de demais documentos sociais como gerente mas tambm quando ele opera apenas de fato, mesmo que seu nome no conste dos mencionados documentos, ou seja, quando o servidor se vale de intermedirio (pessoa fsica ou jurdica, por meio de interpostas

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pessoas ou de sociedades de fato), objetivando manter seus atos de administrao ou de gerncia na clandestinidade.
Parecer-PGFN/Cojed n 404/2011: 34. Neste sentido, temos que a infrao administrativa ora em exame pode ser classificada como sendo do tipo habitual, isto , aquela cuja consumao somente fica caracterizada com a prtica reiterada de atos administrativos/gerenciais. Em princpio no se pode afirmar com a prtica de um nico ato, por exemplo, que algum exerce a administrao/gerncia de uma determinada sociedade empresarial, funes que por sua prpria natureza exigem a atuao constante dos agentes que a exercem. Por isso, h a necessidade de que se tenha um conjunto idneo de atos a fim de se constatar de forma segura que determinada pessoa participe da administrao ou exera a gerncia de uma sociedade empresarial, principalmente se levarmos em considerao que para a infrao disciplinar em questo a pena correspondente mxima existente na seara administrativa, qual seja, a demisso. (...) 35. Feitas as consideraes prvias e passando a averiguar o caso em concreto, temos que a mera insero do nome de servidor pblico em contrato social de sociedade empresarial na condio de scio-administrador no possibilita prima facie que concluamos pela caracterizao da transgresso disciplinar contida no art. 117, inc. X, da Lei n 8.112, de 1990. Tal situao apenas traduz um mero indcio de sua ocorrncia, sendo um elemento idneo a provocar a abertura de um procedimento administrativo disciplinar. Isto porque ser a situao ftica envolvida que dir se houve ou no o descumprimento da norma proibitiva em questo. Tanto verdade que poder haver a transgresso funcional por parte de servidor que sequer conste nos atos constitutivos de uma sociedade empresaria, desde, claro, que se comprove que de fato exercia tais funes.

Na esteira, de acordo com definies da lei civil j apresentadas acima, havendo a prtica de atos de administrao ou de gerncia por parte do servidor, configura-se a vedao em tela independentemente se a sociedade personificada (ou seja, se adquiriu personalidade jurdica com a inscrio em registro dos seus atos constitutivos e, neste caso, se empresria ou no) ou se a sociedade no personificada (se nem sequer tem seus atos constitutivos inscritos). Em sntese, o que o art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, quer vedar a prtica de atos de administrao ou de gerncia, mesmo que a sociedade no seja regular e no esteja formalmente constituda e tambm no se importando com a condio meramente formal que o servidor ocupa no contrato social, no estatuto social ou no mero acordo entre scios ou em qualquer outro ato da sociedade, seja como membro, seja como contratado, ou ainda perante rgos pblicos, e independentemente ainda do objeto social da sociedade (se tem ou no relao com as atribuies do cargo e se ou no de natureza comercial). Ainda vista do art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, em seu pargrafo nico, inciso I, tambm se preservam, expressamente, as excees de o servidor poder participar nos conselhos de administrao e fiscal de empresas ou entidades em que a Unio detenha, direta ou indiretamente, participao no capital social ou em sociedade simples de cooperativa constituda para prestar servios a seus membros. No primeiro caso dessas excees, obviamente, o ordenamento preserva a supremacia do interesse da administrao e, visando boa gesto das empresas ou entidades de que participa, de forma coerente, no prev punio para o servidor que atua em decorrncia de encargo recebido da prpria Unio. No segundo caso, trata-se de uma liberalidade do legislador em estimular a participao de servidores nas sociedades simples de cooperativas, definidas nos arts. 982 e 1.093 a 1.096 do CC, quando constitudas para prestar servios a seus prprios membros, por entender que no h conflito com o desempenho do cargo.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 117. Pargrafo nico. A vedao de que trata o inciso X do caput deste artigo no se aplica nos seguintes casos: (Todo o pargrafo acrescentado pela Lei n 11.784, de 22/09/08)

419 I - participao nos conselhos de administrao e fiscal de empresas ou entidades em que a Unio detenha, direta ou indiretamente, participao no capital social ou em sociedade cooperativa constituda para prestar servios a seus membros;

Antecipe-se que existe ainda uma outra exceo ao mandamento restritivo do art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, disciplinada no inciso II do mencionado pargrafo nico do mesmo artigo, que, por sua relevncia, merecer destaque em 4.7.3.10.4, que a permisso para servidor atuar como administrador ou gerente de sociedade privada no gozo de licena para o trato de assuntos particulares. Ainda que aqui se analise restritivamente a parte inicial do dispositivo encartado no art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, vista da necessria percepo sistemtica que o aplicador deve ter do Estatuto, merece meno uma situao que, conceitualmente, pode tangenciar o enquadramento em tela, mas que, na prtica, poder ser enquadrada no art. 117, XVIII ou no art. 132, IV, ambos da mesma Lei, como atividade incompatvel com o cargo ou como improbidade administrativa, conforme se satisfaam os critrios que sero respectivamente expostos em 4.7.3.18.3 e em 4.7.4.4.5. Trata-se de quando o servidor participa, como scio acionista, cotista ou comanditrio, sem ocupar formalmente posio de mando (sem ser administrador ou gerente), de sociedade cuja atividade conflitante com as atribuies do cargo ocupado. O clareamento da questo em tela passa pela anlise sistemtica do ordenamento (com este termo compreendido em seu sentido mais abrangente, incluindo a rica base principiolgica ao lado das normas positivadas), indo alm da estrita legalidade. de se compreender que o ordenamento no poderia comportar a lacuna de, por um lado, prever a demisso de servidor que comprovadamente administre ou gerencie uma sociedade em uma atividade qualquer e distante de seu mnus pblico e, por outro lado, no prever vedao e sano para o servidor que participa de sociedade cujo objeto social seja frontalmente incompatvel com suas atribuies pblicas (e, mais destacadamente, quando se verifica que o administrador ou gerente da sociedade ou seu scio majoritrio algum de prxima relao com o servidor). Ora, em tal situao hipottica especfica, novamente de se clamar pelo entendimento de que aqui no se trata apenas de proteo e sano legais afronta concretizada sobre um bem jurdico relevantemente tutelado (qual seja, a incolumidade do interesse pblico e a sua no contaminao por interesses particulares), mas tambm de proteo j desde o simples risco potencial de tal afronta. Neste ponto, o ordenamento, em sua viso mais abrangente, no sanciona to-somente a efetiva atuao do servidor, na condio de scio de sociedade, em atos que se demonstrem concretamente conflitantes com seu cargo, mas sanciona, alm e antes daquela atuao, j o mero risco a que se expe o interesse pblico somente de se ter um agente pblico inserido no quadro societrio, mesmo no possuindo parcela majoritria (e mesmo sem figurar formalmente em posio de mando, na forma da administrao ou da gerncia), de uma sociedade cuja busca do lucro - e, em consequncia, sua distribuio entre scios - advm de atividade privada desde sempre incompatvel com o cargo ocupado. No se trata de apenas punir gravemente a efetiva afronta cometida pelo servidor; antes disso, se trata de vedar, desde a mediana punio, o mero posicionamento do servidor que o possibilite de comet-la, de potencialmente vir a pr em conflito o inafastvel interesse pblico com o seu interesse particular. Portanto, por um lado, a princpio, a participao como scio acionista, cotista ou comanditrio em sociedade privada facultada ao servidor, sofrendo apenas a respectiva administrao ou gerncia (qualquer que seja a rea de atuao da sociedade) o enquadramento demissvel na leitura direta e literal do art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90. Por outro lado, conforme se aduzir em 4.7.3.18.3, a participao do servidor como

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scio especificamente de sociedade cujo objeto social seja incompatvel com o cargo tem enquadramento, no mnimo, no art. 117, XVIII da mesma Lei (punido com suspenso) em decorrncia direta, pura e to somente, da mera participao em si, ainda que nela se no se comprove nenhum ato de m-f com o fim de angariar benefcio nesta atividade privada. Ou ainda, na hiptese mais extremada, conforme se aduzir em 4.7.4.4.5, tendo se comprovado qualquer atuao dolosa, por parte do servidor, de repasse ou de disponibilizao de tcnicas de eliso fiscal ou de evaso fiscal (entendidas como, respectivamente, condutas lcitas ou ilcitas com o fim de evitar, retardar ou modificar a ocorrncia de fato gerador de obrigao tributria ou os efeitos dela decorrentes) ou ainda de informaes sigilosas ou estratgicas que beneficiem aquela sociedade privada em detrimento do interesse pblico ou que propiciem sociedade burlar as tutelas e os controles exercidos pela administrao, a participao societria ultrapassa a mera incompatibilidade e atinge o grau de repulsa de ato de improbidade administrativa, merecendo enquadramento demissvel, por leitura sistemtica, no art. 132, IV da Lei n 8.112, de 11/12/90, podendo ser combinado com a leitura extrada do art. 9, VIII ou do art. 11, III ou caput, da Lei n 8.429, de 02/06/82, conforme a peculiaridade de cada caso. Ora, se uma determinada atividade, quando desempenhada individualmente pelo servidor, acarretaria enquadramento no art. 117, XVIII ou no art. 132, IV, ambos da Lei n 8.112, de 11/12/90 (cabendo em um ou no outro enquadramento em funo do grau de gravidade da incompatibilidade com o mnus pblico), de se defender que a mesma atividade, realizada pelo servidor, como scio de uma sociedade cujo objeto social seja aquelas mesmas atividades incompatveis, desde que atendidas certas condicionantes, tambm reflita disciplinarmente de igual forma. Acrescente-se ainda, sob amparo do que j se aduziu em 3.2.5, que as duas repercusses disciplinares de que aqui se cogita no seriam afastadas na hiptese de o servidor se encontrar em licena para o trato de assuntos particulares, visto que, no se tratando de enquadramento no art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, aqui no caberia a aplicao do inciso II do pargrafo nico do citado artigo. Obviamente, a afirmao acima, da possvel repercusso disciplinar para o fato de o servidor figurar como scio de sociedade cujo objeto seja incompatvel com a atribuio pblica, merece ressalva. No se cuida de cogitar de reflexo disciplinar em decorrncia de participao societria que to-somente represente um investimento ou uma aplicao financeira por parte do servidor, em que no se verifique nenhuma inteno ou sequer possibilidade de este efetivamente atuar e influir na persecuo dos objetivos da sociedade, seja vista de seu percentual de participao no capital social, seja vista de sua representatividade pessoal dentre os demais scios. Assim, no se insere no alcance ora aventado da matria disciplinar a situao comum em que um servidor figure como um simples acionista de uma grande sociedade annima de capital aberto pelo mero fato de ter adquirido aes (destacadamente aes preferenciais, pelo mero interesse de retorno financeiro no mercado de capitais, ou ainda que sejam aes ordinrias, em quantidade que no o eleve a acionista majoritrio ou controlador), em oferta pblica em mercado aberto. Aproveitando-se a conceituao doutrinria acima exposta sobre as sociedades, tendo uma sociedade annima forte trao de sociedade de capital, que os scios passam a compor ou deixam de integrar em absoluta impessoalidade, sem nenhum lao de affectio societatis, e figurando o servidor como um mero acionista minoritrio, sem que haja significncia em tal participao tanto em termos pessoais em relao ao quadro de scios quanto em termos de percentual no capital social, no h que se cogitar de afronta ao bem jurdico tutelado nem pelo art. 117, XVIII, nem pelo art. 132, IV e muito menos pelo art. 117,

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X (j que aqui no se trata de administrao ou de gerncia), todos da Lei n 8.112, de 11/12/90. Aqui se cuida de situao de contornos especficos em que o status do servidor dentro da sociedade, vista das peculiaridades necessrias de serem analisadas em cada caso concreto, se revela inequivocamente relevante em termos de percentuais de participao no capital social ou, ainda que tal percentual no seja relevante, em situaes em que se demonstre relevante o grau de vinculao pessoal existente entre o servidor e os demais scios, administrador e gerente (tais como em prximas relaes de parentesco, de afinidade, de amizade ou de qualquer outro tipo de vinculao de intuitu persona). Novamente se aproveitando da conceituao j exposta, o foco acima descrito se aproxima de sociedades limitadas ou, principalmente, de sociedades simples, aliceradas em forte affectio societatis, em que a situao de destaque do scio servidor - sobretudo por sua intelectualidade afinada com a natureza da atividade social - possa indicar sua inteno de tentar dissimular, por meio do emprego distorcido da permisso legal participao societria, a ilcita atuao do agente pblico no objeto social da sociedade, objeto social este incompatvel com as atribuies do cargo que ocupa ou com as competncias do rgo em que lotado. Em tais constituies societrias, possvel ao servidor se dissimular como mero scio ao lado de cnjuge, filhos ou amigos prximos em empreitadas cujas atividades-fim sejam intimamente ligadas intelectualidade e aos conhecimentos tcnicos especficos e exclusivos do agente pblico e que no se estendem aos demais scios (permitindo a inferncia de que o objeto social somente factvel de ser executado pelo prprio servidor), podendo ento a se revelar afronta ao art. 117, XVIII ou ao art. 132, IV, ambos da Lei n 8.112, de 11/12/90, se a atividade em si, ainda que desempenhada individualmente, se enquadrasse em um ou no outro dispositivo, respectivamente, como simplesmente incompatvel ou como ato de improbidade administrativa. Embora tratando de uma hiptese no exatamente a mesma aqui sob anlise, demonstra-se relevante trazer similar posicionamento doutrinrio acerca da extenso da repercusso disciplinar contra servidor que se utiliza de pessoa prxima para dissimular a transgresso proibio estatutria (no caso, a doutrina concorda com o sancionamento disciplinar para servidor que, por meio do cnjuge, afronta o bem jurdico tutelado pela proibio do exerccio do comrcio, sem adentrar, por bvio, no crculo de direitos daquela terceira pessoa inalcanvel pela Lei n 8.112, de 11/12/90).
Nada obsta, porm, que a mulher do impedido possa exercitar a atividade mercantil. Provado, porm, que o funcionrio se serve de sua mulher comerciante para obter vantagens em funo de seu cargo, usando-a como testa-de-ferro, sofrer as sanes administrativas, mas no pelo simples fato de sua mulher desempenhar atividade comercial legtima., Rubens Requio, Curso de Direito Comercial, 1 volume, pg. 102, Editora Saraiva, 26 edio, 2006

Assim, necessrio se esclarecer que a interpretao extensiva e sistemtica que ora se estabelece para se prever excepcional repercusso disciplinar para o fato de um servidor figurar como scio (sobretudo cotista, em limites prticos) de sociedade que tenha como objeto social uma atividade incompatvel com o seu mnus pblico no se confunde com a simples condio de acionista de sociedade annima de capital aberto para cuja obteno de resultados ele em nada contribui. 4.7.3.10.2 - Exerccio do Comrcio

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Conforme j abordado, o dispositivo do art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, com pouca preciso redacional, prossegue, em sua segunda parte, buscando vedar a atuao empresarial individual do servidor, aps ter se iniciado com a proibio atinente participao societria. A crtica redao se justifica por dois motivos: primeiramente, por seu encadeamento de idias infeliz j desde a redao original e ainda mantida e, em segundo motivo, pela no harmonizao da terminologia ao novo contexto da lei civil, embora tenha sido o dispositivo alterado j aps a vigncia do atual CC, o que faz exigir certo esforo de interpretao para melhor compreend-lo. Antes de se adentrar na interpretao em si da segunda parte do art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, e respeitando a terminologia que menciona o exerccio do comrcio, apesar da sabida mudana de foco operada na lei civil, deve-se destacar que seu objetivo especfico para aquela atividade-fim quando exercida pessoalmente pelo servidor. Aqui, ao contrrio da primeira parte do dispositivo (que veda formas de participaes societrias), trata-se do servidor atuando de forma individual, fora de uma sociedade. Para esta segunda parte do dispositivo, apesar da inadequada seqncia de idias expostas, no faz sentido se cogitar de excees vedao por ser scio acionista, cotista ou comanditrio, pois, no se tratando de sociedade, o agente no age em nome de uma pessoa jurdica que com ele no se confunde e da qual ele seja mero integrante e sem posies de mando, mas sim age em seu prprio nome, de forma que ele tem sempre o comando da atividade (diferentemente daqueles scios, para os quais a Lei previu exceo aplicvel apenas para a primeira parte do dispositivo), e sobre ele recai a responsabilidade pessoal do exerccio da atividade-fim em comento. Dito isto, partindo da construo optada pelo legislador em primeiramente abordar formas de vedao participao societria e depois apresentar vedao irrestrita para atuao individual, o texto legal teria sido mais claro se sua seqncia primeiramente estabelecesse a vedao administrao e gerncia de sociedades, excetuando as condies de scio acionista, cotista ou comanditrio, para ao final estabelecer a vedao ao exerccio do comrcio. Da forma como foi redigido, desde sua redao original at sua verso atual j alterada, parece que as excees daquelas trs qualidades de scio se aplicam, no mnimo, tambm ou, em pior leitura, exclusivamente a quem exerce o comrcio, quando, a rigor, elas se aplicam exclusivamente ao integrante de sociedade (de objeto social comercial ou no). A propsito, acerca de objeto de sociedade, ainda antes de se aprofundar na literalidade da segunda parte do art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, convm esclarecer que, na primeira parte do dispositivo, mais geral e abrangente, tem-se que o scio no atua por si prprio, individualmente, mas sim em nome da sociedade que ele integra. Da porque, por expressa vontade da Lei, na sociedade, o agente pblico pode participar como scio acionista, cotista ou comanditrio, no podendo apenas atuar como administrador ou gerente, seja o objeto social de finalidade comercial ou no. E mesmo no caso especfico de o objeto social ser mercantil, a vedao que recai sobre o servidor em sociedade ainda a da primeira parte do dispositivo legal, de atuar como administrador ou gerente, de forma que se ele apenas pratica efetivamente a atividade-fim da venda, interpreta-se que ele no atua por si, mas sim pela sociedade e em nome dela, no havendo restrio legal. Ainda nesta hiptese, o exerccio do comrcio, por si s, praticado como integrante da sociedade e para ela, no um ato atribuvel ao agente individualmente, mas sim pessoa jurdica, no havendo que se falar de repercusso disciplinar por se enquadrar no dispositivo em comento. Feita esta introduo, partindo-se para a interpretao da segunda parte do art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, depara-se com a expresso exercer o comrcio, o que leva

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necessidade de se buscar o que seja atualmente a definio de exerccio do comrcio. E, para isto, novamente, da mesma forma como feito para a primeira parte acima, para o correto entendimento da segunda parte do dispositivo, necessrio se faz expor a atual conceituao na lei civil. Com a j mencionada adoo da chamada teoria da empresa no ordenamento ptrio, a definio legal de exerccio do comrcio que atualmente se extrai do CC transcende as definies de comerciante e de ato de comrcio originalmente constantes da parte revogada do Cdigo Comercial. Isto porque a incidncia do Direito Comercial foi deslocada do comerciante e dos atos de comrcio estritos para a pessoa do empresrio e para a empresa, em que se agregaram tanto as atividades que j eram tidas estritamente como comerciais como aquelas que eram tidas como civis. Antes de prosseguir nesta descrio da inovao legislativa, embora j apresentados ao se analisar a primeira parte do dispositivo legal, convm abrir um parntese para relembrar que compreende-se o empresrio individual (ou simplesmente empresrio, conforme define o art. 966 do CC) como aquele agente que, sob sua iniciativa e risco, organiza fatores de produo, com fins profissionais de busca de lucro, para produo e circulao de bens e de servios; por sua vez, compreende-se por empresa o exerccio desta atividade econmica organizada. Assim, em outras palavras, o empresrio o titular da atividade da empresa, organizando-a, ao empregar seus recursos na aquisio de bens e de mo-de-obra para pr em prtica a atividade econmica, e dirigindo-a, ao controlar a execuo da atividade-fim por seus empregados. Retornando ao relato da alterao normativa, aquele deslocamento dos focos subjetivo e objetivo do Direito Comercial no se confunde com afirmar a inexistncia desta sede jurdica nos dias atuais. A matria sobrevive, apenas encartada em nico diploma sistematizador, que o atual CC, em ttulo hoje nomeado Direito de Empresa. Tanto verdade, que este ramo jurdico passou a abarcar, ento, alm daquelas atividades eminentemente comerciais (compra e venda de bens e mercadorias, intermediao de vendas ou mediao especulativa entre a oferta e a procura de mercadorias, produo industrial, transportes de qualquer modo e atividades bancrias e financeiras), tambm outras atividades econmicas antes no abrangidas por aquela sede de Direito - como, por exemplo, a prestao de servios, o mercado imobilirio e a atividade rural (que mereceu ateno destacada em 4.7.3.10.3) -, desde que organizadas economicamente para a produo ou circulao de bens e de servios, que eram limitadas incidncia do regramento civil. Com isto, operou-se no ordenamento a unificao das obrigaes comerciais e civis e comerciais, restando atualmente os empresrios sujeitos ao mesmo tratamento jurdico, que engloba no s a responsabilizao civil em sentido lato mas tambm o regime jurdico do antigo comerciante, uma vez que as normas afetas ao comrcio passaram a ser aplicadas no apenas ao que exercem o que a lei chamava de mercncia stricto sensu mas sim a todo empresrio. Neste rumo, no s as atividades eminentemente comerciais mas tambm todo empreendimento organizado economicamente para a produo ou circulao de bens ou de servios est atualmente submetido ao disciplinamento do Direito de Empresa encartado no CC.
CC - Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Art. 2.037. Salvo disposio em contrrio, aplicam-se aos empresrios e sociedades empresrias as disposies de lei no revogadas por este Cdigo, referentes a comerciantes, ou a sociedades comerciais, bem como a atividades mercantis.

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De certa forma, pode-se dizer que as terminologias atuais de atividade empresarial e de empresrio englobam os tradicionais significados de atividade comercial e de comerciante, agregando nas respectivas novas abrangncias tambm atividades realizadas de forma organizada e com fins lucrativos que, poca da diviso do Direito privado, se enquadravam como atividades civis.
O empresrio figura central da empresa. Muitos autores no distinguem o empresrio comercial (ou simplesmente empresrio aps o novo Cdigo Civil) da antiga figura do comerciante. (...) No h dvida de que o empresrio, na linguagem do direito moderno, o antigo comerciante. Nesse aspecto, portanto, as expresses so sinnimas. (...) Com a parcial unificao do Direito Privado empreendida pelo Cdigo Civil, e com a nova posio legislativa firmada na figura do empresrio, teria desaparecido a figura do comerciante e a profisso correspondente? A resposta, em que pese a perplexidade provocada pela nova legislao, deve ser negativa (...). O comerciante individual passa a se chamar empresrio, para atender nova concepo do Cdigo Civil, que adotou a teoria da empresa., Rubens Requio, Curso de Direito Comercial, 1 volume, pgs. 75, 76 e 83, Editora Saraiva, 26 edio, 2006

A exemplo do que j se comentou para as sociedades empresrias (sociedades que executam atividades de empresrio), o empresrio individual deve se inscrever no Registro Pblico de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais, auferindo, nos termos que dispe a Lei n 8.934, de 18/11/94, a qualidade de firma mercantil individual (a rigor, esta expresso atualmente sinnima da expresso doutrinria empresrio individual e do termo empresrio, adotado pelo atual CC). Mas, da mesma forma como o registro e o arquivamento de um contrato social ou estatuto social no confere a uma sociedade a natureza de empresria (pois ele somente o ser se exercer com nimo profissional a atividade de empresa), sabe-se tambm que o registro mercantil, com a consequente inscrio da firma individual, por si s, meramente declaratrio e no constitutivo da condio de empresrio (em termos atuais), bem como tambm no era constitutiva da condio de comerciante (em termos antigos). Esta percepo tem como consequncia que o tradicional conceito de comerciante passava, assim como tambm passa o conceito atual de empresrio, necessariamente, pela prtica profissional dos atos de comrcio e dos atos empresariais, devendo aqui ser entendida como prtica profissional aqueles atos por meio dos quais o agente extrai, totalmente ou pelo menos em parte, recursos relevantes para sua subsistncia. Com isto, se compreende o motivo de o legislador ter mantido no art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90 (mesmo com sua redao tendo sido alterada j aps a vigncia do atual CC), a expresso a princpio anacrnica de exercer o comrcio, em lugar de t-la atualizado com a expresso exercer atividade empresria. Apesar de o conceito de atividade empresria atualmente englobar no s as tradicionais atividades mercantis em stricto sensu mas tambm abarcar atividades econmicas de ndole civil praticadas de forma organizada, a literalidade de exercer o comrcio comporta um sentido mais amplo que especificamente exercer atividade empresarial nos termos de hoje, pois agrega ainda meios informais de exerccio profissional. Pode-se inferir que a inteno do legislador em no atualizar a terminologia da segunda parte do art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, foi de abarcar na proibio estatutria tambm a atividade de o servidor atuar, como profissional autnomo (seja civilmente estabelecido, seja na completa informalidade), em todas as reas que, se registrado fosse como firma mercantil individual, so hoje compreendidas como empresrias.

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Diferentemente do empresrio, que conta com a organizao dos fatores de produo e, sobretudo, com a fora de trabalho de seus empregados para a realizao da atividade-fim, o profissional autnomo a opera direta e pessoalmente ou, no mximo, conta com a colaborao de pessoas prximas ou de poucos auxiliares subalternos, sem a organizao empresarial. No se confunda a inscrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis, como elemento necessrio (mas no suficiente) para a condio de algum, individualmente, ser alado qualidade de empresrio, com o simples fato de um profissional autnomo se estabelecer no Registro Civil das Pessoas Jurdicas, que no o ala qualidade de empresrio, visto ele no possuir a necessria organizao que a lei civil exige para tal conceito (em analogia ao registro tambm de natureza civil das sociedades simples, que no passam, por isto, condio de sociedades empresrias). Menos ainda se confunde com o empresrio individual o profissional autnomo que se mantm na absoluta informalidade e que sequer se estabelece civilmente (em analogia sociedade no personificada). No obstante, sem dvida, se o profissional autnomo (estabelecido ou no) pratica com nimo profissional aquelas atividades que a atual lei civil define como prprias de empresrio, ele se enquadra na tradicional e mais ampla concepo de exercer o comrcio.
(...) a condio bsica para a caracterizao do empresrio repousa na organizao. a organizao que distingue o empresrio do profissional autnomo. O autnomo opera pessoalmente, ou, quando muito, com a colaborao de familiares ou de poucos auxiliares subalternos. (...) A empresa demanda um estabelecimento, tanto que no se concebe a existncia de uma estrutura organizacional de pessoas ou de meios materiais sem que se disponha do instrumento dessa organizao, que o complexo de bens e pessoas que fazem atuar a empresa. Mas no basta o estabelecimento, para que se tenha a empresa; necessrio, para tanto, que esse estabelecimento conte com elementos de atuao (pessoas ou coisas), que o elevam ao nvel da organizao. No se deve esquecer que o profissional autnomo poder estabelecer-se, sem que essa circunstncia venha a retirar-lhe a condio de no-empresrio, porquanto o estabelecimento no subentende necessariamente a organizao. (...) O que separa o empresrio e a sociedade empresria, de um lado, do trabalhador autnomo e da sociedade simples, do outro lado, exatamente o requisito da organizao, conforme consignado no art. 966 do Cdigo Civil. (...) As sociedades simples so as que no dispem de uma estrutura organizacional e as que, mesmo dispondo, dedicam-se a atividades intelectuais, atividades rurais (agricultura e pecuria) e a negcios de pequeno porte (pequena empresa), cabendo registr-las no Registro Civil das Pessoas Jurdicas. As sociedades empresrias so as que exercem atividades prprias de empresrio (art. 982), inclusive a sociedade dedicada a atividade rural, contanto que se inscreva no Registro Pblico de Empresas Mercantis (art. 984). (...) No campo da atividade econmica, exercida profissionalmente para a produo de bens ou servios, tem-se portanto a figura do profissional autnomo, que trabalha de forma pessoal, e tem-se o empresrio individual, este comando com uma organizao de pessoas ou bens materiais. No universo societrio, se no se delineia a organizao, a hiptese de sociedade simples; presente a organizao, configura-se a sociedade empresria. As excees a serem consideradas, inclusive no plano societrio, onde seriam sociedades simples, concernem ao trabalho intelectual, que no tem natureza empresarial; atividade rural, que poder ser empresria ou no, de acordo com o registro; e ao pequeno empresrio que, atendida essa qualificao, poder se registrar no Registro Civil das Pessoas Jurdicas, no sendo tratado como empresrio. O Cdigo Civil ordenou um sistema de registro fundado em duas organizaes preexistentes, o Registro Pblico de Empresas Mercantis e o Registro Civil das Pessoas Jurdicas, atribuindo primeira a inscrio dos empresrios individuais e das sociedades empresrias, e ao segundo a inscrio das sociedades simples (art. 1.150). O no-empresrio individual, que o profissional autnomo, especialmente quando estabelecido, deveria contar tambm com um rgo de registro, tal como o empresrio individual. E esse rgo seria, naturalmente, o Registro Civil das Pessoas Jurdicas. Houve, com efeito, uma omisso do legislador, a ser suprida pelo intrprete, atravs dos

426 processos de integrao da norma jurdica (art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). Cabe aplicar, no caso, a analogia, com base no paralelismo que identifica a sociedade empresria com o empresrio individual e a sociedade simples com o profissional autnomo estabelecido (firma individual no empresria). Assim, e por essa razo, e para que no permanea mngua de um registro, dever o profissional autnomo estabelecido se inscrever no Registro Civil das Pessoas Jurdicas (...)., Jos Edwaldo Tavares Borba, Direito Societrio, pgs. 16 a 18, 24 e 25, Editora Renovar, 10 edio, 2007

Assim, se, por um lado, com a sistematizao nica do Direito privado, a expresso atividade empresarial restou acrescida em relao atividade mercantil como antes definida (pois recebeu em sua abrangncia atividades economicamente organizadas que eram tidas como de natureza civil), a forma subsistente de se empregar a expresso exerccio do comrcio ainda resta mais abrangente que a conceituao decorrente do exerccio da empresa, uma vez que engloba tambm a atividade profissional autnoma de busca do lucro. Com tal construo interpretativa, encontra-se a justificativa para que o legislador tenha mantido na segunda parte do art. 117, X a vedao ao exerccio do comrcio. Portanto, diante desta abrangncia da previso normativa, para elucidar a segunda parte do art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, necessrio se faz se enfocar naquilo que de fato aqui se busca, que a compreenso de exerccio do comrcio estatutariamente vedado a servidor, subjetiva e objetivamente. Primeiramente, sob foco subjetivo, tem-se, por bvio, que o ordenamento se harmoniza. A lei civil apenas menciona a impossibilidade de exercer a atividade de empresrio para aqueles que so legalmente impedidos, mas no disciplina tais vedaes, restando tais impedimentos disciplinados em leis especficas, como o caso da Lei n 8.112, de 11/12/90. Ratifica-se que a vedao do exerccio do comrcio aos servidores de natureza estatutria e no civil. O que a lei civil disciplina (e tambm a lei penal o faz) a repercusso dos atos cometidos pelo impedido.
CC - Art. 972. Podem exercer a atividade de empresrio os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e no forem legalmente impedidos. Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade prpria d empresrio, se a exercer, responder pelas obrigaes contradas.

Assim, sob tica estatutria, e mais especificamente em ateno ao art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, de acordo com o que j se exps, repisa-se que, subjetivamente, o exerccio do comrcio vedado em tela ao servidor individual (se o agente pblico atua em sociedade, a apreciao a ser feita da tutela da primeira parte do dispositivo, que veda apenas as posies de mando).
Formulao-Dasp n 186. Comrcio O funcionrio aposentado no est proibido do exerccio do comrcio. O Cdigo Comercial havia adotado o sistema, no art. 2, de enumerar as pessoas que estavam proibidas de exercer atividade comercial, como empresrio, em decorrncia do desempenho de funo pblica (...). Existem outras classes, afora os funcionrios pblicos, a que a lei probe o exerccio do comrcio (...). A nomenclatura do Cdigo Comercial estava evidentemente obsoleta. O atual Cdigo Civil, nos arts. 972 e seguintes, estabelece as condies de capacidade para o exerccio da empresa, dizendo, no art. 972, que podem exercer atividade de empresrio os que estiverem no pleno gozo da capacidade civil e no forem legalmente impedidos, acrescentando, no art. 973, que aqueles que forem legalmente impedidos de exercer atividade prpria do empresrio, se a exercerem, respondero pelas obrigaes contradas. A matria das incompatibilidades no comercial. O moderno direito comercial relega para as leis administrativas a declarao desses impedimentos. (...)

427 A doutrina atual relega a matria para o domnio do direito administrativo. a convenincia do servio que determina a incompatibilidade. Assim explica Pedro Lessa, quando aborda o tema: Quanto aos funcionrios de ordem administrativa e judiciria, a necessidade de no se distrarem dos deveres de seu cargo, a convenincia de manter o prestgio e a dignidade de certas autoridades, que uma declarao de falncia poderia comprometer gravemente, os perigos do abuso e do monoplio (...), eis os motivos da disposio legislativa que analisamos. A matria est, atualmente, esparsa em vrias leis, desde a Constituio Federal at os estatutos do funcionalismo civil e militar. (...) Indaga-se se a proibio legal que atinge as vrias categorias de funcionrios ou pessoas se limita ao exerccio individual do comrcio, ou se se estende tambm participao em sociedade comercial. O art. 3 do Cdigo Comercial j esclarecia que na proibio de comerciar no se compreendia a faculdade de (...) ser acionista em qualquer companhia mercantil, uma vez que no se tomasse parte na gerncia administrativa da mesma companhia. No se veda, portanto, ao proibido, participar como scio comanditrio, cotista ou acionista de qualquer sociedade. Geralmente, essa exceo regra geral proibitiva consignada nos estatutos profissionais respectivos. (...) O proibido de comerciar no incapaz. Convm esclarecer que o exerccio do comrcio, malgrado a proibio legal, no fere de nulidade o ato de comrcio praticado pelo proibido; o ato realmente vlido (art. 973 do novo Cd. Civ.) e o proibido torna-se comerciante, e sofrer as penalidades administrativas a que sua falta corresponder. (...) Alm da punio administrativa a que estiver sujeito, geralmente a demisso, o infrator tornar-se- passvel das sanes da contraveno penal cometida, pelo exerccio ilegal de profisso. O art. 47 da Lei das Contravenes Penais, com efeito, dispe sobre a priso (de quinze dias a trs meses), ou multa, de quem exercer profisso ou atividade econmica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condies a que por lei est subordinado seu exerccio. (...) Se tiver insucesso nos negcios, estar sujeito falncia, conforme previa o art. 3, IV, do Decreto-lei n 7.661, de 21 de julho de 1945. No regime da Lei n 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, a nova Lei de Falncias, a declarao de sua quebra ter base no art. 94, I, observando-se o art. 82., Rubens Requio, Curso de Direito Comercial, 1 volume, pgs. 99 a 101, Editora Saraiva, 26 edio, 2006

Todavia, se, por um lado, se logra sucesso ao se buscar fechar o foco subjetivo, o mesmo no se obtm no foco objetivo. Em termos de atuao, para se enquadrar na vedao legal, esta atividade individual deve estar organizada economicamente para produo ou circulao de bens ou servios (no mais apenas se cogitando do ato de comrcio stricto sensu) ou ainda, mesmo que no conte com tal organizao, basta que pelo menos seja exercida com nimo profissional, ainda que margem de qualquer formalidade. Esta definio mais abrangente da atividade comercial traz em si dois efeitos imediatos e opostos: em contraposio ao inequvoco enquadramento de um espectro mais amplo de atividades, por outro lado, agrega-se, doutrinariamente, que a atividade comercial a merecer vedao deve ser demarcada tambm pela busca do lucro mediante o profissionalismo (que faz subentender que, se no presente a organizao, deve pelo menos se dar com habitualidade, de forma a poder se considerar como uma fonte alternativa e complementar para angariar, continuadamente, meios de vida e de subsistncia).
Quando adotamos o sistema que estrutura o direito comercial sobre o conceito de empresa e da figura do empresrio, prometemos no desdenhar do conceito tradicional de comerciante. No podemos, em uma poca de transio em que progride o direito comercial, deixar de atender antiga doutrina, sob pena de tornar seriamente lacunosas estas dissertaes. Tanto o comercialista moderno como os estudantes devem estudar o perfil do comerciante antigo ao lado dos novos conceitos sobre o empresrio. (...) A simples prtica de atos de comrcio no caracteriza o comerciante, pois podem eles ser exercitados por quem no o seja. Um funcionrio pblico que esteja proibido por lei de ser comerciante pratica, todavia, ato de comrcio quando assina ttulo de crdito referente compra a prazo que efetue. Foi necessrio acrescer, ento, para caracterizar a figura do comerciante, o esclarecimento de que a prtica de atos de comrcio tem que ser efetuada em massa, isto , deve ser ele um profissional dos atos de comrcio. Impe, portanto, para a qualificao de comerciante que algum profissionalmente exercite atos de comrcio. A

428 definio, em conseqncia, torna-se vlida quando prtica de atos de comrcio se acrescer o profissionalismo de seu exerccio (...) Verificada a prtica de atos de comrcio, deve-se provar que essa prtica configura uma profisso. O que profisso? Profisso a atividade pela qual o indivduo obtm seus meios de vida. No necessrio que dela obtenha todos os recursos, pois admissvel a acumulao de atividades, fora do servio pblico., Rubens Requio, Curso de Direito Comercial, 1 volume, pgs. 79 e 80, Editora Saraiva, 26 edio, 2006

Com isso, a atividade comercial vedada pela segunda parte do art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, no se confunde com vendas isoladas, discretas, pontuais ou de pequena monta, ainda que lucrativas, e desde que no se avolumem de forma incompatvel com a natureza do cargo e com a jornada de trabalho do servidor. Ademais, da prpria literalidade do dispositivo, verifica-se que o legislador no proibiu o ato isolado ou pontual, mas sim a ao de exercer o comrcio, o que, j desde a leitura atenta do ordenamento e de suas fontes integradoras, impe subentender certa habitualidade e reiterao na conduta. A construo acima exposta se presta justamente para afastar o absurdo jurdico que se instalaria caso se cogitasse do presente enquadramento demissivo quando, a mero ttulo de exemplo, o servidor realiza um ato de comrcio ao vender um automvel ou um imvel de seu prprio uso. Alm disso, repise-se, aqui com sentido extensivo extrado a partir da definio da atividade empresarial, que a lei civil afasta, a princpio, a incidncia da definio de exerccio do comrcio para a produo intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica. Em outras palavras, no se compreendem na vedao estatutria em tela atividades individualmente praticadas pelo servidor que decorram exclusivamente de sua prpria intelectualidade, conforme conceituao j exposta em 4.7.3.10.1, a cuja leitura se remete.
CC - Art. 966. Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa.

Em sntese, para que se cogite de incorrer nesta proibio de exercer o comrcio, deve o servidor, pessoalmente (seja inscrito como empresrio individual ou no, permanecendo como autnomo estabelecido civilmente ou totalmente informal), manter - de fato - atividade paralela de carter econmico (buscando lucro), com organizao ou pelo menos com habitualidade profissional (como fonte alternativa, mas perene e continuada, de auferir recursos que complementem sua subsistncia), para a circulao de bens ou servios. De forma anloga ao que se aduziu para o servidor que figura como gerente ou administrador de sociedade, no caso da vedao ao exerccio do comrcio, a tutela que a Lei n 8.112, de 11/12/90, exerce de evitar benefcio indevido ao servidor como pessoa fsica ou sua empresa ou firma individual em sua atividade privada em funo do cargo pblico que ocupa. Assim, por bvio, tambm para a segunda parte do art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, tem-se que o enquadramento precipuamente ftico e no apenas de direito. Para que uma comisso cogite de tal enquadramento, deve comprovar a prtica efetiva do exerccio do comrcio (nos termos do atual CC e da doutrina que o interpreta), no se cogitando de esse enquadramento ser meramente formal. Em consequncia, analogamente ao que se afirmou com a simples figurao do nome do servidor, no ato constitutivo ou em outro ato da sociedade, como seu administrador ou como seu gerente, o mero fato de o servidor possuir inscrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis, como empresrio individual, ou no Registro Civil das Pessoas Jurdicas, como autnomo estabelecido, no tem o condo de fazer presumir o efetivo exerccio do comrcio.
(...) o simples registro de algum no Registro do Comrcio (hoje denominado pela Lei n 8.934/94 como Registro Pblico de Empresas Mercantis e Atividades Afins), com forma individual, no cria a profisso e no d a condio de comerciante. O registro (...) no

429 constitutivo, mas simplesmente declaratrio da qualidade de comerciante ou empresrio. Se houver prova de que o inscrito no Registro do Comrcio no exercita profissionalmente atos de comrcio, no adquire ele a condio de comerciante., Rubens Requio, Curso de Direito Comercial, 1 volume, pg. 80, Editora Saraiva, 26 edio, 2006

Apresentadas, ento, as interpretaes para as duas partes do inciso X do art. 117 da Lei n 8.112, de 11/12/90, resta claro que o dispositivo legal requer duas leituras distintas e complementares. A primeira a da vedao da atuao de servidor como administrador ou gerente de qualquer sociedade privada, personificada ou no, de qualquer ramo de negcio, independente de ser ou no compatvel com o mnus pblico, inclusive com objeto social comercial (hiptese em que o simples ato de venda, no individualizado mas sim em nome da sociedade, no configura a proibio legal). A segunda a da vedao da atuao do servidor pessoalmente, independente de seu registro ou no como empresrio individual, no exerccio do comrcio, em sua acepo mais ampla da atual lei civil, qual seja, economicamente organizada, ou pelo menos habitual, em busca de lucro ou de meios complementares de subsistncia. 4.7.3.10.3 - A Atividade Rural Em razo de suas peculiaridades, a atividade rural, que contempla a agricultura, a pecuria, a silvicultura e o extrativismo, merece abordagem destacada. A j mencionada codificao nica do Direito privado, que acarretou a uniformizao do regime jurdico civil-comercial a que todos os empresrios e suas atividades se submetem, apresenta ainda como conseqncia a possibilidade de incluso da atividade rural como empresria (desde que satisfeitos os requisitos do art. 966 do CC), seja praticada por meio de sociedade empresria, seja praticada individualmente como empresrio, o que no ocorria antes da inovao legislativa no CC, quando era classificada como atividade civil.
Permitiu o Cdigo que o empresrio rural e o pequeno empresrio fossem excludos da condio formal de empresrio. Com relao ao empresrio rural, a soluo adotada pelo legislador foi singularssima, tanto que, por um lado, permitiu a sua excluso da condio de empresrio (art. 970), e, por outro lado, permitiu que esse empresrio rural, mediante registro na Junta Comercial (art. 971), adquirisse a qualificao plena de empresrio. A sociedade com atividade rural, se no for empresria - vale dizer, se no contar com uma organizao -, ser necessariamente uma sociedade simples. Dotada de organizao, poder optar, livremente, entre a condio de sociedade simples e a condio de sociedade empresria. (...) A sociedade rural desfruta de uma situao especial. Mesmo sendo uma empresa, cabe-lhe escolher o seu status jurdico, de sociedade simples ou empresria, para tanto bastando optar, respectivamente, pelo Registro Civil das Pessoas Jurdicas ou pelo Registro Pblico de Empresas Mercantis. Essa especial situao da empresa rural deita as suas origens na tradio e no contexto histrico que sempre reservaram ao produtor rural um regime diferenciado. A empresa rural compreende todas as atividades que tm na terra o fator principal de sua realizao. Neste gnero se situam a agricultura, a pecuria, a silvicultura, o extrativismo, a caa. As atividades conexas, tais como as de beneficiamento dos produtos rurais, promovidas localmente, a fim de adequ-los comercializao, tambm ingressariam nesse mesmo contexto. Pode-se, ento, assentar que o empresrio individual rural no se encontra sujeito a registro, mas, se dispuser de uma organizao, poder promov-lo, passando a ser tratado formalmente como empresrio, e que a sociedade empresria rural, independentemente de seu porte ou patrimnio, poder inscrever-se no Registro Civil das Pessoas Jurdicas, assumindo a condio de uma sociedade simples, ou, presente a organizao, no Registro Pblico de Empresas Mercantis, assumindo a condio formal de sociedade empresria. curiosa a situao ora analisada. A hiptese de que se trata a de uma sociedade empresria que ser tida ou no como sociedade empresria, segundo o registro adotado.

430 Mas exatamente isto. A empresa rural pode preferir o status de sociedade simples e, como conseqncia, no se sujeitar lei de falncias e recuperao, nem a processos mais rigorosos de escriturao contbil. (...), Jos Edwaldo Tavares Borba, Direito Societrio, pgs. 20 a 22, Editora Renovar, 10 edio, 2007

Com a uniformizao do regramento, a atividade rural passou a poder figurar ao lado das atividades atualmente definidas como empresariais, no mais estando legalmente reduzida a uma natureza residualmente diferenciada da maioria das demais prticas produtivas, a exemplo de quando era regulada sob tica civil. Neste sentido, no se verifica da leitura conjunta dos arts. 970, 971 e 984 do CC nenhum sentido excludente que traduzisse inteno por parte do legislador de apartar a atividade rural e de deix-la margem do regramento hoje operado pelo Direito de Empresa e de conceder a sua incluso neste ramo jurdico como algo excepcional. Ao contrrio, no bastasse o fato de aqueles dispositivos legais terem enfatizado em suas literalidades a expresso empresrio rural (embora no o tenham definido), se dvida ainda restasse, dispuseram que este pode se equiparar ao empresrio. Extreme de dvidas, os mencionados mandamentos, em conjunto, apontam que a lei civil considera a atividade rural essencialmente empresarial e estabelecem um dispositivo de incluso apriorstica do produtor rural atual definio legal de empresrio e, por conseguinte, ao regramento do Direito de Empresa.
CC - Art. 970. A lei assegurar tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresrio rural e ao pequeno empresrio, quanto inscrio e aos efeitos da decorrentes. Art. 971. O empresrio, cuja atividade rural constitua sua principal profisso, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus pargrafos, requerer inscrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficar equiparado, para todos os efeitos, ao empresrio sujeito a registro. Art. 984. A sociedade que tenha por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio rural e seja constituda, ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresria, pode, com as formalidades do art. 968, requerer inscrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que, depois de inscrita, ficar equiparada, para todos os efeitos, sociedade empresria.

No obstante, apenas deve se destacar que a lei civil concedeu um tratamento diferenciado ao produtor rural, provavelmente refletindo histricas consideraes e necessidades de incentivo a favor desta atividade de forte cunho social. Exatamente na linha do novo ordenamento, o produtor rural que no ostenta organizao dos seus meios de produo tido como produtor autnomo, se atua de forma individual, ou como sociedade simples, se atua em sociedade personificada. E, em primeiro momento, ainda seguindo sem diferenciao o tratamento normativo vigente para toda a classe empresarial, a lei civil a priori considera o produtor rural que conta com estrutura e organizao em seus meios de produo como empresrio individual, se atua individualmente, ou como sociedade empresria, se atua em sociedade personificada. Mas, neste ponto, opera-se o tratamento diferenciado concedido a este produtor: diferentemente da exigncia que recai sobre o empresrio lato sensu, ao produtor rural que possui organizao e estrutura capazes de qualific-lo como quem exerce a atividade de empresa, a lei civil no o obriga a se inscrever no Registro Pblico de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais, como empresrio individual ou como sociedade empresria, mas sim faculta-lhe a opo de se manter nesta viso apriorstica empresarial ou de ser considerado como produtor autnomo ou como sociedade simples. Por bvio, a construo interpretativa que aqui se apresenta cogita da hiptese de o produtor rural proceder a registro, mas sem se olvidar da possibilidade de ele optar, sua conta e risco, por se manter em absoluta informalidade, ainda que ostente estrutura e organizao de seus meios de produo, seja individualmente, permanecendo

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como autnomo informal, seja em sociedade, quando se ter uma sociedade no personificada. Em sntese, conforme aduzido acima, a lei civil no excluiu o produtor rural do regime empresarial vigente atualmente no ordenamento para a classe produtiva; diferentemente, o CC concedeu ao produtor rural que se registra a prerrogativa de ele mesmo optar, se for de sua exclusiva convenincia, em se manter margem do conceito de empresrio ou de sociedade empresria, independentemente do porte e do grau de organizao de sua escala produtiva. Presumivelmente, o legislador quis conceder a esta relevante classe produtiva - de forte impacto social - um tratamento administrativo e tributrio diferenciado e incentivador, facilitando a continuidade e a expanso de seus negcios. Em conseqncia, como exceo ao que se opera para a classe empresarial em geral, no caso da atividade rural, o registro no meramente declaratrio, mas sim constitutivo, j que, se o produtor rural optar por se inscrever no Registro Pblico de Empresas Mercantis, isto lhe auferir a condio de empresrio individual ou de sociedade empresria, restando assim equiparado para todos efeitos; ao contrrio, caso ele opte, sua convenincia, em se inscrever no Registro Civil das Pessoas Jurdicas, isto lhe conferir a condio de produtor autnomo formalmente estabelecido ou de sociedade simples. Caso no proceda a qualquer registro, mantendo-se na informalidade, ser um produtor rural autnomo informal ou uma sociedade no personificada. Em sntese, o ordenamento atualmente prev que a atividade rural, que era vinculada ao Direito Civil e ao Direito Agrrio, passou a ter status de atividade empresria - desde que preenchidos os requisitos de caracterizao de empresrio ou de sociedade empresria e de registro como tal -, tendo apenas facultado a este produtor individual ou em sociedade a opo de qual regime (de natureza civil ou empresarial) melhor se amolda a seu negcio. Caso o produtor rural (individualmente ou em conjunto com seus scios, se houver) opte por se equiparar a empresrio (ou a sociedade empresria), procedendo a registro mercantil, sujeitar-se- aos direitos e obrigaes destas pessoas, de natureza comercial; se optar por no adotar o modelo empresarial (seja individualmente, seja em sociedade), o produtor rural permanecer vinculado ao regime jurdico de natureza civil, respondendo de forma ilimitada e pessoalmente com seu patrimnio nas obrigaes contidas naquela atividade. Importante destacar que o CC no dispensa o produtor rural de qualquer registro; apenas lhe faculta a opo entre o registro mercantil ou civil. Caso opte pela absoluta informalidade, no procedendo a qualquer registro, seja individualmente, seja em sociedade (quando se aplicar o regramento das sociedades no personificadas), a responsabilidade tambm ilimitada. Independentemente dos aspectos formais atualmente constantes na lei civil, tem-se que a atividade rural, caso explorada por pessoa fsica ou pessoa jurdica de forma organizada para a produo ou circulao de bens ou de servios, pode ser considerada atividade empresria, por se encontrar enquadrada nos novos conceitos introduzidos pelo CC. Em outras palavras, os aspectos formais relacionados a esta atividade no afastam sua natureza essencialmente empresarial - mas que somente se formaliza com o competente registro mercantil. Assim, para o foco do presente interesse, se o servidor atuar como produtor rural, seja em sociedade, seja individualmente, de forma organizada economicamente para produo ou circulao de bens ou de servios ou pelo menos de forma profissional e habitual na busca do lucro, independentemente de formal registro de qualquer natureza, pode vir a ser considerado um integrante de uma sociedade (empresria ou simples ou at mesmo no personificada) ou um empresrio individual ou um produtor autnomo estabelecido ou no, podendo, da, se

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enquadrar na vedao imposta, respectivamente, pela primeira ou pela segunda parte do art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90. Aplicam-se, ento, para o servidor que pratica atividade rural, as duas formas de vedao de forma anloga ao que j se exps em 4.7.3.10.1 e 4.7.3.10.2 para as atividades societrias e para o exerccio do comrcio de forma geral, quais sejam, atuar como administrador ou gerente da sociedade empresria ou simples ou no personificada na primeira hiptese e de exercer o comrcio individualmente na segunda hiptese. Destaque-se que a concluso acima se mantm independentemente de o servidor individualmente ou a sociedade de que faz parte ter optado pela inscrio mercantil (em Registro Pblico de Empresas Mercantis), ou ter optado pelo regime civil (em Registro Civil das Pessoas Jurdicas) ou at ter se mantido na informalidade, sem nenhum registro. Tendo em vista o carter eminentemente ftico deste enquadramento, no importa para sua configurao ou no o aspecto meramente formal de o servidor produtor rural ter se inscrito como empresrio ou como autnomo ou ter se mantido em absoluta informalidade ou de a sociedade ser personificada ou no. Caso o servidor exera a atividade rural em sociedade (que pode ser sociedade personificada empresria, caso os scios tenham optado por registro em Registro Pblico de Empresas Mercantis; ou sociedade personificada simples, caso tenham optado por formalizao em Registro Civil das Pessoas Jurdicas; ou, por fim, sociedade no personificada, caso no tenham formalizado a sociedade), em que pese ao carter eminentemente comercial desta atividade, a vedao que sobre ele se impe no a do exerccio pessoal do comrcio em si, mas sim de exercer as posies de mando administrao ou gerncia - da sociedade. Por outro lado, caso o servidor exera individualmente a atividade rural, independentemente de se enquadrar e de ter optado ou no pela equiparao como empresrio (prtica economicamente organizada para produo ou circulao de bens ou de servios, buscando o lucro) ou de se manter como produtor autnomo estabelecido ou no e tambm no obstante a forma como tenha optado submeter tributao a renda de sua atividade (mesmo que ele tenha optado em ser tributado como pessoa fsica e no submetendo as rendas como receitas de pessoa jurdica, conforme lhe faculta a legislao fiscal), a vedao que se impe sobre ele a da prtica em si do exerccio do comrcio. Portanto, restam ao servidor que atua na atividade rural duas possibilidades de tal prtica se preservar estatutariamente lcita e compatvel com o mnus pblico: se ele exerce a atividade rural individualmente, deve esta atividade comercial manter-se margem da definio legal de atividade economicamente organizada ou pelo menos no configurar sequer habitualidade profissional na busca de lucro (ou seja, ser uma atividade de pequena relevncia e pontual); se ele exerce a atividade rural em sociedade, deve manter-se apenas como scio acionista, cotista ou comanditrio, sem exercer administrao ou gerncia, ainda que pratique atos de venda ou de compra e de revenda de insumos e de produtos. 4.7.3.10.4 - Exceo ao Enquadramento em Caso de Licena O ordenamento prev ainda mais uma exceo s proibies estabelecidas no art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90. O inciso II do pargrafo nico do mencionado art. 117 prev o afastamento das proibies de gerenciar ou administrar empresas e de exercer o comrcio para o servidor que esteja em gozo de licena para tratar de assuntos particulares (prevista no art. 91 do Estatuto), ressalvando atuaes privadas do servidor que possam configurar conflito de interesses.

433 Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 117 Pargrafo nico. A vedao de que trata o inciso X do caput deste artigo no se aplica nos seguintes casos: (Todo o pargrafo acrescentado pela Lei n 11.784, de 22/09/08) II - gozo de licena para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91 desta Lei, observada a legislao sobre conflito de interesses.

Na mesma linha do entendimento acima, a Medida Provisria n 2.174-28, de 24/08/01, que disciplina a reduo de jornada e a licena incentivada para servidores efetivos, permite que o servidor optante por esses dois direitos possa exercer o comrcio bem como a gerncia e administrao de sociedades. Pode-se dizer que o inciso II do pargrafo nico do art. 117 da Lei n 8.112, de 11/12/90, resolveu parte da distoro que havia com relao mencionada Medida Provisria, pois tanto os servidores sob licena incentivada quanto aqueles sob licena para tratar de assuntos particulares passaram a receber o mesmo tratamento legal de dispensa da vedao de prtica de atos de gerncia ou administrao de sociedades e de exerccio do comrcio. Todavia, na leitura literal do ordenamento, teria sido mantida a previso legal de pena de demisso para o servidor que originalmente tem jornada semanal de vinte ou de trinta horas e que pratica a gesto de sociedades privadas, enquanto que no alcanado por norma punitiva o servidor cujo cargo tinha originalmente jornada semanal de quarenta horas e que reduziu para vinte ou trinta horas com base naquela Medida Provisria, o que, decerto, no se coaduna com o princpio constitucional da isonomia.
Medida Provisria n 2.174, de 24/08/01 - Art. 5 facultado ao servidor da administrao pblica direta, autrquica e fundacional, ocupante exclusivamente de cargo de provimento efetivo, requerer a reduo da jornada de trabalho de oito horas dirias e quarenta semanais para seis ou quatro horas dirias e trinta ou vinte horas semanais, respectivamente, com remunerao proporcional, calculada sobre a totalidade da remunerao. 1 O disposto no caput deste artigo no se aplica aos ocupantes de cargo de provimento efetivo das carreiras ou dos cargos de que tratam os incisos I a III e V e VI do caput do art. 3. 5 O servidor que requerer a jornada de trabalho reduzida dever permanecer submetido jornada a que esteja sujeito at a data de incio fixada no ato de concesso. Art. 6 Alm do disposto no 1 do art. 5, vedada a concesso de jornada de trabalho reduzida com remunerao proporcional ao servidor: I - sujeito durao de trabalho estabelecida em leis especiais; ou II - ocupante de cargo efetivo submetido dedicao exclusiva. (Art. 3 I - Advogado da Unio, Procurador da Fazenda Nacional e Assistente Jurdico da Advocacia-Geral da Unio; II - Procurador Autrquico, Advogado e Assistente Jurdico dos rgos de execuo ou vinculados Advocacia-Geral da Unio; III - Defensor Pblico da Unio; IV - Diplomata; V - Delegado de Polcia Federal, Perito Criminal Federal, Escrivo de Polcia Federal, Agente de Polcia Federal, Papiloscopista, Policial Federal e Policial Rodovirio Federal; e VI - Auditor-Fiscal da Receita Federal, Auditor-Fiscal da Previdncia Social e AuditorFiscal do Trabalho.) Art. 8 Fica instituda licena sem remunerao com pagamento de incentivo em pecnia, de natureza indenizatria, correspondente a seis vezes a remunerao a que faz jus, na data em que for concedida, ao servidor da administrao direta, autrquica e fundacional do Poder Executivo da Unio, ocupante exclusivamente de cargo de provimento efetivo, desde que no esteja em estgio probatrio. 1 A licena de que trata o caput deste artigo ter durao de trs anos consecutivos, prorrogvel por igual perodo, vedada a sua interrupo, a pedido ou no interesse da administrao. 3 O servidor que requerer a licena incentivada sem remunerao dever permanecer em exerccio at a data do incio da licena. Art. 9 vedada a concesso da licena incentivada sem remunerao ao servidor:

434 I - acusado em sindicncia ou processo administrativo disciplinar at o seu julgamento final e cumprimento da penalidade, se for o caso; ou II - que esteja efetuando reposies e indenizaes ao errio, salvo na hiptese em que comprove a quitao total do dbito. Art. 10. O servidor licenciado com fundamento no art. 8 no poder, no mbito da administrao pblica direta, autrquica ou fundacional dos Poderes da Unio: I - exercer cargo ou funo de confiana; ou II - ser contratado temporariamente, a qualquer ttulo. Art. 17. O servidor poder, durante o perodo em que estiver submetido jornada reduzida, exercer o comrcio e participar de gerncia, administrao ou de conselhos fiscal ou de administrao de sociedades mercantis ou civis, desde que haja compatibilidade de horrio com o exerccio do cargo. 1 A prerrogativa de que trata o caput deste artigo no se aplica ao servidor que acumule cargo de Professor com outro tcnico relacionado nos incisos I a VI do caput do art. 3 ou no 2 do mesmo artigo. 2 Aos servidores de que trata o caput deste artigo aplicam-se as disposies contidas no art. 117 da Lei n 8.112, de 1990, exceo da proibio contida em seu inciso X. Art. 20. Aplica-se o disposto no art. 17 ao servidor que estiver afastado em virtude de licena incentivada sem remunerao, exceto a exigncia de compatibilidade de horrio com o exerccio do cargo.

De se destacar, conforme j aduzido em 3.2.5 (a cuja leitura se remete), que tais excees previstas no ordenamento para atos que em tese se enquadrariam no art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90 (gerncia ou administrao de empresas e comrcio), no tm o condo de afastar repercusses disciplinares para atos cometidos sob as duas licenas em tela e que se enquadrem em outros ilcitos, sobretudo aqueles marcados por conflitos de interesse entre o pblico e o privado (improbidade administrativa, assessoria tributria, por exemplo), conforme a prpria Lei cuidou de ressalvar na parte final do inciso II do pargrafo nico do seu art. 117. 4.7.3.11 - Inciso XI - atuar, como procurador ou intermedirio, junto a reparties pblicas, salvo quando se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais de parentes at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro Neste inciso, pode-se dispensar a busca da interpretao sistemtica da Lei, relatada no inciso X, linhas acima. Enquanto naquele inciso foi necessrio extrair interpretao, vista do que a Lei quer tutelar, para o termo participar (para extrair a mera figurao), aqui no cabe discusso, visto que tutela-se a ao mais restrita, especfica e efetiva de atuar. Assim, de forma at mais clara, aqui se afirma que a tutela da norma evitar que os pleitos patrocinados pelo procurador ou intermedirio, junto a qualquer rgo pblico, obtenham sucesso to-somente em razo da qualidade especfica de aquele agente ser servidor, o que lhe propicia acesso s reparties, seja por conta prpria, seja por amizade, coleguismo ou clientelismo. Em sntese, busca-se coibir o indevido uso, por parte do servidor, do prestgio e de sua influncia. Apenas para figurar a compreenso, aqui se permitiria estender para o agente pblico a expresso trfico de influncia, que, a rigor, a lei penal emprega para definir similar atitude criminosa cometida pelo particular contra a administrao. Ou seja, at com mais nfase com que se cogitou no inciso anterior, embora aqui tambm no positivado na Lei, se poderia ler este inciso acrescentado da condicionante valendo-se do cargo, de forma a compreend-lo como mais uma espcie qualificada da vedao em gnero de valer-se do cargo. A hiptese em tela pode repercutir criminalmente como advocacia administrativa, conforme bem definida no art. 321 do CP - em que, a propsito, o legislador foi mais preciso, ao incluir a expresso valendo-se da qualidade de funcionrio.

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A configurao desta irregularidade independe da existncia e da validade de instrumento de mandato. No mesmo rumo, para a configurao, dispensa-se que o benefcio a favor do terceiro esteja ou no na alada de competncia do servidor infrator; que se tenha conseguido ou no o objeto do pedido a favor do terceiro; que seja lcito ou ilcito o interesse do terceiro; e que se tenha comprovado o recebimento de vantagem de qualquer espcie pelo infrator. Advirta-se que, nessas duas ltimas hipteses, sendo interesse ilegtimo ou tendo o servidor recebido alguma vantagem por sua atuao, pode-se cogitar de enquadramento mais grave de improbidade. Na exceo expressamente prevista no enquadramento (atuao em favor de benefcios previdencirios ou assistenciais), uma vez que a Lei no explicitou se os parentes para os quais permite procurao ou intermediao so afins e/ou agregados, interpreta-se que a permisso abrange a ambos. Alis, a vedao expressa no dispositivo em comento to cristalina e inequvoca, cabvel como uma espcie do grande gnero valer-se do cargo, que at se pode cogitar que o texto legal tambm se justifica para destacar a exceo, ou seja, para expressar que aquele tipo de conduta (atuao em favor de benefcios previdencirios ou assistenciais para parentes) permitido. Em 4.2.6 foram apresentadas as definies de graus de parentesco e a forma de contlos, a cuja leitura se remete. Sob aquela tica de valer-se de sua qualidade de servidor, a Lei prev duas hipteses para o enquadramento: a atuao ostensiva como procurador, em que se requer a comprovao de existncia de um mandato, de uma procurao; e atuao disfarada, como informal intermedirio, dispensando-se comprovao de existncia de qualquer mandato. Em regra, alm de ser mais freqente, a atuao como intermedirio, por possibilitar a conduta dissimulada e sub-reptcia, costuma ser mais danosa ao interesse pblico que a atuao assumida como procurador. De uma forma ou de outra, diligncias e iniciativas inofensivas do servidor, que no propiciem beneficiamento, no configuram a irregularidade. No se pode imaginar que o legislador tenha desejado imputar gravemente pequenas condutas da vida cotidiana do cidado junto a rgos pblicos, sobretudo em outras unidades em que o agente desconhecido, ou em outros rgos federais ou em outras esferas da administrao pblica (como estadual e municipal), para as quais em nada contribui ou agrega favorecimento ou prestgio o fato especfico de ser servidor pblico (a menos, bvio, que se comprove que o servidor tenha se apresentado nessa condio com o fim de obter diferenciao). No entanto, faz-se necessria apreciao mais rigorosa quando a atuao se d dentro do prprio rgo de lotao do servidor, ainda que ele no se identifique, visto que, nesse caso, a influncia pode ser notria, diante de sua manifesta qualidade de servidor. Esse tipo de intermediao conta com um contexto plenamente propcio para a configurao imediata da irregularidade, vista do prestgio, da amizade, do coleguismo, da troca de favores, do livre acesso, etc. Ademais, mesmo para atuaes como procurador ou intermedirio na via administrativa, fora do prprio rgo de lotao do servidor, deve-se destacar que o dispositivo visa a impedir sua operao de forma costumeira. Assim, vislumbra-se que a atuao no eventual, ainda que em rgo distinto, pode vir a configurar o ilcito em questo, cuja penalidade associada a demisso, motivo pelo qual se deve compreender que o Estatuto fortemente refratrio ao exerccio da advocacia no mbito administrativo por servidor, independentemente do seu cargo.

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Por fim, advirta-se que a razoabilidade acima defendida para este enquadramento reside no fato de que a pena prevista capital. No obstante a motivao que se pode obter para afastar este enquadramento gravoso no caso de uma atuao eventual e de nfima afronta a deveres de ordem moral, pode-se ter configurada outra irregularidade de menor gravidade, punvel com advertncia ou suspenso. 4.7.3.12 - Inciso XII - receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, em razo de suas atribuies Esse enquadramento tutela o recebimento de qualquer vantagem por parte do servidor para realizar ato regular, inserido em suas atribuies, no alcanando a realizao de ato vedado ou beneficiamento indevido ao particular. de se atentar para a literalidade do enquadramento, que veda o recebimento de vantagem de qualquer espcie, ou seja, no se limita a vantagens financeiras ou materiais. A rigor, a simples aceitao, por parte do servidor, de qualquer vantagem oferecida pelo particular - ainda que espontaneamente - configuraria o ilcito demissivo em tela. Mas, em que pese legalidade, uma vez que este enquadramento impe pena capital, h de se ter bom senso e razoabilidade na prtica, diante de presentes de valor irrisrio, dados pelo particular apenas como mero reconhecimento ou agradecimento por um atendimento prestativo, atencioso, eficiente e de acordo com a lei, sem nenhum beneficiamento escuso. Por outro lado, a comprovao da correlao entre o presente de nfimo valor e a atuao conscientemente irregular por parte do servidor, em favor do particular, configura grave infrao, tal como o valimento de cargo (art. 117, IX da Lei n 8.112, de 11/12/90, descrito linhas acima), uma vez que o carter indigno da conduta prevalece sobre a quantificao.
Parecer-AGU n GQ-139, no vinculante: 16. O contexto do regime disciplinar e a positividade do transcrito inciso XII, mormente o sentido que se empresta expresso em razo de suas atribuies, induzem ao entendimento de que o recebimento de propina, comisso, presente ou qualquer modalidade de vantagem decorrente das atribuies regularmente desenvolvidas pelo servidor, sem qualquer pertinncia com a conduta censurvel de que resulte proveito ilcito. Formulao-Dasp n 150. Infrao disciplinar A infrao prevista no art. 195, X, do Estatuto dos Funcionrios pressupe que a vantagem ilcita se destine a retribuir a prtica regular de ato de ofcio. (Nota: O inciso X do art. 195 do antigo Estatuto proibia ao servidor receber propinas, comisses, presentes e vantagens de qualquer espcie em razo das atribuies.)

Como referncia, o Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal, de 18/08/00 (que no se insere nas normas de natureza disciplinar, dirigido, para livre adoo, apenas a Ministros de Estado e Secretrios de Estado, ocupantes de cargos de natureza especial, integrantes do Grupo-Direo e Assessoramento Superiores - DAS, nvel seis, e diretores e presidentes de agncias nacionais, autarquias, empresas pblicas e sociedades de economia mista), e a Comisso de tica Pblica consideram como meros brindes, passveis de aceitao to-somente por aquelas autoridades, os presentes distribudos com periodicidade no inferior a doze meses, de carter geral (no pessoal, em que os brindes poderiam ser recebidos por qualquer servidor e no apenas por um especfico servidor) e sem valor comercial ou, de valor at cem reais, desde que distribudos como cortesia, propaganda ou em eventos e datas comemorativas.

437 Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal, de 18/08/00 - Art. 9 vedada autoridade pblica a aceitao de presentes, salvo de autoridades estrangeiras nos casos protocolares em que houver reciprocidade. Pargrafo nico. No se consideram presentes para os fins deste artigo os brindes que: I - no tenham valor comercial; ou II - distribudos por entidades de qualquer natureza a ttulo de cortesia, propaganda, divulgao habitual ou por ocasio de eventos especiais ou datas comemorativas, no ultrapassem o valor de R$ 100,00 (cem reais). Comisso de tica Pblica - Resoluo n 3, de 23/11/00 Brindes 5. permitida a aceitao de brindes, como tal entendidos aqueles: I - que no tenham valor comercial ou sejam distribudos por entidade de qualquer natureza a ttulo de cortesia, propaganda, divulgao habitual ou por ocasio de eventos ou datas comemorativas de carter histrico ou cultural, desde que no ultrapassem o valor unitrio de R$ 100,00 (cem reais); II - cuja periodicidade de distribuio no seja inferior a 12 (doze) meses; e III - que sejam de carter geral e, portanto, no se destinem a agraciar exclusivamente uma determinada autoridade.

Por fim, esse enquadramento disciplinar tambm pode configurar simultaneamente o ato de improbidade administrativa definido no inciso I do art. 9 da Lei n 8.429, de 02/06/92. 4.7.3.13 - Inciso XIII - aceitar comisso, emprego ou penso de estado estrangeiro Inciso de definio autocompreensvel e de aplicao inafastvel, em que se tutela a lealdade e a confiabilidade do servidor para com seu Estado. O dispositivo veda o possvel comprometimento do servidor com Estado estrangeiro que pudesse afetar sua relao de fidelidade para com o Estado brasileiro. Nesse rumo, no comporta, pelo menos a princpio, qualquer exceo diante da configurao. Tanto verdade que, no antigo ordenamento constitucional, tal conduta, sem autorizao prvia ou licena por parte do Presidente da Repblica, era at causa de perda da nacionalidade brasileira. A atual CF no impe essa sano, mas, em contrapartida, a Lei, no estabelecendo ressalva, impe o enquadramento ainda que haja anterior autorizao por parte do Presidente da Repblica.
(...) nem com autorizao do Presidente da Repblica pode o servidor federal aceitar comisso, emprego ou penso de Estado estrangeiro. Edmir Netto de Arajo, O Ilcito Administrativo e seu Processo, pg. 87, Editora Revista dos Tribunais, 1 edio, 1994

4.7.3.14 - Inciso XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas O termo usura pode compreender diversas atitudes de ordem prtica, tais como o emprstimo de dinheiro a juros exorbitantes, a agiotagem, a especulao, a extorso. A definio jurdica da usura encontra-se no art. 4 da Lei n 1.521, de 26/12/51, que define crimes contra a economia popular, como um delito daquela natureza. Embora tal Lei, definindo um crime comum, volte-se a toda a sociedade e possa ter sob sua aplicabilidade quaisquer atos de vida privada de qualquer pessoa, no que aqui interessa, aplica-se, de forma restritiva, tal conceito jurdico para atos cometidos por servidor no exerccio de seu cargo.
Lei n 1.521, de 26/12/51 - Art. 4 Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniria ou real, assim se considerando: a) cobrar juros, comisses ou descontos percentuais, sobre dvidas em dinheiro, superiores taxa permitida por lei; cobrar gio superior taxa oficial de cmbio, sobre quantia

438 permutada por moeda estrangeira; ou, ainda, emprestar sob penhor que seja privativo de instituio oficial de crdito; b) obter ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperincia ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestao feita ou prometida.

Conforme j abordado em 3.1, o processo administrativo disciplinar est voltado para os atos ilcitos que tenham sido cometidos em funo, direta ou indireta, do exerccio do cargo. Assim, no se pode impor a interpretao da expresso sob qualquer de suas formas de maneira dissociada da leitura sistemtica da Lei n 8.112, de 11/12/90 (destacadamente em seu art. 148), como se configurasse a irregularidade administrativa por atos de usura que o servidor pratica em sua vida particular, fora da repartio e do horrio de trabalho, completamente desvinculados do cargo que ocupa.
Formulao-Dasp n 286. Usura Pratica usura o funcionrio que, aproveitando-se da precria situao financeira de colega, compra-lhe a preo vil, para revenda, mercadoria adquirida em Reembolsvel mediante desconto em folha.

4.7.3.15 - Inciso XV - proceder de forma desidiosa Configura-se a desdia com a conduta continuada, repetitiva e reiterada por parte do servidor, marcada, de forma injustificada, pela ineficincia, desateno, desinteresse, desleixo, indolncia, descaso ou incria no desempenho das atribuies do seu cargo. Todavia, vista de ser apenada com pena expulsiva, no qualquer conduta ineficiente sobre algum aspecto irrelevante da sede administrativa que configura o ilcito. A configurao da desdia requer que a ineficincia por parte do servidor resida em aspecto significativo para o servio ou para o interesse pblico ou para a instituio, a tal ponto de merecer forte tutela do Direito Administrativo Disciplinar. Mas isto no basta para a configurao da desdia, visto aqui se tratar de matria punitiva, obviamente inserida no contexto de responsabilidade subjetiva. No suficiente para potencial aplicao de responsabilizao ao servidor apenas a configurao objetiva de um fato criticvel (prejuzo eficincia administrativa, no caso). Deve-se ainda ter demonstrado o nimo subjetivo do agente, o que conduz necessidade de se configurar que o tal prejuzo decorreu de postura imprudente, imperita ou negligente do servidor, conforme a seguir se justifica. Em ltima anlise, o resultado da conduta desidiosa do servidor afeta a eficincia da prpria administrao, prejudicando a qualidade ou a quantidade do servio prestado pelo agente pblico. Da, advm que a desdia no considerada ilcito de natureza dolosa, pois no esta a inteno do servidor - afetar a eficincia do servio pblico. A desdia no se amolda definio de ilcito doloso (em que a inteno do autor atingir o resultado delituoso da conduta). No caso, o servidor tem a inteno de to-somente diminuir ou eliminar sua prpria carga de trabalho, mitigando suas responsabilidades, em conduta que, em relao ao resultado final (ineficincia do servio pblico), eiva-se de negligncia, de impercia ou de imprudncia. Portanto, a desdia hiptese de aplicao de pena capital de natureza culposa e nela no se cogita de dolo; a rigor, a nica infrao expulsiva de natureza culposa na Lei n 8.112, de 11/12/90.
STJ, Recurso Especial n 875.163: Ementa: 3. No caso concreto, o Tribunal de origem qualificou equivocadamente a conduta do agente pblico, pois a desdia e a negligncia, expressamente reconhecidas no julgado impugnado, no configuram dolo, tampouco dolo eventual, mas indiscutivelmente modalidade de culpa. Tal considerao afasta a configurao de ato de improbidade administrativa por violao de princpios da

439 administrao pblica, pois no foi demonstrada a indispensvel prtica dolosa da conduta de atentado aos princpios da Administrao Pblica, mas efetiva conduta culposa, o que no permite o reconhecimento de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92.

No obstante a definio de desdia exigir o comportamento reiterado, com habitualidade e continuado no tempo, h autores que admitem que uma nica conduta, ainda que culposa, mas causadora de grande dano, j possa configurar desdia. Assim j se manifestou a Advocacia-Geral da Unio, no Parecer-AGU n GQ-164, vinculante, reproduzindo citaes doutrinrias:
12. (...) Desdia (e). falta culposa, e no dolosa, ligada negligncia: costuma caracterizar-se pela prtica ou omisso de vrios atos (comparecimento impontual, ausncias, produo imperfeita); excepcionalmente poder estar configurada em um s ato culposo muito grave; se doloso ou querido pertencer a outra das justas causas. (...) (Valentim Carrion - Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, 18 ed., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1994, pp. 362/3). (...) Quando a desdia intencional, como na sabotagem, onde h a idia preconcebida de causar prejuzos ao empregador, por esse aspecto doloso, ela se identifica com a improbidade. (...) (Mozart Victor Russomano - Comentrios CLT, 13 ed, Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 561).

Mas, em regra, a desdia requer habitualidade. Por exemplo, uma (ou at mais de uma) irregularidade isoladamente cometida em um nico dia, beneficiando indevidamente terceiro, pode ser enquadrada em valimento de cargo (art. 117, IX do Estatuto) quando se verifica que aquela mesma atividade, sob mesmas condies da concesso irregular, sempre foi devidamente executada pelo servidor ao longo do tempo, comprovando sua capacitao e, da, inferindo seu dolo em fazer de forma irregular em uma situao especfica. Uma sada de que se pode cogitar para contornar a dificuldade de enquadrar uma nica porm grave conduta culposa associ-la a outro enquadramento. Diante de um fato irregular para cujo resultado a postura negligente, imperita ou imprudente do servidor deu causa e que afronta gravemente bens tutelados pela administrao, o enquadramento, por um lado, em desdia, contempla a natureza culposa da infrao e, por outro lado, associando-o a outros ilcitos que no requerem a conduta repetitiva ou continuada, contempla-se o fato uma nica vez cometido. A ttulo de exemplo, menciona-se a associao da desdia com aplicao irregular de dinheiros pblicos, revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo ou leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional (previstos no art. 132, VIII, IX ou X da Lei n 8.112, de 11/12/90). No se discute que, em essncia, fatos cometidos por apenas uma vez em decorrncia de culpa e cabveis na literalidade de qualquer daqueles trs incisos poderiam ser simplesmente enquadrados como desdia. Mas, adotando-se o enquadramento duplo que ora se defende para situaes especficas, se enrobustece a potencialidade punitiva da administrao e se restaura a fragilizao que a atividade correcional sofre diante de condutas culposas porm de grande gravidade, uma vez que se elimina o engessamento que a necessidade de demonstrao do dolo por vezes acarreta na aplicao daqueles trs incisos. Alm disso, ainda se pode dizer que o enquadramento duplo tambm proporciona melhores elementos de defesa, como se o enquadramento em algum daqueles incisos do art. 132 da Lei n 8.112, de 11/12/90, agregasse aos autos uma melhor definio do fato de que se acusa o servidor e que justifica lhe imputar a conduta desidiosa. A configurao da desdia passa pelo mau exerccio das atribuies do cargo, tendo, ento, como imprescindvel, o real exerccio do cargo, no se confundindo com hipteses de total afastamento das atribuies. A princpio, reiteraes de atrasos ou faltas merecem enquadramentos outros (desde o descumprimento do dever de assiduidade e de pontualidade, at os ilcitos de abandono de cargo ou de inassiduidade habitual, conforme arts. 116, X, 138 e 139 da Lei n 8.112, de 11/12/90), que no a desdia.

440 Parecer-AGU n GQ-87, no vinculante: 14. O novo estatuto dos servidores pblicos civis da Unio (Lei n 8.112, de 1990) estatui a responsabilidade administrativa pelo exerccio irregular das atribuies e probe que se proceda de forma desidiosa, cominando a penalidade de demisso ao transgressor da norma (arts. 117, 121 e 132). Constitui pressuposto da infrao o exerccio de fato das atribuies cometidas ao servidor.

Tambm no se cogita do aspecto disciplinar quando a ineficincia no exerccio das atribuies advm de incapacidade fsica ou mental do servidor para o cargo (a se incluindo a hiptese de desvio de funo), para a qual se requer providncia da rea de gesto de pessoas. A ineficincia disciplinarmente punvel aquela associada negligncia.
(...) a ineficincia tem outro significado: exatamente a falta de eficincia, tirocnio ou capacidade, mas tendo como origem outras causas que no a negligncia ou formas assemelhadas. A ineficincia no levaria demisso (salvo no caso de ineficincia negligente, que a desdia), relacionando-se mais readaptao, exatamente como fez a Lei n 8.112/90 (art. 24 e ): ineficincia de origem fsica e mental induz a readaptao que, se no for possvel, determinar a aposentadoria (art. 24, 1) (...). Edmir Netto de Arajo, O Ilcito Administrativo e seu Processo, pg. 220, Editora Revista dos Tribunais, 1 edio, 1994

A definio da desdia guarda relao, a princpio, com a reiterao, continuada no tempo, de atos culposos de descaso e de descompromisso com a qualidade do servio. Ou seja, a desdia tem em sua base repetidas afrontas a deveres funcionais elencados no art. 116 do Estatuto. Todavia, no se tem como pr-requisito essencial para se enquadrar um servidor em desdia que ele j tenha sido apenado uma ou mais vezes por falta de zelo, dedicao ou lealdade ou por inobservncia de normas, por exemplo. bvio que a existncia comprovada de tais antecedentes reforam a convico da desdia, mas no imprescindvel.
(...) resulta de uma conduta voluntria reveladora de negligncia, imprudncia e impercia (descaso, incria, falta de zelo, etc), atribuda ao funcionrio. Entretanto, ressalte-se que o proceder de forma desidiosa, para configurar causa motivadora da pena capital de demisso, requisita, alm dos elementos acima referidos, que a incria imputada ao agente pblico se revista de certa gravidade, sob pena de se afrontarem os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade previstos no art. 2 da Lei n 9.784/99. (...) Na seara do direito do trabalho, onde a desdia, tambm caracterizando-se como a violao ao dever de diligncia (descaso, incria, falta de zelo), no requer, como pressuposto, a prvia punio das negligncias anteriormente cometidas, ou que sejam elas perpetradas numa gradativa seqncia de rigor. Jos Armando da Costa, Direito Administrativo Disciplinar, pg. 398, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2004

Por fim, uma vez comprovada a desdia, o enquadramento no art. 117, XV absorve as irregularidades previstas no art. 116, I, II ou III, todos da Lei n 8.112, de 11/12/90, dentre outras de menor gravidade. 4.7.3.16 - Inciso XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio em servios ou atividades particulares Na gradao mais gravosa do inciso II deste mesmo art. 117 da Lei n 8.112, de 11/12/90 (que probe a retirada inautorizada de documentos e bens da repartio), este inciso visa a impedir que o servidor faa da repartio um escritrio particular, para uso em favor de servios ou de atividades, sejam do prprio infrator, sejam de terceiro, estranhos ao interesse da administrao. Este dispositivo no se reporta, portanto, ao mau emprego de pessoal ou de material no exerccio do cargo, visto que o foco voltado para o desvio desse emprego, a favor de servios ou atividades particulares.

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Como um ilcito ensejador de pena capital, o enquadramento deve ser criterioso, de bom senso, razovel e proporcional. A priori, no se justifica a instaurao de sede administrativa, com vista a tal enquadramento, em virtude de atos insignificantes. Ademais, se destaca que esse enquadramento disciplinar tambm pode configurar simultaneamente os atos de improbidade administrativa definidos nos incisos IV ou XII do art. 9 da Lei n 8.429, de 02/06/92. 4.7.3.17 - Inciso XVII - cometer a outro servidor atribuies estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situaes de emergncia e transitrias Os arts. 129 e 132, XIII da Lei n 8.112, de 11/12/90, especificam que a infringncia aos incisos I a VIII e XIX do art. 117 implica em pena de advertncia, originariamente, ou de suspenso, secundariamente; por sua vez, a violao aos incisos IX a XVI do art. 117 implica em pena expulsiva. No entanto, a Lei no expressa pena para o descumprimento dos incisos XVII e XVIII do art. 117. Portanto, como aplicao residual, no art. 117 do Estatuto, resta apenas a inobservncia desses dois incisos como hipteses originrias de imposio de suspenso (existe ainda a previso especfica do art. 130, 1 da Lei n 8.112, de 11/12/90). Dito isto, o dispositivo visa a coibir o chamado desvio de funo. O indicador de que tal prtica repugnada na administrao pode ser inferido na comparao com o inciso VI deste mesmo art. 117 da Lei n 8.112, de 11/12/90, linhas acima. Em leitura apressada, poderse-ia criticar de incoerente a norma, ao apenar originariamente com advertncia (e, apenas no extremo, com suspenso) algo que a priori aparenta ser mais absurdo e distanciado da regularidade (cometer a um particular a atribuio do prprio servidor infrator ou de algum seu subordinado) do que a hiptese em tela (cometer as atribuies a outro servidor), apenvel j de plano com suspenso. A inferncia que se extrai a relevncia que o legislador quis emprestar ao desvio de funo, como fato desorganizador da sede pblica e violentador da legalidade (visto que os cargos so criados por lei, que j estabelece suas atribuies). Sem prejuzo da responsabilizao imposta pelo presente inciso a quem comete suas atribuies, o servidor para o qual foram atribudas competncias de outrem responde disciplinarmente por irregularidades porventura cometidas enquanto na situao de desvio de funo.
(...) Se (...) o servidor desviado de funo comete infrao (...) em razo daquele cargo que estava ocupando de modo irregular, cabvel a apurao pela via do processo disciplinar, ou este deve apenas ser instaurado quando forem irregularidades (...) que tenham relao com as atribuies do seu cargo, o de investidura regular? Em nosso entender, quando o dispositivo fala em cargo em que se encontre investido, a expresso atinge a investidura regular, o desvio de funo ou mesmo a situao por demais anmala do funcionrio de fato. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pgs. 102 e 103, Editora Consulex, 2 edio, 1999

Obviamente, situaes emergenciais e transitrias, que obrigam a desviar servidor de suas funes, com motivao e interesse pblico, tm afastadas seu carter ilcito. Sendo ilegal a ordem de um superior que comete a um subordinado atribuies estranhas ao seu cargo, a recusa por parte deste servidor no configura o descumprimento do dever estabelecido no art. 116, IV da Lei n 8.112, de 11/12/90.

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4.7.3.18 - Inciso XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatveis com o exerccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho 4.7.3.18.1 - Atividades Privadas Incompatveis sob a tica da Lei n 8.112, de 11/12/90 O presente inciso estabelece as condies em que a Lei n 8.112, de 11/12/90, veda a prtica de atividades privadas concomitantemente com o exerccio de um cargo pblico, cabendo, ento, de imediato, se esclarecer que este dispositivo no se confunde com a possvel incompatibilidade na acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas, definida nos arts. 118 a 120 e enquadrada no art. 132, XII, todos daquela mesma Lei, conforme se abordar em 4.7.4.12. Dito isto, inicia-se a abordagem do presente inciso - e como de outra forma no poderia ser - luz restritivamente da Lei n 8.112, de 11/12/90, ou seja, interpretando-o de forma sistemtica no delimitado contexto do diploma legal em que o dispositivo se insere, sem se ater neste primeiro momento a outras normas especficas. A Lei n 8.112, de 11/12/90, se volta, de forma generalizada, para a administrao pblica federal como um todo, no que se inclui qualquer cargo ou carreira, a princpio. Nessa linha, embora se saiba que, em regra, a natureza do termo atividade que causa preocupao ao legislador e faz merecer tutela legal relaciona-se mais especificamente com atividades remuneradas, nada impede que, na imediata interpretao sistemtica do dispositivo, se estenda sua aplicao tambm para atividades que, ainda que sem remunerao, se mostrem de alguma forma incompatveis com o interesse pblico. Deve-se mais uma vez ressaltar que a regra geral da matria disciplinar estatutria que atos de vida privada (entendidos como atos sem nenhuma correlao com a administrao pblica, com a instituio ou com o cargo), a princpio, no acarretam repercusso funcional. No obstante, conforme a parte final do dispositivo do art. 148 do Estatuto, pode haver repercusso disciplinar para atos, ainda que cometidos fora da instituio ou do horrio de exerccio do cargo, mas que com eles se relacionem ou que neles interfiram. Assim, dentro desse foco de leitura do dispositivo inicialmente restrito literalidade da Lei n 8.112, de 11/12/90, podendo-se ter atividades remuneradas ou no, mais uma vez, da mesma forma como se aduziu no inciso X desse mesmo art. 117 (vedao participao do servidor como administrador ou gerente de sociedade privada e atividade comercial), linhas acima, aqui vale primeiramente identificar o que aquela Lei quer tutelar. Inequivocamente, o principal objetivo da Lei n 8.112, de 11/12/90, impedir que a execuo de qualquer atividade externa que configure conflito de interesses ou que seja favorecida ou beneficiada em razo da qualidade especial de servidor de quem a executa ou que esta execuo de alguma forma prejudique o interesse pblico. Secundariamente, ainda se pode inferir a tutela do comprometimento do servidor com sua jornada de trabalho. Portanto, luz dessa introduo essencial que se deve compreender o sentido da palavra incompatvel. O termo, para o fim jurdico de que aqui se cuida, aplicado quela atividade que o servidor vier a estabelecer e para a qual, em razo exatamente de o executante ser servidor, podem ser agregadas vantagens, benefcios, preferncias e privilgios irregulares, em forma de remunerao ou sob outras formas, fazendo o interesse particular prevalecer sobre o pblico. Diferentemente de diversos enquadramentos da Lei n 8.112, de 11/12/90, tem-se aqui um dispositivo de carter predominantemente preventivo, de evitar o desvio de conduta que possa, de fato ou apenas potencialmente, comprometer a garantia de independncia, impessoalidade e moralidade que devem reger todo ato do agente pblico.

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Aqui se refora a tese de que o dispositivo em tela pode abarcar at atividades no remuneradas, uma vez que no se despreza a possibilidade de o servidor praticar gratuitamente determinada atividade em favor de terceiro com a inteno de auferir vantagem futura ou de compensar vantagem j obtida em outro tipo qualquer de contato, negociao ou relao. Enfim, em outras palavras, pode-se aproveitar para esse enquadramento tanto a idia emprica que se tenha da expresso conflito de interesses quanto se pode aprofundar no tema e, na ausncia de normatizao, como um balizamento, estender as definies de situaes que a caracterizam, apresentadas pela Comisso de tica Pblica, em sua Resoluo Interpretativa-CEP n 8, de 25/09/03, j mencionada em 3.2.5:
Comisso de tica Pblica - Resoluo Interpretativa-CEP n 8, de 25/09/03. 1. Suscita conflito de interesses o exerccio de atividade que: a) em razo da sua natureza, seja incompatvel com as atribuies do cargo ou funo pblica da autoridade, como tal considerada, inclusive, a atividade desenvolvida em reas ou matrias afins competncia funcional; b) viole o princpio da integral dedicao pelo ocupante de cargo em comisso ou funo de confiana, que exige a precedncia das atribuies do cargo ou funo pblica sobre quaisquer outras atividades; c) implique a prestao de servios a pessoa fsica ou jurdica ou a manuteno de vnculo de negcio com pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse em deciso individual ou coletiva da autoridade; d) possa, pela sua natureza, implicar o uso de informao qual a autoridade tenha acesso em razo do cargo e no seja de conhecimento pblico; e) possa transmitir opinio pblica dvida a respeito da integridade, moralidade, clareza de posies e decoro da autoridade. 2. A ocorrncia de conflito de interesses independe do recebimento de qualquer ganho ou retribuio pela autoridade.

A princpio, quer parecer que a ao verbal do enquadramento do presente art. 117, XVIII da Lei n 8.112, de 11/12/90 (exercer atividade) faz subentender pelo menos uma certa habitualidade na conduta, no sendo razovel, teoricamente, enquadrar aqui uma nica conduta de pouco teor ofensivo (caso em que, talvez, se pudesse cogitar de enquadrar como inobservncia de norma ou ausncia desautorizada a servio, nos arts. 116, III ou 117, I da mesma Lei). Ademais, preciso interpretar, alm da literalidade, as duas formas de incompatibilidade: com o exerccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho. A lgica impe que se conclua que a conjuno aditiva e no tem valor cumulativo, mas sim enumerativo, exemplificativo. De outra forma, caso se quisesse acreditar na necessidade de configurao simultnea de ambos os conflitos (tanto de exerccio de cargo quanto de horrio de trabalho) para a configurao desta irregularidade, far-se-ia necessrio conceber que a Lei n 8.112, de 11/12/90, autorizaria a realizao de uma atividade incompatvel com o exerccio do cargo desde que no interferisse no cumprimento da jornada ou, por outro lado, a realizao de uma atividade incompatvel com a jornada de trabalho desde que fosse consentnea com o exerccio do cargo. bvio que essa tese no se sustenta, de forma a se interpretar, logicamente, aquela conjuno aditiva como alternativa: o ilcito se configura se a atividade incompatvel com o exerccio do cargo ou se incompatvel com a jornada de trabalho. Todavia, em sentido contrrio aponta o Parecer-AGU n GQ-121, considerando as duas hipteses cumulativas para poder se falar deste enquadramento. No obstante ser o rgo mximo de assessoramento jurdico do Poder Executivo, o que faz com que todas as suas manifestaes (mesmo as no vinculantes) tenham, no mnimo, um certo valor referencial, com todas as vnias, no se pode concordar com tal tese. Destaca-se que tal Parecer no vinculante em toda a administrao, mas to-somente nos dois rgos envolvidos (Ministrio

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da Sade e Casa Civil), vez que no foi oficialmente publicado, nos termos do art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93.
12. Incabvel realmente, como alvitrado pela Consultoria Jurdica do Ministrio da Sade, a apenao do indiciado com supedneo no item XVIII do art. 117 da Lei n 8.112, porque, ao proibir o servidor de exercer quaisquer atividades que sejam incompatveis com o exerccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho, esse dispositivo tornou elemento constitutivo da configurao da falta administrativa o desempenho da atividade incompatvel durante o horrio de trabalho. Esta condio no se exclui quando o servidor desempenha a atividade incompatvel com o cargo de que titular fora do seu horrio de expediente. Essa a finalidade da utilizao da aditiva e, no aludido inciso XVIII.

A incompatibilidade de horrio algo que no requer maiores esclarecimentos, visto ser de configurao meramente fsica e concreta, e, mesmo quando h compensao, j significa uma sujeio - e, portanto, um conflito do interesse pblico com o privado, o que no se tolera. Qualquer atividade, ainda que lcita e no remunerada, que seja praticada em concomitncia com a jornada de trabalho, configura a irregularidade em tela, em razo da incompatibilidade de horrio. Sendo a incompatibilidade de horrio um ilcito facilmente detectvel e compreensvel, a presente anlise se concentrar na incompatibilidade com o exerccio do cargo. 4.7.3.18.2 - Atividades Liberais O principal exemplo para anlise da questo da incompatibilidade em virtude da natureza do cargo reside nas atividades liberais, presumidamente remuneradas. Sob o enfoque generalista da Lei n 8.112, de 11/12/90 (no que diz respeito aplicao desse inciso a qualquer cargo), a princpio, pode no se vislumbrar incompatibilidade entre diversas atividades liberais e o exerccio do mnus pblico, desde que o objeto daquelas atividades no guarde nenhuma relao com as prerrogativas do cargo, a prtica se d em horrio fora da jornada de trabalho e sem empregar nenhum material, instalaes ou logstica da repartio e quela atividade de nada sirvam as informaes a que o executor tem acesso exclusivamente em funo de tambm ser servidor. Assim, na regra geral da administrao pblica federal, a menos de carreiras especficas, pode o servidor, aps cumprir sua jornada regular de trabalho na administrao, fora do expediente, desempenhar atividades privadas e remuneradas, no s em decorrncia de sua formao acadmica que no guarde conflito de interesse com o mnus pblico (tais como, exemplificadamente, veterinria, odontologia, engenharia, psicologia, medicina, jornalismo, etc, a menos que atue nessas reas na sede pblica) mas tambm de qualquer tipo de conhecimento ou habilidade adquirido no curso da vida. Desde que seu cargo no guarde nenhuma relao com aquelas profisses liberais ou com outras atividades lcitas, no finalidade da Lei n 8.112, de 11/12/90, tolher o conhecimento humano e seu exerccio e desenvolvimento. A pergunta que se deve fazer, para aquilatar a compatibilidade ou incompatibilidade dessas atividades (apenas exemplificativas, dentre inmeras outras) com o cargo pblico se o veterinrio, o odontlogo, o engenheiro, o psiclogo, o mdico, o jornalista, etc, ganharo clientes, pacientes, contratantes, leitores, etc, pelo fato de serem servidores e em funo de eventuais informaes estratgicas a que, como tal, tm acesso. A princpio, parece no haver incompatibilidade para um servidor ocupante, por exemplo, de cargo meramente administrativo que, em horrio fora da jornada de trabalho, atenda pacientes em consultrio de psicologia. Todavia, o prognstico pode ser outro se o servidor daquele mesmo exemplo for mdico do trabalho. Ou seja, no h uma resposta pr-concebida para todos os casos.

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Somente a anlise concreta, caso a caso, que indicar precisamente a incompatibilidade entre as duas atividades. A anlise desta questo se turva quando a atividade externa guarda ou pode guardar relao com a matria com que atua o servidor na administrao, sendo possveis diferentes concluses, de efeitos graduais. Essa atividade, ainda que no remunerada, feita fora do horrio de expediente, sem usar o aparato da repartio e passando ao pblico externo tosomente informaes corretas e disponibilizveis, s de ser praticada, alm de ser criticada sob aspecto tico, pode, a priori, afrontar o presente dispositivo da Lei n 8.112, de 11/12/90, acarretando responsabilizao administrativa, em virtude do conflito de interesses, mesmo que apenas potencial. de se lembrar que o dispositivo do art. 117, XVIII da Lei n 8.112, de 11/12/90, tem carter preventivo de evitar a possibilidade de desvio de conduta, bastando para seu descumprimento a configurao de uma situao potencialmente ensejadora de conflito de interesses. Na hiptese em tela, diante da inafastvel incompatibilidade, punvel com suspenso o servidor que pratica atividade que guarda, mesmo que apenas potencialmente, alguma correlao com seu mnus pblico, ainda que o faa sem se valer de acesso ou sem agregar conhecimento especificamente franqueados pelo seu cargo, ou seja, ainda que qualquer outra pessoa mediana tambm a fizesse da mesma maneira e o interessado na atividade obtivesse o mesmo resultado se tivesse sido realizada por outro qualquer, no servidor. Avanando-se na anlise, atinge-se a hiptese de a atividade privada, ainda que sem remunerao e fora do horrio de expediente, ter agregada alguma qualidade em funo exclusivamente de o executor ser servidor. Nesse caso, se o servidor, por meio desta atividade, dolosamente, repassa ou disponibiliza informaes sigilosas ou estratgicas que beneficiem terceiros em detrimento do interesse pblico ou que propiciem ao particular burlar as tutelas e os controles exercidos pela administrao, j se ultrapassa o enquadramento nesta mera incompatibilidade, punvel com suspenso, e j se cogita de ato de valer-se do cargo (art. 117, IX do Estatuto) ou at, no limite, de ato de improbidade administrativa (conforme o art. 132, IV da Lei n 8.112, de 11/12/90, a ttulo da definio que se pode extrair do art. 9, VIII ou do art. 11, III ou caput, da Lei n 8.429, de 02/06/92, punvel com pena expulsiva. Ainda sobre este tema, uma questo a ser enfrentada se o servidor no exerce atividade incompatvel de forma direta e pessoal, mas participa, como scio acionista, cotista ou comanditrio, sem posio de mando (sem ser administrador ou gerente), de sociedade cujo objeto social incompatvel com as atribuies do seu cargo. Embora se destaque que a hiptese ora exposta difere da simples aplicao imediata da vedao demissiva estabelecida no art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, vez que aqui no se analisa o caso de servidor gerenciar ou administrar a sociedade, aplica-se parte da explanao j exposta sobre o tema quando se abordou a questo da participao societria em 4.7.3.10.1 e se reproduz o que ora interessa. Conforme afirmado quando se abordou o art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, o clareamento da questo em tela passa pela anlise sistemtica do ordenamento (com este termo compreendido em seu sentido mais abrangente, incluindo a rica base principiolgica ao lado das normas positivadas), indo alm da estrita legalidade. de se compreender que o ordenamento no poderia comportar a lacuna de, de um lado, prever a demisso de servidor que comprovadamente administre ou gerencie uma sociedade em uma atividade qualquer e distante de seu mnus pblico e, por outro lado, no prever vedao e sano para o servidor que participa, independentemente de seu percentual de participao, de sociedade cujo objeto social seja frontalmente incompatvel com suas atribuies pblicas (e, mais destacadamente,

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quando se verifica que o administrador ou gerente da sociedade ou seu scio majoritrio algum de prxima relao com o servidor). Ora, em tal situao hipottica especfica, de se clamar novamente pelo entendimento de aqui no se trata de proteo e sano legais afronta concretizada sobre um bem jurdico relevantemente tutelado (qual seja, a incolumidade do interesse pblico e a sua no contaminao por interesses particulares), mas sim de proteo j desde o simples risco potencial de tal afronta. Neste ponto, o ordenamento, em sua viso mais abrangente, no sanciona to-somente a efetiva atuao do servidor, na condio de scio de sociedade, em atos que se demonstrem concretamente conflitantes com seu cargo, mas sanciona, alm e antes daquela atuao, o mero risco a que se expe o interesse pblico somente de se ter um agente pblico inserido no quadro societrio, mesmo no possuindo parcela majoritria (e mesmo sem figurar em posio de mando, na forma da administrao ou da gerncia), de uma sociedade cuja busca do lucro - e, em consequncia, sua distribuio entre scios - advm de atividade privada desde sempre incompatvel com o cargo ocupado. No se trata de apenas punir gravemente a efetiva afronta cometida pelo servidor; antes disso, se trata de vedar, desde a mediana punio, o mero posicionamento do servidor que o possibilite de comet-la, de potencialmente vir a pr em conflito o inafastvel interesse pblico com o seu interesse particular. Portanto, por um lado, a princpio, a participao como scio acionista, cotista ou comanditrio em sociedade privada facultada ao servidor, sofrendo apenas a respectiva administrao ou gerncia (qualquer que seja a rea de atuao da sociedade) o enquadramento demissvel na leitura direta e literal do art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90. Por outro lado, a participao do servidor como scio especificamente de sociedade cujo objeto social seja incompatvel com o cargo tem enquadramento, no mnimo, no art. 117, XVIII da mesma Lei (punido com suspenso) em decorrncia direta, pura e to somente, da mera participao em si, ainda que nela se no se comprove nenhum ato de m-f com o fim de angariar benefcio nesta atividade privada. Ou ainda, na hiptese mais extremada, conforme se aduzir em 4.7.4.4.5 (e a cuja leitura se remete), tendo se comprovado qualquer atuao dolosa, por parte do servidor, de repasse ou de disponibilizao de informaes sigilosas ou estratgicas que beneficiem aquela sociedade privada em detrimento do interesse pblico ou que propiciem sociedade burlar as tutelas e os controles exercidos pela administrao, a participao societria ultrapassa a mera incompatibilidade e atinge o grau de repulsa de ato de improbidade administrativa, merecendo enquadramento demissvel, por leitura sistemtica, no art. 132, IV daquela Lei, podendo ser combinado com a leitura extrada do art. 9, VIII ou do art. 11, III ou caput, da Lei n 8.429, de 02/06/82, conforme a peculiaridade de cada caso. Ora, se uma determinada atividade, quando desempenhada individualmente pelo servidor, acarretaria enquadramento no art. 117, XVIII ou no art. 132, IV, ambos da Lei n 8.112, de 11/12/90 (cabendo em um ou no outro enquadramento em funo do grau de gravidade da incompatibilidade com o mnus pblico), de se defender que a mesma atividade, realizada pelo servidor, como scio de uma sociedade cujo objeto social seja aquelas mesmas atividades incompatveis, desde que atendidas certas condicionantes, tambm reflita disciplinarmente de igual forma. Ainda acerca deste tema, ressalve-se que no se justifica cogitar de repercusso disciplinar em decorrncia de participao societria que to-somente represente um investimento ou uma aplicao financeira por parte do servidor, em que no se verifique nenhuma inteno ou sequer possibilidade de este efetivamente atuar e influir na persecuo dos objetivos da sociedade, seja vista de seu percentual de participao no capital social,

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seja vista de sua representatividade pessoal dentre os demais scios. Neste rumo, convm reportar ao que j foi aduzido detalhadamente em 4.7.3.10.1, a cuja leitura se remete. Acrescente-se ainda, sob amparo do que j se aduziu em 3.2.5, que as duas repercusses disciplinares de que aqui se cogita no seriam afastadas na hiptese de o servidor se encontrar em licena para o trato de assuntos particulares, visto que, no se tratando de enquadramento no art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, aqui no caberia a aplicao do inciso II do pargrafo nico do citado artigo. A propsito, em todos os casos de configurada incompatibilidade com o cargo, a restrio deve ser mantida mesmo estando o servidor de frias, licenas ou demais afastamentos, j que a tutela de comprometimento com a moralidade, inafastvel por aqueles direitos funcionais. Ao contrrio, a inteno de se afastar temporariamente, com o fim de promover o interesse privado e posteriormente retornar ao servio pblico, pode ser at um reforo na convico da atitude mproba.
Recurso: Ementa 45/2003/OEP. O Auditor Fiscal ocupa cargo pblico de atividade-fim na rea tributria. Dentre suas atribuies esto a de inspeo, controle e execuo de trabalhos de administrao tributria, executar a reviso fsico-contbil; fiscalizar as receitas estaduais; constituir privativamente crditos tributrios atravs de lanamentos ex officio com lavratura de auto de infrao (Lei Estadual 4.794/88), portanto, misteres incompatveis com a atividade advocatcia, a teor do disposto no art. 28, VII do EAOAB. O afastamento temporrio no faz extinguir a incompatibilidade. Se permanece ocupando, em situao permanente, cargo incompatvel com a advocacia, a incompatibilidade persiste, ainda que eventual e temporariamente no exercendo as respectivas funes.

4.7.3.18.3 - Carreiras com Dedicao Exclusiva e Especificidade de Vedao a Exerccio de Atividades Remuneradas, Exceto Magistrio Conforme j aduzido, a presente abordagem da questo de atividades privadas iniciouse sob o enfoque da prpria Lei n 8.112, de 11/12/90, ou seja, vista de seu poder vinculante para toda a administrao pblica federal, independentemente de cargo ou carreira. Todavia, h uma relevante peculiaridade acerca desse tema para os integrantes de destacadas carreiras da administrao pblica federal, que faz com que grande parte do que inicialmente se exps sobre o tema reste-lhes inaplicvel. H algumas carreiras que, nos termos previstos no art. 39, 8 da CF, em decorrncia da Emenda Constitucional n 19, de 04/06/98, que estendeu a possibilidade de emprego do instituto do subsdio remunerao dos servidores pblicos organizados em carreira, passaram a ser remuneradas exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado qualquer tipo de acrscimo. E, na esteira, essas carreiras foram consideradas, em legislaes especficas (como, por exemplo, a Lei n 11.890, de 24/12/08), como de dedicao exclusiva, ou seja, passou a ser vedado a seus integrantes o exerccio de qualquer atividade remunerada, privada ou pblica, potencialmente causadora de conflito de interesses, ressalvado o magistrio em horrio compatvel. No presente tpico, foca-se apenas na prtica de atividade privada remunerada concomitantemente com o exerccio do cargo, vez que a prtica de outra atividade pblica configura outro ilcito, de acumulao ilegal de cargos ou funes, cuja pena expulsiva, conforme se abordar em 4.7.4.12. Como a mencionada Lei n 11.890, de 24/12/08, traz o mandamento de que aplica-se o regime de dedicao exclusiva, com o impedimento do exerccio de outra atividade remunerada, pblica ou privada, potencialmente causadora de conflito de interesses, ressalvado o exerccio do magistrio, havendo compatibilidade de horrios de forma reiterada para cada carreira tpica includa em seu texto, aqui no se mencionaro os diversos artigos em que aquela literalidade repetida mas sim to-somente a prpria Lei. Citam-se como principais exemplos de carreiras (ou cargos) submetidos nessa nova sistemtica de

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remunerao por subsdio e dedicao exclusiva: rea Jurdica; Auditoria da Receita Federal; Auditoria Fiscal do Trabalho; Grupo de Gesto (abrangendo as Carreiras de Finanas e Controle; de Planejamento e Oramento; Analista de Comrcio Exterior; e de Especialista em Polticas Pblicas e Gesto Governamental); Especialista do Banco Central do Brasil; Diplomata; Analista Tcnico da Superintendncia de Seguros Privados (Susep); Analista e Inspetor da Comisso de Valores Mobilirios (CVM); Planejamento e Pesquisa do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea). No que diz respeito especificamente quelas carreiras tpicas, esse mandamento da Lei n 11.890, de 24/12/08, a rigor, no trouxe relevante inovao em relao ao j existente art. 117, XVIII da Lei n 8.112, de 11/12/90, e interpretao sistemtica do Estatuto de que atos de vida privada totalmente dissociados do cargo no merecem repercusso disciplinar. Da mesma forma como o art. 117, XVIII da Lei n 8.112, de 11/12/90, desde sempre no tolera a prtica de atividades incompatveis com o cargo, esse mandamento legal mais recente e especfico veda o exerccio de atividade remunerada que possa acarretar conflito de interesses. De certa forma, pode-se tomar como de igual significado e abrangncia as expresses atividades incompatveis e atividades potencialmente causadoras de conflito de interesses. Afinal, a atividade privada que sujeita o servidor possvel responsabilizao por conta seja do art. 117, XVIII da Lei n 8.112, de 11/12/90, seja da Lei n 11.890, de 24/12/08, no uma prtica privada qualquer, mas sim aquelas que, mesmo praticadas em sede privada, em algum grau, guardem alguma correlao com o mnus pblico e que podem manter tangncias e correlaes com a tutela pblica exercida pelo cargo, conforme tentou definir a Comisso de tica Pblica, em sua Resoluo-CEP n 8, de 25/09/03, j mencionada em 3.2.5 e em 4.7.3.18.1, aqui aplicada extensivamente.
Comisso de tica Pblica - Resoluo Interpretativa-CEP n 8, de 25/09/03. 1. Suscita conflito de interesses o exerccio de atividade que: a) em razo da sua natureza, seja incompatvel com as atribuies do cargo ou funo pblica da autoridade, como tal considerada, inclusive, a atividade desenvolvida em reas ou matrias afins competncia funcional; b) viole o princpio da integral dedicao pelo ocupante de cargo em comisso ou funo de confiana, que exige a precedncia das atribuies do cargo ou funo pblica sobre quaisquer outras atividades; c) implique a prestao de servios a pessoa fsica ou jurdica ou a manuteno de vnculo de negcio com pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse em deciso individual ou coletiva da autoridade; d) possa, pela sua natureza, implicar o uso de informao qual a autoridade tenha acesso em razo do cargo e no seja de conhecimento pblico; e) possa transmitir opinio pblica dvida a respeito da integridade, moralidade, clareza de posies e decoro da autoridade. 2. A ocorrncia de conflito de interesses independe do recebimento de qualquer ganho ou retribuio pela autoridade.

Conforme j mencionou em 3.2.5, embora sabidamente dirigida s altas autoridades sujeitas ao Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal, dando uma leitura abrangente ao termo autoridade constante das alneas a, c, d e e, entendendo-o como qualquer servidor, pode-se aceitar, com razovel esforo de interpretao, que essa manifestao da Comisso de tica Pblica figure como um balizamento do que se poderia ter como conflito de interesses para qualquer agente pblico e, portanto, das atividades que, sob tica estatutria, podem ser consideradas incompatveis com a natureza do cargo. Na verdade, embora mais recente e especfico para aquelas carreiras, a Lei n 11.890, de 24/12/08, se amolda interpretao sistemtica que sempre se extraiu da Lei n 8.112, de 11/12/90, de preservar margem do regime disciplinar a vida privada do servidor em toda a sua extenso que no mantm nenhum contato ou correlao, sequer potencial, com o cargo pblico. Ademais, enquanto o Estatuto prev pena de suspenso para atividades privadas,

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remuneradas ou no, incompatveis com o cargo e at demisso para acumulao ilegal em sede pblica, a Lei especfica estabelece a vedao para atividades privadas ou pblicas remuneradas, de forma que, dentro da interpretao sistemtica, a afronta ao novo mandamento consistiria em descumprir norma legal, capitulada como infrao estatutria no art. 116, III da Lei n 8.112, de 11/12/90, punvel com advertncia. Pode mesmo se dizer que aquele novo mandamento, mais do que se amoldar, complementa a Lei n 8.112, de 11/12/90, no tanto pela similaridade das vedaes expostas, mas sim ao expressar a rejeio ao conflito de interesses e, sobretudo, a exceo a favor do exerccio do magistrio. Nesse rumo, jamais se pode interpretar que a Lei n 11.890, de 24/12/08, revogou, para as carreiras tpicas, o art. 117, XVIII da Lei n 8.112, de 11/12/90; ao contrrio, de certa forma, como se tivesse vindo ao ordenamento com o valor de uma norma de natureza interpretativa autntica. Ademais, pode-se interpretar tambm que a inovao legislativa trazida pela Lei n 11.890, de 24/12/08, possa atuar como um elemento de dosimetria. Havendo prtica de atividade incompatvel, o servidor incorre no art. 117, XVIII da Lei n 8.112, de 11/12/90, e mesmo que essa atividade seja remunerada, este pormenor no tem o condo de alterar o enquadramento estatutrio suspensivo, restando a inobservncia do art. 3 da Lei n 11.890, de 24/12/08, absorvida pelo ilcito mais grave da incompatibilidade, sem prejuzo de a possibilidade de se somar tambm o descumprimento do mandamento legal mais recente e especfico ser tomada como um parmetro a aumentar o quantum da suspenso.
Lei n 9.394, de 20/12/96 - Art. 21. A educao escolar compe-se de: I - educao bsica, formada pela educao infantil, ensino fundamental e ensino mdio; II - educao superior. Art. 67. 2 Para os efeitos do disposto no 5 do art. 40 e no 8 do art. 201 da Constituio Federal, so consideradas funes de magistrio as exercidas por professores e especialistas em educao no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educao bsica em seus diversos nveis e modalidades, includas, alm do exerccio da docncia, as de direo de unidade escolar e as de coordenao e assessoramento pedaggico. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 11.301, de 11/05/06)

De acordo com o 2 do art. 67 da Lei de Diretrizes e Bases da Educao, o legislador at aquiesceu com a aplicao extensiva da expresso exerccio do magistrio, alm da funo de docncia dentro da sala de aula, estendendo-a para atividades extraclasse. Mas de se destacar que, tendo se manifestado apenas com vista a dispositivos constitucionais atinentes a regime previdencirio (art. 40, 5 e art. 201, 8 da CF), o legislador estabeleceu determinado limite a esta extenso. No obstante, para fim de definio de atividade incompatvel por parte de servidor de carreiras tpicas de Estado, em que a tutela distinta (no de delimitar o direito aposentadoria para servidor que atua na educao infantil e nos ensinos fundamental e mdio mas sim de definir excepcional permisso para atividades lcitas por parte de servidores vinculados Lei n 11.890, de 24/12/08), a extenso a se adotar para a expresso exerccio do magistrio de ser ainda mais abrangente, no se limitando a atividades de direo, coordenao e assessoramento por parte de professores e especialistas em educao. Em outras palavras, a definio contida no dispositivo legal no impede interpretao mais extensiva da expresso exerccio do magistrio para fim de afastar repercusso disciplinar. A presente interpretao extensiva para o vocbulo magistrio, alando-o alm do ensino regular e levando-o at qualquer forma de exerccio da atividade de disseminar conhecimentos e de ensinar, encontra apoio em pesquisa lxico-etimolgica, tanto jurdica quanto em sede geral, conforme abaixo se reproduzem conceituaes para o vocbulo encontradas nos mais renomados Dicionrios ptrios.

450 Derivado do latim magisterium, de magister (que ensina), o vocbulo empregado para designar o cargo e funo de professor. (...) Quando se trata de professores mantidos pelos poderes pblicos, diz-se magistrio pblico, em distino ao magistrio particular, empregado para exprimir o professorado livre, que leciona sem perceber dos cofres pblicos, mas mantido pelos estabelecimentos particulares ou recebe dos prprios alunos., De Plcido e Silva, Dicionrio Jurdico, pg. 125, vol. III, Editora Forense, 7 edio, 1982 1. cargo ou ofcio de professor; professorado; 2. exerccio desse ofcio; ensino; professorado (...)., Antnio Houaiss, Dicionrio Eletrnico da Lngua Portuguesa, Editora Objetiva, verso 1.0, 2001 1. Cargo de professor. 2. O exerccio desse cargo, ou a classe dos professores; professorado., Aurlio Buarque de Hollanda, Novo Dicionrio Eletrnico Aurlio, Editora Positivo, verso 5.0.40, 2004

Alm disso, a mesma interpretao de que o termo magistrio engloba qualquer forma de ensino tambm pode ser extrada do ordenamento ptrio e, mais especificamente, desde a CF, quando so tratadas as carreiras da magistratura e do Ministrio Pblico. Primeiramente, verifica-se que, para ambas as carreiras, fortemente tpicas de Estado, o texto constitucional vedou o exerccio de qualquer outra funo, excetuando o magistrio.
CF - Art. 95. Pargrafo nico. Aos juzes vedado: I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio; Art. 128. 5 Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico, observadas, relativamente a seus membros: II - as seguintes vedaes: d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra funo pblica, salvo uma de magistrio;

Ademais, afirma-se que de notrio conhecimento que tanto os membros do Poder Judicirio quanto os membros do Ministrio Pblico emprestam seus conhecimentos e abrilhantam corpos docentes de entidades de ensino em diversas modalidades de educao e ensino (de nvel superior, pblicas e privadas, e cursos privados preparatrios para concursos pblicos para seleo at mesmo para a magistratura e para o Parquet). Nessa linha, citam-se Resolues do Conselho Nacional de Justia (CNJ) e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP), em que ambas entidades, ao esclarecerem o alcance da expresso atividade jurdica para ingresso nas respectivas carreiras, ratificaram a permisso para que seus membros atuem em cursos preparatrios, empregando inclusive a expresso magistrio em cursos formais ou informais; e, ainda mais perfeitamente adequada ao tema em tela, cita-se outra Resoluo do Conselho Nacional de Justia, disciplinando o significado do termo magistrio no art. 95, I da CF, tambm deixando inequvoca a incluso da atuao como professor em cursos preparatrios e de ps-graduao.
CNJ, Resoluo n 11, de 31/01/06 - Art. 6 Aquele que exercer atividade de magistrio em cursos formais ou informais voltados preparao de candidatos a concursos pblicos para ingresso na carreira da magistratura fica impedido de integrar comisso do concurso e banca examinadora at trs anos aps cessar a referida atividade de magistrio. CNMP, Resoluo n 29, de 31/03/08 - Art. 3 vedada a participao, em comisso ou banca examinadora, dos que exercem o magistrio e/ou a direo de cursos destinados a preparar candidatos a concursos pblicos. CNJ, Resoluo n 34, de 24/04/07 - Dispe sobre o exerccio de atividades do magistrio pelos integrantes da magistratura nacional.

451 Art. 4 A presente resoluo aplica-se inclusive s atividades docentes desempenhadas por magistrados em cursos preparatrios para ingresso em carreiras pblicas e em cursos de ps-graduao.

Ora, se para aqueles dois cargos, para os quais se tem talvez a mais inequvoca percepo do que seja uma atividade tpica de Estado, se aplica uma interpretao extensiva permisso de atuar no magistrio, diferente no haveria de ser a forma de interpretar para integrantes de demais cargos submetidos dedicao exclusiva. No teria mnima razoabilidade e bom senso tentar se interpretar similar dispositivo voltado para as carreiras consideradas de dedicao exclusiva de forma ainda mais restrita do que se faz para a magistratura e para o Ministrio Pblico. Assim, tem-se que a exceo da vedao imposta pelas legislaes especficas tambm permite que os integrantes dessas carreiras atuem como professores em cursos preparatrios e cursos de ps-graduao e que se cogite da expresso magistrio informal para abarcar outras modalidades de exerccio da atividade de ensino e difuso de conhecimentos. Por bvio, tudo o que acima se exps acerca da excluso da incompatibilidade do exerccio do magistrio em relao ao mnus pblico condiciona-se compatibilidade de horrio; no havendo compatibilidade de horrio, nem mesmo a atividade de magistrio lcita. 4.7.3.19 - Inciso XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado Trata-se de inciso de imediato entendimento. O servidor deve manter atualizado seu cadastro junto ao rgo, de forma que a administrao disponha de base confivel de dados com endereo, estado civil, escolaridade, nmero de dependentes, que tanto podem ser teis para eventuais necessidades de se localizar o servidor quanto tambm para efeitos funcionais e financeiros. Diante da simplicidade ftica deste enquadramento, convm remeter leitura da parte final de 4.10.2.4.5, acerca da indisponibilidade de instaurao de rito para apurar irregularidade funcional. Pode-se compreender como afronta a esse inciso o descumprimento do mandamento insculpido no art. 162 da Lei n 8.112, de 11/12/90, especificamente voltado para o servidor arrolado em processo disciplinar. Conforme j aduzido em 4.3.7, impropriamente, este dispositivo impe ao indiciado o dever de comunicar sua mudana de endereo residencial, quando, por bvio, a leitura sistemtica da Lei permite interpretar sua aplicao mais ampla, ao acusado no processo.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 162. O indiciado que mudar de residncia fica obrigado a comunicar comisso o lugar onde poder ser encontrado.

4.7.4 - Infraes Causadoras de Penas Capitais no Art. 132

Todos os enquadramentos abaixo discriminados implicam penas capitais. Em razo disso, em regra, tm como pr-requisito a comprovao, por parte da comisso, de que a conduta do servidor tenha sido dolosa (com exceo da desdia, j mencionada no inciso XV do art. 117, que est referenciado no inciso XIII deste art. 132 do Estatuto). de se ressaltar que, luz do atual ordenamento constitucional (leia-se art. 5, LV da CF), no se admite nenhuma hiptese de configurao de qualquer desses ilcitos e a conseqente apenao sem a instaurao do devido processo legal, com ampla defesa e contraditrio, por mais imediato, notrio ou faticamente simplrio que possa parecer algum

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enquadramento. Nesse sentido, para qualquer inciso deste artigo, aproveitam-se os argumentos expostos em 4.10.2.4.5, em que se defende o rito legal para hiptese do art. 130, 1 da Lei n 8.112, de 11/12/90. Seguem abaixo os enquadramentos do art. 132 da Lei n 8.112, de 11/12/90, com algumas observaes cabveis mais relevantes.
Lei n 8.112 - Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos: I - crime contra a administrao pblica; II - abandono de cargo; III - inassiduidade habitual; IV - improbidade administrativa; V - incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio; VI - insubordinao grave em servio; VII - ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima defesa prpria ou de outrem; VIII - aplicao irregular de dinheiros pblicos; IX - revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo; X - leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional; XI - corrupo; XII - acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas; XIII - transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117.

4.7.4.1 - Inciso I - crime contra a administrao pblica Conforme j se havia introduzido em 3.2.1, embora figurem no art. 132, I do Estatuto como hipteses causadoras de demisso, os crimes contra a administrao pblica no so apurados pela autoridade administrativa e, portanto, recomenda-se que no sejam includos na indiciao de processo administrativo disciplinar. Os crimes especiais (por requererem a qualificao de o agente ser servidor) contra a administrao pblica esto elencados nos arts. 312 a 326 do CP (a que se faz remisso, de desnecessria reproduo neste texto) e so exclusivamente apurados mediante ao penal pblica, promovida pelo Ministrio Pblico Federal.
CP - Ao pblica e de iniciativa privada Art. 100. A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11/07/84) 1 A ao pblica promovida pelo Ministrio Pblico, dependendo, quando a lei o exige, de representao do ofendido ou de requisio do Ministro da Justia. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11/07/84)

Deve-se atentar para o fato de que a leitura dessa expresso crimes contra a administrao pblica, no CP, refere-se a todo um Ttulo, do qual os arts. 312 a 326 do CP so apenas um Captulo. Esses artigos tratam dos crimes contra a administrao especificamente cometidos por servidores, quando do exerccio de sua funo pblica.
Os crimes, no entanto, referidos na Lei n 8.112/90 so todos, sem exceo, os que se acham catalogados no Cdigo Penal ou em leis extravagantes, que podem ser praticados por servidores contra o Estado. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pgs. 60 e 61, Editora Forense, 2 edio, 2006

No caso ainda mais especfico de crimes praticados por servidores do Fisco, que detm atribuio de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social de competncia federal, o inciso I do art. 132 da Lei n 8.112, de 11/12/90, deve ter leitura extensiva, alcanando ainda os crimes contra ordem tributria do art. 3 da Lei n 8.137, de 27/12/90.

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Em sntese, este art. 3 da Lei n 8.137, de 27/12/90, tipifica crimes similares aos previstos nos arts. 314, 316, 317 e 321 do CP, prevendo, entretanto, penas mais gravosas. Configurada uma dessas hipteses tpicas, uma vez que o ordenamento repudia o bis in idem (dupla penalizao para mesmo fato), resolve-se o aparente conflito de normas elegendo-se a cominao da Lei n 8.137, de 27/12/90. Por ser mais especfica (exige que o agente seja servidor com competncia arrecadatria, enquanto que o CP trata de servidores quaisquer), a Lei n 8.137, de 27/12/90, deve prevalecer sobre a norma penal mais geral.
Lei n 8.137, de 27/12/90 - Art. 3. Constitui crime funcional contra a ordem tributria, alm dos previstos no Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal (Ttulo XI, Captulo I): Art. 15. Os crimes previstos nesta lei so de ao penal pblica, aplicando-se-lhes o disposto no art. 100 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal.

Deparando-se com indcios de cometimento de algum desses crimes funcionais, lato sensu (do CP e da Lei n 8.137, de 27/12/90), deve a comisso representar para a autoridade instauradora, a fim de que esta remeta o caso ao Ministrio Pblico Federal, conforme 4.10.7.4. 4.7.4.1.1 - Necessidade de Trnsito em Julgado e Sobrestamento Neste caso, em que se estaria cogitando de conduta capaz de satisfazer aos requisitos mais exigentes da tipificao penal, com certeza tambm ser cabvel algum enquadramento administrativo puro, j que esta instncia tem requisitos mais elsticos para considerar uma conduta como ilcito. E assim que se recomenda que aja a comisso ao se deparar com tal hiptese: proceder indiciao com base em enquadramento administrativo puro e no no art. 132, I da Lei n 8.112, de 11/12/90. Nesse sentido j se manifestou a Advocacia-Geral da Unio, no Parecer-AGU n GQ124, vinculante:
17. Todo crime praticado por funcionrio contra a administrao pblica (Cdigo Penal, arts. 312 a 327), constitui, tambm uma infrao administrativa, capitulada ou no art. 117 ou no art. 132 da Lei n 8.112/90. A recproca, porm, no verdadeira: nem toda infrao disciplinar configura crime. A infrao disciplinar um minus em relao ao delito penal, da resultando que toda condenao criminal, por ilcito funcional, acarreta punio disciplinar, mas nem toda falta administrativa exige sano penal. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 47, Editora Forense, 2 edio, 2006

A recomendao de no enquadrar como crime contra a administrao pblica se justifica porque se, hipoteticamente, na instncia disciplinar, a comisso indiciasse com base unicamente no CP ou na Lei n 8.137, de 27/12/90, aps recepcionar a defesa, o processo administrativo disciplinar ficaria sobrestado, aguardando a deciso judicial, por no ser a administrao competente para tal apurao. Como os crimes contra a administrao pblica so apurados judicialmente, to-somente por ao penal pblica, a demisso com base em art. 132, I da Lei n 8.112, de 11/12/90, requer condenao criminal transitada em julgado. Tambm nesse sentido j se manifestou a Advocacia-Geral da Unio, novamente no ParecerAGU n GQ-124, vinculante
18. (...) a demisso, com fundamento no inciso I do art. 132, deve ser precedida de deciso judicial transitada em julgado. Formulao-Dasp n 128. Demisso

454 No pode haver demisso com base no item I do art. 207 do Estatuto dos Funcionrios, se no precede condenao criminal. (Nota: O inciso I do art. 207 do antigo Estatuto previa a aplicao de pena de demisso nos casos de crimes contra a administrao pblica.) De efeito, dessume-se que, pelo princpio constitucional do juiz natural, somente o juzo criminal competente poder, por meio de sentena formal, reconhecer a existncia desses delitos, sem o que inexiste ttulo jurdico para fundamentar, por esse motivo, a demisso do servidor pblico. Da porque reprimendas como tais devero aguardar que esses julgamentos transitem em julgado. Jos Armando da Costa, Controle Judicial do Ato Disciplinar, pg. 238, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2002

Conforme se ver ao se analisar o inciso XI do art. 132 da Lei n 8.112, de 11/12/90, somente a corrupo mereceu tratamento de exceo por parte do legislador, em que a tipificao penal no impede o simultneo enquadramento administrativo. Mas nem naquele inciso se recomenda enquadrar na indiciao de processo administrativo disciplinar. 4.7.4.1.2 - Manifestao Judicial para Perda do Cargo Da, na prtica, o enquadramento no art. 132, I da Lei n 8.112, de 11/12/90, somente interessa como repercusso da esfera penal e nunca como hiptese de enquadramento administrativo a priori. Somente sobra uma nica hiptese em que se pode aventar desse enquadramento, conforme a seguir se esclarece. H previso, no CP, em seu art. 92, para o efeito acessrio da perda do cargo para servidor condenado judicialmente. Tendo sido definitivamente condenado na esfera penal por mais de um ano por crime funcional lato sensu ou por mais de quatro anos por crime comum, o servidor pode sofrer ainda a perda do cargo, se assim declarar o juiz na sentena. Trata-se de uma prerrogativa do juiz, no de uma obrigao; mesmo condenando na esfera penal, ele no obrigado a manifestar a perda do cargo.
CP - Art. 92. So tambm efeitos da condenao: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11/07/84) I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo: (Redao dada pela Lei n 9.268/96) a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a administrao pblica; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. Pargrafo nico. Os efeitos de que trata este artigo no so automticos, devendo ser motivadamente declarados na sentena. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11/07/84)

Ou seja, havendo a expressa manifestao do juiz na sentena, a condenao penal transitada em julgado (seja por crime funcional ou comum) repercute diretamente na via administrativa, sem necessidade de se proceder a processo administrativo disciplinar. Esta perda de cargo, como mero cumprimento de ordem judicial, no se reveste da qualidade de pena administrativa.
Formulao-Dasp n 9. Perda da funo pblica Ocorrendo a perda de funo pblica, em razo de sentena condenatria transitada em julgado, cabe autoridade competente para demitir declarar a desinvestidura do funcionrio.

No se deve confundir a falta de manifestao expressa do juzo pela perda do cargo com impedimento para que a administrao, aps a condenao penal definitiva pela autoria do crime funcional (arts. 312 a 326 do CP), proceda ao processo administrativo disciplinar.

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Pode o juiz ter condenado por menos de um ano pelo crime funcional (quando o juiz no pode manifestar a perda do cargo) ou no ter manifestado a perda do cargo embora tenha condenado por mais de um ano pelo crime funcional (quando prerrogativa do juiz faz-lo ou no). Estas so as nicas hipteses em que a administrao est autorizada a demitir com base no art. 132, I da Lei n 8.112, de 11/12/90, pois o fato criminoso j foi comprovado pela competente esfera judicial. Mas no ser cabvel processo administrativo disciplinar na hiptese de o servidor ter sido judicialmente condenado de forma definitiva por mais de quatro anos, em decorrncia de crime comum, no tendo o juiz manifestado a perda de cargo, pois, pelo crime no-funcional (em que se incluem os crimes comuns contra a administrao pblica, dos arts. 328 a 377 do CP), no se justifica a instaurao da esfera disciplinar. A regra, na prtica, de que nada impede que a administrao, a partir do conhecimento do ato irregular sob aspecto funcional, processe seu servidor, sem necessidade de esperar a deciso judicial definitiva. Isto porque, alm de as instncias serem independentes, como os enquadramentos administrativos so mais genricos e elsticos, bastante provvel que aquela conduta tipificada em algum crime funcional do CP tambm possa ser enquadrada em alguma conduta irregular da Lei n 8.112, de 11/12/90 (como valerse do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, do art. 117, IX, por exemplo).
Formulao-Dasp n 17. Concusso O fiscal que exige vantagem indevida para relevar infrao comete o crime de concusso, devendo ser demitido na forma dos arts. 195, IV, e 207, X, do Estatuto dos Funcionrios. (Nota: O inciso IV do art. 195 do antigo Estatuto proibia ao servidor valer-se do cargo para lograr proveito pessoal em detrimento da dignidade da funo e, para este caso, o inciso I do art. 207 do mesmo Estatuto previa a aplicao de pena de demisso.) STF, Mandado de Segurana n 23.242: Ementa: (...) I - Ilcito administrativo que constitui, tambm, ilcito penal: o ato de demisso, aps procedimento administrativo regular, no depende da concluso da ao penal instaurada contra o servidor por crime contra a administrao pblica, tendo em vista a autonomia das instncias. Idem: STF, Mandado de Segurana n 22.362. Em concluso, pode-se assentar que somente depois de haver a Justia Criminal reconhecido a prtica de crime contra a administrao que o servidor poder ser demitido nos termos do art. 132, inciso I, da Lei n 8.112/90. Pode a sua demisso, contudo, independer do juzo penal, caso essa mesma conduta, como expresso ftica, subsuma-se em outro dispositivo legal (...). Jos Armando da Costa, Controle Judicial do Ato Disciplinar, pgs. 238 e 239, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2002 Certo que a apenao disciplinar deve ser proposta em virtude da prtica infracional de natureza administrativa autnoma embora possa esta infrao constituir elemento integrativo de crime contra a administrao pblica, como sejam valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica, abandono de cargo ou de funo, improbidade administrativa, leso aos cofres pblicos, dilapidao do patrimnio nacional, receber subornos, gorjetas ou vantagens pelo desempenho de suas funes. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pgs. 69 e 70, Editora Forense, 2 edio, 2006

Alm disso, se, em tese, a conduta foi tal que ensejou condenao criminal, que exige maior rigor probatrio, provavelmente tambm configurar ilcito administrativo, onde o rigor probatrio e o rito formal so menores. 4.7.4.2 - Inciso II - abandono de cargo

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A definio jurdica do ilcito em tela encontra-se no art. 138 da Lei n 8.112, de 11/12/90, ratificada pela descrio de sua materialidade no art. 140, I, a da mesma Lei.
Art. 138. Configura abandono de cargo a ausncia intencional do servidor ao servio por mais de trinta dias consecutivos. Art. 140. Na apurao de abandono de cargo ou inassiduidade habitual, tambm ser adotado o procedimento sumrio a que se refere o art. 133, (...) (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97) I - A indicao da materialidade dar-se-: (Inciso acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97) a) na hiptese de abandono de cargo pela indicao precisa do perodo de ausncia intencional do servidor ao servio superior a trinta dias; (Alnea acrescentada pela Lei n 9.527, de 10/12/97)

O abandono de cargo, a exemplo da inassiduidade habitual, tem seu apuratrio em rito sumrio, mas no configura nulidade a apurao em rito ordinrio, visto que nenhum prejuzo traz defesa (ao contrrio, um rito mais completo), conforme se ver em 4.11.1. Percebe-se indubitavelmente que o legislador quis apenar, com este ilcito, a conduta de ausncia continuada superior a trinta dias consecutivos. Tanto verdade que a definio da materialidade se aperfeioa to somente com a indicao do perodo de ausncia, ou seja, com a indicao do primeiro e do ltimo dia de ausncia ininterrupta, no sendo necessrio que a portaria de instaurao de rito sumrio para apurar abandono de cargo identifique cada um dos dias do intervalo. No aspecto temporal, portanto, tem-se configurado o ilcito em tela com o lapso de pelo menos trinta e um dias consecutivos sem um nico dia de efetivo exerccio do cargo. Na esteira, isto leva a concluir que a contagem temporal de abandono de cargo inclui fins de semana, feriados e dias de ponto facultativo que estejam intercalados em dias teis de ausncia ininterrupta do servidor. Em reforo reinante interpretao de que, para a configurao do abandono de cargo, incluem-se os dias no teis, apresentam-se manifestaes do Dasp e da doutrina:
Formulao-Dasp n 116. Faltas sucessivas Na hiptese de faltas sucessivas ao servio, contam-se, tambm, como tais, os sbados, domingos, feriados e dias de ponto facultativo intercalados. Orientao Normativa-Dasp n 149. Faltas injustificadas No cmputo de faltas sucessivas e injustificadas ao servio, no se excluem os sbados, domingos e feriados intercalados. (...) nesses casos de faltas sucessivas ao servio, incluem-se tambm, na contagem do prazo do abandono de cargo, os sbados, domingos, feriados e dias de ponto facultativo. Jos Armando da Costa, Direito Administrativo Disciplinar, pg. 408, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2004

Tratando-se de servidor cuja conduta funcional marca-se pelo no comparecimento ao servio, possvel ocorrer de o agente se ausentar por mais de trinta dias consecutivos e tambm, dentro de um perodo de doze meses, incorrer em pelo menos sessenta faltas interpoladas ao servio. Nestes casos, por um lado, pode-se ter a configurao da inassiduidade habitual independente da configurao do abandono de cargo, quando as sessenta faltas ao servio do primeiro ilcito no tm superposio com nenhuma das trinta ausncias configuradoras do segundo; por outro lado, pode-se ter a configurao da inassiduidade englobando a configurao do abandono de cargo, quando parte ou a integralidade das trinta ausncias deste ilcito tambm so computadas nas sessenta faltas configuradoras do primeiro, conforme j se abordou acerca de concurso de infraes, em que no h absoro, em 4.5.3.

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Tanto em um caso quanto em outro, ou seja, mesmo quando ausncias configuradoras do abandono de cargo tambm so computadas nas faltas configuradoras da inassiduidade habitual, pode-se ter uma nica portaria de instaurao do rito sumrio, descrevendo ambas materialidades, pode a comisso concluir pelo duplo cometimento e pode a autoridade julgadora decidir pela pena de demisso com base nos dois enquadramentos (sem prejuzo de a comisso e/ou a autoridade julgadora concluir pelo cometimento de apenas uma das infraes ou at por nenhuma das duas). H jurisprudncia administrativa nesse sentido, conforme manifestao da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, rgo mximo de assessoramento jurdico no mbito do Ministrio da Fazenda.
Parecer-PGFN/CJU n 922/2004: Ementa: Apurao da prtica dos ilcitos administrativos de abandono de cargo e inassiduidade habitual. Regularidade formal do processo. No mrito, as provas carreadas aos autos ensejam a penalidade de demisso, com fundamento no art. 132, incisos II e III, da Lei n] 8.112, de 11 de dezembro de 1990. 17. (...) ficou confirmado que o servidor, aps gozar alguns perodos de licena sade, comeou a faltar em dias alternados, no tendo retornado ao trabalho no perodo compreendido entre 4 de junho de 2002 at 31 de julho de 2002. 19. Esto presentes, sem sombra de dvidas, as causas que tipificam o abandono de cargo, na forma esabelecida pelo art. 138 da Lei n 8.112, de 1990, vez que presentes o animus abandonandi e o transcurso de tempo caracterizador da infrao administrativa. 20. De igual modo, a Comisso de Inqurito logrou provar que o acusado cometeu o ilcito administrativo de inasiduidade habitual, a teor do art. 139 da Lei n 8.112, de 1990, por haver faltado ao servio, sem causa justificada, nos dias 01 a 09, 30 e 31 de outubro de 2001, 26 a 31 de dezembro de 2001, 01 a 06, 24 a 31 de janeiro de 2002, 01 a 03, 25 e 28 de fevereiro de 2002, 04 a 08 e 26 a 28 de abril de 2002, 04 a 30 de junho de 2002 e 01 a 31 de julho de 2002, perfazendo um total de 102 (cento e dois) dias, em menos de (12) doze meses consecutivos. (grifo no do original)

A Lei estabeleceu um prazo razovel, de trinta dias consecutivos, para que se comece a cogitar de abandono de cargo. Com esse prazo, suprem-se pequenos e breves imprevistos a que qualquer um est sujeito em sua vida cotidiana. Vencido esse prazo em ausncia, ser necessrio motivo relevante para convencer que a ausncia por mais de trinta dias no foi intencional. O servidor deve atentar, por exemplo, para o fato de que a simples protocolizao de pedido de licena ou de qualquer outra forma de afastamento no elide sua obrigao de permanecer em servio at que a administrao se manifeste acerca de seu pedido. Por outro lado, o surgimento de motivos de fora maior, intransponveis e alheios vontade do servidor, elide a intencionalidade do abandono de cargo e afasta o enquadramento. Em casos de ausncia por motivos de sade, deve o servidor submeter-se percia mdica ou entregar tempestivamente atestados mdicos particulares, conforme aduzido em 4.4.9.1. O entendimento a ser aplicado ao direito de greve foi esposado em 4.7.2.10, ao se analisar o art. 116, X da Lei n 8.112, de 11/12/90.
No qualquer motivo, portanto, que serve para justificar a ausncia do servidor, do local de trabalho por mais de 30 dias. As causas motivadoras da ausncia que merecem acolhida so as que se fundam em razes independentes de sua vontade. O motivo, assim, precisa ser relevante, j que a ausncia injustificada faz pressupor o desinteresse do servidor na prestao do servio pblico. Essa presuno s se afasta por motivo de fora maior, entendido, como tal, o obstculo intransponvel, de origem estranha, liberatrio da responsabilidade. (...) Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 71, Editora Forense, 2 edio, 2006

Faz-se necessrio, ento, abordar com maior detalhe a literalidade do enquadramento no art. 138 da Lei n 8.112, de 11/12/90, com o fim de corretamente interpretar a vontade legal. Esse dispositivo enquadra como ilcito administrativo o fato de o servidor deixar margem suas atribuies, de maneira intencional, por mais de trinta dias consecutivos. Em decorrncia dessa expressa determinao legal, para configurar o ilcito, deve a comisso comprovar a intencionalidade - ou ao menos a assuno consciente do risco da configurao,

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o chamado dolo eventual - do abandono por trinta dias. Mas no se deve ampliar tal exigncia legal com comprovao de inteno de abandonar definitivamente o cargo e muito menos de se perquirir o chamado dolo especfico, visto no ser essa a condio legal.
Formulao-Dasp n 81. Abandono de cargo O abandono de cargo pode resultar, tambm, de dolo eventual. Formulao-Dasp n 26. Abandono de cargo Incorre em abandono de cargo o funcionrio que foge para frustrar a execuo de priso ordenada por autoridade judicial. Parecer-PGFN/CJU/CED n 1.498/2007: 23. Nesse diapaso, releva ponderar que, para a caracterizao do animus abandonandi, no se exige que o servidor tenha a inteno de abandonar o cargo (o art. 138 da Lei n 8.112, de 1990, apenas faz referncia ausncia intencional do servidor, e no abandono intencional), o que implicaria em caracterizar o abandono do cargo sob o ponto de vista subjetivo do autor. O que se requer a configurao de sua vontade consciente (dolo direto) em ausentar-se do servio (por mais de trinta dias consecutivos, como visto), ou pelo menos a previso e assuno do risco de que seu comportamento leve a tal ausncia (dolo indireto ou eventual), caracterizando, destarte, o abandono de cargo do ponto de vista da Administrao Pblica. TRF da 5 Regio, Processo n 89.05.05489-7: Ementa: A pena de demisso, para quem abandona o cargo que assumiu com obrigao de exercer suas funes, tem como finalidade proteger a regularidade e normalidade da atuao pblica. Esta, por necessitar de continuidade da prestao dos servios pelo servidor, no pode ficar sujeita vontade do mesmo. A mquina administrativa no deve ficar espera do servidor, por tal provocar interrupo das atividades a serem prestadas e perturbao boa ordem e harmonia que devem reinar no mbito de toda a repartio. (...) o elemento volitivo requerido pela lei (art. 138 do regime jurdico federal) no realmente o dolo direto (a inteno firme e consciente de abandonar o cargo), razo por que busca o jurista Alcindo Noleto Rodrigues conciliar essa questo com a tese de que o dolo exigido o eventual (indireto) e no o direto, assim, explicitando o seu ponto de vista: O mais que se pode exigir, in casu, como elemento subjetivo da configurao do ilcito disciplinar, seria o dolo eventual, que consiste no propriamente em querer o resultado antijurdico, mas em assumir, conscientemente, o risco de produzi-lo. o que se d na espcie: embora sem animus, isto , sem dolo direto de abandonar o cargo, o funcionrio, afinal, com o passar meses sem ir repartio e sem procurar justificar-se, arriscou-se a ser demitido por aquele abandono. Sua conscincia dizia que no estava procedendo s direitas, mas insistiu em seu comportamento, sem se importar com as conseqncias. E isto dolo indireto. CGR, parecer n H-428/66, DO 10.12.67 (...) a expresso ausncia intencional ao servio (art. 138) dever ser entendida no como uma inteno direta do servidor em abandonar o cargo, e sim como conduta voluntria que no sofreu a influncia de insupervel, legtimo e justificvel refluxo, ou seja, ao pondervel e suficiente em sentido contrrio. De efeito, o que caracteriza o abandono de cargo a ausncia do funcionrio ao servio de sua repartio por mais de trinta dias consecutivos, sem que haja circunstncias insuperveis e legtimas que elidam a liberdade do agente na implementao da ao faltosa. Nessas circunstncias, ainda que o servidor no haja alimentado a vontade direta de abandonar o cargo, ainda assim ter perpetrado essa transgresso disciplinar. Jos Armando da Costa, Direito Administrativo Disciplinar, pgs. 410 a 412, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2004

A demonstrao, por meio da conduta do servidor, de desapego sua atividade pblica, privilegiando quaisquer outros valores que no aqueles vinculados ao exerccio de suas atribuies pblicas, ainda que por to-somente 31 dias consecutivos, so suficientes para configurar o animus abandonandis requerido para o enquadramento no art. 138 da Lei n 8.112, de 11/12/90. Diante de tais condutas, no tm o condo de afastar a imputao meras alegaes, porventura apresentadas pelo servidor, associadas a motivaes de foro ntimo e pessoal, pois a elas no deve se submeter o interesse pblico, sempre indisponvel, inadivel e

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inafastvel. A administrao, cuja atividade requer continuidade, no pode ficar merc de reveses, dissabores ou projetos pessoais de seus agentes pblicos. Assim, incorre na irregularidade o servidor que, de forma consciente e intencional, deixa de comparecer por pelo menos 31 dias consecutivos. Ainda que, vista do servidor, haja motivos para a ausncia, sendo, sob tica jurdica, tais motivos fteis, de mero foro ntimo ou de qualquer forma superveis, configura-se o ilcito. No se comprovando nos autos que a ausncia superior a trinta dias foi intencional, afasta-se a imputao do abandono de cargo. No obstante, no apuratrio especificamente instaurado para apurar suposto abandono de cargo, lcito se cogitar do enquadramento em inobservncia do dever funcional de ser assduo e pontual ao servio, do art. 116, X do Estatuto, em 4.7.2.10, ou algum outro associado ao mesmo fato (no h nulidade em rito sumrio redundar em pena diferente de demisso, conforme se ver em 4.11.1). Por fim, caso nem este enquadramento ou qualquer outro se configure, restar apenas a repercusso pecuniria.
Parecer-AGU n GQ-201, no vinculante: 7. No caso de abandono de cargo, a ausncia deve ser intencional, ou seja, no basta a inexistncia de justa causa para a ausncia ao servio; preciso mais: deve haver a inteno. (...) 8. E o nus da prova dessa inteno, cabe administrao, por intermdio da comisso processante. (...) 13. (...) A materialidade da ausncia continuada ao trabalho autoriza a administrao a tomar as providncias para afastar o funcionrio de seus quadros, mas esse propsito disciplinar, entretanto, dever ceder diante da comprovao de no ter havido a vontade de abandonar o servio, ou em razo de acontecimentos que justificassem, cabalmente, aquele afastamento, ou quando o conjunto de fatos indica, pelo menos, uma bvia inadequao entre os motivos da conduta e a representao mental de suas conseqncias. Formulao-Dasp n 271. Abandono de cargo No abandono de cargo, o elemento subjetivo (animus) h que ser apreciado com a maior objetividade. Formulao-Dasp n 51. Abandono de cargo Se a ausncia do servio resulta de coao irresistvel, no ocorre abandono de cargo. Formulao-Dasp n 79. Abandono de cargo No punvel o abandono de cargo que evite o mal maior de acumulao ilegal. STJ, Mandado de Segurana n 7.464: Ementa: (...) V - Em se tratando de ato demissionrio consistente no abandono de emprego ou na inassiduidade ao trabalho, impe-se averiguar o animus especfico do servidor (...). Idem: STF, Mandado de Segurana n 8.291; e TRF da 1 Regio, Apelao Cvel n 01001210073.

