Você está na página 1de 34

direito

e
cultura

257
258
Administrao, n. 32, vol. IX. 1996-2., 259-290

DIREITO E PODER NA CULTURA


CHINESA TRADICIONAL
Antnio Manuel Hespanha *

1. INTRODUO
1.1. A INTERPRETAO DENSA DAS INSTITUIES

A descrio das instituies jurdicas e polticas de uma sociedade


no uma tarefa trivial. Na verdade, as formas concretas de organizar
dependem de uma lgica subjacente, que distingue a organizao
lgica da ilgica, o bom governo do mau governo, as solues
justas das injustas. E esta lgica, por sua vez, est embebida de
preconceitos, de esquemas impensados de apreenso, de pontos de vista,
de valoraes prprios de uma certa cultura. Por outras palavras, um
fenmeno cultural. Daqui decorrem alguns problemas relativos ao
conhecimento da estrutura institucional e jurdica de cada povo,
problemas que se agravam quando o observador pertence a uma cultura
muito diferente da do mundo institucional observado.
Para o observador indgena, o problema o da falta de
distanciamento, que o leva a encarar como lgicas, normais, naturais,
as instituies sob que vive; ou seja a naturalizar a sua cultura.
Para o observador estranho, por sua vez, o problema duplo. Por
um lado, o de conseguir aprender o sentido profundo e pleno que as
instituies tm para a cultura indgena. Por outro, o de, superando uma
atitude etno-centrista, evitar confrontar insensivelmente as instituies
indgenas com as suas prprias, reinterpretando-as ou valorando-as de
acordo com os seus prprios critrios de racionalidade, de bondade ou
de justeza. Ou seja, evitar, por seu lado, naturalizar tambm a sua
prpria cultura.
Deixemos apenas referenciada a questo da naturalizao
central, em todo o caso, para uma crtica do pretenso universalismo

*
Professor Coordenador da Faculdade de Direito da Universidade de Macau.
Investigador do Instituto de Cincias Sociais da Universidade de Lisboa.
Comissrio-Geral da Comisso Nacional para as Comemoraes dos
259
Descobrimentos Portugueses.
das instituies jurdicas ocidentais1 , e abordemos brevemente as
dificuldades postas ao conhecimento e descrio de uma cultura
institucional alheia.
As instituies e o direito so construes culturais. Por meio delas se
exprimem concepes e sentimentos muito profundos frequentemente
implcitos e subconscientes sobre o que bom e o correcto em termos
sociais. As formas concretas de organizar e de disciplinar (a que chamamos
instituies) s adquirem todo o seu sentido, todo o sentido que tem para os
que participam na cultura que as desenvolveu, se estes sentidos subjacentes
forem tornados explcitos. Isto consegue-se por meio de um processo
intelectual que reconstitua, a partir do explcito (as normas, a face aparente
das instituies), o implcito (as vises do mundo e os saberes em que
repousam, os sentimentos que evocam, os valores que visam salvaguardar).
Tal processo tem sido designado por interpretao densa (Clifford Geertz,
1987), justamente por no se contentar com uma leitura meramente
descritiva, leve ou superficial dos fenmenos institucionais, mas visar
uma captao de todos os seus nveis de significao.

1
Sobre os pressupostos impensados da cultura jurdica ocidental, v. Francois
Ost e Jacques Lenoble, Prolgomnes une lecture pistmologique des modeles
juridiques, UNESCO, doc. SS-78/CONF. 632/14, 1978. Os autores identificam os
seguintes traos da pr-compreenso ocidental do direito (ou ideologia espontnea
dos juristas ocidentais): no plano das concepes extra-jurdicas de base, uma
ideologia cientista, em que o saber jurdico aparece referido a uma verdade
objectiva (seja a natureza, a lgica ou as relaes sociais); no plano das
representaes tericas do direito, ideias como a da estadualidade e da igualdade;
no plano dos conceitos organizadores do discurso jurdico, oposies como
direito pblico direito privado, direito objectivo direito subjectivo e
conceitos como os de pessoa jurdica, sujeito de direito, autonomia da
vontade, etc.; no plano da lgica institucional, as relaes entre juiz e lei
(dominadas pelo modelo positivista legalista), os mecanismos da prova e a
certificao dos factos (dominados por mecanismos de construo dos factos
jurdicos, autnomos em relao aos factos da vida), os mecanismos de
resoluo de conflitos (modelo da justia oficial e suas partes). No estudo Le droit
occidental contemporain et sesprsipposs pistmologiques, UNESCO/ /
Association Internationale des Juristas Dmocrates, 1977, os mesmos autores
desenvolvem estes pressupostos, estudando as suas razes na tradio
filosfico-jurdica europeia. E no estudo La philosophie spontane desjuristes et la
structure institutionnelle des droits de l'Afrique noire contemporaineface aux
transfers des connaissances et des theories juridiques occidentales, UNESCO,
SS-78/CONF. 632/7, abordam os pressupostos culturais dos direitos africanos. O
problema do predomnio dos pontos de vista internos cultura jurdica
ocidental na anlise de culturas jurdicas alheias so sumariados tambm por G. W.
Woodman, Non-State, unbounded, unsystematic, non-western law, Sociology
of law in non-western countries. Oati proceedings, 15 (1993), 103-115. Com
especial referncia ao direito chins, v. John H. Barton... [et. ai.], Law in
radically different cultures, St. Paul, Minn., West Pub. Co., 1983, XXXIX, 960
P.P.; Kim, Hyung I., Fundamental legal concepts of China and the West: a
comparative study, Port Washington, NY: Kennikat Press, 1981; Foster-Simons,
Frances, The signification of socialist legal models: the origins of Chinese
socialista law, 1919-49, 1987.
260
Tal processo de leitura densa pressupe um conhecimento muito
alargado da cultura observada, pois o sentido das instituies e das
normas jurdicas decorre de evocaes de outros campos culturais, por
vezes muito distantes, (v.g., de concepes sobre a natureza das coisas,
sobre o equilbrio csmico ou do corpo, sobre a ordem e a desordem,
sobre as hierarquias entre as pessoas, entre os sexos, entre as geraes)
ou de aluses a smbolos ou sentimentos (v.g., a ditos populares ou de
peas literrias clssicas, a nmeros mgicos, a uma particular
geometria dos sentimentos, etc.).
Por outro lado, a leitura densa deve incluir a descrio dos usos
particulares que cada cultura faz dos diferentes mecanismos
institucionais, pois a resoluo dos problemas de organizao e
disciplina sociais nem sempre feita, nas diferentes culturas, com
recursos aos mesmos nveis ou tecnologias disciplinares. Umas culturas
resolvem com auxlio da ordem domstica os problemas que outras
tratam ao nvel, por exemplo, da ordem poltica (ou estadual).
Para culturas muito ricas e profundamente alusivas, como a
chinesa, esta interpretao densa torna-se difcil para um estranho. As
descries ocidentais da cultura institucional e jurdica chinesa
limitam-se frequentemente a uma verso externa e ligeira, em que as
normas jurdicas (normalmente, no seu conceito restrito de normas
estaduais) so isoladas dos seus contextos culturais (dos seus sentidos)
e sociais (dos seus usos). A viso que assim se obtm de uma pobreza
tal que um indgena a tomar como um exerccio humorstico.
Mas a observao superficial tem ainda outros perigos. Como as
instituies indgenas aparecem desprovidas de profundidade, de uma
ligao a concepes ou valores que lhe dem sentido, o observador (ou os
seus leitores) tm a tendncia para preencher esse vcuo com as concepes
ou os valores da sua prpria cultura2. E, com isto, falsificamos o universo
institucional que estamos a descrever, imputando-lhe, equivocadamente,
intenes, sentidos, esferas de aco, que no so os seus, mas os nossos.
Esses equvocos insinuam-se nas prprias palavras3. Desde logo,
na traduo. As palavras, por um lado, convivem com outras em certos
campos semnticos. O seu sentido directo depende das relaes de
oposio que se estabelecem nesses contextos4. Por outro lado, esto

2
Esta atitude a corrente quando lemos, por exemplo, um romance: integra
mos os vazios da histria com recurso a imagens, informaes ou enredos de que
dispomos no nosso universo mental; cf. Jouve, 1992.
3
Bnger, 1985.
4
Pense-se, apenas, nas lnguas europeias: direito, lei; law, right,
statue; ius, directum. No seio destas combinaes, cada membro ganha
sentido por oposio aos outros. E, como os conjuntos so diferentes, o sentido de
cada termo diferente de lngua para lngua, tornando a traduo perfeita muito
difcil. V., sobre isto, Gungwu, 1991 [traduo para chins de conceitos como
direito, dever, soberania; v., do mesmo autor, Wang, Gungwu, Power,
rights, and duties in Chinese history, Canberra, Australian National University,
1979 (series The Fortieh George Ernest Morrison lecture in ethnology)]. 261
cheias de sentidos: uns directos (denotao), outros indirectos
(conotao). Quando traduzimos um conceito jurdico (por exemplo, li
por costume) no apenas estamos a inseri-lo num campo semntico
com oposies diferentes5, como estamos a perder todo o universo de
aluses que a palavra tinha na lngua original.
Mas o uso das palavras, neste caso dos conceitos correntes na
linguagem tcnica do observador, ainda tem outros efeitos preversos.
Por exemplo, quando utilizamos conceitos cunhados para descrever a
histria jurdica e poltica ocidental, como Estado, feudalismo,
absolutismo, democracia, capitalismo histria de civilizaes
estranhas. Com o que estamos a insinuar paralelismos (ou diferenas)
realmente inexistentes6.
Ou quando utilizamos expresses carregadas de sentidos subjacentes
como tirania, despotismo que, de forma automtica,
impensada e, portanto, no controlada, impregnam a descrio de
cargas valorativas, positivas ou negativas.
O carcter alternativo dos modelos jurdicos no europeus impede
tambm que se lhes apliquem as construes dogmticas elaboradas

