ConJur - A Katchanga e o Bullying Interpretativo No Brasil

18/7/2014 ConJur - Senso Incomum: A Katchanga e o bullying interpretativo no Brasil
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SENSO INCOMUM
28 de junho de 2012, 08:00h
Por Lenio Luiz Streck
O paradoxo da interpretao: desvelando as
obviedades do bvio
Jorge Luis Borges escreveu em 1944 um texto intrigante (e
qual dele no seria?) no qual um personagem fictcio, Pierre
Menard, escreveu trs captulos do Don Quijote. A
empreitada de Menard era reescrever o Cervantes original.
Borges conduz o conto de forma assaz sarcstica,
demonstrando a impossibilidade de tal empreitada. Mas,
mesmo que fosse possvel, o mesmo texto trazia sempre
novos sentidos, em face da impossibilidade de sequestrar o
tempo e a histria. No Direito, ainda hoje se acredita que possvel fazer
interpretaes cronofbicas, factumfbicas e a ahistricas. O personagem
Menard j mostrava o fracasso desse intento. Uma frase derruba tudo isso: o
tempo o nome do ser (Heidegger).
Escrevemos por qu? Porque a escrita o fracasso da memria. Se nossa
memria fosse perfeita, no necessitaramos registrar as coisas. Nem tirar
fotos. Li outro dia um comentrio ao Pierre Menard borgiano nessa linha. Ali
dizia: fssemos capazes de pensar todas as ideias possveis, no precisaramos
escrever e nem registrar o que pensamos. Por isso, na viso do narrador
(Menard), a escrita um monumento ao nosso fracasso de no conseguirmos
pensar nada alm de nossas prprias ideias (http://revistaheresia.com.br/?
p=27). Acrescento: se existisse um mapa perfeito, no precisaramos do mapa.
Por isso, estamos condenados a interpretar. Um livro fala de outros livros,
como diz o personagem de O Nome da Rosa, de Umberto Eco. No h grau zero.
No h a primeira palavra, dizia Gadamer (e nem a ltima). Como Ssifo,
estamos condenados a rolar a pedra dos sentidos at o alto da montanha; e
quando achamos que deles nos apropriamos, somos empurrados de volta ao
comeo.
A Katchanga e o bullying interpretativo no
Brasil
Carregando pedras. E fincando razes
Pois carregando pedras que hoje volto a um assunto que me muito caro.
No vou reescrever a mim mesmo. Como em Menard, mesmo que meu texto
fosse exatamente igual ao que escrevi anos antes, o sentido dele, a sua
norma, seria outro. Pronto. J disse o que vou fazer. Sintaticamente, vou me
repetir em alguns pargrafos. Pragmaticamente, o contexto temporal, factual e
histrico inexoravelmente ser outro. E os meus leitores, mesmo os que j
leram, j so outros, porque banhados em outra gua do rio... Venho contando
a estria da katchanga de h muito. Aulas, palestras... Internet. Talvez o
personagem Menard signifique fixem o sentido do Quijote. Pois . Repetio
ainda que nunca se possa dizer a mesma coisa com as mesmas palavras
(aqui homenageio o grande filsofo Ernildo Stein) tambm uma forma de
fincar razes.
Prefiro pecar pelo excesso a pecar pela omisso. Hoje, quando a cada dia
perdemos nossa capacidade de indignao e quando nossas crticas so
encobertas por um mundo de significados de balco, torna-se necessrio, at
por um, digamos assim, dever cvico, criticar, criticar e criticar,
desobnubilando as obviedades do bvio. Heideggerianamente, se o nada o
vu do ser, temos que nadificar esse nada, para que a coisa seja desvelada,
fazendo uma a-letheia. Ou, homenageando o grande antroplogo Darci Ribeiro:
Deus to treteiro, faz as coisas to recndidas e sofisticadas, que ainda
precisamos dessa classe de gente, os crticos, para desvelar as obviedades do
bvio, ainda que a palavra bvio seja usada, aqui, eufemisticamente. Se me
entendem...
A estria de um jogo... A metfora da interpretao
Ento, sigo. Pedi um trabalho sobre princpios e regras para os meus alunos no
mestrado em Direito. Alguns dos papers vieram com uma estorinha que servia
para criticar a ponderao e uso dos princpios. A estria que apresentaram
era a Katchanga (Real), que, segundo eles, circulava na internet. Alguns, mais
velhos, j tinham ouvido eu contar essa estorinha h muitos anos atrs. No
mnimo h 15 anos. Pois, como poderemos perceber, mais recentemente a
estria da Katchanga ganhou novos foros, longe daquilo que significava
originalmente. Com C ou com K, os alunos que usaram a estria tinham a
convico de que, ao convocarem a estorinha, estavam sendo altamente
crticos. E aqui me pareceu oportuno intervir.