O abandono de cargo, por sua prpria natureza, para configurao, requer a plena investidura no cargo, de forma que no se aplica tal enquadramento na hiptese em que o nomeado e empossado no entra em exerccio no prazo de quinze dias a contar da posse, uma vez que, sem o exerccio, no h que se cogitar de ausncias ao servio. Nesse caso, conforme o art. 15, 1 e 2 da Lei n 8.112, de 11/12/90, restar administrao lanar mo do instituto da exonerao, que no tem fim punitivo.
Formulao-Dasp n 349. Abandono de cargo A pessoa nomeada e empossada, mas que no assumiu o exerccio do cargo, no pode ser processada por abandono, porquanto ainda no cometeu faltas ao servio.

Uma vez configurado o ilcito de abandono de cargo e caso o servidor reassuma seu cargo, por um lado, tal fato no significa perdo tcito por parte da administrao, uma vez

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que seu poder-dever apurar e, se for o caso, punir o infrator. Mas tambm, por outro lado, em respeito presuno de inocncia, nada h de impedir o direito de o servidor reassumir seu cargo e responder ao processo em servio, at a publicao da portaria expulsiva, caso aplicvel.
Formulao-Dasp n 83. Abandono de cargo No constitui bice demisso a circunstncia de haver o funcionrio reassumido o exerccio do cargo que abandonou. (...) no h porque notificar o servidor faltoso para que reassuma, sem a apurao, eis que este evento em nada lhe aproveita, pois as faltas ocorreram, foram computadas e descontados os dias no trabalhados da remunerao e da contagem do tempo de servio. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 266, Editora Consulex, 2 edio, 1999 (...) no dispe o administrador pblico de meios legais para impedir, mesmo aps a configurao infracional, que o servidor retorne a seu cargo de origem, se a deciso a respeito ainda no foi proferida. O certo que o processo administrativo disciplinar em qualquer de suas modalidades meio apuratrio de irregularidade que pode concluir pela existncia ou no da falta, segundo a verdade material, no sendo via proibitiva do exerccio de funo, salvo a hiptese de afastamento preventivo de que trata o art. 147 e seu pargrafo nico, que no dispensa a remunerao. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 191, Editora Forense, 2 edio, 2006

Ademais, na hiptese de se cogitar apenas de configurao de abandono de cargo (ou seja, no se tratando da hiptese j aventada de se configurarem abandono de cargo e inassiduidade habitual), tem-se que, persistindo a longo prazo o estado de abandono, no se configuram sucessivos ilcitos, mas apenas um, de efeito continuado, conforme manifestao da Advocacia-Geral da Unio, no Parecer-AGU n GQ-207, vinculante:
9. (...) no houve sucessivos abandonos, mas um s abandono, uma s infrao. De fato, no pode ser abandonado de novo o que j est abandonado. Para abandonar o cargo, necessrio que o servidor o esteja exercendo. Se o abandona, depois retorna e, novamente, o abandona, a, sim, haver mais de uma infrao. Sem o retorno, o estado de abandono persiste independentemente do tempo transcorrido.

De forma peculiar, quanto prescrio, conforme se ver em 4.13.4, tem-se que o prazo para instaurao inicia-se no trigsimo primeiro dia de ausncia do servidor e, no caso de abandono continuado com impossibilidade de aplicao de demisso em funo da prescrio, sem que o servidor manifeste vontade de se exonerar, a recomendao administrativa de se operar a exonerao ex officio, conforme manifestao da AdvocaciaGeral da Unio, novamente no Parecer-AGU n GQ-207, vinculante, reproduzindo duas Formulaes-Dasp:
Ementa: O entendimento que se vem observando de exonerar ex officio o servidor que abandonou o cargo, pela impossibilidade de demisso, porque extinta a punibilidade pela prescrio, j mereceu aprovao do Poder Judicirio, inclusive pela sua mais alta Corte. 3. (...) (b) o prazo prescricional inicia-se no trigsimo primeiro dia de ausncia do servidor; (c) apesar da prescrio, o fato do abandono persiste, devendo declarar-se a vacncia do cargo, mediante exonerao ex officio; (...) 4. As Formulaes do antigo Departamento Administrativo do Servio Pblico, atinentes ao assunto em questo, tm a seguinte redao: N 3. Exonerao ex officio. Ser exonerado ex officio o funcionrio que, em face do abandono do cargo, extinta a punibilidade, pela prescrio, no manifestara expressamente vontade de exonerar-se. N 98. Exonerao ex officio. A exonerao ex officio se destina a resolver os casos em que no se pode aplicar demisso.

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de se mencionar que a jurisprudncia no acata a recomendao supra da Advocacia-Geral da Unio, no sentido de exonerar ex officio no caso de prescrio da punibilidade de abandono de cargo continuado.
STJ, Mandado de Segurana n 7.318: Ementa: I - A exonerao ex officio (art. 34 da Lei 8.112/90), no se destina a resolver os casos em que no se pode aplicar a demisso. II - Cometida a infrao disciplinar, o direito abstrato de punir do ente administrativo convola-se em concreto. Todavia, o jus puniendi s pode ser exercido dentro do prazo prescrito em lei. Na hiptese dos autos, foi apurado que a servidora abandonou o Cargo de Professora Universitria na Universidade Federal do Cear. Todavia, a Administrao somente instaurou o processo administrativo disciplinar quando j havia expirado o prazo prescricional. Desta forma, invivel a declarao de sua exonerao ex officio, especialmente por se tratar de servidora efetiva e estvel, no incidindo nenhuma das hipteses do art. 34 da Lei 8.112/90. III - O princpio da legalidade preconiza a completa submisso da Administrao s leis. In casu, o ato atacado denotou postura ilegal por parte da prpria Administrao, j que a soluo encontrada objetivou, apenas, minorar os efeitos da sua prpria inrcia ao no exercer um poder-dever. Neste aspecto, a adoo da tese defendida implica em verdadeira violao ao ordenamento jurdico. IV - Reconhecida a prescrio, impe-se declarar a extino da punibilidade, tornando-se nula a Portaria exoneratria, a fim que a servidora seja reintegrada ao servio pblico. Idem: STJ, Mandados de Segurana n 7.113, 7.239 e 8.975

Por outro lado, se prescrita a punibilidade e o servidor manifesta vontade de se exonerar, deve-se processar exonerao a pedido e no ex officio, conforme manifestao da Advocacia-Geral da Unio, no Parecer-AGU n GQ-210, vinculante.
Ementa: Abandono de cargo. Prescrio. Proposta de exonerao ex officio. Havendo nos autos quota do servidor manifestando sua inteno em desligar-se do servio pblico, tal declarao deve ser recebida como pedido de exonerao, a ser concedida aps declarada extinta a punibilidade pela prescrio. Formulao-Dasp n 90. Prescrio O funcionrio beneficiado pela prescrio no pode reassumir o exerccio do cargo que abandonou.

Em paralelo ao enquadramento administrativo do art. 132, II da Lei n 8.112, de 11/12/90, h no CP, art. 323, a previso do crime contra administrao pblica de abandono de funo.
CP - Abandono de funo Art. 323. Abandonar cargo pblico, fora dos casos permitidos em lei: Pena - deteno, de 15 (quinze) dias a 1 (um) ms, ou multa. 1 Se do fato resulta prejuzo pblico: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa. 2 Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira: Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.

Existem manifestaes doutrinrias no sentido de que a configurao do crime acima requereria um plus em relao ao ilcito administrativo do abandono. Embora ambos presumam a conduta intencional, poderia um se configurar independentemente do outro. Enquanto para o ilcito administrativo o parmetro seria apenas temporal (afastar-se com inteno e conscincia das atribuies do cargo por mais de trinta dias consecutivos), no crime, se requereria o prejuzo potencial administrao pela descontinuidade do servio, independentemente do perodo, com o agravamento caso efetive-se aquele potencial prejuzo pblico ou caso ocorra em faixa de fronteira - em decorrncia, nesse rumo, no incorreria no crime o servidor que, em sua ausncia, tivesse suas atribuies e tarefas desempenhadas por outro servidor, em substituio.

462 Na esfera administrativa, abandono de cargo a ausncia intencional do servidor ao servio por mais de trinta dias consecutivos (art. 138 da Lei n 8.112/90); j no mbito penal, dispensando-se a constncia faltosa de mais de trinta dias, caracteriza-se tal ilcito pelo tpico relacionado com a probabilidade de dano ou prejuzo funo pblica correspectiva. A ausncia ao servio de funcionrio ou empregado pblico que no gere tal periculosidade no chega a configurar o abandono. Advirta-se, ainda, que nem todo abandono de fato implica a infrao criminal em apreo, necessitando, pois, que essa ausncia revista-se de razovel lapso temporal capaz de efetivar a violao do interesse tutelado pela norma, da porque configuram tipos delituais qualificados, em paralelo, o abandono que concretize prejuzo, e o que ocorra em reparties ou misses em fronteiras (art. 323, 1 e 2, do CP). Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pgs. 351 e 352, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005 De resto, caracteriza-se o crime com o prejuzo incorrido em relao ao Estado (...). O ilcito administrativo, a seu turno, funda-se na atitude infundada e inconcilivel com o dever de todo servidor fazer-se presente na repartio pblica para o exerccio da funo na qual se acha investido, independentemente de prejuzo material que da possa resultar. Ao comentar a falta consistente no abandono de cargo, prevista no inciso II do art. 132 da Lei n 8.112/90, procurei demonstrar sua autonomia administrativa e independncia conceitual, em relao figura prevista no art. 323 do Cdigo Penal sob a rubrica abandono de funo, para concluir que poder existir a falta administrativa sem que se tenha configurado o crime de abandono de funo. Sendo o ilcito, puramente, administrativo, o prazo prescricional de cinco anos. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pgs. 72 e 190, Editora Forense, 2 edio, 2006 No crime, h que existir prejuzo ou sua probabilidade, para o Estado, uma vez que a lei fala em abandono. Se o cargo tem substituto que normalmente assume, se no h prejuzo ou sua potencialidade, o funcionrio poder at ser demitido do servio pblico, na instncia administrativa, mas no necessariamente processado criminalmente. Edmir Netto de Arajo, O Ilcito Administrativo e seu Processo, pgs. 35 e 36 (e tambm pg. 213), Editora Revista dos Tribunais, 1 edio, 1994

Acrescente-se que se chega ao mesmo entendimento (das configuraes independentes) invertendo-se o ponto-de-vista, ou seja, analisando como se manifesta a sede penal quanto correlao entre o crime contra a administrao do art. 323 do CP e a infrao disciplinar do art. 138 da Lei n 8.112, de 11/12/90. Nem mesmo a doutrina e a jurisprudncia penais - embora sejam mais condicionadas postura prvia de que o tipo de ilcito com que se preocupam (penal), uma vez configurado, enseja tambm a configurao da infrao disciplinar - se deixam levar pela precipitao de considerar a simultnea configurao de ambas repercusses decorrentes do ato de abandono.
Para haver abandono punvel necessrio que o fato acarrete perigo Administrao Pblica. indispensvel que, decorrido perodo juridicamente relevante, a omisso do sujeito ativo possa causar prejuzo Administrao. No ocorrendo essa situao de perigo o fato constituir mera falta disciplinar, sujeito o funcionrio s sanes administrativas. Julio Fabbrini Mirabete, Manual de Direito Penal, pg. 344, Editora Atlas, 17 edio, 2001 Consumao: Com abandono por tempo relevante, com probabilidade de dano administrao. (...) Assim, assevera Hungria que o delito deste art. 323 pressupe, necessariamente, a conseqente acefalia do cargo, isto , a inexistncia ou ocasional ausncia de substituto legal do desertor (Comentrios ao Cdigo Penal, 1959, v. IX, p. 391). Semelhantemente, Magalhes Noronha subordina o abandono probabilidade de dano ou prejuzo (Direito Penal, 1995, v. IV, p. 275). (...) Jurisprudncia: TJSP, RT 501/276 (...) TJSP, RT 526/331 (...) TJSP, RT 522/358 (...). Celso Delmanto, Roberto Delmanto e Roberto Delmanto Junior, Cdigo Penal Comentado, pg. 548, Editora Renovar, 4 edio, 1998

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Todavia, a Advocacia-Geral da Unio se manifestou no sentido da configurao simultnea do ilcito administrativo e do crime (impondo quele o prazo da prescrio penal), nos Pareceres-AGU n GM-7 e GQ-144, no vinculantes. Informe-se que a redao original do art. 109, VI do CP estabelecia para o crime de abandono de funo o prazo prescricional de dois anos - da, os Pareceres-AGU mencionarem tal prazo; todavia, dispositivo do CP atualmente prev trs anos para o prazo prescricional daquele crime, importando que a leitura dos Pareceres da AGU seja atualizada, a fim de se harmonizar com o atual ordenamento.
6. Quanto prescrio, cumpre registrar que, segundo o Parecer AGU/WM-8/98 (Anexo ao Parecer GQ-144), (...), previsto tambm como crime, o abandono de cargo tem o mesmo prazo de prescrio da lei penal, e da conjugao dos arts. 323 e 119, VI, do Cdigo Penal e art. 142, 2, da Lei n 8.112, conclui-se que o prazo prescricional da infrao abandono de cargo de dois anos. 8. Previsto como crime, no art. 323, o abandono de cargo tem seu prazo prescricional regulado no art. 109, VI, ambos os dois do Cdigo Penal, isto , a prescrio verifica-se em dois anos, a contar do trigsimo primeiro dia de falta ao servio, pois a administrao tem imediato conhecimento dessa infrao ( 1 do transcrito art. 142 da Lei n 8.112).

Idntico mandamento (considerando, na anlise de um caso especfico, o abandono como crime, de forma a prevalecer o prazo da prescrio em trs anos, estabelecido na redao atual do art. 109, VI do CP, na hiptese do crime no qualificado, no caput do art. 323 do CP) extrado do Parecer-AGU n GQ-211, vinculante. Ver 4.13.3 e 4.13.4.
5. (...) Se o servidor comeou a faltar a partir de 26 de julho de 1995 e no mais compareceu ao servio, a Administrao teve conhecimento imediato da infrao. O curso da prescrio interrompeu-se em 24/7/96, com a instaurao do procedimento apuratrio (Lei n 8.112/90, art. 142, 3). O prazo final para julgamento se encerrou em 8/10/96. Novo prazo prescricional voltou a fluir por inteiro em 9/10/96 (Lei n 8.112/90, art. 142, 4). J em 9/10/98, estava, desta forma, prescrita a pretenso punitiva da Administrao, impossibilitando a aplicao da pena de demisso ao servidor.

4.7.4.3 - Inciso III - inassiduidade habitual Em sentido complementar ao do abandono de cargo, para punir a efetiva falta ao servio em dia que seria de obrigatria presena do servidor, o legislador previu um outro ilcito, da inassiduidade habitual, com definio jurdica no art. 139 da Lei n 8.112, de 11/12/90, ratificada pela descrio de sua materialidade no art. 140, I, b da mesma Lei.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 139. Entende-se por inassiduidade habitual a falta ao servio, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o perodo de doze meses. Art. 140. Na apurao de abandono de cargo ou inassiduidade habitual, tambm ser adotado o procedimento sumrio a que se refere o art. 133, (...) (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97) I - a indicao de materialidade dar-se-: (Inciso acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97) b) no caso de inassiduidade habitual, pela indicao dos dias de falta ao servio sem causa justificada, por perodo igual ou superior a sessenta dias interpoladamente, durante o perodo de doze meses. (Alnea acrescentada pela Lei n 9.527, de 10/12/97)

A exemplo do abandono de cargo, a inassiduidade habitual tem seu apuratrio em rito sumrio, mas no configura nulidade a apurao em rito ordinrio, visto que nenhum prejuzo traz defesa (ao contrrio, um rito mais completo), conforme se ver em 4.11.1. No por outro motivo, aqui, diferentemente do abandono de cargo, a Lei exige a descrio da materialidade com a indicao individualizada de cada um dos sessenta dias

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teis, deixando claro que no se incluem fins de semana, feriados e dias de ponto facultativo, intercalados entre dias de ausncia, para a configurao da inassiduidade habitual. Quanto ao perodo de apurao, so doze meses quaisquer, no necessariamente coincidentes com o ano civil e pode-se ter iniciada a contagem em qualquer dia, em que ocorre a primeira falta, no necessariamente no dia 1 de um determinado ms at o ltimo dia do 12 ms.
Para caracterizar a infrao necessrio que as ausncias excedam a 60 dias, num perodo de 12 meses, podendo a contagem do perodo iniciar-se em um exerccio e terminar em outro, sendo desnecessria coincidncia anual. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 73, Editora Forense, 2 edio, 2006 (...) esse perodo, na rea federal, no significa no mesmo exerccio, podendo iniciar-se os sessenta dias em um ano civil e terminar em outro. Edmir Netto de Arajo, O Ilcito Administrativo e seu Processo, pg. 214, Editora Revista dos Tribunais, 1 edio, 1994

Para se configurar inassiduidade habitual, as faltas devem ser sem justa causa, em demonstrao de acentuado grau de desinteresse pelo servio. A despeito da materialidade pr-constituda, havendo justificativa para as faltas no compensadas ou no abonadas, afastase a imputao de inassiduidade habitual. Em casos de faltas por motivos de sade, deve o servidor submeter-se percia mdica ou entregar tempestivamente atestados mdicos particulares, conforme aduzido em 4.4.9.1. No obstante, no apuratrio especificamente instaurado para apurar suposta inassiduidade habitual, lcito se cogitar do enquadramento em inobservncia do dever funcional de ser assduo e pontual ao servio, do art. 116, X do Estatuto, em 4.7.2.10, ou algum outro associado ao mesmo fato (no h nulidade em rito sumrio redundar em pena diferente de demisso, conforme se ver em 4.11.1). Por fim, caso nem este enquadramento ou qualquer outro se configure, restar apenas a repercusso pecuniria.
Parecer-AGU n GQ-160, vinculante: 10. So, pois, elementos constitutivos da infrao as sessenta faltas interpoladas, cometidas no perodo de um ano, e a inexistncia da justa causa. Para considerar-se caracterizada a inassiduidade habitual necessrio que ocorram esses dois requisitos, de forma cumulativa. O total de sessenta faltas, por si s, no exclui a verificao da justa causa. 11. Incumbe ao colegiado apurar se a conduta do servidor se ajusta ou no a essas prescries legais. Para tanto, deve pautar sua atuao pelo objetivo exclusivo de determinar a verdade dos fatos (...).

A leitura atenta das literalidades dos arts. 138 e 139 da Lei n 8.112, de 11/12/90, destaca as diferentes qualificaes que o legislador imps s ausncias ou faltas caracterizadoras do abandono de cargo e da inassiduidade habitual. Enquanto a ausncia configuradora do abandono de cargo tem como requisito legal ser intencional, para que faltas caracterizem inassiduidade habitual, a Lei exige apenas que sejam sem causa justificada. Em leitura apressada, no cristalina a diferena entre essas expresses, parecendo mesmo que elas se confundem e redundam como meras variaes redacionais. Todavia, uma vez que, de acordo com regra elementar da Hermenutica, no h letra morta em norma, de se cogitar, para o aplicador do Direito, que deve haver uma razo para o legislador ter imposto diferentes requisitos e que aquelas expresses representam diferentes significados. Na tentativa de esclarecer a liminar diferena dos dois dispositivos legais, de imediato aduz-se que o abandono de cargo, por um lado, tem a configurao dependente de um nico evento (pois trata-se, na verdade, de uma conduta nica, de efeito continuado) mas, em compensao, requer a identificao do nimo da ausncia, o que no necessrio para configurar a inassiduidade habitual (que permite, antes de sua configurao, uma conduta intermitente, reiterada, diluda em sessenta eventos), para a qual sucessivas e injustificadas

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ausncias interrompidas por reassunes temporrias j so suficientes para demonstrar descompromisso e desapego do servidor com o servio pblico. Ainda nesse rumo, entende-se que a Lei contempla um requisito a princpio mais forte para configurar o enquadramento em abandono de cargo, associado ao nimo subjetivo interno do agente (a sua inteno, ainda que inserida no conceito de dolo eventual), enquanto que o enquadramento da inassiduidade habitual requer menos em termos de qualificao da ausncia, bastando ser injustificvel, no sentido de tal alegao no ter o condo de equivaler a uma justa causa para falta, decorrente de caso fortuito ou fora maior. A Lei permite compreender a possibilidade de ocorrncia de situaes em que o servidor falta ao servio sem nenhuma inteno de, com tal conduta, materializar algum resultado delituoso - tanto que, a seu ver meramente pessoal, ele se considera amparado em certa justificativa - mas, ainda assim pode ter configurada a inassiduidade habitual se essa justificativa por ele apresentada no for considerada juridicamente aceitvel ou vlida pela administrao, ou seja, se o motivo alegado no for tido como justo, do ponto de vista jurdico, a ponto de deixar em falta sua obrigao funcional de assiduidade.
Parecer-AGU n GQ-201, no vinculante: 7. No caso de abandono de cargo, a ausncia deve ser intencional, ou seja, no basta a inexistncia de justa causa para a ausncia ao servio; preciso mais: deve haver a inteno. (...)

Na contrapartida de a condicionante configuradora do abandono de cargo contemplar uma avaliao mais determinstica (haver ou no inteno do agente), a considerao ou no como justificveis as ausncias ao servio pode inserir na configurao da inassiduidade habitual um certo grau de subjetivismo, por parte da comisso ou da autoridade. Uma possvel soluo para esse dilema pode ser aventada dentro da prpria Lei n 8.112, de 11/12/90, lanando mo de interpretao sistemtica, buscando uma primeira noo do que possa ser, juridicamente, uma falta ao servio no justificada. Conforme j aduzido em 4.7.2.10, ao se abordar o dever funcional de o servidor ser assduo e pontual ao servio, tem-se que a Lei n 8.112, de 11/12/90, em seu art. 19, estabelece jornada de oito horas dirias e de quarenta horas semanais e, em seu art. 44, obriga o chefe imediato a cortar a remunerao pelas faltas ao servio no justificadas, concede administrao a prerrogativa de permitir que o servidor compense as faltas justificadas e assim define aquelas faltas decorrentes de caso fortuito ou fora maior. A Portaria-Mare n 2.561, de 16/08/95, que estabelece modelo de folha de ponto na administrao pblica federal, prev dois cdigos de ocorrncia de interesse para o tema em tela: Falta justificada e Falta no justificada. Ou seja, como primeira noo do que pode ser uma falta sem causa justificada enquadrvel no art. 139 da mesma Lei, tem-se a falta para a qual a chefia imediata, na gesto administrativa de pessoal, no concedeu o direito de compensao e determinou a perda da remunerao, por no consider-la decorrente de caso fortuito ou motivo de fora maior (provavelmente por ter considerado como ftil, supervel, insuficiente ou banal o motivo apresentado pelo servidor para tentar justificar a falta).
Art. 44. O servidor perder: I - a remunerao do dia em que faltar ao servio, sem motivo justificado; (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97) II - a parcela de remunerao diria, proporcional aos atrasos, ausncias justificadas, ressalvadas as concesses de que trata o art. 97, e sadas antecipadas, salvo na hiptese de compensao de horrio, at o ms subseqente ao da ocorrncia, a ser estabelecida pela chefia imediata (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97) Pargrafo nico. As faltas justificadas decorrentes de caso fortuito ou de fora maior podero ser compensadas a critrio da chefia imediata, sendo assim consideradas como efetivo exerccio. (Pargrafo includo pela Lei n 9.527, de 10/12/97)

Assim, retomando a comparao, enquanto se pode ter ausncias consecutivas no justificadas e ensejadoras de corte de ponto mas que, nas quais, no se vislumbra a

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intencionalidade do ilcito de abandono de cargo, por outro lado, faltas ao servio sem causa justificada, a priori, por si ss, j se incluem na configurao da inassiduidade habitual. No obstante, pode haver casos concretos, em que, diante de suas peculiaridades, mesmo havendo mais de sessenta faltas interpoladas ao servio que a autoridade competente pela gesto administrativa de pessoal considerou como injustificadas e aplicou a elas o corte da remunerao, a autoridade correcional, atenta ao forte poder punitivo de sua atuao (a pena prevista demisso) no se considere convicta do enquadramento disciplinar. Na esteira, de se mencionar o entendimento exposto pelo Departamento de Administrao do Servio Pblico, consubstanciado na Formulao-Dasp n 181, a qual, por sua vez, baseava-se em Parecer da ento Consultoria Geral da Repblica (Parecer-CGR n 37, publicado no DOU de 30/06/64). Segundo essa linha de interpretao, projetada para o atual ordenamento (destaque-se ela em nada afronta atuais ordenamentos constitucional e estatutrio), no constitui bis in idem o fato de serem consideradas no cmputo de inassiduidade habitual faltas ocorridas dentro do perodo de doze meses e que j foram computadas em apurao de inobservncia do dever de assiduidade previsto no art. 116, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, e que j ensejaram aplicao de penas brandas (advertncia ou suspenso).
Formulao-Dasp n 181. Inassiduidade habitual Para efeitos do art. 207, 2 do Estatuto, contam-se, tambm, as faltas que tenham dado origem a repreenso ou suspenso. (Nota: O 2 do art. 207 do antigo Estatuto previa que seria demitido o funcionrio que, durante o perodo de 12 meses, faltasse ao servio 60 dias interpoladamente, sem causa justificada.) Parecer-CGR n 37/64 (DOU de 30/06/64): 7. No caso em exame, o funcionrio tendo faltado ao servio determinados dias, sofreu, por essa falta, pena de suspenso convertida em multa. Posteriormente, incorrendo na mesma falta, sofreu nova e idntica punio. Tendo, entretanto, completado mais de 60 faltas no justificadas, incorreu, agora, na sano do pargrafo 2 do art. 207, da Lei n 1.711/52. 8. No vejo como se possa argumentar com o princpio do bis in idem, para atender ao interessado. No h, na hiptese, duplicidade de pena. Por haver injustificadamente faltado ao servio mais de 60 vezes, no perodo de um ano, est sendo demitido e nada mais. 9. Se assim no fosse, e prevalecendo o entendimento que as penalidades j aplicadas excluiriam as faltas correspondentes das parcelas que se somam para verificao das 60 faltas interpoladas previstas na forma estatutria, de duas uma: ou no se aplicariam penalidades, seno a de demisso depois de 60 faltas, ou, em caso contrrio, jamais seriam alcanadas as ditas 60 faltas para demisso. 10. A desdia demonstrada pelo servidor tinha sano legal prevista e lhe foi corretamente aplicada. A reincidncia continuada enquadrou-o no mbito augusto de outro dispositivo legal. A demisso, portanto, est amparada pela Lei ( 2, art. 207, Lei n 1.711/52).

Quer parecer ajustada essa linha de entendimento, pois, se assim no fosse, se teria a absurda vedao de aplicar uma segunda pena mais grave ao servidor, quando sua conduta repetitiva ou continuada atinge um determinado patamar superior de gravidade, em virtude do fato de ele j ter sido apenado de forma mais branda, ao tempo em que sua conduta, inicialmente, ainda ostentava um menor grau de gravidade. Analogamente, buscando figurar com outro exemplo, seria como no se pudesse aplicar a pena de demisso por desdia (art. 117, XV da Lei n 8.112, de 11/12/90) a um servidor, considerando seu longo histrico de atos de desleixo, desapego e desinteresse pelo servio to-somente pelo fato de ele j ter sido objeto de apurao e de apenao com advertncia e suspenso com base, por exemplo, na inobservncia do dever de exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo (art. 117, I da mesma Lei). Ainda na mesma linha, no obstante os esforos acima expostos para tentar diferenciar a materialidade dos dois ilcitos, refora-se o que se aduziu em 4.7.4.2, a cuja leitura se

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remete, no sentido de que possvel que um mesmo perodo de faltas ao servio seja computado tanto na configurao de inassiduidade habitual como tambm na configurao de abandono de cargo e que se instaure um nico processo disciplinar, em rito sumrio, fazendo constar da portaria inaugural as duas materialidades. Acrescente-se ainda que ausncias ininterruptas de durao tamanha que perfaam sessenta faltas em dias teis ao servio podem ser consideradas configuradoras de inassiduidade habitual. Primeiramente porque, em tal caso, no se opera absoro da inassiduidade habitual por parte do abandono de cargo, pois no h que se cogitar de aplicao do critrio de especialidade em virtude da existncia da ininterrupo e da inexistncia do interpolamento, visto que, conforme j aduzido, os nimos subjetivos dos dois ilcitos so diferentes. Ademais, na prtica, pode-se considerar que os fins de semana situados entre as faltas ao servio de segunda-feira a sexta-feira por vrias semanas inserem o carter interpolado. Ora, no coadunaria com a interpretao sistemtica e teleolgica da Lei n 8.112, de 11/12/90, investir no entendimento de que, no havendo intencionalidade e tambm por no terem dias trabalhados a elas interpolados, sessenta faltas ao servio, por semanas seguidas, de segunda-feira a sexta-feira, no configurariam nem abandono de cargo e nem inassiduidade habitual. Em outras palavras, sendo as faltas sem justa causa, no em razo de no haver o carter efetivamente interpolado com dias de trabalho que se afasta a imputao de inassiduidade habitual. Do contrrio, se teria de crer na hiptese absurda de que exatas sessenta faltas injustificadas e efetivamente interpoladas com dias de trabalho redundariam pena de demisso por inassiduidade habitual, enquanto que uma quantidade muito maior de faltas, sem o carter interpolado e sem intencionalidade, no ensejaria demisso. 4.7.4.4 - Inciso IV - improbidade administrativa 4.7.4.4.1 - Histrico e Definio O art. 37 da CF deu valor jurdico ao termo moralidade, ao eleg-lo como um dos princpios reitores da administrao e ao dispor sanes para atos de improbidade administrativa (sendo a probidade uma espcie do gnero moralidade administrativa, entendem-se esses atos como uma espcie qualificada de violao ao princpio da moralidade). Destaque-se que, at ento, em termos jurdicos, no Direito ptrio, improbidade era um delito previsto apenas na lei trabalhista (art. 482, a da CLT). Todavia, a CF outorgou lei a definio jurdica daquilo que social e eticamente se conhece como ato eivado de desonestidade, m-f, fraude, m inteno e deslealdade.
CF - Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 04/06/98) 4 Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 14/06/98) (...) juridicamente, liga-se ao sentido de desonestidade, m fama, incorreo, m conduta, m ndole, mau carter. Desse modo, improbidade revela a qualidade do homem que no procede bem, por no ser honesto, que age indignamente, por no ter carter, que no atua com decncia, por ser amoral. Improbidade a qualidade do mprobo. E mprobo o mau moralmente, o

468 incorreto, o transgressor das regras da lei e da moral. De Plcido e Silva, Dicionrio Jurdico, pg. 431, vol. II, Editora Forense, 7 edio, 1982

Em imediato reflexo do dispositivo constitucional, a Lei n 8.112, de 11/12/90, ao reescrever o Estatuto do servidor pblico civil federal, adequando as relaes jurdicoestatutrias entre servidor e administrao aos princpios e valores adotados pela nova Carta Magna, incluiu o ato de improbidade administrativa, em seu art. 132, IV, como um dos enquadramentos ensejadores de pena expulsiva do servidor. A improbidade administrativa, entendida como um plus da imoralidade, configura-se como uma mcula de personalidade do infrator, merecendo severas crtica e punio, da no dever ser confundida com mero equvoco culposo na conduta, ainda que por contornos morais, enquadrvel no art. 116, IX do Estatuto, conforme 3.3.1.6 e 4.7.1. Resta claro que aqui se refere a atos relacionados ao cargo (ainda que por presuno legal), no importando, a princpio, atos cometidos na vida privada do servidor (entendidos como atos sem nenhuma correlao com a administrao pblica, com a instituio ou com o cargo, uma vez que pode haver repercusso disciplinar para atos, ainda que cometidos fora da instituio ou do horrio de exerccio do cargo, mas que com eles se relacionem ou que neles interfiram). Perceba-se, todavia, que a Lei n 8.112, de 11/12/90, adequou-se nova ordem constitucional, mas no objetivou atender ao dispositivo do 4 do art. 37 da CF. Para esse fim especfico, o ordenamento foi novamente inovado um ano e meio mais tarde, com a edio da Lei n 8.429, de 02/06/92, que estabeleceu trs gneros de atos de improbidade administrativa (causadores de enriquecimento ilcito, de leso ao errio e contrrios a princpios reitores da administrao) e a eles associou as penas previstas no 4 do art. 37 da CF. Portanto, pode-se configurar ato de improbidade apenas com a caracterizao do enriquecimento ilcito, sem a necessidade de leso ao errio, e vice-versa. Por outro lado, um mesmo ato pode enquadrar-se em dois ou at trs daqueles gneros.
De modo que a improbidade administrativa, definindo-se intrinsecamente como transgresso de risco, no requer de rigor, para a sua configurao legal, que tenha a pessoa jurdica pblica sofrido efetivamente prejuzo patrimonial. Jos Armando da Costa, Contorno Jurdico da Improbidade Administrativa, pg. 23, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2000

De imediato, de se entender que a Lei n 8.429, de 02/06/92, no interfere nas respectivas competncias dos entes federados, a molde de seus estatutos disciplinares, que prevem sanes administrativas para seus servidores mprobos; aquela Lei apenas dispe, como lei nacional, vinculante em toda a federao, sobre as sanes cveis judiciais cabveis para atos de improbidade, independentemente no s das repercusses administrativas mas at penais. Em outras palavras, no h instncia nica para apurao de improbidade. Enquanto na sede administrativa o bem tutelado a manuteno da regularidade interna corporis, a Lei n 8.429, de 02/06/92, tambm tutela o bem maior da moralidade administrativa como um direito pblico subjetivo.
A Lei Federal n. 8.429/92 no revogou a Lei Federal n. 8.112/90, nem as leis estaduais e municipais, no que diz respeito s faltas funcionais e correlatas sanes, processo administrativo e competncia no exerccio do poder disciplinar, inclusive no tocante improbidade administrativa. So esferas distintas e independentes de represso. (...) Qualquer que seja a penalidade administrativa (...), nenhum bice existe ao cmulo com as sanes da Lei Federal n. 8.429/92, em razo da diversidade da natureza jurdica de cada uma delas (...). (...) a previso de aplicao judicial das sanes da improbidade administrativa, delineada no art. 12 da Lei Federal n. 8.429/92, no significa que a legislao infraconstitucional instaurou uma instncia nica para a matria e retirou o exerccio da competncia administrativa derivada do poder disciplinar. (...)

469 Somente a punio especfica da Lei Federal n. 8.429/92 que se sujeita ao crivo jurisdicional (...). Wallace Paiva Martins Jnior Probidade Administrativa, pgs. 179 e 180, Editora Saraiva, 1 edio, 2001

Os trs artigos que se seguem da Lei n 8.429, de 02/06/92, apresentam listas exemplificativas, no exaustivas, de espcies de atos de improbidade (omissivos ou comissivos) de cada um daqueles trs gneros. A Lei cuidou de destacar alguns exemplos, sem vedar o enquadramento de qualquer outra situao real residual apenas em algum dos trs caputs, j que ao seu final, empregou-se a expresso e notadamente.
Descreve a lei trs espcies ou modalidades de atos de improbidade administrativa (...). Para cada uma, a lei arrola exemplificadamente certas situaes ou condutas (reveladas pela expresso e notadamente), pois o caput dos arts. 9, 10 e 11 j definem no que consistem essas espcies ou modalidades. Assim sendo, mesmo imprevisto o ato em qualquer das hipteses do rol desses dispositivos, constituir improbidade administrativa se se acomodar definio de enriquecimento ilcito, prejuzo ao patrimnio pblico e atentado aos princpios da Administrao Pblica (e esta ltima residual em relao s primeiras). Wallace Paiva Martins Jnior Probidade Administrativa, pg. 181, Editora Saraiva, 1 edio, 2001 (...) a Lei 8.429/92 posiciona as clusulas gerais [caputs] como soldados de reserva. Atuam quando no tiverem antes incidido como normas especficas constantes dos incisos dos arts. 9, 10 e 11, da Lei de Improbidade Administrativa. Fbio Medina Osrio, Direito Administrativo Sancionador, pg. 407, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 2005

O art. 9 da Lei n 8.429, de 02/06/92, lista em doze incisos exemplos de atos que importam enriquecimento ilcito; em sntese, auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio do cargo, funo ou emprego. O enquadramento no citado art. 9 requer a ganho de qualquer vantagem indevida, de forma dolosa, mas no requer, necessariamente, a presena tambm de dano ao errio (nada impede, todavia, de se configurarem simultaneamente esses dois efeitos). Esse enquadramento se configura com exigncia, solicitao ou recebimento de vantagem patrimonial, por parte do servidor, para si mesmo ou para terceiro ou interposta pessoa, mediante ao ou omisso, lcita ou ilcita.
Lei n 8.429, de 02/06/92 - Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta Lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de comisso, percentagem, gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico; II - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao de servios pelas entidades referidas no art. 1 por preo superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a alienao, permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de servio por ente estatal por preo inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei, bem como o trabalho de servidores pblicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a explorao ou prtica de jogos de azar, de lenocnio, de narcotrfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilcita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta para fazer declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas ou qualquer outro servio, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou caracterstica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei;

470 VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico; VIII - aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel de ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico, durante a atividade; IX - perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou aplicao de verba pblica de qualquer natureza; X - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art.1 desta Lei; XII - usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art.1 desta Lei.

O art. 10 da Lei n 8.429, de 02/06/92, lista em treze incisos exemplos de atos que causam leso ao errio; em sntese, qualquer ao ou omisso que, dolosamente, enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades pblicas. Embora o enquadramento no art. 9 da mesma Lei, ao coibir o enriquecimento ilcito, tambm possa, indiretamente, proteger os cofres pblicos, no visa a esse objetivo. Tal tutela de coibir o dano ao errio reside especificamente no art. 10 da Lei n 8.429, de 02/06/02. Como regra, este dispositivo cuida das hipteses em que o particular indevidamente beneficiado, s custas de prejuzo do errio, independentemente de o servidor ter tido ou no vantagem ilcita. Ainda quanto a esse enquadramento, acrescente-se que pode ser justificado mesmo que no se configure efetivamente o dano aos cofres pblicos com a conduta do servidor, em funo de a tutela moral, por vezes, se sobrepor tutela patrimonial.
Lei n 8.429, de 02/06/92 - Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta Lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao patrimnio particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei, sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie; III - doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou valores do patrimnio de qualquer das entidades mencionadas no art.1 desta Lei, sem a observncia das formalidades legais e regulamentares aplicveis espcie; IV - permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem integrante do patrimnio de qualquer das entidades referidas no art.1 desta Lei, ou ainda a prestao de servio por parte delas, por preo inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou servio por preo superior ao de mercado; VI - realizar operao financeira sem observncia das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidnea; VII - conceder benefcio administrativo ou fiscal sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem como no que diz respeito conservao do patrimnio pblico; XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicao irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de

471 qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei, bem como o trabalho de servidor pblico, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. STJ, Recurso Especial n 892.818: Ementa: (...) 5. Nem toda irregularidade administrativa caracteriza improbidade, nem se confunde o administrador inbil com o administrador mprobo. Contudo, se o juiz, mesmo que implicitamente, declara ou insinua ser mproba a conduta do agente, ou reconhece violao aos bens e valores protegidos pela Lei da Improbidade Administrativa (= juzo de improbidade da conduta), j no lhe facultado - sob influxo de princpio da insignificncia, mormente se por insignificncia se entender somente impacto monetrio direto da conduta nos cofres pblicos - evitar o juzo de dosimetria da sano, pois seria o mesmo que, por inteiro, excluir (e no apenas dosar) as penas legalmente previstas.

E o art. 11 da Lei n 8.429, de 02/06/92, lista em sete incisos exemplos de atos que atentam contra os princpios da administrao pblica; em sntese, qualquer ao ou omisso que, dolosamente, viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies. Esse dispositivo de ser aplicado, ainda que o servidor no tenha auferido enriquecimento ilcito e que o errio no tenha sofrido prejuzo, mediante conduta que atente contra qualquer princpio reitor da administrao pblica (no s aqueles descritos no prprio art. 11 da Lei n 8.429, de 02/06/92, mas tambm no art. 4 dessa mesma Lei, que reflete o art. 37 da CF, e todos os demais inerentes ao sistema), com a qual se revele desvio tico de conduta funcional e inabilitao moral do servidor. Ou seja, um enquadramento de natureza residual em relao aos arts. 9 e 10 da citada Lei. Essa previso legal de ato de improbidade administrativa vem, enfim, positivar o entendimento conceitual de que afronta a qualquer princpio reitor da administrao pblica ato de grave antijuridicidade - por vezes de maior repulsa que descumprimento de norma expressa, vez que os princpios formam a base orgnica em que se sustenta todo o ordenamento da sede administrativa.
Lei n 8.429, de 02/06/92 - Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento diverso daquele previsto, na regra de competncia; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio; III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso pblico; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica capaz de afetar o preo de mercadoria, bem ou servio. Art. 4 Os agentes pblicos de qualquer nvel ou hierarquia so obrigados a velar pela estrita observncia dos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhes so afetos.

A princpio, parece incoerncia da Lei n 8.429, de 02/06/02, citar ato de improbidade administrativa de natureza culposa, conforme se l, por exemplo, no caput do seu art. 10, uma vez que este tipo de ato est, por definio, associado idia de m-f e dolo. No obstante, por um lado, cabvel interpretar que tenha o legislador vislumbrado a possibilidade de o juzo civil at poder cogitar de aplicar to pesada crtica (ato mprobo) por ato culposo restritamente para essa sede patrimonial reparadora. Tanto deve ser verdadeira tal interpretao que o legislador expressou, dentro do escopo da Lei n 8.429, de 02/06/92, mais precisamente em seu art. 5, o ressarcimento civil por atos causadores de leso, de ser lido em conjunto com a base legal extrada dos arts. 186 e 927 do CC.

472 Lei n 8.429, de 02/06/02 - Art. 5 Ocorrendo leso ao patrimnio pblico por ao ou omisso, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se- o integral ressarcimento do dano. CC - Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ao ilcito. Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Por culpa (em sentido estrito), a ao do servidor, ou agente poltico, que cause prejuzo aos bens e haveres pblicos, poder, quando muito, ensejar a sua responsabilizao civil, nos termos do art. 159 do Cdigo Civil e do art. 5 da Lei n 8.429/92 Ressalte-se, por fim, que, carecendo de tais requisitos fundamentais [dolo], o comportamento do agente - ainda que seja enquadrvel numa das hipteses previstas nos arts. 9, 10 e 11 da Lei n 8.429/92 - no configura justo ttulo demissrio, podendo, na pior das hipteses, ensejar a sua responsabilizao civil, como referido acima, ou a imposio da pena de advertncia, nos termos do art. 129 da Lei n 8.112/90 (Regime Jurdico do Servidor Federal). Jos Armando da Costa, Direito Administrativo Disciplinar, pgs. 537 e 538, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2004 (Nota: A remisso ao art. 159 do antigo CC equivale leitura conjunta dos arts. 186 e 927 do atual CC.)

Mas, de outro lado, em sede punitiva, seja penal, seja disciplinar, no se vislumbra a aplicao das severas penas associadas conduta mproba (desonesta, desleal e corrupta) se o ato, na verdade, foi cometido por negligncia, impercia ou imprudncia. Assim, administrativamente, no cabe enquadrar atitude culposa em improbidade administrativa (destaque-se, por exemplo, a impropriedade do inciso X do citado art. 10, que se refere a agir com negligncia na arrecadao de tributos).
Parecer-AGU n GQ-200, no vinculante: Ementa: (...) Improbidade administrativa ato necessariamente doloso e requer do agente conhecimento real ou presumido da ilegalidade de sua conduta. No sendo concebvel que uma pessoa enriquea ilicitamente, que cause prejuzo ao errio ou que transgrida os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e deslealdade s instituies pblicas, por ao meramente culposa (negligncia, imprudncia ou impercia), forosamente haveremos de concluir que o elemento subjetivo do delito disciplinar da improbidade o dolo. (...) Conquanto o art. 10 da Lei n 8.429/92 preveja a modalidade culposa para o delito disciplinar de improbidade administrativa que implique leso aos cofres pblicos, entendemos, todavia, que o elo subjetivo da culpa em sentido estrito (negligncia, imprudncia e impercia) no chega a integralizar e satisfazer o corpus delicti da infrao disciplinar em apreo, uma vez que impossvel conceber que um agente pblico sem dolo ou voluntariedade - possa comportar-se de modo desonroso, mprobo ou desonesto, a ponto de produzir dano ao errio. Se o comportamento culposo (em sentido estrito) do agente gerar algum dano contra o patrimnio pblico, a falta disciplinar cometida poder ser outra qualquer, mas nunca a de improbidade administrativa. Jos Armando da Costa, Contorno Jurdico da Improbidade Administrativa, pgs. 22, 33 e 34, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2000 A improbidade sempre ato doloso, ou seja, praticado intencionalmente, ou cujo risco inteiramente assumido. No existe improbidade culposa, que seria aquela praticada apenas com imprudncia, negligncia ou impercia, porque ningum pode ser mprobo, desonesto, s por ter sido imprudente, ou imperito, ou mesmo negligente. Improbidade conduta com efeitos necessariamente assumidos pelo agente, que sabe estar sendo desonesto, desleal, imoral, corrupto. Ivan Barbosa Rigolin, Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, pgs. 229 e 230, Editora Saraiva, 4 edio, 1995

4.7.4.4.2 - Rito Administrativo e Sobrestamento

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Tem-se que a Lei n 8.429, de 02/06/92, no trata de responsabilizao administrativa, pois os ilcitos no so funcionais, as penas extrapolam a competncia da autoridade administrativa e a Lei cita institutos judiciais. Indubitavelmente, as penas da Lei n 8.429, de 02/06/92, no incumbem administrao, mas to-somente ao Poder Judicirio, com promoo do Ministrio Pblico Federal (ou tambm do rgo pblico lesado). Tambm no se trata de responsabilizao penal, pois o art. 37, 4 da CF ressalvou a ao penal cabvel e as sanes no so meramente penais (a nica passagem em que a Lei emprega a palavra crime ao se referir representao por ato de improbidade sabidamente injusta, no art. 19). Alis, aproveita-se para registrar que o ordenamento ptrio no contempla a expesso crime de improbidade; o que ocorre que tal irregularidade funcional de forte gravidade e de ndole dolosa amolda-se a tipos que o CP enumera como crimes contra a administrao pblica, em seus arts. 312 a 326.
CF - Art. 37. 4 Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 14/06/98) Penas acessrias. O art. 136 representa o mecanismo legal de aplicao parcial do dispositivo constitucional sobre o assunto ( o 4 do art. 37 (...)). Ou seja, ao lado da ao penal tradicional, existir contra o mau administrador, conforme for determinado em lei especial, este elenco de sanes a ser aplicado. Alerte-se que o artigo em anlise no se presta para dotar a administrao do direito de determinar a indisponibilidade dos bens e do ressarcimento ao errio, mas de tomar as providncias para que tal ocorra. Somente o Ministrio Pblico competente para solicitar esta providncia em Juzo, cabendo a deciso unicamente ao Magistrado que preside o feito. No a Lei n 8.112, de 1990, a pretendida lei especial, que deveria tratar da forma e gradao dessas penalidades configuradas constitucionalmente (...). Esta matria veio a ser disciplinada, no campo da legislao ordinria, pela Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pgs. 304 e 305, Editora Consulex, 2 edio, 1999 (Nota: Ver o prosseguimento deste tema em 4.10.7.5)

Da, embora tambm no trate exclusivamente de responsabilizao civil (pois majoritariamente aborda conceitos afetos administrao pblica, transbordando os limites do Direito privado, e as penas extrapolam a reparao do dano), a Lei n 8.429, de 02/06/92, prev um rito civil. A propsito, quanto s penas, percebe-se que o legislador constituinte incluiu a indisponibilidade dos bens no 4 do art. 37 da CF, embora no seja uma sano em si, mas sim apenas uma medida cautelar, preparatria para eventual pena de perda dos bens; e informe-se ainda que a Lei n 8.429, de 02/06/02, dilatou aquele dispositivo constitucional, incluindo ainda as penas de perda de bens, multa civil, proibio temporria de contratar com o poder pblico e proibio temporria de receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, todas vlidas nos termos do art. 5, XLVI da prpria CF. Portanto, a rigor, caso se adotasse enquadramento puro na Lei n 8.429, de 02/06/92, o rito administrativo seria apenas investigatrio e serviria de pea de instruo da ao judicial civil pblica competente para apurar a responsabilizao nos termos daquela Lei de Improbidade, em seu art. 17.
Em resumo, as sanes no so penais ou administrativas; as matrias reguladas pela Lei Federal n. 8.429/92 so a responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa e o seu processo, nos termos do art. 37, 4, da Constituio Federal (...). Wallace Paiva Martins Jnior Probidade Administrativa, pg. 176, Editora Saraiva, 1 edio, 2001

Em razo disso, da mesma forma como se defendeu no inciso I do art. 132 da Lei n 8.112, de 11/12/90 (dos crimes contra a administrao pblica), no deve a comisso indiciar

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com base apenas nos arts. 9, 10 e/ou 11 da Lei n 8.429, de 02/06/92, pois, se assim fizer, por no ser a autoridade administrativa competente para impor as penas previstas na Lei de Improbidade, poder haver o questionamento a respeito do sobrestamento do processo at a deciso judicial da ao civil de improbidade. de se compreender que no h vedao legal para que se cumulem repercusses administrativas (previstas na Lei n 8.112, de 11/12/90) e judicial (previstas na Lei n 8.429, de 02/06/92), vista da consagrada independncia das instncias (art. 125 da primeira Lei), pois estes dois diplomas legais tm diferentes naturezas jurdicas. No obstante ser possvel que graves ilcitos luz da Lei n 8.112, de 11/12/90, possam tambm configurar atos previstos na Lei n 8.429, de 02/06/92, apontando uma conexo entre os preceitos das duas Leis, no h obrigatria repercusso da deciso judicial sobre a sede disciplinar. Para o enfoque administrativo, o que importa que a Lei n 8.112, de 11/12/90, antes mesmo da edio da Lei n 8.429, de 02/06/92, tratou o ato de improbidade, em gnero, como ilcito administrativo autnomo. Enquadrando no art. 132, IV da Lei n 8.112, de 11/12/90, a autoridade administrativa competente para processar o servidor, no rito do Estatuto, por fato em si mesmo eivado de m-f, dolo e desonestidade, punido com pena de demisso. Destaque-se que este grave enquadramento absorve o enquadramento por conduta (culposa) incompatvel com a moralidade administrativa, previsto no art. 116, IX do Estatuto.
Na seara pblica, a desonestidade, no comportando graduao, sempre que enquadrarse numa das fatispcies previstas na Lei n 8.429/92, por mais suave que seja o seu gesto mprobo, dever necessariamente acarretar pena capital (demisso) do servidor imputado. Sim, porque, repita-se, o meio honesto no pode, com legitimidade, prosseguir exercendo funo pblica. Jos Armando da Costa, Contorno Jurdico da Improbidade Administrativa, pg. 25, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2000

Defende-se que, para a aplicao da pena de demisso ao servidor que incorre em ato de improbidade administrativa enquadrado no art. 132, IV da Lei n 8.112, de 11/12/90, embora encontre definio em algum dos incisos dos arts. 9, 10 e/ou 11 da Lei n 8.429, de 02/06/92, bastante a competncia estatutria da autoridade administrativa, no sendo, para tal, necessria a interveno do Ministrio Pblico Federal e do Poder Judicirio. Esta independncia extrada dos arts. 12 e 14 da prpria Lei n 8.429, de 02/06/92:
Lei n 8.429, de 02/06/92 - Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes: Art. 14. Qualquer pessoa poder representar autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigao destinada a apurar a prtica de ato de improbidade. 3 Atendidos os requisitos da representao, a autoridade determinar a imediata apurao dos fatos que, em se tratando de servidores federais, ser processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de l990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares.

Seria absolutamente contraditrio que a Lei n 8.429, de 02/06/92, se importasse em revogar o dispositivo por meio do qual a Lei n 8.112, de 11/12/90, prev a apurao administrativa de ato de improbidade administrativa ao mesmo tempo em que seus arts. 12 e 14 no s mencionam como independentes as apuraes administrativa e judiciais mas ainda remetem a apurao administrativa ao rito previsto nos arts. 148 a 182 da Lei n 8.112, de 11/12/90. Do contrrio, investir-se-ia em tese contrria interpretao sistemtica de todo o ordenamento e dissociada do contexto histrico em que se situa o tema. Equivaleria a afirmar que a Lei n 8.429, de 06/02/92, teria sido editada no para dotar o Estado de mais um instrumento de combate s graves infraes funcionais, facilitando o enquadramento em

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improbidade administrativa ao clarear as hipteses de emprego de tal conceito, mas sim para dificultar tais apuraes, revogando o dispositivo do art. 132, IV da Lei n 8.112, de 11/12/90. Nesse rumo, embora no vinculante para a toda a administrao pblica federal, vez que no se tem notcia de aprovao presidencial e publicao oficial, mas por se tratar de didtica manifestao exarada pelo rgo mximo de assessoramento jurdico do Poder Executivo, como referncia, convm reproduzir a manifestao da Advocacia-Geral da Unio, em Despacho do Advogado-Geral da Unio, de 09/05/06, aprovando o Despacho do Consultor-Geral da Unio n 361/2006, aps provocao da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, acerca do entendimento a ser dado sobre o alcance do art. 9, VII da Lei n 8.429, de 02/06/92:
4. (...) Ora, salvo melhor juzo (at porque o art. 132, IV da Lei n 8.112/90 anterior Lei n 8.429/92), os atos de improbidade funcionais capazes de constituir infrao disciplinar enquanto ato de servidor no exerccio do cargo ou funo podem ser legalmente sancionados como tal, isto , no nvel administrativo disciplinar, a exemplo de qualquer conduta ilcita civil ou penal que tambm constitua ilcito administrativo disciplinar. Assim, se a conduta do servidor constitui ato de improbidade, constitui tambm infrao disciplinar que sujeita o servidor ao processo administrativo disciplinar, sem prejuzo das demais sanes, independentemente das sanes penais, civis e administrativa (v. g. art. 12, L. 8.429/92). A tipologia insculpida nos arts. 9, 10 e 11 referidos constituem delitos disciplinares autnomos que independem, como tal, da existncia de sentena judicial (cvel ou penal) reconhecendo a sua prtica. Nesse sentido a mansa e pacfica jurisprudncia dos nossos tribunais. Nada obstante, a redao um tanto quanto ambgua do art. 20 dessa lei estabelecendo textualmente que a perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos s se efetivam com o trnsito em julgado da sentena condenatria - tem levado alguns intrpretes e aplicadores do direito a entender que a demisso de servidores pblicos, nos casos de improbidade administrativa, deva aguardar o desfecho desses decisrios, o que no passa de ledo engano. As vrias hipteses de improbidade administrativa (que acarretam enriquecimento ilcito, dano ao errio ou afronta aos princpios da administrao pblica) podem, alm de configurar infraes disciplinares, constituir danos civis e crimes, devendo cada um desses gneros de responsabilidade ser afetados s suas instncias respectivas: disciplinar, cvel ou criminal. Somente as sanes complementares de perda da funo pblica e da suspenso dos direitos polticos, (...), que requestam o trnsito em julgado da sentena civil condenatria, como determina o art. 20 da Lei n 8.112/90 (sic). Jos Armando da Costa, Controle Judicial do Ato Disciplinar, pgs. 244 e 245, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2002 (Nota: Subentende-se que o autor quis se referir ao art. 20 da Lei n 8.429, de 02/06/92, e no da Lei n 8.112, de 11/12/90.) (...) o ato de improbidade administrativa, quando praticado por servidor pblico, corresponde tambm a um ilcito administrativo j previsto na legislao estatutria de cada ente da federao, o que obriga a autoridade administrativa competente a instaurar o procedimento adequado para apurao de responsabilidade. No entanto, as penalidades cabveis na esfera administrativa so apenas as previstas nos Estatutos dos Servidores. (...) Mesmo que a autoridade administrativa represente ao Ministrio Pblico, na forma dos artigos 7 (para pedir a indisponibilidade dos bens) e 16 (para solicitar o seqestro dos bens), no pode deixar de ser instaurado e ter tramitao normal o processo administrativo, pois ele insere-se como manifestao do poder disciplinar da Administrao Pblica, com a natureza de poder-dever e, portanto, irrenuncivel. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, pgs. 773, 774 e 776, Editora Atlas, 19 edio, 2006

A mesma linha de entendimento prevalece na jurisprudncia. necessrio destacar que o Supremo Tribunal Federal, ao prover o Recurso de Mandado de Segurana n 24.699, anulando demisso de servidor por improbidade administrativa, em decorrncia de no haver

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nos autos provas de tal ilcito, inseriu na ementa a passagem que induziria ao entendimento de que a administrao no seria competente para tal ato, cabendo apenas representao ao Ministrio Pblico Federal, para ajuizamento de ao de competncia que seria exclusiva do Poder Judicirio. Todavia, a controvrsia trazida por esse julgado levou publicao de Embargos de Declarao, por meio dos quais se esclareceu que a anulao do ato demissrio decorrera to-somente de a Corte no vislumbrar nos autos elementos que caracterizassem o ato de improbidade. Atualmente, o tema encontra-se pacificado na jurisprudncia superior, com inquestionveis julgados mais recentes, asseverando o poder de administrao em demitir o servidor, no rito da Lei n 8.112, de 11/12/90, por ato mprobo.
STF, Recurso em Mandado de Segurana n 24.901: Ementa: (...) Embora o Judicirio no possa substituir-se Administrao na punio do servidor, pode determinar a esta, em homenagem ao princpio da proporcionalidade, a aplicao de pena menos severa, compatvel com a falta cometida e a previso legal. Este, porm, no o caso dos autos, em que a autoridade competente, baseada no relatrio do processo disciplinar, concluiu pela prtica de ato de improbidade e, em conseqncia, aplicou ao seu autor a pena de demisso, na forma dos artigos 132, inciso IV, da Lei n 8.112/90, e 11, inciso VI, da Lei n 8.429/92. STF, Mandado de Segurana n 12.262: Ementa: 1. A chamada Lei de Improbidade Administrativa, Lei 8.429/92, no revogou, de forma tcita ou expressa, dispositivos da Lei 8.112/90, que trata do Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio, das Autarquias e das Fundaes Pblicas Federais. Aquele diploma legal to-somente buscou definir os desvios de conduta que configurariam atos de improbidade administrativa, cominando penas que, segundo seu art. 3, podem ser aplicadas a agentes pblicos ou no. Em conseqncia, nada impede que a Administrao exera seu poder disciplinar com fundamento em dispositivos do prprio Regime Jurdico dos Servidores, tal como se deu no caso vertente. STJ, Agravo Regimental em Mandado de Segurana n 13.483, Voto: 10. Preliminarmente, de se ter claro que a Lei 8.429/92 no revogou os dispositivos da Lei 8.112/92, que trata do Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio, das Autarquias e das Fundaes Pblicas Federais. O novel diploma legal pretendeu apenas definir as condutas que configurariam atos de improbidade administrativa, cominando suas respectivas sanes. 11. Dessa forma, nada impede que a Administrao, no exerccio de seu Poder Disciplinar, imponha pena administrativa Servidor Pblico com fundamento no Regime Jurdico dos Servidores, sendo despicienda anterior submisso do tema ao Judicirio. STF, Recurso em Mandado de Segurana n 24.293: Ementa: (...) Apurada a improbidade administrativa, fica o servidor sujeito pena de demisso - artigo 132, inciso IV, da Lei n 8.112/90. Idem: STF, Mandados de Segurana n 21.922, 22.534 e 21.705; e STJ, Mandados de Segurana n 7.861, 7.229, 6.789, 7.081 e 6.939

Subsidiariamente, necessitando de definio jurdica mais detalhada, recomenda-se comisso enquadrar no art. 132, IV da Lei n 8.112, de 11/12/90, acrescentando a definio de ato de improbidade especificamente contida em algum inciso dos arts. 9, 10 e/ou 11 da Lei n 8.429, de 02/06/92, que seja cabvel. Com isso, se obtm uma melhor delimitao da expresso genrica improbidade administrativa, definindo o fato em concreto em alguma hiptese legal, tomada como parmetro. Seja enquadrando apenas no art. 132, IV da Lei n 8.112, de 11/12/90, seja acrescentando alguma definio da Lei n 8.429, de 02/06/92, certo que, em regra, possvel ainda combinar o enquadramento de improbidade administrativa com outros enquadramentos administrativos, de forma a tornar mais robusta a pea, como, por exemplo, o art. 117, IX, de valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica. Com isso, previne-se a instncia disciplinar, pela falta residual do valimento

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de cargo, na hiptese de a defesa conseguir sobrestamento judicial em funo do conceito de improbidade. Conforme j exposto em 4.3.2, de acordo com o art. 15 da Lei n 8.429, de 02/06/92, dentre as providencias inaugurais, no caso especfico de apurao de improbidade administrativa, a comisso deve comunicar ao Ministrio Pblico Federal e ao Tribunal de Contas da Unio (por meio da Secretaria de Controle Externo - Secex - do respectivo Estado), a existncia de processo administrativo disciplinar em que se apura ato de tal natureza.
Lei n 8.429, de 02/06/92 - Art. 15. A comisso processante dar conhecimento ao Ministrio Pblico e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existncia de procedimento administrativo para apurar a prtica de ato de improbidade. Pargrafo nico. O Ministrio Pblico ou o Tribunal ou Conselho de Contas poder, a requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo. Art. 16. Havendo fundados indcios de responsabilidade, a comisso representar ao Ministrio Pblico ou procuradoria do rgo para que requeira ao juzo competente a decretao do seqestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico. STJ, Mandado de Segurana n 15.021, Deciso: Isso porque, ao que me parece, a regra do artigo 15 da Lei n 8.429/92 est direcionada para que o Ministrio Pblico e o Tribunal de Contas tomem providncias inibidoras e responsabilizadoras do eventual ato de improbidade no mbito de suas competncias constitucionais prprias, de modo que seria descabida e imprpria a sua interveno em sede de processo administrativo disciplinar, j que, nessa seara, inafastvel o princpio da independncias das instncias. falta de cincia desses rgos pode acarretar a responsabilidade administrativa daqueles que tinham o dever de cientificar aquelas autoridades e no o fizeram, constituindo, para o processo administrativo disciplinar, mera irregularidade, incapaz de nulific-lo.

Portanto, em sntese, uma vez que o rgo administrativo tenha conhecimento de suposto ato de improbidade, cabe-lhe instaurar o apuratrio de sua competncia, nos termos dos arts. 143 e 148 da Lei n 8.112, de 11/12/90 (cujas repercusses no se confundem com as da Lei n 8.429, de 02/06/92, de competncia exclusiva do Poder Judicirio) e noticiar ao Ministrio Pblico Federal e ao Tribunal de Contas da Unio, para que promovam as apuraes de suas respectivas competncias, sobretudo a ao civil pblica da Lei de Improbidade. 4.7.4.4.3 - Enriquecimento Ilcito Decorrente de Apurao Fiscal de Variao (ou Acrscimo) Patrimonial Desproporcional (ou a Descoberto) ou de Sinais Exteriores de Riqueza ou de Movimentao Financeira Incompatvel Especificamente no inciso VII do art. 9 da Lei n 8.429, de 02/06/92, tem-se que, em princpio, configura ato de improbidade administrativa o fato de o servidor adquirir, ao tempo do exerccio do cargo, bens de qualquer natureza incompatveis com sua renda. Destaca-se, por bvio, que tal enquadramento se justifica to-somente no cotejo com os bens adquiridos ao tempo de ocupao do cargo, no importando os bens obtidos antes do exerccio do cargo.
Lei n 8.429, de 02/06/92 - Art. 9 VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico;

So tambm de se destacar o sentido amplo da expresso bens de qualquer natureza (englobando no s bens imveis e mveis, tambm moeda e at mesmo itens de consumo e gastos) e a extenso do enquadramento at para beneficiamento de outras pessoas que no o prprio agente pblico.

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Cabe informar que a variao patrimonial desproporcional se configura quando, em determinado ms de apurao, as aplicaes de recursos por parte do servidor-contribuinte (seus gastos e despesas em geral, inclusive com aquisio de bens) superam os valores de origens de recursos declarados ao Fisco. Tal hiptese faz pressupor omisso de rendimentos declarados, a despeito de estes rendimentos terem, de alguma forma, se materializado, chegando ao patrimnio do agente atravs de bens mveis, imveis, moeda, etc, e que suportaram os dispndios declarados. Tal quadro leva caracterizao de vantagem patrimonial para o servidor-contribuinte, com a evoluo de seu patrimnio em valores no suportados pelos rendimentos declarados. Bastando administrao a comprovao da desproporcionalidade do bem adquirido em relao renda, exsurge a presuno legal relativa (juris tantum) de ato de improbidade administrativa por enriquecimento ilcito, cabendo ao servidor, no curso do devido processo legal, sob rito contraditrio, comprovar outra origem do bem a descoberto, dissociada do exerccio do cargo, a fim de afastar a presuno e, por conseguinte, o enquadramento administrativo. Em outras palavras, se, por um lado, no se exige da administrao a comprovao de que o patrimnio a descoberto decorreu de ato associado ao cargo, por outro lado, no se cogita de presuno absoluta (jure et de jure) do ato de improbidade, aceitando-se justificativa por parte do servidor, comprovando outra origem para o enriquecimento, dissociada do cargo. No h que se confundir esta construo da Lei (de fazer nascer a presuno passvel de prova em contrrio) com inverso do nus da prova, como poderia induzir uma leitura precipitada ou parcial. Como no haveria de ser diferente na matria disciplinar, o citado enquadramento decorre de um fato inicial (a aquisio desproporcional de bens) cuja prvia comprovao cabe administrao. Uma vez e to-somente se tendo tal comprovao, legitima-se a acusao por parte da administrao, cabendo ao servidor provar a origem do enriquecimento. Nesse rumo, embora no vinculante para a toda a administrao pblica federal, vez que no se tem notcia de aprovao presidencial e publicao oficial, mas por se tratar de didtica manifestao exarada pelo rgo mximo de assessoramento jurdico do Poder Executivo, como referncia, convm reproduzir a manifestao da Advocacia-Geral da Unio, no j citado Despacho do Advogado-Geral da Unio, de 09/05/06, aprovando o Despacho do Consultor-Geral da Unio n 361/2006, aps provocao da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, acerca do entendimento a ser dado sobre o alcance do art. 9, VII da Lei n 8.429, de 02/06/92:
6. Em outros termos, a lei no estabelece a uma presuno de culpa mas uma presuno de fato, supondo verdadeiro que a aquisio de bens de valor incompatvel com a evoluo do patrimnio ou da renda do servidor uma aquisio de bens de valor desproporcional, e essa presuno prevalece at que o servidor demonstre que esse fato no verdadeiro. Por certo, no h a nem presuno inconstitucional de culpa nem inverso do nus da prova, j que a administrao (se tambm valem tais princpios no processo administrativo) fez a prova da desproporo pela demonstrao do valor dos bens adquiridos e da evoluo do patrimnio ou da renda do servidor. A atribuio definitiva da responsabilidade por ato de improbidade ou a aplicao da penalidade disciplinar, mesmo base dessa presuno de fato, no entanto, no prescinde da oportunidade de defesa em que o servidor poder desfazer a presuno de fato com as provas de que dispuser. Mas este um nus do servidor, no da administrao.

Tendo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional submetido a matria novamente a exame da Advocacia-Geral da Unio, por entender que a primeira manifestao continha discrepncias, este rgo exarou o Despacho do Advogado-Geral da Unio, de 14/09/06,

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aprovando o Despacho do Consultor-Geral da Unio n 616/2006, ratificando o entendimento supra, nos seguintes termos:
3. Em outros termos, se h prova da evoluo da renda do patrimnio do servidor e a do valor da aquisio do bem e da resultar desproporo, h presuno de fato da desproporo, cuja prova ento no depende mais de iniciativa da Administrao. Quer dizer, a desproporo prova o tipo material da improbidade, podendo no entanto o interessado desfazer a presuno desse fato pela justificao da desproporo. Alis, no se cuida de inverso do nus da prova at porque cabe ao servidor, logicamente, demonstrar a compatibilidade de sua renda e patrimnio com a aquisio de bem de valor desproporcional, em face do regime disposto no art. 13 e da Lei n 8.429/92, que disciplina a apresentao ordinria de declarao de bens e valores que compem o seu patrimnio privado, seu e da sua famlia, e que deve ser atualizada anualmente, constituindo infrao grave recusar-se a faz-lo. Assim, nestas circunstncias, a desproporo constitui presuno natural produzida pelo prprio servidor, a quem cabe a obrigao funcional de, desde logo, declar-la justificadamente ou, quando instado, demonstr-la.

Refletindo o posicionamento da Advocacia-Geral da Unio, por fim, a ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional assim passou a se posicionar, no Parecer-PGFN/CDI n 1.986/2006:
22. Conclui-se o seguinte: - tratando-se de uma incompatibilidade significativa entre a renda auferida e o patrimnio do servidor, caso este no comprove a aquisio lcita, fica aperfeioada a infrao disciplinar de ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 132, inciso IV, da Lei n 8.112, de 1990, combinado com o art. 9, inciso VII, da Lei Federal n 8.429, de 1992; - tratando-se, diferentemente, de uma incompatibilidade irrelevante, menor, indicativa de mera desorganizao fiscal do servidor, ou de outra circunstncia que elida a desonestidade prpria dos atos de improbidade, resolve-se a questo, para fins disciplinares da Lei n 8.112, de 1990, na atipicidade material da conduta. STJ, Mandado de Segurana n 12.536, Agravo Regimental: Em outros termos, se h prova da evoluo da renda do patrimnio do servidor e a do valor da aquisio do bem e da resultar desproporo, h presuno de fato da desproporo cuja prova ento no depende mais de iniciativa da Administrao. Quer dizer, a desproporo prova o tipo material da improbidade, podendo no entanto o interessado desfazer a presuno desse fato pela justificao da desproporo. Alis, no se cuida de inverso do nus da prova at porque cabe ao servidor, logicamente, demonstrar a compatibilidade de sua renda e patrimnio com a aquisio de bem de valor desproporcional, em face do regime disposto no art. 13 e da Lei no 8.429/92 que disciplina a apresentao ordinria de declarao de bens e valores que compem o seu patrimnio privado, seu e da sua famlia, e que deve ser atualizada anualmente constituindo infrao grave recusar-se a faz-lo. Assim, nestas circunstncias a desproporo constitui presuno natural produzida pelo prprio servidor a quem cabe a obrigao funcional de desde logo declar-la justificadamente ou, quando instado, demonstr-la. A lei presume a inidoneidade do agente pblico que adquire bens ou valores incompatveis com a normalidade do seu padro de vencimentos, bastando provar que exercia funo pblica e que os bens e valores (mobilirios ou imobilirios) adquiridos so incompatveis ou desproporcionais evoluo de seu patrimnio ou renda. A lei tambm censura os sinais exteriores de riqueza e a obteno de bens ou valores para outrem e pune igualmente artifcios empregados para dissimilar o enriquecimento ilcito, de modo que atinge a aquisio direta ou indireta (simulao, triangulao, utilizao de esquema de lavagem de dinheiro, de testas-de-ferro, membros da famlia etc.). (...) (...) Se este [enriquecimento ilcito] decorreu de algum ato ou de absteno do agente pblico tratar-se- de outra modalidade do art. 9 que no a do inciso VII, que residual. Basta apenas a prova de que a variao patrimonial incompatvel com sua disponibilidade financeira e que ele exerce ou exerceu alguma funo pblica. A lei presume a inidoneidade daquele que percebe seus vencimentos e tem bens ou valores absolutamente incompatveis e desproporcionais, considerando ilcito esse enriquecimento, porque foi conseguido no exerccio de funo pblica. (...)

480 A grande vantagem do art. 9, VII, que ele norma residual para a punio do enriquecimento ilcito no exerccio de funo pblica. De fato, se no se prova a prtica ou a absteno de qualquer ato de ofcio do agente pblico que enriqueceu ilicitamente, satisfaz o iderio da represso moralidade administrativa provar que seu patrimnio tem origem inidnea, incompatvel, desproporcional (...). Wallace Paiva Martins Jnior Probidade Administrativa, pgs. 195 e 198, Editora Saraiva, 1 edio, 2001 O enriquecimento ilcito a partir de uma inequvoca presuno do legislador. Quem tem uma fonte de renda pblica, exclusivamente esta, no pode ostentar evoluo patrimonial incompatvel, desproporcional, antagnica realidade de seus rendimentos. Assim, (...), cabe ao promovente da ao civil pblica, com base no art. 9, VII, da Lei 8.429/92, comprovar, apenas, que o aumento patrimonial do ru incompatvel, de modo desproporcional e gritante, com as receitas que auferiu e que o ru ou foi agente pblico ao tempo da evoluo patrimonial indevida, aps esgotados os meios para que o sujeito esclarecer as discrepncias no campo investigatrio (...). Fbio Medina Osrio, Direito Administrativo Sancionador, pg. 510, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 2005 Dentre os diversos atos de improbidade administrativa, exemplificados nessa lei [8.429/92], o (...) art. 9, VII merece destaque, dado seu notvel alcance (...). Nessa hiptese, quando desproporcional, o enriquecimento ilcito presumido, cabendo ao agente pblico a prova de que ele foi lcito, apontando a origem dos recursos necessrios aquisio. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, pg. 469, Malheiros Editores, 26 edio, 2001

E no h que se cogitar de incongruncia desta tese acerca da aplicabilidade do inciso VII do art. 9 da Lei n 8.429, de 02/06/92, com o caput do mesmo artigo, uma vez que esse, expressamente, menciona que o enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio do cargo. O caput do art. 9 (e tambm dos arts. 10 e 11) daquela Lei traz uma definio genrica do que seja ato de improbidade causador de enriquecimento ilcito, como um tipo em aberto, e, ao terminar com a expresso e notadamente, faz-se seguir de uma lista exemplificativa e no exaustiva de condutas que, embora, por bvio, tambm configurem enriquecimento ilcito, podem ter autonomia em relao quele enunciado geral. Ou seja, no correto interpretar que o enquadramento em algum inciso somente estaria correto se o fato, ao mesmo tempo, tambm se enquadrasse no caput. Acrescente-se ainda que, dentre o universo de condutas circunscritas ao art. 9 da Lei n 8.429, de 02/06/92, tem-se que o patrimnio a descoberto de ser compreendido como uma hiptese residual de enriquecimento ilcito.
(...) o art. 9, caput, da Lei 8.429/92 abrange conceito jurdico indeterminado e clusula geral que alcana as hipteses no contempladas nos incisos do mesmo dispositivo legal, tanto que a redao desses ltimos guarda autonomia em relao base. O art. 9, em seus mltiplos incisos, cria figuras de improbidade administrativa autnomas, podendo ampliar ou restringir os requisitos de responsabilizao, dependendo dos suportes descritivos, que so independentes e, por si ss, autoaplicveis. Fbio Medina Osrio, Direito Administrativo Sancionador, pg. 509, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 2005

Menos ainda se sustenta o entendimento da necessidade de se comprovar a vinculao entre o enriquecimento ilcito e o exerccio do cargo em funo de o texto original do projeto de lei expressar a mencionada presuno legal e de tal dispositivo ter sido eliminado na verso final, como se essa fosse a vontade do legislador, uma vez que o aplicador da norma no se vincula a exposies de motivos, atas de sesses legislativas, anteprojetos e projetos de lei.
Discordo, no entanto, de posicionamento to restritivo e, data venia, francamente ilegal, que parte da fictcia vontade originria do legislador, algo realmente difcil de constatar. Com efeito, saliento que no seria a fictcia vontade do legislador que poderia ensejar um determinado enfoque ao aplicador da lei. A supresso de um enunciado da lei no inibe a possibilidade de que se considere, posteriormente, presente aquele mesmo enunciado na compreenso do sentido da legislao no sistema jurdico como um todo. A eliminao de previses legais em projetos legislativos pode ter causas mltiplas, indefinidas e

481 impossveis de conceituao finalstica. Fbio Medina Osrio, Direito Administrativo Sancionador, pgs. 503 e 504, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 2005

Esta tese, da desnecessidade da comprovao do ato associado ao cargo e da presuno legal de que cabe ao servidor comprovar a origem, recebe relevantssimo reforo, tornando-a praticamente incontestvel, ao se trazer tona a interpretao sistemtica do ordenamento, em conjunto com o contexto em que se situa a questo. Tal interpretao reflete tendncia internacional, conforme se v nas definies de enriquecimento ilcito adotadas em dois acordos internacionais. Tanto a Conveno Interamericana contra a Corrupo, de 29/03/96, quanto a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo, de 31/10/03, promulgadas no Brasil pelos respectivos Decretos n 4.410, de 07/10/02, e 5.687, de 31/01/06 - sendo, portanto, admitidas no ordenamento nacional com fora de lei -, estabelecem que os pases signatrios tipificaro em sua legislao, como delito, o acrscimo patrimonial do servidor em relao sua renda, que no possa ser razoavelmente justificado por ele.
Conveno Interamericana contra a Corrupo - Promulgada pelo Decreto n 4.410, de 07/10/02 - Art. IX. Enriquecimento ilcito. Sem prejuzo de sua Constituio e dos princpios fundamentais de seu ordenamento jurdico, os Estados Partes que ainda no o tenham feito adotaro as medidas necessrias para tipificar como delito em sua legislao o aumento do patrimnio de um funcionrio pblico que exceda de modo significativo sua renda legtima durante o exerccio de suas funes e que no possa justificar razoavelmente. Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo - Promulgada pelo Decreto n 5.687, de 31/01/06 - Art. 20. Enriquecimento ilcito. Com sujeio a sua Constituio e aos princpios fundamentais de seu ordenamento jurdico, cada Estado Parte considerar a possibilidade de adotar as medidas legislativas e de outras ndoles que sejam necessrias para qualificar como delito, quando cometido intencionalmente, o enriquecimento ilcito, ou seja, o incremento significativo do patrimnio de um funcionrio pblico relativo aos seus ingressos legtimos que no podem ser razoavelmente justificados por ele. (Nota: O Supremo Tribunal Federal vaticinou, na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.480, que tratados, acordos ou convenes internacionais, aps promulgados por decreto presidencial, situam-se, no sistema jurdico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficcia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinrias.)

Por fora do art. 9, VII da Lei n 8.429, de 02/06/92, comprovando a administrao a aquisio, por parte do servidor, para si ou para terceiros, ao tempo do exerccio do cargo, de bens de qualquer natureza incompatveis com sua remunerao, esto satisfeitos os requisitos do enquadramento. Se nada mais exige a Lei de Improbidade, no cabe ao agente administrativo, mero aplicador, exigir requisitos que a norma no previu, sob pena de at torn-la inaplicvel, vez que a identificao da origem do bem a descoberto praticamente impossvel, ou, no mnimo, de se ter de consider-la dispensvel, no sentido de que nada teria inovado, dois anos mais tarde, quanto tutela da conduta do servidor, j existente por fora da Lei n 8.112, de 11/12/90. Isto porque esta Lei anterior j previa a hiptese de se comprovar o recebimento de vantagem indevida no exerccio do cargo, em outro enquadramento (art. 117, IX ou art. 117, XII, ambos da Lei n 8.112, de 11/12/90, diferindo que o primeiro - valer-se do cargo em detrimento da dignidade - se aplica remunerao auferida para executar ato irregular, enquanto que o segundo - receber presente, propina, comisso ou vantagem em razo das atribuies - se aplica remunerao pela prtica de ato regular). Ainda na mesma linha de valer-se da interpretao sistemtica de todo o ordenamento, associada ao contexto histrico (inclusive das Convenes internacionais mencionadas), para demonstrar cada vez mais robusto o entendimento favorvel presuno legal relativa e desnecessidade de comprovar o vnculo entre o enriquecimento ilcito e o ato associado ao cargo, traz-se tona o fato de que a Presidncia da Repblica apresentou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei n 5.586/2005, propondo a insero do art. 317-A ao CP, definindo como crime de enriquecimento ilcito o fato de o servidor possuir, manter ou adquirir, para

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si ou para outrem, bens ou valores de qualquer natureza incompatveis com sua renda ou com a evoluo de seu patrimnio. Novamente se questiona o que se teria buscado inovar no ordenamento com tal tipificao criminal proposta, se fosse necessrio comprovar sua associao com atos do exerccio do cargo, vista de crimes contra a administrao pblica j existentes, tais como peculato, corrupo passiva, concusso, advocacia administrativa, dentre outros. de se esclarecer ainda que, conforme j exposto no ttulo deste tpico, no caso do enquadramento no inciso VII do art. 9 da Lei n 8.429, de 02/06/92, a expresso enriquecimento ilcito no deve ser aferida apenas como decorrncia de lanamento de crdito tributrio em procedimento fiscal instaurado com o fim de apurar variao (ou acrscimo) patrimonial desproporcional (ou seja, do crescimento incompatvel do patrimnio, medido em momentos diferentes, em relao sua renda). Deve-se atentar tambm para a hiptese em que o patrimnio propriamente dito at pode no apresentar crescimento ao longo do tempo, mas, vista de sinais exteriores de riqueza (por exemplo, indicaes de elevado patamar de consumo e padro de vida ou de vultosos gastos necessrios para manter e conservar o alto padro do patrimnio, inclusive com carto de crdito), apuram-se gastos incompatveis com a renda. E, por fim, deve-se atentar ainda para o enriquecimento ilcito decorrente de lanamento de crdito tributrio em procedimento fiscal instaurado com o fim de apurar movimentao financeira incompatvel, conforme j mencionado em 4.4.12. Mas, por outro lado, no menos importante a ressalva acerca da necessria relevncia da desproporo. O presente ilcito, de improbidade administrativa, como j aduzido anteriormente, alm de requerer o dolo do servidor para sua configurao, tambm clama pela aplicao de princpios caros sede disciplinar, como razoabilidade e proporcionalidade. Percebe-se que, falta de uma delimitao legal para a desproporo, a anlise deve ser individualizada, caso a caso, vista das respectivas peculiaridades. No devem ser confundidas como atos de enriquecimento ilcito pequenas incoerncias entre renda e bens, oriundas de meras incorrees em declaraes de natureza fiscal, limitadas relao fiscocontribuinte, conforme asseverou a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no j mencionado Parecer-PGFN/CDI n 1.986/2006. s despropores menores, ainda que formalmente enquadrveis mas que no possuem lesividade suficiente para afrontar o bem jurdico tutelado (que da preservao da probidade administrativa), pode ser aplicado o conceito de ausncia de ilicitude material, j exposto em 4.6.3.3. No raro, ao se avaliar a situao patrimonial de determinado servidor, verifica-se a aquisio de determinado imvel com valor declarado significativamente abaixo do valor de mercado tanto em escritura de compra e venda quanto em declaraes fiscais da pessoa fsica. E, prosseguindo na anlise, verifica-se ainda que o emprego daquele valor a menor ajusta-se aos rendimentos declarados pelo servidor, no acarretando variao patrimonial desproporcional, e que a aplicao do valor de mercado configuraria ausncia de recursos declarados necessrios aquisio do bem. de se destacar que, em tais situaes, a administrao (seja por meio de uma comisso disciplinar, seja por meio de uma equipe de auditoria ou de investigao), to-somente, necessita e deve apreciar um fato (qual seja, se a aquisio daquele imvel, substancialmente considerada, consiste ou no em enriquecimento ilcito) e, para tal, perfeitamente dentro de seus limites de competncia de agir, basta-lhe trazer aos autos a mera valorao ftica do imvel. A existncia daquela escritura no deve ser entendida como uma questo prejudicial externa que configuraria bice ao prosseguimento do rito administrativo e que mereceria prvia apreciao do Poder Judicirio, para que somente aps pronunciamento judicial, a administrao pudesse retomar a questo de mrito da apreciao da evoluo patrimonial do servidor. Havendo provas indicirias suficientes de que o imvel possui valor de mercado

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significativamente superior quele declarado (tais como bases de clculo adotadas por Fiscos municipal ou estadual, por exemplo), no de se compreender que se deva provocar o Poder Judicirio para, em ao anulatria, se ter decretada a nulidade da escritura de compra e venda (j que no h o interesse da Unio no desfazimento do negcio, uma vez que a compra e venda do imvel em si em nada afetou seu interesse jurdico) e muito menos para, em ao declaratria, se terem declarados insuficientes os recursos do servidor (uma vez que esta declarao pode e deve ser feita motivadamente no bojo do rito administrativo e justamente o mnus da comisso ou da equipe processante, de forma que tal declarao significaria uma superposio de competncias e uma mitigao da independncia das instncias). Havendo elementos fticos de convencimento de que o valor declarado para o negcio na escritura de compra e venda no condiz com a realidade do mercado imobilirio, compete comisso ou equipe demonstrar a inadequao do documento como formador de convico nos autos administrativos e, vista do princpio da livre valorao de prova, motivadamente, valorar aqueles outros elementos que informam diferente valor, sendo desnecessrio qualquer provimento judicial. Mais do que competncia, dever da comisso ou da equipe, em ateno aos princpios da finalidade, da oficialidade e da indisponibilidade do interesse pblico, instruir exaustivamente o procedimento administrativo como meio de viabilizar o melhor cumprimento dos fins da administrao e exaurir as investigaes e apuraes. E resta claro que isto no se confunde com a comisso ou equipe se arvorar a declarar a validade ou no do negcio jurdico ou a nulidade da certido de compra e venda; to-somente no utilizar aquele documento como elemento formador de sua prpria e livre convico no significa que a comisso ou a equipe o tenha tido como falso ou como inexistente o negcio. O entendimento acima segue amparado em manifestao jurisprudencial em caso em que se cogitou da incompetncia da comisso em prosseguir na anlise de mrito e chegou-se a arquivar o rito administrativo, para que a Advocacia-Geral da Unio promovesse ao anulatria da escritura de compra e venda. Aps a discordncia desta tese por parte da Advocacia-Geral da Unio e tambm do Ministrio Pblico Federal, a Corte Superior se manifestou pela competncia da administrao em reabrir o apuratrio e de a comisso adentrar no mrito da valorao ftica do imvel.
TRF da 2 Regio, Apelao Cvel n 2009.51.01.024588-2: Ementa: 1. perfeitamente possvel a reabertura de processo administrativo disciplinar anteriormente arquivado sem concluso das investigaes. A comisso de inqurito disciplinar, na ocasio, considerouse incompetente para discutir a validade do negcio jurdico de compra e venda de imvel, supostamente incompatvel com patrimnio do servidor. O ponto que a comisso no fora chamada a apreciar se o negcio era ou no vlido, mas se havia aquisio, pelo servidor, de patrimnio incompatvel (art. 9, VII, da Lei n 8.429/92), declarando-se valor depreciado. 2. Ademais, o parecer pelo arquivamento, baseado na absurda tese de incompetncia para decidir questo tida por prejudicial, no importou reconhecer a inocncia do servidor, nem lhe imputou qualquer sano. No se aplica hiptese o disposto no art. 65 da Lei n 9.784/99. Nada impede a retomada das investigaes.

Na hiptese de no se afastar a j mencionada presuno legal, o enriquecimento ilcito pode ser entendido como uma espcie do gnero ato de improbidade, podendo ser decorrente de lanamento de crdito tributrio em procedimento fiscal instaurado com o fim de apurar variao (ou acrscimo) patrimonial desproporcional (ou a descoberto) ou sinais exteriores de riqueza ou movimentao financeira incompatvel. Cogita-se, portanto, de trs aferies de incompatibilidade com a renda: na primeira, da evoluo patrimonial em si; na segunda, dos gastos; e, na terceira, da movimentao financeira. Prosseguindo nesse rumo, afora hipteses casuais lcitas (prtica de outras atividades compatveis, acumulao lcita de cargos, recebimento de herana, sorteios, etc), parte-se do pressuposto de que a remunerao auferida pelo exerccio do cargo a nica origem regular

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de recursos do servidor. Havendo aquisio de qualquer outro bem (no sentido mais amplo do termo) de origem no comprovada, a princpio, presume-se inidnea. Assim, o crescimento do patrimnio ou os sinais de consumo ostensivo ou a movimentao financeira desproporcionais renda so tidos como hipteses residuais que podem acarretar a configurao do enriquecimento ilcito; mesmo no havendo prova da conexo do bem auferido com a execuo de ato lcito ou ilcito associado ao cargo, resta o enriquecimento desproporcional e presumivelmente ilegtimo. Ademais, todos os outros incisos do art. 9 da Lei n 8.429, de 02/06/92, descrevem prtica de ato ou absteno, enquanto que o inciso VII se concretiza com a simples aquisio desproporcional de bens, no requerendo prova de qualquer atitude. Da, para a configurao da materialidade deste inciso, basta a variao patrimonial desproporcional ou os sinais exteriores de riqueza ou a movimentao financeira incompatvel. Independente da forma como se configura, repise-se que a Lei no exige que a administrao comprove a correlao daqueles bens (lato sensu) incompatveis com o exerccio do cargo. Em outras palavras, no tendo a administrao notcia de qualquer outra origem de renda, cabe ao servidor afastar a presuno relativa de que o fato j comprovado e incontestvel na sede fiscal de ter adquirido bem desproporcional sua remunerao oficial no configura a infrao administrativa do enriquecimento ilcito (embora seja fato-tipo da Lei), demonstrando origem no relacionada ao cargo. Por outro lado, prevalece a mxima de que atos da vida privada, em regra, no repercutem em sede disciplinar, conforme 3.2.3.1 e 3.3.1.6, de forma que at pode ocorrer de, em funo de auferir o bem mediante crime comum (totalmente dissociado do cargo), o servidor sofrer repercusso apenas criminal, afastando a presuno de improbidade administrativa. Em funo de o presente tema guardar forte correlao com matria fiscal, torna-se relevante destacar que, mesmo nos limites internos da via administrativa, reflete-se a mxima da independncia das instncias, preservando-se a autonomia das competncias e das reas de atuao. Com isso, enquanto a sede disciplinar, como regra, encontra resoluo interna na cadeia hierrquica do prprio rgo, a sede fiscal de competncia exclusiva da Secretaria da Receita Federal do Brasil. No obstante, a princpio, at pareceria mais razovel que tambm restasse afastada a sede disciplinar se o rgo especializado e competente em matria fiscal, usando as ferramentas legais de que dispe, no lanasse crdito tributrio em decorrncia de procedimento fiscal instaurado com o fim de apurar variao (ou acrscimo) patrimonial desproporcional (ou a descoberto) ou sinais exteriores de riqueza ou movimentao financeira incompatvel, contra o servidor, quando este se investe na condio de contribuinte perante o Fisco, ou at nem mesmo instaurasse em virtude de decadncia. Todavia, vista da mxima da independncia das instncias ora defendida, na hiptese acima, o fato de o servidor no ter contra si o lanamento do crdito tributrio no necessariamente afasta eventual instaurao do apuratrio disciplinar, se for o caso, em alguma situao especfica e peculiar, uma vez que tal fato no pode ser interpretado como se a administrao tivesse referendado o possvel ato infracional de enriquecimento ilcito. Analogamente, o fato de a sede fiscal ter procedido ao devido lanamento para o mesmo contorno ftico acima no supre a suposta ilicitude disciplinar e no interfere em nada no ato de a autoridade competente, aps o devido processo legal, punir o servidor tambm com pena estatutria, independentemente de ter havido ou no o pagamento, no se configurando bis in idem. No obstante, nesse caso, para instruir a sede disciplinar, aproveitam-se todas as provas j coletadas no rito fiscal, como provas emprestadas e vlidas (com exceo de dados bancrios, cujo uso depende de autorizao judicial, conforme 4.4.12.4), desde que se notifique o acusado da juntada aos autos, a fim de que ele possa

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contradit-las. Da mesma forma, o lanamento fiscal no necessariamente impe repercusso disciplinar se esta no cabvel luz da legislao correcional. Por outro lado, a aplicao da punio disciplinar vinculada ao ato infracional de enriquecimento ilcito no supre o devido lanamento em sede fiscal, de crdito tributrio decorrente de procedimento em que se apuraram variao (ou acrscimo) patrimonial desproporcional ou sinais exteriores de riqueza ou movimentao financeira incompatvel. Da mesma forma, a repercusso disciplinar no necessariamente impe lanamento fiscal se este no cabvel luz da legislao tributria. Tambm, como ltima manifestao da mxima da independncia das instncias, tem-se que eventual comprovao de que o bem tem origem dissociada do uso indevido do cargo afasta apenas a responsabilizao disciplinar, no tendo o condo de afastar eventual repercusso fiscal. Tanto verdadeira a independncia do resultado da apurao em sede fiscal da apurao disciplinar por ato de improbidade administrativa por variao patrimonial desproporcional (e, extensivamente, por sinais exteriores de riqueza ou por movimentao financeira incompatvel) que o ordenamento a estabelece de forma expressa. O Decreto n 5.483, de 30/06/05, que regulamenta o art. 13 da Lei n 8.429, de 02/06/92, prev que os indcios daquela espcie de ilcito sejam inicialmente apurados por meio de sindicncia patrimonial e, se for o caso, posteriormente, por meio do processo administrativo disciplinar; e, ademais, determina que, ao final, a apurao seja informada Secretaria da Receita Federal do Brasil, para que esta exera sua exclusiva competncia na matria fiscal.
Decreto n 5.483, de 30/06/05 - Art. 8 Ao tomar conhecimento de fundada notcia ou de indcios de enriquecimento ilcito, inclusive evoluo patrimonial incompatvel com os recursos e disponibilidades do agente pblico, nos termos do art. 9 da Lei n 8.429, de 1992, a autoridade competente determinar a instaurao de sindicncia patrimonial, destinada apurao dos fatos. Pargrafo nico. A sindicncia patrimonial de que trata este artigo ser instaurada, mediante portaria, pela autoridade competente ou pela Controladoria-Geral da Unio. Art. 9 A sindicncia patrimonial constituir-se- em procedimento sigiloso e meramente investigatrio, no tendo carter punitivo. 3 Concludos os trabalhos da sindicncia patrimonial, a comisso responsvel por sua conduo far relatrio sobre os fatos apurados, opinando pelo seu arquivamento ou, se for o caso, por sua converso em processo administrativo disciplinar. Art. 10. Concludo o procedimento de sindicncia nos termos deste Decreto, dar-se- imediato conhecimento do fato ao Ministrio Pblico Federal, ao Tribunal de Contas da Unio, Controladoria-Geral da Unio, Secretaria da Receita Federal e ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras.

Em sntese, as duas sedes administrativas em tela, disciplinar e fiscal, cuidam de diferentes tutelas: enquanto a sede fiscal se satisfaz precipuamente com a submisso, tributao, da renda com a qual se presume a aquisio do bem, a sede disciplinar avana, requerendo ainda a comprovao de que este bem (no sentido mais amplo, seja de bem adquirido com a renda, seja a posse de moeda corrente) no adveio do uso indevido do cargo. O entendimento acima se sedimenta ao se trazer tona, figurativamente, trs situaes exemplificativas em que se pode cogitar do que mais especificamente se cuida no presente tpico, ou seja, de enriquecimento ilcito configurado na sede disciplinar como espcie de ato de improbidade administrativa, decorrente de lanamento de crditos tributrios em procedimentos em que se apuraram variao (ou acrscimo) patrimonial desproporcional ou sinais exteriores de riqueza ou movimentao financeira incompatvel. Em uma primeira hiptese, o servidor-contribuinte aufere e declara determinada renda, ofertando-a tributao (aqui pouco importando a origem dessa renda, segundo o princpio do non olet, consagrado no art. 118 do CTN, segundo o qual a definio legal do fato gerador

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independe da validade jurdica e dos efeitos do ato praticado pelo contribuinte) e paga o devido imposto. Nas duas demais hipteses, o servidor-contribuinte omite da tributao a renda auferida e, uma vez sujeito ao fiscal, consegue ou no demonstrar a origem dessa renda no declarada. Reflete-se a consagrada independncia das instncias ao se perceber que, embora nas trs hipteses acima haja diferentes repercusses fiscais (enquanto na primeira hiptese sequer se configura ilcito fiscal, nas duas outras hipteses em que a renda no declarada no s haver repercusses fiscais como elas podero at ser diferentes entre si), sob tica correcional, a princpio, as trs situaes pouco diferem, uma vez que, caso se cogite de apurao disciplinar, dever o servidor afastar a presuno legal, demonstrando que a obteno do bem no decorreu do uso indevido do cargo. Melhor descrevendo e reforando o que se exps, resta inquestionvel a independncia das instncias fiscal e disciplinar, uma vez que, nas duas hipteses acima em que a renda no declarada, enquanto o senso comum apontaria para uma inequvoca e vinculada repercusso disciplinar mais grave na hiptese de o servidor no demonstrar a origem do bem, no necessariamente o mesmo ocorreria na sede fiscal, em que so possveis diferentes entendimentos, por parte da autoridade fiscal, inclusive de que a omisso continuada de renda, ainda que de fonte comprovada, pode configurar o dolo ensejador da aplicao de multa qualificada de 150% sobre o imposto e de representao fiscal para fins penais, por crime (em tese) contra a ordem tributria, previsto na Lei n 8.137, de 27/12/90, diferentemente de uma eventual omisso de renda de origem no comprovada, em que a sede fiscal pode entender apenas pela aplicao da multa de ofcio de 75% sobre o imposto, nos termos do art. 44 da Lei n 9.430, de 27/12/96. A diferenciao entre as instncias fiscal e disciplinar ainda mais se evidencia ao se lembrar que, para a primeira, indiferente a origem da renda a ser tributada, enquanto que, na segunda, justamente a origem da renda que importa para configurar ou no ato de improbidade administrativa. Omitir rendimento fiscalizao tem efeito diferente de ter um rendimento decorrente de atitude mproba no exerccio do cargo. Se o servidor-contribuinte consegue comprovar uma origem dissociada do cargo para a renda intencionalmente omitida, por um lado, no haver imputao disciplinar, mas, por outro lado, essa justificativa da origem ser incua para fim fiscal, uma vez que, para essa instncia, a origem indiferente. H ainda um relevante tema a ser abordado no conceito de ato de improbidade administrativa que acarreta enriquecimento ilcito. Sabe-se que, por princpio, o regime disciplinar reporta-se poca do fato ilcito. Com isto, no obstante se reconhea que o mais comum de ocorrer em termos de aplicao do regime disciplinar de servidores da ativa, no pleno exerccio de seus cargos, cometerem ilicitudes previstas na Lei n 8.112, de 11/12/90, e, ainda na ativa, serem processados (nesta hiptese, em caso de infrao grave, a priori, a pena expulsiva cabvel a demisso), no se discute tambm o alcance do regime disciplinar se o servidor cometer a ilicitude na ativa e o processo somente vir a ocorrer quando ele j se encontra na inatividade (aposentado, por exemplo), hiptese em que, se for o caso de ilcito grave, a Lei prev a pena expulsiva a ex-servidor de cassao de aposentadoria. certo que tal hiptese, como regra quase absoluta, no atinge atos cometidos por ex-servidor aps a aposentadoria, quando, se for o caso, este indivduo, em sua vida civil, j sem vinculao aos ditames estatutrios, apenas responde em sedes penal ou civil por seus atos infracionais. No obstante, embora se reconhea ainda menos comum, em grau residual e excepcional mesmo, pode-se defender a aplicao do PAD e, se for o caso, da pena de cassao de aposentadoria a ex-servidor por atos que se prolonguem mesmo aps a inatividade. Sem se confundir com arbtrio ou ilegalidade, destaque-se que no se defende a

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aplicao do regime disciplinar a ex-servidor inativo por ato cometido na inatividade e totalmente dissociado do cargo pblico que ocupava. No por acaso se empregou o verbo prolongar, que indubitavelmente deixa claro que aqui no se trata de um fato novo e iniciado aps a inatividade, mas sim de um fato que j se estendia desde os tempos finais da atividade e que ainda estendeu seus efeitos ps-inatividade. O que aqui se defende a possibilidade de serem agregados ao apuratrio contra um ex-servidor elementos fticos e probatrios ocorridos nos primeiros momentos aps a inatividade porque mantm um liame com os atos infracionais cometidos ainda na atividade. Este tema aqui se justifica porque, mesmo sem aprofundar demais a modelao, de imediato, se vislumbra como um dos poucos exemplos viveis desta construo hipottica a situao do servidor que, nos ltimos anos de sua atividade, amealha, irregularmente, enriquecimento ilcito e persevera na demonstrao de tal conduta ilcita nos anos imediatamente subseqentes aposentadoria em suas declaraes anuais de Imposto sobre a Renda, por exemplo. Ora, sem se confundir com defender a ilegal aplicao do regime disciplinar a exservidor por ato ps-aposentadoria, nesta situao hipottica, no se poderia quedar inocentemente inerte a administrao, como se houvesse uma instransponvel barreira temporal a dividir, legitimar ou mesmo imacular o indivduo e tambm sua conduta, de um dia para o outro, de forma estanque. O que aqui se defende a possibilidade sim de a administrao investigar ou apurar enriquecimento ilcito de ex-servidor coletando aos autos tanto as provas referentes a seus ltimos anos de atividade quanto as provas referentes aos anos imediatamente posteriores inatividade, no para afirmar que nestes anos posteriores o ex-servidor infringiu a Lei n 8.112, de 11/12/90 (at porque, nestes anos, ele nem mais se vincula ao Estatuto), mas to-somente para ter estas provas como outros elementos formadores de convico acerca dos anos em que o servidor se sujeitava ao regime disciplinar, de forma que, tendo uma viso e uma convico mais qualificada e robusta daquilo que poderia se aproximar de uma conduta infracional continuada, poder afirmar com maior grau de certeza a infrao cometida ao tempo de submisso ao Estatuto. Nos dias atuais, com o pleno conhecimento de um homem mediano das possibilidades viveis de qualquer um meliante, seja agente pblico ou no, lavar ou esquentar (embora bastante simplrios, estes jarges soam elucidativos e simblicos) recursos obtidos ilegalmente, seria uma postura de afronta a princpios da oficialidade e da indisponibilidade do interesse pblico se a administrao se mantivesse inerte vista de um caso hipottico em que um servidor ostentasse variaes patrimoniais de certa monta at se aposentar e de valores muito superiores imediatamente aps a inatividade e sem comprovar em suas declaraes anuais de Imposto sobre a Renda nenhuma atividade laboral, comercial ou empresarial lucrativa nestes anos subsequentes aposentadoria. No seria nada absurdo cogitar da possibilidade de um agente pblico de previsvel capacitao e conhecimento amealhar irregularmente vultoso acrscimo patrimonial nos ltimos anos de sua atividade, em atos relacionados ao seu mnus pblico, e omiti-lo em suas ltimas declaraes anuais de Imposto sobre a Renda para apenas apresent-lo a conta-gotas nos anos posteriores inatividade, inclusive ofertando tributao, com a inteno de se considerar imune ao regime disciplinar. Diante das sabidas artimanhas de que dispe a parcela tortuosa da sociedade, seria quase angelical - para no dizer imoral - que a administrao se auto-impusesse uma muralha intransponvel em seu poder-dever de persecuo em busca da verdade material apenas em funo de um evento temporal imediato. Assim, nas condies extremamente peculiares acima descritas, no ilegal e nem sequer despropositado que o sistema correcional intime o

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ex-servidor a apresentar documentao comprobatria da origem de rendimentos declarados como recebidos aps a inatividade, inclusive como forma de comprovao de suas informaes prestadas ao Fisco j como aposentado ou ainda, at mesmo, de acordo com as peculiaridades do caso, operando uma retroao benigna, como forma de sustentar alegaes porventura apresentadas de forma vaga para justificar rendimentos declarados ainda poca da atividade. Por bvio, nada desta modelao conceitual aqui apresentada se sustentaria em casos em que o aporte patrimonial ocorre alguns anos aps a aposentadoria, em que se configura um relevante hiato temporal entre a atividade pblica e a atividade privada ps-aposentadoria. 4.7.4.4.4 - Declarao de Bens e Sindicncia Patrimonial Em reforo ao j defendido linhas acima, acerca da relevncia com que se dotou no atual ordenamento a questo da transparncia da evoluo dos bens, relembre-se que a Lei n 8.112, de 11/12/90, estabelece a entrega, por parte do servidor, de declarao de bens que integram seu patrimnio, como pr-requisito para a posse.
Lei n 8.112, de 12/11/90 - Art. 13. 5 No ato da posse, o servidor apresentar declarao de bens e valores que constituem seu patrimnio e declarao quanto ao exerccio ou no de outro cargo, emprego ou funo pblica.

Na mesma linha, tem-se que o art. 13 da Lei n 8.429, de 02/06/92, imps que, para tomar posse em cargo pblico, deve o futuro agente pblico (sentido lato da expresso) entregar declarao de bens; e, uma vez investido, o agente pblico deve atualiz-la anualmente e na data em que deixar o mandato, cargo, emprego ou funo, podendo tais exigncias serem supridas com cpia da declarao anual de bens entregue Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Lei n 8.429, de 02/06/92 - Art. 13. A posse e o exerccio de agente pblico ficam condicionados apresentao de declarao dos bens e valores que compem o seu patrimnio privado, a fim de ser arquivada no Servio de Pessoal competente. 1 A declarao compreender imveis, mveis, semoventes, dinheiro, ttulos, aes, e qualquer outra espcie de bens e valores patrimoniais, localizados no Pas ou no exterior, e, quando for o caso, abranger os bens e valores patrimoniais do cnjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependncia econmica do declarante, excludos apenas os objetos e utenslios de uso domstico. 2 A declarao de bens ser anualmente atualizada e na data em que o agente pblico deixar o exerccio do mandato, cargo, emprego ou funo. 3 Ser punido com a pena de demisso, a bem do servio pblico, sem prejuzo de outras sanes cabveis, o agente pblico que se recusar a prestar declarao dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa. 4 O declarante, a seu critrio, poder entregar cpia da declarao anual de bens apresentada Delegacia da Receita Federal na conformidade da legislao do Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza, com as necessrias atualizaes, para suprir a exigncia contida no "caput" e no 2 deste artigo.

Ainda segundo a norma, a recusa em prestar a declarao de bens ou faz-la falsa pode implicar pena de demisso. Sendo cristalina a aplicao de demisso na hiptese comissiva de apresentao de declarao intencionalmente falsa, diante da grave repercusso, requer que se interprete este dispositivo para a hiptese de ausncia de apresentao. No condiz com a gravidade da sano a sua aplicao simples conduta omissiva culposa, devendo-se interpretar cabvel a demisso na reincidncia dolosa, quando, instado a apresentar a declarao, o agente pblico se recusa a faz-lo.

489 Caso o agente se omita em apresentar sua declarao, ou no a atualize, aps regular notificao e resposta (devido processo legal), o ato poder ensejar sua demisso, salvo no caso da primeira investidura, hiptese de regra especfica j analisada (impedimento de posse e exerccio). Podemos ainda cogitar de hiptese onde o agente apresenta declarao incompleta. Poder, antes do ato de demisso, complement-la ou atualiz-la. O dispositivo anotado pune com demisso o agente que se recusa a prestar declarao de bens injustificadamente ou presta informaes falsas. certo que o regime jurdico estatutrio a que est submetido garante-lhe o procedimento adequado. No caso dos servidores federais, vide a Lei n 8.112/90. Marcelo Figueiredo, Probidade Administrativa - Comentrios Lei n 8.429/92 e Legislao Complementar, pg. 81, Malheiros Editores, 3 edio, 1998

vista da Lei n 8.429, de 02/06/92, de se destacar as diferentes naturezas deste enquadramento, em seu art. 13, e do enquadramento em seu art. 9, VII, por enriquecimento ilcito decorrente da aquisio de bens de valor desproporcional evoluo do patrimnio ou da renda do servidor, analisado linhas acima. Aquele primeiro ato, por si s, to-somente configura um grave descumprimento de mandamento legal para o qual a prpria Lei n 8.429, de 02/06/92, prev a pena de demisso, com capitulao apenas em seu art. 13, 3. Trata-se do nico caso em que a autoridade administrativa competente para demitir o servidor enquadrando apenas na Lei de Improbidade, sem se socorrer no art. 132, IV do Estatuto. J o segundo enquadramento mencionado configura ato de improbidade, para o qual, alm da mesma pena de demisso aplicada pela autoridade administrativa (esta sim, obrigatoriamente capitulada no art. 132, IV da Lei n 8.112, de 11/12/90, e com vedao de retorno, conforme art. 137, pargrafo nico da mesma Lei), a Lei de Improbidade prev ainda outras sanes de ndole judicial, sem prejuzo da ao penal, conforme art. 37, 4 da CF. Ou seja, na Lei n 8.429, de 02/06/92, o enquadramento no seu art. 13, 3 o nico em que se prev demisso, independente de rito judicial e sem configurar, em si, ato de improbidade administrativamente enquadrado no art. 132, IV da Lei n 8.112, de 11/12/90. No obstante, no haveria prejuzo nenhum (e at se recomenda assim proceder, por cautela, para evitar questionamentos) em se utilizar o enquadramento no art. 132, IV da Lei n 8.112, de 11/12/90, combinado com a definio dada pelo art. 13, 3 da Lei n 8.429, de 02/06/92. Fechado este parntese sobre a natureza do ilcito capitulado no art. 13, 3 da Lei n 8.429, de 02/06/92, retorna-se questo da declarao de bens em si. Em seguida a esse dispositivo do art. 13, 3 da Lei n 8.429, de 02/06/92, a Lei n 8.730, de 10/11/93, em seu art. 1, ratificou para agentes polticos detentores de cargos eletivos, membros da magistratura e do Ministrio Pblico Federal e, no que aqui mais interessa, para os titulares de cargos, empregos ou funes de confiana a obrigao de entregar declarao de bens, na investidura, anualmente e na sada, no s a seu prprio rgo, mas tambm ao Tribunal de Contas da Unio.
Lei n 8.730, de 10/11/93 - Art. 1 obrigatria a apresentao de declarao de bens, com indicao das fontes de renda, no momento da posse ou, inexistindo esta, na entrada em exerccio de cargo, emprego ou funo, bem como no final de cada exerccio financeiro, no trmino da gesto ou mandato e nas hipteses de exonerao, renncia ou afastamento definitivo, por parte das autoridades e servidores pblicos adiante indicados: VII - todos quantos exeram cargos eletivos e cargos, empregos ou funes de confiana, na administrao direta, indireta e fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio. 2 O declarante remeter, incontinenti, uma cpia da declarao ao Tribunal de Contas da Unio, (...) Art. 3 A no apresentao da declarao a que se refere o art. 1, por ocasio da posse, implicar a no realizao daquele ato, ou sua nulidade, se celebrado sem esse requisito essencial. Pargrafo nico. Nas demais hipteses, a no apresentao da declarao, a falta e atraso de remessa de sua cpia ao Tribunal de Contas da Unio ou a declarao dolosamente inexata implicaro, conforme o caso:

490 b) infrao poltico-administrativa, crime funcional ou falta grave disciplinar, passvel de perda do mandato, demisso do cargo, exonerao do emprego ou destituio da funo, alm da inabilitao, at cinco anos, para o exerccio de novo mandato e de qualquer cargo, emprego ou funo pblica, observada a legislao especfica. Art. 4 Os administradores ou responsveis por bens e valores pblicos da administrao direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, assim como toda a pessoa que por fora da lei, estiver sujeita prestao de contas do Tribunal de Contas da Unio, so obrigados a juntar, documentao correspondente, cpia da declarao de rendimentos e de bens, relativa ao perodo-base da gesto, entregue repartio competente, de conformidade com a legislao do Imposto sobre a Renda. 1 O Tribunal de Contas da Unio considerar como no recebida a documentao que lhe for entregue em desacordo com o previsto neste artigo.

Visando a regulamentar a obrigao disposta no citado art. 13 da Lei de Improbidade, associado a controle da evoluo patrimonial, a administrao editou o Decreto n 5.483, de 30/06/05, que prev que o prprio servidor autorize a Secretaria da Receita Federal do Brasil a repassar para a Controladoria-Geral da Unio sua declarao de ajuste anual de Imposto sobre a Renda.
Decreto n 5.483, de 30/06/05 - Art. 1 A declarao dos bens e valores que integram o patrimnio privado de agente pblico, no mbito do Poder Executivo Federal, bem como sua atualizao, conforme previsto na Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992, observaro as normas deste Decreto. Art. 2 A posse e o exerccio de agente pblico em cargo, emprego ou funo da administrao pblica direta ou indireta ficam condicionados apresentao, pelo interessado, de declarao dos bens e valores que integram o seu patrimnio, bem como os do cnjuge, companheiro, filhos ou outras pessoas que vivam sob a sua dependncia econmica, excludos apenas os objetos e utenslios de uso domstico. Art. 3 Os agentes pblicos de que trata este Decreto atualizaro, em formulrio prprio, anualmente e no momento em que deixarem o cargo, emprego ou funo, a declarao dos bens e valores, com a indicao da respectiva variao patrimonial ocorrida. 1 A atualizao anual de que trata o caput ser realizada no prazo de at quinze dias aps a data limite fixada pela Secretaria da Receita Federal do Ministrio da Fazenda para a apresentao da Declarao de Ajuste Anual do Imposto de Renda Pessoa Fsica. 2 O cumprimento do disposto no 4 do art. 13 da Lei n 8.429, de 1992, poder, a critrio do agente pblico, realizar-se mediante autorizao de acesso declarao anual apresentada Secretaria da Receita Federal, com as respectivas retificaes. Art. 5 Ser instaurado processo administrativo disciplinar contra o agente pblico que se recusar a apresentar declarao dos bens e valores na data prpria, ou que a prestar falsa, ficando sujeito penalidade prevista no 3 do art. 13 da Lei n 8.429, de 1992.

Atendendo a esse Decreto, foi editada a Portaria Interministerial-MPOG/CGU n 298, de 05/09/07, regulando as formas pelas quais qualquer servidor (efetivo ou comissionado), anualmente, deve suprir administrao a informao acerca de seus bens, seja permitindo acesso sua declarao de ajuste anual de Imposto sobre a Renda, seja apresentando declarao anual especfica para esse fim. A obrigao tambm se aplica aos momentos de posse e exerccio e desinvestidura do cargo, emprego, funo ou mandato.
Portaria Interministerial-MPOG/CGU n 298, de 05/09/07 - Art. 1 Todo agente pblico, no mbito do Poder Executivo Federal, como forma de atender aos requisitos constantes no art. 13 da Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992, e no art. 1 da Lei n 8.730, de 10 de novembro de 1993, dever: I - autorizar o acesso, por meio eletrnico, s cpias de suas Declaraes de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Fsica, com as respectivas retificaes, apresentadas Secretaria da Receita Federal do Brasil, do Ministrio da Fazenda; ou II - apresentar anualmente, em papel, Declarao de Bens e Valores que compem o seu patrimnio privado, a fim de ser arquivada no Servio de Pessoal competente. 1 Consideram-se agentes pblicos, para os efeitos desta Portaria, os servidores pblicos ocupantes de cargos de provimento efetivo ou em comisso, de qualquer nvel ou natureza, os empregados pblicos, os diretores e empregados de empresas estatais, os agentes que

491 exercem mandato em rgos e conselhos de carter deliberativo e aqueles contratados por tempo determinado, nos termos da Lei n 8.745, de 9 de dezembro de 1993. 2 O agente pblico dever autorizar o acesso ou entregar a Declarao de Bens e Valores no prazo de at quinze dias aps a data limite fixada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para a apresentao da Declarao de Ajuste Anual do Imposto de renda da Pessoa Fsica. 3 Uma vez autorizado o acesso Declarao de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Fsica, na forma de inciso I deste artigo, no haver necessidade de renovao anual da autorizao. 4 O agente pblico poder cancelar a autorizao prevista no inciso I deste artigo, passando a entregar a Declarao de Bens e Valores anualmente em papel, na forma do inciso II. 5 A atualizao anual da Declarao de Bens e Valores dever conter as informaes relativas ao ano anterior.

Com isso, a administrao (que, aqui, pode ser representada tanto, inicialmente, pela Corregedoria-Geral da Unio, na especial condio de rgo central do Sistema de Correio do Poder Executivo Federal, quanto pelos rgos e unidades correcionais seccionais deste Sistema) passou a dispor de instrumentos para analisar a compatibilidade da evoluo dos bens do servidor com sua remunerao. Alm dessa via automtica de controle, o suposto ato de improbidade pode chegar ao conhecimento da administrao por diversas outras formas, tais como: por denncia ou representao noticiando indcio de enriquecimento ilcito, nos termos do art. 9 da Lei n 8.429, de 02/06/92; por exame das declaraes de bens, conforme art. 13 da citada Lei; por comunicaes de operaes financeiras suspeitas, a cargo do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), conforme determina o art. 15 da Lei n 9.613, de 03/03/98 - Lei da Lavagem de Dinheiro; e at por notcia divulgada na mdia. Nessa anlise prvia de compatibilidade, alm de se checar o teor da denncia, representao, notcia ou comunicado, pode a administrao apreciar as declaraes de ajuste anual de Imposto sobre a Renda, em conjunto com a situao patrimonial (imveis, veculos, etc) e com a movimentao financeira do servidor, podendo se fazer necessrio ao conjunta com outros rgos, como Ministrio Pblico Federal e Departamento de Polcia Federal. Ainda de acordo com o Decreto n 5.483, de 30/06/05, se essa anlise prvia detectar incompatibilidade, deve a Controladoria-Geral da Unio, ou outra autoridade competente no rgo de origem, instaurar sindicncia patrimonial, sigilosa (sem publicidade) e meramente investigativa, sem fim punitivo, conduzida por dois ou mais servidores ou empregados pblicos, com o objetivo de aprofundar as investigaes, em prazo de trinta dias e prorrogvel por igual perodo, cujo fim pode ser o arquivamento ou a instaurao de PAD, caso se confirmem os indcios de ato de improbidade propiciador de enriquecimento ilcito.
Decreto n 5.483, de 30/06/05 - Art. 7 A Controladoria-Geral da Unio, no mbito do Poder Executivo Federal, poder analisar, sempre que julgar necessrio, a evoluo patrimonial do agente pblico, a fim de verificar a compatibilidade desta com os recursos e disponibilidades que compem o seu patrimnio, na forma prevista na Lei n 8.429, de 1992, observadas as disposies especiais da Lei n 8.730, de 10 de novembro de 1993. Pargrafo nico. Verificada a incompatibilidade patrimonial, na forma estabelecida no caput, a Controladoria-Geral da Unio instaurar procedimento de sindicncia patrimonial ou requisitar sua instaurao ao rgo ou entidade competente. Art. 8 Ao tomar conhecimento de fundada notcia ou de indcios de enriquecimento ilcito, inclusive evoluo patrimonial incompatvel com os recursos e disponibilidades do agente pblico, nos termos do art. 9 da Lei n 8.429, de 1992, a autoridade competente determinar a instaurao de sindicncia patrimonial, destinada apurao dos fatos. Pargrafo nico. A sindicncia patrimonial de que trata este artigo ser instaurada, mediante portaria, pela autoridade competente ou pela Controladoria-Geral da Unio. Art. 9 A sindicncia patrimonial constituir-se- em procedimento sigiloso e meramente investigatrio, no tendo carter punitivo. 1 O procedimento de sindicncia patrimonial ser conduzido por comisso composta por dois ou mais servidores ou empregados efetivos de rgos ou entidades da administrao federal.

492 2 O prazo para concluso do procedimento de sindicncia patrimonial ser de trinta dias, contados da data da publicao do ato que constituir a comisso, podendo ser prorrogado, por igual perodo ou por perodo inferior, pela autoridade competente pela instaurao, desde que justificada a necessidade. 3 Concludos os trabalhos da sindicncia patrimonial, a comisso responsvel por sua conduo far relatrio sobre os fatos apurados, opinando pelo seu arquivamento ou, se for o caso, por sua converso em processo administrativo disciplinar.

No patamar normativo imediatamente inferior ao Decreto n 5.483, de 30/06/05, ainda em norma voltada para toda a administrao pblica federal, o rito da sindicncia patrimonial tornou a ser objeto de ateno, por parte da Controladoria-Geral da Unio, mais especificamente nos arts. 16 a 19 da Portaria-CGU n 335, de 30/05/06, j mencionada em 2.1.4. Por bvio, embora estes dispositivos tenham mencionado apenas a competncia da Controladoria-Geral da Unio, isto no significa que somente aquele rgo central tem poderes para instaurar a sede investigativa, uma vez que a prpria norma preservou a normatizao interna porventura existente nos rgos seccionais, verbis:
Portaria-CGU n 335, de 30/05/06 - Art. 5 Pargrafo nico. Nas unidades seccionais, a apurao de irregularidades observar as normas internas acerca da matria. Art. 16. A sindicncia patrimonial constitui procedimento investigativo, de carter sigiloso e no-punitivo, destinado a apurar indcios de enriquecimento ilcito por parte de agente pblico federal, a partir da verificao de incompatibilidade patrimonial com seus recursos e disponibilidades, e ser iniciada mediante determinao do Ministro de Estado do Controle e da Transparncia, do Secretrio-Executivo da Controladoria-Geral da Unio, do Corregedor-Geral ou dos Corregedores-Gerais Adjuntos; Art. 18. Para a instruo do procedimento, a comisso efetuar as diligncias necessrias elucidao do fato, ouvir o sindicado e as eventuais testemunhas, carrear para os autos a prova documental existente e solicitar, se necessrio, o afastamento de sigilos e a realizao de percias. 1 As consultas, requisies de informaes e documentos necessrios instruo da sindicncia, quando dirigidas Secretaria da Receita Federal do Ministrio da Fazenda, devero ser feitas por intermdio dos Corregedores-Gerais Adjuntos, observado o dever da comisso de, aps a transferncia, assegurar a preservao do sigilo fiscal. 2 A solicitao de afastamento de sigilo bancrio deve ser encaminhada AdvocaciaGeral da Unio, com as informaes e documentos necessrios para o exame de seu cabimento. 3 A comisso dever solicitar do sindicado, sempre que possvel, a renncia expressa aos sigilos fiscal e bancrio, com a apresentao das informaes e documentos necessrios para a instruo do procedimento.

No obstante estes mandamentos do Decreto n 5.483, de 30/06/05, e da Portaria-CGU n 335, de 30/05/06, tendo em vista que indcios de variao patrimonial desproporcional ou de sinais exteriores de riqueza ou de movimentao financeira incompatvel com a renda declarada configurariam infrao grave, passvel, a princpio, de pena capital, em sintonia com o que se defendeu em 3.4.4 e com o que se complementar em 4.13.2.1, pode a autoridade com competncia correcional dispensar a sindicncia patrimonial e de imediato instaurar o PAD, por no ser aquele rito investigativo pr-requisito para este rito contraditrio. Embora as normas citadas mencionem apenas que a comisso de sindicncia patrimonial dispe do prazo originrio de trinta dias, prorrogvel por igual perodo, inequvoca a possibilidade, vista dos princpios da oficialidade, da busca da verdade material, da indisponibilidade do interesse pblico e do formalismo moderado, de se designarem novas comisses e de se prorrogar seu prazo, analogamente ao que se aduziu em 4.2.7.3 para o processo administrativo disciplinar. A comisso de sindicncia patrimonial pode, dentre outros meios formadores de convico, efetuar diligncias, ouvir o investigado e testemunhas, juntar provas documentais e

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solicitar percias e, conforme j aduzido em 2.1.4, 4.4.12.2 e 4.4.12.4, o afastamento dos sigilos fiscal e bancrio, desde que obtidos nos termos das respectivas legislaes de regncia (nesses casos, primeiramente, convm solicitar a renncia dos sigilos ao prprio investigado). No obstante, tratando-se de rito investigativo em que no se assegura contraditrio e que deve transcorrer preferencialmente sob manto de sigilo, cabe comisso, por bvio, reservar a possibilidade de chamamento do investigado a hipteses residuais e imprescindveis. A comisso de sindicncia patrimonial deve, ao fim dos trabalhos, apresentar relatrio para a autoridade instauradora, propondo arquivamento sumrio (em caso de inequvoca no confirmao dos indcios iniciais de enriquecimento ilcito) ou, ao contrrio, entendendo terem estes indcios se confirmado em sede investigativa, propor a instaurao de PAD. Por bvio, tratando-se relatrio propositivo, no s a prpria literalidade da norma como tambm a viso sistemtica do ordenamento permitem que ambas as propostas da comisso possam ser submetidas a juzo de admissibilidade da autoridade com competncia para decidir instaurar ou no o PAD, em que, se for o caso de relevante desproporo patrimonial, possam ser aprofundadas as apuraes e que se garantam ampla defesa e contraditrio ao investigado. 4.7.4.4.5 - Atividades de Consultoria ou de Assessoramento Privado A exemplo da espcie de improbidade administrativa que gera enriquecimento ilcito em decorrncia de evoluo patrimonial desproporcional renda, um outro tema que tambm se faz relevante, porque se insere no conceito em gnero de ato mprobo, e que justifica exposio detalhada a atividade de consultoria ou de assessoramento privado, realizada em razo das especficas atribuies do cargo ou da mera condio de servidor. necessrio, de antemo, se demarcar que a atividade de consultoria ou de assessoramento em si no ilcita; ao contrrio, trata-se de atividade econmica regular, quando desempenhada nos limites da livre iniciativa privada. Esta atividade assume contornos infracionais - e ser apenas esta sua especfica configurao que aqui se abordar - quando exercida por agente pblico em rea de conhecimento ou de atuao pelo menos indiretamente relacionada com as atribuies do cargo que ocupa ou com sua condio de servidor, conferindo a tal prtica a mcula de incompatibilidade com o interesse pblico. Assim, neste escopo especfico, a atividade de consultoria ou de assessoramento privado pode ser compreendida como toda conduta por meio da qual o servidor presta, ao particular, servios com qualquer grau de associao (ainda que indireta) com as tutelas e com os controles de ordem pblica exercidos pelo rgo em que ele lotado ou por qualquer outro rgo da administrao, seja por intermdio da capacitao e dos conhecimentos tcnicos auferidos na administrao e com o cargo que ocupa (por vezes ainda aprimorados com suas pessoais formaes acadmicas), seja pela simples habitualidade com as rotinas administrativas em geral. Em outras palavras, vista de um acerto compactuado entre as partes (de maneira formal ou informal e de comprovao desnecessria para a configurao do ilcito funcional), o servidor labora em favor do particular, com seus saberes profissionais e acadmicos, a fim de que este contratante tenha suprida (ou possa mais facilmente vir a t-lo) uma demanda qualquer diante da administrao ou at mesmo em face da iniciativa privada. A consultoria ou o assessoramento privado de que aqui se trata, qual seja, aquele marcado pela incompatibilidade com a atividade pblica por ser realizado em virtude do cargo ou da condio de servidor, diante de sua inerente natureza infracional, comporta as mais variadas formas de se exercer e de se concretizar - por vezes, ostensivas; mas, como regra

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geral, dissimuladas, o que dificulta a iniciativa de conceitu-lo e de descrever seus objetos, meios empregados e resultados pretendidos. Quanto ao objeto, a atividade ilcita pode atingir diferentes graus de aprofundamento em variados instrumentos de manifestao, assumindo formas no s definitivas mas tambm incipientes do trabalho contratado, tais como a elaborao propriamente dita e acabada ou o simples auxlio na redao de peties, requerimentos, defesas, impugnaes, recursos e quaisquer outras provocaes administrao ou ainda de estudos, anlises, previses, prognsticos ou planejamentos, bem como de recomendao de condutas ou prticas de atuao ou ainda qualquer forma de prestao de informaes ou conhecimentos tcnicos por parte do servidor. Quanto aos meios empregados, o atendimento dos servios contratados pode se consubstanciar de forma escrita, em meios concretos ou digitais, como documentos em papel ou formatos e mdias eletrnicos, ou ainda meramente de forma oral, valendo-se tanto de contatos presenciais, como reunies ou outros agendamentos de trabalho, quanto telefnicos ou virtuais. E o resultado desta atividade pode se voltar para diversos fins e destinaes, tais como ser empregado no prprio rgo em que o servidor lotado ou em outro rgo da administrao ou visar a qualquer outra forma de emprego ainda que fora da sede pblica, em qualquer mercado competitivo da livre iniciativa. Embora aqui se demarque enfaticamente o carter de inafastvel incompatibilidade de tal prtica particular com a funo pblica, a consultoria ou o assessoramento privado no se resume a uma simples atividade particular incompatvel com o cargo, nos termos vedados pelo art. 117, XVIII da Lei n 8.112, de 11/12/90. Neste ponto, convm relembrar que at certo, por um lado, que a Lei n 8.112, de 11/12/90, em sua leitura sistemtica, no tem inteno, a priori e como regra, de se imiscuir na vida privada dos servidores e de lhe inibir direitos fundamentais de livre iniciativa e de propriedade. Mas, tambm, por outro lado, se tem como inequvoco que, no limite, possvel se estar diante de situaes jurdicas em que direitos privados e interesses pblicos se delimitam e at mesmo se conflitam, devendo se eleger, em tais situaes, como prioritrios e prevalentes estes ltimos, vista de que nenhuma garantia fundamental individual inquebrvel diante do maior interesse pblico. Assim, conforme j exposto em 4.7.3.18, h condutas que, somente de serem praticadas, ainda que com absoluta boa-f por parte do servidor, se demonstram desde sempre incompatveis com o mnus pblico, a ponto de, alm de serem estatutariamente vedadas, de imediato, configurarem infrao no mnimo de mediana gravidade. Mas, diante da gravidade das condutas que se logrou definir, delimitar e identificar acima, tais prticas, por parte do servidor, de burla consciente e intencional s tutelas e aos controles exercidos pela administrao, propiciadas justamente pela relao de vnculo estatutrio que os une, ultrapassam a simples incompatibilidade de matrias ou de dedicao e se consubstanciam em ato de qualificada afronta moralidade e lealdade institucionais. Alm disso, a atividade de consultoria ou de assessoramento privado no se confunde com a intermediao de interesses particulares na repartio, a exemplo de quando o servidor encaminha e/ou acompanha peties e processos de um terceiro dentro do rgo, que possui enquadramento especfico (no art. 117, XI da Lei n 8.112, de 11/12/90, que pune com demisso a atuao do servidor como intermedirio ou procurador). A atividade em comento no a simples diligncia concreta, instrumental e operacional, a favor do interesse privado dentro da administrao, fazendo com que este se encaminhe de forma mais gil ou que se processe de forma favorvel ao pleito. E, embora aqui se mencione, dentre outras caractersticas da consultoria e do assessoramento privado, o emprego de informaes e conhecimentos auferidos com a funo pblica, tampouco o ilcito em tela se confunde com o ilegal repasse de informaes sigilosas a que o servidor tem acesso em funo de seu cargo,

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ilicitude esta que tambm conta com enquadramento especfico (no art. 132, X da Lei n 8.112, de 11/12/90) Mais que isto, a atividade de consultoria e de assessoramento caracteriza-se no s pela imediata incompatibilidade material e pelo emprego da dedicao, da fora de trabalho, do conhecimento tcnico e das informaes de acesso restrito ao cargo, mas tambm e sobretudo se caracteriza pelo desvio, em termos de destinao e de finalidade, da capacitao e da construo abstrata intelectual do servidor, para servir no ao rgo e ao interesse pblico de sua funo aos quais deve lealdade, mas sim, de forma imoral, ao particular que o contrata para uma demanda pessoal, seja ela lcita ou ilcita. A grave antijuridicidade embutida em tal conduta funcional se revela to-somente pelo aduzido desvio para quem e para qu se destinam a capacidade e a inteligncia laborativa do servidor, ainda que este empregue seus conhecimentos e saberes para fornecer ao seu contratante informaes acerca de lcitas postulaes; em outras palavras, a gravidade da conduta funcional se demonstra ainda que o servidor no fornea, em sua prestao, instrumentos ilcitos de maior favorecimento ao particular - sendo bvio que tal peculiaridade, quando existente, configura um agravante da conduta. Da porque, vista das graves peculiaridades das condicionantes de tal prtica, cometida intencional e conscientemente pelo servidor para burlar seus liames de lealdade instituio e de moralidade administrativa, a consultoria ou o assessoramento privado atinge o patamar de gravidade e, conseqentemente, de repulsa social de superar aqueles enquadramentos acima mencionados e de configurar um ato qualificado de imoralidade, juridicamente traduzido como ato de improbidade administrativa. Esta conduta, que, moralmente, uma traio e um desvirtuamento do comprometimento pblico, pode ser engendrada de forma afastada do local e do horrio em que o servidor exerce seu cargo, como em estabelecimento privado, comercial ou residencial, seu prprio ou do contratante; ou, em grau mais elevado de ofensividade lealdade e moralidade administrativa, pode ser cometida at mesmo dentro do prprio ambiente da repartio, quando o servidor utiliza-se, para produzir para outrem, de todos os meios, instrumentos e ferramentas que a administrao lhe disponibiliza sob tica do interesse pblico e da presuno do regular desempenho de suas atribuies. Neste rumo, convm ratificar que, embora possam estar sob a guarda do servidor e mesmo que tenham sido por este, em deciso unilateral, transformados em objeto de uso ilcito, todos os bens pblicos localizados na repartio so da administrao, e sua apreenso para investigaes, apuraes e percias se revestem de absoluta e plena legalidade, dispensando qualquer forma de antecipada notificao parte (nos termos do art. 45 da Lei n 9.784, de 29/01/99) e no se delimitando por nenhum direito protetor de garantias fundamentais do indivduo. Desta forma, os documentos em papel e as mdias ou os arquivos eletrnicos encontrados em aparatos do trabalho na repartio, tais como o armrio, a mesa, o computador e quaisquer outros bens pblicos, ainda que sob uso privado desvirtuado, no se inserem em contornos constitucionalmente protegidos de privacidade e intimidade do servidor. O mesmo j no se pode dizer, por bvio respeito a clusulas garantidoras constitucionais, das provas de cuja existncia se cogite na residncia do servidor ou em domiclio de particulares, seja pessoa fsica, seja pessoa jurdica, que tm acessos e apreenses condicionados devida autorizao judicial. E no h de se cogitar, como uma interpretao apressada equivocadamente poderia indicar, de que o ilcito mprobo em comento, de ato de consultoria ou de assessoramento privado, somente se concretiza quando a causa em questo dependa de atuao, ou de omisso ou de poder decisrio do servidor. Claro que sem jamais desprezar esta forma mais ostensiva

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e talvez detentora de maior grau de repulsa social de um servidor atuar como consultor ou assessor privado, no se desqualifica a caracterizao desta mproba e intolervel conduta mesmo quando o servidor no detm, no momento da prtica, nenhum tipo de ingerncia sobre o tema de interesse particular. Em outras palavras, no porque, em leitura associada ao art. 132, IV da Lei n 8.112, de 11/12/90, a Lei n 8.429, de 02/06/92, em seu art. 9, VIII, prev, como especfico ato de improbidade administrativa causador de enriquecimento ilcito, o exerccio da atividade de consultoria ou de assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel de ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico, que aqui se comungaria da equivocada tese de que esta definio legal exauriria a conceituao do ilcito em comento.
Lei n 8.429, de 02/06/92 - Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta Lei, e notadamente: VIII - aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel de ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico, durante a atividade;

Por expressa vontade do legislador, a espcie de consultoria ou de assessoramento privado associada ao poder de ingerncia do servidor mereceu aquela especfica definio legal como ato mprobo - e talvez isto tenha decorrido de seu maior grau de ofensividade, uma vez que a literalidade daquele enquadramento deixa inequvoca a comprovao do acerto bilateral entre servidor e particular, restando fechado e completo o crculo da ilicitude de dupla autoria. Ademais, embora no seja necessria configurao deste ilcito nos termos positivados (uma vez que um simples servidor pode apenas encaminhar o andamento de um pleito particular de forma propositiva ou at mesmo deixar de dar o necessrio encaminhamento), destaca-se como cabvel em sua literalidade a situao agravada de o agente pblico deter, alm da relao estatutria decorrente de seu cargo efetivo, diante da administrao, tambm uma relao de confiana depositada, por meio de cargo de chefia ou de autoridade, possuidora de poder decisrio. Mas nenhum destes argumentos prejudica que tambm se tenha como repulsiva a similar conduta do servidor, nos termos como inicialmente se logrou definir, delimitar e identificar, mesmo quando no h uma deciso em sentido estrito a ser tomada contra ou favor de um pleito privado ou mesmo quando tal deciso exista mas no caiba em seu poder decisrio. Defender tese ao contrrio seria o mesmo que acatar que um servidor detentor de uma posio pblica de relevante confiana e, como tal, possuidor de um grau de acesso a informaes estratgicas de governo, reguladoras de determinado setor econmico, disponibilizasse a uma pessoa fsica ou jurdica informaes no necessariamente para favorecer pleitos do seu contratante junto administrao, mas to-somente para lhe propiciar posio de vantagem no mercado competitivo em que se insere, em detrimento da livre iniciativa. Por bvio que tal conduta, a exemplo daquela delimitada e especificamente definida no art. 9, VIII da Lei n 8.429, de 02/06/92, tambm merece a forte reprimenda de ser enquadrada como ato de improbidade administrativa - s que em enquadramento menos especfico, qual seja, no art. 132, IV da Lei n 8.112, de 11/12/90, com a definio extrada do art. 11, III da Lei n 8.429, de 02/06/92; ou ainda, em caso mais residual, com a definio extrada do caput do mesmo art. 11 da citada Lei.
Lei n 8.429, de 02/06/92 - Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies, e notadamente:

497 III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que deva permanecer em segredo;

Com isto, a exemplo do que j se lograra com esforos conceituais inicialmente expostos, tambm em termos normativos obtm-se um entendimento mais amplo do que seja a mproba conduta de consultoria ou de assessoramento privado, indo alm da espcie definida no art. 9, VIII da Lei n 8.429, de 02/06/92, que condiciona o enquadramento existncia de poder de ingerncia ou decisrio, e atingindo a essncia da definio de ato de improbidade administrativa, qual seja, de ato qualificadamente imoral em sede pblica, por afrontar o dever de lealdade institucional e o princpio reitor da moralidade administrativa. Vislumbrando-se, extreme de dvida, a previso normativa de enquadramento como improbidade administrativa para atos que, independentemente do agravante do uso do poder de ingerncia do servidor ou do poder decisrio confiado autoridade, desrespeitam a incompatibilidade de interesses e que caracterizam a promiscuidade entre o pblico e o privado, tem-se que a consultoria ou o assessoramento privado encerra em si mesmo um conflito de interesses pblico e particular. Neste rumo, convm reproduzir conceituaes doutrinria e normativa j expostas em 3.2.5. Qualitativamente, se pode dizer que a situao de conflito de interesses se configura sempre que a atuao do servidor, ao tangenciar interesse privado (seu prprio ou de terceiros), compromete, influencia, vincula ou prejudica o livre desempenho de suas atribuies pblicas (ou simplesmente tem o potencial de faz-lo), beneficiando (ou podendo beneficiar) o interesse particular, em detrimento da causa pblica. E, em termos positivados, embora tenham sido elaborados especificamente com o fim de balizar atividades privadas de servidores em licena para tratar de interesses particulares, faz-se relevante aqui reproduzir dois diplomas que trouxeram conceitos exemplificativos sobre condutas que configuram conflitos de interesses e que sustentam a conceituao acima adotada. Na esteira, mencione-se a Resoluo Interpretativa-CEP n 8, de 25/09/03, por meio da qual a Comisso de tica Pblica (aqui citada como referncia, visto que suas manifestaes vinculam apenas as autoridades submetidas ao Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal, de 18/08/00) buscou definir, em lista exemplificativa, o que seja conflito de interesses. Destacam-se desta lista duas linhas de definies que refletem exatamente o que acima foi exposto, alcanando desde uma conceituao mais especfica, em que a situao de conflito de interesses e, por conseguinte, a configurao de ato mprobo se condicionam existncia de poder decisrio atribudo em relao de confiana ao servidor, at uma caracterizao mais abrangente, em que bastam a incompatibilidade da natureza da atividade privada com o mnus pblico ou o emprego de informao acessvel em razo do cargo que ocupa.
Comisso de tica Pblica - Resoluo Interpretativa-CEP n 8, de 25/09/03. 1. Suscita conflito de interesses o exerccio de atividade que: a) em razo da sua natureza, seja incompatvel com as atribuies do cargo ou funo pblica da autoridade, como tal considerada, inclusive, a atividade desenvolvida em reas ou matrias afins competncia funcional; c) implique a prestao de servios a pessoa fsica ou jurdica ou a manuteno de vnculo de negcio com pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse em deciso individual ou coletiva da autoridade; d) possa, pela sua natureza, implicar o uso de informao qual a autoridade tenha acesso em razo do cargo e no seja de conhecimento pblico; 2. A ocorrncia de conflito de interesses independe do recebimento de qualquer ganho ou retribuio pela autoridade.

Assim, inequvoco que o resultado obtido no esforo de inicialmente definir, delimitar e identificar a atividade de consultoria ou de assessoramento privado, exercido com algum grau de relao com o cargo ou com a condio de servidor e sobre matria

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incompatvel com a funo pblica, se amolda tanto conceituao quanto normatizao de conflito de interesses pblico e particular e enseja o cometimento de ato de improbidade administrativa. Em termos de responsabilizao disciplinar, a prtica se amolda definio de ato mprobo que afronta princpios reitores da administrao quando, margem do poder de ingerncia ou decisrio do servidor, j se concretiza to-somente com o emprego de informaes, aptides e conhecimentos tcnicos ou estratgicos de que este dispe em funo do cargo que ocupa (conforme o art. 132, IV da Lei n 8.112, de 11/12/90, com a definio extrada do art. 11, III ou caput da Lei n 8.429, de 02/06/92); e se amolda definio ainda mais especfica de ato mprobo ensejador de enriquecimento ilcito quando, alm do emprego de tais informaes e conhecimentos, tambm decorre do poder de ingerncia ou decisrio do servidor (conforme o art. 132, IV da Lei n 8.112, de 11/12/90, com a definio extrada do art. 9, VIII da Lei n 8.429, de 02/06/92). Acrescente-se ainda, sob amparo do que j se aduziu em 3.2.5, que as duas repercusses disciplinares de que aqui se cogita no seriam afastadas na hiptese de o servidor se encontrar em licena para o trato de assuntos particulares, visto que, no se tratando de enquadramento no art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, aqui no caberia a aplicao do inciso II do pargrafo nico do citado artigo. Por todo o exposto e em complemento do que j foi exposto em 4.7.3.18.2, por bvio, assume relevncia a possibilidade de servidor prestar consultoria ou assessoramento privado justamente sobre a matria tutelada ou jurisdicionada pelo prprio rgo em que lotado. Em razo do cargo que ocupa e/ou do rgo onde exerce suas atribuies, tal atividade privada propicia a este servidor uma inegvel vantagem na arregimentao de clientela, ainda que se saiba que o domnio da legislao especfica, submetida publicidade, no seja exclusivo dos integrantes do respectivo quadro funcional e tambm ainda que este servidor paute na boa-f sua prtica de aplicar seus conhecimentos e informaes. A vantagem, inerente sua condio funcional, de ter seus servios privados mais facilmente contratados pelos clientes em potencial do que qualquer outro concorrente, advm do senso comum de que, a princpio, um agente do prprio rgo seria bom conhecedor no s da normatizao de regncia da matria especfica mas tambm dos posicionamentos institucionais diante de questes tcnicas ou jurdicas polmicas, das rotinas e das praxes empregadas nos diversos tipos de procedimentos administrativos e dos sistemas informatizados internos. Resta inegvel que a condio funcional agrega a este servidor a qualidade de um candidato preferencial a ser contratado pelo particular por este antever uma possibilidade diferenciada de sucesso, no s em termos lcitos no uso das disponveis ferramentas jurdicas, como at mesmo em termos de manejo de instrumentos ilcitos em sua postulao. Quando o servidor se permite contratar e agregar seus conhecimentos, tcnicas, experincias e intelectualidades para defender o ponto-de-vista e as intenes do administrado em relao s suas obrigaes perante o rgo em que lotado, tm-se no s a situao de conflito de interesses radicalmente opostos e incompatveis como tambm a inequvoca afronta ao interesse pblico. Neste cenrio infracional, entre o particular, que contrata o servio buscando o menor sacrifcio e a menor submisso de sua rbita de bens ou de direitos aos controles e s sanes oficiais, e o Estado, que atua vinculadamente no exerccio de suas competncias e de seus poderes e deveres, insere-se o agente pblico que, auxiliando o seu contratante em tal inteno, divorcia-se de forma intencional e consciente da tutela pblica do rgo ao qual vinculado e do cargo que ocupa. Em tal situao, valores e princpios basilares do regime disciplinar restam afrontados, como a lealdade instituio e a moralidade administrativa, pois, ao mesmo tempo em que o servidor deixa de ser leal quando atua em desfavor do rgo com o qual mantm relao estatutria, tambm se conduz de forma imoral quando privilegia o zelo por interesses

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privados em relaes que envolvam a administrao e que, no mnimo indiretamente, se relacionem com as atribuies do cargo que ocupa. Em sntese, tal atuao por parte do servidor configura ato mprobo, conforme o art. 132, IV da Lei n 8.112, de 11/12/90, com a definio que se extrai a princpio do art. 11, III ou caput da Lei n 8.429, de 02/06/92, ou, mais especificamente, se for o caso, do art. 9, VIII da mesma Lei. Atentando-se para o conceito mais abrangente de atividade mproba de consultoria ou de assessoramento privado, indo alm da aplicao especfica da definio extrada do art. 9, VIII da Lei n 8.429, de 02/06/92 (ou seja, considerando a configurao infracional mesmo sem poder de ingerncia ou decisrio por parte do agente), no porque, por exemplo, um servidor exerce seu cargo em uma unidade, setor ou diviso ao tempo em que realiza uma atividade daquela natureza acerca de matria diversa das atribuies de seu local de exerccio, que se tem afastada a ilicitude. Tampouco se afasta a antijuridicidade da prtica se desempenhada acerca de matria relativa atividade-fim do rgo ao tempo de lotao ou exerccio em unidade, setor ou diviso responsvel por atividade-meio, ou vice-versa, ou se entremeada por remoo do servidor para outro local de trabalho. Embora a instituio, por questes tcnico-operacionais, se estruture organicamente em unidades, setores ou divises, deve ser compreendida, assim como a prpria administrao e o servio pblico, de forma una, a que deve intransitiva lealdade seu servidor. Ademais, dentro da dinmica do rgo, da vida funcional do servidor e das imediatas necessidades de servio, pode ocorrer de o agente, ao tempo do ilcito, estar em exerccio em uma unidade, setor ou diviso que a princpio em nada se relaciona com a matria de interesse do particular, mas j ter estado em exerccio justamente naquela rea de atuao ou de vir a s-lo em breve (sabidamente ou no), de forma a j ter empregado ou a poder vir a empregar seus conhecimentos e ingerncias na demanda particular. Como todo tema infracional atinente incompatibilidade de matrias, a tutela garantista do interesse pblico se aplica j desde o mero risco potencial e j desde a simples possibilidade ou facilitao de cometimento de ato ilcito. Assim, em absoluta consonncia com a conceituao terica exposta de incio sobre o tema, de se compreender a possibilidade de caracterizao de ato mprobo de consultoria ou de assessoramento privado por parte de servidor j desde a sua configurao menos especfica, em que to-somente o agente, independentemente de onde se encontre lotado, utiliza suas informaes, aptides e conhecimentos sobre a matria tcnica que interessa ao particular, ainda que sem possuir poder de ingerncia ou de deciso sobre o pleito, at aquela em que ele prprio possua, em virtude de sua lotao, algum poder de ingerncia sobre a demanda, ou ainda, em hiptese mais gravosa, em virtude de relao de confiana depositada pela administrao, possua poder para decidir. Por fim, de se atentar que, seja de uma forma, seja de outra, a conduta mproba de prestar consultoria ou assessoramento privado tanto pode se dar de forma pessoal, em que o servidor, individualmente, elabora peties, requerimentos, defesas, impugnaes, recursos, estudos, anlises, projees, planejamentos ou recomendaes em favor do particular, como pode se dissimular por meio de participao do quadro societrio de sociedade cujo objeto social seja a atividade de consultoria ou de assessoramento, nas condicionantes j aduzidas em 4.7.3.10.1, a cuja leitura se remete (importante se relembrar que nem toda participao societria em sociedade de objeto conflitante pode ter o condo de merecer repercusso disciplinar, como, por exemplo, a ttulo de mero investimento financeiro, o fato de o servidor figurar como simples acionista minoritrio de sociedade annima de capital aberto). Se certo que a Lei n 8.112, de 11/12/90, permite ao servidor o direito propriedade, em que se insere o direito participao em quadro societrio, tambm certo que a leitura sistemtica daquele Estatuto no permite que se empregue o instituto da sociedade para dissimular a prestao de

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consultoria ou de assessoramento na rea de atuao conflitante com o cargo. Uma vez comprovada tal atuao, ainda que sob a figura de scio, de se considerar configurada a espcie em apreo de ato de improbidade administrativa. 4.7.4.5 - Inciso V - incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio O inciso estabelece duas infraes que, em que pese s suas peculiaridades, gravitam ao redor de um aspecto comum: comportamental. Tambm, para ambas, em razo da definio do processo administrativo disciplinar (apresentada em 3.1), no se admite a repercusso de atos da vida particular do servidor na instncia disciplinar. Assim, de imediato, conclui-se que a melhor interpretao que se apresenta para a literalidade do inciso que a vrgula que antecede a expresso na repartio faz aplicar essa condicionante s duas infraes. Tanto a incontinncia pblica quanto a conduta escandalosa devem ocorrer na repartio para que repercutam disciplinarmente (se o legislador quisesse que a restrio se aplicasse somente conduta escandalosa, no as teria separado por vrgula). Claro que essa interpretao da expresso na repartio afasta do enquadramento disciplinar os atos cometidos fora da relao jurdicoestatutria firmada entre servidor e administrao, na vida privada, mas no exclui atos porventura associados ao exerccio do cargo e que, pela prpria natureza da atividade pblica, so exercidos fora da repartio. Assim, o termo pblica para a incontinncia cometida na repartio faz com que se entenda que a conduta em tela se refere ao cometimento de atos de quebra de respeito e de decoro, contrrios moral, cometidos de forma habitual, ostensiva e em pblico ( frente de outros servidores ou de particulares), sem a preocupao de preservar a normalidade da repartio e a credibilidade da causa pblica. A primeira parte do enquadramento em tela no alcana atos cometidos s ocultas. J a conduta escandalosa abrange atos similares aos da incontinncia pblica (atos de falta de decoro e de respeito e perturbadores do ambiente da repartio), com a diferenciao de serem praticados sem o requisito da publicidade, bastando que sejam fortemente negativos moral, aos costumes, regularidade das relaes de trabalho, ainda que praticados de forma silenciosa ou reservada (de que so exemplos o assdio sexual ou atos libidinosos) Essas duas condutas devem ser vistas com reserva e cautela, no se recomendando cogitar da configurao de uma ou de outra por atos insignificantes ou de nfimo poder de ofensa. Deve-se atentar para a gradao permitida na Lei n 8.112, de 11/12/90, cujo art. 116, IX prev penas no-expulsivas para a afronta ao dever de manter conduta compatvel com a moralidade administrativa. 4.7.4.6 - Inciso VI - insubordinao grave em servio Figurando como um degrau acima do dever funcional estabelecido no art. 116, IV do Estatuto (cumprir ordens superiores, exceto as manifestamente ilegais), o presente inciso se concretiza quando o descumprimento, alm de ser um ato de consciente quebra de hierarquia e de desrespeito s autoridades e s normas, se manifesta ostensiva e explicitamente com revolta e indisciplina. Da mesma forma que no inciso anterior, a expresso em servio contempla atos associados ao exerccio do cargo, que podem ser cometidos dentro ou at fora da repartio (dependendo da natureza da atividade pblica).

