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Direitos Fundamentais

PARTE I: A PROBLEMTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


Captulo I: Sentido dos direitos fundamentais
Evoluo do Estado (Jorge Miranda)
Estado Oriental
Estado Grego
Estado Romano
(Organizao Medieval)
Estado Moderno de tipo europeu:
1. Estado Estamental
2. Estado Absoluto:
2.1. Monarquia de Direito Divino
2.2. Despotismo Esclarecido
3. Estado Constitucional, Representativo e de Direito
3.1. Estado Liberal
3.2. Estado Social de Direito

Estado Moderno de tipo europeu


No Estado Estamental o poder poltico encontra-se limitado pelos estamentos
(representao de classes sociais). O poder do Rei ainda est fortemente concentrado
mas h sofre uma limitao. Este poder, limitado pelas ordens sociais, vai-se
centralizando de tal modo que se passa a uma fase de Estado Absoluto. Este, na 1 fase,
a Monarquia de Direito Divino (com uma legitimidade de origem religiosa) e na 2 fase
de Despotismo Esclarecido (o poder no concedido por uma entidade extra-terrena,
mas o monarca tem o seu poder devido sua prpria razo - esta que divinizada).
Nesta ltima fase o monarca exerce o poder em prol da comunidade, da Polis, em termos
que transforma este perodo num Estado de Polcia.
Como se passa ao Estado Constitucional, Representativo e de Direito? O melhor ser
obedecer, no razo do rei mas razo de todos, que se materializa na constituio e
na lei. O ECRD ser um Estado de Direito pois nenhum comportamento se coloca
margem da lei, um Estado Constitucional porque h uma generalizao das
constituies formais escritas, e um Estado Representativo a meio caminho entre o
poder exercido por uma s pessoa (o que indesejado) e o poder exercido por todos
(desejvel mas impossvel). Precisamente, atravs da representao o poder enquanto
titularidade reside na comunidade poltica mas o povo elege os seus representantes.

Direitos Fundamentais
O ECRD s aperfeioa a vertente representativa quando adere ao mandato
representativo1, que menos perfeito que o outro (mandato imperativo) do ponto de vista
da democracia mas o que funciona melhor em termos prticos.
De acordo com o art. 2 da CRP no nosso Estado encontramos dois princpios basilares:
o princpio do Estado de Direito e o princpio democrtico. Qual deles prevalece?
De acordo com o art. 46/4 prevalece o do Estado de Direito, pois a CRP limitou o direito
de associao (o que o princpio democrtico no consentiria) para salvaguardar o
princpio do Estado de Direito. Logo, e ao invs do que habitualmente se assume, os
princpios do Estado de Direito e democrtico no tm que coincidir.
No que respeita s fases do ECRD, encontramos uma equivalncia tendencial:
Estado Liberal - Direitos, Liberdades e Garantias normas preceptivas.
Estado Social de Direito- Direitos Econmicos, Sociais e Culturais normas
programticas

Normas

Preceptivas

Exequveis por si mesmas


No exequveis por si
1
mesmas
2
Programticas

Precisam apenas da Funo Legislativa; so estas normas que conduzem


inconstitucionalidade por omisso.
2

Precisam da Funo Legislativa, da Funo Poltica e da Funo Administrativa. Os


Direitos Sociais precisam ainda da Funo Jurisdicional para definir o que cabe ao
Estado fazer.
Os Direitos Fundamentais (DF) implicam sempre a adeso a valores que no dependem
da vontade do legislador constituinte h limites ao poder constituinte, nomeadamente
valores de direito natural, acima do direito positivo.
Costuma dizer-se que os DF so Direito Constitucional Aplicado Roxin diz que os DF
so o sismgrafo do Direito Constitucional: a forma como so vistos e respeitados um
espelho da forma como visto do Direito Constitucional, sendo neles que melhor se
percebe a relao Estado Sociedade. Os direitos fundamentais tm autonomia
pedaggica e cientifica e devem esta autonomia ideia de que so fundamentais para a
pessoa humana e para o prprio desenvolvimento da ideia social.
A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (DDHC) de 1789, estabeleceu, no seu
artigo 16, que qualquer sociedade onde no estejam previstos direitos fundamentais,
nem separao de poderes, no tem constituio. ainda mais ou menos este o
contedo mnimo da constituio nos dias de hoje.
1 Mandato representativo Os Deputados representam todos os cidados e no somente aqueles que votaram neles.
Os Deputados representam todo o pais e no os crculos por que so eleitos (art. 152/2 da CRP).
Mandato Imperativo de Rousseau.

Direitos Fundamentais
Os DF esto numa dependncia congnita da concepo estadual: num Estado
totalitrio os direitos fundamentais tm espao reduzido, num Estado democrtico a
amplitude maior. E estes DF podem ter uma mltipla valncia. importante estud-los
porque resultam em grande medida do princpio da dignidade da pessoa humana para
Jorge Miranda e Jos de Melo Alexandrino, todos os direitos fundamentais da CRP
assentam no princpio da dignidade da pessoa humana, desde logo por expressa
determinao do artigo 1. Em segundo lugar, na CRP os DF surgem como limite
condicionador da organizao econmica. Por ltimo, os DF surgem como limite e
condicionamento da organizao dos poderes pblicos, nomeadamente, atravs dos
direitos de defesa dados aos particulares. Nesta terceira vertente ou sobretudo nesta -,
h que retomar a distino entre Estado Liberal e Estado Social a propsito da posio
dos direitos fundamentais perante o Estado.
Num Estado Liberal (Estado Polcia, o Estado do laissez faire, laissez passer), o que
importava era a viso do indivduo em termos isolados. Num Estado Social vemos o
indivduo integrado na colectividade, logo h aqui uma ideia de sociabilidade ver art. 1
da CRP. Gomes Canotilho diz que dos princpios fundamentais do Estado o princpio
da socialidade que se relaciona com a previso de DF.

Previso e mecanismos de proteco dos Direitos Fundamentais

Cada vez mais tm uma funo legitimadora do prprio Estado;

Dependente do tipo de Estado;

Dependente do enlace entre Sociedade e Estado;

A relao com o poder poltico (Quem legisla? Por ex. a previso da figura do
Provedor de Justia (art. 23 Da CRP) que tm como funo a proteco dos
Direitos Fundamentais);

A relao com a organizao econmica do Estado;

Relao com aquilo que cada tipo de Estado entende por, por ex., o Princpio da
Dignidade Humana;

PLURIDIMENSIONALIDADE OU MULTIFUNCIONALIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


So expresses utilizadas por Gomes Canotilho e Perez Luo para traduzir a
multiplicidade de dimenses e funes dos DF.
Perez Luo salienta tambm que os direitos fundamentais tm uma dupla dimenso:
uma dimenso objectiva e uma dimenso subjectiva esta dicotomia mesmo
reconhecida por Jorge Miranda.

Direitos Fundamentais

Dimenso Objectiva: os direitos fundamentais so um catlogo objectivamente


consagrado independentemente da funo que cada uma das pessoas deles faa,
h um catlogo de direitos fundamentais previstos na Constituio que nos
permite ler a Constituio vendo-os como valores constituintes e organizadores do
Estado portugus. Assim, nesta dimenso, os direitos fundamentais tm um valor
axiolgico so os valores a que o Estado adere.

Dimenso Subjectiva: se olharmos para o radical subjectivo impostergvel (Vieira


de Andrade), os direitos fundamentais podem surgir como valor bsico do Estado
mas mais que isso eles so previstos a pensar no indivduo, tendo em conta as
situaes jurdicas activas dos indivduos, tendo em conta a sua dimenso de
proteco individualizada. Aqui olhamos para o indivduo isolado como tendo
direito a situaes jurdicas activas. Existe dimenso objectiva mas
verdadeiramente a pedra de toque entender o que os cidados retiram dos
Direitos Fundamentais.

No Estado Liberal dimenso subjectiva dos DF - no havia propriamente conscincia


que a sua previso estivesse to ligada organizao poltica, a questo apresentava-se
nos termos da relao face ao Estado, os DF (fundamentalmente DLG) so direitos que
as pessoas activam face ao Estado. Com a transio para o Estado Social, o indivduo
exige tambm dos outros e no s do Estado respeito pelos seus direitos
fundamentais. Da termos uma eficcia horizontal e no s uma eficcia vertical.
Noo de Jorge Miranda: Direitos Fundamentais so posies jurdicas subjectivas
das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, assentes na
Constituio.
1. Posies jurdicas subjectivas (activas*) das pessoas enquanto tais **;
*traduzem uma situao de vantagem; ** S as pessoas fsicas tm Direitos
Fundamentais e no as pessoas colectivas.
2. Individual ou institucionalmente consideradas;
3. Assentes na Constituio para falar em Direitos Fundamentais em sentido
tcnico tm que estar na Constituio.
Olhando para esta noo, Jorge Miranda privilegia a dimenso subjectiva mas ao dizer
assentes na Constituio tambm se espelha aqui a dimenso objectiva.
Formais

Positivados na Constituio
formal (certeza e segurana)

Materiais

Inseridos na Constituio
material.

Direitos Fundamentais

Quando aos DF em sentido material, nem todos esto previstos na Constituio, e no


artigo 16 h mesmo um princpio de clusula aberta ou da no tipicidade. Ou seja, a
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Direitos Fundamentais
CRP admite DF decorrentes da Declarao Universal de Direitos do Homem, aqui
recebida formalmente, e pelo artigo 8 da CRP podemos tambm aceitar DF previstos em
instrumento internacional. Para alm disto h DF em leis ordinrias, no constituindo
DF formais por no estarem previstos na CRP (o problema das normas constitucionais
inconstitucionais).
Para Jorge Miranda: todos os DF formais so DF materiais mas nem todos os DF
materiais so tambm DF formais.
Para Vieira de Andrade, no h uma correspondncia entre todos os direitos formais e
materiais. Por exemplo, o art. 23 da CRP DF formal mas no faz parte da noo de DF
material e constituio material.
Qual o critrio para classificar como direitos fundamentais?
Um critrio geral desde sempre usado o da equiparao por referncia ao princpio da
dignidade da pessoa humana assim direitos fundamentais formais e materiais seriam
os que tivessem um papel nessa dignidade humana. Isto levanta problemas com o
princpio da clusula aberta do art. 16 - nem todos os direitos fundamentais tm
necessariamente que ver com a dignidade da pessoa humana ex. o direito reclamao
previsto no CPA. Assim, Jorge Miranda entende que h que corrigir o critrio, e neste
campo que se nega a mxima quod non est in constitutionem non est in mundo (o que no
est na constituio no est no mundo), pois h muitas posies que no esto na
Constituio e que tem relevncia como direitos fundamentais.
H que encontrar outro critrio para alm da dignidade da pessoa humana. Para os
direitos fundamentais formais fcil, pois decorrem da forma da constituio escrita.
Basta ver o que que a constituio entende por direitos fundamentais formais (a
questo a de saber se os direitos fundamentais da DUDH e os recebidos atravs do
artigo 8 so ainda direitos fundamentais formais). A DUDH foi recebida no artigo 16
por recepo formal, pois a CRP limita-se a reconhecer a DUDH, no lhe empresta valor
constitucional (j uma recepo ser material quanto s normas que incriminam agentes
da ex-PIDE DGS, que teriam de outro modo caducado por incompatveis com o princpio
da irretroactividade da lei criminal previsto no art. 29, assim materializando um caso de
derrogao). A situao , assim, mais complicada no que tange aos direitos
fundamentais materiais.
Para quem distinga, por exemplo, direito natural permanente (princpios suprapositivos
que existem em todas as sociedades) e direito natural varivel (que varia consoante as
sociedades ou grupos de sociedades), a maior parte dos direitos fundamentais ho-de
decorrer do direito natural varivel. Para alm deste, h que atender s concepes
poltico ideolgicas do Estado e aos instrumentos internacionais que cada vez mais
reconhecem mais direitos.
Comparando a CRP com a DUDH vemos que h uma sobreposio h um nico direito
que no est previsto na CRP e mesmo ele decorre dos princpios fundamentais da CRP,
pelo que no h quaisquer espaos vazios de proteco. Quanto s concepes poltico
ideolgicas, falamos, sobretudo na dimenso objectiva dos direitos fundamentais. Note5

Direitos Fundamentais
se que este catlogo muito alargado de direitos fundamentais no significa que ele seja
pacfico basta ler os trabalhos preparatrios da CRP de 1976, para perceber que o
longo catlogo no resulta de um mximo denominador comum entre todas as propostas
dos partidos, mas sim de um somatrio de todos os direitos que foram propostos. Ou
seja, foi a tenso que dominou o procedimento constituinte em 1975 que se reflectiu no
catlogo da CRP, onde fcil perceber os direitos que so resultantes do consenso de
todos os partidos e aqueles que o no so.
No que respeita organizao dos poderes polticos, podemos referir:
Direitos de defesa face aos poderes pblicos ver arts. 19, 20, 22, 23;
Direitos a prestaes ou direitos derivados a prestaes
Esta interferncia dos direitos fundamentais na organizao dos poderes pblicos
implica duas consequncias:
o Que os DF so uma autolimitao para o Estado (que os reconhece na CRP);
o Que o Estado tem que proceder a uma compensao dos poderes reais existentes
nas sociedades h pois direitos fundamentais que visam compensar certas
deslocaes que existem na sociedade.
- Ex: para 1 artigo sobre associaes patronais temos 10 sobre
trabalhadores para compensar a suposta desproporo de foras na
sociedade;
- Ex: a garantia da posio do arrendatrio (entende-se que a posio mais
fraca).
Esta realidade tem a ver com o facto de certos direitos clssicos serem vistos de forma
diferente, o que se relaciona com a referida eficcia horizontal. Por exemplo, o direito
reserva da intimidade da vida privada surgiu para invocao perante o Estado, mas hoje
coloca-se sobretudo como problemtico face a outras pessoas privadas. Ora, esta tarefa
de compreenso relaciona-se com a prpria forma como o Estado apercebe as relaes
fcticas na sociedade.

EVOLUO HISTRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


Direitos Fundamentais: conjunto de posies jurdicas subjectivas.

Noo recente e frgil. Surge no Sculo XVIII com a Revoluo Francesa. No entanto,
existem antecedentes nas suas diversas acepes:

Do ponto de vista histrico, cultural, filosfico.

Direitos Fundamentais
Mas importa notar que liberdade dos antigos (Grcia e Roma Antiga) Liberdade dos
modernos (Art. 12 CRP). A luta pela liberdade religiosa relaciona-se com a emancipao
dos Direitos Fundamentais.

Do ponto de vista poltico, as declaraes de direitos:


Magna Carta (1215) marca a limitao jurdica do Estado.
Bill of Rights (1689)
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789)

Vrios autores tm abordado o porqu de se denominar Direitos do Homem e do


Cidado.

Do ponto de vista jurdico


No obstante existirem j antecedentes, a verdade que s a partir do sculo XVIII que
ocorre a efectivao jurdica destas posies jurdicas subjectivas. Ento, os direitos
fundamentais de VALORES (sentido filosfico) passam a ter efectividade jurdica, ou
seja, existe agora a possibilidade de fiscalizao e de se sancionar as violaes. Como se
d essa efectivao jurdica?
1. Positivao nas Constituies escritas Estado Constitucional, Representativo e
de Direito, princpio do Estado de Direito subordinao a normas com um
determinado perfil e contexto; adeso a um conjunto de valores.
Art. 16 DDHC.
2. O Estado Social vem acrescentar um elenco de Direitos essencial de posies
jurdicas subjectivas de que os cidados podem beneficiar.
3. Direitos de 3 e 4 Gerao ao longo dos tempos foi havendo uma preocupao
de adaptar as normas jurdicas ao evoluir da sociedade/ s novas realidades.
4. Como corolrio dos nmeros anteriores, ou seja, como corolrio da previso de
Direitos Fundamentais surgem os mecanismos de proteco dos Direitos
Fundamentais.

Mecanismos de proteco
dos Direitos
Fundamentais*.

Graciosos

Cidado pede Administrao.

Contenciosos

Fazem-se prevalecer no meio


jurisdicional.

*Relao Cidado/Estado.
Nota: diz-se que o legislador reconhece Direitos aos Cidados e no, por ex., que o
legislador atribui Direitos aos Cidados.

Direitos Fundamentais
A emancipao dos Direitos Fundamentais relaciona-se directamente com o
aparecimento do Estado de Direito, no sculo XVIII com a Revoluo Francesa (1789).
Direitos Fundamentais

Estado de Direito

Revoluo Francesa (1789)