A estria da Katchanga foi inventada pelo saudoso Luis Alberto Warat. Ele a
chamava de O Jogo da Katchanga... (ele no falava portugus; retrabalhou os
escravos de J, que jogavam caxang... no seu portunhol, virou katchang
e, depois, simplesmente katchanga). Discuti muito em sala de aula e contei
vrias vezes a estorinha em conferncias. Warat contou a estria para
metaforizar (e criticar acidamente) a dogmtica jurdica. Afinal, dizia a
dogmtica jurdica um jogo de cartas marcadas. E quando algum consegue
entender as regras, ela mesma, a prpria dogmtica, tem sempre um modo de
superar os paradoxos e decidir a coisa ao seu modo... (veja-se como o STJ
consegue, em um dia, dizer que um furto de R$ 85 no insignificante e, no
outro, dizer que uma sonegao de R$ 3.296,00 bagatela...). Ela, por si
acrescento decisionista, no sentido da vontade do poder (Wille zur
Macht). Mas, vamos a estria: existia um Cassino que aceitava todos os tipos de
jogos. Havia uma placa na porta: aqui se jogam todos os jogos! Isto , no havia
nada que ficasse de fora do sistema de jogo do Cassino. Tratava-se de um
Cassino non liquet (na verdade, vedao de non liquet). Um Cassino que era um
sistema aberto e fechado ao mesmo tempo (prato cheio no s para
hermeneutas, como tambm para sistmicos, como Marcelo Neves, Germano
Schwartz, Willis Santiago Guerra Filho e Leonel Severo Rocha, este ltimo meu
interlocutor, juntamente com Warat, Albano Ppe, Ernildo Stein e Srgio
Cademartori). Poderamos chamar esse sistema do cassino de uma espcie de
Cassino Fundamental (um Grundcassino, a exemplo da Grundnorm
kelseniana?)...! De uma forma mais sofisticada, pressupe-se que todos os
jogos segam jogados, ou algo nessa linha. As derivaes so mltiplas, pois.
De como a dogmtica jurdica aceita todos os jogos
Pois bem. Chegou um forasteiro e desafiou o croupier do cassino, propondo-lhe
o jogo da Katchanga. Como o croupier no poderia ignorar esse tipo de jogo
porque, afinal, ali se jogavam todos os jogos (lembremos da vedao de non
liquet) aceitou, ciente de que o jogo se joga jogando, at porque no h
lacunas no sistema jogo.
Veja-se que o dono do Cassino, tambm desempenhando as funes de
croupier, sequer sabia que Katchanga se jogava com cartas... Por isso, desafiou
o desafiante a iniciar o jogo, fazendo com que este tirasse do bolso um baralho.
Mais: o desafiado (Grundcassinero) tambm no sabia com quantas cartas se
jogava a Katchanga... Por isso, novamente instou o desafiante a comear o
jogo.
O desafiante, ento, distribuiu 10 cartas para cada um e comeou
comprando duas cartas. O desafiado, com isso, j aprendera duas regras: 1)
Katchanga se joga com cartas; 2) possvel iniciar comprando duas cartas.
Na sequncia, o desafiante pegou cinco cartas, devolveu trs; o desafiado
(croupier ou Grundcassinero) fez o mesmo. Eram as regras seguintes.
Mas o Grund (passemos a cham-lo assim) no entendia o que fazer na
sequncia. O que fazer com as cartas? Eis que, de repente, o desafiante colocou
suas cartas na mesa, dizendo Katchanga... e, ato contnuo, puxou o dinheiro,
limpando a mesa. Grund, vendo as cartas, captou que havia uma sequncia
de trs cartas e as demais estavam desconexas. Logo, achou que ali estava
uma nova regra.
Dobraram a aposta e... tudo de novo. Quando Grund conseguiu fazer uma
sequncia igual que dera a vitria ao desafiante na jogada primeira, nem deu
tempo para mais nada, porque o desafiante atirou as cartas na mesa, dizendo
Katchanga... Tinha, desta vez, duas sequncias...! Dobraram novamente a
aposta e tudo se repetiu, com pequenas variaes na formao do carteado.
Grund j havia perdido quase todo o dinheiro, quando se deu conta do bvio: a
regra do jogo estava no enunciado ganha quem disser Katchanga primeiro.
Bingo!
Pronto. Grund desafiou o forasteiro ao jogo final: tudo ou nada. O Armagedom!