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Para configurar a irregularidade em tela, punvel com demisso, faz-se necessrio, diante dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, que a insubordinao seja grave e que estabelea elevado grau de incompatibilidade entre o infrator e no s o ofendido mas tambm o servio pblico como um todo, acarretando prejuzo normalidade dos trabalhos.
Formulao-Dasp n 296. Insubordinao grave A insubordinao grave em servio pressupe acintoso desrespeito ordem diretamente recebida de superior hierrquico.

4.7.4.7 - Inciso VII - ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima defesa prpria ou de outrem Inciso de imediata compreenso, figurando como um plus da falta de urbanidade (art. 116, XI do Estatuto). A literalidade clara, ao abarcar a ofensa tanto a outro servidor quanto a particular, indicando que a tutela objetivada pelo inciso em questo da regularidade do servio, da moralidade e da respeitabilidade, no se atendo a liames de hierarquia. A ofensa fsica pode tomar a definio que o CP, em seu art. 129, deu a leso corporal: ofender a integridade corporal ou a sade de outrem. Como no poderia ser diferente, conforme 4.6.2.2, o legislador previu a excludente da ilicitude no caso de o servidor agressor agir em legtima defesa. Uma situao intermediria que pode se configurar quando o servidor agressor inicialmente provocado e ofendido pelo agredido e reage em defesa, mas o faz de forma desproporcional ofensa recebida. Nesse caso, a reao desproporcional atua em seu desfavor, impedindo que se considere a excludente de ilicitude por legtima defesa; mas o fato de ter sido originalmente provocado e ofendido e agido em defesa pode fazer com que se pondere e no se enquadre nesse inciso punvel com pena expulsiva, mas talvez (de acordo com as peculiaridades caso a caso) em outro de menor repercusso. Em interpretao sistemtica do ordenamento, trazendo tona conceitos do art. 23, I e III do CP, embora o dispositivo em tela expresse a legtima defesa, tambm devem ser consideradas como excludentes da ilicitude o estado de necessidade, o estrito cumprimento de dever legal e o exerccio regular de direito. 4.7.4.8 - Inciso VIII - aplicao irregular de dinheiros pblicos O presente inciso tutela a aplicao dos recursos pblicos, configurando-se o ilcito com a destinao intencionalmente contrria s normas (sobretudo quelas que regem a sede contbil, financeira e oramentria pblica). Probe-se aqui tanto o descaso consciente na administrao dos recursos quanto o seu emprego de forma perdulria. Inclui-se no presente enquadramento a vedao a que recurso que j possui determinada destinao legal seja desviado para outro fim, ainda que tambm pblico (isto , ainda que o novo destino no seja particular ou ilcito de qualquer forma). Em outras palavras, os recursos at podem ser aplicados a favor da administrao, sem haver desvio a favor do servidor infrator ou de terceiros; mas no so aplicados da melhor forma. Por um lado, similarmente a uma das condutas descritas no inciso X (leso aos cofres pblicos), o presente ilcito, em geral, cometido por servidor que tem poder e competncia para gerir ou acessar recursos pblicos. Por outro lado, diferentemente daquela conduta

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descrita no inciso X, o presente enquadramento no se configura com apropriao indbita, furto ou desvio de dinheiro pblico ou com qualquer hiptese de o servidor dolosamente obter para si a vantagem ou admitir que outros a obtenham.
Formulao-Dasp n 56. Aplicao irregular de dinheiros A aplicao irregular de dinheiro pblico no se configura, se houver furto, desvio ou apropriao indbita.

Acrescente-se ainda que esse enquadramento disciplinar tambm pode configurar simultaneamente ato de improbidade administrativa, vista de diversos incisos do art. 10 da Lei n 8.429, de 02/06/92. 4.7.4.8.1 - Responsabilidade Fiscal e Infraes Administrativas de Natureza Financeira Objetivando que os recursos pblicos sejam efetivamente aplicados pelos respectivos gestores de acordo com as leis oramentrias, a Lei de Responsabilidade Fiscal - Lei Complementar n 101, de 04/05/00, prev punies para os responsveis por desvios e, por conseguinte, pelo desequilbrio nas contas pblicas.
Lei Complementar n 101, de 04/05/00 - Art. 73. As infraes dos dispositivos desta Lei Complementar sero punidas segundo o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Cdigo Penal); a Lei no 1.079, de 10 de abril de 1950; o Decreto-Lei no 201, de 27 de fevereiro de 1967; a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992; e demais normas da legislao pertinente.

Na esteira, a Lei n 10.028, de 19/10/00, trouxe ao ordenamento jurdico novos tipos penais que repercutem a preocupao com a regular aplicao de recursos pblicos. No CP, os arts. 359-A, 359-B e 359-C passaram a compor o novo Captulo IV - Dos Crimes Contra as Finanas Pblicas, inserido no Ttulo IX - Dos Crimes Contra a Administrao Pblica; e na Lei n 1.079, de 10/04/50, que define crimes de responsabilidade, o Captulo VI, que trata Dos Crimes Contra a Lei Oramentria, o art. 10 recebeu oito novos tipos polticodisciplinares associados responsabilidade fiscal.
A inobservncia das normas financeiras relacionadas com a responsabilidade na gesto fiscal dos agentes pblicos e polticos das vrias esferas da federao brasileira, compreendendo os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio - a par de acarretar conseqncias de ordem penal e poltico-disciplinar, nos termos do Cdigo Penal (Crimes contra as finanas pblicas), da Lei n 1.079/1950 (Crimes de responsabilidade contra a lei oramentria) e do Decreto-Lei n 210/1967 (Dispe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores) - sujeita o seu infrator s sanes disciplinares catalogadas na lei de improbidade administrativa (Lei n 8.429/1992) e s reprimendas administrativas catalogadas no art. 5 da Lei n 10.028/2000. Jos Armando da Costa, Direito Administrativo Disciplinar, pgs. 505 e 506, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2004

A mencionada Lei n 10.028, de 19/10/00, define as seguintes infraes administrativas de natureza financeira e a elas associa a pena de multa, correspondente a trinta por cento dos vencimentos anuais do agente pblico, aplicada pelo respectivo Tribunal de Contas.
Lei n 10.028, de 19/10/00 - Art. 5 Constitui infrao administrativa contra as leis de finanas pblicas: I - deixar de divulgar ou de enviar ao Poder Legislativo e ao Tribunal de Contas o relatrio de gesto fiscal, nos prazos e condies estabelecidos em lei; II - propor lei de diretrizes oramentrias anual que no contenha as metas fiscais na forma da lei; III - deixar de expedir ato determinando limitao de empenho e movimentao financeira, nos casos e condies estabelecidos em lei;

503 IV - deixar de ordenar ou de promover, na forma e nos prazos da lei, a execuo de medida para a reduo do montante da despesa total com pessoal que houver excedido a repartio por Poder do limite mximo. 1 A infrao prevista neste artigo punida com multa de trinta por cento dos vencimentos anuais do agente que lhe der causa, sendo o pagamento da multa de sua responsabilidade pessoal. 2 A infrao a que se refere este artigo ser processada e julgada pelo Tribunal de Contas a que competir a fiscalizao contbil, financeira e oramentria da pessoa jurdica de direito pblico envolvida. Advirta-se, contudo, que vista da clusula constitucional do devido processo legal (due process of law), tal reprimenda administrativa somente poder ser imposta depois de haver sido processada e julgada pela Corte de Contas respectiva. Na rea federal, o processo apuratrio de tais infraes administrativas dever adotar o rito dos processos de tomada de contas especial, conforme Instruo Normativa de n 001/93 do Tribunal de Contas da Unio. Jos Armando da Costa, Direito Administrativo Disciplinar, pgs. 506 e 507, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2004

4.7.4.9 - Inciso IX - revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo Aqui se trata de revelao de informao, acessvel to-somente em funo das prerrogativas que a administrao garante ao detentor do cargo, que no se lhe admite revelar, como uma espcie de valer-se do cargo do art. 117, IX do Estatuto, j abordado em 4.7.3.9. Decerto, a conduta em questo decorre sempre de atitudes dolosas, tais como revelar um dado sabidamente protegido por clusula de sigilo fiscal ou bancrio, vazar informao de alguma ao estratgica que dependia do sigilo e do efeito-surpresa, etc. Doutrinariamente, tem-se que a ao de revelar concretiza-se com o vazamento de informao para apenas uma nica pessoa, j que o vazamento da informao para mais de uma pessoa (pela mdia, por exemplo) referido como divulgar (e, obviamente, engloba tambm a primeira irregularidade). A diferenciao entre este enquadramento e o art. 116, VIII do Estatuto (guardar sigilo sobre assunto da repartio, em 4.7.2.8) radica, majoritariamente, no elemento subjetivo da revelao; enquanto aqui se trata de conduta intencional e consciente, o outro dispositivo enquadra revelaes culposas, cometidas por negligncia ou imprudncia. Assim, aqui podem se enquadrar revelaes intencionais de informaes que possam comprometer estratgias, aes ou diretrizes oficiais; que possam beneficiar contratante ou licitante junto administrao; ou que possam ser confundidas como posicionamento institucional, comprometendo a imagem do rgo; enquanto que l podem ser enquadradas revelaes similares eivadas de culpa. E, em menor grau de relevncia, talvez se possa inferir, com reservas, que a diferena do nimo tambm guarde relao com o objeto da revelao em si, recaindo a revelao de atos meramente rotineiros da repartio e dos assuntos nela abordados no enquadramento em que no se cogita de m-f. Muito genrica e sinteticamente, pode-se esboar o seguinte encadeamento: o mero acesso sem motivao aceitvel a banco de dados informatizados, pode configurar inobservncia de norma (art. 116, III do Estatuto); j a revelao, para outro servidor pblico, dos dados sigilosos acessados, pode, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, configurar inobservncia de norma e quebra do dever de guardar sigilo sobre assunto interno (no presente art. 116, VIII do Estatuto); j a revelao, para estranhos ao servio pblico, dos dados acessados, pode configurar a grave irregularidade de revelao de segredo obtido em razo do cargo (presente art. 132, IX do Estatuto).

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Por fim, esse enquadramento disciplinar tambm pode configurar simultaneamente ato de improbidade administrativa definido no inciso III do art. 11 da Lei n 8.429, de 02/06/92. 4.7.4.10 - Inciso X - leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional Este enquadramento alberga duas condutas, sendo ambas dolosas. Como conseqncia, a nenhuma das duas se aplica a Instruo Normativa-CGU n 4, de 17/02/09, que prev o emprego do TCA, como forma de simplificao de investigao, sem rito disciplinar, para condutas culposas e sob determinadas condies, conforme j abordado em 3.2.3.3.2. A leso aos cofres pblicos compreendida como a m administrao ou a perda do dinheiro pblico (expresso que figura como sntese dos valores monetrios e mobilirios ou bens e mercadorias em poder da administrao e destinados venda ou de qualquer forma conversveis em moeda). Da, igualmente no inciso VIII (aplicao irregular de dinheiros pblicos), seu cometimento recai, em geral, sobre servidores que tm poder e competncia para gerir ou acessar recursos pblicos. Tambm se enquadram neste dispositivo a apropriao indbita, o furto ou o desvio do dinheiro pblico. A dilapidao, por sua vez, a m conservao, a destruio, o desperdcio dos bens pblicos permanentes ou de consumo, materiais ou imateriais, no destinados venda e no conversveis em dinheiro.
Parecer-Dasp. Dilapidao do patrimnio nacional e leso aos cofres pblicos - Distino A leso aos cofres pblicos no se confunde com a dilapidao do patrimnio nacional. Aquela se refere a dinheiro ou valores transacionveis; esta se relaciona com bens ou utilidades permanentes. Formulao-Dasp n 54. Leso aos cofres pblicos A leso aos cofres pblicos pode configurar-se ainda que no se verifique a prtica de peculato. Formulao-Dasp n 55. Leso aos cofres pblicos A leso aos cofres pblicos pressupe efetivo dano ao Errio. Formulao-Dasp n 64. Leso aos cofres pblicos A leso culposa aos cofres pblicos no punvel com demisso. Parecer-Dasp. Dilapidao do patrimnio nacional - Limite de valor do dano Descabimento O item VIII do art. 207, combinado com o art. 209 do Estatuto, ao prever demisso a bem do servio pblico dos funcionrios que dilapidem o patrimnio nacional, no estabeleceu qualquer limite de valor ao dano causado. (Nota: O inciso VIII do art. 207 do antigo Estatuto previa a pena de demisso para caso de leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional.) Formulao-Dasp n 205. Dilapidao do patrimnio nacional O funcionrio que empresta bens do Estado a particular dilapida o Patrimnio Nacional. Formulao-Dasp n 28. Demisso O funcionrio que dissipa bens pblicos, no representados por dinheiro, comete dilapidao do patrimnio nacional.

Conforme aduzido em 3.2.3.3.2, destaque-se que, a princpio, o extravio ou o dano de um bem pblico no necessariamente acarreta instaurao de processo administrativo disciplinar contra o servidor cujo nome consta do respectivo termo de responsabilidade ou que

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o tinha em uso ou guarda. A responsabilizao administrativa requer se comprove que, de alguma forma, o servidor atuou ou contribuiu para o evento. Por fim, esse enquadramento disciplinar tambm pode configurar simultaneamente ato de improbidade administrativa, vista do inciso XI do art. 9 e de diversos incisos do art. 10 ambos da Lei n 8.429, de 02/06/92. 4.7.4.11 - Inciso XI - corrupo Embora a corrupo passiva esteja tipificada como um dos crimes funcionais contra a administrao pblica, no art. 317 do CP (solicitar ou receber, para si ou para outrem, vantagem indevida ou aceitar promessa de tal vantagem), a Lei n 8.112, de 11/12/90, a destacou no inciso XI do art. 132. Com isso, uma vez que no se admite letra morta na norma, tem-se que, conceitualmente, a corrupo, administrativamente, ilcito autnomo, de forma que o enquadramento no art. 132, XI da Lei n 8.112, de 11/12/90, dispensa ao penal pblica, podendo ser processado de forma independente na via administrativa, sem as ressalvas do enquadramento no art. 132, I da Lei n 8.112, de 11/12/90. A rigor, como a Lei n 8.112, de 11/12/90, considerou como ilcito administrativo a corrupo de forma genrica, sem adjetivar as espcies passiva ou ativa, impe interpretar que, luz do Estatuto, tambm aqui se enquadra a conduta do servidor que, no exerccio do seu cargo, corrompe ou tenta corromper outro servidor. Essa independncia do enquadramento no art. 132, XI da Lei n 8.112, de 11/12/90, em relao tipificao no art. 317 do CP (e ao enquadramento no art. 132, I da Lei n 8.112, de 11/12/90) tambm se reflete no fato de que o ilcito administrativo em tela tem maior campo de incidncia que o crime, de forma que pode ocorrer de um ato no preencher a tipicidade acima descrita do crime de corrupo passiva mas restar enquadrvel no ilcito administrativo de corrupo.
Formulao-Dasp n 71. Corrupo passiva A administrao pode demitir funcionrio por corrupo passiva com base, apenas, no inqurito administrativo Advirta-se, contudo, que em relao ao delito disciplinar previsto no inciso X (sic) do art. 132 do mesmo diploma legal supramencionado, embora possa a hiptese de incidncia ali definida enquadrar-se no art. 317 do Cdigo Penal (corrupo passiva), no sobrevive essa dependncia da instncia penal, podendo a Administrao Pblica demitir o servidor acusado com respaldo to-somente no processo administrativo disciplinar. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 182, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005 (Nota: Subentende-se que o autor quis se referir ao inciso XI e no ao X do art. 132.)

O certo que, em ambos os casos, somente se cogita de corrupo quando a conduta do servidor ilegal ou indevida, ao contrrio do enquadramento no inciso XII do art. 117 da Lei n 8.112, de 11/12/90 (receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, em razo de suas atribuies), em que a conduta do servidor regular. Ainda assim, para se evitar questionamento da defesa de que a definio deste ilcito a mesma do crime da corrupo e da ter de provocar manifestao definitiva judicial, a exemplo do que se recomendou acerca do enquadramento do art. 132, I da Lei n 8.112, de 11/12/90, tambm convm que a comisso no enquadre em corrupo, mas sim, por exemplo, em valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem e/ou em improbidade administrativa, do art. 117, IX ou do art. 132, IV, ambos daquela Lei.

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4.7.4.12 - Inciso XII - acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas A princpio, na administrao pblica, vigora a vedao acumulao remunerada de cargos e empregos pblicos, estendendo-se os institutos aos proventos de aposentadoria, salvo excees para duas reas muito especficas e de relevante interesse pblico (educao e sade) e ainda assim sujeitas compatibilidade de horrios e limitada a dois vnculos (no se admite trplice acumulao). Acerca dessa matria, a Lei n 8.112, de 11/12/90, remete s proibies previstas na CF. Por ser matria constitucional, a vedao acumulao se projeta em qualquer esfera da administrao federal, estadual e municipal.
CF - Art. 37. XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 14/06/98) a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro, tcnico ou cientfico; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 14/06/98) c) a de dois cargos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 34, de 13/12/01) XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 14/06/98) 10 vedada a percepo simultnea de proventos de aposentadoria do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remunerao do cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os casos acumulveis na forma desta Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao. (Acrescentado pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98) Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 9 Pargrafo nico. O servidor ocupante de cargo em comisso ou de natureza especial poder ser nomeado para ter exerccio, interinamente, em outro cargo de confiana, sem prejuzo das atribuies do que atualmente ocupa, hiptese em que dever optar pela remunerao de um deles durante o perodo da interinidade. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97) Art. 19. 1 O ocupante de cargo em comisso ou confiana submete-se a regime de integral dedicao ao servio, observado o disposto no art. 120, podendo ser convocado sempre que houver interesse da Administrao. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97) Art. 118. Ressalvados os casos previstos na Constituio, vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos. 1 A proibio de acumular estende-se a cargos, empregos e funes em autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista da Unio, do Distrito Federal, dos Estados, dos Territrios e dos Municpios. 2 A acumulao de cargos, ainda que lcita, fica condicionada comprovao da compatibilidade de horrios. 3 Considera-se acumulao proibida a percepo de vencimento de cargo ou emprego pblico efetivo com proventos da inatividade, salvo quando os cargos de que decorram essas remuneraes forem acumulveis na atividade. (Pargrafo includo pela Lei n 9.527, de 10/12/97) Art. 119. O servidor no poder exercer mais de um cargo em comisso, exceto no caso previsto no pargrafo nico do art. 9, nem ser remunerado pela participao em rgo de deliberao coletiva. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97) Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica remunerao devida pela participao em conselhos de administrao e fiscal das empresas pblicas e sociedades de economia mista, suas subsidirias e controladas, bem como quaisquer empresas ou entidades em que a Unio, direta ou indiretamente, detenha participao no capital social, observado o que, a respeito, dispuser legislao especfica. (Redao dada pela Medida Provisria n 2.225-45, de 04/09/01)

507 Art. 120. O servidor vinculado ao regime desta Lei, que acumular licitamente dois cargos efetivos, quando investido em cargo de provimento em comisso, ficar afastado de ambos os cargos efetivos, salvo na hiptese em que houver compatibilidade de horrio e local com o exerccio de um deles, declarada pelas autoridades mximas dos rgos ou entidades envolvidos. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97) Observadas essas precondies (profisso regulamentada e compatibilidade de horrios), so cumulveis entre si todos os cargos e empregos privativos de profissionais do setor de sade. Incluem-se, entre si, na exceo constitucional, mdicos, psiclogos, dentistas, enfermeiros, farmacuticos e outros. Podem, igualmente, ser acumulados dois cargos de mdico-veterinrio, o que no era permitido antes da promulgao da Emenda Constitucional n 34/2001. Jos Armando da Costa, Direito Administrativo Disciplinar, pg. 468, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2004 Quanto a dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas, quais so eles? Tcnico em enfermagem; Enfermagem; Tcnico em radiologia; Medicina. Tais cargos podem ser acumulados mesmo que um deles seja de nvel mdio, caso do tcnico em enfermagem e radiologia. Judivan Juvenal Vieira, Processo Administrativo Disciplinar, pg. 99, IOB Thomson, 1 edio, 2005

Tanto verdadeira a regra da no-acumulao que a Lei n 8.112, de 11/12/90, estabelece a entrega, por parte do servidor, de declarao de que no exerce outro cargo, como pr-requisito para a posse.
Lei n 8.112, de 12/11/90 - Art. 13. 5 No ato da posse, o servidor apresentar declarao de bens e valores que constituem seu patrimnio e declarao quanto ao exerccio ou no de outro cargo, emprego ou funo pblica.

A exceo, ento, da licitude da acumulao de dois cargos pblicos requer dois requisitos cumulativos: compatibilidade de natureza dos cargos e de horrio. Assim, somente h licitude nas acumulaes de dois cargos da rea de sade, ou de um cargo tcnico ou cientfico com um cargo de professor, ou dois cargos de professor (no podendo em nenhum desses casos o professor ter aderido a regime de dedicao exclusiva) e, em todos os casos, com compatibilidade de horrio. Ainda que materialmente determinada acumulao seja lcita, restar ilcita se houver incompatibilidade de horrio. de se ressaltar que a vedao da acumulao de proventos da aposentadoria com a remunerao de outro cargo foi uma inovao trazida pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98. A partir desta data, o inativo aposentado pelo exerccio de cargo pblico no pode acumular os proventos da aposentadoria com eventual remunerao de cargo pblico em que tenha sido investido e que seja inacumulvel com aquele cargo no qual se aposentou (esse servidor ter de optar pelos proventos da aposentadoria ou pela remunerao do novo cargo). No existindo tal vedao antes da data da publicao da Emenda Constitucional, fora dizer que as acumulaes de proventos de aposentadoria com remunerao de cargos quando o reingresso no servio pblico deu-se antes de 16/12/98 no so alcanadas pela proibio em tela. E assim realmente expressou o art. 11 daquela Emenda Constitucional.
Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98 - Art. 11. A vedao prevista no art. 37, 10, da Constituio Federal, no se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, at a publicao desta Emenda, tenham ingressado novamente no servio pblico por concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, e pelas demais formas previstas na Constituio Federal, sendo-lhes proibida a percepo de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdncia a que se refere o art. 40 da Constituio Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hiptese, o limite de que trata o 11 deste mesmo artigo.

O tema de acumulao de cargos pblicos apresenta algumas peculiaridades quando se traz tona cargo em comisso (tambm chamado de cargo de confiana). Por sua prpria

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definio, um cargo em comisso pode ser exercido por quem j possua cargo efetivo (cabendo ao servidor a opo quanto composio de sua remunerao) e por aposentado, conforme leitura conjunta do art. 37, V e 10 da CF. Infraconstitucionalmente, o art. 120, em conjunto com o art. 19, 1, ambos da Lei n 8.112, de 11/12/90, estabelecem que, como regra, devido necessria dedicao exclusiva relao de confiana depositada (que autoriza a convocao do servidor sempre que houver interesse da administrao), o cargo em comisso no pode ser acumulado quando o servidor licitamente j acumula dois cargos efetivos, devendo ento o servidor se afastar desses dois cargos, a menos que haja comprovada compatibilidade de horrio e local com um deles. Ainda na Lei n 8.112, de 11/12/90, novamente em funo da exigida dedicao confiana depositada, extrai-se que os cargos em comisso no so acumulveis entre si, com exceo da interinidade, conforme leitura conjunta do art. 119 com o pargrafo nico do art. 9 daquele Estatuto. Destaque-se que este inciso XII do art. 132 da Lei n 8.112, de 11/12/90, refere-se vedao do exerccio de mais de um cargo, emprego ou funo pblica, de acordo com as condies definidas nos arts. 118 a 120, no se confundindo com a possvel incompatibilidade do exerccio de um mnus pblico com atividades privadas, definida no art. 117, XVIII, todos daquela mesma Lei. Em funo da exceo constitucional de se permitir acumular um cargo de professor com outro cargo tcnico ou cientfico, faz-se necessrio definir essas duas espcies, em diferenciao s atividades administrativas. Diz-se cientfico o cargo cujas atribuies se desempenham na rea de pesquisa. A princpio, diz-se tcnico o cargo para o qual exigido, para investidura, formao profissional de nvel superior (universitrio). No obstante, tambm h possibilidade de assim serem classificados determinados cargos de nvel intermedirio quando, em funo de suas atribuies, exija conhecimentos especficos na matria de atuao. Conclui-se, da, que a mera denominao do cargo em nada importa para, juridicamente, lhe emprestar natureza tcnica ou cientfica nos termos exigidos pelo ordenamento. Na administrao pblica federal, h muitos cargos tcnicos, os quais, portanto, podem, vista de compatibilidade de horrio, acumular licitamente com cargo de professor. Nesse particular, tem-se que, em regra, os cargos tcnicos federais, por fora do art. 19 da Lei n 8.112, de 11/12/90, sujeitam-se jornada de quarenta horas semanais. No obstante, existe a possibilidade de reduo de jornada de cargos efetivos (para trinta ou vinte horas semanais), conforme Medida Provisria n 2.174-28, de 24/08/01 (ver 3.2.5).
Medida Provisria n 2.174, de 24/08/01 - Art. 5 facultado ao servidor da administrao pblica direta, autrquica e fundacional, ocupante exclusivamente de cargo de provimento efetivo, requerer a reduo da jornada de trabalho de oito horas dirias e quarenta semanais para seis ou quatro horas dirias e trinta ou vinte horas semanais, respectivamente, com remunerao proporcional, calculada sobre a totalidade da remunerao. 1 O disposto no caput deste artigo no se aplica aos ocupantes de cargo de provimento efetivo das carreiras ou dos cargos de que tratam os incisos I a III e V e VI do caput do art. 3. 5 O servidor que requerer a jornada de trabalho reduzida dever permanecer submetido jornada a que esteja sujeito at a data de incio fixada no ato de concesso. Art. 6 Alm do disposto no 1 do art. 5, vedada a concesso de jornada de trabalho reduzida com remunerao proporcional ao servidor: I - sujeito durao de trabalho estabelecida em leis especiais; ou II - ocupante de cargo efetivo submetido dedicao exclusiva. (Art. 3 I - Advogado da Unio, Procurador da Fazenda Nacional e Assistente Jurdico da Advocacia-Geral da Unio;

509 II - Procurador Autrquico, Advogado e Assistente Jurdico dos rgos de execuo ou vinculados Advocacia-Geral da Unio; III - Defensor Pblico da Unio; IV - Diplomata; V - Delegado de Polcia Federal, Perito Criminal Federal, Escrivo de Polcia Federal, Agente de Polcia Federal, Papiloscopista, Policial Federal e Policial Rodovirio Federal; e VI - Auditor-Fiscal da Receita Federal, Auditor-Fiscal da Previdncia Social e AuditorFiscal do Trabalho.)

J os cargos de professor, de acordo com a manifestao vinculante exarada no Parecer-AGU n GQ-145 e com os dispositivos da Lei n 4.345, de 26/06/64, e do Decreto n 94.664, de 23/07/87, podem ter jornadas de vinte ou de quarenta horas semanais. Destaque-se a peculiaridade de que os professores do magistrio superior somente exercem jornada de quarenta horas semanais em regime de dedicao exclusiva, enquanto que o magistrio de ensino mdio ou fundamental pode ter jornada de quarenta horas com ou sem dedicao exclusiva. Informe-se que determinados cargos pblicos, em decorrncia da natureza de suas atribuies (por exemplo, professores e pesquisadores, por leis especficas, e tambm os cargos em comisso de forma geral, esses ltimos pela literalidade do art. 19, 1 da prpria Lei n 8.112, de 11/12/90), comportam a condio ou a prerrogativa de o servidor, em jornada de quarenta horas semanais, dedicar-se exclusivamente quela atividade, eliminando qualquer possibilidade de exercer outra atividade, pblica ou at mesmo privada, de acordo com manifestao da Coordenao-Geral de Elaborao, Sistematizao e Aplicao das Normas, do Departamento de Normas e Procedimentos Judiciais, da Secretaria de Recursos Humanos, do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto.
Lei n 4.345, de 26/06/64 - Art. 11. Os funcionrios do Servio Civil do Poder Executivo, integrantes de rgos da administrao direta e das autarquias, que exeram atividades de magistrio, tcnicas, de pesquisas ou cientficas, podero ficar sujeitos, no intersse da administrao e ressalvado o direito de opo, ao regime de tempo integral e dedicao exclusiva, de acrdo com a regulamentao a ser expedida, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, ficando revogados os dispositivos constando do Captulo XI da Lei n 3.780, de 12 de julho de 1960. 1 Pelo exerccio do cargo em regime de tempo integral e dedicao exclusiva, ser concedida, ao funcionrio, gratificao fixada, no mnimo de 40% (quarenta por cento) do valor do vencimento do cargo efetivo, ficando revogadas as bases percentuais fixadas na Lei n. 3.780, de 12 de julho de 1960. Art. 12. Considera-se regime de tempo integral o exerccio da atividade funcional sob dedicao exclusiva, ficando o funcionrio proibido de exercer cumulativamente outro cargo, funo ou atividade particular de carter empregatcio profissional ou pblica de qualquer natureza. Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 19. 1 O ocupante de cargo em comisso ou confiana submete-se a regime de integral dedicao ao servio, observado o disposto no art. 120, podendo ser convocado sempre que houver interesse da Administrao. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97) Nota Tcnica-CGNOR/DENOP/SRH/MPOG n 899/2010: 2. De fato, em que pese o prprio texto constitucional autorizar a acumulao de dois cargos de professor, desde que haja compatibilidade de horrio, tal hiptese no se afigura possvel no caso de professores que, espontaneamente, se submetem ao regime de dedicao exclusiva. Frise-se que tal regime d ensejo percepo de gratificao especial e obriga o professor a prestar 40 (quarenta) horas semanais em dois turnos dirios, sendo tambm impedido de exercer outra atividade remunerada, pblica ou privada. Isto o que dispe o art. 14 do Decreto n 94.664/1987, que regulamenta a Lei n 7.596/1987. (...)

Ainda segundo o Parecer, pode ser considerada aceitvel a acumulao de um cargo tcnico com outro de professor de forma a totalizar at sessenta horas semanais (por exemplo, quarenta horas semanais para o primeiro e vinte para o segundo). Por outro lado, vista da necessidade intransponvel de descanso, cuja preservao visa a tutelar o interesse pblico da

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qualidade de desempenho das duas atribuies, no se tolera como lcita a acumulao de um cargo tcnico com outro de professor, ambos com jornadas de quarenta horas semanais, totalizando oitenta horas. Destaque-se que, para tal hiptese, o citado Parecer abordou que nem mesmo a considerao de que o professor no executa integralmente sua jornada em sala de aula valida a acumulao com um cargo tcnico. Por bvio, a possibilidade acima exposta, de acumulao lcita de cargo tcnico com professor afastada no caso de magistrio superior em que o servidor optou pelo regime de dedicao exclusiva.
Parecer-AGU n GQ-145, vinculante: 11. Os ocupantes de cargos tcnicos ou cientficos esto sujeitos, de lege lata, em regra, a quarenta horas (v. a Lei n 8.112, de 11/12/90, art. 19, e a M.P. n 1.587-7, de 5/3/98, art. 18, e normas posteriores) e os docentes dos estabelecimentos federais de ensino aos regimes de vinte ou quarenta horas, todos semanais. O professor submetido carga de quarenta horas, com dedicao exclusiva, obrigado a trabalhar em dois turnos dirios completos e com impedimento para o desempenho de outra atividade remunerada, pblica ou privada (cfr. o Decreto n 94.664, de 23/7/87, arts. 14, 15 e 58, e normas posteriores). 12. Assim, nos casos em exame, os servidores somente poderiam ser submetidos, necessariamente, s cargas de sessenta ou oitenta horas semanais, presente a exigncia da compatibilidade horria, cuja acepo, a seguir delineada, indica a inviabilidade da acumulao de que provenha o ltimo quantitativo. 17. Por mais apto e dotado, fsica e mentalmente, que seja o servidor, no se concebe razovel entenderem-se compatveis os horrios cumpridos cumulativamente de forma a remanescer, diariamente, apenas oito horas para atenderem-se locomoo, higiene fsica e mental, alimentao e repouso, como ocorreria nos casos em que o servidor exercesse dois cargos ou empregos em regime de quarenta horas semanais, em relao a cada um. A esse propsito, torna-se oportuno realar, no respeitante ao sono: 20. Sob essa tica, deduz-se irrelevante a conotao de que o regime laboral dos docentes compreende as aulas efetivas e as atividades de orientao e atendimento a alunos, conferncias, correes de trabalhos e provas, elaborao de aulas e trabalho de campo, atividades estas desenvolvidas com ampla flexibilidade de horrio e liberdade para exerclas fora do estabelecimento de ensino, como o afirma a Universidade (v. o item 4 deste expediente), porquanto, ainda que essa elstica distribuio de atividades apresente respaldo legal, no possui o condo de desobrigar o professor de cumprir integralmente a carga horria e em decorrncia da qual retribudo. Na compatibilidade de horrios, no h que se examinar apenas se h conflitos, mas tambm, o cumprimento de horas mnimas a serem atendidas e a possibilidade desse atendimento. Assim, no so compatveis os horrios de dois cargos, para efeito de acumulao remunerada, quando no permitem ao servidor intervalos normais para refeio e repouso. Assim, tambm, no poder ser apenas terica, como tambm prtica, a compatibilidade, verificando-se a distncia entre os estabelecimentos onde o funcionrio ir exerc-los. Wolgran Junqueira Ferreira, Comentrios ao Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio, pg. 111, Edies Profissionais, 1 edio, 1992

Compete Unio apurar a acumulao de cargo federal com outro cargo estadual ou municipal. E, no caso de acumulao de dois cargos federais, a apurao caber ao rgo que realizou o ltimo provimento.
Decreto n 99.210, de 16/04/90 - Art. 1 O art. 2 do Decreto n 99.177, de 15 de maro de 1990, passa a vigorar com a seguinte redao: "Art. 2 A responsabilidade pela apurao de casos de acumulao de cargos e empregos federais e a desses com outros de Estados, do Distrito Federal ou de Municpios, caber aos rgos de pessoal das entidades federais, preferencialmente aqueles que realizaram o ltimo provimento. Formulao-Dasp n 190. Acumulao Na acumulao de cargo federal com outro estadual ou municipal, a competncia para examinar e decidir da administrao federal.

Informe-se que a acumulao ilegal de cargos, por si s, repercute apenas administrativamente, no configurando crime.

511 atpica a conduta daquele que acumula dois cargos pblicos remunerados, sujeito o agente apenas a sanes administrativas (RJDTACRIM 32/151). Julio Fabbrini Mirabete, Manual de Direito Penal, pg. 347, Editora Atlas, 17 edio, 2001

A exemplo do abandono de cargo e da inassiduidade habitual, a acumulao ilegal de cargos tem seu apuratrio em rito sumrio, com a materialidade descrita no 1 do art. 133 da Lei n 8.112, de 11/12/90, dando-se ao servidor, antes da instaurao do processo disciplinar, a oportunidade de optar por um dos cargos, no prazo de dez dias, conforme se ver em 4.11.2, mas no configura nulidade a apurao em rito ordinrio, visto que nenhum prejuzo traz defesa (ao contrrio, um rito mais completo).
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 133. Detectada a qualquer tempo a acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas, a autoridade a que se refere o art. 143 notificar o servidor, por intermdio de sua chefia imediata, para apresentar opo no prazo improrrogvel de dez dias, contados da data da cincia e, na hiptese de omisso, adotar procedimento sumrio para a sua apurao e regularizao imediata, cujo processo administrativo disciplinar se desenvolver nas seguintes fases: (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97) 1 A indicao da autoria de que trata o inciso I dar-se- pelo nome e matrcula do servidor, e a materialidade pela descrio dos cargos, empregos ou funes pblicas em situao de acumulao ilegal, dos rgos ou entidades de vinculao, das datas de ingresso, do horrio de trabalho e do correspondente regime jurdico. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97)

A materialidade da acumulao ilcita pode ser obtida, dentre outros, por contracheques, fichas financeiras, recibos, folhas de pagamento, contrato de trabalho, carteira de trabalho, folhas de ponto, portarias ou quaisquer outros atos de nomeao, admisso ou designao, declarao de ajuste anual de Imposto sobre a Renda, etc. A acumulao ilegal importa na aplicao da pena de demisso a todos os cargos em acumulao, ainda que de diferentes rgos federais ou mesmo de outro ente federado, j que o ilcito previsto em sede constitucional. Neste ltimo caso, a autoridade julgadora do processo administrativo disciplinar em que se apurou a ilicitude, alm de promover a demisso do cargo ocupado em seu rgo, deve comunicar respectiva autoridade competente do outro rgo, por meio de ofcio com cpia dos autos.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 133. 6 Caracterizada a acumulao ilegal e provada a m-f, aplicar-se- a pena de demisso, destituio ou cassao de aposentadoria ou disponibilidade em relao aos cargos, empregos ou funes pblicas em regime de acumulao ilegal, hiptese em que os rgos ou entidades de vinculao sero comunicados. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97)

Configura-se acumulao ilegal mesmo se o servidor estiver de licena sem remunerao de um dos cargos, pois o que importa a natureza remunerada dos dois cargos e no o fato em si de receb-la ou no.
TCU, Enunciado da Smula n 246 O fato de o servidor licenciar-se, sem vencimentos, do cargo pblico ou emprego que exera em rgo ou entidade da administrao direta ou indireta no o habilita a tomar posse em outro cargo ou emprego pblico, sem incidir no exerccio cumulativo vedado pelo artigo 37 da Constituio Federal, pois que o instituto da acumulao de cargos se dirige titularidade de cargos, empregos e funes pblicas, e no apenas percepo de vantagens pecunirias. STF, Recurso Especial n 399.475: Ementa: (...) a vedao constitucional da acumulao de cargos direcionada titularidade de cargos, funes ou empregos pblicos e no ao simples fato de o servidor no perceber remunerao ou vantagem do aludido cargo. O

512 fato de os autores estarem em gozo de licena sem vencimentos no descaracteriza a acumulao ilegal de cargos (...). Esta Corte firmou entendimento no sentido de que a posse que marca o incio dos direitos e deveres funcionais, como, tambm, gera as restries, impedimentos e incompatibilidades para o desempenho de outros cargos, funes ou mandatos. (...) a renncia remunerao por uma das fontes, mesmo se possvel, no teria o condo de afastar a proibio. Se estiver o servidor em gozo de licena, quando do advento da acumulao ilegal, tal circunstncia no impede o reconhecimento da ilegalidade (RT 803/149). Regis Fernandes de Oliveira, Servidores Pblicos, pg. 84, Malheiros Editores, 1 edio, 2004

A alterao promovida no art. 133 do Estatuto pela Lei n 9.527, de 10/12/97, eliminou a previso de devoluo de toda a importncia recebida indevidamente, por conta da acumulao ilcita. O Parecer-AGU n GQ-145, ao apreciar a questo, comentando a inovao trazida pela Lei supra, asseverou, de forma vinculante, a vedao da reposio, na hiptese de terem sido efetivamente prestados os servios, com o fim de inibir o enriquecimento sem causa do Estado. de se perceber que o mencionado Parecer-AGU no impede que a administrao exija a reposio proporcional remunerao paga por horas efetivamente no trabalhadas em algum (ou alguns) dos rgos em que o servidor no cumpriu completamente a jornada, em decorrncia de superposio de horrios.
23. (...) b) silenciou no respeitante devoluo da importncia percebida durante a comprovada acumulao de m f, assim tornando-a inexigvel, em face da conseqncia imediata do princpio da legalidade, que restringe a atuao do administrador pblico de modo a somente fazer o que a lei permite. Houve evoluo legislativa no regramento do instituto, elidindo a reposio dos estipndios pagos, s vezes por longos anos, em virtude da prestao de servios, com o que o Estado fica impedido de locupletar-se com o trabalho de seus agentes administrativos.

4.7.4.13 - Inciso XIII - transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117 Esses enquadramentos j foram abordados em 4.7.3.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 117. IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica; X - participar de gerncia ou administrao de empresa privada, sociedade civil, salvo a participao nos conselhos de administrao e fiscal de empresas ou entidades em que a Unio detenha, direta ou indiretamente, participao do capital social, sendo-lhe vedado exercer o comrcio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio; (Redao dada pela Medida Provisria n 2.225-45, de 04/09/01) XI - atuar, como procurador ou intermedirio, junto a reparties pblicas, salvo quando se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais de parentes at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro; XII - receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, em razo de suas atribuies; XIII - aceitar comisso, emprego ou penso de estado estrangeiro; XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas; XV - proceder de forma desidiosa; XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio em servios ou atividades particulares;

4.8 - 2 FASE: INQURITO ADMINISTRATIVO - CITAO E DEFESA ESCRITA 4.8.1 - Citao para Apresentao de Defesa Escrita

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Em seguida indiciao, a comisso, por meio do presidente, deve elaborar a citao para que o indiciado apresente defesa escrita. Trata-se de pea extrada em duas vias, para que seja entregue pessoalmente ao indiciado (a menos que o procurador tenha poder expresso para receber), coletando-se recibo datado em uma via que far parte do processo. de se perceber que a entrega da citao um momento de extrema gravidade e seriedade no processo e reveste-se de inafastvel solenidade; da, as recomendaes formais acima. A citao deve conter: o prazo e local para apresentar a defesa; o registro do direito vista do processo na repartio; e o registro de que tem como anexo cpia da indiciao (convm complementar a cpia integral do processo, deduzindo-se o que j foi entregue desde a notificao como acusado ou desde o interrogatrio, caso este tenha sido o ltimo momento em que se entregou cpia dos autos, preferencialmente, digitalizada em mdia eletrnica). Havendo mais de um indiciado, elaboram-se citaes individuais (ainda que o termo de indiciao seja nico). Por no haver previso na Lei n 8.112, de 11/12/90, e por se tratar de ato de relevncia especial dentro do processo administrativo disciplinar, no se recomenda o emprego de via postal com Aviso de Recebimento (AR) para citar o servidor, conforme excepcionalmente admitido em 4.3.11.3 para intimaes e atos de comunicao em geral no curso da instruo. A interpretao de que a citao deve, a princpio, ser pessoalmente entregue ao indiciado advm do 4 do art. 161 da Lei n 8.112, de 11/12/90, quando expressa a possibilidade de este recusar a receber, em incidente adiante abordado, em 4.8.2.1.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 161. 1 O indiciado ser citado por mandado expedido pelo presidente da comisso para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias, assegurando-se-lhe vista do processo na repartio. (...) o Estatuto do Servidor Pblico Civil da Unio estabeleceu, como regra, a citao pessoal, atribuindo a membro da Comisso a prtica do ato citatrio - art. 161, 4. (...) se feita a citao, pessoalmente, mesmo por servidor no integrante da comisso, desse ato no haver nulidade, porque dele no resultar prejuzo e no influenciar na apurao da verdade substancial, no representando, ademais, dificuldade defesa. A garantia individual conferida por lei consiste na citao pessoal, o que no interfere com a pessoa que entrega o mandato. Assim que muito se utiliza o servio do secretrio, mesmo quando ele no membro integrante da Comisso, para efetuar a citao (...). Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 162, Editora Forense, 2 edio, 2006

A exigncia de que a comisso entregue pessoalmente a citao ao indiciado se estende mesmo para a situao bastante comum de este ser lotado em unidade situada em outra repartio ou em outro prdio dentro da mesma localidade (no sentido de municpio) em que se encontra instalada a comisso. Mesmo com a exigncia de deslocamento interno municipalidade, caso o prprio servidor no se dirija ao local de instalao da comisso, mantm-se a recomendao de ser a citao entregue pessoalmente ao servidor, nem que seja por apenas um membro da comisso. Existindo servidor a ser citado em localidade diferente daquela em que estiver instalada a comisso (ou seja, em outro municpio), vista da economia com deslocamentos e dirias, pode o presidente propor autoridade instauradora o deslocamento de um dos integrantes da comisso. Caso esta soluo intermediria ainda se faa inexeqvel, excepcionalmente, pode o presidente da comisso encaminhar as duas vias da citao e cpia da indiciao para o chefe da unidade, na forma de uma precatria, para que aquela autoridade cite o servidor e devolva comisso o documento devidamente assinado e datado (ressalve-se que esta situao em nada se confunde com os dois incidentes narrados a seguir, em 4.8.2). H

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ainda a possibilidade de nomeao de um secretrio ad hoc, na localidade onde se encontra o acusado, pelo presidente da comisso ou pela autoridade instauradora, para que se realize a citao. De se destacar que a exceo cogitada em tela, de citao sem a presena de integrante da comisso, se refere situao em que, independentemente do local em que o fato sob apurao tenha ocorrido, a comisso que o apura e o servidor a ser citado se encontram em municpios diferentes.
CPP - Art. 353. Quando o ru estiver fora do territrio da jurisdio do juiz processante, ser citado mediante precatria. Conquanto sejam silentes os regimes disciplinares a respeito da modalidade de citao por precatria, entendemos que inexista qualquer contra-indicao jurdica a que se realize, no processo disciplinar, a citao por essa forma. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 161, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005

Estando o servidor em local sabido no exterior, poder-se-ia cogitar de adaptar ao processo disciplinar o instrumento da carta rogatria (conforme arts. 368 e 783 do CPP), com o qu a comisso provocaria a autoridade instauradora a encaminhar ao Ministrio da Justia o pedido de citao, por via diplomtica, s autoridades estrangeiras competentes. Todavia, a jurisprudncia entende que, como o instituto da carta rogatria de competncia exclusiva do Poder Judicirio, somente se aplica ao processo judicial, devendo se adotar na espcie a provocao mediante ofcio dirigido autoridade consular (embora o julgado mencione expressamente oitiva de testemunha, verificando-se que o entendimento se funda na natureza extrajudicial do ato, tambm se aplica citao do acusado). Destaque-se que, estando o servidor em local sabido, ainda que no estrangeiro, no se pode lanar mo de citao por edital, descrita a seguir, em 4.8.2.2.
TRF da 2 Regio, Apelao Cvel n 381.707: Ementa: A colheita de prova testemunhal realizada por autoridade consular e requerida mediante ofcio no macula o processo administrativo disciplinar a ser por ela instrudo, pois, em se tratando de ato extrajudicial (Decretos 1.560/95 e 1.850/96), descabida a expedio de carta rogatria, para a qual seriam exclusivamente competentes as autoridades jurisdicionais.

Neste caso, deve a comisso emitir a citao e, mediante ofcio, encaminh-lo autoridade instauradora, com solicitao de que esta encaminhe ao setor competente, a fim de que a se realize o ato, mediante a Embaixada brasileira no pas. 4.8.1.1 - Autos Originais no Saem da Repartio Nos termos j expostos em 4.3.12.2, o fornecimento de cpia junto citao supre a prerrogativa prevista no Estatuto da OAB de que o patrono pode retirar processo administrativo da repartio. Em reforo, h previso no mesmo Estatuto para que se negue a retirada dos autos em funo de circunstncia relevante ou se existir documento original de difcil restaurao. Por fim, ainda que assim no fosse, afastando de vez qualquer hiptese de retirada do processo, a prpria Lei n 8.112, de 11/12/90, no 1 do art. 161, claramente restringe, mesmo no momento de maior gravidade para o servidor (no prazo de apresentao de defesa), a vista dos autos apenas na repartio.
Lei n 8.906, de 04/07/94 - Estatuto da OAB - Art. 7 So direitos do advogado: XV - ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartrio ou na repartio competente, ou retir-los pelos prazos legais; 1 No se aplica ao disposto nos incisos XV e XVI: 2) quando existirem nos autos documentos originais de difcil restaurao ou ocorrer circunstncia relevante que justifique a permanncia dos autos no cartrio, secretaria ou repartio, reconhecida pela autoridade em despacho motivado, proferido de ofcio,

515 mediante representao ou a requerimento da parte interessada; (...) O prazo de defesa, em sentido estrito, corre sempre na repartio, sendo permitido ao acusado ou seu advogado tirar cpias e obter vistas, mas no retirar os autos da repartio. Judivan Juvenal Vieira, Processo Administrativo Disciplinar, pg. 244, IOB Thomson, 1 edio, 2005

A partir da citao, fica o servidor obrigado a informar comisso mudana de endereo residencial, embora se tenha opinado pela impropriedade do art. 162 da Lei n 8.112, de 11/12/90, conforme se abordou em 4.3.7.1.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 162. O indiciado que mudar de residncia fica obrigado a comunicar comisso o lugar onde poder ser encontrado.

4.8.2 - Citaes Fictas

4.8.2.1 - Recusa de Recebimento Em caso de o servidor ser encontrado mas se recusar a assinar a citao, a comisso deve consignar o incidente em termo e coletar dois testemunhos, preferencialmente estranhos ao trio processante. Destaque-se que, a rigor da literalidade da Lei n 8.112, de 11/1290, no se exige que essas testemunhas sejam servidores; mas, por bvio, podendo s-lo melhor, em razo da f pblica que agregam. Considera-se citado o servidor a partir da data do incidente, consignada no termo.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 161. 4 No caso de recusa do indiciado em apor o ciente na cpia da citao, o prazo para defesa contar-se- da data declarada, em termo prprio, pelo membro da comisso que fez a citao, com a assinatura de 2 (duas) testemunhas. Recomenda-se que, neste caso, as duas testemunhas da cientificao no sejam membros da comisso, uma vez que esta, representando a Administrao, parte nesse processo, (...), podendo naquela hiptese ser eventualmente pechada de suspeita. Ivan Barbosa Rigolin, Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, pg. 271, Editora Saraiva, 4 edio, 1995

4.8.2.2 - Servidor em Lugar Incerto e No Sabido e Ru Preso Na hiptese de o servidor estar em lugar incerto e no sabido, aps ter-se comprovadas as tentativas de localiz-lo e cit-lo no trabalho e no local declarado como de sua residncia (por meio de termos de ocorrncia, com identificao daqueles que as realizaram, data e hora e coletando, se possvel, testemunho assinado de colegas, amigos, parentes ou vizinhos de que no mais visto naqueles locais ou outras informaes porventura prestadas), essa circunstncia deve ser registrada por termo assinado pelos membros da comisso. Como referncia, pode-se mencionar a quantidade de trs tentativas de encontrar o servidor em seu local de trabalho e em sua residncia, conforme estabelece o art. 227 do CPC. Tal hiptese, enfrentada com certa freqncia por comisses, pode ocorrer, por exemplo, em razo de servidor que, por qualquer motivo, no est comparecendo ao seu local de servio (ou ainda no caso de se tratar de ex-servidor). Nesse caso, deve a comisso citar por edital, publicado no DOU e tambm em um jornal de grande circulao no local do ltimo domiclio conhecido, por pelo menos uma vez em cada um desses veculos.

516 Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 163. Achando-se o indiciado em lugar incerto e no sabido, ser citado por edital, publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal de grande circulao na localidade do ltimo domiclio conhecido, para apresentar defesa. No fala a lei em afixao de edital na repartio. Por no especificar o nmero de vezes que o edital deva ser publicado (...), entende-se que uma s, em cada um dos rgos de comunicao, obrigatria em ambos. (...). Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 162, Editora Consulex, 2 edio, 1999

Se o servidor tem domiclio em municpio diferente daquele em que exerce seu cargo, o edital em jornal de grande circulao deve ser publicado em jornal do local de exerccio do cargo (trata-se do instituto do domiclio necessrio do servidor, conforme art. 76 do CC).
CC - Art. 76. Tm domiclio necessrio o incapaz, o servidor pblico, o militar, o martimo e o preso. Pargrafo nico. O domiclio do incapaz o do seu representante ou assistente; o do servidor pblico, o lugar em que exercer permanentemente suas funes; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do martimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentena.

Destes editais devem constar nome do presidente da comisso, nome do servidor e o motivo da sua citao. A comisso deve juntar aos autos uma via destes editais, com o recorte de suas publicaes. Havendo mais de um servidor nessa situao, a citao por edital ser coletiva. O servidor ser considerado citado para apresentar defesa justamente na data de publicao do ltimo edital (no h que se confundir com o mandamento do pargrafo nico do art. 163 da Lei n 8.112, de 11/12/90, com o qual se traria tona interpretao equivocada de que a citao somente se configuraria em quinze dias aps a ltima publicao). Alm disso, se as circunstncias recomendarem, convm o presidente comunicar ao chefe imediato do servidor e ao respectivo Chefe do Servio Mdico do rgo que o servidor est respondendo a processo administrativo disciplinar e encontra-se em lugar incerto e no sabido, solicitando que seja comunicado comisso seu eventual comparecimento a esses rgos, para fim de imediata citao. Recomenda-se tambm solicitar autoridade instauradora que, se o servidor se apresentar, no lhe sejam concedidas frias ou outros afastamentos que a lei atribua ao administrador poderes discricionrios para sua concesso, enquanto for necessrio o seu comparecimento perante a comisso. Decorridos mais de trinta dias de ausncia injustificada do servidor ao servio, a autoridade instauradora providenciar a imediata abertura de novo PAD para apurar o abandono do cargo. Por ser este o momento processual para o qual expressamente o Estatuto prev tal remdio, deve-se novamente lanar mo do emprego do edital para tentar citar o servidor que j fora notificado para acompanhar o processo por edital e que, presumindo-se que se manteria ausente em toda a fase de instruo, j teve designao de defensor dativo, mesmo tendo este acompanhado a instruo, conforme 4.3.5.2. Em outras palavras, vista da expressa determinao legal para este momento da citao, no se recomenda eleger princpios como do formalismo moderado ou da economicidade para diretamente redesignar

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aquele defensor dativo, a fim de que ela redija a defesa escrita, sem antes atender necessria formalidade de se tentar trazer aos autos o prprio servidor, citando-o por edital. Por fim, depreende-se do art. 76 do CC, acima reproduzido, que, tendo o ru preso paradeiro certo, a ele no se aplica a citao por edital. No mesmo sentido a clara determinao do CPP. Em que pese especificidade da situao, para fins administrativos, deve a comisso, ao mximo possvel, tentar empregar o procedimento comum de citao, seja por meio de diligncia ao presdio, seja requerendo ao juzo da vara de execues penais a apresentao do preso ao rgo administrativo, ressalvando-se apenas a recomendao de tambm entregar uma cpia a seu procurador, caso exista.
CPP - Art. 360. Se o ru estiver preso, ser pessoalmente citado. (Redao dada pela Lei n 10.792, de 01/12/03) Formulao-Dasp n 273. Prazo de Defesa O indiciado que esteja preso no tem direito, s por isso, a prazo em dobro para apresentao de defesa.

O edital tambm no deve ser empregado na hiptese de o servidor estar em local sabido no exterior. Neste caso, conforme j mencionado em 4.8.1.1, um dos remdios jurdicos aceitos o emprego do ofcio via autoridade consular. 4.8.2.3 - Servidor em Local Conhecido e que se Oculta para No Receber a Citao Um terceiro incidente pode ainda ocorrer, como uma situao intermediria s duas anteriormente descritas: o servidor tem paradeiro certo e conhecido, mas oculta-se, para no ser citado, quando a comisso vai a seu encontro. A rigor, no se trata do primeiro caso, em que a comisso efetivamente encontra o servidor e ele se nega a assinar a citao. Tampouco se trata do segundo caso, em que a comisso sequer sabe onde encontr-lo. Aqui, a comisso sabe onde o servidor pode ser encontrado, mas, diante de sua estratgia de se ocultar, no logra ficar diante dele para tentar lhe entregar a citao. A hiptese ora tratada alberga, por exemplo, a situao, enfrentada com certa freqncia, em que o integrante da comisso dirigese residncia do servidor (que, por qualquer motivo, no est comparecendo ao seu local de servio; ou tambm no caso de j ser ex-servidor), e atendido por parentes ou vizinhos que at confirmam que ele ali reside mas informam que no se encontra no momento e que no sabem dizer quando estar presente. Neste caso, primeiramente, deve a comisso conseguir demonstrar nos autos que conhecido o local onde pode ser encontrado o servidor que no comparece ao servio ou o exservidor. Alm disso, deve tambm registrar nos autos algumas tentativas de encontr-lo neste local, redigindo atas de deliberao e termos de ocorrncia - com identificao daqueles que as realizaram, data e hora e coletando, se possvel, testemunho assinado de amigos, parentes ou vizinhos -, com que se comprovem as sucessivas idas infrutferas do colegiado ao local. Como referncia, pode-se mencionar a quantidade de trs tentativas, conforme estabelecido no art. 227 do CPC. Por bvio, caso o servidor tenha procurador constitudo nos autos com procurao que lhe d poderes para receber a citao, o problema pode ser resolvido com a simples ida ao procurador. Configurada ento a hiptese em tela, uma ltima tentativa prtica de solucionar o incidente - antes de se buscar apoio jurdico em integrao com outras leis -, seria de os integrantes da comisso se revezarem no tal local conhecido, no mximo de tempo possvel de

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abrangncia, para ostensivamente tentarem encontrar o servidor. Restando tambm esta estratgia infrutfera ou at mesmo desaconselhvel (por exemplo, por questes de segurana pessoal dos integrantes), pode-se buscar uma soluo no CPP, eleito como primeira fonte de integrao na processualstica disciplinar em caso de lacuna tanto na Lei n 8.112, de 11/12/90, quanto na Lei n 9.784, de 29/01/99. O art. 362 do CPP, por sua vez, remete ao procedimento estabelecido nos arts. 227 a 229 do CPC.
CPP - Art. 362. Verificando que o ru se oculta para no ser citado, o oficial de justia certificar a ocorrncia e proceder citao com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil. (Redao dada pela Lei n 11.719, de 20/06/08)

Segundo os mencionados arts. da lei de processo civil, quando h suspeita de que o ru se oculta, deve ser intimada qualquer pessoa da famlia de que o oficial retornar no dia imediato, na hora que designar, para proceder ao ato de comunicao (a chamada citao com hora certa), aqui aplicados extensivamente como ltima tentativa de a comisso encontrar pessoalmente o servidor. Assim, na hiptese em que h indcios de que o servidor, embora de paradeiro certo e conhecido, no encontrado no local onde seria esperado, em decorrncia de intencionalmente se ocultar da comisso, ser considerado citado na data previamente aprazada, mesmo que nessa oportunidade novamente no seja encontrado. Verifica-se abaixo que a Advocacia-Geral da Unio j se manifestou pelo emprego do remdio previsto na lei civil em caso de ocultao.
CPC - Art. 227. Quando, por trs vezes, o oficial de justia houver procurado o ru em seu domiclio ou residncia, sem o encontrar, dever, havendo suspeita de ocultao, intimar a qualquer pessoa da famlia, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltar, a fim de efetuar a citao, na hora que designar. Art. 228. No dia e hora designados, o oficial de justia, independentemente de novo despacho, comparecer ao domiclio ou residncia do citando, a fim de realizar a diligncia. 1 Se o citando no estiver presente, o oficial de justia procurar informar-se das razes da ausncia, dando por feita a citao, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca. 2 Da certido da ocorrncia, o oficial de justia deixar contraf com pessoa da famlia ou com qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome. Art. 229. Feita a citao com hora certa, o escrivo enviar ao ru carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo cincia. Parecer-AGU n GM-3, no vinculante: Ementa: O Direito Disciplinar rege-se por normas especficas e independentes do Direito Penal, inexistindo viabilidade jurdica de serem aproveitadas normas criminais, por via analgica, a fim de nulificar processo disciplinar por haver-se efetuado a citao por hora certa com vistas apresentao de defesa. 6. A maneira como se efetua o chamamento para o indiciado apresentar sua defesa encontra-se prescrita na Lei n 8.112, art. 161, 1: ser citado por mandado expedido pelo presidente da comisso. O sentido literal desse comando, por si s, suficiente para demonstrar a validade do procedimento consistente em o indiciado receber o mandado expedido pelo presidente do colegiado. norma desprovida da rigidez que representaria a exigncia de que se efetuasse a citao, exclusivamente, por edital, em se esquivando o indiciado de receb-la. 7. A execuo do ato processual de citao por hora certa atende literalidade e finalidade do art. 161, tanto que nessa maneira de atuar no se vislumbra qualquer dano para o exerccio do direito de ampla defesa.

4.8.3 - Prazos para Defesa Escrita

Na regra geral, havendo apenas um acusado, o prazo de defesa de dez dias contados da data da citao. Havendo mais de um acusado, o prazo passa a vinte dias contados da data

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em que o ltimo servidor foi citado, de forma que o prazo termina para todos no mesmo dia. Esses prazos se estendem para a hiptese de recusa de assinar a citao, contando-se da data do incidente consignado em termo com dois testemunhos.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 161. 1 O indiciado ser citado por mandado expedido pelo presidente da comisso para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias, assegurando-se-lhe vista do processo na repartio. 2 Havendo dois ou mais indiciados, o prazo ser comum e de 20 (vinte) dias. 3 O prazo de defesa poder ser prorrogado pelo dobro, para diligncias reputadas indispensveis. 4 No caso de recusa do indiciado em apor o ciente na cpia da citao, o prazo para defesa contar-se- da data declarada, em termo prprio, pelo membro da comisso que fez a citao, com a assinatura de 2 (duas) testemunhas. Formulao-Dasp n 273. Prazo de defesa O indiciado que esteja preso no tem direito, s por isso, a prazo em dobro para apresentao de defesa. Quando comea a contagem do prazo, quando so dois ou mais indiciados? Da data do recolhimento do ltimo mandado de citao, pois s ento os indiciados, todos eles, estaro cientes da informao em sua inteireza, e o prazo, na forma da lei, comum a todos. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 160, Editora Consulex, 2 edio, 1999

Pode ocorrer de, no prazo para apresentar defesa, o indiciado solicitar a realizao de algum ato de instruo probatria, seja a seu prprio encargo, seja a encargo da comisso embora a Lei n 8.112, de 11/12/90, no art. 161, 3, ter mencionado apenas realizao de diligncias, pode-se adotar uma interpretao extensiva para o termo, abrangendo outros tipos de atos de instruo. Tanto no caso de ato a ser realizado pelo prprio acusado, sem participao da comisso e para o qu a defesa entende ser necessrio prorrogar o prazo, e sobretudo no caso em que o acusado solicita a realizao de ato a ser conduzido pela comisso, antes de apreciar o pedido, pode o colegiado intimar o acusado a justificar a sua pertinncia. Com isso, a comisso adquire maior respaldo para, se for o caso, indeferir ou acatar o pedido, luz do art. 156, 1 da Lei n 8.112, de 11/12/90. Uma vez que no caberia comisso conceder prazo para si mesma, a previso legal para este tipo de incidente (art. 161, 3 da Lei n 8.112, de 11/12/90) parece se aplicar de forma mais adequada hiptese de o ato solicitado ser realizado a encargo do prprio acusado, cabendo to-somente comisso se entender pertinente conceder a prorrogao do prazo de defesa pelo dobro. A redao do dispositivo legal pode deixar dvida se esta prorrogao pelo dobro significa acrescentar ao prazo originrio mais o seu dobro ou se significa conceder prorrogao igual ao prazo originrio, de forma que o total fique o dobro. Tomando o exemplo de processo administrativo disciplinar stricto sensu, pouco provvel que o legislador tenha, a princpio, considerado que dez dias seriam suficientes para defesa de um nico acusado e, mediante provocao da parte, acrescentasse mais vinte dias, atingindo um total to maior de trinta dias. Tambm milita a favor dessa tese ao se imaginar que o apuratrio em si teria um prazo de apenas sessenta dias para ser relatado pela comisso, podendo ser prorrogado por at mais sessenta. Ora, por mais que se cuide de homenagear e preservar os direitos da parte, parece desproporcional conceder, no caso de dois acusados, um prazo prorrogado de defesa que, alcanando sessenta dias, consumiria toda a prorrogao concedida pelo legislador para a feitura do processo propriamente dito. Opta-se, portanto, pela interpretao de que a prorrogao pelo mesmo prazo originrio, de forma que o prazo total fica duplicado: um acusado, prorroga-se por mais dez dias, totalizando vinte; mais de um acusado, prorroga-se por mais vinte dias, totalizando quarenta.

520 O 3 d a entender que essas averiguaes devem ser feitas dentro do prazo para defesa, prazo que poder ser duplicado. Assim, poder ser de 20 dias, para um s indiciado, ou de 40 dias, e comum a todos, se forem dois ou mais (...). Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 160, Editora Consulex, 2 edio, 1999

J na hiptese de se deferir o pedido de realizao de ato de instruo a cargo da comisso (percia, diligncia ou testemunho, o que mais freqente), melhor se adequa que se suspenda o prazo de defesa, retomando-o, do ponto em que parou, aps a feitura do ato. O mesmo se aplica, em hiptese mais excepcional, se a prpria comisso toma a iniciativa de realizar ato de instruo aps ter indiciado o servidor. De uma forma ou de outra, havendo mais de um indiciado, a prorrogao ou a suspenso beneficia os demais, que, se j tiverem entregue suas defesas, podero aditar novas razes.

No caso de citao por edital, o prazo de apresentao de defesa de quinze dias contados a partir da ltima publicao. Na sede disciplinar, o edital, quando previsto, no simplesmente afixado na repartio, mas sim devidamente publicado em DOU e em jornal de grande circulao, o que lhe confere presuno de imediato conhecimento. Assim, no se cogita da interpretao de que o prazo de quinze dias seria to-somente para supor o conhecimento do edital para ento, a partir da, se somar o prazo de dez (ou vinte) dias para o(s) indiciado(s) apresentar(em) defesa.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 163. Achando-se o indiciado em lugar incerto e no sabido, ser citado por edital, publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal de grande circulao na localidade do ltimo domiclio conhecido, para apresentar defesa. Pargrafo nico. Na hiptese deste artigo, o prazo para defesa ser de 15 (quinze) dias a partir da ltima publicao do edital. Se estas publicaes [em cada um dos rgos de comunicao] no forem simultneas, o prazo para defesa, que de 15 (quinze) dias, comea a ser contado da data da ltima dessas publicaes. A expresso ltima publicao tem sentido em relao a serem estas feitas em datas diferentes, e no com relao ao nmero de vezes em cada jornal. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 162, Editora Consulex, 2 edio, 1999

No obstante, caso o indiciado se apresente em funo do edital, deve a comisso consignar o fato em termo, extrado em duas vias e assinado tambm pelo servidor, dele fazendo constar o prazo de quinze dias para apresentao de defesa e a abertura de vista do processo no local de instalao (nessa hiptese, a favor da defesa, pode a comisso conceder o prazo de quinze dias a partir somente da data do termo e no desde a publicao do ltimo edital). Ademais, empregando-se citao por edital para mais de um indiciado, convm conceder a todos o prazo de vinte dias para a defesa (art. 161, 2, Lei n 8.112, de 11/12/90). Embora a Lei n 8.112, de 11/12/90, ao estabelecer a regra geral da contagem de prazos, em seu art. 238, tenha disposto que apenas o termo final deve recair sobre dia de expediente normal, nada impede que, a favor da parte, se estenda o art. 184, 2 do CPC, tambm iniciando a contagem somente a partir do primeiro dia til aps a formalizao da citao (qualquer que tenha sido sua forma). Assim, se a citao se deu em uma sexta-feira, ao invs de se contar o prazo de defesa a partir do sbado, pode-se faz-lo a partir da segundafeira subseqente.
CPC - Art. 184. 2 Os prazos somente comeam a correr do primeiro dia til aps a intimao.

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Ademais, todas as discusses acima acerca de prazo no so de grande relevncia, visto que a comisso tem autonomia at para, com boa motivao a favor da ampla defesa, desde que entenda ser realmente necessrio e no protelatrio, deliberar concedendo prorrogao maior que o prazo legal. Em sntese, como geralmente o pedido de prorrogao de prazo apresentado pela defesa, recomenda-se que seja deferido pela comisso - pelo menos um primeiro pedido, devendo ser analisado com maior rigor por parte da comisso em caso de sucessivos pedidos de prorrogao -, a fim de que no seja posteriormente alegado cerceamento de defesa.
At mesmo quarenta dias podero eventualmente provar os indiciados serem insuficientes. Restar, nesse caso, comisso processante o dilema: cumprir a lei ou ver seu procedimento, todo, eventualmente anulado por deciso judicial. Sobre a lei, evidente, predomina a Constituio. Ivan Barbosa Rigolin, Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, pg. 270, Editora Saraiva, 4 edio, 1995

Independentemente da forma de citao, uma vez que o indiciado pode complementar a defesa at o ltimo dia, formalmente, a comisso somente pode iniciar o relatrio aps esgotado o prazo de defesa, a menos que o indiciado, ao apresent-la, expressamente renuncie o prazo remanescente. Alm disso, qualquer que seja a forma de citar, recomenda-se dar uma pequena tolerncia de alguns dias aps o trmino do prazo, antes de se decretar a revelia (ver 4.8.5.1). Neste rumo, se o indiciado traz sua defesa alguns dias aps o vencimento, com alguma justificativa plausvel (mesmo que apenas verbal), convm recepcion-la, sem prejuzo de registrar a intempestividade e que a deliberao decorre de observncia dos princpios da ampla defesa e do formalismo moderado. Admite-se que a melhor defesa a apresentada pelo prprio servidor ou por seu procurador.

4.8.4 - Defesa Escrita

Aps a instruo (que vai desde os atos iniciais da comisso, passando pela busca de prova e fechando com a indiciao), a segunda fase do processo, chamada inqurito administrativo, prossegue com a defesa.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases: I - instaurao, com a publicao do ato que constituir a comisso; II - inqurito administrativo, que compreende instruo, defesa e relatrio; III - julgamento.

Em funo do princpio do formalismo moderado que vigora no processo administrativo disciplinar, o nico requisito de forma que se impe sobre a defesa que seja escrita. A defesa pode ser feita pelo prprio indiciado ou por seu procurador j devidamente qualificado no curso do processo ou apresentado, com o devido mandato, apenas para efetuar este ato. Tampouco se exige do prprio servidor ou do seu procurador que possua formao jurdica e que seja advogado. Mas, em ateno tipificao do crime de advocacia administrativa, a defesa no pode ser feita por outro servidor (a menos da exceo da defesa dativa, em que o servidor designado formaliza a defesa de outro com a excludente de ilicitude do cumprimento do dever legal). Obviamente, a citao e a defesa (alm da notificao como acusado, da intimao para interrogar e da indiciao) so peas essenciais no processo em que se cogita de responsabilizao funcional. inadmissvel passar direto da instruo probatria para a concluso contrria ao servidor sem formalizar acusao e sem apreciar defesa.

522 Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 161. 1 O indiciado ser citado por mandado expedido pelo presidente da comisso para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias, assegurando-se-lhe vista do processo na repartio. Formulao-Dasp n 47. Direito de defesa Com base em processo disciplinar, no se pode punir por infrao, embora leve, de que o acusado no se tenha defendido.

Pode ocorrer de, no prazo para apresentar defesa, o indiciado solicitar a realizao de algum ato de instruo probatria, seja a seu prprio encargo, seja a encargo da comisso. Tanto no caso de ato a ser realizado pelo prprio acusado, sem participao da comisso e para o qu a defesa entende ser necessrio prorrogar o prazo, e sobretudo no caso em que o acusado solicita a realizao de ato a ser conduzido pela comisso, antes de apreciar o pedido, pode o colegiado intimar o acusado a justificar a sua pertinncia. Com isso, a comisso adquire maior respaldo para, se for o caso, indeferir ou acatar o pedido, luz do art. 156, 1 da Lei n 8.112, de 11/12/90. A questo dos prazos para esse tipo de incidente j foi abordada em 4.8.3. Coerentemente com a recomendao expressa em 4.4.16.1 (de a comisso, no momento em que intenciona encerrar a instruo com o interrogatrio, questionar o acusado, antes da realizao de sua prova oral, se ainda deseja a realizao de algum ato instrucional), de se afirmar que, a rigor, nos termos sistemticos da Lei n 8.112, de 11/12/90, a fase adequada e prpria para realizao de atos probatrios a instruo e no durante o prazo de apresentao de defesa escrita. A realizao de atos instrucionais na fase de defesa deve ser compreendida, tanto pela comisso quanto sobretudo pelo acusado, como algo excepcional.
STJ, Mandado de Segurana n 8.990, Voto: Nos termos do art. 151, inciso II, do Estatuto dos Servidores Pblicos Federais, o inqurito administrativo compreende instruo, defesa e relatrio. Consoante j assentado por esta Corte, na fase instrutria do inqurito administrativo, o servidor figura como acusado e, nessa situao, ter o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermdio de procurador, produzir contraprovas, reinquirir testemunhas, devendo, logo aps, ser interrogado (artigos 156 a 159 da Lei 8.112/90) (MS 7074/DF, Rel Min. Hamilton Carvalhido, Terceira Seo, DJ7/10/2002). Aps a instruo, quando, repita-se, promovida a tomada de depoimentos, acareaes, investigaes e diligncias cabveis, o servidor citado para apresentar defesa escrita e, na seqncia, apresentado o relatrio pela Comisso Processante. Desse modo, o oferecimento de rol de testemunhas deve se dar na fase instrutria, e no na defesa prvia ao relatrio final da Comisso de Processo Administrativo Disciplinar. Saliente-se, outrossim, que ainda que se quisesse aplicar espcie o disposto no 3 do artigo 161 da Lei n 8.112/90 (o prazo de defesa poder ser prorrogado pelo dobro, para diligncias reputadas indispensveis), no demonstrou a impetrante se tratar de diligncia indispensvel, a impossibilitar sua excepcional realizao aps a instruo STF, Mandado de Segurana n 22.103, Voto: A outra alegao de cerceamento de defesa - relativa ao indeferimento, sem motivao, das provas requeridas pelo impetrante por ocasio de sua defesa escrita - no procede, porquanto, para motivar o indeferimento basta o fundamento de que a oitiva de testemunhas e a produo de provas suplementares deveriam ter sido requeridas em tempo hbil e no no final do prazo de defesa. De feito, pelo procedimento previsto na Lei n 8.112/90, assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermdio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial (art. 156), na fase de instruo (para isso, alis, que se faz a citao prvia para esse acompanhamento), no mais havendo oportunidade de faz-lo na defesa final - a escrita - que a etapa que, no inqurito, se segue de instruo, que se encerra com a tipificao das infraes e com a formulao da indiciao do servidor, especificados os fatos a ele imputados e as respectivas provas. Inexiste, pois, a alegada nulidade, porquanto a motivao do indeferimento da pretenso de produo de novas provas pela circunstncia de no ter sido feita oportunamente est correta e suficiente.

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Destaque-se que, independentemente de quem tenha partido a realizao ou juntada de provas no prazo de defesa, vista do princpio do prejuzo, analogamente ao que se abordou em 4.4.16.6, somente se justificam a coleta de novo interrogatrio (acerca apenas do novo elemento) e, se for caso, o refazimento da indiciao se esta nova prova tem o condo de agravar a convico originalmente esposada pela comisso. Se o fato novo no altera ou abranda a convico, no se faz necessrio reinterrogar e reindiciar o servidor. Por fim, no caso de prova solicitada pela parte, sendo indeferido o pedido, convm notificar o requerente da deciso, no postergando a resposta apenas para a redao do relatrio, quando no mais poder ser contestada.
STJ, Mandado de Segurana n 7.464: Ementa: IV - A comunicao do indeferimento da prova requerida deve operar-se ainda na frase probatria, exatamente para oportunizar ao servidor a interposio de eventual recurso contra a deciso do colegiado disciplinar, sendo defeso comisso indeferi-lo quando da prolao do relatrio final.

4.8.5 - Revelia e Defesa Dativa

4.8.5.1 - A Indisponibilidade do Direito de Defesa Conforme aduzido em 4.3.6.3, no h amparo, em sede disciplinar, para a comisso designar defensor ad hoc ou solicitar autoridade instauradora a designao de defensor dativo com o objetivo de acompanhar ato de instruo de que o acusado foi regularmente notificado mas no compareceu e nem se fez representar. Ressalte-se que aquele incidente se d no curso da instruo processual, quando a comisso, em homenagem precipuamente ao princpio do contraditrio, propicia ao servidor, com a regular notificao, a faculdade de ele, se assim quiser, acompanhar a realizao do ato instrutrio e contrapor-se, atuando tambm na realizao do ato formador de convico. Em sntese, a mxima constitucional para este momento processual de se garantir ao acusado a possibilidade de estabelecer um dilogo, em busca de uma relao processual equilibradamente dialtica com a comisso, mas sem lhe obrigar a tal participao. No obstante, ainda que o acusado, a seu exclusivo critrio, opte por no exercitar a prerrogativa de participar, no se pode confundir tal estratgia com a admisso de que o direito de defesa no processo administrativo disciplinar disponvel. Isto porque, em momento processual posterior, no se poder avanar no sentido da responsabilizao administrativa sem o requisito essencial da pea escrita de defesa. A Lei n 8.112, de 11/12/90, em seu art. 164, no momento de maior relevncia para o interesse do acusado, agora muito mais atenta ao princpio da ampla defesa do que ao contraditrio assegurado na busca de provas, tratou de prever remdio excepcional para que o processo no siga para julgamento sem a efetiva manifestao por escrito a favor do indiciado (nem que seja feita por outra pessoa), conforme se ver a seguir, quando o servidor se omite de apresentar defesa, e tambm em 4.9.1, quando at apresenta defesa, mas o faz de forma absolutamente incua. No primeiro caso, pode ocorrer de o servidor no exercer seu direito de apresentar defesa escrita. Chama-se revel o indiciado que, regularmente citado, no apresenta defesa escrita no prazo legal. Devido indisponibilidade do direito de defesa, mesmo que o indiciado de forma expressa ou tcita renuncie a esse direito, a sua manifestao de vontade no ter valor jurdico; por isso, a necessidade de indicao de defensor dativo.

524 Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 164. Considerar-se- revel o indiciado que, regularmente citado, no apresentar defesa no prazo legal. 1 A revelia ser declarada, por termo, nos autos do processo e devolver o prazo para a defesa. 2 Para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo designar um servidor como defensor dativo, que dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97)

Neste caso, aps o final do prazo para a apresentao da defesa escrita, deve a comisso declarar, em termo prprio, a revelia e solicitar autoridade instauradora a designao de defensor dativo para proceder defesa. A designao do defensor dativo exclusiva da autoridade instauradora, no cabendo comisso ou ao acusado.
Se forem vrios os indiciados e apenas alguns apresentarem defesa escrita, a falta das restantes dever ser suprida pela autoridade instauradora, de ofcio (...), pois a defesa assim apresentada no poder ser aproveitada pelo ausente. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 166, Editora Forense, 2 edio, 2006

de se destacar que no se confunde este instituto da revelia (de ausncia de defesa escrita), to-somente para o qual a Lei prev o remdio necessrio do defensor dativo, com o fato de o acusado, apesar de regularmente notificado, abrir mo da prerrogativa legal de acompanhar o inqurito e no comparecer a atos de instruo. Nesta situao, conforme j aduzido em 4.3.6.3 e em 4.4.3, no h previso legal para se solicitar autoridade instauradora a designao de defensor dativo (e nem mesmo para a comisso designar defensor ad hoc apenas para o ato). Para o defensor dativo, a Lei, em seu art. 164, 2, exige apenas que seja servidor, podendo no ser estvel. A expressa literalidade da Lei prev que o defensor dativo seja obrigatoriamente servidor. Em outras palavras, no pode a autoridade instauradora designar como defensor dativo advogado estranho aos quadros do servio pblico. No obstante, embora no exigido no texto legal, convm que a autoridade instauradora designe servidor que tenha formao jurdica ou pelo menos que tenha conhecimentos da processualstica disciplinar, alm de conhecer a rea tcnica especfica sobre a qual versa o caso especfico. Alm de determinar ser o defensor dativo um servidor, exigem-se, alternativamente, os mesmos requisitos previstos para o presidente da comisso em relao ao acusado: ocupar cargo de nvel igual ou superior ao do indiciado ou de grau de escolaridade igual ou superior ao do indiciado, bastando ter atendido um dos dois critrios. Ver interpretaes exaradas dos Pareceres-AGU n GQ-12 e n GQ-35, em 4.2.4.3.
Observa-se que para a designao de defensor dativo, basta que o servidor seja ocupante de cargo efetivo, no se lhe impondo a exigncia da estabilidade. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 161, Editora Forense, 2 edio, 2006

Quanto ao grau (ou nvel) de escolaridade, no Pas, existem apenas trs: ensino fundamental, ensino mdio e educao superior, conforme o art. 21 da Lei n 9.394, de 20/12/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educao). Neste rumo, aduz-se que ttulos acadmicos (tais como mestrado ou doutorado ou ps-graduao lato sensu) no esto acima do grau superior, sendo nele enquadrados sem diferenciao.
No tocante ao nvel de escolaridade que a lei, agora, passa a exigir como requisito alternativo para o servidor presidir comisso de processo disciplinar, h de ser entendido o alcanado pela concluso de cursos regulares (1, 2 e 3 graus, ou seja, fundamental, mdio e superior), no sendo levado em considerao, portanto, os cursos de aperfeioamento, os de extenso universitria, como mestrado, doutorado ou os de

525 especializao, que apenas qualificam, aprimoram e enriquecem o conhecimento, sem, todavia, elevar ou interferir no nvel de escolaridade. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 108, Editora Forense, 2 edio, 2006

De forma geral, os cargos to-somente classificam-se em trs nveis, respectivamente associados aos graus de instruo: auxiliar (que requer ensino fundamental), intermedirio (que requer ensino mdio) e superior (que requer ensino superior). Assim, o posicionamento do servidor nos padres e classes de sua carreira no se reflete na comparao do nvel do cargo. Pode, por exemplo, um servidor detentor de cargo de nvel superior e posicionado no padro inicial da primeira classe atuar como defensor dativo de acusado detentor tambm de cargo de nvel superior e posicionado no mais alto padro da ltima classe. Tampouco a complexidade das atribuies do cargo se reflete nessa condio legal. O servidor a ser designado como defensor dativo no pode ter participado de qualquer fase ou ato anterior no processo (representao, juzo de admissibilidade, sindicncia prvia, instaurao e atos de instruo, atuando como secretrio - membro ou quarta pessoa -, perito, testemunha, etc). Embora no haja expressa previso legal, no aceitvel que servidor que, de alguma forma, tenha atuado na elaborao de peas pr-processuais ou de atos de instruo, seja designado como defensor dativo, uma vez que esta afronta imparcialidade pode lev-lo desconfortvel situao de ter de impugnar atos por ele mesmo produzidos ou que foram realizados com seu auxlio ou concurso.
Sem motivo justo, no pode o defensor dativo eximir-se da obrigao, que dever funcional. Mas pode o defensor dativo alegar a existncia de um dos impedimentos elencados na Lei. Em havendo algum impedimento, cabe autoridade instauradora substituir o defensor por outro servidor igualmente habilitado. Reabre-se o prazo para defesa a partir dessa nova designao. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 167, Editora Consulex, 2 edio, 1999

No caso de servidor notificado por edital, mantendo-se ausente, tendo-se designado dativo para acompanhar toda a instruo, convm manter este mesmo servidor, j sabedor do caso, para fazer a defesa escrita, aps a declarao de revelia. Ou seja, neste caso especfico, excetua-se o que foi afirmado no pargrafo anterior, da vedao de participao pretrita nos autos. A portaria de designao do defensor dativo poder ser publicada no boletim de servio (ou, excepcionalmente, no boletim de pessoal) do rgo responsvel por publicao interna na jurisdio da unidade instauradora, para fins de registro nos assentamentos do servidor. Mas no necessrio juntar aos autos cpia do boletim, bastando que a portaria tenha o carimbo da publicao. Como mera recomendao, ainda que seja objeto de expressa previso legal, no convm que a autoridade instauradora quantifique o prazo de defesa na portaria de designao do defensor dativo, podendo apenas consignar no prazo legal, visto que pode se fazer necessrio prorrogao do prazo da defesa dativa, cuja deliberao compete autnoma e exclusivamente comisso. Em termos conceituais, o defensor dativo atua no processo efetivamente como se fosse o acusado ou seu procurador. Isso significa que sua atuao, naquele momento processual posterior declarao de revelia, se restringe a, no prazo legal, redigir a defesa escrita com base nos elementos at ento autuados. Em outras palavras, como regra geral, to-somente por no ter participado de atos de instruo probatria (pela bvia razo de ter sido designado nos autos j aps a instruo), no assegurado ao defensor dativo o direito de ter esses atos refeitos - da mesma forma como, a princpio, a comisso no concederia ao acusado ou a seu procurador o refazimento de um ato instrucional para o qual a parte tenha sido devidamente notificada (tendo ou no participado de sua feitura). Tendo sido o ato regularmente coletado e

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entendendo a comisso que dele extraiu a completa informao que se poderia esperar e que justificou sua realizao, no est obrigado o colegiado a atender ao pedido de refazimento por parte do defensor dativo apenas em funo de sua alegao de contraditar concretamente o momento de seu refazimento, sem que isso cerceie direito de defesa e inquine de nulidade o processo. A garantia do contraditrio, exatamente da mesma forma como se aplicaria se a defesa fosse redigida pelo prprio acusado ou por procurador por ele mesmo designado, se manifestar na defesa escrita acerca dos elementos autuados, tomando-os, lato sensu, nesta fase do processo, como provas documentais j acostadas aos autos e, portanto, afastadas da dinmica do momento de sua coleta (quer-se dizer, por exemplo: a prova oral, que contemplou dinmica prpria em sua coleta, agora, para a defesa escrita, resta reduzida a um esttico termo de depoimento ou de declarao ou de interrogatrio). O defensor dativo pode contestar o valor probante ou a capacidade de formar ou no convencimento desses elementos autuados ou, no mximo, alegar sua nulidade. No obstante, pode a comisso, luz do art. 156, 1 da Lei n 8.112, de 11/12/90, deliberar no s pelo refazimento de ato ou at mesmo pela feitura de prova indita, solicitados pelo defensor dativo, desde que entenda que o ato original eivou-se de vcio ou restou incompleto ou que a nova prova indispensvel - mas, destaque-se: tal deliberao no decorrer de obrigao de retornar, preteritamente, o direito ao contraditrio para um momento em que j essa garantia constitucional foi devidamente oferecida defesa. O defensor dativo dispe do mesmo prazo de que dispunha o indiciado. Ou seja, se o revel est em lugar certo, tendo sido citado sem edital, em regra, a defesa dativa tem prazo de dez dias para apenas um indiciado e de vinte dias para mais de um indiciado; e estando em lugar incerto e no sabido, tendo sido citado por edital, em regra, a defesa dativa tem prazo de quinze dias. Esse prazo, a rigor, deve ser contado a partir da publicao da portaria de nomeao do defensor dativo (ou, em postura mais conservadora, a partir da data em que se formalize cincia por parte desse servidor de sua nomeao, caso conste do processo). No prazo de defesa para o dativo, deve-se assegurar-lhe vista dos autos na repartio, bem como cpia (preferencialmente digital), de garantida gratuidade.
(...) o prazo ser devolvido ao revel. Ser de 10 dias, se acusado sozinho, 15 dias, se citado por edital, 20 dias, se correndo comum aos outros indiciados (...). Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 166, Editora Consulex, 2 edio, 1999

Embora a Lei n 8.112, de 11/12/90, ao estabelecer a regra geral da contagem de prazos, em seu art. 238, tenha disposto que apenas o termo final deve recair sobre dia de expediente normal, nada impede que, a favor da parte, se estenda o art. 184, 2 do CPC, tambm iniciando a contagem somente a partir do primeiro dia til aps a cincia do dativo designado. Assim, se a cincia se der em uma sexta-feira, ao invs de se contar o prazo de defesa a partir do sbado, pode-se faz-lo a partir da segunda-feira subseqente.
CPC - Art. 184. 2 Os prazos somente comeam a correr do primeiro dia til aps a intimao.

No h dispositivo legal que imponha comisso estender o prazo do defensor dativo para os demais indiciados que entregaram tempestivamente suas defesas, a fim de adit-las. Se, em um determinado processo, houver mais de um indiciado declarado revel e caso seus interesses no sejam conflitantes no processo (por exemplo, no havendo teses excludentes de autoria acerca de determinado fato em que, para se alegar que no foi cometido por um indiciado, porque se teria de alegar que teria sido cometido pelo outro), no h vedao para que se nomeie um mesmo defensor dativo. Na esteira dessa

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possibilidade, pode-se inclusive aceitar que se estenda para um indiciado que acompanhou a instruo probatria (pessoalmente ou por intermdio de procurador) e que, por no ter apresentado defesa, foi declarado revel, o mesmo defensor dativo que foi excepcionalmente designado para acompanhar toda a instruo em nome de outro indiciado que desde o incio foi notificado como acusado por intermdio de edital, caso suas linhas de defesa no sejam conflitantes. Em sentido oposto, em qualquer caso de mais de um indiciado declarado revel e que apresentem interesses conflitantes de defesa, deve ser nomeado um defensor dativo distinto para cada um. Em ateno busca da verdade material, ampla defesa e ao princpio do formalismo moderado que vigoram no processo administrativo disciplinar, caso o revel reaparea e queira apresentar sua prpria defesa, recomenda-se que a comisso a recepcione e analise as defesas feitas pelo prprio e pelo defensor dativo, extraindo o que de melhor para o indiciado possua cada pea.
(...) dias depois de declarada a revelia e nomeado o defensor dativo, o indiciado apresenta defesa escrita; (...) a defesa apresentada pelo imputado juntada aos autos, sendo certo que esta defesa deve merecer o acatamento da comisso de inqurito. Sebastio Jos Lessa, Do Processo Administrativo Disciplinar e da Sindicncia, pgs. 212 e 213, Editora Braslia Jurdica, 4 edio, 2006 Assim, se acontecer de o indiciado apresentar a defesa escrita alguns dias fora do prazo, ainda no ter dado tempo de a autoridade nomear nenhum defensor dativo, logo, entendo que seria excesso de formalismo nomear dativo se a defesa j foi apresentada, apesar de fora do prazo. Se, contudo, o dativo j estiver nomeado, conveniente que se receba a defesa do acusado e se aguarde a do dativo, analisando ambas quando da feitura do relatrio final., Vincius de Carvalho Madeira, Lies de Processo Disciplinar, pgs. 118 e 119, Fortium Editora, 1 edio, 2008

Em complemento ao que foi afirmado anteriormente, de que a defesa dativa no tem assegurada prerrogativa de se retornar instruo probatria, tambm certo que a atuao do defensor dativo no processo encerra-se com a entrega da defesa, no lhe cabendo, a partir da fase de elaborao de relatrio, mais nenhuma postulao a favor do revel, nem solicitar cpia do relatrio e muito menos apresentar recursos.

4.9 - 2 FASE: INQURITO ADMINISTRATIVO - RELATRIO DA COMISSO

Aps a instruo probatria sem indiciao de servidor ou aps anlise da defesa escrita apresentada, deve a comisso apresentar relatrio autoridade instauradora, encerrando a segunda fase do processo, chamada de inqurito administrativo. No obstante, no h impedimento de a comisso, ao longo da instruo probatria, j ir antecipando trechos iniciais do relatrio, tais como resumos dos fatos antecedentes instaurao do processo e dos atos de busca de prova realizados - limitando-se descrio ftica dos atos, sem lhes agregar nenhum juzo de valor ou mrito, como forma de preservar a vedao de prvia formao e sobretudo manifestao de convico por parte do colegiado.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases: I - instaurao, com a publicao do ato que constituir a comisso; II - inqurito administrativo, que compreende instruo, defesa e relatrio; III - julgamento.

A Lei n 8.112, de 11/12/90, dispe ao servidor a instruo e a defesa como momentos do processo para que ele exera seu direito de intervir a fim de fornecer comisso e

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autoridade julgadora elementos a seu favor na formao da convico acerca dos fatos. Assim, no h previso legal para que o indiciado intervenha na fase de elaborao do relatrio e tampouco para que a comisso lhe oferea a oportunidade de apresentar alegaes finais, entre a defesa e o relatrio e muito menos aps estar concludo o relatrio.
STJ, Mandado de Segurana n 7.985, Voto: Como se v, inexiste qualquer determinao legal no sentido de que o indiciado seja intimado para o oferecimento de alegaes finais. Ao contrrio, a lei estabelece que to logo seja apreciada a defesa oferecida pelo servidor, a comisso elaborar relatrio minucioso (...). De tanto, resulta que, nesse particular, no h que falar em cerceamento de defesa. Idem: STF, Mandado de Segurana n 23.268; e Recurso em Mandado de Segurana n 26.226; e STJ, Mandados de Segurana n 7.051 e 8.259.

Este relatrio deve ser minucioso, detalhando todas as provas em que se baseia a convico final, e conclusivo quanto responsabilizao do indiciado (inclusive se houve falta capitulada como crime ou dano aos cofres pblicos) ou quanto inocncia ou insuficincia de provas para responsabiliz-lo. O relatrio no pode ser meramente opinativo e muito menos pode apresentar mais de uma opo de concluso e deixar a critrio da autoridade julgadora escolher a mais justa. Por um lado, no estando convicta da responsabilizao do indiciado, luz das provas coletadas, recomenda-se que a comisso altere a postura inicialmente adotada acerca de benefcio da dvida, passando a adotar a mxima do in dubio pro reo, em detrimento do in dubio pro societate. Por exemplo, milita a favor da defesa a dvida reinante em processo cuja instruo se resume to-somente a um testemunho contrrio ao acusado e seu interrogatrio no reconhecendo a acusao. Com as cautelas esposadas em 4.6.1.1, pode, delimitadamente, a comisso atentar para o princpio da insignificncia.
Parecer-AGU n GM-3, no vinculante: Ementa: (...) Incumbe administrao apurar as irregularidades verificadas no servio pblico e demonstrar a culpabilidade do servidor, proporcionando seguro juzo de valor sobre a verdade dos fatos. Na dvida sobre a existncia de falta disciplinar ou da autoria, no se aplica penalidade, por ser a soluo mais benigna. (...) 50. (...) compete administrao, por intermdio da comisso de inqurito, demonstrar a culpabilidade do servidor, com satisfatrio teor de certeza. (...) a regra do in dubio pro reo se aplica, em geral, somente em relao ao fato tpico, cuja prova incumbe ao acusador. As causas justificatrias ou circunstncias eximentes devem ser provadas pela defesa. Fbio Medina Osrio, Direito Administrativo Sancionador, pg. 530, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 2005

Por outro lado, destaque-se que, quando se cogita de imputao contrria ao servidor, tanto pode se cogitar de o servidor ter sido efetivamente o executor do fato em si quanto pode se cogitar de ter sido responsvel por sua ocorrncia, de ter propiciado com sua conduta concorrente que o fato ocorresse ou que terceiro o praticasse. Em qualquer caso, havendo divergncia de mrito ou de convico entre os integrantes da comisso acerca da deciso de absolver o servidor ou de propor sua responsabilizao, remete-se ao que j se aduziu em 4.3.10.4.

4.9.1 - Defesa Inepta ou Insuficiente (Acusado Indefeso)

Pode ocorrer de o acusado apresentar defesa, mas a comisso a considerar insuficiente, deficiente ou pfia (situao conhecida como defesa inepta, defesa no satisfativa ou acusado indefeso), ou seja, sem elementos para contrapor os fatos imputados e para intentar afastar sua

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responsabilidade. Neste caso, se a defesa apresentada, absolutamente, no contesta a imputao, adotando apenas uma negao genrica, ou se ela to-somente se limita a reconhecer a responsabilidade do acusado e clamar por clemncia, em respeito aos princpios do contraditrio, da ampla defesa e da verdade material, deve a comisso solicitar autoridade instauradora a designao de defensor dativo para apresentar nova pea. O entendimento se aplica tanto defesa apresentada pelo prprio acusado, quanto defesa tcnica de procurador. Sobretudo, tambm no caso de defensor dativo anteriormente designado em funo de declarao de revelia do interessado, pode-se considerar o resultado de seu trabalho insatisfatrio no cumprimento do dever legal de defender o indiciado, podendo-se determinar o refazimento pelo mesmo ou designar outro defensor. No se discute que, a rigor, na sede disciplinar, no desse incidente de que trata o art. 164 da Lei n 8.112, de 11/12/90, ao prever a designao de defensor dativo, visto que ali se trata de declarao de revelia para o acusado que se nega a apresentar defesa, conforme j abordado em 4.8.5.1. Mas a presente recomendao no soa contraditria com o que se aduziu em 4.3.6.3 (em que, vista da falta de previso legal, elegeu-se o princpio da legalidade para justificar que no deve a comisso designar defensor ad hoc ou solicitar defensor dativo para acompanhar ato instrucional devidamente notificado parte), visto que aqui, diferentemente daquela primeira situao, se tem uma extenso muito bem delimitada do dispositivo do art. 164 da Lei n 8.112, de 11/12/90, de falta de defesa, na nica hiptese em que se tem previso legal para designao de defensor dativo. Assim se manifestou a Advocacia-Geral da Unio, quando o rgo jurdico apreciou os direitos ao contraditrio e ampla defesa, nos seus Pareceres n GQ-37, 55 e 177, vinculantes, reproduzindo citao doutrinria:
por isto que o contraditrio no se pode limitar ao oferecimento de oportunidade para produo de provas. preciso que ele mesmo (o magistrado) avalie se a quantidade de defesa produzida foi satisfatria para a formao do seu convencimento. Portanto, a ampla defesa no aquela que satisfatria segundo os critrios do ru, mas sim aquela que satisfaz a exigncia do juzo. (...) (Celso Ribeiro Bastos, Comentrios Constituio do Brasil, Editora Saraiva, 1989, 2 vol, pg. 267).

Citam-se ainda:
Parecer-AGU n GQ-201, no vinculante: 13. Entretanto, foroso convir que a tarefa da Comisso no reside, exclusivamente, em analisar as alegaes de defesa, pois o processo administrativo visa a apurar, por todos os meios, os fatos e suas circunstncias, a verdade real, de sorte a orientar a autoridade no seu julgamento, fornecendo-lhe os elementos necessrios a uma justa deciso. No se paute, portanto, a Comisso, na sua indagao probatria, simplesmente pelas linhas ou sugestes do articulado da defesa, que poder ser limitado ou deficiente. Pois a sua incumbncia a de buscar a verdade atravs de todos os meios ao seu alcance, dado que, no caso, a Administrao, que ela representa, se promotora do inqurito tendente a punir, tem igualmente a funo de juiz que deve julgar com imparcialidade e completo conhecimento de causa. Formulao-Dasp n 47. Direito de defesa Com base em processo administrativo disciplinar, no se pode punir por infrao, embora leve, de que o acusado no se tenha defendido. Formulao-Dasp n 215. Inqurito administrativo O inqurito administrativo no visa apenas a apurar infraes, mas tambm a oferecer oportunidade de defesa.

Da sede penal, aqui de vlida citao subsidiria, visto que a Lei n 8.112, de 11/12/90, no cuidou da matria, trazem-se os seguintes reforos tese:

530 CPP - Art. 497. So atribuies do juiz presidente do Tribunal do Jri, alm de outras expressamente referidas neste Cdigo: (Todo art. com redao dada pela Lei n 11.de 09/06/08) V - nomear defensor ao acusado, quando consider-lo indefeso, podendo, neste caso, dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento, com a nomeao ou a constituio de novo defensor; STF, Enunciado da Smula n 523 No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru. Convm, no passo, a referncia Smula n 523, do Supremo Tribunal Federal, que, pelo seu contexto, pode, conforme o caso, ser aplicada ao procedimento administrativo, subsidiariamente: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru. Trata-se, na hiptese, de defesa deficiente que exige comprovao do prejuzo efetivo para a configurao da nulidade. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 166, Editora Forense, 2 edio, 2006 Se o poder pblico o responsvel pela manuteno da ordem e, por isso mesmo, deve tomar as medidas necessrias para punir o autor da infrao penal, no menos certo constituir dever seu assegurar aos acusados ampla defesa, porquanto repugna conscincia jurdica de um povo possa algum ser processado sem que tenha o direito de se defender. (...) O devido processo legal exige um regular contraditrio, com o antagonismo de partes homogneas. Deve haver uma luta leal entre o acusador e o acusado. Ambos devem ficar no mesmo plano, embora em polos opostos, com os mesmos direitos, as mesmas faculdades, os mesmos encargos, os mesmos nus. (...) (...) a defesa um exerccio privado de funo pblica. Defesa, no simulacro de defesa. A defesa em toda sua plenitude. (...) (...) porque o Estado exige que a defesa se realize efetiva, regular e eficazmente, a fim de no ficar nenhum ru em plano de inferioridade perante o rgo pblico da acusao. E tanto isso exato que, mesmo em sesso plenria do Jri, o Presidente, observando que a defesa no est sendo efetiva ou eficaz, poder considerar o ru indefeso, nomeando-lhe outro defensor, segundo prescreve o art. 497, V do CPP. Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, pgs. 403 a 406, vol. 2, Editora Saraiva, 12 edio, 1990

Quanto instrumentalizao da designao de defensor dativo no caso de entrega de defesa absolutamente inepta, uma vez que aqui se cogita de extenso do dispositivo previsto no art. 164 da Lei n 8.112, de 11/12/90, pelo qual diretamente se solicita autoridade instauradora a designao de defensor dativo para o indiciado revel, recomenda-se que a comisso o faa logo em seguida, no se vislumbrando apoio na norma para se conceder nova oportunidade ao servidor indiciado para apresentar outra defesa escrita.

4.9.2 - Elementos do Relatrio

O relatrio deve conter: prembulo (identificao da comisso); antecedentes do processo; fatos apurados pela comisso na instruo; motivos da indiciao; apreciao das teses da defesa (todas as alegaes da defesa devem ser abordadas ponto a ponto, para acatamento ou refutao; esta anlise deve ser feita com equilbrio, sem embate pessoal, ainda que a defesa tenha sido ofensiva contra a comisso; no caso de refutar os argumentos apresentados, isto no se confunde com ofender, denegrir, usar termos subjetivos com a defesa);

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concluso (se for o caso de concluir pela responsabilizao do servidor, deve-se indicar os dispositivos legais transgredidos, as circunstncias agravantes e atenuantes referentes apenas ao fato em si e no a toda vida funcional do servidor, e os bons ou maus antecedentes funcionais; no caso de absolvio, deve-se apresentar as razes e fatos que geram tal entendimento); a questo de a comisso propor ou no a pena ser abordada linhas abaixo; informao de indcios de possvel configurao de crime (sempre destacando que o servidor no competente para afirmar o crime) e de danos a serem ressarcidos ao errio; recomendaes ou sugestes, se cabveis, de acatamento no obrigatrio, sobre medidas que podem ser adotadas pela administrao, de melhoria de gesto, objetivando evitar a repetio dos fatos, quando se percebem fatores propiciadores na rotina de procedimentos ou nas condies de trabalho reinantes na unidade.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 165. Apreciada a defesa, a comisso elaborar relatrio minucioso, onde resumir as peas principais dos autos e mencionar as provas em que se baseou para formar a sua convico. 1 O relatrio ser sempre conclusivo quanto inocncia ou responsabilidade do servidor. 2 Reconhecida a responsabilidade do servidor, a comisso indicar o dispositivo legal ou regulamentar transgredido, bem como as circunstncias agravantes ou atenuantes.

Como elementos que instruem o julgamento e a dosimetria da pena a ser aplicada pela autoridade julgadora, convm que a comisso junte aos autos elementos que permitam sopesar no s os parmetros dispostos no 2 do art. 165 mas tambm os demais do art. 128, ambos da Lei n 8.112, de 11/12/90, cuidando, sobretudo, de individualizar tais parmetros na hiptese de haver mais de um indiciado.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 128. Na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.

Para o fim acima, as condies atenuantes ou agravantes com que se configurou o cometimento do fato (condicionantes de ordem prtica da conduta ftica em si) no se confundem com os antecedentes funcionais, avaliados pelos assentamentos, abonadores ou no de boa conduta profissional pretrita. Enquanto agravantes sempre atuam negativamente e atenuantes sempre atuam positivamente ao interesse da defesa, os antecedentes so um gnero, que comporta as espcies maus e bons antecedentes, cada uma atuando em um sentido antagnico (contra e a favor). Assim, por exemplo, em tese, podem atuar como agravantes no momento em que o servidor comete a infrao, tornando mais criticvel a conduta: os fatos de ele ocupar cargo ou funo comissionada, demonstrando que detm confiana da administrao; de ele ter sido capacitado e treinado na rea tcnica em que cometeu o ilcito; de ele j ser servidor h muito tempo ou estar h muito tempo desenvolvendo aquela atividade, com experincia no assunto; as satisfatrias condies fsico-operacionais e de infra-estrutura que a administrao disponibiliza para o bom desempenho das atividades laborais; ter agido em conluio com particular na perpetrao da conduta ilcita em favor daquele, etc. Por outro lado, em tese, podem atuar como atenuantes no momento em que o servidor comete a infrao: os fatos de ele ser recm-ingresso no servio pblico ou de estar h pouco tempo desempenhando aquela atividade e no ter sido capacitado e treinado na rea tcnica em que cometeu o ilcito; de ele estar passando por gravssimo problema na vida pessoal a ponto de prejudicar sua concentrao e sua dedicao no trabalho; as precrias condies fsico-operacionais e de infra-estrutura que a administrao disponibiliza para o desempenho das atividades laborais, etc.

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Como exemplos de bons antecedentes registram-se elogios, agradecimentos, menes honrosas que constem do assentamento do servidor, noticiando demonstraes de dedicao ao trabalho ou de desenvolvimento de tarefas especiais ou de forte grau de comprometimento com a instituio, etc. E, como exemplos de maus antecedentes, registram-se as consignaes no assentamento do servidor de que ele sofreu apenao com advertncia h menos de trs anos ou de suspenso h menos de cinco anos da data em que cometeu o ilcito em comento e anotaes de faltas, atrasos ou quaisquer indicadores de descompromisso com o trabalho, etc. Prosseguindo na identificao dos parmetros de dosimetria elencados no art. 128 da Lei n 8.112, de 11/12/90, no conceito de natureza e gravidade da infrao podem ser compreendidos, por exemplo, o nimo subjetivo da conduta ( mais grave cometer determinado ato irregular por dolo do que por mera negligncia ou impercia ou imprudncia) bem como a identificao se a conduta infracional est associada a alguma mcula de carter do infrator ou se foi apenas um aspecto procedimental ou comportamental indevido e se a conduta foi isolada ou ocasional ou se continuada e freqente. Tambm pode ser inserido na leitura de natureza e gravidade da infrao o fato de a concluso final ter se limitado a apenas um enquadramento ou a mais de um enquadramento, seja em concurso de infraes, seja por infraes independentes, conforme se aduziu em 4.5.3. Por fim, mencione-se ainda a relevncia de a comisso informar (no necessariamente quantificar) se houve dano ou no em decorrncia do ato funcional cometido pelo servidor e, em caso positivo, se esse dano atingiu instituio e/ou a terceiros e se de natureza material ou moral (por exemplo, repercusso negativa para a administrao junto opinio pblica) e se j foi ressarcido amigavelmente ou no. Neste ponto, expe-se ao justificvel risco de se estender alm da fria literalidade da Lei. Mais do que simplesmente apontar para o julgador, vista do caso concreto, todos os parmetros indicadores de dosimetria de pena elencados no art. 128 da Lei n 8.112, de 11/12/90, para que este apenas os sopese na quantificao da punio, deve mesmo a comisso, de certa forma, antecipar seu emprego, permitindo que eles permeiem a concluso do seu relatrio, antes da fase de julgamento - embora, formalmente, esses parmetros atuem sobre a aplicao da pena e apenao no seja matria da comisso. A rigor, os parmetros do art. 128 da Lei n 8.112, de 11/12/90, atuariam apenas de forma horizontal, quantificando a pena para um enquadramento j definido - ou seja, no teriam o condo de desconfigurar o fato ilcito apurado e de atuar verticalmente na definio do enquadramento. Todavia, como aquela Lei contempla degraus de escalonamento de gravidade para fatos similares (conforme aduzido em 4.7.1.1) e vincula a pena a ser aplicada ao enquadramento julgado cabvel (conforme melhor se abordar em 4.10.2.1, em 4.10.2.2 e em 4.10.2.5.1) e esses dois fatores causam natural senso de responsabilidade no aplicador, ningum melhor que a comisso para, aps meses de trabalho, em que travou o dilogo juridicamente aceito com o acusado (levando em conta todas as ferramentas jurdicas, princpios garantidores de defesa, fatores humanos, praxes administrativas, etc), em uma construo intelectual informal, adotar estes parmetros como indicadores de, dentre os enquadramentos possveis para o fato apurado, qual o mais razovel e qual tem a pena vinculada mais proporcional e nesse rumo concluir o seu relatrio.
A soluo para evitar injustias , ou no abrir o processo - se for possvel sustentar a inexistncia do ilcito - ou no enquadrar o servidor em uma das hipteses do art. 132, mas em outro dispositivo legal cuja conseqncia seja uma pena mais branda. Isto , para que um servidor no seja demitido a soluo no atenuar sua pena, mas sim, se for possvel, enquadrar sua conduta num dispositivo da Lei 8.112/90 que no gere demisso, caso contrrio no haver discricionariedade para atenuar a pena.

533 Assim, o princpio da proporcionalidade s pode ser utilizado para evitar a pena de demisso se ele no for invocado para atenuar a pena, mas para mudar o enquadramento para um tipo legal que no gere demisso., Vincius de Carvalho Madeira, Lies de Processo Disciplinar, pg. 137, Fortium Editora, 1 edio, 2008

4.9.3 - Descrio Ftica, Enquadramento e Proposta de Pena

Formalmente, extrai-se da leitura sistemtica da Lei n 8.112, de 11/12/90, ao amparo de manifestaes da Advocacia-Geral da Unio (seus Pareceres-AGU n GQ-12, GQ-35, GQ55 e GQ-121) e da jurisprudncia, que existe uma coerente linha evolutiva a se seguir em caso de responsabilizao, reproduzida em 4.5.2, a cuja leitura se remete. Primeiramente, a portaria instauradora apenas se reporta ao n do processo, sem indicar fato irregular, enquadramento e autor. Em seguida, a notificao para acompanhar o processo como acusado o primeiro momento em que se identifica o possvel autor ou responsvel nos autos, ainda sem descrever a irregularidade e enquadr-la. Somente aps a instruo contraditria, com toda a riqueza de verdade que lhe inerente, eis ento que a comisso, na indiciao, pela primeira vez ao longo do processo, tem autorizao legal para formalizar acusao do fato apurado. Todavia, neste momento, a rigor, a comisso ainda no expressamente obrigada na Lei a enquadrar (embora se defenda a convenincia de j poder faz-lo). Por fim, no relatrio, seu ltimo ato, que a comisso legalmente obrigada a enquadrar o fato. Conforme aduzido em 4.5.2, a indiciao delimita faticamente a acusao, sendo vedado comisso acrescentar acusao fatos no includos naquela pea, pois sobre eles no ter sido ofertado o contraditrio. A indiciao, a defesa e o relatrio reportam-se a fatos. Assim, no h nulidade pelo simples fato de a comisso, motivadamente, alterar, no relatrio, o enquadramento legal acaso includo na indiciao. At porque, a rigor, sequer obrigatrio que a comisso indique o enquadramento legal na indiciao (o art. 161 da Lei n 8.112, de 11/12/90, exige apenas a descrio dos fatos). Mas no se pode alterar a descrio ftica, acrescentando novos detalhes no includos na indiciao.
Parecer-AGU n GQ-121, no vinculante: 10. (...) A omisso ou substituio de dispositivo, com vistas ao enquadramento e punio da falta praticada, no implica dano para a defesa, advindo nulidade processual, em conseqncia. A este aspecto encontrava-se atento o legislador ao determinar que os preceitos transgredidos devem ser especificados no relatrio, sem adstringir esse comando elaborao da pea instrutria. No entanto, o zelo demonstrado pela c.i, quando indica, na indiciao, os preceitos desrespeitados no desmerece a execuo dos seus trabalhos. STF, Mandado de Segurana n 21.321: Ementa: (...) a defesa do indiciado em processo administrativo, como ocorre no processo penal, se faz com relao aos fatos que lhe so imputados, e no quanto a enquadramento legal.

Quanto apresentao, por parte da comisso, de proposta de pena no relatrio, de se reconhecer que a matria comporta polmica. De um lado, pode-se interpretar que, no art. 165 da Lei n 8.112, de 11/12/90, o legislador cuidou de elencar todos os elementos essenciais ao relatrio e no incluiu proposta de pena por parte da comisso. Essa interpretao vem a favor da viso estanque de que a segunda fase do processo, o inqurito administrativo, funda-se em dilogo entre comisso e acusado acerca to-somente do fato, no devendo o colegiado se reportar pena. Nessa corrente, se entende que a comisso, ao abordar a pena, antecipa a terceira fase, do julgamento, invadindo a competncia do julgador e criando-lhe maiores dificuldades caso este tenha entendimento diverso. Por outro lado, pode-se adotar o entendimento de que a interpretao extrada do art. 165 da Lei n 8.112, de 11/12/90, acima reproduzido, meramente literal e no pode prosperar sobre a interpretao sistemtica da Lei, obtida quando se l o seu art. 168. Nessa

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linha, se compreende que, alm da descrio do fato e de seu enquadramento, a comisso deve apresentar a proposta de penalidade a ser aplicada. O caput do art. 168 do Estatuto estabelece que o julgamento, como regra, acata o relatrio. Se no se discute que o ato de julgar inclui a aplicao da pena, defende-se ento que o relatrio, que a priori de ser acatado, deve abordar a pena. Alm disso, se o pargrafo nico do mesmo artigo menciona que a autoridade pode abrandar ou agravar a pena proposta, porque a Lei prev que algum agente propor pena ao julgador, restando bvio, nessa linha, que tal agente s pode ser a comisso.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 168. O julgamento acatar o relatrio da comisso, salvo quando contrrio s provas dos autos. Pargrafo nico. Quando o relatrio da comisso contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poder, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrand-la ou isentar o servidor de responsabilidade.

Diante de duas formas aceitveis de se interpretar, parece mais recomendvel a segunda linha. Afinal, ningum mais habilitado que a comisso para se manifestar sobre o objeto de apurao e sobre a conduta do acusado. Por este fato, de se defender que pode a comisso destacar, para o julgador distanciado do fato, qual a exata dosimetria da pena que, na viso qualificada de quem apurou, melhor atende s condicionantes de atenuao ou de agravamento. Ademais, a recomendao de proposta de pena no relatrio contribui para incutir no integrante da comisso maior senso de responsabilidade ao indiciar e enquadrar, ao faz-lo ver a repercusso do enquadramento proposto.
(...) apresentao, pela Comisso Processante, de um relatrio, no qual apreciar, em relao ao indiciado ou indiciados, as irregularidades apontadas, as provas colhidas, as razes de defesa apresentadas, propondo ou indicando absolvio ou punio, inocncia ou responsabilidade, mencionando, no caso positivo, a pena cabvel e sua fundamentao legal. Edmir Netto de Arajo, O Ilcito Administrativo e seu Processo, pg. 148, Editora Revista dos Tribunais, 1 edio, 1994 Apesar da Lei no ser clara, dever ser sugerida a penalidade a ser aplicada. Porm, a ausncia de indicao de pena no causa de deficincia no relatrio. Simone Baccarini Nogueira, Manual de Sindicncia Investigatria, Sindicncia Punitiva e Processo Administrativo Disciplinar do Servidor Pblico Federal, pg. 46, Universidade Federal de Minas Gerais, 1 edio, 2004 (...) a indicao da penalidade procedida pela comisso autoridade superior. De acordo com o apurado no processo, e a gravidade dos fatos acontecidos segundo ficou demonstrado, ir a comisso indicar uma pena ao indiciado (...). Ivan Barbosa Rigolin, Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, pgs. 276 e 277, Editora Saraiva, 4 edio, 1995

Mas, a rigor, a discusso parece ser apenas terica, diante da vinculao reinante na sede disciplinar para a pena legalmente prevista para cada infrao. Configurado o ato, a Lei prev exatamente qual pena cabvel. A nica margem de relativa discricionariedade na matria disciplinar entre aplicao de advertncia ou suspenso. E, nesses casos, refora-se a tese de que pode a comisso, como melhor conhecedora do fato, opinar ao julgador qual das duas penas melhor se aplica (registrando-se que, caso se adote a postura de a comisso propor a pena, na hiptese de ela entender cabvel suspenso, deve apenas se manifestar pela pena, sem adentrar na quantidade de dias a suspender). J nas hipteses graves, punveis com pena capital, tal discricionariedade no se aplica, sendo inafastvel a aplicao da pena expulsiva. Por fim, diante da inconclusividade do tema, por um lado, no se configura qualquer nulidade se a comisso acatar a recomendao de apresentar a proposta de pena no relatrio (que no vincula o julgador) e tampouco caso se restrinja a descrever o fato e a enquadr-lo, deixando a matria punitiva a cargo apenas da autoridade julgadora.

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Decerto, no cabe comisso se manifestar subjetivamente acerca da justeza ou no da penalidade cabvel; todos os itens que se exige constar do relatrio so de natureza objetiva, para subsidiar a deciso da autoridade competente. Caso a comisso tenha, por dvida, no momento da indiciao, optado por provocar a defesa - em atitude de in dubio pro societate aceitvel at aquele momento -, no relatrio, aps sopesar as teses de defesa, ela deve concentrar sua convico (se for o caso de responsabilizao), em termos de enquadramentos, atentando no s para os critrios j expostos em 4.5.3 mas tambm para a necessria inverso da postura, agora a favor do in dubio pro reo. O relatrio o ltimo ato da comisso, que se dissolve com sua entrega, junto com todo o processo, autoridade instauradora, para julgamento. Concludo o relatrio, nada mais a comisso pode apurar ou aditar, pois juridicamente sequer ela no mais existe.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 166. O processo disciplinar, com o relatrio da comisso, ser remetido autoridade que determinou a sua instaurao, para julgamento. STJ, Mandado de Segurana n 8.259: Ementa: 6. Inexiste qualquer determinao legal no sentido de que o indiciado seja intimado pessoalmente do relatrio final elaborado pela comisso processante, no havendo falar, assim, em violao do princpio do devido processo legal

Convm que a comisso, juntamente com os autos originais, entregue cpia do processo (preferencialmente, digitalizada em mdia eletrnica), a ser arquivada no rgo ou unidade onde tramita o processo. No h previso legal para que a comisso fornea cpia do relatrio ao servidor. Por se inserir na garantia ampla defesa e ao contraditrio, caso seja solicitada, a cpia deve ser fornecida, mas pela autoridade instauradora (at porque, juridicamente, no mais existe comisso desde a entrega do relatrio).
STJ, Mandado de Segurana n 8.249: Ementa: O procedimento administrativo disciplinar detm norma reguladora especfica, qual seja a Lei 8.112/90, que em seu Ttulo V trata exaustivamente da matria, inexistindo em seu mbito norma que determine a intimao pessoal do acusado do contedo do relatrio final da comisso disciplinar.

4.10 - 3 FASE: JULGAMENTO 4.10.1 - Abordagem Inicial

Aps o inqurito, terminada a participao da comisso, o rito se encerra com a terceira fase do processo, chamada julgamento.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases: I - instaurao, com a publicao do ato que constituir a comisso; II - inqurito administrativo, que compreende instruo, defesa e relatrio; III - julgamento.

comum o processo administrativo disciplinar chegar a esta fase bastante volumoso, podendo atingir alguns milhares de folhas, em vrios volumes e anexos. Nesses casos, como mera recomendao prtica para a autoridade iniciar o julgamento, convm que se altere a ordem de leitura, comeando do relatrio. Presume-se que um relatrio bem feito contenha

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uma sntese do fato concreto objeto da apurao e um resumo do rito processual (quais os atos de instruo realizados, a indiciao e a defesa). Prosseguindo, convm ler a indiciao e a defesa, confrontando um com o outro e cotejando com as concluses constantes do relatrio. Assim, ao se fazer a leitura dos atos de instruo propriamente ditos, na seqncia de realizao no processo, a autoridade j possui uma relativa noo do todo e um certo senso crtico, tanto em aspectos formais quanto de mrito, que lhe permitiro enfatizar a anlise nos atos de instruo mais relevantes. Antes, porm, de se adentrar sobre as nuances do julgamento, convm informar que essa fase se desdobra em duas anlises, consecutivas. Primeiramente, a autoridade instauradora (ou qualquer autoridade hierarquicamente superior) competente para analisar o processo sob aspectos formais, vcios e nulidades. Superadas as questes formais, aprecia-se o mrito da questo. Nessa anlise, grosso modo, pode haver proposta de arquivamento ou de responsabilizao e aplicao de apenao (abstraindo-se, por ora, da prescrio). Nesse segundo momento, da anlise de mrito, de se esclarecer que o julgamento se debrua sobre a anlise se esto configuradas ou no no processo a materialidade e a autoria do ato ilcito; manifesta como o Direito enxerga o fato configurado nos autos, ou seja, aplica ao fato concreto a legislao de regncia; e, por fim, conclui pela inocncia do servidor ou por sua responsabilizao. Nessa ltima hiptese, quando o julgador, aps ponderar os fatos autuados e aplicar a legislao de regncia, decide pela responsabilizao do servidor, o julgamento encerra a aplicao da penalidade prevista em norma, j considerando os parmetros de dosimetria de pena especificamente vlidos para o caso concreto (natureza e gravidade da infrao, existncia de dano, agravantes, atenuantes e antecedentes). O que aqui se quer destacar que, nesse caso, o julgamento e a aplicao da pena no so atos dissociveis e produzidos em momentos distintos e muito menos por autoridades diferentes; ao contrrio, o julgamento contm a aplicao da penalidade, sendo ele todo um ato nico da autoridade que valorou os fatos autuados luz do Direito. O que pode sofrer diferimento no tempo e at ser atribuda a outra autoridade to-somente a execuo (a efetividade) da pena - e o melhor exemplo disso a pena de suspenso, que pode ser executada em momento posterior sua aplicao ( publicao da portaria punitiva) e a cargo da autoridade local, conforme se ver em 4.10.2.4.4, enquanto que a advertncia e as penas expulsivas tm a execuo no exato momento da aplicao (que a publicao da portaria punitiva). Ento, assevera-se que, em um ato nico e indissocivel, a autoridade julgadora julga pela inocncia (ou insuficincia de provas acusatrias) e decide pelo arquivamento; ou julga pela responsabilizao e aplica a pena vinculada, exigindo tal ato a publicao como elemento essencial de sua validade. Quando se concretiza o julgamento com sua publicao, a pena j resta aplicada (podendo apenas, no caso de suspenso, ter sua efetividade postergada), com todos os seus efeitos, conforme se ver em 4.10.3.1. 4.10.1.1 - Anlise Formal de Nulidade e Determinao de Refazimento dos Trabalhos Preliminarmente, o julgamento deve abordar aspectos formais, vcios insanveis e nulidades. E, para isso, a autoridade instauradora competente (sem prejuzo de nova anlise por parte de autoridade superior), mesmo nos casos em que a penalidade cabvel extrapola sua competncia. Configurada, na conduo do processo, irregularidade que implique cerceamento defesa, a autoridade instauradora (ou outra de hierarquia superior) declara nulidade total ou parcial do feito e constitui outro trio (com os mesmos integrantes ou no) para refazer o

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processo a partir dos atos declarados nulos, conforme se ver em 4.12. A declarao de nulidade no obsta o dever de apurar, por meio da designao de nova comisso. A designao de nova comisso no tem o condo de superar o mandamento de que a proposta da comisso que define a competncia para julgar, conforme se abordar em 4.10.3.1.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 169. Verificada a ocorrncia de vcio insanvel, a autoridade que determinou a instaurao do processo ou outra de hierarquia superior declarar a sua nulidade, total ou parcial, e ordenar, no mesmo ato, a constituio de outra comisso para instaurao do novo processo. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97) O que me parece questionvel neste artigo o fato [de] (...) em razo de declarao de nulidade parcial, ter que instaurar novo processo. O certo dar continuidade ao processo a partir do momento processual declarado nulo. Novo processo somente teria cabimento na hiptese da nulidade total do processo. Wolgran Junqueira Ferreira, Comentrios ao Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio, pg. 152, Edies Profissionais, 1 edio, 1992

4.10.1.2 - Proposta de Arquivamento e Determinao de Ultimao dos Trabalhos Ultrapassada a preliminar, quanto ao mrito, estando a comisso convicta da inocncia ou no tendo obtido prova condenatria, obrigatoriamente consta do relatrio proposta de arquivamento do processo. Concordando com a proposta da comisso (ou seja, verificando que se esgotou a apurao e a proposta no flagrantemente contrria s provas dos autos), a autoridade instauradora competente para determinar o arquivamento do processo.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 167. 4 Reconhecida pela comisso a inocncia do servidor, a autoridade instauradora do processo determinar o seu arquivamento, salvo se flagrantemente contrria prova dos autos. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97)

Caso tenha restado da instruo algum ponto suscitador de dvida para a autoridade, ela pode, de ofcio, baixar o processo em diligncia. Essa diligncia requisitada pode requerer ou no que se garanta contraditrio no momento de sua realizao. No requerendo, pode a autoridade simplesmente solicitar algum documento ou informao a uma outra autoridade, unidade ou rgo (oportunizando o contraditrio ao acusado aps a juntada, se o documento for contrrio defesa). Por outro lado, sendo necessrio assegurar contraditrio, deve a autoridade designar nova comisso para ultimar ou complementar os trabalhos (preferencialmente com os mesmos integrantes, adequando-se o rito j descrito). A converso do julgamento em diligncia ou designao de nova comisso no tm o condo de superar o mandamento de que a proposta da comisso que define a competncia para julgar, conforme se abordar em 4.10.3.1.
(...) perfeitamente razovel admitir-se que a autoridade julgadora, que no est inteiramente jungida ao relatrio da Comisso, conforme preceitua o art. 168 seguinte, possa buscar novos esclarecimentos para decidir, de modo a promover a indispensvel Justia. Tudo isto sem ferir o princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 176, Editora Consulex, 2 edio, 1999

Nessa ltima hiptese, dependendo do tipo de prova, do alcance constante da portaria de designao dessa comisso e da repercusso da realizao do ato, pode a comisso tosomente produzir a prova e junt-la aos autos, sem se manifestar. Mas, em regra, convm que a comisso, no mnimo, se manifeste para a autoridade julgadora acerca dessa nova prova.

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Pode ocorrer de, em funo dessa nova prova, a comisso vislumbrar necessidade de realizar outros atos de instruo bem como de alterar a indiciao (reinterrogar e reindiciar so atos indispensveis no caso de a nova prova atuar em desfavor do acusado, analogamente ao disposto em 4.4.16.6 e em 4.8.4). Se a portaria ampara apenas a realizao de um ato, convm que o colegiado primeiramente provoque a autoridade a aditar a portaria (no confundir essa hiptese com o caso em que a autoridade, de ofcio, determina o refazimento de todos os trabalhos a partir de um determinado ponto considerado nulo, conforme se ver em 4.12). Inclui-se no presente tema a hiptese de a comisso, liminarmente, sem sequer indiciar (e, portanto, sem coletar defesa escrita), propor arquivamento e a autoridade discordar, cogitando de responsabilizar o servidor ou no se sentindo segura e convencida para julgar. Primeiramente, deve-se dizer que tal hiptese cinge-se ao dispositivo do 4 do art. 167 da Lei n 8.112, de 11/12/90, segundo o qual tal posicionamento por parte da autoridade somente se justifica se a proposta de arquivamento for flagrantemente contrria prova dos autos (pois, conforme o art. 168 da mesma Lei, a princpio, o relatrio de ser acatado). Na seqncia de tal hiptese, em respeito a garantias fundamentais da pessoa (devido processo legal, ampla defesa e contraditrio), tem-se que a autoridade no pode julgar pela responsabilizao, uma vez que no houve formalizao da acusao (indiciao) e, conseqentemente, o servidor no se defendeu do fato. Sabe-se que a indiciao momento crucial no processo administrativo disciplinar, por se revelar o ato processual em que a comisso - quando o caso - delimita o raio ftico acusatrio contra o servidor e obriga que este, pessoalmente ou representado, labore pea escrita de defesa, com o fim de suprir o necessrio e salutar equilbrio de foras com que deve o julgador sopesar ambas as teses. Caso a comisso tivesse indiciado o acusado e coletado sua defesa, a autoridade julgadora at poderia, em tese, ao final, no acatar o relatrio e decidir, motivadamente e com sua livre valorao da prova, de forma discrepante da proposta relatada por aquele colegiado. Todavia, na hiptese em comento, no tendo havido indiciao e tendo a comisso promovido uma absolvio antecipada, restando lacunas na instruo e incoerncias na concluso do seu relatrio, perfeitamente plausvel que a autoridade julgadora no se sinta convencida e segura para emitir o julgamento sem a devida ultimao dos trabalhos, de forma que no lhe cabe aplicar de imediato o pargrafo nico do art. 168 da Lei n 8.112, de 11/12/90, e liminarmente decidir, seja pela absolvio, seja pela responsabilizao branda ou grave do acusado. Este tipo de incidente pode mesmo ocorrer em ritos em que se prevejam diferentes agentes a instruir e a julgar. No rito do processo administrativo disciplinar, havendo proposta da comisso de absolvio antecipada, pode a autoridade julgadora, por um lado, concordar e acatar a proposta, encerrando o feito sem contestao; todavia, pode, por outro lado, a autoridade no se sentir convencida a acatar a proposta de absolvio mas tambm, ao mesmo tempo, perceber que a ausncia de indiciao e, por conseguinte, de defesa escrita, lhe impede de emitir seu julgamento. Em tais casos, evidentemente, de se declarar incompleta a instruo probatria e anular o relatrio, promovendo-se a ultimao dos trabalhos, com o fim de completar a instruo, redesignando outro colegiado - nas pessoas dos mesmos integrantes ou no - para que sejam coletados novos atos de prova, se necessrios, ou para que diretamente seja redigida a indiciao, coletada defesa e formulado novo relatrio, propiciando totais condies de se emitir julgamento. O bvio amparo a essa soluo obtido na jurisprudncia e na doutrina.
STJ, Mandado de Segurana n 2.047: Ementa: Antes da deciso final a ser proferida em processo administrativo disciplinar, (...) cabe a juntada de documentos que noticiam fatos

539 novos que poderiam influenciar no julgamento, em observncia ao princpio da ampla defesa. Na hiptese de reconhecer a comisso, com base nas provas dos autos, que os fatos so mesmo da autoria do servidor imputado, mas que foram perpetrados em circunstncias licitizantes (estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou no exerccio regular de direito), dever o processo, na mesma forma do caso anterior [quando conclui que o servidor imputado no o autor dos fatos], ser submetido ao julgamento antecipado da autoridade instauradora, a qual, concordando com o ponto de vista desse colegiado, absolver o acusado e determinar o arquivamento do feito. Discrepando a autoridade julgadora da comisso de processo, em qualquer uma das hipteses enfocadas, dever fundamentar a sua discordncia, destituir o trio processante referido e nomear, em seu lugar, uma nova comisso para o processamento do caso. Os autos do processo anterior devero instruir o novo procedimento. Como no h, nesse caso, apresentao formal de defesas escritas dos acusados, no poder a autoridade julgadora, quando divergir das concluses dessas comisses, condenar, de maneira alguma, os servidores imputados. Como dissemos acima, a nica alternativa para essas discrepncias consiste em a autoridade hierrquica dar por encerradas essas comisses de processo e, em seus lugares, designar novos colegiados, para que os procedimentos sigam todos os seus passos. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 232, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005 O rgo julgador no est adstrito s razes ofertadas pela comisso processante e pelo acusado, podendo, se entender conveniente ou necessrio, determinar a designao de novo colegiado para ultimar a coleta de novas provas ou para elucidar dvidas em torno do acervo probatrio j constante dos autos, nesse caso convertendo o julgamento em diligncia. Muitas vezes, a realizao de diligncias preliminares ao julgamento visa a evitar um decreto absolutrio precipitado, baseado na dvida favorvel ao ru, quando poderia ser elucidada a controvrsia ou obscuridade, em torno da culpa ou inocncia do acusado, por meio de novos atos de coleta de provas, como refere Amini Haddad Campos ao mencionar que o julgador no um espectador inerte da produo de provas, mas lhe cabe intervir na atividade processual e ordenar, de ofcio, antes do julgamento, a realizao dos meios probatrios teis ao esclarecimento da verdade, pois no deve, enquanto houver fonte de prova no exaurida, pronunciar a absolvio por dvida em favor do acusado. Antnio Carlos Alencar de Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pgs. 684 e 686, Editora Fortium, 1 edio, 2008

Caso tenha havido indiciao e defesa escrita e essa defesa tenha convencido a comisso a propor absolvio no relatrio, at possvel que a autoridade, discordando da proposta, decida pela apenao, se adstrita ao fato constante da indiciao. Nesse caso, no se cogita de cerceamento ao direito de defesa, conforme se abordar em 4.10.4 e 4.10.4.1, a cujas leituras se remete. De certo que a apurao incompleta no afasta nem impede a sua complementao, com vista elucidao do fato.
STF, Mandado de Segurana n 22.755: Ementa: (...) Inexiste, em nosso sistema jurdico, dispositivo legal que tenha por invivel a punio de infrao disciplinar se a sua apurao somente se tornou possvel aps o sucessivo fracasso de quatro comisses de inqurito em concluir o seu trabalho no prazo de lei.

4.10.1.3 - A Contraposio da Competncia da Autoridade com a Autonomia da Comisso Pode ocorrer, na fase de julgamento de determinado processo administrativo disciplinar, de a autoridade legalmente competente entender que os autos no se encontram devidamente instrudos para exarar seguramente sua deciso e, em funo disso, considerar

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necessrio primeiramente designar nova comisso (com os mesmos membros ou no da composio original) para fazer ou refazer ato instrucional. Na seqncia, h a hiptese de se estabelecer o incidente de esta comisso manifestar discordncia quanto reabertura da instruo, manifestando que sua convico confere com o teor do relatrio j apresentado. Em tal situao, de imediato, por um lado, no se nega a autonomia de que goza a comisso na conduo dos trabalhos investigatrios, at porque est prevista no art. 150 da Lei n 8.112, de 11/12/90. Mas, por outro lado, no h de se perder de vista a irrenuncivel competncia da autoridade - sob pena inclusive de responsabilizaes pessoais - em proceder da melhor maneira deciso por que clama o processo ainda em andamento. E, para desempenhar tal mister, deve a autoridade competente prover-se de todos os meios instrucionais que, a seu exclusivo talante, julga necessrios, sem os quais prejudica-se o cumprimento de seu dever decisrio. Uma vez que aqui se refere a entendimento, por parte da autoridade, de instruo incompleta, no presente tema se inclui, destaque-se, at mesmo o seu entendimento de se fazer necessrio notificar um servidor como acusado ou de indici-lo, uma vez que, segundo o art. 151, II da Lei n 8.112, de 11/12/90, a segunda fase do processo, o inqurito administrativo, compreende a instruo, defesa e relatrio, sendo ento extravel do texto legal que o termo instruo engloba a notificao e at mesmo a indiciao do servidor. De outra forma no poderia ser, vez que a autoridade pode considerar necessria, para poder emitir seu julgamento, a provocao da defesa. Sem adentrar na competente leitura de mrito que a comisso pode extrair de cada ato instrucional, soa irrazoado que o colegiado regularmente designado para cumprir um dever legal (qual seja, instruir um procedimento que merecer futura deciso da autoridade legalmente competente), recuse-se a faz-lo, invocando to-somente sua autonomia. Ora, sabe-se que a matria jurdica, por sua prpria natureza, desde sempre, comporta, em inmeros exemplos, pesos e contrapesos, poderes e limites, em necessria contraposio e confronto que visam ao equilbrio de foras entre os mais diversos agentes. Nenhum princpio, brocardo ou instituto deve ser entendido ou aplicado de forma estanque, dissociada e imune a limites por parte dos demais que o amoldam e que com ele faam fronteira. com base neste entendimento, apoiado na interpretao sistemtica e na viso mais ampla do ordenamento e dos princpios que regem a atuao pblica, que se posiciona a presente discusso, em que, em determinado processo, pode-se ter a contraposio do dever decisrio a ser exercido pela autoridade baseado em autos devidamente instrudos e a mencionada autonomia da comisso. A resoluo do confronto est em que o cumprimento do dever legal por parte do colegiado no de ser confundido com violao de sua autonomia, aqui lida como a liberdade de expressar sua convico extrada do ato instrucional requerido. A autonomia da comisso apenas freia, dentro do necessrio equilbrio de poderes e limitaes, a imposio nefasta que a autoridade poderia fazer sobre a convico extrada pelo prprio colegiado acerca do ato em si. Mas no lhe confere o condo de se negar a realizar o ato. A autoridade violaria a autonomia da comisso se lhe impusesse no s a feitura do ato mas tambm que dele externasse determinada convico, com a qual o colegiado no concordasse. No entanto, no se confunde com tal hiptese a tambm inafastvel convico da autoridade em considerar indispensvel, para o cumprimento de seu insubstituvel dever decisrio, a feitura de determinado ato instrucional. Nesse rumo, atendem-se, simultaneamente, aos dois polos em confronto: a comisso tem preservada sua autonomia, podendo, acerca do ato, manifestar sua inatacvel convico; e a autoridade tem o processo devidamente instrudo para exarar seu julgamento. Tanto isso verdade que a sede administrativa disciplinar funda-se, dentre outras, na mxima de que o

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julgamento no se vincula ao relatrio do colegiado, conforme se abordar em 4.10.4.1. Desde que motivadamente e sabendo que, em caso de arbtrio, assume o nus de assim agir, pode a autoridade se divorciar do relatrio que lhe proposto (esse o justo termo: o relatrio lhe apresentado em carter propositivo), cabendo a ela decidir.

4.10.2 - Penas Previstas

Por outro lado, estando a comisso convicta da responsabilizao do indiciado, obrigatoriamente constam do relatrio a descrio e o enquadramento legal da infrao apurada e, conforme se recomenda ao longo deste texto, a pena proposta para aquela infrao, visto que h uma vinculao entre esses dois institutos na sede disciplinar. Nesse caso, a competncia para julgar depende da pena proposta (ou da pena mais grave, em caso de diversidade de penas para mais de um indiciado). Da porque, nesse ponto do texto, aps ter abordado a parte inicial do julgamento (referente anlise de forma e de nulidade), convm abrir um parntese na explanao sobre o ato de julgar para antes expor as penas previstas em Lei e as respectivas autoridades competentes para aplic-las, a fim de que, em 4.10.3 e 4.10.4, se retome a descrio do julgamento, j no que diz respeito anlise de mrito. A lista expressa e enumerada das penas administrativas previstas na Lei n 8.112, de 11/12/90, a seguinte: advertncia; suspenso; demisso; cassao de aposentadoria ou de disponibilidade; destituio de cargo em comisso ou de funo comissionada. Pelo princpio da prvia cominao legal, no se admitem no processo administrativo disciplinar outras penas.
CF - Art. 5 XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 127. So penalidades disciplinares: I - advertncia; II - suspenso; III - demisso; IV - cassao de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituio de cargo em comisso; VI - destituio de funo comissionada.

Embora includa no inciso VI do art. 127 da Lei n 8.112, de 11/12/90, a pena de destituio de funo comissionada (funo de confiana) restou inaplicvel, pois a Lei, nos artigos seguintes, no cuidou de expressar hipteses de sua aplicao. O devido processo legal exige no s a previso da pena mas tambm o estabelecimento de suas hipteses de aplicao.
O art. 127 da Lei do Regime Jurdico nico, no seu inciso VI, trata, ainda, de uma penalidade que no disciplinada nos artigos especficos da Lei, a saber: VI - destituio de funo comissionada. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pgs. 302 e 303, Editora Consulex, 2 edio, 1999

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Em exerccio de interpretao sistemtica do Estatuto, pode-se inferir que a inteno do legislador talvez fosse de que essa pena se aplicasse a atos praticados exclusivamente associados ao exerccio da funo de confiana, dissociados de seu cargo efetivo. Assim, ela recairia somente sobre essa funo de confiana, fazendo com que o servidor a perdesse em decorrncia de deciso administrativa disciplinar, sem repercutir em seu cargo efetivo. Tal pena teria, ento, natureza diversa da dispensa ad nutum da funo, em carter discricionrio, a cargo da autoridade nomeante. Todavia, sem a devida previso legal das hipteses em que seria aplicada, a pena resta inaplicvel em sede disciplinar. No obstante, pode servidor detentor de cargo efetivo e tambm ocupante de funo de confiana cometer determinado ato irregular que lhe acarrete pena estatutria sobre o cargo efetivo e simultnea quebra da relao de confiana, de forma que a autoridade nomeante o dispense da funo de confiana, mediante mero ato discricionrio de gesto, independente da repercusso disciplinar. 4.10.2.1 - Vinculao da Aplicao da Pena A princpio, a Lei n 8.112, de 11/12/90, vincula uma nica pena para cada infrao, sem conceder autoridade julgadora discricionariedade para decidir de forma diferente. Ou seja, em regra, uma vez configurado o ilcito, a pena vinculada. Assim j se manifestou a Advocacia-Geral da Unio, no Parecer-AGU n GQ-183, vinculante:
7. Apurada a falta a que a Lei n 8.112, de 1990, arts. 129, 130, 132, 134 e 135, comina a aplicao de penalidade, esta medida passa a constituir dever indeclinvel, em decorrncia do carter de norma imperativa de que se revestem esses dispositivos. Impe-se a apenao sem qualquer margem de discricionariedade de que possa valer-se a autoridade administrativa para omitir-se nesse mister. (...) 8. Esse poder obrigatoriamente desempenhado pela autoridade julgadora do processo disciplinar (...). Parecer-Dasp. Desqualificao de penalidade As infraes disciplinares so especficas, no comportando desqualificao da respectiva penalidade.

Os arts. 129, 130, 132, 134 e 135 da Lei n 8.112, de 11/12/90, estabelecem, respectivamente, que as penas de advertncia, suspenso, demisso, cassao de aposentadoria e destituio de cargo em comisso sero aplicadas s hipteses elencadas. Nesse aspecto, no dado autoridade o poder de perdoar, de compor ou de transigir, aplicando algum tipo de pena alternativa.
STF, Mandado de Segurana n 22.656: Ementa: A circunstncia de encontrar-se o impetrante no gozo de licena para tratamento de sade e em vias de aposentar-se por invalidez no constitua bice demisso, como no constituiria a prpria aposentadoria que, para tanto, estaria sujeita cassao, na forma do art. 134 da Lei n 8.112/90. STF, Mandado de Segurana n 23.310: Ementa: O fato de encontrar-se o servidor em gozo de licena mdica para tratamento de sade no constitui bice demisso.