Mas o movimento de positivao jurdica dos Direitos Fundamentais a que se assistiu no
sculo XVIII no tudo, a previso dos Direitos pode no corresponder realidade
constitucional.
Segundo a classificao de Constituies de Karl Lowenstein podemos encontrar:
Constituies Nominativas
Constituies Normativas
Constituies Semnticas Tambm designadas de Constituies Alibi a
previso de Direitos Fundamentais serve to somente de alibi para a legitimao
do Estado.
Se verdade que a Revoluo Francesa, com o advento do Estado Constitucional,
Representativo e de Direito, marca a emancipao dos Direitos Fundamentais tambm
verdade que existiram antecedentes, houve uma evoluo ao longo dos tempos nesse
sentido.
Direitos Fundamentais ANTECEDENTES
em Frana que pela primeira vez aparece a expresso direitos fundamentais, em
1760, no dominio do movimento poltico que 30 anos depois levaria DDHC. Outra
referncia aparece no IX aditamento Constituio dos EUA. Mas a ideia destes direitos
muito mais antiga, e remonta Antiguidade Clssica. J , encontramos em Plato e
Aristteles a ideia de posies jurdicas subjectivas (DF). No entanto, o sentido que lhes
era atribuido era diferente do actual. Assim, no havia um elenco de Direitos que
cabesse ao Homem pelo simples facto de ser Homem - h situaes de escravatura e
domnio, e direitos s tem quem no estrangeiro, o que desde logo implica uma grande
limitao subjectiva. No havia um RECONHECIMENTO de Direitos mas uma
ATRIBUIO de Direitos. Num Estado de Direito no se atribuem direito
RECONHECEM-SE DIREITOS.
De um ponto de vista filosfico, os sofistas e os estoicos apelam para uma igualdade
entre os homens, e com eles se reala a ideia de universalidade dos direitos
fundamentais.Partem do pressuposto da igualdade biolgica (fundamento biologicista)
entre os Homens e esta ideia de igualdade que serve de pressuposto para a atribuio
de Direitos.
No direito romano, e para Ccero, por exemplo, a igualdade aparece no apenas num
plano antropolgico, mas tambm no plano filosfico e no plano poltico, onde tem
consequencias prticas e onde se encontra efectivamente uma consagrao poltica dos
direitos fundamentais. Mas a grande transformao na matria ocorre com o advento
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Direitos Fundamentais
do cristianismo. ideia de liberdade de conscincia e liberdade de religio vem juntarse uma 3 dimenso: a ideia de liberdade interior. Os Direitos Fundamentais so
encarados como um espao que permite que o individuo desenvolva a sua personalidade
sem interferncia do Estado. como se uma bolha envolve-se o individuo. Os Direitos
Fundamentais deixam de ser apenas entendidos como um meio de defesa do individuo
face ao Estado. Apesar do advento do cristianismo ter a ver sobretudo com a ideia de
liberdade interior e no com a de liberdade poltica a luta pela liberdade religiosa e pela
tolerancia religiosa que faz avanar a evoluo e a teoria dos direitos fundamentais. Esta
ideia religiosa mantm-se ligada teoria dos direitos fundamentais durante toda a idade
mdia, e saliente-se aqui S. Toms de Aquino, com as suas consideraes da lex
positiva (lei humana), da lex natura e da lex divina. Ora se a lex positiva violasse a lei
natural (que decorre da lei divina) haveria possibilidade de resistncia ordem da
autoridade: pela primeira vez fala-se em direito de resistencia (ainda hoje previsto art.
21 CRP). Isto significa que tambm os direitos fundamentais assumem a forma de
legitimao do poder poltico. Este est tanto mais legitimado quanto mais aderir aos
direitos fundamentais.
Por volta dos sculos XV/XVI (mais cedo em alguns Estados como na Inglaterra sc.
XIII com a Magna Carta) surge o Estado Moderno. Este apresenta como uma das suas
caractersticas fundamentais a ideia de Laicidade do Estado. O Direito Natural
(conjunto de princpios civilizacionais aceites por todos), deixa de ter um fundamento
divino (disvinizao do Direito Natural ou Secularizao do Direito Natural) e passa a ter
um fundamento racional. Observa-se uma secularizao do direito natural que serve de
fonte de legitimao aos direitos fundamentais. Para esta mudana assume papel
fundemental a Escola Escolstica Ibrica, onde se destacam os seguintes autores:
Vitria, De Las Casas e Menchaca.
Na mesma altura, comea a dar-se importncia aos direitos das pessoas que esto em
territrios colonizados por potncias europeias, sobretudo colnias espanholas. So
inmeros os textos que distinguiam homens, seres pensantes e racionais e os animais,
que o no so. Visa-se acentuar a ideia de racionalidade nos direitos do homem, estando
a caminhar-se para os dominios jusracionalistas. Aqui se destaca Hugo Grcio, um
racionalista humanista ou um jusnaturalista europeu.
Mas j no pretenso Estado Medieval, as cartas de foral tm j uma tentativa de
estabelecer direitos numa comunidade, continham os direitos permitidos a uma dada
circunscrio territorial, existia a delimitao de um espao livre de interferencia
estadual. Isso ainda acentuado quando em 1215 a Magna Carta estabelece direitos,
para os cidados ingleses, complementada por outros instrumentos fundamentais, como
a petition of Rights, de 1628, a Lei do Habeas Corpus de 1679, e a Bill of Rights de
1689. Quanto ao Bill of Rights (1689): o contexto e o objecto so diferentes da
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado - DDHC (1789). O primeiro uma
resposta Petition of Rights, no tem um caracter universalista nem um propsito de
sistematizao. Os DDHC tm por base uma ideia universalista, destina-se a todos os
Homens e no apenas para os franceses. Cem anos medeiam as duas declaraes mas
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Direitos Fundamentais
que no so vazios de contedo no que toca evoluo da ideia dos Direitos
Fundamentais.
A evoluo na Gr Bretanha no entanto precoce em relao ao resto do mundo. O
sculo XVII/incios do Sculo XVIII est muito ligado ideia de consolidao daquilo
que no fundo o Estado Moderno, j que o Estado laico uma das caractersticas que o
individualizam. h uma consolidao das reformas religiosas Liberdade Religiosa ligada
ideia de Liberdade Poltica. A Ideia de Liberdade Religiosa implica o Princpio da
Liberdade de Escolha e o Princpio da Tolerncia. Estes dois princpios em termos
histricos no tm origem poltica mas origem na ideia de Liberdade religiosa. Ateno: o
Princpio da Tolerncia no pode ser entendido como a opo por uma religio e
tolerancia por todas as outras, no h uma ideia de supremacia de uma em relao s
outras toleradas que assim seriam entendidas como menores/inferiores.
A partir dos sculos XVII, os Direitos Fundamentais so vistos:
numa perspectiva jusracionalista;
como uma forma de limitao do poder e da a ideia de que o Estado RECONHECE
DIREITOS (estes j existem) e no que os cria porque entende-lo dessa forma seria negar
esta limitao de poder; E o Estado arranca a sua legitimidade do facto de reconhecer
que tais direitos existem assim, .
Autores Jusracionalistas:
Thomas Hobbes (Leviathan): a sua viso um pouco paternalista: os cidados
entegram-se nas maos de um Estado (soberano) e este tem o dever de zelar pelos
cidados, precisamente porque estes se colocaram nas suas mas. No h aqui ainda
contratualismo, como em Rousseau por causa do conceito de alienao total da
soberania.
John Locke: que enuncia trs direitos fundamentais2:
- direito vida/segurana
- direito liberdade
- direito propriedade
muito criticada esta distino, por ser um decalque de uma ideologia burgueso-liberal.
uma conceptualizao que reflecte um liberalismo burgus por serem trs direitos que
constituem um prottipo de burguesia ascendente.
Se de Hobbes retiramos a ideia de que o Estado tem obrigaes em relao ao cidados,
de Locke retiramos trs direitos de tipo liberal, clssicos. Ao invs de Hobbes, John
Locke assenta a sua teoria na ideia de que o Estado nada deve fazer, porque o que fizer
pode fazer perigar a situao dos cidados. Ou seja, Locke defende o Estado
abstencionista, liberal, de polcia. Mas faz aqui sobressair a ideia de igualdade: Locke
sintetiza estes trs direitos numa verso de igualdade e esse tratamento igualitrio
resulta em grande medida de o Estado no dever intervir na vida/direitos dos cidados.

2Valores que claramente encontramos numa teoria liberal dos DF.


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Direitos Fundamentais
Pufendorf3 introduz pela primeira vez em termos sistemticos a ideia da dignidade da
pessoa humana, onde radicam os direitos fundamentais. Esta dignidade da pessoa
humana um ncleo valorativo onde assentam os valores de que partem os direitos
fundamentais; existe um ncleo de direitos que co-natural ideia de dignidade da
pessoa humana.
J no sculo XVIII, e para Rousseau, a lei surge como forma de garantir os direitos e
limitar o poder poltico face aos cidados. O contrato social leva elaborao desta lei
geral porque decorre da vontade de todos, ou melhor dizendo, da vontade geral4 e
porque igualmente aplicvel a todos, pelo que emerge novamente a ideia de igualdade
de tratamento. O fundamento racional da lei o facto de corresponder vontade geral.
Os DF previstos nas Constituies do sculo XVII correspondem a uma vontade geral.
Para Kant cada direito fundamental corresponde a uma posio jurdica de cada homem
entendida em funo da prpria humanidade em termos de estrita racionalidade. H
uma ideia de racionalidade apriorstica ligada considerao de cada homem,
independentemente das relaes estabelecidas pelas pessoas. No h, pois, aqui uma
ideia de contrato social como em Rousseau. Imperativo categrico as pessoas devem
agir de forma a que a sua conduta se possa tornar mximas universais e os DF devem
reflectir esta ideia. O Homem no pode ser considerado o meio para qualquer coisa, deve
ser um fim em si mesmo, no pode ser funcionalizado. As suas posies jurdicas
subjectivas no podem ser funcionalizadas a outro fim.
Em 1791, Thomas Paine, na obra Os Direitos do Homem,debate se os direitos do
homem tm uma natureza que resulta da dignidade da pessoa humana ou uma
natureza que resulta de origem divina. Vem responder uma obra de Burke em que este
aborda as razes da Revoluo Francesa e da elaborao da DDHC e onde as critica por
comparao com a Revoluo Americana. A obra de Dayse Mayer vem exactamente
discutir a discusso destes dois autores.
Da DDHC de 4 de Julho de 1789, da Declarao de Direitos da Virginia de 1776 e da
Constituio dos EUA de 1789 resultam documentos fundamentais em termos de elenco
de direitos, que sintetizam as duas linhas fundamentais do sculo XVIII de evoluo dos
direitos fundamentais:

A positivao dos direitos fundamentais, na sequncia do movimento racionalista


de formalizao dos direitos fundamentais, e das grandes declaraes formais de
direitos;
A ideia de que os direitos fundamentais constituem a base de limitao ao poder
poltico.

Mas a ideia de universalidade que consta da DDHC e de que se fala nas declaraes
formais do sculo XVIII ainda algo restrita burguesia dominante e a certa classe
social. H a ideia de que h certas classes sociais que no gozam de certos direitos. O
3Aproximao com Thomas Paine.
4Rousseau contrape volont gnrale e a volont de tous.
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Direitos Fundamentais
artigo 16 da DDHC estabelece o contedo mnimo de qualquer constituio: separao
de poderes e garantia de direitos fundamentais. Ao relacionar garantia de direitos e
separao de poderes acaba por fazer a sntese das duas linhas de orientao.
Na primeira metade do sculo XIX assiste-se a uma tendncia para alargar as
declaraes de direitos e para fazer incluir as declaraes de direitos nas prprias
constituies. A DDHC ainda se mantm em vigor em Frana pois todas as constituies
francesas no seu prembulo a mantm expressamente em vigor. As constituies
francesas fazem assim questo de acentuar o papel fundamental da Frana como
paladino das garantias de direitos fundamentais no mundo.

Constituio
Constituio
Constituio
Constituio

Francesa de 1791
Espanhola de 1812 Constituies com um elenco
considervel de direitos
Belga de 1837
fundamentais
Portuguesa de 1822

Mas ainda estamos perante os direitos de 1 gerao, que exigem da parte do Estado
uma atitude meramente abstencionista, e estas constituies so de ndole
individualista, ou seja, reflectem a Teoria Liberal dos DF.
A mudana opera-se na segunda metade do sc XIX: deixa-se a marca individualista e
passam a encontrar-se direitos fundamentais colectivos ou de grupos. A isto ajudou o
manifesto comunista de Marx e Engels, ajudou a constituio francesa de 1848 h
quem entenda que se trata de uma constituio social, prevem-se DF colectivos - que
acolheu aqueles princpios e instalou a comuna de Paris, e ajudou tambm a Revoluo
Industrial levou a uma mudana na sociedade, principalmente ao nvel da classe
trabalhadora.
Com a Revoluo Russa de 1917 surge como reaco s declaraes do tipo francs e
britnico uma declarao de 1918: a Declarao dos Direitos do Povo e Trabalhador
Explorado. Esta declarao inserida na constituio sovitica, que no prev direitos
conferidos individualmente: h direitos apenas do povo, o que tambm acontece na
referida Declarao. Tambm na reviso da constituio sovitica de 1936 h uma
tentativa de reconhecer direitos a pessoas individualmente consideradas mas desde que
sejam trabalhadores. No so direitos reconhecidos ao homem enquanto tal mas aos
trabalhadores. O exerccio de cada direito funcionalizado os direitos s se exercem se
tiverem como objectivo a glorificao e consolidao do sistema socialista (princpio da
legalidade socialista).
Temos duas linhas de evoluo distintas:

1 Gerao de DF DLG, que exigem do Estado absteno;

2 Gerao de DF DESC, que exigem do Estado uma actividade de interveno, e


que correspondem ao Estado Social.

A partir de finais do sculo XIX/XX temos uma sntese entre estes dois tipos de
direitos. Costuma dizer-se que essa sntese aparece no espao europeu na

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Direitos Fundamentais
Constituio de Weimar de (1919), esta foi a 1 constituio europeia5 que em termos
de DF corporiza o Estado Social de Direito. A Constituio Espanhola de 1941, por
exemplo, consagra tambm estes direitos sociais.
A crise de 1929 ajudou tambm a consciencializar que o Estado no pode ter uma
atitude de absteno/ de passividade. No ps-2 Guerra Mundial encontramos como
constituies que incorporam esta preocupao de interveno social por parte do
Estado, e que consagram um elenco significativo de direitos fundamentais:
- Constituio Italiana de 1947.
- Constituio de Bona de 1949
- Constituio Francesa de 1946 (19586).
Na dcada de 70 temos uma nova fase, sendo a CRP de 76 comummente referida como
tendo um elenco muito significativo de direitos fundamentais, lado a lado com a
Constituio Grega de 1975 e a Constituio Espanhola de 1978. E saliente-se ainda,
mais recentemente, o movimento constitucional dos pases de leste a seguir derrocada
do regime comunista, que manifesta uma grande preocupao de introduzir
pormenorizados elencos de direitos fundamentais.
Podemos encontrar uma sntese de alguns pontos desta evoluo dos direitos
fundamentais:
1. H um alargamento progressivo do elenco de direitos fundamentais;
2. Acentuou-se a dimenso objectiva dos direitos fundamentais mais do que
legados aos cidados individualmente so vistos como valores previstos nas
constituies;
3. Deixa de ver-se o homem como uma abstraco terica para o ver como situado
numa determinada situao de vida;
4. A ideia de dignidade da pessoa humana no corresponde j a uma ideia filosfica:
cada pessoa em cada momento tem sempre uma dignidade real e efectiva;
5. Deixou de se entender que o Estado tem uma postura meramente abstencionista;
6. Hoje em dia reclama-se a interveno do Estado mesmo para a proteco dos
direitos, liberdades e garantias, que j no so entendidos apenas como direitos de
defesa. H uma mudana substancial em relao quilo que se exige do Estado. A
tarefa do Estado deixa de ser s legislativa para ser tambm administrativa.
7. H hoje uma complexificao da estrutura de muitos dos direitos. Hoje a tutela
dos direitos faz-se no s pela constituio mas tambm pela lei, pelo que o
contedo da constituio tem que ser correctamente passado para a lei. Isto
porque em muitos casos a constituio assim o exige, tanto mais que entre ns
vigora o princpio da clusula aberta;

5A nvel mundial a 1 foi a Constituio Mexicana de 1917.


6 Alterou o sistema de Governo Francs para Semi-Presidencialismo.
13

Direitos Fundamentais
8. Os direitos fundamentais deixaram de ter uma eficcia meramente vertical para
passarem a ter uma eficcia horizontal face a outros cidados e grupos, por
exemplo.
ESTADO
Eficcia vertical dos DF
DF como meio de defesa do cidado
em relao ao Estado.

Eficcia Horizontal dos DF


DF como defesa, como limitao
da esfera de um Homem
relativamente a outro Homem.

9. Deu-se um alargamento substancial dos meios de defesa dos direitos


fundamentais quer a nvel interno quer a nvel internacional. Surge uma 3
dimenso: a tutela internacional dos DF de um indivduo no seio de um
determinado Estado. Mesmo a nvel internacional os Estados no se podem dar ao
luxo de fazer o que querem dentro das suas fronteiras pois tal pode motivar uma
reaco da comunidade internacional. Por outro lado, hoje em dia o cidado j
visto como sujeito de direito internacional para a defesa dos direitos fundamentais.
Esta uma questo importante desde a dcada de 70, principalmente depois da
Conveno de Helsnquia houve uma mudana de paradigma na proteco
internacional dos DF. Ver art. 7 CRP.
Esta interdependncia entre Estados implica o reconhecimento de um direito de
ingerncia para outros Estados e para a Comunidade Internacional, quando esteja em
dvida a garantia dos direitos fundamentais (ex: aces humanitrias em Moambique e
no Kosovo). Desde a conveno de Helsnquia de 1975 que a ideia de ingerncia
discutida e aceite.
Tem havido projeco a nvel internacional de conceitos de direito interno de crimes
continuados genocdio, discriminao, proibio de tortura e tratamentos cruis e
degradantes. Hoje j no se fala tanto em escravatura, apatridia, mas h novas formas
de relacionamento internacional que podem fazer perigar direitos: terrorismo, direitos
fundamentais face devassa da vida privada que as tecnologias permitem, direitos
fundamentais face ao ambiente e o campo da manipulao gentica.
H quem diga que as ideias sobre direitos fundamentais so tendencialmente as mesmas
desde o sculo XVIII. Em 1900 Jellinek estabelece uma distino (hoje recuperada por
Jorge Miranda) entre a liberdade dos antigos (tal como pensada na Antiguidade Clssica)
e a liberdade dos modernos (sculos XV, XVI,).

14

Direitos Fundamentais

Hoje h quem apresente o seguinte esquema de SNTESE DA EVOLUO DOS DF.

1 Fase

Liberdade dos
Antigos

Liberdade dos
Modernos
7

2Fase

Direitos
Estamentais

Direitos
Universais
DLG

3 Fase
4 Fase

DLG + Direitos
Sociais
Proteco
Nacional

Proteco
Internacional

A nvel internacional a proteco de DF faz-se atravs de instrumentos de carcter:


Geral/Universal
o DUDH (1948), vem a ser completada em 1966 por dois pactos Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Qual o rgo que aplica estes
pactos? o Tribunal Internacional de Justia (TIJ) mas tm que haver uma
submisso voluntria do Estado jurisdio do TIJ.
Regional no caso europeu:
o Conveno Europeia dos Direitos do Homem (1950), provm do Conselho da
Europa8 e aplicado pelo TEDH;
o Carta de DF aplicado pelo TJUE;
Sectorial
Organizao Regional vrias competncias em diferentes domnios de uma
determinada regio.

Organizao Sectorial pode ser universal ou regional num determinado tempo,


tem reas especficas de actuao. Ex. UNESCO Cultura e OIT Trabalho,
ambas agncias especializadas da ONU.

7 Autores como Pecas Barba e a prof. Cristina Queiroz tm se debruado sobre a


seguinte questo: sero os DF verdadeiramente Direitos universais? Por ex. o direito
Segurana Social s ser usufrudo pelos mais pobres, os mais ricos no tero
necessidade de recorrer aos servios sociais.
8 Resultou do Tratado de Londres em 1949.
15

Direitos Fundamentais

Teorias explicativas dos Direitos Fundamentais


Jeanne Hirsch salienta que ao longo do tempo as declaraes de direitos fundamentais
procuraram encontrar um lugar para o absoluto humano dentro das relatividades
existentes, ou seja, procuraram que o Homem e as suas posies jurdicas
fundamentais tivessem um lugar fundamental quer face ao poder quer face ao Estado.
Mas vrias teorias surgiram, explicativas de direitos fundamentais. So teorias que
procuram explicar o sentido destes direitos fundamentais e das quais se podem
destacar:
Teoria Liberal
Os direitos fundamentais constituem essencialmente direitos de defesa face ao Estado, e
pelo facto de serem direitos de defesa tm uma matriz fortemente individualista. Os
direitos fundamentais teriam o sentido de preservao de uma esfera imune ao poder
estadual. Acentua a dimenso subjectiva dos DF (Vieira de Andrade).
Teoria dos Valores
antagnica da primeira: os direitos fundamentais so princpios objectivos da
sociedade e porque o so corporizam os valores morais, polticos e ticos existentes na
sociedade. Leva necessariamente a uma relativizao da posio jurdica do indivduo
pois se subvaloriza a dimenso subjectiva dos DF e, pela absolutizao dos princpios,
serviu de inspirao a regimes totalitrios, fascistas, isto , de inspirao autoritria.
Esta posio pode levar a uma tirania espiritual (Jeanne Hirsch), para uma ideia de
relativizao que pode levar a abusos. Acentua a dimenso objectiva dos DF.
Teoria Institucional
Apresenta semelhanas com a teoria dos valores pois nega aos direitos fundamentais
uma dimenso meramente subjectiva. Os direitos fundamentais, correspondem a
princpios objectivos de organizao social e ento dependem das necessidades sentidas
pela colectividade. No entanto, tem que se ter em conta quem determina quais sero
essas necessidades. DF entendidos em sentido tcnico como instituio: como
necessidades permanentes da colectividade. Tem contornos claramente conservadores e
leva a que nas sociedades corporativas no seja admitido o direito greve pois os
direitos fundamentais servem para a preservao das instituies vigentes, mais que
para a salvaguarda de valores polticos, morais, ou defesa do cidado (adopte-se aqui a
16

Direitos Fundamentais
noo de instituio de Haurion). Para esta teoria os direitos fundamentais visam
manter uma paz social e uma democracia que no fundo mais formal.