Todo o dinheiro contra o que lhe restava: o Cassino. E l se foram. O desafiante
pegava trs cartas, devolvia seis, buscava mais trs, fazia cara de preocupado;
jogava at com o ombro... Grund, agora, estava tranquilo. Fazia a sua
performance. Sabia que sabia! Ou pensava que sabia que sabia...!
Quando percebeu que o desafiante jogaria as cartas para dizer Katchanga,
adiantou-se e, abrindo largo sorriso, conclamou: Katchanga... e foi puxar o
dinheiro. O desafiante fez cara de pena, jogando a cabea de um lado para
outro e, com os lbios semicerrados, deixou escapar vrias onomatopeias (tsk,
tsk, tsk)... Atirou as cartas na mesa e disse: Katchanga Real!
Moral da estria: esperteza no quer dizer estado de natureza
Moral da estria: a dogmtica jurdica sabe tudo, tem sempre todas as
sadas, mas sempre sobra algo!!! Os sentidos no cabem na regra. A lei no
est no direito, e vice-versa. No h isomorfia. H sempre um no dito, que
pode ser tirado da manga do colete interpretativo. Esse o papel da
interpretao. Para o bem e para o mal...!
Mas, luz amarela, ateno: a estria era para mostrar o paradoxo que
representa o fenmeno dogmtica jurdica, com seu pretenso sistema
fechado e os modos de derrot-la. Ou no. Dizia-se (eu repetia muito isso pelo
Brasil afora): voc tem que saber jogar a Katchanga... (Real!). Portanto, no
basta pensar que aprendeu jogar a Katchanga. O jogo mais complexo, uma
vez que a prpria Katchanga Real representa um problema.
Explico. Quando a estria foi criada, no imaginvamos o estado de natureza
hermenutico provocado pelas teorias voluntaristas (mormente as pan-
principialistas que se multiplicaram Brasil afora,essa fbrica de princpios que
provoca um autentico bulling hermenutico...!). Nem de longe poderamos
imaginar essa onda solipsista que se espraiou ps-Constituio de 1988,
principalmente nos ltimos 10-12 anos. Sendo mais especfico: em um Estado
dito Democrtico de Direito, a tarefa interpretativa (applicatio) da magistratura
argumentar dentro dos parmetros dos mundos constitucionalmente
possveis. Em parte, lutava-se nas brechas da institucionalidade, para
encontrar vaguezas e ambiguidades, como analticos que ramos. Mesmo aps
o advento da Constituio, levamos alguns anos para compreender o novo
paradigma e a prpria autonomia que o direito adquirira. A funo da
Katchanga se alterara... E muito! Por exemplo, a crtica ao positivismo se
alterou profundamente; passamos a nos preocupar com o discricionarismo e
os ativismos. S que parcela considervel dos juristas ainda no se deu conta
disso, o que profundamente lamentvel. Com efeito, essa discusso est
muito atrasada em terrae brasilis.
Prossigo. Andante. Mesmo depois da Constituio, usei a metfora vrias
vezes, j dando a ela uma roupagem mais hermenutica. Na verdade, sempre
a relatei para evidenciar o papel criativo da hermenutica. Queria mostrar que
o texto jurdico no plenipotencirio. L adiante, na fuso de horizontes,
levando em conta a Wirkungsgeschichtliches Bewutsein, h um algo que se
manifesta. Como falei antes, h sempre um no dito, que deve ser descoberto
(desde a primeira edio do Hermenutica Jurdica e[m] Crise da dcada de
90, trabalho com as trs dimenses: Erschossenheit, Entdeckenheit e
Unverborgenheit). Como diz Gadamer, ser que pode ser compreendido
linguagem. A linguagem no abarca tudo. Sempre sobra um real ainda no
dito. Eis a a questo do des-velamento (Unverborgenheit).
Assim, em um primeiro momento a Katchanga Real era, efetivamente, o salto
para alm do exegetismo (ou do paleojuspositivismo, para homenagear
Ferrajoli ver o livro Garantismo, Hermenutica e (Neo)constitucionalismo,
Livraria do Advogado, 2012). Em um segundo momento, a Katchanga poderia
ser um perigoso elemento de, sob pretexto de superar o exegetismo,
transformar-se em um libi para poder dizer qualquer coisa sobre qualquer
coisa... Algo que o voluntarismo interpretativo de terrae brasilis fez e faz.
Basta ver a pan-principiologia...essa bolha especulativa de princpios que
assola a ptria. Afinal, se princpios so normas e deve haver j mais de
2.000 dissertaes e teses que dizem isso , qual a normatividade de
princpios (sic) como o da confiana do juiz da causa, da verdade real, da
instrumentalidade, da cooperao processual, da ausncia eventual do
plenrio, etc.?