Esta vinculao absolutamente inafastvel para as penas capitais. Como penas capitais (ou expulsivas), aqui se refere demisso, cassao de aposentadoria, cassao de disponibilidade e destituio de cargo em comisso. Ou seja, uma vez configurada hiptese de aplicao de pena capital, no h previso legal para que a autoridade julgadora atenue para suspenso ou advertncia, em que pese a todos os atenuantes ou bons antecedentes que o servidor possa ter para o fato. Assim se manifestou a Advocacia-Geral da Unio, no ParecerAGU n GQ-177, vinculante:

543 Ementa: Verificadas a autoria e a infrao disciplinar a que a lei comina penalidade de demisso, falece competncia autoridade instauradora do processo para emitir julgamento e atenuar a penalidade, sob pena de nulidade de tal ato. (...) 10. (...) Apurada a falta a que a Lei n 8.112, arts. 132 e 134, cominam a aplicao da pena de demisso ou de cassao de aposentadoria ou disponibilidade, esta medida se impe sem qualquer margem de discricionariedade de que possa valer-se a autoridade administrativa (...) para omitir-se na apenao. STJ, Mandado de Segurana n 12.790: Ementa: 4. No obstante os bons antecedentes funcionais, os autos revelam que o impetrante, ciente de que no poderia exercer a gerncia ou administrao de empresa privada, constituiu em nome de irmos a empresa privada, os quais lhes outorgaram procurao com amplos poderes. 5. Do cotejo entre antecedentes e ilcitos administrativos praticados, no h como se afastar a sano imposta para que, observando-se o princpio da proporcionalidade, fosse-lhe aplicada penalidade mais branda.

Tambm, uma vez configurada hiptese de aplicao de advertncia ou de suspenso, no h previso legal para que se agrave para pena capital, em que pese a todos os agravantes ou maus antecedentes que o servidor possa ter para o fato. Da mesma forma, no se pode arquivar processo em que se configurou ilcito punvel, ainda que com advertncia, e no cabe aplicar-se advertncia nas hipteses de aplicao originria de suspenso (art. 117, XVII e XVIII da Lei n 8.112, de 11/12/90). 4.10.2.2 - A Aplicao dos Parmetros de Dosimetria de Pena (Natureza e Gravidade da Infrao, Dano, Atenuantes, Agravantes e Antecedentes) As definies propriamente ditas dos parmetros elencados no art. 128 da Lei n 8.112, de 11/12/90 (natureza e gravidade da infrao, dano decorrente da conduta, agravantes, atenuantes, bons ou maus antecedentes), bem como alguns exemplos diferenciadores de cada um, foram apresentados em 4.9.2, a cuja leitura se remete, de desnecessria repetio. No presente ponto, busca-se apresentar as formas de aplicao daqueles parmetros por parte da autoridade julgadora - primeiramente dentro do sentido estrito da literalidade da Lei; e, em segundo momento, com um sentido mais abrangente que o texto legal.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 128. Na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.

Sem necessidade de se ir alm da literalidade da Lei, como exceo estrita vinculao da pena cabvel para cada irregularidade, na primeira forma de aplicao daqueles parmetros elencados no art. 128, em combinao com a parte final do art. 129 e com o art. 130, todos da Lei n 8.112, de 11/12/90, pode a autoridade julgadora decidir pela imediata aplicao de suspenso (sem se cogitar de reincidncia) em todos os ilcitos originalmente punveis com advertncia. Assim, vista da leitura conjunta daqueles parmetros, mitigando e ponderando a vinculao da pena ao enquadramento, pode a autoridade julgadora, absolutamente amparada na Lei n 8.112, de 11/12/90: primeiramente, graduar entre aplicao de advertncia ou suspenso (parte final do seu art. 129) para os ilcitos cuja pena base a advertncia; e ainda na seqncia, uma vez tendo se decidido pela aplicao da suspenso, graduar a quantidade de dias a suspender o infrator (art. 130 da mesma Lei, conforme se ver em 4.10.2.4.3). Relembre-se que aquele conjunto de parmetros apenas atua horizontalmente na dosimetria da pena aplicvel conduta, naquelas duas situaes descritas acima em que cabe certa discricionariedade, no sendo capazes de desconfigurar o fato em si, ou seja, de alterar verticalmente o enquadramento e, por conseguinte, fazer a pena cabvel migrar de advertncia

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ou suspenso para pena capital ou vice-versa. Ademais, restam to-somente essas duas aplicaes previstas expressamente na Lei n 8.112, de 11/12/90, j que a advertncia e as penas expulsivas no comportam nenhum tipo de gradao ou quantificao. A autoridade julgadora deve empregar aqueles parmetros de forma dinmica e no esttica ou estanque, uma vez que no h uma escala prvia de valores entre eles; cabe ao julgador ponder-los com as peculiaridades de cada caso em concreto. Por exemplo, um parmetro negativo pode ser compensado por outro parmetro positivo de similar relevncia, mantendo-se a pena bsica de advertncia; ou um parmetro negativo de relevncia pode indicar o agravamento da pena bsica de advertncia para suspenso; e a existncia de mais outro parmetro negativo pode indicar a apenao por uma quantidade razovel de dias. Por outro lado, um parmetro positivo e um outro negativo podem ponderar pela manuteno da pena bsica ou pelo agravamento, dependendo se um de maior relevncia que o outro ou vice-versa. Em outra linha de anlise, um determinado parmetro pode ser mais ou menos relevante em funo da localidade de ocorrncia do fato ilcito ou de caractersticas pessoais e funcionais do infrator. Ao abordar esse emprego previsto na Lei n 8.112, de 11/12/90, dos parmetros de dosimetria, por parte da autoridade julgadora, assim se manifestou a Advocacia-Geral da Unio, novamente no Parecer-AGU n GQ-183, vinculante (de teor repetido nos PareceresAGU n GQ-140 e GQ-167):
11. A incidncia do art. 128 da Lei n 8.112 adstrita aos tipos das condutas delituosas dos servidores indiciados, ligados aos deveres e proibies, os quais no impedem a aplicao de penas mais severas que as previstas em lei, como regra geral (arts. 129 e 130 da Lei n 8.112), ante a gravidade da infrao e as circunstncias agravantes. A autoridade julgadora possui o poder de agravar a apenao do servidor faltoso, pois na aplicao da penalidade sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. A Lei prescreve autoridade que, na oportunidade do julgamento, observe esses aspectos, todavia, s e s, para, num juzo de valor, graduar a penalidade. Extrapolaria o sentido e o alcance do regramento da matria considerar esses aspectos com o objetivo de amenizar indevidamente a punio. 12. Autoriza pena mais grave que a advertncia, com o seguinte jaez, o prprio art. 129 da Lei n 8.112: (...) 13. Assim Ivan Barbosa Rigolin expressou sua opinio a respeito da inteligncia do transcrito art. 129, verbis: Prescreve ainda o artigo que, caso deixe de observar dever funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna, ser o servidor advertido, quando aquela falta no determine imposio de penalidade mais grave. Quem decide se cabe ou no pena mais grave evidentemente a administrao, por suas autoridades competentes a cada caso, e conforme o critrio estabelecido no art. 128 (Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, So Paulo: Ed. Saraiva, 1992, p. 220).

E, analogamente ao que j se antecipou em 4.9.2, quando se estimulou, extensivamente, a comisso a refletir sobre aqueles parmetros do art. 128 da Lei n 8.112, de 11/12/90, antes de concluir seu relatrio, defende-se tambm para a autoridade julgadora uma segunda forma de aplicao desse conjunto, agora alm da estrita previso legal. A rigor, pela literalidade do dispositivo legal, os parmetros ali elencados seriam considerados apenas na aplicao das penalidades, ou, seja, aps a definio do enquadramento, visto que a definio da pena requer o pr-requisito de j se saber qual o enquadramento adotado para o fato ilcito. Assim, esses parmetros atuariam limitadamente de forma horizontal, apenas quantificando a pena, no possuindo o condo de atuar verticalmente na definio do enquadramento. Todavia, como aquela Lei contempla degraus de escalonamento de gravidade para fatos similares (conforme aduzido em 4.7.1.1) e vincula a pena a ser aplicada ao enquadramento julgado cabvel (conforme aduzido em 4.10.2.1 e ainda se aduzir em 4.10.2.5.1) e esses dois fatores causam natural senso de responsabilidade no aplicador, deve a autoridade julgadora

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aplicar estes parmetros como indicadores de, dentre os enquadramentos possveis para o fato apurado, qual o mais razovel e qual tem a pena vinculada mais proporcional e nesse rumo julgar da maneira mais justa e equilibrada.
A soluo para evitar injustias , ou no abrir o processo - se for possvel sustentar a inexistncia do ilcito - ou no enquadrar o servidor em uma das hipteses do art. 132, mas em outro dispositivo legal cuja conseqncia seja uma pena mais branda. Isto , para que um servidor no seja demitido a soluo no atenuar sua pena, mas sim, se for possvel, enquadrar sua conduta num dispositivo da Lei 8.112/90 que no gere demisso, caso contrrio no haver discricionariedade para atenuar a pena. Assim, o princpio da proporcionalidade s pode ser utilizado para evitar a pena de demisso se ele no for invocado para atenuar a pena, mas para mudar o enquadramento para um tipo legal que no gere demisso., Vincius de Carvalho Madeira, Lies de Processo Disciplinar, pg. 137, Fortium Editora, 1 edio, 2008

Ademais, conforme j aduzido em 4.6.1.1, 4.6.3.1, 4.6.3.2 e 4.6.3.3, quando se alertou comisso no momento de indiciar, e ainda em 4.9.2, no momento de concluir seu relatrio, claramente que aqui se exige tambm da autoridade julgadora bom senso e razoabilidade, ao se deparar com conduta caracterizada como um equvoco meramente voluntrio ou eventual e escusvel, de nfimo poder ofensivo s normas e aos princpios ou caracterizada como incapaz de afrontar materialmente o bem jurdico tutelado, embora o faa formalmente, bem como se pode, ainda, com as devidas cautelas, atentar para os princpios da interveno mnima e da insignificncia. Conforme aduzido em 3.3.2.4, ao se abordar o enfoque mais complexo com que deve ser compreendido o princpio da legalidade, a atuao da administrao tanto deve atender lei, mas sem se afastar do bom Direito. Mas, por outro lado, mesmo pequeno prejuzo, desde que em atitude comprovadamente dolosa, pode caracterizar infrao grave, pois no h autorizao na lei para aplicar anlise quantitativa (legalmente, no h parmetro de corte). 4.10.2.3 - Advertncia Descrita pelo art. 129 da Lei n 8.112, de 11/12/90, a advertncia pena de menor gravidade e de menor repercusso no trabalho. Em geral, resulta de condutas comportamentais associadas a valores bsicos para o funcionamento da administrao, tais como zelo, dedicao, lealdade, hierarquia, discrio, presteza, assiduidade, pontualidade, urbanidade, desde que no sejam reincidentes.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 129. A advertncia ser aplicada por escrito, nos casos de violao de proibio constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservncia de dever funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna, que no justifique imposio de penalidade mais grave. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97)

Cabe a aplicao de advertncia nas hipteses de descumprimento de qualquer dos deveres funcionais elencados no art. 116 da Lei n 8.112, de 11/12/90, e de afronta a proibies do art. 117, I a VIII e XIX.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 116. So deveres do servidor: I - exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo; II - ser leal s instituies a que servir; III - observar as normas legais e regulamentares; IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; V - atender com presteza: a) ao pblico em geral, prestando as informaes requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) expedio de certides requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situaes de interesse pessoal;

546 c) s requisies para a defesa da Fazenda Pblica; VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo; VII - zelar pela economia do material e a conservao do patrimnio pblico; VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartio; IX - manter conduta compatvel com a moralidade administrativa; X - ser assduo e pontual ao servio; XI - tratar com urbanidade as pessoas; XII - representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder. Pargrafo nico. A representao de que trata o inciso XII ser encaminhada pela via hierrquica e apreciada pela autoridade superior quela contra a qual formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa. (Nota: Na forma como oficialmente publicado, o pargrafo nico do art. 116 da Lei n 8.112, de 11/12/90, impropriamente assegura a ampla defesa ao representando; subentende-se que o correto seria ao representado.) Art. 117. Ao servidor proibido: I - ausentar-se do servio durante o expediente, sem prvia autorizao do chefe imediato; II - retirar, sem prvia anuncia da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartio; III - recusar f a documentos pblicos; IV - opor resistncia injustificada ao andamento de documento e processo ou execuo de servio; V - promover manifestao de apreo ou desapreo no recinto da repartio; VI - cometer a pessoa estranha repartio, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuio que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado; VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associao profissional ou sindical, ou a partido poltico; VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de confiana, cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil; XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado. (Inciso acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97)

Acrescente-se que a leitura conjunta do art. 129 da Lei n 8.112, de 11/12/90, na passagem em que menciona dever funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna com o art. 116, da mesma Lei, d a clara notcia de que a lista de deveres funcionais no se encerra neste ltimo, pois, alm de outras leis que porventura existam impondo deveres a servidor, pode haver, em cada rgo da administrao, deveres funcionais internamente regulados na normatizao infralegal. Em sede disciplinar, no h advertncia verbal. A pena aplicada por escrito, por meio de portaria da autoridade competente, com registro do fato nos assentamentos funcionais do servidor, que toma cincia da punio ao final do processo ou pela publicao no DOU, caso tenha sido ato ministerial. Em sntese, a advertncia se concretiza com um registro nos assentamentos e com a publicao para conhecimento por parte do apenado, no comportando gradao. Na hiptese de processo aberto contra inativo concluir pelo cometimento de ilcito que seria punido com advertncia, diante da impossibilidade de aplicao, apenas registra-se o fato apurado nos assentamentos funcionais do ex-servidor. 4.10.2.4 - Suspenso 4.10.2.4.1 - Aplicao Originria Residual

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A suspenso modalidade punitiva que se dirige reincidncia das faltas punveis com advertncia e s faltas de maior intensidade por desrespeito a deveres e proibies reveladoras de desvio de comportamento grave que, todavia, no implicam demisso.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 130. A suspenso ser aplicada em caso de reincidncia das faltas punidas com advertncia e de violao das demais proibies que no tipifiquem infrao sujeita penalidade de demisso, no podendo exceder de 90 (noventa) dias.

Excluindo-se a hiptese de injustificada recusa de submisso inspeo mdica (para a qual o art. 130, 1 da Lei n 8.112, de 11/12/90, impe expressamente pena de suspenso de at quinze dias), a aplicao originria da suspenso na citada Lei de carter residual, ou seja, a Lei no estabelece, de forma expressa e enumerada, a que irregularidades ela se impe. Nas listas de infraes dos arts. 116, 117 e 132, descartando-se as hipteses expressas de aplicao originria de advertncia (qualquer inciso do art. 116 e incisos I a VIII e XIX do art. 117) e de aplicao de pena capital (incisos IX a XVI do art. 117 e art. 132), por excluso, restam originalmente punveis com suspenso apenas os incisos XVII e XVIII do art. 117, todos da Lei n 8.112, de 11/12/90.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 117. Ao servidor proibido: XVII - cometer a outro servidor atribuies estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situaes de emergncia e transitrias; XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatveis com o exerccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho.

4.10.2.4.2 - Reincidncia e Gradao Alm disso, aplica-se a suspenso na reincidncia das faltas punveis com advertncia. A Lei no especificou se considera como reincidncia o cometimento de uma segunda falta qualquer punvel com advertncia (reincidncia genrica), ou se considera apenas o segundo cometimento da mesma falta (reincidncia especfica). Mas, trazendo tona o conceito penal de reincidncia, prevalece a interpretao mais ampla, pois naquela sede, no s para considerao do reincidente em contraveno penal, mas at mesmo para o crime, a lei trata do cometimento de nova infrao de forma genrica, no se importando com a natureza da infrao antecedente.
CP - Reincidncia Art. 63. Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11/07/84) Decreto-Lei n 3.688, de 03/10/41 - Lei das Contravenes Penais - Reincidncia Art. 7 Verifica-se a reincidncia quando o agente pratica uma contraveno depois de passar em julgado a sentena que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contraveno.

Ou seja, configura-se a reincidncia quando, do cometimento de uma segunda irregularidade, qualquer que seja, punvel com advertncia, j tenham sido a primeira infrao definitivamente julgada na esfera administrativa e a advertncia aplicada, podendo-se valorar contrariamente ao acusado, com maior nmero de dias de suspenso, especificamente quando a reincidncia da mesma infrao pela qual o servidor j foi punido. Sendo requisito essencial que a primeira pena j tenha sido aplicada, a ocorrncia de prescrio, por exemplo, impede que se cogite de reincidncia (nesse caso, configura apenas o mau antecedente de ter o fato apurado registrado nos assentamentos).

548 Reincidncia a prtica reiterada da infrao, da mesma natureza ou de outra, pela qual o funcionrio j tenha sido punido. A reincidncia pode ser especfica ou genrica, conforme se verifique a repetio do ato infracional, com a mesma ou com outra modalidade de atuao. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 58, Editora Forense, 2 edio, 2006

Na esteira da considerao acima de que a reincidncia genrica, tambm, se o servidor j foi apenado com suspenso e comete uma segunda irregularidade, punvel a princpio com advertncia, cabvel a interpretao por parte da autoridade competente de consider-lo reincidente e, da, agravar a segunda pena para suspenso, conforme art. 130 da Lei n 8.112, de 11/12/90. O efeito da reincidncia no perdura por toda vida funcional do servidor. Conforme se aduzir em 4.10.7.1, os registros de aplicao de penas de advertncia e de suspenso so cancelados nos assentamentos funcionais do servidor, respectivamente, aps trs e cinco anos de efetivo exerccio sem nova infrao disciplinar. Nesta hiptese, um novo cometimento no considerado reincidncia ensejadora de pena de suspenso.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 131. As penalidades de advertncia e de suspenso tero seus registros cancelados, aps o decurso de 3 (trs) e 5 (cinco) anos de efetivo exerccio, respectivamente, se o servidor no houver, nesse perodo, praticado nova infrao disciplinar.

A suspenso pode ser de at noventa dias (com exceo da hiptese prevista no art. 130, 1 da Lei n 8.112, de 11/12/90, de suspenso de at quinze dias), sendo a nica pena que comporta gradao, de acordo com os parmetros do art. 128 da Lei n 8.112, de 11/12/90, em atendimento ao princpio da proporcionalidade. Salvo melhor juzo, luz da vinculao entre infrao e pena e do princpio da legalidade, a redao deste artigo parece inadequada, ao se ao se reportar, genericamente no plural, aplicao das penas - como se fosse a todas as penas -, visto que natureza e gravidade da infrao, danos, agravantes e atenuantes do fato e antecedentes funcionais no se aplicam s penas capitais.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 128. Na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.

Conforme j antecipado em 4.10.2.2, as condies atenuantes ou agravantes de ordem prtica da conduta ftica atuam apenas horizontalmente na gradao da pena aplicada quela conduta e no na desconfigurao do fato em si e tambm no se confundem com os antecedentes funcionais, avaliados pelos assentamentos, abonadores ou no de boa conduta profissional pretrita. Relembre-se que, nos termos do art. 131 da Lei n 8.112, de 11/12/90, independentemente de haver sido cancelado nos assentamentos ou no, o registro de aplicao de pena de advertncia ou de suspenso, decorridos respectivamente trs e cinco anos de efetivo exerccio sem nova infrao disciplinar, no pode ser considerado como antecedente funcional e muito menos como ensejador de reincidncia. 4.10.2.4.3 - Aplicao da Pena de Suspenso em Hipteses Originariamente Punveis com Advertncia A interpretao conjunta dos arts. 128, 129 (em sua parte final) e 130 da Lei n 8.112, de 11/12/90, permite entender que, no nico caso em que a Lei confere autoridade julgadora

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certa discricionariedade na aplicao da pena, legalmente cabvel a aplicao de pena mais grave que advertncia (ou seja, suspenso) em hiptese que, a princpio, seria punida com advertncia, conforme parmetros expostos em 4.9.2. Assim, em funo sobretudo da natureza ou da gravidade da infrao e/ou das circunstncias agravantes e/ou maus antecedentes, pode a autoridade competente, a seu critrio, aplicar suspenso em caso de afronta a deveres funcionais do art. 116 e de proibies dos incisos I a VIII e XIX do art. 117 da Lei n 8.112, de 11/12/90, ainda que na primeira irregularidade cometida pelo servidor, sem se cogitar de reincidncia. Destaque-se que pode ser considerado negativamente na avaliao da natureza ou da gravidade da infrao o fato de a concluso final ter se limitado a apenas um enquadramento ou a mais de um enquadramento, seja em concurso de infraes, seja por infraes independentes, conforme se aduziu em 4.5.3, de forma que, se ambos enquadramentos teria como pena bsica advertncia, o concurso pode justificar o agravamento para suspenso; e que, se um dos enquadramentos j teria como pena bsica suspenso, o concurso pode justificar um agravamento na quantidade de dias da suspenso.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 129. A advertncia ser aplicada por escrito, nos casos de violao de proibio constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservncia de dever funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna, que no justifique imposio de penalidade mais grave. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97) Parecer-AGU n GQ-127, no vinculante: Ementa: Nada obstante a advertncia ser a penalidade estatuda para os casos de inobservncia de dever funcional, os fatores de graduao de pena, especificados no art. 128 da Lei n 8.112, de 1990, podem justificar punio mais grave. 8. Assim que a apenao do servidor faltoso compulsria e pode ser agravada pela autoridade julgadora, de lege lata, pois o art. 128 da Lei n 8.112 estabelece que, na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. A Lei impe autoridade que, na oportunidade do julgamento, observe esses aspectos, mas, to-s, para, num juzo de valor, graduar a penalidade. Extrapolaria o sentido e o alcance do regramento da matria considerar esses aspectos com o fito de descaracterizar o ilcito administrativo ou de amenizar indevidamente a punio, sob o pretexto singelo de que somente teriam sido inobservados deveres ou transgredidas proibies. STF, Recurso em Mandado de Segurana n 24.635: Ementa: 1. Desde que se justifique a imposio de pena mais grave, nos casos de inobservncia de dever funcional, cabvel a pena de suspenso (art. 129 da Lei 8.112/90). 2. Deciso fundamentada de autoridade administrativa que avaliou a falta cometida. STJ, Mandado de Segurana n 5.935: Ementa: 1. inobservncia de dever funcional (artigo 116, incisos I, III e IX, da Lei 8.112/90), aplica-se a pena disciplinar de advertncia, desde que a conduta praticada pelo servidor no justifique a imposio de penalidade mais grave, conforme os critrios de convenincia e oportunidade da Administrao Pblica. 2. Em se tratando de penalidade disciplinar de suspenso superior a 30 dias, compete ao Ministro de Estado aplic-la (artigo 141, inciso II, da Lei 8.112/90). 3. Ajustamento do ato administrativo disciplinar lei. O Direito Administrativo Disciplinar (...) no casustico como o Direito substantivo penal, porm, tampouco ele atpico (...) porque ele envolve os mais heterogneos, os mais genricos e os mais objetivos ou subjetivos interesses do Estado. (...) Na falta de um elenco infracional, que seria atpico para a absoluta identidade com o Direito Penal, o Direito Administrativo Disciplinar repousa a sua parte substantiva em dispositivos estatutrios que, ora referindo-se aos deveres, ora reportando-se s proibies, dizem bem alto que o desrespeito a qualquer deles acarreta punies que tenham a variao especificada em lei. Enquanto o Cdigo Penal estabelece os ilcitos acompanhados das respectivas penas e contm um artigo especial para a dosagem correta das mesmas, tendo em vista os antecedentes e personalidade do agente, intensidade do dolo ou grau da culpa e aos motivos e circunstncia do crime, o Direito Administrativo Disciplinar, embora no o fazendo formalmente pelo mesmo princpio de seqncia, estabelece a tipicidade dos ilcitos

550 que a administrao desejou prever e, tambm, a variao das penas que entendeu cominar, tais como a repreenso, a suspenso, a demisso simples ou qualificada (a bem do servio pblico), etc, ele especifica os mesmos princpios. No tocante dosagem da pena, leva em considerao (...) as comprovadas circunstncias determinantes do evento e da consequente responsabilidade (...) Convm salientar que a Administrao Pblica, ao cominar a pena sugerida na capitulao conclusiva do relatrio do processo administrativo, toma uma atitude absolutamente idntica do juiz, preceituada no art. 59 do Cdigo Penal, que determina a dosagem da pena, levando em considerao a intensidade do dolo ou o grau da culpa e ainda as circunstncias do ilcito, bem como da personalidade do agente. Isto quando sopesadas vrias circunstncias que gravitam em torno do ilcito administrativo e do seu agente, at mesmo quanto reincidncia deste. As circunstncias que, criteriosamente, devem ser consideradas na cominao das penas (...) so, especificamente, a natureza, a gravidade e os motivos determinantes da infrao, os danos que dela provierem para o servio pblico, a personalidade e os antecedentes do agente e, por fim, a intensidade do dolo ou o grau da culpa. Egberto Maia Luz, Direito Administrativo Disciplinar, pgs. 66, 74, 76, 77 e 85, Edies Profissionais, 4 edio, 2002 Enquanto a sano criminal pressupe a absoluta correspondncia entre o fato e a previso hipottica da lei (todos os elementos do tipo penal devem ser realizados pelo autor do crime), a sano disciplinar, em princpio, no reclama seno uma aproximao razoavelmente justificada entre a conduta do agente e a previso legal do fato punvel, deixando uma certa margem de liberdade para que a autoridade administrativa proceda ao enquadramento legal pertinente com substancialmente menor ou quase inexistente liberdade nos casos de faltas funcionais sujeitas a penalidades mais graves, como a demisso e a cassao de aposentadoria. Por isso, fala-se, como regra geral, em atipicidade das faltas disciplinares, no sentido de que a avaliao dos fatos imputados ao acusado e respectivo enquadramento legal, para escolha da punio prpria, confere alguma margem discricionria para a autoridade administrativa, liberdade que no existe nos lindes do direito penal: neste a conduta descrita deve amoldar-se rigorosamente de acordo com todos os elementos do tipo definido na lei penal, sob pena de o fato ser considerado atpico e no configura crime. Antnio Carlos Alencar Carvalho, Manual do Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pg. 76, Fortium Editora, 1 edio, 2008 pacfico na doutrina e jurisprudncia que a aplicao do artigo 128 da Lei 8.112/90 pode elevar a pena de advertncia para uma suspenso ou atenuar uma suspenso para advertncia. Vincius de Carvalho Madeira, Lies de Processo Disciplinar, pg. 136, Fortium Editora, 1 edio, 2008 Prescreve ainda o artigo [129 da Lei n 8.112/90] que, caso deixe de observar dever funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna, ser o servidor advertido, quando aquela falta no determine imposio de penalidade mais grave. Quem decide se cabe ou no pena mais grave evidentemente a administrao, por suas autoridades competentes a cada caso, e conforme o critrio estabelecido no art. 128. Ivan Barbosa Rigolin, Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, pg. 220, Editora Saraiva, 4 edio, 1995

Ou seja, luz do princpio da proporcionalidade, cabe ao julgador contrapor a gravidade da falta, o dano dela decorrente, o grau de responsabilidade do servidor e seus antecedentes funcionais, buscando assim maior justeza na aplicao da sano. Em contrapartida leitura estritamente literal do art. 129 da Lei n 8.112, de 11/12/90, de que o agravamento de advertncia para suspenso somente seria cabvel em hipteses de inobservncia de deveres, a presente interpretao, de que se pode aplicar suspenso por afronta tanto aos deveres do art. 116 quanto s proibies do art. 117 da mesma Lei encontra apoio em manifestaes da Advocacia-Geral da Unio, como no Parecer-AGU n GQ-183, vinculante (de teor repetido nos Pareceres-AGU n GQ-140 e GQ-167), reproduzindo ainda idntico posicionamento doutrinrio:

551 Parecer-AGU n GQ-183: 11. A incidncia do art. 128 da Lei n 8.112 adstrita aos tipos das condutas delituosas dos servidores indiciados, ligados aos deveres e proibies, os quais no impedem a aplicao de penas mais severas que as previstas em lei, como regra geral (arts. 129 e 130 da Lei n 8.112), ante a gravidade da infrao e as circunstncias agravantes. A autoridade julgadora possui o poder de agravar a apenao do servidor faltoso, pois na aplicao da penalidade sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. A Lei prescreve autoridade que, na oportunidade do julgamento, observe esses aspectos, todavia, s e s, para, num juzo de valor, graduar a penalidade. Extrapolaria o sentido e o alcance do regramento da matria considerar esses aspectos com o objetivo de amenizar indevidamente a punio. 12. Autoriza pena mais grave que a advertncia, com o seguinte jaez, o prprio art. 129 da Lei n 8.112: (...) 13. Assim Ivan Barbosa Rigolin expressou sua opinio a respeito da inteligncia do transcrito art. 129, verbis: Prescreve ainda o artigo que, caso deixe de observar dever funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna, ser o servidor advertido, quando aquela falta no determine imposio de penalidade mais grave. Quem decide se cabe ou no pena mais grave evidentemente a administrao, por suas autoridades competentes a cada caso, e conforme o critrio estabelecido no art. 128 (Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, So Paulo: Ed. Saraiva, 1992, p. 220).

Destaque-se que as extenses do pargrafo acima no alcanam as penas capitais, cuja lista de hipteses de aplicao exaustiva. Nos termos literalmente expostos nos arts. 128 a 130 da Lei n 8.112, de 11/12/90, no h reincidncia ou migrao de pena que justifique proposta de penas expulsivas se o fato literalmente no se enquadra em algum dos incisos do art. 132 da mesma Lei. 4.10.2.4.4 - Efetivao da Pena ou Sua Converso em Multa Por bvio que a punio com suspenso no significa para o servidor dispensa remunerada de suas atribuies. Os dias de apenao (de um a noventa) no so contados como de efetivo exerccio para nenhum efeito. O efeito punitivo reside, precipuamente, no aspecto patrimonial, com que o servidor tem sua remunerao descontada na proporo dos dias sem comparecer ao servio, alm de tambm repercutir em demais direitos associados a tempo de efetivo exerccio do cargo.
A modalidade punitiva de suspenso, alm do carter corretivo, tem inegveis efeitos patrimoniais, pecunirios, na medida em que os dias de afastamento so descontados dos vencimentos do servidor apenado. Reflete, tambm, negativamente, na aquisio de vantagens e promoes, ante a interrupo na contagem do tempo de servio. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 59, Editora Forense, 2 edio, 2006

No obstante, a administrao, vista exclusivamente do interesse pblico, independentemente da preferncia do servidor apenado, pode converter a pena de suspenso em multa de 50% por dia do(s) vencimento(s) ou da remunerao, a critrio da autoridade julgadora, em funo da imprescindibilidade ou no das atividades que o servidor desempenha poca do julgamento e tambm da gravidade do ilcito, devendo o servidor permanecer em servio. No h previso legal de consulta ao servidor acerca de sua preferncia, mas nada impede que ele espontaneamente se manifeste. A opo pela efetiva aplicao da pena de suspenso, com o afastamento no remunerado por determinado perodo, ou pela converso em multa independe da vontade do servidor e atende to-somente ao interesse pblico. Formalmente, esta deciso de competncia da autoridade julgadora, sem prejuzo de se recomendar que esta busque, junto autoridade local, a melhor forma de se atender ao interesse pblico na unidade onde a pena ser cumprida.

552 Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 130. 2 Quando houver convenincia para o servio, a penalidade de suspenso poder ser convertida em multa, na base de 50% (cinqenta por cento) por dia de vencimento ou remunerao, ficando o servidor obrigado a permanecer em servio.

Percebe-se a atecnia do 2 do art. 130 da Lei n 8.112, de 11/12/90, ao definir que a multa incide sobre o vencimento ou sobre a remunerao do servidor, uma vez que, para muitos cargos, luz dos seus arts. 40 e 41, vencimento a parcela fixa integrante da remunerao. A prevalecer o carter alternativo, a Lei teria conferido extrema discricionariedade a esta converso, permitindo que se aplicasse a sano a toda a remunerao ou apenas a parte dela, no caso de cargos que possuem vencimento. Uma vez que no faria sentido interpretar aplicao apenas em parte da remunerao, na contrapartida de dias efetivamente no trabalhados, aduz-se que a Lei quis se referir remunerao, que pode ter como sinnimo o termo vencimentos, ali mal redigido no singular. Acrescente-se ainda a possibilidade de ali tambm se compreender o termo subsdio, inovado pela Emenda Constitucional n 19, de 04/06/98, como mais uma espcie remuneratria, mediante parcela nica, de servidores de determinados cargos, organizados em carreira, sobretudo em funes tpicas de Estado.
(...) Essa converso somente ocorre quando houver convenincia para o servio, hiptese em que o servidor ficar obrigado a permanecer na repartio, exercendo suas tarefas durante todo o expediente, percebendo, nos dias fixados, os vencimentos do cargo pela metade. A multa, tal como prevista na Lei n 8.112/90, no constitui modalidade de apenao autnoma, mas forma alternativa, substitutiva, aplicada no exclusivo interesse da administrao, e na considerao nica de que o afastamento do servidor afetar o servio. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 59, Editora Forense, 2 edio, 2006 Remunerao (...) significa o vencimento acrescido das vantagens pecunirias estabelecidas em lei. Vencimento corresponde ao padro, sem os acrscimos. Vencimentos, no plural, o mesmo que remunerao, na terminologia adotada pela legislao. Pode haver desencontro no uso das expresses, seja na Constituio, seja na lei. No entanto, o que vale o contedo do conceito. Regis Fernandes de Oliveira, Servidores Pblicos, pg. 57, Malheiros Editores, 1 edio, 2004

Na verdade, de se entender que, exclusivamente para a suspenso, configuram-se dois momentos distintos. A aplicao da pena se d de imediato, com a publicao da portaria, mas a sua efetividade pode ser postergada, conforme j aduzido em 4.10.1. Isto porque antes da publicao da portaria de punio, recomenda-se que a autoridade competente para aplicar pena reporte-se ao titular da unidade de lotao do servidor para que esta manifeste, vista do interesse pblico, quanto efetivao da pena. Neste caso, cabe autoridade local informar autoridade julgadora se interessante para a unidade o cumprimento integral da suspenso ou a manuteno do servidor em servio (convertendo a pena em multa), bem como, na hiptese de se efetivar a pena (sem converter em multa), indique o perodo para cumprimento da pena (que pode ser definido de duas formas: j a partir da data da publicao da portaria; ou posteriormente, que parece ser a mais adequada, a partir de data especificada na portaria, com mnimo prazo hbil para que o servidor seja cientificado). De se destacar que, caso a administrao opte em converter a pena de suspenso em multa, este efeito pecunirio no significa uma sano disciplinar autnoma, mas to-somente uma forma de execuo daquela pena, mantendo o servidor em servio com remunerao diminuda. Menos ainda a converso da suspenso em multa pode levar ao entendimento equivocado de absolvio do cometimento do ilcito e nem mesmo abrandamento ou nulificao da pena, uma vez que esta subsiste em seus efeitos (exceto o do afastamento do

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servio), mantendo-se outras repercusses funcionais que a Lei prev para um servidor apenado (de ser considerado reincidente, por exemplo). Da mesma forma como na advertncia, na hiptese de processo aberto contra inativo concluir pelo cometimento de ilcito que seria punido com suspenso, diante da impossibilidade de aplicao, apenas registra-se o fato apurado nos assentamentos funcionais do ex-servidor. 4.10.2.4.5 - No-Submisso Inspeo Mdica Para encerrar a anlise da suspenso, embora seja uma hiptese de rara aplicao, em funo da escassez de fontes subsidirias, releva abordar o enquadramento e a instrumentalizao do ilcito previsto no art. 130, 1 da Lei n 8.112, de 11/12/90.
Lei n 8.112, de 1/12/90 - Art. 130. 1 Ser punido com suspenso de at 15 (quinze) dias o servidor que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeo mdica determinada pela autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a determinao.

Antes de abordar tal instrumentalizao, convm esclarecer a origem deste enquadramento, extrada do Ttulo IV - Da Seguridade Social do Servidor, e, mais especificamente no Captulo IV - Da Licena para Tratamento de Sade, abrangendo os arts. 202 a 206 da Lei n 8.112, de 11/12/90. Conforme j aduzido em 4.4.9.1, diante de problemas de sade, pode o servidor, a pedido ou de ofcio, submeter-se inspeo mdica, a fim de obter licena para se tratar. Embora o mais comum seja o prprio servidor requisitar e provocar a inspeo, o art. 206 da Lei n 8.112, de 11/12/90, na hiptese que aqui interessa, estabelece o poder de a administrao determinar que o servidor, sob indcios de leso orgnica ou funcional, submeta-se inspeo dos profissionais legalmente competentes para afirmar ou negar a doena e decidir pelo seu afastamento ou no. Ao final da licena, o servidor deve novamente se submeter inspeo mdica, que determinar seu retorno ou a prorrogao da licena ou, no extremo, aps 24 meses, a aposentadoria por invalidez. Compreende-se, ento, que, em funo desses mandamentos, pode surgir a obrigao funcional de se submeter inspeo mdica; e, conseqentemente, na inobservncia injustificada, pode-se configurar a hiptese prevista no art. 130, 1 da Lei n 8.112, de 11/12/90. Obviamente, havendo justificativa para a omisso do servidor (por exemplo, a inao pode ser decorrncia dos efeitos da prpria doena), afasta-se a ilicitude da conduta. O mandamento acima resguarda a administrao tambm da hiptese de o servidor continuadamente tentar se valer de atestados particulares (no caso de no haver mdico oficial) para obter sucessivas licenas, em detrimento do interesse pblico da continuidade dos servios. Uma vez que a Lei apenas estabeleceu a hiptese ftica e a punio, mas no expressou a forma, e tambm no h manifestaes do Departamento de Administrao do Servio Pblico, da Advocacia-Geral da Unio ou de Tribunais Superiores acerca do tema, pode surgir dvida se a aplicao de tal suspenso requer o rito ordinrio, com contraditrio e ampla defesa, ou se o legislador criou um caso excepcional, em que bastaria a simples configurao notria da materialidade (como verdade sabida). Por fim, na doutrina, tem-se que, dos poucos autores que abordam o tema, a maioria se limita a to-somente reproduzir a literalidade do art. 130, 1 da Lei n 8.112, de 11/12/90. No obstante, dois autores destacam-se por esforo maior na descrio da materialidade:

554 Trata-se, por conseguinte, de punio disciplinar anmala, uma vez que o seu legtimo escopo no propriamente punir, e sim coagir o servidor a submeter-se inspeo mdica determinada pela autoridade hierrquica competente, tanto assim que, uma vez atendida a determinao, cessam todos os efeitos da pena de suspenso imposta, o que significa que no deva sequer ser levada para registro nos assentamentos funcionais do servidor respectivo. Em resumo, pode-se assentar que tal reprimenda, preordenando-se a constranger o servidor a submeter-se a essa providncia de carter mdico, tem ndole proeminentemente precautria, tal qual ocorre nas hipteses das prises do devedor alimentcio e do depositrio infiel. O mesmo ocorria em relao priso administrativa (que vigorou entre ns at o advento da carta Poltica de 1988), a qual, destinando-se a acautelar o patrimnio pblico, deveria ser relaxada to logo fosse recomposto o errio. Jos Armando da Costa, Direito Administrativo Disciplinar, pg. 381, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2004 Na eventual recusa a submeter-se a essa inspeo mdica, a desobedincia a esta ordem (que tem como fundamento averiguar o estado doentio do servidor, capaz de causar dano a ele prprio, ou comunidade circundante, como no caso de molstia infecto-contagiosa), cabe pena de suspenso de at 15 dias. Se durante o perodo de suspenso o servidor se apresenta inspeo mdica, cessa a aplicao da penalidade, a partir do cumprimento da ordem. Mas, se ultrapassado o prazo de 15 dias, o servidor, mesmo assim, no se apresentar inspeo mdica, ter para ele se encerrado o perodo punitivo, porm no poder retornar ao trabalho, pelos mesmos motivos que deram causa ao afastamento. Caber autoridade registrar o trmino da penalidade, descontando-se as faltas ao trabalho que se seguirem, da sua remunerao. A sua ausncia caracteriza a inassiduidade. Ademais, persistindo a situao, cabe ao dirigente registrar a repetio da desobedincia e refazer a exigncia do exame mdico. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 282, Editora Consulex, 2 edio, 1999

Embora verifique-se que nenhum dos dois enfrentou de forma explcita a questo da instrumentalizao, mais aceitvel que se extraia dos seus textos acima um posicionamento tendente no instaurao do rito contraditrio. De outro lado, quatro outros autores tecem rpidos e discrepantes comentrios, acerca da forma de aplicao da pena, com o primeiro opinando pela inquisitoriedade e os trs outros pelo devido processo legal, verbis:
Neste caso evidentemente no existir processo contraditrio, visto que de nada est sendo acusado o servidor; ocorre apenas que ele se nega a submeter-se a exame mdico, o que a administrao exige para deferir-lhe algum direito anteriormente previsto na L. 8.112, como licena ou readaptao, por exemplo. Ocorrendo a hiptese, recusando-se o servidor ao exame mdico exigido na lei, ser-lhe- simplesmente aplicada a penalidade. Ivan Barbosa Rigolin, Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, pg. 226, Editora Saraiva, 4 edio, 1995 A pena de suspenso no poder exceder a 15 (quinze) dias, no caso de o servidor se recusar injustamente a se submeter inspeo mdica, e, nos demais casos, a 90 (noventa) dias. Ser apurada em sindicncia ou processo administrativo, observando-se o princpio da ampla defesa. Paulo de Matos Ferreira Diniz, Lei no 8.112/90 - Regime Jurdico nico, pg. 435, Editora Braslia Jurdica, 9 edio, 2006 (...) ser aplicada suspenso de 15 dias ao servidor que sem justificativa recusar submeter-se a exame mdico determinado por seu rgo, cessando a penalidade to logo o servidor (...) resolva fazer os exames. Neste caso no h qualquer necessidade de PAD, bastando a sindicncia, pois a falta est previamente identificada e o quantum da penalidade definido por lei. Judivan Juvenal Vieira, Processo Administrativo Disciplinar, pg. 137, IOB Thomson, 1 edio, 2005 (...) a suspenso ser aplicada (...) tambm no caso de recusa injustificada do funcionrio a se submeter a inspeo mdica, punida com at quinze dias, cujos efeitos cessaro to

555 logo cumprida a ordem da autoridade administrativa superior (art. 130, 1, Lei federal n 8.112/1990 - registre-se que tambm precedida por sindicncia punitiva ou processo administrativo disciplinar. Antnio Carlos Alencar Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pgs. 759 e 760, Editora Fortium, 2008, 1 edio

Portanto, esgotadas as possibilidades de pesquisa, resta apenas uma indicao da doutrina, no unnime, pendente pela necessidade do rito contraditrio para aplicao da pena. No obstante, cumpre reconhecer que no se logrou obter uma cristalina definio da questo. Diante da inconclusividade, o tema, em aberto, deve ser objeto de debate sem postura apriorstica, com o fim de adotar um dos dois entendimentos a princpio defensveis. A anlise jurdica, com base em conceitos principiolgicos e conceituais, aponta em favor da instaurao do rito contraditrio. Como mais forte argumento, tem-se que o atual ordenamento constitucional (art. 5, LIV e LV da CF) no admite a aplicao de pena (e aqui trata-se de pena de razovel gravidade), mesmo em via administrativa, sem o devido processo legal, sem que se garanta ao acusado o direito ampla defesa e ao contraditrio. Muito sinteticamente, tais garantias se refletem em ser notificado para acompanhar a apurao e para participar da laborao de provas, ter formalizada uma acusao, dispor de prazo para indisponvel juntada de defesa escrita e ter julgamento motivado. Na esteira, destaca-se que o dispositivo em tela encontra-se encartado no Ttulo IV da Lei n 8.112, de 11/12/90, que trata especificamente de matria disciplinar, e prev uma das penas elencadas no art. 127, para as quais, aps rito contraditrio, o art. 141 estabelece competncia de aplicao. Do contrrio, se no quisesse efeito disciplinar, o legislador poderia ter previsto qualquer outra forma de repercusso para o descumprimento no Ttulo VI, Captulo IV da mesma Lei, junto aos arts. 202 a 206. Ademais, logo em seguida edio da Lei n 8.112, de 11/12/90, em funo de inmeras dvidas surgidas com as significativas alteraes introduzidas em diversos aspectos estatutrios, fez-se necessrio que o Departamento de Recursos Humanos (DRH) da ento Secretaria de Administrao Federal da Presidncia da Repblica (SAF/PR) se manifestasse, por meio de Orientaes Normativas. Nesse rumo, a Orientao Normativa n 97 (publicada no DOU de 06/05/91) assentou, de forma ampla e sem expressar exceo, que:
Orientao Normativa-SAF/DRH n 97. A aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso de at trinta dias ser sempre precedida de apurao da infrao, assegurada ampla defesa do acusado.

A tese contrria, de que a pena em comento, por requerer para sua aplicao uma situao ftica de imediata configurao, dispensaria qualquer apuratrio, ressuscitaria o instituto da verdade sabida, j abolido desde a nova ordem constitucional, por mais notrio que seja o fato. Acrescente-se que h na Lei n 8.112, de 11/12/90, outra irregularidade de similares requisitos de configurao (inassiduidade habitual, por faltar sessenta dias, injustificadamente, em doze meses, conforme art. 139), alm de deveres de outra natureza tambm com simples concretizao, sem que com isso se tenha dispensado o rito contraditrio. No ilcito em tela (assim como na inassiduidade habitual), imprescindvel a instaurao do apuratrio em funo de que o enquadramento requer a configurao da ausncia de justificativa para a conduta omissiva. Ou seja, da forma como foi elaborado o enquadramento, s mesmo a apurao contraditria para avaliar esse componente de animus do servidor (descumprimento injustificado). Por fim, acrescente-se que a hiptese literalmente albergada no art. 130, 1 da Lei n 8.112, de 11/12/90 (no se submeter inspeo mdica determinada por autoridade

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competente) tem em sua base a inobservncia do dever funcional de cumprir ordem superior no ilegal. Assim, pode ser considerada como espcie qualificada da infrao prevista no art. 116, IV do mesmo Estatuto. Ora, se para esta hiptese do art. 116, IV, a Lei requer rito contraditrio para aplicar advertncia, refora-se a tese a favor de sua aplicao tambm para o art. 130, 1, que redunda em pena ainda mais grave (suspenso de at quinze dias). Diante da necessidade de instaurar devido processo legal, com base no art. 143 da Lei n 8.112, de 11/12/90, sendo a pena prevista de suspenso de at quinze dias, cabvel a instaurao de sindicncia, nos termos do art. 145, II do Estatuto, a cargo da autoridade competente para a matria disciplinar no rgo. Na esteira, o julgamento, atentando, no caso de responsabilizao, para os parmetros elencados no art. 128 da Lei n 8.112, de 11/12/90, com o fim de discernir o perodo de suspenso, de um a at quinze dias, e a conseqente aplicao da pena tambm devem ficar a cargo daquela mesma autoridade correcional. 4.10.2.5 - Penas Capitais (Demisso, Cassao de Aposentadoria ou de Disponibilidade e Destituio de Cargo em Comisso) A princpio, a expresso penas capitais (ou penas expulsivas) refere-se demisso, cassao de aposentadoria, cassao de disponibilidade e destituio de cargo em comisso, j se desconsiderando a destituio de funo comissionada (funo de confiana), conforme 4.10.2.1. A demisso, a cassao de aposentadoria e a cassao de disponibilidade tm as mesmas hipteses de aplicao, variando apenas o polo passivo (servidor ativo de cargo efetivo para a primeira e inativo para as duas demais). Essas penas so aplicadas nas violaes das proibies constantes dos incisos IX a XVI do art. 117 e de todos os incisos do art. 132, ambos da Lei n 8.112, de 11/12/90, sem comportar gradao.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos: I - crime contra a administrao pblica; II - abandono de cargo; III - inassiduidade habitual; IV - improbidade administrativa; V - incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio; VI - insubordinao grave em servio; VII - ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima defesa prpria ou de outrem; VIII - aplicao irregular de dinheiros pblicos; IX - revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo; X - leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional; XI - corrupo; XII - acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas; XIII - transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117. (Nota: Art. 117. Ao servidor proibido: IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica; X - participar de gerncia ou administrao de empresa privada, sociedade civil, salvo a participao nos conselhos de administrao e fiscal de empresas ou entidades em que a Unio detenha, direta ou indiretamente, participao do capital social, sendo-lhe vedado exercer o comrcio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio; (Redao dada pela Medida Provisria n 2.225-45, de 04/09/01) XI - atuar, como procurador ou intermedirio, junto a reparties pblicas, salvo quando se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais de parentes at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro; XII - receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, em razo de suas atribuies; XIII - aceitar comisso, emprego ou penso de estado estrangeiro;

557 XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas; XV - proceder de forma desidiosa; XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio em servios ou atividades particulares;) Art. 134. Ser cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punvel com a demisso. Art. 135. A destituio de cargo em comisso exercido por no ocupante de cargo efetivo ser aplicada nos casos de infrao sujeita s penalidades de suspenso e de demisso. Pargrafo nico. Constatada a hiptese de que trata este artigo, a exonerao efetuada nos termos do art. 35 ser convertida em destituio de cargo em comisso. (Nota: Art. 35. A exonerao de cargo em comisso e a dispensa de funo de confiana dar-se-: (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97) I - a juzo da autoridade competente; II - a pedido do prprio servidor.)

A demisso a pena expulsiva aplicvel ao servidor que comete infrao grave no exerccio de cargo efetivo e que ainda se encontra na ativa quando da apurao e da apenao. , portanto, o caso geral da aplicao de pena expulsiva. Alguns fatos ensejadores de demisso esto descritos no prprio artigo 132, junto previso da pena, enquanto outros fatos esto descritos nos incisos IX a XVI do art. 117 e nos arts. 133, 138 e 139, todos da Lei n 8.112, de 11/12/90. Independentemente do fato ensejador, tem-se que todas as hipteses de aplicao de demisso esto exaustivamente listadas no art. 132 da Lei n 8.112, de 11/12/90. Com isso, mesmo nos casos de fatos enquadrados nos incisos IX a XVI do art. 117 ou nos arts. 133, 138 e 139 da Lei n 8.112, de 11/12/90, deve atentar a autoridade julgadora para a necessidade de embasar o ato de demisso nos incisos XIII, XII, II e III do art. 132 da norma (aqueles primeiros dispositivos apenas descrevem fatos, sendo necessria a capitulao nestes ltimos para se aplicar a pena). A incluso da cassao de aposentadoria e da cassao de disponibilidade como penas estatutrias decorre de o dever de apurar impor que servidor responda por atos cometidos na ativa, quando legalmente investido no cargo, em seu pleno exerccio, no importando a sua condio poca da apurao. A aposentadoria e a disponibilidade so espcies de inatividade, sendo a aposentadoria um benefcio obtido em funo de invalidez permanente ou parmetro temporal (compulsoriamente ou a pedido), enquanto que a disponibilidade aplicada ao servidor nos casos de reorganizao ou extino de seu rgo, de extino de seu cargo ou de declarao de sua desnecessidade, at que o servidor seja aproveitado em outra vaga, conforme respectivamente o art. 186 e o art. 37, 3 e 4, ambos da Lei n 8.112, de 11/12/90. Em caso de cassao de aposentadoria ou de disponibilidade, o ato punitivo deve combinar o art. 134 com o enquadramento do fato cometido na ativa (incisos IX a XVI do art. 117 ou I a XIII do art. 132, todos da Lei n 8.112, de 11/12/90). A Lei n 8.112, de 11/12/90, no imps restrio para a natureza da aposentadoria a ser cassada, podendo, ento, a pena ser aplicada inclusive em aposentado por invalidez. Tampouco importa, para a posterior responsabilizao que, poca do fato, o servidor j tenha tempo para se aposentar voluntariamente. A perda da aposentadoria de servidor no impede que o apenado leve o tempo de contribuio previdenciria para o regime geral de aposentadoria. Da mesma forma, se a aposentadoria se deu por invalidez, no prejudica de se alegar a mesma clusula no regime geral. Por fim, encontra-se superada a alegao de inconstitucionalidade da pena.

558 STF, Mandado de Segurana n 23.299: Ementa: I. Cassao de aposentadoria pela prtica, na atividade, de falta disciplinar punvel com demisso (L. 8.112/90, art. 134): constitucionalidade, sendo irrelevante que no a preveja a Constituio e improcedente a alegao de ofensa do ato jurdico perfeito. Idem: STF, Mandado de Segurana n 21.948 e Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 24.557; e STJ, Mandado de Segurana n 7.795. (...) Em outras palavras, significa dizer que a inatividade do servidor no causa de extino da responsabilidade funcional por atos praticados na atividade. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 82, Editora Forense, 2 edio, 2006

De acordo com a imediata literalidade do art. 135 da Lei n 8.112, de 11/12/90, a pena de destituio de cargo em comisso somente aplicada ao servidor que ocupa apenas o cargo de confiana (ou seja, que no detm cargo efetivo). S que, por expressa vontade do legislador, no art. 135 da Lei n 8.112, de 11/12/90, a aplicao da pena expulsiva desse servidor sem vnculo efetivo tem um maior alcance que a aplicao da pena expulsiva do servidor efetivo. A pena de destituio de cargo em comisso abarca no s as infraes que submeteriam o ocupante de cargo efetivo pena de demisso mas tambm as infraes que o submeteriam pena de suspenso. E uma vez que a pena de suspenso contempla diferentes motivaes (aplicao originria ou aplicao, seja por reincidncia, seja por agravamento, em hipteses que a priori seriam punveis com advertncia), tem-se que a exata compreenso do dispositivo legal requer maior detalhamento da expresso infrao sujeita pena de suspenso. De imediato, caso o servidor comissionado tenha cometido fato enquadrvel nos incisos XVII ou XVIII do art. 117 da Lei n 8.112, de 11/12/90, para os quais se prev originariamente a pena de suspenso, conforme j se exps em 4.10.2.4.1, de forma inequvoca, sobre ele recair o mandamento do art. 135 da mesma Lei, impondo-lhe a pena expulsiva de destituio do cargo em comisso. Mas no se esgotam a as hipteses de aplicao em comento. Some-se que, luz do que foi exposto em 4.10.2.4.2, deve a comisso atentar para a possibilidade de o servidor comissionado j ter sido apenado com advertncia em prazo inferior a trs anos do cometimento de nova infrao tambm merecedora originariamente de advertncia, para a qual, obrigatoriamente, se aplicaria a pena de suspenso, conforme determina o art. 130 da Lei n 8.112, de 11/12/90. E tem-se ainda, por fim, de acordo com o que se aduziu em 4.10.2.4.3, que cabe comisso aquilatar se a infrao cometida pelo servidor comissionado, embora originariamente seja punvel com advertncia, luz dos parmetros do art. 128, em conjunto com a parte final do art. 129, ambos da Lei n 8.112, de 11/12/90, justifica a imposio de penalidade mais grave, ou seja, suspenso. Em qualquer das duas hipteses acima, deve a comisso indicar que, por se tratar de servidor sem vnculo, a pena que efetivamente ser sugerida a de destituio do cargo em comisso, conforme o art. 135 da Lei n 8.112, de 11/12/90, determina. Dessa forma, a lista de enquadramentos com que se pode aplicar ao servidor apenas comissionado a destituio de cargo em comisso, alm das hipteses de aplicao de demisso de servidor efetivo (art. 117, IX a XVI, e art. 132, em todos seus incisos, ambos da Lei n 8.112, de 11/12/90), ainda acrescida por todas as hipteses legais de aplicao de suspenso, seja originariamente (art. 117, XVII e XVIII, e art. 130, 1, ambos da mencionada Lei), seja por agravamento da advertncia (art. 116, em todos os seus incisos, e art. 117, I a VIII e XIX, ambos da mesma Lei). Em qualquer desses casos, deve o ato punitivo combinar o mencionado art. 135 do Estatuto com algum dos enquadramentos acima listados. Pelo exposto, para o servidor detentor apenas de cargo em comisso e que comete irregularidade grave, a quebra da relao funcional com a administrao se d simplesmente

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com a destituio daquele cargo comissionado. Mas no caso de servidor que detm cargo efetivo e tambm ocupa cargo em comisso (ou ainda funo comissionada) e que comete falta grave, no se aplica o art. 135 da Lei n 8.112, de 11/12/90, para apenao expulsiva, mas sim aplica-se a pena de demisso, nas hipteses do art. 132 da mesma Lei. Neste caso, a relao comissionada (ou de confiana) pode ser mantida, a exclusivo critrio discricionrio da autoridade que nomeou, bem como pode ser por ela mesma rompida a qualquer momento - desde o recebimento da representao ou denncia, ou durante o inqurito administrativo ou ainda somente aps o julgamento demissrio -, por mero ato de gesto de pessoal, em nada se confundindo com a responsabilizao disciplinar, que recai exclusivamente sobre o cargo efetivo. Conforme j aduzido em 4.10.2, a hiptese em que o poder correcional poderia vir a se limitar relao de confiana para servidor detentor de cargo efetivo talvez estivesse contida se a Lei n 8.112, de 11/12/90, tivesse regulado a aplicao da pena prevista no art. VI, de destituio de funo comissionada, que, todavia, restou sem hiptese de aplicao definida na Lei. No h, portanto, hiptese de aplicao do poder correcional expulsivo apenas sobre a relao de confiana no caso de servidor detentor de cargo efetivo sem quebrar a relao funcional efetiva, ou seja, sem se traduzir em demisso do servio pblico federal. E este entendimento no se altera mesmo se o servidor comete a infrao grave no exerccio de cargo em comisso (ou funo de confiana) em rgo distinto daquele em que mantm seu cargo efetivo mas inserido em mesmo ente federado (Unio, Estado, Distrito Federal ou Municpio). Neste caso, a nica diferena em relao hiptese de as duas vinculaes se darem no mesmo rgo que, conforme j aduzido em 3.2.2.1 e 3.2.4.2.2, o processo disciplinar instaurado no rgo em que se deu o fato irregular, ou seja, onde o servidor exerce o cargo em comisso (ou a funo de confiana), devendo, ao final, o julgamento (que inclui a apenao) migrar para a autoridade competente do rgo em que se situa o cargo efetivo do servidor. De acordo com o pargrafo nico do art. 135 da Lei n 8.112, de 11/12/90, se o servidor ocupante apenas do cargo em comisso tiver sido exonerado deste cargo (seja por motivada determinao da autoridade nomeante, seja a pedido) antes de ser processado e, posteriormente, vier a ser responsabilizado administrativamente com algum dos enquadramentos acima descritos - de suspenso ou de demisso, a exonerao (no punitiva) convertida na pena de destituio de cargo em comisso. Assim j se manifestou a AdvocaciaGeral da Unio, no Parecer-AGU n GQ-35, vinculante:
22. (...) a) compulsria a apurao das irregularidades atribudas aos servidores em geral, inclusive as atribudas aos titulares somente de cargos em comisso, indiciando-os e proporcionando ampla defesa aos ocupantes dos ltimos, mesmo que tenham sido exonerados, pois a lei admite a converso dessa desvinculao em destituio de cargo em comisso (...).

Todavia, a rigor, para o caso de servidor ocupante de cargo efetivo, no h similar previso na Lei n 8.112, de 11/12/90, para converter em demisso a exonerao, operada de ofcio ou a pedido antes de vir a ser processado disciplinarmente. A citada Lei prev apenas, no art. 172, quando se objetiva a exonerao j no curso do processo disciplinar, tal medida deve ser sobrestada, at que se tenha a deciso. Atente-se que, de acordo com o objetivo do processo, que de apurar atos ilcitos cometidos no exerccio do cargo ou a ele associados, tem-se que o aposentado que retorna administrao como ocupante de cargo em comisso e, nesse novo exerccio comete irregularidade grave, no passvel de cassao de aposentadoria, mas sim de destituio do cargo em comisso.

560 (...) pode o servidor, que est aposentado ou posto em disponibilidade num cargo, sofrer as sanes do art. 134 por evento praticado em funo de outro cargo, efetivo ou em comisso? Seriam as seguintes, algumas das hipteses: I - servidor com acumulao constitucionalmente autorizada, aposenta-se de um cargo e, continuando no outro, comete, no exerccio deste, um deslize capaz de ser demitido. No ser possvel aplicar a sano do art. 134, pois no h relao entre o antigo vnculo e o fato punvel. Seria estender a mesma punio, ou punio equivalente, a outro vnculo, o que contraria o Direito; II - servidor j aposentado passa a exercer cargo em comisso, de livre nomeao, sem mais ser ocupante de cargo efetivo. Ao proceder irregularmente neste, poder ter sua penalidade aplicada na forma do art. 135 seguinte, no podendo ser utilizada a disposio contida neste artigo [art. 134]. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 301, Editora Consulex, 2 edio, 1999

Na prtica, tem-se que, dentre as penas expulsivas, as mais comumente aplicadas so as de demisso, de cassao de aposentadoria e de destituio de cargo em comisso (a cassao de disponibilidade somente se aplica ao caso especfico de servidor colocado em disponibilidade, podendo-se dispensar, de forma geral, suas citaes no restante deste texto). E como a demisso e a cassao de aposentadoria tm as mesmas hipteses de aplicao, de forma mais sinttica neste texto, pode-se usar o termo demisso como representativo de tudo o que se aplica s penas capitais. 4.10.2.5.1 - Para Enquadramentos Graves, Impossibilidade de Atenuao das Penas Expulsivas Diante da gravidade da pena capital, o enquadramento nas irregularidades acima requer a adequao entre o fato configurado e o texto legal e tambm exige que a conduta tenha sido dolosa (com exceo da desdia, hiptese de demisso culposa), guardando ento certa analogia com os requisitos de tipificao penal. Conforme j abordado em 4.7.4.4.1, no se aplica para fim punitivo a hiptese de demisso por improbidade administrativa culposa, em razo de ato que cause prejuzo ao errio (embora prevista no caput e no inciso X do art. 10 da Lei n 8.429, de 02/06/92). Uma vez configurado o cometimento de alguma dessas hipteses previstas no art. 132 da Lei n 8.112, de 11/12/90, a autoridade julgadora no dispe de margem de discricionariedade para abrandar a pena. As penas de demisso e de cassao de aposentadoria ou de disponibilidade no se comunicam com advertncia e suspenso, dentre as quais at cabe a aplicao do princpio da proporcionalidade, ponderando-se todas as condicionantes para se julgar qual das duas penas mais justa. Se por um lado nenhum ilcito ensejador de alguma daquelas duas penas mais brandas pode ser punido com demisso ou cassaes de aposentadoria ou de disponibilidade, por outro lado nenhum ilcito ensejador dessas punies graves pode ter a pena abrandada, independentemente dos parmetros do art. 128 da Lei n 8.112, de 11/12/90 (natureza e gravidade da infrao, danos dela decorrentes, circunstncias agravantes ou atenuantes e antecedentes funcionais). Assim se manifestou a Advocacia-Geral da Unio, no Parecer-AGU n GQ-177, vinculante:
Ementa: Verificadas a autoria e a infrao disciplinar a que a lei comina penalidade de demisso, falece competncia autoridade instauradora do processo para emitir julgamento e atenuar a penalidade, sob pena de nulidade de tal ato. (...) 10. (...) Apurada a falta a que a Lei n 8.112, arts. 132 e 134, cominam a aplicao da pena de demisso ou de cassao de aposentadoria ou disponibilidade, esta medida se impe sem qualquer margem de discricionariedade de que possa valer-se a autoridade administrativa (...) para omitir-se na apenao.

561 STJ, Mandado de Segurana n 12.790: Ementa: 4. No obstante os bons antecedentes funcionais, os autos revelam que o impetrante, ciente de que no poderia exercer a gerncia ou administrao de empresa privada, constituiu em nome de irmos a empresa privada, os quais lhes outorgaram procurao com amplos poderes. 5. Do cotejo entre antecedentes e ilcitos administrativos praticados, no h como se afastar a sano imposta para que, observando-se o princpio da proporcionalidade, fosse-lhe aplicada penalidade mais branda. STJ, Mandado de Segurana n 13.340: Ementa: 7. A sano punitiva em causa decorreu de atividade administrativa do Poder Pblico que respeitou, com estrita fidelidade, as prescries relativas exigncia de regularidade formal do procedimento disciplinar e observncia de todos os postulados constitucionais aplicveis a espcie, mormente o da proporcionalidade e da razoabilidade, vez que a conduta apurada grave e possui a demisso como sano disciplinar a ela cominada (art. 132, II da Lei 8.112/90). Idem: STJ, Mandado de Segurana n 13.622. STJ, Mandado de Segurana n 13.169: Ementa: 5. No viola o dever de proporcionalidade o ato disciplinar que, levando em conta a gravidade e repercusso da falta funcional, impe a penalidade de demisso previamente prevista na norma legal. Idem: STJ, Mandado de Segurana n 12.689. A soluo para evitar injustias , ou no abrir o processo - se for possvel sustentar a inexistncia do ilcito - ou no enquadrar o servidor em uma das hipteses do art. 132, mas em outro dispositivo legal cuja conseqncia seja uma pena mais branda. Isto , para que um servidor no seja demitido a soluo no atenuar sua pena, mas sim, se for possvel, enquadrar sua conduta num dispositivo da Lei 8.112/90 que no gere demisso, caso contrrio no haver discricionariedade para atenuar a pena. Assim, o princpio da proporcionalidade s pode ser utilizado para evitar a pena de demisso se ele no for invocado para atenuar a pena, mas para mudar o enquadramento para um tipo legal que no gere demisso., Vincius de Carvalho Madeira, Lies de Processo Disciplinar, pg. 137, Fortium Editora, 1 edio, 2008 30) No pode a autoridade julgadora, sob pretexto de incidncia dos princpios da proporcionalidade, da individualizao da pena ou da insignificncia, enquadrar a conduta do acusado em tipo disciplinar passvel do ato vinculado de demisso, mas aplicar, paradoxalmente, penalidade branda, devendo, nessas hipteses, retipificar os fatos, de forma que haja harmonia entre a infrao efetivamente cometida e a correspondente penalidade instituda ou conforme ao estatuto disciplinar de regncia. 31) Ainda que favorveis os parmetros do art. 128, da Lei federal n 8.112/1990, no ofende os princpios da proporcionalidade e da individualizao da pena a imposio de penalidade demissria ou de cassao de aposentadoria ou disponibilidade, em face da gravidade da conduta perpetrada pelo servidor, mormente quando existe prejuzo ao errio ou proveito ilcito para o transgressor ou para terceiro em razo da falta. Antnio Carlos Alencar Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pg. 1054, Editora Fortium, 2008, 1 edio

4.10.2.5.2 - Nova Punio de Servidor j Punido com Pena Capital Uma vez que prevalece o interesse pblico de apurar o fato e no necessariamente de punir, pode ex-servidor j punido com pena capital ser novamente processado. Aplica-se aqui a mesma base principiolgica defendida em 3.2.2.2 (a cuja leitura se remete, inclusive da transcrio do Parecer-AGU n GM-1, vinculante, e do Enunciado-CGU/CCC n 2, de 04/05/11), quando se justificou a instaurao da sede disciplinar mesmo que o acusado seja ex-servidor, j apenado em outro processo com demisso, cassao de aposentadoria ou destituio do cargo em comisso, por outro ato. Ao final desse segundo apuratrio, tendo-se novamente concludo por grave responsabilizao, sem ser possvel aplicar de forma concreta a correspondente pena expulsiva (no caso de o ex-servidor no ter obtido reintegrao, administrativa ou judicial), deve-se no s registrar o novo fato apurado nos assentamentos funcionais, mas sobretudo dar publicidade ao segundo ato punitivo, para o que se apresentam duas opes de instrumentalizao.

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A primeira possibilidade, formalmente mais adequada, publicar uma segunda portaria de punio, descrevendo os novos fatos e enquadramentos, com as devidas repercusses, e registrando que, por j ter o indiciado sofrido anterior penalizao expulsiva, a efetiva aplicabilidade da segunda pena se operar em caso de j ter havido ou se vier a ocorrer futura reintegrao administrativa ou judicial. Na outra soluo, em extenso ao conceito administrativo do apostilamento, pode a autoridade julgadora republicar a portaria da primeira punio, renumerando-a, registrando que no se prejudicam seus efeitos jurdicos e acrescentando os novos fatos e enquadramentos, com as devidas repercusses. Embora se recomende, por aspectos formais, a adoo da primeira dentre as duas solues, de se reconhecer que ambas atingem idnticos efeitos prticos e igualmente garantem o interesse maior da administrao. Mais do que a diferena formal entre as solues, o que importa destacar que no convm que simplesmente a autoridade julgadora despache para que se registre o segundo fato nos assentamentos funcionais do ex-servidor, pois assim o ato do julgamento no se configurar perfeito e acabado. vista da maior segurana jurdica, ao se assegurar a devida publicidade do resultado do julgamento, por alguma das duas opes acima descritas, permite-se presumir a necessria cincia do indiciado. A no materializao do ato punitivo, por no ter sido publicado, no protege a administrao do reingresso do ex-servidor, aps a prescrio da segunda pena, seja por aprovao em concurso pblico, seja por reverso da primeira punio (por reviso administrativa ou reintegrao judicial). No caso, por exemplo, de um servidor j demitido ou com aposentadoria cassada sofrer nova responsabilizao capital, devidamente publicada, e que venha a ser reintegrado daquela primeira pena, no s ter vedado o retorno como tambm no far jus reparao pecuniria por todo o perodo em que esteve excludo, restando-lhe apenas o direito da reparao entre a data da publicao das duas penalizaes. Alm das razes acima, pode ocorrer de a segunda responsabilizao expulsiva acarretar repercusso diferente e mais gravosa que a simples expulso, tais como indisponibilidade de bens, reparao de dano, representao penal ou vedao temporria ou definitiva de retorno, conforme se ver em 4.10.7.5, 4.14.1 e 4.14.2. 4.10.2.6 - Diferenas entre Exonerao, Demisso, Demisso a Bem do Servio Pblico e Perda do Cargo Embora tanto demisso quanto exonerao sejam espcies do gnero vacncia, comportam significativa diferena em suas naturezas. Enquanto a demisso tem fim punitivo, a exonerao ato administrativo sem natureza de penalidade. A lei prev para o servidor estvel duas hipteses de perda punitiva do cargo. A primeira, em decorrncia de sentena judicial condenatria, transitada em julgado, com penalidade superior a um ano de deteno por qualquer crime funcional lato sensu ou por mais de quatro anos de deteno por crime comum, se assim se manifestar o juiz, conforme j abordado em 4.7.4.1.2. A segunda, em funo de processo administrativo disciplinar, com garantias da ampla defesa e do contraditrio. E o servidor estvel tem trs hipteses de exonerao, todas aplicveis sem processo disciplinar, mas sem prejuzo da necessria motivao por parte da autoridade. A primeira, obviamente, a pedido. A segunda, em decorrncia do inciso III do art. 41 da CF, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 04/06/98, mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, com ampla defesa, na forma de lei complementar ainda no existente, em que se garantir o contraditrio. A terceira, nos termos da redao dada ao

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art. 169 da CF pela Emenda Constitucional n 19, de 04/06/98, quando for atingido limite com gastos de pessoal, com indenizao, em que as carreiras tpicas de Estado sero atingidas por ltimo, conforme Lei Complementar n 101, de 04/05/00, e Lei n 9.801, de 14/06/99.
CF - Art. 41. 1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 04/06/98) I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar. (Pargrafos includos pela Emenda Constitucional n 19, de 04/06/98) 3 Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios adotaro as seguintes providncias: I - reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso e funes de confiana; II - exonerao dos servidores no estveis. 4 Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinao da lei complementar referida neste artigo, o servidor estvel poder perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade administrativa objeto da reduo de pessoal. 5 O servidor que perder o cargo na forma do pargrafo anterior far jus a indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de servio. 7 Lei federal dispor sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivao do disposto no 4.

E o servidor efetivo no-estvel tem ainda mais trs possibilidades de exonerao de ofcio, no-punitiva, sem processo disciplinar. A primeira, se for reprovado no estgio probatrio, tambm carecedora de motivao por parte da autoridade; a segunda, se no entrar em exerccio no prazo de quinze dias da posse, conforme art. 34 da Lei n 8.112, de 11/12/90; e a terceira, se seu cargo for extinto ou declarado desnecessrio, por ainda no ter direito disponibilidade, conforme leitura a contrario sensu do art. 41, 3 da CF, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 14/06/98, em conjunto com a Smula n 22 do Supremo Tribunal Federal (O estgio probatrio no protege o funcionrio contra a extino do cargo.). A exonerao de servidor, a pedido ou de ofcio, que responda a processo administrativo disciplinar antes de sua concluso, em virtude de no ter sido aprovado em estgio probatrio, conforme determina o art. 34, pargrafo nico, I da Lei n 8.112, de 11/12/90, ser convertida em demisso, caso seja essa a penalidade a ser-lhe aplicada por ocasio do julgamento do processo.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 22. O servidor estvel s perder o cargo em virtude de sentena judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar no qual lhe seja assegurada ampla defesa. Art. 33. A vacncia do cargo pblico decorrer de: I - exonerao; II - demisso; Art. 34. A exonerao de cargo efetivo dar-se- a pedido do servidor, ou de ofcio. Pargrafo nico. A exonerao de ofcio dar-se-: I - quando no satisfeitas as condies do estgio probatrio; II - quando, tendo tomado posse, o servidor no entrar em exerccio no prazo estabelecido. Art. 172. Pargrafo nico. Ocorrida a exonerao de que trata o pargrafo nico, inciso I, do art. 34, o ato ser convertido em demisso, se for o caso.

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Quanto demisso a bem do servio pblico, que existia no antigo Estatuto (Lei n 1.711, de 28/10/52) e na Lei n 8.027, de 12/04/90 (que apenas atualizava a lista de ilcitos do antigo Estatuto, sem alterar o rito processual), a Lei n 8.112, de 11/12/90, que revogou as duas normas acima (a primeira, de forma expressa, e, a segunda, de forma tcita), no prev a pena com aquela clusula. Atualmente, a clusula ainda existe na Lei n 8.429, de 02/06/92, para a hiptese de demisso em razo de no-entrega ou entrega fraudulenta de declarao de bens para posse, j abordada em 4.7.4.4.4, e na Lei n 8.026, de 12/04/90. Esta Lei definiu dois ilcitos funcionais contra a Fazenda Nacional e para eles previu a pena de demisso, refletindo o contexto histrico muito especfico em que foi sancionada, com o fim de impor aos agentes bancrios e fazendrios o cumprimento das medidas econmicas de exceo arbitradas por um plano econmico da poca. De acordo com o ordenamento ento vigente, a Lei n 8.026, de 12/04/90, indicava a aplicao do antigo Estatuto do servidor pblico civil federal (a Lei n 1.711, de 28/10/52). Mesmo tendo sido revogada aquela Lei estatutria, sendo a Lei n 8.026, de 12/04/90, norma genrica, abstrata e sem prazo de vigncia, teoricamente, seus dispositivos ainda permanecem em vigor e aceita-se que hoje seria aplicada adequando-se a remisso para o rito processual da Lei n 8.112, de 11/12/90. Na prtica, todavia, sua aplicabilidade remota, tendo em vista que os enquadramentos nela definidos foram encampados pela Lei n 8.112, de 11/12/90, que lhe posterior. Mas nenhuma dessas duas Leis esclarece o sentido da expresso. A doutrina entendia que significava vedao do retorno ao servio pblico, afastada somente por reviso processual ou ato de graa do Presidente da Repblica. Atualmente, a discusso est superada, pois a Lei n 8.112, de 11/12/90, estabelece expressamente repercusses para a demisso, nos arts. 136 e 137, conforme se ver em 4.10.7.5. Por fim, apenas para esgotar o assunto, uma vez que no guarda correlao nenhuma com os atos administrativos descritos acima, aborda-se ainda a perda de cargo. Conforme j exposto em 3.2.1, a perda de cargo prevista no CP, em seu art. 92, ou em leis especiais que definem crime e um efeito acessrio da condenao, para determinados crimes - comuns ou funcionais - em que o agente criminoso seja servidor. Alm dos crimes contra a administrao pblica dos arts. 312 a 326 do CP e do art. 3 da Lei n 8.137, de 27/12/90, citam-se previses desse instituto nas Leis n 4.898, de 09/12/65 (que trata de abuso de autoridade, como espcie do gnero abuso de poder), n 8.666, de 21/06/93 (que trata de licitaes), n 7.716, de 05/01/89 (que define crimes de discriminao e de preconceito) e n 9.455, de 07/04/97 (que define crime de tortura). Esse efeito pode ser automtico ou no; ou seja, pode ser conseqncia direta da sentena condenatria ou pode depender de expressa manifestao do juiz na sentena. A perda do cargo faz parte da deciso judicial e no se confunde com a pena administrativa de demisso e muito menos com o ato de exonerao, tanto que se configura como uma exceo de possibilidade de um ato de vida privada (um crime comum praticado por servidor, por exemplo) ter repercusso em sua vida funcional - mas no como resultado de processo administrativo disciplinar, pois a perda de cargo uma ordem judicial a ser cumprida imediatamente pela projeo de recursos humanos e gesto de pessoas, j devidamente amparada no rito da apurao criminal. Nesse tema, o ordenamento ptrio mantm coerncia: quando prev ato expulsivo de servidor a cargo do Ministro de Estado, como resultado do processo administrativo disciplinar regido pela Lei n 8.112, de 11/12/90, d a essa pena o nome de demisso; quando prev ato expulsivo dos quadros pblicos em

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decorrncia da tutela judicial, exarado por autoridade do Poder Judicirio, d a essa ordem o nome de perda do cargo.

4.10.3 - Competncia para Aplicar Penas

O princpio do juiz natural garantia constitucional, de forma que nulo o ato punitivo emitido por autoridade incompetente.
CF - Art. 5 LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente;

Como regra geral, vlida para toda a administrao pblica federal, a Lei n 8.112, de 11/12/90, estabelece competncia para a aplicao das penas disciplinares.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 141. As penalidades disciplinares sero aplicadas: I - pelo Presidente da Repblica, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da Repblica, quando se tratar de demisso e cassao de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, rgo, ou entidade; II - pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior quelas mencionadas no inciso anterior, quando se tratar de suspenso superior a 30 (trinta) dias; III - pelo chefe da repartio e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de advertncia ou de suspenso de at 30 (trinta) dias; IV - pela autoridade que houver feito a nomeao, quando se tratar de destituio de cargo em comisso.

Todavia, o Presidente da Repblica delegou aos Ministros de Estado a competncia para julgar processos com penas capitais. Assim, os Ministros de Estado, aos quais, por determinao do inciso II do art. 142 da Lei n 8.112, de 11/12/90, j cabia o julgamento de suspenso superior a trinta dias, passaram a julgar tambm demisso e cassao de aposentadoria, com prvia manifestao de suas Consultorias Jurdicas.
Decreto n 3.035, de 27/04/99 - Art. 1 Fica delegada competncia aos Ministros de Estado e ao Advogado-Geral da Unio, vedada a subdelegao, para, no mbito dos rgos da administrao pblica federal direta, autrquica e fundacional que lhes so subordinados ou vinculados, observadas as disposies legais e regulamentares, especialmente a manifestao prvia e indispensvel do rgo de assessoramento jurdico, praticar os seguintes atos: I - julgar processos administrativos disciplinares e aplicar penalidades, nas hipteses de demisso e cassao de aposentadoria ou disponibilidade de servidores; II - exonerar de ofcio os servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo ou converter a exonerao em demisso; III - destituir ou converter a exonerao em destituio de cargo em comisso de integrantes do Grupo-Direo e Assessoramento Superiores, nveis 5 e 6, e de Chefe de Assessoria Parlamentar, cdigo DAS-101.4; IV - reintegrar ex-servidores em cumprimento de deciso judicial, transitada em julgado.

Acerca dessa delegao assim se manifestou o Superior Tribunal de Justia, no voto do Mandado de Segurana n 7.985:
A Lei n 8.112/90, na letra do seu artigo 141, inciso I, efetivamente declara ser da competncia do Presidente da Repblica, entre outras, a aplicao da penalidade de demisso de servidor, competncia essa, contudo, delegvel, como previsto no artigo 84, incisos IV e VI, e pargrafo nico, da Constituio da Repblica e nos artigos 11 e 12 do Decreto-Lei n 200/67. Idem: STJ, Mandados de Segurana n 7.024 e 7.275.

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De ser observada que a delegao de competncia constante do art. 1 do Decreto n 3.035, de 27/04/99, no se aplica s hipteses de demisso de titulares de autarquias e fundaes pblicas e aos ocupantes de cargo de natureza especial, conforme previso expressa no 2 do mesmo artigo. Assim, a demisso de tais autoridades ainda compete ao Presidente da Repblica.
Decreto n 3.035, de 27/04/99 - Art. 1 2 O disposto neste artigo no se aplica ao ocupante de cargo de natureza especial e ao titular de autarquia ou fundao pblica.

Em regra, as leis orgnicas, os estatutos ou regimentos internos dos rgos da administrao pblica federal contemplam a autoridade competente para instaurar o processo (conforme j abordado em 2.1.1) com a competncia para tambm aplicar penas de advertncia e de suspenso de at trinta dias, sem prejuzo das competncias de autoridades superiores. Nos casos especficos de irregularidades cometidas pelo infrator fora de sua unidade de lotao ou antes de ser removido ou investido em novo cargo, tambm prevalece a mxima de que, enquanto a instaurao compete autoridade da jurisdio do local de ocorrncia do fato, tem-se, por outro lado, que a competncia de julgar e de aplicar a pena (quando for o caso) recai sobre a autoridade da jurisdio da lotao do servidor poca do julgamento, conforme j aduzido em 3.2.2.1 e 3.2.2.2, a cuja leitura se remete. 4.10.3.1 - Proposta da Comisso Fixa Competncia do Julgamento Aberto um parntese (aps se ter discorrido sobre a anlise preliminar de nulidades e a proposta de arquivamento) para se apresentarem as penas cabveis e as respectivas autoridades competentes para aplic-las, retoma-se a seqncia do julgamento, a partir da anlise do mrito, relembrando-se, conforme j aduzido em 4.10.1, que o julgamento contm a aplicao da pena, como ato nico, indissociveis. Partindo-se da premissa de que o processo est formalmente correto e que as apuraes a cargo da comisso foram esgotadas (ou seja, no h necessidade de refazimento ou ultimao dos trabalhos, estando o processo pronto para ter seu mrito analisado), tm-se, grosso modo, trs hipteses, a saber. Na primeira hiptese, se a comisso prope uma concluso cabvel na competncia da autoridade instauradora (arquivamento ou aplicao de pena de advertncia ou de suspenso de at trinta dias), com a qual esta autoridade concorda ou, mesmo que no concorde, entende ser cabvel outra concluso que tambm se insere em sua competncia, ela exercita sua competncia, julgando o processo. Excepciona-se essa afirmao quando a comisso, liminarmente, sem sequer indiciar (e, portanto, sem coletar defesa escrita), prope arquivamento e a autoridade discorda, cogitando de responsabilizar o servidor. bvio que tal hiptese, de imediato, escora-se na situao prevista no 4 do art. 167 da Lei n 8.112, de 11/12/90, quando a proposta de arquivamento por parte da comisso flagrantemente contrria prova dos autos (pois, conforme art. 168 da mesma Lei, a princpio, o relatrio de ser acatado). Nesse caso, conforme j abordado em 4.10.1.1, por respeito a garantias constitucionais fundamentais da pessoa (devido processo legal, ampla defesa e contraditrio), que tornam inadmissvel que se cogite de responsabilizao do servidor sem formalizar acusao e sem assegurar-lhe a faculdade de dela se defender, a autoridade no pode julgar de forma direta, restando-lhe

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declarar incompleta a instruo, anular o relatrio e designar nova comisso para retomar os trabalhos.
Como no h, nesses casos, apresentao formal de defesas escritas dos acusados, no poder a autoridade julgadora, quando divergir das concluses dessas comisses, condenar, de maneira alguma, os servidores imputados. Como dissemos acima, a nica alternativa para essas discrepncias consiste em a autoridade hierrquica dar por encerradas essas comisses de processo e, em seus lugares, designar novos colegiados, para que os procedimentos sigam todos os seus passos. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 232, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005

Em 4.10.4.1 se abordar a hiptese de a concluso adotada pela autoridade configurar agravamento em relao ao enquadramento e apenao proposta pela comisso (diferente da situao acima, pois neste caso ter havido indiciao e defesa escrita). Por outro lado, na segunda hiptese, se a comisso prope uma concluso cabvel na competncia da autoridade instauradora (arquivamento ou aplicao de pena de advertncia ou de suspenso de at trinta dias), com a qual, motivadamente, ela no concorda (por ser flagrantemente contrria prova dos autos), entendendo ser cabvel pena de suspenso superior a trinta dias ou pena expulsiva, ou, na terceira hiptese, se a comisso prope uma pena incabvel na competncia da autoridade instauradora (aplicao de pena de suspenso superior a trinta dias ou de pena expulsiva), independentemente de ela concordar ou no, nesses casos, no sendo competente para julgar, a autoridade instauradora deve remeter o processo, na via hierrquica, para a autoridade competente para faz-lo, qual seja, o respectivo Ministro de Estado, que, para isso, contar com a assessoria de sua Consultoria Jurdica.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 167. 1 Se a penalidade a ser aplicada exceder a alada da autoridade instauradora do processo, este ser encaminhado autoridade competente, que decidir em igual prazo.

Nesse rumo, destaque-se que a competncia para o julgamento do processo ser, em regra, fixada pela pena proposta (que, a princpio, se presume coerente com o enquadramento adotado) - da porque se refora a interpretao de que a Lei n 8.112, de 11/12/90, permite que a comisso proponha a pena e, mais que isso, se recomenda que assim se faa no relatrio. Se, a despeito dessa recomendao, a comisso no propuser pena, a competncia julgadora ser demarcada pela pena associada ao enquadramento aposto no relatrio. Assim, de uma forma ou de outra, o momento em que se fixa a competncia da autoridade julgadora nitidamente distinto do momento em que se realiza o julgamento. No por acaso que a regra de competncia est localizada no Ttulo IV, art. 141 da Lei n 8.112, de 11/12/90, enquanto o dispositivo que permite autoridade julgadora desprezar o relatrio da comisso consta do Ttulo V, art. 168 da mesma Lei. Proposta pela comisso processante pena grave, no pode a autoridade instauradora, discordando do relatrio, usurpar a competncia da autoridade hierarquicamente superior, a pretexto de aplicar pena mais branda ou de arquivar o processo. A remessa autoridade superior extrada da interpretao do art. 141 da Lei n 8.112, de 11/12/90, cuja inteligncia do afastamento da autoridade julgadora em relao ao acusado passvel de pena capital (tanto que, originalmente, a Lei atribua ao Presidente da Repblica). Obviamente, na segunda hiptese anteriormente mencionada, em que a autoridade instauradora atua contrariando a concluso proposta pela comisso, este ato administrativo requer, como parmetro de validade, a motivao. Dessa forma, a autoridade instauradora precisar manifestar a motivao do encaminhamento para autoridade superior. No caso de

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entender ser cabvel suspenso superior a trinta dias, em funo da possvel gradao, a autoridade instauradora deve, alm de expor sua motivao, informar a natureza, a gravidade da infrao, os danos provenientes para o servio pblico, as circunstncias agravantes e atenuantes e os antecedentes funcionais, que lhe levaram a concluir por esta pena, conforme art. 128 da Lei n 8.112, de 11/12/90. Alm disso, j que provocou uma proposta de agravamento, convm que a autoridade instauradora fornea ao servidor cpia do relatrio da comisso e de seu parecer. E, na terceira hiptese anteriormente mencionada, mesmo que a autoridade instauradora extrapole sua competncia e determine o arquivamento ou advirta ou suspenda o servidor, o ato nulo e passvel de retificao pela autoridade efetivamente competente para julgar, eliminando-se os efeitos da primeira deciso e prevalecendo apenas o ltimo (no ocorre dupla penalizao). Assim se manifestou a Advocacia-Geral da Unio, no ParecerAGU n GQ-177, vinculante:
Ementa: Verificadas a autoria e a infrao disciplinar a que a lei comina penalidade de demisso, falece competncia autoridade instauradora do processo para emitir julgamento e atenuar a penalidade, sob pena de nulidade de tal ato. (...) O julgamento de processo disciplinar de que advm a aplicao de penalidade mais branda que a cominada em lei, efetuado pela autoridade instauradora, no obsta que aquela efetivamente competente julgue e inflija a punio adequada, sem que esse ato caracterize dupla irrogao de pena, em razo de um mesmo fato ilcito. Formulao-Dasp n 29. Retificao de penalidade A retificao de uma penalidade, para substitui-la por outra mais adequada, no importa em duplicidade de punio, desde que a segunda invalida a primeira. Parecer-Dasp. Servidor suspenso - Demisso pelo mesmo fato adequada Servidor suspenso. Posterior proposta de demisso, em virtude de inquritos em razo do mesmo fato. No ocorre duplicidade de punio, mas, sim, ato reparador de inadequao de punio disciplinar.

Nas hipteses em que a pena proposta da comisso j ultrapassa a competncia da autoridade instauradora, essa at pode, se quiser, se manifestar nos autos, expondo, em carter propositivo, sua opinio de concordncia ou de discordncia com o relatrio. No sendo obrigatria tal manifestao, tambm pode a autoridade instauradora remeter o processo para julgamento do respectivo Ministro de Estado, em caso de demisso ou cassao de aposentadoria, em que no cabe gradao, feita mediante despacho sumrio (visto que atenuantes, agravantes, etc, no alteram a pena); e, em caso de suspenso por mais de trinta dias, mediante despacho que informe to-somente aqueles parmetros do art. 128 da Lei n 8.112, de 11/12/90. Tendo se cogitado inicialmente de pena que ultrapassa a competncia da autoridade instauradora, se, todavia, ao final, a autoridade julgadora entender pelo arquivamento ou pela aplicao de pena branda, cabe a ela mesma julgar e determinar o arquivamento ou aplicar a pena, no se justificando fazer o processo retornar autoridade instauradora para que esta arquive, advirta ou suspenda o servidor (no faria sentido impor convico de julgamento autoridade inferior). Em todas as hipteses, caso o processo tenha mais de um indiciado e haja diversidade de penas, se a pena mais grave de que se cogita no processo exceder a competncia da autoridade instauradora, o julgamento como um todo ficar a cargo do respectivo Ministro de Estado, inclusive para servidores a serem inocentados ou punidos com advertncia ou suspenso de at trinta dias.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 167.

569 2 Havendo mais de um indiciado e diversidade de sanes, o julgamento caber autoridade competente para a imposio da pena mais grave.

Tambm de destacar que, na hiptese excepcional de haver divergncia de votos no relatrio da comisso, tendo havido algum voto (mesmo que em posio minoritria no trio ou em empate em rito sumrio) que proponha pena que exceda a competncia da autoridade instauradora, ainda que com sua discordncia, o julgamento como um todo ficar a cargo do Ministro de Estado da Fazenda. Quando o processo objeto de desmembramento, conforme aduzido em 4.2.3, convm que a autoridade instauradora, ao remeter os autos para julgamento, mencione essa peculiaridade e informe o n dos demais processos desmembrados (mesmo que ainda estejam em apurao ou j tenham sido arquivados), como forma de prevenir decises discrepantes. Independentemente de sobre qual autoridade recaia a competncia para julgar, destaque-se que se iniciou o presente tpico com a premissa de que os autos encontram-se aptos para anlise de mrito (ou seja, no h necessidade de refazimento ou de ultimao dos trabalhos). No obstante, pode ocorrer de a autoridade efetivamente competente para julgar o mrito de determinada proposta de apenao considerar a instruo probatria incompleta e ver-se ento obrigada a determinar a complementao dos trabalhos. Aplicam-se, portanto, a esta hiptese, os argumentos j expostos em 4.10.1.2 e 4.10.1.3, acerca da necessidade de designar nova comisso e acerca da contraposio entre a competncia da autoridade e a convico do colegiado, hiptese em que o ato necessrio para o julgamento deve ser realizado para que a autoridade possa exercer seu inafastvel dever de bem julgar. Por fim, resta inequvoco que, se por qualquer motivo, o relatrio da comisso, com proposta de aplicao de determinada pena (ou de arquivamento), declarado nulo pela autoridade instauradora ou julgadora, ser a proposta de pena (ou de arquivamento) constante do segundo relatrio que firmar a competncia para efetivamente se julgar e se aplicar a pena, se for o caso, j que, se o relatrio original foi julgado nulo, juridicamente, como se ele nunca sequer tivesse existido. Da decorre que, caso haja relevante diferena nas propostas dos dois relatrios, pode ser que, ao final, a autoridade julgadora do segundo relatrio no seja a mesma que julgou (e anulou) o primeiro. Assim, por exemplo, se a comisso originalmente props aplicao de pena de demisso e o julgamento preliminar (seja feito pela prpria autoridade instauradora, por outra autoridade de hierarquia superior a esta ou eventualmente at pela autoridade julgadora original, o respectivo Ministro de Estado) anulou este relatrio e se o segundo relatrio vier a propor arquivamento ou aplicao de pena de advertncia ou de suspenso de at trinta dias, o segundo julgamento caber autoridade instauradora. Por outro lado, ainda exemplificando, se a comisso props arquivamento ou aplicao de pena de advertncia ou de suspenso de at trinta dias e o julgamento da autoridade instauradora anulou este relatrio e se o segundo relatrio vier a propor pena de demisso, o segundo julgamento ser ministerial. 4.10.3.2 - Atos de Assessoramento do Julgamento (Pareceres) Embora no haja expressa previso legal, no s o processo administrativo disciplinar pode ser alvo de apreciaes de todas as autoridades por que ele passe na via hierrquica entre a autoridade instauradora e a autoridade julgadora, aps a entrega do relatrio da comisso, como tambm podem as autoridades intermedirias ou julgadora se valerem de tais anlises jurdicas, geralmente expressadas na forma de pareceres opinativos ou propositivos, com o fim de embasarem suas decises. E at convm mesmo que assim aja a autoridade, seja quando possvel e autorizado ou previsto em norma - se reportando aos rgos formais de

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consultoria jurdica do Poder Executivo (como a Advocacia-Geral da Unio e as Consultorias Jurdicas dos rgos), seja se reportando a assessorias diretas em sua prpria unidade. Por exemplo, no caso de enquadramento gravoso, o processo administrativo disciplinar entregue autoridade instauradora, que o encaminha na via hierrquica ao respectivo Ministro de Estado, sendo possvel e legtimo (embora no obrigatrio) que todas as autoridades hierarquicamente posicionadas nesse percurso se manifestem em carter opinativo ou propositivo, alm do rgo de Consultoria Jurdica. Conforme j aduzido, apenas a manifestao da Consultoria Jurdica, em caso de proposta de pena expulsiva, obrigatria, nos termos do art. 1 do Decreto n 3.035, de 27/04/99. Ao assim atuar, longe de trazer ao processo pessoa estranha, a autoridade agrega qualidade, iseno, impessoalidade, distanciamento, duplicidade de opinies, segurana jurdica e maior filtro ou crivo antes de se decidir a questo. Compreende-se que, em se tratando de matria sensvel, que potencialmente atinge relevante rbita de direitos de um servidor, como o regime disciplinar, tanto mais se atua naquela linha positiva acima quanto mais agentes intervierem antes de uma gravosa deciso. Nesse rumo, independente de previso legal - melhor dizendo: acima da fria e distanciada literalidade da norma, repousando em fonte muito mais sbia e estvel, que a base principiolgica - a autoridade age em conformidade com princpios caros processualstica, inclusive disciplinar, como razoabilidade, eficincia e impessoalidade. Na sede disciplinar em particular, essas manifestaes exaradas aps o relatrio da comisso at o julgamento so meros atos de assessoramento e preparatrios do julgamento, que no alteram o debate acerca do fato, protagonizado pela comisso e pelo indiciado, e tampouco prejudicam a defesa j apresentada, de forma a no requererem contraditrio, pois no vinculam a autoridade julgadora.
Parecer-AGU n GQ-177, vinculante: Ementa: (...) O entendimento externado por Consultoria Jurdica, no respeitante a processo disciplinar, constitui-se em simples ato de assessoramento e no se reveste do poder de vincular a autoridade julgadora. O exame de processo administrativo disciplinar, aps sua concluso, pela Consultoria Jurdica dos Ministrios e, nas autarquias e fundaes pblicas, pelos rgos jurdicos que integram suas estruturas, a meu sentir, no pode ser entendido como desvio instrutrio. que o exame, em tais condies, constitui simples ato de assessoramento interno que se coloca na esfera exclusiva da convenincia do administrador que, alis, dele poder prescindir, valendo-se de seus conhecimentos para acolher ou rejeitar a concluso que, a exemplo do parecer opinativo, no tem efeito vinculativo. Trata-se, pois, de medida de prudente cautela adotada, validamente, pelo julgador, visando o preparo da deciso a ser tomada, consoante a determinao legal. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 183, Editora Forense, 2 edio, 2006 A despeito de a Lei federal n 8.112/1990 no prever a obrigatoriedade de obteno de prvio parecer jurdico ao ato de julgamento, todas as razes apontam para que a providncia seja observada, cautelarmente, como medida de preservao do interesse pblico na melhor soluo do processo (princpio da precauo). (...) (...) dever a autoridade julgadora de menor grau hierrquico ouvir, se tiver, sua assessoria direta (...). Ainda assim, o parecer de assessoria jurdica direta da autoridade julgadora, no constituda por advogados pblicos de carreira, merece ser considerada, porquanto o que se afigura prejudicial a cega acolhida, na integralidade, da proposta da comisso disciplinar pela autoridade julgadora, sem uma efetiva apreciao da justeza e correo de seus termos (...). Antnio Carlos Alencar de Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pgs. 691 e 698, Editora Fortium, 1 edio, 2008

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Por um lado, no se tem tais pareceres de assessoria jurdica como obrigatrios, previstos em lei; por outro lado, sua existncia no processo em nada inquina de vcio o feito, a despeito do silncio normativo, e tampouco vincula a autoridade superior. Havendo parecer opinativo ou propositivo para a autoridade julgadora, possvel e lcito que a deciso por ela emanada, por si s, se sintetize em um termo conciso e enxuto e, sobretudo, que expresse apenas a aprovao do parecer, sem reproduzir sua linha de argumentao jurdica, subentendendo-se que adotou as razes, argumentaes e anlises, enfim, a motivao exposta no parecer. Numa praxe conhecida e aceita na sede administrativa, a autoridade, regularmente amparada em parecer de sua assessoria jurdica conforme j analisado acima -, adota como seus os termos do parecer informativo e pode ento emitir uma deciso cuja motivao se l na pea antecedente e qual se reporta. Para aceitar tal assertiva, faz-se necessrio trazer tona que a doutrina divide os atos administrativos nas espcies normativa (contm um comando geral da administrao para a correta aplicao de uma lei), ordinatria (disciplinam o funcionamento da administrao por meio de provimentos, determinaes ou esclarecimentos voltados a seus agentes), negocial (estabelecem uma relao negocial da administrao com agente particular), enunciativa (enunciam uma situao existente) e punitiva (contm uma sano imposta pela administrao). De relevncia para o tema a espcie chamada de enunciativa, por meio da qual a administrao pode emitir um ato para opinar sobre determinado assunto, a se inserindo os pareceres administrativos.
Pareceres administrativos so manifestaes de rgos tcnicos sobre assuntos submetidos sua considerao. O parecer tem carter meramente opinativo, no vinculando a administrao ou os particulares sua motivao ou concluses, salvo se aprovado por ato subseqente. J, ento, o que subsiste como ato administrativo no o parecer, mas, sim, o ato de sua aprovao, que poder revestir a modalidade normativa, ordinatria, negocial ou punitiva., Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, pg. 185, Malheiros Editores, 26 edio, 2001

Ainda da fonte da doutrina, a fim de esgotar o tema, extrai-se o que se chama de ato administrativo ordinatrio, mais especificamente a subespcie despacho administrativo.
Despachos administrativos so decises que as autoridades executivas (...) proferem em papis, requerimentos e processos sujeitos sua apreciao. (...) O despacho administrativo, embora tenha forma e contedo jurisdicional, no deixa de ser um ato administrativo, como qualquer outro emanado do Executivo., Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, pg. 177, Malheiros Editores, 26 edio, 2001 Sendo juzo de valor do parecerista, o parecer no vincula a autoridade que tem poder decisrio, que pode ou no adotar a mesma opinio. (...) Quando o ato decisrio se limita a aprovar o parecer, fica este integrado naquele como razo de decidir, ou seja, corresponde ao motivo do ato. Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, pg. 120, Editora Lumen Juris, 15 edio, 2006

E, na hiptese daquele acatamento sinttico, no caber crtica ao fato de a deciso no expressar, em seu prprio termo, as motivaes do ato. de conhecimento notrio da matria jurdica processualstica que no possvel um termo processual ser visto isoladamente, dissociado dos demais termos do processo e do contexto jurdico em que se encerra, qual seja, um processo (termo cuja acepo proceder, andar, no sentido de encadeamento de atos). Ao se inserir o termo conciso de deciso, acatando parecer que lhe precede, na natural seqncia lgica e temporal dos atos praticados, restar inequvoco que aquela deciso adota como suas as motivaes expostas neste parecer.

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A praxe interna adotada na administrao no s se demonstra completamente consentnea com a melhor doutrina do direito administrativo ptrio como tambm resta plenamente coerente com o bom senso e com o senso de razoabilidade de qualquer ser mediano. Diante de todos os nus inerentes sede disciplinar (nus materiais e imateriais) e da instabilidade que se estabeleceria na instituio se cada representao ou denncia automaticamente provocasse a instaurao da sede disciplinar e se, ao final, se punisse o servidor, plenamente razovel imaginar que a autoridade julgadora se valha de pareceres opinativos ou propositivos de sua assessoria direta, com o fim de perscrutar mnima justa causa antes de julgar um procedimento de ndole punitiva. O mesmo aqui aduzido vale tambm no momento de se tomar a deciso de instaurar ou no procedimento disciplinar, em sede de juzo de admissibilidade, j descrita em 2.3.2. 4.10.3.3 - Impedimento e Suspeio da Autoridade Julgadora No se deve perder de vista que se aplicam autoridade julgadora os mesmos critrios de anlise de impedimento e suspeio, em relao ao acusado, elencados em 4.4.2, vez que a configurao dessas vinculaes pessoais podem viciar a participao de qualquer servidor ou autoridade. A Lei n 8.112, de 11/12/90, tratou apenas de algumas hipteses de impedimento dos membros da comisso com relao ao acusado, no art. 149, 2. Todavia, h de se levar em conta tambm possveis vinculaes pessoais porventura existentes entre a autoridade julgadora e o acusado, integrando-se ento com base na Lei n 9.784, de 29/01/99. O impedimento deriva de uma situao objetiva e gera presuno absoluta de incapacidade. Uma vez configurada uma das hipteses de impedimento, no h possibilidade de refutao pelo prprio impedido ou pela autoridade a que se destina a alegao. Da, a autoridade julgadora fica proibida de atuar no processo, devendo obrigatoriamente comunicar o fato autoridade superior. Aplicando-se subsidiariamente as hipteses de impedimento elencadas no art. 18 da Lei n 9.784, de 29/01/99, podem ser consideradas como as principais causas de impedimento da autoridade julgadora: ter interesse direto ou indireto na matria; ter atuado ou vir a atuar como representante, testemunha, perito, procurador ou defensor no processo em questo ou se o fizeram ou o faro seu cnjuge, parentes ou afins de at 3 grau (destacando-se que, na Lei Geral do Processo Administrativo, que no disciplinar, o termo representante tem o significado de procurador e no de servidor denunciante); e estar litigando judicial ou administrativamente com o acusado ou com o cnjuge ou companheiro do acusado, desde antes da instaurao do processo administrativo disciplinar. Em interpretao extensiva do art. 149, 2 da Lei n 8.112, de 11/12/90, pode-se acrescentar ainda a hiptese de a autoridade julgadora ser cnjuge, parente ou afim de at 3 grau do acusado (hiptese em que tambm se pode cogitar de aplicao do art. 18, I da Lei n 9.784, de 29/01/99).
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 149. 2 No poder participar de comisso de sindicncia ou de inqurito, cnjuge, companheiro ou parente do acusado, consangneo ou afim, em linha reta ou colateral, at o terceiro grau.

573 Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 18. impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I - tenha interesse direto ou indireto na matria; II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situaes ocorrem quanto ao cnjuge, companheiro ou parente e afins at o terceiro grau; III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cnjuge ou companheiro. Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato a autoridade competente, abstendo-se de atuar. Pargrafo nico. A omisso do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares.

J a suspeio deriva de uma situao subjetiva e gera uma presuno relativa de incapacidade. Ao contrrio do impedimento, no h obrigatoriedade de sua manifestao autoridade superior. Assim, o vcio fica sanado se no for argido pelo acusado ou pela autoridade julgadora. Alm disso, ainda que configurada uma das hipteses de suspeio, h possibilidade de refutao pela prpria autoridade julgadora suspeita ou pela autoridade superior, visto que as alegaes de suspeio apresentadas pela prpria autoridade julgadora so apreciadas pela autoridade superior e as apresentadas pelo acusado so avaliadas pela autoridade julgadora e remetidas autoridade superior. Aplicando-se subsidiariamente as hipteses de suspeio elencadas no art. 20 da Lei n 9.784, de 29/01/99, pode ser apontada como principal causa de suspeio da autoridade julgadora, com relao ao acusado: ter com ele, ou com seu cnjuge, parentes ou afins de at 3 grau, relao de amizade ntima ou de inimizade notria. A Lei qualificou como ntima a amizade e notria a inimizade, de forma que, em regra, simples relao de coleguismo, ou sua ausncia, decorrente do contato profissional cotidiano, no configura a vinculao qualificada prevista como suspeita. A amizade ntima pressupe relacionamento alm dos limites laborais, com visitas familiares, lazer conjunto e ligao afetiva de companheirismo e preocupao pessoal. Por outro lado, a inimizade notria tambm requer um conflito que ultrapasse mera reao de baixa empatia ou mesmo de antipatia, de conhecimento geral pelo menos dentro do ambiente da repartio.
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 20. Pode ser argida a suspeio de autoridade ou servidor que tenha amizade ntima ou inimizade notria com algum dos interessados ou com os respectivos cnjuges, companheiros, parentes e afins at o terceiro grau. Art. 21. O indeferimento de alegao de suspeio poder ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo.

Em 4.2.6 foram apresentadas as definies de graus de parentesco e a forma de contlos, bem como alertou-se para a inaplicabilidade da alegao de nulidade em benefcio de quem lhe deu causa, a cuja leitura se remete.

4.10.4 - O Valor do Relatrio no Julgamento e a Livre Convico da Autoridade Julgadora

4.10.4.1 - A Princpio, o Julgamento Acata o Relatrio Embora, como regra geral, prevalea o princpio de que a autoridade julgadora baseia sua convico na livre apreciao das provas (conforme o art. 155 do CPP), podendo solicitar, se julgar necessrio, parecer fundamentado de assessor ou de setor jurdico a respeito do processo, a Lei n 8.112, de 11/12/90, privilegia a apurao realizada pelo foro legalmente competente, ou seja, a priori, o julgamento acata o relatrio da comisso.

574 CPP - Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 09/06/08) Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 167. 4 Reconhecida pela comisso a inocncia do servidor, a autoridade instauradora do processo determinar o seu arquivamento, salvo se flagrantemente contrria prova dos autos. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97) Art. 168. O julgamento acatar o relatrio da comisso, salvo quando contrrio s provas dos autos. Pargrafo nico. Quando o relatrio da comisso contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poder, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrand-la ou isentar o servidor de responsabilidade. Parecer-AGU n GQ-135, no vinculante: Ementa: Na hiptese em que a veracidade das transgresses disciplinares evidencia a conformidade da concluso da comisso de inqurito com as provas dos autos, torna-se compulsrio acolher a proposta de aplicao de penalidade.

Nesse rumo, enfatizam-se os dispositivos acima, da Lei n 8.112, de 11/12/90, por meio dos quais o legislador quis deixar claro que o trabalho da comisso disciplinar merece forte e apriorstico respaldo por parte da autoridade julgadora. A Lei d ao aplicador a inequvoca notcia de que as concluses expostas pelo foro legalmente eleito e competente para a apurao contraditria, na segunda fase processual (ou seja, o trabalho feito pela comisso formada por trs servidores estveis, ao conduzir o inqurito administrativo), repercutem com grande importncia na terceira e ltima fase do processo, que o julgamento. Se, por um lado, inequvoco que o relatrio no se consubstancia no julgamento em si (uma vez que, como j dito acima, vlida a aplicao do mandamento do art. 155 do CPP), por outro lado, no se discute que o relatrio da comisso influi fortemente no julgamento (s podendo e devendo o julgador atuar quando o relatrio da comisso contraria as provas por ela mesma coletadas). Da, o forte mandamento generalista do art. 168 da Lei n 8.112, de 11/12/90, no sentido de que, a princpio, o julgamento acata o relatrio da comisso, com o reforo quando se trata especificamente da hiptese absolutria (o legislador destacou essa hiptese, como se quisesse dar mais nfase ao trabalho da comisso quando ela prope arquivamento, acrescentando o advrbio flagrantemente no art. 167, 4 da mesma Lei). Essa a regra, a da aceitao do trabalho da comisso; excepcionalmente, a regra pode e deve ser quebrada quando o relatrio contradiz as provas da instruo. Como conseqncia do antes exposto, no dado autoridade julgadora o direito de impor, por mera opinio, sua leitura jurdica aos fatos apurados pela comisso quando a concluso desse foro legalmente competente estiver de acordo com as provas dos autos e o processo no contiver nulidade. O poder de a autoridade julgadora alterar a concluso proposta pela comisso somente se aplica quando esta for contrria prova dos autos. A obedincia interpretao sistemtica no s da Lei n 8.112, de 11/12/90, mas tambm com ateno a todos os princpios reitores da sede punitiva administrativa, impe um delimitador na atuao do julgador quando este intenciona atuar em detrimento da concluso da comisso. O art. 167, 4 e o art. 168 da mencionada Lei no conferem ao julgador o poder de alterar a concluso do foro legalmente eleito quando a concluso da comisso aceitvel ou defensvel mediante a prova dos autos e esse julgador to-somente vislumbra uma outra soluo, ainda que tambm aceitvel ou defensvel ( pacificamente conhecida a possibilidade de tais situaes dicotmicas em Direito, em que, trilhando-se margens turvas entre o certo, o errado e o tolervel, parece caber solues tanto de um molde quanto de

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outro). Em tais situaes, a mencionada interpretao sistemtica identifica qual das duas solues aparentemente conflituosas deve prevalecer: indubitavelmente, a Lei e os princpios reitores homenageiam o trabalho coletado pela prpria comisso. A interpretao que se extrai de que ningum melhor para concluir que aquele que coletou as provas, que se debruou meses sobre os autos, que dialogou, dentro das ferramentas jurdicas lcitas, com o acusado em rito contraditrio, na vlida dialtica processual. Na hipottica situao extrema, em que ao aplicador parece ser possvel adotar tanto uma soluo (relatada pela comisso) como outra (eleita como mais ajustada pelo julgador), no sendo a primeira absurda e contrria aos autos, de se homenagear o trabalho do colegiado.
Parecer-AGU n GQ-127, no vinculante: 12. O exame do contexto dos autos imprime a convico de que a gravidade, as conseqncias para a moralidade administrativa e o teor das infraes, enumeradas no relatrio final e no primeiro item deste expediente, justificam a concluso da c.i, que logrou comprovar e especificar os fatos, com indicao das correspondentes provas. Apenao mera e inevitvel decorrncia das regras inseridas na Lei n 8.112, inclusive o art. 168, mormente em se considerado que a comisso vivenciou a apurao das faltas disciplinares e, destarte, tinha as melhores condies para aquilatar sua veracidade com maior exatido. Dentro do sistema da livre apreciao da prova, reinante no Direito Positivo ptrio, a autoridade julgadora, em princpio, no fica vinculada s concluses da comisso de processo, podendo, pois, julgar em sentido contrrio, desde que a isso autorizem as provas existentes nos autos. Com efeito, h de se inferir que o livre convencimento do julgador dever embasar-se nos elementos de prova do processo e no em consideraes perifricas e alheias aos autos. Assente-se, portanto, que as concluses das comisses, desde que estejam cimentadas nas provas dos autos, merecem fiel acatamento por parte da autoridade julgadora. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pgs. 268 e 269, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005 Parece desnecessrio enfatizar sobre a imprescindibilidade da mais minuciosa justificativa, pela autoridade, de sua deciso que divirja da apontada pela comisso. O trabalho desta ltima se estendeu por meses, de modo exaustivo e supostamente correto, observando todas as fases do processo. Ter a comisso, com certeza, colhido elementos de valor probante maior ou menor, e do conjunto das provas ter expedido sua orientao. Assim, ou a autoridade superior demonstra exagero ou irregularidade em todo o seu trabalho, de que resultou entendimento equivalentemente equivocado, ou o acata sem maior transtorno. Porque para divergir precisar apresentar fundamento mais convincente do que aquele que lhe chegou s mos. Ivan Barbosa Rigolin, Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, pg. 278, Editora Saraiva, 4 edio, 1995

4.10.4.2 - Alterao do Enquadramento: Defesa Acerca do Fato Conforme o art. 168, pargrafo nico da Lei n 8.112, de 11/12/90, somente no caso de a concluso relatada pela comisso ser contrria s provas dos autos, pode a autoridade julgadora, motivadamente, decidir de outra forma, para isentar de responsabilidade o servidor ou para abrandar ou at para agravar a pena proposta (por bvio que a autoridade somente pode julgar pelo agravamento quando houve indiciao e coleta de defesa - sem isso, deve determinar o retorno fase de instruo).
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 168. Pargrafo nico. Quando o relatrio da comisso contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poder, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrand-la ou isentar o servidor de responsabilidade.

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Independente do resultado final - se isto importaria em atenuao ou at mesmo em agravamento -, absolutamente pacfico na jurisprudncia administrativa, emanada pela Advocacia-Geral da Unio, conforme seus Pareceres-AGU n GQ-121 e n GQ-149, que a alterao de enquadramento no julgamento, por fora do entendimento motivado da autoridade julgadora, no significa cerceamento de defesa, se os fatos imputados no termo de indiciao no foram acrescidos, uma vez que a defesa se reporta aos fatos e no aos enquadramentos.
Parecer-AGU n GQ-121, no vinculante: 10. (...) A omisso ou substituio de dispositivo, com vistas ao enquadramento e punio da falta praticada, no implica dano para a defesa, advindo nulidade processual, em conseqncia. A este aspecto encontrava-se atento o legislador ao determinar que os preceitos transgredidos devem ser especificados no relatrio, sem adstringir esse comando elaborao da pea instrutria. No entanto, o zelo demonstrado pela c.i, quando indica, na indiciao, os preceitos desrespeitados no desmerece a execuo dos seus trabalhos. Parecer-AGU n GQ-149, no vinculante: Ementa: A autoridade julgadora no se vincula, obrigatoriamente, ao relatrio conclusivo da comisso processante, quando contrrio s provas dos autos, podendo, se assim o desejar, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrand-la e at mesmo isentar o indiciado de responsabilidade (art. 168, da Lei n 8.112/90). O ato de julgamento dever ser, ento, motivado pela autoridade competente, apontando, na sua pea expositiva, as irregularidades havidas no iter inquisitivo, tornando-se, desse modo, imune s interpretaes e conseqncias jurdicas que podero advir de seu ato. De resto, ressalte-se que no configura julgamento extrapolante o fato de a autoridade entender que a conduta punvel do acusado deva ser enquadrada em outro dispositivo que no o indicado pela comisso no seu relatrio final, desde que a nova classificao da falta se arrime nos fatos acoimados ao funcionrio no despacho indiciatrio referido. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 270, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005

Na sistemtica da Lei n 8.112, de 11/12/90, conforme j se abordou em 4.5.2 e em 4.9.3, sequer obrigatrio (embora se recomende, por respeito defesa) que a comisso aponte j no termo de indiciao o enquadramento; o que se exige na indiciao a perfeita e integral descrio ftica que se imputa contra o acusado, para que deste conjunto ftico ele possa se defender. Ora, se sequer se tem na processualstica disciplinar a obrigatoriedade de se apontar enquadramentos na indicao, no configura cerceamento de defesa a alterao do enquadramento no julgamento, se mantidos os fatos. Como a indiciao baseia-se em acusaes de fato e, em conseqncia, o indiciado defende-se contra a imputao do fato e no do enquadramento legal (o qual, inclusive, nem obrigatoriamente includo na indiciao), no ato de julgamento, a autoridade competente tem livre convencimento para adotar a sua leitura jurdica do fato. Desde que o fato tenha sido bem apurado na instruo probatria e tenha sido fiel e integralmente descrito na indiciao, ainda que a comisso tenha adotado uma leitura jurdica que a autoridade no considere a mais adequada ao julgar, pode esta autoridade ajustar a devida definio jurdica daquele fato e reenquadr-lo, inclusive julgando em sentido de agravar. Na doutrina penal, esta alterao de enquadramento, ou seja, a adequao apenas da definio jurdica ao fato perfeitamente descrito recebe o nome de emendatio libelli (corrigenda do libelo) e est prevista no art. 383 do CPP.
CPP - Art. 383. O juiz, sem modificar a descrio do fato contida na denncia ou queixa, poder atribuir-lhe definio jurdica diversa, ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave. (Redao dada pela Lei n 11.719, de 20/06/08)

577 STF, Mandado de Segurana n 20.355: Ementa: O indiciado, no processo disciplinar, defende-se contra a imputao de fatos ilcitos que lhe so imputados, podendo a autoridade administrativa adotar capitulao legal diversa da que lhes deu a comisso de inqurito, sem que implique cerceamento de defesa. STF, Mandado de Segurana n 21.321: Ementa: (...) a defesa do indiciado em processo administrativo, como ocorre no processo penal, se faz com relao aos fatos que lhe so imputados, e no quanto a enquadramento legal. STF, Recurso em Mandado de Segurana n 10.269: Ementa: 1. No processo administrativo disciplinar, instaurado para apurao de falta cometida por funcionrio pblico, a autoridade encarregada do julgamento no se vincula ao parecer da comisso e, desde que fundamente, pode, inclusive, aplicar penalidade mais grave, sem possibilidade de o Judicirio substituir sua legtima discricionariedade. Idem: STF, Mandado de Segurana n 21.297; STJ, Mandados de Segurana n 7.019 e 7.376; Recursos em Mandado de Segurana n 6.570, 11.625 e 24.536; Recurso Especial n 21.655; e TRF da 2 Regio, Apelao em Mandado de Segurana n 27.878. TRF da 1 Regio, Apelao Cvel n 2000.32.00...6062: Ementa: 1. Nos termos da Smula 473 do STF, a Administrao pode, em obedincia ao princpio da legalidade, anular os prprios atos quando eivados de vcios que os tornem ilegais ou pode revog-los por motivo de convenincia e oportunidade. 2. Tendo a comisso disciplinar considerado que houve infrao ao art. 117, inc. IX, da Lei 8.112/90, a ser punida com pena de demisso, a teor do que determina o art. 132, XII, da Lei 8.112/90, de se reconhecer que houve vcio na deciso que determinou a aplicao da pena de suspenso autora. 3. Considerando que a competncia para aplicar a penalidade de demisso da autoridade subdelegada ao Ministro de Estado a que se vincula a Delegacia do Ministrio da Fazenda do Estado do Amazonas, em razo do que dispe o 141, inc. I, da Lei 8.112/90 c/c art. 1, inc. I, do Decreto 3.035 de 27.04.1999, correta a determinao no sentido de tornar sem efeito a portaria que havia aplicado a pena de suspenso, com o envio do processo para a autoridade hierarquicamente superior. 4. No houve ofensa ampla defesa ou ao devido processo legal no processo administrativo disciplinar instaurado contra a autora, visto que ela estava ciente do contedo da acusao contra ela formulada e apresentou defesa escrita, por meio de advogados constitudos. TRF da 4 Regio, Apelao Cvel n 368.621: Ementa: 3) Em sendo possvel a aplicao da denominada emendatio libelli (art. 383 do Cdigo de Processo Penal) no processo penal, ramo do direito onde h exposio de bem da vida de maior importncia, como a liberdade do indivduo, com maior razo, possibilita-se a aplicao deste instituto no processo administrativo disciplinar. De resto, ressalte-se que no configura julgamento extrapolante o fato de a autoridade entender que a conduta punvel do acusado deva ser enquadrada em outro dispositivo que no o indicado pela comisso no seu relatrio final, desde que a nova classificao da falta se arrime nos fatos acoimados ao funcionrio no despacho indiciatrio referido. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 270, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005 O Servidor se defende dos fatos e no da capitulao legal. Esta uma regra do direito processual penal que todos os professores de PAD ensinam. Ou seja o fato de a acusao (indiciao) enquadrar o ilcito disciplinar em um determinado artigo da Lei 8.112/90 no impede que autoridade julgadora reveja este enquadramento e utilize outro artigo da lei para capitular a conduta do servidor. Isto decorre do pargrafo nico do art.168, transcrito acima, e faz todo sentido, porque tal proceder no afronta a defesa, pois esta feita em relao aos fatos e no ao enquadramento legal posto na indiciao. O servidor vai alegar na sua defesa escrita que aquele fato no ocorreu ou que ocorreu de outra forma, a capitulao legal fica a cargo da autoridade julgadora. Vinicius de Carvalho Madeira, Lies de Processo Disciplinar, pg. 135, Fortium Editora, 1 edio, 2008 Neste sentido, a deciso do Supremo Tribunal Federal: Mandado de Segurana. Demisso. Processo Disciplinar. Defesa. O indiciado, em processo disciplinar, se defende contra os fatos ilcitos que lhe so imputados, podendo a autoridade administrativa adotar

578 capitulao legal diversa da que lhe deu a Comisso de Inqurito, sem que implique cerceamento de defesa. Com efeito, o despacho de indiciamento trata dos fatos apurados e de sua autoria e, em consequncia, a pea de defesa discute essa autoria, a existncia do fato e eventuais atenuantes da conduta punvel, no discutindo a natureza nem a dimenso da penalidade a ser aplicada, pois esta parte de competncia da autoridade julgadora. Portanto, esta pode adotar entendimento diverso do esposado no relatrio, e capitular diversamente a falta. Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 183, Editora Consulex, 2 edio, 1999 Se o conjunto probatrio constante dos autos for suficiente para formar a convico da autoridade julgadora, acolher, desacolher, ou acolher em parte o relatrio final da comisso (nos termos da primeira parte do caput do art.168 da Lei n 8.112/90), sugerindo a inocncia ou a responsabilidade do servidor (penalidade cabvel), a teor do pargrafo 1 do art.165 da Lei n 8.112/90, conforme o caso. Para se definir a penalidade cabvel, pode ser feito desenquadramento e/ou reenquadramento dos ilcitos administrativos (o servidor se defende dos fatos e no da tipificao legal), de acordo com as provas constantes dos autos, nos termos do caput do art.168 da Lei n 8.112/90 (O julgamento acatar o relatrio da comisso, salvo quando contrrio s provas dos autos.), considerando a ordem a seguir (...) Adriene de Almeida Lins, Debora Vasti S. Bomfim Denys, Processo Administrativo Disciplinar, pg. 123, Editora Frum, 1 edio, 2007 Responde o servidor pblico pelos atos que pratica contra a Administrao mesmo que estes no venham a se constituir numa demonstrao do elenco delituoso, pois sempre existe para a falta constatada a sua inequvoca demonstrao e, correlatamente, a forma jurdica pela qual ela pode ser elidida ou atenuada quando resultar comprovada ou no. Egberto Maia Luz, Direito Administrativo Disciplinar, pg. 82, Edipro, 4 edio, 2002

Por bvio, no se admite o agravamento do julgamento em relao ao relatrio para aplicar punio com base em fato que no tenha constado da indiciao. Conforme j se abordou em 4.5.2 e 4.9.3, a indiciao delimita faticamente a acusao, pois somente contra o que dela consta poder o servidor se defender. A considerao de novos elementos fticos formadores de convico importa baixar novamente o processo em instruo, com nova indiciao e reabertura de prazo de defesa. A doutrina penal chama esse incidente de mutatio libelli e para ele o art. 384 do CPP prev diligncias saneadoras antes do julgamento, diferentemente do art. 383, mencionado acima, em que a necessidade de se corrigir o enquadramento no impede que se proceda ao julgamento. E menos ainda se pode cogitar de agravamento do julgamento em relao ao relatrio absolutrio, para aplicar punio em servidor que sequer foi indiciado, conforme aduzido em 4.10.1.2, hiptese em que deve ser reaberta a instruo e ser o servidor indiciado e coletada sua defesa.
CPP - Art. 384. Encerrada a instruo probatria, se entender cabvel nova definio jurdica do fato, em conseqncia de prova existente nos autos de elemento ou circunstncia da infrao penal no contida na acusao, o Ministrio Pblico dever aditar a denncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ao pblica, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (Redao dada pela Lei n 11.719, de 20/06/08) 2 Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designar dia e hora para continuao da audincia, com inquirio de testemunhas, novo interrogatrio do acusado, realizao de debates e julgamento. (Redao dada pela Lei n 11.719, de 20/06/08) TRF da 4 Regio, Apelao Cvel n 171.093: Ementa: No inqurito administrativo, semelhantemente ao que ocorre no processo penal, no pode o servidor ser punido com base em fato no constante da imputao que lhe foi inicialmente feita (mutatio libelli). Se o inqurito foi iniciado para apurar abandono do cargo e inassiduidade habitual, tipificados nos incisos II e III do art. 132 da Lei 8.112/90, no pode o servidor ser demitido por improbidade administrativa, tipificada no inciso IV do mesmo artigo, cujo suporte ftico diverso, sem que lhe seja reaberta oportunidade para defesa.

579 O despacho de indiciamento tem por fim delimitar, processualmente, a acusao, o que significa dizer que a autoridade competente para julgar no poder levar em conta fatos que no tenham sido articulados em seu contexto, sobre os quais no se estabeleceu contraditrio e defesa. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 157, Editora Forense, 2 edio, 2006

4.10.4.3 - Publicao, Presuno de Legitimidade e Auto-Executoriedade do Ato Punitivo Em qualquer caso, devem constar do ato de imposio de penalidade (portaria de competncia da autoridade julgadora) o fundamento legal e a causa da punio. A priori, se tem uma regra geral de que, para uma conduta nica, o enquadramento nico (operando, se for o caso, a absoro de outros enquadramentos que apenas aparentemente se apresentavam em conflito). Todavia, conforme j aduzido em 4.5.3, h casos em que se opera o concurso formal de infraes, de forma que, mesmo se tendo conduta nica, se pode ter diferentes infraes configuradas e, alm disso, h casos de mais de uma conduta infracional por parte do servidor, ou seja, de ter cometido infraes mltiplas dissociadas, situaes para as quais no h que se cogitar de absoro. Para esses casos especficos em que h mais de um enquadramento, haver no ato de imposio de penalidade mais de uma causa para a apenao. Por bvio, isto no significa cumulao de penas. Sendo sanes distintas, aplica-se apenas a mais grave. Sendo sanes iguais para os fatos apurados, a sano uma s, fundamentada em todos os dispositivos legais aplicveis ao caso. Nessa hiptese, em caso de pena expulsiva, por exemplo, eventual questionamento administrativo ou judicial acerca de um dos fatos ilcitos imputados ao servidor no ter o condo de reintegr-lo se restarem inquestionveis as concluses acerca dos demais ilcitos independentes. Para que o ato jurdico do julgamento seja um ato perfeito e acabado, necessrio que a portaria que aplicar a penalidade seja publicada mas, para fim de seu principal efeito, que externar o julgamento, eventual ausncia de publicao no anula o ato se dele teve cincia pessoal o acusado. A publicao, seja no DOU (no caso do Ministro de Estado), seja no boletim de servio ou no boletim de pessoal do rgo responsvel por publicao interna na jurisdio da unidade instauradora (no caso de julgamento por parte das demais autoridades hierarquicamente abaixo do Ministro de Estado), que aperfeioa o ato de julgamento e requisito essencial para fins de registro nos assentamentos funcionais do servidor e de todas as demais repercusses funcionais da apenao. Mas no necessrio juntar aos autos cpia do boletim, bastando que a portaria tenha o carimbo da publicao.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 128. Pargrafo nico. O ato de imposio da penalidade mencionar sempre o fundamento legal e a causa da sano disciplinar. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97) Questo interessante (...) concerne existncia, ou no, da prescrio (...) no processo administrativo disciplinar (...), por causa do fato de, apesar de a sano ter sido devidamente publicada no dirio oficial, sua efetivao no se ter verificado em face da pendncia das correspondentes medidas materiais necessrias, ainda no implementadas pela Administrao Pblica. Se, porm, a pena aplicada tempestivamente, no h que se falar de prescrio mais, pois a ao disciplinar ocorreu de forma regular e findou eficazmente. O ato administrativo pelo qual se aplica penalidade disciplinar gera seus efeitos jurdicos a partir da data de sua publicao no Dirio Oficial da Unio, do Distrito Federal, do Estado ou do Municpio. O inciso II do art. 142 da lei federal n 8.112/1990 preceitua que, quando a infrao funcional for punvel com suspenso, a ao disciplinar prescrever em 2 (dois) anos, de modo que o dispositivo legal se refere to-somente possibilidade de manejo do procedimento disciplinar prprio, e no executoriedade da pena, exatamente por serem situaes distintas, as quais no podem ser tratadas como se equivalentes fossem.

580 Na hiptese, ou seja, finda a tramitao do processo administrativo disciplinar com efetiva publicao da pena, o ordenamento jurdico federal silente quanto ao prazo prescricional a ser aplicado no caso de mera inexecuo da penalidade (...).Antnio Carlos Alencar Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pgs. 852, 852, 856 e 857, Editora Fortium, 2008, 1 edio

O processo administrativo disciplinar e o ato de imposio de penalidade, como atos administrativos em espcie, desfrutam da presuno de legitimidade e da auto-executoriedade. Isto significa que produzem normalmente seus efeitos prprios, dispensando prova prvia de sua legalidade, pois gozam de presuno relativa, juris tantum, de legitimidade (caso no sejam impugnados e, mesmo que o sejam, ou at prova em contrrio, so vlidos, incumbindo ao servidor comprovar a ilicitude alegada do ato), e sua efetividade independe de ato de outro Poder. Tambm no necessrio (e tampouco ilegal) que a autoridade julgadora aguarde o prazo de apresentao de qualquer espcie de recurso para aplicar a pena (no caso da suspenso, conforme j aduzido em 4.10.1 e em 4.10.2.4.4 - apenas no que diz respeito efetivao e no aplicao da pena -, recomenda-se que a autoridade julgadora previamente verifique com o titular da unidade de lotao do servidor a convenincia da converso em multa e o perodo a ser cumprida). Com isso, como regra geral, a aplicao de pena, por meio da publicao de portaria da autoridade competente, exarada aps o julgamento, tem efeito imediato (a menos que o servidor interponha recurso e a ele, excepcionalmente, a autoridade competente atribua efeito suspensivo, conforme se ver em 5.1.2).
Os efeitos dos atos punitivos comeam a ser contados da data de sua publicao, seja no Dirio Oficial da Unio, seja no Boletim Oficial, Boletim de Servio ou Boletim de Pessoal (qualquer o nome que tenha) do rgo ou unidade. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 202, Editora Consulex, 2 edio, 1999

E, destaque-se, a constitucionalmente consagrada livre ida ao Poder Judicirio no impe que a administrao aguarde o pronunciamento judicial, para lhe dar fiel cumprimento. Ou seja, a auto-executoriedade do ato administrativo disciplinar tal que no requer nenhum tipo de regulao ou aperfeioamento por parte do Poder Judicirio.
A tese que sustenta o reconhecimento do perdo tcito, ante a inaplicabilidade contempornea da punio, no pode ter guarida no campo do Direito Disciplinar (...). No campo do Direito Pblico, todavia, a autoridade administrativa no detm o poder disciplinar em nome prprio. Como administrador da coisa pblica, sujeita-se s imposies da lei, indisponibilidade do interesse do Estado e responsabilidade pelo ato omissivo. Nesse exato sentido de oportunidade, sem as conseqncias da absolvio tcita, o princpio da aplicao imediata, atual e contempornea da correo disciplinar tem cabimento no mbito da administrao pblica. (...) Em matria de Direito Disciplinar, todavia, no dada ao acusado a escolha da via judicial para, primeiramente, ver nela discutida a falta que lhe atribuda, adiando ou suspendendo deciso de competncia privativa da autoridade administrativa, a ser proferida em decorrncia do exclusivo dever funcional de punir ou declarar a inocncia do servidor implicado. Ademais, ao procedimento disciplinar no tem aplicao o princpio administrativo de convenincia e oportunidade decisrias ante o imperativo legal que pune o administrador por retardar a deciso. Com efeito, o adiamento decisrio em processo disciplinar pode trazer como conseqncia a extino da responsabilidade do culpado por ter-se perdido o prazo legal da punio (...). Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 175, Editora Forense, 2 edio, 2006

No obstante a auto-executoriedade do ato punitivo, nada impede que a autoridade julgadora, sobretudo em caso de autoridade competente apenas para aplicar advertncia e suspenso de at trinta dias (como o caso de autoridades hierarquicamente abaixo do

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Ministro de Estado), cuja publicidade se d por meio de boletim interno, cuide de propiciar imediata e efetiva cincia da punio ao titular da unidade de lotao do servidor e ao prprio apenado pessoalmente. A recomendao dessa cautela, operacionalmente realizvel em virtude da presumida proximidade entre autoridade e servidor e da viabilidade de controle dos atos emitidos pela prpria autoridade, se justifica para prevenir plausvel alegao posterior do apenado de que no teve conhecimento da publicao interna. Ainda quanto ao presente tema, de se enfrentar a questo de quando o servidor, mesmo aps a publicao da pena de demisso (que de presumida cincia, j que publicada no DOU, e que, pela consagrada auto-executoriedade da medida punitiva faz com que este ato administrativo se torne perfeito e acabado), continua exercendo seu cargo e produzindo atos. A princpio, neste caso, no se cogita de instaurao de sede disciplinar, porque os atos no foram praticados no exerccio do cargo. Nesta hiptese, poder-se-ia, em tese, vislumbrar apenas de configurao do tipo penal previsto no art. 324 do CP (exerccio funcional ilegalmente prolongado).
CP - Exerccio funcional ilegalmente antecipado ou prolongado Art. 324. Entrar no exerccio de funo pblica antes de satisfeitas as exigncias legais ou continuar a exerc-la, sem autorizao, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substitudo ou suspenso. Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa.

Primeiramente, de se interpretar que no faz sentido excluir a demisso do tipo em tela, podendo consider-la abarcada no termo exonerao. Todavia, de se ter cautela na configurao do presente crime, pois se sabe que a publicidade das penas pode se dar por meio de boletim de servio (ou, excepcionalmente, boletim de pessoal) ou por DOU, e que ambas as formas aceitam alegao em contrrio de seu conhecimento por parte do servidor. Assim, diante do necessrio dolo para a configurao do crime em tela, requer-se a prtica de atos aps a comprovada cincia pessoal por parte do apenado, no bastando apenas a publicao em boletim interno ou em DOU.
(...) Esqueceu-se o legislador da demisso e da aposentadoria. Enquanto na primeira hiptese pode-se t-la como espcie de exonerao, na segunda a omisso da lei faz com que o fato no configure o ilcito previsto no artigo 324. indispensvel, nos termos expressos da lei, que o funcionrio tenha conhecimento oficial do impedimento ao exerccio das funes. Exige-se, pois, a comunicao expressa ao agente pblico, no a suprindo a publicao no Dirio Oficial quando no houver prova de que o agente tomou conhecimento inequvoco da exonerao, remoo, substituio ou suspenso. (...). No ocorre o crime tambm quando se trata de cessao temporria (frias, licena, etc) (...). Julio Fabbrini Mirabete, Manual de Direito Penal, pg. 347, Editora Atlas, 17 edio, 2001 (...) O agente continua a exercer a funo pblica (pratica atos de ofcio) mesmo depois de ter recebido comunicao oficial informando que foi exonerado, removido, substitudo ou suspenso (no so includas as cessaes por licena ou frias). A notificao deve ser pessoal, sendo imprescindvel que o agente tenha conhecimento direto e certo, no bastando a dvida (...). Celso Delmanto, Roberto Delmanto e Roberto Delmanto Junior, Cdigo Penal Comentado, pg. 549, Editora Renovar, 4 edio, 1998

Destaque-se que a lei penal tipifica tambm a continuidade do exerccio por parte do servidor apenado com suspenso. Nesse caso, uma vez que se mantm o vnculo funcional entre o servidor e a administrao, diferentemente da hiptese anterior, alm do crime em tela, pode-se cogitar tambm de repercusso disciplinar, em funo da quebra dos deveres de obedincia e de lealdade. 4.10.4.4 - Presuno de Inocncia e In Dubio pro Reo

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Por fim, destaque-se que se, luz da livre apreciao da prova, o conjunto probatrio no for suficiente para fornecer autoridade julgadora convico acerca da responsabilizao, e no havendo mais o que se buscar em termos de provas, uma vez que cabe administrao o nus de comprovar a materialidade e autoria ou concorrncia (art. 156 do CPP), recomendvel que prevaleam os princpios da razoabilidade (art. 2 da Lei n 9.784, de 29/01/99), da presuno da inocncia (art. 5, LVII da CF) e do in dubio pro reo (art. 386, VII do CPP).
CF - Art. 5 LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 2 A administrao pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. CPP - Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: (Todo o art. com redao dada pela Lei n 11.690, de 09/06/08) I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida; II - determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: VII - no existir prova suficiente para a condenao. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 09/06/08) Parecer-AGU n GQ-173, no vinculante: Ementa: A administrao pode editar o ato punitivo apenas na hiptese em que esteja convencida quanto responsabilidade administrativa do servidor a quem se imputa a autoria da infrao. A dvida deve resultar em benefcio do indiciado. Parecer-AGU n GM-3, no vinculante: Ementa: (...) Incumbe administrao apurar as irregularidades verificadas no servio pblico e demonstrar a culpabilidade do servidor, proporcionando seguro juzo de valor sobre a verdade dos fatos. Na dvida sobre a existncia de falta disciplinar ou da autoria, no se aplica penalidade, por ser a soluo mais benigna.(...) 50. (...) compete administrao, por intermdio da comisso de inqurito, demonstrar a culpabilidade do servidor, com satisfatrio teor de certeza. Parecer-AGU n GM-14, no vinculante: 8. (...) reiterada a orientao normativa firmada por esta Instituio, no sentido de que o nus da prova, em tema de processo disciplinar, incumbe administrao. TRF da 3 Regio, Apelao Criminal n 2.300: Ementa: (...) III. Se pelos elementos e provas carreadas, que compem a instruo probatria, a autoria e culpabilidade dos acusados no restaram evidenciadas, de forma indubitvel nos autos, a ponto de justificar uma condenao, de ser aplicado o princpio do in dubio pro reo, insculpido no inciso VI do artigo 386 do Cdigo de Processo Penal. (Nota: O antigo inciso VI do art. 386 do CPP passou a ser inciso VII, com a redao dada pela Lei n 11.719, de 09/06/08) (...) a regra do in dubio pro reo se aplica, em geral, somente em relao ao fato tpico, cuja prova incumbe ao acusador. As causas justificatrias ou circunstncias eximentes devem ser provadas pela defesa. Fbio Medina Osrio, Direito Administrativo Sancionador, pg. 530, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 2005

4.10.5 - Juntada Extempornea de Prova

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4.10.5.1 - Memorial de Defesa A princpio, por fora do art. 153 da Lei n 8.112, de 11/12/90, tem-se que apenas a fase do inqurito contraditria. Com isso, a rigor, no h previso na Lei n 8.112, de 11/12/90, para juntada de documentos (o chamado memorial de defesa), para se contrapor s concluses da comisso, aps sua dissoluo, com a entrega do relatrio autoridade. Menos ainda h previso para solicitao de novas provas. Nesta fase, o atendimento do mandamento constitucional se d por meio da garantia ampla defesa, com a prerrogativa de, ao final, poder interpor pedido de reconsiderao ou recurso hierrquico contra a deciso, de forma que, encerrada a instruo probatria, a juntada extempornea de prova por parte do acusado somente mereceria ateno em fase de recurso. de se entender que, neste caso, sequer se vislumbra conflito entre a Lei n 8.112, de 11/12/90, e a Lei n 9.784, de 29/01/99, em razo dos seus mandamentos do art. 3, III e do art. 38, 1. Enquanto esta ltima, como Lei Geral do Processo Administrativo em sentido amplo, dita normas gerais, tem-se que, na matria disciplinar, a Lei n 8.112, de 11/12/90, estabelece de forma mais especfica o rito. A leitura atenta do processo descrito na Lei n 8.112, de 11/12/90, leva constatao que, como espcie de rito processual, ele se amolda ao gnero de condutas estabelecidas genericamente no art. 3, III e no art. 38, 1 da Lei n 9.784, de 29/01/99. Ademais, havendo previso especfica do rito instrutrio e da aplicao do princpio do contraditrio na Lei n 8.112, de 11/12/90, resta vedada a superposio dos mandamentos da Lei n 9.784, de 29/01/99, pois o seu prprio art. 69 prev aplicao subsidiria, apenas na lacuna de norma especfica.
Lei n 9.784 - Art. 3 O administrado tem os seguintes direitos perante a Administrao, sem prejuzo de outros que lhe sejam assegurados: III - formular alegaes e apresentar documentos antes da deciso, os quais sero objeto de considerao pelo rgo competente; Art. 38. O interessado poder, na fase instrutria e antes da tomada da deciso, juntar documentos e pareceres, requerer diligncias e percias, bem como aduzir alegaes referentes matria objeto do processo. 1 Os elementos probatrios devero ser considerados na motivao do relatrio e da deciso. STJ, Mandado de Segurana n 8.209: Ementa: IV - A Lei 8.112/90, ao estabelecer regulamentao especfica para o processo disciplinar dos servidores pblicos por ela regidos, admite aplicao apenas subsidiria da Lei 9.784/99. Se no h previso na Lei 8.112/90 para o oferecimento de alegaes finais pelo acusado antes do julgamento, no cabe acrescentar nova fase no processo para tal fim com base na lei genrica. Idem: STJ, Mandado de Segurana n 11.221

Todavia, a jurisprudncia e a doutrina concordam que princpios relevantes para a esfera disciplinar, tais como princpios da verdade material, da ampla defesa, do interesse pblico e do formalismo moderado, autorizam no s a juntada extempornea mas tambm, em caso de extrema relevncia para elucidao, a apreciao de prova, at antes da deciso definitiva.
STJ, Mandado de Segurana n 2.047: Ementa: Antes da deciso final em PAD, cabe a juntada de documentos que noticiam fatos novos que poderiam influenciar no julgamento, em observncia ao princpio da ampla defesa. Idem: STJ, Mandado de Segurana n 6.478. Em princpio, concluda a fase da defesa, tanto o acusado quanto o trio processante no podem mais anexar ao processo novos elementos de comprovao. Bem como havendo sido relatado o processo, com o seu subseqente encaminhamento autoridade instauradora, as

584 provas ou razes que porventura surgirem no podero igualmente ser ajuntadas ao bojo daquele. Tais provas novas somente podero ser utilizadas pelo servidor imputado na instncia de recurso, depois do julgamento. Nada obstante, vale salientar que, em casos excepcionais - quando sejam de grande valia para o restabelecimento da verdade real dos fatos - podero ser levadas ao processo novas provas, pela comisso ou pela autoridade instauradora ou julgadora, ainda que tenha sido relatado o processo. Se as provas forem francamente favorveis ao servidor acusado, sem nenhuma restrio reflexa, no haver, obviamente, necessidade de reabertura de espao para recepcionar as emanaes do contraditrio, uma vez que tal providncia extempornea j realizou por si uma funo de contradio acusatria. J na hiptese reversa, quando tais provas forem desfavorveis ao imputado, a nica forma de acat-las, em atendimento ao princpio da verdade real, fazer a sua submisso ao princpio do contraditrio, com a reabertura de novo prazo de defesa do funcionrio acusado. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 306, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005

4.10.5.2 - Contraditrio: Entre Acusado e Administrao Uma vez que no processo administrativo disciplinar o interesse maior o do esclarecimento do fato, no se tem aqui a trade do processo judicial (um Estado-juiz em meio a duas partes litigantes). Na especificidade do processo administrativo disciplinar, tem-se sempre apenas a administrao e o administrado. Em razo dessa peculiaridade, o agente pblico deve estar sempre atento a no quebrar a isonomia, a no usar de forma parcial e desequilibrada o poder de conduo dos trabalhos. No curso do processo, o polo da administrao inicialmente concentra-se nas mos da autoridade instauradora, na fase pontual da instaurao, movida pelo in dubio pro societate. Na segunda fase do processo, do inqurito contraditrio, a comisso passa a representar a administrao, na persecuo da prova. Por fim, na ltima fase, dissolvida a comisso, a autoridade julgadora passa a fazer as vezes da administrao. Dito isto, na hiptese de excepcional e extemporaneamente ter o acusado apresentado argumentaes ou provas ou ter solicitado novos atos instrucionais (por meio do chamado memorial de defesa) j na fase de julgamento, sendo esses elementos relevantes na apreciao da autoridade julgadora, no se deve cogitar de prejuzo administrao, por no se dispor mais da comisso a contrap-los. A autoridade julgadora , nesta fase, o ente legalmente previsto para compor o polo da administrao. No se fala em relao contraditria entre acusado e comisso, mas sim entre acusado e administrao. O Estado pode ser representado pela comisso ou pela autoridade, dependendo do momento processual: na fase instrucional, cabe comisso contraditar as alegaes de defesa; na fase de julgamento, pode faz-lo a autoridade julgadora. Esse novo elemento extemporaneamente trazido ao processo pode causar diversas repercusses. Primeiramente, se o memorial de defesa formulado pela parte to-somente apresenta alegaes, sem solicitar realizao de novas provas, so possveis duas decises: se as alegaes j foram apresentadas na defesa, a autoridade, prosseguindo no julgamento, deve apenas fazer remisso ao relatrio da comisso, onde, pelo menos a princpio, j foram rebatidas; se apresentar novas teses, pode a autoridade julgar simplesmente vista do que agora consta dos autos, se no vislumbrar necessidade de retomar a instruo probatria. Por outro lado, se o memorial de defesa provoca ou solicita realizao de novas provas, a autoridade competente deve analisar o pedido muito criteriosamente, visto ser excepcionalidade reabrir a instruo na fase de julgamento. Se entender que a prova solicitada

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no relevante, deve a autoridade julgadora motivadamente denegar o pedido e concluir o julgamento; se, excepcionalmente, entender relevante a prova, para melhor preservar os princpios constitucionais e legais, deve a autoridade julgadora designar nova comisso (que pode, preferencialmente, ter os mesmos membros originais) para realizar o ato, respeitando sempre as garantias de ampla defesa e contraditrio. Dependendo do tipo de prova, do alcance constante da portaria de designao dessa comisso e da repercusso da realizao do ato, pode a comisso to-somente produzir a prova e junt-la aos autos, sem se manifestar. Mas, em regra, convm que a comisso, no mnimo, se manifeste para a autoridade julgadora acerca dessa nova prova. Caso, em funo dessa nova prova, a comisso vislumbre necessidade de realizar outros atos de instruo bem como de alterar a indiciao, se a portaria ampara apenas a realizao de um ato, convm que o colegiado primeiramente provoque a autoridade a aditar a portaria (no confundir essa hiptese com o caso em que a autoridade, de ofcio, determina o refazimento dos trabalhos a partir de um determinado ponto considerado nulo, conforme se ver em 4.12).
(...) perfeitamente razovel admitir-se que a autoridade julgadora, que no est inteiramente jungida ao relatrio da Comisso, conforme preceitua o art. 168 seguinte, possa buscar novos esclarecimentos para decidir, de modo a promover a indispensvel Justia. Tudo isto sem ferir o princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 176, Editora Consulex, 2 edio, 1999

De certo que a apurao incompleta no afasta nem impede a sua complementao, com vista elucidao do fato. E aqui novamente se aplica o predomnio da competncia da autoridade julgadora sobre possvel entendimento da comisso em no realizar novo ato instrucional, conforme abordado em 4.10.1.3, a cuja leitura se remete.