5
Costume v. lei, doutrina, jurisprudncia, meros usos, normasde
cortesia.
6
Acontece, por vezes, tambm que, nas usuais comparaes entre o
sistemapoltico-institucional chins e o europeu, se falsifica a prpria realidade
histrica europeia, projectando sobre o seu passado categorias que apenas so vlidas
para o seu presente. que o que se disse da ilegitimidade de transpor para
culturas exticas as categorias do observador vale tambm para a sua transposio
para o passado da prpria cultura poltica, institucional e jurdica europeia. Um exemplo
desta leitura actualizante das instituies europeias do passado , em boa
medida, a Introduction (maxime, XXVIII e ss.) de Jacques Gernet colectnea de
artigos publicada por Schramm (Schramm, 1985). Como Gernet imagina que o
Antigo Regime Europeu (i) lidava com as categorias polticas actuais, como
Estado, separao entre a ordem domstica e a ordem poltica, identificao entre
direito e lei; (ii) concebia a economia como uma ordem separada da poltica; (iii)
organizava a sociedade a partir do direito oficial, encontra muitas diferenas entre o
esprito das instituies chinesas e europeias que, na verdade, s existem se nos
referirmos ao sistema institucional europeu dos scs. XIX e XX. Por outro lado,
tambm parece exagerada a nfase que este autor e muitos dos outros que
colaboram na mesma colectnea pem no carcter estatalista do poder na China
antiga (o chamado despotismo ou autocracia chinesa) e as consequentes
diferenas com o Antigo Regime Europeu. Pois, por um lado, tambm na China o
poder do Imperador concorria com um fortssimo poder domstico; apenas no
existia a concorrncia de um poder religioso; e, por outro, Q pathos regulamentador
(nomeadamente nos aspectos de abastecimento) do sistema imperial chins tam bm
existiu no apenas nas monarquias europeias a partir do sc. XVII, mas fazia ainda
parte do ideal de bom governo dos reinos e comunas medievais. Problemtico, por
razes idnticas, tambm o confronto feito por Ladany, 1992, 33 ss. Em todo o caso,
enquanto que o pensamento poltico europeu colocava a manutenodos equilbrios
sociais e polticos com o cerne do bom governo, o chins inclua a reforma e o
melhoramento (hua) no ncleo das funes dos governantes (Gungwu,1991, 147).
262
sobre o direito hoje estabelecido no Ocidente. De facto, um dos traos
mais comuns dos direitos no europeus o seu no-estadualismo ou,
pelo menos, a coexistncia, ao lado da lei estadual, de muitos outros
ordenamentos jurdicos, com estruturas de legitimao, fontes, lgicas
internas e instncias de aplicao prprias e autnomas. Neste contexto,
as solues da dogmtica jurdica ocidental, constituda sombra do
positivismo, so completamente desajustadas. A teoria das fontes,
baseada no positivismo legalista e no dogma da exclusividade ou
primado da lei, no se adequa a uma situao em que a lei apenas mais
uma das fontes de direito socialmente reconhecidas. A teoria da
interpretao e da integrao, inspiradas no sistemismo do
positivismo conceituai (elemento sistemtico) e na relevncia de
uma inteno reguladora do legislador (legislador histrico ou um
hipottico legislador razovel) no pode ser aplicada a uma
constelao mutvel de ordenamentos, fracamente hierarquizados, e
impossvel de reduzir a uma lgica comum de valoraes de interesses.
A teoria dos conflitos de leis, elaborada para a regulao dos conflitos
entre ordenamentos jurdicos estaduais, funciona mal para esta situao
de coexistncia de ordenamentos jurdicos de estrutura e mbito
desiguais, em que as hierarquias mtuas parecem decorrer no de
regras gerais, mas de sondagens pontuais de cada caso. A teoria do
achamento do direito (Rechtsfindung), assente na ideia de que a
deciso concreta uma simples aplicao mecnica da norma geral a
um caso particular destoa de prticas jurdicas em que os mediadores
jurdicos trabalham criativamente com vrios sistemas, imaginando
equilbrios que funcionem bem em cada caso. Disciplinas como a
antropologia, a sociologia e a histria, que se ocupam dos
fundamentos culturais e sociais do direito, do localismo dos vrios
sistemas jurdicos, e que procuram encarar o direito a partir de fora,
devem ter, nestes contextos pluralistas, uma funo heurstica e crtica
muito mais importante do que aquela que suposto que assumam no
mbito da teoria estabelecida do direito do primeiro mundo.
Finalmente, o etnocentrismo dos estudos jurdicos e polticos
conduz tambm a desvalorizar a radical especificidade da imaginao
poltica de reas no europeias. Realmente, cr-se, frequentemente, que a
evoluo que levou os pases destas reas a formas polticas
aparentemente semelhantes s da Europa foi o resultado, no de uma
recepo passiva dos modelos ocidentais, mas antes o produto de
re-apropriaes criativas desses modelos ou de trajectrias polticas
prprias7. Da que, independentemente de todas as semelhanas
externas, ou mesmo da identidade das denominaes (Estado,
democracia, partidos, socialis

7
V., a este propsito e neste sentido, Jean-Franois Bayart, L'invention du
politique en Afrique et en Asie, Rvuefranaise de sciencepolitique, 39.6 (1989),
789-792. Cf., tambm, mais especificamente sobre a China (e sobre a aplicabilidade
sua histria do conceito de modernidade e de modernizao), Will, 1994.
263
mo, fascismo, cdigo) as formas polticas no europeias devem ser
avaliadas como produtos autnomos. claro, de facto, que o Estado
africano ou sul-americano, com todas as contaminaes que sofre por
parte de formas no estaduais de organizao poltica (organizaes
clnicas, clientelares, familiares, etc.) no o Estado europeu. Do
mesmo modo, so estranhos tradio partidria europeia os elementos
tnicos, carismticos, religiosos, dos partidos africanos. A histria de
sufrgios recentes em Angola, na frica do Sul ou em Moambique
em que os resultados eleitorais ou os resultados polticos se
conhecem antecipadamente mostra que estes no tm o mesmo
significado nem produzem os mesmos resultados polticos do que na
Europa. O militarismo japons de entre guerras ou o autoritarismo
conservador da Indonsia de Suharto no so o fascismo europeu, nem
nas componentes ideolgicas e emocionais, nem nas funcionalidades
sociais. O socialismo africano tem muito mais de africano do que da
tradio socialista europeia. Tal como, no maoismo, se pode detectar
uma presena fortssima de tpicos da tradio poltica chinesa,
eventualmente muito mais forte do que o legado do marxismo (v.
infra).
Estes perigos de uma contaminao valorativa da histria institu-
cional chinesa, quando feita por ocidentais quando feita por chineses,
os perigos tambm existem, mas so outros , so tanto mais reais
quanto certo que a viso europeia da China nunca foi neutral.

1.2. A PERSPECTIVA EUROPEIA SOBRE O DIREITO E O PODER NA CHINA

At ao sc. XIX, a China foi, para os europeus, um pas modelo8.


Os relatos medievais de Marco Polo descreviam Cataio como um
imprio imenso, pleno de grandezas e maravilhas e sabiamente
governado. Isto resultava da projeco de algumas aspiraes utpicas
da Europa de ento; mas reflectia sobretudo o atraso relativo da
Europa, tecnicamente menos evoluda, artisticamente menos sofisticada,
devastada por pestes e fomes e politicamente desunida. Aps a
descoberta do caminho martimo para o Oriente, por Vasco da Gama
(1498), e da chegada dos portugueses (mais tarde, tambm dos
espanhis, holandeses e ingleses) China, os relatos de viajantes9 e de
missionrios mantm o mesmo tom de encantamento. Os jesutas,
sobretudo, foram divulgadores entusisticos das coisas da China.
Estudaram e adoptaram

8
Cf., de entre uma vastssima literatura, Reichwein, Adolf, China and
Europe; intellectual and artiste contacts in the eighteenth century, New York, A.
A. Knopf, 1925; Hsiao, Chin-fang, La Chine, inspiratrice du despotisme eclaire,
Paris, Les Presses Universitaires de France, 1939; Hudson, Geoffrey Francis,
Europe & China; a survey of their relations from the earliest times to 1800,
London, E. Arnold & co., 1931; Pinot, Virgile, La Chine et la formation de l 'esprit
philosophique en France (1640-1740), Paris, P. Geuthner, 1932.
9
O mais interessante , sem dvida, a Peregrinao, de Ferno Mendes Pinto
264
(c. 1510-1583).
a cultura chinesa, tornaram-se letrados e serviram em postos
importantes da corte imperial e defenderam o ponto de vista de que,
em virtude da sua disposio natural e da sua cultura, os chineses
estavam muito prximos da religio crist10. Isto explica-se, primeiro,
por algumas semelhanas entre a viso do mundo e da sociedade de que
os jesutas participavam (Segunda Escolstica) e a cosmoviso chinesa
(cf. infra), depois, pela estratgia jesutica da missionao, orientada
para uma integrao, paciente e profunda, na cultura dos povos a
missionar11. Mas outros grandes pensadores europeus se interessaram
pela China: Leibniz (1646-1716), autor de um tratadinho sobre as
instituies religiosas chinesas12; Christian Wolff (1679-1754), que
defendeu a compatibilidade entre a moral chinesa e o cristianismo (e que,
por isso, foi afastado da universidade de Halle); Jean-Jacques Rousseau
(1712-1778) e Voltaire (1694-1778), que criam que na China se
respeitava as suas doutrinas polticas, para as quais o poder devia ser a
expresso ou da razo ou da vontade geral13.
O sc. XIX, poca de definitiva hegemonia da tecnologia e da

10
Cf. Gernet, 1982.
11
Que contrastava com a estratgia, mais apressada e etnocentrista, de outras
congregaes, como os franciscanos ou dominicanos. Isto explica as tenses entre
os jesutas e a Igreja oficial, a partir do sc. XVII, a propsito da admissibilidade
pelo cristianismo dos ritos chineses de venerao dos antepassados. Os jesutas,
para os tornar compatveis com o cristianismo, negavam o seu carcter religioso,
atribuindo-lhes uma natureza meramente laica (de manifestao da piedade
familiar, tambm conhecida entre os europeus); como tambm ocultavam aos
chineses certos aspectos para estes menos aceitveis da religio crist [a
virgindade de Maria (que tendiam a aproximar da deusa Quanyin), a morte de
Jesus na cruz e o carcter pessoal de Deus. Cf., sobre o tema, Gernet, 1982].
12
Visto que a China um grande imprio que no cede, de facto, Europa
culta em extenso, ultrapassando-a em nmero de habitantes e em urbanidade
(polcia); e visto que na China existe uma moral exterior em certos aspectos
admirvel, combinada com uma doutrina filosfica ou melhor, uma ologia
natural venervel pela sua antiguidade e estabilidade e autorizada por ma
histria de trs ou quatro mil anos, muito anterior filosofia dos gregos, a qual ,
no entanto, a primeira de todas as elaboradas na Terra, exceptuados sempre os
nossos Sagrados Livros. Seria uma grande imprudncia e presuno para
ns,chegados de novo junto deles e apenas sados da barbrie, querer condenar
uma doutrina to antiga, s porque no parece acomodar-se de imediato com as
nossas rdinrias noes escolsticas (G. W. Leibniz, Novissima sinica, historiam
nostri temporis illustratura, 1697).
13
Muitos outros grandes intelectuais se interessaram positivamente pela
China, desde Goethe (1749-1832) at Adam Smith (1723-1790) e Malthus (1766-
1834). Outros, em contrapartida, tinham do Imprio uma viso negativa. As
correntes religiosas mais puristas [como, do lado dos catlicos, os franciscanos
(que acabaram por triunfar junto do Papa) e, do lado dos protestantes, os calvinistas,
sobretudo holandeses] tendiam a ver a China como um pas de supersties.
Autores, como Montesquieu (1689-1755) e Quesnay (1694-1774) tinham tambm
pontos de vista negativos do governo e costumes chineses. Cf. Bnger, 1985, XIX ss. 265
cultura europeias a nvel mundial, trouxe consigo uma enorme
autoconfiana dos europeus e a crena no carcter natural ou
providencial da sua supremacia no mundo. Ao homem branco, mais
sbio, mais civilizado e mais forte, competiria uma tarefa de promoo
do resto da humanidade (the white man's burden, na expresso de R.
Kipling). Esta ideia, inicialmente cunhada para conceber a misso
civilizadora branca em frica, foi sendo estendida s civilizaes do
Oriente e, finalmente, China e ao Japo. Ao mesmo tempo, o interesse
generalizado (nomeadamente tambm de viajantes e comerciantes) pelas
instituies chinesas desaparece, pois os europeus tinham conquistado,
nos meados do sculo concesses na costa chinesa, onde gozavam de
direitos de extra--territorialidade que os dispensava do cuidado de
conhecer o sistema poltico e jurdico chins. As instituies chinesas
passaram a constituir, quase exclusivamente, o objecto de descries
exticas, sempre superficiais e frequentemente marcadas pelo
imperialismo, pelo preconceito e pelo desprezo14.
No sculo XX, foi preciso esperar pelos progressos da antropologia
e da sociologia para que uma viso mais neutra das instituies chinesas
se implantasse.
Um dos textos fundadores desta nova orientao a seco dedicada
por Max Weber (1864-1920) ao sistema poltico-institucional chins na
sua obra clssica Wirtschaft und Gesellschaft (1922). Na esteira de
Weber, desenvolveu-se, no Ocidente ou nos meios intelectuais
ocidentalizados da China, uma corrente importante de literatura sobre a
sua poltica, as suas instituies e o seu direito. Mas, frequentemente,
esta literatura foi dominada por uma preocupao de ordem
poltica-pragmtica a questo da modernizao da China, ou seja, a
do seu progresso no sentido dos padres de desenvolvimento
econmico, social, cultural e jurdico estabelecidos no Ocidente. E,
neste sentido, promoveu uma leitura etnocntrica das instituies
chinesas, que eram, assim, lidas em funo da sua proximidade e
distncia em relao aos modelos ocidentais.
O etnocentrismo compromete mesmo as tentativas de reforma
institucional e jurdica. Na verdade, a generalidade das tentativas de
modernizao dos sistemas jurdicos e polticos empreendidos pelos
europeus, desde os incios do sculo XIX, nos seus territrios coloniais,
partiam do princpio no s de que os modelos europeus eram vlidos em
geral, libertos de condicionantes culturais especficas e correspondentes
a exigncias da razo e da natureza humana, mas ainda de que
representavam o estdio para que tendia toda a evoluo da humanidade.
Nesta perspectiva, as ordens jurdicas e polticas encontradas na
Amrica, na frica ou na sia representavam estdios anteriores de
evoluo, que deviam ser superados. Os equvocos destas concepes
so hoje manifestos. No apenas os modelos europeus dificilmente se
conseguiram