Teoria Social
Reconhece aos direitos fundamentais trs dimenses fundamentais:
o Individual
o Institucional
o Processual
A distino entre a liberdade dos antigos e liberdade dos modernos comea a ser tida
por Benjamin Constant e depois Jellinek desenvolve-a, distinguindo trs estados:
o Status libertatis9
o Status civitatis10
o Status activae civitatis11
Esta progresso sucede-se ao longo do tempo: primeiramente os direitos fundamentais
situavam-se num Estado de liberdade passando depois para um Estado de cidadania em
que se passa a considerar-se o individuo tambm como cidado. Surgem direitos civis,
depois chega-se a uma cidadania activa, com direitos que correspondem
tendencialmente aos direitos polticos previstos na CRP. Mas depois chegou-se
concluso de que no basta o Estado garantir certas prestaes, h tambm uma
dimenso processual que pode ser designada por status activus processualis para
alm das individual e institucional. Esta dimenso processual pode ser:
- Um direito de quota relativamente a uma prestao do Estado;
- Outros autores, concluindo que tal quota difcil de determinar e que o que os
cidados tm direito a que o Estado esteja organizado de tal forma que o cidado
beneficie de certas prestaes, entendem que esta dimenso processual
corresponde a um direito a que a organizao processual do Estado esteja
organizada da forma a que seja mais eficaz.
9 Cidadania = liberdade
10 Cidadania corresponde a uma relao com o Estado
11Direitos de participao poltica
17

Direitos Fundamentais
Hoje a dimenso processual muito enfatizada. Como que se relaciona, com os DLG e
os DESC estas prestaes do Estado? Se as prestaes do Estado esto subordinadas
aos DLG, j os DESC resultam condicionados por essas prestaes, por causa da
clusula do possvel. Os DESC existem na estrita medida em que o Estado realiza
prestaes que os concretizem (independentemente de previso constitucional), da a
subordinao a estas. Da que se fale nos DESC de uma clusula do no retrocesso.
Para a teoria social os direitos fundamentais tm a ver com as prestaes que o Estado
efectiva. Na sua ltima verso os direitos fundamentais existem derivados de direito a
uma organizao do Estado o Estado tem que estar organizado de forma a assegurar
prestaes subordinadas aos DLG, ou condicionado certos DESC. O que temos,
portanto, um direito a uma forma de organizao do Estado.
Gomes Canotilho parece defender uma teoria social ou processualista dos DF. Uma das
formulaes mais clssicas desta teoria a de Jellinek mas a viso processual como
derivao da teoria social tambm defendida por Alexy e Haberle.
Teoria democrtico-funcional
Assenta numa ideia prxima teoria institucional mas mais especfica. Segundo esta
teoria h um determinado princpio que deve sobre todos ser garantido numa sociedade
o princpio democrtico. Todos os direitos fundamentais devem servir para a
preservao do princpio democrtico. Isto assenta de algum modo nas chamadas
teorias decisionistas (Carl Schmitt). Para Schmitt a constituio uma deciso de um
rgo poltico.
Por exemplo, a constituio de Bona no seu artigo 18 tem uma regra de proibio de
certos partidos. O artigo 46/4 da CRP tem uma regra que probe as associaes que
perfilhem ideologias fascistas. Neste artigo estabelece-se uma tenso entre o principio do
Estado de Direito e o princpio democrtico, e o que o legislador constituinte fez foi
sacrificar o princpio do Estado democrtico para garantir o Estado de Direito. O artigo
2 da CRP fala em Estado de Direito Democrtico,mas Manuel Afonso Vaz entende que
esta expresso no faz sentido, e que no estamos habituados a dividir os dois conceitos.
Para Afonso Vaz deveramos falar em Estado Democrtico de Direito. que, se
dissermos Estado Democrtico de Direito estamos a implicar um Estado Democrtico
limitado pelo Direito e isso que opera o artigo 46/4.
Teoria socialista-marxista
Os direitos fundamentais esto dependentes numa relao de subordinao face s
condies econmicas de uma sociedade os direitos fundamentais implicam uma
transformao radical da sociedade. D-se importncia ao homem mas situado numa
essncia social que depende de uma alterao da mesma sociedade. Acaba por ter
alguns pontos de contacto com a teoria social na sua ltima viso processual que diz
que os direitos fundamentais dependem da forma como est organizada a sociedade e o
Estado.
18

Direitos Fundamentais
Concluses
Em termos puros estas teorias so inconciliveis, mas hoje em dia podemos falar de
uma multifuncionalidade dos direitos fundamentais que leva a que retiremos de cada
uma destas teorias pontos de apoio para entender os direitos fundamentais. Mas temos
de encontrar um qualquer ponto de apoio, um princpio de unidade interna que
relaciona os direitos previstos na Constituio. Ora a nossa Constituio resulta de um
emaranhado de princpios diferentes, e usa erradamente uma terminologia pouco
correcta e expresses confundveis quanto a direitos fundamentais, o que torna difcil
encontrar na nossa constituio esse princpio de unidade e antes acentua a sua
multivalncia.
Captulo II: o princpio da dignidade da pessoa humana
(Jos de Melo Alexandrino)
A dignidade da pessoa humana encontra-se inscrita no artigo 1 da CRP e no artigo 1
da DUDH; reevocada algumas vezes (art. 13/1, 26/2, 67/2/e), da CRP) e tem ao
longo de todo o texto constitucional mltiplos afloramentos:
Indirectos

Directos
(art. 24, 25 ou 26,)

Na generalidade das normas de


DF e nas prprias normas sobre
DF

O PDPH encontra-se consagrado de modo fragmentrio na CRP, deve hoje ser entendido
constitucionalmente na base de um conceito aberto (a uma pluralidade de concepes),
mnimo e essencialmente relativo (nunca como um dado fixista, invarivel e abstracto).
Segundo Jonatas Machado, a DPH representa uma sntese, dotada de elevado grau de
generalidade e abstraco, dos principais desenvolvimentos teolgicos, filosficos,
ideolgicos e teortico-polticos resultantes da reflexo multi-secular em torno da pessoa
e do significado que as suas capacidades, exigncias e objectivos espirituais, morais,
racionais, emocionais, fsicos e sociais, juntamente com as suas limitaes e
necessidades, devem assumir na conformao da comunidade poltica.
Na linha do racionalismo kantiano, a doutrina e a jurisprudncia alems costumam
recorrer a um modelo de explicao que ficou conhecido como a frmula do objecto - a
dignidade humana ser afectada quando a pessoa for degradada a mero objecto, ou
instrumento (em vez de fim) da aco do Estado, nomeadamente quando a pessoa for
humilhada ou degradada em determinado tipo de situaes. Mas, no fundo, esta teoria
do objecto representa uma delimitao pela negativa da DPH, ou seja, sabemos que
determinada situao atentatria DPH, mas o que a DPH? O que significa? O que
cabe na DPH? Esta teoria , portanto, mera linha orientadora.
O TC portugus, tem privilegiado a articulao com a igualdade igual dignidade e
com a exigncia de condies mnimas indispensveis para uma existncia condigna.
19

Direitos Fundamentais
Elemento que encima toda a ordem constitucional e no surgindo na CRP como direito
fundamental, a DPH pode ser percebida como:
o
o
o
o
o

Valor tico
Valor Social
Valor Constitucional
Princpio Constitucional
Regra Constitucional

Pode desempenhar e tem desempenhado um papel de critrio ltimo.


Mas, o contedo da norma da DPH est, antes de mais, disseminado por toda uma serie
de princpios, subprincpios e regras: desde logo, pelos direitos fundamentais e, em
seguida, por toda a engenharia constitucional do Estado de Direito preparada para a
defender. Fora de eventuais situaes-limite, a violao da norma da DPH apurada em
funo (ou como resultado) de uma simultnea violao de outros princpios ou regras
constitucionais (esgotando-se nessa violao).
Para alguns autores, como Paulo Otero, a DPH um valor absoluto, que no
pode ser objecto de nenhuma cedncia, gozando de uma supremacia total sobre
as demais normas do ordenamento.
Para outros, como Arthur Kaufmann, a DPH s um valor absoluto se no lhe
for dado nenhum contedo
Funes jusfundamentais do PDPH
o Funo Simblica
o Funo Instrumental

o Funo de Proteco

Como parmetro para a interpretao e integrao


das normas, como reforo e fundamento para a
reduo dos efeitos de proteco.

Como eventual critrio de ltimo recurso,


como fundamento de especiais deveres de
proteco e promoo.
Sistema de DF: Elementos estruturantes materiais: Ideias de igualdade + liberdade +
solidariedade
+
Norma base (DPH)
=
Sntese Integradora : Igual dignidade de todas as pessoas
(da qual os DF constituem concretizao)
20

Direitos Fundamentais

fundamentalidade material

Base da

A afirmao e a promoo da igualdade constituem na CRP o mais extensivo contributo


da DPH.
A colocao do princpio da universalidade (art. 12 CRP), bem como a afirmao, no art.
13/1, da igual dignidade social a iniciar a parte I, so indcios claros dessa conexo
entre igualdade e dignidade.
Na CRP a realizao dignidade ora feita atravs de iguais direitos de liberdade e de
participao poltica, ora feita atravs de direitos que visam realizar a igualdade de
oportunidades, ora por direitos e deveres cuja finalidade a promoo de igualdade em
domnios particulares ou de igualdade material, em qualquer dos casos a igualdade
qualifica sempre a dignidade.

(Jorge Miranda)
No existe historicamente uma relao necessria entre DF e a DPH:
Os sistemas que funcionalizam os direitos a outros interesses os fins no
assentam na DPH;
As concepes doutrinais de DPH, de matriz religiosa ou filosfica, podem no ser
acompanhadas de um catlogo de df.
A ligao jurdico-positiva entre DF e DPH s comea com o Estado Social de Direito e,
mais rigorosamente, com as constituies e os grandes textos subsequentes 2Guerra
Mundial. Surge em resposta aos Regimes que tentaram sujeitas e degradar a pessoa
humana (prembulo da Constituio francesa de 1946); Quando se proclama que a
DPH sagrada (art.1 da Constituio alem de 1949); e ao afirmar-se que o
desconhecimento e o desprezo dos direitos do homem tinham conduzido a actos de
barbrie que revoltaram a conscincia da humanidade e que o reconhecimento da
dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e dos seus direitos iguais e
inalienveis constitui o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo
(prembulo da DUDH).
A Constituio de 1933, aps a RC de 1951, j falava em dignidade humana (art. 6/3).
Mas, seria a Constituio de 1976 a declarar a Repblica baseada na dignidade da
pessoa humana (art. 1) e a reiter-lo em reas particularmente sensveis [art. 26/2 e
67/2/e)) e, por outra forma no art. 13/1].
A Constituio confere uma unidade de sentido, de valor e de concordncia prtica ao
sistema de DF. E ela repousa na DPH, ou seja na concepo que faz da pessoa
fundamento e fim da sociedade e do Estado. Os DLG e os DESC tm a sua fonte tica na
dignidade da pessoa, de todas as pessoas. Mas tambm todos os outros direitos
remontam tambm ideia de proteco e desenvolvimento das pessoas. Para alm da
unidade do sistema o que conta a unidade da pessoa, independentemente da realidade
21

Direitos Fundamentais
que vive, dos interesses que prossiga, dos desafios que se lhe coloquem; s na
conscincia da sua dignidade pessoal retoma a unidade de vida e de destino.
O art. 1 da DUDH, de forte inspirao jusracionalista, consagra que todos os seres
humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razo e de
conscincia devem agir uns para com os outros em esprito de fraternidade
(solidariedade).
Dotados de razo e conscincia denominador comum a todos os homens que
justifica, e em que consiste essa igualdade, independentemente de todas as outras
particularidades individuais.
Projeces da DPH
a) A DPH reporta-se a todas e cada uma das pessoas e a dignidade da pessoa
individual e concreta.
Caracterstica essencial da pessoa como sujeito, e no como objecto, coisa ou
instrumento a dignidade um princpio que coenvolve todos os princpios relativos aos
direitos e tambm aos deveres das pessoas e posio do Estado perante eles. Princpio
axiolgico fundamental e limite transcendente do poder constituinte dir-se-ia uma
metaprincpio. relativamente aberto como todos os princpios at porque a sua
concretizao se faz histrico-culturalmente no deixa de encerrar um valor absoluto.
Pode haver ponderao da dignidade de uma pessoa com a dignidade de outra pessoa,
no com qualquer outro princpio, valor ou interesse. Reporta-se ao Homem como ser
real e concreto e no a um ser ideal e abstracto. O valor eminente reconhecido a cada
pessoa conduz, antes de mais, inexistncia, em caso algum, de pena de morte (art.
24/2 CRP) e, coerentemente, proibio da extradio por crimes a que corresponde,
segundo o direito do Estado requisitante, pena de morte ou outra de que resulte leso
irreversvel da integridade fsica (art. 33/6 CRP). Determina ainda a proibio do art.
19/6.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.

30/5
25 + Art. 32/6
26/1
26/3
26/2 + Art. 35

Art. 27/3/h)
O princpio da culpa em DP.
Art. 30/1
Art. 67/2/e)
Art. 206

Art.
Art.
Art.
Art.
Art.

59/1/b) + Art. 68/1


65/1
69/2
71/1 + Art. 74/2/g)
72/1 2parte

b) A DPH refere-se pessoa desde a concepo, e no desde o nascimento


Porque a vida humana inviolvel (art. 24/1 CRP), porque a CRP garante a dignidade
pessoal e a identidade gentica do ser humano (art. 26/1) e a procriao medicamente
assistida regulamentada em termos que salvaguardem a DPH (art. 67/2/e)) e porque
independentemente da noo do art. 66 do Cdigo Civil, se poder retirar, do art. 6 da
DUDH, confortado pelo reconhecimento de um direito a todo o individuo ao
reconhecimento da sua personalidade jurdica, um conceito constitucional de pessoa.

22

Direitos Fundamentais
c) A dignidade da pessoa enquanto homem e enquanto mulher
A CRP no s declara a igualdade entre homens e mulheres em geral (art. 13), na
famlia (art. 36/3, 5 e 6 e art. 67/2/c)) e no trabalho (art. 58/2/b)), como estabelece
especial proteco s mulheres durante a gravidez e aps o parto (art. 59/2/c) e art.
68/3 e 4) e contm ainda (aps 1997) a incumbncia de o Estado promover a igualdade
entre homens e mulheres (art. 9/h)), designadamente, no exerccio dos direitos civis e
polticos e no acesso a cargos polticos (art. 109).
d) Cada pessoa vive em relao comunitria, o que implica o reconhecimento
por cada pessoa da igual dignidade das demais pessoas
A dignidade de cada pessoa incindvel da de todas as outras e envolve
responsabilidade.
Art. 18/1
Art. 37/4

Art. 46/4
Art. 59

Art. 60
Art. 71/2

Art. 73/2

A proibio do lenocnio, porque uma ordem jurdica assente na DPH, no pode aceitar
que uma pessoa em qualquer dimenso seja utilizada como mero instrumento ou meio
ao servio de outra.
Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de
qualquer outra, sempre e simultaneamente, como fim e nunca simplesmente como
meio. (Kant)
e) Cada pessoa vive em relao comunitria, mas a dignidade que possui dela
mesma, e no da situao em si
Cada pessoa tem que ser compreendida em relao com as demais. Por isso a CRP
completa a referencia DPH com a referncia mesma dignidade social que possuem
todos os cidados e todos os trabalhadores (art. 13/1 e art. 59/1/b)), decorrente da
insero numa comunidade determinada, fora da qual no possvel o livre e pleno
desenvolvimento da sua personalidade (art. 29/1 DUDH). E aqui se fundam os deveres
fundamentais (arts. 36/5, 49/2, Art. 66/1, ).
Ainda quando a CRP contempla numerosos direitos particulares e especiais e comporta
certos elementos classicistas e laboristas (art. 54, art. 63/2, art. 89, art. 93/b) e Art.
98), tal no diminui o empenho constitucional da realizao pessoal.
O sujeito portador do valor absoluto no a comunidade ou a classe, mas o homem
pessoal, embora existencial e socialmente em comunidade e na classe. (Castanheira
Neves)
f) A dignidade determina respeito pela liberdade da pessoa mas no pressupe
capacidade (psicolgica) de determinao
A dignidade determina respeito pela liberdade da pessoa, pela sua autonomia:
Art. 26/1
Art. 41/5

Art. 42 + Art. 78/2/b)


Art. 43

Art. 67/2/d)

23

Direitos Fundamentais

Mas a dignidade no pressupe capacidade (psicolgica) de autodeterminao dela no


esto privados as crianas (art. 69), nem os portadores de anomalia psquica. (art.
27/3/h)).
g) A dignidade da pessoa permanece independente dos seus comportamentos sociais,
mesmo quando ilcitos e sancionados pela ordem jurdica. Por isso, art. 30/4
nenhuma pena tem carcter infamante e art. 30/5.
h) A dignidade da pessoa exige condies adequadas de vida material
A dignidade da pessoa exige condies de vida capazes de assegurar liberdade e bemestar (art. 25 DUDH). Da:
Art. 59/1/a)
Art. 59/2/a)

Art. 59/3
Art. 59/3/e)

Art. 63/3
Art.
15/1
Art. 72/1/1parte
Art. 59/2/a) in fine

O direito das pessoas a uma existncia condigna ou a um mnimo de subsistncia, tem


uma dupla dimenso:
o Dimenso negativa: garantia de salrio, impenhorabilidade do salrio minimo ou
de parte do salrio e de penso que afecte a subsistncia, no sujeio a imposto
sobre o rendimento pessoal de quem tenha rendimento mnimo.
o Dimenso positiva: atribuio de prestaes pecunirias a quem esteja abaixo do
minimo de subsistencia.
S a solidariedade garante plenamente a dignidade de cada um em quaisquer
circunstncias de vida. E tambm por isso a Repblica est empenhada na constituio
de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 1, in fine).
i) O primado da pessoa o do ser, no o do ter; a liberdade prevalece sobre a
propriedade
A CRP ao incluir a propriedade privada entre os DESC veio salientar que os DLG
respeitam, primeiro que tudo, o ser da pessoa e no o ter; que a liberdade prima sobre a
propriedade; que a proteco que a pessoa como titular de bens possa merecer na vida
econmica se oferece secundria em face da proteco do seu ser; e que pode a
proteco do ser de todas as pessoas exigir a diminuio do ter de algumas pessoas (art.
80/b). Por outro lado, a CRP confere relevncia especfica propriedade enquanto fruto
ou consequncia da aplicao de trabalho ou como instrumento de trabalho:
Art. 42/2
Art. 65/2/c)
Art. 93/1/b) + Art. 94/2
24

Direitos Fundamentais

Tambm a iniciativa econmica privada correspondente liberdade de comrcio e


indstria anterior no se situa a par dos DLG do ttulo II (embora tenha natureza
anloga) em no texto inicial da constituio, nem sequer constava da Parte I.
j) S a dignidade justifica a procura da qualidade de vida
O ser humano no pode ser desinserido das condies de vida que usufrui; e, na nossa
poca, anseia-se pela sua Art. 9/d)
constante melhoria e, em caso de
desnveis e disfunes, pela sua Art. 60/1
transformao. Na CRP alude-se muitas
vezes qualidade de vida:
Art. 66
Art. 81/a)
Art. 91

Mas a qualidade de vida s pode fundar-se na DPH; no um valor em si mesma, e


muito menos se identifica com a propriedade ou com qualquer critrio patrimonial. A
CRP apela tambm (aps 1997) solidariedade entre geraes (art. 66/2/d)), mas esta
solidariedade assenta ainda no valor da dignidade: para que as geraes futuras,
compostas por homens e mulheres com a mesma dignidade dos de hoje, possam
igualmente desfrutar dos bens da natureza que importa salvaguardar a capacidade de
renovao destes recursos e a estabilidade ecolgica.
k) O primado da pessoa um prius em relao vontade popular
A CRP declara a Repblica Portuguesa baseada na DPH e na vontade popular, mas deve
entender-se que no esto ao mesmo nvel. A vontade popular est subordinada
dignidade, e a prpria ideia constitucional de DPH que a exige como forma de
realizao. No h respeito pela vontade do povo portugus sem respeito pela DPH.
l) A dignidade da pessoa est para alm da cidadania portuguesa
A dignidade da pessoa, sendo de todas as pessoas, refere-se quer a portugueses quer a
no portugueses. E, se os preceitos sobre DF dos portugueses tm que ser interpretados
e integrados de harmonia com a DUDH (art. 16/2 da CRP), por princpio devem poder
valer para todas as pessoas seja qual for a sua cidadania. A perspectiva universalista da
Constituio patenteia-se na assuno por Portugal do respeito dos direitos do homem
como princpios geral das relaes internacionais (art. 7/1), na regra de equiparao de
direitos (arts. 15 e 59 na previso de direitos de asilo e do estatuto do refugiado poltico
(art. 33/7 e 8) e nas regras sobre expulso e extradio (art. 33/2 a 7).