4.10.6 - Prazo para Julgamento

Formalmente, o prazo para as decises a cargo da autoridade instauradora (determinar arquivamento ou punir com penas brandas) de vinte dias do recebimento do processo. No caso de a pena cabvel exceder a competncia da autoridade instauradora e o processo ser remetido para o respectivo Ministro de Estado, do-se mais vinte dias para deciso a cargo da autoridade julgadora.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferir a sua deciso.

Mas tais prazos no so fatais. A prpria Lei estabelece que julgamento fora do prazo no implica nulidade.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 169. 1 O julgamento fora do prazo legal no implica nulidade do processo. 2 A autoridade julgadora que der causa prescrio de que trata o art. 142, 2, ser responsabilizada na forma do Captulo IV do Ttulo IV.

Esse prazo de vinte dias para julgamento, na prtica, atua apenas na contagem da prescrio, conforme se ver em 4.13.2.1. Se, uma vez encerrados os trabalhos da comisso, com a entrega do relatrio, o acusado solicita exonerao ou aposentadoria, o pedido deve ser sobrestado at o julgamento do processo. Como a prpria Lei n 8.112, de 11/12/90, prev que o prazo de vinte dias para julgamento no fatal, a sua extrapolao sem deciso no tem o condo de automaticamente permitir a exonerao ou aposentadoria a pedido, vedadas pelo art. 172 da citada Lei.

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4.10.7 - Conseqncias do Julgamento

4.10.7.1 - Controle Administrativo e Registro nos Assentamentos Funcionais A Portaria-CGU n 335, de 30/05/06, estabeleceu controles administrativos em sede do Sistema de Correio do Poder Executivo Federal, impondo s corregedorias dos rgos os mandamentos expressos no art. 29 e no inciso III do art. 31 abaixo:
Portaria-CGU n 335, de 30/05/06 - Art. 29. As unidades setoriais e seccionais, para atendimento do previsto no artigo 5, inciso VI, do Decreto n 5.480, de 30 de junho de 2005, enviaro trimestralmente Corregedoria-Geral da Unio, por meio de transmisso informatizada, relatrio de atividades dos procedimentos instaurados, concludos e em andamento, de acordo com as normas fixadas pela Controladoria-Geral da Unio. Art. 30. O rgo Central do Sistema avaliar anualmente a execuo dos procedimentos relativos s atividades de correio. Art. 31. Para implementao do Sistema de Correio do Poder Executivo Federal, os rgos e titulares das respectivas unidades devero adotar as seguintes providncias: I - o rgo Central do Sistema: a) divulgar aos Ministrios as informaes relativas criao, ao objetivo, estrutura e s competncias das unidades do Sistema de Correio do Poder Executivo Federal; b) encaminhar s unidades do Sistema de Correio modelos para a padronizao do envio de dados e informaes sigilosos, conforme previsto na alnea b, do inciso II, do art. 25 desta Portaria; II - os titulares das unidades setoriais: a) divulgar aos rgos que compem a estrutura dos Ministrios, bem como das autarquias e fundaes pblicas vinculadas, de acordo com sua rea de competncia, as informaes relativas criao, ao objetivo, estrutura e s competncias das unidades do Sistema de Correio do Poder Executivo Federal; b) realizar inspeo correcional, a fim de levantar as informaes e documentos acerca das sindicncias e processos administrativos instaurados, os pendentes de instaurao, bem como dados relativos ao cumprimento das recomendaes ou determinaes de instaurao, encaminhando ao rgo central as informaes em meio eletrnico e formulrio prprio; c) realizar levantamento dos servidores ou empregados pblicos aptos a compor comisses de processo administrativo disciplinar e comisses de sindicncia, propondo ao rgo Central a sua capacitao; III - os titulares das unidades seccionais: a) manter registro da tramitao e resultado dos processos e expedientes em curso; b) encaminhar ao rgo Central dados consolidados e sistematizados, relativos aos processos e expedientes em curso, os resultados das sindicncias e processos administrativos disciplinares, bem como informaes sobre a aplicao das penalidades respectivas.

Alm dos dispositivos dos arts. 29 a 31 da Portaria-CGU n 335, de 30/05/06, acima reproduzidos, no que for cabvel, tambm podem ser adotados os dispositivos dos arts. 20 a 23 da mesma norma, descritos em 2.1.4. Ademais, com o julgamento, seja inocentando, seja responsabilizando o servidor, seu nome deve ser excludo do rol dos que respondem a processo administrativo disciplinar, devendo ser retirados todos os gravames expostos em 4.3.7. Conforme j exposto em 4.3.4.2 e em 4.3.7.1, a excluso de servidor inicialmente acusado, por parte da comisso, do polo apuratrio em determinado processo, seja no curso da instruo, seja ao final da instruo (na deliberao de no indici-lo), seja na concluso do relatrio, no supre ou afasta a competncia exclusiva da autoridade competente para proceder ao julgamento com o fim de retirar desse servidor a condio de se encontrar respondendo processo e os conseqentes gravames.

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Concludo o julgamento do processo em desfavor do acusado e, se for o caso - no tendo prescrito a punibilidade -, aps a publicao da portaria de aplicao de penalidade, a projeo de gesto de pessoas deve registrar, nos assentamentos funcionais do servidor, a penalidade aplicada ou o cometimento da ilicitude sem aplicao de penalidade em virtude da prescrio. Este mandamento decorre da leitura conjunta dos arts. 131 e 170 da Lei n 8.112, de 11/12/90.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 131. As penalidades de advertncia e de suspenso tero seus registros cancelados, aps o decurso de 3 (trs) e 5 (cinco) anos de efetivo exerccio, respectivamente, se o servidor no houver, nesse perodo, praticado nova infrao disciplinar. Art. 170. Extinta a punibilidade pela prescrio, a autoridade julgadora determinar o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor.

Mas, como regra, o efeito jurdico do registro no perdura por toda vida funcional do servidor. O registro da efetiva aplicao da penalidade ou o registro do cometimento da ilicitude sem aplicao de penalidade em virtude da prescrio cancelado nos assentamentos funcionais do servidor se o fato foi punido (ou punvel) com advertncia ou com suspenso, respectivamente, aps trs ou aps cinco anos de efetivo exerccio sem nova infrao disciplinar. Destaque-se que a Lei no prev cancelamento de registro em caso de infrao grave, punida ou punvel (caso haja prescrio) com pena expulsiva. Conforme j aduzido em 4.10.2.4.2, o registro da efetiva aplicao da penalidade e o registro do cometimento da ilicitude sem aplicao de penalidade em virtude da prescrio tm a liminar diferena no efeito. No primeiro caso, havendo cometimento de nova infrao dentro de um dos prazos estabelecidos no art. 131 da Lei n 8.112, de 11/12/90, se configurar a reincidncia; no segundo caso, se configurar apenas um mau antecedente. Destaque-se que este cancelamento efetuado apenas com o fim jurdico de vedar a considerao daquele fato para qualquer efeito (como antecedentes funcionais, possibilidade de integrar comisso e reincidncia, por exemplo). Em geral, formalizado por meio de declarao nos assentamentos e no com a eliminao fsica do registro anterior, de modo que o registro de toda a vida funcional do servidor permanea inclume.
Esclarece, ainda, a Lei citada que o cancelamento da penalidade no surtir efeitos retroativos. No atingir, portanto, os atos pretritos cujos efeitos j foram consumados. Viger, apenas, para o futuro, como ato constitutivo que . Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pgs. 59 e 60, Editora Forense, 2 edio, 2006 (...) Tal no significa rasp-las com estilete do assentamento, ou apag-las com borracha ou tinta corretiva do respectivo registro, porm, por declarao, nos assentamentos funcionais, de que a penalidade anterior foi cancelada (...). Ivan Barbosa Rigolin, Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, pg. 293, Editora Saraiva, 4 edio, 1995

Independentemente de haver sido cancelado nos assentamentos ou no, o registro de aplicao de pena de advertncia ou de suspenso, decorridos respectivamente trs ou cinco anos de efetivo exerccio sem nova infrao disciplinar, no pode ser considerado como antecedente funcional ou para qualquer outro efeito jurdico. Em virtude das diferentes penas previstas na Lei n 8.112, de 11/12/90, dos diversos efeitos jurdicos decorrentes da efetiva aplicao ou no da pena e dos variados prazos para perda do efeito jurdico dos registros, so possveis inmeras possibilidades quando o servidor comete duas irregularidades, conforme a seguir se tenta sintetizar. Neste tpico, se

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padronizar denominar de infraes leves todas as condutas punidas ou punveis originariamente com advertncia (art. 116 e art. 117, I a VIII e XIX da Lei); de infraes mdias todas as condutas punidas ou punveis originariamente com suspenso (art. 117, XVII e XVIII e art. 130, 1 da Lei); e de infraes graves todas as condutas punidas ou punveis com penas expulsivas (art. 117, IX a XVI e art. 132 da Lei). Se o servidor comete uma primeira infrao leve, os possveis efeitos jurdicos so: Efetiva aplicao de pena bsica de advertncia e registro nos assentamentos, que ter afastado seus efeitos aps trs anos de efetivo exerccio sem cometer nova infrao. Mas se cometer uma segunda infrao dentro daquele prazo, independentemente se a segunda pena aplicada ou no (em funo de ocorrer ou no prescrio): Sendo esta segunda infrao leve ou mdia, obrigatoriamente o julgamento ser pela aplicao de pena de suspenso (devido reincidncia), tendo o primeiro e o segundo registros cancelados seus efeitos, respectivamente, aps trs e cinco anos de efetivo exerccio sem cometer uma terceira infrao. Sendo esta segunda infrao grave, havendo efetiva aplicao de pena de demisso ou de cassao de aposentadoria e registro nos assentamentos, no h previso legal de perda de efeitos jurdicos de ambos os registros; havendo apenas registro no assentamento do fato punvel com demisso ou cassao de aposentadoria (em decorrncia de prescrio), o primeiro registro ter cancelados seus efeitos aps trs anos de efetivo exerccio sem cometer uma terceira infrao e no h previso legal de perda de efeitos jurdicos do segundo registro. Efetiva aplicao de pena agravada para suspenso e registro nos assentamentos, que ter afastado seus efeitos aps cinco anos de efetivo exerccio sem cometer nova infrao. Mas se cometer uma segunda infrao dentro daquele prazo, independentemente se a segunda pena aplicada ou no (em funo de ocorrer ou no prescrio): Sendo esta segunda infrao leve ou mdia, obrigatoriamente o julgamento ser pela aplicao de pena de suspenso (devido reincidncia), tendo o primeiro e o segundo registros cancelados seus efeitos, simultaneamente, aps cinco anos de efetivo exerccio sem cometer uma terceira infrao. Sendo esta segunda infrao grave, havendo efetiva aplicao de pena de demisso ou de cassao de aposentadoria e registro nos assentamentos, no h previso legal de perda de efeitos jurdicos de ambos os registros; havendo apenas registro no assentamento do fato punvel com demisso ou cassao de aposentadoria (em decorrncia de prescrio), o primeiro registro ter cancelados seus efeitos aps cinco anos de efetivo exerccio sem cometer uma terceira infrao e no h previso legal de perda de efeitos jurdicos do segundo registro. Apenas registro no assentamento do fato punvel com advertncia (em decorrncia de prescrio), que ter afastado seus efeitos aps trs anos de efetivo exerccio sem cometer nova infrao. Mas se cometer uma segunda infrao dentro daquele prazo, independentemente se a segunda pena aplicada ou no (em funo de ocorrer ou no prescrio): Sendo esta segunda infrao leve, o julgamento pode ser pela aplicao de pena bsica de advertncia ou agravada para suspenso. Caso se julgue pela aplicao de pena bsica de advertncia, o primeiro e o segundo registros tero cancelados seus efeitos, simultaneamente, aps trs anos de efetivo exerccio sem cometer uma terceira infrao.

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Caso se julgue pela aplicao de pena agravada para suspenso, o primeiro e o segundo registros tero cancelados seus efeitos, respectivamente, aps trs e cinco anos de efetivo exerccio sem cometer uma terceira infrao. Sendo aquela segunda infrao mdia, obrigatoriamente o julgamento ser pela aplicao de pena de suspenso, tendo o primeiro e o segundo registros cancelados seus efeitos, respectivamente, aps trs e cinco anos de efetivo exerccio sem cometer uma terceira infrao. Sendo aquela segunda infrao grave, havendo efetiva aplicao de pena de demisso ou de cassao de aposentadoria e registro nos assentamentos, no h previso legal de perda de efeitos jurdicos de ambos os registros; havendo apenas registro no assentamento do fato punvel com demisso ou cassao de aposentadoria (em decorrncia de prescrio), o primeiro registro ter cancelados seus efeitos aps trs anos de efetivo exerccio sem cometer uma terceira infrao e no h previso legal de perda de efeitos jurdicos do segundo registro. Apenas registro no assentamento do fato punvel com suspenso (em decorrncia de prescrio), que ter afastado seus efeitos aps cinco anos de efetivo exerccio sem cometer nova infrao. Mas se cometer uma segunda infrao dentro daquele prazo, independentemente se a segunda pena aplicada ou no (em funo de ocorrer ou no prescrio): Sendo esta segunda infrao leve, o julgamento pode ser pela aplicao de pena bsica de advertncia ou agravada para suspenso. Caso se julgue pela aplicao de pena bsica de advertncia, o primeiro e o segundo registros tero cancelados seus efeitos, respectivamente, aps cinco e trs anos de efetivo exerccio sem cometer uma terceira infrao. Caso se julgue pela aplicao de pena agravada para suspenso, o primeiro e o segundo registros tero cancelados seus efeitos, simultaneamente, aps cinco anos de efetivo exerccio sem cometer uma terceira infrao. Sendo aquela segunda infrao mdia, obrigatoriamente o julgamento ser pela aplicao de pena de suspenso, tendo o primeiro e o segundo registros cancelados seus efeitos, simultaneamente, aps cinco anos de efetivo exerccio sem cometer uma terceira infrao. Sendo aquela segunda infrao grave, havendo efetiva aplicao de pena de demisso ou de cassao de aposentadoria e registro nos assentamentos, no h previso legal de perda de efeitos jurdicos de ambos os registros; havendo apenas registro no assentamento do fato punvel com demisso ou cassao de aposentadoria (em decorrncia de prescrio), o primeiro registro ter cancelados seus efeitos aps cinco anos de efetivo exerccio sem cometer uma terceira infrao e no h previso legal de perda de efeitos jurdicos do segundo registro. Se o servidor comete uma primeira infrao mdia, os possveis efeitos jurdicos so: Efetiva aplicao de pena de suspenso e registro nos assentamentos, que ter afastado seus efeitos aps cinco anos de efetivo exerccio sem cometer nova infrao. Mas se cometer uma segunda infrao dentro daquele prazo, independentemente se a segunda pena aplicada ou no (em funo de ocorrer ou no prescrio): Sendo esta segunda infrao leve ou mdia, obrigatoriamente o julgamento ser pela aplicao de pena de suspenso (devido reincidncia), tendo o primeiro e o segundo registros cancelados seus efeitos, simultaneamente, aps cinco anos de efetivo exerccio sem cometer uma terceira infrao. Sendo esta segunda infrao grave, havendo efetiva aplicao de pena de demisso ou de cassao de aposentadoria e registro nos assentamentos, no h previso legal de perda de efeitos jurdicos de ambos os registros; havendo apenas registro

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no assentamento do fato punvel com demisso ou cassao de aposentadoria (em decorrncia de prescrio), o primeiro registro ter cancelados seus efeitos aps cinco anos de efetivo exerccio sem cometer uma terceira infrao e no h previso legal de perda de efeitos jurdicos do segundo registro. Apenas registro no assentamento do fato punvel com suspenso (em decorrncia de prescrio), que ter afastado seus efeitos aps cinco anos de efetivo exerccio sem cometer nova infrao. Mas se cometer uma segunda infrao dentro daquele prazo, independentemente se a segunda pena aplicada ou no (em funo de ocorrer ou no prescrio): Sendo esta segunda infrao leve, o julgamento pode ser pela aplicao de pena bsica de advertncia ou agravada para suspenso. Caso se julgue pela aplicao de pena bsica de advertncia, o primeiro e o segundo registros tero cancelados seus efeitos, respectivamente, aps cinco e trs anos de efetivo exerccio sem cometer uma terceira infrao. Caso se julgue pela aplicao de pena agravada para suspenso, o primeiro e o segundo registros tero cancelados seus efeitos, simultaneamente, aps cinco anos de efetivo exerccio sem cometer uma terceira infrao. Sendo aquela segunda infrao mdia, obrigatoriamente o julgamento ser pela aplicao de pena de suspenso, tendo o primeiro e o segundo registros cancelados seus efeitos, simultaneamente, aps cinco anos de efetivo exerccio sem cometer uma terceira infrao. Sendo aquela segunda infrao grave, havendo efetiva aplicao de pena de demisso ou de cassao de aposentadoria e registro nos assentamentos, no h previso legal de perda de efeitos jurdicos de ambos os registros; havendo apenas registro no assentamento do fato punvel com demisso ou cassao de aposentadoria (em decorrncia de prescrio), o primeiro registro ter cancelados seus efeitos aps cinco anos de efetivo exerccio sem cometer uma terceira infrao e no h previso legal de perda de efeitos jurdicos do segundo registro. Se o servidor comete uma primeira infrao grave, os possveis efeitos jurdicos so: Efetiva aplicao de pena de demisso ou de cassao de aposentadoria e registro nos assentamentos, para o qual no h previso legal de perda de seus efeitos jurdicos. Apenas registro no assentamento do fato punvel com demisso ou cassao de aposentadoria (em decorrncia de prescrio), para o qual no h previso legal de perda de seus efeitos jurdicos. Mas se cometer uma segunda infrao, independentemente se a segunda pena aplicada ou no (em funo de ocorrer ou no prescrio): Sendo esta segunda infrao leve, o julgamento pode ser pela aplicao de pena bsica de advertncia ou agravada para suspenso. Caso se julgue pela aplicao de pena bsica de advertncia, o segundo registro ter cancelados seus efeitos aps trs anos de efetivo exerccio sem cometer uma terceira infrao. Caso se julgue pela aplicao de pena agravada para suspenso, o segundo registro ter cancelados seus efeitos aps cinco anos de efetivo exerccio sem cometer uma terceira infrao. Sendo aquela segunda infrao mdia, obrigatoriamente o julgamento ser pela aplicao de pena de suspenso, tendo o segundo registro cancelados seus efeitos aps cinco anos de efetivo exerccio sem cometer uma terceira infrao. Sendo aquela segunda infrao grave, no h previso legal de perda de efeitos jurdicos de ambos os registros.

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4.10.7.2 - Remessa do Processo para Unidade de Lotao do Acusado e/ou de Ocorrncia dos Fatos, para Cincia da Autoridade e do Servidor Embora no haja expressa determinao legal, deve a autoridade julgadora remeter o processo administrativo disciplinar para a unidade de lotao do servidor acusado, aps o julgamento (ato que, no caso de aplicao de penalidade, somente se aperfeioa com a publicao da portaria punitiva, conforme j abordado em 4.10.4.3), a fim de se dar cincia da deciso ao titular da unidade, para que ele possa tomar as providncias que forem cabveis. Estas medidas a cargo da autoridade podem ser tanto com relao ao servidor (repercusses funcionais, no caso de ter sido responsabilizado administrativamente) quanto com relao administrao de sua unidade. Logo aps o julgamento (e a publicao da portaria de imposio de penalidade, se for o caso), a projeo de setor de pessoal ou de recursos humanos deve providenciar o registro da punio (ou apenas do fato apurado, em caso de prescrio) nos assentamentos funcionais do apenado e o lanamento dos dados no Siape (Sistema de Administrao de Pessoal da Administrao Pblica Federal). Ainda de imediato, deve providenciar tambm as demais conseqncias da penalidade, se for o caso, tais como efetivao da suspenso, excluso da folha de pagamento, recolhimento de documentos de identificao funcional (carteira, crach, distintivo, etc) e cancelamento de senhas de acesso a sistemas informatizados internos. Durante o perodo de aplicao de pena de suspenso, os documentos de identificao funcional devem ser retidos na unidade de exerccio. E no caso de aplicao de demisso, esses documentos devem ser imediatamente recolhidos pelo titular da unidade de lotao do apenado. A remessa dos autos para que o titular da unidade de lotao do acusado tenha cincia do julgamento tambm se presta para que, quando cabvel, sejam revertidos e regularizados os atos ilcitos verificados no curso do processo e para que sejam atendidas as recomendaes apresentadas pela comisso ou pela autoridade julgadora (como, por exemplo, de adoo de maiores cautelas ou de novas rotinas ou praxes ou de realocao de pessoal, com o fim de evitar repetio de falhas ou de ilicitudes). Sob este mesmo enfoque, de se lembrar que, como o mais habitual o servidor cometer o ilcito em sua prpria unidade de lotao, a regra geral de se confundirem em uma s as unidades de lotao do acusado e de ocorrncia do fato. Todavia, conforme j aduzido em 3.2.2.1 e 3.2.2.2, podem ser distintas a unidade de lotao do servidor acusado e a unidade em que o fato foi cometido, seja porque ele o cometeu fora de seu local de trabalho, seja porque foi removido ou investido em novo cargo aps o cometimento, por exemplo. Nestes casos, tomando-se amparo na interpretao sistemtica do ordenamento e dos princpios reitores, tambm se justifica remeter os autos (ou simplesmente cpia do relatrio da comisso e do julgamento), para cincia do titular da unidade de ocorrncia do fato ilcito ensejador do processo, uma vez que podem conter recomendaes de ordem prtica para esta unidade. A mesma recomendao tambm pode se aplicar para o caso excepcional de se ter um processo em que nenhum servidor foi notificado como acusado para acompanhar e, no obstante, ao final, haja recomendaes de ordem prtica ao titular da unidade de ocorrncia dos fatos. E, j que o processo deve ser remetido para o titular da unidade de lotao do acusado, recomenda-se que se aproveite para dar cincia tambm ao servidor, pessoalmente nos autos,

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do teor da deciso. Alm de inequvoco apoio em base principiolgica para esta extenso, tambm pode se extrair esse fim para a remessa do processo na leitura do art. 26 da Lei n 9.784, de 29/01/99, que determina que a administrao d cincia da deciso ao interessado.
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 26. O rgo competente perante o qual tramita o processo administrativo determinar a intimao do interessado para cincia de deciso ou a efetivao de diligncias.

Embora se tenha que o ato punitivo obrigatoriamente deve ser publicado (seja em boletim de servio ou em boletim de pessoal do rgo responsvel por publicao interna na jurisdio da unidade instauradora, seja em DOU) e que, formalmente, se presume que o servidor tenha cincia do ato a partir de sua publicao, a sua cincia pessoal, nos autos, do teor do julgamento, aqui se recomenda e se justifica sobretudo em virtude de propiciar ao apenado melhores elementos para, se quiser, ingressar em via recursal. Por bvio que tal recomendao - de se aproveitar a remessa do processo, aps o julgamento, aos cuidados do titular da unidade de lotao do acusado, para tambm coletar cincia pessoal do servidor nos autos -, a se presumir a eficincia da administrao, no faria sentido em caso de demisso, por sua auto-executoriedade imediatamente expulsiva. Como, nesse caso, o julgamento ministerial, por bvio, o processo levar alguns dias para retornar da Consultoria Jurdica at a unidade de lotao do apenado, quando se espera que o servidor j no mais se encontre. Com o efeito indiscutivelmente imediato da publicao em DOU, independentemente de onde se encontram os autos, a rigor, presume-se e espera-se que o servidor seja prontamente afastado do exerccio do seu cargo e que lhe sejam retirados crach, carteira, distintivo e senhas de acesso a sistemas j no prprio dia da publicao oficial. Mas, na prtica, em que no se cogita que o prprio servidor acompanhe a publicao de ato expulsivo e menos ainda que cumpra espontaneamente a ordem, para que o afastamento imediato efetivamente se operacionalize, faz-se necessrio que a administrao, tanto por sua projeo de setor de pessoal ou de recursos humanos quanto por sua estrutura correcional, tenha acompanhamento dirio das publicaes oficiais e imediatamente comunique ao titular da unidade de lotao do servidor a publicao da portaria demissria, bem como o informe das demais providncias a tomar, para que esta autoridade local colete do apenado a cincia pessoal do ato. Acrescente-se que essa cincia pessoal pode, posteriormente, ser juntada ao processo, como prova ainda mais robusta de sua cincia da demisso, para fim de configurar possvel crime de exerccio funcional ilegalmente prolongado, previsto no art. 324 do CP, j abordado em 4.10.4.3. Uma vez que a competncia para aplicar suspenso superior a trinta dias tambm ministerial, parte do que aqui se exps, sobretudo em termos de necessidade de acompanhamento da publicao em DOU, tambm se aplica a esta pena. No obstante, porm, relembre-se e reafirme-se o j aduzido em 4.10.4.3: o processo administrativo disciplinar e o ato de imposio de penalidade gozam da presuno de legitimidade e, por conseguinte, da auto-executoriedade, produzindo normalmente seus efeitos prprios, dispensando prova prvia de sua legalidade e qualquer outra formalidade. A pena aplicada, por meio da publicao de portaria da autoridade competente, aps o julgamento (no caso da suspenso, de acordo com o interesse da administrao, pode ser aplicada j a partir da data da publicao da portaria; ou posteriormente, que parece ser o mais adequada, a partir de data especificada na portaria, com mnimo prazo hbil para que o servidor seja cientificado). O efeito da pena se faz imediatamente aps a publicao do ato punitivo, no havendo necessidade de se aguardar prazo de apresentao de qualquer espcie de recurso (embora no incorra em ilegalidade a autoridade que decida faz-lo). Obviamente, h a hiptese de o servidor interpor recurso e, excepcionalmente, a autoridade competente receb-lo com efeito suspensivo, fazendo com que se afastem os efeitos da punio, conforme se ver em 5.1.2. Tambm pode ocorrer de a autoridade receber

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o recurso apenas com efeito devolutivo (como de regra), sem afastar os efeitos da pena, e posteriormente deferir o recurso. Tambm se demonstra importante a cincia pessoal do servidor nos autos na hiptese de registro no assentamento funcional em virtude da prescrio da penalidade proposta, em que no h que se falar em publicao de tal ato. Neste caso, somente restar a possibilidade de se considerar como marco inicial da contagem do prazo para recurso a cincia pessoal nos autos. Conforme se ver em 5.1.2, o ingresso em via recursal tem prazo previsto na Lei, a partir da cincia da deciso. No caso de penas de advertncia ou de suspenso de at trinta dias, em que o ato pode ser da autoridade que instaurou o processo e publicado em boletim de servio ou em boletim de pessoal do rgo responsvel por publicao interna na jurisdio da unidade instauradora, tem-se, como termo inicial do prazo, a data da publicao interna do ato punitivo ou a data de sua cincia pessoal no processo, se essa se der antes da publicao. Todavia, em caso de penas aplicadas por ato do Ministro de Estado, cuja publicao se d no DOU, cujo teor sempre de conhecimento presumido de qualquer servidor, independentemente da cincia no processo, o prazo recursal se conta apenas da publicao oficial da apenao.
STJ, Recurso Especial n 510.612: Ementa: 1. O termo inicial para a impetrao de mandado de segurana contra ato que redunda na demisso de servidor se d a partir da publicao do referido ato no Dirio Oficial da Unio, por ser nessa ocasio que se verifica a inequvoca cincia do interessado. (...)

Aps as cincias e recomendaes, o processo disciplinar encaminhado para o arquivo do rgo. Ainda que arquivado, o processo mantm sua natureza de documento reservado (em mitigao ao princpio da publicidade), j que continua encerrando dados referentes honra e imagem de pessoas. Assim, recomenda-se que a autoridade correcional, aps determinar os encaminhamentos de praxe, registre no processo que eventual pedido de desarquivamento seja submetido sua apreciao. 4.10.7.3 - Comunicao de Dano ao Errio Quando, em decorrncia dos atos objeto de apurao no processo administrativo disciplinar, tambm restar configurado prejuzo aos cofres pblicos, a autoridade julgadora deve informar esta repercusso ao rgo ou unidade do local de ocorrncia do fato, Consultoria Jurdica do rgo e Controladoria-Geral da Unio, encaminhando cpia do relatrio da comisso e do julgamento. Na hiptese de o rito disciplinar ter conseguido identificar o responsvel pelo dano, tais comunicados objetivam e propiciam que, de imediato, as instituies acima possam tomar suas respectivas providncias na busca do ressarcimento. Estas providncias a cargo das correspondentes autoridades podem variar desde a simples lavratura de acordo com o responsvel at um processo judicial de execuo, estando descritas em 4.14.1 as diferentes possibilidades de ritos de responsabilizao civil. Acrescente-se ainda que, no caso especfico de o ato lesivo ao errio ter acarretado perda ou dano de bem pblico, o comunicado ao rgo ou unidade local se justifica tambm vista de que, em regra, compete sua projeo de controle interno administrar o patrimnio e propor, quando for o caso, ao titular da unidade ou autoridade gestora, a baixa do bem. Relembre-se, conforme j aduzido em 3.2.3.3.2, que o dano ou desaparecimento de bem decorrente de culpa e causador de prejuzo inferior a R$ 8.000,00 pode ter sua apurao encerrada em TCA, sem rito disciplinar, se o servidor aquiesce em ressarcir ao errio.

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Se for possvel, o prejuzo deve ser quantificado expressa e objetivamente pela comisso, salvo se o trabalho, pelo seu volume, recomendar que deva ser feito por comisso especialmente designada pela autoridade instauradora, cujos resultados devem ser encaminhados aos rgos acima referidos, juntamente com o relatrio e o julgamento do processo disciplinar.
Lembre-se de que o processo administrativo disciplinar no pode ter por efeito ou penalidade compelir o servidor a ressarcir os prejuzos causados Administrao, visto que as penalidades cabveis em seu bojo so apenas aquelas previstas em lei (art. 127, I a VI, art. 130, 2, todos da Lei federal n 8.112/1990. Antnio Carlos Alencar Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pgs. 122 e 123, Editora Fortium, 2008, 1 edio

Para que se tenha controle do fornecimento, cpias reprogrficas do memorando e dos ofcios remetidos ao rgo ou unidade do local de ocorrncia do fato, Consultoria Jurdica e Controladoria-Geral da Unio devem ser juntadas ao processo administrativo disciplinar. Destaque-se que, a menos da previso do art. 15 da Lei n 8.429, de 02/06/92 (especificamente para atos enquadrados como improbidade administrativa), e tendo em vista ainda que o processo de tomada de contas especial (abordado no Anexo III) de ser visto em carter residual e excepcional, no h determinao legal para que, to-somente porque se configurou dano ao errio, seja enviada, de imediato, qualquer comunicao e menos ainda cpia integral dos autos ao Tribunal de Contas da Unio. 4.10.7.4 - Representao Penal Se h indcios de que a infrao, em tese, tambm tipificada como crime ou contraveno, deve a autoridade julgadora oficiar cpia integral do processo administrativo disciplinar ao Ministrio Pblico Federal, a fim de que este promova a ao penal pblica, em rito prprio de responsabilizao penal, conforme 4.14.2. Se o processo disciplinar no contiver original, mas apenas cpia, de documento utilizado na sua instruo, a autenticao deve explicitar que se trata de reproduo de cpia, sob pena de posteriormente no se ter condies de fornecer o original, se solicitado para o processo penal.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 154. Pargrafo nico. Na hiptese de o relatrio da sindicncia concluir que a infrao est capitulada como ilcito penal, a autoridade competente encaminhar cpia dos autos ao Ministrio Pblico, independentemente da imediata instaurao do processo disciplinar. Art. 171. Quando a infrao estiver capitulada como crime, o processo disciplinar ser remetido ao Ministrio Pblico para instaurao da ao penal, ficando trasladado na repartio.

A princpio, como regra geral inibidora do pr-julgamento, a Lei somente prev a remessa ao final da sindicncia ou do processo administrativo disciplinar, como decorrncia da observncia dos princpios da legalidade, do devido processo legal e da presuno de inocncia. Todavia, excepcionalmente, pode ser justificvel que a comisso encaminhe a qualquer momento, antes do trmino do rito, representao penal autoridade instauradora, a fim de que esta, se entender cabvel, remeta-a ao Ministrio Pblico Federal.
O momento, segundo a Lei, para a comunicao sobre irregularidades verificadas no mbito da administrao, ao Ministrio Pblico, o do encerramento do processo

595 administrativo disciplinar, com o que se presume completa a coleta da prova ao alcance da comisso processante, com que se fundamenta a possvel configurao de ilcito penal. Nada impede, entretanto, que em determinadas circunstncias a comunicao ao Ministrio Pblico dos fatos que, em tese, estariam a configurar, por seus indcios, ilcito penal, seja, convenientemente, antecipado. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 41, Editora Forense, 2 edio, 2006

Esta atpica e excepcional antecipao pode ser justificada pelo objetivo de prevenir a prescrio ou mesmo de provocar a produo de provas judiciais para posteriormente instruir o processo administrativo disciplinar. Destaque-se que, se for o caso, esta representao prvia no prejudica as remessas ao final da sindicncia e do processo administrativo disciplinar. Em todo caso, e sobretudo na hiptese da antecipao, recomenda-se cautela comisso ao cogitar de representao criminal, mencionando apenas haver indcios, no se afirmando categoricamente a configurao de crime, visto no ser competncia do agente administrativo, e tambm a fim de evitar risco de pr-julgamento ou de dependncia da manifestao judicial definitiva. Para que se tenha controle do que porventura j foi fornecido ao Ministrio Pblico Federal, cpia reprogrfica do ofcio remetido ao Parquet (seja no curso do processo, seja ao seu final) deve ser juntada ao processo administrativo disciplinar. 4.10.7.5 - Repercusses das Penas Capitais De acordo com o Decreto n 3.781, de 02/04/01, voltado a toda a administrao pblica federal, tem-se que as penas de demisso, de cassao de aposentadoria e de destituio de cargo em comisso, quando enquadradas no art. 117, IX a XIV ou XVI ou no art. 132, I, IV, VIII, IX, X, XI ou XII, ambos da Lei n 8.112, de 11/12/90, impem remessa do processo, aps julgamento, para a Secretaria da Receita Federal do Brasil, a fim de instruir ao fiscal.
Decreto n 3.781, de 02/04/01 - Art. 1 A autoridade que instaurar inquritos administrativos disciplinares que resultarem na demisso, cassao de aposentadoria, destituio de cargo em comisso ou de funo comissionada de servidores, por infrao aos incisos IX, X, XI, XII, XIII, XIV e XVI do art. 117, e incisos I, IV, VIII, IX, X, XI e XII do art. 132, todos da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, encaminhar os referidos processos Secretaria da Receita Federal do Ministrio da Fazenda, para fins de extrao de cpias das peas de interesse fiscal com vistas instaurao do procedimento de fiscalizao, em autos apartados, e posterior devoluo do processo disciplinar origem, no prazo de trinta dias contados do seu recebimento. Portaria-RFB n 11.230, de 09/11/07 - Art. 1 1 Alternativamente ao disposto no caput, os rgos da Administrao Federal direta, autarquias federais e fundaes institudas e mantidas pela Unio podero encaminhar cpia integral do processo. 2 O encaminhamento de que trata este artigo dever ocorrer no prazo de trinta dias, contado da data de publicao do ato que impuser a penalidade disciplinar. Art. 2 Os processos de que trata o caput do art. 1, recebidos pelas Difis/SRRF, aps extrao de cpia das peas de interesse fiscal, sero restitudos ao rgo ou entidade de origem, no prazo de trinta dias, contado da data de seu recebimento. Art. 3 Os elementos de interesse fiscal, aduzidos por intermdio dos processos administrativos de que trata o art. 1, sero encaminhados pela Difis/SRRF unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) de domiclio fiscal do servidor e serviro de subsdio para deciso sobre a sua incluso em programa de fiscalizao.

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A Portaria-RFB n 11.230, de 09/11/07, regulou esta obrigao, dispondo que o rgo de origem encaminhe Diviso de Fiscalizao da Superintendncia Regional da Receita Federal do Brasil na respectiva Regio Fiscal (Difis/SRRF), em at trinta dias da publicao da portaria de pena expulsiva, cpia integral do processo ou o processo original (e neste caso, a Difis/SRRF tem prazo de at trinta para extrair cpias das peas de interesse fiscal e devolver os autos). Aps isso, a Difis/SRRF deve encaminhar o material de interesse fiscal para a unidade de jurisdio do domiclio fiscal do servidor, onde ser objeto de deciso acerca de sua incluso ou no no programa de fiscalizao, segundo os parmetros gerais daquela sede. As penas de demisso e destituio de cargo em comisso, quando enquadradas no art. 132, IV, VIII, X ou XI da Lei n 8.112, de 11/12/90, impem a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio. A indisponibilidade dos bens no uma pena em si, mas sim uma medida liminar judicial que visa a proteger o interesse pblico, vedando que o infrator destine seus bens, e o ressarcimento ao errio reflete a responsabilizao civil de reparar dano, decorrente de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, no exerccio do cargo, a qual, em regra tambm requer deciso judicial, conforme 4.14.1.1. Sendo medidas que requerem deciso judicial, so diligenciadas pela Consultoria Jurdica. As mesmas penas de demisso e destituio de cargo em comisso, quando enquadradas no art. 132, I, IV, VIII, X ou XI da Lei n 8.112, de 11/12/90, impem a vedao definitiva de retorno ao servio pblico federal; e, quando enquadradas no art. 117, IX e XI da Lei n 8.112, de 11/12/90, incompatibilizam nova investidura federal por cinco anos.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 136. A demisso ou a destituio de cargo em comisso, nos casos dos incisos IV, VIII, X e XI do art. 132, implica a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, sem prejuzo da ao penal cabvel. Art. 137. A demisso, ou a destituio de cargo em comisso por infringncia do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo pblico federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos. Pargrafo nico. No poder retornar ao servio pblico federal o servidor que for demitido ou destitudo do cargo em comisso por infringncia do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI.

H uma linha de entendimento - apoiada em julgado do Superior Tribunal de Justia (Mandado de Segurana n 1.119), confirmado pelo Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinrio n 154.134), no qual se indicou que a vedao constituicional de carter perptuo no se restringe sanes penais, mas tambm s penas administrativas - que defende que o efeito da pena expulsiva previsto no pargrafo nico do art. 137 da Lei n 8.112, de 11/12/90, teria carter perptuo, o que contrariaria o art. 5, XLVII, b da CF, que veda pena com tal carter. Todavia, diante do silncio do Supremo Tribunal Federal em declarar a insconstitucionalidade, por ora, cabe ao agente administrativo que porventura vier a se deparar com esta questo cumprir e executar o dispositivo legal, ou seja, impedir nova investidura em cargo pblico federal de servidor que j foi demitido ou destitudo do cargo em comisso nos casos do art. 132, I, IV, VIII, X e XI da mesma Lei. Com essas repercusses expressas, a Lei n 8.112, de 11/12/90, estipulou clusula ainda mais pesada do que a expresso de demisso a bem do servio pblico, atualmente inexistente no Estatuto, mas ainda prevista nas Leis n 8.429, de 02/06/92, e 8.026, de 12/04/90.
Penas acessrias. O art. 136 representa o mecanismo legal de aplicao parcial do dispositivo constitucional sobre o assunto ( o 4 do art. 37 CF: Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.) (...). Ou seja, ao lado da ao penal tradicional,

597 existir contra o mau administrador, conforme for determinado em lei especial, este elenco de sanes a ser aplicado. Alerte-se que o artigo em anlise no se presta para dotar a administrao do direito de determinar a indisponibilidade dos bens e do ressarcimento ao errio, mas de tomar as providncias para que tal ocorra. Somente o Ministrio Pblico competente para solicitar esta providncia em Juzo, cabendo a deciso unicamente ao Magistrado que preside o feito. No a Lei n 8.112, de 1990, a pretendida lei especial, que deveria tratar da forma e gradao dessas penalidades configuradas constitucionalmente (...). Esta matria veio a ser disciplinada, no campo da legislao ordinria, pela Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992. A indisponibilidade dos bens, a rigor, no uma penalidade, porm um ato de proteo aos interesses do Estado, relacionado com a responsabilidade civil de ressarcimento. Assim, pode ser decretada em medida liminar em ao cautelar, previamente, pois simplesmente uma atividade preventiva de modo a impedir o desaparecimento do patrimnio do servidor, quando este estiver em seu nome, bem caracterizada sua propriedade. (...) A autoridade administrativa responsvel pelo inqurito instaurado para apurar as leses patrimoniais ao Errio Pblico (bem como enriquecimento ilcito) tem o dever de representar ao Ministrio Pblico para que este providencie a indisponibilidade dos bens do indiciado. A penalidade a ser aplicada o perdimento dos bens, que no atinge apenas ao condenado, mas pode, nos termos da lei, ser estendida aos sucessores e contra eles ser executada, at o limite do valor do patrimnio transferido. Sucesso, no caso, no apenas a hereditria, e inclui a inter-vivos e a mortis-causa. O ressarcimento ao errio pode decorrer de verificao, mediante investigao administrativa, de existncia de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, causador da responsabilidade civil, na forma do art. 122 da Lei n 8.112, de 1990. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pgs. 307 e 308, Editora Consulex, 2 edio, 1999

A vrgula existente no caput do art. 137 da Lei n 8.112, de 11/12/90, entre as penas de demisso e de destituio de cargo em comisso, deve ser considerada erro de digitao. Do contrrio, se estaria indo contra o tratamento similar que sistematicamente a Lei n 8.112, de 11/12/90, atribuiu s duas penas em toda matria disciplinar.
A existncia de uma vrgula aps a palavra demisso, no caput do art. 137 (...), pode levar interpretao de que qualquer demisso, em princpio, incompatibiliza o exservidor com o servio pblico federal por cinco anos, e que, no caso da destituio de cargos em comisso que isto ocorreria s nas hipteses do art. 117, IX e XI. Preferimos, por ora, a interpretao mais benigna (...), por julgar que o legislador no daria tratamento diferente aos institutos da demisso e da destituio de cargo em comisso, contrariando o que fez em todo o Captulo V (arts. 127 a 142). Edmir Netto de Arajo, O Ilcito Administrativo e seu Processo, pg. 211, Editora Revista dos Tribunais, 1 edio, 1994

4.11 - RITO SUMRIO

Este rito, no previsto na redao original da Lei n 8.112, de 11/12/90, foi acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97. O procedimento aplicvel na apurao de acumulao ilegal de cargos, de abandono de cargo e de inassiduidade habitual, sendo a todas cabvel a pena de demisso. A regra geral de que se trata de rito com instruo clere, pois visa a apurar casos em que j se tem materialidade pr-constituda.
Outro aspecto inovador a merecer destaque o que faz sobressair a importncia dos rgos de pessoal de cada repartio, a quem incumbe o dever de exercer a fiscalizao ininterrupta e tomar as iniciativas tendentes imediata apurao, mediante prova prconstituda. que a natureza sumria do procedimento de apurao faz pressupor que a instaurao do processo se fundamenta nos vlidos elementos de prova previamente coligidos pelo rgo de pessoal acerca da acumulao ilegal de cargos, de modo a ensejar que, em trs dias,

598 contados da publicao do ato constitutivo da comisso apuradora, como exige o 2 do art. 133, possa ela lavrar o termo de indiciamento. (...) Vale tambm, para as hipteses ora apreciadas (abandono de cargo e inassiduidade habitual), pr em evidncia a importncia fiscalizadora dos rgos de controle ininterrupto, para ensejar imediata apurao da irregularidade, por meio da comprovao documental preexistente da ausncia do servidor faltoso ao servio, de forma contnua ou interpolada, conforme o caso. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pgs. 131 e 133, Editora Forense, 2 edio, 2006

No Anexo VI, demonstra-se, aproximadamente, o rito sumrio do processo administrativo disciplinar, por meio de fluxogramas.

4.11.1 - A Possibilidade de Instruo Ordinria e de Aplicao de Outras Penas

Todavia, bvio que, contra essa especfica determinao legal de instruo clere (basicamente sem atos de busca de prova), devem prevalecer as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, de forma que, caso se demonstre necessrio e justificvel, a prova pr-constituda possa ser contestada. Com isso, o fato de a Lei a priori impor rito sumrio no impede que a defesa provoque formao de provas como no rito ordinrio, com oitivas, diligncias, interrogatrio, etc., sem prejuzo das prerrogativas da comisso de denegar aqueles pedidos impertinentes ou protelatrios, conforme o art. 156, 1 da Lei n 8.112, de 11/12/90. E tal incidente excepcional no impede o prosseguimento do apuratrio sob o rito sumrio, que, como se ver em 4.11.2 e 4.11.3, diferentemente do que foi defendido para o rito ordinrio, inicia-se com portaria de instaurao definindo o fato a se apurar e designando apenas dois servidores para conduzirem os trabalhos. A necessidade de realizao de atos instrucionais no impe que se desconstitua a dupla processante e que se designe trio.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 133. 8 O procedimento sumrio rege-se pelas disposies deste artigo, observando-se, no que lhe for aplicvel, subsidiariamente, as disposies dos Ttulos IV e V desta Lei. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97) STJ, Mandado de Segurana n 7.464: Ementa: (...) III - A inteno do legislador - ao estabelecer o procedimento sumrio para a apurao de abandono de cargo e de inassiduidade habitual - foi no sentido de agilizar a averiguao das referidas transgresses, com o aperfeioamento do servio pblico. Entretanto, no se pode olvidar das garantias constitucionalmente previstas. Ademais, a Lei n 8.112/90 - art. 133, 8 prev, expressamente, a possibilidade de aplicao subsidiria no procedimento sumrio das normas relativas ao processo disciplinar. Os ilcitos funcionais da acumulao ilegal de cargos, abandono de cargo e inassiduidade habitual, dada a sua simplria consistncia como matria de fato, dispensa, ipso jure e em princpio, a realizao de diligncias apuratrias. Contudo, chegando-se a verificar circunstncias excepcionais (como, por exemplo, a falsificao de documentos instrumentalizadores da indicao da materialidade do fato imputado), dever o procedimento sumrio abrir ensancha a que tais diligncias sejam realizadas antes da apresentao da defesa escrita do servidor acusado. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 346, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005 Realmente, nada est a impedir que se adote o processo disciplinar, com maior dilao probatria, para se investigar, convenientemente, as faltas configuradoras da inassiduidade habitual e o abandono de cargo. Relembre-se que processo, sendo de natureza instrumental, no pode se constituir obstculo para apurao correta dos fatos. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pgs. 133 e 134, Editora Forense, 2 edio, 2006

599

Alm disso, tambm excepcionalmente, em um processo iniciado sob rito sumrio, de acordo com o conjunto probatrio, pode a dupla processante no comprovar a configurao da irregularidade (dentre as trs previstas) para que foi designada mas comprovar a ocorrncia de outros ilcitos, de menor gravidade e conexos ao mesmo fato que ensejou a instaurao (como, apenas para citar alguns exemplos: falta de assiduidade ou de pontualidade, ausncia injustificada ao servio, exerccio de atividades incompatveis, etc). Novamente, no h necessidade de converso desse rito sumrio em rito ordinrio, designando-se trio processante, e pode-se, ao final, ter a aplicao de pena de advertncia ou suspenso. Tambm, nada obsta que um processo instaurado sob rito sumrio para apurar abandono de cargo ao final conclua por sua desconfigurao e pelo cometimento de inassiduidade habitual, ou vice-versa. Como se percebe, para a validade desta situao, basta que esse novo enquadramento esteja relacionado ao fato ensejador da instaurao, alm, obviamente, que tambm no haja prejuzo defesa, pois a dialtica processual instaura-se em torno da autoria e da materialidade do fato apurado, podendo-se ter alterado o enquadramento legal. Tampouco configura nulidade se, desde a instaurao, a apurao de qualquer daquelas trs irregularidades se der em rito ordinrio, visto que nenhum prejuzo traz defesa (ao contrrio, um rito mais completo). Por outro lado, em princpio, o oposto no se admite: a instaurao de rito sumrio para apurao de fato que desde o incio se sabe totalmente independente de uma daquelas trs hipteses previstas na Lei para sua instaurao. Na mesma linha, se a dupla processante, designada sob molde de rito sumrio no comprova a acumulao ilegal ou o abandono de cargo ou a inassiduidade habitual, mas depara-se com outra situao irregular e que no guarda nenhuma relao com o objeto original de sua designao, deve apresentar relatrio inocentando o servidor acerca do fato originrio e representar pelo outro ato ilcito, a fim de que seja designada outra comisso em trio, sob molde ordinrio. A mero ttulo de exemplo, no se vislumbra correlao entre ilcitos apurveis sob rito sumrio e dilapidao de patrimnio e leso aos cofres pblicos.
TRF da 4 Regio, na Apelao Cvel n 171.093: Ementa: 1. No inqurito administrativo, semelhantemente ao que ocorre no processo penal, no pode o servidor ser punido com base em fato no constante da imputao que lhe foi inicialmente feita (mutatio libelli). Se o inqurito foi iniciado para apurar abandono do cargo e inassiduidade habitual, tipificados nos incisos II e III do art. 132 da Lei 8.112/90, no pode o servidor ser demitido por improbidade administrativa, tipificada no inciso IV do mesmo artigo, cujo suporte ftico diverso, sem que lhe seja reaberta oportunidade para defesa.

Formalmente, o prazo total para o rito sumrio de trinta dias, contados da instaurao, prorrogveis por mais quinze dias.
Lei n 8.112, de 12/11/90 - Art. 133. 7 O prazo para a concluso do processo administrativo disciplinar submetido ao rito sumrio no exceder trinta dias, contados da data de publicao do ato que constituir a comisso, admitida a sua prorrogao por at quinze dias, quando as circunstncias o exigirem. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97) 8 O procedimento sumrio rege-se pelas disposies deste artigo, observando-se, no que lhe for aplicvel, subsidiariamente, as disposies dos Ttulos IV e V desta Lei. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97)

4.11.2 - Rito para Acumulao Ilegal de Cargos

600

Detectada a acumulao ilegal (descrita em 4.7.4.13), a autoridade instauradora deve notificar o servidor, por intermdio de sua chefia imediata, a fim de que, no prazo de dez dias, opte por um dos cargos. A opo pelo outro cargo acarreta exonerao a pedido do cargo ocupado no prprio rgo. No caso contrrio, de opo pelo cargo ocupado no prprio rgo, deve-se aguardar pela comprovao da exonerao do outro cargo.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 133. Detectada a qualquer tempo a acumulao ilegal de cargos empregos ou funes pblicas, a autoridade a que se refere o art. 143 notificar o servidor, por intermdio de sua chefia imediata, para apresentar a opo no prazo improrrogvel de dez dias, contados da data da cincia e, na hiptese de omisso, adotar procedimento sumrio para a sua apurao e regularizao imediata, cujo processo administrativo disciplinar se desenvolver nas seguintes fases: (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97) I - instaurao, com a publicao do ato que constituir a comisso, a ser composta por dois servidores estveis, e simultaneamente indicar a autoria e a materialidade da transgresso objeto da apurao; (Inciso acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97) II - instruo sumria, que compreende indiciao, defesa e relatrio; (Inciso acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97) III - julgamento. (Inciso acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97)

Embora a Lei n 8.112, de 11/12/90, ao estabelecer a regra geral da contagem de prazos, em seu art. 238, tenha disposto que apenas o termo final deve recair sobre dia de expediente normal, nada impede que, a favor da parte, se estenda o art. 184, 2 do CPC, tambm iniciando a contagem somente a partir do primeiro dia til aps o recebimento da intimao. Assim, se intimao for entregue em uma sexta-feira, em vez de se contar o prazo de opo a partir do sbado, pode-se faz-lo a partir da segunda-feira subseqente.
CPC - Art. 184. 2 Os prazos somente comeam a correr do primeiro dia til aps a intimao.

Advirta-se que, vista da vedao da acumulao remunerada tambm se estender aos proventos da aposentadoria, nada impede que o aposentado, em acumulao ilcita, opte pelo cargo, renunciando queles proventos.
(...) ressalte-se que o Dasp, por intermdio de sua formulao n 275, j havia pacificado o entendimento de que o aposentado que se habilite em concurso pode ser nomeado, devendo, todavia, ao tomar posse, renunciar aposentadoria, se no forem acumulveis as duas situaes. (...) V-se, nesses termos, que admissvel a renncia aposentadoria, que alis configura assim um direito pblico subjetivo, haja vista que a lei no pode impedir de o servidor aposentado procure suas melhorias. Jos Armando da Costa, Direito Administrativo Disciplinar, pgs. 476 e 477, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2004

A instaurao do processo disciplinar, com comisso integrada por dois servidores estveis, se dar apenas em caso de omisso por parte do interessado em manifestar opo.
Tal comportamento omissivo no configura presuno jurdica da m-f, e sim forte indcio de sua existncia, legitimando, pois, a abertura do respectivo procedimento disciplinar para apurar se realmente ocorrera esta possvel premeditao. Sem esse cuidado precautrio, arrosta-se o princpio constitucional do devido processo legal. Conquanto no se possa presumir a m-f, destaque-se, todavia, que no de todo imprvia que a lei, por meio de fico jurdica, conceba a presuno de boa-f, como o caso do art. 133 da Lei n 8.112/90, que, alicerando-se em presuno absoluta de inocncia do servidor acumulante, admite que este, uma vez notificado pela administrao, apresente a sua opo por um dos cargos no improrrogvel prazo de dez dias, contados a partir dessa notificao. No exercitando esse direito de opo, a sim, dever a administrao abrir o respectivo procedimento apuratrio (...). Jos Armando da Costa, Direito Administrativo Disciplinar, pg. 475, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2004

601 Formulao-Dasp n 191. Acumulao A boa ou a m-f, nos casos de acumulao proibida, apuram-se, necessariamente, no inqurito administrativo.

Diferentemente do rito ordinrio, a portaria de instaurao j deve indicar a autoria e a materialidade, ou seja, identificao do servidor, descrio dos cargos, dos rgos, das datas de ingresso, dos horrios e dos regimes de trabalho.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 133. 1 A indicao da autoria de que trata o inciso I dar-se- pelo nome e matrcula do servidor, e a materialidade pela descrio dos cargos, empregos ou funes pblicas em situao de acumulao ilegal, dos rgos ou entidades de vinculao, das datas de ingresso, do horrio de trabalho e do correspondente regime jurdico. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97)

Em trs dias da instaurao, deve a comisso indiciar o servidor e cit-lo para apresentar defesa em cinco dias. Apresentada defesa sem provocao para busca de provas, em cinco dias a comisso deve elaborar o relatrio conclusivo acerca da licitude ou no da acumulao. Por bvio que, se diante do rito ordinrio, com prazos mais elsticos, se defendeu, vista do princpio do formalismo moderado, no se tratar de prazos fatais, com mais pertinncia se afirma que a extrapolao de exguos prazos do rito sumrio, por si s, no acarreta nulidade no processo.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 133. 2 A comisso lavrar, at trs dias aps a publicao do ato que a constituiu, termo de indiciao em que sero transcritas as informaes de que trata o pargrafo anterior, bem como promover a citao pessoal do servidor indiciado, ou por intermdio de sua chefia imediata, para, no prazo de cinco dias, apresentar defesa escrita, assegurando-se-lhe vista do processo na repartio, observado o disposto nos artigos. 163 e 164. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97) 3 Apresentada a defesa, a comisso elaborar relatrio conclusivo quanto inocncia ou responsabilidade do servidor, em que resumir as peas principais dos autos, opinar sobre a licitude da acumulao em exame, indicar o respectivo dispositivo legal e remeter o processo autoridade instauradora, para julgamento. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97) Ento, ser lavrado j o Termo de Indiciao dispensando-se a fase probatria do processo disciplinar regular, posto que a questo no de fato e, sim, apenas de direito, eis que a materialidade da irregularidade j est toda documentada. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 258, Editora Consulex, 2 edio, 1999

Embora a Lei n 8.112, de 11/12/90, ao estabelecer a regra geral da contagem de prazos, em seu art. 238, tenha disposto que apenas o termo final deve recair sobre dia de expediente normal, por um lado, no faz sentido cogitar que uma instaurao porventura publicada em uma sexta-feira (como inclusive hbito) imponha que o prazo de indiciao se encerre j na segunda-feira subseqente, com apenas um dia til a dispor da comisso; por outro lado, nada impede que, a favor da parte, se a citao for entregue ao indiciado em uma sexta-feira, se inicie o prazo de defesa somente a partir da segunda-feira subseqente. Em ambos os casos aqui nada mais se fez que defender a aplicao extensiva do art. 184, 2 do CPC, que permite que tambm se inicie a contagem de prazo somente a partir do primeiro dia til aps o recebimento de determinada provocao.
CPC - Art. 184. 2 Os prazos somente comeam a correr do primeiro dia til aps a intimao.

A opo pelo servidor at o ltimo dia de defesa configura boa-f e implica apenas exonerao a pedido do outro cargo.

602 Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 133. 5 A opo pelo servidor at o ltimo dia de prazo para defesa configurar sua boa-f, hiptese em que se converter automaticamente em pedido de exonerao do outro cargo. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97)

Em sentido contrrio, caracterizada a acumulao ilegal e m-f, as penas cabveis so demisso ou cassao de aposentadoria de todos os cargos acumulados, ainda que de diferentes rgos federais ou mesmo de outro ente federado, j que o ilcito previsto em sede constitucional. Nestes casos, a autoridade julgadora do processo administrativo disciplinar em que se apurou a ilicitude, alm de promover a demisso do cargo ocupado na Secretaria da Receita Federal do Brasil, deve comunicar respectiva autoridade competente do outro rgo, por meio de ofcio, com cpia dos autos. Em caso de opo tardia do servidor, j no curso do processo instaurado, at o ltimo dia de defesa, manifestando-se pela exonerao do cargo ocupado em outro rgo, convm que a autoridade instauradora condicione o arquivamento do feito disciplinar comprovao oficial da exonerao naquele outro rgo.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 133. 6 Caracterizada a acumulao ilegal e provada a m-f, aplicar-se- a pena de demisso, destituio ou cassao de aposentadoria ou disponibilidade em relao aos cargos, empregos ou funes pblicas em regime de acumulao ilegal, hiptese em que os rgos ou entidades de vinculao sero comunicados. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97) Na outra hiptese, em que o servidor no manifesta a sua opo, e o procedimento sumrio apresenta um relatrio caracterizando a ilegalidade da acumulao, cabe autoridade promover sua demisso de ambos os cargos, empregos ou funes que ocupa irregularmente. (...) E quando se tratar de um empregado pblico, no submetido regra da Lei n 8.112, de 1990, numa das funes, mas aos preceitos celetrios? Evidentemente que no caber, neste caso, a pena de demisso (pois no se trata de cargo) mas sim uma resciso do contrato de trabalho, que no da competncia presidencial, e, sim, do dirigente da entidade contratante. Assim, a deciso deve ser a este dirigente comunicada, para que o mesmo promova a aplicao da lei, desligando do servio aquele empregado que violou a regra constitucional. A isto a autoridade deprecada no poder se furtar, mas apenas aplicar a deciso que foi tomada no processo. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pgs. 254 e 255, Editora Consulex, 2 edio, 1999

Em resumo, a materialidade pr-constituda da acumulao ilcita (por no serem os cargos acumulveis ou por no haver compatibilidade de horrio) impe que se intime o servidor a optar por um dos cargos, em dez dias. Feita a opo, por presuno absoluta da lei, configura-se boa-f e o servidor apenas exonerado do outro cargo, sem se cogitar de sede disciplinar. Todavia, o oposto no necessariamente ser verdadeiro, pelo menos de imediato: o fato de no apresentar opo no autoriza presuno absoluta de m-f; ao contrrio, impe que se instaure o devido processo legal. Ainda que haja elementos probatrios da m-f, a opo, ainda que tardia, no prazo de defesa, restabelece a presuno absoluta da boa-f e afasta a aplicao de pena.
Conquanto seja improrrogvel o prazo de dez dias acima referido, saliente-se que o servidor acusado de estar acumulando ilicitamente, ainda dentro do prazo de defesa do procedimento sumrio sobredito, poder realizar tal opo, providncia esta que, caracterizando a sua boa-f (por presuno juris et de jure), se converter automaticamente em pedido de exonerao do outro cargo (art. 133, 5, da Lei n 8.112/90). V-se, nessas duas chances legais de opo, que o legislador erige a tomada de deciso do servidor acusado em presuno absoluta de boa-f, o que implica afirmar que no admite sequer prova a demonstrao de prova em contrrio. No ocorrendo o exerccio dessa opo num dos dois momentos acima referidos, dever o procedimento apuratrio ir at ao fim. Caso seja configurada a acumulao ilcita e

603 demonstrada a m-f, dever o servidor infrator ser punido com a pena de demisso, perdendo, assim, os dois cargos. Jos Armando da Costa, Direito Administrativo Disciplinar, pgs. 475 e 476, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2004

A boa-f pode se configurar em situaes tais que, exemplificadamente, haja manifestaes divergentes acerca da legalidade da acumulao ou mera aparncia de que se trata de matria de carter tcnico efetivo. J a m-f caracteriza-se, por exemplo, ao ser provido em um cargo e no declarar o fato de j ocupar outro.
Com efeito, a acumulao ilegal tem conseqncia diversa, conforme a verificao do elemento subjetivo da boa ou m-f do servidor ao pretender manter mais de um cargo, emprego ou funo pblicos. No caso, ocorre boa-f quando algum, por erro, pratica com inteno pura, ato que julga conveniente e lcito, mas cujo resultado pode ser contrrio previso legal permissiva. Na prtica, a boa-f emergir de controvrsia resultante de respeitveis opinies divergentes sobre a viabilidade da acumulao legal, passveis de uniformizao de entendimentos; da situao decorrente do no atendimento do pedido de exonerao ou dispensa de cargo acumulado; da mera aparncia relativa correlao de matrias de carter tcnico-cientfico do cargo acumulado a exigir o aprofundamento do estudo sobre a matria. Verifica-se a m-f quando, por malcia, vontade consciente, algum pratica, em proveito prprio, ato que tem por fim resultado diverso do permitido na lei. A m-f, por seu turno, poder ser verificada quando o servidor ao ser provido em cargo pblico deixa de declarar ser detentor de outro cargo, emprego ou funo pblicas, federal, estadual ou municipal, sem os requisitos de acumulao permitida. Geralmente, a ignorncia ou o esquecimento no cumprimento do dever legal de prestar declaraes no so dirimentes, por si s, da m-f, no servindo, pois, de atenuantes. importante registrar, de passagem, que a presuno de m-f no autoriza, desde logo, a aplicao da pena disciplinar, sem a necessria formalidade investigatria do elemento subjetivo, pela via procedimental adequada, onde seja assegurado o direito de defesa ampla e opo, esta ltima como elemento configurador da boa-f, conforme o caso, a dispensar a instaurao do processo ou a determinar seu arquivamento (art. 133 da Lei n 8.112/90) em virtude das alteraes introduzidas pela Lei n 9.527/97. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 80, Editora Forense, 2 edio, 2006

Relembre-se que a Lei n 8.112, de 11/12/90, estabelece a entrega, por parte do servidor, de declarao de que no exerce outro cargo, como pr-requisito para a posse. Ainda que se pudesse cogitar de cometimento de algum crime na hiptese de se prestar sabida e falsamente essa declarao no momento da posse, para fim disciplinar, tal fato irrelevante, pois a Lei n 8.112, de 11/12/90, determina que se considere configurada boa-f com a opo tardia, no havendo que se perquirir, em sede administrativa se havia ou no intuito por parte do servidor, de iludir a administrao.
Lei n 8.112, de 12/11/90 - Art. 13. 5 No ato da posse, o servidor apresentar declarao de bens e valores que constituem seu patrimnio e declarao quanto ao exerccio ou no de outro cargo, emprego ou funo pblica.

A alterao promovida no art. 133 do Estatuto pela Lei n 9.527, de 10/12/97, eliminou a previso de devoluo de toda a importncia recebida indevidamente, por conta da acumulao ilcita. O Parecer-AGU n GQ-145, ao apreciar a questo, comentando a inovao trazida pela Lei supra, asseverou, de forma vinculante, a vedao da reposio, na hiptese de terem sido efetivamente prestados os servios, com o fim de inibir o enriquecimento sem causa do Estado. de se perceber que o mencionado Parecer-AGU no impede que a administrao exija a reposio proporcional remunerao paga por horas efetivamente no trabalhadas em algum (ou alguns) dos rgos em que o servidor no cumpriu completamente a jornada, em decorrncia de superposio de horrios.

604 23. (...) b) silenciou no respeitante devoluo da importncia percebida durante a comprovada acumulao de m f, assim tornando-a inexigvel, em face da conseqncia imediata do princpio da legalidade, que restringe a atuao do administrador pblico de modo a somente fazer o que a lei permite. Houve evoluo legislativa no regramento do instituto, elidindo a reposio dos estipndios pagos, s vezes por longos anos, em virtude da prestao de servios, com o que o Estado fica impedido de locupletar-se com o trabalho de seus agentes administrativos.

Em analogia ao rito ordinrio, em cinco dias do recebimento do processo, a autoridade instauradora analisa aspectos formais do processo e, se for o caso, remete os autos para a Consultoria Jurdica do rgo, uma vez que o ilcito enseja pena expulsiva, a cargo do respectivo Ministro de Estado.
Lei n 8.112, de 12/11/90 - Art. 133. 4 No prazo de cinco dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferir a sua deciso, aplicando- se, quando for o caso, o disposto no 3 do art. 167. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97)

4.11.3 - Rito para Abandono de Cargo e Inassiduidade Habitual

A apurao do abandono de cargo e da inassiduidade habitual (descritos em 4.7.4.2 e 4.7.4.3) segue basicamente o mesmo rito descrito acima para a acumulao ilegal, previsto no art. 133 da Lei n 8.112, de 11/12/90, com exceo da prvia ou posterior manifestao configuradora de boa-f e de alguns outros pormenores, em que a leitura do art. 140 faz com que se sobreponham alguns de seus dispositivos especficos para esses dois ilcitos em relao a dispositivos do art. 133, voltados to-somente acumulao ilegal (por exemplo, os 1 e 3 do art. 133 do lugar respectivamente aos incisos I e II do art. 140, enquanto que o caput e os 5 e 6 do art. 133 restam inaplicveis, por serem especficos da acumulao ilegal). Assim, convm expor de forma didtica a base legal deste rito excepcional para abandono de cargo e para a inassiduidade habitual, resultante da leitura conjunta dos arts. 138, 140 e 133 da Lei n 8.112, de 11/12/90.
Art. 138. Configura abandono de cargo a ausncia intencional do servidor ao servio por mais de trinta dias consecutivos. Art. 139. Entende-se por inassiduidade habitual a falta ao servio, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o perodo de doze meses. Art. 140. Na apurao de abandono de cargo ou inassiduidade habitual, tambm ser adotado o procedimento sumrio a que se refere o art. 133, observando-se especialmente que: (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97) Art. 133. (...) se desenvolver nas seguintes fases: I - instaurao, com a publicao do ato que constituir a comisso, a ser composta por dois servidores estveis, e simultaneamente indicar a autoria e a materialidade da transgresso objeto da apurao; (Inciso acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97) II - instruo sumria, que compreende indiciao, defesa e relatrio; (Inciso acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97) III - julgamento. (Inciso acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97) 1 (...) Art. 140. I - A indicao da materialidade dar-se-: (Inciso acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97) a) na hiptese de abandono de cargo pela indicao precisa do perodo de ausncia intencional do servidor ao servio superior a trinta dias; (Alnea acrescentada pela Lei n 9.527, de 10/12/97) b) no caso de inassiduidade habitual, pela indicao dos dias de falta ao servio sem causa justificada, por perodo igual ou superior a sessenta dias interpoladamente, durante o perodo de doze meses; (Alnea acrescentada pela Lei n 9.527, de 10/12/97) Art. 133.

605 2 A comisso lavrar, at trs dias aps a publicao do ato que a constituiu, termo de indiciao em que sero transcritas as informaes de que trata o pargrafo anterior, bem como promover a citao pessoal do servidor indiciado, ou por intermdio de sua chefia imediata, para, no prazo de cinco dias, apresentar defesa escrita, assegurando-se-lhe vista do processo na repartio, observado o disposto nos artigos. 163 e 164. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97) 3 (...) Art. 140. II - aps a apresentao da defesa a comisso elaborar relatrio conclusivo quanto inocncia ou responsabilidade do servidor, em que resumir as peas principais dos autos, indicar o respectivo dispositivo legal, opinar, na hiptese de abandono de cargo, sobre a intencionalidade da ausncia ao servio superior a trinta dias e remeter o processo autoridade instauradora para julgamento. (Inciso acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97) Art. 133. 4 No prazo de cinco dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferir a sua deciso, aplicando-se, quando for o caso, o disposto no 3 do art. 167. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97) 5 (...) 6 (...) 7 O prazo para a concluso do processo administrativo disciplinar submetido ao rito sumrio no exceder trinta dias, contados da data de publicao do ato que constituir a comisso, admitida a sua prorrogao por at quinze dias, quando as circunstncias o exigirem. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97) 8 O procedimento sumrio rege-se pelas disposies deste artigo, observando-se, no que lhe for aplicvel, subsidiariamente, as disposies dos Ttulos IV e V desta Lei. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 9.527, de 10/12/97)

No caso do abandono de cargo, a indicao da materialidade na portaria de instaurao faz-se com o registro preciso do perodo de ausncia intencional superior a trinta dias. Conforme j abordado em 4.7.4.2, a definio da materialidade do abandono de cargo se aperfeioa to somente com a indicao do perodo de ausncia, ou seja, com a indicao do primeiro e do ltimo dia de ausncia ininterrupta, no sendo necessrio que a portaria de instaurao de rito sumrio para apurar abandono de cargo identifique cada um dos dias do intervalo. No aspecto temporal, portanto, tem-se configurado o ilcito em tela com o lapso de pelo menos trinta e um dias consecutivos sem um nico dia de efetivo exerccio do cargo. Na esteira, isto leva a concluir que a contagem temporal de abandono de cargo inclui fins de semana, feriados e dias de ponto facultativo que estejam intercalados em dias teis de ausncia ininterrupta do servidor. A concluso da comisso no deve se ater mera comprovao do quantitativo de ausncia continuada, mas sobretudo comprovao da intencionalidade ou no da ausncia superior a trinta dias consecutivos - ou ao menos da assuno consciente do risco da configurao do ilcito (ou seja, do dolo direto ou eventual). No cabe aplicao de demisso por abandono de cargo, com base nos arts. 132, II e 138 da Lei n 8.112, de 11/12/90, se a comisso no comprovar a inteno do servidor de se ausentar ao servio por mais de trinta dias, visto ser elemento essencial do enquadramento. Neste caso, restar contra o servidor algum outro enquadramento relacionado ao mesmo fato (basicamente associado ausncia, conforme j aduzido em 4.11.1, como por exemplo, falta de pontualidade ou de assiduidade, do art. 116, X do Estatuto). Por fim, caso nenhum outro enquadramento se configure, restar apenas o efeito pecunirio da ausncia. Mas basta a comprovao dessa inteno por mais de trinta dias; a Lei no exige animus de abandono definitivo. Para maiores detalhes acerca da materialidade, recomenda-se reler a definio do ilcito em 4.7.4.2.
Formulao-Dasp n 271. Abandono de cargo No abandono de cargo, o elemento subjetivo (animus) h que ser apreciado com a maior objetividade.

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Uma vez configurado o ilcito de abandono de cargo e caso o servidor reassuma seu cargo, por um lado, tal fato no significa perdo tcito por parte da administrao, uma vez que seu poder-dever apurar e, se for o caso, punir o infrator. Mas tambm, por outro lado, em respeito presuno de inocncia, nada h de impedir o direito de o servidor reassumir seu cargo e responder ao processo em servio, at a publicao da portaria expulsiva, caso aplicvel.
Formulao-Dasp n 83. Abandono de cargo No constitui bice demisso a circunstncia de haver o funcionrio reassumido o exerccio do cargo que abandonou. (...) no h porque notificar o servidor faltoso para que reassuma, sem a apurao, eis que este evento em nada lhe aproveita, pois as faltas ocorreram, foram computadas e descontados os dias no trabalhados da remunerao e da contagem do tempo de servio. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 266, Editora Consulex, 2 edio, 1999 (...) no dispe o administrador pblico de meios legais para impedir, mesmo aps a configurao infracional, que o servidor retorne a seu cargo de origem, se a deciso a respeito ainda no foi proferida. O certo que o processo administrativo disciplinar em qualquer de suas modalidades meio apuratrio de irregularidade que pode concluir pela existncia ou no da falta, segundo a verdade material, no sendo via proibitiva do exerccio de funo, salvo a hiptese de afastamento preventivo de que trata o art. 147 e seu pargrafo nico, que no dispensa a remunerao. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 191, Editora Forense, 2 edio, 2006

Conforme j abordado em 4.7.4.3, no caso de inassiduidade habitual, a indicao da materialidade na portaria de instaurao faz-se com o registro preciso dos sessenta dias (ou mais) de falta sem causa justificada em perodo de doze meses. Aqui, diferentemente do abandono de cargo, a Lei exige a descrio da materialidade com a indicao individualizada de cada um dos sessenta dias teis, deixando claro que no se incluem fins de semana, feriados e dias de ponto facultativo, intercalados entre dias de ausncia, para a configurao da inassiduidade habitual. A concluso da comisso no deve se ater mera comprovao do quantitativo de faltas, mas sobretudo em avaliar se h algum motivo para as mnimas sessenta faltas interpoladas em doze meses e se esse motivo realmente suficiente para justific-las. No cabe aplicao de demisso por inassiduidade habitual, com base nos arts. 132, III e 139 da Lei n 8.112, de 11/12/90, se vierem aos autos motivos relevantes, aceitveis e razoveis para justificar as faltas. Neste caso, restar contra o servidor algum outro enquadramento relacionado ao mesmo fato (basicamente associado ausncia, conforme j aduzido em 4.11.1, como por exemplo, falta de pontualidade ou de assiduidade, do art. 116, X do Estatuto). Por fim, caso nenhum outro enquadramento se configure, restar contra o servidor apenas efeito pecunirio. Conforme j aduzido em 4.7.4.2 e em 4.7.4.3, tratando-se de servidor cuja conduta funcional marca-se pelo no comparecimento ao servio, possvel ocorrer de o agente se ausentar por mais de trinta dias consecutivos por mais de uma vez, bem como somar sessenta faltas interpoladas em mais de um perodo de doze meses. Pode ainda ocorrer de o agente se ausentar por mais de trinta dias consecutivos e tambm, dentro de um perodo de doze meses, incorrer em pelo menos sessenta faltas interpoladas ao servio (com a configurao da inassiduidade habitual independente da configurao do abandono de cargo - quando as sessenta faltas ao servio do primeiro ilcito no tm superposio com nenhuma das trinta ausncias configuradoras do segundo - ou englobando a configurao do abandono de cargo -

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quando parte ou a integralidade das trinta ausncias deste ilcito tambm so computadas nas sessenta faltas configuradoras do primeiro). No caso de o servidor incorrer em mais de um ilcito (mais de um abandono de cargo, ou mais de uma inassiduidade habitual, ou um abandono de cargo e uma inassiduidade habitual) pode-se abarcar todas as apuraes em um mesmo processo sob rito sumrio, com uma nica portaria de instaurao, descrevendo todas as materialidades constitudas. Na seqncia, pode a comisso concluir pelo mltiplo cometimento de ilicitudes e pode a autoridade julgadora decidir pela pena nica de demisso com base nos dois enquadramentos (sem prejuzo de a comisso e/ou a autoridade julgadora concluir pelo cometimento de apenas uma das infraes ou at por nenhuma das duas). No caso especfico de se superporem no tempo as materialidades de abandono de cargo e de inassiduidade habitual, a concluso da comisso e o conseqente julgamento tanto podem considerar que um determinado nimo subjetivo melhor se amolda ao fato apurado (intencionalidade ou ausncia de justa causa), para concluir por apenas um ilcito, quanto pode concluir que ambos nimos subjetivos se amoldam igualmente e que se configuram os dois ilcitos (embora o resultado concreto seja o mesmo: a aplicao da pena nica de demisso). H jurisprudncia administrativa para essa ltima hiptese, conforme manifestao da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, rgo mximo de assessoramento jurdico no mbito do Ministrio da Fazenda.
Parecer-PGFN/CJU n 922/2004: Ementa: Apurao da prtica dos ilcitos administrativos de abandono de cargo e inassiduidade habitual. Regularidade formal do processo. No mrito, as provas carreadas aos autos ensejam a penalidade de demisso, com fundamento no art. 132, incisos II e III, da Lei n] 8.112, de 11 de dezembro de 1990. 17. (...) ficou confirmado que o servidor, aps gozar alguns perodos de licena sade, comeou a faltar em dias alternados, no tendo retornado ao trabalho no perodo compreendido entre 4 de junho de 2002 at 31 de julho de 2002. 19. Esto presentes, sem sombra de dvidas, as causas que tipificam o abandono de cargo, na forma esabelecida pelo art. 138 da Lei n 8.112, de 1990, vez que presentes o animus abandonandi e o transcurso de tempo caracterizador da infrao administrativa. 20. De igual modo, a Comisso de Inqurito logrou provar que o acusado cometeu o ilcito administrativo de inasiduidade habitual, a teor do art. 139 da Lei n 8.112, de 1990, por haver faltado ao servio, sem causa justificada, nos dias 01 a 09, 30 e 31 de outubro de 2001, 26 a 31 de dezembro de 2001, 01 a 06, 24 a 31 de janeiro de 2002, 01 a 03, 25 e 28 de fevereiro de 2002, 04 a 08 e 26 a 28 de abril de 2002, 04 a 30 de junho de 2002 e 01 a 31 de julho de 2002, perfazendo um total de 102 (cento e dois) dias, em menos de (12) doze meses consecutivos. (grifo no do original)

Acrescente-se ainda que ausncias ininterruptas de durao tamanha que perfaam sessenta faltas em dias teis ao servio podem ser consideradas configuradoras de inassiduidade habitual. Na esteira do que j se descreveu em 4.11, nada obsta que um processo instaurado sob rito sumrio para apurar abandono de cargo ao final conclua por sua desconfigurao e pelo cometimento de inassiduidade habitual, ou vice-versa. Tanto para abandono de cargo quanto para inassiduidade habitual, em casos de ausncias ou faltas por motivos de sade, deve o servidor submeter-se percia mdica ou entregar tempestivamente atestados mdicos particulares, conforme aduzido em 4.4.9.1.

4.12 - NULIDADES
De imediato, registre-se que, luz do princpio da autotutela, o primeiro controle de legalidade dos atos processuais pode e deve ser feito pela prpria comisso. O colegiado tem

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autonomia para, no curso do inqurito, declarar, de ofcio ou a pedido da parte, a nulidade de ato que ele prprio tenha praticado em afronta a lei e a princpios. J aps a entrega do relatrio, ainda sob a gide do pincpio acima mencionado, o controle da legalidade incumbe s autoridades intervenientes at o julgamento. A Lei n 8.112, de 11/12/90, no especifica, em lista exaustiva, as hipteses de nulidade. Apenas estabelece, de forma genrica, que, diante de vcio insanvel (prejuzo ao acusado ou leso a interesse, impedindo a convalidao do ato), seja designada outra comisso e instaurado novo processo, pela autoridade instauradora ou por outra superior, a partir das peas no anuladas, para que se refaam as demais. Na prtica, a comisso pode ser composta dos mesmos integrantes ou no, a critrio da autoridade, e pode-se prosseguir no mesmo processo, retornando fase do inqurito, sem necessidade de instaurar novo processo.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 169. Verificada a ocorrncia de vcio insanvel, a autoridade que determinou a instaurao do processo ou outra de hierarquia superior declarar a sua nulidade, total ou parcial, e ordenar, no mesmo ato, a constituio de outra comisso para instaurao do novo processo. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97) Formulao-Dasp n 222. Ato administrativo A nulidade dos atos administrativos pode, a qualquer tempo, ser declarada pela prpria administrao.

Faz-se necessrio firmar alguns conceitos, a fim de no se cometerem impropriedades terminolgicas e de se delimitar o escopo do presente tpico, uma vez que um ato administrativo pode ser extinto e, portanto, deixar de produzir seus efeitos, por duas vias distintas. Um ato pode ser retirado do ordenamento, de forma vinculada, em decorrncia de vcios de legalidade (vcios sobre algum de seus requisitos necessrios validade, tais como defeitos de competncia, finalidade, forma, motivo ou objeto); ou, discricionariamente, por motivos de convenincia e oportunidade (em razo de seu mrito). No primeiro caso, opera-se a anulao, instituto de que aqui se trata; no segundo caso, trata-se de outro instituto, a revogao, de natureza afeta via recursal (apreciada em 5.1). Melhor detalhando a primeira hiptese acima, tem-se que um ato invlido por afrontar o ordenamento padece de nulidade e receber um dentre dois remdios, a saber: anulao, se a nulidade que o contamina for insanvel (ou absoluta); ou convalidao, se a nulidade que o contamina for sanvel (ou relativa). Em 4.12.3 e 4.12.4, discorre-se acerca desses dois tipos de nulidades. A anulao (e a convalidao) tm aplicao retroativa (ex tunc), eliminando (ou ratificando) todas as conseqncias decorrentes do ato inquinado desde o seu nascedouro e impedindo (ou validando) seus efeitos futuros. Por sua vez, fora do escopo desse tpico, um ato vlido pode, a critrio da autoridade, sofrer revogao, por razes de convenincia e oportunidade - diferente do ato invlido, em que a afronta ao ordenamento (ou seja, a sua nulidade) vincula uma soluo, seja anulando-o, seja convalidando-o, ainda que tacitamente. A revogao tem eficcia irretroativa (ex nunc), eliminando apenas os efeitos futuros do ato, que at ento era vlido.
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 55. Em deciso da qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria Administrao. STF, Enunciado da Smula n 346

609 A administrao pblica pode declarar a nulidade de seus prprios atos. STF, Enunciado da Smula n 473 A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos, ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.

A declarao de nulidade pode ser feita pela autoridade instauradora, independentemente de ser ou no competente para julgar a pena cabvel, ou por qualquer outra autoridade hierarquicamente superior. Destaque-se que no sobrevive a declarao de nulidade por si s, ficando o processo inconcluso. No mesmo ato, a autoridade que declarou a nulidade determina a reinstaurao do processo, para refazimento, por comisso integrada pelos mesmos servidores ou por outros, a seu critrio. Dependendo da localizao do ato nulo no curso do processo, a nulidade pode ser total, alcanando desde o incio do apuratrio, ou parcial, podendo se aproveitar alguns atos. Nesse caso, as peas processuais no anuladas sero consideradas como elementos vlidos do processo, refazendo-se as demais a partir do momento da anulao. Mas no se extraem do processo as peas anuladas. Quando se tem nulidade apenas de uma determinada prova que no influenciou na convico, a autoridade instauradora pode simplesmente afast-la e manter a convico. Assim j se manifestaram a Advocacia-Geral da Unio, nos Pareceres-AGU n GQ-37 e 17, vinculantes, bem como o Superior Tribunal de Justia, no Mandado de Segurana n 7.059, respectivamente:
5. (...) inconteste que o acusado da prtica de infraes disciplinares deve ser notificado para comparecer, se o quiser, aos depoimentos pertinentes aos fatos irregulares, cuja autoria possivelmente lhe ser atribuda. No entanto, o conjunto dos elementos probatrios e a maneira como este foi constitudo podem induzir o julgador a aquilatar a quantidade de provas obtidas em harmonia com o contraditrio e a ampla defesa, desprezando aqueles depoimentos em que no esteve presente o acusado (...). 29. Em sntese, tem-se: a) no obstante ser necessria a notificao da tomada de depoimentos, conseqncia imediata do princpio do contraditrio, as declaraes de duas testemunhas, sem a prvia notificao do acusado envolvido na prtica da infrao objeto do presente processo disciplinar, no implicam nulidade processual, eis que essa exigncia foi observada em relao a numerosos outros depoimentos e se encontra provada, saciedade, a autoria, reconhecida pelo prprio indiciado e seu representante legal, adicionando o carter satisfativo da ampla defesa assegurada, nos autos. O conjunto das provas juntadas ao processo e a confisso tornam irrelevantes as declaraes das duas testemunhas, que no exercem influncia na apurao da conduta ilcita e determinao da autoria, como se verificou; Ementa: (...) II - O fato de a comisso processante ter ouvido informalmente determinada testemunha no acarreta nulidade, se na concluso do processo disciplinar foram consideradas apenas as provas contidas nos autos, sem qualquer referncia queles contatos.

Se a nulidade ocorre em uma prova relevante para a convico, a autoridade declara nulos a prova, a indiciao, a defesa e o relatrio. Se as demais provas realizadas aps a prova nula no tm nenhuma contaminao dela derivada, podem ser mantidas. Se, da prova nula, extraram-se outras provas, pode, a priori, ser aplicado o que a doutrina chama de teoria dos frutos da rvore envenenada segundo a qual as provas obtidas a partir de provas ilcitas possuiriam a mesma natureza, ou seja, seriam tambm envenenadas. Por este enunciado, as

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demais provas decorrentes de prova nula tambm podem ser inquinadas pela nulidade e restam tambm inaproveitveis no refazimento. de se diferenciar a origem do incidente aqui descrito, decorrente de a autoridade competente determinar o refazimento de um ato ou de todos os atos a partir de um ponto, da origem das situaes descritas em 4.10.1.2, 4.10.3.1 e 4.10.5.2, em que abordaram-se as hipteses de a autoridade determinar ultimao dos trabalhos, seja de ofcio, seja por pedido extemporneo da parte. Tendo sido devidamente apurada a responsabilidade do servidor por meio de processo administrativo disciplinar, que transcorreu sem qualquer prejuzo defesa, irrelevante que tenha ocorrido alguma nulidade na sindicncia que o antecedeu. A nulidade ocorrida na sindicncia no afeta a validade do PAD. Assim j se manifestou a Advocacia-Geral da Unio, no Parecer-AGU n GQ-37, vinculante:
Ementa: (...) A legalidade do processo disciplinar independe da validade da investigao, efetuada atravs da sindicncia de que adveio aquele apuratrio. STF, Mandado de Segurana n 22.103: Ementa: Tendo a pena imposta ao ora impetrante decorrido de processo administrativo disciplinar que se seguiu sindicncia, e pena essa imposta com base nas provas colhidas no inqurito integrante desse processo, despiciendo o exame dos alegados defeitos que haveria na sindicncia, e que no influram na imposio da pena que foi dada ao ora impetrante. (...) no h razo para se defender que as nulidades da sindicncia atingem o PAD, quando ela for apenas uma pea preparatria deste. Afinal, toda nulidade cometida quando da celebrao da sindicncia poder ser corrigida quando da celebrao do PAD (...). Judivan Juvenal Vieira, Processo Administrativo Disciplinar, pg. 226, IOB Thomson, 1 edio, 2005

Na hiptese de nulidade total do processo, desde sua instaurao, necessrio ficar atento prescrio, j que, juridicamente, deve-se considerar que esta instaurao, como causa de interrupo da contagem do prazo prescricional, nunca ocorreu. Assim se manifestou a Advocacia-Geral da Unio, no Parecer-AGU n GQ-108, no vinculante:
12. Na hiptese em que o processo tenha se desenvolvido sem a observncia do princpio do contraditrio ou da ampla defesa, impondo-se, destarte, a declarao de sua nulidade, ab initio, em conseqncia desta no se configurou a interrupo do fluxo do prazo prescricional, o que autoriza asserir que, no tocante a esse aspecto, as faltas disciplinares tm as respectivas punibilidades sujeitas extino.

Da mesma forma asseverou o Superior Tribunal de Justia na ementa do Mandado de Segurana n 8.558:
A declarao de nulidade do processo administrativo implica na desconstituio de todos os seus atos, inclusive o de instaurao da comisso disciplinar, o que resulta na inexistncia do ato interruptivo da prescrio, que deve ser contada, conseqentemente, desde o conhecimento do fato lesivo at a instaurao do segundo processo disciplinar." Idem: STF, Mandado de Segurana n 22.728; e STJ, Mandado de Segurana n 7.081.

Por fim, vista do princpio da autotutela dos atos administrativos, pode-se ter a necessidade de, a pedido ou de ofcio, em funo de algum ato eivado de ilegalidade cometido em qualquer ponto do processo, inclusive pela inadequao do prprio julgamento, se declarar nulo o julgamento e o ato de aplicao de penalidade. Nessa hiptese, o necessrio refazimento do processo, ainda dentro do prazo prescricional, pode levar aplicao de outra pena, inclusive mais grave que a primeira. Aqui, tendo se operado a anulao da primeira pena, como se juridicamente ela jamais tivesse existido, no h que se confundir a nova e

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acertada punio com a vedao para agravamento da esfera recursal e da reviso processual (conforme se abordar em 5.1.1 e em 5.1.3) e tampouco com bis in idem, vedado na Smula n 19 do Supremo Tribunal Federal. Na espcie, no se cogita de aplicao de uma segunda pena para um mesmo fato, mas sim de aplicao da pena correta aps se ter anulado a primeira pena indevidamente aplicada, de forma que resta apenas uma sano. Neste tema, basta harmonizar o que aqui se exps com a vedao reformatio in pejus quando a anulao do primeiro julgamento decorrer de provocao do prprio servidor. Tendo decorrido da prpria parte a provocao para anulao do primeiro julgamento, no cabe um segundo julgamento mais gravoso. Todavia, tendo sido o primeiro julgamento anulado de ofcio pela administrao, luz do princpio da autotutela, no h bice para que o segundo julgamento seja mais gravoso.
Parecer-AGU n GQ-177, vinculante: Ementa: O julgamento de processo disciplinar de que advm a aplicao de penalidade mais branda que a cominada em lei, efetuado pela autoridade instauradora, no obsta que aquela efetivamente competente julgue e inflija a punio adequada, sem que esse ato caracterize dupla irrogao de pena, em razo de um mesmo fato ilcito. STF, Agravo Regimental no Recurso em Mandado de Segurana n 24.308: Ementa: Previso legal da pena de demisso. Aplicao errnea da pena de suspenso. A hiptese no de reviso para beneficiar (art. 174 da Lei 8.112/90) mas de ato da Administrao Pblica proferido contra expressa letra da lei e passvel de correo ex officio. Inaplicabilidade da Smula 19 do STF. Precedente: MS 23.146. Nenhuma mcula ocorre com relao ao devido processo legal, ampla defesa e ao contraditrio, se preservada toda a matria produzida nos autos do processo administrativo onde esses princpios foram observados. STF, Mandado de Segurana n 23.146: Ementa: No obstante as sanes de suspenso e demisso tenham sido sucessivamente aplicadas ao mesmo fato, no h bis in idem, vedado pela Smula 19, se, para aplicar a demisso, o Presidente da Repblica anulou previamente a suspenso, por incompetncia da autoridade inferior que a impusera. STJ, Mandado de Segurana n 11.138: Ementa: 2. O disposto na Smula 19 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual inadmissvel segunda punio de servidor pblico, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira, no se aplica a hipteses como a dos autos. Em havendo a anulao da primeira punio, no h falar em bis in idem ou em nulidade na aplicao de outra penalidade pela prtica da mesma infrao. STJ, Recurso em Mandado de Segurana n 19: Ementa: No se aplica ao procedimento disciplinar a vedao da reformatio in pejus, pelo que pode a autoridade hierarquicamente superior aplicar pena mais gravosa do que a imposta pelo inferior.

4.12.1 - Princpio do Prejuzo

A nulidade no processo administrativo disciplinar, em sntese, est diretamente ligada a cerceamento de defesa. E quanto a este aspecto, no basta a mera alegao da defesa. necessrio se comprovar faticamente no processo que determinado ato, realizado de forma irregular, concretamente trouxe prejuzo defesa. Assim j se manifestou a Advocacia-Geral da Unio, nos Pareceres-AGU n GQ-37 e n GQ-177, vinculantes, respectivamente:
15. (...) o cerceamento de defesa no se presume, eis que, em sendo um fato, h que exsurgir do contexto do processo disciplinar Ementa: (...) O cerceamento de defesa um fato e, em decorrncia, quem o alega deve demonstrar o efetivo dano sofrido no exerccio do direito de defender-se, no se admitindo sua presuno.

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No mesmo sentido, manifestou-se o Superior Tribunal de Justia, na ementa do Mandado de Segurana n 7.863:
1. A jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia, assim como a do Supremo Tribunal Federal, tm firme entendimento no sentido de que a nulidade do processo administrativo disciplinar declarvel quando restar evidente a ocorrncia de prejuzo defesa do servidor acusado, observando-se o princpio pas de nullit sans grief. Idem: STJ, Mandados de Segurana n 7.051, 7.985, 8.259 e 8.297.

Diante dos princpios do formalismo moderado e da verdade material, o simples fato de um ato ter sido realizado sem algum requisito formal no , por si s, causa de nulidade. Para isto, necessrio que se comprove a ocorrncia do prejuzo defesa. At mesmo no processo penal, o instituto da nulidade est associado ocorrncia de prejuzo (princpio do prejuzo).
CPP - Art. 563. Nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa. Art. 566. No ser declarada a nulidade de ato processual que no houver infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa. Formulao-Dasp n 57. Inqurito administrativo O inqurito administrativo s nulo em razo de irregularidades que impliquem em cerceamento defesa.

4.12.2 - Prescrio Qinqenal da Alegao de Nulidade

Em funo da necessria estabilidade das relaes jurdicas, a prescrio qinqenal, prevista no art. 1 do Decreto n 20.910, de 06/01/32 (ainda vigente e que foi editado como ato do Governo Provisrio, com fora de lei, visto que o Congresso Nacional encontrava-se fechado), incide em matria de nulidade do ato administrativo.
Decreto n 20.910, de 06/01/32 - Art. 1 As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Significa que a pretenso do administrado em que a administrao reveja ato nulo ou anulvel prescreve em cinco anos, contados da data em que foi praticado o ato, e esta prescrio, por ser de ordem pblica, no pode ser relevada pela administrao, estando o administrador obrigado a seu cumprimento. Assim j se manifestou a Advocacia-Geral da Unio no Parecer-AGU n GQ-10, vinculante:
20. Por em regra, tinha a extinta Consultoria Geral da Repblica e, atualmente, a Advocacia-Geral da Unio, como meta no proceder reviso de deciso presidencial, a no ser que elementos novos, merecedores de ponderao, fossem oferecidos pelo interessado. Tambm, tenho-me mostrado infenso s revises quando no hajam sido trazidos colao novos fatos que a possam ensejar. Na espcie, entretanto, penso, salvo melhor entendimento, que a solicitao deve merecer acolhida, isto porque, os elementos jurdicos apresentados no Parecer CJ n 074/93/MJ so bastantes para se chegar concluso de que, na verdade, toda pretenso exposta perante a Administrao Pblica com a finalidade de rever ato contaminado com vcio de nulidade acha-se sujeita prescrio qinqenal consignada no Decreto 20.910/32, no podendo ser relevada sob pena de acarretar - como ficou patenteado na E.M. n 355/MJ - danosas conseqncias ao servio pblico. TRF da 5 Regio, Apelao Cvel n 195-SE: Ementa: (...) 1. O Decreto n 20.910, de 06.01.32, ao determinar a prescrio qinqenria de qualquer ao contra ato administrativo no fez qualquer distino entre nulidade e anulabilidade. O prazo da

613 prescrio incide em relao a quaisquer direitos pessoais, como o so os decorrentes de relao de servio pblico. 2. A prescrio qinqenal referida abrange qualquer direito ou ao. 3. Se certo que o ato administrativo ilegtimo no se torna vlido pelo tempo decorrido, qualquer que seja o perodo de sua durao, pois, o que vicioso continua sempre vicioso. Certo, tambm, que prescrever, no prazo de 5 (cinco) anos a ao do interessado para o invalidar, por no se justificar a instabilidade jurdica, mesmo que potencial, por todo e sempre. 4. Em conseqncia, se o interessado no agiu dentro dos cinco anos autorizados pelo ordenamento positivo, o ato, mesmo invlido, firma-se, estabiliza-se, no podendo mais ser anulado, quer por meio administrativo, quer por deciso judicial.

Pelo mesmo princpio da segurana da relao jurdica, buscando o devido equilbrio de pesos e contrapesos de que se faz a matria jurdica, da mesma forma (porm aqui com diferente base legal), tambm incide prazo de prescrio qinqenal (contado a partir da data em que foi praticado o ato) sobre a pretenso da administrao em, de ofcio, anular ato do qual decorra benefcio para o interessado, desde que este no tenha agido com m-f. Na sede administrativa disciplinar, tal freio se aplicaria, por exemplo, sobre atos dos quais decorrem imputao menos gravosa ou arquivamento a favor do servidor. Todavia, de se destacar que a Lei n 9.784, de 29/01/99, estabelece que qualquer medida ou iniciativa tomada pela administrao com vista a questionar a legalidade do ato tem o condo de retirar-lhe a crtica de inerte e, portanto, de interromper a contagem do prazo prescricional (ou seja, de fazer iniciar novamente a contagem na ntegra).
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. 2 Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato.

4.12.3 - Nulidades Absolutas

Conforme j foi objeto de uma abordagem inicial terico-conceitual (em 4.12), as nulidades podem ser absolutas ou relativas. Iniciando a anlise pela primeira espcie, sob tica estritamente terica e conceitual, tem-se que as nulidades absolutas revelam de forma indubitvel o prejuzo causado defesa, dispensando, ento, avaliao e demonstrao. No precluem, no so sanveis, no podem ser objeto de convalidao e podem ser oponveis em qualquer fase do processo e mesmo aps a sua concluso, e at por quem no tenha legtimo interesse ou por parte de quem lhes tenha dado causa. Sem que aqui se busque negar a plausibilidade de determinados incidentes no processo disciplinar configurarem nulidade absoluta, de se dizer que, vista do plexo principiolgico em que se ampara esta sede processual, a afirmao de que um defeito inquina o processo de forma insanvel sempre soa temerria, uma vez que se pode investigar se houve ou no efetivo prejuzo defesa. Sem a pretenso de fazer lista exaustiva, seguem abaixo exemplos de vcios que, em tese, podem eivar o processo de nulidade absoluta. de se destacar o aspecto condicional pois, como j foi afirmado, a efetiva declarao de nulidade requer o concreto prejuzo defesa. Muitos dos exemplos abaixo podem ser supridos se, no caso concreto, no se configurar cerceamento defesa. 4.12.3.1 - De Competncia

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incompetncia da autoridade julgadora (apenas o julgamento ser declarado nulo).

4.12.3.2 - Relacionadas com a Composio da Comisso composio com menos de trs membros, no caso de PAD sob rito ordinrio, ou com apenas um membro, no caso de PAD sob rito sumrio (conforme 3.4.4, excepcionalmente, at pode-se ter comisso de sindicncia composta por dois servidores); composio por servidores demissveis ad nutum ou instveis; e comisso composta por servidores notria e declaradamente inimigos do acusado ou indiciado.

4.12.3.3 - Relacionadas com o Direito de Defesa do Acusado ou Indiciado indeferimento, sem motivao, de percia tcnica solicitada pelo acusado; no oitiva, sem motivao, de testemunha arrolada pelo acusado; ausncia de defesa escrita; reiterada negativa de vista e de cpia dos autos do processo administrativo disciplinar ao servidor indiciado, ao seu procurador legalmente constitudo ou ao defensor dativo; e juntada de elementos probatrios aos autos, contrrios parte e aps a apresentao da defesa, sem abertura de novo prazo para a defesa.

4.12.3.4 - Relacionadas com o Julgamento do Processo julgamento com base em fatos ou alegativas inexistentes na pea de indiciao; julgamento feito de modo frontalmente contrrio s provas existentes no processo; julgamento discordante das concluses factuais da comisso, quando as provas dos autos no autorizam tal discrepncia; julgamento feito por autoridade administrativa que se tenha revelado, em qualquer circunstncia do cotidiano, como inimiga notria do acusado ou indiciado; e falta de indicao do fato ensejador da sano disciplinar.

4.12.4 - Nulidades Relativas

As nulidades relativas requerem alegao e demonstrao do prejuzo causado, mas s podem ser suscitadas por quem tenha interesse legtimo e no prazo devido. So sanveis e podem ser objeto de convalidao, mediante aceitao expressa ou tcita (pela no-argio no momento oportuno).
CPP - Art. 565. Nenhuma das partes poder argir nulidade relativa a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observncia s parte contrria interesse. STJ, Recurso Especial n 75.502: Ementa: (...) assente a doutrina e a jurisprudncia no sentido de que a nulidade no aproveita a quem lhe deu causa, destarte (...) no poderia a recorrida se prevalecer de uma situao jurdica por ela criada (...) para auferir vantagem em detrimento do direito da ora requerente. Idem: STJ, Recurso Especial n 1.616.

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Sem a pretenso de fazer lista exaustiva, seguem abaixo exemplos de vcios que eivam o processo de nulidade relativa. de se destacar o aspecto condicional pois, como j foi afirmado, a efetiva declarao de nulidade requer o concreto prejuzo defesa. Muitos dos exemplos abaixo podem ser supridos se, no caso concreto, no se configurar cerceamento defesa. suspeio da autoridade instauradora do processo; suspeio dos membros da comisso; suspeio da autoridade julgadora, quando no seja a mesma que instaurou o processo administrativo disciplinar; existncia originria ou superveniente de impedimentos funcionais em desfavor de algum dos membros da comisso; desenvolvimento dos trabalhos apuratrios em constante subordinao autoridade instauradora, revelando a prtica de um trabalho dirigido; inexistncia de notificao do servidor acusado para acompanhar os atos de instruo (o comparecimento do acusado para os atos afasta a nulidade); falta de citao para indiciado apresentar defesa escrita (a apresentao de defesa no prazo regular supre a citao); notificao ou citao por edital de indiciado que se encontre preso (a participao nos atos e a apresentao de defesa no prazo regular suprem a notificao e a citao); notificao ou citao por edital de indiciado que tenha endereo certo (a participao nos atos, pessoalmente ou por meio de procurador constitudo, e a apresentao de defesa no prazo regular suprem a notificao e a citao); notificao ou citao por edital de servidor internado em estabelecimento hospitalar para tratamento de sade (a participao nos atos, pessoalmente ou por meio de procurador constitudo, e a apresentao de defesa no prazo regular suprem a notificao e a citao); e notificao ou citao, de pronto, por edital, quando inexiste no processo qualquer indicao que traduza o empenho pela localizao do indiciado (a participao nos atos, pessoalmente ou por meio de procurador constitudo, e a apresentao de defesa no prazo regular suprem a notificao e a citao).

4.13 - PRESCRIO
De imediato, antes de adentrar na anlise do tema, assevera-se que, no regime administrativo disciplinar, o instituto da prescrio acarreta a extino da punibilidade. Ou seja, se refere aplicao da pena, que matria da autoridade julgadora, no devendo, a princpio, ser objeto de anlise da comisso. Todavia, se na defesa o acusado provocar a discusso do assunto, a comisso pode abord-lo no relatrio apenas de forma condicional, reservando a deciso autoridade julgadora. Ainda, convm comisso alertar a autoridade acerca da possibilidade de ocorrncia da prescrio em data futura prxima. Por outro lado, por ser de ordem pblica, a prescrio, uma vez configurada, deve ser declarada pela autoridade julgadora mesmo que o acusado no a alegue.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 112. A prescrio de ordem pblica, no podendo ser relevada pela administrao. No Direito Administrativo, a prescrio de ordem pblica - art. 112 da Lei n 8.112/90 e, como tal, deve ser conhecida e declarada pelo julgador, independentemente de provocao da parte interessada, no podendo ser relevada pela administrao. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 186, Editora Forense, 2 edio, 2006

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4.13.1 - Termo Inicial da Contagem do Prazo Prescricional

No regime administrativo disciplinar, a prescrio visa a punir inrcia da administrao que, sabendo de suposto ilcito, no diligencia na exigida apurao, embora j tivesse elementos para faz-lo. Assim, em primeiro momento, pode-se dizer que a prescrio decorre da aferio do tempo transcorrido entre a cincia de suposto ilcito, por parte da administrao, at a instaurao de processo administrativo disciplinar. Resulta de expressa determinao legal (art. 142, 1 da Lei n 8.112, de 11/12/90) que esse cmputo da prescrio no se inicia da data do cometimento do fato supostamente irregular, mas sim da data em que ele se tornou conhecido. A prescrio no pune a administrao por inrcia ao tempo em que ela no tinha condies de promover a apurao, por ainda no saber do fato.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 142. 1 O prazo de prescrio comea a correr da data em que o fato se tornou conhecido. Formulao-Dasp n 76. Prescrio A prescrio, nas infraes disciplinares, comea a correr do dia em que o fato se tornou conhecido. Formulao-Dasp n 49. Prescrio Em relao ao abandono de cargo, a prescrio comea a correr no 31 dia de faltas consecutivas ao servio. STF, Recurso Extraordinrio n 78.949: Ementa: Funcionrio pblico. Falta disciplinar. Prescrio. Dies a quo. Nas faltas que se subtraem, pelas circunstncias do fato, ao conhecimento normal da administrao, o prazo prescricional se inicia com a cincia da infrao. Recurso extraordinrio no conhecido.

4.13.1.1 - A Configurao do Conhecimento do Fato Todavia, a Lei no foi clara ao estabelecer de quem se requer o conhecimento do fato para dar incio prescrio: se de qualquer servidor, se de qualquer autoridade ou se apenas da autoridade competente para instaurar o processo. Primeiramente, se aduz que o instituto da prescrio voltado administrao, ao ente legalmente detentor do poder-dever de apurar e, se for o caso, de punir, no objetivo impessoal de restabelecer a sua prpria ordem interna, institucionalmente. O fato de, na prtica, a administrao ser conduzida por pessoas no se confunde com a impessoalidade com que se trata a indisponibilidade do interesse pblico. Essa introduo leva afastar a tese de que se configura o tal conhecimento exigido no 1 do art. 142 da Lei n 8.112, de 11/12/90, quando qualquer servidor tem cincia de suposta irregularidade. A leitura que se d ao citado dispositivo legal de que se exige o conhecimento por parte da administrao, ou seja, por parte de quem a exerce, de quem administra, de quem, enfim, tem cargo ou funo de confiana. Ao servidor sem poder decisrio de conduzir a administrao, cabe o dever de representar, conforme art. 116, VI e XII do citado Estatuto. Resta, portanto, definir qual a autoridade que representa a administrao para o fim de que aqui se cuida. A primeira abordagem, meramente conceitual e terica, seria de que qualquer detentor de cargo em comisso ou funo de confiana, em ltima anlise, ainda que em diferentes graus, representa a administrao. Da, ter-se-ia configurado o conhecimento por parte da administrao no momento em que qualquer autoridade, inserida na via

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hierrquica do rgo, desde o chefe imediato do representado at o dirigente mximo, mesmo que sem competncia estatutria correcional, tivesse conhecimento de suposta irregularidade. Conforme aduzido em 2.1.1, embora no desa mincia (e nem poderia mesmo fazlo, diante da diversidade e das peculiaridades do conjunto de rgos que integram a administrao pblica federal), a Lei n 8.112, de 11/12/90, em seu art. 143 e tambm no pargrafo nico de seu art. 116, aponta no sentido inespecfico e genrico de que a competncia disciplinar reside em via hierrquica. Ou seja, para a Lei, a princpio, a autoridade em sentido lato responsvel pela promoo da imediata apurao. Extrai-se portanto, teleologicamente, que o instituto da prescrio repercute na via hierrquica, pois de uma autoridade hierarquicamente superior ao representado que se espera a diligncia no sentido de deflagrar a apurao, recaindo sobre ela o nus de cuidar da prescrio diante de sua inrcia. Percebe-se que a fria leitura da Lei no afasta a impreciso do tema. Assim, cabe trazer tona a manifestao exarada pela Advocacia-Geral da Unio no Parecer-AGU n GQ55. Antes, porm, de se dizer que, na verdade, sobre matria de prescrio, tal Parecer aborda a questo da normatizao aplicvel contagem do prazo prescricional por infrao cometida ainda sob a vigncia da Lei n 1.711, de 28/10/52, antes da edio da Lei n 8.112, de 11/12/90, mas apurada j depois da entrada em vigor desse atual Estatuto. Ou seja, para este assunto, o cerne da discusso do referido Parecer era identificar qual a norma aplicvel quele caso especfico de transio, no sendo o seu foco interpretar o 1 do art. 142 da Lei n 8.112, de 11/12/90. No obstante, aps o esclarecimento que se intencionava, neste Parecer, vinculante para toda a administrao pblica federal, vez que foi aprovado pelo Presidente da Repblica e publicado oficialmente, o rgo de assessoramento manifestou entendimento, bastante restritivo, de que o termo inicial da prescrio somente se configuraria com o conhecimento de suposta irregularidade especificamente pela autoridade competente para instaurar o feito disciplinar.
Parecer-AGU n GQ-55, vinculante: 19. A inrcia da administrao somente suscetvel de se configurar em tendo conhecimento da falta disciplinar a autoridade administrativa competente para instaurar o processo.

Tomando-se em conjunto a interpretao sistemtica da Lei n 8.112, de 11/12/90, e a leitura vinculante do citado Parecer-AGU, tem-se, de imediato, que no o conhecimento de qualquer autoridade inserida na via hierrquica entre o representado e o dirigente mximo do rgo ou unidade que configura o termo inicial da prescrio. Ao contrrio, embora limitado via hierrquica (pois assim determina a Lei), este momento tem configurao restrita, concentrado nas mos especificamente do superior que detm a competncia de instaurar o processo administrativo disciplinar (pois assim, em complemento Lei, interpreta o ParecerAGU). 4.13.1.2 - A Interpretao para os Casos de Existir Corregedoria ou de a Competncia Instauradora Ser Reservada em Uma nica Autoridade Segundo j exposto linhas acima, o citado Parecer-AGU n GQ-55 reporta-se apenas configurao generalista, prevista na Lei n 8.112, de 11/12/90, em que a competncia correcional insere-se em via hierrquica. Conforme j abordado em 2.1.4, o Decreto n 5.480, de 30/06/05, estabeleceu o Sistema de Correio do Poder Executivo Federal, indicando tendncia crescente de os rgos pblicos inserirem em seu organograma uma unidade especializada para a matria correcional (comumente chamada de Corregedoria). Da, embora hoje ainda seja excepcional e atpica a hiptese de a lei orgnica, estatuto ou regimento interno do rgo conferir, em carter exclusivo, a competncia de instaurar a sede disciplinar

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a uma autoridade especfica, apartada da via hierrquica, faz-se necessrio manifestar a peculiaridade com que se configura o termo inicial do prazo prescricional, a partir da interpretao flexibilizada e adaptada do citado Parecer-AGU, em que pese ao seu carter vinculante, j que ele no tratou dessa especificidade. Para esse fim, necessrio buscar a interpretao histrica em que pode ter se baseado o Parecer-AGU n GQ 55 ao ter restringido o incio do prazo prescricional ao conhecimento por parte da autoridade com poder disciplinar. Ora, reportando-se ao contexto histrico da edio da Lei n 8.112, de 11/12/90, tem-se que, quando o legislador se referiu autoridade com poder disciplinar para que seu conhecimento do fato demarcasse o incio do prazo prescricional, na verdade, quela poca, estava se referindo ao titular de unidade, pois, naquele contexto, antes da criao de corregedorias, era a prpria autoridade local que instaurava processos disciplinares. O mesmo se aplica ao caso em que, mesmo no havendo, regimental ou estatutariamente, Corregedoria, a competncia instauradora concentrada em uma nica autoridade, de alta hierarquia no rgo. Sendo a prescrio matria de ordem pblica e regulada em Lei, no pode ser objeto de interpretao extensiva ou de analogia e muito menos pode ter sua essncia alterada por norma infralegal. No se podendo sobrepor eventais dispositivos infralegais internos do rgo ao mandamento geral do art. 143 da Lei n 8.112, de 11/12/90, e cuidando ao mesmo tempo de no desatender ao Parecer-AGU n GQ-55, tem-se a leitura de que, na administrao pblica federal, configura-se o incio do prazo prescricional quando a mxima autoridade local, ou seja, o titular da unidade de lotao do representado ou do local de ocorrncia do fato tem conhecimento da suposta irregularidade. O fato de tais autoridades no deterem competncia correcional no afasta seu dever de, ainda que indiretamente, no caracterizarem inrcia da administrao e propiciarem a apurao de irregularidades cometidas em suas Unidades, comunicando respectiva autoridade com competncia de instaurar processo disciplinar. Destaque-se ainda, por oportuno, que a expresso Chefe da Unidade tem o mesmo significado de servidor no exerccio da chefia da unidade. Assim, nos afastamentos legais do Chefe da Unidade (por motivo de frias, viagens a servio etc), o Chefe Substituto personifica a titularidade da unidade, conforme art. 38 da Lei n 8.112, de 11/12/90. Obviamente, esta interpretao no prejudica a configurao do termo inicial da prescrio na hiptese em que a primeira autoridade a saber do fato j exatamente a autoridade competente na esfera disciplinar (por exemplo, quando a primeira notcia que se tem lhe diretamente dirigida). Acrescente-se que, para se considerar o fato conhecido pela autoridade competente, no se exige o requinte de se ter a cincia pessoal desta autoridade. A protocolizao do documento noticiador da suposta irregularidade ou a sua recepo no gabinete da autoridade, sob presuno de bom funcionamento da mquina pblica, respeitadas as peculiaridades de cada caso em concreto, pode fazer com que se assuma conhecido o fato pela autoridade, desde que o documento contenha mnimos elementos que permitam qualific-lo como uma representao ou denncia vlida. Vale ainda abordar o momento em que se configura tal conhecimento em trs situaes especficas. Na primeira, se a notcia de suposta irregularidade advm de trabalho de investigao preliminar ou auditoria, de ndole inquisitorial, seja disciplinar ou patrimonial, o

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seu relatrio equivale a uma representao, configurando-se o conhecimento do fato no recebimento deste relatrio na unidade da autoridade competente. Na segunda situao especfica, quando a comisso, no curso de sua apurao, tem conhecimento de um novo fato que no guarda conexo com o fato original que provocou sua designao, este novo fato ser objeto de representao diretamente apresentada autoridade instauradora. Nessa hiptese, a data em que esta autoridade receber a nova pea ser considerada como o termo inicial do prazo prescricional a ser verificado at a publicao da portaria de instaurao do segundo feito disciplinar. Se este novo fato for conexo com o fato original, a ser includo na apurao j em curso, configura-se o incio do seu prazo prescricional especfico na data do seu conhecimento por parte do colegiado, sem nova interrupo, computando-se a partir da data desse conhecimento o prazo em que se deveria ter a deciso definitiva (cinqenta, oitenta, 140 dias) adicionado ao prazo prescricional da pena (180 dias, dois anos ou cinco anos), conforme 4.13.2.1; ou seja, nesse caso, pode-se cogitar de haver diferentes prazos prescricionais para fatos apurados dentro do mesmo processo. E, por fim, no caso de notcia veiculada em mdia de expresso, circulao ou divulgao nacional, presume-se o seu conhecimento por todos (em que se inclui a autoridade) na data de sua divulgao. Advirta-se, no entanto, que divulgao de notcia de suposta irregularidade em meios de comunicao de pequeno alcance ou de circulao geograficamente limitada no goza da presuno de ostensivo conhecimento, podendo no ser considerada marco inicial da prescrio.
Notcias sobre corrupo e improbidade poltica e administrativa, caindo assim no domnio do conhecimento comum da comunidade nacional, e s vezes internacional, chegando a configurar o conceito jurdico de fato notrio, no deixam margem para que as autoridades administrativas das reparties referentes justifiquem as suas omisses com alegao de que desconheciam tais denncias. J que o notrio pblico e conhecido de todos, pode-se inferir que tais matrias, uma vez veiculadas por jornais, revistas, rdio, televiso e outros meios de comunicao social, podem legitimar o incio do prazo da prescrio disciplinar. Jos Armando da Costa, Controle Judicial do Ato Disciplinar, pgs. 125 e 126, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2002

Por outro lado, o incio do prazo decorre do efetivo conhecimento do suposto ilcito por parte da autoridade competente, o que no se confunde com o mero conhecimento da existncia de documento em que se encontra consubstanciado o ilcito, mas sem saber que o documento carrega uma ilicitude. O recebimento de um documento fraudulento no permite, necessariamente, que se confunda com o conhecimento da fraude. Ou seja, no se inicia o prazo prescricional com o mero encaminhamento de documento que contenha fraude, presumindo-se o conhecimento desta. A presuno do conhecimento da fraude incompatvel com o texto legal e com a finalidade das normas informadoras do instituto da prescrio da punibilidade disciplinar. A inteligncia sistemtica da Lei n 8.112, de 11/12/90, neste tema indubitvel no sentido de que no se impe administrao o nus de fazer prescrever seu poder punitivo enquanto o ente estatal sequer tem conhecimento da possibilidade de irregularidade imiscuda em determinado ato ou conduta funcional, mas sim apenas depois de sab-lo e manter-se inerte. Na esteira, de se ressaltar que o Direito, como cincia, no se funda nas expectativas do errado, do tortuoso, do ilegal, mas sim, ao contrrio, funda seus alicerces na presuno da regularidade e da normalidade. Desta forma, a administrao no faz - e nem tem mesmo de fazer - apriorstica avaliao de todos os atos e condutas funcionais do quadro de servidores, para, desde seu nascedouro, configurar irregularidades e instaurar processos punitivos.

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Ora, de se imaginar a insegurana jurdica que reinaria em toda administrao, alm dos intransponveis entraves ao funcionamento da mquina pblica, se, a cada ato funcional corriqueiro e cotidiano de um servidor, tivesse de haver por trs uma auditoria ou verificao, sob presuno de que o homem e o servidor seriam endemicamente infratores. A presuno da administrao no - e nem deveria ser mesmo - a de que todos os servidores, desde sempre e sem nenhum motivo especfico, devem e merecem ser auditados em cada ato ou conduta seus. Assim, no se deve confundir o fato de o servidor cometer o ilcito nas dependncias da administrao, mesmo que utilizando meios, instrumentos, equipamentos ou sistemas oficiais, com obrigao simultnea e imediata por parte do ente estatal de auditar todos os atos funcionais para de pronto levantar indcios de irregularidade e s assim prevenir a prescrio. No para este fim que se presta o instituto da prescrio. Diferentemente, o instituto da prescrio, com o fim de assegurar - para ambos os lados - a segurana jurdica, se presta para delimitar um lapso temporal aps o qual, tendo a administrao notcia, cincia ou provocao para verificar possvel irregularidade em determinada conduta ou ato funcional, no o faz. No se pune a administrao - e, em ltima essncia, o interesse pblico -, acobertando o engenhoso infrator enquanto este logra manter desconhecidos seus ardis e faltas, sem que sequer a administrao tenha sido provocada a verificar o ato funcional sob o qual se encobre a suposta irregularidade. O que indubitavelmente faz operar o instituto da prescrio da punibilidade, sobre o poder-dever punitivo estatal e a favor do faltoso, o fato de se ter levado ao conhecimento da administrao a provocao para que determinado ato ou conduta funcional fosse investigado ou revisto pois ali havia a suposio de irregularidade e o rgo ter se mantido injustificadamente inerte. O art. 142 da Lei n 8.112, de 11/12/90 no diz que o prazo prescricional da punibilidade associada a uma ilicitude comea a correr na data em que d entrada na administrao - independentemente da forma - um determinado dado sobre o qual no se tem nenhuma presuno a priori de irregularidade e, em meio a toda mirade de atos realizados a cada dia, o correspondente indcio de ilicitude somente seria levantado caso fosse objeto de imediata anlise. Diferentemente e de forma muito mais estrita e pontual, o dispositivo legal afirma que a prescrio somente comea a correr a partir da data em que a administrao tem notcia da possibilidade ou dos indcios da infrao. Para afastar qualquer dvida, destaca-se que a jurisprudncia refora exatamente este entendimento, esclarecendo que o prazo prescricional somente comea a ser computado quando a administrao tem inequvoca cincia do fato imputado ao servidor, o que no guarda nenhuma correlao com a simples data em que ele cometeu o ato de forma a priori regular no mbito da administrao.
STJ, Mandado de Segurana n 11.974: Ementa: O art. 142 da Lei n 8.112/90 - o qual prescreve que O prazo de prescrio comea a correr da data em que o fato se tornou conhecido - no delimita qual autoridade dever ter obtido conhecimento do ilcito administrativo. Dessa forma, no cabe ao intrprete restringir onde o legislador no o fez. Desse modo, razovel entender-se que o prazo prescricional de cinco anos, para a ao disciplinar tendente apurao de infraes punveis com demisso ou cassao de aposentadoria, comece a correr da data em que autoridade da administrao tem cincia inequvoca do fato imputado ao servidor, e no apenas a partir do conhecimento de tais irregularidades pela autoridade competente para a instaurao do processo administrativo disciplinar.

Em sntese, prevalece na administrao pblica federal o entendimento de que no se configura o incio do prazo quando qualquer servidor ou autoridades intermedirias na via

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hierrquica (o chefe imediato, por exemplo) tm conhecimento do fato; a esses agentes, impe-se o dever de representar ou dar encaminhamento representao. Mas tampouco se reserva o incio do prazo ao conhecimento especfico por parte de eventual autoridade que, por fora de norma interna infralegal, detenha exclusiva competncia disciplinar no rgo. Esse entendimento coaduna-se perfeitamente com o esprito da Lei n 8.112, de 11/12/90, de delimitar a competncia na via hierrquica; no afronta o Parecer-AGU GQ-55, visto que no dilui a configurao do conhecimento entre todas as autoridades inseridas na via hierrquica; e, ao no fazer sobrepor uma norma infralegal Lei, atende ao princpio da impessoalidade e preserva o interesse da defesa, visto que, se restringisse o termo inicial somente ao momento em que a autoridade regimentalmente competente tivesse conhecimento do fato, a administrao poderia vir a ser beneficiada com a prpria inrcia, com a postergao do prazo prescricional, em prejuzo do representado.
Restringir a esfera de cognio do fato (rectius: indcios da infrao disciplinar) exclusiva seara da autoridade competente para instaurar o processo constitui inferncia que, sobre afrontar os princpios epistmicos norteadores da interpretao da lei, configura prtica arbitrria e despropositada, pois que nem mesmo a norma, em sua literalidade (data em que o fato se tornou conhecido), impe tal limitao. Jos Armando da Costa, Direito Administrativo Disciplinar, pg. 294, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2004

E tanto se demonstra acertada a tese acima que a prpria Advocacia-Geral da Unio, por meio da Nota-Decor/CGU/AGU n 208/2009, acatada pelo Despacho-CGU/AGU n 14/2009, do Consultor-Geral da Unio, e aprovado por Despacho do Advogado-Geral da Unio, manifestou que o Parecer-AGU n GQ-55 no objetivou abordar o termo inicial prescricional e que a prescrio tem iniciada sua contagem na data em que a administrao tem conhecimento do fato.
Nota-Decor/CGU/AGU n 208/2009 - NMS - Ementa: 1. O parecer normativo desta Advocacia-Geral da Unio - Parecer n GQ-55, adotado pelo Advogado-Geral da Unio e aprovado pelo Presidente da Repblica, publicado no Dirio Oficial da Unio de 2 de fevereiro de 1995, nos limites da consulta, dirime a questo relativa ao conflito intertemporal de leis quanto s infraes praticadas na vigncia da Lei n 1.711, de 1952, mas apuradas aps edio da Lei n 8.112, de 1990. 3. Com relao ao momento em que comea a contagem do prazo de prescrio da ao disciplinar, com base no art. 142, 1, da Lei n 8.112, de 1990, na doutrina e na jurisprudncia, este comea a correr da data em que o fato se torna conhecido da Administrao. A partir do conhecimento da irregularidade pela Administrao, comea a fluir o prazo de prescrio da ao disciplinar, que se interrompe com a abertura de sindicncia ou de processo administrativo vlidos. Sindicncia investigativa ou processo administrativo disciplinar anulado no interrompem o curso desse prazo, que volta a ser contado por inteiro.

Assim, a partir da data em que o fato se torna conhecido, nos moldes acima descritos, computam-se os prazos respectivos de cada pena at a instaurao do processo administrativo disciplinar.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 142. A ao disciplinar prescrever: I - em 5 (cinco) anos, quanto s infraes punveis com demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso; II - em 2 (dois) anos, quanto suspenso; III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto advertncia. Art. 169. 2 A autoridade julgadora que der causa prescrio de que trata o art. 142, 2, ser responsabilizada na forma do Captulo IV do Ttulo IV. Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 66.

622 3 Os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a data. Se no ms de vencimento no houver o dia equivalente quele do incio do prazo, tem-se como termo o ltimo dia do ms. (...) Assim, o prazo de um ano iniciado em dez de maro findar no ano seguinte na mesma data. O mesmo vale para os prazos em meses. Um prazo de trs meses iniciado em cinco de abril findar-se- em cinco de julho. V-se no pargrafo, ainda, se no houver no ms de vencimento o dia equivalente quele do incio do prazo, tem-se como termo o ltimo dia do ms. Hipoteticamente, o prazo de um ms, com incio no dia 30 de janeiro, ter seu trmino no dia 28 de fevereiro ou 29 se se tratar de ano bissexto. Luiz Eduardo Pascuim, Dos Prazos, Sanes e Outras Disposies Finais, in Lcia Valle Figueiredo (Coordenadora) e outros, Comentrios Lei Federal de Processo Administrativo, pg. 267, Editora Frum, 1 edio, 2004

Estes prazos referem-se s penas julgadas cabveis pela autoridade julgadora, no se atrelando ao prazo prescricional da pena referente concluso da comisso, vez que podem ser diferentes. Para o caso especfico do abandono de cargo, ver 4.13.4. Por fim, releva destacar que, uma vez prescrita a aplicao de penas expulsivas, seja pelo inciso I, seja pelo 2 (conforme se ver em 4.13.3), ambos do art. 142 da Lei n 8.112, de 11/12/90, antes da instaurao do processo administrativo disciplinar, a administrao no mais deteria direito de agir para responsabilizar o servidor, restando prejudicada a finalidade do processo, e se poderia buscar amparo no art. 52 da Lei n 9.784, de 29/01/99, para no se recomendar a instaurao, sem prejuzo da possvel apurao de quem deu causa prescrio.
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 52. O rgo competente poder declarar extinto o processo quando exaurida sua finalidade ou o objeto da deciso se tornar impossvel, intil ou prejudicado por fato superveniente.

4.13.1.3 - Termo Inicial da Contagem do Prazo Prescricional em Razo da Competncia da Controladoria-Geral da Unio Determinados rgos da Controladoria-Geral da Unio, a comear por seu dirigente mximo, o Ministro de Estado Chefe da Controladoria-Geral da Unio, em razo do que dispe o art. 18, 5, da Lei n 10.683, de 28/05/03, combinado com o art. 4, VIII, do Decreto n 5.480, de 30/06/05, conforme 2.1.4, tm competncia para instaurao de processos administrativos disciplinares, visando a apurar responsabilidades por ilcitos praticados no mbito da administrao pblica federal. Portanto, sem prejuzo da competncia genrica para instaurao, competncia essa vinculada ao poder hierrquico e prevista no art. 143 da Lei n 8.112, de 11/12/90, existe a competncia da Controladoria-Geral da Unio para a instaurao de sindicncia e de processo administrativo disciplinar. Por conta dessa coexistncia e pela impossibilidade de termos dois prazos de prescrio para apenas um fato ilcito, vale consignar que se deve considerar o marco inicial da fluncia do prazo prescricional a data em que o fato se tornou conhecido pela primeira dessas duas entidades competentes, seja ela a autoridade competente pela via hierrquica, seja ela a Controladoria-Geral da Unio, por um de seus rgos componentes do Sistema de Correio do Poder Executivo Federal.

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4.13.1.4 - Prescrio em Antes de Instaurar Teoricamente, ainda que o juzo de admissibilidade se desse com o prazo prescricional vencido, extinguindo a punibilidade, no se afastaria o dever legal de instaurar e apurar, j que conceitualmente o processo no visa obrigatria e pr-concebidamente a punir, mas sim a esclarecer a verdade material. Mas, por outro lado, tambm se pode alegar que, uma vez prescrita a ao disciplinar, a administrao no mais deteria direito de agir para responsabilizar o servidor, restando prejudicado um dos possveis resultados da deciso, podendo-se buscar amparo no art. 52 da Lei n 9.784, de 29/01/99. Da, evidente que cabe autoridade instauradora uma avaliao concreta desse aspecto conceitual, luz tambm do princpio constitucional da eficincia e do princpio do interesse pblico.
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 52. O rgo competente poder declarar extinto o processo quando exaurida sua finalidade ou o objeto da deciso se tornar impossvel, intil ou prejudicado por fato superveniente.

A princpio, em tal situao, quer parecer de maior relevncia os princpios da eficincia e do interesse pblico, em detrimento do dever de apurar, de forma que, como regra geral, passvel de decises contrrias de acordo com a peculiaridade de cada caso, se apontaria pela no-instaurao diante da punibilidade prescrita. Essa recomendao pode ser feita com muito maior segurana quando o decurso de prazo entre o conhecimento do fato e a instaurao superior quele previsto para prescrio das penas expulsivas, seja pelo inciso I, seja pelo 2 (conforme se ver em 4.13.3), ambos do art. 142 da Lei n 8.112, de 11/12/90. Todavia, diante de lapsos de tempo inferiores e/ou de indcios de cometimento de irregularidades de menor gravidade, para as quais cabem penas de advertncia ou suspenso, de prazos prescricionais diferentes (180 dias ou dois anos), deve-se ter maior cautela diante da deciso de no instaurar, visto que a apurao poderia trazer tona ilcitos mais graves, a princpio no vislumbrados. Da, o mais recomendvel apreciar, muito detidamente, se, da apurao, pode surgir outro enquadramento para o fato ou outro fato ilcito conexo de que no se tinha conhecimento ou outro responsvel ou se o fato tambm pode configurar repercusso criminal, com a prescrio dada pela lei penal, ou ainda repercusso civil. Neste rumo, conforme j antecipado em 2.5.1, quando se analisou o juzo de admissibilidade, merece destaque o posicionamento adotado e manifestado pela Controladoria-Geral da Unio, suprindo a lacuna da lei, por meio de Enunciado-CGU-CCC, acerca da flexibilizao do poder-dever a princpio imposto autoridade competente para instaurar o processo administrativo disciplinar independentemente de j se verificar, em sede preliminar, a prescrio da punibilidade, concedendo-lhe a prerrogativa de ponderar as peculiaridades do caso concreto.
Enunciado-CGU/CCC n 4, de 04/05/11: Prescrio. Instaurao. A Administrao Pblica pode, motivadamente, deixar de deflagrar procedimento disciplinar, caso verifique a ocorrncia de prescrio antes da sua instaurao, devendo ponderar a utilidade e a importncia de se decidir pela instaurao em cada caso. Se resta consumada a prescrio superveniente abertura do processo administrativo disciplinar, pode-se aplicar o disposto na Lei Geral de Processo Administrativo da Unio: Art. 52. O rgo competente poder declarar extinto o processo quando exaurida sua finalidade ou o objeto da deciso se tornar impossvel, intil ou prejudicado por fato superveniente. Antnio Carlos Alencar Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pg. 851, Editora Fortium, 2008, 1 edio

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4.13.2 - Interrupo da Contagem do Prazo Prescricional e Retomada da Contagem

Na hiptese de se ter instaurado validamente o processo ainda no curso do prazo prescricional, tem-se que esta instaurao interrompe a contagem, desprezando-se todo o tempo que j havia transcorrido (zerando a contagem e mantendo-a assim por um determinado perodo).
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 142. 3 A abertura de sindicncia ou a instaurao de processo disciplinar interrompe a prescrio, at a deciso final proferida por autoridade competente.

Todavia, no caso de ocorrerem prorrogaes ou designao de novas comisses, bem como instaurao de PAD em decorrncia de sindicncia contraditria (disciplinar), a administrao no mais beneficiada com nova contagem do prazo, pois a interrupo somente se d uma nica vez.
Formulao-Dasp n 279. Prescrio A redesignao da comisso de inqurito, ou a designao de outra, para prosseguir na apurao dos mesmos fatos no interrompe, de novo, o curso da prescrio.

Destaque-se que a Lei n 8.112, de 11/12/90, determina que a instaurao de sindicncia ou PAD interrompe a prescrio; entende-se que o legislador se referiu sindicncia contraditria (ou acusatria), prevista nos arts. 143 e 145 da Lei, ao amparo da interpretao sistemtica da prpria Lei (que se referiu apenas a essa espcie de sindicncia); caso se instaure sindicncia investigativa inquisitorial, auditoria ou qualquer outro tipo de procedimento de investigao prvia, disciplinar ou patrimonial, no contraditrio, no se configura a interrupo do prazo prescricional, mesmo que se faa com a formalidade de haver uma portaria de instaurao ou de designao.
Enunciado-CGU/CCC n 1, de 04/05/11: Prescrio. Interrupo. O processo administrativo disciplinar e a sindicncia acusatria, ambos previstos pela lei n. 8.112/90, so os nicos procedimentos aptos a interromper o prazo prescricional. STJ, Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 10.316: Ementa: A sindicncia que interrompe o fluxo prescricional aquela realizada como meio sumrio de apurao de faltas e aplicao de penalidades outras que no a demisso, e no o procedimento meramente apuratrio e esclarecedor de fatos, desprovido do contraditrio e da ampla defesa e que no dispensa a posterior instaurao do processo administrativo. STJ, Agravo Regimental em Mandado de Segurana n 13.072: Ementa: A sindicncia s interromper a prescrio quando for meio sumrio de apurao de infraes disciplinares que dispensam o processo administrativo disciplinar. Quando, porm, utilizada com a finalidade de colher elementos preliminares de informao para futura instaurao de processo administrativo disciplinar, esta no tem o condo de interromper o prazo prescricional para a administrao punir determinado servidor, at porque ainda nesta fase preparatria no h qualquer acusao contra o servidor.

Para esse fim de demarcar o momento em que se interrompe a prescrio, menos ainda se deve confundir a instaurao de rito disciplinar (PAD ou sindicncia contraditria), necessria para tal, com mera distribuio do processo para se proceder a juzo de admissibilidade, pois trata-se de dois institutos inconfundveis. Por um lado, o juzo de admissibilidade apenas mero procedimento interno, sem publicidade e sem rito legal, em que se realizam investigaes prvias para embasar a deciso da autoridade instauradora para instaurar ou no o PAD ou a sindicncia, vista de um levantamento inquisitorial de indcios de materialidade e autoria de suposto ilcito funcional. Por outro lado, muito diferentemente, o PAD ou a sindicncia disciplinar possuem poderes punitivos, submetem-se a todo o rito contraditrio e

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obediente aos princpios reitores das garantias da defesa, so instaurados mediante ato formal (portaria da autoridade regimentalmente competente, designando comisso composta de servidores estveis, publicada no meio interno). Conforme j aduzido em 4.12.1, a cuja leitura se remete, vale como demarcador da interrupo do prazo prescricional apenas a instaurao vlida de sindicncia ou PAD. Uma vez declarada nula esta instaurao, juridicamente, como se ela nunca tivesse existido.
STJ, Mandado de Segurana n 8.192: Ementa: 6. Havendo anulao da sindicncia, porque sua declarao determina a excluso do mundo jurdico do ato viciado, o prazo prescricional da pretenso punitiva volta a ser contado da cincia, pela Administrao, da prtica do suposto ilcito administrativo.

O fato de a administrao ter instaurado validamente o processo administrativo disciplinar de forma tempestiva afasta apenas a primeira forma de se aferir a prescrio, descrita em 4.13.1.1. Mesmo instaurado o feito disciplinar, ainda pode ocorrer prescrio, seja no curso da apurao, seja no julgamento, at a aplicao da pena, em razo da demora por parte da administrao em faz-lo. Portanto, na verdade, como se v, h dois momentos de se aferir o prazo prescricional. No primeiro, a administrao perde seu poder/dever de punir o infrator por, sabendo do cometimento de suposta irregularidade, no providenciar a tempo a exigida apurao. No segundo, aps a instaurao da apurao, a administrao pode vir a perder seu poder/dever de punir se no diligenciar para uma clere e eficiente apurao, deixando transcorrer longo prazo com o processo em curso, o que, por si s, como j visto em 4.3.7.1, traz repercusses vida funcional do servidor. Com a abertura de sindicncia ou de PAD, a parte final do 3 do art. 142 da Lei n 8.112, de 11/12/90, determina a interrupo da prescrio, at a deciso final proferida por autoridade competente. Como se ver, esta expresso requer detida anlise e interpretao, pois no se cogita de que bastaria administrao determinar a tempestiva instaurao e, a partir da, poder dispor de todo o tempo que lhe conviesse para chegar a uma deciso final. Como se ver adiante, a Advocacia-Geral da Unio e a jurisprudncia cuidaram de corretamente interpretar aquela expresso. Antes de se prosseguir, reiterem-se os prazos que a Lei n 8.112, de 11/12/90, no pargrafo nico do art. 145, no art. 152 e no 7 do art. 133, respectivamente, considerou factvel para se ter deciso final tempestiva em cada rito, somando-se o prazo de julgamento do art. 167 ou do 4 do art. 133: sindicncia: 30 + 30 + 20 = 80 dias; PAD: 60 + 60 + 20 = 140 dias; e rito sumrio: 30 + 15 + 5 = 50 dias. 4.13.2.1 - Termo Final da Interrupo e Prescrio no Curso da Apurao (Depois de Instaurar) O Estatuto prossegue, reportando-se, no art. 142, 3, hiptese esperada de a concluso do processo ocorrer tempestivamente. Neste caso, aquela interrupo se mantm at o limite mximo da manifestao da deciso final, ou seja, at a lavratura desse ato de julgamento, por parte da autoridade competente (o que, na hiptese aqui tratada, se daria em menos de oitenta, 140 ou cinqenta dias, dependendo do rito). Mas pode ocorrer de a concluso do processo extrapolar o prazo legal. Neste caso, a expresso at a deciso final proferida por autoridade competente interpretada como o

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prazo original (ou inicial ou previsto) que a Lei estabelece para que seja concluda a apurao em cada rito. Ou seja, a interrupo se mantm at a data do julgamento, se este tempestivo, ou at o prazo legal do rito, se o julgamento intempestivo. A partir desses pontos, cessa a interrupo.
Parecer-AGU n GQ-144, no vinculante: 7. Em harmonia com os aspectos de que o art. 142 destina-se a beneficiar o servidor e o respectivo instituto da prescrio objetiva imprimir estabilizao s relaes que se estabelecem entre a administrao e os servidores pblicos, obstando que se perpetue a viabilidade da sano disciplinar, vlido asserir que: a) interrupo do curso do prazo prescricional, como estatuda no 3, ocorre uma s vez quanto ao mesmo fato. Na hiptese em que a comisso no tenha concludo seus trabalhos no prazo estipulado e, por esse motivo ou outro qualquer, imponha-se a continuidade da investigao, a instaurao de outro processo no ter o condo de novamente interromper o prazo prescricional; b) a deciso final, capaz de fazer cessar a interrupo do prazo, adstrita ao primeiro processo disciplinar vlido, no se aproveitando a proferida noutro que, por qualquer razo, se tenha instaurado para dar seguimento apurao do mesmo fato. No ultimada a averiguao da falta, na data do trmino do prazo, includo o dilatrio, portanto, carecendo o processo de deciso final, exaurem-se os efeitos da instaurao e cessa a interrupo do transcurso do perodo prescricional, recomeando a contagem de novo prazo, por inteiro (...).

A recomendao acima assumiu carter normativo quando o Parecer-AGU n GQ-144 foi citado e sua tese ratificada pela Advocacia-Geral da Unio no Parecer-AGU n GQ-159, vinculante:
9. Assim sendo, torna-se apropriado realar os fundamentos da juridicidade da orientao supra (...). ilao indutiva do raciocnio de que o trmino dos prazos de averiguao da falta, includo o dilatrio, e de julgamento, destarte, carecendo o processo de deciso final, cessa a interrupo do transcurso do perodo prescricional, reiniciando a contagem de novo prazo, por inteiro.

Este tambm o entendimento jurisprudencial e doutrinrio:

STF, Mandado de Segurana n 22.728, Voto: (...) em se tratando de inqurito, instaurado este, a prescrio interrompida, voltando esse prazo a correr novamente por inteiro a partir do momento em que a deciso definitiva no se der no prazo mximo de concluso do inqurito, que de 140 dias (artigos 152, caput, combinado com o artigo 169, 2, ambos da Lei 8.112/90). V-se, assim, a instituio de uma frmula anmala de interrupo da prescrio, uma vez que a causa interruptiva (abertura de sindicncia ou do processo disciplinar), ao mesmo tempo que corta, suspende at deciso final o prazo prescricional que vinha se projetando. Fosse uma causa interruptiva simples, o mesmo dia da interrupo descortinaria o incio de um novo prazo de prescrio. No caso positivo (art. 142, 3, da Lei n 8.112/90), tais circunstncias, interrompendo e suspendendo ao mesmo tempo, somente admitem a iniciao de um novo prazo prescricional a partir da deciso final proferida por autoridade competente. Vale destacar que tal deciso dever ocorrer nos prazos legalmente deferidos pela lei para a concluso da sindicncia, que de 80 dias. E para processo disciplinar, que de 140 dias, conforme arts. 145, pargrafo nico, 152 e 167 da Lei n 8.112/90, respectivamente. Jos Armando da Costa, Direito Administrativo Disciplinar, pgs. 262 e 263, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2004

A partir da, como a interrupo havia zerado a contagem ocorrida desde o conhecimento do fato at a instaurao, reinicia-se por inteiro a contagem do prazo prescricional (de 180 dias para advertncia, ou de dois anos para suspenso ou de cinco anos

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para pena capital), no mais se interrompendo, independente de prorrogaes e designao de novas comisses e de instaurao de processo administrativo disciplinar em decorrncia de sindicncia.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 142. 4 Interrompido o curso da prescrio, o prazo comear a correr a partir do dia em que cessar a interrupo.

Convm que o presidente comunique autoridade instauradora a ocorrncia de suspenso dos trabalhos da comisso, destacando-se que, com exceo de ordem judicial, razes tais como licena mdica do acusado, falta de recursos financeiros para dirias e deslocamentos, aguardo de laudos periciais ou tcnicos, dentre outros, no tm o condo de suspender o prazo prescricional. Na hiptese de o julgamento ser tempestivo, ou seja, de se ter concluda a apurao e a autoridade j ter julgado dentro do prazo legal, a administrao tem a seu dispor todo o prazo prescricional da pena julgada para as providncias finais, entre o julgamento e aplicao da pena. No segundo caso, em que o julgamento intempestivo, a administrao tem a seu dispor todo o prazo prescricional da pena cabvel para concluir a apurao, julgar e aplicar a pena. Nesse segundo caso, ento, na prtica, a comisso pode ter para si os seguintes prazos, para que no incida a prescrio, extinguindo a punibilidade (somando-se o limite mximo dos ritos processuais e o prazo prescricional relativo pena aplicada): em caso de advertncia, a portaria de punio deve ser publicada: em 260 (80 + 180) dias da instaurao da sindicncia; ou em 320 (140 + 180) dias da instaurao do PAD em rito ordinrio; ou em 230 (50 + 180) dias da instaurao do PAD em rito sumrio (embora excepcional, existe essa possibilidade, conforme 4.11.1); em caso de suspenso de at trinta dias, a portaria de punio deve ser publicada: em dois anos e oitenta dias da instaurao da sindicncia; ou em dois anos e 140 dias da instaurao do PAD em rito ordinrio; ou em dois anos e cinqenta dias da instaurao do PAD em rito sumrio (embora excepcional, existe essa possibilidade, conforme 4.11.1); em caso de suspenso superior a trinta dias, a portaria de punio deve ser publicada: em dois anos e oitenta dias da instaurao da sindicncia posteriormente convertida em PAD (conforme j aduzido em 4.13.2, no h nova interrupo e no se conta com a franquia de 140 dias do PAD); ou em dois anos e 140 dias da instaurao do PAD ordinrio; ou em dois anos e cinqenta dias da instaurao do PAD em rito sumrio (embora excepcional, existe essa possibilidade, conforme 4.11.1); em caso de pena capital, a portaria de punio deve ser publicada: em cinco anos e oitenta dias da instaurao da sindicncia posteriormente convertida em PAD (conforme j aduzido em 4.13.2, no h nova interrupo e no se conta com a franquia de 140 dias do PAD); ou em cinco anos e 140 dias da instaurao do PAD em rito ordinrio; ou em cinco anos e cinqenta dias da instaurao do PAD em rito sumrio; ou, em caso de pena capital, decorrente de abandono de cargo, como h possibilidade de tambm se configurar crime de abandono de funo: caso tenha havido denncia criminal ou instaurao de ao penal, a portaria de punio deve ser publicada em dois anos e cinqenta dias da instaurao do PAD em rito sumrio, pois prevalece o prazo prescricional definido no CP, de dois anos, conforme se ver em 4.13.4.