14
Cf. Bnger, 1985, XVI.
266
impor e sofrem hoje a contestao dos mais diversos nacionalismos e
fundamentalismos, como destruiram, sem substituio generalizada e
consensualmente aceite, a organizao poltico-jurdica anterior. Uma
boa parte da crise poltica do mundo ps-colonial deve-se a esta
combinao de rejeio europeia e de desenraizamento cultural. Em
contrapartida, alguma afirmada ateno especificidade cultural dos
povos no europeus e correspondente desejo de a salvaguardar
correspondeu, as mais das vezes, a objectivos racistas e de opresso
poltica. O caso mais notrio o das polticas de desenvolvimento
separado, como o apartheid sul-africano. Mas a mesma hipocrisia e
oportunismo esto presentes em afirmaes como as de que a
democracia estranha cultura dos povos no europeus ou em
situaes em que governantes de cultura europeia se reservam poderes
quase ilimitados invocando que solues mais democrticas e
participadas contradiriam as especificidades da cultura poltica das
populaes ou territrios sobre que governam15.

2. O PENSAMENTO CLSSICO CHINS SOBRE A SOCIEDADE E


O DIREITO
A filosofia clssica chinesa produziu uma extensa reflexo sobre as
questes da sociedade, do poder e do direito. Os pensadores que
estabeleceram as correntes fundamentais que influenciaro toda a
tradio do pensamento jurdico chins at actualidade escreveram entre
os sculos VI e III a.C., embora as suas obras tenham sido
incessantemente comentadas e, nestes comentrios, matizadas e
adaptadas a novas circunstncias.
Inesperadamente (ou talvez no) as grandes questes discutidas a
propsito do poder e do direito parecem ser as mesmas que se encontram
no pensamento poltico-jurdico europeu, nomeadamente entre os sculos
XIII e XVIII. J a problemtica da filosofia jurdica e poltica
individualista e contratualista europeia dos finais do sculo XVIII e do
sculo XIX16 fundamentalmente estranha ao pensamento chins, salvo
nos perodos, muito recentes, de ocidentalizao, como aconteceu na
ltima fase do Imprio manch e durante o regime do Kuomintang (v.
infra). Mas, com o advento do maoismo, muitos dos temas tradicionais
(e, inclusivamente, a terminologia) voltam a surgir, embora integrados
numa concepo politico-social global diferente e, essa sim, com fortes
componentes de raiz ocidental.

15
Sobre esta problemtica, v., infra, 2.4. e Geertz, 1963; 1967. Realmente,
a poltica ocidental tanto tolera ditaduras do terceiro mundo, com o fundamento da
especificidade das tradies polticas locais (Zaire, Indonsia), como intervm
selectivamente noutros pases a pretexto de os forar a adoptar os modelos
democrticos (Granada, Haiti, Cuba).
16
Sobre isto, v. Wieacker, 1992, 279 ss. 267
O problema que se pe, a propsito destas semelhanas, o da sua
explicao. Afastada, por um lado, a ideia de influncia chinesa sobre o
ocidente17 e, por outro, a ideia de categorias eternas e universais, resta
explicar a coincidncia pela isomorfia das reaces dos sistemas
jurdicos e polticos em face de contextos (ambientes) poltico-sociais
semelhantes. Ou seja, perante a semelhana de certos estmulos
nomeadamente, estabilidade social ou sua ruptura, harmonia
internacional sob a gide de um poder comum ou, pelo contrrio, a
poltica de despique e de poder entre as unidades polticas
independentes e rivais, bem estar econmico ou crise de subsistncia
os sistemas jurdicos (e as suas representaes intelectuais)
tenderiam a auto-arranjar-se segundo gramticas semelhantes, embora
mais ou menos sobre-determinadas pelas caractersticas prprias do
campo jurdico.
Na exposio seguinte que apenas pretende constituir uma
introduo de trabalho s principais correntes e fornecer pistas de
comparao com as experincias europeias destacam-se trs
correntes que constituem como que tipos ideais (no sentido weberiano)
de representao intelectual do poder e do direito: o confucionismo, o
tausmo e o legalismo.

2.1. CONFUCIONISMO

O confucionismo baseia-se na obra atribuda a K'ung Fu Tse


(latinizao, Confcio ou Confucius), que viveu entre 551 e 478 a.C.,
na charneira entre o perodo designado de Primavera e Outono
(778-481 a.C.) e o perodo dos Estados guerreiros (480-222 a.C.), na
transio entre a poca feudal clssica e a do imprio da dinastia Han (ab
206 a.C.)18.
A tradio atribuiu-lhe os Seis clssicos (/ Ching ou Livro da
evoluo; Shih, ou Livro das Odes; Shu, ou Livro da Histria; Li, ou
Livro dos Ritos; Yeh, ou Msica; Chun chiu, ou Anais da Primavera e
Outono) e os Analectos19 20.

17
Que , fundamentalmente, de excluir, embora, a partir do sculo XVII, a
literatura poltico-filosfica chinesa, trazida e traduzida sobretudo por jesutas,
tenha sido objecto de interesse pelas camadas cultas europeias.
18
Sobre a biografia de K' ung Fu Tse e o ambiente scio-poltico em que a sua
vida se desenrolou, v. Kuang-chuan Hsiao 1979, 79 ss.; Shihlien Hs 1975, l ss.
Para a histria chinesa e sua periodizao, v. Wolfram Eberhard, A history of
China, London, Routledge & Kegan Paul, 4.a ed. rev., 1977.
19
A atribuio de todos estes livros a K'ung Fu Tse controversa; alguns
deles podero conter ensinamentos anteriores; outros, em contrapartida, podero
ser da autoria de discpulos seus. V., sobre o assunto, Shihlien Hs 1975, 14-24,
nomeadamente a tabela da p. 18 (texto Shihlien Hs 1975, 18).
20
Cf., sobre o confucionismo da vastssima bibliografia, Lowe, Joseph
Dzen-Hsi, The traditional Chinese legal thought, Berkeley, Calif., U.S.A., 1984;
MacComack, Geoffrey, The spirit of traditional Chinese law, Athens, University
of Georgia Press, 1995.
268
K'ung Fu Tse foi um tradicionalista que propunha um retorno aos
antigos costumes e ritos (li) do perodo ureo da dinastia Chou por meio
de uma incessante tarefa da restaurao da ordem social recta (cheng
ming, rectificao) e de educao do povo, baseada num governo
dirigido pelos princpios da humanidade e da rectido (jen). A sua obra
foi completada pela dos seus discpulos dos quais os mais
importantes so Ts Ssu (335-289 a.C.)21, Meng Tse (372-289 a.C.,
latinizao, Meneio ou Mencius)22, Hsn Tse (335-238 a.C.)23 e Tung
Chung-shu (177-104 a.C.)24 e exerceu uma contnua influncia
sobre o pensamento e a prtica poltica chinesa at actualidade25.
Os costumes (ou ritos, instituies, li) ento vigentes eram
ainda os da dinastia Chou (1028-256 a.C.), embora j em decadncia.
K'ung Fu Tse foi um estudioso (um letrado, ju) dos antigos costumes
sociais e de corte. Na impossibilidade de obter indicaes suficientes

21
Neto de K'ung Fu Tse, insistiu na cpia da natureza como padro da aco
humana. -lhe atribuda a autoria de Chung Yung ou A via da mdia (ed. Confucius.
Confucian analects, The Great Learning & the Doctrine of the mean, ed. bilngue
com notas exegticas e dicionrio de todos os caracteres por James Legge, New
York, Dover Publications, s/d).
22
Meng K'o Tse adoptou as ideias confucianas sobre um governo fundado
na humanidade (jen) e na rectido (i), representando a ala democrtica do
confucionismo pela sua afirmao da natureza boa do homem e, consequentemen
te, (i) da necessidade de basear o governo no consenso dos governados, expresso
nos costumes estabelecidos (li); e (ii) da responsabilizao dos governantes em
face dos governados, at ao limite de aceitar a legitimidade da desobedincia, da
revolta e, mesmo, do tiranicdio. Meng K'o Tse o autor do Livro de Mencius, que
teve grande influncia na China durante a era Sung e, na Europa, nas correntes
iluministas democrticas que antecederam a revoluo francesa (v.g., Voltaire e
Rousseau). Edio moderna, The sayings of Mencius, trad. por James Legge, New
York, The Colonial Press, 1900 (reed. The works of Mencius, Dover Publ., New
York, s/d). Trad, franc., Ssu shu, Confucius et Mencius: Les quatre livres de
philosophie morale etpolitique de la Chine/traduits du chinois par M. G. Pauthier,
Paris, Charpentier, 1858. Sobre Meneio, Wei, Cho-min, The political principles of
Mencius, Washington, D. C., University Publication of America, 1977.
23
Hs Tse representa a corrente autoritria do confucionismo. Partindo da
ideia de que a natureza humana era basicamente m, exaltou o papel do governante
na disciplina social, embora se afastasse dos legalistas, ao considerar que o governo
se devia basear na virtude e na educao do povo e no na mera imposio, pelo
poder, das leis e dos castigos.
24
Tung Chun-shu foi o mais destacado representante do confucionismo
durante o perodo inicial da dinastia Han, durante a qual as correntes legalistas e
taustas contribuam (de forma diversa) para a glorificao do poder e para a
desvalorizao do ensinamento de Kung Fu Tse, chegando a ser ordenada a queima
de todos os seus livros. Tung Chun-shu realou o papel da histria como fonte de
inspirao da poltica, ao revelar os costumes recebidos e aceites atavicamente pela
comunidade e ao fornecer modelos de actuao (precedentes) para o futuro.
25
Edies modernas em ingls: The I Ching, trad. de James Legge, New
York, Dover Books, s/d.; Confucius. Confucian analects, The great learning & The
doctrine of the mean, ed. bilngue com notas exegticas e dicionrio de todos os
caracteres, New York, Dover Books, s/d. 269
sobre as instituies, mais antigas, das dinastias Yin e Sung, adopta as
da dinastia Chou (Chou li), que passam a ser o seu ideal de organizao
social e poltica a restaurar (cf. Kung-chuan Hsiao 1979, 93 ss.). Para
designar este esforo de reconstituio das instituies antigas e j em
processo de dissoluo, K'ung Fu Tse cunhou um termo que se tornou
central no vocabulrio poltico chins at actualidade rectificao
(cheng-ming). Conceito que, se num sentido mais estrito significava o
ajustamento dos poderes e deveres dos governantes e dos minis