Percebe-se, assim, o modo como a estria contada por Warat se encaixa
perfeitamente ao modo como (ainda) opera a dogmtica jurdica, que
sobrevive a partir do senso comum terico dos juristas (que ele tambm
caricaturava como o monastrio dos sbios). Talvez a dogmtica tenha at se
aprimorado (tenho referido, de uns oito anos para c, que a dogmtica jurdica
passou por uma adaptao darwiniana, porque at mesmo os juristas mais
tradicionais descobriram que as palavras da lei so vagas e ambguas, coisa
que denuncivamos desde o incio dos anos 80, quando nem se falava ainda
em Constituio; junto a isso houve a descoberta da era dos princpios.
Registre-se, por relevante, que autores contemporneos a Warat, como o
caso de Trcio Sampaio Ferraz Jr., oferecem uma excelente descrio para a
dogmtica jurdica que possui essas mesmas caractersticas. Trcio, j h mais
de 30 anos, em especfico, retrata a dogmtica como tcnica, dominao e
deciso que se desenvolve a partir da confluncia de trs fatores histricos
especficos: o mtodo dos glosadores/comentadores do sculo XII e seguintes; a
concepo sistemtica que emerge das correntes do jusnaturalismo
racionalista; e as construes tericas do final do sculo XIX e incio do sculo
XX, mais especificamente a discusso em torno da polmica jurisprudncia
dos conceitos vs. jurisprudncia dos interesses. Trcio aponta para o fato de
que todo saber dogmtico que se constitui no direito tem como polo unificador
a necessidade da deciso.
Em termos mais simples: o que diferencia o nosso direito de outros direitos
existentes em outras culturas e outros tempos histricos , exatamente, a
impossibilidade de decises salomnicas, como bem lembra Joo Maurcio
Adeodato. A vedao de non liquet impe dogmtica uma espcie de tarefa: os
problemas jurdicos precisam de uma soluo decisional. Essa a questo. A
Katchanga, no fundo, representa esse fator de deciso que, como
desmascarava Warat, no pode ser encontrada a partir de uma anlise
pedestre dos textos que compem os cdigos e a legislao de uma maneira
geral. H uma pliade de fatores a influenciar a deciso que ficam de fora
dessas anlises estritas do fenmeno jurdico e do modo de se retratar,
tradicionalmente, o papel da dogmtica jurdica.
Por certo que, atualmente, nossa tarefa, enquanto viventes de uma democracia
constitucional, criar as condies para a extirpao de qualquer tipo de
decisionismo. E a Katchanga Real, ps-exegtica, corre o risco efetivo de
ser decisionista, discricionria, solipsista, arbitrria... Exatamente por isso
que j no a uso de h muito, em face desse alto fator de risco deciso-solipsista
que parcela da doutrina assumiu, recepcionando, equivocadamente, a
Wertungsjurisprudenz (jurisprudncia dos valores), a Teoria da Argumentao
Jurdica, que se transformou na pedra filosofal da interpretao (donde a
disseminao descriteriosa da ponderao de valores) e um certo realismo
jurdico, problemtica que explico em trinta pginas na introduo da 4
Edio do Verdade e Consenso, para onde me permito remeter o fiel, crtico e
inteligente leitor desta coluna hebdomadria. Por isso, minha cruzada, de h
muito, est assentada na necessidade de se criar anteparos atividade
decisria, num contexto democrtico de legitimao ( a Teoria da Deciso que
proponho). Uma justificao que, com Dworkin, podemos dizer que deve ser a
que melhor retrata o direito da comunidade poltica como um todo.
Concluindo: de como a crtica corre o risco de vitimar a sua
construo
Numa palavra: estrias no pertencem a ningum. Podem ser utilizadas
vontade. S que cada uma tem uma histria institucional, cujo contexto
devemos respeitar. Lembremos Borges e seu Pierre Menard. A estria da
Katchanga Real no pode representar um ponto cego, porque corre o risco de
vitimar sua construo (quando algum diz decido conforme minha
conscincia ou decido conforme os valores escondidos debaixo da lei,
decido conforme a razoabilidade, decido conforme a conscincia, em
nome do interesse pblico, etc., j estamos em face desse ponto cego,
vitimados pela arbitrariedade interpretativa!). A Katchanga no resolve o
problema da crtica ponderao brasileira. No basta dizer esto
katchangando, se quem pronuncia a frase est igualmente a katchangar... No
mximo, est-se criando um paradoxo... E, como se sabe, paradoxos so coisas
sobre as quais no podemos decidir. Portanto, a katchanga muito mais do que
isto. No basta dizer que essa ponderao brasileira est assentada em
uma espcie de pedra filosofal da interpretao, que se chamaria Katchanga
Real. O problema bem mais complexo, porque reside na prpria Teoria da
Argumentao Jurdica e, em consequncia, na Abwgung (ponderao). Ou
seja, no d para pensar que, fosse bem utilizada, a ponderao seria a sada
para a irracionalidade decisional...