Captulo III: conceitos afins e categorias de direitos fundamentais

25

Direitos Fundamentais
Figuras Afins dos Direitos Fundamentais
Figuras que tm pontos de contacto com os DF, mas que tm tambm pontos de
afastamento.
Direitos do homem ou direitos humanos
Tem uma acepo mais moral e mais internacionalista do que aquela que devemos ter
do ponto de vista do ordenamento nacional. Devemos reservar tal conceito para as
posies jurdicas subjectivas pacificamente aceites por todos os Estados ou para as
posies jurdicas subjectivas que encontramos no direito internacional. So direitos
civis, direitos naturais, etc. previstos em determinado momento pelo Direito
Internacional. difcil encontrar um consenso, um acordo unnime estadual, pelo que o
acervo de direitos do homem reduzido. Os DF reportam-se especificamente a uma
ordem jurdica concreta; esto inscritos na constituio material e formal em
determinado Estado. H direitos fundamentais que no so direitos do homem pois no
pertencem a esse conjunto que pacificamente aceite por todos os Estados. Em Portugal
no haver direitos humanos que no so direitos fundamentais, h sim muitos direitos
fundamentais que vo para alm dos direitos do homem, o que no acontece em todos os
Estados. O mbito de projeco e aplicao dos DF e dos DH diferente e h tambm
uma definio quanto ao grau de efectividade. Os DH podem corresponder apenas a uma
proclamao poltica, moral ou tica. Os DF no esto apenas ao nvel poltico, moral ou
tico, esto a um nvel de tcnica jurdica, tm efectividade jurdica, tm que existir
meios de tutela efectiva que garantam a sua proteco. Os DH tm vocao universal ou
parauniversal e podem nem sequer estar positivados em nenhuma Declarao.

Direitos naturais
So direitos inerentes ao prprio individuo pelo simples facto de o ser (relacionado com o
Estado liberal). Nem todos so direitos civis, nem direitos fundamentais: na nossa CRP o
conjunto de DF maior que o conjunto de DN a previstos (h muitos DF que no tm a
ver com plano pr-positivo/metafsico dos DN).
Direitos civis
A Doutrina fala de Direitos Civis precisamente em contraponto aos DN. Decorrem da
ideia de contrato social, estabelecido entre indivduos e a propsito do Estado e do qual
decorrem posies jurdicas subjectivas que tm que ver com Direitos de Participao
Poltica. Nem todos os DF so Direitos Civis s os DLG de Participao Politica. A CRP
para alm de prever direitos de cada cidado prev tambm DF que so direitos
institucionais: direitos atribudos a instituies ou direitos atribudos a
cidados/indivduos integrados em instituies. Mas, os direitos civis no abrangem esta
categoria de direitos, tm somente que ver s com a relao entre cidado e Estado.

Direitos de personalidade
26

Direitos Fundamentais
H quem entenda que so idnticos aos direitos naturais, pois os direitos de
personalidade tm a ver com condies essenciais para o ser e o devir humano, mas nem
todos os DN so direitos de personalidade. Os DP esto previstos no Cdigo Civil e os DF
na CRP. Est essencialmente em causa um mbito distinto de projeco e relevncia das
duas figuras. A previso encontrada no Cdigo Civil est pensada em termos da
regulao interprivada (eficcia horizontal) - Direito Subjectivo Pblico (eficcia
vertical). Quase todos os DP so DF mas o inverso no verdade. No entanto, o mbito
de aplicao de um e outro so diferentes: DP relaes interprivadas e DF relaes
interprivadas e face ao Estado; podem ser invocadas directamente face ao Estado.
As teorias mais recentes discutem se h vrios direitos de personalidade ou se haver
um direito geral de personalidade, um nico direito que eventualmente possa ser
desmembrado (aqui, em especial, Rabindranath Capelo de Sousa).
Direitos subjectivos pblicos
Jellinek introduziu este conceito, tem que ver com o status liberatis, status civitatis,
status activae civitatis, a que eventualmente se acresce o Status activus processualis.
Quando falamos em Direitos subjectivos pblicos acentua-se que os direitos
correspondem a formas de o Estado se organizar e est subjacente a dimenso objectiva
dos direitos fundamentais, mas h bastantes DF que no so direitos subjectivos
pblicos. Hoje em dia talvez no faa muito sentido autonomizar esta categoria pois est
claro que qualquer DF tem uma dimenso objectiva.
Direitos dos Povos
Os Direitos dos Povos so direitos reconhecidos a um povo no sentido colectivamente
pensado. Mas, um conceito muito vulnervel a questes de poltica stricto sensu, desde
logo a questo de o que se entende por povo. As constituies furtam-se a usar estes
conceitos, mas eles so usados internacionalmente, sobretudo pela ONU que tem mesmo
uma Carta de Direitos dos Povos O artigo 7/1 da CRP diz respeito a relaes
internacionais e no entre o indivduo e o Estado. No art. 7/3 constam os princpios
reconhecidos pelo Estado portugus no mbito das relaes internacionais
autodeterminao, independncia, desenvolvimento, direito insurreio. H um paralelo
que a CRP faz entre direitos dos povos e direitos fundamentais no art. 7/3, entre o
direito insurreio dos povos e o direito de resistncia do art. 21. Aqui a CRP
reconhece um direito insurreio que reconhecido directamente para alm do
eventual somatrio dos direitos de resistncia dos cidados individualmente
considerados.
Interesses difusos
Correspondem a necessidades que so colectivas, que porventura cada um dos cidados
sente individualmente, e que tm que ser satisfeitas. Nos direitos subjectivos h
sempre uma relao estreita entre um sujeito e o aproveitamento especfico, permitido
por uma determinada norma, de um bem12. Mas nos interesses difusos no h relao
12 Menezes Cordeiro define direito subjectivo como permisso (situao de vantagem) normativa
(tem que ser conseguida directamente pelo instrumento jurdico caso dos DF a CRP) especfica (a

27

Direitos Fundamentais
directa entre um indivduo e um bem porque a satisfao s pode ser conseguida pela
comunidade. No h possibilidade de desmembramento ou subjectivao
(individualizao da satisfao destas necessidade). Ver art. 52 CRP art. 53 CPA.
Garantias Institucionais
Podem ser entendidas em:
o Sentido lato: correspondem ideia de fazer perpetuar no tempo a continuidade e
existncia de uma instituio;
o Sentido mais restrito: correspondem a princpios objectivos de organizao social;
Quando falamos em direitos, liberdades e garantias de religio ou imprensa, mais que
pensarmos num direito ou liberdade de religio/imprensa de cada um, estamos a
acentuar a ideia de garantia, a afirmar um princpio da organizao do Estado. Segundo
Jorge Miranda enquanto os DF concedem faculdades de agir aos cidados, as garantias
institucionais tm um contedo organizatrio servem para lembrar ao Estado que se
organize de forma a respeitar/assegurar esses direitos e liberdades aqui liberdade de
religio e imprensa.
A lei de RC tem que respeitar o art. 288/d) da CRP, o que prova evidente que os DF
aqui como DLG so entendidos como garantias do Estado de Direito. Para alm da
perspectiva subjectiva, os DF tm tambm a funo de garantia do Estado de Direito
aqui os DF como uma garantia em bloco.
Art. 24/2 CRP a proibio da pena de morte uma garantia do Direito vida.
Princpio da irretroactividade da lei criminal garantia do direito liberdade e
segurana.

Situaes que podem ser simultaneamente entendidas como DF e GI:


Separao das Igrejas e do Estado podemos entender que estamos perante uma
sobreposio de DF e GI ou que estamos perante um DF e uma GI.
Art. 36 (DF direito a constituir famlia) e art. 67 (aqui j no se fala no direito
individual mas numa garantia a este ncleo famlia).
Proibio de Censura garantia do meu direito liberdade de expresso e de
informao.
Art. 56 - direito contratao colectiva (DF) e a contratao colectiva tambm como
GI.
Art. 66 - acesso ao ensino superior DF e tambm uma GI de que o Estado deve
fazer por aumentar o nmero de clausus.

cada um dos cidados IP comum) de aproveitamento (situao de vantagem) de um bem (seja ele
qual for).

28

Direitos Fundamentais
Ou seja, se h situaes em que fcil a demarcao DF e GI, noutras no ser assim
to fcil.
Deveres fundamentais
So posies passivas13 situaes em que h uma obrigao jurdica de praticar
ou no praticar determinado facto14. Podem ser formais ou materiais. Quanto a deveres
fundamentais a CRP muito discreta, desde logo em termos formais, pois no h uma
clusula geral de deveres fundamentais semelhante que existe noutras constituies
ou no art. 29 da DUDH, mas est recebida por via do art. 16/2. Temos apenas uma
referencia muito fugaz no art. 12/1 os cidados esto sujeitos aos deveres previstos
na constituio. Apesar disso podemos descortinar deveres fundamentais:

Exemplos
mais
flagrante
s.

o O dever de colaborar com a administrao e a justia;


o O dever de fidelidade Constituio, s instituies democrticas e ao direito,
que decorrem do princpio do Estado de Direito.
o Art. 103/3 Dever de pagamento de impostos;
o Art. 276/1 Direito e dever fundamental defesa da ptria (anteriormente
ligado ao dever de cumprimento do servio militar);
o Art. 36/5 Os pais tm o direito e o dever da educao dos filhos15;
o Art. 49/2 Direito de sufrgio como dever civico16;
o Art. 64/1 Dever de proteger a sade pblica (assim, o Estado pode prever
a vacinao obrigatria);

Mas h situaes de fronteira que temos dificuldade em qualificar como direitos ou como
deveres. Por exemplo: no art. 36/5, difcil separar o direito educao do dever de
educar, ou o caso do art. 49 quanto ao direito de sufrgio, ou o artigo 58.
Nem todas as situaes previstas como deveres na CRP tm sentido idntico, quanto ao
grau de exigibilidade (dever de pagar impostos vs. o dever de educar os filhos), quanto
generalidade ou especialidade (dever geral ou dever especial), quanto ao facto de
imporem prestaes de coisa ou de facto ou deveres de omisso.
Podemos dizer que os deveres fundamentais que esto na CRP correspondem
necessidade de adopo de um comportamento lato sensu, que resulta da CRP, que
imposto aos participantes de uma comunidade poltica e que podem ser:
Por ex: o dever de educao que certos

o Deveres perante o Estado/outras instituies;


cidados tm perante outros no pode
o Deveres perante outros cidados;
ser dissociado do direito educao que
existe tambm no plano horizontal entre
os cidados.

13 Enquanto os DF so posies activa.


14 Definio aproximada do prof. Menezes Cordeiro.
15 Poder-dever ou direitos funcionais;
16 Dever Jurdico, enquanto dever cvico no h possibilidade de sano.
29

Direitos Fundamentais
Peces-Barba Martinez entende quanto aos deveres fundamentais que a constituio s
tem legitimidade para os impor quando digam respeito a dimenses bsicas ou
essenciais da vida humana em sociedade, e que tm que servir para garantir o melhor
funcionamento das instituies pblicas. Distingue entre deveres previstos na
constituio, e deveres previstos em lei ordinria que, por maioria de razo, tm que
obedecer a uma lgica mais restritiva. Os deveres fundamentais devem pois, sempre,
oferecer um benefcio para a comunidade. Para este autor e dada a sua ideia de
legitimidade, apresenta-se uma viso contratualista dos deveres fundamentais: os
cidados tm os deveres que acordam ter. Esta concepo remonta a Hobbes, Locke,
Rousseau, Kant, Buchanan, Rawls, Walzer, Habermas, Dworkin.
Na sua Teoria da Justia Rawls explica porqu que os cidados tm deveres: a
sociedade est organizada segundo uma estrutura democrtica, que implica uma base
de justia comutativa e distributiva, e como h uma base justa e democrtica ento os
cidados tm um dever genrico positivo de justia. aqui ntida a lgica contratualista:
se a sociedade no tiver uma base democrtica e justa, isto , se no se respeitar o
princpio do bom governo ento os cidados tm o direito de resistncia.
Para Walzer, em As esferas da justia, todos os deveres do cidado decorrem do dever
de obedincia ao direito. Se para Rawls os deveres decorrem da forma de organizao
social, para Walzer os deveres de cada cidado decorrem do dever de obedincia ao
direito (entendido aqui em termos materiais: enquanto adeso a um conjunto de valores).
Paolo Bicaretti Rufia apresentou uma tipologia de Deveres Fundamentais:
Deveres Fundamentais
podem ser de:

Funo (1)Impostos
A todos os cidados
Prestao

Defesa da Ptria

Especifica17 - imparcialidade

(1) Situaes funcionais direitos e deveres que se relacionam com o exerccio de


determinadas funes, como os titulares de determinados rgos e agentes do
Estado; deveres que se inserem num pacote/estatuto. Por ex, os Deputados
arts. 156/158/159 - no so DF e Deveres Fundamentais dos cidados, so
situaes jurdicas activas ou passivas derivadas de determinada situao
funcional. Por exemplo, os arts. 130 e 157, no so DF ou Deveres
Fundamentais, enquanto posies jurdicas subjectivas reconhecidas a todos os
cidados, so garantias de funcionamento dos rgos do Estado.
Entende este autor que h ainda deveres que geram direitos. Por ex: art. 276/4 este
direito objeco de conscincia um direito que surge no mbito do exerccio de um
dever, a defesa da ptria. Os deveres enquanto situao negativa podem pois ser espao
de exerccio de direitos (nomeadamente quando se trata de deveres gerais).
17 Eventualmente, algumas das situaes que se prevem como situaes funcionais que no afectam todos
os cidados cabero tambm aqui.
30

Direitos Fundamentais
Para Jorge Miranda, os DF so posies jurdicas dos indivduos que tm assento na
Constituio, quer face ao Estado, quer face aos outros cidados.

Caractersticas que geralmente se apontam aos DF:


Universais (art. 12 CRP) e permanentes;
De exerccio pessoal (no pode haver delegao do exerccio de DF);
No patrimoniais (insusceptveis de avaliao pecuniria) e indisponveis (no
posso dizer que no quero determinados DF em algumas circunstncias);
A professora duvida destas duas ltimas caractersticas que a Doutrina aponta. De
facto, temos em Portugal avaliao pecuniria de DF quando o Tribunal condena, por
exemplo, uma revista cor-de-rosa por violao da imagem. Hoje em dia, mesmo para o
valor vida est fixado um valor $ para os Tribunais. verdade que o Estado impede, em
muitas circunstncias, a disponibilidade dos DF mas, mesmo assim a professora dvida.

Classificaes Doutrinais dos DF


Quanto fonte:
DF formais: tm assento na constituio formal;
DF materiais: tm assento na constituio material;
Quanto aos titulares:

Direitos individuais: respeitam apenas ao indivduo, s ele os pode invocar e


exercer;

Direitos colectivos/institucionais18: respeitam a grupos ou a pessoas colectivas;


ainda tm um radical subjectivo, esto previstos em homenagem ao indivduo, mas
so assegurados s instituies

Para Jorge Miranda a titularidade dos DF sempre individual, o exerccio que pode ser
colectivo exerccio colectivo de um direito individual. Por exemplo, eu tenho o direito de
reunio mas, e se ningum se quiser reunir comigo? Ou seja, h direitos que pressupe
o exerccio colectivo mas, que a sua titularidade individual. Exerccio de DF pelos
cidados no mbito de outras associaes art. 10/2 CRP.
18 Ex. art. 40 da CRP; art. 41/4 d CRP as Igrejas so livres - liberdade de organizao e de culto das
igrejas; art. 46/2 CRP.
31

Direitos Fundamentais

Quanto aos titulares19:


Gerais ou comuns valem para todos, o princpio da universalidade entendido em
termos absolutos, por exemplo o direito vida;

Particulares direitos atribudos a uma classe limitada/categoria definida em


termos gerais e abstractos. Todos os que nela caibam beneficiam/so titulares
desses direitos. Por exemplo, os direitos previstos aos cidados portadores de
deficincia.

Classificao dos DF com base positiva/ com assento na Constituio


DLG Pessoais
(arts 24 a 47 CRP)
DLG
(arts. 24 a 57 CRP)

DLG de participao
poltica
(arts. 48 a 52 CRP)
DLG dos Trabalhadores
(arts. 53 a 57 CRP)

DIREITOS
FUNDAMENTAIS

Dtos. Econmicos
(arts. 58 a 62 CRP)
DESC
(arts. 57 a 79 CRP)

Dtos. Sociais
(arts. 63 a 72 CRP)
Dtos. Culturais
(arts. 73 a 79 CRP)

H uma distino entre DLG e DESC, nomeadamente na relao que estabelece entre
estes direitos e o tipo ou fase de Estado a que correspondem.
Os DLG servem para marcar a delimitao quanto ao mbito de interveno dos poderes
polticos; esto ligados ao ncleo essencial do ser homem.
Os DESC implicam uma libertao das necessidades econmicas bsicas dos indivduos;
esto ligados ao aproveitamento de bens econmicos, sociais e culturais.

19 Jos de Melo Alexandrino distingue: direitos comuns/universais, direitos gerais e direitos particulares. Os
direitos gerais so direitos de todos os cidados, portanto no mbito de um determinado Estado.
32

Direitos Fundamentais
H direitos dos trabalhadores entendidos como DLG e como Direitos Econmicos. Muitos
autores utilizam s a expresso Direitos Sociais para se referirem a todos os DESC, ou
seja, Direitos Sociais pode ser utilizado para o todo ou para a parte.
Krell tem-se dedicado muito aos DF:
- DLG direitos exercidos contra o Estado;
- DESC direitos exercidos atravs do Estado, na
medida em que necessria a sua interveno para a
sua efectivao.
Alguns autores entendem que os DLG previstos na Constituio, quando muito
necessitam da interveno do legislador no caso das normas no exequveis por si
mesmas.
A face oculta dos DF (a questo do custo dos Direitos) mais visvel nos DESC do que
nos DLG.