tros, dos superiores e dos inferiores, de acordo com as tradies do


perodo mais florescente do mundo feudal de Chou, (Kung-chuan
Hsiao 1979, 98), num sentido mais vasto designava todo o movimento
destinado a pr as coisas no seu lugar prprio e a dar-lhes os nomes
verdadeiros (i.e., adequados, tradicionais, naturais). A rectificao
comeava por uma tarefa terminolgica de restaurar os nomes
verdadeiros das coisas; mas esta poltica da linguagem continha
objectivos mais amplos, pois a designao correcta das coisas no era
seno a condio para conhecer a sua verdadeira natureza e restaurar a
ordem que naturalmente lhes competia26. Neste sentido mais vasto,
ento, a rectificao consiste em dar s coisas os nomes que
verdadeiramente as descrevem, de modo a distinguir entre o certo e o
errado e instituir uma norma universal que possa distinguir o
verdadeiro do falso, o justo do injusto, o benfico do prejudicial, o
lgico do ilgico, a forma apropriada da inadequada (Shihlien Hs,
1975, 46). Se isto no acontecer, o resultado ser a confuso
terminolgica, a desordem tica e a anarquia poltica. Assim se justifica
a sua enftica afirmao de que governar rectificar (Analectos, liv.
XII, cap. 17)27.
O programa de rectificao envolve uma dupla estratgia. Primeiro,
colocar o governo na mo de homens superiores, virtuosos e instrudos,
o que apontava para um domnio da poltica pelo saber28 (tal como

26
Cf. Texto em Shihlien Hs 1975, 47 (Analects, liv. 13, cap. 3).
27
A principal fonte para a doutrina da rectificao e para as estratgias
prticas de a realizar o livro Primavera e Outono (v. Shihlien Hs 1975, 53 ss.).
28
Texto em Shihlien Hs 1975, 50, 51 [(Ta Tai Li, cap. sobre As
palavrasdo Mestre (Chu Yen)].
270
aconteceria na Europa, no perodo medieval e primo-moderno, quanto
relao entre os polticos e os juristas). Depois, promover a educao
do povo atravs do exemplo, da rectificao das relaes sociais pela
restaurao os antigos costumes (li) e, em caso limite, pela imposio de
leis (fa).
A ideia de rectificao est intimamente relacionada com a da
existncia de uma ordem social que pode ser apreendida pela observao
da natureza e da sociedade; ideia que podemos tambm encontrar na
filosofia ocidental, sobretudo na aristotlica e tomista, base da teoria
social europeia entre os sculos XIII e XVIII29.
De facto, uma das tcnicas de encontrar a verdadeira ordem da
sociedade e de decidir correctamente em matria de governo imitar os
fenmenos naturais30. Tal como a sociedade bem ordenada, a natureza
constitui um conjunto harmnico de entidades desiguais e a forma como
na natureza se realiza essa reduo do plural e do contraditrio unidade
e harmonia constitui uma fonte indispensvel de inspirao para o
governante. Mas, para alm disso, a natureza constitui uma espantosa
combinao de mutabilidade e de constncia; mutabilidade, porque a se
do transformaes sucessivas; constncia, porque toda a mudana
obedece a leis indisponveis e permanentes. Tal como nas sociedades,
que so organismos vivos e em contnua transformao, mas que
possuem tambm normas fundamentais de organizao que escapam
vontade humana e se perpetuam no tempo31. justamente porque
capta esta tenso entre o que muda (e pode mudar) e o que permanece
(e deve permanecer) que a histria, como manifestao no tempo da
natureza da sociedade, ganha tambm uma enorme importncia para o
poltico32.
O conceito chave, na filosofia poltica confuciana, para descrever
o estado de harmonia social li. O li que pode ser traduzido, por
costumes, instituies tradicionais, ritos ou cerimonial constitui
um cdigo no escrito de comportamento e, nessa medida, um factor de
socializao e de disciplina social que, sendo consumado, encaminha a
sociedade e os prprios indivduos para um estdio supremo de
harmonia exterior e interior, que o confucionismo tal como as
alegorias

29
V. Hespanha, 1992, 3.1.
30
Os cus e a terra instruram as formas e o governante sbio completa o
processo da evoluo. O homem age consultando Deus, para o que mesmo as
pessoas comuns tm capacidade (Grande Appendix ao Livro da Transforma
o, liv. l, cap. 11). A esta capacidade para compreender a ordem csmica e os
princpios da sua evoluo, que possibilita o julgamento racional dos fenmenos,
chama o confucionismo / (cf. Shihlien Hs 1975, 38 ss.).
31
As relaes entre a observao da natureza e a prtica do governo esto
especialmente contidas no Livro da Transformao; sobre o tema Shihlien Hs
1975, 62 ss..
32
Sobre a importncia da histria para a poltica confucionista, v. Dell'Aquila
271
1981, 161 ss. e Shihlien Hs 1975, 53.
europeias dos sculos XVI e XVII identifica com a msica (Yeh)33 34
Se a rectificao constitui a principal funo do governo, o li
constitui o seu principal programa e mtodo, uma vez que os costumes,
os ritos e os cerimoniais fornecem os mnimos detalhes para um
programa de rectificao35 e, logo, de governo desde o calendrio
das actividades dos governantes (de acordo com os ritmos sazonais),
at fundao de escolas e de instituies de caridade, da
regulamentao da agricultura e do artesanato, administrao da justia,
organizao da burocracia e da milcia. Mas, do mesmo modo, o li
assigna os limites do poder, pois o mesmo li que legitima a aco dos
governantes justos, legitima a rebelio dos sbditos contra os injustos.
Levada a cabo a rectificao e modelada a sociedade pelo li, as
pessoas ocuparo o seu lugar na ordem social, haver paz e harmonia em
todos os nveis das relaes sociais, ou seja, na famlia, entre os amigos e
no Estado. De facto, a sociedade no constitui uma amlgama inorgnica de
indivduos, mas uma rede organizada e hierarquizada de relaes (lun}.
O confucionismo identifica cinco relaes principais (wu lun, wu tien)
as relaes de amizade, os trs tipos de relaes domsticas (entre
irmos, entre marido e mulher e entre pais e filhos) e a relao poltica,
entre o sbdito e o governante. Da que a instaurao da harmonia se
tenha que levar a cabo em todos os nveis de organizao da vida social
e no possa ser uma tarefa exclusiva (ou at primordial) do Estado,
nomeadamente mediante a imposio de uma ordem coerciva por parte
dos governantes, pois o Estado no abarca seno uma parte das relaes
sociais. E, porventura, a menos decisiva, pois tal como no
pensamento poltico europeu de Antigo Regime a clula social
fundamental a famlia: no apenas enquanto crculo de sociabilidade
(de educao) mais imediato e mais quotidiano das pessoas, mas
tambm enquanto modelo dos outros estdios de organizao social,
nomeadamente do Estado.
Na verdade, o pensamento confuciano acolhe tambm a ideia da
centralidade da casa36 e da famlia e da sua harmonia para a harmonia
social A rectificao entre o homem e a mulher constitui a grande
lei da natureza [...]. Quando as relaes entre os pais e os filhos, entre
os irmos e entre o marido e a mulher so rectificadas, a tranquilidade
universal ser recuperada (T'uan Chuan, pt. II, hex. 37, apud Shihlien
Hs, 1975)37. Como acolhe a ideia de que o mundo domstico deve
33
Texto Shihlien Hs 1975, 94/95 (Li Chi, liv. I, sec. l, pt. l, cap. 5).
34
Sobre as relaes entre a poltica (li) que se dirige harmonia
exteriorda sociedade e a msica (yeh) que se dirige harmonia interior do
esprito com o ambiente social, v. Shihlien Hs 1975, 99 ss. Cf. texto em
Shihlien Hs 1975, 102.
35
Cf. Shihlien Hs 1975, 96 ss.
36
Cf., para o papel da casa no pensamento poltico europeu de Antigo
Regime, a obra de O. Brunner (sobre ela, v. Hespanha, 1982, 31 ss.).
37
V. texto em Shihlien Hs, 1975, 67.
272
constituir o modelo do mundo poltico, pela emulao, ao nvel do reino,
das virtudes e sentimentos prprios do mundo familiar: a lealdade
poltica deve imitar a piedade familiar, a solidariedade entre cidados
deve imitar o amor entre irmos, o amor paternal deve inspirar a
benevolncia do governante38 o que o Livro da mudana diz dos
deveres do bom filho 'S obediente a teus pais, s fraternal para com os
teus irmos'. Estas qualidades so tambm de exercer no plano do
governo. Isto constitui, portanto, o exerccio do governo! (Analectos,
liv. 2, cap. 21). Tambm o Livro da poesia compara frequentemente o
amor dos governantes pelo povo com o amor entre os amantes.
O que acaba de ser dito reenvia para duas ulteriores ideias. A
primeira, a do papel fundamental da benevolncia (jen) e da procura do
justo meio na arte de governo. A segunda, a do papel apenas subsidirio
do Estado na consecuo da ordem social.
Quanto ao primeiro aspecto. A ideia de benevolncia (jen) anda
intimamente ligada ideia de amor referida no pargrafo anterior. A
ideia de mdia ou de justo meio (chung) anda associada tanto no
pensamento chins, como no pensamento europeu, desde Aristteles at
Segundo Escolstica noo de equilbrio e, por a, imagem da
sociedade corno um todo orgnico e equilibrado. Manter o justo meio
consiste, justamente, em evitar os extremos, em no desequilibrar, em
procurar consensos, em rejeitar o artificioso ou, inclusivamente, a
soluo brilhante, mas no ajustada: Havia Shun. Ele era, sem dvida,
um homem muito sbio (prudente). Shun gostava de colocar questes
aos outros e estudar as suas respostas, embora estas pudessem ser
superficiais. Podava o que estava mal nelas e adoptava o que estava bem.
Afastava-se dos extremos, determinava a mdia, e ento empregava-a
no governo do povo (Chung Uns, cap. VI, apud Shihlien Hs, 1975,
121/122). Atingir este justo meio significa adoptar uma metodologia
intelectual que os europeus tambm conheceram designando-a,
desde Aristteles, por tpica e teoria da argumentao e
propuseram como meio de pensar a poltica considerar o problema do
maior nmero possvel de pontos de vista e ponder-los, depois, com a
maior imparcialidade39.
A explorao dos fundamentos psicolgicos e ticos da doutrina do
justo meio est contida no Chung Yung [ou Doutrina (via) do justo
meio], uma obra dos primeiros tempos do confucionismo40. A adopta-se
um ponto de vista tambm muito comum filosofia europeia desde

38
Cf. Shihlien Hs 1975, 66 ss., 114 ss. Sobre o amor como tcnica de
governo, v. Shihlien Hs, 115 ss. e Analectos, liv. 5, cap. 25. Sobre a famlia como
fundamento do Estado cf. Analectos III, 10/15; X, 2/7/15; XI, 25.
39
Para a teoria tpica europeia v., em resumo, Hespanha, 1993, 2.1; para a
mesma ideia no confucionismo, Shihlien Hs, 121 s.
40
Ed. moderna, James Legge (trad. e ed.), Confucius. Confucian Analects,
The Great Learning & The Doctrine of the Mean, New York, Dover Publ., s/d.,
texto bilngue, notas exegticas e dicionrio dos caracteres.