Ora, na verdade, o que deve ser dito que a ponderao brasileira no uma
representao de uma teoria da Katchanga (sic), mas, sim, ela prpria a
Katchanga no modo como a joga a dogmtica jurdica. Ela representa uma
forma de decidir, e afirmar, assim, o non liquet. O mito Katchangal est
presente na prpria teoria de Alexy e no elemento decisionista inerente ao seu
procedimento ou frmula da ponderao. Se verdade que criamos uma
ponderao brasileira, tambm verdade que h fortes traos
discricionrios e voluntaristas na Abwgung original (que, alis, constou
inicialmente na Interessenjurisprudenz, de Philipp Heck, setenta anos antes de
Alexy ter escrito a sua TAJ).
No fundo, a defesa da discricionariedade j a adoo da Katchanga Real. Pela
simples razo de que o sub-jectum que definir o sentido. E os critrios ele
busca(r) na certeza de si do pensamento pensante. Esse o ponto central. E
encerro: ponderao e a discricionariedade so irms siamesas, bastando
lembrar, aqui, das agudas e azedas crticas que Mller e Habermas fazem
ponderao. Tudo isso serve tambm para o enquadramento das teses como
o livre convencimento, instrumentalismo processual etc. E alertar a
comunidade jurdica sobre essa novilingua para lembrar o papel da
linguagem em Orwell, no seu 1984 que deu um novo nome ao solipsismo no
Brasil: ele passou a ser chamar ponderao, mas que pode ser substituda
por Katchanga Real.
Mas pode haver muito mais na estria da Katchanga (Real). Nela, possvel ver
(tambm) fortes traos de nominalismo e pitadas da velha sofstica
(lembremos dos comentrios de Bloom aos textos de L. Caroll). Meu interesse
em (re)contar o mito da Katchanga denunciar esse vis pragmati(ci)sta
presente na invocao que o jogador faz da Katchanga Real. uma forma de
positivismo, porque estabelece um grau zero de sentido. O nominalismo era (e
) isso. Todo positivismo pragmaticista, assim como o nominalismo tambm o
. Positivismo e nominalismo andam juntos. A convocao da Katchanga Real
uma forma de estabelecer a vontade do poder (Wille zur Macht). Busquemos,
novamente, o personagem Humpty Dumpty, de Alice Atravs do
Espelho. Discutindo sobre o papel do desaniversrio, pelo qual haveria 364
dias destinados ao recebimento de presentes em geral e somente um de
aniversrio, Humpty Dumpty diz para Alice: a glria para voc. Ela responde:
no sei o que quer dizer com glria, ao que ele, desdenhosamente, diz: Claro
que no sabe...at que eu lhe diga. Quero dizer um belo e demolidor
argumento para voc. Mas, diz Alice, glria no significa um belo e
demolidor argumento. E Humpty Dumpty aduz: Quando eu uso uma
palavra, ela significa exatamente o que quero que ela signifique: nem mais,
nem menos. Observe-se bem essa frase final do personagem nominalista de
Lewis Caroll... A palavra glria significa o que ele quer que signifique...
Quando o STJ diz, em outras palavras, que onde est escrito 15 dias, leia-se 15,
mais 15, mais 15 (caso das escutas telefnicas), ele est dizendo: dou as
palavras os sentidos que quero! Quando o TST diz no recebo o recurso
porque falta um centavo, ele est dizendo eis um belo e demolidor
argumento... Quando o STF diz que o no cumprimento do artigo 212
nulidade relativa, ele est dizendo, em outras palavras: a palavra nulidade
significa o que ns queremos que ela significa. Nem mais, nem menos!
o fim demolidor de uma discusso! Assim como a Katchanga (Real). Ou
no! Depender do grau de compreenso que o utente tenha sobre a grande
angstia contempornea: afinal, o que isto o positivismo jurdico? O que
isto a interpretao? O que isto o poder?
Lenio Luiz Streck procurador de Justia no Rio Grande do Sul, doutor e ps-
Doutor em Direito. Assine o Facebook.
Revista Consultor Jurdico, 28 de junho de 2012, 08:00h

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