Gradao de regime dos DF


No existe uma hierarquia de DF na Constituio, todos os DF tm a mesma dignidade
constitucional mas, h gradaes quanto diferena de fora e de regime - alguns
podem ter um regime que lhes garanta uma maior tutela e proteco.
1 DF constantes do art. 19/6 CRP;
DF a que a CRP atribui mais
tutela. No quer dizer que so
os DF mais importantes, quer
dizer que a CRP ajuda o
legislador definindo que estes
DF no podem ser suspensos.
Mas, no quer dizer que todos
os outros DF possam ser
suspensos princpio da
proporcionalidade.

2 DLG (art. 18 CRP);


3 DLG de natureza anloga;
4 Direitos dos trabalhadores que no so DLG (art. 288 e)
CRP);
5 DESC que a Constituio reconhece como tal (arts. 58 a
79 da CRP);
6 DESC dispersos;
7 DF extravagantes art. 16

33

Direitos Fundamentais
DF dispersos e DF extravagantes
DF que a CRP designa como tal arts. 24 a 79 + art. 16 + art. 17
Mas os DF podem ser direitos dispersos ou direitos extravagantes.

DF que esto na Constituio


mas no na Parte I da CRP; so
DF dispersos pelo texto

So DF que no esto na CRP


mas, que chegam at ela
pelo princpio da clusula
aberta/ da no tipicidade

E, temos ainda os DF de natureza anloga (aos DLG ou aos DESC), que podem ser
dispersos ou extravagantes.
Porqu o art. 17, ou seja, porqu a sua referncia aos DLG? Porque o regime mais
especfico.

Exemplos

Art. 10 CRP

Art. 268 CRP

Art. 103/3
CRP
Art. 239/4
CRP;

Art. 271/2 CRP;

Art. 280 CRP;

de DF dispersos:

Art. 276/7 CRP

DF
extravagantes:
Aqueles que podemos absorver em virtude do princpio da clusula aberta/ da no
tipicidade do art. 16/1 da CRP20. Este princpio existe desde a Constituio de 1911 e
deriva do 9 aditamento da Constituio Americana21. Os DF extravagantes podem
resultar de leis ordinrias ou de legislao internacional. O art. 20 da CRP, no que toca
ao acesso justia em tempo til, quando ainda no existia, vigorava no nosso
ordenamento jurdico atravs do art. 6 da Conveno Europeia dos Direitos do Homem.
Exemplos de DF de natureza anloga:
o Art. 20 CRP;
o Art. 21 CRP;
o Art. 22 CRP22;

Arts. 12 a 23 CRP so Princpios Fundamentais,


no so DF qualificados como tal pela CRP.

20 Pela via do art. 16/2 da CRP, no chegam DF novos, apenas nos diz para interpretar os DF existentes
luz da DUDH.
21 Dela herdamos tambm a fiscalizao difusa da Constitucionalidade.
22 Quando os agentes ou funcionrios do Estado so responsveis direito de Regresso por parte do Estado
do que pagou ao abrigo deste artigo.
34

Direitos Fundamentais

DESC que alguns autores defendem que so DF de natureza anloga aos DLG:
Art. 58/2/b) CRP

Art. 60 CRP
Art. 63 CRP em especial 63/4;

Art. 59/1/a) CRP


Art. 61 CRP

Art. 59/1/b) CRP


Art. 62 CRP

Fora dos DESC, DF com natureza


anloga aos DLG
Art. 103/3
CRP;
Art. 268 CRP
Art. 113 CRP;

Art. 271 CRP;

Art. 115/2
CRP;

Art. 280 CRP;

PARTE II: REGIME DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


Captulo I: regime comum dos direitos fundamentais
Regime comum de todos os DF, independentemente de serem DLG ou DESC.
Ttulo I, da Parte I arts. 12 a 23 - mas, com a advertncia de que sabemos que os
artigos 17, 18 e 19 devem ser destacados e que no pertencem ao regime comum.
Princpio da Universalidade art. 12 CRP
Atravs do vnculo da cidadania reconhece direitos e deveres a todos. Apesar de os
deveres no serem muito evidentes, quanto mais que no temos uma clusula geral de
deveres. Na realidade, porm, ainda que em geral se trate de diferenciaes fundadas em
critrios objectivos, h muitos direitos que no so de todos os cidados, mas apenas de
algumas categorias, categorias essas determinadas em funo de factores to diversos
35

Direitos Fundamentais
como a situao familiar (direitos dos pais, dos filhos, dos cnjuges), a idade (direitos das
crianas, dos jovens, dos idosos), a posio no sistema econmico (direitos dos
trabalhadores) ou outras situaes ainda (direitos dos refugiados polticos, dos presos,
dos jornalistas, dos consumidores, etc.). Mas, quanto a estas categorias o princpio da
universalidade verifica-se na medida em que todas as pessoas que nelas se incluem
beneficiam dos mesmos direitos e deveres. Assim, podemos conceber essas
diferenciaes como sendo compatveis com o princpio da universalidade. Na CRP, o
princpio da universalidade deve ser visto sob quatro luzes distintas:

Historicamente: apresenta-se no constitucionalismo portugus como a


proclamao legalista-repblicana (Constituio desde 1911) da ideia de
universalismo patente na Revoluo Francesa. A redaco que ento assumia no
muito diferente da actual conjugao entre os artigos 12 e 15 da CRP.
Axiologicamente: a universalidade representa um corolrio natural da igual
dignidade de todas as pessoas, enquanto essncia fundadora do sistema de
direitos fundamentais;
Regulativamente: a universalidade deve ser lida, por um lado, em articulao com
o artigo 13 (princpio da igualdade) e, por outro, em articulao com uma serie de
disposies que se situam directamente no plano da concretizao das ideias de
universalidade e igualdade (em especial, os artigos 14 (alargamento do mbito
espacial de aplicao dos DF) e 15 da CRP);
Do ponto de vista tcnico: a norma da universalidade parece constituir (
mecanismos do art. 16) uma regra de interpretao, que diz o seguinte: na
dvida sobre a atribuio ou titularidade de certo direito fundamental, o intrprete
deve presumir que o mesmo foi constitucionalmente atribudo a todas as pessoas
[cidados]; em consequncia, a excluso da titularidade est dependente de
cumprimento do dever (nus) de justificao;

De tudo isto resulta que:


Os direitos fundamentais no cabem em exclusivo aos portugueses residentes em
Portugal, abrangendo tambm os portugueses residentes no estrangeiro (art. 14) 23 e os
estrangeiros residentes em Portugal (art. 15).
Quanto situao dos estrangeiros que residam ou se encontrem em Portugal, vigora
tambm um princpio de equiparao, nos termos do art. 15/1 da CRP. Este constitui,
tambm ele, um regra de interpretao do art. 12/1 (agora cingida aos no
portugueses): na dvida sobre a atribuio ou titularidade de certo direito fundamental,
o intrprete deve presumir que o direito foi constitucionalmente atribudo a todos os
estrangeiros e aptridas que se encontrem ou residam em Portugal; em consequncia, a
excluso da titularidade est dependente de cumprimento do dever (nus) de
justificao; Mas, a regra de interpretao tem um carcter mais reduzido, em virtude da
existncia (no art. 15/2 a 5) de uma srie de limitaes constitucionais directos
23 Ver art. 115/1 sobre um direito excludo aos no-residentes;
36

Direitos Fundamentais
(funcionando como excepes ou desvios) a essa presuno de equiparao. Em virtude
dessas excepes, Gomes Canotilho, entende que podem no final ser identificados nas
normas de direitos fundamentais quatro crculos subjectivos:
O crculo da cidadania portuguesa (art. 15/2 e 3)
O crculo da cidadania europeia (art. 15/5 da CRP e art. 8ss do
Tratado da Unio Europeia);
O crculo da cidadania dos Estados de lngua portuguesa (art. 15/3)
O crculo da presumida regra geral da cidadania de todos (art. 15/1).
Pode haver direitos fundamentais exclusivos dos estrangeiros, de que constitui modelo
o direito de asilo (art. 33/8)

A titularidade dos direitos fundamentais por pessoas colectivas:


Qual o alcance dessa opo e desta regra constitucional?
i.

As pessoas colectivas, cuja personalidade j revela um declarado carcter


instrumental, regem-se antes de mais pelo princpio da especialidade, que, por si
s, j limita substancialmente a sua esfera jurdica.

ii.

Quanto s pessoas colectivas, os DF no constituem respostas histricas a


problemas permanentes ou a necessidades que contendam com as esferas bsicas
da existncia (que, pela natureza das coisas, s releva para as pessoas singulares),
da autonomia e do poder, pelo que s de forma residual e analgica a
fundamentalidade pode estar associada a necessidades desses entes puramente
jurdicos.

iii.

Como salienta Jorge Miranda24, no estamos perante uma clusula de


equiparao (aos direitos fundamentais das pessoas singulares), mas sim perante
uma clusula de limitao: as pessoas colectivas s tm os direitos compatveis
com a sua natureza, ao passo que as pessoas singulares tm todos os direitos
[]; para essa ideia de limitao concorrem, alm de outros j referidos, diversos
factores: os termos usados no texto constitucional; a necessria reduo do
mbito dos DF em causa; a presuno luz da DUDH, de que a titularidade
individual [ou como se diz no art. 288/d), dos cidados];

iv.

Pode entender-se alis, na lgica do conceito de norma de garantia, que a


extenso no tanto da titularidade dos DF quanto de certos efeitos de proteco
assegurados pela norma.

Princpio da Igualdade art. 13 CRP

24 Partilha de uma concepo ampliativa da titularidade dos DF por pessoas colectivas, contrariamente a
Vieira de Andrade.
37

Direitos Fundamentais
o principal eixo estruturante do sistema de direitos fundamentais. Ligado ideia de
justia, luta contra privilgios e dignidade da pessoa humana, rene, por um lado,
as diferentes dimenses que foram sendo apuradas ao longo do tempo, mas, por outro
lado, um princpio aberto a novas utilizaes e realidades.
O princpio da igualdade segundo o Tribunal Constitucional
- Qualificado com estruturante, como um valor supremo do ordenamento;
- um valor constitucional que modela todo o ordenamento jurdico, designadamente
como critrio de interpretao desse ordenamento e da Constituio;
- Requisito do Estado de Direito, pois este pressupe a igual proteco dos direitos;
- O conceito de igualdade tem sido entendido como um conceito histrico, relativo e
relacional, que tem de ser (re)construdo atendendo aos valores constitucionais no seu
conjunto, no havendo por isso lugar a uma resposta mecnica.
- O princpio da igualdade irradia para todos os mais importantes domnios do Direito
Constitucional (substantivo e processual), desde os direitos de liberdade e os direitos
sociais, democracia poltica (igualdade de participao e igualdade de sufrgio), aos
direitos de proteco (tutela jurisdicional efectiva e seus corolrios), universalidade dos
direitos, at aos mecanismos de controlo.
Expresses
- Igualdade
- Igualdade
- Igualdade
- Igualdade
- Igualdade
- Igualdade

da igualdade na Constituio
na famlia;
na esfera religiosa;
de armas no processo penal;
no sufrgio;
no acesso funo pblica;
perante os encargos pblicos;

Carcter multidimensional da Igualdade, j que ela pode ser percebida na CRP como:
- Uma aspirao da comunidade;
- Um valor constitucional e um princpio constitucional estruturante (que se revela e
projecta nos mais variados princpios e regras constitucionais);
- Uma dimenso relevante das tarefas polticas do Estado, acompanhada de uma ampla
serie de comandos de diferenciao material.
- Uma qualidade dos direitos fundamentais;
- Um pressuposto e uma componente da democracia poltica e do Estado de Direito;
- Um critrio jurdico de interpretao e um critrio ou parmetro de controlo;
- Um elemento de base de direitos especiais de igualdade;
A interpretao do artigo 13 da CRP
O artigo 13/2 enuncia o princpio geral da igualdade, que a CRP associa dignidade
dignidade social e da a articulao (estabelecida pelo TC) na frmula da igual
dignidade, entendida como o eixo em torno do qual gira o Estado do Direito. Como tem
38

Direitos Fundamentais
salientado Peter Haberle, constitui especificidade da Constituio portuguesa a ligao
entre o seu art. 1 e o seu art. 13/1.
i.

Todos os cidados so iguais perante a lei.

Igualdade na aplicao do Direito e igualdade na criao do Direito.


As normas devem ser
interpretadas e aplicadas
sem fazer distines entre os
destinatrios; raiz histrica
associada ao Estado de
Direito liberal.

No seu contedo, a lei deve proteger todas as


pessoas de forma intrinsecamente igual
equal protection and benefit of the law.
Historicamente, a igualdade, neste sentido,
pressupunha a lei geral e abstracta, mas com
a superao do Estado liberal, a igualdade na
criao do Direito passa a ser entendida
tambm como exigncia de tratamento igual
do que igual e de tratamento desigual do

Entre, ns, o princpio geral da igualdade no tem sido tomado (nem pela doutrina, nem
pela jurisprudncia, nem pelo legislador) como direito geral de igualdade. Em
contrapartida, generalizadamente aceite a existncia de direitos especiais de igualdade
[ex: art. 26/2; art. 36/1, 3 e 4; art. 38/4, art. 41/2 a 5; art. 47/2, art. 50/1; art.
55/2; art. 58/2/b); etc.].
H quem entenda que o princpio geral da igualdade no deve ser visto como um direito
das pessoas mais do que como um dever do Estado. Este traduz-se na necessidade de
justificao (ou seja, da presena de fundamento material bastante) em todas as aces
ou intervenes do Estado que se mostrem em contradio (potencial ou real) com a
referncia da igualdade. Assim, segundo esta tese a igualdade primeiro um dever e s
depois um direito; refere-se a aces do Estado (descrevendo um dever deste), sem que
da resulte de imediato um direito para os particulares25.
ii.

O art. 13/2 no probe as discriminaes em geral mas to-s as discriminaes


infundadas.
- Os factores (as categorias suspeitas) enunciados no art. 13/2, fazem parte de uma
lista aberta e exemplificativa (e no taxativa);
- O princpio da proibio de discriminaes traduz uma norma geral que cede perante
norma especial;
- O principio da proibio de discriminaes funciona essencialmente como presuno
no sentido de que qualquer discriminao estabelecida em funo desses factores
suspeitos ser inconstitucional, a menos que se prove a presena de uma adequada
justificao constitucional, activando-se a um critrio de controlo acrescido;
25 Diferentemente estaria a liberdade: esta primeiro um direito e s depois um dever; tem a ver com
aces das pessoas (descritas como direito destas), obrigando-se o Estado a perseguir esse fim;
39

Direitos Fundamentais
- O critrio que tem sido tradicionalmente utilizado pelo TC para avaliar o fundamento
dessas discriminaes tem sido o da proibio do arbtrio26 proibio das
diferenciaes de tratamento sem fundamento material bastante ou assentes em
categorias meramente subjectivas ou no justificadas luz dos valores constitucionais.
- O art. 13/2 no enuncia qualquer direito fundamental, ainda que lhe possa ser
estendido o regime dos DLG.

Vertentes, dimenses e funes do princpio da igualdade


Multifuncionalidade do princpio da igualdade
i)
1. Do ponto de vista da esfera de aco regulada pelo Direito, o
princpio da igualdade , primeiramente, um dever do Estado;
Vertente
objectiva
(dominante)

2. um princpio constitucional estruturante de cariz


transversal, na base do qual assenta toda a arquitectura do
sistema;
3. Transparece ainda de modo singular nas funes de critrio de
interpretao e de critrio de controlo das intervenes do
Estado;
1. A igualdade qualifica cada um dos direitos fundamentais
(direitos de igual liberdade e de igual participao, direitos de
promoo da igualdade);

Vertente
subjectiva

2. A ideia de igual dignidade est na base do critrio da


fundamentalidade material e na base da concepo positiva e
terica dos direitos fundamentais;
3. Existncia de uma srie de direitos especiais de igualdade;
4. Da vertente objectiva deriva ou pode derivar uma proteco
subjectiva

ii)

Dimenso
negativa

O princpio afirma a igualdade de todos perante a lei,


pressupondo o princpio da legalidade, a tendencial
universalidade da lei e a projeco da dimenso temporal do
Direito.

Dimenso

O princpio afirma a exigncia de tratamento desigual daquilo

26 Considerado insuficiente pela doutrina.


40

Direitos Fundamentais

positiva

que desigual, na medida da diferena, pressupondo assim a


introduo de compensaes que atenuem as desigualdades de
partida: da as ideias de igualdade de oportunidades, de
igualdade fctica (articulada com a justia social e a
solidariedade) ou de discriminaes positivas.

iii)Pelo menos luz da jurisprudncia constitucional, o princpio da igualdade


desempenha, entre outras, as funes matricial, restritiva e instrumental.

Princpio da proporcionalidade
Subprincpio do Estado de Direito, tem a sua centralidade mxima no art. 18/2 da CRP,
que tambm resulta nas suas trs vertentes (necessidade, adequao e proibio do
excesso), ao art. 2 da CRP (Estado de Direito Democrtico).
Esta cada vez mais assente no entendimento da doutrina e at da jurisprudncia, de
que este princpio tambm aplicvel aos DESC, nomeadamente, em matria de
restries e na afectao de direitos pelo legislador ordinrio, e que relevante para o
entendimento e a aplicao concreta de alguns dos princpios do regime geral
(designadamente do princpio da igualdade). Tem-se afirmado ainda que a insuficincia
do limite negativo da proibio do arbtrio para aferir o fundamento das diferenciaes
de tratamento pode ser colmatada, em grande medida, pelo princpio da
proporcionalidade.
Princpio da proteco da confiana
Constitui uma das componentes materiais essenciais do Estado de Direito (enquanto
garantia contra o arbtrio e o poder ilimitado do Estado), estando esse contedo
normativo reconhecidamente garantido no art. 2 da CRP (Estado de Direito
democrtico), enquanto parte integrante do princpio mais vasto da segurana jurdica. A
proteco da confiana, no constituindo em si mesma um direito fundamental,
representa o lado subjectivo da segurana jurdica, que, em mltiplas hipteses, pode
assegurar uma proteco equivalente de um verdadeiro DLG. Mas, tal como as demais
normas constitucionais, a proteco da confiana um princpio limitado, desde logo
por trs outras realidades: a margem de conformao do legislador; a relao entre o
tempo e a rigidez regulativa; e o postulado da flexibilidade (que implica a possibilidade de
livre reviso das opes politicas da comunidade). A questo essencial saber at onde
que o legislador pode ir na frustrao dos direitos e expectativas formadas luz de um
certo quadro legislativo (ex: alterao da idade de reforma). Para responder temos que
partir do entendimento de que o princpio da proteco da confiana constitui uma
garantia de projeco varivel que s pode ser efectivamente esclarecida perante as
circunstncias de cada caso. Alm disso, h que considerar trs hipteses distintas de
aplicao da lei no tempo:
1) A lei aplica-se a situaes jurdicas a constituir no futuro: a liberdade do legislador
total, no h uma questo da proteco da confiana;
41

Direitos Fundamentais
2) A lei aplica-se a situaes jurdicas constitudas no passado, mas que prolongam
os seus efeitos no futuro: estamos j perante um certo grau de retroactividade, a
resposta a dar ao problema depende da ponderao dos bens e interesses em
confronto na situao concreta: ou outros interesses em jogo tm de ser
equilibrada, segundo o princpio da proporcionalidade, com os interesses da
proteco da confiana. Na dvida e por exigncia do princpio democrtico, a
deciso deve ser favorvel realizao dos interesses da comunidade, segundo a
regra do primado da deciso do legislador.
3) A lei aplica-se a situaes jurdicas constitudas e esgotadas no passado: a
presuno a de que a lei inconstitucional (presuno que absoluta nos casos
do art. 18/3, do art. 29 e do art. 103/3 da CRP). No entanto, a
inconstitucionalidade pode, excepcionalmente, ser afastada pelo reconhecimento
do peso superior de um determinado interesse pblico ou por uma determinada
constelao de interesses e interesses.
Princpio do acesso ao Direito e tutela jurisdicional efectiva
Consagrado no artigo 20 da CRP, apresenta-se como uma tpica estrutura compreensiva
(desde logo, um cluster-right, ou seja, um feixe de direitos): com inmeros afloramentos
e concretizaes no texto constitucional (ex: art. 29/6, art. 31, art. 32/2,5 e 9, art.
52/1 a 3), mltiplas vertentes (desde logo a de direito de defesa dos particulares atravs
dos tribunais contra actos dos poderes pblicos e a de direito de defesa dos particulares,
atravs dos tribunais, a proteco do contra actos de particulares) e mltiplas
dimenses (direito a conformao jurdica e direito a prestaes positivas do Estado,
envolvendo ainda inmeros deveres de organizao e proteco e uma devida
institucionalizao).
O direito geral proteco jurdica envolve necessariamente o direito a uma deciso
judicial em prazo razovel e mediante processo equitativo (art. 20/4 CRP).
Mltiplos corolrios:
- O direito a obter uma deciso de mrito sobre o
fundo da causa;
- O direito a que os pressupostos processuais
sejam conformes essncia do princpio geral;
- A garantia da devida execuo das sentenas
dos tribunais.