273
Aristteles Escolstica (e Segunda Escolstica) a de que o homem
constitui uma ordem equilibrada (chung), consistindo a virtude (cada
virtude) (na terminologia confuciana, verdade, ch'eng) num justo
meio entre dois extremos (cf. Shihlien Hs, 1975, 198 s.). A regra de
vida, a doutrina, a via (yung) para a harmonia interior (chung) devia ser
promovida pelo governo segundo certos princpios como a educao, a
confiana mtua entre governantes e governados, a concrdia das
palavras com os actos, a actuao de acordo com a posio de cada um
(o que os europeus chamaram honra, na poca moderna), o governo
proporcionado situao, etc. (cf. Shihlien Hs, 1975, 206 ss.).
Quanto ao papel do Estado e das tecnologias coercitivas na
instaurao da disciplina social. J antes se disse que a harmonia
social depende, antes de tudo, da capacidade de cada um para
entender a natureza e para, no seu relacionamento social, a imitar (I),
bem como da sua benevolncia (ou amor, jen) para com os outros. Mas
depende tambm da observncia dos costumes e instituies
estabelecidos (li) que, embora estejam de acordo com a natureza boa da
generalidade dos homens, devem ser promovidos pela educao
dirigida pelo ideal de rectificao41.
Os ritos, como formas que traduzem a razo das coisas so
obedecidos espontaneamente (ziran, espontaneidade) pelas pessoas
bem educadas. Da que o administrador nunca devia intervir nos
assuntos daqueles que administra. Apenas para aquela classe de
homens incapazes de aprender, deve ser utilizada a coero, como meio
subsidirio de realizar a ordem social42. Em todo o caso, a lei (fa) e a
coero que lhe anda associada nunca deixam de ser um meio
degradado, insuficiente e relativamente ineficaz de disciplina43, para
alm de que pressupem, para serem legtimas, um governo dominado
pelos princpios da benevolncia e da rectido44.
Nesta ordem natural assegurada pelos ritos no h lugar para a
concepo de direitos ou liberdades individuais. A ordem social no era
o resultado do equilbrio entre os direitos, naturais, individuais,
anteriores ordem social e poltica, das pessoas. A ordem era o comeo de
tudo, ningum dispondo de outros ou mais direitos do que aqueles que
ela atribua ao estatuto (diferente) de cada um. A espontaneidade
(ziran) no destruiria a ordem, antes a realizaria45.
A oposio entre os costumes, o direito no escrito, as instituies

41
Texto em Shihlien Hs, 1975, 164 (Analectos, XIII, 3).
42
Cf. texto em Shihlien Hs, 1975, 163 (Analectos, XVI, 9).
43
Cf. textos em Kuang-chuan Hsiao, 1979, 377 e 378 (Tso Chuan);
e Shihlien Hs, 1975, 125.
44
Texto em Shihlien Hs, 1975, 165 (Hsu Tse, liv. 28).
45
Sobre o exotismo, do ponto de vista da tradio cultural e poltica chinesa,
da ideia de direitos individuais, v. Wang Gungwu, Power, rights and duties in
Chinese history, 1991, 165-187.
274
tradicionais, a harmonia estabelecida (li)46 e o direito legislado,
artificialmente criado pelo poder (fa) constitui um ponto central da
filosofia confucionista do direito.
Numa organizao poltica concebida deste modo, o papel reservado
aos governantes no pode deixar de ser residual.
Cabe-lhes, naturalmente, a educao. Mas entendida, como j
vimos, como um poder-dever, j que os ideais educativos no eram
fixados pelo governante, antes lhe eram anteriores. Para alm de que
esta educao devia recorrer, sobretudo, aos meios doces da
benevolncia e do amor. Em todo o caso, o pensamento poltico
confuciano insiste muito mais nesta funo educativa dos governantes
do que o pensamento poltico europeu tradicional, pois na Europa esta
funo cabia mais directamente a um poder que, aqui, estava separado
do poder temporal, a Igreja. Na representao confuciana da sociedade
chinesa, num certo sentido muito mais laicizada, as tarefas educativas,
embora partilhadas por todos os corpos sociais, incumbiam tambm
muito claramente aos governantes.
Cabe-lhes, depois, assegurar a subsistncia do povo e garantir o seu
bem-estar material, incentivando a agricultura, o abastecimento,
regulando os preos, etc.47. Mas, tal como na Europa tradicional,
distinguia-se cuidadosamente o bem estar do povo do bem estar
financeiro da coroa, censurando-se uma poltica fiscal de excesso e de
dureza48.
Em todos estes domnios, o rei deve proceder como um servidor.
Servidor dos Cus, servidor dos costumes estabelecidos e, finalmente,
servidor do povo. Neste sentido, o governo deve ter em conta a opinio
pblica, deve garantir o consenso dos governados, deve operar para bem
do povo e deve guardar, nas suas aces, de igualdade e imparcialidade.
Para alm de que correspondentemente o rei pode ser deposto
com fundamento na tirania, assim se legitimando a revoluo49.
2.2. TAUSMO
O tausmo baseia-se na obra de Lao Tse (c. 480-390 a.C.), uma
figura lendria de cuja biografia (ou mesmo existncia) pouco se sabe50.

46
Sobre o li como direito no escrito Analectos III, 18/19;IV, 13;XII,
25;XIII, 4; XIV, 44; como factor de disciplina moral Analectos XII, l; como
factor de harmonizao Analectos, VIII, 7.
47
Cf. Shihlien Hs 1975, 130, 134.
48
Cf. Shihlien Hs 1975, 137.
49
Este aspecto foi sobretudo destacado pela corrente democrtica do
confucionismo, nomeadamente por Meng K'o Tse (Mencius, 372-289 a.C.).
50
Sobre o tausmo, Beitrag zur rechtlichen Stellung des Buddhismus und
Taoismus im Sung-Staat. Ubersetzung der Sektion Taoismus und Buddhismus aus
dem Ching-Yuan Tiao-fa Shihlei (Ch. 50 und 51), por W. Eichhorn, Leiden, E. J.
Brill, 1968; Peerenboom, R. P. (Randall P.), Law and morality in ancient China:
the silk manuscripts of Huang-Lao, Series SUNY series in Chinese philosophy
and culture, Albany, State University of New York Press, 1993.
275
A sua filosofia , em geral, dominada pela ideia de um retorno s formas
mais elementares da vida natural, recusando as noes de bem e de mal,
a busca da riqueza, do poder ou do saber e recomendando uma regra
absolutamente quietista (wei-wu) e desprendida de viver. Neste sentido,
recusava inclusivamente as ideias confucionistas de educao e de
aperfeioamento social por meio da benevolncia (jen) e da observncia
dos antigos costumes (li)51, cultivando um extremo pessimismo em
relao, quer aos antigos ritos e costumes, quer a qualquer projecto de
aperfeioamento por meios do governo e das instituies52.
O tausmo constitui uma filosofia essencialmente intimista, voltada
para o aperfeioamento individual e, neste sentido, a sua importncia
para o pensamento poltico e jurdico relativamente menor.

2.3. LEGALISMO

As concepes polticas que destacavam o papel dos governantes


correspondem ao periodo de enfraquecimento da dinastia de Chou
(1028-256 a.C.) o ideal semimtico de organizao social e poltica
para que remete a obra de K'ung Fu Tse e sua substituio por novos
senhores feudais que, longe de serem detentores da antiga legitimidade das
casas feudais cessantes, antes tinham usurpado o seu poder. Os antigos ritos
e normas de disciplina social e poltica tinham perdido o seu antigo prestgio e,
para alm disso, as novas unidades polticas feudais (que remontam
ltima fase do perodo Outono e Primavera [(778-481 a.C.) e ao perodo
dos Estados guerreiros (480-222 a.C.)], os novos Estados envolvem-se
numa poltica de poder que os leva a guerras de engrandecimento territorial.
Perante isto, surgem duas orientaes no pensamento poltico.
Uma a dos que pretendem restaurar (por uma poltica de
'rectificao) os antigos ritos (li) da dinastia Chou (como o caso de
K'ung Fu Tse), outra a dos que, perante a decadncia da antiga ordem,
pretendem impor outra nova, artificial, fundada poltico-socialmente
no poder (shih), baseada teoricamente na poltica ou mtodos de
governo (shu) e imposta pela lei (fa). Este o caso dos legalistas,
de que se destacam Shang (Shang Yang53) e Han Fei Tse54. Para estes,
salvaguar

51
A principal recolha do tausmo o Tao Te Ching (ou Doutrina do poder
da Via). Uma edio moderna da clssica traduo de James Legge The texts of
Taoism. The Tao Te Ching of Lao Tz. The writings of Chung Tz (vol. I), The T'ai
Shang Tractate. The writings of Chuan Tz (vol. II), New York, Dover Books, s/d..
52
Cf. sobre o ambiente social e biogrfico que podem explicar estas atitudes,
Kuang-chuan Hsiao 1979, 280 s..
53
M. 338 a.C.; aparentemente no escreveu qualquer obra, Kuang-chuand
Hsiao 1979, 373/4; ed. moderna, Shang, Yang, The book of Lord Shang: a classic
of the Chinese school of law, trad. com introd. e notas de J. J. L. Duyvendak,
Chicago, Univ. of Chicago Press, 1963. Sobre a tradio legalista, Liang, Chi-chao
[Leang K'i-tch'ao], La conception de la loi de les theories des legistes a la veille
des Ts'in, traduo, interpretao e notas de Jean Escarra, Robert Germain, Pekin,
China Booksellers, 1926.
276
dar os antigos ritos e costumes no tinha qualquer sentido, quer em
virtude da mudana dos tempos55, quer porque os velhos tempos no
tinham sido uma poca de ouro da espcie humana, j ento corrompida
se os povos da antiguidade no se importavam com os bens materiais
no era porque fossem benevolentes, mas porque os bens existiam em
abundncia. Se os homens de hoje lutam e roubam, no porque sejam
egostas, mas porque os bens so escassos (Han Fei Tse, apud
Kung-chuan Hsiao, 1979, 391). Neste sentido, os legalistas chineses,
como os partidrios do absolutismo europeu, representavam pontos de
vista reformistas no plano social e poltico, acusando os defensores de
uma ordem tico-social e jurdico-poltica limitada pelo direitos e ritos
estabelecidos, como K'ung Fu Tse ou Meng K'o de doidos ou
farsantes, ao afirmarem aderirem a doutrinas de h 3000 anos (Han
Fei Tse, apud Kung-chuan Hsiao, 1979, 408).
O poder (shih) agora encarado como um valor em si mesmo,
independentemente daquela vinculao do poder tica e virtude do
governante ( sua benevolncia, jen) que caracterizava o pensamento
poltico confucionista56 57. Neste sentido, o pensamento poltico legalista
aproxima-se do amoralismo do pensamento poltico de Maquiavel. O
governo deixa de ser uma cincia de perscrutar a natureza das
instituies sociais estabelecidas e passa a ser uma arte de as
reorganizar e de criar efeitos jurdico-polticos novos. Uma arte que
exige um mtodo (shu) e um pessoal poltico especializado nisso e
tal como os comissrios na doutrina absolutista europeia do servio
pblico absolutamente dependente da direco e do favor real,
estritamente vinculados lei, sem qualquer capacidade de autonomia
nos seus julgamentos58.
Pelas mesmas razes, o direito legislado (fa) ganha agora uma