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Na forma de tabela, sintetizam-se os seguintes prazos prescricionais a serem computados entre a data da publicao da portaria de instaurao do rito e a data de publicao da portaria punitiva: Penalidade Advertncia Suspenso de at 30 dias Suspenso de 31 a 90 dias Penas expulsivas Em sindicncia 80 + 180 = 260 dias 2 anos e 80 dias 2 anos e 80 dias (excepcional) 5 anos e 80 dias (excepcional) Em PAD sob rito ordinrio 140 + 180 = 320 dias 2 anos e 140 dias 2 anos e 140 dias 5 anos e 140 dias Em PAD sob rito sumrio 50 + 180 = 230 dias (excepcional) 2 anos e 50 dias (excepcional) 2 anos e 50 dias (excepcional) 5 anos e 50 dias

Em abordagem bem simples, como se a Lei concedesse administrao uma franquia, um perodo que, a critrio do legislador, o esperado e o suficiente para se concluir o apuratrio disciplinar, dentro do qual no se cogita de cobrar da administrao, por meio da prescrio, a sua inrcia ou demora. Aps o esgotamento desse perodo franqueado, inicia-se, contra a administrao, a contagem do prazo prescricional. Da, em reforo a outros motivos de ordem prtica abordados em 3.4.4, tem-se mais uma razo para no se recomendar a instaurao de sindicncia com base na Lei n 8.112, de 11/12/90: o menor prazo prescricional, pois, nela, a franquia aps a interrupo de apenas oitenta dias, enquanto que no PAD de 140 dias. Diante de situao ftica que impe apurao disciplinar, devendose seguir para ambos o mesmo rito contraditrio, recomendando-se a designao tambm de um trio processante, e ainda se tendo menor prazo prescricional, no resta justificativa para instaurar sindicncia. 4.13.2.2 - Suspenso por Determinao Judicial Excepcionalmente, caso o acusado consiga determinao judicial para suspender o curso do processo, no se poder imputar administrao inrcia no deslinde da questo. Da, se o processo sobrestado em decorrncia de medidas judiciais tomadas pela parte, durante este sobrestamento, o prazo prescricional da punibilidade administrativa mantm-se suspenso, voltando a fluir do ponto em que parou quando cessarem os efeitos das aes judiciais, computando-se o tempo j decorrido antes da suspenso. O mesmo no se aplica quando o acusado obtm deciso judicial que apenas determina refazimento de determinado ato, sem impor a paralisao dos trabalhos.
CC - Art. 199. No corre igualmente a prescrio: I - pendendo condio suspensiva; STJ, Mandado de Segurana n 7.095, Voto: (...) no procede a alegao de prescrio por inrcia da administrao, pois a demora na concluso do processo no ocorreu por culpa da administrao, mas, ao contrrio, pela suspenso do seu andamento, em decorrncia dos vrios pedidos de sobrestamento formulados pela prpria impetrante, especialmente nas aes judiciais por ela intentadas, com vistas a procrastinar o compndio administrativo. Idem: STJ, Mandado de Segurana n 9.586 e Recurso em Mandado de Segurana n 10.265. Se, durante o curso do inqurito disciplinar, uma ordem judicial liminar suspende-lhe o andamento, como se conta o prazo (...)? Somente em decorrncia de ordem judicial o prazo pode ser suspenso (ou interrompido), voltando a ser contado na hiptese de determinao

629 no mesmo processo, para sua continuao. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 121, Editora Consulex, 2 edio, 1999 Gravssimo problema ocorre quando, depois de aplicada uma penalidade de demisso, por exemplo, o servidor ingressa em juzo pedindo a anulao do processo e sua reintegrao. Se nenhuma liminar for deferida, o servidor continuar demitido, a Administrao no ter razes para abrir nenhum processo contra ele dentro do prazo recursal - pois o servidor est demitido - e quando o Poder Judicirio, sempre lento, decidir que o servidor deve ser reintegrado por alguma falha formal do processo, no haver mais tempo para se instaurar novo processo administrativo disciplinar que corrija a falha apontada pelo Judicirio, porque entre a abertura do primeiro PAD e a data do julgamento da ao judicial, muito provavelmente j tero se passado mais de 5 anos e 140 dias. Neste caso a soluo sustentar que o Poder Disciplinar no pode ser penalizado por uma prescrio a qual no podia evitar e aguardar o que o Judicirio ir dizer., Vincius de Carvalho Madeira, Lies de Processo Disciplinar, pg. 168, Fortium Editora, 1 edio, 2008 luz dos parmetros da justia e da razoabilidade imanentes ao direito, deve prevalecer o raciocnio de que a ordem judicial, enquanto vlida, tolhe ao Estado o exerccio do seu direito de punir e, por conseguinte, suspende a prescrio, visto que no se cuida de inrcia da Administrao Pblica em exercitar sua prerrogativa, mas de provimento judicial inibitrio. O processo administrativo disciplinar poder ser retomado to-logo cessem os efeitos do decreto judicial. A partir de ento retoma seu fluxo a contagem do prazo prescricional. No se poder falar em interrupo da prescrio, contudo, se a Justia apenas determina a repetio de ato processual, porque viciado por cerceamento de defesa ou outra falha imputvel prpria Administrao Pblica, s autoridades administrativas instauradora e julgadora ou ao colegiado processante, visto que, nessa hiptese, o Estado, tendo violado direito ou garantia formal do acusado, no pode colher o benefcio de interromper o lapso temporal de prescrio (...).Antnio Carlos Alencar Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pgs. 839 e 840, Editora Fortium, 2008, 1 edio

4.13.3 - Hiptese de Crime

Segundo o mandamento do 2 do art. 142 da Lei n 8.112, de 11/12/90, o prazo da prescrio penal poder ser aplicado em sede administrativa, na hiptese de a infrao disciplinar ser tipificada como crime (por exemplo, crimes contra administrao pblica, do CP, e contra a ordem tributria, da Lei n 8.137, de 27/12/90). Todavia, h controvrsia sobre se, para aplicao do prazo prescricional penal, haveria a necessidade de persecuo penal.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 142. 2 Os prazos de prescrio previstos na lei penal aplicam-se s infraes disciplinares capituladas tambm como crime.

Preliminarmente, se informa que o Superior Tribunal de Justia tem entendido que o mero paralelismo factual no suficiente para a utilizao do prazo prescricional penal, havendo necessidade de apurao no mbito penal, verbis:
STJ, Recurso em Mandado de Segurana n 14.420: Ementa: - a mera presena de indcios de prtica de crime sem a devida apurao nem formulao de denncia obsta a aplicao do regramento da legislao penal para fins de prescrio, devendo esta ser regulada pela norma administrativa. Idem: STJ, Recursos em Mandado de Segurana n 14.497 e 18.688. STJ, Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 10.699: Ementa: 2 - No havendo crime, seja porque no denunciado um dos recorrentes, sendo o outro impronunciado por falta de provas, ausente o parmetro da lei penal a regular o prazo extintivo da ao estatal, sendo, pois, a sano de carter administrativo. Regula, ento, a prescrio, neste caso, a legislao relativa ao processo administrativo disciplinar.

630 STJ, Embargos de Declarao em Recurso em Mandado de Segurana n 13.542: Ementa: V - Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justia, a mera presena de indcios de crime, sem a devida apurao criminal, afasta a aplicao da legislao penal para o cmputo da prescrio, devendo ser aplicados os prazos administrativos. Precedentes. Na presente hiptese, no obstante os crimes tenham sido objeto de apurao em ao penal, os impetrantes foram absolvidos, ante a ausncia de provas suficientes para a eventual condenao. Voto: (...) Em que pese uma das infraes administrativas cometidas pelos recorrentes tambm constituir crime e haver ao penal para a apurao, os servidores foram absolvidos por ausncia de provas suficientes para a eventual condenao, nos termos do art. 386, VI do Cdigo de Processo Penal, consoante se verifica s fls. 81/84. Assim, o prazo prescricional da pretenso punitiva da Administrao a ser aplicado o administrativo e no o penal. No havendo crime, ante a absolvio dos acusados, ausente o parmetro da lei penal a regular o prazo extintivo da ao estatal. Idem: STJ, Mandado de Segurana n 12.090

Todavia, h uma deciso unnime do plenrio do Supremo Tribunal Federal, no mbito do Mandado de Segurana n 24.013, a qual indica que, para aplicao deste dispositivo, no se requer que a sede penal j tenha sido provocada pelo ente competente, uma vez que prevalece o princpio da independncia das instncias penal e administrativa. Neste sentido, a deciso prev que, para utilizao do prazo prescricional penal, no necessrio que haja inqurito criminal instaurado, denncia apresentada ao juzo criminal, ao penal em curso, sentena penal prolatada ou tampouco sentena penal transitada em julgado.
STF, Mandado de Segurana n 24.013: Ementa: I. Processo administrativo disciplinar: renovao. Anulado integralmente o processo anterior dada a composio ilegal da comisso que o conduziu - e no, apenas, a sano disciplinar nele aplicado -, no est a instaurao do novo processo administrativo vinculado aos termos da portaria inaugural do primitivo. II. Infrao disciplinar: irrelevncia, para o clculo da prescrio, da capitulao da infrao disciplinar imputada no art. 132, XIII - conforme a portaria de instaurao do processo administrativo anulado -, ou no art. 132, I - conforme a do que, em conseqncia se veio a renovar -, se, em ambos, o fato imputado ao servidor pblico recebimento, em razo da funo de vultosa importncia em moeda estrangeira -, caracteriza o crime de corrupo passiva, em razo de cuja cominao penal se h de calcular a prescrio da sano disciplinar administrativa, independentemente da instaurao, ou no, de processo penal a respeito. Voto: A nova Comisso de Inqurito, nas concluses de seu relatrio preliminar, registrou que o impetrante recebeu, em razo da funo de titular da Assessoria de Oramento, vantagens indevidas, consubstanciadas em alta soma de dlares americanos, fato que, no seu entender, tipifica a infrao do art. 117, incisos IX e XII... (fl. 203). Esse primeiro entendimento resultou confirmado pelo relatrio final, cujas concluses se acham transcritas nas informaes, fl. 429. Desse modo, a atual controvrsia, como visto, resume-se caracterizao, ou no, da prescrio para a punio administrativa disciplinar do impetrante, o que se relaciona com a questo de ser, ou no, a infrao a ele imputada igualmente capitulada como ilcito penal. A segunda questo condiciona a anlise da primeira, posto ser decisiva para a aplicao ou do inciso I do art. 142 da Lei n 8.112/90 ou do 2 do mesmo dispositivo legal. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS 23.242, Rel. Min. Carlos Velloso, entendeu que os atos descritos no mencionado inciso XII (receber propina, comisso, presente, ou vantagem de qualquer espcie, em razo de suas atribuies) so tipificados no art. 317 do Cdigo Penal (solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem), o que importa a aplicao, no processo disciplinar, dos prazos prescricionais previstos na lei penal, como estabelecido pelo 2 do art. 142 da Lei n 8.112/90. Tal circunstncia em nada se modifica pelo fato de o inqurito policial que investiga, na esfera criminal, o impetrante no haver sido concludo, uma vez que as instncias penal e administrativa so independentes. (Nota: Essa deciso mais recente que a maioria das decises mencionadas acima do Superior Tribunal de Justia, datando de 31/03/05, com acrdo publicado no Dirio da Justia de 01/07/05).

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Advirta-se, contudo, que a aplicao do 2 do art. 142 da Lei n 8.112, de 11/12/90, na hiptese de o ilcito disciplinar em apurao tambm configurar crime, impe to-somente que se aplique contagem da prescrio da pena administrativa o prazo prescricional que a lei penal prev para aquele ilcito criminal, nada se alterando na forma de computar a prescrio da sede administrativa. Ou seja, em outras palavras, na hiptese em tela, mantm-se inalterados os conceitos de que o termo inicial do prazo prescricional se d com o conhecimento do fato por parte da administrao (e no com o cometimento do fato); de que, uma vez conhecido o fato, a instaurao tem de se dar dentro do prazo prescricional; de que a instaurao interrompe a prescrio; de que a interrupo cessa-se em cinqenta, oitenta ou 140 dias, de acordo com o rito; e de que, a partir da, computa-se na ntegra o prazo prescricional. A especificidade que se tem na hiptese delimitada deste tpico que este prazo prescricional, seja para instaurar aps o conhecimento do fato, seja para aplicar a pena aps cessada a interrupo, aquele que a lei penal prev para a prescrio do crime (e no o de cinco anos, por exemplo, para as penas expulsivas administrativas). A interpretao acima, acerca da manuteno da forma de cmputo da prescrio administrativa, aplicando-se apenas o prazo da lei penal quando o ilcito administrativo tambm configura crime, encontra apoio na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, verbis:
STJ, Mandado de Segurana n 10.078: Ementa: 2. Havendo o cometimento, por servidor pblico federal, de infrao disciplinar capitulada tambm como crime, aplicam-se os prazos de prescrio da lei penal e as interrupes desse prazo da Lei 8.112/90, quer dizer, os prazos so os da lei penal, mas as interrupes, do Regime Jurdico, porque nele expressamente previstas. Precedentes. 3. A Administrao teve cincia, em 22/5/1995, da infrao disciplinar praticada pelo impetrante, quando se iniciou a contagem do prazo prescricional que, todavia, foi interrompido com a abertura da sindicncia, em 16/9/1995. Ocorrendo o encerramento dessa investigao em 15/12/1995, a partir desta data o prazo de prescrio comeou a correr por inteiro. 4. Na esfera penal, o impetrante foi condenado pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de recluso, havendo o trnsito em julgado para a acusao em fevereiro de 2001. Por conseguinte, a prescrio passou a ser de 4 (quatro) anos, porquanto calculada com base na pena in concreto, de acordo com os arts. 109 e 110 do Cdigo Penal, c/c o art. 142, 2, da Lei 8.112/90. 5. Desse modo, o prazo de prescrio tem como termo a quo a data de encerramento dos trabalhos de sindicncia, que ocorreu em 15/12/1995, pelo que se tem como termo final 15/12/1999. Assim, quando da publicao do ato de demisso do impetrante, em 23/9/2004, j havia transcorrido integralmente o prazo prescricional da pretenso punitiva do Estado. STJ, Mandado de Segurana n 9.568: Voto: (...) Da leitura dos referidos dispositivos legais, conclui-se que, havendo o cometimento, por servidor pblico federal, de infrao disciplinar capitulada tambm como crime, observam-se os prazos de prescrio da lei penal. Deduz-se, tambm, que a abertura de sindicncia ou a instaurao de processo disciplinar interrompe a prescrio. (...) De outra parte, no obstante a aplicao dos prazos de prescrio da lei penal, as hipteses de interrupo da Lei 8.112/90 continuam a ser observadas porque ali se encontram previstas expressamente. Idem: STJ, Mandado de Segurana n 9.772, Recursos em Mandado de Segurana n 13.395, 15.585, 17.882, 18.319 e 21.930. Observe-se que apenas os prazos da prescrio penal sero utilizados pela esfera administrativa, e no a forma de contagem, pois o 2 do art. 142 da Lei 8.112/90 se referiu expressamente aos prazos e no forma de contagem., Vincius de Carvalho Madeira, Lies de Processo Disciplinar, pg. 168, Fortium Editora, 1 edio, 2008

Uma vez que o dispositivo em comento da Lei n 8.112, de 11/12/90, traz tona o prazo prescricional penal, faz-se necessrio abordar a diferenciao naquele prazo, em funo se a prescrio penal se d antes ou depois do trnsito em julgado da sentena condenatria,

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de acordo com os arts. 109 e 110 do CP. Antes do referido trnsito em julgado, verifica-se a prescrio penal em funo da pena in abstracto (ou seja, a prescrio configurada de acordo com a pena mxima prevista no tipo penal abstratamente), dada no art. 109 do CP. Por sua vez, j tendo ocorrido o trnsito em julgado, verifica-se a prescrio penal em funo da pena in concreto (ou seja, a prescrio configurada de acordo com a pena imposta na sentena, aps seu clculo final), dada no art. 110, combinado com o art. 109, ambos do CP.
CP Prescrio antes de transitar em julgado a sentena Art. 109. A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto no 1 do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redao dada pela Lei n 12.234, de 05/05/10) I - em 20 (vinte) anos, se o mximo da pena superior a 12 (doze); II - em 16 (dezesseis) anos, se o mximo da pena superior a 8 (oito) anos e no excede a 12 (doze); III - em 12 (doze) anos, se o mximo da pena superior a 4 (quatro) anos e no excede a 8 (oito); IV - em 8 (oito) anos, se o mximo da pena superior a 2 (dois) anos e no excede a 4 (quatro); V - em 4 (quatro) anos, se o mximo da penal igual a 1 (um) ano ou, sendo superior, no excede a 2 (dois); VI - em 3 (trs) anos, se o mximo da pena inferior a 1 (um) ano. (Redao dada pela Lei n 12.234, de 05/05/10, DOU de 06/05/10, pg. 3) Prescrio das penas restritivas de direito Pargrafo nico. Aplicam-se s penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade. Prescrio depois de transitar em julgado sentena final condenatria Art. 110. A prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado reincidente. 1 A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa. (Redao dada pela Lei n 12.234, de 05/05/10, DOU de 06/05/10, pg. 3) 2 (Revogado pela Lei n 12.234, de 05/05/10) STJ, Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 13.395: Ementa: 2. Ao se adotar na instncia administrativa o modelo do prazo prescricional vigente na instncia penal, deve-se aplicar os prazos prescricionais ao processo administrativo disciplinar nos mesmos moldes que aplicados no processo criminal, vale dizer, prescreve o poder disciplinar contra o servidor com base na pena cominada em abstrato, nos prazos do artigo 109 do Cdigo Penal, enquanto no houver sentena penal condenatria com trnsito em julgado para acusao, e, aps o referido trnsito ou improvimento do recurso da acusao, com base na pena aplicada em concreto (artigo 110, pargrafo 1, combinado com o artigo 109 do Cdigo Penal). Idem: STF, Mandado de Segurana n 23.242; STJ, Recurso em Mandado de Segurana n 15.363

Em que pese mencionada deciso do Supremo Tribunal Federal, mantm-se a recomendao exposta em 4.7.4.1, quando se defendeu, com base no Parecer-AGU n GQ124, vinculante, e na Formulao-Dasp n 128, que no cabe comisso disciplinar apurar crime contra administrao pblica, nos termos do art. 132, I da Lei n 8.112, de 11/12/90. Na hiptese de o ilcito disciplinar tambm poder caracterizar crime, a comisso processante indicia com base no ilcito disciplinar e, se for o caso, no relatrio, conclui pelo seu cometimento e menciona a incurso criminal para a autoridade administrativa competente para o julgamento (que a quem interessa de fato o tema prescricional), cabendo ento a esta autoridade aplicar a pena expulsiva prevista na Lei n 8.112, de 11/12/90, considerando, no cmputo da prescrio administrativa, o prazo referente ao crime.

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Na esteira, de se ressaltar que a delimitada repercusso do dispositivo legal acima mencionado no contradiz a consagrada independncia das instncias penal e administrativa, conforme se ver em 4.14.3. Tanto verdade que, caso se configure a prescrio em tela, a autoridade administrativa competente para declar-la, independentemente de manifestao do juzo criminal.
(...) em virtude da independncia das instncias, administrativa e criminal, a autoridade julgadora (...) no est obrigada a aguardar futuro decreto judicial, declaratrio do reconhecimento da supervenincia da barreira prescricional (...). O prprio agente decisor administrativo pode apreciar e auto-aplicar os prazos diretamente instncia administrativa (...) Antnio Carlos Alencar Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pg. 805, Editora Fortium, 2008, 1 edio

Nesse rumo, tendo em vista a independncia das instncias, o agente administrativo tem de ter como horizonte de seu trabalho o prazo prescricional da Lei n 8.112, de 11/12/90, qual seja, de cinco anos para penas expulsivas. Entretanto, caso a comisso processante manifeste em seu relatrio e assim tambm entenda a autoridade administrativa competente para o julgamento que o fato sob apurao, alm de permitir o enquadramento administrativo, tambm seja ilcito penal, poder se adotar a prescrio penal, mesmo sem a provocao criminal, conforme a mencionada deciso do Supremo Tribunal Federal, que no s originouse, de forma unnime, do plenrio da mais alta Corte ptria como tambm mais recente que a maioria das decises em sentido diverso, acima mencionadas, do Superior Tribunal de Justia. No obstante, de se atentar que no necessariamente a adoo do prazo prescricional penal significa um maior prazo prescricional na sede administrativa. A princpio, at se pode cogitar de que jamais teria sido inteno do legislador contemplar o servidor responsvel por ilcito to grave a ponto de configurar crime com um prazo prescricional menor do que o prazo qinqenal das penas expulsivas estatutrias. Todavia, tendo em vista que no h expressa previso na Lei de preservar o prazo mnimo qinqenal, possvel, dependendo do crime, que o prazo da prescrio penal seja inferior a cinco anos.
STJ, Mandado de Segurana n 8.560: Ementa: 1. Nos termos do art. 142, 2., da Lei n. 8.112/90, o prazo prescricional previsto na lei penal aplica-se infrao disciplinar tambm capitulada como crime. 2. Tendo o TRF da 1. Regio, em sede de apelao criminal, reduzido para o mnimo legal a pena imposta ao ora Impetrante pela prtica do delito de concusso, o prazo prescricional deve ser regulado pelo disposto no art. 109, inciso V, do Cdigo Penal (04 anos). STJ, Recurso em Mandado de Segurana n 15.363: Ementa: (...) Logo, o prazo da prescrio na esfera administrativa se computa da pena in concreto, (...), sendo, na hiptese dos autos, de 4 (quatro) anos. Idem: STJ, Recursos em Mandado de Segurana n 17.882 e 18.319.

4.13.4 - Peculiaridades do Abandono de Cargo

Conforme j abordado em 4.7.4.1, no abandono de cargo, inicia-se o prazo prescricional no trigsimo primeiro dia de ausncia do servidor e, no caso de abandono continuado com impossibilidade de aplicao de demisso em funo da prescrio, sem que o servidor manifeste vontade de se exonerar, a recomendao administrativa de se operar a exonerao ex officio, conforme manifestao da Advocacia-Geral da Unio, no Parecer-AGU n GQ-207, vinculante, reproduzindo duas Formulaes-Dasp:

634 Ementa: O entendimento que se vem observando de exonerar ex officio o servidor que abandonou o cargo, pela impossibilidade de demisso, porque extinta a punibilidade pela prescrio, j mereceu aprovao do Poder Judicirio, inclusive pela sua mais alta Corte. 3. (...) (b) o prazo prescricional inicia-se no trigsimo primeiro dia de ausncia do servidor; (c) apesar da prescrio, o fato do abandono persiste, devendo declarar-se a vacncia do cargo, mediante exonerao ex officio; (...) 4. As Formulaes do antigo Departamento Administrativo do Servio Pblico, atinentes ao assunto em questo, tm a seguinte redao: N 3. Exonerao ex officio. Ser exonerado ex officio o funcionrio que, em face do abandono do cargo, extinta a punibilidade, pela prescrio, no manifestara expressamente vontade de exonerar-se. N 98. Exonerao ex officio. A exonerao ex officio se destina a resolver os casos em que no se pode aplicar demisso.

de se mencionar que a jurisprudncia no acata a recomendao supra da Advocacia-Geral da Unio, no sentido de exonerar ex officio no caso de prescrio da punibilidade de abandono de cargo continuado.
STJ, Mandado de Segurana n 7.318: Ementa: I - A exonerao ex officio (art. 34 da Lei 8.112/90), no se destina a resolver os casos em que no se pode aplicar a demisso. II - Cometida a infrao disciplinar, o direito abstrato de punir do ente administrativo convola-se em concreto. Todavia, o jus puniendi s pode ser exercido dentro do prazo prescrito em lei. Na hiptese dos autos, foi apurado que a servidora abandonou o Cargo de Professora Universitria na Universidade Federal do Cear. Todavia, a Administrao somente instaurou o processo administrativo disciplinar quando j havia expirado o prazo prescricional. Desta forma, invivel a declarao de sua exonerao ex officio, especialmente por se tratar de servidora efetiva e estvel, no incidindo nenhuma das hipteses do art. 34 da Lei 8.112/90. III - O princpio da legalidade preconiza a completa submisso da Administrao s leis. In casu, o ato atacado denotou postura ilegal por parte da prpria Administrao, j que a soluo encontrada objetivou, apenas, minorar os efeitos da sua prpria inrcia ao no exercer um poder-dever. Neste aspecto, a adoo da tese defendida implica em verdadeira violao ao ordenamento jurdico. IV - Reconhecida a prescrio, impe-se declarar a extino da punibilidade, tornando-se nula a Portaria exoneratria, a fim que a servidora seja reintegrada ao servio pblico. Idem: STJ, Mandados de Segurana n 7.113, 7.239 e 8.975

Por outro lado, se prescrita a punibilidade e o servidor manifesta vontade de se exonerar, deve-se processar exonerao a pedido e no ex officio, conforme manifestao da Advocacia-Geral da Unio, no Parecer-AGU n GQ-210, vinculante.
Ementa: Abandono de cargo. Prescrio. Proposta de exonerao ex officio. Havendo nos autos quota do servidor manifestando sua inteno em desligar-se do servio pblico, tal declarao deve ser recebida como pedido de exonerao, a ser concedida aps declarada extinta a punibilidade pela prescrio.

Conforme tambm j aduzido em 4.7.4.2, em paralelo ao enquadramento administrativo do art. 132, II da Lei n 8.112, de 11/12/90, h no CP, art. 323, a previso do crime contra administrao pblica de abandono de funo.
CP - Abandono de funo Art. 323. Abandonar cargo pblico, fora dos casos permitidos em lei: Pena - deteno, de 15 (quinze) dias a 1 (um) ms, ou multa. 1 Se do fato resulta prejuzo pblico: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa. 2 Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira: Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.

E ainda de acordo com 4.7.4.2, existem manifestaes doutrinrias (e tambm jurisprudenciais) no sentido de que a configurao do crime acima requereria um plus em

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relao ao ilcito administrativo do abandono. Embora ambos presumam a conduta intencional, poderia um se configurar independentemente do outro. Enquanto para o ilcito administrativo o parmetro seria apenas temporal (afastar-se com inteno e conscincia das atribuies do cargo por mais de trinta dias consecutivos), no crime, se requereria o prejuzo (pelo menos em potencial) administrao pela descontinuidade do servio, independentemente do perodo, com o agravamento caso efetive-se aquele potencial prejuzo pblico ou caso ocorra em faixa de fronteira. Essa configurao independente, por conseqncia, manteria tambm dissociados os respectivos cmputos prescricionais.
TRF da 1 Regio, processo n 1997.010.00.53932-8/DF: Ementa: (...) Por se tratar o abandono de cargo de infrao punvel com pena de demisso (art. 132, II, da Lei n 8.112/90), o prazo a ser observado de 05 (cinco) anos, a partir da data em que o fato se tornou conhecido. Logo, no tendo havido interregno superior a 05 (cinco) anos entre o conhecimento do fato e a punio dele decorrente, regular o procedimento apuratrio. Ao comentar a falta consistente no abandono de cargo, prevista no inciso II do art. 132 da Lei n 8.112/90, procurei demonstrar sua autonomia administrativa e independncia conceitual, em relao figura prevista no art. 323 do Cdigo Penal sob a rubrica abandono de funo, para concluir que poder existir a falta administrativa sem que se tenha configurado o crime de abandono de funo. Sendo o ilcito, puramente, administrativo, o prazo prescricional de cinco anos. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 190, Editora Forense, 2 edio, 2006

Todavia, embora se demonstre razovel a tese acima, de se impor para a configurao do crime um requisito maior do que o exigido para a configurao da irregularidade administrativa, a Advocacia-Geral da Unio se manifestou no sentido uniformizante da configurao simultnea de ambas as espcies (impondo a este segundo o prazo da prescrio penal), conforme Pareceres-AGU n GM-7 e GQ-144, no vinculantes. Informe-se que a redao original do art. 109, VI do CP estabelecia para o crime de abandono de funo o prazo prescricional de dois anos - da, os Pareceres-AGU mencionarem tal prazo; todavia, dispositivo do CP atualmente prev trs anos para o prazo prescricional daquele crime, importando que a leitura dos Pareceres da AGU seja atualizada, a fim de se harmonizar com o atual ordenamento.
6. Quanto prescrio, cumpre registrar que, segundo o Parecer AGU/WM-8/98 (Anexo ao Parecer GQ-144), (...), previsto tambm como crime, o abandono de cargo tem o mesmo prazo de prescrio da lei penal, e da conjugao dos arts. 323 e 119, VI, do Cdigo Penal e art. 142, 2, da Lei n 8.112, conclui-se que o prazo prescricional da infrao abandono de cargo de dois anos. 8. Previsto como crime, no art. 323, o abandono de cargo tem seu prazo prescricional regulado no art. 109, VI, ambos os dois do Cdigo Penal, isto , a prescrio verifica-se em dois anos, a contar do trigsimo primeiro dia de falta ao servio, pois a administrao tem imediato conhecimento dessa infrao ( 1 do transcrito art. 142 da Lei n 8.112).

Idntico mandamento (considerando, na anlise de um caso especfico, o abandono como crime) extrado do Parecer-AGU n GQ-211, vinculante. Em uma primeira leitura, tambm se extrai deste Parecer-AGU que o prazo da prescrio do abandono de cargo se d em trs anos, adotando a prescrio criminal, de acordo com o estabelecido na redao atual do art. 109, VI do CP, na hiptese do crime no qualificado, no caput do art. 323 do CP, cuja pena mxima de um ms de deteno. De se destacar que o art. 323 do CP prev duas modalidades qualificadas do crime de abandono de funo, que recebem penas aumentadas em relao ao caput: havendo prejuzo efetivo (patrimonial ou no) para a administrao e no a simples probabilidade de dano, a pena mxima passa para at um ano de deteno, levando a prescrio penal para quatro anos; e tendo o crime ocorrido em faixa de fronteira, a pena mxima passa para at trs anos de deteno, levando a prescrio penal para oito anos.

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Conforme j foi aduzido em 4.13.1.4, a primeira aferio de prescrio se d desde o conhecimento at a instaurao do procedimento disciplinar e, neste caso especfico do abandono de cargo, presume-se conhecido o fato no 31 dia de ausncia consecutiva ao servio. A partir da, naquela leitura inicial, a autoridade competente teria o prazo de trs anos para instaurar o rito sumrio (para se mencionar apenas a hiptese no qualificada do crime, que leva maior diferena em relao regra geral da Lei n 8.112, de 11/12/90). E, quanto ao segundo momento de aferio da prescrio, aquele Parecer-AGU n GQ-211 esclarece ainda que o cmputo se d na forma prevista na Lei n 8.112, de 11/12/90, conforme 4.13.3, ou seja, a instaurao interrompe a prescrio, at deciso final (ou cinqenta dias, no caso do rito sumrio), aplicando-se a partir da o prazo prescricional penal, que seria de trs anos (na hiptese no qualificada do crime), para aplicar a pena de demisso.
5. (...) Se o servidor comeou a faltar a partir de 26 de julho de 1995 e no mais compareceu ao servio, a Administrao teve conhecimento imediato da infrao. O curso da prescrio interrompeu-se em 24/7/96, com a instaurao do procedimento apuratrio (Lei n 8.112/90, art. 142, 3). O prazo final para julgamento se encerrou em 8/10/96. Novo prazo prescricional voltou a fluir por inteiro em 9/10/96 (Lei n 8.112/90, art. 142, 4). J em 9/10/98, estava, desta forma, prescrita a pretenso punitiva da Administrao, impossibilitando a aplicao da pena de demisso ao servidor.

Todavia, de se destacar que o citado Parecer-AGU to-somente aborda a questo da adoo do prazo prescricional do crime, no deixando claro a situao sobre a qual emitiu-se a manifestao e no esclarecendo o tema enfocado em 4.13.3, acerca da plausibilidade ou no e da condicionante de se fazer prevalecer aquele prazo. Por um lado, se poderia adotar a tese de compatibilizar o Parecer-AGU com o entendimento do Superior Tribunal de Justia, j mencionado e reproduzido em 4.13.3, assentando-se que o prazo de prescrio de trs anos somente se aplicaria ao abandono de cargo se a sede criminal tivesse sido provocada, com o oferecimento de denncia por parte do Ministrio Pblico Federal ao juzo penal, em decorrncia da hiptese no qualificada do crime, ou seja, sem prejuzo efetivo e fora de faixa de fronteira (qualificaes que levariam o prazo respectivamente para quatro e oito anos). No havendo tal provocao da sede criminal, se poderia adotar a tese de prevalecer a regra geral de manuteno, em sede administrativa, do prazo prescricional de cinco anos para o abandono de cargo, com o cmputo conforme acima discriminado. Mesmo que se investisse nesta linha de interpretao, seria de se destacar que, sendo a prescrio de ordem pblica e favorvel aos interesses da defesa, deve ser vista sempre de forma conservadora, para ao fim se recomendar que a comisso e a autoridade julgadora envidassem todos os esforos para que o processo sempre fosse julgado em at trs anos e cinqenta dias da instaurao. Ademais, por outro lado, no pode olvidar da manifestao do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, tambm j mencionada e reproduzida em 4.13.3, segundo a qual o prazo de prescrio do abandono de cargo refletiria o prazo do crime de abandono de funo, independentemente de a sede penal ter sido ou no provocada.
STJ, Recurso em Mandado de Segurana n 13.134: Ementa: Abandono de emprego. (...) O prazo de prescrio aplicvel na espcie a da lei administrativa. Para que incida o prazo da lei penal faz-se necessrio no s o ato disciplinar como tambm a devida apurao criminal. STJ, Mandado de Segurana n 12.884: Ementa: 1. Consolidou-se nesta Corte o entendimento de que, no caso de cometimento por servidor pblico de infrao disciplinar tambm tipificada como crime, somente se aplica o prazo prescricional previsto na legislao penal quando os fatos tambm forem apurados na esfera criminal. Como na espcie no houve tal apurao, de se aplicar o prazo prescricional de 5 anos, de acordo

637 com o art. 142, I, da Lei n 8.112/90. 2. Transcorrido mais de 5 anos entre a data em que se tomou conhecimento da ausncia da impetrante ao servio pblico (31 dia aps 13/07/98) e a data de instaurao do processo administrativo (07/02/2006), primeiro marco prescricional, de se entender prescrita a pretenso estatal de aplicar a pena de demisso impetrante. Idem: STJ, Mandado de Segurana n 7.706. Em virtude de razes geogrficas, poder incidir a modalidade mais grave de abandono de funo em rea de fronteira (art. 323, 2, CP), cuja prescrio se d em oito anos (art. 109, IV, c.c art. 323, 2, CP), por ser crime cominado com pena mxima de trs anos de deteno. Ainda podero ocorrer as modalidades singela (art. 323, caput, CP) ou a agravada com o perigo pblico decorrente de fato (art. 323, 1, CP), respectivamente com prescrio em dois e quatro anos, porque com penas mximas aplicveis inferior e igual a um ano, em cada caso. Note-se, contudo, que h margem para se estender o princpio de que, em no havendo acusao na sede criminal, o prazo para punio do abandono de cargo, como todos os demais ilcitos funcionais passveis de demisso, seria de cinco anos, temtica que ainda aguarda definio jurisprudencial. Antnio Carlos Alencar Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pg. 844, Editora Fortium, 2008, 1 edio

4.13.5 - A Extino da Punibilidade

4.13.5.1 - Dever de Apurar e de Registrar Fato nos Assentamentos A primeira causa de extino da punibilidade a prescrio. Mas aqui cabe uma diferenciao, visto que h dois momentos em que pode ocorrer este instituto. J se abordou em 4.13.1.1 a desnecessidade de se instaurar a sede disciplinar quando, antes da instaurao, j se tem prescrita a punibilidade da pena expulsiva, nos termos do inciso I ou do 2 do art. 142 da Lei n 8.112, de 11/12/90. Diferentemente, quando a prescrio se configura no curso do apuratrio instaurado, no cabe nenhuma anlise discricionria ou subjetiva, pois, neste caso, por expressa determinao legal, o poder-dever de se concluir a apurao do fato no atingido. Ou seja, tanto em um caso quanto em outro, a prescrio no tem o condo de fazer falecer o poder-dever da administrao de apurar o fato. Apenas se diferencia que, no primeiro caso, o exerccio desse poder-dever pode ser afastado por razes discricionrias, enquanto que, no segundo caso, ser vinculadamente levado adiante - nem em um caso e nem no outro a prescrio por si s e obrigatoriamente afasta esse poder-dever. Tanto assim que, mesmo na primeira hiptese, nada impede que, no curso da apurao, surja ilcito com outro prazo prescricional ou outro responsvel, de que no se tinha conhecimento; ou que a autoridade julgadora tenha entendimento diferente da comisso. Pode tambm haver ilcito civil que necessite da prvia configurao da irregularidade administrativa, bem como a configurao desta pode provocar a instncia penal. O instituto da prescrio, quando se opera na sede administrativa disciplinar, tem o condo de fazer falecer apenas a punibilidade que a administrao deteria sobre o servidor infrator, e no o poder-dever de apurar. Se a prescrio extinguisse a apurao, se configuraria pr-julgamento de culpa, como se o processo somente se justificasse como instrumento para aplicao de pena. Ademais, direito e interesse do bom servidor a concluso da apurao que declare sua inocncia. Assim, apurado o cometimento do fato ilcito, mas estando extinta a punibilidade, registra-se o fato nos assentamentos funcionais do servidor, que ser levado em conta como antecedentes

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funcionais, dentro do prazo permitido pelo art. 131 da Lei n 8.112, de 11/12/90 (e no como reincidncia, pois a primeira pena no ter sido aplicada).
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 170. Extinta a punibilidade pela prescrio, a autoridade julgadora determinar o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor. No obstante, preceitua o atual Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio (Lei n 8.112/90) que, extinta a punibilidade pela prescrio, a autoridade julgadora determinar o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor (art. 170). Tal registro dever, futuramente, caso venha o servidor a cometer nova infrao, ponderar no sentido de dosar para mais a pena a ser imposta, segundo assinala o art. 128 do diploma legal referido. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 179, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005 (...) por fora do disposto no art. 170 da Lei n 8.112/90 (...), tal fato dever ser registrado nos assentamentos individuais do indigitado servidor. Tais registros devero, obviamente, pesar como antecedentes negativos desfavorveis ao servidor, caso venha ele se envolver em futuras questes de ndole disciplinar. Jos Armando da Costa, Direito Administrativo Disciplinar, pg. 257, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2004

O mandamento do art. 170 da Lei n 8.112, de 11/12/90, deve ser compreendido luz da anlise principiolgica e da interpretao sistemtica do diploma legal. Se, principiologicamente, se tem certo que a configurao da prescrio, seja em que momento for (antes ou depois da instaurao do processo disciplinar), no afasta o poder de apurao e faz falecer apenas a punibilidade, tem-se que a prescrio inibe apenas e to-somente a aplicao de pena estatutria no servidor infrator aps o decurso de determinado perodo de tempo (e as penas estatutrias, tambm por reflexo de forte base de princpio, tem lista exaustiva no art. 127 da mesma Lei). No opera o instituto da prescrio sobre um outro dispositivo legal da Lei, que do registro da ilicitude nos assentamentos, visto que tal registro no pena, mas sim mero controle administrativo-gerencial. E essa percepo principiolgica fica refletida no mandamento do art. 170 da referida Lei, que determina o registro do fato nos assentamentos sem restringir hipteses acerca do momento de configurao da prescrio. A Lei n 8.112, de 11/12/90, em perfeita consonncia com a base principiolgica que a informa, no diferencia o mandamento do registro se a prescrio se deu antes ou depois da instaurao do processo disciplinar. Com isso, tem-se que, independentemente do momento em que se tenha configurado a prescrio (antes da instaurao e, nesse caso, mediante anlise discricionria da autoridade, se decidiu pela instaurao; ou aps a instaurao e nesse caso vinculadamente se promoveu a apurao), caso se conclua, no curso do devido processo legal, que o servidor cometeu ilicitude, a prescrio opera sobre a administrao inibindo-a de aplicar a pena estatutria (advertncia, suspenso ou expulsiva) ao infrator, mas o fato deve ser registrado nos assentamentos funcionais, pois isto no confunde, jurdica e sistematicamente falando, com aplicao de pena estatutria. A Lei n 8.112, de 11/12/90, prev expressa possibilidade de responsabilizao civil, penal e administrativa da autoridade julgadora que der causa prescrio de infraes disciplinares capituladas tambm como crime. No obstante, bvio que nada impede que, havendo elementos de prova, por exemplo, de m-f, inteno ou injustificada negligncia, se responsabilize qualquer autoridade que permita ou concorra para a prescrio de ilcitos puramente administrativos.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 169. 2 A autoridade julgadora que der causa prescrio de que trata o art. 142, 2, ser responsabilizada na forma do Captulo IV do Ttulo IV.

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4.13.5.2 - Morte do Acusado e Retroatividade Benigna da Lei Alm da prescrio, em decorrncia da garantia constitucional de que a pena no passa da pessoa do acusado, tambm se tem como bvia causa de extino da punibilidade disciplinar a morte do servidor. Assim, na hiptese de, aps ter transcorrido regularmente a fase contraditria do processo, o servidor vier a ser responsabilizado pelo cometimento de irregularidade disciplinar mas falecer antes da aplicao da pena, esta restar inaplicvel (no caso de pena capital, a responsabilizao no atingir o direito penso, pois a Lei prev cassao de aposentadoria ou de disponibilidade mas no prev cassao de penso). Advirtase que a morte no afasta a possvel repercusso civil de reparar prejuzo, visto esta no ser punitiva.
CF - Art. 5 XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru; XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido; CP - Extino da punibilidade Art. 107. Extingue-se a punibilidade: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11/07/84) I - pela morte do agente; III - pela retroatividade da lei que no mais considera o fato como criminoso. CPP - Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente vista da certido de bito, e depois de ouvido o Ministrio Pblico, declarar extinta a punibilidade. Parecer-Asjur/CGU-PR n 290, de 28/09/07 - (...) luz dos 1 e 2, artigo 6, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, o direito penso por morte dos dependentes configurou situao jurdica consolidada antes do trmino do PAD, a qual foi incorporada definitivamente aos respectivos patrimnios jurdicos consubstanciando, na verdade, hiptese de direito adquirido dos dependentes, uma vez que exercitvel desde a data do bito (...). Ademais, diversa qualificao jurdica para os fatos, na ordem cronolgica em que ocorreram, configuraria permisso para que a pena administrativa pudesse exceder da pessoa do agente alcanando os seus dependentes, o que obstado pelo artigo 5, inciso XLV, da Constituio Federal, (...) Com efeito, no podendo a pena ultrapassar a pessoa do servidor infrator, a aplicao subsidiria dos artigos 107, do Cdigo Penal, c/c 61 e 62, ambos do Cdigo de Processo Penal, possibilita o reconhecimento da extino da punibilidade do agente pblico em virtude de sua morte. (...) com a morte do agente, a comisso de inqurito far juntar a certido de bito para fins de extino da punibilidade no que concerne pena disciplinar, to somente. E aqui, ao tratar da responsabilidade civil do servidor (...), a obrigao de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles ser executada, no limite do valor da herana (...). Sebastio Jos Lessa, Do Processo Administrativo Disciplinar e da Sindicncia, pg. 216, Editora Braslia Jurdica, 4 edio, 2006

Alm das duas causas acima, tem-se ainda que, em analogia ao dispositivo de ndole constitucional e penal, se pode considerar como causa de extino da punibilidade a retroatividade da lei nova que beneficia em parte o acusado ou da lei que no mais qualifica o fato como infrao disciplinar. Obviamente, em sede disciplinar, atenta-se tambm para o princpio da irretroatividade da lei mais gravosa, no havendo que se cogitar de responsabilizao por ato que, poca em que foi cometido, no era tido como ilcito, ainda que posteriormente passe a s-lo.
Parecer-AGU n GQ-91, no vinculante: 19. A prvia cominao de penalidade administrativa em lei se compatibiliza com as assertivas compreendidas na doutrina pertinente ao Direito Penal, na faceta de que a lei incidente poca do delito, no s no

640 que diz respeito aos pressupostos do crime, como tambm qualidade e quantidade (extenso, intensidade, o quantum) da pena, direito que assiste ao infrator, que tem o direito subjetivo pblico a que lhe seja aplicada a lei mais benfica anterior, ou seja, o princpio da vedao da lei penal material ex post facto. A lei penal material a do momento da consumao do crime ou do fato punvel. (Comentrios Constituio de 1988 - Jos Cretella Jnior, Ed. Forense Universitria, 1988, vol. I, p. 475) 20. A Lei n 8.112, de 1990, instituiu a penalidade de converso de exonerao em destituio de cargo em comisso, em relao qual se perquire se incide sobre fatos pretritos. Oportuno relembrar a manifestao desse doutrinador, consistente na afirmao de que, em sendo a lei nova mais benfica (mais branda, mais benigna, mais favorvel), ou quando no mais capitula o fato como crime, ocorre a retroatividade; quando a lei nova mais severa, isto , comina pena maior do que a lei anterior, ocorre a irretroatividade, ou o que o mesmo, prevalece a contrario sensu, a ultra-atividade da lei vigente, dotada de eficcia, quando ocorreu o fato. (op. cit.). STJ, Recurso em Mandado de Segurana n 12.539: Ementa: Retroatividade da lei que prev penalidades s tem lugar quando beneficia, necessariamente, a condio do acusado. (...) [na] hiptese em que o ilcito administrativo se consuma inteiramente, na conduta e em seus efeitos, em perodo anterior legislao mais gravosa, (...), efetivamente, no h possibilidade de efeito imediato da legislao e muito menos retroatividade, ainda que inexista, nesse caso, direito adquirido, ato jurdico perfeito ou coisa julgada em favor do agente infrator. No h dvidas de que, na rbita penal, vige, em sua plenitude, o princpio da retroatividade da norma benfica ou descriminalizante (...). Se esta a poltica do Direito Penal, no haver de ser outra a orientao do Direito Punitivo em geral, notadamente do Direito Administrativo Sancionador (...). Fbio Medina Osrio, Direito Administrativo Sancionador, pg. 334, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 2005 O princpio da retroao da lei mais benfica, embora conquista do Direito Penal, estende-se para outras esferas em que o Estado exerce poder punitivo. Com efeito, o direito administrativo, em sua face sancionatria, comunga dos mesmos princpios gerais de aplicao das normas penais, notadamente aquelas que regulam conflitos de direito intertemporal. A expresso lei penal insculpida na garantia constitucional da retroatividade da lei mais benfica - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru - abrange as leis que tipificam as sanes administrativas. Romeu Felipe Bacellar Filho, Processo Administrativo Disciplinar, pg. 390, Editora Max Limonad, 2 edio, 2003

Por fim, especificamente para as infraes punveis com penas de advertncia e de suspenso, a aposentadoria tambm opera extino da punibilidade, sem prejuzo do registro do fato nos assentamentos. O mesmo no se d para as infraes graves, para as quais h a previso legal da pena de cassao de aposentadoria. Apenas a ttulo de informao, embora, a rigor, sejam voltados para esfera criminal, a doutrina cita ainda como hipteses de extino da punibilidade atos de clemncia, previstos na CF, tais como anistia, indulto e graa. Da, apesar de teoricamente at comportarem aplicao extensiva na sede disciplinar, tem-se sua rara e pouco provvel aplicao.
Anistia A anistia ato jurdico complexo, de clemncia soberana, formalmente ato legislativo, da competncia do Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica (arts. 48, III e 84, IV, da CF), cuja concesso sempre teve, historicamente, maior aplicao a crimes com conotao poltica. Trata-se de ato com carter de generalidade, ou seja, estendido a todos aqueles que estejam nas condies da lei que a concede. (...) Autores h que contestam a aplicabilidade de anistia a infraes disciplinares, por causar grandes transtornos na esfera administrativa, e por ser intromisso de um Poder no campo de atribuies de outro.

641 Entretanto, a doutrina mais significativa no sentido de sua admissibilidade. Com efeito, se a clemncia soberana pode perdoar casos mais graves, que so os crimes, no h razo para repelir sua aplicabilidade s faltas administrativas, que so em tese mais suaves. Cretella Jr. adverte que importante ter presente a distino entre pena disciplinar e criminal, no se aplicando primeira os efeitos da anistia seno quando a lei concessiva (ou obviamente o dispositivo constitucional) a ela expressamente se referir. Caso contrrio, a anistia no operar, p. ex., a reintegrao do funcionrio ou o cancelamento da pena disciplinar, a no ser que a penalidade administrativa tenha sido aplicada, no mesmo processo judicial, como acessria da condenao criminal. (...) Indulto Como a anistia, o indulto a manifestao de clemncia soberana, tambm genericamente aplicvel a todos que se enquadrem nas condies descritas pelo ato concessivo, que, no caso, da competncia exclusiva do Presidente da Repblica (art. 84, XII, da CF). Aplica-se, no entanto, s a rus ou funcionrios j condenados. Cabem, com relao ao indulto, exatamente os mesmos comentrios feitos ao instituto da anistia: comunicabilidade restrita do indulto criminal ao campo administrativo, admissibilidade de indulto tambm s infraes disciplinares, restringindo-se literalmente aos termos do decreto concessrio. Graa Tambm da competncia exclusiva do Presidente da Repblica (art. 84, XII, da CF), essa forma de clemncia soberana difere do indulto pelo fato de dirigir-se a indivduo determinado, j condenado. um indulto individual (...). As repercusses da graa criminal na esfera administrativa so da mesma natureza das do indulto, do qual, como se viu, espcie, restringindo-se aos precisos termos do decreto concessivo. Edmir Netto de Arajo, O Ilcito Administrativo e seu Processo, pgs. 237 a 239, Editora Revista dos Tribunais, 1 edio, 1994

4.14 - RESPONSABILIDADES
Um nico ato cometido por servidor pode repercutir, simultaneamente, nas esferas administrativa, penal e civil.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exerccio irregular de suas atribuies. Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuzo ao errio ou a terceiros. Art. 123. A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenes imputadas ao servidor, nessa qualidade. Art. 124. A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou funo. Art. 125. As sanes civis, penais e administrativas podero cumular-se, sendo independentes entre si. Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor ser afastada no caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou sua autoria.

de se reiterar que uma das possveis conseqncias do processo administrativo disciplinar a configurao da responsabilidade administrativa do servidor por atos cometidos no exerccio do cargo ou a ele relacionados. De acordo com a tripartio da responsabilidade estabelecida no art. 121 da Lei n 8.112, de 11/12/90, e a conseqente enumerao de trs responsabilizaes nos arts. seguintes (122, 123 e 124), interpreta-se que o art. 124, mencionando a responsabilidade civil-administrativa, reporta-se responsabilizao administrativa propriamente dita (de forma que o prefixo civil se refere natureza cvel da responsabilizao administrativa, que, embora no possua o dolo e a culpa expressos em seus enquadramentos, deles no pode prescindir para se cogitar de enquadramento disciplinar, conforme j comentado em 4.6.3). No obstante, no curso dessa apurao administrativa, pode a comisso se deparar com ilcitos civis ou penais. Nestes casos, a administrao deve adotar algumas providncias legalmente previstas.

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Ou seja, alm da responsabilizao administrativa (por atos contrrios ao Estatuto), apurada no rito da Lei n 8.112, de 11/12/90, detalhadamente descrito em todos os tpicos anteriores do presente texto, pode haver responsabilizao civil (por danos causados ao errio e a terceiros e que tanto pode se esgotar excepcionalmente na via administrativa quanto em regra pode necessitar de ingresso na via judicial) e responsabilizao penal (por crimes ou contravenes cometidos como servidor e que obrigatoriamente segue o rito judicial do CPP), conforme j abordado em 3.2.1.

4.14.1 - Responsabilizao Civil

Para o foco pessoal do agente pblico, de imediato, antecipe-se que, no atual ordenamento jurdico, a responsabilidade civil de servidor tem natureza subjetiva. Em outras palavras, a obrigao pessoal do agente pblico em reparar dano em decorrncia do exerccio do seu cargo requer a comprovao de que a sua conduta causadora do prejuzo foi dolosa ou culposa, em ato comissivo ou omissivo. Sem esse pr-requisito essencial, ainda que a atuao pblica do servidor tenha acarretado dano, no se cogita de responsabiliz-lo civilmente a reparar. Relembre-se de 3.2.1 que a responsabilidade civil no tem ndole punitiva, mas sim patrimonial e indenizatria. Da mesma forma como se aduziu para a responsabilidade administrativa, em 3.2.3.3.2, tem-se que a simples comprovao de que, objetivamente, de fato, ocorreu dano (avaria ou quebra) ou desaparecimento (perda, extravio, furto ou roubo) de um bem, mercadoria ou processo no necessariamente implica responsabilidade civil reparatria para o servidor cujo nome consta do respectivo termo de responsabilidade e/ou para o servidor (se diferente) que o tinha em uso ou guarda no momento da ocorrncia do fato. A responsabilizao civil tambm de ndole subjetiva, no se tolerando cogitar de imposio meramente objetiva de reparar o dano ou perda, sem a comprovao do nimo subjetivo do responsvel. Nesse rumo, repete-se, com maior aplicabilidade, uma vez que trata justamente de repercusso civil, a seguinte deciso adotada pelo Tribunal de Contas da Unio:
TCU, Tomada de Contas n 450.131/96-3, Relatrio: No caso em exame, os fatos so estes: os agentes pblicos receberam alguns objetos integrantes do patrimnio da entidade e deles passaram recibo. Este documento constitui termo de responsabilidade. Os objetos foram subrepticiamente subtrados das salas da repartio por terceiro desconhecido. A autoria do ilcito no foi descoberta pelo procedimento legal especfico. Com fundamento nesses fatos, entende o Ministrio Pblico que os elementos apresentados so insuficientes para precisar, adequadamente, a responsabilidade da autoridade administrativa. Voto: Devero ressarcir o Errio aqueles que, dolosa ou culposamente, derem causa a prejuzo ao patrimnio pblico. No caso vertente, conforme bem assinalado pelo representante do Parquet, tal hiptese no restou configurada nos autos. O Termo de Responsabilidade somente obrigar o respectivo signatrio a responder subsidiariamente pelo desvio do bem sob sua guarda caso se comprove que sua conduta contribuiu para o desaparecimento do mesmo.

No obstante, novamente recomenda-se que o servidor signatrio do termo de responsabilidade e/ou detentor do bem objeto de furto ou roubo registre a ocorrncia policial e comunique o fato a seu chefe imediato (esta comunicao chefia recomendvel tambm no caso de dano de bem). Analogamente ao que se exps para responsabilizao administrativa, no se cogita de responsabilizar civilmente um servidor, obrigando-o a indenizar a Unio por um bem danificado ou extraviado, descontando de sua remunerao, sem antes se ter comprovado, no

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devido processo legal, com ampla defesa e contraditrio, seja em via administrativa, seja em via judicial, que ele, no exerccio de seu cargo, agiu com culpa ou dolo no evento. Neste ponto, ressalve-se a simplificao introduzida pela Instruo Normativa-CGU n 4, de 17/02/09, conforme j aduzido em 3.2.3.3.2. Segundo essa norma, o dano ou desaparecimento de bem decorrente de conduta culposa por parte do servidor e causador de prejuzo inferior a R$ 8.000,00 pode ter sua apurao encerrada em TCA, sem rito disciplinar, se o agente pblico aquiescer em ressarcir ao errio, poupando-se a instaurao de PAD ou sindicncia punitiva. Ou seja, aquela norma atuou inovando apenas a sede disciplinar, em nada alterando a repercusso civil, no sendo relevante para o presente tpico. Menos ainda se pode cogitar de exigir de um grupo de servidores a indenizao de um bem pelo simples fato de todos trabalharem no local onde se deu o sinistro, diluindo a responsabilidade civil sem o devido processo legal, se foi impossvel a individualizao ou se a administrao no foi capaz de identificar o responsvel. Assim, repetem-se as citaes de fontes administrativas e doutrinria.
Parecer-AGU n GM-1, vinculante: Ementa: A imputao administrativa da responsabilidade civil exige que se constate a participao de todos os envolvidos nas irregularidades, considerados individualmente. Formulao-Dasp n 261. Responsabilidade administrativa A responsabilidade administrativa deve ser individualizada no respectivo processo, vedada, na impossibilidade de indicao do culpado, a sua diluio por todos os funcionrios que lidaram com os valores extraviados. (...) no se permite a extenso da responsabilidade, de modo genrico, quando no for possvel a individualizao da responsabilidade. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 184, Editora Consulex, 2 edio, 1999

A imputao de que foi determinado servidor que, com inteno, negligncia, impercia ou imprudncia, danificou ou extraviou o bem (ou propiciou que terceiro o fizesse) pode decorrer de vrias formas juridicamente lcitas de comprovao, sendo aceitos desde o reconhecimento no-litigioso por parte do prprio servidor (como o TCA, por exemplo, j exposto em 3.2.3.3.2) ou apuratrios administrativos (de que a sindicncia contraditria e o PAD so os principais exemplos, podendo-se ainda citar a tomada de contas especial, detalhada ao final do presente texto), at apuraes em processos civis judiciais (ao de reparao de dano - ou ao indenizatria - e ao de improbidade), antes mesmo de apuraes administrativas, vista da consagrada independncia das instncias. No se confunde a concluso obtida em meios administrativos de que o servidor, no exerccio culposo ou doloso de seu cargo, acarretou prejuzo com a independente apurao da responsabilidade civil indenizatria, que, em regra, requer rito judicial. Obviamente que a apurao da responsabilidade civil (de repercusso patrimonial), no rito judicial, independente da apurao da responsabilidade administrativa (de repercusso punitiva, no rol do art. 127 da Lei n 8.112, de 11/12/90), podendo ocorrer antes, simultaneamente ou depois desta ltima. Nada impede o ajuizamento da ao civil antes mesmo de sequer se ter instaurada apurao administrativa ou antes de se ter tal apurao concluda. Destaque-se que, mesmo que j exista apurao administrativa acerca de dano causado por servidor com dolo ou culpa no exerccio de seu cargo, pode haver a independente ao judicial, com seus requisitos probatrios prprios do CPC e garantindo ao acusado o exerccio da ampla defesa e do contraditrio, para apurar a responsabilizao civil, cujo resultado pode at discrepar daquele obtido na sede administrativa. No obstante, sem negar a independncia das instncias, o que se recomenda, no caso de j haver a prvia apurao da responsabilidade administrativa, que a administrao aproveite-a como pea de instruo da ao civil

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judicial, auxiliando na individualizao da responsabilidade civil de indenizar, uma vez que ambas as instncias guardam ndole subjetiva. No caso especfico em que a apurao da culpa subjetiva deu-se no escopo da sindicncia contraditria ou do PAD, a comisso, aps ter quantificado ou ao menos indicado o prejuzo, ao final, prope autoridade julgadora que proceda comunicao do fato unidade do local de ocorrncia do fato, Consultoria Jurdica do rgo e ControladoriaGeral da Unio, conforme exposto em 4.10.7.3. Este comunicado se justifica para que as instituies acima possam tomar suas respectivas providncias na busca do ressarcimento do dano, que podem variar desde a simples lavratura de acordo com o responsvel at um processo judicial de execuo.
Lembre-se de que o processo administrativo disciplinar no pode ter por efeito ou penalidade compelir o servidor a ressarcir os prejuzos causados Administrao, visto que as penalidades cabveis em seu bojo so apenas aquelas previstas em lei (art. 127, I a VI, art. 130, 2, todos da Lei federal n 8.112/1990. Antnio Carlos Alencar Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pgs. 122 e 123, Editora Fortium, 2008, 1 edio

Conforme se ver adiante, dependendo de a quem o servidor tenha causado prejuzo exercendo seu cargo, a responsabilizao de reparar pode encerrar-se totalmente na esfera administrativa, sem necessidade de provocao judicial, ou pode ser necessrio o ingresso em juzo. Na verdade, a cobrana administrativa direta do dbito exceo, possvel apenas com aquiescncia do servidor ou em razo de impossibilidade de execuo judicial. Em regra, temse a inscrio do dbito em dvida ativa no tributria, para execuo judicial. A ao civil por responsabilidade do servidor em razo de danos causados ao errio imprescritvel.
CF - Art. 5 XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido; Art. 37. 5 A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento.

No sendo a responsabilizao civil de ndole punitiva, tem-se que a ela no se aplica a garantia constitucional de que a pena no passa da pessoa do acusado, sendo certo que, em caso de morte do responsvel, os sucessores arcam com a obrigao de reparar o prejuzo causado pelo agente, at o limite da herana.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 122. 3 A obrigao de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles ser executada, at o limite do valor da herana recebida.

No Anexo III, sero agrupados todos os apontamentos que possam interessar a respeito desse tema. 4.14.1.1 - Dano Causado ao Errio Uma vez comprovada, administrativa ou judicialmente, a culpa subjetiva do servidor, quando, no exerccio do seu cargo, causa dano apenas ao prprio errio, recomenda-se, com base na irredutibilidade salarial (do art. 7, VI da CF) e no carter alimentar da remunerao,

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que a administrao somente desconte em folha se o agente reconhecer aquela responsabilidade apurada e, no dispondo de outros recursos ou bens para pagar, autorizar desconto (no limite mnimo de 10% da remunerao, de acordo com a atual redao do art. 46 da Lei n 8.112, de 11/12/90). Ou seja, neste caso, a soluo at pode se limitar esfera administrativa, sem necessidade de a Consultoria Jurdica do rgo ajuizar ao civil de cobrana forada.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 46. As reposies e indenizaes ao errio, atualizadas at 30 de junho de 1994, sero previamente comunicadas ao servidor ativo, aposentado ou ao pensionista, para pagamento, no prazo mximo de trinta dias, podendo ser parceladas, a pedido do interessado. (Todo o art. com redao dada pela Medida Provisria n 2.225-45, de 04/09/01) 1 O valor de cada parcela no poder ser inferior ao correspondente a dez por cento da remunerao, provento ou penso. 2 Quando o pagamento indevido houver ocorrido no ms anterior ao do processamento da folha, a reposio ser feita imediatamente, em uma nica parcela. 3 Na hiptese de valores recebidos em decorrncia de cumprimento a deciso liminar, a tutela antecipada ou a sentena que venha a ser revogada ou rescindida, sero eles atualizados at a data da reposio. Art. 47. O servidor em dbito com o errio, que for demitido, exonerado ou que tiver sua aposentadoria ou disponibilidade cassada, ter o prazo de sessenta dias para quitar o dbito. (Todo o art. com redao dada pela Medida Provisria n 2.225-45, de 04/09/01) Pargrafo nico. A no quitao do dbito no prazo previsto implicar sua inscrio em dvida ativa. Art. 122. 1 A indenizao de prejuzo dolosamente causado ao errio somente ser liquidada na forma prevista no art. 46, na falta de outros bens que assegurem a execuo do dbito pela via judicial. TRF da 1 Regio, Mandado de Segurana n 24.182, Voto: (...) 10. J a obrigao de indenizar os cofres pblicos, no caso concreto pelo prejuzo decorrente do desaparecimento dos talonrios citados, advm da responsabilidade civil do servidor, e poder ser resolvida mediante desconto em folha, mas desde que haja a aquiescncia do servidor. Caso contrrio, como aqui ocorre, cabe administrao propor ao de indenizao contra o responsvel. A Lei 8.112/90, ao reportar-se responsabilidade civil dos servidores pblicos da Unio (artigo 121 e seguintes), disciplina a forma de atuao da administrao, em tais casos, tendo em vista a necessidade de submeter ao Poder Judicirio a confirmao, ou no, do ressarcimento, apurado na esfera administrativa. STF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 524.143: Ementa: Servidor pblico: a cobrana de valores indevidamente pagos pela Administrao ao servidor no prescinde de processo administrativo, com obedincia aos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio (v.g. MS 24.182, Gilmar Mendes, DJ 3.9.04) [o desconto em folha] vlido inclusive na hiptese prevista no 6 do art. 37 da CF, mas, em qualquer caso, necessria a concordncia do responsvel, porque a Administrao no pode lanar mo dos bens de seus servidores, nem gravar unilateralmente seus vencimentos, para ressarcir-se de eventuais prejuzos. Faltando-lhe esta aquiescncia, dever recorrer s vias judiciais, quer propondo ao de indenizao contra o servidor, quer executando a sentena condenatria do juzo criminal ou a certido de dvida ativa (no caso de alcances e reposies de recebimentos indevidos). Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, pg. 465, Malheiros Editores, 26 edio, 2001 Da mesma forma, o processo disciplinar no o meio adequado para se quantificar o prejuzo causado pela Administrao Pblica. No mximo ele vai apontar a existncia de prejuzo, contudo sua funo precpua no esta, mas sim apurar o que aconteceu na esfera disciplinar, focando-se na conduta humana. O resultado contbil desta conduta humana, muitas vezes, ter de ser delimitado em outro tipo de processo (tomada de contas especial ou um processo judicial). Alm disso, mesmo que se chegue concluso de que o servidor condenado em processo disciplinar por um ilcito disciplinar responsvel tambm por um prejuzo financeiro administrao (ilcito civil) ainda assim no poder a Administrao obrigar o servidor,

646 apenas com base no processo disciplinar, a ressarcir ao errio o prejuzo causado. O Supremo Tribunal Federal (...), no Mandado de Segurana n 24.182-9 (...), decidiu que ...5. A Administrao acha-se adstrita s sanes de natureza administrativa, no podendo alcanar, compulsoriamente, as conseqncias civis e penais. 6. falta de prvia aquiescncia do servidor, cabe Administrao propor ao de indenizao para a confirmao, ou no, do ressarcimento apurado na esfera administrativa., Vincius de Carvalho Madeira, Lies de Processo Disciplinar, pg. 18, Fortium Editora, 1 edio, 2008

Mas se o servidor no reconhecer, deve a administrao, por meio da Consultoria Jurdica do rgo, ingressar no Poder Judicirio, a fim de ver inscrito em dvida ativa no tributria o dbito apurado pela comisso (da, a relevncia das concluses ou indicaes a cargo do colegiado, mencionadas em 4.10.7.3). Muito superficialmente, apenas mencione-se que com esta inscrio, a Consultoria Jurdica do rgo formar unilateralmente um ttulo executivo, que redundar em um processo de execuo. J a execuo dessa dvida ativa no tributria, independentemente de em qual Ministrio tenha se originado, se concentrar na Procuradoria-Geral da Unio, rgo tambm da estrutura da Advocacia-Geral da Unio e ao qual compete, judicialmente, representar os interesses da Unio no litgio civil, que se estabelecer contra o servidor, uma vez que, luz do princpio da indisponibilidade do interesse pblico, no pode a administrao dispor da indenizao em favor do responsvel. Conforme o art. 122, 1 da Lei n 8.112, de 11/12/90, na falta de bens que assegurem a execuo judicial do dbito, a indenizao pode ser liquidada na forma de desconto na remunerao do servidor (novamente no limite mnimo de 10% da remunerao, de acordo com a atual redao do art. 46 da Lei n 8.112, de 11/12/90). Mencione-se que h ainda outras possibilidades de se buscar o ressarcimento ao errio, tais como instaurao de tomada de contas especial (abordada no Anexo III) ou ajuizamento de ao judicial civil de improbidade. 4.14.1.2 - Dano Causado a Particular, Ao Regressiva e Denunciao Lide Por outro lado, se a ao do servidor acarreta dano a particular, em decorrncia do art. 37, 6 da CF, a anlise requer uma separao de efeitos. Primeiramente, a responsabilizao civil de ressarcir a vtima recai sobre o Estado, abrangendo o quantum o particular perdeu, despendeu e deixou de ganhar em decorrncia do sinistro (ou seja, abrange desde o dano emergente at o lucro cessante). Aqui, diferentemente da necessidade de se comprovar culpa subjetiva do agente, de acordo com o que a doutrina chama de teoria do risco administrativo (que assume a existncia de um risco inerente da atividade pblica sobre o particular), basta vtima comprovar a ocorrncia do dano e o nexo de causalidade entre este dano e a ao ou omisso da administrao para que j se justifique o dever estatal de indenizar, no lhe sendo necessrio comprovar a culpa da administrao ou de seu agente. como se aqui se operasse uma inverso do nus da prova, incumbindo administrao comprovar a culpa de terceiro, ou a culpa concorrente ou exclusiva da vtima, ou fora maior e caso fortuito, para excluir ou atenuar sua responsabilidade civil de reparar.
CF - Art. 37. 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Complementando a anlise, retornando o foco para a repercusso sobre o servidor, relembre-se que, conceitualmente, a responsabilizao civil de reparar o dano causado no exerccio do seu cargo requer a comprovao, administrativa ou judicial, de que a conduta

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eivou-se de dolo ou culpa. No havendo esses elementos da conduta, resta apenas a responsabilizao objetiva do Estado em indenizar o particular. Ou seja, para o caso em que a atitude dolosa ou culposa do servidor, no exerccio do seu cargo, causa dano a terceiro, tm-se duas relaes jurdicas de naturezas totalmente distintas: alm da j mencionada responsabilidade civil objetiva, na modalidade risco administrativo (que liga o particular administrao, para a qual basta a comprovao do dano e da relao causal entre a atividade pblica e o prejuzo), surge ainda, entre a administrao e o seu servidor, a responsabilidade subjetiva contra este ltimo, que requer a comprovao da sua atitude culposa ou dolosa. Neste caso, de dano dolosa ou culposamente causado pelo servidor a particular, no exerccio de seu cargo, ao contrrio de quando o dano causado apenas ao prprio errio, sempre haver processo judicial. A Unio somente indeniza o particular aps deciso judicial definitiva de ao indenizatria (no lhe dado o direito de dispor do interesse pblico, ressarcindo amigavelmente o particular). A vtima no tem relao direta com o servidor, que somente responde por seus atos (dolosos ou culposos) perante a administrao. O art. 37, 6 da CF assegura administrao, uma vez indenizada a vtima, o direito de propor ao regressiva contra seu servidor cuja culpa subjetiva j foi previamente comprovada. Assim, no h ao regressiva contra o servidor sem as anteriores condenao definitiva da administrao e comprovao da culpa subjetiva do agente.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 122. 2 Tratando-se de dano causado a terceiros, responder o servidor perante a Fazenda Pblica, em ao regressiva.

A jurisprudncia tem aceitado a denunciao lide, instituto previsto no art. 70, III do CPC, com o qual o autor ou o ru do processo judicial chama a juzo terceira pessoa tida como garantia do seu direito, a fim de v-lo desde j resguardado, caso venha a ser vencido na lide. Tendo a vtima argido na inicial da ao indenizatria no s a responsabilidade objetiva do Estado mas tambm a culpa subjetiva do agente, cabvel o emprego daquele instituto jurdico (no cabvel a denunciao lide quando no se argi a culpa subjetiva do agente, pois se estaria incluindo fato novo no alegado na inicial). Assim, a Unio contesta a ao indenizatria movida pelo particular e denuncia, como litisconsrcio, o servidor j previamente responsabilizado.

4.14.2 - Responsabilizao Penal

Quanto responsabilizao penal, a autoridade administrativa que tem conhecimento de indcios de crime ou contraveno obrigada a representar ao Ministrio Pblico Federal. A rigor, conforme 4.10.7.4, como conseqncia do julgamento, luz do art. 154, pargrafo nico, e do art. 171, ambos da Lei n 8.112, de 11/12/90, a remessa ao Ministrio Pblico Federal deve se dar ao final tanto da sindicncia quanto do PAD, como decorrncia da observncia dos princpios da legalidade, do devido processo legal e da presuno de inocncia. Todavia, excepcionalmente, pode ser justificvel que a comisso encaminhe a qualquer momento, antes do trmino do rito, representao penal autoridade instauradora, a fim de que esta, se entender cabvel e se assim o caso exigir (por exemplo, para obteno de provas judiciais ou para prevenir prescrio penal), remeta-a ao Parquet.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 123. A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenes imputadas ao servidor, nessa qualidade.

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Mas, em todo caso e sobretudo na hiptese excepcional e atpica da antecipao, a proposta da comisso passa primeiramente pela autoridade instauradora, a fim de que se faa anlise crtica jurdica cautelosa, avaliando apenas a existncia de indcios, j que no competncia de agente administrativo apreciar crime e tambm com vista ao risco de prjulgamento ou de dependncia da instncia penal. Decerto que remessas prvias no prejudicam a remessa final, prevista em Lei. A partir da, na esfera penal, instaura-se o rito estabelecido no CPP, sintetizado abaixo, com as peculiaridades estabelecidas nos seus arts. 513 a 518, em funo de o agente ser servidor. Especificamente no caso de ato de abuso de autoridade (como espcie do gnero abuso de poder) que configure crime, segue-se o rito dos arts. 12 a 28 da Lei n 4.898, de 09/12/65, e no caso de crimes funcionais associados a licitaes, segue-se o rito dos arts. 100 a 108 da Lei n 8.666, de 21/06/93, conforme descrito em 3.2.1. Diante da representao, o Ministrio Pblico Federal pode ou no solicitar a instaurao de inqurito policial. Se, com base apenas na cpia do processo administrativo, o Ministrio Pblico Federal considerar que h indcios ou provas de crime, pode dispensar o inqurito policial e oferecer diretamente denncia Justia Federal de primeira instncia, solicitando instaurao da ao penal. Alm disso, caso haja dano ao errio a reparar, o Parquet pode tambm solicitar o seqestro de determinado(s) bem(ns) (medida cautelar que antecede a pena de perdimento, diferindo da indisponibilidade, que recai genericamente sobre todo o patrimnio). Por outro lado, pode o Ministrio Pblico Federal entender desde o incio descartada a repercusso criminal e arquivar a representao. Apresentada a denncia, o juiz cita o acusado para que este apresente suas alegaes prvias. O juzo pode acatar essas alegaes e no receber a denncia do Ministrio Pblico Federal, no instaurando ao penal, podendo o Parquet recorrer segunda instncia (Tribunal Regional Federal). Por outro lado, se o juiz no acatar as alegaes do acusado e receber a denncia (contra o qu ele pode impetrar habeas corpus no Tribunal Regional Federal), instaura-se a ao penal, procede-se instruo processual e, ao final, o magistrado emite sua deciso, absolutria ou condenatria. Transitada em julgado esta deciso, h hipteses (tanto de absolvio quanto de condenao) que repercutem na via administrativa, conforme ser descrito em 4.14.4.

4.14.3 - Regra Geral da Independncia das Instncias

Como regra geral, prevalece a independncia das instncias, de forma que, em decorrncia de determinado ato cometido no exerccio do cargo, pode-se configurar a responsabilizao administrativa a despeito de no se configurarem as outras duas. Ou, por outro lado, configurando-se mais de uma responsabilizao, as respectivas apuraes so realizadas de forma independente, na via correspondente e pela autoridade competente para cada caso, sem que, a princpio, uma tenha de aguardar a concluso da outra e podendo as penas se cumularem.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 125. As sanes civis, penais e administrativas podero cumular-se, sendo independentes entre si. Parecer-AGU n GQ-164, vinculante: 35. (...) A ligao com a lei penal admitida pelas normas disciplinares restrita, exclusivamente, ao afastamento da responsabilidade administrativa no caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou a autoria; a demisso decorrente de condenao por crime contra a Administrao Pblica; e ao prazo de prescrio (arts. 126, 132 e 142 da Lei n 8.112). 36. Essa interdependncia seria destoante do esprito e do sentido do art. 39 da C.F. e da Lei n 8.112, de 1990, at mesmo porque o Direito Penal trata da restrio do direito de

649 liberdade, cominando a pena de priso simples, deteno e recluso, embora existam a multa e as penas acessrias, como as interdies de direitos, quando o Direito Disciplinar no versa sobre a pena corporal, porm, no tocante s mais graves ( dispensvel o enfoque das apenaes mais brandas), prev a desvinculao do servidor. O primeiro ramo destina-se a proteger, de forma genrica, a sociedade, sendo que o ltimo objetiva resguardar especificamente a Administrao Pblica e o prprio Errio. So reas jurdicas distintas, com penalidades de naturezas e finalidades diversas. STJ, Mandado de Segurana n 8.998: Ementa: (...) III - A sano administrativa aplicada para salvaguardar os interesses exclusivamente funcionais da administrao pblica, enquanto a sano criminal destina-se proteo da coletividade. Consoante entendimento desta Corte, a independncia entre as instncias penal, civil e administrativa, consagrada na doutrina e na jurisprudncia, permite administrao impor punio disciplinar ao servidor faltoso revelia de anterior julgamento no mbito criminal, ou em sede de ao civil, mesmo que a conduta imputada configure crime em tese. Idem: STF, Mandados de Segurana n 19.395, 20.947, 21.113, 21.301, 21.332, 21.545 e 22.656; e STJ, Mandados de Segurana n 7.024, 7.035, 7.205 e 7.138; e Recursos em Mandado de Segurana n 9.859 e 10.592. STJ, Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 18.188: Ementa: III - A independncia entre as instncias penal, civil e administrativa, consagrada na doutrina e na jurisprudncia, permite Administrao impor punio disciplinar ao servidor faltoso revelia de anterior julgamento no mbito criminal, mesmo que a conduta imputada configure crime em tese. Somente em face da negativa de autoria ou inexistncia do fato, a sentena criminal produzir efeitos na seara administrativa, sendo certo que a eventual extino da punibilidade na esfera criminal - in casu pela suspenso condicional do processo - no obsta a aplicao da punio na esfera administrativa.

4.14.3.1 - Absolvio Criminal por Insuficincia de Provas ou por Fato No Ser Crime e Falta Residual Como conseqncia, tem-se, por exemplo, que a absolvio penal definitiva por falta de prova suficiente para imputar criminalmente no afasta a possibilidade de haver responsabilizaes administrativa e civil, uma vez que a instruo probatria na ao penal muito mais exigente, de forma que um conjunto probatrio insuficiente para configurar crime pode ser suficiente para configurar ilcito administrativo e obrigao de indenizar.
Formulao-Dasp n 278. Absolvio judicial A absolvio do ru-funcionrio, por no provada autoria, no importa em impossibilidade da aplicao da pena disciplinar. Apesar de superveniente sentena penal absolutria, esta no ter repercusso na esfera administrativa, verbi gratia, se fundamentada na insuficincia de prova para a condenao penal (art. 386, VI, Cdigo de Processo Penal). Inexiste, nessa hiptese, efeito vinculante da deciso absolutria proferida pelo juzo penal na instncia administrativa, pois que no se enquadra nas hipteses sufragadas nos arts. 126, da lei federal n 8.112/90, e 935, do Cdigo Civil em vigor. A dvida para a imposio de pena criminal ao acusado no processo penal pode ser mais rigorosamente cotejada pelo juiz ou tribunal competente, em face do maior rigor e cautela requeridos na instncia judicial, do que aquela exigida para a aplicao de penalidade disciplinar pela autoridade administrativa competente, a qual tem competncia para apreciar os mesmos fatos de forma diversa (...). Antnio Carlos Alencar Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pgs. 887 e 888, Editora Fortium, 2008, 1 edio

Tambm, a absolvio criminal definitiva em razo de o fato no ser tpico (ou seja, no ser crime) no impede a responsabilizao administrativa se o mesmo fato for ilcito funcional (chamada falta residual), j que os enquadramentos administrativos so mais abrangentes que as restritas tipificaes penais, conforme j abordado em 4.6.3.

650 STF, Enunciado da Smula n 18 Pela falta residual, no compreendida na absolvio pelo juzo criminal, admissvel a punio administrativa do servidor pblico. (...) podemos conceituar falta residual como sendo aquela que toma como suporte existencial de sua configurao fato no compreendido na sentena penal absolutria. Donde se inferir que a sentena criminal absolutria definitiva, ainda que negue categoricamente a existncia da infrao penal atribuda ao servidor, no poder lanar eficcia na instncia disciplinar para elidir punio que se embase noutros fatos no contemplados na sua disposio. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 397, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005 No intuito de melhor aclarar a noo conceitual de falta residual, veja-se, por exemplo, a hiptese do delito disciplinar consistente no ato de agresso fsica, no servio, a colega de trabalho ou a terceiro que haja demandado a repartio. Tal comportamento configura, nos termos do art. 132, inciso VII, da Lei n 8.112/90, transgresso disciplinar punvel com demisso. E, ao mesmo tempo, constitui a infrao penal de leso corporal nos termos do art. 129 da lei penal. Pois bem, se a sentena criminal passada em julgado conclui, de modo seguro e categrico, que o funcionrio agressor agiu em legtima defesa, prpria ou de terceiro, restar, ipso facto e ipso jure, insubsistente e sem validez a reprimenda disciplinar que se tenha escorado nos fatos reconhecidos judicialmente como descriminados. Nesse caso, o servidor agressor, havendo sido demitido por essa razo, poder, com base em tal decisrio penal, requerer no juzo cvel competente a sua reintegrao ao cargo de onde fora despojado por essa razo. J no ocorrendo o mesmo quando sobre-reste resduo disciplinar, isto , quando, verbi gratia, o autor da agresso fsica, mesmo em legtima defesa, tenha-se comportado (desnecessariamente e com excesso) de modo escandaloso no interior da repartio. Nesse caso, a conduta escandalosa, extrapolando o universo ftico do comando sentencial que reconhece a circunstncia licitizante aludida (legtima defesa), remanesce como razo jurdico-disciplinar idnea para motivar a punio daquele servidor, cuja conduta poder enquadrar-se no art. 312 (sic), inciso V, da referida lei. De efeito, infere-se que essa parte remanescente o que constitui o resduo disciplinar em comento, no alcanado pela deciso criminal absolutria, no sendo, por conseguinte, elidida por ela. Jos Armando da Costa, Controle Judicial do Ato Disciplinar, pgs. 233 e 234, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2002 (Nota: subentende-se que o autor quis se referir ao art. 132, inciso V, e no ao art. 312, inciso V da Lei n 8.112, de 11/12/90.)

4.14.4 - Excees Independncia das Instncias

Embora a princpio se consagre a independncia das instncias, h situaes que, uma vez comprovadas no rito penal, repercutem necessariamente nas outras duas esferas. Indubitavelmente, a sentena penal definitiva, exarada sob o manto dos rgidos princpios do Direito Penal e do processo penal (tais como os princpios da reserva legal, da tipicidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditrio, da defesa tcnica e da verdade material), apresenta-se, tecnicamente, a priori e em tese, como uma deciso mais qualificada e criteriosa que aquelas da esfera civil e administrativa. 4.14.4.1 - Absolvio Criminal por Inexistncia do Fato ou Autoria ou por Excludentes de Ilicitude Assim, como exceo independncia das instncias, vista do princpio da economia processual e buscando evitar decises contraditrias, tem-se que as responsabilizaes administrativa e civil, decorrentes de crime, sero afastadas pela absolvio criminal em funo da definitiva comprovao da inocorrncia do fato ou da no-autoria.

651 Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor ser afastada no caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou sua autoria. CC - Art. 935. A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal.

Embora no expresso na Lei n 8.112, de 11/12/90, inclui-se tambm como exceo independncia das instncias a possibilidade de a ao criminal comprovar a existncia de excludente de ilicitude a favor do servidor (atuao ao amparo de estado de necessidade, legtima defesa, exerccio regular de direito ou cumprimento de dever legal) ou comprovar a sua inimputabilidade. Seria incoerente o juzo criminal aceitar que uma afronta a um bem tutelado estivesse amparada por excludente de ilicitude e a autoridade administrativa no acatasse tal concluso.
CPP - Art. 65. Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. STF, Recurso Extraordinrio n 19.395: Ementa: A violao dos deveres que incumbem ao funcionrio pode acarretar conseqncias legais de trs sortes: penais, de direito privado e disciplinares. To indiscutvel a competncia do Poder Judicirio para conhecer das duas primeiras quanto a da autoridade administrativa para tomar conhecimento das ltimas. Subordinar em tal caso a ao da autoridade administrativa da autoridade judiciria, colocando-a na contingncia de conservar, at que esta se pronuncie, um funcionrio no vitalcio, convencido de faltas que o incompatibilizam com o servio pblico e exigem o seu afastamento imediato do cargo, seria desconhecer que as duas obedecem a critrios diversos, dirigem-se a fins diversos e guiam-se por normas tambm diversas. Um fato pode no ser bastante grave para motivar uma sano penal, no reunir os elementos de um crime, e ser, entretanto, suficientemente grave para justificar uma sano disciplinar. Se, porm, o julgado criminal negar no apenas o crime, mas o prprio fato ou a respectiva autoria, foroso ser reconhecer o efeito daquele julgado, no cvel. No caso, foi negado apenas a existncia do crime e isso no invalida o processo administrativo, que teve transcurso legal e de que resultou a demisso do funcionrio. No final dos trabalhos apuratrios, chegando a comisso, de modo unnime ou por maioria, ao convencimento de que o fato atribudo ao acusado foi cometido em circunstncias licitizantes (legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exerccio regular de direito), dever, em vez de indici-lo, suscitar o julgamento antecipado do processo. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 180, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005 d) existncia reconhecida de excludente de criminalidade (art. 23 do Cdigo Penal): se a sentena reconheceu que o ato foi praticado em estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou exerccio regular de direito, embora existente o fato, e com autoria determinada, a conduta foi juridicizada e tal sentena faz coisa julgada no cvel (art. 65, CPP). Portanto, na esfera administrativa o efeito o mesmo, a conduta perde o carter de ilicitude. Edmir Netto de Arajo, O Ilcito Administrativo e seu Processo, pg. 257, Editora Revista dos Tribunais, 1994, 1 edio

Anloga extenso deve ser aceita se o juzo criminal se manifestar pela excludente da culpabilidade, seja em funo de coao irresistvel, seja em funo de obedincia hierrquica. 4.14.4.2 - Condenao Criminal Definitiva Por fim, tem-se que, em primeira leitura, no CPP e na Lei n 8.112, de 11/12/90, a condenao criminal definitiva no vincula de forma expressa as responsabilizaes

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administrativa e civil se o ato criminoso englobar tambm uma falta disciplinar e dele decorrer prejuzo ao errio ou vtima. Mas, uma vez que a esfera penal, com toda sua cautela e rigor na aceitao da prova, ainda assim considerou comprovados o fato e a autoria, pode parecer incompatvel e incoerente que a instncia administrativa chegue a um resultado diferente. Alm dessa mencionada incoerncia, refora-se a tese da repercusso da sentena penal condenatria na sede disciplinar o dispositivo expresso no art. 935 do CPC, uma vez que tal sentena decide acerca da existncia do fato e do seu autor.
CPC - Art. 935. A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal. Quando o funcionrio for condenado na esfera criminal, o juzo cvel e a autoridade administrativa no podem decidir de forma contrria, uma vez que, nessa hiptese, houve deciso definitiva quanto ao fato e autoria, aplicando-se o art. 935 do Cdigo Civil de 2002. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, pg. 592, Editora Atlas, 19 edio, 2006

Acrescente-se ainda que o art. 92 do CP permite que o juiz manifeste na sentena a perda do cargo. E, na hiptese de que o magistrado no o faa, em tese, a repercusso se daria, caso ainda no tivesse sido processada a via administrativa (o que no comum) com o enquadramento no art. 132, I da Lei n 8.112, de 11/12/90. Some-se ainda, em relao ao j abordado em 4.7.4.1, que o art. 91 do CP prev outra repercusso: a perda de bens obtidos em razo do crime, em favor da Unio, a ser precedida pela medida cautelar do seqestro de bens.
CP - Art. 91 - So efeitos da condenao: II - a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f: b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso.

4.14.5 - Repercusso do Julgamento de Contas por Parte do Tribunal de Contas da Unio

O Tribunal de Contas da Unio tem competncia constitucional (art. 71, II da CF) de julgar as contas dos responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos e das autoridades que derem causa perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio. Desse julgamento, pode o Tribunal de Contas da Unio aplicar pena de multa, proporcional ao dano (art. 71, VIII da CF). Destaque-se que essa responsabilidade imposta pela Corte de Contas, como rgo auxiliar do Congresso Nacional na realizao do controle externo (fiscalizao contbil, financeira e oramentria) em nada se confunde com a responsabilizao administrativa a ser imposta pelo Poder Executivo. So instncias independentes, consagrando a autonomia dos Poderes. Tanto verdade que cabe ao Tribunal de Contas da Unio, detectando irregularidade, alm de aplicar as sanes de sua alada, representar ao rgo administrativo do servidor sobre irregularidades ou abusos que porventura apure quando do exerccio de sua competncia (art. 71, XI da CF). Guarda-se analogia ao que acima foi exposto, em 4.14.3 e 4.14.4, quanto esfera penal, quando se tem julgamento de contas dos gestores pblicos por parte do Tribunal de Contas da Unio. A regularidade de contas julgada pelo Tribunal no impede repercusso

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disciplinar, em sede administrativa, contra o gestor, bem como no necessariamente o julgamento pela irregularidade impe tal repercusso, pois, em que pese ao seu nome, o rgo no integra o Poder Judicirio e, portanto, suas manifestaes no tm fora de coisa julgada.
Parecer-AGU n GQ-55, vinculante: 29. A deciso do TCU, adotada em vista de sua funo institucional, repercute na ao disciplinar dos rgos e entidades integrantes da administrao pblica na hiptese em que venha negar especialmente a existncia do fato ou a autoria. 30. O julgamento da regularidade das contas, por si s, no indica a falta de tipificao de infrao administrativa (...). A aprovao das contas pela Corte especfica no faz coisa julgada oponvel na esfera administrativa. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 296, Editora Consulex, 2 edio, 1999

5 - CONTROLES INTERNO E EXTERNO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

5.1 - VIAS RECURSAIS DE CONTROLE INTERNO 5.1.1 - Direito de Petio e Requerimento
Preliminarmente, convm abordar que a Lei n 8.112, de 11/12/90, em seus arts. 104 a 115, previu o chamado direito de petio (que, como gnero, sintetiza o direito de o administrado se reportar e requerer diretamente administrao, em defesa de seu direito particular ou de interesse legtimo), como reflexo das garantias estabelecidas no art. 5, XXXIII e XXXIV da CF. E esta matria tem aplicao ampla na vida funcional, nas mais diversas formas de manifestao da relao jurdico-estatutria que se firma entre servidor e administrao, visto que a Lei a contemplou no seu Ttulo III, que especifica todos os direitos e vantagens assegurados ao servidor perante a administrao. No , portanto, matria encartada nos Ttulos IV e V, que tratam especificamente da disciplina e da correio.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 104. assegurado ao servidor o direito de requerer aos Poderes Pblicos, em defesa de direito ou interesse legtimo. Art. 105. O requerimento ser dirigido autoridade competente para decidi-lo e encaminhado por intermdio daquela a que estiver imediatamente subordinado o requerente. (Arts. 106 a 109 seguem em 5.1.1) Art. 110. O direito de requerer prescreve: I - em 5 (cinco) anos, quanto aos atos de demisso e de cassao de aposentadoria ou disponibilidade, ou que afetem interesse patrimonial e crditos res79ultantes das relaes de trabalho; II - em 120 (cento e vinte) dias, nos demais casos, salvo quando outro prazo for fixado em lei. Pargrafo nico. O prazo de prescrio ser contado da data da publicao do ato impugnado ou da data da cincia pelo interessado, quando o ato no for publicado. Art. 111. O pedido de reconsiderao e o recurso, quando cabveis, interrompem a prescrio. Art. 113. Para o exerccio do direito de petio, assegurada vista do processo ou documento, na repartio, ao servidor ou a procurador por ele constitudo. Art. 114. A administrao dever rever seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade. Art. 115. So fatais e improrrogveis os prazos estabelecidos neste Captulo, salvo motivo de fora maior.

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E o Estatuto prev, nesse direito de petio, trs distintos institutos: o requerimento, o pedido de reconsiderao e o recurso hierrquico (conforme seus arts. 105 a 107). Trazendo a discusso para o enfoque disciplinar, este direito de petio, ao garantir ao servidor o direito de participar do apuratrio, se reportando comisso ou autoridade competente, para junto a elas requerer algo, materializa uma conseqncia das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditrio. E, na fase do julgamento, diferentemente do que se comentou em 4.4.1.3 (de que, no inqurito, conduzido pela comisso, no cabe recurso hierrquico contra deciso do colegiado), possvel a interposio de recurso hierrquico contra deciso da autoridade julgadora. Abordando inicialmente o requerimento, necessrio de imediato destacar que o termo gera certa confuso, visto que pode ser empregado tanto em sentido amplo como em sentido estrito. Lato sensu, requerer pode ser compreendido, em gnero, como o prprio direito de petio, com ele se confundindo, conforme art. 104 da Lei n 8.112, de 11/12/90. Por outro lado, h o requerimento stricto sensu do art. 105 da mesma Lei, com o qual o servidor se dirige administrao para solicitar algo de seu interesse ou para modificar alguma situao que originariamente se mostra contrria a ele. Lembrando que essa matria do direito de petio no se insere, na Lei n 8.112, de 11/12/90, no mbito da matria disciplinar, se revela de difcil concretizao a aplicao do requerimento stricto sensu no processo administrativo disciplinar. Ademais, o art. 110, I da Lei n 8.112, de 11/12/90, na nica ligao que a Lei expressou entre requerimento e matria disciplinar, estabeleceu prazo prescricional de cinco anos para que o servidor requeira quanto a atos de demisso ou de cassao de aposentadoria ou disponibilidade. Todavia, conforme se ver adiante, em 5.1.3, especificamente na matria disciplinar, existe, por previso legal, o instituto da reviso, com o qual o servidor pode voltar a discutir a imputao de responsabilidade e a aplicao de qualquer pena. Enquanto essa reviso pode ser cogitada a qualquer tempo, a previso genrica do direito de petio concede o requerimento sob prazo prescricional de cinco anos. Diante da discrepncia no parmetro temporal, para a matria disciplinar, elege-se o dispositivo mais especfico, qual seja, a reviso, em detrimento do requerimento. Em 5.1.3, na apresentao do instituto da reviso, se propor a nica interpretao que se vislumbra de aplicao do instituto do requerimento (qinqenalmente prescritvel) matria disciplinar. Assim, j partindo do enfoque delimitado do que aplicvel na prtica da matria disciplinar, tem-se que os arts. 106 a 108 da Lei n 8.112, de 11/12/90, estabelecem dois institutos que asseguram o duplo grau de jurisdio, ou seja, o direito de o servidor recorrer contra decises da administrao. Dentre os trs institutos genericamente previstos e citados acima, para a matria de interesse, restam o pedido de reconsiderao, dirigido prpria autoridade que decidiu, e o recurso hierrquico, dirigido s autoridades superiores. Porm, conforme j destacado linhas acima, por no serem institutos previstos especificamente nos Ttulos IV e V da Lei, que tratam unicamente da matria disciplinar, devem ser vistos com a cautela de um emprego adaptado por extenso, conforme, por exemplo, j se abordou em 4.4.1.3. A rigor, a Lei n 8.112, de 11/12/90, no prev um recurso especfico do processo administrativo disciplinar. Nesta sede, a possibilidade de reforma est prevista to-somente no instituto da reviso processual, que, doutrinariamente, no um recurso em sentido estrito. Destaque-se que a interrupo de prescrio mencionada no art. 111 da Lei n 8.112, de 11/12/90, refere-se prescrio do direito de requerer, previsto no art. 110 da mesma Lei, em nada interferindo na prescrio da punibilidade disciplinar, que, conforme j abordado em 4.13.2.1, se interrompe apenas uma vez, com a instaurao do processo disciplinar.

655 (...) o pedido de reconsiderao, ou o recurso, pode eventualmente interromper o prazo prescricional, ou seja, os cinco anos, no caso do inc. I do art. 110, ou os 120 dias, no caso do inc. II. Uma vez interrompido o prazo, ele fica em suspenso, at, por outra razo, voltar a fluir, do ponto em que parou. Ivan Barbosa Rigolin, Comentrios ao Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos Civis, pgs. 201 e 202, Editora Saraiva, 4 edio, 1995

Independentemente da forma como exercitada, tem-se que a pluralidade de instncias administrativas se traduz no processo disciplinar em direito a reexame, dos aspectos legais e de mrito, podendo ser suscitado tanto a pedido do interessado quanto de ofcio.
Ainda que o pedido do servidor apenado se restrinja a determinado aspecto do ato recorrido, nada impedir que a autoridade revisora extrapole do contexto do petitrio para alcanar outros tpicos no enfocados pelo recorrente. o que se chama de julgamento ultra petita, que, embora defeso por princpio na cidadela do direito privado, no sofre nenhuma restrio no campo publicstico. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 451, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005 Aqui, queremos ressalvar, desde logo, que o servidor pblico recorrente no dever ser prejudicado na hiptese de interpor um recurso especfico no lugar de outro. Ocorrendo essa impropriedade, deve o pedido do interessado, em ateno ao princpio da maior flexibilidade do processo disciplinar, ser recebido no sentido virtual do recurso prprio. Se a autoridade que o recebeu for incompetente para o julgamento, ser o recurso encaminhado para quem o seja. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pgs. 455 e 456, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005 comum, na via administrativa, a interposio de um recurso por outro. Embora a lei de regncia no se refira a esta circunstncia, deve, neste caso, prevalecer o princpio da fungibilidade, at mesmo como forma de melhor aplicar o sistema de controle interno do ato administrativo, recebendo-se o pedido para exame e deciso pela autoridade competente. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 196, Editora Forense, 2 edio, 2006

E, como resultado do controle interno, independentemente de qual instrumento se utilize, pode-se ter a anulao do ato, quando se detectam vcios de legalidade (vcios sobre algum de seus requisitos necessrios validade, tais como defeitos de competncia, finalidade, forma, motivo ou objeto) que invalidem o ato, ou a sua revogao, quando se altera o entendimento de mrito de um ato a rigor vlido. Enquanto a anulao tem aplicao retroativa (ex tunc), eliminando todas as conseqncias decorrentes do ato invlido desde o seu nascedouro e impedindo seus efeitos futuros, a revogao tem eficcia irretroativa (ex nunc), eliminando apenas os efeitos futuros do ato, que at ento era vlido.
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 64. O rgo competente para decidir o recurso poder confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a deciso recorrida, se a matria for de sua competncia.

Embora somente tenha sido expressamente prevista a clusula de vedao da reformatio in pejus na reviso, entende-se incabvel que, ao final de qualquer via recursal provocada pelo interessado, este tenha sua situao agravada. No condiz com as garantias fundamentais e com o princpio da segurana jurdica que o administrado, ao tentar modificar uma deciso administrativa que lhe for contrria, seja por meio de pedido de reconsiderao, seja por recurso hierrquico, seja por reviso, veja o instituto da via recursal ser utilizado contra ele prprio, quando ele mesmo deu incio provocao. Caso venha tona fato novo contra o interessado, deve-se abrir novo processo, em que se garanta na ntegra o exerccio do contraditrio e da ampla defesa.

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O mesmo no se aplica, no entanto, quando a anulao ou revogao de um julgamento se d de ofcio, por iniciativa exclusiva da administrao, em decorrncia do princpio da autotutela. Nesta hiptese, no se aplica a vedao reformatio in pejus.
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 64. Pargrafo nico. Se da aplicao do disposto neste artigo puder decorrer gravame situao do recorrente, este dever ser cientificado para que formule suas alegaes antes da deciso. CPP - Art. 617. O tribunal, cmara ou turma atender nas suas decises ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicvel, no podendo, porm, ser agravada a pena, quando somente o ru houver apelado da sentena. As revises no autorizam o agravamento da pena. Pode, entretanto, ser instaurado novo processo administrativo, com base em fatos novos trazidos a lume com a reviso. Edmir Netto de Arajo, O Ilcito Administrativo e seu Processo, pg. 170, Editora Revista dos Tribunais, 1 edio, 1994 possvel, todavia, que a reviso suscite novos fatos at ento desconhecidos, diversos daqueles apurados no processo administrativo disciplinar originrio e rediscutidos na reviso, de sorte que acerca deles possvel ser promovida a apurao disciplinar pertinente com a abertura de sindicncia investigativa prvia, se necessria, ou feito punitivo indito, que poder redundar na inflio de penas administrativas, se no tiver ocorrido a prescrio do direito de a Administrao Pblica punir a falta. Antnio Carlos Alencar Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pg. 956, Editora Fortium, 2008, 1 edio

5.1.2 - Pedido de Reconsiderao e Recurso Hierrquico

O pedido de reconsiderao dirigido apenas uma nica vez e to-somente mesma autoridade originria que emitiu a primeira deciso que se quer reformar. Com o pedido de reconsiderao, tanto se pode trazer tona algum fato que no foi objeto da deciso como se pode to-somente debater mero entendimento jurdico ou divergncia sobre a percepo de um fato j apresentado. Em outras palavras, para o pedido de reconsiderao, requer-se, ao menos, a apresentao de argumento novo.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 106. Cabe pedido de reconsiderao autoridade que houver expedido o ato ou proferido a primeira deciso, no podendo ser renovado. Formulao-Dasp n 324. Recurso e pedido de reconsiderao S se exigem argumentos novos para o pedido de reconsiderao e no para o recurso.

J o recurso hierrquico (ou, stricto sensu, simplesmente recurso) dirigido autoridade superior que proferiu a deciso que se quer reformar. No recurso hierrquico, diferentemente do pedido de reconsiderao, nada impede que outra autoridade, sob mesmo conjunto probatrio, mesmo sem haver argumento novo, tenha diversa interpretao. No cabe pedido de reconsiderao autoridade superior que indeferiu recurso hierrquico.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 107. Caber recurso: I - do indeferimento do pedido de reconsiderao; II - das decises sobre os recursos sucessivamente interpostos. 1 O recurso ser dirigido autoridade imediatamente superior que tiver expedido o ato ou proferido a deciso, e, sucessivamente, em escala ascendente, s demais autoridades. 2 O recurso ser encaminhado por intermdio da autoridade a que estiver imediatamente subordinado o requerente. Formulao-Dasp n 336. Pedido de reconsiderao proibida por lei a apreciao do mrito de um segundo pedido de reconsiderao.

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Na ausncia de delimitao na Lei n 8.112, de 11/12/90, tem-se que a Lei n 9.784, de 29/01/99, em seu art. 57, limita, como regra geral, ressalvadas normatizaes internas, que sejam provocadas at trs instncias. A perfeita compreenso desse dispositivo requer um entendimento sistemtico da norma. A Lei n 9.784, de 29/01/99, no art. 56, deixa claro que o legislador empregou o termo recurso em sentido amplo, j abarcando o pedido de reconsiderao. Em outras palavras, as trs instncias a que se refere o art. 57 resumem-se, primeiramente, na prpria autoridade que decidiu e, hierarquicamente, em duas autoridades que lhe sejam superiores. Assim, em sentido estrito, a Lei n 9.784, de 29/01/99, prev no mximo duas instncias recursais acima.
Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 56. Das decises administrativas cabe recurso, em face de razes de legalidade e de mrito. 1 O recurso ser dirigido autoridade que proferiu a deciso, a qual, se no a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhar autoridade superior. Art. 57. O recurso administrativo tramitar no mximo por trs instncias administrativas, salvo disposio legal diversa. A nova legislao ps fim dicotomia entre pedido de reconsiderao e recurso hierrquico prprio. (...) A norma estabeleceu um limite para o nmero de esferas administrativas legitimadas a reapreciao da deciso administrativa recorrida. Trs so as autoridades que, no mximo, podero reapreciar a questo objeto do recurso. (...) Assim sendo, podemos entender o seguinte: a primeira autoridade a apreciar o recurso a autora do ato impugnado, que poder ou no reconsiderar a sua deciso. Caso esta mantenha o seu entendimento, encaminhar o recurso para a autoridade hierarquicamente superior a esta, que dever decidir sobre o recurso. (...) Poder, ainda este recurso ser apreciado por mais uma instncia administrativa da entidade que expediu o ato recorrido (...). Esta, ento, seria a terceira instncia administrativa possvel pela qual poder tramitar um recurso administrativo. A est regra. Bruno de Souza Vichi, Do Recurso Administrativo e da Reviso, in Lcia Valle Figueiredo (Coordenadora) e outros, Comentrios Lei Federal de Processo Administrativo, pgs. 242, 244 e 245, Editora Frum, 1 edio, 2004

Acrescente-se que a delegao de competncia do Presidente da Repblica aos Ministros de Estado, por meio do Decreto n 3.035, de 27/04/99, obsta o reexame, por parte daquela superior autoridade delegante, das decises ministeriais. No faz sentido a autoridade que delegou competncia acerca da apreciao de determinada matria vir a ser provocada a se manifestar sobre esse assunto em grau recursal: o recurso hierrquico deve ser apreciado pela autoridade superior delegante. Como, no caso, a autoridade delegante j a mais alta em sede administrativa, tem-se que a possibilidade de recurso hierrquico, em sentido lato, da deciso ministerial, restringe-se a pedido de reconsiderao a esta autoridade delegada.
(...) Se o ato fosse praticado pelo delegante, o recurso interposto contra ato seu seria apreciado por outra autoridade, certamente de nvel hierrquico mais elevado. Mas como foi praticado pelo agente delegado, preciso saber para qual autoridade deve dirigir-se eventual recurso. Por lgica, a autoridade julgadora do recurso deve ser a mesma que julgaria o ato se fosse praticado pelo delegante, pois que, afinal de contas, o delegado est agindo em nome prprio por autorizao do delegante. Jos dos Santos Carvalho Filho, Processo Administrativo Federal, pg. 118, Editora Lumen Juris, 2 edio, 2005

Tanto assim que a Portaria-CGU n 335, de 30/05/06, mencionada em 2.1.4, em seu art. 15, 3, ao elencar as hipteses de recurso administrativo, no o prev no caso de deciso ministerial. Em que pese primeira leitura do art. 107, I da Lei n 8.112, de 11/12/90, indicar ao contrrio, deve prevalecer uma leitura mais atenta ao princpio da eficincia e da economia processual, no sentido de que o pedido de reconsiderao autoridade originria no prrequisito para se interpor recurso hierrquico autoridade superior.

658 Se levarmos em conta que o recurso hierrquico no exige que o recorrente invoque novas alegativas de defesa, logicamente vamos inferir que ele, em hiptese alguma, se precondiciona ao prvio pedido de reconsiderao, porque este somente poder ser interposto com base em novos argumentos. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pgs. 472 e 473, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005

Tanto para pedido de reconsiderao quanto para recurso hierrquico, formalmente, o prazo de interposio trinta dias da cincia da deciso que se quer reformar. Embora a Lei n 8.112, de 11/12/90, ao estabelecer a regra geral da contagem de prazos, em seu art. 238, tenha disposto que apenas o termo final deve recair sobre dia de expediente normal, nada impede que, a favor da parte, se estenda o art. 184, 2 do CPC, tambm iniciando a contagem somente a partir do primeiro dia til aps a cincia da deciso. Assim, se a cincia se deu em uma sexta-feira, ao invs de se contar o prazo de interposio a partir do sbado, pode-se fazlo a partir da segunda-feira subseqente. Destarte, firmado o marco inicial da contagem do prazo, deve a autoridade administrativa no conhecer do pedido, isto , no analisar seu mrito, quando a solicitao de reconsiderao ou o recurso hierrquico forem intempestivamente apresentados. A Lei n 8.112, de 11/12/90, a rigor, expressa prazo de deciso apenas para o pedido de reconsiderao (de trinta dias, no pargrafo nico do art. 106). Nada impede que a interpretao sistemtica da Lei indique a adoo do mesmo prazo para que se decida o recurso hierrquico. Entretanto, a falta de deciso nestes prazos no acarreta nulidade e muito menos pode ser compreendida como aceitao tcita dos recursos interpostos.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 106. Pargrafo nico. O requerimento e o pedido de reconsiderao de que tratam os artigos anteriores devero ser despachados no prazo de 5 (cinco) dias e decididos dentro de 30 (trinta) dias. Art. 108. O prazo para interposio de pedido de reconsiderao ou de recurso de 30 (trinta) dias, a contar da publicao ou da cincia, pelo interessado, da deciso recorrida. CPC - Art. 184. 2 Os prazos somente comeam a correr do primeiro dia til aps a intimao. Parecer-Dasp. Pedido de reconsiderao - Prazo para deciso Interpretando o art. 166 do E. F., entendeu o Consultor Jurdico do Dasp que a contagem do prazo no mesmo previsto, para a deciso dos pedidos de reconsiderao, se inicia a partir da data em que o pedido chegar ao conhecimento do autor da deciso a ser reexaminada. O encaminhamento do pedido, atravs das autoridades a que est subordinado o servidor, no deve ser causa de reduo do aludido prazo, o qual tambm interrompido pelas diligncias motivadas pelo reexame do caso, reiniciando-se a contagem logo que satisfeitas as mesmas. (Nota: Lei n 1.711, de 28/10/52 - Art. 166. O pedido de reconsiderao ser dirigido autoridade que houver expedido o ato ou proferido a primeira deciso, no podendo ser renovado. Pargrafo nico. O requerimento e o pedido de reconsiderao de que tratam os artigos anteriores devero ser despachados no prazo de cinco dias e decididos dentro de trinta, improrrogveis.)

O prazo legal para ingresso em via recursal contado a partir da cincia da deciso que se quer reformar. No caso de penas de advertncia ou de suspenso de at trinta dias, em que o ato pode ser da autoridade instauradora e publicado em boletim de servio (ou no boletim de pessoal) do rgo responsvel por publicao interna na jurisdio da unidade instauradora, tem-se, como termo inicial do prazo, a data da publicao interna do ato punitivo ou a data de sua cincia pessoal no processo, se essa se der antes da publicao. Embora formalmente se tenha configurada a cincia do servidor com a publicao do ato

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punitivo, no caso de portaria publicada internamente, se o servidor apresentar qualquer espcie de recurso em mais de trinta dias dessa publicao, porm ainda dentro do prazo se contado a partir de sua cincia pessoal nos autos, alegando no ter tido conhecimento da publicao interna, recomenda-se que se conhea do recurso, por ser aceitvel sua argumentao. Todavia, em caso de penas aplicadas por ato do Ministro de Estado, cuja publicao se d no DOU, cujo teor sempre de conhecimento presumido de qualquer servidor, independentemente da cincia no processo, o prazo recursal se conta apenas da publicao oficial da apenao.
Parecer-AGU n GQ-38, vinculante: Ementa: A publicao de ato decisrio de que possa resultar pedido de reconsiderao ou interposio de recurso, em boletim de servio, ou de pessoal, na forma do art. 108 da Lei n 8.112, de 1990, gera presuno de conhecimento que admite prova em contrrio. O pedido de reconsiderao, ou o recurso, apresentado aps o decurso do prazo fixado no aludido art. 108, deve ser recebido pela autoridade competente, se plausvel a ilao de que o servidor desconhecia a publicao (em boletim de servio ou de pessoal) do ato passvel de impugnao, por motivo imputado administrao. STJ, Recurso Especial n 510.612: Ementa: 1. O termo inicial para a impetrao de mandado de segurana contra ato que redunda na demisso de servidor se d a partir da publicao do referido ato no Dirio Oficial da Unio, por ser nessa ocasio que se verifica a inequvoca cincia do interessado. (...)

Antes de prosseguir, aqui convm esclarecer as formas de recebimento de recurso, lato sensu. O efeito devolutivo est presente em qualquer recurso e conseqncia imediata e essencial do seu conhecimento formal por parte da autoridade (pela simples apreciao de que ele preenche todos os requisitos legais), devolvendo a deciso para a autoridade competente para anlise recursal. A este efeito pode-se somar o efeito suspensivo, com o qual o recurso no s conhecido mas tambm assume o condo de suspender a execuo imediata da deciso recorrida, at que seja julgado. Retornando anlise dos dois institutos em tela, quanto sua forma de recebimento, a regra geral de serem recebidos com efeito devolutivo. No obstante, a Lei n 8.112, de 11/12/90, prev que, a critrio da autoridade, alm do efeito devolutivo, especificamente o recurso hierrquico pode ser recebido com efeito suspensivo. A rigor, na estrita interpretao literal, no h previso de recebimento de pedido de reconsiderao tambm com efeito suspensivo. Todavia, aceitvel a interpretao extensiva do termo recurso, empregado no art. 109 do Estatuto, entendendo-o em sentido lato, abrangendo quaisquer vias de tentativa da parte em reformar uma deciso que lhe foi contrria. Dessa forma, assim como ocorre com o recurso hierrquico, pode-se tolerar que, excepcionalmente e em sentido diverso da regra geral, a autoridade competente para decidir o pedido de reconsiderao, a seu critrio, recebao tambm com efeito suspensivo, sobretudo em caso de grave ameaa ou leso a direito, afastando o efeito da deciso recorrida enquanto analisa o pedido.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 109. O recurso poder ser recebido com efeito suspensivo, a juzo da autoridade competente. Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 61. Salvo disposio legal em contrrio, o recurso no tem efeito suspensivo. Pargrafo nico. Havendo justo receio de prejuzo de difcil ou incerta reparao decorrente da execuo, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poder, de ofcio ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso. O efeito devolutivo constitui, portanto, regra inerente a qualquer recurso, de aplicao automtica, por devolver, sempre, instncia administrativa revisora, o conhecimento amplo sobre a matria objeto do apelo. O efeito suspensivo, no obstante a tendncia verificada, no mbito administrativo, de se adot-lo diante do justo receio de prejuzo de difcil reparao, est, todavia, condicionado

660 aos critrios de convenincia e oportunidade conferidos por lei autoridade administrativa que, assim, livre para formar o seu prprio entendimento sobre a forma de admisso, que, todavia, dever ser justificado, fundamentadamente, em despacho. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 198, Editora Forense, 2 edio, 2006 Mais problemtica ainda a questo de se saber quem competente para conferir efeito suspensivo ao recurso: a autoridade recorrida (aquela de cuja deciso se recorre) ou a autoridade para a qual se recorre. (...) (...) a interpretao lgico-sistemtica aponta para a autoridade superior, aquela que competente para reexaminar a deciso recorrida. (...) No mbito da Administrao Pblica Federal, a Lei 9.784, de 29.1.199, [pargrafo nico do art. 61], (...), fica, pelo menos, ressalvada a hiptese de requerer o efeito suspensivo autoridade hierarquicamente superior, presumivelmente mais isenta, no comprometida (nem emocionalmente) com a deciso recorrida. Srgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, Processo Administrativo, pgs. 183 a 185, Malheiros Editores, 1 edio, 2001

Relembre-se o j aduzido em 4.10.4.3 e em 4.10.7.2: o processo administrativo disciplinar e o ato de imposio de penalidade gozam da presuno de legitimidade e, por conseguinte, da auto-executoriedade, produzindo normalmente seus efeitos prprios, dispensando prova prvia de sua legalidade.
O recurso, nas suas variadas formas, sempre voluntrio, na medida em que depende da iniciativa da parte. No h recurso necessrio. A autoridade que prolata sua deciso no a submete, de ofcio, instncia superior. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 195, Editora Forense, 2 edio, 2006

A pena aplicada, por meio da publicao de portaria da autoridade competente, aps o julgamento (no caso da suspenso, de acordo com o interesse da administrao, pode ser aplicada j a partir da publicao da portaria, ou pode ser postergada para a partir da cincia do titular da unidade de lotao do servidor - que parece ser a forma mais adequada - ou ainda para uma data determinada na portaria). Com isso, embora se recomende a remessa do processo para cincia pessoal do servidor nos autos, formalmente, esta cincia j se configurou desde o momento de aplicao da pena, com a publicao da portaria punitiva. O efeito da pena se faz imediatamente aps a publicao do ato punitivo, no havendo necessidade de se aguardar prazo de apresentao de qualquer espcie de recurso (embora no incorra em ilegalidade a autoridade que decida faz-lo). Tambm no se prev recurso hierrquico de ofcio. Obviamente, h a hiptese de o servidor interpor recurso hierrquico (ou pedido de reconsiderao) e, excepcionalmente, a autoridade competente receb-lo com efeito suspensivo, fazendo com que se afastem os efeitos da punio. Tambm pode ocorrer de a autoridade receber o pedido de reconsiderao ou o recurso hierrquico apenas com efeito devolutivo (como de regra), sem afastar os efeitos da pena, e posteriormente deferir o pleito. O fato que independentemente da possibilidade de interpor recurso lato sensu, no se recomenda autoridade competente para emitir a portaria punitiva que espere o decurso do prazo recursal. Uma vez acatado o pedido de reconsiderao ou o recurso hierrquico, so afastados todos os efeitos da deciso punitiva recorrida, restabelecendo integralmente a situao funcional do servidor na data daquele ato anulado ou revogado.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 109. Pargrafo nico. Em caso de provimento do pedido de reconsiderao ou do recurso, os efeitos da deciso retroagiro data do ato impugnado.

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Na esfera administrativa, configura-se deciso definitiva com a no-apresentao de recurso hierrquico em trinta dias da deciso ou em caso de pedido de reconsiderao ou recurso hierrquico negado pelo Ministro de Estado. Chegando a este ponto, o processo definitivamente encerado e, aps cincia do interessado, vai para arquivamento. No obstante, ressalte-se mais uma vez que a publicao de penalidade decorrente de processo administrativo disciplinar tem efeito imediato.

5.1.3 - Reviso Processual

5.1.3.1 - Fato Novo a Qualquer Tempo Diferentemente do pedido de reconsiderao e do recurso hierrquico, que ocorrem ainda no mesmo processo original, antes da sua deciso definitiva, a reviso se d contra sindicncia ou PAD j encerrado. Da, significa a instaurao de um novo processo, a ser apensado ao processo originrio que se quer rever e a ser conduzido por outra comisso. Apesar da literalidade da Lei, por mera simplificao formal de conciliar eventuais movimentaes do processo em andamento (o revisor) com registros informatizados em sistema de controle de movimentao processual, sem em nada prejudicar a inteno do legislador, durante o transcurso da reviso, pode-se inverter a relao, considerando como principal o processo revisor e como apensado o processo originrio, ajustando-se aps a deciso final.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 178. A reviso correr em apenso ao processo originrio.

Por um lado, tem-se que a reviso, prevista no Ttulo V do Estatuto, especfico do rito administrativo disciplinar, independe do exerccio ou no daquelas duas vias recursais no processo originrio (pedido de reconsiderao e recurso hierrquico, que no so institutos previstos na matria disciplinar do Estatuto). Mas, por outro lado, uma vez que a reviso requer o esgotamento das ferramentas recursais lato sensu no processo originrio, de forma que este esteja arquivado, no se concilia o emprego simultneo, por parte do servidor, de institutos como pedido de reconsiderao ou recurso hierrquico com o instituto da reviso. Se, porventura, o servidor manejar mais de uma dessas ferramentas ao mesmo tempo, deve a administrao intim-lo a se manifestar se opta pelo esgotamento das anlises de natureza recursal ainda no mbito do processo originrio antes de ter apreciado seu pedido de instaurarao de processo revisor ou se opta pela desistncia da sede recursal para que tenha seu pedido de reviso apreciado de imediato.
Formulao-Dasp n 185. Inqurito administrativo A reviso de inqurito no depende de prvio pedido de reconsiderao. Parecer-AGU n GQ-28, vinculante: 64. Os administrativistas ptrios tm entendido que a reviso do processo disciplinar administrativo no se constitui num simples pedido de reconsiderao da deciso proferida, nem recurso contra ela. 65. , indubitavelmente, um novo processo (reexame do primeiro), com novos elementos (ou subsdios) visantes comprovao da inocncia do servidor pblico punido. O instituto da reviso do processo, a despeito de infundir, na gelidez de sua literalidade, a noo de que somente o processo disciplinar poder ser contemplado por tal remdio recursal, torna patente que outras disposies suas, embora que por induo lgica, levam concluso segura de que a sindicncia tambm poder constituir objeto revisional, de que exemplo o preceito previsto no art. 181 da Lei n 8.112/90, o qual faz certo que o julgamento do processo revisional compete a quem aplicou a penalidade questionada, nos

662 termos do art. 141 dessa mesma lei. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 340, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005 (...) o regramento da reviso no estabelece a exigibilidade de anterior exausto das vias recursais ou dos pedidos de reconsiderao disponveis como pressuposto do petitrio revisional, seno que se cuide de processo findo, no qual imposta penalidade disciplinar. Da a concluso da possibilidade de imediato requerimento do meio especial de defesa do funcionrio punido, previsto no art. 174, da Lei federal n 8.112/1990, independentemente de discusso da matria na sede de recursos administrativos hierrquicos ordinrios. Antnio Carlos Alencar Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pg. 913, Editora Fortium, 2008, 1 edio

A reviso pode ser pedida pela parte interessada ou realizada de ofcio a qualquer tempo, mediante fato novo ou circunstncias que justifiquem o abrandamento da deciso original (no a justificam meras manifestaes de inconformismo), seja inocentando o servidor, seja concluindo pelo cometimento de infrao menos grave e punvel com pena mais branda. E este fato novo no significa, necessariamente, fato recente mas sim algo de que no se tinha conhecimento quando do processo originrio. O fato at pode ser antigo, mas novo como instrumento de prova no processo administrativo disciplinar.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 174. O processo disciplinar poder ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, quando se aduzirem fatos novos ou circunstncias suscetveis de justificar a inocncia do punido ou a inadequao da penalidade aplicada. 1 Em caso de falecimento, ausncia ou desaparecimento do servidor, qualquer pessoa da famlia poder requerer a reviso do processo. 2 No caso de incapacidade mental do servidor, a reviso ser requerida pelo respectivo curador. Art. 176. A simples alegao de injustia da penalidade no constitui fundamento para a reviso, que requer elementos novos, ainda no apreciados no processo originrio. Formulao-Dasp n 252. Reviso de inqurito No cabe reviso de inqurito se o requerente no aduz fatos ou circunstncias novos capazes de comprovar sua inocncia. (...) fato novo no , em absoluto, aquele dotado de recenticidade, mas, sim, o que constitui novidade para o servidor apenado. (...) O fato antigo no tempo, mas novo como instrumental de prova disciplinar. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 482, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005 (...) fato novo aquele referido no art. 462 do Cdigo de Processo Civil, e tem sentido preciso em direito, como o daquele fato desconhecido ocasio do processo, ou do julgamento, capaz de, caso houvesse sido conhecido, orientar de outro modo o julgamento. As circunstncias a que se refere o artigo, no seu caput, podem no constituir fatos novos, mas simples rotinas ou procedimentos, inadequados quando do processo, que se de outro modo fossem praticados poderiam igualmente modificar a deciso afinal proferida. Ivan Barbosa Rigolin, Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, pg. 285, Editora Saraiva, 4 edio, 1995

A reviso no se aplica apenas s penalidades expulsivas; ao contrrio, o instituto cabvel qualquer que tenha sido o grau de responsabilizao imposto ao servidor na sindicncia ou PAD originrio - desde o mero registro no assentamento de cometimento de infrao leve at a efetiva aplicao de pena capital. Mas, por outro lado, sendo instituto de ndole administrativa, previsto na Lei n 8.112, de 11/12/90, no se presta para afastar o efeito acessrio de perda de cargo, emanado pelo Poder Judicirio, nos termos do art. 92 do CP.
normal que os pedidos revisionais ocorram em relao s penas mais agravadas, porque, no tocante advertncia e suspenso, os registros podero ser cancelados depois do prazo determinado em lei, durante o qual o servidor no haja praticado nova infrao disciplinar. No quer dizer, porm, que um servidor simplesmente advertido no possa

663 preferir a via do pedido de reviso, com o objetivo de buscar a Justia, que no lhe seria atribuda pelo cancelamento do registro da penalidade. Mesmo porque o cancelamento do registro, nos casos de advertncia e suspenso, apenas apagam as anotaes, sem gerar efeitos retroativos com relao aos demais aspectos, enquanto um resultado revisional favorvel - este sim - apaga completamente a penalidade, restaurando a situao anterior, com todos os seus efeitos de tempo de servio, de ressarcimento pecunirio (em valores devidamente atualizados) e de registros na ficha de conduta funcional. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pgs. 228 e 229, Editora Consulex, 2 edio, 1999 No cabe o pleito revisional da medida quando a perda do cargo pblico no declarada pela autoridade devido ao teor de processo disciplinar consumado pela Administrao Pblica, a ttulo de pena administrativa, mas sim como efeito acessrio de sentena penal condenatria, proferida em processo criminal (...). Por bvio, a Administrao Pblica, no exerccio da autotutela, somente pode rever atos que ela mesma praticou, inclusive as penalidades administrativas por ela aplicadas, o que no compreende, logo, as penas criminais de carter acessrio (perda do cargo pblico), impostas por deciso do Poder Judicirio, autnomo e independente em sua funo de julgar processo-crime, ainda que o acusado seja servidor pblico. Antnio Carlos Alencar Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pg. 954, Editora Fortium, 2008, 1 edio

5.1.3.2 - Prescrio do Pedido a Partir do Conhecimento do Fato Novo Aqui, h que ser feita diferenciao em relao ao que foi aduzido em 4.12.2, em que, conforme o Parecer-AGU n GQ-10, se defendeu a incidncia da prescrio qinqenal sobre o direito de o servidor reclamar nulidade de ato administrativo. Pode-se ter uma situao em que, de acordo com as provas originariamente disponveis, seja correto impor responsabilizao e pena ao servidor, em processo regularmente conduzido, sem qualquer nulidade. O surgimento de posterior fato novo, ensejador de absolvio do apenado por meio do processo revisional, nesse exemplo, no se confunde com nulidade do processo originrio (com os elementos de que se dispunha poca, o processo originrio foi perfeitamente concludo; apenas ainda no havia surgido o fato revelador de novo entendimento). Assim, nesse momento, de se avaliar ou no admissibilidade da reviso, no haveria que se cogitar da incidncia da prescrio qinqenal defendida no Parecer-AGU n GQ-10. A supervenincia de fato novo, ensejador de reviso, pode acontecer a qualquer tempo e foge competncia e ao controle do interessado. Assim, o direito reviso, dependente desses fatos novos, no prescreve e pode ser cogitado a qualquer tempo, por qualquer pessoa da famlia do servidor, conforme art. 174 da Lei n 8.112, de 11/12/90, e manifestaes da Advocacia-Geral da Unio, no Parecer-AGU n GQ-28, vinculante, e do Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Segurana n 23.741, respectivamente:
71. No h que se falar na espcie em prescrio porquanto a Lei n 8.112/90 diz que o processo disciplinar poder ser revisto a qualquer tempo quando ocorrerem os motivos elencados no caput do art. 174, causadores do pedido revisional. 2. (...) Ademais, a teor do disposto no artigo 174 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, o processo disciplinar pode ser revisto a qualquer tempo e, uma vez acolhido o pedido, declarada sem efeito a punibilidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto o referente destituio de cargo em comisso, convertida em exonerao - artigo 182.

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A prpria Lei n 8.112, de 11/12/90, define o alcance da expresso qualquer pessoa da famlia, competente para provocar o pedido de reviso, nos casos de falecimento, ausncia ou desaparecimento do servidor.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 241. Consideram-se da famlia do servidor, alm do cnjuge e filhos, quaisquer pessoas que vivam s suas expensas e constem do seu assentamento individual. Pargrafo nico. Equipara-se ao cnjuge a companheira ou companheiro, que comprove unio estvel como entidade familiar.

Todavia, passa a incidir a prescrio qinqenal sobre a ao revisional, uma vez surgido o fato novo e dele tendo conhecimento o servidor. A partir da, o servidor tem o prazo de cinco anos para provocar a administrao, com o pedido de reviso. A protocolizao deste pedido interrompe a prescrio qinqenal e mantm-se a interrupo enquanto a administrao processar a reviso.
Decreto n 20.910, de 06/01/32 - Art. 1 As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Art. 4 No corre a prescrio durante a demora que, no estudo, no reconhecimento ou no pagamento da dvida, considerada lquida, tiverem as reparties ou funcionrios encarregados de estudar e apur-la. Pargrafo nico. A suspenso da prescrio, neste caso, verificar-se- pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das reparties pblicas, com designao do dia, ms e ano. Parecer-AGU n GM-26, no vinculante: Ementa: I - No se aplica ao caso dos autos o Parecer GQ-10. A reviso pode realmente efetivar-se a qualquer tempo, uma vez dependente da supervenincia (que foge competncia do interessado) de fato novo, ou de circunstncias suscetveis de justificar a inocncia do punido ou a inadequao da penalidade aplicada (...). III - A reviso est sujeita ao prazo prescricional de cinco anos (art. 1, Dec. 20.910). O prazo comea a correr da data em que o interessado teve conhecimento do fato novo, mas interrompe-se com a apresentao do pedido de reviso (art. 4, par. nico, Dec. 20.910) na repartio pblica. IV - A prescrio no corre durante a demora da administrao no exame do pedido (art. 4, Dec. 20.910). (...) a prescrio qinqenal (...) s tem incio com o conhecimento (...) do fato novo ensejador da reviso ou das circunstncias relevantes suscetveis de justificar a inadequao da sano aplicada. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 197, Editora Forense, 2 edio, 2006

Ainda abordando o conceito de prescrio no que diz respeito reviso, conforme se aduziu em 5.1.2, pode-se aqui tentar dar uma leitura aplicvel ao dispositivo do art. 110, I da Lei n 8.112, de 11/12/90, que estabelece prazo de cinco anos para servidor requerer quanto a atos de demisso e de cassao de aposentadoria e de disponibilidade. Tem-se que, inequivocamente, direito do servidor cogitar de reviso processual a qualquer tempo, mediante fato novo. Conforme j aduzido, como o surgimento do fato novo no depende do controle do servidor, podendo se dar a qualquer momento, esse direito de poder ter o processo revisto no prejudicado pelo prazo de cinco anos estipulado no art. 110, I da Lei n 8.112, de 11/12/90. Todavia, como no se cogita de letra morta na norma e como os arts. 112 e 115 do Estatuto impem que a prescrio de ordem pblica, no pode ser relevada pela administrao e tem prazo fatal e improrrogvel, pode-se interpretar o inciso I do art. 110, no que diz respeito matria correcional, como um inafastvel prejuzo apenas no aspecto patrimonial a partir de cinco anos da deciso revisional favorvel, ainda que se reveja a qualquer tempo o ato expulsivo.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 110. O direito de requerer prescreve:

665 I - em 5 (cinco) anos, quanto aos atos de demisso e de cassao de aposentadoria ou disponibilidade, ou que afetem interesse patrimonial e crditos resultantes das relaes de trabalho; II - em 120 (cento e vinte) dias, nos demais casos, salvo quando outro prazo for fixado em lei. Pargrafo nico. O prazo de prescrio ser contado da data da publicao do ato impugnado ou da data da cincia pelo interessado, quando o ato no for publicado. (...) no que concerne aos efeitos financeiros, relacionados com a remunerao, estes prescrevem em cinco anos, no havendo percepo de quaisquer valores relativos ao perodo anterior a esse tempo, que contado a partir da data da entrada do pedido no protocolo do Ministrio ou rgo equivalente. A paga feita com valores devidamente corrigidos pelos ndices vigentes no lapso qinqenal. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pgs. 239 e 240, Editora Consulex, 2 edio, 1999 No tocante aos efeitos financeiros, todavia, sera desarrazoado contra o ordenamento jurdico estabelecer a imprescritibilidade patrimonial do direito de requerer reviso do processo administrativo disciplinar, haja vista que no se poderia aceitar que, dcadas depois da demisso, o ex-funcionrio expulso do servio pblico pudesse auferir proveitos econmicos contra o errio, trinta, quarenta, cinqenta anos depois da punio ter sido imposta (...) Efetivamente, o instituto revisional do feito administrativo (...) no pode, concessa venia, ser eternizado alm do bice prescricional qinqenal, no que concerne a seus efeitos financeiros (...). (...) a flexibilidade temporal somente se estende alm do prazo prescricional quanto aos efeitos extrapatrimoniais da deciso apenadora, no campo moral, mas sem surtir efeitos financeiros contra a Fazenda Pbica. Antnio Carlos Alencar Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pgs. 924 e 925, Editora Fortium, 2008, 1 edio

Em outras palavras, solicitada reviso antes de cinco anos da deciso, uma vez deferida, restabelecem-se integralmente, sem exceo, todos os direitos do servidor, conforme art. 182 da Lei n 8.112, de 11/12/90, sem se cogitar de prescrio. Por outro lado, se solicitada reviso aps cinco anos da deciso, legitimamente ao amparo inafastvel do art. 174 do Estatuto, uma vez deferida, restabelecem-se integralmente aqueles direitos do servidor que no guardam relao com interesse patrimonial; esses direitos patrimoniais so restabelecidos apenas no perodo de cinco anos contados da data do pedido de reviso, para trs, ficando prejudicados os direitos do perodo fora desse prazo, visto que eles prescrevem em prazo qinqenal, de forma fatal, improrrogvel e irrelevvel. 5.1.3.3 - Rito da Reviso Quanto ao rito revisional, independentemente da pena originariamente aplicada e de quem a aplicou, cabe apenas ao respectivo Ministro de Estado autorizar a instaurao de processo de reviso.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 177. O requerimento de reviso do processo ser dirigido ao Ministro de Estado ou autoridade equivalente, que, se autorizar a reviso, encaminhar o pedido ao dirigente do rgo ou entidade onde se originou o processo disciplinar. Pargrafo nico. Deferida a petio, a autoridade competente providenciar a constituio de comisso, na forma do art. 149. Existem duas fases inteiramente distintas nas revises processuais que o servidor pode requerer: a primeira o exame da sua admissibilidade, e a segunda a apreciao do mrito do mesmo requerimento. (...) Caso o Ministro competente entenda inexistirem os pressupostos de admissibilidade da reviso, previstos no art. 174, imediatamente indeferir o pedido, mandando arquiv-lo, mas mesmo que determine tal arquivamento, este no poder ser procedido seno em apenso aos autos do processo administrativo originrio, uma vez que compe a histria daquele processo, significando a ltima etapa ocorrida, por isso devendo necessariamente

666 permanecer apensada. Ivan Barbosa Rigolin, Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, pgs. 288 e 289, Editora Saraiva, 4 edio, 1995

No caso de deferimento, o processo revisor remetido para a respectiva autoridade instauradora, a fim de que se designe a comisso revisora (que at pode ser integrada por membros da comisso originria, o que, embora no seja legalmente vedado, no convm). Prevalecem os mesmos requisitos para os integrantes da comisso j descritos para o rito ordinrio.
Com fulcro no princpio da moralidade pblica, que exige que os atos da Administrao sejam realizados com a mais absoluta lisura, e com vistas a garantir a imparcialidade dos trabalhos revisionais, no devem participar da comisso revisora os funcionrios que tenham integrado a comisso de processo de que resultou o ato disciplinar objeto da reviso, ainda que a lei seja silente a esse respeito. Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 486, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005 Parece claro que, tambm na rea federal, inclusive para que no se alegue suspeio, deve-se nomear outra Comisso. Edmir Netto de Arajo, O Ilcito Administrativo e seu Processo, pg. 171, Editora Revista dos Tribunais, 1 edio, 1994

Na reviso, o nus da prova do fato novo do requerente, tanto que dele a Lei exige de imediato a indicao dos atos de instruo probatria a serem realizados pela comisso revisora. E inverte-se a presuno: concluindo-se o processo com dvida acerca do alegado pelo requerente, deve ser mantida a punio. No obstante esta inverso e a peculiariaridade de que o escopo do processo revisional deve, a princpio, se limitar provocao do requerente, de se destacar que permanecem imperando na reviso os princpios reitores da sede disciplinar, tais como da ampla defesa, do contraditrio, da oficialidade e da verdade material. Como reflexo disto, mencionem-se, por exemplo, que na fase do inqurito da reviso, aplica-se, no que couber, o rito ordinrio (com instruo enriquecida por atos de formao de convico - tais como oitivas, diligncias, interrogatrios, etc -, indiciao, defesa e relatrio), descrito em diversos tpicos anteriores do presente texto e, da mesma forma; que os atos de instruo devem ser notificados ao requrente, para que deles possa participar; e eventual denegao a provas solicitadas deve ser tida como excepcional e deve ser motivadamente notificada. Ademais, no deve a comisso revisora se restringir ao que foi fornecido ou provocado pelo requerente. Em outras palavras, sabendo da existncia de prova no includa no processo originrio e no solicitada pelo requerente mas que possa influenciar na deciso da reviso, deve a comisso revisora, de ofcio, buscar ou produzir a prova, seja a favor ou contra o requerente Por bvio, a indiciao e a defesa se aplicam quando a comisso altera o enquadramento e a penalidade para o requerente (de um enquadramento mais grave para outro menos grave). Caso a comisso revisora conclua por manter na ntegra a deciso original, deve esse colegiado deliberar pelo fim da instruo probatria (no se justificando repetir a indiciao originria, citar e coletar defesa), e, em atendimento aos princpios da ampla defesa e do contraditrio, oportunizar ao requerente o direito de se manifestar (seja apontando novas provas, seja trazendo alegaes de mrito), para s ento iniciar o relatrio.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 175. No processo revisional, o nus da prova cabe ao requerente. Art. 178. Pargrafo nico. Na petio inicial, o requerente pedir dia e hora para a produo de provas e inquirio das testemunhas que arrolar. Art. 180. Aplicam-se aos trabalhos da comisso revisora, no que couber, as normas e procedimentos prprios da comisso do processo disciplinar.

667 Formulao-Dasp n 70. Reviso de inqurito Na reviso de inqurito a dvida favorece a manuteno do ato punitivo. (...) possvel no processamento da reviso, tal qual no processo originrio, argir-se cerceamento de defesa, com vista a, se for o caso, anular-se a reviso que inobservou, aqui tambm, o princpio constitucional da ampla defesa do requerente. No porque o nus da prova cabe agora a este que as provas as quais tenha, entre elas as testemunhas, podem ser indeferidas. Trata-se, ainda, de defesa do ora requerente, que fora condenado anteriormente. Pela reviso, o indiciado ainda est se defendendo, e esta defesa precisa, tambm aqui, ser ampla, contraditria e plena. Ivan Barbosa Rigolin, Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, pgs. 290 e 291, Editora Saraiva, 4 edio, 1995 A regra para a inverso do nus da prova para o servidor punido, no feito revisional, justifica-se pela idia de que o processo administrativo disciplinar originrio goza de uma presuno relativa de correo e legalidade quanto ao ato decisrio apenador, na medida em que deriva de um prvio procedimento revestido de formalidades e garantias legais e constitucionais, processado por servidores isentos e imparciais da Administrao Pblica, que tero atuado como rgos de instruo, acusao e julgamento, de consultoria jurdica, somando-se a paralela fiscalizao, o controle e participao do acusado, a quem empenhado o direito de propor provas e contraprovas, rebater argumentos, fatos e concluses desfavorveis, alm de poder recorrer das decises proferidas ou interpor pedidos de reconsiderao. Como a dvida favorece a manuteno da deciso, no aproveita ao requerente tentar semear argumentos em torno da dubiedade das provas de sua responsabilidade, mas comprovar sua inocncia ou o erro no julgamento, por questes de fato e de direito indiscutveis. 25) O nus da prova do erro do julgamento do processo administrativo disciplinar originrio do requerente da reviso, a quem no socorre o silncio ou a recusa de esclarecimento de fatos imprescindveis para a deciso do pedido revisional. 26) Na reviso do processo administrativo disciplinar, a dvida favorece a manuteno da pena aplicada no feito originrio, no socorrendo ao requerente a invocao do princpio do in dubio pro reo, porquanto se sobrepe a presuno de legitimidade dos atos administrativos. Antnio Carlos Alencar Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pgs. 935, 936 e 1053, Editora Fortium, 2008, 1 edio

A princpio, o prazo referencial para reviso de sessenta dias para os trabalhos da comisso e vinte dias para julgamento. O julgamento da reviso fica a cargo da autoridade que aplicou a pena original, sendo vedado o agravamento.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 179. A comisso revisora ter 60 (sessenta) dias para a concluso dos trabalhos. Art. 181. O julgamento caber autoridade que aplicou a penalidade, nos termos do art. 141. Pargrafo nico. O prazo para julgamento ser de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, no curso do qual a autoridade julgadora poder determinar diligncias. O prazo para a comisso revisora concluir os trabalhos de sessenta dias. Este prazo nos parece prorrogvel em virtude do silncio da lei. No havendo proibio expressa, a permisso subentendida pelas normas do artigo seguinte [art. 180]. Wolgran Junqueira Ferreira, Comentrios ao Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio, pg. 158, Edies Profissionais, 1 edio, 1992

Percebe-se que nem sempre a autoridade que defere a instaurao da reviso quem ao final julgar a proposta da comisso revisora. Pode-se ter, por exemplo, um pedido de reviso protocolizado em funo de uma suspenso de trinta dias aplicada pela autoridade instauradora local. Esse pedido de instaurao da reviso deve ser apreciado pelo respectivo Ministro de Estado. Uma vez deferida, a reviso instaurada pela autoridade local, a quem, ao final, caber o julgamento acerca da reviso ou no da pena de suspenso.
Se os membros da comisso processante recomendavelmente devem ser diversos dos da comisso, a autoridade julgadora em um e outro caso a mesma, e no poderia ser

668 diferente, sabendo-se que quem aplica a pena , por princpio, competente para reform-la, anul-la ou mant-la. Ivan Barbosa Rigolin, Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, pg. 292, Editora Saraiva, 4 edio, 1995

Conforme j mencionado, pode a deciso exarada na reviso redundar na total absolvio do requerente ou na parcial atenuao de sua responsabilidade. No se coaduna com os princpios reitores do direito punitivo a interpretao de que a reviso apenas poderia eliminar por completo a responsabilizao ou mant-la, sobretudo ao se atentar para a parte final do art. 174 da Lei n 8.112, de 11/12/90, que prev a possibilidade de os fatos ou circunstncias alegados, alternativamente, justificarem a inocncia do punido ou a inadequao da penalidade aplicada. Pode ento ocorrer de no se obter a comprovao da inocncia, mas sim da inadequao de pena grave originalmente aplicada e de que mais adequada uma pena branda (em decorrncia de se ter comprovado o cometimento de ilcito menos grave). Por bvio que o art. 182 do Estatuto, ao expressar que a reviso julgada procedente faz com que se restabeleam todos os direitos do servidor, requer interpretao sistemtica e no limitada literalidade, em que a palavra todos significaria apenas a possibilidade da total excluso de responsabilidade. A interpretao mais consentnea de que restabelecem-se todos os direitos compatveis com o novo julgamento.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 182. Julgada procedente a reviso, ser declarada sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relao destituio de cargo em comisso, que ser convertida em exonerao. Pargrafo nico. Da reviso do processo no poder resultar agravamento de penalidade. A reviso julgada procedente anular por inteiro os efeitos condenatrios do processo disciplinar (...). Restaura-se assim, de maneira completa, todo o statu quo ante do servidor, desfazendo-se at mesmo as anotaes desabonadoras oriundas da condenao anulada. Tal no significa rasp-las com estilete do assentamento, ou apag-las com borracha ou tinta corretiva do respectivo registro, porm, por declarao, nos assentamentos funcionais, de que a penalidade anterior foi cancelada, considerando-se a deciso do processo x, de reviso. (...). Na reviso processual, pode ser deferida atenuao da pena aplicada, ou seu completo cancelamento. (...) (...) a L. 8.112 no parece admitir a reviso para diminuir ou atenuar a pena, porm to-s para anul-la por completo, quando o caso. Tal atenuao pode ser, com efeito, importantssima para o servidor, como, por exemplo, na hiptese de a Administrao comutar-lhe a pena de demisso na de suspenso (...). Ser de todo lcito autoridade julgadora da reviso, ainda que dada a lacuna da lei, em vez de cancelar por inteiro uma pena, apenas abrand-la (...). Ivan Barbosa Rigolin, Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, pgs. 286 e 293, Editora Saraiva, 4 edio, 1995 Finalmente, dessa deciso na reviso administrativa, se for denegatria, cabe, em tese, pedido de reconsiderao (art. 106 da Lei n 8.112/90), podendo ser impetrado recurso (art. 107, I) de sua denegao, caso haja autoridade superior que proferiu o julgamento da reviso. Edmir Netto de Arajo, O Ilcito Administrativo e seu Processo, pg. 175, Editora Revista dos Tribunais, 1 edio, 1994

Em funo de se poder solicitar reviso a qualquer tempo, recomenda-se que sindicncia ou PAD que resultem em apenao sejam despachados para o arquivo do rgo com indicao de arquivamento por tempo indeterminado.

5.2 - VIAS RECURSAIS DE CONTROLE EXTERNO

O controle externo, no processo administrativo, exercido com a garantia constitucional do livre ingresso no Poder Judicirio, mesmo antes de se esgotar a via administrativa, para se discutir questo restrita legalidade.

669 CF - Art. 5 XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; A alternativa do controle externo de legalidade do ato disciplinar no est sujeita prvia exausto dos recursos internos, de modo que nada contra-indica possa o servidor punido, desde logo, optar pela via judicial Jos Armando da Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 505, Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005

vista do princpio da separao dos Poderes, a garantia constitucional de se levar apreciao do Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito no confere a este Poder a prerrogativa de interferir na leitura de mrito (se justa ou no a penalidade aplicada ao servidor) procedida pela autoridade administrativa competente. A apreciao judicial restringe-se, normalmente, apenas legalidade do ato, ou seja, somente aos seus elementos vinculados e essenciais validade (competncia, finalidade, forma, motivo ou objeto), no devendo interferir nos elementos a que a lei confere discricionariedade autoridade administrativa. Conforme j exposto em 4.12, enquanto a administrao tem o poder de anular seus atos invlidos por motivo de ilegalidade (ou convalid-los, quando cabvel) ou at mesmo revogar, por motivos de convenincia ou oportunidade de mrito, atos vlidos, ao Poder Judicirio reservado apenas atacar invalidade dos atos administrativos, determinando sua anulao. No cabe ao Poder Judicirio convalidar ou revogar atos administrativos.
STJ, Mandado de Segurana n 7.985, Voto: (...) no que diz respeito ao controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar, a jurisprudncia desta Corte firme no sentido de que compete ao Poder Judicirio apreciar a regularidade do procedimento, luz dos princpios do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal, sem, contudo, adentrar no mrito administrativo. Idem: STF, Mandados de Segurana n 20.882, 20.999, 21.297 e 22.534; e STJ, Mandados de Segurana n 5.626, 5.633, 6.853, 7.019, 7.370, 8.858 e 8.998.

Ademais, alm dessa limitao de escopo, diferentemente do controle interno, em que a administrao pode agir tanto de ofcio ou por provocao, o controle externo somente se move por provocao, no cabendo ao Poder Judicirio agir de ofcio. Tem-se ainda que o alcance das decises judiciais deve se limitar a quem provocou o Poder Judicirio, no podendo se estender alm daqueles que integram o processo judicial (no obstante poder a administrao, a seu exclusivo critrio, estender os efeitos da deciso para outros casos). No obstante o acima exposto, a jurisprudncia atual tem entendido que a verificao da adequao da pena aplicada com as provas fticas constantes do processo se enquadra nos elementos vinculados do ato administrativo, de forma que o contedo ftico e a instruo probatria passam a integrar a legalidade do ato e no o seu mrito.
STJ, Mandado de Segurana n 13.622: Ementa: 1. Em face dos princpios da proporcionalidade, dignidade da pessoa humana e culpabilidade, aplicveis ao regime jurdico disciplinar, no h juzo de discricionariedade no ato administrativo que impe sano disciplinar a Servidor Pblico, razo pela qual o controle jurisdicional amplo, de modo a conferir garantia aos servidores pblicos contra eventual excesso administrativo, no se limitando, portanto, somente aos aspectos formais do procedimento sancionatrio.

Em sua maioria, as decises judiciais se refletem apenas nos atos tidos como imperfeitos na forma, no atingindo todo o processo. Em geral, com o refazimento do ato criticado, o processo pode voltar a seguir seu curso normal, no sendo necessrio refazer todo o processo. Mas, em menor quantidade, tambm h decises judiciais que determinam a

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suspenso do rito administrativo, em funo, por exemplo, de haver alguma outra ao judicial em curso versando sobre o mesmo fato. Na matria disciplinar, os exemplos mais comuns de ingresso no Poder Judicirio decorrem de: indeferimento imotivado de prova solicitada pela defesa e ausncia de ato ou termo processual indispensvel (ou seja, em tese, de atos causadores de prejuzo ampla defesa e ao contraditrio), sobretudo em casos de aplicao de pena expulsiva (visto que a Lei n 8.112, de 11/12/90, j prev, em sua prpria literalidade, certa flexibilizao entre aplicao de advertncia ou de suspenso), conforme se seguem: Mandado de segurana: para se discutir direito lquido e certo negado em ato ilegal de autoridade administrativa, excetuado o controle, pela via do mandamus, de ato disciplinar (a menos se o ato tiver sido praticado por autoridade incompetente ou com inobservncia de formalidades essenciais); A jurisprudncia declara que, tendo havido sentena de mrito em mandado de segurana, veda-se nova provocao judicial em via ordinria para analisar mesma matria; Ao civil ordinria: por ser um procedimento mais amplo, permite discusso acerca do conjunto probatrio e figura como melhor instrumento quando se discute no s o direito, mas sobretudo as provas fticas da punio. Existe a possibilidade de concesso de antecipao de tutela. empregada para anular ato punitivo (no caso de pena capital, uma vez anulada judicialmente, o servidor automaticamente reintegrado); Ao reintegratria: pedido de reintegrao, no automtica, em funo de o servidor ter sido absolvido na esfera criminal;
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 28. A reintegrao a reinvestidura do servidor estvel no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformao, quando invalidada a sua demisso por deciso administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens. 1 Na hiptese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficar em disponibilidade, observado o disposto nos arts. 30 e 31. 2 Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante ser reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade.

Ao cautelar: empregada para suspender o andamento ou o julgamento do processo administrativo disciplinar, enquanto sua nulidade discutida em ao civil ordinria.