Em alguns casos, a CRP prev que exista um reforo de proteco jurdica de certos
direitos (ex: art. 20/5) ou institui de imediato frmulas para esse efeito (ex: habeas
corpus art. 31 - que constitui uma modalidade de aco de defesa do direito
liberdade). Ainda assim, a nossa Constituio no instituiu uma forma de acesso directo
42

Direitos Fundamentais
das pessoas ao TC para impugnao da violao de direitos fundamentais (em especial
DLG pessoais), pelos rgos do Estado em geral ou por decises dos tribunais.
O direito de resistncia27
Consagrado no artigo 21 da CRP, foi durante muito tempo considerado a pedra de toque
do regime dos DLG, pois representava a ideia de efectividade (prtica) do reconhecimento
de DLG, hoje tem-se como umas das expresses visveis da aplicabilidade directa dos
DLG. Jorge Miranda acentua que no direito de resistncia ressalta, mais uma vez, o
contraste entre DLG e direitos sociais. uma regra sobre direitos, uma forma de
(auto)tutela dos DF, mas tambm um verdadeiro direito autnomo, considerado como DF
de natureza anloga. A resistncia pode ser passiva ou activa, vale para os poderes
pblicos e pode ser feita valer nas relaes privadas, servindo para proteger a
generalidade dos DLG.
- Efeitos do direito de resistncia:

A justificao jurdico-criminal do facto (art. 31/2/b CP);

A desnecessidade de previa deciso judicial.


Vieira de Andrade: o direito de resistncia um meio que, em regra s tem sentido como
ultima ratio, e de que o particular deve, em qualquer caso, fazer uso prudente, quando
esteja convencido, pela gravidade e evidncia da ofensa, de que h violao do seu DF,
tendo a esse respeito inteira razo de ser a aplicao das mximas da proporcionalidade.
Alem deste princpio geral, a CRP consagra outras modalidades de resistncia,
nomeadamente:

Direito colectivo dos povos insurreio contra todas as formas de opresso


(art.7/3, in fine);

Direito ao no pagamento de impostos inconstitucionais (art. 103/3)

Garantia da cessao do dever de obedincia dos funcionrios e agentes das


entidades pblicas sempre que o cumprimento das ordens ou instrues implique
a prtica de um crime (art. 271/3).

Responsabilidade civil das entidades pblicas28

Corolrio do princpio do Estado de Direito, obteve uma previso expressa no art. 22 da


CRP. A opinio dominante na doutrina que se trata de um DF de natureza anloga a
DLG, mas o TC tem entendido que do art. 22 da CRP no atribui direitos subjectivos,
modelando apenas o instituto da responsabilidade civil (reconhecido com uma garantia
institucional), cuja densificao tem que ser deixada ao legislador.
Os pressupostos da responsabilidade civil so os gerais:

Ilicitude (violao de um DLG ou de outras normas de proteco anlogas);


Culpa
Dano
Nexo de causalidade entre a culpa e o dano

27 Jos de Melo Alexandrino inclui-o no regime especfico dos DLG.


28 Jos de Melo Alexandrino inclui-o no regime especfico dos DLG.
43

Direitos Fundamentais
Mas, h tambm um regime particular que assenta nos seguintes traos:

A responsabilidade solidria (envolvendo tanto o Estado como os titulares,


funcionrios e agentes);
Pode haver responsabilidade tanto por aces como por omisses (por exemplo,
por grave omisso legislativa ou por insuficiente proteco de um direito pessoal);
Pode haver responsabilidade civil tanto por actos polticos e legislativos
inconstitucionais como por actos administrativos e jurisdicionais.

Mecanismos de defesa
Vieira de Andrade: a garantia principal dos direitos fundamentais resulta deles
prprios, do seu enraizamento na conscincia histrico-cultural da humanidade e da
sua traduo estrutural em cada sociedade concreta. Nessa medida, todo o
ordenamento jurdico de uma comunidade est ao servio da tutela dos direitos
fundamentais.
Mecanismos de defesa jurisdicionais (os que implicam o recurso aos tribunais)

Habeas corpus;
Providncias cautelares da jurisdio administrativa;
Impugnao contenciosa ou o recurso contencioso de anulao de actos
administrativos;
O direito de invocar, em qualquer processo pendente perante qualquer tribunal
(art. 204 CRP), a inconstitucionalidade de uma norma ou normas jurdicas
relevantes para a deciso do litgio.

Mecanismos de defesa no jurisdicionais:

Direito de petio (art. 52/1, art. 270 CRP);


Direito de queixa ao Provedor de Justia (art. 23 CRP ):
um DF de natureza anloga a DLG; um poder que assiste a todos os cidados,
estrangeiros e a certas entidades colectivas. O Provedor de Justia um rgo do
Estado, independente e inamovvel, cuja origem remonta aos pases nrdicos.
essencialmente um rgo de garantia dos direitos fundamentais perante os
poderes pblicos. Os seus instrumentos de aco so, em geral os seguintes:
emisso de recomendaes; apresentao de relatrios; desencadeamento junto do
TC da fiscalizao abstracta da constitucionalidade das normas jurdicas (art.
281/1 da CRP) e da verificao da inconstitucionalidade por omisso (art. 283
da CRP). Os rgos a quem se dirige tm o dever de comunicar, no prazo de 60
dias, a posio que pretendem adoptar a respeito da recomendao recebida,
devendo justificar devidamente a recusa de acatamento da mesma. Alm disso os
rgos visados tm um dever estrito de cooperao com o Provedor de Justia (art.
23/4 da CRP).
Actuao de certas autoridades administrativas independentes e certos
organismos do Estado:
44

Direitos Fundamentais
Comisso de Proteco de Dados, Entidade Reguladora da Comunicao Social, a
Comisso de Acesso aos Documentos Administrativos, o Alto Comissariado para
as Minorias tnicas,

A funo de proteco presente no exerccio da generalidade dos DLG relativos a


aces: direitos com reflexos polticos (a liberdade de expresso em assuntos
polticos, o direito de informao, o direito de reunio, o direito de manifestao ou
o direito de petio); liberdades econmicas e nos DLG das esferas da famlia, da
educao e da religio;

Mecanismos de proteco internacional e comunitria (ver aula)

Captulo II: regime especfico dos DLG


Dimenso Material:
Aplicabilidade directa
Encontra-se prevista no art. 18/1 da CRP e significa que os preceitos que enunciam
DLG so normas susceptveis de execuo imediata (constituem direito actual e efizaz),
podendo ser directamente invocadas pelos seus beneficirios. A aplicabilidade directa
uma consequncia, por um lado, da vinculatividade plena dessas normas de direitos
fundamentais e, por outro lado, ainda consequncia de o contedo de certos direitos
fundamentais estar imediatamente configurado na Constituio: pode-se chegar
determinao do contedo do direito por mera interpretao das normas constitucionais
(sem necessidade de lei). Estamos aqui perante algo mais intenso do que j resultaria do
princpio da constitucionalidade (art.3/3 da CRP): a forma, o contedo e a aplicao da
lei tem de fazer-se em conformidade com a Constituio. Ora, no domnio dos DLG, a lei
recebe uma segunda instruo de constitucionalidade: a lei nunca poder exorbitar do
mbito constitucional (dos efeitos de proteco que irradiam) dos DLG. Mas, ateno a
esta segunda instruo:
- Ela no impede o legislador de editar leis a respeito desses direitos (designadamente de
leis que disciplinem o respectivo exerccio, que previnam abusos ou harmonizem
conflitos entre os distintos direitos);
- Nem todos esses preceitos constitucionais so plenamente exequveis por si mesmos, j
que alguns deles carecem de uma necessria complementao legislativa (ex: art. 26/2,
ou o art. 35/1 da CRP). Neste caso a aplicabilidade directa implica que o legislador est,
de imediato, obrigado a emitir a(s) lei(s) necessrias para a plena exequibilidade desses
DLG. No o fazendo, ocorrer inconstitucionalidade por omisso (art. 283 CRP) a
esse propsito que se fala na doutrina em omisses absolutas;
No caso de normas de DLG exequveis por si mesmas, o sentido da aplicabilidade directa
consiste na possibilidade da imediata invocao dos direitos pelos seus beneficirios,
45

Direitos Fundamentais
devendo o juiz, caso tal se mostre necessrio, preencher lacunas ou espaos em branco
que eventualmente se lhe deparem no processo de aplicao.
- No podemos fazer derivar da ideia de aplicabilidade directa das normas de DLG a
concluso de que estes seriam afinal direitos subjectivos.
A vinculao das entidades pblicas
Os direitos fundamentais nasceram e desenvolveram-se como garantias concretas de
liberdade das pessoas contra o Estado (as entidades pblicas em geral), evoluo que
veio a desembocar na moderna sugesto de que os direitos fundamentais so trunfos
contra o Estado. esta a ideia que o art.18/1 pretende exprimir, ao reconhecer que as
entidades pblicas so as primeiras destinatrias (o sujeito passivo) das normas de
DLG.

i.

ii.

Os DLG, seja qual for a forma de actuao, vinculam directamente todas as


funes do Estado29;
So destinatrios todos os rgos e agentes do Estado, das regies
autnomas, das autarquias locais e das demais pessoas colectivas pblicas
e ainda as pessoas colectivas privadas que exeram poderes pblicos (como
os concessionrios de servios pblicos);
A vinculao existe mesmo quando os poderes pblicos estejam a actuar no
mbito de regras de Direito privado.

Os rgos do Estado, na sua aco poltica, tm sempre que, em quaisquer


procedimentos, actos ou actividades, respeitar os DLG. O facto de as actuaes
violadoras poderem no ter uma sano jurisdicional efectiva no significa que no
exista uma vinculao constitucional clara nesse domnio.
O legislador:
No pode designadamente editar leis que afectem desfavoravelmente o
contedo jurdico-constitucional dos direitos fundamentais, quer por
contradio ou leso directa, quer por violao dos requisitos constitucionais
aplicveis;
Ao concretizar, desenvolver e configurar os direitos fundamentais e a prpria
ordem jurdica, o legislador est vinculado a adoptar as solues que se
conformem com os efeitos de proteco das normas de DLG;
Existe para o legislador, um dever geral de proteco e diversos deveres
especiais de proteco de DLG, seja essa proteco jurdica ou no jurdica;
Dimenso de institucionalizao, organizao e processo;

iii.

Quanto administrao pblica (central, regional, local, civil ou militar, etc.), a


sua subordinao s regras e aos princpios constitucionais est expressamente

29 Sem excluir a prpria funo de reviso constitucional.


46

Direitos Fundamentais
prevista no art. 266/1 e 2 da CRP. Assim, toda a actividade administrativa e
todos os rgos e agentes da administrao tm um duplo dever de respeitar os
DLG. Em caso de desrespeito por um desses direitos, h pelo menos trs institutos
a reter:
de admitir o exerccio de poder de substituio por parte dos rgos
hierarquicamente superiores (que podem e devem revogar o acto do
subalterno);
Segundo o art. 133/2/d) do CPA, um acto administrativo que ofenda o
contedo essencial de um DLG nulo (e no meramente anulvel);
Nos arts. 109 a 111, 131 e 142 do novo CPTA, prev-se uma serie de
providencias cautelares e urgentes que podem ser decretadas pelos
tribunais administrativos em caso de violao ou iminncia de violao de
DLG.
Tm-se discutido a seguinte questo: estando perante uma lei inconstitucional, por
violao de DLG, podero os rgos administrativos recusar-se a aplicar essas normas
legais (desaplicao)? Em geral, no.

- Do texto constitucional deriva que o legislador constituinte


no quis estender o poder de desaplicao de normas
inconstitucionais administrao pblica. Pelo contrrio,
submeteu-a, expressamente, ao princpio da legalidade
(art. 266 da CRP); os tribunais tambm esto vinculados
lei (arts. 202/2 e 203), mas viram reforada a respectiva
vinculao CRP atravs da expressa previso de um poder
de desaplicar normas que infrinjam as regras ou os
princpios constitucionais (art. 204 CRP);

Mas, podem ser identificadas algumas excepes regra da impossibilidade de


desaplicao pela administrao de leis violadoras de DLG, designadamente as
seguintes:
1. Cessao do dever de obedincia hierrquica sempre que o cumprimento das
ordens ou instrues implicar a prtica de qualquer crime (art. 271/3 da CRP),
garantia considerada DF de natureza anloga a DLG.
2. Desaplicao das leis juridicamente inexistentes (situaes de aparncia de acto
legislativo, sem possibilidade de identificao formal ou orgnica com a
Constituio);
3. Operao, pela Administrao, do critrio da interpretao conforme
Constituio, ou seja, quando o operador administrativo, confrontado com
47

Direitos Fundamentais
diversos sentidos possveis emergentes de um preceito legal e concorrentes entre
si, opta pelo sentido que se mostrar mais conforme CRP, excluindo os restantes;
4. Desaplicao de leis que configurem grosseira e patente violao do contedo
indisponvel de um DLG pessoal plenamente configurado na Constituio.
iv.

Quanto aos tribunais, sendo eles o ltimo reduto da tutela dos DLG, a CRP
conferiu-lhes, por um lado, o poder de apreciarem a inconstitucionalidade e de
desaplicarem todas as normas (e no s as leis) que infrinjam as regras ou
ofendam os princpios constitucionais. Por outro lado, aos tribunais que, na
generalidade dos casos, compete a aplicao-concretizao das normas
constitucionais de DLG, s quais, no seu conjunto e em articulao com as
circunstncias do caso, devem conferir a mxima eficcia possvel.
A Vinculao das entidades privadas
Qual o sentido a conferir a este enunciado? Resposta tem sido dada a partir de
vrios modelos explicativos:

Doutrina da eficcia indirecta (ou da aplicao mediata)

Doutrina da eficcia directa (que pode operar de modo mediato ou de modo


imediato)

Doutrina dos deveres de proteco estadual.


Eficcia indirecta: os DF so direitos perante o Estado, podendo atingir os
privados apenas de forma indirecta e mediata, em especial atravs da lei e dos
princpios e regras do Direito privado: so os princpios da liberdade, da
autonomia e do desenvolvimento da personalidade que devem constituir a regra
bsica a observar neste domnio.
Eficcia directa: na sua formulao extrema, os DF (DLG) tm uma eficcia geral
(erga omnes), no so apenas direitos perante o Estado, mas tambm perante os
privados (vinculam directamente e se forma imediata30, as pessoas singulares e
colectivas privadas);
- Aplicabilidade imediata: essa vinculao decorre directamente dos
preceitos da Constituio
Dever de proteco: existe uma especial vinculao do Estado no sentido de
promover, atravs de um conjunto variado de meios, que o gozo e o exerccio dos
DF seja defendido de quaisquer ameaas, incluindo actuaes de terceiros (sejam
eles entidades pblicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras). Em termos
prximos os direitos fundamentais so entendidos como imperativos de tutela
(Canaris).

30 Mas ateno alguns defensores desta doutrina concebem-na com uma aplicao mediata.
48

Direitos Fundamentais
Jos de Melo Alexandrino: defende a doutrina da eficcia indirecta. Temos que
partir da regra de que num ordenamento de Estado Constitucional, os DF
constituem garantias jurdicas dirigidas contra o Estado ou principalmente contra
o Estado. E, no h verdadeira excepo a esta regra, s adoamentos. No pode
haver um DF que tenha como destinatrio exclusivo entidades privadas, na
medida em que um direito que tenha como nico sujeito passivo entidades
privadas ou no um verdadeiro DF ou no pode deixar de ter como destinatrio
principal o Estado.
Ao observarmos o Ttulo II da Parte I da CRP, alguns DLG parecem estar a
formulados no sentido de abranger imediatamente, tambm, as entidades
privadas: arts. 27/2, 34/3, 1parte, 37/4, 50/2. Nestas situaes temos o um
adoamento da regra, mas no excepo, porque em todas elas h pelo menos um
dever de proteco dirigido ao Estado como contedo principal da correspondente
garantia constitucional.
preciso notar que, por um lado, so muitos diferenciados os DLG, havendo
muitos em que no se coloca a qualquer problema de privados; por outro lado
temos que distinguir duas situaes:

As relaes tpicas entre particulares (entre iguais): funcionar plenamente a


regra geral, regendo ento o princpio da autonomia e da liberdade, que no
deve ser afastado pela aplicao directa das normas de DLG. No caso de
colises normativas, estas devem ser resolvidas atravs da aplicao de
regras de Direito privado (e, falta de outras, atravs de clausulas como as
de ordem pblica ou dos bons costumes).
As relaes privadas de poder: aqui pode justificar-se uma aplicao
imediata de certos preceitos constitucionais de DLG e de realidades a eles
anlogos. Mas, ainda aqui, fora de esquemas de como os da interpretao
conforme Constituio, deve ser o legislador a activar o dever de proteco,
no sentido de proteger a situao jusfundamental da parte mais dbil.

Limites materiais de reviso


Art. 288/d) da CRP Qual o sentido e qual o alcance a dar a esta regra constitucional?
Duas orientaes na doutrina:
A clusula garante a irrevisibilidade de todos e cada um dos DLG, que no podem
Os limites
materiais
protegemporprincpios
(essncias
ou contedos
assim ser
abolidos,apenas
nem restringidos,
lei de reviso
constitucional;
identificadores) da Constituio, e no cada uma das regras ou das expresses
A clusula destina-se a garantir apenas o sistema de DLG, podendo a lei de
constitucionais enunciadas num determinado momento. Portanto o art. 288/d) tem
revisoo suprimir
afectar ode
contedo
essencial de alguns
e, por
maioria
por objecto
cerne doousistema
DLG, concedendo-lhe
umadireitos
proteco
directa
e
de
razo,
restringi-los.
uma proteco indirecta.