54
M. em 233 a.C.; influenciado pelo tausmo e estudioso de Hsun Tzu, o
representante da corrente pessimista e legalista do confucionismo; dele resta
o Livro de Han Fei Tzu (grande obra de sntese da escola legalista), Kuang-chuan
Hsiao, 1979, 374. Ed. moderna The complete works of Han Fei Ts, London,
Probshtain, 1939 e 1959 (trad. de W. K. Liao). Excertos de Han Fei Tse e Shang
Yang em Wade Baskin (ed.), Classics in Chinese philosophy, Totowa, New Jersey,
Helix Books, 1974.
55
Texto em Kuang-chuan Hsiao, 1979, 391.
56
Chieh [um tirano incompetente], no papel de Filho dos Cus, pde impor o
seu governo em todo o imprio; j Yao [que depois se tornou num governante bom e
sbio], enquanto foi uma pessoa comum, no conseguia manter trs pessoas em
boa harmonia, a razo pela qual os cavalos podem suportar grandes pesos e puxar
carroas durante grandes distncias reside na fora dos seus msculos. O senhor
que reina sobre um Estado de dez mil carros, ou o que tem mil carros de guerra pode
impor o governo ao imprio e desenvolver campanhas para submeter os prncipes
feudais pelo seu poder e capacidade de aterrorizar. Estes so os msculos do poder
do governante (citaes de Han Fei Tse, apud Kuang-Chuan Hsiao, 1979, 382 s.).
57
Texto de Han Fei Tse, apud Kuang-chuan Hsiao, 1979, 383/384.
58
Textos em Kuang-chuan Hsiao, 1979, 410.
277
completa independncia e supremacia em relao ao direito tradicional
e aos bons costumes'(ritos, li). Na lei concretizam-se e tornam-se
patentes e obrigatrias as normas de disciplina da sociedade oriundas do
mtodo de governo (shu) Todos os grandes temas dos governantes
de homens so objecto ou das leis (fa) ou dos mtodos de governo (shu).
As leis so compiladas em documentos, registadas nas reparties do
governo e promulgadas a todo o povo. Os mtodos de governo so
escondidos no seio, so desenvolvidos para se adequarem a todas as
contingncias do governo e para controlarem completamente os
sbditos. Por isso, as leis funcionam melhor quando so claramente
reveladas, enquanto que os mtodos no devem ser to bvios59. Este
primado da lei tem como consequncias, no apenas um muito maior
esforo do poder na edio e difuso do direito (que, agora, passa de
natural e vivido a artificial e oficial), mas ainda numa
exaustiva organiza-o de tribunais e instncias de aplicao do direito
estadual e numa poltica penal fortemente repressiva e disciplinadora
(Kung-chuan Hsiao, 1979, 398 ss.). Por outro lado, todas as ideias de
vinculao do direito legislado a outros padres jurdicos, ticos, rituais,
etc., de comporta-mento abertamente combatida. Como diz Shang
Yang, Uma vez estabelecida a lei, ningum a deve perturbar com
conversas moralistas ou uma vez estabelecida a lei, o governante que
se d ao cuidado de observar os seis parasitas perecer... os seis
parasitas so os Ritos, a Msica, Odes e Histria, cultura moral e
virtude, piedade filial e amor fraternal, sinceridade e f, castidade e
integridade, benevolncia e rectido, anti-militarismo e vergonha de
fazer guerra; ou seja, todos os padres de comportamento, incluindo os
contidos nos Cinco Livros da filosofia poltica tradicional do
confucionismo (apud, Kung-chuan Hsiao, 1979,404)60. A prpria piedade e
benevolncia (padres fundamentais dos ideais de governo de K'ung Fu
Tse), por parte dos governantes, derrogando ou dispensando a lei, deveriam
ser estritamente evitadas61.
Esta mesma exaltao do poder leva a que se sobreponha o Estado
famlia e a poltica piedade familiar62, bem como o Estado tica das
relaes inter-pessoais e a poltica amizade63. Com isto, o espao de
privacidade cedia totalmente ao espao do interesse pblico.
Como consequncia, os legalistas no s rejeitam a teoria da
legitimidade da desobedincia, como tinha sido exposta por K'ung Tse, ou
mesmo do tiranicdio, desenvolvida por Meng K' o os servidores servem
os seus

59
Est aqui presente uma tenso entre publicidade e segredo de Estado que
aparece tambm no pensamento poltico europeu do perodo absolutista.
60
Textos de Shang Yang e de Han Fei Tse em Kuang-chuan Hsiao, 1979, 403/
/404.
61
Textos de Han Fei Tse em Kuang-chuan Hsiao, 405 (I e II) e 407.
62
Texto Kuang-chuan Hsiao, 1979, 387.
63
Texto Kuang-chuan Hsiao, 1979, 387/8. 278
senhores; os filhos servem os pais; as mulheres servem os maridos,
mesmo que o governador seja indigno, os servidores no devem ousar
infringir os seus interesses mas negam mesmo a legitimidade de os
sbditos avaliarem criticamente ainda que, indirectamente, por
elogios feitos a outrem os mritos dos seus soberanos64 65.
Mas, tal como no absolutismo europeu o direito passou a ser, na
actividade governativa, complementado pela poltica, tambm aqui se
prope que o/a seja complementado pelos mtodos (i.e., pela arte de
governo, o shu), como conjunto de regras por meio das quais o governante
cria as condies para que a lei seja cumprida (i.e., se produzam leis
adequadas) e, sobretudo, controla os seus oficiais66. Os mtodos tais
como os arcana imperil (i.e., segredos do governo) do absolutismo
europeu constituem a face oculta e reservada da actividade
governa-tiva. Eles visam descobrir a competncia e seriedade dos
funcionrios, coarctar o seu poder (poda as tuas rvores de tempos a
tempos e no as deixes tornar muito grossas, aconselha
metaforicamente Han Fei Tse), resistir adulao, no confiar em
ningum67. Tudo mximas que o pensamento poltico europeu tambm
formulou, numa das suas linhas de evoluo na poca moderna a dos
polticos, que vai de Maquiavel (sc. XV) aos teorizadores do
absolutismo iluminado (sc. XVIII).
Por detrs destas posies quanto poltica esto, naturalmente,
concepes absolutamente pessimistas quanto natureza do homem,
encarado como mau e incapaz de fazer esponteneamente o bem;
concepes que estavam em total oposio, no apenas com a
antropologia optimista de Meng K'o, mas ainda com o relativo
pessimismo de Hsun Tse (que, embora considerasse os homens
naturalmente maus, os considerava capazes de actuar bem, se dirigidos
ou educados)68.
Na sequncia delas est uma arte de governo dirigida para uma
poltica de poder, em que o estado deve incentivar apenas as actividades
que possam aumentar a capacidade blica, nomeadamente a agricultura
e a milcia, a produo e monoplio de matrias estratgicas como o sal, o
ferro e o vinho. Do mesmo modo, os estadistas deviam preocupar-se
com a regulamentao da vida econmica e com o aumento dos recursos

64
Texto Kuang-chuan Hsiao, 1979, 385.
65
Esta oposio entre o moralismo da teoria confuciana do poder e o
amoralismo das teorias do Shang Yang e de Han Fei esbate-se nas escolas neo
-confucionistas do perodo Sung e Ming (Kuang-chun Hsiao, 1979, 386).
66
Cf. Kuang-chuan Hsiao, 1979, 410 e ss.
67
Textos em Kuang-chuan Hsiao, 1979, 412, 413, 414, 415.
68
Cf. Kuang-chuan Hsiao, 1979, 389. Existem alguns contactos entre este
pessimismo e aquele que levava o tausmo a propor uma absoluto quietismo
poltico (cf. Kuang-chuan Hsiao, 1979, 420 ss.). Mas o quietismo tausta, se
considerava intil qualquer ideia de rectificao dos costumes pelos ritos ou pela
benevolncia e rectido, cria ainda menos na eficcia das leis.
69
Cf. Kuang-chuan Hsiao, 1979, 456 ss. 279
fiscais do estado, o que deu origem a uma literatura sobre estes temas69
que tem muitos paralelos com a literatura europeia dos arbitristas e,
mais tarde, dos cameralistas e da cincia da poltica. Em
contrapartida, todas as outras actividades, nomeadamente as culturais e
artsticas deveriam, no limite, ser suprimidas70 71 .
Em todo o caso, a importncia da lei (fa) como instncia de
regulamentao social no deve ser, mesmo agora, exagerada.
J tem sido notado72 que as decises imperiais (zhaoling) tm um
carcter quase exclusivamente administrativo, representando
providncias tomadas pelo imperador para resolver questes de
organizao e de governo, muitas vezes puramente pontuais.
Por um lado, elas no destronam, o direito que regula as relaes
sociais entre particulares, que continua a ser o conjunto dos costumes
que, nas classes superiores, correspondiam ao conceito de li.
E, por outro, no dispem das caractersticas (de especial dignidade,
de generalidade) que o pensamento jurdico contemporneo atribui
lei73. A deciso geral no se distingue da providncia especial. Os
textos que renem as decises dos imperadores no se distinguem
claramente de textos histrico-literrios que do conta das aces
destes. que a cultura jurdica chinesa (tal como a cultura jurdica
europeia tradicional) no conhecia, de facto, o princpio da separao de
poderes, nem classificava as actividades do poder de acordo com a
tripartio legislativo, executivo e judicial que este estabeleceu, atribuindo
primeira funo uma hierarquia superior, correspondente tarefa de fixar
a ordem normativa de acordo com a qual as outras duas se exerceriam74.
Se, dentro destas decises do Imperador, quisermos isolar aquelas
que, pela sua dignidade, poderiam aproximar-se das leis ocidentais,
teramos que partir da distino entre yu, ditos promulgados por

70
Texto Kuang-chuan Hsiao, 1979, 394.
71
Cf. l, 394. Este aspecto da inconvenincia do saber privado de que
tambm se podem encontrar certos ecos no pensamento poltico absolutista
europeu, nomeadamente em relao ao saber jurdico ; destacado pelo epgono
do legalismo, Li Ssu (c. 280-208 a.C.) (cf. Kuang-chuan Hsiao, 1979, 436). Texto
em Kuang-chuan Hsiao, 1979, 394.
72
Vandermeersch, 1985.
73
Note-se que o pensamento jurdico europeu medieval tambm no distin
gue claramente a lei de outros actos normativos (v.g., determinaes individuais:
rescritos) do rei. Cf. Hespanha, 1988, 318 ss.
74
A classificao das funes do Estado distinguia entre actos de deciso (a
cargo da chancelaria imperial, mengxiasheng, e do secretariado, zhongshusheng),
actos de execuo (a cargo dos mestres dos documentos, shangshudheng e dos
rgos locais) e actos de controle (corpo de censores, yushitai). Cf., sobre as
semelhanas e diferenas com o Ocidente, Vandermeersch, 1985, 5. A hierarquia
dos actos do Estado relacionava-se antes com a importncia litrgica ou ritual
da actividade ou da pessoa a quem se dirigia (ibid., 12).