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ANEXO I - SNTESE DAS MANIFESTAES DA AGU

O art. 4, X e XI da Lei Complementar n 73, de 10/02/93, que a lei orgnica da Advocacia-Geral da Unio (AGU), estabelece que cabe ao Advogado-Geral da Unio emitir pareceres enfocando matria acerca da qual paire divergncia de entendimento na administrao. E segundo o art. 40, 1 da mesma norma, os pareceres adotados pelo Advogado-Geral da Unio so submetidos aprovao do Presidente da Repblica. Uma vez aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial, o parecer vincula a administrao federal, ficando os rgos e entidades pblicos do Poder Executivo federal obrigados a lhe dar fiel cumprimento. Os pareceres aprovados pelo Presidente da Repblica, mas no publicados, embora no vinculantes, podem ser tomados como referncia, visto que obrigam apenas aos rgos envolvidos no caso especfico, a partir do momento em que dele tenham cincia.
Lei Complementar n 73, de 10/02/93 - Art. 4 So atribuies do Advogado-Geral da Unio: X - fixar a interpretao da Constituio, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos rgos e entidades da Administrao Federal; XI - unificar a jurisprudncia administrativa, garantir a correta aplicao das leis, prevenir e dirimir as controvrsias entre os rgos jurdicos da Administrao Federal; Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da Unio so por este submetidos aprovao do Presidente da Repblica. 1 O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a administrao federal, cujos rgos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento. 2 O parecer aprovado, mas no publicado, obriga apenas as reparties interessadas, a partir do momento em que dele tenham cincia.

Diante da relevncia desses pareceres na matria disciplinar, convm destacar as principais interpretaes e integraes que deles se obtm para esclarecer passagens dbias ou lacunosas da Lei n 8.112, de 11/12/90. Nesse enfoque, aqui, longe de se exaurir o tema, busca-se apenas agrupar as principais manifestaes da Advocacia-Geral da Unio que trazem algo em acrscimo literalidade da Lei, dispensando-se inmeras outras passagens em que o rgo jurdico to-somente reproduziu o texto legal. Neste Anexo, aos pareceres da Advocacia-Geral da Unio, foram somadas algumas das principais manifestaes emitidas pelo Departamento de Administrao do Servio Pblico (Dasp, que foi, at 1986, o rgo central de assessoramento imediato da Presidncia da Repblica para assuntos relativos a pessoal e servios gerais dos rgos civis da administrao pblica federal), que no afrontam o atual ordenamento e permanecem como orientao normativa obrigatria na administrao pblica federal, conforme o art. 116, III do Decreto-Lei n 200, de 25/02/67.
Decreto-Lei n 200, de 25/02/67 - Art. 116. Ao Departamento Administrativo do Servio Pblico (Dasp) incumbe: III - zelar pela observncia dessas leis e regulamentos, orientando, coordenando e fiscalizando sua execuo, e expedir normas gerais obrigatrias para todos os rgos; Formulao-Dasp n 300. Formulaes As Formulaes elaboradas e publicadas pelo Dasp (Colepe) constituem, por fora do disposto no art. 116, III, do Decreto-Lei n 200, de 1967, orientao normativa para os rgos de Pessoal da administrao federal direta e autrquica.

De uma maneira geral, procurou-se apresentar os pareceres da Advocacia-Geral da Unio e as formulaes do Departamento de Administrao do Servio Pblico agrupados em subttulos, de acordo com a seqncia com que seus assuntos so aplicados no curso do

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processo administrativo disciplinar. Assim, primeiramente vm as manifestaes aplicveis em carter geral ao processo, seguidas daquelas aplicveis a determinados momentos do rito. Objetivo do processo administrativo disciplinar e compulsoriedade da apurao:
Parecer-AGU n GQ-98, no vinculante: 11. Porm, investigao se procede com o objetivo exclusivo de precisar a verdade dos fatos, sem a preocupao de incriminar ou exculpar indevidamente o servidor. Parecer-AGU n GQ-35, vinculante: 22. (...) a) compulsria a apurao das irregularidades atribudas aos servidores em geral, inclusive as atribudas aos titulares somente de cargos em comisso, indiciando-os e proporcionando ampla defesa aos ocupantes dos ltimos, mesmo que tenham sido exonerados, pois a lei admite a converso dessa desvinculao em destituio de cargo em comisso (...). Formulao-Dasp n 215. Inqurito administrativo O inqurito administrativo no visa apenas a apurar infraes, mas tambm oferecer oportunidade de defesa.

Fato de o acusado j no mais ser servidor pblico no afeta poder-dever de apurar:

Parecer-AGU n GM-1, vinculante: Ementa: No impeditivo da apurao de irregularidade verificada na administrao federal e de sua autoria o fato de os principais envolvidos terem se desvinculado do servio pblico, anteriormente instaurao do processo disciplinar. (...) 9. Impe-se a apurao se o ilcito ocorre no servio pblico, poder-dever de que a autoridade administrativa no pode esquivar-se sob a alegao de que os possveis autores no mais se encontram investidos nos cargos em razo dos quais perpetraram as infraes. 17. Embora a penalidade constitua o corolrio da responsabilidade administrativa, a inviabilidade jurdica da atuao punitiva do Estado, advinda do fato de alguns dos envolvidos nas transgresses haverem se desligado do servio pblico, no de molde a obstar a apurao e a determinao de autoria no tocante a todos os envolvidos, inclusive em se considerando o plausvel envolvimento de servidores federais, bem assim o julgamento do processo, com a conseqente anotao da prtica do ilcito nas pastas de assentamentos funcionais, por isso que, em derivao dessa medida: (...) c) no caso de reingresso e no ter-se extinguido a punibilidade, por fora do decurso do tempo (prescrio), o servidor pode vir a ser punido pelas faltas investigadas no processo objeto do julgamento ou considerado reincidente (...).

Escolha entre sindicncia e PAD:

Parecer-AGU n GM-1, vinculante: 16. As normas pertinentes sindicncia e ao processo disciplinar no prescrevem a realizao da primeira, em regra previamente instaurao deste. A simples leitura dos arts. 153 e 154 da Lei n 8.112, de 1990, j o demonstra. Atenta natureza da infrao e s circunstncias em que esta se verifica, a autoridade competente deve aquilatar se da sua apurao poder resultar a advertncia, a suspenso de at trinta dias ou a inflio de penalidade mais grave, a fim de determinar a modalidade de apurao, se a realizao de sindicncia ou a abertura de processo. Em se insinuando dvida razovel a respeito da prtica da infrao ou de sua autoria, e dependendo de sua gravidade, a autoridade competente dever ter discernimento suficiente para determinar a realizao de investigao prvia (a sindicncia), com vistas verificao da necessidade de proceder, ou no, cabal apurao das irregularidades, atravs do processo disciplinar. Parecer-AGU n GQ-12, vinculante: 12. (...) Inexiste exigncia legal, ou necessidade em determinados casos, de que todo processo disciplinar seja precedido de sindicncia, nem sua prescindibilidade implica inobservncia de qualquer princpio de direito.

673 Parecer-AGU n GQ-37, vinculante: Ementa: (...) A legalidade do processo disciplinar independe da validade da investigao, efetuada atravs da sindicncia de que adveio aquele apuratrio.

Desnecessidade de se indicarem nome de acusado e infrao na portaria de instaurao:

Parecer-AGU n GQ-12, vinculante: 16 (...) princpios do contraditrio e da ampla defesa (...) indicam a desnecessidade de se consignarem, no ato de designao da c.i, os ilcitos e correspondentes dispositivos legais, bem assim os possveis autores, o que se no recomenda inclusive para obstar influncias no trabalho da comisso de inqurito ou alegao de presuno de culpabilidade. assegurada c.i. a prerrogativa de desenvolver seus trabalhos com independncia e imparcialidade. 17. A notificao dos possveis autores para acompanharem o desenvolvimento do processo, pessoalmente ou por intermdio de procurador, ser feita imediatamente aps a instalao da c.i, a fim de garantir o exerccio do direito de que cuida o art. 156 da Lei n 8.112; a enumerao dos fatos se efetua na indiciao do servidor, conforme prescrio dessa Lei, art. 161. Parecer-AGU n GQ-35, vinculante: Ementa: (...) A nulidade processual no se configura se, no ato de designao da comisso de inqurito, forem omitidas as faltas a serem apuradas, bem assim quando o colegiado processante integrado por servidor de nvel funcional inferior ao dos envolvidos. (...) 15. As opinies doutrinrias tendentes a reconhecer a necessidade de se indicarem, nos atos de designao das comisses apuradoras, os fatos que possivelmente teriam sido praticados pelos envolvidos, como condio de validade processual pertinente ampla defesa, no se adequam ao regramento do assunto em vigor, mormente em se considerando os comandos dos arts. 5, LV, da Carta Magna e 153 da Lei n 8.112/90, para que se observe o princpio do contraditrio na fase processual de inqurito.

Publicao da portaria de instaurao:

Parecer-AGU n GQ-87, no vinculante: Ementa: insuscetvel de nulificar o processo disciplinar o fato de no haver sido publicada a portaria de designao de comisso de inqurito, desde que considerada a data do mesmo ato como de incio do prazo estipulado para a concluso do processo disciplinar e, em decorrncia, no se constate infringncia ao princpio do contraditrio. 7. A Lei n 8.112, de 1990, art. 152, considera a publicao do ato de designao da comisso de inqurito como sendo o marco inicial do curso do prazo de apurao dos trabalhos, porm no exige que seja feita no Dirio Oficial; acorde com o preceptivo a divulgao desse ato em boletim interno ou de servio.

Infraes conexas ou outros servidores envolvidos, que surgem no curso do apuratrio:

Parecer-AGU n GQ-55, vinculante: 13. No raro, durante a apurao das irregularidades exsurgem evidncias quanto autoria, de forma a envolver outros servidores, ou emergem infraes disciplinares conexas, ou no, com o objeto do processo disciplinar. So fatos que devem ser tidos como consentneos com a finalidade da instaurao do processo e incapazes de acarretar sua nulidade, desde que a c.i. adote as medidas procedimentais compatveis com o contraditrio e a ampla defesa, na execuo dos trabalhos de apurao. 14. Em casos tais, a comisso deve possuir o discernimento necessrio para adotar os atos que se impuserem com vistas a garantir ao servidor faltoso o exerccio do direito assegurado no art. 156, suso, mas sem descurar da agilidade processual. Assim, caso a c.i. no tenha concludo seus trabalhos, deve ser notificado o novel acusado para que, se o pretender, requeira o cumprimento de qualquer dos atos assegurados no art. 156, no respeitante apurao j efetuada, atentando-se, destarte, para a faculdade atribuda ao presidente da comisso no 1 do mesmo preceptivo. J as infraes, verificadas no curso do apuratrio, sero igualmente apuradas, se conexas com as faltas objeto do processo ou, se inexistente a conexidade, a investigao no compromete a razovel agilidade da

674 concluso dos trabalhos. Seno, deve a c.i. propor a designao de outro colegiado, sem prejuzo de suas incumbncias.

Requisitos para integrar comisso:

Parecer-AGU n GQ-35, vinculante: 17. A c.i. integrada por trs servidores estveis, dela no participando cnjuge, companheiro ou parente do provvel responsvel pela prtica das infraes disciplinares, consangneo ou afim, em linha reta ou colateral, at o terceiro grau. So exigncias insertas na Lei n 8.112, de 1990, art. 149, a qual no autoriza qualquer resultado interpretativo que conduza nulidade do processo disciplinar na hiptese de compor-se a comisso sem observar o princpio da hierarquia que se assere existente nos quadros funcionais da administrao federal.

Necessidade de se notificar servidor para acompanhar como acusado as apuraes, mas ainda sem apontar irregularidade:
Parecer-AGU n GQ-55, vinculante: Ementa: Em virtude dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, o servidor que responde a processo disciplinar deve ser notificado da instaurao deste imediatamente aps a instalao da comisso de inqurito e, em qualquer fase do inqurito, cientificado dos atos processuais a serem praticados com vistas apurao dos fatos, de modo que, tempestivamente, possa exercitar o direito assegurado no art. 156 da Lei n 8.112, de 1990. (...) 9. No se coaduna com o regramento do assunto a pretenso de que se efetue a indicao das faltas disciplinares na notificao do acusado para acompanhar a evoluo do processo, nem essa medida seria conveniente, eis que seria suscetvel de gerar presuno de culpabilidade ou de exercer influncias na apurao a cargo da comisso de inqurito. Parecer-AGU n GQ-98, no vinculante: 11. Porm, investigao se procede com o objetivo exclusivo de precisar a verdade dos fatos, sem a preocupao de incriminar ou exculpar indevidamente o servidor. (...) 12. defeso autoridade que instaura o processo, por qualquer meio, exercer influncia sobre o colegiado a que a Lei assegura independncia no seu mister elucidativo (art. 161 aludido) e, a este, no admitido prejulgar a culpabilidade do servidor.

Apenas a segunda fase do processo (o inqurito administrativo) contraditria:

Parecer-AGU n GQ-55, vinculante: 6. O comando constitucional para que se observem o contraditrio e a ampla defesa, no processo administrativo, silente quanto fase processual em que isto deve ocorrer (cfr. o art. 5, LV). tema disciplinado em norma infraconstitucional: a Lei n 8.112, de 1990, assegura a ampla defesa no curso do processo disciplinar e, o contraditrio, no inqurito administrativo (v. os arts. 143 e 153), que corresponde 2 fase do apuratrio (art. 151, II).

nus da prova da responsabilidade do servidor incumbe administrao (por meio da comisso) e a dvida favorece a defesa:
Parecer-AGU n GM-14, no vinculante: 8. (...) reiterada a orientao normativa firmada por esta Instituio, no sentido de que o nus da prova, em tema de processo disciplinar, incumbe administrao. Parecer-AGU n GQ-173, no vinculante: Ementa: A administrao pode editar o ato punitivo apenas na hiptese em que esteja convencida quanto responsabilidade administrativa do servidor a quem se imputa a autoria da infrao. A dvida deve resultar em benefcio do indiciado.

675 Parecer-AGU n GM-3, no vinculante: Ementa: (...) Incumbe administrao apurar as irregularidades verificadas no servio pblico e demonstrar a culpabilidade do servidor, proporcionando seguro juzo de valor sobre a verdade dos fatos. Na dvida sobre a existncia de falta disciplinar ou da autoria, no se aplica penalidade, por ser a soluo mais benigna.(...) 50. (...) compete administrao, por intermdio da comisso de inqurito, demonstrar a culpabilidade do servidor, com satisfatrio teor de certeza. Parecer-Dasp. Insanidade mental - Nexo de causalidade No deve ser demitido o funcionrio alienado mental, ainda quando haja dvidas a respeito de qual seria seu estado psquico poca em que cometeu a infrao. Mediando, alis, poucos meses entre a prtica do ilcito e a constatao oficial da insanidade mental, fcil presumir-se que j havia esta por ocasio daquela.

Oitiva de testemunha posterior ao interrogatrio do acusado no causa de nulidade:

Parecer-AGU n GQ-37, vinculante: Ementa: (...) insuscetvel de eivar o processo disciplinar de nulidade o interrogatrio do acusado sucedido do depoimento de testemunhas, vez que, somente por esse fato, no se configurou o cerceamento de defesa. Parecer-AGU n GQ-177, vinculante: Ementa: (...) No nulifica o processo disciplinar a providncia consistente em colher-se o depoimento do acusado previamente ao de testemunha.

Valer-se do cargo ilcito formal ou de consumao antecipada:

Formulao-Dasp n 18. Proveito pessoal A infrao prevista no art. 195, IV, do Estatuto dos Funcionrios, de natureza formal e, conseqentemente, se configura ainda na hiptese de o proveito pessoal ilcito no ter sido conseguido. (Nota: O inciso IV do art. 195 do antigo Estatuto proibia ao servidor valer-se do cargo para lograr proveito pessoal em detrimento da dignidade da funo.)

Ausncia de interrogatrio de acusado regularmente intimado no causa nulidade:

Parecer-AGU n GQ-102, no vinculante: 17. A Lei n 8.112, de 1990, no condicionou a validade do apuratrio tomada do depoimento do acusado, nem a positividade das normas de regncia autoriza a ilao de que este configura pea processual imprescindvel tipificao do ilcito. A falta do depoimento, no caso, deveu-se conduta absentesta do servidor quando intimado a prestar esclarecimentos (...).

Desdia infrao de natureza culposa:

Parecer-AGU n GQ-164, vinculante: 12. (...) Desdia (e). falta culposa, e no dolosa, ligada negligncia: costuma caracterizar-se pela prtica ou omisso de vrios atos (comparecimento impontual, ausncias, produo imperfeita); excepcionalmente poder estar configurada em um s ato culposo muito grave; se doloso ou querido pertencer a outra das justas causas. (...) (Valentim Carrion - Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, 18 ed., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1994, pp. 362/3). (...) Quando a desdia intencional, como na sabotagem, onde h a idia preconcebida de causar prejuzos ao empregador, por esse aspecto doloso, ela se identifica com a improbidade. (...) (Mozart Victor Russomano - Comentrios CLT, 13 ed, Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 561).

676

Demisso com base em crime contra administrao pblica requer condenao judicial transitada em julgado, mas este tipo de crime sempre configura tambm ilcito administrativo:
Parecer-AGU n GQ-124, vinculante: 17. Todo crime praticado por funcionrio contra a administrao pblica (Cdigo Penal, arts. 312 a 327), constitui, tambm uma infrao administrativa, capitulada ou no art. 117 ou no art. 132 da Lei n 8.112/90. A recproca, porm, no verdadeira: nem toda infrao disciplinar configura crime. 18. (...) a demisso, com fundamento no inciso I do art. 132, deve ser precedida de deciso judicial transitada em julgado. Formulao-Dasp n 128. Demisso No pode haver demisso com base no item I do art. 207 do Estatuto dos Funcionrios, se no precede condenao criminal. (Nota: O inciso I do art. 207 do antigo Estatuto previa a aplicao de pena de demisso nos casos de crimes contra a administrao pblica.)

Configurao do abandono de cargo requer comprovao, a cargo da comisso, da intencionalidade do servidor:

Parecer-AGU n GQ-201, no vinculante: 7. No caso de abandono de cargo, a ausncia deve ser intencional, ou seja, no basta a inexistncia de justa causa para a ausncia ao servio; preciso mais: deve haver a inteno. (...) 8. E o nus da prova dessa inteno, cabe administrao, por intermdio da comisso processante. (...) 13. (...) A materialidade da ausncia continuada ao trabalho autoriza a administrao a tomar as providncias para afastar o funcionrio de seus quadros, mas esse propsito disciplinar, entretanto, dever ceder diante da comprovao de no ter havido a vontade de abandonar o servio, ou em razo de acontecimentos que justificassem, cabalmente, aquele afastamento, ou quando o conjunto de fatos indica, pelo menos, uma bvia inadequao entre os motivos da conduta e a representao mental de suas conseqncias.

Improbidade administrativa infrao de natureza dolosa:

Parecer-AGU n GQ-200, no vinculante: Ementa: (...) Improbidade administrativa ato necessariamente doloso e requer do agente conhecimento real ou presumido da ilegalidade de sua conduta.

A indicao do enquadramento legal da infrao obrigatria no relatrio e no na indiciao:

Parecer-AGU n GQ-121, no vinculante: 10. (...) A omisso ou substituio de dispositivo, com vistas ao enquadramento e punio da falta praticada, no implica dano para a defesa, advindo nulidade processual, em conseqncia. A este aspecto encontrava-se atento o legislador ao determinar que os preceitos transgredidos devem ser especificados no relatrio, sem adstringir esse comando elaborao da pea instrutria. No entanto, o zelo demonstrado pela c.i, quando indica, na indiciao, os preceitos desrespeitados no desmerece a execuo dos seus trabalhos.

A princpio, a autoridade deve acatar concluso do relatrio, salvo se contrria prova dos autos:
Parecer-AGU n GQ-135, no vinculante: Ementa: Na hiptese em que a veracidade das transgresses disciplinares evidencia a conformidade da concluso da comisso de

677 inqurito com as provas dos autos, torna-se compulsrio acolher a proposta de aplicao de penalidade. Parecer-AGU n GQ-127, no vinculante: 12. O exame do contexto dos autos imprime a convico de que a gravidade, as conseqncias para a moralidade administrativa e o teor das infraes, enumeradas no relatrio final e no primeiro item deste expediente, justificam a concluso da c.i, que logrou comprovar e especificar os fatos, com indicao das correspondentes provas. Apenao mera e inevitvel decorrncia das regras inseridas na Lei n 8.112, inclusive o art. 168, mormente em se considerado que a comisso vivenciou a apurao das faltas disciplinares e, destarte, tinha as melhores condies para aquilatar sua veracidade com maior exatido. Parecer-AGU n GQ-149, no vinculante: Ementa: A autoridade julgadora no se vincula, obrigatoriamente, ao relatrio conclusivo da comisso processante, quando contrrio s provas dos autos, podendo, se assim o desejar, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrand-la e at mesmo isentar o indiciado de responsabilidade (art. 168, da Lei n 8.112/90). O ato de julgamento dever ser, ento, motivado pela autoridade competente, apontando, na sua pea expositiva, as irregularidades havidas no iter inquisitivo, tornando-se, desse modo, imune s interpretaes e conseqncias jurdicas que podero advir de seu ato.

Uma vez configurado o ilcito, a aplicao da pena compulsria (mesmo para penas capitais):
Parecer-AGU n GQ-183, vinculante: 7. Apurada a falta a que a Lei n 8.112, de 1990, arts. 129, 130, 132, 134 e 135, comina a aplicao de penalidade, esta medida passa a constituir dever indeclinvel, em decorrncia do carter de norma imperativa de que se revestem esses dispositivos. Impe-se a apenao sem qualquer margem de discricionariedade de que possa valer-se a autoridade administrativa para omitir-se nesse mister. (...) 8. Esse poder obrigatoriamente desempenhado pela autoridade julgadora do processo disciplinar (...). Parecer-AGU n GQ-177, vinculante: Ementa: Verificadas a autoria e a infrao disciplinar a que a lei comina penalidade de demisso, falece competncia autoridade instauradora do processo para emitir julgamento e atenuar a penalidade, sob pena de nulidade de tal ato. (...) O julgamento de processo disciplinar de que advm a aplicao de penalidade mais branda que a cominada em lei, efetuado pela autoridade instauradora, no obsta que aquela efetivamente competente julgue e inflija a punio adequada, sem que esse ato caracterize dupla irrogao de pena, em razo de um mesmo fato ilcito. 10. (...) Apurada a falta a que a Lei n 8.112, arts. 132 e 134, cominam a aplicao da pena de demisso ou de cassao de aposentadoria ou disponibilidade, esta medida se impe sem qualquer margem de discricionariedade de que possa valer-se a autoridade administrativa (...) para omitir-se na apenao.

Gradao da pena no caso de penas brandas e possibilidade de se aplicar suspenso em hiptese originariamente punvel com advertncia:
Parecer-AGU n GQ-183, vinculante: 11. A incidncia do art. 128 da Lei n 8.112 adstrita aos tipos das condutas delituosas dos servidores indiciados, ligados aos deveres e proibies, os quais no impedem a aplicao de penas mais severas que as previstas em lei, como regra geral (arts. 129 e 130 da Lei n 8.112), ante a gravidade da infrao e as circunstncias agravantes. A autoridade julgadora possui o poder de agravar a apenao do servidor faltoso, pois na aplicao da penalidade sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. A Lei prescreve autoridade que, na oportunidade do julgamento, observe esses aspectos, todavia, s e s, para, num juzo de valor, graduar a penalidade. Extrapolaria o sentido e o alcance do regramento da matria considerar esses aspectos com o objetivo de amenizar indevidamente a punio.

678 12. Autoriza pena mais grave que a advertncia, com o seguinte jaez, o prprio art. 129 da Lei n 8.112: (...) 13. Assim Ivan Barbosa Rigolin expressou sua opinio a respeito da inteligncia do transcrito art. 129, verbis: Prescreve ainda o artigo que, caso deixe de observar dever funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna, ser o servidor advertido, quando aquela falta no determine imposio de penalidade mais grave. Quem decide se cabe ou no pena mais grave evidentemente a administrao, por suas autoridades competentes a cada caso, e conforme o critrio estabelecido no art. 128 (Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, So Paulo: Ed. Saraiva, 1992, p. 220). Parecer-AGU n GQ-127, no vinculante: Ementa: Nada obstante a advertncia ser a penalidade estatuda para os casos de inobservncia de dever funcional, os fatores de graduao de pena, especificados no art. 128 da Lei n 8.112, de 1990, podem justificar punio mais grave.

Livre apreciao da prova a cargo da autoridade julgadora:

Parecer-AGU n GQ-37, vinculante: 5. (...) inconteste que o acusado da prtica de infraes disciplinares deve ser notificado para comparecer, se o quiser, aos depoimentos pertinentes aos fatos irregulares, cuja autoria possivelmente lhe ser atribuda. No entanto, o conjunto dos elementos probatrios e a maneira como este foi constitudo podem induzir o julgador a aquilatar a quantidade de provas obtidas em harmonia com o contraditrio e a ampla defesa, desprezando aqueles depoimentos em que no esteve presente o acusado.

Somente h nulidade com comprovado prejuzo defesa:

Parecer-AGU n GQ-15, vinculante: 15. (...) o cerceamento de defesa no se presume, eis que, em sendo um fato, h que exsurgir do contexto do processo disciplinar Parecer-AGU n GQ-177, vinculante: Ementa: (...) O cerceamento de defesa um fato e, em decorrncia, quem o alega deve demonstrar o efetivo dano sofrido no exerccio do direito de defender-se, no se admitindo sua presuno. Formulao-Dasp n 57. Inqurito administrativo O inqurito administrativo s nulo em razo de irregularidades que impliquem em cerceamento defesa.

Contagem do termo inicial da prescrio:

Parecer-AGU n GQ-55, vinculante: 19. A inrcia da administrao somente suscetvel de se configurar em tendo conhecimento da falta disciplinar a autoridade administrativa competente para instaurar o processo. Formulao-Dasp n 76. Prescrio A prescrio, nas infraes disciplinares, comea a correr do dia em que o fato se tornou conhecido.

Interrupo do prazo prescricional requer instaurao vlida:

Parecer-AGU n GQ-108, no vinculante 12. Na hiptese em que o processo tenha se desenvolvido sem a observncia do princpio do contraditrio ou da ampla defesa, impondo-se, destarte, a declarao de sua nulidade, ab initio, em conseqncia desta no se configurou a interrupo do fluxo do prazo prescricional, o que autoriza asserir que, no tocante a esse aspecto, as faltas disciplinares tm as respectivas punibilidades sujeitas extino.

679

Interrupo do prazo de prescrio ocorre apenas uma vez e se mantm pelo prazo legal do processo:
Parecer-AGU n GQ-144, no vinculante: 7. Em harmonia com os aspectos de que o art. 142 destina-se a beneficiar o servidor e o respectivo instituto da prescrio objetiva imprimir estabilizao s relaes que se estabelecem entre a administrao e os servidores pblicos, obstando que se perpetue a viabilidade da sano disciplinar, vlido asserir que: a) interrupo do curso do prazo prescricional, como estatuda no 3, ocorre uma s vez quanto ao mesmo fato. Na hiptese em que a comisso no tenha concludo seus trabalhos no prazo estipulado e, por esse motivo ou outro qualquer, imponha-se a continuidade da investigao, a instaurao de outro processo no ter o condo de novamente interromper o prazo prescricional; b) a deciso final, capaz de fazer cessar a interrupo do prazo, adstrita ao primeiro processo disciplinar vlido, no se aproveitando a proferida noutro que, por qualquer razo, se tenha instaurado para dar seguimento apurao do mesmo fato. No ultimada a averiguao da falta, na data do trmino do prazo, includo o dilatrio, portanto, carecendo o processo de deciso final, exaurem-se os efeitos da instaurao e cessa a interrupo do transcurso do perodo prescricional, recomeando a contagem de novo prazo, por inteiro (...). Parecer-AGU n GQ-159, vinculante: 9. Assim sendo, torna-se apropriado realar os fundamentos da juridicidade da orientao supra (...). ilao indutiva do raciocnio de que o trmino dos prazos de averiguao da falta, includo o dilatrio, e de julgamento, destarte, carecendo o processo de deciso final, cessa a interrupo do transcurso do perodo prescricional, reiniciando a contagem de novo prazo, por inteiro. Formulao-Dasp n 279. Prescrio A redesignao da comisso de inqurito, ou a designao de outra, para prosseguir na apurao dos mesmos fatos no interrompe, de novo, o curso da prescrio.

Prescrio do abandono de cargo segue a prescrio do crime de abandono de funo, com prazo de dois anos a partir do 31 dia de falta:
Parecer-AGU n GM-7, no vinculante: 6. Quanto prescrio, cumpre registrar que, segundo o Parecer AGU/WM-8/98 (Anexo ao Parecer GQ-144), (...), previsto tambm como crime, o abandono de cargo tem o mesmo prazo de prescrio da lei penal, e da conjugao dos arts. 323 e 119, VI, do Cdigo Penal e art. 142, 2, da Lei n 8.112, conclui-se que o prazo prescricional da infrao abandono de cargo de dois anos. Parecer-AGU n GQ-144, no vinculante: 8. Previsto como crime, no art. 323, o abandono de cargo tem seu prazo prescricional regulado no art. 109, VI, ambos os dois do Cdigo Penal, isto , a prescrio verifica-se em dois anos, a contar do trigsimo primeiro dia de falta ao servio, pois a administrao tem imediato conhecimento dessa infrao ( 1 do transcrito art. 142 da Lei n 8.112).

Parecer-AGU n GQ-211, vinculante: 5. (...) Se o servidor comeou a faltar a partir de 26 de julho de 1995 e no mais compareceu ao servio, a Administrao teve conhecimento imediato da infrao. O curso da prescrio interrompeu-se em 24/7/96, com a instaurao do procedimento apuratrio (Lei n 8.112/90, art. 142, 3). O prazo final para julgamento se encerrou em 8/10/96. Novo prazo prescricional voltou a fluir por inteiro em 9/10/96 (Lei n 8.112/90, art. 142, 4). J em 9/10/98, estava, desta forma, prescrita a pretenso punitiva da Administrao, impossibilitando a aplicao da pena de demisso ao servidor.

Aplicao da retroatividade da lei que no mais considera ato ilcito:

680 Parecer-AGU n GQ-91, no vinculante: 19. A prvia cominao de penalidade administrativa em lei se compatibiliza com as assertivas compreendidas na doutrina pertinente ao Direito Penal, na faceta de que a lei incidente poca do delito, no s no que diz respeito aos pressupostos do crime, como tambm qualidade e quantidade (extenso, intensidade, o quantum) da pena, direito que assiste ao infrator, que tem o direito subjetivo pblico a que lhe seja aplicada a lei mais benfica anterior, ou seja, o princpio da vedao da lei penal material ex post facto. A lei penal material a do momento da consumao do crime ou do fato punvel. (Comentrios Constituio de 1988 - Jos Cretella Jnior, Ed. Forense Universitria, 1988, vol. I, p. 475) 20. A Lei n 8.112, de 1990, instituiu a penalidade de converso de exonerao em destituio de cargo em comisso, em relao qual se perquire se incide sobre fatos pretritos. Oportuno relembrar a manifestao desse doutrinador, consistente na afirmao de que, em sendo a lei nova mais benfica (mais branda, mais benigna, mais favorvel), ou quando no mais capitula o fato como crime, ocorre a retroatividade; quando a lei nova mais severa, isto , comina pena maior do que a lei anterior, ocorre a irretroatividade, ou o que o mesmo, prevalece a contrario sensu, a ultra-atividade da lei vigente, dotada de eficcia, quando ocorreu o fato. (op. cit.).

Independncia das instncias:

Parecer-AGU n 164, vinculante: 35. (...) A ligao com a lei penal admitida pelas normas disciplinares restrita, exclusivamente, ao afastamento da responsabilidade administrativa no caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou a autoria; a demisso decorrente de condenao por crime contra a Administrao Pblica; e ao prazo de prescrio (arts. 126, 132 e 142 da Lei n 8.112). 36. Essa interdependncia seria destoante do esprito e do sentido do art. 39 da C.F. e da Lei n 8.112, de 1990, at mesmo porque o Direito Penal trata da restrio do direito de liberdade, cominando a pena de priso simples, deteno e recluso, embora existam a multa e as penas acessrias, como as interdies de direitos, quando o Direito Disciplinar no versa sobre a pena corporal, porm, no tocante s mais graves ( dispensvel o enfoque das apenaes mais brandas), prev a desvinculao do servidor. O primeiro ramo destina-se a proteger, de forma genrica, a sociedade, sendo que o ltimo objetiva resguardar especificamente a Administrao Pblica e o prprio Errio. So reas jurdicas distintas, com penalidades de naturezas e finalidades diversas.

Prazo recursal em funo de deciso publicada em boletim interno:

Parecer-AGU n GQ-38, vinculante: Ementa: A publicao de ato decisrio de que possa resultar pedido de reconsiderao ou interposio de recurso, em boletim de servio, ou de pessoal, na forma do art. 108 da Lei n 8.112, de 1990, gera presuno de conhecimento que admite prova em contrrio. O pedido de reconsiderao, ou o recurso, apresentado aps o decurso do prazo fixado no aludido art. 108, deve ser recebido pela autoridade competente, se plausvel a ilao de que o servidor desconhecia a publicao (em boletim de servio ou de pessoal) do ato passvel de impugnao, por motivo imputado administrao.

Direito de reviso a qualquer tempo, sem prescrio:

Parecer AGU n GQ-28, vinculante: 71. No h que se falar na espcie em prescrio porquanto a Lei n 8.112/90 diz que o processo disciplinar poder ser revisto a qualquer tempo quando ocorrerem os motivos elencados no caput do art. 174, causadores do pedido revisional.

681

ANEXO II - CONTRAPOSIO ENTRE QUALIDADE E CELERIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

Embora o processo administrativo disciplinar tenha seu rito legalmente definido, a exemplo da maioria das atividades desenvolvidas em qualquer ramo de cincia ou tcnica, nele tambm se manifesta o confronto entre celeridade e qualidade do trabalho. Como reflexo da eficincia, se de um lado certo que o ordenamento e a base principiolgica impem a resoluo do processo em um prazo razovel, por outro lado no menos verdadeiro que a busca da celeridade no deve atentar contra a qualidade do trabalho e, em conseqncia, contra a segurana jurdica da deciso proferida. vista da relevncia que a questo assume, no presente Anexo busca-se consolidar no s as diversas passagens esparsas ao longo do texto principal em que se abordaram questes relativas a prazo e durao do processo mas tambm aquelas em que se destacou a ateno a ser dada qualidade da apurao. Em outras palavras, o objetivo sugerir uma rotina de procedimentos e cautelas que propiciem um processo robustamente instrudo em prazo razovel e sem riscos de questionamentos - tanto da segurana da deciso emanada quanto da conduta adotada, sobretudo pela comisso na instruo probatria. 1 - LEGISLAO SOBRE O TEMA Como no poderia ser diferente em tema jurdico, inicia-se a discusso buscando a legislao de regncia e, mais especificamente, toma-se por ponto de partida a CF ( certo que um mandamento constitucional, ainda que porventura cronologicamente posterior base legal, paira acima desta e passa a servir de supedneo para todo o disciplinamento inferior). Assim, o dispositivo do art. 5, LXXVIII da CF (acrescentado pela Emenda Constitucional n 45, de 08/12/04), recepcionando o ordenamento legal e infralegal, faz por ele irradiar a determinao de que a todos, inclusive em via administrativa, assegurada a durao razovel e a celeridade do processo. Infraconstitucionalmente, tem-se que a Lei n 8.112, de 11/12/90, na leitura conjunta de seu art. 152, 1 com seu art. 145, pargrafo nico, estabelece prazos originrios de at sessenta dias para o PAD e de at trinta dias para a sindicncia e a possibilidade de prorrogao por iguais perodos e concede comisso a prerrogativa de se dedicar integralmente apurao, se ela considerar necessrio. Ainda na Lei n 8.112, de 11/12/90, o seu art. 147, pargrafo nico, embora no de forma expressa, permite extrair que o legislador considera a possibilidade de, no estando concludo o PAD em 120 dias, poder se prosseguir no rito, pois o prazo fatal apenas para o afastamento preventivo do servidor. No mesmo sentido so as Formulaes-Dasp n 216 e 279 e a pacfica jurisprudncia - de que a extrapolao do prazo legal, por si s, no causa de nulidade do processo. 2 - ALGUNS ASPECTOS INSTAURADORA PRTICOS A CARGO DA AUTORIDADE

Embora a questo do confronto entre celeridade e qualidade dos trabalhos, precipuamente, aflija a comisso, h alguns aspectos e condutas de natureza prtica a cargo da autoridade instauradora ainda na fase pr-processual que podem influenciar na celeridade do inqurito administrativo.

682

De imediato, menciona-se o juzo de admissibilidade fortalecido, uma vez que o avano nas investigaes preliminares til em qualquer situao. Na hiptese de o juzo de admissibilidade recomendar a instaurao, as investigaes preliminares poupam trabalho da comisso e apontam um rumo inicial a ser seguido; e na hiptese de recomendar arquivamento, evitam sobrecarregar comisses com processos desnecessria e precipitadamente instaurados. Um outro parmetro que influencia na celeridade e na qualidade dos trabalhos a escolha de integrantes com perfil adequado. O ideal que se tenha pelo menos um integrante que seja experiente na matria correcional e outro integrante que seja conhecedor da rea tcnica em questo. relevante dotar os integrantes das senhas necessrias para acessar os sistemas informatizados do rgo, se for o caso. Convm evitar desnecessariamente designar servidores de outras localidades para processos de baixa complexidade, pois o custo financeiro (no caso, de dirias) tem efeito multiplicador na crtica que se faz demora do trabalho. Um outro aspecto que pode atuar negativamente na celeridade do processo e que deve se restringir a situaes incontornveis (sobretudo na fase final do inqurito administrativo, aps o interrogatrio) a substituio de membro(s), pois a entrada de novo(s) integrante(s) pode alterar a estratgia ou o rumo definido pela composio original. Tambm no convm sobrecarregar comisses com quantidade excessiva de processos, pois isto pode redundar na postura de o colegiado priorizar alguns processos e no dar o devido andamento a outros. Compete autoridade instauradora apreciar os pedidos de prorrogao de prazo e de designao de novas comisses, vista dos relatos das providncias j tomadas e daquelas ainda a tomar pela comisso, como um instrumento de gerncia administrativa daquela autoridade. Advirta-se que no h que se confundir essa competncia gerencial com quebra da cedia autonomia ou independncia da comisso, uma vez que se objetiva to-somente controlar o andamento dos trabalhos e a dedicao da comisso, sem interferir em sua leitura de mrito. A autonomia da comisso se revela e se restringe no mrito que ela mesma, de forma independente, extrai dos autos, e no tem o condo de conceder suposta prerrogativa aos integrantes para se considerarem margem de deveres funcionais elementares (tais como dedicao, assiduidade, etc). Por fim, ainda a cargo da autoridade instauradora, menciona-se que deve ser incentivada a circularizao, a leitura e o efetivo emprego de apostilas com manuais, modelos, legislao, jurisprudncia judicial e Pareceres-AGU, disponveis no site da ControladoriaGeral da Unio, como forma de evitar discusses desnecessrias sobre temas j pacificados em sede administrativa. 3 - ALGUNS ASPECTOS PRTICOS A CARGO DA COMISSO Uma vez instaurado o processo, tem-se que sua segunda fase, o inqurito administrativo, conduzido pela comisso, cabendo-lhe, ento, a partir de sua designao, cuidar da conciliao da celeridade dos trabalhos com a qualidade e com a segurana jurdica. Nesse rumo, a maioria das rotinas e cautelas atinentes a essa contraposio se manifesta na instruo probatria, justamente por ser a fase mais sujeita ao risco de disperso dos trabalhos

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e a estratgias protelatrias por parte da defesa - sem prejuzo de a comisso ter de manter ateno celeridade e qualidade at seu ato final, que a elaborao do relatrio. Pode-se indicar como providncia inaugural com vista a cuidar de tal dicotomia a cautela de a comisso, ao receber o processo - que se presume instaurado aps juzo de admissibilidade bem instrudo -, dedicar os primeiros dias ao estudo detalhado dos autos (se possvel, fazendo um resumo com as principais peas que til no s para o imediato entendimento do caso mas tambm para instruir eventual indiciao e relatrio), com o fim de identificar claramente qual o objetivo (o que se quer esclarecer?) e uma estratgia de ao para atingi-lo (como esclarecer?). Nesse rumo, fundamental que a comisso defina clara e delimitadamente um objetivo. Ou seja, o colegiado tem de identificar qual o fato supostamente ilcito a esclarecer, que provocou o juzo de admissibilidade com proposta de instaurao. sempre extremamente improdutivo, alm de acarretar variadas formas de desgaste, quando a comisso abre demasiadamente o foco apuratrio. Ato contnuo, ainda que no expressamente deliberada nos autos (visto que pode haver justificadas mudanas no rumo originalmente traado), a comisso deve discutir e elaborar uma seqncia de atos instrucionais que, a princpio, levaro a esclarecer o objetivo identificado. Agregue-se que, j desde esse momento - e por todo o curso de seu trabalho -, deve a comisso buscar a coeso e evitar divergncias internas. Nesse ponto relevante de definir o foco da apurao, deve a comisso atentar para a desnecessidade de abarcar longos perodos pretritos de apurao ou um ilimitado contorno ftico. Como regra geral, concentrar esforos em configurar, por meio de provas incontestveis, uma quantidade discreta de atos mais produtivo do que despender esforos para tentar configurar extensiva ou exaustiva quantidade de atos, incluindo na apurao elementos de frgil ou discutvel convico. Na esteira, deve a comisso obedecer aos regramentos do Parecer-AGU n GQ-55, vinculante, que definem o que so fatos conexos e que esclarecem quando se justifica a incluso de um novo fato na apurao em curso e quando se justifica representar para apurao apartada (em sntese, sabido que a incluso de um fato novo na apurao em curso tem os requisitos cumulativos de conexidade e de operacionalidade). No se deve perder de vista que a apurao sobre os fatos constantes dos autos (at podendo-se incluir fatos conexos com o objetivo inicial do processo que porventura surjam no decorrer do apuratrio) e no sobre a vida como um todo do acusado. Ou seja, se aps o esgotamento da instruo probatria, j se tem um conjunto de provas suficientes para formar a convico ou os fatos inicialmente representados ou narrados ou os fatos a eles conexos no se comprovaram, deve a comisso encerrar a apurao, em lugar de gastar esforos em apurar fatos sem nenhuma conexo com o motivo original da instaurao, devassando imotivadamente a vida do acusado at encontrar algo criticvel. Alm disso, se o caso assim permitir, recomendvel que a comisso concentre a apurao nos aspectos procedimentais da conduta do servidor, tendo em vista que a dialtica processual que se estabelece no inqurito administrativo precipuamente ftica, permitindo, a princpio e como regra geral, menor nfase a todos os aspectos puramente jurdicos em jogo, que so mais afetos ao julgamento. De se destacar que vlido na processualstica disciplinar o instituto do desmembramento, previsto no art. 80 do CPP. Diante de grande quantidade de servidores envolvidos e sendo operacionalmente vivel (quando os atos e as condutas a se apurar de cada um so individuais e dissociveis), pode a comisso pedir desmembramento autoridade

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instauradora, como uma das formas a tornar mais clere e enxuta a instruo de cada processo. A comisso deve tentar abreviar o tempo para notificar o servidor como acusado em situaes especiais. A Lei n 8.112, de 11/12/90, em seus arts. 161, 4 e 163, prev solues para incidentes na citao para apresentar defesa escrita, ou seja, para um momento processual posterior: lavra-se termo de recusa quando a comisso encontra o servidor e este se nega a assinar a citao e publicam-se editais (um no DOU e um em jornal de grande circulao na localidade) quando o servidor se encontra em lugar incerto e no sabido. Sistematicamente, na falta de solues para esses mesmos incidentes na notificao, admite-se a aplicao extensiva desses respectivos remdios. Mas pode ocorrer ainda uma situao intermediria, no prevista em nenhum momento na Lei n 8.112, de 11/12/90: a comisso sabe o local onde se encontra o servidor, mas este se oculta e impede o contato com a comisso. Nessa situao, o CPP, em seu art. 362, prev, em demonstrao de esgotamento das tentativas de contato com o prprio servidor, adotar a soluo estabelecida no CPC, em seu art. 227, para mesma situao, que a citao com hora certa. E o mesmo vale, obviamente, para incidentes no momento de citar para apresentar defesa escrita. Quando se demonstrar conveniente, pode a comisso interrogar o acusado logo no incio da instruo e/ou no curso da instruo. Esta estratgia pode se justificar, por exemplo, dentre outras, nas seguintes situaes: em processos em que a primeira impresso de arquivamento e a comisso tem a percepo de que esclarecimentos prvios do servidor j apontaro o rumo a tomar para a rpida concluso da apurao; ou em processos em que as provas inicialmente autuadas e que apontam contrariamente ao servidor consubstanciam-se em documentos por ele assinados, de forma que a prova oral, questionando a veracidade de suas assinaturas, j pode fazer com que se evite percia (caso ele as confirme) ou, ao contrrio, com que se a realize desde logo (caso ele as negue). Estes interrogatrios preliminares no carreiam nulidade para o processo, uma vez que no se afasta a realizao do interrogatrio ao final, tentando-se concluir a busca da convico, conforme determina o art. 159 da Lei n 8.112, de 11/12/90, e j pacificado nos exatos termos dos Pareceres-AGU n GQ-37 e GQ177, vinculantes. Excetuando-se dois atos de comunicao que, por se darem em momentos processuais de grande relevncia, exigem maior rigor de forma (notificao do servidor como acusado e sua citao para apresentar defesa escrita), para as notificaes de realizao de atos instrucionais, pode a comisso adotar menor formalismo. A primeira opo tentar o contato pessoal com o prprio acusado; somente caso este se recuse e tenha procurador, a segunda opo tentar o contato com o procurador. No h necessidade de contactar ambos. Em casos excepcionais, de dificuldade de contato pessoal e no havendo procurador, pode-se aplicar o art. 26, 3 da Lei n 9.784, de 29/01/99, que prev via postal para notificao, usando os servios adicionais de Aviso de Recebimento e de Mo Prpria. E, independentemente da forma, obviamente atentando para limites operacionais e at mesmo estratgicos em termos de antecedncia e de previsibilidade, convm que a comisso notifique de uma s vez o maior nmero possvel de atos instrucionais ao acusado, como forma de evitar inmeras concesses do prazo de antecedncia de trs dias teis ou de cinco dias corridos, conforme arts. 26, 2 ou 24 da Lei n 9.784, de 29/01/99. Um incidente que costuma acarretar problemas na celeridade processual o acusado em licena mdica que se recusa a receber atos de comunicao. Em tal situao, deve a comisso provocar a junta mdica oficial a se manifestar se a doena incapacita o acompanhamento do processo. Se a junta mdica atestar que no incapacita, a comisso pode prosseguir com o rito.

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Somente se deve deliberar pela realizao do exame de sanidade mental do acusado se efetivamente existirem no processo elementos que justifiquem se cogitar de dvida acerca do perfeito estado de sua sade mental (como, por exemplo, atestados particulares trazidos pelo prprio acusado). Na mesma linha, vista da demora e tambm do custo, somente se deve deliberar pela realizao de percia ou assistncia tcnica se o fato em questo for relevante para o deslinde do processo e se seu esclarecimento depender nica e exclusivamente de conhecimento tcnico especializado. de se destacar que os servidores so competentes para, como integrantes de comisses, agregarem ao processo administrativo disciplinar as experincias profissionais porventura acumuladas e manifestarem seus conhecimentos acerca da rea em que efetivamente exerce seu cargo. Repisa-se a relevncia da designao de pelo menos um integrante da comisso com conhecimentos da rea-fim de que trata o processo, como forma de suprir o colegiado de condies de ele mesmo realizar pesquisas, exames, etc, diminuindo a dependncia em relao a peritos ou assistentes tcnicos. vlido na processualstica disciplinar o instituto da prova emprestada. Ou seja, se a comisso tem conhecimento de que determinada prova que lhe interessa j foi realizada em outro processo (administrativo ou judicial), pode solicitar, via autoridade instauradora, uma cpia para ser juntada aos autos, com posterior notificao ao acusado. Relembre-se tambm que, no caso de PAD decorrente de sindicncia contraditria (nos termos do art. 145, III da Lei n 8.112, de 11/12/90), no necessrio refazer os atos instrucionais coletados sob manto do contraditrio e ampla defesa na sindicncia. Na hiptese de o processo transcorrer em localidade diferente de onde o acusado lotado, para suprir incidentes decorrentes da falta de previso legal para concesso de dirias e de passagens para acompanhar atos instrucionais (conforme limita o art. 173 da Lei n 8.112, de 11/12/90), pode a comisso deliberar a realizao, em dias subseqentes, de um interrogatrio prvio e de outros atos que requeiram acompanhamento pessoal (como oitivas e diligncias, por exemplo). Diante da tentativa da defesa em procrastinar a instruo com pedidos impertinentes ou protelatrios, a comisso tem a prerrogativa de deneg-los, conforme previso do art. 156, 1 da Lei n 8.112, de 11/12/90. Para evitar possvel alegao de conduo unilateral por parte do presidente, deve a comisso registrar a deciso em ata de deliberao assinada por todos e devidamente motivada e entregar ao acusado o quanto antes (ainda dentro da fase de instruo) a notificao da denegao (nela repetindo os motivos ou nela registrando a existncia da ata). Em caso de dvida ou insegurana, convm que a comisso repasse defesa o nus de apresentar a relao de pertinncia entre a prova solicitada e o fato delimitadamente em apurao. Tambm no deve o colegiado se deixar figurar como refm de alegaes vagas, imprecisas e desacompanhadas de provas, apresentadas pelo acusado, repassando-lhe o nus de provar o que alega, conforme o art. 36 da Lei n 9.784, de 29/01/99. E a recomendao acima especificamente enfatizada para o pedido de oitiva de inmeras testemunhas (em geral, apenas testemunhas abonadoras de carter, que nada podem acrescentar em relao ao fato em apurao). Embora a Lei n 8.112, de 11/12/90, no preveja, em situaes extremadas, pode-se usar, como referncias, a mesma quantidade de testemunhas chamadas de ofcio pela comisso ou os limites previstos no art. 401 do CPP (at oito) ou no art. 407, pargrafo nico do CPC (at dez). E, se porventura, a comisso, embora desconfie tratar-se de mera testemunha de carter, se sinta insegura em denegar sua oitiva e aceite realiz-la, pode perguntar, j de incio, o que o depoente sabe acerca do fato em apurao, como forma de desqualificar seu valor probante.

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No caso de se tentar trazer aos autos a rotina de determinada unidade ou atividade-fim, pode-se concentrar na oitiva apenas do chefe, dispensando-se ouvir todo o pessoal lotado. Tambm pode-se suprir a prova oral (ou ratific-la ou neg-la) com a reproduo simulada, prevista no art. 442, III do CPC. Ao se encaminhar pedidos internos, intimar ou oficiar pessoas fsicas, entidades ou rgos externos, sempre que possvel, convm a comisso tentar levar a solicitao, o memorando, a intimao ou o ofcio pessoalmente, como forma de propiciar contato pessoal com o destinatrio, facilitando futuros contatos para reiterar o pedido ou para apressar a resposta. de se destacar que h previso legal para a comisso intimar terceiros noservidores (em vez de solicitar seu comparecimento ou qualquer outra atuao), com base no art. 4, IV (ou ainda nos arts. 28 ou 39), todos da Lei n 9.784, de 29/01/99 - e ainda mais fortemente no art. 157 da Lei n 8.112, de 11/12/90, no caso especfico de testemunhar - o que pode acelerar respostas ou atendimento. Anloga recomendao se aplica para pedidos de percia ou assistncia tcnica, sendo vlido a comisso entrar em contato com a unidade, rgo ou entidade para tentar identificar quem proceder ao trabalho e buscar um contato pessoal. vista do alto custo e do longo tempo de resposta, fundamental restringir ao estritamente essencial e indispensvel o pedido de realizao de apurao especial pelo rgo ou unidade responsvel pela informtica. A comisso deve analisar restritivamente essa necessidade vista do objetivo inicialmente bem delineado. Caso se demonstre imprescindvel realizar a apurao especial, deve-se restringir a abrangncia do pedido (evitar abarcar longos perodos pretritos ou amplas faixas de atuao) e redigir o pedido da forma mais clara e detalhada possvel para evitar resposta imprestvel. Tratando-se apenas de uma extrao de dados armazenados, no se laborando uma prova em si na apurao especial, no h que notificar acusado e nem lhe ofertar quesitao. Deve a comisso restringir a hiptese de pedido de quebra de sigilo bancrio (que depende de ordem judicial, com atuao da Advocacia-Geral da Unio, o que torna a questo demorada) aos casos absolutamente essenciais e indispensveis. Alm disso, antes de provocar a sede judicial, convm tentar a disponibilizao espontnea com o prprio acusado. Por fim, no h impedimento de a comisso, ao longo da instruo probatria, antecipar resumos dos fatos antecedentes instaurao do processo e dos atos de busca de prova realizados - limitando-se descrio ftica dos atos, sem lhes agregar nenhum juzo de valor ou mrito, como forma de preservar a vedao de prvia formao e sobretudo manifestao de convico por parte do colegiado. 4 - CAUTELAS A CARGO DA COMISSO A comisso jamais deve perder de vista que a durao excessiva do processo material e imaterialmente onerosa e que o custo financeiro tem o efeito de multiplicar as crticas e as repercusses negativas da demora. H um desgaste da comisso diante do acusado e da autoridade instauradora; h um desgaste da estrutura correcional diante da unidade de ocorrncia do fato, da categoria e da instituio como um todo; e h um nus na vida funcional do servidor to-somente por figurar como acusado (frias, remoo, deslocamentos e outros direitos, dependendo do regramento interno e cada rgo, podem ficar sujeitos apreciao da autoridade instauradora), em que pese presuno de inocncia. H ainda o risco de prescrever a punibilidade, fortalecendo a sensao de impunidade e

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descrdito da matria. Embora, a rigor, prescrio no seja atinente comisso (pois integra o julgamento), esta deve estar sempre atenta quele incidente de grande relevncia. A comisso tambm deve cuidar de motivar o pedido de prorrogao ou de designao de nova comisso com base em relatrio que descreva sinteticamente os atos j realizados e os que vislumbra realizar. Um outro aspecto formal do qual a comisso no deve descuidar no sentido de sempre autuar as vias recibadas pelos destinatrios de memorandos, intimaes e ofcios. Ademais, deve tambm registrar nos autos eventuais demoras em atendimento de pedidos, bem como as reiteraes por escrito, para deixar demonstrada a sua diligncia, como cautela para poder se justificar na hiptese de futuros questionamentos por extrapolao de prazos. No caso de ocorrer incidentes que suspendam o andamento da instruo (como ordem judicial, por exemplo), deve a comisso relatar o fato imediatamente autoridade instauradora. Deve a comisso restringir ao estritamente necessrio e indispensvel a realizao de provas demoradas e/ou que importem em custo financeiro para a administrao. E se tiver de fazer ato instrucional previsivelmente demorado (percias, apurao especial), deve tentar inici-lo o quanto antes, de forma que a comisso, enquanto aguarda o resultado, possa fazer outros atos independentes (pois, como regra geral, as provas realizadas fora do mbito do colegiado no impedem o prosseguimento dos trabalhos). A conduta padro que se espera da comisso de ter envidado mximos esforos para realizar a maior quantidade possvel de atos de instruo robustos e convincentes. No se cogita de, a priori, a comisso, imotivadamente, abrir mo da riqueza da instruo probatria. Isto porque, por um lado, provavelmente, no se sustentar no julgamento um trabalho gil porm insatisfatoriamente instrudo, com a conseqncia de um nus ainda maior ao se determinar seu refazimento ou sua complementao. Mas, por outro lado, deve a comisso, simultaneamente, tambm atentar tanto para a qualidade de sua apurao quanto para a celeridade, visando eficincia, ao buscar conciliar segurana jurdica do trabalho com prazo hbil. Nesse sentido, ainda que no tenha conseguido realizar todos os atos de prova de que se poderia cogitar ou nem mesmo aqueles que a princpio considerava relevantes, pode ser necessrio a comisso deliberar o fim da instruo probatria. Tendo em mos um conjunto de provas j suficiente para formar convico, vista, por exemplo, da demora em obter uma determinada prova complementar requerida ou da inviabilidade prtica de se abarcar todo o universo ftico, pode ocorrer de a comisso ter de enfrentar a questo de bem motivar a deciso de abrir mo de tais provas e de dar prosseguimento ao rito, sem com isso impor prejuzo qualidade de seu trabalho e robustez de seu convencimento. H situaes em que mais razovel a comisso dispensar o preciosismo de esgotar ou exaurir a apurao, concluindo ser suficiente para a formao da sua convico um universo ftico mais restrito porm bem comprovado, ao invs de buscar um universo ftico mais extenso e frgil. Por fim, deve a comisso atentar que o processo administrativo disciplinar no se rege pelo rgido formalismo e nem totalmente livre de formalidades. O processo rege-se pelo formalismo moderado. Ou seja, como regra, a forma no essencial nos atos processuais. A ateno maior da comisso deve voltar-se para o esclarecimento ftico, para o qu dispe de todos os meios lcitos de prova, cuidando apenas de no propiciar alegao de cerceamento de defesa (motivar decises, notificar a defesa das decises, notificar a defesa com prazo hbil antes de realizar atos instrucionais, etc).

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Em tese, essas so as recomendaes, sinteticamente, para a comisso conciliar a busca da segurana jurdica no s de seus prprios membros mas tambm do seu trabalho, diminuindo o risco de v-lo julgado como incompleto ou nulo, com simultnea ateno celeridade.

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ANEXO III - RESPONSABILIZAES ADMINISTRATIVA E CIVIL EM DECORRNCIA DE DANO OU DESAPARECIMENTO DE BENS PBLICOS
1 - INTRODUO As responsabilizaes administrativa e civil decorrentes de atos funcionais que acarretem dano ou desaparecimento de bem pblico um tema que, com razovel freqncia, necessita ser enfrentado tanto pelas autoridades correcionais quanto pelas autoridades que atuam nas matrias fiscal ou previdenciria e, em tais oportunidades, em geral, suscita dvidas nesses aplicadores do Direito. Assim, versa o presente texto sobre a configurao ou no de eventuais responsabilidades e, se for o caso, do respectivo rito apuratrio. Para esse fim, de imediato, relevante se faz introduzir que um nico ato funcional irregular cometido por servidor, alm de repercutir administrativamente, vista da independncia das instncias consagrada na tripartio da responsabilidade, estabelecida nos arts. 121 a 124 da Lei n 8.112, de 11/12/90, pode tambm acarretar responsabilidade civil e/ou penal.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exerccio irregular de suas atribuies. Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuzo ao errio ou a terceiros. Art. 123. A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenes imputadas ao servidor, nessa qualidade. Art. 124. A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou funo.

A presente abordagem, voltada a autoridades administrativas, restringe-se s espcies de responsabilidade administrativa e civil, uma vez que estas podem ser apuradas exclusivamente em via administrativa, sem necessidade de via judicial (como obrigatoriamente ocorre com a responsabilizao penal, podendo aqui ser desconsiderada). Conseqentemente, passa-se a abordar apenas as espcies de ilcitos civil e administrativo. No sentido amplo da expresso, abrangendo os atos da vida civil de qualquer pessoa, judicialmente tutelados (ou seja, fora do limite dos atos funcionais), o ilcito civil possui definio genrica - toda conduta que cause dano a algum - e da no possvel que a lei estabelea enumerao exaustiva de todos os atos que o configurem. O cometimento de ato causador de dano acarreta, para o agente, responsabilizao patrimonial de indenizar. Essa responsabilizao civil no recai sobre a pessoa do infrator com fim punitivo, mas sim sobre seu patrimnio, com o objetivo de reparar o prejuzo causado, restaurando o estado anterior do ofendido, e, na sede judicial, apurvel em rito do Cdigo de Processo Civil (CPC).
Cdigo Civil (CC) - Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

J o ilcito administrativo disciplinar toda conduta do servidor que, no mbito de suas atribuies ou a pretexto de exerc-las, contraria dispositivo expresso em lista exaustiva na Lei n 8.112, de 11/12/90. A responsabilizao administrativa que da decorre apurvel em processo administrativo disciplinar previsto naquela Lei e recai sobre a pessoa do agente, com fim punitivo (as penas estatutrias previstas so advertncia, suspenso, demisso, cassao de aposentadoria ou de disponibilidade ou destituio do cargo comissionado).

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Objetivamente, aqui interessa o chamado ilcito administrativo-civil, assim entendida a conduta que contraria dispositivo estatutrio e que tambm causa prejuzo ao errio ou a terceiro, acarretando responsabilizaes administrativa (com penas do Estatuto) e patrimonial (de indenizar), sendo possvel a apurao de ambas na via administrativa ou podendo ocorrer a necessidade de se ajuizar rito processual civil. E este enfoque se estende, podendo ser aplicado a todas as hipteses de dano (avaria ou quebra) ou de desaparecimento (perda, extravio, furto ou roubo) de qualquer tipo de material que possa ser includo na abrangente expresso bem pblico. Isto porque, primeiramente, o termo material empregado pela Instruo Normativa-Sedap n 205, de 08/04/88, em seu sentido mais estrito, alberga os bens devidamente patrimoniados pela administrao, incluindo obviamente os bens durveis ou que fazem parte de seu ativo permanente e excepcionalmente at alguns bens de consumo que possuam valor relevante. Mas aquela expresso alberga no s os bens j incorporados ao patrimnio pblico como tambm inclui aqueles bens ou mercadorias retidos ou apreendidos, ainda sob custdia, que teriam emprego aps a destinao formalmente prevista em norma, visto j serem itens sob domnio do Estado, mesmo que provisoriamente. E, por fim, pode-se considerar que inclui ainda os processos administrativos danificados ou extraviados, uma vez que parte do que aqui se expor para bens ou materiais, em termos procedimentais, pode ser adaptado tambm para autos processuais, embora tenham natureza distinta daqueles objetos. Antecipe-se que, no atual ordenamento jurdico, tanto a responsabilidade administrativa quanto a responsabilidade civil de servidor, decorrentes de ato funcional, no obstante por regra serem independentes, tm a mesma natureza subjetiva. Em outras palavras, a imposio de pena estatutria ao servidor e a obrigao pessoal de reparar dano em decorrncia do exerccio do seu cargo igualmente requerem a comprovao de que a sua conduta infratora foi dolosa ou no mnimo culposa, em ato comissivo ou omissivo. Sem esse pr-requisito essencial, ainda que a conduta do servidor formalmente pudesse encontrar enquadramento disciplinar ou at mesmo tenha efetivamente acarretado dano, no h que se cogitar de nenhuma das duas responsabilizaes. Especificamente quanto apurao, realizada no prprio mbito da administrao (ou seja, sem rito judicial), da responsabilidade civil decorrente de ato funcional causador de dano ou prejuzo, ao final do presente texto, em funo da possibilidade de a autoridade local se ver obrigada a instaurar o processo administrativo de tomada de contas especial (TCE) e por ser este um rito em geral desconhecido e suscitador de dvidas, se dedicar grande nfase ao detalhamento do seu rito. 2 - A RESPONSABILIZAO DISCIPLINAR DECORRENTE DE CAUSADORES DE DANO OU DESAPARECIMENTO DE BENS PBLICOS ATOS

Uma vez que a responsabilizao administrativa requer a comprovao da culpa ou dolo na conduta, a princpio, a simples comprovao de que, objetivamente, de fato, ocorreu o desaparecimento ou o dano de um bem, mercadoria ou processo no necessariamente implica responsabilidade administrativa para o servidor cujo nome consta do respectivo termo de responsabilidade ou para o servidor (se diferente) que o tinha em uso ou guarda no momento da ocorrncia do sinistro. Sob tica meramente conceitual para este tema (antes de adentrar nas especificidades do ordenamento de regncia), no se tolera cogitar de responsabilizao meramente objetiva - ou seja, vista apenas de que objetivamente um fato criticvel ocorreu para fim punitivo, sem a comprovao do nimo subjetivo do responsvel.

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Como resta bvio que no h necessria e direta vinculao entre ter o nome no termo de responsabilidade ou deter o bem no momento do sinistro e atuar ou se omitir a favor da ocorrncia, no se deve confundir, pela simples similaridade das expresses, termo de responsabilidade com responsabilizao administrativa. Em um caso especfico, at pode coincidir de o responsvel pelo ilcito ser aquele que assinou o termo de responsabilidade e/ou ser aquele que detinha o bem no momento do fato, mas tambm pode ser que esses agentes no sejam as mesmas pessoas.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 124. A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou funo.

Nesse rumo, embora se refira especificamente tutela de sua competncia (reparao civil), perfeitamente aplicvel tambm sede administrativa disciplinar a seguinte manifestao exarada pelo Tribunal de Contas da Unio:
TCU, Tomada de Contas n 450.131/96-3, Relatrio: No caso em exame, os fatos so estes: os agentes pblicos receberam alguns objetos integrantes do patrimnio da entidade e deles passaram recibo. Este documento constitui termo de responsabilidade. Os objetos foram subrepticiamente subtrados das salas da repartio por terceiro desconhecido. A autoria do ilcito no foi descoberta pelo procedimento legal especfico. Com fundamento nesses fatos, entende o Ministrio Pblico que os elementos apresentados so insuficientes para precisar, adequadamente, a responsabilidade da autoridade administrativa. Voto: Devero ressarcir o Errio aqueles que, dolosa ou culposamente, derem causa a prejuzo ao patrimnio pblico. No caso vertente, conforme bem assinalado pelo representante do Parquet, tal hiptese no restou configurada nos autos. O Termo de Responsabilidade somente obrigar o respectivo signatrio a responder subsidiariamente pelo desvio do bem sob sua guarda caso se comprove que sua conduta contribuiu para o desaparecimento do mesmo.

De toda forma, recomenda-se ao servidor signatrio do termo de responsabilidade e/ou detentor do bem objeto de furto ou roubo que registre a ocorrncia policial e comunique o fato a seu chefe imediato (esta comunicao chefia recomendvel tambm no caso de dano de bem). Ainda sob a tica meramente conceitual, sem abordar as liberalidades que o ordenamento ptrio previu para o tema, no se cogita de responsabilizar administrativamente um servidor, impondo-lhe em seu assentamento funcional a concluso de que cometeu ilcito disciplinar e aplicando-lhe a pena associada, sem antes se ter comprovado, no devido processo legal, com ampla defesa e contraditrio, que ele, no exerccio de seu cargo, agiu com culpa ou dolo em sua conduta acarretadora de dano ou perda de bem pblico. Menos ainda se pode cogitar de responsabilizar indistintamente um grupo de servidores pelo simples fato de todos trabalharem no local onde se deu o sinistro com determinado bem, sem o devido processo legal. No se tolera diluio da responsabilizao entre diversos servidores se for impossvel a individualizao ou se a administrao no for capaz de identificar o responsvel.
Parecer-AGU n GM-1, vinculante: Ementa: A imputao administrativa da responsabilidade civil exige que se constate a participao de todos os envolvidos nas irregularidades, considerados individualmente. Formulao-Dasp n 261. Responsabilidade administrativa A responsabilidade administrativa deve ser individualizada no respectivo processo, vedada, na impossibilidade de indicao do culpado, a sua diluio por todos os funcionrios que lidaram com os valores extraviados.

692 (...) no se permite a extenso da responsabilidade, de modo genrico, quando no for possvel a individualizao da responsabilidade. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 184, Editora Consulex, 2 edio, 1999

Na hiptese mais freqente para o presente tema, quando se tem notcia apenas genrica de dano ou de desaparecimento de bem pblico, de mercadoria apreendida e de extravio de processo administrativo, sem nenhum indcio que aponte o possvel autor ou responsvel pelo fato, no se justifica, de plano, instaurar a onerosa e residual sede administrativa disciplinar, com todos os nus que lhe so inerentes. Repisa-se aqui que o simples fato de se identificar quem tem o nome consignado em termo de responsabilidade e/ou quem tinha o bem sob guarda ou uso no momento do sinistro no tem o condo de autorizar qualquer ilao acerca de algo muito mais grave e residual, que a possibilidade de responsabilizao administrativa. Somente se cogita de tal responsabilizao se houver, no mnimo, indcios de conduta culposa ou dolosa de servidor. Assim, quando no h indcios que a priori indicam possvel autor ou responsvel, no se tendo de imediato a quem se garantir o exerccio do contraditrio e da ampla defesa, por meio de sindicncia punitiva ou de processo administrativo disciplinar, inicialmente, fica a cargo da unidade de ocorrncia do fato realizar um procedimento administrativo prvio, sem nenhuma participao da autoridade competente em matria correcional. Se, nesse primeiro momento, se est diante de uma notcia limitada objetivamente ao fato de que um bem foi danificado ou extraviado, ainda sem qualquer indcio de responsabilizao a servidor, no h nenhuma necessidade de a unidade local provocar, por meio de representao, o sistema correcional. A princpio, ainda limitado ao enfoque meramente conceitual, o que determina a necessidade de remessa da apurao para o sistema correcional no o simples fato de se poder identificar quem estava com o bem no momento do sinistro, mas sim a possibilidade de se cogitar que algum servidor tenha agido com culpa ou dolo no evento danoso. Nesta abordagem inicial, o bem at poderia estar em mos de algum servidor perfeitamente identificvel quando ocorreu o sinistro e ainda assim o procedimento administrativo prvio se dar no mbito da unidade local se no houver indcios de nimo subjetivo (culpa ou dolo) na conduta. Avanando para alm do enfoque meramente conceitual e iniciando a anlise sob a luz do ordenamento de regncia e abordando primeiramente o sentido mais estrito de bens (bens patrimoniados e bens retidos ou apreendidos, excluindo desse conceito os processos administrativos), tem-se que a matria foi disciplinada em sede do Poder Executivo federal pela Controladoria-Geral da Unio, por meio da Instruo Normativa-CGU n 4, de 17/02/09. de se antecipar que esta norma revogou a j mencionada Instruo Normativa-Sedap, de 08/04/88, apenas no que se referia obrigatoriedade de apurao de responsabilidade disciplinar decorrente de dano ou desaparecimento de bem de pequeno valor; a antiga norma no foi revogada nos tpicos em que aborda outros temas, tais como controle contbil e inventrio de bens pblicos. A Instruo Normativa-CGU n 4, de 17/02/09, estabeleceu uma apurao simplificada, a cargo da prpria unidade de ocorrncia do fato, margem do sistema correcional, a ser realizada por meio do instrumento processual chamado Termo Circunstanciado Administrativo (TCA), para casos de dano ou desaparecimento de bem pblico que implicar prejuzo de pequeno valor (assim entendido quando o preo de mercado - e no de registro contbil - para aquisio ou para reparao do bem extraviado ou danificado for igual ou inferior ao limite legal para dispensa de licitao, conforme o art. 24, II da Lei n 8.666, de 21/06/93 - atualmente de R$ 8.000,00). O tema conta ainda com um

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Perguntas e Respostas disponvel no endereo http://www.cgu.gov.br/Destaques/TCA_ CRG.asp.

Instruo Normativa-CGU n 4, de 17/02/09 - Art. 1 Em caso de extravio ou dano a bem pblico, que implicar em prejuzo de pequeno valor, poder a apurao do fato ser realizada por intermdio de Termo Circunstanciado Administrativo (TCA). Pargrafo nico. Para os fins do disposto neste artigo, considera-se prejuzo de pequeno valor aquele cujo preo de mercado para aquisio ou reparao do bem extraviado ou danificado seja igual ou inferior ao limite estabelecido como de licitao dispensvel, nos termos do art. 24, inciso II, da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993.

Com isso, de imediato j se limita o emprego do TCA: somente permitido se j se sabe, de antemo, que o prejuzo decorrente de dano ou extravio de bem inferior a R$ 8.000,00, no se podendo aplicar aquele rito simplificado quando o prejuzo supera este limite. Obviamente, em casos em que no se sabe ao certo o valor do prejuzo, pode-se dar incio ao TCA justamente elegendo-o como o meio hbil para, de imediato, buscar a quantificao do prejuzo; quantificando o prejuzo abaixo do limite, a princpio, pode-se prosseguir no rito simplificado e quantificando-o acima, tem de se encerrar o TCA e adotar o rito adequado, conforme adiante se expor. O TCA, claramente, foi institudo objetivando a eficincia e a racionalizao do emprego dos recursos pblicos, como uma alternativa - sob determinadas condies de aplicao - ao oneroso rito disciplinar, cujo custo por vezes desproporcional em relao ao benefcio obtido. O TCA deve ser protocolizado na forma de um processo administrativo lato sensu, tendo como folha inaugural o formulrio estabelecido pela Portaria-CGU/CRG n 513, de 05/03/09 (cujo modelo segue no Anexo III), no se exigindo formalismo de publicar ato de instaurao e de designao de seu condutor, atribuio esta que recai sobre o chefe do setor responsvel pela gerncia de bens e materiais na unidade. Esse gestor patrimonial deve lavrar o TCA, descrevendo o fato, identificando o servidor envolvido, propiciando-lhe a manifestao no processo em cinco dias (prazo prorrogvel por igual perodo, sendo permitido, se necessrio, realizao de provas, inclusive laudos periciais ou tcnicos), e, ao final, deve apresentar parecer conclusivo, com proposta de julgamento para o titular da unidade de lotao do servidor poca do fato, que pode acatar ou no a proposta.
Instruo Normativa-CGU n 4, de 17/02/09 - Art. 2 O Termo Circunstanciado Administrativo dever ser lavrado pelo chefe do setor responsvel pela gerncia de bens e materiais na unidade administrativa ou, caso tenha sido ele o servidor envolvido nos fatos, pelo seu superior hierrquico imediato. 1 O Termo Circunstanciado Administrativo dever conter, necessariamente, a qualificao do servidor pblico envolvido e a descrio sucinta dos fatos que acarretaram o extravio ou o dano do bem, assim como o parecer conclusivo do responsvel pela sua lavratura. 3 Nos termos do art. 24 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, o servidor indicado no Termo Circunstanciado Administrativo como envolvido nos fatos em apurao poder, no prazo de cinco dias, se manifestar nos autos do processo, bem como juntar os documentos que achar pertinentes. 4 O prazo previsto no pargrafo anterior pode ser dilatado at o dobro, mediante comprovada justificao. 5 Concludo o Termo Circunstanciado Administrativo, o responsvel pela sua lavratura o encaminhar autoridade mxima da unidade administrativa em que estava lotado o servidor, na poca da ocorrncia do fato que ocasionou o extravio ou o dano, a qual decidir quanto ao acolhimento da proposta constante no parecer elaborado ao final daquele Termo.

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Formulrio-modelo do TCA, aprovado pela Portaria-CGU/CRG n 513, de 05/03/09 PODER EXECUTIVO FEDERAL _____________________________________

TERMO CIRCUNSTANCIADO ADMINISTRATIVO

1. IDENTIFICAO DO SERVIDOR ENVOLVIDO
NOME MATRCULA SIAPE UNIDADE DE LOTAO E-MAIL CARGO UNIDADE DE EXERCCIO DDD/TELEFONE CPF

2. DADOS DA OCORRNCIA
( ) EXTRAVIO ESPECIFICAO DO BEM ATINGIDO ( ) DANO DATA DA OCORRNCIA LOCAL DA OCORRNCIA (LOGRADOURO, MUNICPIO, U.F.) / / DESCRIO DOS FATOS N DO PATRIMNIO

_________________________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________________________ PREO DE MERCADO PARA AQUISIO FONTES CONSULTADAS PARA OBTENO DO PREO DE MERCADO OU REPARAO DO BEM ATINGIDO (R$)

3. RESPONSVEL PELA LAVRATURA

NOME FUNO LOCAL / DATA ASSINATURA MATRCULA SIAPE UNIDADE DE EXERCCIO

4. CINCIA DO SERVIDOR ENVOLVIDO

Eu, ________________________________________________________________________, declaro-me ciente da descrio da ocorrncia acima e de que me facultado apresentar, no prazo de 05 (cinco) dias, a contar da presente data, manifestao escrita e/ou o ressarcimento ao errio correspondente ao prejuzo causado, bem como outros documentos que achar pertinentes.

LOCAL ASSINATURA
Modelo aprovado pela Portaria CGU-CRG n 513, de 05 de maro de 2009.

DATA / /

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5. PARECER DO RESPONSVEL PELA LAVRATURA
O servidor envolvido apresentou: MANIFESTAO ESCRITA ( ) SIM ( ) NO RESSARCIMENTO AO ERRIO ( ) SIM ( ) NO

ANLISE _________________________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________________________ ABERTURA DE PRAZO PARA EFETUAR O RESSARCIMENTO
(preencher somente em caso de conduta culposa do servidor envolvido e de no ter ocorrido o ressarcimento no prazo concedido no item 4 acima)

Em razo do exposto na anlise acima, ofereo ao servidor envolvido a oportunidade de apresentar ressarcimento ao errio correspondente ao prejuzo causado, no prazo de 05 (cinco) dias, a contar da presente data, nos termos do art. 4 da IN CGU n 04/2009

ASSINATURA DO RESPONSVEL PELA ANLISE ASSINATURA DO SERVIDOR ENVOLVIDO

CONCLUSO

DATA / /

( ) O fato descrito acima que ocasionou o extravio/dano ao bem pblico indica a responsabilidade da pessoa jurdica decorrente de contrato celebrado com a Administrao Pblica, de modo que se recomenda o encaminhamento destes autos ao fiscal do contrato administrativo para que adote as providncias necessrias ao ressarcimento do valor do bem extraviado/danificado, de acordo com a forma avenada no instrumento contratual e conforme a legislao pertinente. ( ) O fato descrito acima que ocasionou o extravio/dano ao bem pblico decorreu do uso regular deste e/ou de fatores que independeram da ao do agente, de modo que se recomenda o encerramento da presente apurao e o encaminhamento destes autos ao setor responsvel pela gerncia de bens e materiais para prosseguimento quanto aos demais controles patrimoniais internos. ( ) O extravio/dano ao bem pblico descrito acima apresenta indcios de conduta dolosa do servidor pblico envolvido, de modo que se recomenda a apurao de responsabilidade funcional deste na forma definida pelo Ttulo V da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990. ( ) O extravio/dano ao bem pblico descrito acima resultou da conduta culposa do servidor pblico envolvido, contudo este no realizou o adequado ressarcimento ao errio correspondente ao prejuzo causado, de modo que se recomenda a apurao de responsabilidade funcional deste na forma definida pelo Ttulo V da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

) O extravio/dano ao bem pblico descrito acima resultou de conduta culposa do servidor pblico envolvido, contudo recomenda-se o arquivamento dos presentes autos em razo de o servidor ter provido o adequado ressarcimento do prejuzo causado ao errio por meio de:
(1) Pagamento. (2) Entrega de um bem de caractersticas iguais ou superiores ao danificado ou extraviado. (3) Prestao de servio que restituiu ao bem danificado as condies anteriores. Diante do exposto e de acordo com o disposto no art. 2, 5 da Instruo Normativa CGU n 04, de 17 de fevereiro de 2009, concluo o presente Termo Circunstanciado Administrativo e remeto os autos para julgamento a ser proferido pelo(a) ___________________________________

_________________________________________________________________________________________________________ NOME LOCAL / DATA ASSINATURA MATRCULA SIAPE

6. DECISO DO CHEFE DA UNIDADE ADMINISTRATIVA

( ) ACOLHO a proposta elaborada ao final deste Termo Circunstanciado Administrativo. Encaminhem-se os presentes autos ao _________ ______________________________________________________________________________ para atendimento da recomendao feita. ( ) REJEITO a proposta elaborada ao final deste Termo Circunstanciado Administrativo, conforme motivos expostos no despacho de fls. _____.

NOME LOCAL / DATA ASSINATURA

MATRCULA SIAPE

Modelo aprovado pela Portaria CGU-CRG n 513, de 05 de maro de 2009.

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Caso o titular da unidade de lotao do servidor julgue que o prejuzo inferior a R$ 8.000,00 decorreu do uso regular do bem ou de fatores que independeram da ao do servidor - ou seja, que este no agiu nem com culpa e nem com dolo -, a apurao se encerra no prprio TCA, com remessa dos autos para o gestor patrimonial, a fim de se proceder apenas a controles contbeis internos (como a baixa do bem, por exemplo). Caso aquela autoridade conclua que o prejuzo inferior a R$ 8.000,00 decorreu de conduta culposa do servidor e este concorde com o ressarcimento ao errio, desde que o prejuzo se limite a R$ 8.000,00, a soluo ainda se encerra no prprio TCA (esta via simplificada no tem o condo de impor o ressarcimento ao servidor). Neste caso, o encerramento se condiciona ao ressarcimento ao errio, no prazo de cinco dias (prorrogvel por igual perodo), tanto por meio de pagamento quanto pela entrega de bem igual ou superior ao bem danificado ou extraviado ou pela prestao de servio (realizada por terceiro, no pelo servidor) que restitua o bem danificado.
Instruo Normativa-CGU n 4, de 17/02/09 - Art. 3 No julgamento a ser proferido aps a lavratura do Termo Circunstanciado Administrativo, caso a autoridade responsvel conclua que o fato gerador do extravio ou do dano ao bem pblico decorreu do uso regular deste ou de fatores que independeram da ao do agente, a apurao ser encerrada e os autos sero encaminhados ao setor responsvel pela gerncia de bens e materiais da unidade administrativa para prosseguimento quanto aos demais controles patrimoniais internos. Art. 4 Verificado que o dano ou o extravio do bem pblico resultaram de conduta culposa do agente, o encerramento da apurao para fins disciplinares estar condicionado ao ressarcimento ao errio do valor correspondente ao prejuzo causado, que dever ser feito pelo servidor pblico causador daquele fato e nos prazos previstos nos 3 e 4 do art. 2. 1 O ressarcimento de que trata o caput deste artigo poder ocorrer: I - por meio de pagamento; II - pela entrega de um bem de caractersticas iguais ou superiores ao danificado ou extraviado, ou III - pela prestao de servio que restitua o bem danificado s condies anteriores. 2 Nos casos previstos nos incisos II e III do pargrafo anterior, o Termo Circunstanciado Administrativo dever conter manifestao expressa da autoridade que o lavrou acerca da adequao do ressarcimento feito pelo servidor pblico Administrao.

Em sentido contrrio, apenas nas hipteses de o servidor no concordar em ressarcir o prejuzo limitado a R$ 8.000,00 culposamente causado ou de este superar o limite ou ainda de haver indcios de conduta dolosa independentemente do valor, a apurao de responsabilidade administrativa no pode se encerrar na via simplificada do TCA, recaindo na regra geral, via PAD ou sindicncia punitiva, no rito contraditrio estabelecido na Lei n 8.112, de 11/12/90. Na hiptese de prejuzo limitado a R$ 8.000,00 e culposamente causado, o voluntrio ressarcimento por parte do servidor, mesmo aps o prazo, desde que antes que se instaure o rito disciplinar, afasta esta instaurao.
Instruo Normativa-CGU n 4, de 17/02/09 - Art. 5 vedada a utilizao do modo de apurao de que trata esta Instruo Normativa quando o extravio ou o dano do bem pblico apresentarem indcios de conduta dolosa de servidor pblico. Art. 6 No ocorrendo o ressarcimento ao errio, de acordo com o descrito no art. 4, ou constatados os indcios de dolo mencionados no art. 5, a apurao da responsabilidade funcional do servidor pblico ser feita na forma definida pelo Ttulo V da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

Percebe-se restarem ainda duas situaes intermedirias, quando se tem configurado prejuzo superior a R$ 8.000,00 mas no se sabe se o dano ou o desaparecimento do bem decorreu de seu uso regular, sem culpa ou dolo, ou se decorreu de conduta culposa ou dolosa de determinado servidor identificado ou quando se tem configurado prejuzo inferior a R$ 8.000,00 mas no tem a identificao do servidor possivelmente responsvel. Nesses casos, por fora da limitao imposta pelo art. 1 da IN-CGU n 4, de 17/02/09, o TCA no se revela

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meio legal para a investigao da existncia ou no de nimo subjetivo e, se for o caso, de sua especificao (se culpa ou se dolo). Alm disso, tambm cristalino que esta inovao simplificadora trazida ao ordenamento pela Controladoria-Geral da Unio no se aplica a dano ou a extravio de processo administrativo, uma vez que a esta espcie no se pode aplicar o limite do prejuzo (de R$ 8.000,00). Mesmo que o processo administrativo verse sobre algum valor financeiro (um crdito tributrio, por exemplo), no se confunde o valor intangvel dos autos com o quantum que porventura neles se discuta, bem como a providncia administrativa de reconstituir os autos no se confunde com aquiescncia em restituir valor. Uma vez que no h amparo normativo para se utilizar o TCA como rito para se apurar se houve nimo subjetivo na conduta que acarretou dano ou desaparecimento de bem com prejuzo superior a R$ 8.000,00 ou de processo administrativo e muito menos quando no se tem identificado o servidor possivelmente responsvel, resta aplicar a estas trs hipteses os regramentos gerais da responsabilidade disciplinar, previstos na Lei n 8.112, de 11/12/90, sem exceo para condutas eivadas de culpa ou de dolo. Ainda assim, sem expressa previso legal, tambm de se buscar a ponderao entre a proporcionalidade do processo administrativo disciplinar e o grau de reprovao ao dano ou extravio de processo administrativo. Assim, resta aqui a necessidade de se abordar a sindicncia inquisitorial, em razo exclusiva de trs hipteses: de se ter a necessidade de investigar se houve nimo subjetivo ou no na conduta de determinado servidor em dano ou desaparecimento de bem causador de prejuzo superior a R$ 8.000,00 (claro que, quando se sabe de antemo da existncia de culpa ou dolo para prejuzo superior a R$ 8.000,00, caso diretamente tratado na instncia correcional, no se necessitando dessa sindicncia) ou de processo administrativo (para o qual no se cogita de valor) ou tambm quando no se tem o possvel responsvel de prejuzo inferior a R$ 8.000,00; ou ainda de algum caso residual que no se enquadre na definio de bem patrimoniado ou apreendido. A competncia para tal instaurao de rito meramente investigativo repousa nas genricas atribuies regimentais dos titulares de rgos ou unidades, em nada se confundindo com a restrita competncia da autoridade correcional para instaurar ritos contraditrios. Essa sindicncia investigativa inquisitorial, no possuindo expressa previso e disciplinamento em lei, pode ser conduzida por somente um sindicante ou por comisso integrada por quantidade de servidores a critrio da autoridade, com o nico requisito de obrigatoriamente serem todos lotados na prpria unidade de ocorrncia do fato, no sendo exigvel a estabilidade do sindicante ou dos integrantes. No possuindo rito previsto em lei, a praxe administrativa tem sido adequar a esta sindicncia inquisitorial, no que for cabvel, o rito que a Lei n 8.112, de 11/12/90, estabelece para a sede disciplinar (por exemplo, o sindicante ou comisso pode redigir atas de deliberao, emitir documentos de comunicao, ouvir testemunhas, realizar diligncias e demais atos de instruo e, ao fim, elaborar relatrio para a autoridade local), mas, por sua natureza apenas inquisitorial, no pode acusar ningum, nem concluir por responsabilizao. Se a sindicncia inquisitorial, aps esgotar suas investigaes, concluir to-somente pelos fatos objetivos de que realmente ocorreu o prejuzo superior a R$ 8.000,00 em decorrncia de dano ou desaparecimento de bem ou de que o processo administrativo foi danificado ou extraviado, sem nada conseguir levantar acerca de conduta subjetiva do suposto autor ou responsvel (ou seja, acerca de conduta culposa ou dolosa), dever ser concluda com relatrio propondo autoridade o arquivamento do feito para fim disciplinar. Sendo acatada pela autoridade local a concluso do sindicante ou comisso de que no foi possvel apontar

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algum servidor como suposto autor direto do fato ou nem sequer como eventual responsvel para que terceiro cometesse o fato, deve-se dar prosseguimento nas providncias atinentes apenas ao apenas ao controle interno, como baixa contbil do bem ou restituio dos autos, se for o caso, significando que no haver nenhuma repercusso disciplinar e muito menos imposio de ressarcimento a quem quer que seja. Ainda nesta hiptese, por fim, no h nenhuma necessidade de remessa dos autos para a autoridade competente em matria correcional, sendo arquivados pela prpria unidade de ocorrncia do fato. Somente na hiptese de a sindicncia investigativa instaurada na prpria unidade local obter indcios de suposta autoria (ou concorrncia) por parte de servidor que, alm das medidas administrativas internas atinentes a controle interno porventura cabveis, se encaminha o caso para a autoridade com poder correcional no rgo ou unidade, a fim de se instaurar o apuratrio disciplinar, sob ampla defesa e contraditrio. Tendo a sindicncia inquisitorial levantado indcios de que o servidor, seja intencionalmente, seja por impercia, imprudncia ou negligncia, praticou o ato causador de prejuzo superior a R$ 8.000,00 em decorrncia de dano ou desaparecimento de bem ou causador de dano ou extravio de processo administrativo (ou permitiu que terceiro o praticasse), no lhe cabe prosseguir, pois sua portaria de instaurao, baseada apenas em competncia regimental da autoridade local, no se baseia na Lei n 8.112, de 11/12/90, e, como tal, no tem o poder de acusar ningum e muito menos de redundar em pena estatutria. Neste caso, deve o sindicante ou a comisso elaborar relatrio dirigido autoridade local, propondo remessa dos autos autoridade com poder correcional no rgo ou unidade. Repisa-se mais uma vez que no basta o simples fato de se identificar o servidor que tinha o processo danificado ou extraviado sob guarda ou uso no momento do sinistro para se aduzir que se configurou sua responsabilizao administrativa, pois esta requer conduta culposa ou dolosa no evento. Caso seja a proposta aprovada pela autoridade local, este relatrio se consubstanciar em uma representao para a autoridade correcional submeter a juzo de admissibilidade a deciso de instaurar ou no sindicncia contraditria ou PAD, nos termos do art. 143 da Lei n 8.112, de 11/12/90. Tanto na hiptese de bem patrimoniado ou apreendido quanto na hiptese de processo administrativo danificados ou extraviados, tendo decidido a autoridade correcional, em sua exclusiva competncia, pela instaurao do rito disciplinar, a comisso designada para tal, aps a instruo coletada sob manto do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, tanto pode concluir pela inocncia do servidor representado e relatar a favor do arquivamento do feito, quanto pode concluir por sua responsabilizao disciplinar. Para que se cogite dessa segunda possibilidade, se faz necessrio que o colegiado tenha comprovado a conduta culposa ou dolosa do servidor, uma vez que, repisa-se, no se contenta, para o grave fim de responsabilizao disciplinar, com a simples comprovao ftica de que objetivamente ocorreu ato danoso; a responsabilizao de ndole punitiva tem natureza subjetiva e no objetiva, requerendo ainda que se comprove que no s o fato danoso ocorreu, mas tambm que sua ocorrncia se deu em virtude de conduta imperita, negligente, imprudente ou consciente e intencional por parte do servidor, seja para ele mesmo cometer o ato, seja para propiciar que terceiro o cometesse. Ressalva-se a simplificao introduzida pela Instruo Normativa-CGU n 4, de 17/02/09, conforme j aduzido, que permite, sob condies, que a conduta culposa acarretadora de dano ou extravio de bem tenha sua apurao encerrada sem processo administrativo disciplinar. Igualmente para todos os casos ora analisados, no obstante, se no TCA ou na sindicncia inquisitorial, so identificados indcios de possvel responsabilidade contratual da empresa de segurana ou de qualquer outra pessoa jurdica decorrente de contrato celebrado com a administrao, deve-se remeter cpia da investigao ao fiscal do contrato

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administrativo para adotar providncias administrativas e/ou judiciais para ressarcimento dos valores dos bens administrao pblica, nos termos avenados no instrumento contratual. Prosseguindo nesse rumo, tendo se concludo em sindicncia contraditria ou em PAD por conduta irregular por parte de servidor em ato funcional associado a dano ou perda de bens, dois enquadramentos da Lei n 8.112, de 11/12/90, se demonstram os mais comuns, a saber, o art. 116, VII e o art. 132, X. Enquanto o primeiro punido com advertncia ou no mximo suspenso de at noventa dias, o segundo punido com pena expulsiva (demisso ou cassao de aposentadoria ou de disponibilidade ou destituio de cargo em comisso). Como regra, o primeiro elemento essencial para diferenciar a aplicao de um ou de outro enquadramento, de repercusses to dspares, o nimo subjetivo do servidor, ou seja, a comprovao, por parte da comisso disciplinar, de que a conduta foi culposa ou foi dolosa.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 116. So deveres do servidor: VII - zelar pela economia do material e a conservao do patrimnio pblico; Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos: X - leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional;

No primeiro enquadramento, o descumprimento de dever associado a zelo, a princpio, remete a conduta culposa. Em sua parte inicial, pode-se entender como material a ser economizado os bens de consumo cotidiano (materiais de escritrio, por exemplo), na qual se impe, ento, o dever de no gast-los perdulariamente. Em sua parte final, como patrimnio a ser conservado, entendem-se tanto os bens de consumo acima quanto o ativo permanente (mquinas, equipamentos, imveis, por exemplo). Com isso, tem-se no enquadramento em tela o dever de proteger e cuidar da vida til no s de bens de consumo mas tambm de bens durveis. bvio que, luz dos princpios da eficincia, da razoabilidade e da proporcionalidade, no se cogita de se provocar a sede disciplinar, com todos os nus a ela inerentes, em virtude do desperdcio pontual e isolado de um insignificante item de material de consumo ou mesmo de ativo permanente. Ademais, lembre-se de que, conforme j aduzido, de acordo com a Instruo Normativa-CGU n 4, de 17/02/09, o dano ou desaparecimento de bem decorrente de conduta culposa por parte do servidor e causador de prejuzo inferior a R$ 8.000,00 pode ter sua apurao encerrada em TCA, sem rito disciplinar, se o agente pblico aquiescer em ressarcir ao errio, poupando-se a instaurao de PAD ou sindicncia punitiva que, em seu final, poderia redundar no enquadramento em tela. Independentemente da natureza do bem, a norma visa a punir o desperdcio e o desrespeito do servidor com o bem pblico, em atitudes de descuido, descaso ou negligncia, no se aplicando destruio, ao desperdcio, ao prejuzo ou ao dano, causados com dolo ao bem pblico. Essas condutas mais graves, de nimo subjetivo doloso, se enquadram no segundo dispositivo, que tambm comporta duas espcies. Destaque-se que a nenhuma das duas se aplica a Instruo Normativa-CGU n 4, de 17/02/09, que prev o emprego do TCA, como forma de simplificao de investigao, sem rito disciplinar, para condutas culposas e sob determinadas condies, conforme j abordado. A leso aos cofres pblicos compreendida como a m administrao ou a perda do dinheiro pblico (expresso que figura como sntese dos valores monetrios e mobilirios ou bens e mercadorias em poder da administrao e destinados venda ou de qualquer forma conversveis em moeda). Da, seu cometimento recai, em geral, sobre servidores que tm poder e competncia para gerir ou acessar recursos pblicos. Tambm se enquadram neste dispositivo a apropriao indbita, o furto ou o desvio do dinheiro pblico. A dilapidao, por

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sua vez, a m conservao, a destruio, o desperdcio dos bens pblicos permanentes ou de consumo, no destinados venda e no conversveis em dinheiro. Acrescente-se ainda que ambas as partes desse enquadramento disciplinar tambm pode configurar simultaneamente ato de improbidade administrativa, vista de diversos incisos do art. 10 da Lei n 8.429, de 02/06/92.
Parecer-Dasp. Dilapidao do patrimnio nacional e leso aos cofres pblicos - Distino A leso aos cofres pblicos no se confunde com a dilapidao do patrimnio nacional. Aquela se refere a dinheiro ou valores transacionveis; esta se relaciona com bens ou utilidades permanentes. Formulao-Dasp n 55. Leso aos cofres pblicos A leso aos cofres pblicos pressupe efetivo dano ao Errio. Formulao-Dasp n 64. Leso aos cofres pblicos A leso culposa aos cofres pblicos no punvel com demisso. Parecer-Dasp. Dilapidao do patrimnio nacional - Limite de valor do dano Descabimento O item VIII do art. 207, combinado com o art. 209 do Estatuto, ao prever demisso a bem do servio pblico dos funcionrios que dilapidem o patrimnio nacional, no estabeleceu qualquer limite de valor ao dano causado. (Nota: O inciso VIII do art. 207 do antigo Estatuto previa a pena de demisso para caso de leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional.) Formulao-Dasp n 205. Dilapidao do patrimnio nacional O funcionrio que empresta bens do Estado a particular dilapida o Patrimnio Nacional. Formulao-Dasp n 28. Demisso O funcionrio que dissipa bens pblicos, no representados por dinheiro, comete dilapidao do patrimnio nacional.

A comprovao da conduta culposa ou dolosa do servidor, em ato irregular relacionado a dano ou perda de bem, no exerccio de seu cargo, faz nascer a responsabilizao administrativa, que se efetiva com a aplicao da respectiva pena (advertncia, suspenso ou demisso, de acordo com o enquadramento) - a menos que se enquadre nas condies previstas na Instruo Normativa-CGU n 4, de 17/02/09, para emprego do TCA, como forma de simplificao de investigao, sem rito disciplinar, para condutas culposas, conforme j abordado. Mas a configurao da responsabilizao administrativa no tem o condo de suprir possvel responsabilidade civil decorrente do mesmo ato irregular. O fato de o servidor ter sido, em sede disciplinar, advertido, suspenso ou at demitido no elide a independente repercusso patrimonial de indenizar o prejuzo causado ao errio. 3 - A RESPONSABILIZAO CIVIL DECORRENTE DE ATOS CAUSADORES DE DANO OU DESAPARECIMENTO DE BENS PBLICOS Da mesma forma como se aduziu para a responsabilidade administrativa, tem-se que a simples comprovao de que, objetivamente, de fato, ocorreu dano (avaria ou quebra) ou desaparecimento (perda, extravio, furto ou roubo) de um bem, mercadoria ou processo no necessariamente implica responsabilidade civil reparatria para o servidor cujo nome consta do respectivo termo de responsabilidade e/ou para o servidor (se diferente) que o tinha em uso ou guarda no momento da ocorrncia do fato. A responsabilizao civil tambm de ndole subjetiva, no se tolerando cogitar de imposio meramente objetiva de reparar o dano ou perda, sem a comprovao do nimo subjetivo do responsvel. Nesse rumo, repete-se, com maior aplicabilidade, uma vez que trata justamente de repercusso civil, a seguinte deciso adotada pelo Tribunal de Contas da Unio:

701 TCU, Tomada de Contas n 450.131/96-3, Relatrio: No caso em exame, os fatos so estes: os agentes pblicos receberam alguns objetos integrantes do patrimnio da entidade e deles passaram recibo. Este documento constitui termo de responsabilidade. Os objetos foram subrepticiamente subtrados das salas da repartio por terceiro desconhecido. A autoria do ilcito no foi descoberta pelo procedimento legal especfico. Com fundamento nesses fatos, entende o Ministrio Pblico que os elementos apresentados so insuficientes para precisar, adequadamente, a responsabilidade da autoridade administrativa. Voto: Devero ressarcir o Errio aqueles que, dolosa ou culposamente, derem causa a prejuzo ao patrimnio pblico. No caso vertente, conforme bem assinalado pelo representante do Parquet, tal hiptese no restou configurada nos autos. O Termo de Responsabilidade somente obrigar o respectivo signatrio a responder subsidiariamente pelo desvio do bem sob sua guarda caso se comprove que sua conduta contribuiu para o desaparecimento do mesmo.

No obstante, novamente recomenda-se que o servidor signatrio do termo de responsabilidade e/ou detentor do bem objeto de furto ou roubo registre a ocorrncia policial e comunique o fato a seu chefe imediato (esta comunicao chefia recomendvel tambm no caso de dano de bem). Analogamente ao que se exps para responsabilizao administrativa, no se cogita de responsabilizar civilmente um servidor, obrigando-o a indenizar a Unio por um bem danificado ou extraviado, descontando de sua remunerao, sem antes se ter comprovado, no devido processo legal, com ampla defesa e contraditrio, seja em via administrativa, seja em via judicial, que ele, no exerccio de seu cargo, agiu com culpa ou dolo no evento. Neste ponto, ressalve-se a simplificao introduzida pela Instruo Normativa-CGU n 4, de 17/02/09, conforme j aduzido. Segundo essa norma, o dano ou desaparecimento de bem decorrente de conduta culposa por parte do servidor e causador de prejuzo inferior a R$ 8.000,00 pode ter sua apurao encerrada em TCA, sem rito disciplinar, se o agente pblico aquiescer em ressarcir ao errio, poupando-se a instaurao de PAD ou sindicncia punitiva. Ou seja, aquela norma atuou inovando apenas a sede disciplinar, em nada alterando a repercusso civil, no sendo relevante para o presente tpico. Menos ainda se pode cogitar de exigir de um grupo de servidores a indenizao de um bem pelo simples fato de todos trabalharem no local onde se deu o sinistro, diluindo a responsabilidade civil sem o devido processo legal, se foi impossvel a individualizao ou se a administrao no foi capaz de identificar o responsvel. Assim, repetem-se as citaes de fontes administrativas e doutrinria.
Parecer-AGU n GM-1, vinculante: Ementa: A imputao administrativa da responsabilidade civil exige que se constate a participao de todos os envolvidos nas irregularidades, considerados individualmente. Formulao-Dasp n 261. Responsabilidade administrativa A responsabilidade administrativa deve ser individualizada no respectivo processo, vedada, na impossibilidade de indicao do culpado, a sua diluio por todos os funcionrios que lidaram com os valores extraviados. (...) no se permite a extenso da responsabilidade, de modo genrico, quando no for possvel a individualizao da responsabilidade. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, pg. 184, Editora Consulex, 2 edio, 1999

A imputao de que foi determinado servidor que, com inteno, negligncia, impercia ou imprudncia, danificou ou extraviou o bem (ou propiciou que terceiro o fizesse) pode decorrer de vrias formas juridicamente lcitas de comprovao, sendo aceitos desde o reconhecimento no-litigioso por parte do prprio servidor (como o TCA, por exemplo, j

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exposto) ou apuratrios administrativos (de que a sindicncia inquisitorial ou contraditria e o PAD so os principais exemplos, podendo-se ainda citar a tomada de contas especial, detalhada ao final do presente texto), at apuraes em processos civis judiciais (ao de reparao de dano - ou ao indenizatria - e ao de improbidade), antes mesmo de apuraes administrativas, vista da consagrada independncia das instncias. No se confunde a concluso obtida em meios administrativos de que o servidor, no exerccio culposo ou doloso de seu cargo, acarretou prejuzo com a independente apurao da responsabilidade civil indenizatria, que, em regra, requer rito judicial. Obviamente que a apurao da responsabilidade civil (de repercusso patrimonial), no rito judicial, independente da apurao da responsabilidade administrativa (de repercusso punitiva, no rol do art. 127 da Lei n 8.112, de 11/12/90), podendo ocorrer antes, simultaneamente ou depois desta ltima. Nada impede o ajuizamento da ao civil antes mesmo de sequer se ter instaurada apurao administrativa ou antes de se ter tal apurao concluda. Destaque-se que, mesmo que j exista apurao administrativa acerca de dano causado por servidor com dolo ou culpa no exerccio de seu cargo, pode haver a independente ao judicial, com seus requisitos probatrios prprios do CPC e garantindo ao acusado o exerccio da ampla defesa e do contraditrio, para apurar a responsabilizao civil, cujo resultado pode at discrepar daquele obtido na sede administrativa. No obstante, sem negar a independncia das instncias, o que se recomenda, no caso de j haver a prvia apurao da responsabilidade administrativa, que a administrao aproveite-a como pea de instruo da ao civil judicial, auxiliando na individualizao da responsabilidade civil de indenizar, uma vez que ambas as instncias guardam ndole subjetiva. No caso especfico em que a apurao da culpa subjetiva deu-se no escopo da sindicncia contraditria ou do PAD, a comisso, aps ter quantificado ou ao menos indicado o prejuzo, ao final, prope autoridade julgadora que proceda comunicao do fato unidade do local de ocorrncia do fato, Consultoria Jurdica do rgo e ControladoriaGeral da Unio. Este comunicado se justifica para que as instituies acima possam tomar suas respectivas providncias na busca do ressarcimento do dano, que podem variar desde a simples lavratura de acordo com o responsvel at um processo judicial de execuo.
Lembre-se de que o processo administrativo disciplinar no pode ter por efeito ou penalidade compelir o servidor a ressarcir os prejuzos causados Administrao, visto que as penalidades cabveis em seu bojo so apenas aquelas previstas em lei (art. 127, I a VI, art. 130, 2, todos da Lei federal n 8.112/1990. Antnio Carlos Alencar Carvalho, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicncia, pgs. 122 e 123, Editora Fortium, 2008, 1 edio

Conforme se ver adiante, dependendo de a quem o servidor tenha causado prejuzo exercendo seu cargo, a responsabilizao de reparar pode encerrar-se totalmente na esfera administrativa, sem necessidade de provocao judicial, ou pode ser necessrio o ingresso em juzo. Na verdade, a cobrana administrativa direta do dbito exceo, possvel apenas com aquiescncia do servidor ou em razo de impossibilidade de execuo judicial. Em regra, temse a inscrio do dbito em dvida ativa no tributria, para execuo judicial. A ao civil por responsabilidade do servidor em razo de danos causados ao errio imprescritvel.
CF - Art. 5 XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido; Art. 37.

703 5 A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento.

No sendo a responsabilizao civil de ndole punitiva, tem-se que a ela no se aplica a garantia constitucional de que a pena no passa da pessoa do acusado, sendo certo que, em caso de morte do responsvel, os sucessores arcam com a obrigao de reparar o prejuzo causado pelo agente, at o limite da herana.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 122. 3 A obrigao de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles ser executada, at o limite do valor da herana recebida.

3.1 - Dano Causado ao Errio Uma vez comprovada, administrativa ou judicialmente, a culpa subjetiva do servidor, quando, no exerccio do seu cargo, causa dano apenas ao prprio errio, recomenda-se, com base na irredutibilidade salarial (do art. 7, VI da CF) e no carter alimentar da remunerao, que a administrao somente desconte em folha se o agente reconhecer aquela responsabilidade apurada e, no dispondo de outros recursos ou bens para pagar, autorizar desconto (no limite mnimo de 10% da remunerao, de acordo com a atual redao do art. 46 da Lei n 8.112, de 11/12/90). Ou seja, neste caso, a soluo at pode se limitar esfera administrativa, sem necessidade de a Consultoria Jurdica do rgo ajuizar ao civil de cobrana forada.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 46. As reposies e indenizaes ao errio, atualizadas at 30 de junho de 1994, sero previamente comunicadas ao servidor ativo, aposentado ou ao pensionista, para pagamento, no prazo mximo de trinta dias, podendo ser parceladas, a pedido do interessado. (Todo o art. com redao dada pela Medida Provisria n 2.225-45, de 04/09/01) 1 O valor de cada parcela no poder ser inferior ao correspondente a dez por cento da remunerao, provento ou penso. 2 Quando o pagamento indevido houver ocorrido no ms anterior ao do processamento da folha, a reposio ser feita imediatamente, em uma nica parcela. 3 Na hiptese de valores recebidos em decorrncia de cumprimento a deciso liminar, a tutela antecipada ou a sentena que venha a ser revogada ou rescindida, sero eles atualizados at a data da reposio. Art. 47. O servidor em dbito com o errio, que for demitido, exonerado ou que tiver sua aposentadoria ou disponibilidade cassada, ter o prazo de sessenta dias para quitar o dbito. (Todo o art. com redao dada pela Medida Provisria n 2.225-45, de 04/09/01) Pargrafo nico. A no quitao do dbito no prazo previsto implicar sua inscrio em dvida ativa. Art. 122. 1 A indenizao de prejuzo dolosamente causado ao errio somente ser liquidada na forma prevista no art. 46, na falta de outros bens que assegurem a execuo do dbito pela via judicial. TRF da 1 Regio, Mandado de Segurana n 24.182, Voto: (...) 10. J a obrigao de indenizar os cofres pblicos, no caso concreto pelo prejuzo decorrente do desaparecimento dos talonrios citados, advm da responsabilidade civil do servidor, e poder ser resolvida mediante desconto em folha, mas desde que haja a aquiescncia do servidor. Caso contrrio, como aqui ocorre, cabe administrao propor ao de indenizao contra o responsvel. A Lei 8.112/90, ao reportar-se responsabilidade civil dos servidores pblicos da Unio (artigo 121 e seguintes), disciplina a forma de atuao da administrao, em tais casos, tendo em vista a necessidade de submeter ao Poder Judicirio a confirmao, ou no, do ressarcimento, apurado na esfera administrativa. [o desconto em folha] vlido inclusive na hiptese prevista no 6 do art. 37 da CF, mas, em qualquer caso, necessria a concordncia do responsvel, porque a

704 Administrao no pode lanar mo dos bens de seus servidores, nem gravar unilateralmente seus vencimentos, para ressarcir-se de eventuais prejuzos. Faltando-lhe esta aquiescncia, dever recorrer s vias judiciais, quer propondo ao de indenizao contra o servidor, quer executando a sentena condenatria do juzo criminal ou a certido de dvida ativa (no caso de alcances e reposies de recebimentos indevidos). Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, pg. 465, Malheiros Editores, 26 edio, 2001 Da mesma forma, o processo disciplinar no o meio adequado para se quantificar o prejuzo causado pela Administrao Pblica. No mximo ele vai apontar a existncia de prejuzo, contudo sua funo precpua no esta, mas sim apurar o que aconteceu na esfera disciplinar, focando-se na conduta humana. O resultado contbil desta conduta humana, muitas vezes, ter de ser delimitado em outro tipo de processo (tomada de contas especial ou um processo judicial). Alm disso, mesmo que se chegue concluso de que o servidor condenado em processo disciplinar por um ilcito disciplinar responsvel tambm por um prejuzo financeiro administrao (ilcito civil) ainda assim no poder a Administrao obrigar o servidor, apenas com base no processo disciplinar, a ressarcir ao errio o prejuzo causado. O Supremo Tribunal Federal (...), no Mandado de Segurana n 24.182-9 (...), decidiu que ...5. A Administrao acha-se adstrita s sanes de natureza administrativa, no podendo alcanar, compulsoriamente, as conseqncias civis e penais. 6. falta de prvia aquiescncia do servidor, cabe Administrao propor ao de indenizao para a confirmao, ou no, do ressarcimento apurado na esfera administrativa., Vincius de Carvalho Madeira, Lies de Processo Disciplinar, pg. 18, Fortium Editora, 1 edio, 2008

Mas se o servidor no reconhecer, deve a administrao, por meio da Consultoria Jurdica do rgo, ingressar no Poder Judicirio, a fim de ver inscrito em dvida ativa no tributria o dbito apurado pela comisso. Muito superficialmente, apenas mencione-se que com esta inscrio, a Consultoria Jurdica do rgo formar unilateralmente um ttulo executivo, que redundar em um processo de execuo. J a execuo dessa dvida ativa no tributria, independentemente de em qual Ministrio tenha se originado, se concentrar na Procuradoria-Geral da Unio, rgo tambm da estrutura da Advocacia-Geral da Unio e ao qual compete representar, judicialmente, os interesses da Unio no litgio civil, que se estabelecer contra o servidor, uma vez que, luz do princpio da indisponibilidade do interesse pblico, no pode a administrao dispor da indenizao em favor do responsvel. Conforme o art. 122, 1 da Lei n 8.112, de 11/12/90, na falta de bens que assegurem a execuo judicial do dbito, a indenizao pode ser liquidada na forma de desconto na remunerao do servidor (novamente no limite mnimo de 10% da remunerao, de acordo com a atual redao do art. 46 da Lei n 8.112, de 11/12/90). Mencione-se que h ainda outras possibilidades de se buscar o ressarcimento ao errio, tais como instaurao de tomada de contas especial (que ser detalhada ao final deste texto) ou ajuizamento de ao judicial civil de improbidade. 3.2 - Dano Causado a Particular, Ao Regressiva e Denunciao Lide Por outro lado, se a ao do servidor acarreta dano a particular, em decorrncia do art. 37, 6 da CF, a anlise requer uma separao de efeitos. Primeiramente, a responsabilizao civil de ressarcir a vtima recai sobre o Estado, abrangendo o quantum o particular perdeu, despendeu e deixou de ganhar em decorrncia do sinistro (ou seja, abrange desde o dano emergente at o lucro cessante). Aqui, diferentemente da necessidade de se comprovar culpa subjetiva do agente, de acordo com o que a doutrina chama de teoria do risco administrativo (que assume a existncia de um risco inerente da atividade pblica sobre o particular), basta vtima comprovar objetivamente a ocorrncia do dano e o nexo de causalidade entre este dano e a ao ou omisso da administrao para que j se justifique o dever estatal de indenizar,

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no lhe sendo necessrio comprovar a culpa da administrao ou de seu agente. A responsabilizao do Estado diante do terceiro de natureza meramente objetiva. como se aqui se operasse uma inverso do nus da prova, incumbindo administrao comprovar a culpa de terceiro, ou a culpa concorrente ou exclusiva da vtima, ou fora maior e caso fortuito, para excluir ou atenuar sua responsabilidade civil de reparar.
CF - Art. 37. 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Complementando a anlise, retornando o foco para a repercusso sobre o servidor, relembre-se que, conceitualmente, a responsabilizao civil de reparar o dano causado no exerccio do seu cargo requer a comprovao, administrativa ou judicial, de que a conduta eivou-se de dolo ou culpa. No havendo esses elementos da conduta, resta apenas a responsabilizao objetiva do Estado em indenizar o particular. Ou seja, para o caso em que a atitude dolosa ou culposa do servidor, no exerccio do seu cargo, causa dano a terceiro, tm-se duas relaes jurdicas de naturezas totalmente distintas: alm da j mencionada responsabilidade civil objetiva, na modalidade risco administrativo (que liga o particular administrao, para a qual basta a comprovao do dano e da relao causal entre a atividade pblica e o prejuzo), surge ainda, entre a administrao e o seu servidor, a responsabilidade subjetiva contra este ltimo, que requer a comprovao da sua atitude culposa ou dolosa. Neste caso, de dano dolosa ou culposamente causado pelo servidor a particular, no exerccio de seu cargo, ao contrrio de quando o dano causado apenas ao prprio errio, sempre haver processo judicial, com participao da Consultoria Jurdica do rgo e da Procuradoria-Geral da Unio. A Unio somente indeniza o particular aps deciso judicial definitiva de ao indenizatria (no lhe dado o direito de dispor do interesse pblico, ressarcindo amigavelmente o particular). A vtima no tem relao direta com o servidor, que somente responde por seus atos (dolosos ou culposos) perante a administrao. O art. 37, 6 da CF assegura administrao, uma vez indenizada a vtima, o direito de propor ao regressiva contra seu servidor cuja culpa subjetiva j foi previamente comprovada. Assim, no h ao regressiva contra o servidor sem as anteriores condenao definitiva da administrao e comprovao da culpa subjetiva do agente.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 122. 2 Tratando-se de dano causado a terceiros, responder o servidor perante a Fazenda Pblica, em ao regressiva.

A jurisprudncia tem aceitado a denunciao lide, instituto previsto no art. 70, III do CPC, com o qual o autor ou o ru do processo judicial chama a juzo terceira pessoa tida como garantia do seu direito, a fim de v-lo desde j resguardado, caso venha a ser vencido na lide. Tendo a vtima argido na inicial da ao indenizatria no s a responsabilidade objetiva do Estado mas tambm a culpa subjetiva do agente, cabvel o emprego daquele instituto jurdico (no cabvel a denunciao lide quando no se argi a culpa subjetiva do agente, pois se estaria incluindo fato novo no alegado na inicial). Assim, a Unio contesta a ao indenizatria movida pelo particular e denuncia, como litisconsrcio, o servidor j previamente responsabilizado. 4 - TOMADA DE CONTAS ESPECIAL

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Complementando o tema de possveis responsabilizaes administrativa e civil do servidor em decorrncia de atos funcionais culposos ou dolosos causadores de algum tipo de dano material, revela-se necessrio descrever o rito do processo administrativo de tomada de contas especial (TCE). Embora esse instituto no se insira na matria administrativa disciplinar e tambm no seja a forma mais comum de a administrao buscar a reparao de prejuzo ao errio, por um lado, justifica-se aproveitar tal abordagem para faz-la de forma bem detalhada e dedicando-lhe amplo espao, pois, talvez justamente por no ser comum sua instaurao, nas oportunidades em que isso se exige, se verificam grandes insegurana e desconhecimento do tema; por outro lado, justamente por ser a TCE um procedimento de natureza residual e excepcional na administrao e por fugir ao interesse prioritrio deste texto, optou-se em inserir o tema em um Anexo, apartado da matria disciplinar, apenas como uma fonte a mais de informao acessria. No escopo do presente texto, sobretudo neste Anexo, as expresses unidade de origem e autoridade ordenadora de despesas se reportam unidade onde se deu o fato danoso e a seu titular. Assim, destacando que um dos objetivos desta abordagem de TCE alertar s autoridades locais determinadas imposies de lei acerca do tema e que so pouco conhecidas, chama-se a ateno para as passagens em que se relata dever da autoridade ordenadora de despesas. 4.1 - Aspectos Preliminares Sua Instaurao Iniciando a abordagem do tema por seu sentido mais amplo, certo que as autoridades administrativas que figuram em seus rgos ou unidades como ordenadores de despesas so obrigadas, no encerramento de cada ano civil, a demonstrar ao Tribunal de Contas da Unio a regularidade da guarda e da aplicao desses recursos. Em geral, a atribuio de ordenador de despesas, que engloba toda a administrao e gerncia de dinheiros, bens e valores pblicos, recai especificamente sobre o prprio titular do rgo ou unidade, no havendo vedao de delegao para a autoridade subordinada que figura como seu gestor financeiro. Assim, de imediato, vem tona o conceito de processo de tomada (ou prestao) de contas, como o rito ordinrio por meio do qual, anualmente e de forma obrigatria, a autoridade ordenadora de despesas do rgo ou unidade submete suas contas devida apreciao do rgo constitucionalmente competente para a funo de controle externo na administrao pblica federal. Conceitualmente, se difere a tomada de contas como o instrumento de controle a que se submetem os rgos da administrao direta, enquanto que os rgos da administrao indireta e demais pessoas jurdicas de cujo capital a Unio tenha controle ou participe apresentam prestao de contas.
CF - Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 04/06/98) Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico;

707 VIII - aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio; 3 As decises do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou multa tero eficcia de ttulo executivo.

A par dessa demonstrao anual da guarda e da aplicao de dinheiros, bens e valores pblicos, na dinmica do dia-a-dia da administrao, podem ocorrer irregularidades associadas ao dever de a autoridade prestar contas ou acarretadores de dano ao errio que, por fora de lei, obrigam uma imediata e excepcional prestao de contas. Surge, ento, o conceito que aqui mais interessa, que o do processo de TCE, pelo qual, em circunstncia especial, tomam-se ou analisam-se de imediato as contas da autoridade ordenadora de despesas ou do responsvel pelo dano, conforme previsto na parte final do inciso II do art. 71 da CF. Diferentemente da tomada (ou prestao) de contas ordinria, por meio da qual a autoridade previamente j se encontra obrigada a demonstrar a movimentao de dinheiros, bens e valores pblicos geridos pelo rgo ou unidade a cada perodo de um ano, a TCE, diante de determinadas ocorrncias definidas em lei, associadas gesto oramentria, contbil, financeira e patrimonial, surge como o possvel instrumento para apurar eventuais fatos ilcitos causadores de dano ao errio, identificar os respectivos responsveis e quantificar os decorrentes prejuzos ao errio, com vista ao seu ressarcimento. Uma vez que a norma ainda vigora, no seria errado dizer que a base legal da matria remonta ao Decreto-Lei n 200, de 25/02/67, que dispe sobre a organizao da administrao federal.
Decreto-Lei n 200, de 25/02/67 - Art. 84. Quando se verificar que determinada conta no foi prestada, ou que ocorreu desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte prejuzo para a Fazenda Pblica, as autoridades administrativas, sob pena de coresponsabilidade e sem embargo dos procedimentos disciplinares, devero tomar imediatas providncias para assegurar o respectivo ressarcimento e instaurar a tomada de contas, fazendo-se as comunicaes a respeito ao Tribunal de Contas.

Todavia, atentando para o vigente contexto constitucional, a base legal da TCE encontra-se atualmente na Lei n 8.443, de 16/07/92 (Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio), mais especificamente em seu art. 8. Este dispositivo, de imediato, determina que a autoridade competente (sem especificar quem seja) tome as necessrias providncias para instaurao de TCE exclusivamente nas seguintes situaes: omisso no dever de prestar contas anuais; no comprovao da aplicao de recursos repassados pela Unio; ocorrncia de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores pblicos (desfalque ou alcance qualquer diferena decorrente de culpa ou dolo nas contas do responsvel por recursos pblicos; desvio ocorre quando o agente emprega o recurso pblico em finalidade diversa daquela inicialmente determinada, sem se apropriar); ou prtica de qualquer ato ilegal, ilegtimo ou antieconmico de que resulte dano ao errio.
Lei n 8.443, de 16/07/92 - Art. 8 Diante da omisso no dever de prestar contas, da no comprovao da aplicao dos recursos repassados pela Unio, na forma prevista no inciso VII do art. 5 desta lei, da ocorrncia de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores pblicos, ou, ainda, da prtica de qualquer ato ilegal, ilegtimo ou antieconmico de que resulte dano ao errio, a autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidria, dever imediatamente adotar providncias com vistas instaurao da tomada de contas especial para apurao dos fatos, identificao dos responsveis e quantificao do dano.

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Dessa lista de fatos ensejadores de TCE, extraem-se os pressupostos para sua instaurao. Embora possa no parecer a priori, todos os fatos ensejadores tm em comum serem causadores de dano ao errio. Primeiramente, de forma mais cristalina, pode se ter o dano concretamente caracterizado, como em casos de perda, extravio ou desvio de bens ou recursos. Mas tambm se justifica a instaurao em casos de omisso ou de no comprovao da regular aplicao de recursos pblicos pois nestes casos h o dano presumido (correspondente ao montante de recursos sem aplicao correta comprovada). Da, em consequncia, de uma forma ou de outra, surge o primeiro pressuposto para a instaurao da TCE, que a existncia de dbito. O dbito se configura quando o dano (ou prejuzo) quantificvel e possuidor de significado econmico que justifique a instaurao da TCE com vista sua cobrana. No se cogita de instaurao de TCE sem dano ao errio ou sequer mediante simples presuno de dano. Ato contnuo, aliado ao dbito, surge o segundo pressuposto para instaurao de TCE, que a conduta de ndole subjetiva do agente pblico. Sendo certo que tanto a linha de responsabilizao administrativa quanto a civil so de natureza subjetiva, se, por um lado, a instaurao de TCE requer a prvia constatao de ocorrncia de dano ao errio (e em valor de certa relevncia econmica), por outro lado, no basta a ocorrncia objetiva do fato danoso, pois o processo em tela requer ainda a comprovao de conduta culposa ou dolosa do agente em ato ilegal, ilegtimo ou antieconmico. Em outras palavras, como pressupostos da instaurao de TCE, tm-se a quantificao em dbito do dano ao errio (seja por concreta comprovao, seja por presuno legal), a identificao do(s) agente(s) pblico(s) responsvel(is) e a relao de causalidade entre sua(s) conduta(s) culposa(s) ou dolosa(s) e o dano.
Ofcio Circular-DTN/Coaud n 5, de 15/01/92 - 8. O que pretendemos evidenciar que, na forma do disposto no art. 148, do Dec. n 93.872/86, no obrigatria a instaurao de tomada de contas especial quando do desaparecimento de bens, nas hipteses em que as comisses de sindicncia ou de inqurito administrativo conclurem pelo no envolvimento do funcionrio cuja assinatura conste do termo de responsabilidade respectivo, ou de qualquer outro servidor, isto : se a comisso no reuniu elementos de convico para identificar a(s) autoria(s) do ilcito ser dispensvel a Tomada de Contas Especial, no se justificando, tambm, a inscrio na conta Diversos Responsveis.

Depreende-se da lista exaustiva de fatos ensejadores elencados no caput do art. 8 da Lei n 8.443, de 16/07/92, que a inteno do legislador, a priori, foi de restringir a necessidade de instaurao da TCE, em sntese, a trs fatispcies: omisso do ordenador de despesas no dever de prestar contas, apresentao de contas de forma irregular pelo ordenador de despesas e, genericamente, atos ilegais, ilegtimos ou antieconmicos causadores de dano ao errio. Da, vista dessa terceira e ltima hiptese, tem-se que podem se submeter TCE no s autoridades ordenadoras de despesas obrigadas a prestar contas mas tambm servidores e empregados pblicos, contratados, conveniados e at particulares, por condutas que acarretem dano ao errio, sobretudo na guarda, uso ou destinao de bens pblicos. Por terem um foco subjetivo mais restrito, daquelas trs grandes linhas de atuao, aqui no se dedicar ateno s hipteses de instaurao de TCE em razo de omisso da autoridade em prestar suas contas anuais ou por faz-lo irregularmente ou por qualquer outro motivo afeto exclusivamente rea de controle interno e em razo de participao no ato causador de dano cometido por terceiros estranhos aos quadros da administrao no sujeitos responsabilizao disciplinar mas ainda assim sujeitos jurisdio do Tribunal de Contas da Unio.

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Em decorrncia, sob o enfoque especfico dos atos funcionais que podem ser cometidos por um servidor qualquer - no necessariamente autoridade ordenadora de despesa e com o que se excluem da anlise os atos de omisso ou irregular prestao de contas -, restam residualmente como objeto do presente os atos funcionais ilegais de desfalque ou desvio de bens bem como os atos funcionais ilegtimos ou antieconmicos que causem dano ao errio. E sob a tica do regime disciplinar, tal abordagem se justifica porque estes atos guardam, com certa freqncia, alguma correlao com a matria disciplinar. No obstante estes atos poderem ser cometidos por um servidor qualquer, obrigam providncias a serem tomadas pela autoridade ordenadora de despesas, providncias essas que, em geral, sequer fazem parte do rol cotidiano de atividades desenvolvidas pela autoridade. De imediato, como exemplos de atos funcionais danosos, pode-se citar perda, desaparecimento, roubo, furto, quebra ou dano de bens pblicos (permanentes ou de consumo). Uma outra situao que tambm pode ocorrer de o agente pblico (do Fisco, por exemplo, investido na atribuio de arrecadar para os cofres pblicos), em conduta culposa ou dolosa, suspender em favor do contribuinte um crdito tributrio j lanado. Advirta-se que a simples exemplificao com esses atos no significa que a sua ocorrncia de imediato, deve implicar na instaurao de TCE. Tal hiptese somente se justifica em caso de total omisso da autoridade e em que no resta nenhuma outra possibilidade de ressarcimento ao errio. Da porque, na contrapartida, outras condutas funcionais cotidianas omissivas ou comissivas, a princpio, no geram obrigao de instaurar TCE (ocorrncia de decadncia ou de prescrio, lanamento a menor, etc), bem como tambm no se cogita de TCE enquanto a administrao dispuser de outros meios para buscar o ressarcimento. Embora possa soar estranho que, ao final de um processo de TCE, um simples servidor sem posio de autoridade ordenadora de despesas e que no se obriga prestao de contas possa ser objeto de um julgamento de contas irregulares, tal expresso cabvel porque, luz do ordenamento de regncia, qualquer agente pblico ou mesmo particular se equipara a um gestor no que se refere a bens, valores e recursos pblicos aos quais, de qualquer forma, tem acesso. de se perceber que as situaes acima exemplificadas, dentro do foco estabelecido de ateno e para as quais o ordenamento em tela imporia a instaurao de TCE, tambm se amoldam s atribuies da Consultoria Jurdica do rgo, fazendo com que esta diligencie com vista a igualmente obter o ressarcimento ao errio, porm sob outro rito (inscrio do dbito em dvida ativa no tributria, formando unilateralmente um ttulo executivo, que redundar em um processo de execuo, a cargo da Procuradoria-Geral da Unio, rgo tambm da estrutura da Advocacia-Geral da Unio e ao qual compete representar, judicialmente, os interesses da Unio no litgio civil, que se estabelecer contra o servidor), conforme descrito no tpico 3. Embora aqui se esteja abordando a TCE, de se reconhecer que, na verdade, a hiptese mais usual de a administrao ser ressarcida de algum prejuzo por meio do rito acima, envolvendo a Consultoria Jurdica do rgo e a Procuradoria-Geral da Unio, por ser mais clere. O fato que, para aqueles exemplos de atos funcionais de razovel freqncia para os quais aqui se desperta interesse (abstraindo-se da anlise atos restritivamente de gesto e de controle interno), h, no ordenamento ptrio, uma superposio de competncias, podendo, ento, se ter em curso, simultaneamente, at duas formas de se buscar o ressarcimento ao errio. Reforando o carter residual da TCE no foco de interesse deste texto, vista do princpio da economia processual, o ordenamento infralegal do Tribunal de Contas da Unio dispensa a instaurao do processo na unidade de origem diante de fato em que no se cogita de m-f do responsvel e em que o dano foi prontamente ressarcido, permitindo que to-

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somente o ordenador de despesas comunique o fato na sua prxima tomada de contas anual, ao final do exerccio.
Resoluo-TCU n 155, de 04/12/02 - Regimento Interno do TCU - Art. 197. 3 Na ocorrncia de perda, extravio ou outra irregularidade sem que se caracterize a m-f de quem lhe deu causa, se o dano for imediatamente ressarcido, a autoridade administrativa competente dever, em sua tomada ou prestao de contas ordinria, comunicar o fato ao Tribunal, ficando dispensada desde logo a instaurao de tomada de contas especial.

Prosseguindo nessa linha de economia processual, tem-se que a regulamentao do tema a cargo do Tribunal de Contas da Unio (por meio da Instruo Normativa-TCU n 56, de 05/12/07) estabelece a dispensa e o arquivamento da TCE por absoluta falta de objeto, quando j tiver havido o recolhimento do dbito. Assim, afasta a necessidade de instaurar TCE, independente da fase em que possa se encontrar o processo de contas, o fato de a responsabilizao civil j ter sido devidamente suprida pelo responsvel, seja pagando espontaneamente, seja por meio do rito conduzido pela Consultoria Jurdica do rgo e pela Procuradoria-Geral da Unio - e reconhece-se que essas duas formas de ressarcimento so mais comuns que a instaurao de TCE. O rito que aqui se apresentar para a instaurao e processamento da TCE tem como pressuposto que o dbito encontra-se ainda em aberto. Alm da bvia dispensa de instaurao da TCE mediante o recolhimento do dbito, aquela mesma norma infralegal do Tribunal de Contas da Unio estabelece ainda duas outras situaes em que dispensa-se a instaurao, na unidade de origem, da TCE - e, como conseqncia, autoriza-se o arquivamento da TCE j em curso, seja na prpria unidade, seja no rgo de controle interno, seja na prpria Corte de Contas. Segundo os arts. 5 e 11 da Instruo Normativa-TCU n 56, de 05/12/07 (norma interna que regula o rito), em vista do princpio da eficincia, dispensa-se a instaurao de TCE e a sua remessa Corte de Contas quando o valor atualizado monetariamente (sem juros de mora), independentemente do nimo subjetivo (culpa ou dolo), for inferior a R$ 23.000,00 (este valor atualizado periodicamente, por meio de deciso normativa do Tribunal - no caso, a Deciso Normativa-TCU n 80, de 29/11/06). Como parnteses, informe-se que, a rigor, mesmo neste caso, a autoridade administrativa deve adotar todas as medidas internas com vista ao ressarcimento e providenciar a incluso do nome do responsvel no Cadastro Informativo dos Dbitos no Quitados de rgos e Entidades Federais (Cadin), regulado pela Lei n 10.522, de 19/07/02). No obstante, havendo diversos dbitos de baixo valor de um mesmo responsvel, perante o mesmo rgo, que, ao serem somados, extrapolam aquele limite, devem ser consolidados em TCE (sem prejuzo da incluso do nome do responsvel no Cadin e das tentativas internas para obter o ressarcimento). A segunda hiptese de dispensa de instaurao da TCE na unidade de origem se d quando j transcorreu prazo de dez anos do fato ensejador sem que tenha havido qualquer notificao ao responsvel.
Instruo Normativa-TCU n 56, de 05/12/07 - Art. 5 A tomada de contas especial somente deve ser instaurada e encaminhada ao Tribunal quando o valor do dano, atualizado monetariamente, for igual ou superior quantia fixada pelo Tribunal para esse efeito. 1 Fica dispensado o encaminhamento ao Tribunal e autorizado o correspondente arquivamento, no rgo ou entidade de origem, de tomada de contas especial j constituda nas hipteses de: I - recolhimento do dbito no mbito interno; II - apresentao e aprovao da prestao de contas;

711 III - valor do dano, atualizado monetariamente, inferior ao limite fixado pelo Tribunal para encaminhamento de tomada de contas especial; IV - outra situao em que o dbito seja descaracterizado. 2 Na hiptese prevista no inciso III do pargrafo anterior, a autoridade administrativa deve providenciar a incluso do nome do responsvel no Cadastro Informativo dos dbitos no quitados de rgos e entidades federais - Cadin e em outros cadastros afins, na forma da legislao em vigor. 3 Quando o somatrio dos diversos dbitos de um mesmo responsvel perante um mesmo rgo ou entidade exceder o valor mencionado no inciso III do 1, a autoridade administrativa federal competente deve consolid-los em um mesmo processo de tomada de contas especial, e encaminh-lo ao Tribunal. 4 Salvo determinao em contrrio do Tribunal, fica dispensada a instaurao de tomada de contas especial aps transcorridos dez anos desde o fato gerador, sem prejuzo de apurao da responsabilidade daqueles que tiverem dado causa ao atraso, nos termos do art. 1, 1. 5 O prazo previsto no pargrafo anterior conta-se na forma do 2 do art. 1 desta Instruo Normativa e interrompe-se com a notificao do responsvel pela autoridade administrativa federal competente. Art. 10. Aplicam-se as disposies constantes do art. 5 aos processos j constitudos que se encontrem no Tribunal, nos rgos de controle interno ou nos rgos ou entidades de origem. Art. 11. Para os fins do disposto no art. 5 fica estabelecido o valor de R$ 23.000,00 (vinte e trs mil reais).

Avanando na linha de excepcionalidade de instaurao da TCE, tem-se que aquela norma infralegal vai alm na busca da economia processual, ao permitir que a autoridade administrativa, ao verificar algum dos fatos ensejadores previstos no caput do art. 8 da Lei n 8.443, de 16/07/92, antes de imediatamente instaurar o processo (conforme primeira leitura do texto legal), ainda tome todas as providncias administrativas internamente cabveis com vista ao ressarcimento ao errio. Da, de se compreender, inequivocamente, que a TCE tida como medida de exceo e residual, s sendo cabvel sua instaurao aps o esgotamento de todas as outras ferramentas administrativas a cargo da administrao com vista ao ressarcimento do dano ao errio.
Instruo Normativa-TCU n 56, de 05/12/07 - Art. 1 Diante da omisso no dever de prestar contas, da no comprovao da aplicao de recursos repassados pela Unio mediante convnio, contrato de repasse ou instrumento congnere, da ocorrncia de desfalque, alcance, desvio ou desaparecimento de dinheiros, bens ou valores pblicos, ou de prtica de ato ilegal, ilegtimo ou antieconmico de que resulte dano administrao pblica federal, a autoridade administrativa federal competente deve adotar providncias para apurao dos fatos, identificao dos responsveis, quantificao do dano e obteno do ressarcimento. 3 Esgotadas as medidas administrativas internas sem obteno do ressarcimento pretendido, a autoridade administrativa federal competente deve providenciar a imediata instaurao de tomada de contas especial, observado o disposto nesta Instruo Normativa. Art. 3 1 A tomada de contas especial s deve ser instaurada pela autoridade administrativa federal aps esgotadas as providncias administrativas internas sem obteno do ressarcimento pretendido.

Dentro do escopo que aqui se destacar, ou seja, ocorrncia de fatos envolvendo dinheiros, bens ou valores que ensejam simultaneamente responsabilizao disciplinar e civil, passveis de serem cometidos por qualquer servidor ou chefias de menor hierarquia, as obrigaes respectivamente impostas pelo art. 1 da Instruo Normativa-TCU n 56, de 05/12/07, e pelo art. 8 da Lei n 8.443, de 16/07/92, de tomar todas as providncias internamente cabveis antes de instaurar a TCE e, por fim, de proceder sua instaurao, se for o caso, nessa linha mais especfica de aplicao, recaem precipuamente sobre titulares de rgos ou unidades ou ordenadores de despesas.

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No mbito do Poder Executivo, essa atribuio recai sobre a Controladoria-Geral da Unio, por meio de sua Secretaria Federal de Controle Interno (SFC), que detm a competncia para avaliar a execuo dos oramentos da Unio, fiscalizar a implementao dos programas de governo e fazer auditorias sobre a gesto dos recursos pblicos federais sob a responsabilidade de rgos e entidades pblicos e privados, entre outras funes.
Lei n 10.683, de 28/05/03 - Art. 17. Controladoria-Geral da Unio compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da Repblica no desempenho de suas atribuies quanto aos assuntos e providncias que, no mbito do Poder Executivo, sejam atinentes defesa do patrimnio pblico, ao controle interno, auditoria pblica, correio, preveno e ao combate corrupo, s atividades de ouvidoria e ao incremento da transparncia da gesto no mbito da administrao pblica federal. (Redao dada pela Lei n 11.204, de 05/12/05)

Retomando o rito, aquelas providncias iniciais mencionadas no art. 1 da Instruo Normativa-TCU n 56, de 05/12/07, podem ser, por exemplo - e costumam mesmo ser assim diligenciar no sentido de promover a apurao da responsabilidade administrativa, por meio de TCA, sindicncia inquisitorial ou contraditria ou de PAD, seja pessoalmente instaurando, seja representando outra autoridade competente (dependendo do ordenamento interno do rgo). Nesse ponto, convm ressaltar que, embora a ateno na presente anlise se concentre justamente nos fatos que simultaneamente provocam repercusso administrativa e civil, a TCE no se confunde com sindicncia (inquisitorial ou contraditria) ou com PAD. O que pode ocorrer se ter alguma inter-relao entre a TCE e a sede disciplinar, sendo comum e at recomendvel aquela decorrer de apurao previamente realizada nesta (em que se configurou a responsabilizao subjetiva do servidor), tendo-a posteriormente como pea de instruo.
TCU, Enunciado da Smula n 86 No exame e julgamento das tomadas e prestaes de contas de responsveis por bens e dinheiros pblicos, quando se verificar qualquer omisso, desfalque, desvio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo para a Fazenda Pblica, levar-se- em linha de conta, como elemento subsidirio, o inqurito administrativo instaurado pela autoridade competente.

Naquelas hipteses excepcionais e residuais para as quais se cogita de instaurao de TCE, a providncia acautelatria de se buscar comprovar a responsabilizao disciplinar, de ndole subjetiva, por meio de sindicncia ou de PAD, antes da instaurao do rito excepcional da TCE se justifica, visto que, em geral, de incio, o que se tem apenas uma representao ou denncia de suposto ato irregular, ainda sem nenhuma comprovao nem da materialidade, nem da autoria e sequer do dano. Nessa linha, dentre as possibilidades acima, no caso especfico de desaparecimento ou dano de bem pblico, conforme j aduzido no tpico 2, o ordenamento infralegal determina que, antes de se cogitar de instaurao de TCE, incumbe autoridade local a instaurao de TCA, de acordo com o estabelecido na Instruo Normativa-CGU n 4, de 17/02/09, ou a instaurao de sindicncia inquisitorial. Somente caso se extrapolem as aladas de aplicao daqueles ritos inquisitoriais e se depare com indcios de irregularidade funcional cometida com culpa ou dolo por servidor que representar autoridade correcional para que seja instaurada sede disciplinar (sindicncia contraditria ou PAD). Atendendo ao dispositivo do art. 1 da Instruo Normativa-TCU n 56, de 05/12/07, tem-se que, quando ainda internamente no rgo ou unidade local, j se consegue apurar os elementos materiais no s do ato infracional, de natureza culposa ou dolosa, por parte do servidor mas tambm do correspondente dano, antes de se instaurar a TCE, deve o titular do rgo ou unidade ou a autoridade ordenadora de despesas intim-lo a comparecer e a se manifestar acerca da imputao. Caso o responsvel no atenda intimao e no comparea na data e hora aprazadas, deve a autoridade autuar o devido termo de no comparecimento.

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Caso o responsvel comparea, deve a autoridade notific-lo do valor do dbito imputado, atualizado monetariamente e com os encargos legais (juros de mora), bem como da disposio da administrao em celebrar um acordo, para que o ressarcimento (por reposio ou por indenizao) se d de forma amigvel, com o recolhimento espontneo do valor ou com autorizao para que se proceda ao desconto em folha de pagamento, nos termos previstos no art. 46 da Lei n 8.112, de 11/12/90. Destaque-se que a busca da composio amigvel atende simultaneamente aos princpios da indisponibilidade do interesse pblico e da economia processual. Ainda na hiptese de o responsvel ter comparecido, deve a autoridade reduzir a termo o teor da notificao e a manifestao volitiva do agente, concordando ou no com a proposta de acordo. Se o responsvel acatar o acordo, devem os autos ser remetidos para as reas de gesto de pessoas e de controle interno, para que, caso atestem a proposta, tomem as providncias necessrias para sua efetivao, dispensando-se instaurao de TCE. Por outro lado, se o responsvel no atender intimao de comparecer ou se comparecer e no acatar a proposta de acordo, caso a autoridade ainda vislumbre possibilidades de prosseguir nas apuraes e diligncias internas com o objetivo de obter o ressarcimento amigvel, deve fazlo; caso contrrio, esgotadas todas as medidas administrativas internas e no logrando obter o ressarcimento, autoridade somente restar instaurar a TCE.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 46. As reposies e indenizaes ao errio, atualizadas at 30 de junho de 1994, sero previamente comunicadas ao servidor ativo, aposentado ou ao pensionista, para pagamento, no prazo mximo de trinta dias, podendo ser parceladas, a pedido do interessado. (Redao dada pela Medida Provisria n 2.225-45, de 04/09/01) 1 O valor de cada parcela no poder ser inferior ao correspondente a dez por cento da remunerao, provento ou penso. (Redao dada pela Medida Provisria n 2.225-45, de 04/09/01) 2 Quando o pagamento indevido houver ocorrido no ms anterior ao do processamento da folha, a reposio ser feita imediatamente, em uma nica parcela. (Redao dada pela Medida Provisria n 2.225-45, de 04/09/01) 3 Na hiptese de valores recebidos em decorrncia de cumprimento a deciso liminar, a tutela antecipada ou a sentena que venha a ser revogada ou rescindida, sero eles atualizados at a data da reposio. (Redao dada pela Medida Provisria n 2.225-45, de 04/09/01) Instruo Normativa-DTN/MEPF n 8, de 21/12/90 - 10.2. No caso de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade que resulte prejuzo para a Fazenda Nacional, apurada na forma legal, o dirigente mximo da entidade ou o ordenador de despesa, de ofcio ou por solicitao do rgo setorial de controle interno ou do rgo de contabilidade analtica da administrao federal direta ou indireta, notificar o responsvel para que recolha o valor do dbito imputado, acrescido de correo monetria e juros de mora, contados a partir da data do fato gerador, na forma do subitem 10.10, at a data do recolhimento.

A jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio no sentido de que, abstraindo-se da hiptese de conivncia entre a autoridade ordenadora de despesas e o agente causador do dano, a responsabilidade daquela, em regra, esgota-se com a adoo de providncias visando reparao do prejuzo. Por outro lado, a total omisso daquele ordenador de despesas no prazo de 180 dias configura irregularidade e o sujeita s responsabilizaes e sanes cabveis, inclusive solidariamente com o causador do dano. Neste caso, o Tribunal determinar, no prazo que dispuser, a instaurao da TCE, com base no art. 8, 1 da Lei n 8.443, de 16/07/92.
TCU, Tomada de Contas n 001.634/93-3, Deciso n 255/1993, Voto: De alta relevncia a questo de se definir a responsabilidade do Administrador perante esta Corte de Contas. Prescreve o art. 84 do Decreto-lei n 200, de 25.02.67: (...). No mesmo sentido, preconiza a Lei Orgnica deste Tribunal (Lei n 8.443, de 16.07.92), no seu art. 8: (...). Esses mandamentos legais se referem responsabilidade de duas pessoas: 1) da autoridade administrativa que, por dever de ofcio, constata a irregularidade; 2) do autor do ato lesivo ao patrimnio pblico. Salvo conivncia, a responsabilidade do primeiro se esgota com a adoo de imediatas providncias para reparao do prejuzo, fazendo o processo tramitar em consonncia com as normas vigentes.

714 Lei n 8.443, de 16/07/92 - Art. 8 1 No atendido o disposto no caput deste artigo, o Tribunal determinar a instaurao da tomada de contas especial, fixando prazo para cumprimento dessa deciso. Instruo Normativa-TCU n 56, de 05/12/07 - Art. 1 1 A ausncia de adoo das providncias mencionadas no caput deste artigo no prazo de 180 (cento e oitenta) dias caracteriza grave infrao a norma legal e sujeita a autoridade administrativa federal omissa responsabilizao solidria e s sanes cabveis. 2 O prazo mencionado no pargrafo anterior deve ser contado: I - nos casos de omisso no dever de prestar contas e da no comprovao da aplicao de recursos repassados, da data fixada para apresentao da prestao de contas; II - nos demais casos, da data do evento, quando conhecida, ou da data de cincia do fato pela Administrao;

4.2 - A Fase Interna da TCE Com base no ordenamento infralegal, a instaurao da TCE pelo titular do rgo ou unidade, que, como regra, quem figura como ordenador de despesas, exige no s a configurao do dano ao errio (que tanto pode ser dano comprovado, quando decorre de fato concreto, como perda, extravio ou desvio de recursos, quanto pode decorrer de presuno legal de dano, como omisso de prestar contas, que leva presuno de prejuzo correspondente ao montante de recursos sem aplicao correta), guardando relao causal com a conduta culposa ou dolosa para o servidor, e que possa ser quantificado, como um dbito com significado econmico a justificar a excepcional instaurao. Alm desses pressupostos, a TCE somente deve ser instaurada depois de restarem esgotadas e infrutferas todas as prvias providncias internas de serem tomadas pela autoridade, com vista ao ressarcimento do dbito. No tendo logrado, no prazo de 180 dias, o ressarcimento ao errio por parte do agente causador do prejuzo, a partir desse momento - e at mesmo para se resguardar -, que o ordenador de despesas se torna obrigado a instaurar internamente a TCE, designando para isso um tomador das contas ou uma comisso de TCE. O processo deve ser protocolizado em autos especficos, recebendo sua prpria numerao, no devendo ser formalizado a partir de um outro qualquer. A instaurao, cuja base legal repousa no art. 8 da Lei n 8.443, de 16/07/92, e nos dispositivos infralegais e regimentais internos, se d a partir da autuao de processo especfico, por meio de portaria da autoridade ordenadora de despesas, a ser publicada apenas internamente (a publicao em DOU somente se justifica se o processo tambm arrolar agentes estranhos administrao pblica federal) e que qualifique o(s) integrantes(s), faa apenas uma remisso genrica aos fatos constantes dos autos (sem descrever os supostos ilcitos e sem apontar responsvel) e estabelea prazo referencial para concluso dos trabalhos. Destaque-se que a mencionada base legal da instaurao no define a quantidade de integrantes e o prazo legal. Acrescente-se que, para os agentes da investigao, indubitavelmente, so vlidos os requisitos de impedimento ou suspeio dos arts. 18 e 20 da Lei n 9.784, de 29/01/99, e, embora no haja expressa determinao em lei, tambm pode ser considerada aplicvel a condio impeditiva de serem estveis e no serem parentes at 3 grau do responsvel, laborando a favor da qualidade a designao de um trio.
Instruo Normativa-TCU n 56, de 05/12/07 - Art. 3 Tomada de contas especial um processo devidamente formalizado, com rito prprio, para apurar responsabilidade por ocorrncia de dano administrao pblica federal e obteno do respectivo ressarcimento.