- A clusula assegura directamente a proteco de dois elementos: 1) o respeito pelo


Posio
Jos direitos
de Melo individuais,
Alexandrino
objecto e pelo contedo nuclear de todos
osdefendida
DLG quepor
sejam
autnomos e primrios; 2) em funo do tempo, o respeito pelo princpio do no
retrocesso global do quadro de garantias constitucionais dos DLG.
49
- A clusula protege, indirectamente, o conjunto de princpios subjacentes a esses
DLG.

Direitos Fundamentais

Restries dos DLG


Afectaes: aces que atingem desfavoravelmente a norma, o objecto, o contedo ou
outros efeitos de proteco de um DLG, sendo que estas aces tanto podem provir dos
poderes pblicos como de privados ou dos prprios titulares dos DLG. Correspondem
um conjunto muito vasto de hipteses, cujo resultado importa sempre uma perturbao
ou prejuzo no DF.
As afectaes de DLG podem ser legtimas, mas tambm podem ser inconstitucionais. E
mais, uma afectao partida legitima pode afigurar-se inconstitucional (por no ter
respeitado os parmetros definidos para a sua produo).
So em geral legtimas, desde que cumpram os requisitos constitucionais que lhes so
aplicveis, as seguintes modalidades de afectao de um DLG:

As restries
As intervenes restritivas
A suspenso de DLG
A existncia de relaes de estatuto especial
A extino de um DLG, conforme ao sentido do limite material de reviso;
A auto-limitao de direitos;
As limitaes;
Outras situaes de coliso normativa;

So inconstitucionais:
50

Direitos Fundamentais

O sacrifcio (que corresponde a uma hiptese qualificada de violao do direito


vida);
A violao de qualquer DLG
A renncia a um DLG considerado em abstracto
A extino pelo legislador de um DLG individual, autnomo e primrio

So ainda inconstitucionais, por falta de previso dessas figuras na CRP:

A perda de direitos

A derrogao legislativa

Excepo (duvidoso31)
Antes de mais importa reter 3 ideias:
1. Os DLG (como DF em geral) so diferentes uns dos outros: na sua estrutura, no
seu peso axiolgico, na sua formulao jurdica, na sua articulao com outras
normas da Constituio e nas respectivas possibilidades de afectao postulado
da diferenciao.
2. No h DLG (nem DF) ilimitados: eles so limitados desde logo pela presena de
outros direitos, bens e interesses tutelados, pela existncia de outros titulares
postulado da relatividade.
3. Um DF, seja ele qual for mas sempre diferenciadamente, pode sofrer mltiplas
formas de compresso e mltiplas modalidades de afectao postulado da
mobilidade.
No plano dos modelos tericos
a)
Teoria externa dos limites
A restrio constitui uma aco estatal que
actua de fora para relativamente ao direito
(afectando o bem ou interesse legalmente
protegido). No h identidade entre o
mbito de proteco e o mbito de garantia
efectivo do direito (autonomizando
claramente o DF, de um lado, e as
restries que lhe so externamente
colocadas, do outro). Para que uma
restrio intervenha no mbito de
proteco de um DF , alm disso,

Teoria interna dos limites


Os limites so dimenses intrnsecas aos
direitos (no h lugar para o conceito de
restrio, nem para a distino entre o
mbito de proteco e o mbito de garantia
efectivo do direito). Cabe ao legislador a
tarefa de determinao do contedo e dos
limites de cada DF.
Aqui se inclui a doutrina dos limites
imanentes (limites que partida,
intrinsecamente, j existem no prprio
direito).

31 Porque dentro de determinados limites pode ser considerada uma afectao legtima: no caso de limite constitucional directo
( prevista pela prpria CRP) e de limite constitucional indirecto (introduzido por uma lei restritiva, por uma lei com base numa
autorizao constitucional)

51

Direitos Fundamentais
necessria uma 1fase: a delimitao
prvia do mbito de proteco do direito.
mbito de garantia efectivo = direito
inicial + restries

b)
Teoria ampla da previso
Todas as hipteses que possam
teoricamente caber na previso do direito
no podem partida ser excludas do
direito.

Teoria restrita da previso


H hipteses que, muito embora pudessem
reentrar na previso de um direito, no
podem afinal considerar-se protegidas pelo
DF, cuja previso deve pois ser
interpretada restritivamente.

c)
DF como princpios
Partem de uma distino entre regras e
princpios: se as normas DF forem regras
(comandos definitivos), os direitos por elas
garantidos so direitos definitivos, no
admitindo por isso nenhuma restrio; se
forem princpios (mandatos de
optimizao) os direitos por eles garantidos
podem ser restringidos em face do peso de
princpios opostos (segundo a lei da
ponderao).

DF como garantias concretas e pontuais


Os DF so garantias pontuais que, uma
vez delimitadas, no podem ser livremente
restringidas por uma possibilidade de
ponderao com outros bens e interesses.

Em termos prticos, e perante o texto da CRP:


a) H quem admita a figura dos limites imanentes e os que a recusam;
b) H quem, distinguindo entre restries e limitaes, associam a essa distino
determinadas consequncias ao nvel do regime aplicvel e os que recusam fazer
corresponder a um diferente qualificao da interveno legislativa diferenas de regime;
c) H quem reconhea no art. 29/2 da DUDH a presena de uma clusula de autorizao
de restries e os que recusam tal entendimento;

52

Direitos Fundamentais
d) H quem reconhea a inevitabilidade da ponderao de bens e os que levantam reservas a
essa metodologia;

Limites dos DF: so normas que, de forma duradoura, excluem directamente mbitos ou
efeitos de proteco ou que so fundamento susceptvel de afectar as possibilidades de
realizao de normas jusfundamentais, ou seja, so normas que excluem a proteco ou
afectam as possibilidades de realizao de um DF.
Restrio: aces normativas que afectam desfavoravelmente o contedo ou o efeito de
proteco de um DF previamente delimitado.
As restries so uma das modalidades de interveno do Estado-legislador num DF. A
sua feio normativa traduz-se na modificao do nvel de proteco precedente e o que
dela resulta a fixao do mbito de proteco efectivo do direito. Mas, nem todas as
intervenes do Estado sobre os direitos constituem restries: pode haver intervenes
do legislador muito distintas das restries, como quando ele apenas condiciona ou
regulamenta um direito, quando concretiza uma norma no exequvel, quando configura
um direito carecido dessa cunhagem legislativa ou quando desenvolve e facilita o
exerccio dos direitos. Uma vez delimitado o mbito de proteco do direito, necessrio
verificar se a medida adoptada uma restrio, ou seja, se efectivamente comprime as
faculdades ou os efeitos amparados pelo direito, se dela resulta uma efectiva diminuio
das faculdades protegidas pelo direito ou se simplesmente ocorre uma diminuio das
condies de tempo, modo e lugar de exerccio (ex: a exigncia de comunicao prvia
nas manifestaes, a prescrio de um prazo, etc.). Estas situaes, para se distinguirem
das restries, certa doutrina chama limitaes, mas uma distino relativa j que
facilmente uma limitao se transforma em restrio (por ex: a exigncia de uma
autorizao prvia discricionria).
Tipos de restries:

Restries expressamente autorizadas

Restries implicitamente autorizadas

Interveno Restritiva32: principal modalidade de afectao de um DF, enquanto situao


concreta de uma pessoa. Traduzem-se numa actuao agressiva sobre um bem
protegido de um DF feita atravs de um acto jurdico incidente sobre uma posio
jurdica concreta (ex: a ordem de deteno, o acto de expropriao ). Mediante prvio
apoio numa norma legal, afecta-se o contedo de uma posio individual, deixando
intocada a norma e os efeitos gerais da norma de DF.
Jos de Melo Alexandrino distingue as restries das situaes de coliso ou conflito de
direitos das pessoas no caso concreto;

32 De restrio.
53

Direitos Fundamentais
Coliso de direitos situao que se verifica quando, num caso concreto, a proteco
juridica emergente do DF de algum colida com a de um DF de terceiro ou com a
necessidade de proteger outros bens ou interesses constitucionais.
A sua resoluo no cabe ao legislador, mas sim aos titulares dos direitos em presena,
s entidades eventualmente chamadas a intervir e, em ltima instancia aos tribunais
Requisitos das restries33: Art. 18/2 e 3 da CRP
A exigncia de lei formal
Um dos elementos tradicionalmente autonomizados, no regime especifico dos DLG, o
designado regime orgnico: apenas a lei parlamentar (ou decreto-lei autorizado) pode
intervir normativamente no domnio desses direitos art. 165/1/b) da CRP. Mas, h
determinadas matrias que podem integrar a reserva absoluta da competncia legislativa
da AR. Trata-se de um postulado que remonta ao Estado liberal, segundo o qual s o
Parlamento, enquanto rgo de representao de toda a comunidade e por isso amigo
da liberdade, pode decidir sobre a liberdade, a segurana e a propriedade dos cidados
(ideias a que se juntaram depois a legitimidade poltica, a publicidade, a abertura a
mltiplos pontos de vista como elementos particularmente caracterizadores das
assembleias polticas).
A exigncia da lei formal completada por uma exigncia de recorte material: entendese, normalmente que, no domnio dos DLG, vigora um princpio de reserva material de
lei, isto , a disciplina jurdica da matria dos DLG atribuda em exclusivo lei.

Duas dimenses:

Dimenso negativa: as matrias reservadas lei no podem ser


reguladas por outras formas diferentes da lei;
Dimenso positiva: deve ser a lei a estabelecer efectivamente (com
suficiente grau de certeza, preciso e densidade) o regime jurdico
das matrias em questo. Portanto, visa-se aqui assegurar um
princpio de reserva material total de lei, pois a falta de certeza,
preciso e nitidez de contornos de uma determinada regulamentao
legal tornaria mais incerta a garantia da liberdade, alargando
correspondentemente as margens de actuao restritiva do Estado e
podendo gerar efeitos inibidores do exerccio da liberdade (Jorge Reis

Desenvolve-se nos seguintes corolrios:


1) A lei no pode estabelecer apenas as regras mnimas;
2) A lei no pode remeter a regulamentao para outras fontes (proibio de
reenvios e devolues);
33 Que a doutrina por vezes designa limites dos limites
54

Direitos Fundamentais
3) A lei no pode deixar aspectos essenciais por disciplinar;
4) A lei no pode usar indevidamente ou abusar do recurso a conceitos vagos e
indeterminados (critrio da determinabilidade).
Mas nem todas as leis relativas a DLG so leis restritivas, temos:

Leis restritivas: as que afectam desfavoravelmente o contedo ou o efeito de


proteco de um DF previamente delimitado, sejam elas expressamente
autorizadas ou implicitamente autorizadas;
Leis no restritivas: todas as que no se traduzem em afectao do direito.
- Leis configuradoras: aquelas que, por expressa indicao
constitucional, cunham ou determinam o contedo de determinado
direito; no uma restrio, mas um trabalho de configurao do
direito.
- Leis concretizadoras: tm essencialmente a funo de regular ou
favorecer o exerccio dos direitos; ex: as leis clarificadoras dos conceitos,
as leis de proteco e as leis criadoras de pressupostos de organizao e
procedimento (Peter Lerche).

A exigncia de autorizao constitucional


A lei s pode restringir os DLG nos casos expressamente previstos na CRP. Como
entender esta clusula da CRP? Existem pelo menos trs grupos de orientaes
na doutrina:
1. Teses defensoras da relevncia absoluta
Para o Prof. Manuel Afonso Vaz, do art. 18 decorre O princpio da tipicidade
das restries legais aos DLG, com a correlativa proibio de se acrescentar
outras restries, para alm das expressamente previstas na Constituio: o
legislador s pode aprovar uma lei restritiva nos casos expressamente
previstos na CRP; onde faltar semelhante habilitao constitucional, as
eventuais colises de direitos no podem ser resolvidas pelo legislador, mas
apenas pelo aplicador do Direito, por interpretao directa dos preceitos
constitucionais.
Para Vieira de Andrade, o art. 18/2 estabelece categoricamente a figura das
restries legislativas. Assim, temos que distinguir esta figura, de outras como
a da delimitao do mbito normativo dos direitos (limites imanentes ou
intrnsecos), e da limitao ou harmonizao legislativa de direitos (nas
situaes de coliso entre direitos ou de conflito entre direitos e valores
afirmados por normas ou princpios constitucionais. Estas duas figuras, fora
dos casos previstos, tm que ser outra coisa que no uma restrio sob pena
de se defraudar a proibio estabelecida no art. 18.
2. Teses defensoras da relevncia relativa

55

Direitos Fundamentais
Relativiza-se o sentido da proibio, por adopo formas distintas de tal modo
que podemos considerar dois grupos, consoante persista uma ideia de resolver
a dificuldade no quadro da norma ou de fugir a essa dificuldade. Assim:

Correntes relativizadoras centrpetas: Alguns autores admitem a


existncia de restries implcitas, restries implicitamente autorizadas
(limites constitucionais implcitos ou limites implicitamente decorrentes
da Constituio);
Correntes relativizadoras centrfugas: outros recorrem figura dos
limites imanentes a priori, o recurso ao art. 29/2 da DUDH, o recurso
transferncia de limites (de uns direitos para os outros) ou a introduo
da distino, com imediatos efeitos de regime, entre restrio e
condicionamento (limitao).

3. Teses defensoras da irrelevncia jurdica


Defendem que a regra enunciada no art. 18/2, no pode ser levada a srio.
Prof. Pedro Soares Martinez: se a restrio dos DLG tivesse de ser prevista
expressamente na Constituio, esta haveria de conter muitos milhares de
artigos.
Jorge Reis Novais: o legislador constituinte portugus proclamou (no art. 18)
uma regra que no tem correspondncia na natureza das coisas, pois da
natureza dos DF eles entrarem em coliso uns com os outros; se verdade que
os DLG so trunfos, eles podem ser batidos por trunfos mais altos.
Jos de Melo Alexandrino: a figura das restries implicitamente autorizadas, que devem
respeitar os mesmos requisitos de Estado de Direito aplicveis s leis restritivas
expressamente autorizadas, assim se preserva a funo de advertncia e a funo
garantstica da regra do Art. 18/2.

O princpio da proporcionalidade
Est particularmente presente no funcionamento do sistema de DF, pelo que
componente do regime comum ou geral dos DF. Tem mltiplos afloramentos e
aluses no texto constitucional (em especial nos arts. 18/2 e 3, 19/3,4 e 8,
266/2, 272/2, 284/4). Constitui a referncia fundamental, em particular no
que respeita ao enquadramento dos limites e das restries aos DLG e em geral
de quaisquer outras afectaes dos DF, domnios onde aparece normalmente
articulado, embora se no confunda com ela, com a metodologia da ponderao
de bens. O fundamento do princpio da proporcionalidade encontra-se nas
referncias que animam a essncia do Estado de Direito: liberdade, autonomia,
igualdade, justia.
O princpio da proporcionalidade em sentido amplo constitui um verdadeiro
superconceito, que tem sido tradicionalmente decomposto em trs dimenses:
56

Direitos Fundamentais

Adequao
Necessidade
Proibio do excesso (ou princpio da proporcionalidade em sentido
restrito).

Adequao
As medidas restritivas devem ser aptas ou idneas para realizar o fim prosseguido
pela restrio. Est em causa uma relao objectiva e empiricamente comprovvel
entre um meio e um fim. A medida restritiva ser inapta se os efeitos dessa
medida se revelarem indiferentes ou contrrios realizao do fim em vista. Os
fins tero que ser legtimos (no atentando, por exemplo, contra postulados
fundamentais da justia) e, alm disso, tero que ser jurdica e materialmente
possveis. Alguns autores, como Jorge Reis Novais, definem o quadro de fins por
remisso para o art. 29/2 da DUDH. Para Jos de Melo Alexandrino, tal
entendimento, embora insuficiente, traduz, em todo o caso, uma boa linha de
orientao.

Necessidade
Deve-se recorrer ao meio menos restritivo para atingir o fim em vista no se
deve utilizar um canho para disparar aos pardais (Fleiner). A necessidade aferese ento pela comparao entre os prejuzos provocados por esse meio e os
prejuzos que seriam provocados pela utilizao de um meio alternativo (sendo
que os prejuzos devem ser considerados numa perspectiva abrangente de
afectao da liberdade ou de outras normas de garantia. Assim, pressupe a
comparao sucessiva de vrios cenrios (constelaes ou complexos de relaes
meio/fim), comparao essa que nem sempre estar ao alcance do juiz. O teste
satisfeito, na situao ptima, quando:
1. O meio seja o menos agressivo;
2. Seja o mais eficaz ou igualmente eficaz; e
3. Quando no existam efeitos colaterais negativos.
Proibio do excesso
Visa-se apurar o equilbrio na relao entre a importncia do fim visado e a
gravidade do sacrifcio imposto. O subprincpio da justa medida tem a ver com a
ideia de pesar, de equilibrar, de ponderar as vantagens e desvantagens presentes
num determinado cenrio de restrio, apresentando alguma semelhana com a
anlise econmica dos custos/benefcios de uma deciso.

A exigncia de lei geral e abstracta


Lei geral aquela que se dirige a um nmero indeterminado ou indeterminvel de
pessoas e lei abstracta aquela que se destina a regular um nmero
indeterminado ou indeterminvel de casos. Segundo Vieira de Andrade, o
imperativo em questo parece referir-se em primeira linha ao princpio da
57

Direitos Fundamentais
igualdade, enquanto manifestao do carcter universal dos DF e proibio de
privilgios e de discriminaes e segregaes arbitrrias ou injustificadas 34. Trs
coisas resultam no final:
1. A exigncia em questo visa proibir a utilizao neste domnio de leis de
natureza individual e concreta;
2. Visa assegurar que atravs da restrio no seja afectado o postulado de uma
liberdade igual;
3. E pode eventualmente no dispensar a considerao de outros princpios,
designadamente a componente de justia material inerente dimenso
positiva do princpio da igualdade.
A proibio de leis restritivas retroactivas
uma exigncia negativa que apresenta uma conexo particularmente ntida no
s com os princpios da proteco da confiana e do Estado de direito, mas tambm
com a estrutura central do sistema, o princpio da igualdade: uma lei que
retroactivamente reduza os efeitos de proteco de um DLG afecta desigualmente as
pessoas, sem que haja remdio possvel para esse tratamento desigual.

A garantia do contedo essencial


Qual a relevncia jurdica da garantia do contedo essencial? Dois tipos de
orientaes:

- Relativizao: h quem entenda, como Jorge Reis Novais, que a garantia do


contedo essencial, salvo uma funo discursiva, no desempenha, hoje qualquer
papel autnomo significativo nem desenvolver qualquer efeito jurdico efectivo
enquanto limite aos limites dos DF.
- Aceitao: outros, como Vieira de Andrade, pretendem dar um sentido e uma
funo jurdica autnoma a esta garantia do contedo essencial, havendo a
considerar ento a opo a fazer entre as vrias teorias em presena:

Teoria objectiva (o contedo essencial refere-se ao DF como norma


objectiva e no como posio jurdica subjectiva) ou teoria subjectiva (o
contedo essencial refere-se posio jurdica subjectiva e no norma
objectiva);
Teorias absolutas (vem no contedo essencial uma dimenso
irrestringivel do direito, abstractamente fixada) ou teorias relativas
(concebem o contedo essencial como o resultado de um processo de
ponderao).