280
iniciativa prpria, e zhi, rescritos emitidos a pedidos dos interessados75.
So os primeiros, que revestem a maior dignidade.
Dentre eles, destacam-se aquelas providncias normativas
estabelecidas por antigos governantes e ratificadas sucessivamente
pelos seus sucessores, relativas manuteno da ordem social,
nomeadamente disciplina penal lii, leis, e ling, instrues
complementares. A sua antiguidade demonstrava que se tratavam
verdadeiramente de constantes da vida social; o facto de estarem
integradas em cdigos d-lhes o carcter de uma totalidade orgnica e
harmnica. A palavra lii, que denota as leis da harmonia musical,
traduz justamente a proximidade entre este direito imperial e o direito
que provm da natureza.
A primeira codificao de lii ter sido feita pelo primeiro imperador
Han, que reduzir drasticamente o corpo de normas penais da dinastia
Qin. Foi aperfeioada durante as dinastias Han e Tang (o Tangl shuyi
data de 737), tendo-se mantido, nas sucessivas verses de cada dinastia,
at ao fim do Imprio. Cada dinastia, costumava reunir as suas leis
num cdigo. O cdigo Tang tinha 500 artigos, que se mantiveram,
basicamente, sob os Song. Os Ming fixaram o nmero de artigos em 460
(em 1397). Com a dinastia Qing esse nmero diminuiu para 43676.
Complementar dos l eram os ling, instrues permanentes
destinadas a interpretar e complementar os lii. A promulgao da
ltima compilao conjunta dos ling teve lugar com os Ming, em 1367;
pois, a partir do sculo XVI, as compilaes comearam a
especializar-se. As provises de natureza penal foram reunidas, sob a
designao de tiaoli (leis suplementares) na colectnea Wenxing tiaoli
(Leis suplementares dadas por forma de resposta a questes judiciais,
eds. em 1500, 1549). As provises relativas estrutura do Estado e ao
funcionamento da administrao, por sua vez, foram codificadas nas
Da Ming huidian (Constituies do Grande Ming, 1502; revistas em
1550 e 1587). Os Qing promulgaram os Da Qing lli (Leis principais e
suplementares do Grande Qing, 1740) e as Da Qing huidan
(Constituies do Grande Qing, 1690, 1733, 1763, 1818 e 1899)77 78.

75
Vandemeersch, 1985, 8 ss. (tambm sobre as vrias categorias de ditos).
No perodo Qing: mandatos (zhi, ordens solenes a magistrados), cartas de lei (zhao,
decises com fora permanente dirigidas a todos os oficiais e povo em geral),
patentes (gao, decises genricas, nomeadamente concedendo distines
honorficas); decretos [chi, decises concedendo distines honorficas a oficiais
inferiores ou comunicadas a pases estrangeiros (chiyu)].
76
Cf. Vandermeersch, 1985. Sinopse dos cdigos chineses em Balazs (ed.),
Trait juridique du Souei-chou, Leyden, Brill, 1954, 208. Sobre estes cdigos,
D. Bodde & C. Morris, Law in imperial China, Cambridge, Mass., Harvard Univ.
Press, 1967. Sobre as fontes de direito na dinastia Qing, cf. Sybille van der
Sprenkel, Legal institutions in Manchu China, London, Athlone Press, 1962.
77
Sobre o trabalho compilador dos Qing, v. Th. Metzger, The internai
organisation of Ch'ing bureaucracy, Chicago, Mass., Harvard Univ. Press, 1973.
Texto: (Ta Ching lu) The Great Qing Code, trad. William C. Jones, Tianquan
Cheng e Yongling Jiang, Oxford, Clarendon Press, Oxford University Press, 1994.
281
O apogeu do legalismo deu-se com Li Ssu (c. 280-208 a.C.)79 que,
todavia, no inovou fundamentalmente em relao s posies
anteriores. A partir da, o legalismo influenciou ainda razoavelmente o
pensamento poltico chins, nomeadamente durante a dinastia Han, e
permaneceu como a permanente contra-face do confucionismo e dos
seus ideais de governo benevolente e guiado pela virtude.

2.4. O LEGADO DO PENSAMENTO POLTICO-JURDICO TRADICIONAL

Apesar do impacto do legalismo, sobretudo durante as fases mais


autoritrias do imprio, o confucionismo teve uma influncia
permanente sobre o pensamento poltico e jurdico chins e o que
ainda mais importante sobre a modelao do imaginrio social
chins sobre o direito e justia.
Nomeadamente em trs aspectos.
Em primeiro lugar, na convico que a boa ordem social repousa
essencialmente sobre a observncia das regras correctas de viver, tal
como so aceites numa sociedade; e no sobre qualquer disciplina que
seja imposta autoritariamente do exterior.
Em segundo lugar, na opinio de que as leis so, pelo menos,
inteis; mas normalmente prejudiciais. E como o confucionismo
reservava a disciplina legal (fa) para as classes mais baixas, incapazes
de serem disciplinadas pelos meios doces da educao, domina o
sentimento de que agir por mera imposio legal no prprio das
pessoas elevadas. Estas, movem-se sobretudo pela observncia de
cdigos de honra, eventualmente bastante rigorosos, cuja sano
apenas a ameaa da perda do respeito social.
Em terceiro lugar, que os litgios se devem resolver fora dos
tribunais oficiais, por processos arbitrais e de compromisso. De tal
forma que como em algumas zonas e pocas da cultura europeia,
influenciadas por um modelo ideolgico-jurdico semelhante, o do
direito cannico80 , os processos compromissrios e espontneos de
resoluo dos litgios so muito mais aceites do que uma justia oficial,
distante, cara e morosa, capaz de adjudicar autoritariamente a razo a
uma das partes, mas incapaz de realizar um consenso duradouro de todos
os interessados.
As perspectivas histricas que acabam de ser abordadas ganham,
em virtude, desta sua permanncia em nveis muito profundos da

78
Sob os Han, foram ainda feitas coleces de exemplos (jurisprudenciais)
de aplicao das normas codificadas (bi, exemplos; ou ke, casos julgados).
79
No deixou escritos; v. biografia e textos em Baskin, 1974, 237 ss.
80
Sobre a mediao no direito europeu, v. alguns dos textos de A. M.
Hespanha (coord.), Justia. Histria e prospectiva, Lisboa, Fundao Calouste
Gulbenkian, 1993. Sobre a mediao nas culturas populares no europeias da
actualidade, Boaventura Sousa Santos, O discurso e o poder. Ensaio sobre a
sociologia da retrica jurdica, Coimbra, 1980.
282
sociedade chinesa, uma acuidade poltica muito grande, pois condicionam
os intentos de modernizao jurdica da sociedade chinesa.
A estratgia de modernizao (e a correspondente teoria que lhe
subjaz teoria da modernizao) foi sobretudo desenvolvida nos
anos sessenta, como linha de orientao da poltica das potncias
europeias em relao s sociedades no europeias subdesenvolvidas.
Ainda que no se contestem as intenes generosas do projecto, tanto os
seus fundamentos tericos como os seus resultados prticos tm sido
objecto, recentemente, de severas crticas.
No plano terico, tem-se dito que a teoria da modernizao
que parte de uma certa leitura de Max Weber adopta uma
perspectiva teleolgica, linear (e, alm do mais, eurocntrica) do devir
histrico que concebe a evoluo das sociedades como o desenrolar de
um perfil nico cujas metas so, sempre e em todo o lado, a trade
economia de mercado democracia representativa primado da
lei e codificao. O que isto contm de reduo da complexidade e da
variedade dos processos de evoluo evidente, como tambm o o
decalque absoluto que se faz do sentido que dominou a evoluo
europeia.
No plano da prtica, os fracassos desta estratgia tm sido
clamorosos. No domnio da economia, a transposio dos modelos de
organizao e de desenvolvimento econmico dominantes no mundo
europeu (capitalista ou socialista), para alm de ter resultado, em geral,
num progressivo empobrecimento relativo do terceiro mundo, teve
sempre que defrontar-se com uma resistncia tenaz das formas
irracionais e pr-modernas de clculo e organizao das
economias tradicionais.
No domnio poltico, a democracia representativa mal conseguiu
estabelecer-se fora da rea da cultura europeia, nomeadamente por se
basear num imaginrio individualista e contratualista da sociedade que
ignora formas de sociabilidade poltica (familiares, clientelares, clnicas,
tribais, religiosas) muito vivazes nas sociedades no europeias, tal como
o eram na Europa de Antigo Regime. A facilidade com que, a partir da
Europa, se pronunciam juzos negativos sobre a vida poltica das regies
no europeias (tribalismo, clientelismo, nepotismo, corrupo) no
representa seno a incapacidade de se dar conta da artificialidade,
noutras latitudes (e, mesmo, em certas regies europeias), dos modelos
polticos estaduais europeus e a fora estruturante de modelos
alternativos, que a Europa tambm j conheceu.
Finalmente, no plano jurdico, o estudo dos resultados, entre
caricatos e trgicos, a que tem levado o af de implantao, fora da
Europa, do modelo legalista est estudado. E os peritos mais conscientes
tm hoje a noo clara de que a transferncia das tecnologias jurdicas
da rea europeia para reas culturais diferentes levanta problemas
scio-culturais (e at tcnico-jurdicos) muito complexos, devendo ser
antecedida de cuidadoso levantamento das culturas jurdicas dos pases
destinatrios e de estudos sobre os efeitos preversos (um dos quais pode
ser, pura e simplesmente, o no efeito) da exportao dos modelos
283
jurdicos ocidentais, quer no plano da normao (legalismo), quer no
plano da resoluo dos conflitos (justia oficial). Os actuais surtos
fundamentalistas de certas culturas no europeias durante dcadas
submetidas a processos intensivos de modernizao a est a
provar os resultados (no imaginados e muito menos queridos) de se
perder de vista a especificidade, a alteridade e a resistncia dos modelos
culturais prprios de cada sociedade. E no de estranhar que a prpria
Europa passe em breve, dentro de si mesma, por este reacordar dos
particularismos culturais e polticos regionais.
A histria dos intentos recentes de modernizao do direito chins,
nomeadamente durante o perodo do Kuomintang so elucidativos.
Enquadrados num plano de modernizao da sociedade chinesa81,
foram elaborados seis grandes cdigos, inspirados sobretudo nas
codificaes francesa e alem. No entanto, na opinio de um grande
comparatista estes cdigos [...] poderiam ter sido teis para regular as
relaes com os brbaros no Ocidente; mas no penetraram
verdadeiramente na conscincia e nos costumes do povo chins; at
porque no existia na China nenhuma classe de juristas apta a
desempenhar o papel dos juristas ocidentais (Ren David, Les grands
systmes de droit contemporain, Paris, 1964, 530). Ao passo que, a
propsito do mesmo facto, um outro estudioso do direito chins
contemporneo afirmou que no se tratando, embora, de puras e
simples tradues de textos estrangeiros, preciso reconhecer que
pores importantes desta legislao apresentam um carcter terico e
abstracto, em contraste absoluto com as condies sociais e
econmicas da China e que no se teve suficientemente em conta
esta verdade de que codificar , essencialmente, ter em considerao o
estado e as aspiraes jurdicas de um pas num momento determinado da
sua evoluo82. O prprio Sun-Yatsen profe-riu, em 1924, palavras de
grande cepticismo em relao adopo inconsiderada das tecnologias
(materiais, polticas e jurdicas) ocidentais83.
No admira, portanto, que o regime socialista mais enraizado
nas bases camponesas e populares do que nos grupos compradores e
ocidentalizados das cidades abertas ao exterior tenha feito
marcha atrs no processo de ocidentalizao do direito, e no apenas
pelas razes ideolgicas de distanciamento em relao ao ocidente
capitalista. E, assim, apesar do impacto das concepes legalistas e
autoritrias sobre o direito, dominantes no perodo estalinista (v.g., de
Vijinsky), produziu-se uma muito maior abertura a ideias que
descontada uma roupagem terica e ideolgica nova (e ainda uma
prtica eventualmente