715 2 Considera-se instaurada a tomada de contas especial a partir da autuao de processo especfico, em atendimento a determinao da autoridade administrativa competente, observado o disposto no pargrafo anterior.

Para se respeitar o mandamento da j mencionada Smula-TCU n 86, interpreta-se que a instaurao de TCE, pela autoridade ordenadora de despesas da unidade local, para casos de dano ou desaparecimento de bens, somente se justifica aps se ter seguido o rito estabelecido na Instruo Normativa-CGU n 4, de 17/02/09, ou seja, aps se ter levantado indcios de responsabilidade contra determinado servidor e ter-se instaurado o rito disciplinar (seja sindicncia contraditria, seja PAD), no qual se tenha comprovada a responsabilizao subjetiva do servidor no ato causador do dano, nos termos j expostos no tpico 2. Conforme o acima exposto, com a regulamentao trazida pelo ordenamento infralegal do prprio Tribunal de Contas da Unio, posterga-se o imediato cumprimento do art. 8, caput e 1 da Lei n 8.443, de 16/07/92, e somente na hiptese de omisso do ordenador de despesas que a Corte de Contas determinar a instaurao de TCE (e, neste caso, determinar o prazo para tal providncia). Retornando hiptese que aqui interessa, de instaurao de TCE originariamente no prprio rgo ou unidade onde tenha ocorrido o dano, aps a autoridade local ter esgotado todas as providncias internas, tem-se que, em funo dos objetivos que se buscam com o processo, o tomador das contas ou a comisso deve buscar instrui-lo com elementos probatrios formadores de convico e esclarecedores dos fatos irregulares ensejadores do dano, das condutas dos agentes e responsveis solidrios envolvidos e do nexo de causalidade entre essas condutas - dolosas ou no mnimo culposas - e o prejuzo. Formalmente, o ordenamento estabelece que, at este ponto, o processo esteja instrudo com a qualificao do responsvel e com o demonstrativo financeiro do dbito (seu valor original, a data de ocorrncias e parcelas porventura j recolhidas).
Instruo Normativa-CGU n 56, de 05/12/07 - Art. 4 Integram o processo de tomada de contas especial: I - ficha de qualificao do responsvel, com indicao de: a) nome; b) nmero do CPF; c) endereos residencial e profissional e nmero de telefone; d) cargo, funo e matrcula, quando se tratar de servidor pblico; e) perodo de gesto; II - cpia integral do processo de transferncia de recursos, juntamente com a prestao de contas, quando for o caso; III - demonstrativo financeiro do dbito, com indicao de: a) valor original; b) origem e data da ocorrncia; c) parcelas recolhidas e respectivas datas de recolhimento, se for o caso;

No obstante estar devidamente formalizada em lei especfica e tambm em normatizao infralegal, em linhas gerais, a TCE um processo administrativo, sendo nela aplicveis, de forma subsidiria e no que forem cabveis, os ditames da Lei n 9.784, de 29/01/99. Ademais, em suma, tendo a TCE o objetivo de apurar eventual responsabilidade por dano ao errio, que tem natureza subjetiva, deve estar amparada - se no o seu rito completo, pelo menos a deciso nela emanada - em toda a base principiolgica da processualstica administrativa, dentre a qual se destacam os princpios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio, da presuno da inocncia, do nus probante de quem acusa ou de quem alega (exceto quando, por fora de lei, esteja o responsvel obrigado a prestar contas, como em caso de aplicao de recursos ou guarda de bens) e da independncia em relao ao judicial de ressarcimento.

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Nesse aspecto, de se reconhecer que, a rigor, a TCE, nessa sua primeira fase, doutrinariamente chamada de fase interna, que transcorre dentro do prprio rgo ou unidade de ocorrncia do fato, tem ndole inquisitorial, podendo se considerar satisfatria e regularmente instruda apenas com o levantamento de indcios de materialidade e autoria dos motivos que determinaram sua instaurao, sem a estrita necessidade de se ofertar contraditrio ao responsvel nessa instruo preliminar. Todavia, vista de que, ao final, se cogitar de responsabilidade civil, no h prejuzo em se estenderem, desde j, as garantias da ampla defesa e do contraditrio (e seus corolrios) nessa fase. Por exemplo, concedendo ao responsvel vista e cpia integral dos autos com a instruo preliminar, alm de dar-lhe cincia do valor apurado do dano e intim-lo a se manifestar por escrito. Se, mesmo aps essa primeira manifestao do responsvel nos autos, por meio de sua prova oral, restarem confirmados na TCE os elementos formadores de convico contrria a ele (acerca da materialidade do fato irregular cometido, de sua responsabilidade subjetiva e do valor do dano), deve o tomador das contas ou a comisso desde j notific-lo a recolher o valor ou a autorizar o desconto em folha nos moldes do art. 46 da Lei n 8.112, de 11/12/90. Convm que tambm seja informado ao responsvel que a fase interna da TCE contempla a possibilidade de ressarcimento amigvel e que sua eventual deciso de no recolher o valor acarretar a remessa dos autos para o Tribunal de Contas da Unio, fazendo com que o processo tenha prosseguimento, em sua segunda fase, chamada de fase externa. Naquela segunda fase, se, por um lado, o responsvel ter assegurado o exerccio dos direitos ampla defesa e ao contraditrio, por outro lado, ser submetido a formal julgamento da regularidade ou no de suas contas, com riscos de sanes pecunirias e de outras naturezas cveis em caso de deciso que lhe for contrria. Caso o responsvel acate a imputao e recolha o valor ou autorize seu dbito, os autos devem ser encaminhados para as reas de gesto de pessoas da prpria unidade, para efetivao do pagamento. Nesta hiptese, ao fim da tramitao, a TCE ser arquivada na prpria unidade de origem, sem remessa ao Tribunal de Contas da Unio (cabendo autoridade ordenadora de despesas apenas informar o ocorrido na prestao ordinria e anual de contas). No obstante, qualquer que seja a manifestao volitiva do responsvel, o ordenamento prev a complementao dos elementos de instruo do processo. Assim, o tomador das contas ou comisso de TCE deve elaborar relatrio dirigido autoridade ordenadora de despesas, informando os meios que foram empregados para se comprovar o fato danoso, se foi instaurada sede disciplinar e qual o seu resultado, a identificao do responsvel, seu modo de atuar, o valor do dbito, os critrios adotados para valorar o bem ou para caracterizar o seu estado, as agravantes e atenuantes da conduta, as providncias internas com vista a regularizar a situao e as tentativas de cobrana do dbito ao responsvel. Tendo se configurado dbito, aps o relatrio do tomador de contas, a unidade de origem da TCE deve inscrever o responsvel e o valor atualizado do dbito no Sistema Integrado de Administrao Financeira do Governo Federal (Siafi). Ainda na fase interna, aps anlise meramente formal a cargo da autoridade ordenadora de despesas, no tendo havido ressarcimento do dbito, como ltimo ato de instruo desta fase, devem os autos ser remetidos Secretaria Federal de Controle Interno da Controladoria-Geral da Unio, para verificar os aspectos formais da TCE, sua correta instruo, conforme determina o art. 4 da Instruo Normativa-TCU n 56, de 05/12/07, a identificao do responsvel e do dano ao errio, o esgotamento ou no das diligncias ao alcance do tomador das contas ou da comisso na apurao dos fatos, bem como a adequao de suas concluses relatadas s provas dos autos, podendo ento acatar o trabalho ou

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determinar seu refazimento ou sua complementao. Este rgo do controle interno manifesta-se por meio do Relatrio e do respectivo Certificado de Auditoria.
Lei n 10.683, de 28/05/03 - Art. 19. Os titulares dos rgos do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo federal devem cientificar o Ministro de Estado Chefe da ControladoriaGeral da Unio das irregularidades verificadas, e registradas em seus relatrios, atinentes a atos ou fatos, atribuveis a agentes da administrao pblica federal, dos quais haja resultado, ou possa resultar, prejuzo ao errio, de valor superior ao limite fixado pelo Tribunal de Contas da Unio, relativamente tomada de contas especial elaborada de forma simplificada. (Redao dada pela Lei n 12.314, de 19/08/10)

Aps a manifestao do rgo do controle interno, o processo deve ser remetido, com Minuta de Pronunciamento Ministerial, para o pronunciamento do Ministro de Estado da rea onde ocorreu o fato, como forma de garantir cincia dessa autoridade acerca das irregularidades apuradas na TCE.
Instruo Normativa-TCU n 56, de 05/12/07 - Art. 4 Integram o processo de tomada de contas especial: IV - relatrio do tomador das contas, com indicao circunstanciada das providncias adotadas pela autoridade administrativa federal competente, inclusive quanto a expedientes de cobrana de dbito remetidos ao responsvel; V - certificado de auditoria emitido pelo rgo de controle interno competente, acompanhado do respectivo relatrio, que trar manifestao acerca dos seguintes quesitos: a) adequada apurao dos fatos, com indicao das normas ou regulamentos eventualmente infringidos; b) correta identificao do responsvel; c) precisa quantificao do dano e das parcelas eventualmente recolhidas; d) identificao da autoridade administrativa federal responsvel pela ausncia de adoo das providncias previstas no art. 1, quando for o caso; VI - pronunciamento do ministro de estado supervisor da rea ou da autoridade de nvel hierrquico equivalente, na forma do art. 52 da Lei 8.443/1992; VII - cpia do relatrio de comisso de sindicncia ou de inqurito, acompanhado de cpia dos documentos que caracterizam a responsabilidade apurada; VIII - cpia das notificaes de cobrana expedidas; IX - cpia da notificao da entidade beneficiria, no caso de omisso no dever de prestar contas de recursos repassados mediante convnio, contrato de repasse ou instrumento congnere; X - outros elementos que contribuam para caracterizao do dano e da responsabilidade.

4.3 - A Fase Externa da TCE Caso o responsvel no recolha o valor e nem autorize seu desconto, estando os autos devidamente instrudos e sem vcio formal, aps as manifestaes da Secretaria Federal de Controle Interno da Controladoria-Geral da Unio e do Ministro de Estado, deve o processo ser remetido pelo respectivo Ministrio ao Tribunal de Contas da Unio, onde se dar a segunda fase da TCE, com o seu julgamento. Na contrapartida seqenciada da primeira fase (que se resume em um procedimento sem rito previamente definido em lei e de ndole inquisitorial e que visa to-somente ao ressarcimento amigvel ao errio), essa fase externa da TCE, a cargo do Tribunal de Contas da Unio, decorre de que se, por acordo, no foi possvel lograr o ressarcimento, o Estado, atravs daquela Corte, objetivar imp-lo por meio de formal julgamento, mediante rito legal e atendimento de garantias constitucionais. Conforme expressa a Lei n 8.433, de 16/07/92, reportando-se exclusivamente a essa segunda fase, obrigatoriamente devem ser seguidos os princpios da ampla defesa e contraditrio, visto que na segunda fase que se firmar ou no a responsabilizao e nela se dar o julgamento em carter definitivo acerca da regularidade ou

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no das contas e da conduta do agente e com todos os nus que essa deciso pode acarretar ao responsvel (de natureza pecuniria, como multa, e outras formas de repercusso cvel).
Lei n 8.443, de 16/07/92 - Art. 31. Em todas as etapas do processo de julgamento de contas ser assegurado ao responsvel ou interessado ampla defesa.

O rito que ora se descreve para processo de TCE, com fases interna e externa, no o nico possvel. Pode a Corte de Contas, aps conhecimento de ato irregular causador de dano ao errio, formalizar de ofcio processo de fiscalizao de sua alada e pode esse processo ser convertido em TCE, sem necessidade de fase interna no rgo em que ocorreu o fato e de instruo nos termos estabelecidos no art. 4 da Instruo Normativa-TCU n 56, de 05/12/07. de se destacar que no h competncia para a unidade de origem julgar a TCE, ou seja, para declarar se as contas do responsvel so regulares ou irregulares; tal competncia exclusiva do Tribunal de Contas da Unio. Diferentemente da sede disciplinar, no h a hiptese de a TCE ser julgada pela mesma autoridade que a instaurou. Uma vez instaurada a TCE e no tendo havido ressarcimento na fase interna, obrigatoriamente a autoridade administrativa remeter o processo ao Tribunal de Contas da Unio, no cabendo quela autoridade proferir julgamento. Mas advirta-se que a ausncia de previso legal para o rgo administrativo proceder a julgamento da TCE no interfere em seu dever de apurar a ocorrncia do fato danoso, identificar o responsvel, quantificar o dano e de esgotar todas as providncias administrativas internas com vista ao ressarcimento ao errio. Somente na frustrao dessas tentativas deve a TCE ser remetida ao Tribunal de Contas da Unio que, na sua competncia exclusiva, no s julgar se as contas so regulares ou irregulares mas tambm usar de maior poder coercitivo na busca do ressarcimento ao errio. O rgo onde ocorreu o fato danoso, por meio da autoridade ordenadora de despesas ou de sua projeo de controle interno, deve buscar ao mximo esgotar a questo em seu mbito, atendendo ao entendimento emanado pelo prprio Tribunal de Contas da Unio de que essa Corte somente deve ser acionada residualmente, como se devesse ser vista como uma instncia superior das contas dos administradores e demais responsveis.
Lei n 8.443, de 16/07/92 - Art. 8 2 A tomada de contas especial prevista no caput deste artigo e em seu 1 ser, desde logo, encaminhada ao Tribunal de Contas da Unio para julgamento, se o dano causado ao errio for de valor igual ou superior quantia para esse efeito fixada pelo Tribunal em cada ano civil, na forma estabelecida no seu regimento interno.

A legislao de regncia no determina prazo para concluso da TCE (nem em sua fase interna e nem em sua fase externa) e de se acrescentar que, por fora do art. 37, 5 e do art. 5, XLV, ambos da CF, a responsabilizao civil de reparar o dano imprescritvel e, no sendo punitiva, em caso de morte do responsvel, pode ser estendida aos sucessores do agente responsabilizado, no limite do valor do patrimnio transferido. Se, por um lado, a jurisdio do Tribunal de Contas da Unio abrange os sucessores (conforme o art 5, IX da Lei n 8.443, de 16/07/92), por outro lado, no havendo transferncia de patrimnio, no se pode estender-lhes a responsabilidade pela reparao do dado. vista da possibilidade de longa demora at o julgamento da TCE, nada impede que o Tribunal de Contas da Unio provoque a Advocacia-Geral da Unio, a fim de que, por meio da Procuradoria-Geral da Unio, sejam tomadas medidas cautelares que evitem a diluio do patrimnio do responsvel, para se resguardar o interesse pblico e o ressarcimento ao errio. Na fase externa da TCE, de plano, pode o Tribunal de Contas da Unio arquiv-la, liminarmente, sem julgamento do mrito, quando verifica ausncia de pressupostos para sua continuidade (fato gerador, conduta culposa ou dolosa do responsvel ou dano ao errio) ou

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quando o valor do dbito for inferior ao j mencionado limite de R$ 23.000,00, como o mnimo para se prosseguir com cobrana do dbito, mas sem cancelar o dbito.
Resoluo-TCU n 155, de 04/12/02 - Regimento Interno do TCU - Art. 212. O Tribunal determinar o arquivamento do processo de prestao ou de tomada de contas, mesmo especial, sem julgamento do mrito, quando verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo. Lei n 8.443, de 16/07/92 - Art. 93. A ttulo de racionalizao administrativa e economia processual, e com o objetivo de evitar que o custo da cobrana seja superior ao valor do ressarcimento, o Tribunal poder determinar, desde logo, o arquivamento do processo, sem cancelamento do dbito, a cujo pagamento continuar obrigado o devedor, para que lhe possa ser dada quitao.

Prosseguindo, no sendo o caso do liminar arquivamento, ainda antes do julgamento, o Tribunal de Contas da Unio de imediato realiza exame preliminar de admissibilidade, com o objetivo meramente formal de verificar a integral instruo do processo, podendo determinar seu retorno unidade de origem na hiptese de falta de elemento previsto no art. 4 da Instruo Normativa-TCU n 56, de 05/12/07, uma vez que a TCE deve chegar ao Tribunal devidamente instruda, ou seja, com os fatos precisamente apurados e os responsveis identificados (conforme j aduzido, tais concluses podem - e at costumam - advir de sindicncia inquisitorial ou contraditria ou de PAD antecedentes TCE, cujo relatrio vale como pea de instruo), bem como o dbito quantificado, sob pena de o processo ser restitudo origem, para complementao.
Instruo Normativa-TCU n 56, de 05/12/07 - Art. 4 2 Processo de tomada de contas especial formalizado em desacordo com este artigo deve ser restitudo origem, para regularizao, sem autuao.

Superada essa primeira avaliao, procede-se ao exame inicial, em que se analisam materialmente o fato gerador, a identificao do responsvel e o nexo causal de sua conduta e o dano, e a correta apurao do dbito. Neste momento, o Tribunal de Contas da Unio pode valer-se de diligncias (para solicitar esclarecimentos por escrito) ou de inspees (para realizar exames in loco), com o fim de suprir omisses ou lacunas ou esclarecer dvidas na instruo. Estando o processo devidamente instrudo e, por um lado, no havendo excepcionalmente nenhuma conduta infracional e sequer erros formais, desde j o Tribunal de Contas da Unio julgar as contas regulares, em deciso formalizada por acrdo. Mas, por outro lado, estando configurada nos autos a irregularidade nas contas, o Tribunal de Contas da Unio definir a responsabilidade individual ou solidria e, se houver dano ao errio, como forma de garantir exerccio dos direitos da ampla defesa e do contraditrio, proceder citao do responsvel (que, conforme art. 22 da Lei n 8.443, de 16/07/92, deve ser preferencialmente pessoal, ou secundariamente por via postal com aviso de recebimento; ou, em caso de responsvel no localizado aps trs tentativas, por meio de edital em DOU), para que, em quinze dias, apresente, por escrito, suas alegaes de defesa ou recolha o dbito (que o valor quantificado do dano ao errio, por exata verificao ou por estimativa), com atualizao monetria e juros de mora. No caso de dano ou desaparecimento de bem, a base de clculo pode ser o valor de mercado ou de aquisio no estado em que se encontrava, com os encargos legais.
Instruo Normativa-TCU n 56, de 05/12/07 - Art. 8

720 Pargrafo nico. No caso de desaparecimento ou desvio de bem, a base de clculo dos encargos deve ser o valor de mercado ou o de aquisio de bem igual ou similar, no estado em que se encontrava, com os acrscimos legais.

Nos casos especficos em que h irregularidade nas contas mas no h dano ou o dano no quantificvel, tambm como forma de garantir o exerccio da ampla defesa e do contraditrio, o Tribunal de Contas da Unio determinar audincia do responsvel para que ele apresente, por escrito, tambm em quinze dias, suas razes de justificativa para a irregularidade. O no atendimento da citao ou da audincia no prazo importar na declarao de revelia e, como regra, no julgamento condenatrio do responsvel, com todos os demais nus e gravames que da possam decorrer.
Lei n 8.443, de 16/07/92 - Art. 12. Verificada irregularidade nas contas, o Relator ou o Tribunal: I - definir a responsabilidade individual ou solidria pelo ato de gesto inquinado; II - se houver dbito, ordenar a citao do responsvel para, no prazo estabelecido no regimento interno, apresentar defesa ou recolher a quantia devida, III - se no houver dbito, determinar a audincia do responsvel para, no prazo estabelecido no regimento interno, apresentar razes de justificativa; no resulte dano ao errio; IV - adotar outras medidas cabveis. 3 O responsvel que no atender citao ou audincia ser considerado revel pelo Tribunal, para todos os efeitos, dando-se prosseguimento ao processo.

Apresentada a defesa, d-se o exame complementar do processo. Se este exame detalhado de mrito indicar a existncia de irregularidade nas contas e dbito a ressarcir mas concluir pela boa-f do responsvel, inexistindo outras irregularidades, a defesa ser rejeitada e o responsvel ser cientificado para, em quinze dias, recolher a importncia devida. A liquidao tempestiva desse dbito sanear o processo e o Tribunal de Contas da Unio julgar as contas regulares com ressalva e dar quitao ao responsvel.
Lei n 8.443, de 16/07/92 - Art. 12. 1 O responsvel cuja defesa for rejeitada pelo Tribunal ser cientificado para, em novo e improrrogvel prazo estabelecido no regimento interno, recolher a importncia devida. 2 Reconhecida pelo Tribunal a boa-f, a liquidao tempestiva do dbito atualizado monetariamente sanar o processo, se no houver sido observada outra irregularidade nas contas.

Por outro lado, no vislumbrando boa-f do responsvel ou havendo outras irregularidades, de imediato, o Tribunal de Contas da Unio julgar em definitivo o mrito pela irregularidade das contas, conforme determina o art. 202 do Regimento Interno da Corte, e cientificar o responsvel para recolher, em quinze dias, o dbito devido.
Lei n 8.443, de 16/07/92 - Art. 12. 2 Reconhecida pelo Tribunal a boa-f, a liquidao tempestiva do dbito atualizado monetariamente sanar o processo, se no houver sido observada outra irregularidade nas contas.

A contrario sensu, do ordenamento, extrai-se ainda a interpretao de que o recolhimento integral do dbito, a no ser que reconhecida a boa-f do responsvel, no tem o condo de necessariamente modificar o julgamento de mrito pela irregularidade das contas. Assim, em resumo, aps o exame complementar e at o trmino do exerccio seguinte quele em que foram apresentadas, enfim, o Tribunal de Contas da Unio, em deciso formalizada por acrdo, julgar em primeira instncia as contas:

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Regulares, quando a defesa ou as justificativas apresentadas convencerem da inexistncia de conduta infracional e de falhas formais, dando quitao plena ao responsvel. Regulares com ressalvas, quando a defesa ou as justificativas apresentadas convencerem da inexistncia de conduta infracional mas houver falha formal, de que no resulte dano ao errio ou quando a defesa rejeitada mas se configura boa-f do responsvel, dando quitao ao responsvel e determinando as correes formais; Irregulares, quando restar configurada alguma das seguintes condutas infracionais: omisso no dever de prestar contas; prtica de ato de gesto ilegal, ilegtimo, antieconmico, ou infrao norma legal ou regulamentar de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional ou patrimonial; dano ao errio decorrente de ato de gesto ilegal, ilegtimo ou antieconmico; ou desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores pblicos. Nas duas ltimas hipteses, o Tribunal de Contas da Unio encaminhar cpia da documentao ao Ministrio Pblico da Unio, para ajuizamento das aes civil e penal; Iliquidveis, quando caso fortuito ou fora maior alheio vontade do responsvel torna impossvel o julgamento em alguns dos trs estgios acima, devendo serem trancadas as contas e arquivado o processo.
Lei n 8.443, de 16/07/92 - Art. 16. As contas sero julgadas: I - regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatido dos demonstrativos contbeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gesto do responsvel; II - regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que no resulte dano ao errio; III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrncias: a) omisso no dever de prestar contas; b) prtica de ato de gesto ilegal, ilegtimo, antieconmico, ou infrao norma legal ou regulamentar de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional ou patrimonial; c) dano ao errio decorrente de ato de gesto ilegtimo ao antieconmico; d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores pblicos. 3 Verificada a ocorrncia prevista no pargrafo anterior deste artigo, o Tribunal providenciar a imediata remessa de cpia da documentao pertinente ao Ministrio Pblico da Unio, para ajuizamento das aes civis e penais cabveis. Art. 20. As contas sero consideradas iliquidveis quando caso fortuito ou de fora maior, comprovadamente alheio vontade do responsvel, tornar materialmente impossvel o julgamento de mrito a que se refere o art. 16 desta lei. Art. 21. O Tribunal ordenar o trancamento das contas que forem consideradas iliquidveis e o conseqente arquivamento do processo.

No caso de julgamento pela irregularidade das contas, o responsvel ser condenado em dbito e mais uma vez notificado a, em quinze dias, pagar o valor devido. Havendo dbito, esse valor devido ser a quantia monetariamente atualizada acrescida dos encargos legais, podendo ainda receber multa de at 100% desse valor, se comprovada a m-f (conforme o art. 57 da Lei n 8.433, de 16/07/92); no havendo dbito, dever pagar uma multa (conforme o art. 58, I da Lei n 8.433, de 16/07/92), cujo valor mximo atualmente de R$ 32.481,60, de acordo com a Portaria-TCU n 32, de 16/01/07. A deciso (acrdo) publicada em DOU tem eficcia de ttulo executivo para fundamentar a ao de cobrana judicial, tornando lquida e certa a dvida decorrente do dbito e/ou da multa. Esse ttulo tem natureza extrajudicial, idntico certido de dvida ativa da Fazenda Pblica (conforme art. 585, VI e VII do CPC). Assim, expirado o prazo legal de quinze dias aps a notificao sem recolhimento por parte do responsvel, o Tribunal de Contas da Unio poder determinar o desconto integral ou parcelado da dvida na remunerao do responsvel; ou poder formalizar processo de cobrana executiva, encaminhado ao Ministrio Pblico Federal junto ao prprio Tribunal para, por meio da Procuradoria-Geral da Unio (rgo da estrutura da Advocacia-Geral da Unio, competente para representar judicialmente a Unio nesse processo no qual se encerra

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litgio de natureza civil), promover a cobrana judicial da dvida; e comunicar autoridade ordenadora de despesas o julgamento pela irregularidade das contas, a fim de que aquela providencie a incluso do nome do responsvel no Cadin, caso j no estivesse includo.
Lei n 8.443, de 16/07/92 - Art. 19. Quando julgar as contas irregulares, havendo dbito, o Tribunal condenar o responsvel ao pagamento da dvida atualizada monetariamente, acrescida dos juros de mora devidos, podendo, ainda, aplicar-lhe a multa prevista no art. 57 desta lei, sendo o instrumento da deciso considerado ttulo executivo para fundamentar a respectiva ao de execuo. Pargrafo nico. No havendo dbito, mas comprovada qualquer das ocorrncias previstas nas alneas a, b e c do inciso III, do art. 16, o Tribunal aplicar ao responsvel a multa prevista no inciso I do art. 58, desta lei. Art. 23. A deciso definitiva ser formalizada nos termos estabelecidos no regimento interno, por acrdo, cuja publicao no Dirio Oficial da Unio constituir: I - no caso de contas regulares, certificado de quitao plena do responsvel para com o errio; II - no caso de contas regulares com ressalva, certificado de quitao com determinao, nos termos do art. 18 desta lei; III - no caso de contas irregulares: a) obrigao de o responsvel, no prazo estabelecido no regimento interno, comprovar perante o Tribunal que recolheu aos cofres pblicos a quantia correspondente ao dbito que lhe tiver sido imputado ou da multa cominada, na forma prevista nos arts. 19 e 57 desta lei; b) ttulo executivo bastante para cobrana judicial da dvida decorrente do dbito ou da multa, se no recolhida no prazo pelo responsvel; c) fundamento para que a autoridade competente proceda efetivao das sanes previstas nos arts. 60 e 61 desta lei. Art. 24. A deciso do Tribunal, de que resulte imputao de dbito ou cominao de multa, torna a dvida lquida e certa e tem eficcia de ttulo executivo, nos termos da alnea b do inciso III do art. 23 desta lei. Art. 25. O responsvel ser notificado para, no prazo estabelecido no regimento interno, efetuar e comprovar o recolhimento da dvida a que se refere o art. 19 e seu pargrafo nico desta lei. Art. 28. Expirado o prazo a que se refere o caput do art. 25 desta lei, sem manifestao do responsvel, o Tribunal poder: I - determinar o desconto integral ou parcelado da dvida nos vencimentos, salrios ou proventos do responsvel, observados os limites previstos na legislao pertinente; ou II - autorizar a cobrana judicial da dvida por intermdio do Ministrio Pblico junto ao Tribunal, na forma prevista no inciso III do art. 81 desta lei.

Alm dessas conseqncias, outras sanes podem ser aplicadas em decorrncia do julgamento das contas como irregulares, tais como a declarao de inidoneidade para o particular infrator licitar ou contratar com a administrao, a declarao de inabilitao para o exerccio de cargo em comisso ou funo de confiana, a solicitao de arresto de bens para garantir o ressarcimento ao errio e o encaminhamento de notcia ao Ministrio Pblico Eleitoral a fim da declarao da inelegibilidade do responsvel.
Lei n 8.443, de 16/07/92 - Art. 46. Verificada a ocorrncia de fraude comprovada licitao, o Tribunal declarar a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por at cinco anos, de licitao na Administrao Pblica Federal. Art. 60. Sem prejuzo das sanes previstas na seo anterior e das penalidades administrativas, aplicveis pelas autoridades competentes, por irregularidades constatadas pelo Tribunal de Contas da Unio, sempre que este, por maioria absoluta de seus membros, considerar grave a infrao cometida, o responsvel ficar inabilitado, por um perodo que variar de cinco a oito anos, para o exerccio de cargo em comisso ou funo de confiana no mbito da Administrao Pblica. Art. 61. O Tribunal poder, por intermdio do Ministrio Pblico, solicitar AdvocaciaGeral da Unio ou, conforme o caso, aos dirigentes das entidades que lhe sejam jurisdicionadas, as medidas necessrias ao arresto dos bens dos responsveis julgados em dbito, devendo ser ouvido quanto liberao dos bens arrestados e sua restituio. Art. 91. Para a finalidade prevista no art. 1, inciso I, alnea g e no art. 3, ambos da Lei Complementar n 64, de 18 de maio de 1990, o Tribunal enviar ao Ministrio Pblico

723 Eleitoral, em tempo hbil, o nome dos responsveis cujas contas houverem sido julgadas irregulares nos cinco anos imediatamente anteriores realizao de cada eleio.

A partir da deciso condenatria em primeira instncia, cabem ainda: recurso de reconsiderao, apresentado em at quinze dias; embargos de declarao, em at dez dias; e recurso de reviso, em at cinco anos.
Lei n 8.443, de 16/07/92 - Art. 32. De deciso proferida em processo de tomada ou prestao de contas cabem recursos de: I - reconsiderao; II - embargos de declarao; III - reviso.

Por fim, informa-se que, no site do Tribunal de Contas da Unio (no link Tomada de Contas Especial) e no site da Controladoria-Geral da Unio (no link Auditoria e fiscalizao/Auditoria das Tomadas de Contas Especial/Manual de TCE), encontram-se disponibilizados, respectivamente, o Manual de Instruo de Processos de Tomada de Contas Especial e o Manual de Anlise e Instruo de Tomada de Contas Especial, cujas leituras se recomendam caso se necessite de maior aprofundamento no tema.

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ANEXO IV - ASSDIO MORAL E ASSDIO SEXUAL

De acordo com os mais conceituados lexicologistas, os termos assediar e assdio referem-se a condutas que visam a importunar ou constranger algum, seja psicologicamente, seja fisicamente, mas, decerto, com insistncia.
Assediar: Perseguir com insistncia (...) Importunar, molestar, com perguntas ou pretenses insistentes., Aurlio Buarque de Hollanda, Novo Dicionrio Eletrnico Aurlio, Editora Positivo, verso 5.0.40, 2004 Assdio: Insistncia impertinente, perseguio, sugesto ou pretenso constantes em relao a algum., Antnio Houaiss, Dicionrio Eletrnico da Lngua Portuguesa, Editora Objetiva, verso 1.0, 2001

Como reflexo do contexto atual das relaes sociais e sobretudo das relaes de trabalho, mais especificamente, duas espcies de assdio se destacam: o assdio moral e o assdio sexual. Introdutoriamente, se diferencia que, enquanto no primeiro, o agente visa a agredir a dignidade psquica da vtima, no segundo, a liberdade sexual que ofendida. Ambas espcies de assdio podem se materializar em qualquer esfera de relao humana - no ambiente familiar, escolar, acadmico, profissional, religioso, etc -, mas nas relaes de trabalho que os temas assumem maior relevncia e, conseqentemente, com maior freqncia, provocam o Direito. E, embora se reconheam inmeras e significativas peculiaridades entre o vnculo estatutrio do servidor com a administrao e a relao trabalhista privada entre empregado e empregador (para a qual so mais aprofundadas e precipuamente se voltam as fontes doutrinria e jurisprudencial que a seguir foram empregadas como referncia), tambm se faz necessrio inserir os temas daquelas duas espcies de assdio laboral na esfera pblica e, conseqentemente, no regime disciplinar. 1 - ASSDIO MORAL 1.1 - Conceituao de Assdio Moral Pela natureza extremamente competitiva e globalizada da economia mundial, dos setores produtivos e das relaes de trabalho, o assdio moral um fenmeno que se manifesta mundo afora e tem sido objeto de ateno de estudiosos de diversas reas do conhecimento humano (jurdica, mdica, psicolgica, sociolgica, etc), sendo tambm registrado na literatura especializada como terror psicolgico, mobbing, emotional abuse or mistreatment, moral harassment, bullying, harclement moral, acoso moral, dentre outras variaes. No Brasil, na ausncia de lei de mbito federal que defina assdio moral, assumem destaque os esforos doutrinrios e jurisprudenciais com este fim. A leitura da literatura especializada e dos julgados existentes sobre o tema permite compreender que o assdio moral hoje considerado pelos autores, estudiosos e magistrados como uma conduta prolongada no tempo, de forma reiterada ou sistematizada, de atitudes humilhantes, difamatrias ou constrangedoras contra subordinado, contra superior hierrquico ou contra colega de trabalho, desqualificando a vtima como pessoa e como trabalhadora e isolando-a do convvio, com o objetivo definido de atingir sua auto-estima e a sua confiana, a ponto de faz-la duvidar de sua prpria integridade psicolgica e de forar sua sada do local de trabalho.

725 TRT da 3 Regio, Recurso Ordinrio n 01361.2007.134.03.00.7: Ementa: O assdio moral pode ser definido no local de trabalho como conduta abusiva, de natureza psicolgica, exercida por uma ou mais pessoas sobre um colega, subordinado ou no, que atenta contra a dignidade psquica deste, de forma reiterada, com o objetivo de comprometer seu equilbrio emocional. O ilcito praticado pode estar afeto, como no caso dos autos, intimidao na execuo do trabalho, o qual ocorre quando se verifica atitudes inadequadas real condio laborativa do empregado que precisa se reabilitar para o trabalho, cujo efeito prejudicar a atuao da vtima, por criar uma situao que lhe hostil. Comprovada tal conduta imprpria e abusiva, o dever de indenizar a vtima medida que se impe. (...) assdio moral a deliberada degradao das condies de trabalho atravs do estabelecimento de comunicaes no ticas (abusivas) que se caracterizam pela repetio por longo tempo de durao de um comportamento hostil que um superior ou colega(s) desenvolve(m) contra um indivduo que apresenta, como reao, um quadro de misria fsica, psicolgica e social duradoura., Heinz Leimann, The Mobbing Enciclopaedia; file 12100e, citado por Rosana Santos Pessoa, Assdio Moral nas Relaes de Trabalho e o Sistema Jurdico Brasileiro, disponvel em http://jus2.uol.com.br/Doutrina/texto.asp?id= 14520 &p=1, acesso em 17/09/10 O assdio moral no trabalho definido como qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude) que atente, por sua repetio ou sistematizao, contra a dignidade ou integridade psquica ou fsica de uma pessoa, ameaando seu emprego ou degradando o clima de trabalho., Marie-France Hirigoyen, Mal-Estar no Trabalho: Redefinindo o Assdio Moral, pg. 17, Editora Bertrand Brasil, 2 edio, 2005 a exposio dos trabalhadores e trabalhadoras a situaes humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho e no exerccio de suas funes, sendo mais comuns em relaes hierrquicas autoritrias e assimtricas, em que predominam condutas negativas, relaes desumanas e aticas de longa durao, de um ou mais chefes dirigida a um ou mais subordinado(s), desestabilizando a relao da vtima com o ambiente de trabalho e a organizao, forando-o a desistir do emprego., Margarida Maria Silveira Barreto, Uma Jornada de Humilhaes, Dissertao de Mestrado em Psicologia Social na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2000, citado por Rodrigo Cristiano Molon, Assdio Moral no Ambiente de Trabalho e a Responsabilidade Civil, disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6173 &p=1, acesso em 17/09/10 (...) daquelas atitudes humilhantes, repetidas, aparentemente despropositadas, insignificantes, sem sentido, mas que ocorrem com uma freqncia predeterminada, que vo desde o olhar carregado de dio, o desprezo e a indiferena, passa pelo desprestgio profissional, por descomposturas desarrazoadas e injustas, tratamento vexatrio, gestos obscenos, palavras indecorosas, culminando com o isolamento e da descambando para a fase do terror total, com a destruio psquica, emocional e existencial da vtima. (...) todos aqueles atos comissivos ou omissivos, atitudes, gestos e comportamentos do patro, da direo da empresa, de gerente, chefe, superior hierrquico ou dos colegas, que traduzem uma atitude de contnua e ostensiva perseguio que possa acarretar danos relevantes s condies fsicas, psquicas, morais e existenciais da vtima., Mrcia Novaes Guedes, Terror Psicolgico no Trabalho, pgs. 23 e 32, Editora LTr, 2 edio, 2005 Com efeito, identifica-se por qualquer ato que viole a dignidade do trabalhador, atitudes humilhantes que vo desde o isolamento, passa pela desqualificao profissional e acaba no terrorismo visando a destruio psicolgica da vtima. As razes de natureza pessoal podem ser a inveja que um colega desperta em outro, ou o modo como um chefe esconde sua limitao intelectual ou profissional, ou aquela em que a empresa desencadeia e acredita nesse tipo de perverso como modo de aumentar a produtividade, ou mesmo para se livrar de empregados incmodos., Rodrigo Cristiano Molon, Assdio Moral no Ambiente de Trabalho e a Responsabilidade Civil, disponvel em http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=6173&p=1, acesso em 17/09/10 J o assdio moral (mobbing, bullying, harclement moral ou, ainda, manipulao perversa, terrorismo psicolgico) caracteriza-se por ser uma conduta abusiva, de natureza psicolgica, que atenta contra a dignidade psquica, de forma repetitiva e prolongada, e que expe o trabalhador a situaes humilhantes e constrangedoras, capazes de causar

726 ofensa personalidade, dignidade ou integridade psquica, e que tenha por efeito excluir a posio do empregado no emprego ou deteriorar o ambiente de trabalho, durante a jornada de trabalho e no exerccio de suas funes. (...) o prprio conceito de assdio moral dispe que a finalidade maior de tais condutas a excluso da pessoa do ambiente de trabalho, de modo que se expe a vtima a situaes de desigualdade propositalmente e, o que mais importante, sem motivo legtimo. (...) Um dos elementos essenciais para a caracterizao do assdio moral no ambiente de trabalho a reiterao da conduta ofensiva ou humilhante, uma vez que, sendo este fenmeno de natureza psicolgica, no h de ser um ato espordico capaz de trazer leses psquicas vtima., Snia Mascaro Nascimento, O Assdio Moral no Trabalho, disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5433&p=1, acesso em 17/09/10

Os trabalhos publicados sobre o tema reiteram como ferramentas da conduta de assdio moral o tratamento pessoal hostil, a recusa de comunicao direta, a disseminao de mentiras, boatos e calnias tanto sobre a performance profissional quanto sobre a vida privada, as crticas injustificadas qualidade do trabalho, as ofensas vida privada, a induo ao erro atribuindo tarefas alm da capacidade ou sem prover as necessrias condies de realizao, a atribuio de tarefas irrelevantes ou abaixo da capacidade intelectual, a exposio a situaes humilhantes, ridicularizantes, vexaminosas e constrangedoras, o incentivo a rivalidades, a atribuio de culpa por problemas no trabalho, a apropriao de crditos ou de idias de trabalho, as transferncias freqentes de local de trabalho, o isolamento do grupo e a ociosidade decorrente de no atribuio de tarefas, dentre outras.
Abaixo est uma lista de atitudes hostis empregada pelos assediadores: 1. Deteriorao proposital das condies de trabalho: Retirar da vtima autonomia; No lhe transmitir mais as informaes teis para a realizao de tarefas; Contestar sistematicamente todas as suas decises; Criticar seu trabalho de forma injusta ou exagerada; Priv-la do acesso aos instrumentos de trabalho: telefone, fax, computador; Retirar o trabalho que normalmente lhe compete; Dar-lhe permanentemente novas tarefas; Atribuir-lhe proposital e sistematicamente tarefas inferiores s suas competncias; Atribuir-lhe proposital e sistematicamente tarefas superiores s suas competncias; Pression-la para que no faa valer seus direitos (frias, horrios, prmios); Agir de modo a impedir que obtenha promoo; Atribuir vtima, contra a vontade dela, trabalhos perigosos; Atribuir vtima tarefas incompatveis com sua sade; Causar danos em seu local de trabalho; Dar-lhe deliberadamente instrues impossveis de executar; No levar em conta recomendaes de ordem mdica indicada pelo mdico do trabalho; Induzir a vtima ao erro; 2. Isolamento e recusa de comunicao: A vtima interrompida constantemente; Superiores hierrquicos ou colegas no dialogam com a vtima; A comunicao com ela unicamente por escrito; Recusam todo o contato com ela, mesmo o visual; posta separada dos outros; Ignoram sua presena, dirigindo-se apenas aos outros; Probem os colegas de lhe falar; J no a deixam falar com ningum; A direo recusa qualquer pedido de entrevista; 3. Atentado contra a dignidade: Utilizam insinuaes desdenhosas para qualific-la; Fazem gestos de desprezo diante dela (suspiros, olhares desdenhosos, levantar de ombros...); desacreditada diante dos colegas, superiores ou subordinados; Espalham rumores a seu respeito; Atribuem-lhe problemas psicolgicos (dizem que doente mental); Zombam de suas deficincias fsicas ou de seu aspecto fsico; imitada ou caricaturada; Criticam sua vida privada; Zombam de suas origens ou nacionalidade; Implicam com suas crenas religiosas ou convices polticas; Atribuem-lhe tarefas humilhantes; injuriada com termos obscenos ou degradantes; 4. Violncia verbal, fsica ou sexual: Ameaas de violncia fsica; Agridem-na fisicamente, mesmo que de leve, empurrada, fecham-lhe a porta na cara; Falam com ela aos gritos; Invadem sua vida privada com ligaes telefnicas ou cartas; Seguem-na na rua, espionada diante do domiclio; Fazem estragos em seu automvel; assediada ou agredida sexualmente (gestos ou propostas); No levam em conta seus problemas de sade., Marie-France Hirigoyen, Mal-Estar no Trabalho: Redefinindo o Assdio Moral, pg. 108, Editora Bertrand Brasil, 2 edio, 2005, citado por Rodrigo Cristiano Molon, Assdio Moral no Ambiente de Trabalho e a Responsabilidade Civil, disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6173 &p=1, acesso em 17/09/10

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Em sntese, o assdio moral uma conduta dolosa de agresso psicolgica, executada de forma reiterada e sistemtica e com a finalidade de excluir a vtima do ambiente de trabalho.
TRT da 3 Regio, Recurso Ordinrio n 01281.2007.103.03.00.3: Ementa: O assdio moral se configura quando uma pessoa ou grupo de pessoas exerce violncia psicolgica sobre um determinado empregado. Essa violncia psicolgica se d de forma premeditada, sistemtica, prolongada no tempo, e tem como objetivo desestruturar a vtima, para fazer com que ela procure meios de se afastar do emprego voluntariamente, seja atravs de pedido de demisso, transferncia, remoo, ou aposentadoria precoce, dentre outros. O mobbing visa dominar e destruir psicologicamente a vtima, afastando-a do mundo do trabalho. Nesse sentido um projeto individual de destruio microscpica, (...) tudo para ver a vtima imobilizada, corrompida moralmente no seu prprio ambiente do trabalho., Mrcia Novaes Guedes, Assdio Moral e Responsabilidade das Organizaes com os Direitos Fundamentais dos Trabalhadores, Revista da Revista da Associao dos Magistrados da Justia do Trabalho da 2 Regio (Amatra II), pg. 38, 2003, disponvel em http://www.assediomoral.org/IMG/pdf/GUEDES_M.N._Assedio_moral_e_responsabilidade .pdf, acesso em 17/09/10

Acrescente-se que os especialistas no tema assentam que a conduta de assdio moral, nos termos acima definidos, tem o condo de atuar to fortemente no ambiente de trabalho e na dignidade e na integridade fsica e emocional da vtima que, comumente, esta apresenta srios distrbios fsicos e emocionais.
TRT da 17 Regio, Acrdo n 9.029/2002: Ementa: A humilhao repetitiva e de longa durao interfere na vida do assediado de modo direto, comprometendo sua identidade, dignidade e relaes afetivas e sociais, ocasionando graves danos sade fsica e mental, que podem evoluir para a incapacidade laborativa, desemprego ou mesmo a morte, constituindo um risco invisvel, porm concreto, nas relaes e condies de trabalho. Se o assdio moral capaz de transformar o ambiente de trabalho em um meio hostil, humilhante, intimidatrio, e, portanto, desequilibrado, no se discute a sua capacidade de influir negativamente na higidez fsica e mental do trabalhador. As consequncias so de tal forma lesivas que j existe, at mesmo, um quadro sintomatolgico apresentado pelas vtimas, intensificados a medida em que aumenta a durabilidade e a crueldade das condutas. Tratando do tema sintomatologia, expe Marie-France Hirigoyen: Esta sintomatologia to especfica, que possvel para um clnico dotado de uma boa experincia nesse tipo de situao perceber o assdio moral unicamente a partir de suas conseqncias sobre a sade das pessoas e assim distinguir as queixas abusivas. Estresse, ansiedade, depresso, distrbios psicossomticos so alguns dos problemas enfrentados pelas vtimas de assdio moral. A forma como cada um os manifesta varia de pessoa para pessoa. Discorrendo, ainda, sobre os distrbios psicossomticos, MarieFrance Hirigoyen expe que: O desenvolvimento dos distrbios psicossomticos impressionante e grave, e de crescimento rpido. Acontece sob a forma de emagrecimentos intensos ou ento rpidos aumentos de peso (quinze a vinte quilos em alguns meses), distrbios endocrinolgicos (problemas de tireides, estmagos [...] crises de hipertenso arterial incontrolveis, mesmo sob tratamento, indisposies, vertigens, doenas de pele etc., Rosana Santos Pessoa, Assdio Moral nas Relaes de Trabalho e o Sistema Jurdico Brasileiro, disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14520&p=2, acesso em 17/09/10

1.2 - Classificao de Assdio Moral Em funo do(s) assediado(s) e do(s) assediador(es), o assdio moral pode ser classificado como vertical descendente, vertical ascendente, horizontal ou misto. Grosso modo, nas modalidades verticais, h vinculao hierrquica ou subordinao entre autor(es) e

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vtima(s); na modalidade horizontal, o assdio moral exercido por prprios colegas de trabalho da vtima; e, na modalidade mista, somam-se as caractersticas das modalidades vertical e horizontal. O assdio moral vertical descendente a espcie mais freqente do fenmeno e se caracteriza pela conduta praticada pelo superior hierrquico (empregador ou chefe ou preposto, em sentido amplo) sobre o empregado subordinado. Em geral, alm de fatores anmicos do agente (como, por exemplo, aspectos perversos de personalidade ou inteno de ocultar suas lacunas e incapacidades tcnico-gerenciais por opresso), a conduta decorre de ambiente de trabalho extremamente competitivo em que, por submisso apenas s lgicas de mercado, se buscam incessantemente metas de produo e lucro, com administrao autoritria e impositiva do medo e da insegurana ao corpo funcional em relao a desemprego. Tambm usado como estratgia empresarial para forar o empregado a se afastar de seu posto de trabalho sem ter de arcar com despesas indenizatrias, seja por meio de sucessivas e longas licenas por motivo de sade, seja antecipando pedido de aposentadoria e, ainda, em casos mais agudos, forando o empregado a pedir a prpria dispensa ou levando-o a ato de insubordinao grave contra os detratores que lhe acarrete dispensa por justa causa. Estes casos podem ainda ser agravados com a cumplicidade dos demais empregados em relao s prticas opressoras do superior contra o assediado, como forma de autodefesa e sobrevivncia do grupo, aumentando ainda mais a insegurana da vtima. O assdio moral vertical ascendente a espcie menos freqente do fenmeno, mas no rara, conforme sustenta a doutrina especializada. Caracteriza-se pela conduta praticada pelo empregado subordinado, ou por um grupo deles, contra o empregador ou chefe ou preposto. Pode ocorrer em ambientes de reestruturao organizacional, em que o novo chefe encontra ambiente hostil, ou em situaes em que o(s) subordinado(s) no credita(m) confiabilidade ou competncia ao superior hierrquico para desempenhar a funo de chefia ou no acata(m) seus mtodos de trabalhos e este no consegue se impor diante do(s) subordinado(s). O assdio moral horizontal se caracteriza pela conduta agressiva exercida por colega da prpria vtima, tambm podendo ser cometido individualmente por apenas um agressor ou por um grupo. Este comportamento pode advir tanto de questes pessoais (intolerncias ou preconceitos em funo de sexo, raa, origem, orientao sexual, idade, religio, convico poltica, estado civil, aparncia fsica, estado de sade, introspeco, etc) quanto da estrutura organizacional do trabalho (ambiente fortemente competitivo, que leva inveja, cime e rivalidade contra aquele com quem se disputa determinada projeo ou promoo no trabalho ou contra aquele que mais produz ou que melhor se adequa s funes ou simplesmente que melhor se relaciona com a chefia). Este comportamento horizontal pode ser agravado se contar com a complacncia do empregador ou chefia, seja por mera omisso, seja como forma de manipular, indiretamente por segregao, a maior produtividade. A hiptese mais grave do assdio moral a modalidade mista, em que a vtima sofre opresses tanto do empregador ou da chefia como tambm de colegas de trabalho. A superposio dos respectivos efeitos malficos, segundo a doutrina especializada, leva mais rapidamente a vtima ao quadro de total incapacitao.
A vtima escolhida isolada do grupo sem explicaes, passando a ser hostilizada, ridicularizada, inferiorizada, culpabilizada e desacreditada diante dos pares. Estes, por medo do desemprego e a vergonha de serem tambm humilhados associado ao estmulo constante competitividade, rompem os laos afetivos com a vtima e, freqentemente, reproduzem e reatualizam aes e atos do agressor no ambiente de trabalho, instaurando o pacto da tolerncia e do silncio no coletivo, enquanto a vtima vai gradativamente se

729 desestabilizando e fragilizando, perdendo sua auto-estima., Margarida Maria Silveira Barreto, Uma Jornada de Humilhaes, Dissertao de Mestrado em Psicologia Social na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2000, citado por Rodrigo Cristiano Molon, Assdio Moral no Ambiente de Trabalho e a Responsabilidade Civil, disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6173&p=1, acesso em 17/09/10

1.3 - Excluses do Conceito de Assdio Moral Pelas definies doutrinrias e jurisprudenciais acima, depreende-se que a configurao do assdio moral requer a regularidade, a sistematizao e a premeditao da conduta dolosa segregacionista que visa aniquilao psicolgica da vtima, de forma que condutas isoladas ou pontuais, ainda que malficas e at potenciais causadoras de algum dano moral, no caracterizam a figura jurdica em apreo. Tambm no condizem com a restrita definio de assdio moral, dentre outras, ms condies de trabalho ou situaes de risco inerentes atividade, exigncias de cumprimento de metas, emprego gerencial de avaliaes, conflitos no trabalho, excesso de carga de trabalho e ferramentas de gesto e gerncia de pessoal em geral. Ademais, diante de reclames de supostas condutas de assdio moral, faz-se necessrio ao aplicador do Direito atentar para a possibilidade de tais denncias, na verdade, tentarem encobrir inconformismos com a devida exigncia de dedicao ao trabalho e para a existncia de pessoas com mania de perseguio ou ainda, no extremo oposto, que agem de forma mal-intencionada para prejudicar um suposto e inexistente agressor. A imputao a algum de cometimento de assdio moral requer a comprovao nos autos, por meios de prova juridicamente vlidos, da existncia dos elementos configuradores daquele ilcito. Em outras palavras, faz-se necessrio provar nos autos a efetiva ocorrncia de assdio moral.
TRT da 3 Regio, Recurso Ordinrio n 01292.2003.057.03.00.3: Ementa: (...) Esse comportamento [assdio moral] ocorre no s entre chefes e subordinados, mas tambm na via contrria, e entre colegas de trabalho com vrios objetivos, entre eles o de forar a demisso da vtima, o seu pedido de aposentadoria precoce, uma licena para tratamento de sade, uma remoo ou transferncia. No se confunde com outros conflitos que so espordicos ou mesmo com ms condies de trabalho, pois o assdio moral pressupe o comportamento (ao ou omisso) por um perodo prolongado, premeditado, que desestabiliza psicologicamente a vtima. Se a hiptese dos autos revela violncia psicolgica intensa sobre o empregado, prolongada no tempo, que acabou por ocasionar, intencionalmente, dano psquico (depresso e sndrome do pnico), marginalizando-o no ambiente de trabalho, procede a indenizao por dano moral advindo do assdio em questo. TRT da 3 Regio, Recurso Ordinrio n 01602.2007.108.03.00.1: Ementa: O assdio moral no trabalho tem sido caracterizado como uma conduta abusiva, de natureza psicolgica, que atenta contra a dignidade psquica, de forma repetitiva e prolongada, e que expe o trabalhador a situaes humilhantes e constrangedoras, capazes de causar ofensa personalidade, dignidade ou integralidade psquica, e que tenha por efeito excluir a posio do empregado no emprego ou deteriorar o ambiente de trabalho (...) (Nascimento, Snia A. C. Mascaro). Para caracterizao da figura necessrio, portanto, que as humilhaes sejam sistemticas e freqentes, perdurando por um tempo prolongado, no se confundindo com conflitos meramente espordicos, aborrecimentos passageiros ou ldima atuao de natureza exclusivamente profissional por parte de superior hierrquico no cumprimento das normas da empresa, como in casu. TRF da 4 Regio, Apelao Cvel n 0021786-21.2005.404.7100: Ementa: 1. Convencionou-se chamar de assdio moral o conjunto de prticas humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas, s quais so submetidos os trabalhadores no exerccio de suas funes, usualmente quando h relao hierrquica, em que predominam condutas que ferem a dignidade humana, a fim de desestabilizar a vtima em seu ambiente de trabalho. 2. A prova colhida muito contundente no sentido de que o autor um

730 servidor problemtico, que dorme em servio, que se ausenta do setor sem comunicao ao superior, que no aceita receber ordens e que tumultua o setor no qual est lotado, razo pela qual a no atribuio de atividades no configura o assdio moral. 3. O direito de indenizao por assdio moral cometido contra servidor somente pode ser reconhecido quando houver prova efetiva da ocorrncia do dano e da ofensa, que no esto comprovados no processo em tela. TRF da 2 Regio: Apelao Cvel n 382783: Ementa: I. O assdio moral decorre do abuso cometido contra o subordinado pelo superior hierrquico que, excedendo os poderes que lhe foram atribudos, dispensa ao servidor tratamento incompatvel com a dignidade do ltimo, impondo-lhe rigor excessivo ou constrangimentos alheios aos interesses da Administrao. Trata-se, com efeito, de ato ilcito, a justificar a compensao pecuniria, quando, da sua prtica, advier abalo psquico - dizer, dano moral - para a vtima. II. A soluo da lide, inevitavelmente, vincula-se ao exame da situao ftica, devendo-se determinar de modo preciso o tratamento dispensado servidora. III. O assdio moral traduz-se na reiterao do tratamento ofensivo dignidade do subordinado. Interferncia no exerccio das atribuies funcionais do servidor no tem o condo de caracterizar abuso de poder do superior hierrquico. O assdio moral no se confunde com estresse, conflito profissional, excesso de trabalho, exigncias no cumprimento de metas, falta de segurana, trabalho em situao de risco ou ergonomicamente desfavorvel. Tudo isso no assdio moral. (...) preciso levar em conta o fato de algumas pessoas poderem se acomodar no papel de vtimas. Neste caso, no procuram encontrar uma sada para sua situao crtica, pois ela lhes confere uma identidade e pretexto de se queixar. Esta posio de vtima permanente deu um sentido a sua crise existencial, e, para manter esta forma de vida, tero que perseguir continuamente seu agressor, a fim de obter uma reparao, que se revelar insuficiente., Marie-France Hirigoyen, Mal-Estar no Trabalho: Redefinindo o Assdio Moral, pgs. 19 e 62, Editora Bertrand Brasil, 2 edio, 2005 No , porm, toda agresso intimidade do trabalhador que pode ser definida como mobbing. preciso, portanto, distinguir o que e o que no mobbing. A violao ocasional da intimidade, particularmente verificada na revista pessoal, ainda no mobbing., Mrcia Novaes Guedes, Terror Psicolgico no Trabalho, pg. 33, Editora LTr, 2 edio, 2005 Portanto, para que a conduta seja qualificada como assdio moral necessrio o preenchimento de requisitos, i.e., a conduta abusiva deve atentar, reiteradamente, contra a dignidade psquica do indivduo, visando a excluso do trabalhador do ambiente laboral. Os atos isolados que configurem ofensa dignidade da vtima no so atos caracterizados como assdio moral., Rosana Santos Pessoa, Assdio Moral nas Relaes de Trabalho e o Sistema Jurdico Brasileiro, disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id= 14520&p=2, acesso em 17/09/10 Por vezes, fala-se em assdio quando o trabalhador pressionado pelo tempo a realizar alguma tarefa ou meta, associando-se tal termo conjunto com o estresse. Neste caso no se configura assdio por no haver uma caracterstica fundamental: a freqncia do ato. (...) Em tal fenmeno, constata-se que a violncia isolada no verdadeiramente grave, o efeito destrutivo est nos microtraumatismos freqentes, repetidos e incessantes sob a vtima em um certo lapso de tempo., Rodrigo Cristiano Molon, Assdio Moral no Ambiente de Trabalho e a Responsabilidade Civil, disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=6173&p=1, acesso em 17/09/10 Primeiramente, devemos ter em foco que o assdio moral no se caracteriza por eventuais ofensas ou atitudes levianas isoladas por parte do superior. Muito mais do que isto, o assdio moral somente estar presente quando a conduta ofensiva estiver revestida de continuidade e por tempo prolongado, de forma que desponte como um verdadeiro modus vivendi do assediador em relao vtima, caracterizando um processo especfico de agresses psicolgicas. Deve estar caracterizada a habitualidade da conduta ofensiva dirigida vtima, caracterizando um processo especfico de agresses psicolgicas. Caso contrrio, teremos meras ofensas esparsas, mas que no possuem o potencial evidenciador do assdio moral.(...) Contudo, quando falamos de assdio moral, estamos nos referindo a uma situao muito mais complexa, caracterizada por um conjunto de aes habituais que possuem o intento de

731 minar a vtima, descompensando-a, fragilizando-a desestabilizando-a e desqualificando-a perante seu ambiente de trabalho e sua vida pessoal, at que ela no tenha mais foras para lutar e se veja obrigada a pedir demisso ou motive uma demisso por parte da empresa., Jorge Luiz de Oliveira da Silva, Assdio Moral no Ambiente de Trabalho, pg. 15, Editora e Livraria Jurdica, 1 edio, 2005

1.4 - Relao entre Assdio Moral e Dano Moral Apresentada a abordagem inicial sobre a conceituao formal da conduta ilcita e de excluses a este conceito, de se afirmar que o assdio moral no deve ser confundido com o dano moral, no obstante haver forte correlao entre estes dois conceitos. Em contrapartida definio acima apresentada de assdio moral, tem-se que o dano moral, em gnero, o resultado causado na vtima em decorrncia de qualquer tipo de leso (no necessariamente por assdio moral) a bens jurdicos tutelados de natureza no-patrimonial, como os direitos de cunho personalssimo e os valores mais ntimos da pessoa, em que se incluem sua dignidade, privacidade, honra e imagem, - tal leso, em sntese, pode ser chamada de leso do direito de personalidade. O ordenamento ptrio protege aquele conjunto reservadssimo de valores nomateriais da pessoa, desde as garantias fundamentais do art. 5, V e X da CF at o art. 186 do CC, assegurando vtima o direito indenizao ao dano moral. At o presente ponto, propositalmente, caminhou-se com cautela na difcil tentativa de conceituar assdio moral. A leitura atenta das diversas manifestaes doutrinrias e jurisprudenciais at ento apresentadas no deixa dvida do carter restritivo deste ilcito, que no se configura com qualquer animosidade corriqueira, impondo os especialistas, de forma consentnea, a existncia, em sntese, de trs elementos formadores do assdio moral: a natureza psicolgica das agresses, o carter reiterado e sistemtico da conduta e o fim especfico de minar a vtima, at levar sua excluso do posto de trabalho. Se, somente at este ponto, j se tem uma definio formal de assdio moral bastante rgida, acrescente-se ainda que existe entre autores e magistrados uma divergncia acerca da necessidade ou no de um quarto pr-requisito para a configurao do ilcito: a ocorrncia de um elevado e especfico dano moral, qual seja, de natureza psquica, na vtima. Ao mesmo tempo em que se verificam passagens doutrinrias e julgados acima que mencionam apenas aqueles trs elementos, tambm se verificam manifestaes daquelas fontes que mencionam a ocorrncia de dano psquico como pr-requisito. A propsito, alm de manifestaes expressamente favorveis a uma ou a outra modelao terica do assdio moral, verificam-se diversas passagens doutrinrias e jurisprudncias acima reproduzidas que, embora no mencionem expressamente o dano psquico como elemento configurador, ratificam que a conduta ilcita acarreta atentado contra a dignidade psquica, destruio psquica, quadro de misria psicolgica e dano s condies psquicas. Por um lado, os autores e magistrados que defendem a configurao do assdio moral independentemente da existncia de dano psquico entendem - ao que parece ser bem acertado e razovel - que no seria equnime incluir esta conseqncia na vtima na definio da conduta do autor, uma vez que, em funo do grau de resistncia do assediado, um mesmo comportamento poderia ou no configurar a ilicitude, reservando-se o dano moral psquico como elemento constituinte da responsabilidade civil reparatria.
Quanto ao ltimo elemento (dano psquico), ns o consideramos dispensvel, data venia de inmeras posies contrrias. O conceito de assdio moral dever ser definido pelo comportamento do assediador, e no pelo resultado danoso. Ademais, a Constituio vigente protege no apenas a integridade psquica, mas tambm a moral. A se exigir o elemento alusivo ao dano psquico como indispensvel ao conceito de assdio, teramos um

732 mesmo comportamento caracterizando ou no a figura ilcita, conforme o grau de resistncia da vtima, ficando sem punio as agresses que no tenham conseguido dobrar psicologicamente a pessoa. E mais, a se admitir como elemento do assdio moral o dano psquico, o terror psicolgico se converteria em um ilcito sujeito mente e subjetividade do ofendido., Alice Monteiro de Barros, Curso de Direito do Trabalho, pg. 890, Editora LTr, 1 edio, 2006 Sendo o assdio moral a conduta lesiva, o dano psquico-emocional deve ser entendido como a conseqncia natural da violao aos direitos da personalidade da vtima. Note-se, portanto, que a necessidade do dano no um elemento da caracterizao do assdio moral, mas, sim, da responsabilidade civil decorrente de tal conduta. (...) De fato, a doena psquico-emocional, como patologia, pode advir do assdio, mas no necessariamente ocorrer, nem elemento indispensvel, pois o que relevante, na caracterizao do mobbing, a violao do direito da personalidade, cuja materializao ou prova depender do caso concreto., Rodolfo Pamplona Filho, Noes Conceituais sobre o Assdio Moral na Relao de Emprego, disponvel em http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=8838, acesso em 17/09/10

Sem se ter aqui a pretenso de exaurir este tipo de discusso terica, mas to-somente com o objetivo de demonstrar o quanto ainda mais se pode restringir o j restritivo o conceito formal de assdio moral (a fim de afast-lo da banalizao mediante alegaes impertinentes por questes corriqueiras de trabalho), menciona-se o outro entendimento tambm doutrinrio e jurisprudencial, que inclui ainda o dano moral psquico como elemento configurador da conduta ilcita. Pois, por outro lado, segundo esta linha, para se configurar formalmente o assdio moral, alm dos requisitos anteriores incontroversos, necessrio que a conduta do agente no s provoque dano moral mas que este efeito seja de tamanha envergadura e relevncia que acarrete alm de grave violao da personalidade tambm dano sade psicolgica e higidez mental da vtima. Em outras palavras, esta espcie qualificada de dano moral figura, ao mesmo tempo, como requisito necessrio para a caracterizao do ilcito de assdio moral e como sua consequncia. De se destacar que o carter ainda mais restrito para se aceitar configurado o assdio moral no se confunde com impunidade do agente ou desproteo do Direito a pessoas com maior grau de resistncia emocional. O ordenamento se harmoniza, prevendo graus crescentes de sancionamento ao infrator, de forma que as leses (em gnero) ao direito de personalidade acarretadoras de determinado grau inferior de dano moral suscitam um determinado patamar de indenizao a favor da vtima, enquanto que o assdio moral, como um plus em relao quelas leses, causadoras em espcie do dano moral psquico, eleva aquele patamar indenizatrio. Na esteira desta linha de entendimento doutrinrio e jurisprudencial (de que o assdio moral requer, como requisito, a conseqncia de dano moral da envergadura de doena psicolgica na vtima), resta plausvel que a comprovao de que determinada pessoa vtima de assdio moral no seja apenas ftica, mas tambm dependente de percia mdica.
TRT da 3 Regio, Recurso Ordinrio n 00622.2005.084..03.00.8: Ementa: Na caracterizao do assdio moral, conduta de natureza mais grave, h quatro elementos a serem considerados: a natureza psicolgica, o carter reiterado e prolongado da conduta ofensiva ou humilhante, a finalidade de excluso e a presena de grave dano psquicoemocional, que comprometa a higidez mental da pessoa, sendo passvel de constatao pericial. Por outras palavras, o assdio moral, tambm conhecido como mobbing, ou hostilizao no trabalho, decorre de conduta lesiva do empregador que, abusando do poder diretivo, regulamentar, disciplinar ou fiscalizatrio, cria um ambiente de trabalho hostil, expondo o empregado a situaes reiteradas de constrangimento e humilhao, que ofendem a sua sade fsica e mental. No restando provado os autos os requisitos mencionados, indevido o pagamento da indenizao por dano moral pleiteada.

733 Idem: TRT da 3 Regio, Recurso Ordinrio n 00715.2005.080.03.00.7 Dessa forma, teramos o assdio moral como uma situao de violao mais grave que a mera leso do direito de personalidade, eis que acarreta um dano sade psicolgica da pessoa, sua higidez mental, o que deve ser mais severamente repreendido pelo ordenamento. Tal repreenso se revela, principalmente, no tocante valorao da indenizao advinda do assdio moral, que deve ser analisada de modo diverso daqueles critrios comumente utilizados para as demais formas de pleito do dano moral. (...) Estudos feitos por mdicos e psiclogos do trabalho mostram que o processo que desencadeia o assdio moral pode levar total alienao do indivduo do mundo social que o cerca, julgando-se intil e sem foras e levando, muitas vezes, ao suicdio. Levando isso em conta, a no configurao do assdio moral pela ausncia do dano psquico no exime o agressor da devida punio, pois a conduta ser considerada como leso personalidade do indivduo, ensejando o dever de indenizar o dano moral da advindo. Destarte, a pessoa que resiste doena psicolgica, seja por ter boa estrutura emocional, seja por ter tido o cuidado de procurar ajuda profissional de psiclogos ou psiquiatras, no ser prejudicada, pois sempre restar a reparao pelo dano moral sofrido, ainda que o mesmo no resulte do assdio moral. Assim, reiteramos nosso entendimento no sentido de que nem todo dano personalidade configura o assdio moral, como se percebe na maioria dos estudos jurdicos atuais e, principalmente, nas decises da Justia do Trabalho. O que se observa a banalizao do instituto, que quase confundido com o dano moral (...). Nessa esteira, entendo que a configurao do assdio moral depende de prvia constatao da existncia do dano, no caso, a doena psquico-emocional. Para tanto, necessria a percia feita por psiquiatra ou outro especialista da rea para que, por meio de um laudo tcnico, informe o magistrado, que no poderia chegar a tal concluso sem uma opinio profissional, sobre a existncia desse dano, inclusive fazendo a aferio do nexo causal. (...) Para concluir esse ponto, reitero que: a) a existncia do dano psquico, emocional ou psicolgico requisito para configurao do assdio moral; b) necessria a prova tcnica do dano, que se daria por meio de laudo mdico afirmando existir a doena advinda do trabalho; c) a vtima da conduta assediadora que no sofrer esse tipo especfico de dano no ficar desprotegida, pois ainda poder pleitear danos morais pela ofensa aos seus direitos de personalidade., Snia Mascaro Nascimento, O Assdio Moral no Trabalho, disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5433&p=1, acesso em 17/09/10

Obviamente, pode tambm decorrer do assdio moral alguma espcie de dano material, tais como despesas com tratamentos e medicamentos devido a doenas fsicas ou psicolgicas contradas em funo da conduta opressora, conforme acima j exposto. Mas o dano material, quando ocorre, apenas um plus, no configurando requisito necessrio caracterizao de assdio moral, independente de qual seja a linha conceitual adotada. Por todo o exposto, verifica-se que a exata compreenso do que seja assdio moral (cientificamente - em sentido lato de qualquer rea do conhecimento humano - e, de forma mais especfica, juridicamente falando) traz em si a dificuldade de que uma conduta assim rotulada pode englobar um extenso rol de aes que, se por um lado, a rigor, no satisfaz as condicionantes que os especialistas estabelecem para a formal configurao do ilcito, por outro lado, induz o leigo (e sobretudo o trabalhador inconformado com corretas, legais e vinculadas exigncias de trabalho e de comprometimento) a equivocadamente cogitar de cometimento de assdio moral. Some-se a isto o fato de que, mesmo quando se est diante de um agente que, com inteno, atua da forma como juridicamente se considera assdio moral e que busca o exato resultado que se entende como o objetivo desta conduta ilcita (qual seja, a eliminao da vtima do ambiente de trabalho, mediante conduta danosa, reiterada e sistemtica), o aplicador do Direito ainda se depara com uma grande dificuldade antes de ter a segurana de afirmar que se est diante de um caso concreto de assdio moral. Como o objetivo da conduta ilcita

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extremamente imaterial - a aniquilao psicolgica de uma pessoa -, pode aquele infrator agir de forma bastante dissimulada a ponto de tornar imperceptvel a todos os demais (e inclusive prpria vtima) o seu intuito abstrato de atingir os direitos personalssimos do outro. Diante da capacidade do agente de dissimular os objetivos reais de sua conduta opressiva, haver uma dificuldade em se afirmar que, em determinado caso concreto, se tem configurada, nos termos jurdicos, a ilicitude do assdio moral. Em sentido oposto banalizao e ao descrdito do fenmeno do assdio moral diante de sua leiga alegao em qualquer caso, tem-se que as intrincadas inter-relaes entre a conduta do agente e o resultado na vtima obrigaram os especialistas de diversos ramos do conhecimento humano a se dedicarem a estudos a fim de modelarem as definies e condicionantes necessrias formal configurao do ilcito. Assim, conforme apresentado acima, deve o aplicador do Direito lanar mo destes trabalhos com o fim de adquirir segurana e embasamento antes de imputar a algum a acusao de cometimento do ilcito de assdio moral. 1.5 - Projetos de Lei sobre Assdio Moral No obstante a CF prever como fundamentos republicanos a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1, III e IV); proteger, com status de garantia fundamental da pessoa, bens imateriais como honra, privacidade e imagem porventura atingidos por dano moral (art. 5 V e X), os direitos sociais sade e ao trabalho e as condies laborais salutares (art. 6 e art. 7, XXII e XXVIII); e harmonizar a livre iniciativa com a funo social da propriedade (art. 170), at a presente data, o legislador ordinrio no cuidou de trazer ao ordenamento ptrio lei federal que defina, proba e sancione a prtica do assdio moral. Tanto verdade que, h anos, tramitam no Congresso Nacional diversos projetos de lei versando sobre a matria (lembrando que, por determinao constitucional, compete Unio legislar sobre Direito do Trabalho e, uma vez que o tema do assdio moral tangencia fortemente as relaes laborais, restou aos Estados e municpios apenas legislarem acerca da incluso deste enquadramento em seus respectivos regimes disciplinares, conforme j ocorreu com diversos entes federados, mas que, de fato, no supre a lacuna legislativa federal). Alguns destes projetos de lei visam a alterar os arts. 483 e 484 da CLT, para definir o assdio moral na lei trabalhista; outros visam a incluir o art. 146-A ao CP, para tipificar como crime o assdio moral; e outros ainda visam a incluir no art. 117 da Lei n 8.112, de 11/12/90, a definio do assdio moral como ilcito disciplinar. Destes diversos projetos de lei, trs podem ser aqui destacados: o de n 4.742/2001, que objetiva a insero do art. 164-A no CP, tipificando o crime de assdio moral (Art. 146A. Depreciar, de qualquer forma e reiteradamente a imagem ou o desempenho de servidor pblico ou empregado, em razo de subordinao hierrquica funcional ou laboral, sem justa causa, ou trat-lo com rigor excessivo, colocando em risco ou afetando sua sade fsica ou psquica.), e os de n 4.591/2001 e 5.972/2001, que visam, respectivamente, a inserir, na Lei n 8.112, de 11/12/190, o art. 117-A (Para fins do disposto neste artigo considera-se assdio moral todo tipo de ao, gesto ou palavra que atinja, pela repetio, a auto-estima e a segurana de um indivduo, fazendo-o duvidar de si e de sua competncia, implicando em dano ao ambiente de trabalho, evoluo profissional ou estabilidade fsica, emocional e funcional do servidor incluindo, dentre outras: marcar tarefas com prazos impossveis; passar algum de uma rea de responsabilidade para funes triviais; tomar crdito de idias de outros; ignorar ou excluir um servidor s se dirigindo a ele atravs de terceiros; sonegar informaes necessrias elaborao de trabalhos de forma insistente; espalhar

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rumores maliciosos; criticar com persistncia; segregar fisicamente o servidor, confinando-o em local inadequado, isolado ou insalubre; subestimar esforos.) e o inciso XX do art. 117 (XX - coagir moralmente subordinado, atravs de atos ou expresses reiteradas que tenham por objetivo atingir a sua dignidade ou criar condies de trabalho humilhantes ou degradantes, abusando da autoridade conferida pela posio hierrquica.), definindo o ilcito disciplinar de assdio moral. 1.6 - Protees Judiciais Vtima de Assdio Moral No obstante, a ausncia de definio, vedao e sano em lei para o assdio moral (seja em lei penal, trabalhista, civil ou administrativa) no impede que, uma vez devidamente configurados, na prtica, atos que atendam a todas j expostas condicionantes das definies adotadas pela doutrina e pela jurisprudncia, se considere configurado, como ilcito, o assdio moral, de forma que o trabalhador assediado no resta desprotegido da tutela jurisdicional. Havendo provocao da vtima (seja individualmente, seja coletivamente), cabe ao Poder Judicirio (e, mais especificamente, Justia do Trabalho, conforme o art. 114, VI da CF) integrar o ordenamento, por meio dos j mencionados fundamentos e princpios constitucionais, e julgar a ao interposta (em geral, uma reclamao trabalhista). Neste caso, o provimento jurisdicional se manifesta em duas esferas. Primeiramente, sob tica stricto sensu trabalhista, julga-se a ocorrncia ou no do assdio moral, o que, em caso positivo, sendo obrigao do empregador zelar pela higidez do ambiente de trabalho e pela sade do trabalhador, enseja vtima, conforme o art. 483 da CLT, os direitos de considerar indiretamente rescindido o contrato de trabalho e de pleitear todas as parcelas rescisrias a que faria jus se tivesse sido dispensado sem justa causa. Ato contnuo - relembrando que, qualquer que seja a corrente conceitual adotada, a definio doutrinria e jurisprudencial de assdio moral requer, obrigatoriamente, a concreta ocorrncia de dano moral vtima -, surge, conseqentemente, a responsabilidade civil indenizatria do agente, conforme o art. 186 do CC. Assim, como imediata conseqncia do julgamento a favor da caracterizao do assdio moral, sobrevm a condenao do empregador em reparar os danos morais (ou tambm patrimoniais, se for o caso) sofridos pela vtima, decorrentes da relao de trabalho, responsabilidade esta, de natureza subjetiva, que reside sobre o prprio empregador se ele mesmo o assediador. Caso a vtima tenha sido dispensada em decorrncia dos efeitos da agresso sofrida, a decretao de nulidade deste ato de dispensa gera ainda, alm da indenizao, o direito reintegrao. A propsito, reproduzse abaixo o julgado tido como leading case no Pas acerca da indenizao por dano moral decorrente de assdio moral.
TRT da 17 Regio, Acrdo n 2.276/2001: Ementa: A tortura psicolgica, destinada a golpear a auto-estima do empregado, visando forar sua demisso ou apressar sua dispensa atravs de mtodos que resultem em sobrecarregar o empregado de tarefas inteis, sonegar-lhe informaes e fingir que no o v, resultam em assdio moral, cujo efeito o direito indenizao por dano moral, porque ultrapassa o mbito profissional, eis que minam a sade fsica e mental da vtima e corri a sua auto-estima. No caso dos autos, o assdio foi alm, porque a empresa transformou o contrato de atividade em contrato de inao, quebrando o carter sinalagmtico do contrato de trabalho, e por conseqncia, descumprindo a sua principal obrigao que a de fornecer trabalho, fonte de dignidade do empregado.

Mesmo na hiptese de o assediador ser outro empregado ou preposto do empregador, configura-se a responsabilidade objetiva do empregador (ou seja, ainda que este no tenha atuado com dolo ou culpa na conduta do agente, basta a comprovao da ocorrncia do dano e

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do nexo de causalidade entre a atividade laboral e o dano), sendo-lhe possibilitada, em compensao, ao regressiva contra o empregado ou preposto, conforme os art. 932, III, 933 e 934 do CC. Ainda nesta hiptese, cabe a extino do contrato de trabalho do empregado ou preposto assediador, por justa causa, conforme o art. 482 da CLT. 1.7 - Aplicao da Conceituao de Assdio Moral na Administrao Pblica de se destacar que quase toda a base conceitual acima exposta sobre assdio moral adveio de manifestaes doutrinrias e jurisprudenciais voltadas precipuamente para relaes trabalhistas privadas (seja na elaborao de teses e estudos, seja nas anlises de casos concretos). Alm de o aplicador do Direito Administrativo Disciplinar aqui tambm se deparar com uma lacuna normativa na Lei n 8.112, de 11/12/90 (no h um enquadramento direto e especfico para assdio moral), certo dizer que, em razo das profundas diferenas nas relaes de trabalho de cada setor, as fontes doutrinria e jurisprudencial ainda no foram provocadas e, portanto, ainda no se dedicaram a analisar a configurao do assdio moral em sede pblica com a mesma profundidade com que j o fizeram em sede privada. A afirmao acima em nada se confunde com se arvorar a defender tese equivocada de que a configurao de assdio moral seria inaplicvel na sede administrativa e, conseqentemente, no haveria nenhuma previso para repercusso disciplinar para tal conduta. Ao contrrio, no se tem dvida de que as definies, condicionantes e classificaes estabelecidas pelos autores e pelos magistrados para assdio moral no setor privado tambm encontram, com alguma adequao, aplicao no setor pblico. No obstante, em razo das relevantes diferenas existentes entre estas duas relaes laborais, certo que, para se compreender e, conseqentemente, para corretamente se aplicar a conceituao de assdio moral em sede pblica, necessrio se faz acrescentar as peculiaridades ainda mais garantistas do vnculo estatutrio s restritas definies e s condicionantes da configurao da conduta ilcita estabelecidas por aquelas duas fontes. Em outras palavras, ao resultado dos esforos e estudos desenvolvidos pelos especialistas no tema voltados para a relao trabalhista privada, necessrio se faz agregar a percepo das particularidades da relao laboral em sede pblica e, para isso, nada melhor que o autoconhecimento e a salutar auto-crtica que somente a prpria administrao possui de si mesma. Assim, certo que as contemporneas relaes capitalistas de produo e de trabalho se demonstraram o campo frtil para o desenvolvimento das nefastas prticas opressivas configuradoras de assdio moral no setor privado. A natural busca do lucro pde ser agravada e adverbializada para busca inescrupulosa do lucro, em que a selvagem competitividade empresarial levou ao acirramento da competio interna entre trabalhadores, sempre tendo como pano de fundo o receio do desemprego. Conforme ensinam os autores especialistas no tema, ao identificarem, em essncia, qual o objetivo final do assediador, o macro-contexto econmico somado s mazelas da natureza humana levaram ao cenrio propcio para prticas opressoras tanto entre superiores e subordinados quanto entre subordinados, visando eliminao daquele que no visto como um colega mas sim como um potencial competidor. J na relao laboral pblica, no obstante todas as iniciativas de adoo de posturas gerenciais e de prticas modernas de gesto, no se afastam - por serem imediato reflexo de interesse pblico - garantias funcionais de que exclusivamente dispe o servidor estatutrio. Como de outra forma no poderia mesmo ser, o servidor atua cotidianamente com bens jurdicos tutelados que fazem com que seja de interesse de toda sociedade que este agente goze de prerrogativas especficas, sobretudo associadas sua independncia, autonomia e

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imparcialidade no exerccio de seu mnus, que, de forma precpua, desguam no instituto da estabilidade. Isto, inegavelmente, traz fortes e exclusivas peculiaridades na relao estatutria que liga o servidor administrao, de forma muito diferente daquela que liga o empregado empresa privada. No possuindo a vinculao estatutria aquela fragilidade e aquele inerente risco de abrupta ruptura a qualquer momento que caracterizam a relao trabalhista privada, ao se buscar a adequada aplicao da modelao conceitual do assdio moral em sede pblica, inegavelmente em muito se mitigam o aspecto vorazmente competitivo e, em conseqncia, a inteno de total eliminao da vtima por parte do agressor e o efeito intimidador sobre o assediado de perda de seu cargo. Com isso, indubitavelmente, a configurao do assdio moral em sede pblica ainda mais restritiva que no setor privado. Ora, se a doutrina e a jurisprudncia j estabeleceram severas definies e condicionantes que demarcam que no qualquer conduta de animosidade entre pessoas no mesmo trabalho em ambiente privado que configura o ato ilcito de assdio moral (requer-se prtica continuada, sistemtica e freqente, com o fim de eliminar a vtima e ainda cogita-se de configurao de dano psquico), ainda mais raro e excepcional ser a configurao daquelas mesmas definies e daquelas mesmas condicionantes em sede pblica, tanto na conduta do agente quanto no resultado na vtima. Acerca do exposto no incio deste tpico quando se conceituou o assdio moral em sede privada, agora, para adequar aquela modelao para a sede pblica, primeiramente podese aproveitar em parte a definio e as condicionantes da configurao (modus operandi, natureza psicolgica e reiterao sistemtica da conduta), ajustando-as s peculiaridades do regime estatutrio (maior grau de segurana funcional do servidor em comparao ao empregado). Prosseguindo na comparao, pode-se considerar igualmente aplicveis na sede pblica a classificao do assdio moral em funo dos agentes; as hipteses de excluso; a discusso acerca de dano moral e da difcil configurao do ilcito, o que, em sede pblica punitiva, requer do aplicador do Direito Administrativo Disciplinar uma postura ainda mais cautelosa; e o direito da vtima de requerer, em esfera judicial civil, contra a administrao, indenizao pelos danos moral e patrimonial (se for o caso) sofridos. Ademais, a interpretao literal do texto atual da Lei n 8.112, de 11/12/90, associada existncia dos j mencionados projetos de lei visando insero da definio do ilcito disciplinar de assdio moral fortalecem o entendimento de que no existe no Estatuto, de forma direta e imediata, enquadramento que defina assdio moral. No obstante, a ausncia de dispositivo na Lei n 8.112, de 11/12/90, que defina, vede e sancione o assdio moral em sede administrativa no impede que, uma vez devidamente configurados, na prtica, atos que atendam a todas j expostas condicionantes das definies adotadas pela doutrina e pela jurisprudncia e ajustveis para as peculiaridades da administrao, haja repercusso disciplinar para o servidor (administrador ou no) que cometa tal conduta. Diante dos j mencionados fundamentos e princpios constitucionais e atentando tambm para a elasticidade dos enquadramentos estatutrios (conforme se abordou em 4.7.1), a despeito da lacuna em lei, possvel que a conduta prtica de um servidor contra outro (sejam autoridades ou no) que se amolda s definies doutrinrias e jurisprudenciais, desde que devidamente comprovada nos autos por meios de prova vlidos, encontre algum enquadramento na Lei n 8.112, de 11/12/90 - podendo-se citar, a ttulo de exemplo imediato e sem esforo exaustivo, o art. 116, IX da mencionada Lei (inobservncia do dever funcional de manter conduta compatvel com a moralidade administrativa).

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Com isto, de um lado, na sede administrativa, dentro dos limites de alcance do regime disciplinar (que em nada se confunde, se superpe ou interfere com os atos de gesto e de gerncia), vislumbra-se o aspecto punitivo contra o agente do assdio moral. Na esteira do que se aduziu acima, quando se mencionou que cabe ao empregado provocar o provimento jurisdicional com o fim de obter a indenizao decorrente do dano moral, o mesmo se aplica no caso da sede pblica. Assim, de outro lado, para obter eventual reparao por dano moral que entenda ter sofrido em decorrncia das agresses psicolgicas ocorridas no ambiente de trabalho, caber ao servidor assediado valer-se de sua livre ida ao Poder Judicirio, em sede civil. Mas no menos importante que assegurar que h sim possibilidade - embora no corriqueira - de enquadramento disciplinar na Lei n 8.112, de 11/12/90, para conduta tida como assdio moral ressalvar que nem toda prtica de suposta animosidade entre agentes pblicos configura o ilcito em comento. De imediato, no se deve confundir como assdio moral as necessrias e at vinculadas atuaes e gestes da chefia e da administrao em exigir dos servidores subordinados comprometimento com a misso institucional do rgo, dedicao e zelo no cumprimento de suas atribuies, cumprimento de jornada de trabalho e demais aspectos comportamentais. O emprego - desde que lcito, ou seja, desde que motivado por interesse pblico e no por pessoalidade - das ferramentas gerenciais de que dispe o gestor (tais como manifestaes de cobranas e de exigncias de trabalho e produtividade, avaliaes para fins pecunirios e de promoo ou progresso, corte de ponto, distribuio de tarefas, realocao da mo de obra, dentre outras), ainda que contrariando o interesse pessoal de determinado servidor, no configura assdio moral, conforme manifestaes doutrinrias e jurisprudenciais j reproduzidas. Menos ainda se confundem com assdio moral meras animosidades, discordncias ou diferenas de temperamento entre servidores de mesma hierarquia que, submetidos ao contato dirio compulsrio do trabalho, podem causar algum tipo de mal-estar. Assim, de acordo com o que j se exps em 2.3.2 e em 3.2.3.1, de se ter cautela no cumprimento do dever legal de representar por supostas irregularidades na administrao. Por um lado, diante de atitudes da chefia, com o certo grau de discricionariedade que lhe conferem as atribuies de gerenciar tarefas e procedimentos e de administrar pessoal, como regra geral, no cabem representaes por parte de subordinados irresignados com atos de gesto que lhe contrariam vontades, preferncias ou interesses pessoais, como se fossem atos de perseguio pessoal configuradores de assdio moral. Da mesma forma, no cabe a servidores de mesma hierarquia e chefia representarem contra o servidor por pequenas condutas, ainda que repetitivas, de aspecto meramente comportamental, cujo ajuste circunscreve-se ou no bom senso de as prprias pessoas ajustarem seus comportamentos ou, se necessrio, no rol de atribuies de gesto e de gerncia. Mais uma vez ratifica-se a necessidade de se compreender a matria do regime disciplinar e do conseqente processo disciplinar como residuais no mbito da administrao, no merecendo, nem de servidores e tampouco de autoridades, a viso de algo corriqueiro e banalizado. Repisa-se que no se afirma aqui a inexistncia de enquadramento na atual redao da Lei n 8.112, de 11/12/90, que abarque as definies e condicionantes do que seja assdio moral. O que se afirma, sim, que, primeiramente, no h um enquadramento especfico para assdio moral (conforme iniciativas j relatadas de projetos de lei em tramitao); e, em segundo lugar, se o emprego do regime e do processo disciplinar restritivo, ainda mais residual o seu emprego por suposto ato de assdio moral, visto que os estudos e anlises tericos e concretos dos especialistas no tema adotam severas condies para configurao

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deste ilcito mesmo em sede privada e tais condies se mostram ainda mais incomuns de atendimento em sede pblica, em virtude das profundas diferenas na relao laboral. Este entendimento encontra amparo em manifestao da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, ao assessorar julgamento de caso concreto em que o servidor alegou assdio moral vertical descendente como justificativa para incurso em abandono de cargo. Do reproduzido Parecer, extrai-se a necessidade de comprovao da existncia dos elementos configuradores do assdio moral e subtende-se, ainda, a concordncia do rgo mximo de assessoramento jurdico no Ministrio da Fazenda com a relevncia da percia mdica para atestar o dano psquico que, in casu, fora alegado pela suposta vtima de assdio moral.
Parecer-PGFN/CDI n 520/2005: 32. Finalmente, cumpre considerar que totalmente insubsistente a tese da defesa de que o indiciado era vtima de assdio moral perpetrado por seus superiores hierrquicos, o que gerou a sua perda da vontade de ir trabalhar. Primeiramente, porque no foi provada a perseguio narrada, j que no se pode imputar a sua mudana de setor na repartio que trabalhava perseguio. Segundo, porque, repise-se, o exame mdico no indiciado atestou a sua perfeita sanidade fsica e mental.

Ademais, conforme visto detidamente em 4.7, condutas pontuais de animosidade (que j foram objeto de anlise doutrinria e jurisprudencial no sentido de que no configuram assdio moral), dependendo de seu grau de gravidade e de afronta ao Direito, caso extrapolem o crculo de meros atos comportamentais ajustados pela gerncia de pessoal, at podem no restar impunes na Lei n 8.112, de 11/12/90, mas, ainda assim, no devem ser confundidas com a definio doutrinria de assdio moral (que tem como caracterstica ser uma conduta repetitiva e prolongada no tempo). Tais atos contam com enquadramentos especficos naquela Lei, podendo-se citar o seu art. 116, XI (inobservncia do dever de tratar as pessoas com urbanidade), o seu art. 117, V (descumprimento da proibio de promover manifestao de desapreo na repartio) ou o seu art. 117, XVII (descumprimento da proibio de cometer a servidor atribuies estranhas ao cargo que ocupa). 2 - ASSDIO SEXUAL 2.1 - Conceituao de Assdio Sexual Da mesma forma como se fez linhas acima para o assdio moral, sendo tambm uma conduta que pode ocorrer no ambiente de trabalho e que pode assumir contornos de ilicitude, demonstra-se necessrio o enfrentamento da questo do assdio sexual na relao laboral. A exemplo do assdio moral, o assdio sexual uma chaga social sem fronteiras (tambm conhecido como sexual harassment, harclement sexual, acoso sexual, dentre outros) e objeto de estudos interdisciplinares. tambm uma conduta reiterada e sistemtica, na busca de um fim determinado, em que o agente se utiliza de meios intimidatrios, opressivos e humilhantes, tais como gestos, palavras ou comportamentos, que agridem a integridade, a honra, a intimidade e a liberdade sexual alheias, maculam o ambiente de trabalho e acarretam danos morais e at patrimoniais vtima (em caso de surgimento de doenas fsicas ou psicolgicas). No obstante tais similaridades, o assdio sexual no se confunde com o assdio moral, guardando peculiaridades e definio prprias. E a principal e imediata diferenciao reside no objetivo da conduta: o assdio sexual busca a satisfao libidinosa do autor, enquanto que o assdio moral busca a humilhao da vtima e, em ltima essncia, a sua eliminao do ambiente de trabalho.

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O que pode ocorrer, por vezes, uma relao de consecuo entre estes dois ilcitos: inicialmente, o agente se aproxima da vtima com intenes libidinosas e, diante da recusa desta, o agressor, em represlia, passa a assedi-la moralmente. As mencionadas dificuldades conceituais, as possibilidades de dissimulao da conduta e do objetivo nela perseguido e, consequentemente, a necessidade de aprofundados estudos cientficos de que deve lanar mo o aplicador do Direito antes de se sentir seguro para imputar a algum o cometimento de assdio moral ocorrem, a princpio, em menor escala com o assdio sexual, visto que, ainda que a prtica ilcita do agente se dissimule por diversos meios e formas de agir, o seu claro objetivo por demais concreto e perceptvel a qualquer leigo, sobretudo prpria vtima e, possivelmente, dependendo do grau de exposio da conduta, at a terceiros alheios aos fatos. Em outras palavras, em razo da percepo concreta que o tema causa em qualquer pessoa, possvel elaborar um senso comum e mediano acerca de uma definio emprica e pragmtica do que seja assdio sexual, com menor grau de dependncia - pelo menos nesta abordagem introdutria - de manifestaes doutrinrias e jurisprudenciais, que se demonstram to imprescindveis, desde o primeiro momento, para uma precisa compreenso do que seja assdio moral. Sob esta tica, assdio sexual qualquer conduta com que, independentemente dos sexos do assediador e do assediado, de suas posies hierrquicas no trabalho e de suas opes sexuais e mesmo aps a no-aceitao pela vtima, reiteradamente se busca alguma forma de satisfao sexual. Esta conduta pode se manifestar de diversas maneiras e pode empregar e mesclar quaisquer meios executrios, podendo, em sntese, ser verbal (tanto de forma clara e direta quanto de forma dissimulada) ou no verbal (por meio de gestos, mensagens eletrnicas, exibio de material pornogrfico, etc). Conforme a definio lexicolgica do gnero assdio, o carter ilcito da conduta, como regra, est fortemente associado forma reiterada e insistente de agir do assediador, apesar de repelida pela vtima. E, em particular, na espcie de assdio sexual, a reiterao e a insistncia do autor, forando a vtima a rejeitar uma abordagem sexual no desejada, em clara violao ao princpio da livre disposio do prprio corpo, tornam a conduta constrangedora, sobretudo no ambiente laboral. Mas de se destacar que a expresso ambiente laboral aqui contempla interpretao extensiva, podendo se agregar ao rol de atos reiterados que concretizam a conduta de assdio sexual eventuais abordagens tambm ocorridas fora do local de trabalho ou fora do horrio de jornada, desde que tais contatos possuam alguma relao com o vnculo laboral, tais como em almoos, jantares, caronas ao fim do expediente, viagens a trabalho, etc.
Conceituamos, por isto, o assdio sexual como toda conduta de natureza sexual no desejada que, embora repelida pelo destinatrio, continuadamente reiterada, cerceandolhe a liberdade sexual., Rodolfo Pamplona Filho, Assdio Sexual: Questes Conceituais, disponvel em http://jus.uol.com.br/doutrina/texto?id=6826, acesso em 30/09/10 (...) assdio sexual o comportamento consistente na explicitao de inteno sexual que no encontra receptividade concreta da outra parte, comportamento esse reiterado aps a negativa. (...) (...) decisivo para o conceito de assdio sexual o comportamento subseqente no aceitao da proposta de ndole sexual. (...) se a outra parte no se mostra inclinada a aceitar essa proposta e mesmo assim continua sendo abordada na mesma direo, nesse momento surge a figura do assdio sexual. (...) E isto assim porque nesse momento haver uma agresso esfera de liberdade do assediado que, naturalmente, no obrigado a copular com quem no deseja., Jos Wilson Ferreira Sobrinho, Assdio Sexual e Justa Causa, Repertrio IOB de Jurisprudncia, n 4, pg. 61, 1996

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De se destacar que as definies para assdio sexual elencam, em sntese, trs elementos constitutivos do ilcito (alm, obviamente, das figuras do assediador e da vtima): a conduta de conotao sexual; a manifesta rejeio por parte do assediado; e o carter reiterado da conduta, a despeito da rejeio por parte da vtima. Quanto conduta de conotao sexual, de antemo, necessrio se faz reconhecer que tal conceito pode sofrer variaes no tempo e no espao, refletindo fortemente valores culturais dos respectivos grupos sociais a cada poca e em cada lugar. Mas, decerto, o carter infracional da conduta se reveste em que ela, de alguma forma, sempre se eiva de algum grau de violncia moral ou at mesmo fsica (intimidao, ameaa, chantagem, etc), o que a afasta das naturais e salutares relaes amorosas e afetivas recprocas e consentidas. O segundo e o terceiro elementos formadores do assdio sexual (rejeio por parte da vtima e reiterao por parte do autor) se entrelaam. Como o assdio sexual sempre se escora em uma conduta sexual no desejada, que incomoda e que soa constrangedora e desagradvel para a vtima, necessrio para a configurao do ilcito que esta manifeste ao autor a sua inequvoca rejeio. Uma vez que uma pessoa que queira uma aproximao ntima sadia e natural normalmente se afasta com a recusa do destinatrio, assegura-se, diante da insistncia constrangedora, que o assediador tem plena conscincia da impertinncia e do carter ofensivo e violador de sua conduta. Como o prprio termo assdio j traz em si a noo de reiterao e insistncia desagradveis, a regra geral da configurao do assdio sexual a reiterada e insistente busca de favores sexuais no desejados pela vtima, de forma que atos isolados no caracterizam este conceito jurdico. Mas, de forma muito residual e excepcional, dependendo da gravidade e da intensidade do ataque, pode se consumar o assdio sexual com uma nica conduta (em mais uma diferena em relao ao assdio moral, em que essa hiptese, sequer excepcionalmente, aceita).
Para que o assdio sexual se configure plenamente, no basta a conduta de natureza sexual. De fato, essencial que esta conduta seja repelida pelo seu destinatrio, expressamente ou - para efeito de prova - pela observao do que ordinariamente acontece (as mximas da experincia). Como cedio internacionalmente, importante enfatizar que o assdio sexual se vincula a condutas no desejadas e desagradveis para o receptor, ou seja, impostas, apesar de no correspondidas. Este o fator chave que as distingue de outras condutas, praticadas em relaes perfeitamente amistosas. O assdio supe sempre uma conduta sexual no desejada, no se considerando como tal o simples flerte ou paquera. Por isso, muitas vezes s possvel considerar indesejada a conduta de conotao sexual quando o assediado inequivocamente manifesta oposio s propostas e insinuaes do assediante. (...) Como regra geral, o assdio sexual depende, para a sua configurao, de que a conduta do assediante seja reiterada. Um ato isolado geralmente no tem o condo de caracterizar, doutrinariamente, tal doena social., Rodolfo Pamplona Filho, Assdio Sexual: Questes Conceituais, disponvel em http://jus.uol.com.br/doutrina/texto?id=6826, acesso em 30/09/10

Destaque-se tambm que a reprovabilidade social da conduta se demonstra com a mera insistncia, impertinncia, inconvenincia e constrangimento impostos vtima, a despeito da sua repulsa s investidas, dispensando-se, para a configurao do ilcito de assdio sexual, que o agente logre o objetivo desejado. Trata-se, portanto, de um ilcito de mera conduta. Alis, a prtica de ato libidinoso ou da conjuno carnal, ou seja, a efetiva concretizao do objetivo do assdio sexual, acarreta outra definio jurdica, agravando a conduta para abuso sexual (sob tica penal, mencionam-se atentado violento ao pudor e estupro).

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2.2 - Classificao de Assdio Sexual Como se depreende no s da abordagem concreta e emprica com que se iniciou este tema mas tambm das definies doutrinrias reproduzidas, o assdio sexual, como gnero, no requer a existncia de subordinao hierrquica entre assediador e vtima. A conduta constrangedora pode ser cometida tanto por empregador ou por chefe ou preposto contra empregado e vice-versa quanto pode envolver empregados de mesmo grau de hierarquia. Por bvio, podem ocorrer casos em que o agente utiliza-se de sua posio hierrquica superior vtima para exercer forte coao moral ou fsica com o fim de satisfazer seu desejo sexual. A submisso hierrquica, nestes casos, passa a ser um componente a mais na conduta, apenas incidental, mas no se trata de um requisito essencial configurao do ilcito de assdio sexual. O assdio sexual no , em essncia, uma manifestao de abuso de poder mas sim de violncia liberdade sexual. Este entendimento mais abrangente do que seja assdio sexual (qualquer conduta reiterada que busque a satisfao sexual do agente apesar da rejeio da vtima, com ou sem abuso de poder) tambm encontra amparo na doutrina. Os autores especialistas no tema apresentam uma classificao de assdio sexual em duas espcies: o assdio sexual por chantagem e o assdio sexual por intimidao. O primeiro tipo (tambm chamado de assdio sexual quid pro quo - isto por aquilo) atende ao senso mais comum do assdio sexual: contempla os casos em que o empregador ou qualquer chefia com ascendncia hierrquica, com reiterao e insistncia, exige da vtima a satisfao sexual, sob pena de severa perda na relao de trabalho, ou condiciona algum ganho ou vantagem a favor da vtima mediante a conduta sexual. Importante frisar que, em ambas hipteses, a satisfao sexual do agente indesejada pela vtima (aqui no se contempla a hiptese de comum acordo entre eles, em que a suposta vtima tambm deseja o ganho prometido pelo autor) e o agente possui poder decisrio (ou pelo menos poder de influenciar na deciso) que repercute, negativa ou positivamente, na situao laboral da vtima. Como se ver adiante, alm de merecer provimentos judiciais de sedes trabalhista ou administrativa e civil, a nica forma de assdio sexual contemplada no ordenamento ptrio, como crime tipificado em lei penal. O segundo tipo (tambm chamado de assdio sexual ambiental) no decorre necessariamente de relao de poder hierrquico, podendo ser cometido por qualquer agente, seja superior hierrquico, ou, como mais comum, por mero colega de trabalho de mesma hierarquia que a vtima (sem poder decisrio sobre a relao laboral da vtima), caracterizando-se por difusas e variadas formas de insinuaes, solicitaes e abordagens inoportunas no dia-a-dia do trabalho (desde abusos verbais, comentrios e piadas de conotao sexual, perguntas indiscretas, convites constrangedores, exibio de material pornogrfico at tentativas de toques fsicos) que, por serem insistentes e rejeitadas, perturbam a tranqilidade do ambiente laboral. Conforme se ver adiante, este tipo de assdio sexual no possui tipificao como crime em lei penal no ordenamento ptrio, no obstante merecer provimentos judiciais apenas de sedes trabalhista ou administrativa e civil
TRT da 3 Regio, Acrdo n 7.126/2001: Ementa: O assdio sexual tem apresentado novos problemas para o Direito do Trabalho, principalmente em face das atitudes culturais que se devem sopesar na elaborao desse conceito. O Cdigo Penal Brasileiro, recentemente, no art. 216-A, tipificou como crime o assdio sexual por chantagem, assim considerado o comportamento que visa constranger algum com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua condio de superior

743 hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo. Ocorre que, alm do assdio sexual por chantagem enquadrado como crime, no se pode esquecer que existe tambm o assdio sexual por intimidao, conhecido, ainda, como assdio ambiental. Este ltimo caracteriza-se, segundo a doutrina, por incitaes sexuais importunas, por uma solicitao sexual ou por outras manifestaes da mesma ndole, verbais ou fsicas, com o efeito de prejudicar a atuao laboral de uma pessoa ou criar uma situao ofensiva, hostil, de intimidao ou abuso no trabalho. (...) A conseqncia do comportamento do empregador autoriza a resciso indireta e a compensao por dano moral. A doutrina especializada tem classificado o assdio sexual em duas espcies, com caractersticas diferenciais bem marcantes, que so o assdio sexual por chantagem e o assdio sexual por intimidao. A primeira forma tem como pressuposto necessrio o abuso de autoridade, referindo-se exigncia feita por superior hierrquico (ou qualquer outra pessoa que exera poder sobre a vtima), da prestao de favores sexuais, sob a ameaa de perda de benefcios ou, no caso da relao de emprego, do prprio posto de trabalho. J a segunda espcie, tambm chamada de assdio sexual ambiental, aquela que se caracteriza por incitaes sexuais inoportunas, solicitaes sexuais ou outras manifestaes da mesma ndole, verbais ou fsicas, com o efeito de prejudicar a atuao de uma pessoa ou de criar uma situao ofensiva, hostil, de intimidao ou abuso no ambiente em que intentado., Rodolfo Pamplona Filho, Assdio Sexual: Questes Conceituais, disponvel em http://jus.uol.com.br/doutrina/texto?id=6826, acesso em 30/09/10 Alice Monteiro de Barros ensina que pode haver assdio por intimidao e por chantagem. O assdio por intimidao aquele que surge com a importunao do sexo oposto, proveniente de incitaes sexuais importunas, de uma solicitao sexual ou de outras manifestaes da mesma ndole, verbais ou fsicas, que tm como finalidade prejudicar a atuao laboral de uma pessoa ou de criar uma situao ofensiva, hostil, de intimidao ou abuso no trabalho. J o assdio por chantagem, definido pela autora como a exigncia formulada por superior hierrquico a um subordinado, para que se preste atividade sexual, sob pena de perder o emprego ou benefcios advindos da relao de emprego., Alice Monteiro de Barros, Proteo Intimidade do Empregado, pgs. 177 e 178, Editora LTr, 1 edio, 1997, citado por Maria Goretti Dal Bosco, Assdio Sexual nas Relaes de Trabalho, disponvel em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto. asp?id=2430&p=2, acesso em 30/09/10 Assdio sexual toda tentativa, por parte do superior hierrquico (chefe), ou de quem detenha poder hierrquico sobre o subordinado, de obter dele favores sexuais por meio de condutas reprovveis, indesejveis e rejeitveis, com o uso do poder que detm, como forma de ameaa e condio de continuidade no emprego. Pode ser definido, tambm, como quaisquer outras manifestaes agressivas de ndole sexual com o intuito de prejudicar a atividade laboral da vtima, por parte de qualquer pessoa que faa parte do quadro funcional, independentemente do uso do poder hierrquico., Ministrio da Sade, Secretaria Executiva - Subsecretaria de Assuntos Administrativos, Assdio - Violncia e Sofrimento no Ambiente de Trabalho, pg. 6, 1 edio, 2009, disponvel em http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/violencia_ sofrimento_trabalho_ assedio_moral.pdf, acesso em 30/09/10

Ambas as formas de o assediador constranger a vtima so contrrias ao Direito e, portanto, so atos ilcitos, merecendo o sancionamento da ordem jurdica, em sede cvel (trabalhista ou administrativa e civil), sendo tambm sancionado em sede penal a forma do assdio sexual por chantagem. 2.3 - Excluses do Conceito de Assdio Sexual De acordo com as definies apresentadas, tambm importa destacar atos cujo grau de reprovabilidade no atinge o patamar de configurarem a conduta ilcita de assdio sexual. Primeiramente, no se enquadram na definio de assdio sexual pequenos ou eventuais atos que o agente pratica apenas por si prprio, no necessariamente voltados a outrem, e que

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podem ser considerados, no mximo, de mau gosto ou de falta de bom senso no ambiente de trabalho, como, por exemplo, fazer uso prprio de fotografias, revistas, stios eletrnicos ou quaisquer outras mdias, de conotao sexual ou pornogrfica. Tambm se mantm margem do ilcito, a contrario sensu de sua definio, condutas isoladas e sem reiterao, ainda que voltadas a outra pessoa, que no tenham por inteno causar constrangimento e intimidao ao destinatrio, como eventuais elogios aparncia ou at, ao contrrio, comentrios jocosos, que podem ser considerados apenas como atos de descortesia ou de desateno a regras de etiqueta no trato social. Na esteira, tambm resta fora do conceito do ilcito eventual abordagem ocorrida em determinado evento fora do local de trabalho como, por exemplo, festas e confraternizaes, que se encerra em si mesma, sem posterior reiterao no ambiente laboral. A propsito, nem mesmo o mais abrangente ou ambicioso ordenamento lograria jurisdicionalizar todas as possibilidades e potencialidades - de pensamento e de inteno humanas. No h regras de comportamento e muito menos normas positivadas que excluam da natureza humana a vontade, o desejo, a intuio. No h ilcito no livre e natural desejo de proximidade e at de intimidade por uma outra pessoa, ainda que do mesmo ambiente de trabalho. A manifestao de um interesse afetivo e/ou amoroso a princpio salutar (sem coao), delimitada em regras de respeito, urbanidade e convivncia social em nada fere o Direito e no traz implicaes jurdicas, podendo-se citar, em sentido mais coloquial, o simples flerte e a paquera (mantm-se margem do foco jurdico possveis crticas ticosociais em decorrncia do estado civil dos envolvidos). Menos ainda configuram assdio sexual condutas que contam com a aceitao e conivncia do destinatrio, sejam meros galanteios, jogos de seduo ou ainda efetivamente o enamoramento e a intimidade sexual reciprocamente consentidos e que no afeta os comprometimentos de ambos os envolvidos com o trabalho. O abuso de qualquer das atitudes aqui listadas (de forma no exaustiva), quando o agente, de forma intencional, violenta a esfera de liberdade sexual do outro, que configura ilicitude. Necessrio, ao aplicador do Direito, diante de reclames de supostas condutas de assdio sexual, atentar para a possibilidade de existncia de pessoas com percepes equivocadas de si mesmas e dos demais, e que, de forma transtornada, por meras abordagens cotidianas, se consideram sempre objeto do desejo alheio, bem como de pessoas que agem de forma mal intencionada para prejudicar um suposto e inexistente assediador. Menos ainda h de se cogitar de assdio sexual, sobretudo na espcie por constrangimento, quando h um ajuste entre assediador e vtima e esta cede proposta daquele e logra as vantagens prometidas. A doutrina e a jurisprudncia relatam ainda casos de verdadeiro conluio entre supostos assediador e vtima, com o fim de lograrem indenizaes de natureza civil do empregador. Claro que tal hiptese no constitui o ilcito de que aqui se trata, mas sim de outra natureza de crime, envolvendo os dois agentes.
TRT da 3 Regio, Acrdo n 1.533/2002: Ementa: Caracterizao. A caracterizao do assdio sexual no mbito das relaes de trabalho passa pela verificao de comportamento do empregador ou de prepostos que, abusando da autoridade inerente funo ou condio, pressiona o empregado com fins de obteno ilcita de favores. Mas galanteios ou simples comentrios de admirao, ainda que imprprios, se exercidos sem qualquer tipo de presso, promessa ou vantagem, no configuram o assdio para efeitos de sancionamento civil. A legislao e a jurisprudncia tm destacado como elemento essencial do assdio sexual, que o comportamento seja incmodo e que seja repelido. Logo, s o repdio manifesto a uma solicitao sexual ou a oposio declarada a uma atitude sexual ofensiva pode justificar uma ao judicial e no um simples galanteio, um elogio acompanhado de certas

745 sutilezas comuns entre os povos, principalmente latinos e s vezes at provocado pela pseudo vtima., Alice Monteiro de Barros, O Assdio Sexual no Direito do Trabalho, Revista n 54 do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio, 1995, disponvel em http://www.mg.trt.gov.br/escola/download/revista/rev_54/Alice_Barros1.pdf, acesso em 30/09/10 (...) a simples inteno sexual, o intuito de seduo do companheiro de trabalho superior ou inferior hierrquico, no constitui assdio. o caso de um inofensivo galanteio, de um elogio, ou mesmo namoro entre colegas de servio (...), Luiz Carlos Amorim Robortella, Assdio Sexual nas Relaes de Trabalho - III Ciclo de Estudos de Direito do Trabalho, pg. 158, Instituto Brasileiro de Cincia Bancria, 1997 O que no assdio sexual: - A mera paquera, ou seja, a tentativa de aproximao para relacionamento amoroso, ou mesmo sexual, no constitui assdio sexual; - A simples inteno sexual, o instituto de seduo do companheiro de trabalho, superior ou inferior hierrquico, no constitui assdio sexual. Necessria ser sempre a inteno de traficar, de valer-se do posto funcional como um atrativo, ou como instrumento de extorso de privilgios, ou de vantagens indevidas; - A proposta sexual feita sem insistncia e sem ameaa ou presso, tambm no; - A proposta recebida com hoje no, quem sabe mais tarde, tampouco; - Meros galanteios com comentrios normais do tipo gostei do seu vestido; - A conduta inconveniente numa festa de trabalho, onde um colega ou chefe, aps algumas doses a mais, faz comentrios de duplo sentido e lana olhares sedutores, tambm no constitui assdio, salvo se houver alguma ameaa concreta, e ela for posta em prtica mais tarde; - Em caso de proposta sexual em que haja acordo amigvel e que ambas as pessoas obtenham vantagem (uma obtm prazer e a outra obtm privilgios com o chefe) no configuram assdio sexual; - A conduta de quem alega ter sido obrigada a consentir em fazer sexo com superior para no perder o emprego tendo praticado o ato repetidas vezes., Ministrio da Sade, Secretaria Executiva - Subsecretaria de Assuntos Administrativos, Assdio - Violncia e Sofrimento no Ambiente de Trabalho, pg. 6, 1 edio, 2009, disponvel em http://bvsms. saude.gov.br/bvs/publicacoes/violencia_sofrimento_trabalho_assedio_moral.pdf, acesso em 30/09/10

2.4 - Protees Judiciais Vtima de Assdio Sexual De forma absolutamente similar ao que se aduziu para o assdio moral e com base nos mesmos fundamentos e princpios constitucionais - a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1, III e IV); a proteo, com status de garantia fundamental da pessoa, a bens imateriais como honra, privacidade e imagem porventura atingidos por dano moral (art. 5 V e X), aos direitos sociais sade e ao trabalho e s condies laborais salutares (art. 6 e art. 7, XXII e XXVIII); e a harmonizao da livre iniciativa com a funo social da propriedade (art. 170) -, a inrcia legislativa em matria cvel no impede que, diante de qualquer conduta de conotao sexual no ambiente de trabalho, com ou sem abuso de poder e reiterada apesar de rejeitada, se considere configurado o ilcito de assdio sexual, passando a assistir ao empregado o direito de provocar a tutela jurisdicional. Assim, havendo provocao da vtima, cabe ao Poder Judicirio (e, mais especificamente, Justia do Trabalho, conforme o art. 114, VI da CF) integrar o ordenamento, por meio daqueles fundamentos e princpios constitucionais, e julgar a ao interposta (em geral, uma reclamao trabalhista). Tambm neste caso, o provimento jurisdicional se manifesta em duas esferas. Primeiramente, sob tica stricto sensu trabalhista, julga-se a ocorrncia ou no do assdio sexual, o que, em caso positivo, sendo obrigao do empregador zelar pela higidez do

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ambiente de trabalho e pela sade do trabalhador, enseja vtima, conforme o art. 483 da CLT, os direitos de considerar indiretamente rescindido o contrato de trabalho e de pleitear todas as parcelas rescisrias a que faria jus se tivesse sido dispensado sem justa causa. Caso se comprove tambm a ocorrncia de danos morais e patrimoniais (se for o caso, tais como despesas com tratamentos e medicamentos devido a doenas fsicas ou psicolgicas contradas em funo da conduta opressora), surge a responsabilidade civil indenizatria do agente, conforme o art. 186 do CC. Conseqentemente, sobrevm a condenao do empregador em reparar aqueles danos decorrentes da relao de trabalho, responsabilidade esta, de natureza subjetiva, que reside sobre o prprio empregador se ele mesmo o assediador. Mesmo na hiptese de o assediador ser outro empregado ou preposto do empregador, configura-se a responsabilidade objetiva do empregador (ou seja, ainda que este no tenha atuado com dolo ou culpa na conduta do agente, basta a comprovao da ocorrncia do dano e do nexo de causalidade entre a atividade laboral e o dano), sendo-lhe possibilitada, em compensao, ao regressiva contra o empregado ou preposto, conforme os art. 932, III, 933 e 934 do CC. Ainda nesta hiptese, cabe a extino do contrato de trabalho do empregado ou preposto assediador, por justa causa, conforme o art. 482 da CLT. Sem jamais se menosprezar a verdadeira violao de direitos personalssimos de quem vtima do assdio sexual e o sofrimento de ser coagido a realizar ato ntimo indesejado e tampouco sem se justificar ou se aceitar a conduta do assediador, certo que a doutrina e jurisprudncia relatam situaes em que a prpria vtima, inadvertidamente, por sua forma de agir e de se vestir e por certo grau de permissividade em suas relaes pessoais no trabalho, estimula a conduta do assediador. No obstante, este contexto no retira o carter infracional da conduta, apenas operando uma minorao na indenizao a receber por parte da vtima, em decorrncia do instituto estritamente cvel da culpa concorrente.
Se, comumente, h uma relao de poder entre assediante e assediado, este no um requisito essencial para sua caracterizao em sentido amplo, pois o assdio sexual trabalhista poder ocorrer tambm entre colegas de servio, entre empregado e cliente da empresa e at mesmo entre empregado e empregador, figurando este ltimo como vtima. necessrio, contudo, saber efetivamente de quem a autoria do assdio, para efeito de delimitao de responsabilidades. (...) importante destacar, contudo, que embora esta espcie de assdio sexual [por intimidao] no esteja tipificada como crime no ordenamento jurdico brasileiro, sua ilicitude - enquanto forma de violao liberdade sexual - evidente, devendo ser combatida e reparada na esfera civil e trabalhista. (...) Como j se deve ter percebido, defendemos expressamente um ponto que diverge do senso comum sobre o assdio sexual, que o fato do elemento abuso de poder no ser essencial para caracteriz-lo, do ponto de vista doutrinrio (ainda que reconheamos a sua imprescindibilidade para a persecuo criminal). (...) A relao de poder, todavia, sim um elemento essencial para a caracterizao da espcie assdio sexual por chantagem - criminalizada no ordenamento jurdico brasileiro - uma vez que, nesta forma de assdio sexual, imprescindvel uma subordinao hierrquica que justifique o temor da vtima pela eventual retaliao, no caso de recusar a proposta de prtica de conduta com natureza sexual. (...) No obstante a legislao brasileira (Art. 216-A do Cdigo Penal) somente considerar crime o assdio sexual laboral por chantagem, a tutela civil (incluindo a trabalhista) pode ser invocada para as outras formas como, por exemplo, a responsabilidade patrimonial dos culpados, a despedida por justa causa do assediador, entre outras conseqncias., Rodolfo Pamplona Filho, Assdio Sexual: Questes Conceituais, disponvel em http:// jus.uol.com.br/doutrina/texto?id=6826, acesso em 30/09/10

2.5 - Tipificao Criminal de Assdio Sexual

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Diferentemente do assdio moral, se pode dizer que, em virtude dos j mencionados fundamentos e princpios constitucionais ordenadores de regulamentao, o assdio sexual at j recebeu alguma ateno do legislador ordinrio - todavia, de forma insuficiente, conforme criticam os autores especialistas no tema. De fato, at a presente data, o ordenamento foi inovado apenas em sede penal, com a insero no CP, por fora da Lei n 10.224, de 15/05/01, da tipificao como crime de to-somente uma das espcies de assdio sexual. Certamente em razo das tutelas mais severas da sede penal, o legislador ordinrio delimitou apenas a espcie de assdio sexual por chantagem no ambiente de trabalho - em que h, por parte do autor, o uso da superioridade hierrquica ou da ascendncia funcional sobre a vtima como forma de presso e de coao - ao patamar de reprovabilidade social a ponto de configurar crime. Se, por um lado, o tipo bastante restrito em termos de ambiente de ocorrncia, por outro lado, na relao laboral, alcana o autor com superioridade hierrquica ou ascendncia tanto em relao privada de trabalho (o prprio empregador ou seus empregados ou prepostos em posio de chefia em geral) quanto em sede administrativa (chefia imediata e demais e superiores hierrquicos).
CP - Art. 216-A. Constranger algum com intuito de levar vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua condio de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo.

O tipo penal em tela contm trs elementos bsicos: o constrangimento doloso e contrrio ao Direito, por obrigar a vtima a uma conduta que ela no deseja; a busca da vantagem ou favorecimento sexual; e a presena de relao de superioridade hierrquica do agente em relao vtima. Destaque-se que a tipificao em tela requer que a vtima possua uma posio de inferioridade hierrquica em relao ao infrator, de forma que a conduta cause no assediado o efeito de uma chantagem, em que, caso no se submeta s intenes do autor, possa ser gravemente prejudicada em sua relao laboral. Assim, no foco que aqui mais interessa, o agente que, em posio de superioridade hierrquica ou ascendncia funcional, utiliza-se de sua posio de comando como forma de presso ou de coao de conotao sexual, independentemente da repercusso cvel (trabalhista ou administrativa e civil), incorre no crime de assdio sexual, a ser processado e julgado pelas autoridades competentes para a sede penal. 2.6 - Aplicao da Conceituao de Assdio Sexual na Administrao Pblica De forma similar ao que se aduziu para o assdio moral, de se destacar que quase toda a base conceitual acima exposta sobre assdio sexual adveio de manifestaes doutrinrias e jurisprudenciais voltadas precipuamente para relaes trabalhistas privadas (seja na elaborao de teses e estudos, seja nas anlises de casos concretos). Alm de o aplicador do Direito Administrativo Disciplinar aqui tambm se deparar com uma lacuna normativa na Lei n 8.112, de 11/12/90 (no h um enquadramento direto e especfico para assdio sexual), certo dizer que, em razo das profundas diferenas nas relaes de trabalho de cada setor, as fontes doutrinria e jurisprudencial ainda no foram provocadas e, portanto, ainda no se dedicaram a analisar a configurao do assdio sexual em sede pblica com a mesma profundidade com que j o fizeram em sede privada. A afirmao acima em nada se confunde com se arvorar a defender tese equivocada de que a configurao de assdio sexual seria inaplicvel na sede administrativa e, conseqentemente, no haveria nenhuma previso para repercusso disciplinar para tal conduta. Ao contrrio, no se tem dvida de que as definies, condicionantes e classificaes

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estabelecidos pelos autores e pelos magistrados para assdio sexual no setor privado (em sentido amplo, tanto por chantagem quanto por intimidao) tambm encontram quase integral aplicao no setor pblico. Em sentido oposto ao da anlise realizada para o assdio moral, em que, em razo das relevantes peculiaridades da relao estatutria em comparao relao privada de trabalho, se exps uma grande diferena na possibilidade de configurao daquele ilcito entre as sedes trabalhista privada e administrativa pblica, aqui, no assdio sexual, tal separao no ocorre em mesma monta. Na aplicao da modelao terica do assdio moral sede pblica, defendeu-se uma relevante mitigao nas possibilidades de ocorrncia da conduta do agente e das conseqncias na vtima em comparao sua aplicabilidade no setor privado. Isto porque aquela conduta, nos termos como definida formalmente, intenciona atacar a relao laboral do assediado, o que mais factvel de ocorrer no setor privado, em decorrncia do sentido competitivo e quase predatrio que lhe marcante, de forma que o servidor resta mais protegido que o empregado da iniciativa privada. Ainda que se possa dizer que, mesmo no caso do assdio sexual, resta a favor do servidor um menor grau de temor reverencial em virtude de suas prerrogativas e garantias estatutrias, sendo este um ilcito muito mais ligado a fraquezas humanas do que relao laboral em si, pode, com idnticas possibilidade e potencialidade, um agente incorrer em tal desvio de conduta e uma vtima ser dela destinatria tanto no setor privado quanto em sede pblica. Em outras palavras, o assdio sexual se interliga muito mais s lacunas de conduta associadas a desvios e descontroles mentais e fisiolgicos inerentes parcela mais sensorial e irracional de determinada pessoa com o fim de obter a satisfao fsica (o que independe da condio de o agente ser empregado privado ou servidor estatutrio), do que elaborao pragmtica e sistemtica de estratgias e artimanhas com o fim de destruir psicologicamente outrem no ambiente de trabalho (o que se demonstra mais factvel de ocorrer em sede privada). As mazelas e lacunas inerentes personalidade humana, capazes de fazer algum engendrar as formas pervertidas de presso e de coao sexual, podem se manifestar em um agente tanto na sede privada quanto na sede pblica e podem acometer de igual forma a respectiva vtima, seja ela estatutria ou no. At se poderia vislumbrar uma mitigao do poder intimidatrio, no caso de assdio sexual por chantagem em sede pblica, em decorrncia de o autor no ter o mximo poder do empregador de pr fim relao de trabalho; em sede pblica, a presso, a priori, no chega a este clmax tensionador de ameaar a vtima com a perda do posto de trabalho, conforme pode ocorrer na sede privada, mas pode tambm atingir valores caros ao servidor e sua tranqilidade cotidiana, como, por exemplo, ameaar alterar seu local de exerccio, atribuir exagerada carga de tarefas, prejudicar em avaliaes funcionais, etc. E, no outro tipo de assdio sexual, por intimidao, mais associado a abordagens inconvenientes e inoportunas no dia-a-dia, sem presso hierrquica, reflete-se sobre uma vtima no setor pblico praticamente o mesmo efeito constrangedor que pode se concretizar em uma vtima no setor privado, sem diferenciao. Em suma, o constrangimento, o desconforto e o abalo emocional que assolam uma vtima de assdio sexual no setor privado, por ferirem parcelas inerentes sua condio humana (independente de sua condio profissional), so basicamente os mesmos que abatem uma vtima de mesma conduta em sede pblica.

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Assim, at com mais segurana do que no caso do assdio moral, ratifica-se que, se a conduta prtica de um servidor (seja autoridade ou no) amolda-se nas definies e condicionantes adotadas pela doutrina e pela jurisprudncia (conduta de natureza sexual reiterada apesar de rejeitada), resta configurado o ilcito de assdio sexual, seja por chantagem, seja por intimidao. A possibilidade de enquadramento disciplinar da conduta definida como assdio sexual se aplica independentemente de haver o componente da vinculao hierrquica, visto no ser este um elemento essencial mas sim apenas incidental para a configurao do assdio sexual. Para este fim, deve-se atentar para o princpio da independncia das instncias (por meio do qual, uma determinada conduta pode ser tpica mas no configurar ilcito disciplinar ou, ao contrrio, pode ser enquadrada como ilcito disciplinar mas no possuir tipicidade criminal), para as distintas naturezas da lei penal e da Lei n 8.112, de 11/12/90, e para os distintos bens jurdicos que respectivamente se tutelam (conforme melhor se discorreu em 4.6.3). Assim, acerca do exposto no incio deste tpico quando se conceituou o assdio sexual em sede privada, agora, para adequar aquela modelao para a sede pblica, pode-se, primeiramente, aproveitar a definio e as condicionantes da configurao (conduta de conotao sexual reiterada apesar de rejeitada), pois, diferentemente do assdio moral, as peculiaridades do regime estatutrio e o maior grau de segurana funcional em comparao ao empregado praticamente no atuam na conduta do agente e no resultado na vtima do assdio sexual. Prosseguindo na comparao, pode-se considerar igualmente aplicveis na sede pblica a classificao do assdio sexual em funo dos agentes; as hipteses de excluso; e o direito da vtima de requerer, em esfera judicial civil, contra a administrao, indenizao pelos danos moral e patrimonial (se for o caso) sofridos. Com isso, a despeito de a tipicidade penal do assdio sexual prever apenas a hiptese por chantagem (o CP apenas pune a conduta assediosa quando o autor se vale de sua superioridade hierrquica), a Lei Estatutria pode ver enquadrada qualquer conduta de constrangimento com intuito sexual que, praticada de forma reiterada a despeito da resistncia da vtima, fira o princpio da moralidade administrativa, sendo indiferente se a conduta exercida por superior hierrquico contra subordinado ou vice-versa ou ainda contra servidor de mesma hierarquia. Com isto, em sede disciplinar, o enquadramento pode abstrair da vinculao hierrquica e, conseqentemente, do temor de srio prejuzo sobre a vtima em caso de se negar a atender ao agente. O ilcito administrativo tanto pode se caracterizar por poder de chantagem (igualmente ao tipo penal) como tambm por mera intimidao. A priori, pode-se inferir que, em sede administrativa, o emprego do poder hierrquico atue como parmetro incidental capaz de definir qual o enquadramento mais adequado e a conseqente dosimetria de pena, mas no como elemento essencial para configurar a ilicitude disciplinar. Verifica-se, com isto, que, administrativamente, no importa a definio restritiva adotada pela lei penal para o tipo criminal do assdio sexual. De acordo com o que se exps em 3.2.1, a definio legal de crime de assdio sexual foi mencionada aqui apenas a ttulo de informao, no devendo a comisso de inqurito e a autoridade administrativa delimitar o enquadramento administrativo restrio adotada pela lei penal (que pune como crime apenas a espcie de assdio sexual por chantagem, cometido por superior hierrquico) e muito menos processar e menos ainda punir servidor em sede disciplinar por incurso no art. 206-A do CP. Fazendo-se refletir na sede administrativa disciplinar os j mencionados fundamentos e princpios constitucionais, tem-se que a conduta de assdio sexual (em seu entendimento lato, tanto por chantagem quanto por intimidao, nos termos definidos pela doutrina e pela jurisprudncia) praticada no exerccio do cargo ou a ele indiretamente relacionada, embora

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no possua enquadramento direto e especfico no regime disciplinar estabelecido na Lei n 8.112, de 11/12/90, que o defina, vede e sancione, deve ser enquadrada administrativamente na lista de infraes estatutrias deste diploma legal. De forma anloga ao que se aduziu para o assdio moral, uma vez comprovada nos autos, por meios de provas vlidos, a prtica de atos que atendam a todas j expostas condicionantes das definies doutrinrias e jurisprudenciais para ter configurado o assdio sexual, deve o aplicador do Direito Administrativo Disciplinar atentar para a elasticidade dos enquadramentos da Lei n 8.112, de 11/12/90, e para princpios e parmetros associados dosimetria da pena, em funo das peculiaridades de cada caso (princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, graus de ostensividade, de intensidade e de afronta, emprego ameaador do poder hierrquico, conforme j aduzido, bem como sua durao e o dano vtima), com o fim de adequar a conduta concreta s hipteses legais. De imediato, sem a pretenso de elaborar lista exaustiva, a mero ttulo de exemplo, pode-se ter a conduta de assdio sexual, em um extremo de menor grau de repulsa, enquadrada no art. 116, IX (inobservncia do dever de manter conduta incompatvel com a moralidade administrativa) e, no extremo oposto, de forte grau de repulsa, podendo ser enquadrada no art. 132, V (conduta escandalosa na repartio) ou at no art. 132, IV, combinado com o art. 117, IX (improbidade administrativa e valimento de cargo, sobretudo no caso de assdio sexual por chantagem, em que a autoridade se utiliza do poder de seu cargo em confiana para coagir a vtima), todos da Lei n 8.112, de 11/12/90. Com isto, de um lado, na sede administrativa, dentro dos limites de alcance do regime disciplinar, vislumbra-se o aspecto punitivo contra o agente do assdio sexual. Na esteira do que se aduziu acima, quando se mencionou que cabe ao empregado provocar o provimento jurisdicional com o fim de obter a indenizao decorrente do dano moral, o mesmo se aplica no caso da sede pblica. Assim, de outro lado, para obter eventual reparao por dano moral que entenda ter sofrido em decorrncia das violaes sua liberdade sexual ocorridas no ambiente de trabalho, caber ao servidor assediado valer-se de sua livre ida ao Poder Judicirio, em sede civil. Ademais, conforme visto detidamente em 4.7, condutas pontuais de violao da liberdade sexual (que j foram objeto de anlise doutrinria e jurisprudencial no sentido de que no configuram assdio moral), dependendo de seu grau de gravidade e de afronta ao Direito, caso extrapolem o crculo de meros atos comportamentais ajustados pela tica social ou pela gerncia de pessoal, at podem no restar impunes na Lei n 8.112, de 11/12/90, mas, ainda assim, no devem ser confundidas com a definio doutrinria de assdio sexual (que tem como caracterstica ser uma conduta reiterada apesar de rejeitada). Tais atos isolados tambm podem ser enquadrados nos mesmos dispositivos acima mencionados para condutas reiteradas (art. 116, IX, art. 132, V ou art. 132, IV, combinado com o art. 117, IX).

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ANEXO V - DADOS DE PUBLICAO DAS NORMAS CITADAS NO TEXTO

Constituio Federal (CF): promulgada em 05/10/88: publicada no DOU de 05/10/88, pg. 1, Anexo; Emenda Constitucional n 18, de 05/02/98: publicada no DOU de 06/02/98, pg. 1; Emenda Constitucional n 19, de 04/06/98: publicada no DOU de 05/06/98, pg. 1; Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98: publicada no DOU de 16/12/98, pg. 1; Emenda Constitucional n 34, de 13/12/01: publicada no DOU de 14/12/01, pg. 1; Emenda Constitucional n 45, de 08/12/04: publicada no DOU de 31/12/04, pg. 9; Cdigo Penal - Decreto-Lei n 2.848, de 07/12/40: publicado no DOU de 31/12/40, pg. 23911; Cdigo de Processo Penal - Decreto-Lei n 3.689, de 03/10/41: publicado no DOU de 3/10/41, pg. 19699; Cdigo Tributrio Nacional - Lei n 5.172, de 25/10/66: publicada no DOU de 27/10/66, pg. 12452; Cdigo de Processo Civil - Lei n 5.869, de 11/01/73: publicada no DOU de 17/01/73, pg. 1; Cdigo Civil - Lei n 10.406, de 10/01/02: publicada no DOU de 11/01/02, pg. 1; Consolidao das Leis do Trabalho - Decreto-Lei n 5.452, de 01/05/43: publicado no DOU de 09/08/43, pg. 11.937; Lei Complementar n 73, de 10/02/93: publicada no DOU de 11/02/93, pg. 1797; Lei Complementar n 75, de 20/05/93: publicada no DOU de 21/05/93, pg. 6845; Lei de Responsabilidade Fiscal - Lei Complementar n 101, de 04/05/00: publicada no DOU de 05/05/00, pg. 1; Lei Complementar n 104, de 10/01/01: publicada no DOU de 11/01/01, pg. 1; Lei Complementar n 105, de 10/01/01: publicada no DOU de 11/01/01, pg. 1; Lei n 1.079, de 10/04/50: publicada no DOU de 12/04/50, pg. 5425; Lei n 1.521, de 26/1251: publicada no DOU de 27/12/51, pg. 18.802; Lei n 1.711, de 28/10/52: publicada no DOU de 01/11/52, pg. 16865 (revogada pela Lei n 8.112, de 11/12/90);

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Lei n 4.345, de 26/06/64: publicada no DOU de 26/06/64, pg. 5569; Lei n 4.862, de 29/11/65: publicada no DOU de 30/11/65, pg. 12129; Lei n 4.878, de 03/12/65: publicada no DOU de 06/12/65, pg. 12371; Lei n 4.898, de 09/12/65: publicada no DOU de 13/12/65, pg. 12755; Lei das Sociedades Annimas - Lei n 6.404, de 15/12/76: publicada no DOU de 17/12/76, pg. 1, Suplemento; Lei n 7.716, de 05/01/89: publicada no DOU de 06/01/89, pg. 369; Lei n 8.026, de 12/04/90: publicada no DOU de 13/04/90, pg. 7094; Lei n 8.027, de 12/04/90: publicada no DOU de 13/04/09, pg. 7094; Lei n 8.112, de 11/12/90: publicada no DOU de 12/12/90, pg. 23935, e teve sua redao consolidada no DOU de 18/03/98, pg. 1, por determinao do art. 13 da Lei n 9.527, de 10/12/97, DOU de 11/12/97, pg. 29421; Lei n 8.137, de 27/12/90: publicada no DOU de 28/12/90, pg. 25534; Lei n 8.159, de 08/01/91: publicada no DOU de 09/01/91, pg. 455; Lei n 8.162, de 08/01/91: publicada no DOU de 09/01/91; Lei de Improbidade Administrativa - Lei n 8.429, de 02/06/92: publicada no DOU de 03/06/92, pg. 6993; Lei n 8.443, de 16/07/92: publicada no DOU de 17/07/92, pg. 9449; Lei n 8.666, de 21/06/93: publicada no DOU de 22/06/93, pg. 8269; Lei n 8.730, de 10/11/93: publicada no DOU de 11/11/93, pg. 16929; Lei n 8.745, de 09/12/93: publicada no DOU de 10/12/93, pg. 18973; Lei n 8.906, de 04/07/94: publicada no DOU de 05/07/94, pg. 10093; Lei n 8.934, de 18/11/94: publicada no DOU de 21/11/94, pg. 1; Lei n 9.051, de 18/05/95: publicada no DOU de 19/05/95, pg. 7126; Lei n 9.296, de 24/07/96: publicada no DOU de 25/07/96, pg. 13757; Lei de Diretrizes e Bases da Educao - Lei n 9.394, de 20/12/96: publicada no DOU de 23/12/96, pg. 27833; Lei n 9.430, de 27/12/96: publicada no DOU de 30/12/96, pg. 1; Lei n 9.455, de 07/04/97: publicada no DOU de 08/04/97, pg. 6742;

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Lei n 9.527, de 10/12/97: publicada no DOU de 11/12/97, pg. 29421; Lei n 9.613, de 03/03/98: publicada no DOU de 04/03/98, pg. 1; Lei n 9.784, de 29/01/99: publicada no DOU de 01/02/99, pg. 1; Lei n 9.800, de 26/05/99: publicada no DOU de 27/05/99, pg. 1; Lei n 9.801, de 14/06/99: publicada no DOU de 15/06/99, pg. 1; Lei n 9.962, de 22/02/00: publicada no DOU de 23/02/00, pg. 1; Lei n 10.028, de 19/10/00: publicada no DOU de 20/10/00, pg. 1; Lei n 10.224, de 15/05/01: publicada no DOU de 16/05/01, pg. 1; Lei n 10.522, de 19/07/02: publicada no DOU de 22/07/02, pg. 1; Lei n 10.683, de 28/05/03: publicada no DOU de 29/05/03, pg. 2; Lei n 10.792, de 01/12/03: publicada no DOU de 02/12/03, pg. 2; Lei n 11.111, de 05/05/05: publicada no DOU de 06/05/05, pg. 1; Lei n 11.417, de 19/12/06: publicada no DOU de 20/12/06, pg. 1; Lei n 11.890, de 24/12/08: publicada no DOU de 26/12/08, pg. 3; Medida Provisria n 2.174-28, de 24/08/01: publicada no DOU de 25/08/01, pg. 4; Medida Provisria n 507, de 05/10/10: publicada no DOU de 06/10/10, pg. 1; Decreto-Lei n 1.713, de 28/10/39: publicado na Coleo de Lei do Brasil (CLB) de 31/12/39, volume 8, pg. 92; Decreto-Lei n 3.688, de 03/10/41: publicado na Coleo de Lei do Brasil (CLB) de 31/12/41, volume 7, pg. 26; Lei de Introduo ao Cdigo Civil - Decreto-Lei n 4.657, de 04/09/42: publicada no DOU de 09/09/42, pg. 1; Decreto-Lei n 200, de 25/02/67: publicado no DOU de 27/02/67, pg. 2348; Decreto n 20.910, de 06/01/32 (editado como ato do Governo Provisrio, com fora de lei, visto que o Congresso encontrava-se fechado): publicado no DOU de 08/01/32, pg. 1371; Decreto n 13.609, de 21/10/43: publicado na Coleo de Leis do Brasil (CLB) de 31/12/43, volume 8, pg. 41; Decreto n 94.664, de 23/07/87: publicado no DOU de 24/07/87, pg. 11768;

754

Decreto n 99.210, de 16/04/90: publicado no DOU de 17/04/90, pg. 7205; Decreto n 1.171, de 22/06/94: publicado no DOU de 23/06/97, pg. 9295; Decreto n 1.590, de 10/08/95: publicado no DOU de 11/08/95, pg. 12114; Decreto n 1.867, de 17/04/96: publicado no DOU de 18/04/96, pg. 6534; Regulamento do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza - Decreto n 3.000, de 26/03/99: publicado no DOU de 29/03/99, pg. 1; Decreto n 3.035, de 27/04/99: publicado no DOU de 28/04/99, pg. 6; Decreto n 3.781, de 02/04/01: publicado no DOU de 03/04/01, pg. 7; Decreto n 4.410, de 07/10/02: publicado no DOU de 08/10/02, pg. 1; Decreto n 4.520, de 16/12/02: publicado no DOU de 17/12/02, pg. 3; Decreto n 4.553, de 27/12/02: publicado no DOU de 30/12/02, pg. 1; Decreto n 5.301, de 09/12/04: publicado no DOU de 10/12/04, pg. 1; Decreto n 5.480, de 30/06/05: publicado no DOU de 01/07/05, pg. 3; Decreto n 5.483, de 30/06/05: publicado no DOU de 01/07/05, pg. 3; Decreto n 5.683, de 24/01/06: publicado no DOU de 25/01/06, pg. 1; Decreto n 5.687, de 31/01/06: publicado no DOU de 01/02/06, pg. 1; Decreto n 5.992, de 19/12/06: publicado no DOU de 20/12/06, pg.11; Decreto n 6.029, de 01/02/07: publicado no DOU de 02/02/07, pg. 2; Decreto n 6.932, de 11/08/09: publicado no DOU de 12/11/09, pg. 5; Decreto n 7.003, de 09/11/09: publicado no DOU de 10/11/09, pg. 2; Decreto n 7.203, de 04/06/10: publicado no DOU de 07/06/10, pg. 4; Portaria-Mare n 2.561, de 16/08/95: publicada no DOU de 17/08/95, pg. 12528; Portaria-Mare/SRH n 2, de 14/10/98: publicada no DOU de 15/10/98, pg. 96; Portaria-PR/CC n 91, de 04/12/02: publicada no DOU de 05/12/02, pg. 30; Portaria Normativa-MPOG/SLTI n 5, de 19/12/02: publicada no DOU de 09/01/03, pg. 101; Portaria-CGU n 335, de 30/05/06: publicada no DOU de 31/05/06, pg. 2;

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Portaria-CGU n 854, de 28/04/11: publicada no DOU de 29/04/11, pg. 5; Portaria Interministerial-MPOG/CGU n 298, de 05/09/07: publicada no DOU de 11/09/07, pg. 51; Portaria-RFB n 11.230, de 09/11/07: publicada no DOU de 12/11/07, pg. 16; Portaria-RFB n 2.344, de 24/03/11: publicada no DOU de 28/03/11, pg. 33; Portaria-CGU/CRG n 513, de 05/03/09: publicada no DOU de 06/0309, pg. 6; Orientao Normativa-MPOG/SRH n 3, de 23/02/10: publicada no DOU de 24/02/10, pg. 128; Portaria-MPOG/SRH n 797, de 22/03/10: publicada no DOU de 23/03/10, pg. 53; Instruo Normativa-Sedap n 205, de 08/04/88: publicada no DOU de 11/04/88, pg. 6109; Instruo Normativa-DTN/MEPF n 8, de 21/12/90: publicada no DOU de 24/12/90, pg. 25235; Instruo Normativa-TCU n 56, de 05/12/07: publicada no DOU de 07/12/07, pg. 145; Instruo Normativa-SFC n 1, de 06/04/01: publicada no DOU de 10/04/01, pg. 5; Instruo Normativa-CGU n 4, de 17/02/09: publicada no DOU de 18/02/09, pg. 1; Resoluo-TCU n 155, de 04/12/02: publicada no DOU de 09/12/02, pg. 125.

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ANEXO VI - FLUXOGRAMAS
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR Fluxograma sinttico do rito ordinrio

1 - INSTAURAO
Designao da comisso

2 - INQURITO

2.1 - Instruo
2.1.1 - Atos Inaugurais: instalao da comisso; comunicao da instalao; designao do secretrio; estudar os autos

2.1.2 - Atos de instruo: notificao do servidor; oitivas, diligncias, reprodues, consultas, pesquisas, percias, acareaes, interrogatrio

2.1.3 - Indiciao e citao para apresentar defesa escrita ou absolvio sem indiciar

2.2 - Defesa escrita

2.3 - Relatrio

3 - JULGAMENTO
Absolvio ou aplicao da penalidade

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PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR Fluxograma detalhado do rito ordinrio

no Recebimento de representao ou denncia H indcios de materialidade e e autoria? sim Portaria de instaurao Arquivo

Juzo de admissibilidade

Atos de instruo probatria Atos inaugurais: Instalao, comunicao, secretrio, estudar autos Notificao do servidor Oitivas, diligncias, reprodues, consultas, pesquisas, percias, acareaes, interrogatrio 1

Pode retornar instruo probatria Convico da autoria e da materialidade 1 Ata de deliberao de encerramento da instruo Citao para apresentar defesa escrita

Indiciao

Defesa escrita Se no apresenta defesa escrita: declarao de revelia Designao de defensor dativo

Relatrio

Comprovao de inocncia ou ausncia de provas para responsabilizar

Relatrio propondo arquivamento

sim

Julgamento de formalidades (autoridade instauradora)

Proposta da comisso se insere na competncia da autoridade instauradora? no

Julgamento de mrito pela autoridade instauradora Processo para unidade de lotao, para cincia Provocou instncia recursal em 30 dias? sim

no

Arquivo

Remete julgamento para autoridade julgadora acima

Pedido de reconsiderao e/ou recurso

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PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR Fluxograma do rito sumrio - abandono de cargo e inassiduidade habitual

no

Arquivo

Recebimento de representao ou denncia

Juzo de admissibilidade

H indcios de materialidade e e autoria? sim Portaria de instaurao (2 membros)

Atos inaugurais: Instalao, comunicao, secretrio, estudar autos

Indiciao

Citao para apresentar defesa escrita Se no apresenta defesa escrita: declarao de revelia Designao de defensor dativo

Defesa escrita

Relatrio

sim
(exceo)

Julgamento de formalidades (autoridade instauradora)

Proposta da comisso se insere na competncia da autoridade instauradora? no

Julgamento de mrito pela autoridade instauradora Processo para unidade de lotao, para cincia Provocou instncia recursal em 30 dias? sim

no

Arquivo

Remete julgamento para autoridade julgadora acima

Pedido de reconsiderao e/ou recurso

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PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR Fluxograma do rito sumrio - acumulao ilegal de cargos

no Arquivo

Recebimento de representao ou denncia

Juzo de admissibilidade

Autoridade instauradora notifica servidor, por meio da chefia, para optar

no Servidor optou? sim

H indcios de materialidade e e autoria? sim Portaria de instaurao (2 membros)

Atos inaugurais: Instalao, comunicao, secretrio, estudar autos

Indiciao

Configura boa-f, o servidor exonerado a pedido do outro cargo e processo arquivado sim 1 Citao para apresentar defesa escrita Defesa escrita Designao de defensor dativo Servidor optou? no Relatrio 2

Se no apresenta defesa escrita: declarao de revelia

Sim (exceo) Proposta da comisso se insere na competncia da autoridade instauradora? no

Julgamento de mrito pela autoridade instauradora Processo para unidade de lotao, para cincia Provocou instncia recursal em 30 dias? sim

no

Arquivo

Julgamento de formalidades (autoridade instauradora)

Remete julgamento para autoridade julgadora acima

Pedido de reconsiderao e/ou recurso

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BIBLIOGRAFIA
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