34 Gomes Canotilho, por outro lado, aponta a rigidez da norma e defende que a generalidade no condio
suficiente nem necessria da igualdade.
58

Direitos Fundamentais
Jos de Melo Alexandrino: defende a integrao de cada DF numa rede normativa
de interaces, afastando quer uma concepo absoluta (de facto nada exclui a
hiptese de que um direito no tenha que ser totalmente sacrificado a outro direito,
bem ou interesse, levaria a um efeito de rigidez e cristalizao de contedos
abstractos fixos) quer uma concepo subjectiva (as restries legislativas situam-se
no plano abstracto da norma e no no plano da situao jurdica concreta art.
18/3 preceitos constitucionais; tal s se enquadraria nas intervenes
restritivas). Mas, tambm a concepo relativa conduz redundncia, porque
praticamente no se distingue, no final, das garantias propiciadas pelo princpio da
proporcionalidade.
O relevo da clusula do contedo essencial projecta-se:
1. No momento prvio a qualquer restrio (o da ponderao da deciso poltica de
restringir um direito), na sinalizao dada ao legislador de que os DLG valem
como trunfos contra si;
2. E no momento posterior restrio (o do controlo), em que o juiz constitucional
passa a estar, tambm ele, compenetrado do valor subjacente norma
constitucional, funcionando ento a garantia do contedo essencial como
memento (lembrete) e derradeiro filtro para que o rgo de controlo no perca
de vista a importncia desses preceitos.

A suspenso de DLG
O art. 19 da CRP diz respeito s situaes de excepo ou de necessidade
constitucional, a que correspondem o estado de stio e o estado de emergncia. A se
prev a possibilidade de suspenso de DLG. Define-se suspenso como a afectao dos
DLG que, pressupondo uma declarao de estado de stio ou de estado de emergncia,
feita na forma prevista na Constituio, atinge em abstracto certos efeitos de proteco
da norma de DF. Portanto, a suspenso s pode ocorrer tendo-se verificado a declarao
de estado de stio ou de estado de emergncia, que, por sua vez, depende de uma srie
pressupostos e requisitos:

Pressupostos materiais da declarao: verificao de uma das 3 situaes


enumeradas no art. 19/2 princpio da tipicidade dos pressupostos.
Requisitos materiais da declarao: a fundamentao e a especificao dos
respectivos pressupostos (art. 19/2 e 3), de onde decorrer a escolha do tipo de
estado de excepo e a extenso (total ou parcial).
Limites internos da declarao: o respeito pelo princpio da proporcionalidade, a
fundamentao, a especificao dos DLG suspensos e o prazo (art. 19/4, 5 e 6).
Limites formais da declarao: a emisso de um decreto do PR, que depende da
audio do Governo e da autorizao da AR [arts. 134/d), 138/1 e 2, 197/1/f)],
acto sujeito a posterior referenda e publicao (que tambm se estende resoluo
da AR).
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Direitos Fundamentais

Limites institucionais: no afectao do ncleo de organizao poltica inerente ao


Estado de Direito (art. 19/7), a proibio de dissoluo da AR (art. 172/1 e 2) e a
proibio da prtica de qualquer acto de reviso constitucional (art. 289).

A suspenso atinge o DF em abstracto, no se dirigindo a uma ou vrias situaes


concretas de certas pessoas, individualmente consideradas. Caracteriza-se por atingir
no a norma de DF, nem o objecto, nem o contedo do direito, mas sim e apenas certos
efeitos de proteco da norma de DF. Esses efeitos so os que tm a ver com
manifestaes externas do direito pelo seu titular (exerccio) ou, no caso dos direitos
passivos, os que se refiram extenso ou intensidade dos efeitos de proteco de
resultam da respectiva norma de garantia.
Diferentemente da restrio, que tem uma vocao definitiva, a suspenso constitui uma
afectao temporalmente e at por vezes espacialmente (art. 19/2) limitada, uma vez
que o estado de excepo, por regra e sem prejuzo de eventuais renovaes, no pode ter
durao superior a 15 dias (art. 19/5). Na medida em que a suspenso incide apenas
sobre o exerccio do direito, a intensidade da afectao , em principio, menor na
suspenso do que na restrio.
Uma suspenso que no respeite os requisitos mencionados, redundar sempre em
modalidades de afectao inconstitucionais, designadamente na restrio, interveno
restritiva e na violao de DLG.

A renncia a (posies de) DLG


Entende-se por renncia a afectao de uma posio de DF, traduzida na reduo dos
efeitos de proteco desse direito, por fora da vontade do respectivo titular. Tanto pode
surgir no quadro das relaes entre o Estado e o cidado como no mbito das relaes
jurdicas privadas.
Temos que apurar a legitimidade constitucional desta figura, visto que no est
expressamente prevista na Constituio.
Ora, na sua dimenso poltico-constitucional e valorativa, um DF, qualquer que seja,
indisponvel e inalienvel. Assim, a admitir-se a renncia, esta no ocorre no plano do
DF como um todo, mas ao nvel de uma posio concreta ou ao nvel de determinados
efeitos de proteco avaliados em concreto. Por estarem em causa as caractersticas
bsicas da fundamentalidade, da permanncia e do carcter pessoal, que fazem dos DF
realidades juridicamente inseparveis da prpria pessoa (da sua existncia,
personalidade e autonomia), em princpio inadmissvel a renncia titularidade de
qualquer DF.
Vigora tambm aqui o postulado da diferenciao: a admissibilidade da renncia ter de
ser avaliada em funo do DF em concreto, em funo das circunstncias particulares
60

Direitos Fundamentais
do caso, em funo da condio do respectivo titular e em funo do fim da renncia.
Como critrio ltimo valer sempre a a norma da DPH, funcionando aqui como regra e
no como valor.
Quanto ao titular:
- Se for menor (ou incapacitado), o consentimento que, em seu nome, possa ser prestado
pelos pais, ou pelas pessoas por ele responsveis, no se integra na categoria da
renncia, uma vez que o representante em causa no tem o poder de dispor sobre o
abandono das pretenses, faculdades ou poderes que dele decorrem. Aqui a afectao do
Direito heternoma (e no voluntria), podendo traduzir-se numa violao do direito ou
se lcita, numa interveno restritiva.
- condio necessria (mas no suficiente) que a declarao de vontade tenha sido
livre (de constrangimentos exteriores) e esclarecida (designadamente quanto s
consequncias da deciso) e ainda que no tenham com isso sido afectadas de forma
grave as condies futuras de conformao da prpria vida, o que pressupe,
devidamente entendida, a possibilidade de revogao da declarao de renuncia e no a
definitividade desta (reserva da revogao a todo o tempo).
O fundamento do poder de renncia encontra-se no princpio da liberdade: porque os
DLG so expresso da liberdade, tm por fim a liberdade e se realizam na liberdade,
antes de mais ao beneficirio da liberdade ( pessoa humana concreta) que deve ser
reconhecido o poder de definir o contedo e o uso concretos da sua liberdade, do mesmo
modo que lhe foi reconhecida a primazia na definio do contedo da dignidade. Mas, a
renncia encontra ainda justificao no pressuposto da no-compossibilidade de
realizao simultnea de todos os bens e interesses da liberdade, pelo que ao titular dos
direitos deve em regra ser reconhecido um poder de definio de prioridades na
realizao concreta da sua esfera de liberdade.
Quanto aos demais requisitos da renncia, importa considerar:

A existncia de uma margem de deciso (disponibilidade) sobre certos efeitos de


proteco de uma posio de DF por parte do seu titular (trata-se da presena,
numa determinada situao, do poder jurdico de dispor, no sentido da sua
reduo, numa certa parcela, dos efeitos jurdicos de proteco de um DF). Mas
ateno s normas de garantia: ningum poder, por declarao de vontade,
reduzir os efeitos de proteco das normas de garantia enunciadas nos arts. 20,
22, 23, 24/2, 25/2, 28 a 33, 37/2, 41/4, 48 a 52 da CRP.
Nas relaes cidado/Estado ou equivalentes, o respeito pelas exigncias da
proibio do arbtrio e da proporcionalidade: adequao (entre a reduo operada
e o fim visado com a renncia), de necessidade (se houver formas menos
agressivas de atingir o mesmo fim, a renncia no deve ser permitida) e de
proibio do excesso/equilbrio (entre os efeitos redutivos pretendidos, por um
61

Direitos Fundamentais
lado, e a importncia do fim visado e o peso da liberdade pessoal, por outro). Nas
demais relaes, valer, quando muito, um mnimo de equilbrio.
Os DLG nas relaes de estatuto especial
No plano dos DLG, admite-se a possibilidade de distinguir entre o estatuto geral das
pessoas e o estatuto de determinados crculos de pessoas, ou seja, das pessoas que, por
fora da Constituio ou da natureza das coisas, se encontram sujeitas (como os presos,
as crianas ou as pessoas incapacitadas) ou inseridas (como os militares, os agentes das
foras de segurana, os funcionrios pblicos ou os titulares de rgos do Estado) em
relaes regidas por um estatuto jurdico especial: situaes que se designam por
relaes de estatuto especial.
A integrao de algum numa relao de estatuto especial no afecta a titularidade de
DF, nem significa uma automtica renncia titularidade de qualquer DF. Essas
situaes para serem concebidas como relaes de estatuto especial, carecem de uma
base constitucional e so-lhe aplicadas as normas sobre DF (seja no plano das
exigncias materiais das leis restritivas, seja no plano da reserva de lei, seja no plano do
controlo jurisdicional). O interesse da figura reside sobretudo no facto de a mesma
legitimar tanto a restrio acrescida como o reforo de proteco de certos DF. Neste
mbito podemo-nos deparar com relaes de indiferena, reforo, afectao e
incompatibilidade, mas a regra geral de que o intrprete deve partir a de que a
presena de uma relao de estatuto especial indiferente para a determinao do
contedo de qualquer DF. Desta regra de interpretao emergem 3 consequncias:

1) A incompatibilidade nunca se pode presumir;


2) A incompatibilidade tem de resultar de indicaes inequvocas do texto ou
da estrutura constitucional (critrio da evidncia);
3) Perante a insuficincia dessas indicaes, deve afirmar-se uma reserva de
deciso a favor do legislador democrtico, sujeita ao controlo do juiz
constitucional.
S se poder abandonar essa regra geral se tal for exigido pela Constituio, aps
uma devida coordenao entre o DF em concreto, a situao do titular e a
especificidade material do caso. Em caso de dvida compete ao legislador
democrtico decidir, sem prejuzo do controlo a efectivar pela Justia
constitucional.
Uma das mais importantes relaes de estatuto especial na CRP a que respeita
situao dos militares (dos agentes militarizados e dos agentes dos servios e
das foras de segurana), mas a CRP tambm se refere expressamente aos presos
(art. 30/5) e aos funcionrios pblicos (arts. 269 e 271). A CRP prev desde
1982, no art. 270, uma habilitao constitucional de restries ao exerccio de
direitos. A atesta-se a existncia de uma relao de estatuto especial (cuja base
62

Direitos Fundamentais
constitucional deixa de se poder questionar), identificam-se os direitos
incompatveis (o direito greve) e os direitos que podem ser objecto de uma
afectao especial, ficando os demais sujeitos regra gera da indiferena. A
norma do art. 270 acaba por constituir, nesta matria, um limite dos limites,
desempenhando assim uma funo de garantia ( art. 18/2). Alm disso, esta
norma no impede a necessidade de um reforo de proteco a conceder a esses
titulares de DF.
Esta particular relao de estatuto especial pode ser caracterizada como um
relao de incluso voluntria, que se insere numa funo de reserva do Estado
(arts. 273, 275 e 271). Ainda assim, h que distinguir entre:
1. O mbito de exerccio das funes (vinculao mxima);
2. O mbito pessoal no exerccio de funes;
3. O mbito privado. (vinculao mnima)
Captulo III - Regime especfico dos DESC
Os DESC so direitos cujo contedo principal consiste em prestaes materiais a
fornecer pelo Estado, prestaes essas dependentes de opes e de uma conformao
poltico-legislativa (Viera de Andrade).
Sendo DF esto automaticamente sujeitos ao regime geral ou comum dos DF, sendo que
certas dimenses de alguns deles, por terem natureza anloga, podem beneficiar do
regime especifico dos DLG.
Tero os DESC tambm um regime especfico?
No h na CRP apoios para se poder falar num regime especfico dos DESC, cabendo
dogmtica constitucional edificar e construir as solues mais ajustadas a esses direitos,
como conjunto constitucional, e a cada uma das figuras, como realidades especficas e
diferenciadas. Alguns autores, como Jorge Miranda, refere como expresses de um
regime especfico, nomeadamente, a conexo com tarefas e incumbncias do Estado, a
participao dos interessados e da sociedade e a dependncia da realidade
constitucional. Ora, isto mais no do que uma forma de explanao do pano de fundo
onde se situam estes direitos e da revelao de algumas das formas pelas quais ocorre a
concretizao dessas tarefas, incumbncias e vinculaes do Estado.
Ser apenas um o regime aplicvel a todos os DF (o regime comum)?
Segundo Jorge Miranda e Vieira de Andrade, no h nem pode haver, em face da CRP,
um regime jurdico unitrio para todos os DF.
Dogmtica unitria de DF?

63

Direitos Fundamentais
No existem dados no ordenamento que a suportem, a reclamao de alguns autores no
sentido da sua aceitao est numa fase puramente retrica.
Princpio da proibio do retrocesso
Ter a concretizao dos DESC de se realizar sempre no sentido de preservar ou
incrementar o nvel alcanado anteriormente ou poder, ao invs, o legislador, se a
realidade ou a vontade da maioria assim lho exigirem, sacrificar (restringindo ou,
mesmo, abolindo) benefcios, sistemas ou regimes de proteco j institudos? Ou seja,
estar o legislador vinculado por um princpio de proibio do retrocesso social que o
impea de afectar o nvel de concretizao legislativa j alcanado pelos DESC?
A resposta divide a doutrina (que parece hoje em dia mais propensa relativizao e
mesmo negao desse princpio) e o TC, pouco lhe adere, tem adoptado uma atitude de
grande prudncia, por certo tambm induzida pela crise do Estado social e pela
prudente observao da inevitabilidade das intervenes do legislador no sentido do
enfraquecimento dos nveis anteriormente concretizados. Jos de Melo Alexandrino
entende que se deve recusar um princpio constitucional autnomo da proibio do
retrocesso social. Tal concluso baseia-se na combinao dos princpios da realidade, da
razoabilidade e da vinculao do Estado ao Direito, bem como a necessidade de uma
resposta preferencial satisfao das condies materiais (de existncia, de autonomia e
de poder) das pessoas e dos grupos em situao de maior desproteco o que, no
limite, no exclui a distribuio entre naes.

Os DF de natureza anloga
So os DF (ou as posies de DF) que, no estando previstos nos artigos 24 a 57 da
Constituio, por fora de um critrio jurdico de qualificao, tenham um objecto e
meream um tratamento anlogo aos DLG.
O sentido (a ratio) da clusula prevista no art. 17 da CRP o de conferir maior
efectividade jurdica a uma serie (limitada) de direitos ou posies de DF. No entanto, o
art. 17, constitui uma fonte de insegurana e de inmeras divergncias doutrinrias,
desde logo quanto ao respectivo mbito de aplicao:

Oliveira Ascenso apenas aplicvel a direitos extraconstitucionais, no sendo


aplicvel a direitos previstos na Constituio;

Blanco de Morais unicamente aplicvel a direitos constitucionais, com excluso


dos direitos extraconstitucionais;
Jorge Miranda, Vieira de Andrade, Srvulo Correia, Jos de Melo Alexandrino
essencialmente aplicvel aos direitos previstos na Constituio, mas sem excluir
eventuais direitos extraconstitucionais que se mostrem equivalentes aos DLG
fenmeno da dupla analogia.

Funes da clusula do art. 17 no sistema da Constituio


Funes bsicas:
64

Direitos Fundamentais

Funo de sinalizao: afirma o princpio da diversidade dos DF (e, em


particular, a falsa homogeneidade dos DESC) e o carcter relativo da sistemtica
constitucional (o facto de um direito estar colocado nesta ou naquela parte da
CRP no impeditivo de que esse direito receba um regime jurdico
especialmente qualificado);
Funo de sistema: confirma uma soluo intermdia - a CRP no consente
num puro divorcio entre DLG e DESC, mas ao mesmo tempo pressupe que
muitos destes DESC no so tecnicamente assimilveis aos DLG.

Funes suplementares

A possibilidade de existirem DF de tipo hbrido (ou seja, direitos que renam


em si as caractersticas tcnico-jurdicas qualificadoras tanto dos DLG como dos
DESC);

Exemplos de DF de natureza anloga


Art. 60/1
Art. 62/1
Art. 78/1

Art. 20/1 e
2
Art. 21

Art. 23
Art.
58/2/b)

Art. 61/1

Art. 62/2

Art. 103/3

Art. 22

Art. 59/1 a)
e d)
Art.
280/1/b e
n 2/d)

Art. 61/2

Art. 63/4

Art. 113/2

Art. 276/7

Art.
115/2
Art.
239/4
Art.
268/1

Art.
268/2
Art.
268/4 e
5
Art.
271/3

Para determinar da natureza anloga de um direito, h a considerar dois momentos


relativamente autnomos:

Momento prvio: identificao de um direito (ou de uma posio ou dimenso do


direito) que sirva o estatuto bsico da pessoa na sua relao com o Estado (ou
seja, tem de tratar-se de um DF) e a ostentao, ao nvel do objecto do direito, de
um nvel significativo de fundamentalidade material (tem que ser expresso
qualificada da igual dignidade de todas as pessoas)
2 Momento: satisfao de uma medida de equivalncia aos DLG, valendo ento a
o critrio da determinabilidade constitucional do contedo, nos termos do qual,
ser anlogo aquele direito cujo contedo possa ser extrado imediatamente por
interpretao das normas constitucionais que o reconhecem.

Relativamente aos direitos extraconstitucionais, a diferena na operao do regime


traduz-se no seguinte:
65

Direitos Fundamentais
1. Na exigncia agravada no 1 momento, ou seja, na identificao de um DF e no
apuramento do respectivo grau de fundamentalidade;
2. Como no se pode aplicar o critrio da determinabilidade constitucional do
contedo, a medida de equivalncia ser validada pelo recurso a critrios
auxiliares, como o do consenso na comunidade dos intrpretes.
3. No ainda descabida a ponderao dos efeitos da equiparao junto dos demais
DLG (a existncia de eventuais contra-indicaes dever ser resolvida a favor da
preferncia do princpio da Constituio formal.
A que regime esto sujeitos os DLG de natureza anloga?
Esto integralmente sujeitos ao regime dos DLG, na sua componente material, orgnica
e de reviso constitucional. Mas, importa referir duas coisas:

Nem sempre anlogo todo o DF, mas apenas uma ou vrias dimenses de um DF
como um todo, razo pela qual o regime qualificado apenas se estender a essa
dimenso anloga;

Relativamente aos direitos extraconstitucionais a extenso do regime est ainda


dependente do rigor colocado no critrio da fundamentalidade, sob pena de
inaplicabilidade do regime orgnico e do de reviso constitucional.

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