81
Os estudiosos do perodo (o chamado decnio de Nanquim, 1928-1937)
salientam o carcter artificial desta ocidentalizao, contrariada por disposies
culturais profundssimas, desprovida de quadros humanos treinados ocidental
para a levar a cabo, restrita s cidades voltadas para o exterior (cf. Dell'Aquila,
1981, 174).
82
Escarra, 1936, 106 (cit. por Dell'Aquila, 1981, 176).
83
Cf. Dell'Aquila 1981, 175. 284
no consequente ou mesmo preversa) estavam no centro das
concepes tradicionais do pensamento poltico-jurdico chins
(nomeadamente do confucionismo)84.
Por um lado, a funo sobretudo educadora (ou re-educadora) do
poder85. Depois, o enraizamento do direito nas convices populares de
justia (aquilo a que agora se chamava uma linha de massas)86 87.
Finalmente, a promoo da arbitragem como meio normal de
resoluo de conflitos88, com a correspondente instituio de tribunais
comunitrios e com a interveno de juizes e assessores no juristas
como agentes de mediao.
2.5. FONTES E BIBLIOGRAFIA SECUNDRIA
Para alm das edies de fontes indicadas a propsito de cada autor,
existe uma cmoda seleco das obras dos mais importantes filsofos
chineses, onde se publica, para alm de uma nota biogrfica resumida de
cada autor, excertos representativos da sua filosofia (embora o livro no
esteja organizado na perspectiva da filosofia poltica, mas da filosofia
em geral, pelo que alguns dos textos no nos interessam muito
directamente). Trata-se do livro de Wade Baskin, Classics in Chinese
philosophy, Totowa, New Jersy, Helix Books, 1974.
Uma introduo filosofia chinesa, desde as origens actualidade,
constituda pelo livro de Fung Yu-Lan, A short history of Chinese
philosophy (ed. por Derk Bodde), New York-London, Free Press
(Macmillan Publishing Co.), 1948 (com sucessivas reedies). Existe

84
Apesar da animosidade oficial em relao ao confucionismo.
85
Agora, do Partido; e, frequentemente, a educao entendida como a
explicao no apenas da linha do Partido, mas ainda das leis e decretos estaduais
(e no, como no confucionismo, de um direito que estava bem para alm destes).
86
Sobre o conceito de linha de massas, Dell'Aquila ,1981, 196 ss.,
segundo o qual a frmula que obriga os tribunais a julgar segundo a linha das
massas, usada no artigo da Constituio chinesa de 1975 sobre a administrao da
justia (art. 25) deve ser entendida como acolhendo o princpio de que os critrios
basilares para a soluo das controvrsias, no devem ser impostos de fora, pelos
rgos que detm os poderes pblicos, mas antes devem ser elaborados, directa ou
indirectamente pelo povo (p. 198).
87
Assim, os conflitos inter-individuais so vistos tal como no
direito tradicional europeu como algo que implica toda a sociedade
envolvente, cujo equilbrio depende de uma sua resoluo justa (ajustada,
adequada). Assim,todos os conflitos ganham uma conotao poltica (hoc
sensu, dizem respeito polis) e devem ser tratados de forma correspondente (cf.
o texto de Maozedong, Sobre a justa resoluo das contradies no seio do povo,
discurso de 27.2.1957). Novamente se d por descontado o que, na prtica
poltica, se entendeu por resoluo poltica ou que contedo foi dado a essa
poltica.
88
Cf., sobre este aspecto, Dell'Aquila, 1981, 177 ss. e bibl. a citada [nomea
damente Cohen, Chinese mediation on the eve of modernization, California Law
Review, 54 (1966); Lubman, Mao and mediation: politics and dispute resolution
in communist China, ibid, 55 (1967)].
285
uma outra traduo (tambm por Derk Bodde) da obra mais vasta do
mesmo autor: Fung Yu-Lan, History of Chinese philosophy, 1952-1953.
Especialmente sobre a filosofia poltica, so de realar duas obras:
o clssico Kung-chuan Hsiao, (trad. de F. W. Mote), A history of Chinese
political thought, 2 vols., Princeton University Press, 1979 (existem
edies chinesas; inclui glossrios anglo-chineses e um magnfico
ndice temtico); e, mais especificamente sobre o confucionismo, Leonard
Shihlien Hs, The political philosophy of Confucianism. An interpretation
of the social and political ideas of Confucius, his forerunners, and his
early disciples, London, Curzon Press, 1975.

Outras obras:
Bloodworth, Dennis, The Chinese Machiavelli: 3,000 years of
Chinese statecraff, Bloodworth, New York: Farrar, Straus and Giroux,
1976.
Ames, Roger T., The art of ruler ship: a study of ancient Chinese
political thought, Albany, State University of New York Press (PhD.
diss.), 1994.
Fu, Zhengyuan, Autocratic tradiction and Chinese politics,
Cambridge, New York, Cambridge University Press, 1993.
Liang, Chi-chao, History of Chinese political thought during the
early Tsin period, London, K. Paul, Trench, Trubner; New York,
Harcourt, Brace, 1930.
McKnight, Brian, E., Law and order in Sung China, Cambridge
[Inglaterra], New York, Cambridge University Press, 1992.
Meissner, Werner, Philosophy and politics in China: the controversy
over dialectical materialism in the 1930s, Stanford, Califrnia, Stanford
University Press, 1990.
Mais especificamente sobre a filosofia jurdica chinesa, a
bibliografia muito vasta. Seleccionamos alguma.
Aquila, Enrico dell', Il diritto cinese. Introduzione e principi
generali, Padova, Cedam, 1981, que constitui uma boa exposio da
tradio filosfico-jurdica chinesa, bem como uma sntese das actuais
grandes linhas de evoluo do direito chins.
Bodde, Derk, & Morris, Clarence, Law in Imperial China.
Exemplified by 190 Ch'ing Dinasty Cases, Cambridge (Mass.), Harvard
Univ. Press, 1967.
Chang, Wei-jen, Traditional Chinese legal thought, Cambridge,
Mass., East Asian Legal Studies Program, 1992.
Chen, Phillip M., Law and justice; the legal system in China 2400
b. C. to 1960 a. D., New York, Dunellen Pub. Co., 1973.
Ch'u, Tung-tsu, Law and society in traditional China, Paris,
Mouton, 1965.
Escarra, Jean, Chinese law and comparative jurisprudence, Tientsin,
La Librairie Francaise, 1926.
Escarra, Jean, Chinese law: conception and evolution, legislative
286
and judicial institutions, science and teaching, University of
Washington, Seattle, Peking, 1936.
Hok-lam Chan and Wm. Theodore de Bary (coord.), Yuan thought:
Chinese thought and religion under the Mongols, New York, Columbia
University Press, 1982.
Hsiao, Ching-fang, Les conceptions fondamentales du droitpublic
dans la Chine antique, Paris, Recueil Sirey, 1940.
Lowe, Joseph Dzen-Hsi, The traditional Chinese legal thought,
Berkeley, Calif., U.S.A., 1984.
MacCormack, Geoffrey, The spirit of traditional Chinese law,
Athens, University of Georgia Press, 1995.
MacCormack, Geoffrey, Traditional Chinese penal law, Edinburgh:
Edinburgh University Press, 1990.
Needham, Joseph, Human law and the laws of nature in China and
the West, London, Oxford University Press, 1951.
Peerenboom, R. P., Natural law in the 'Huang-Lao Boshu',
Philosophy East and West, 40 (1990), 309-21.
Ren, Xin, Tradition of the law and law of the tradition: law, state
and social control in China, (PhD. diss.), 1992.
Thoght and law in Qin and Han China: studies dedicated to
Anthony Hulsewe on the occasion of his eightieth birthday, dir. W. L.
Idema and E. Zurcher, Leiden, New York, E. J. Brill, 1990.
Tseng, Yu-hao, Modern Chinese legal and political philosophy,
Shanghai, China, Commercial Press, 1934.
Vandermeersch, Lon, Wangdao: ou, La voie royale: recherches
sur l'esprit des institutions de la Chine archaique, Paris: Ecole francaise
d'Extreme-Orient, 1977-1980, 2 vols.
Wang, Ching-tao. Confucius and new China: Confucius' idea of
the state and its relation to the constitutional government, 1912
(Shanghai, The Commercial Press).
Wang, Gungwu, Power, rights, and duties in Chinese history,
Canberra, Australian National University, 1979.
Weggel, Oskar, Chinesische Retchtsgeschichte, Leiden, E. J. Brill,
1980.
Sobre os problemas actuais de poltica do direito, antes abordados.
Sobre a teoria da modernizao, M. Weiser (ed.), Modernization: the
dynamics of growth, New York, Basic Books, 1966 (em que se publica
o artigo de Marck Galanter, The modernization of law). Crtica,
sobretudo do ponto de vista histrico, em H.-U. Wehler,
Modernisierungstheorie und Geschichte, Gttingen, 1975. O problema
tambm abordado no meu prefcio colectnea de textos, Justia.
Histria e prospectiva, Lisboa, Gulbenkian, 1993. O problema da
transferncia das tecnologias jurdicas europeias para contextos no
europeus foi abordado na Reunion d' experts pour examiner les premiers
rsultats de recherches entreprises sur les conditions du transfert des
connaissances (Veneza, 26-30 Junho de 1978); parte das comunica
287
es a apresentadas foram publicadas em AA.VV., Dominar o
compartir, Paris, UNESCO, 1983. Para o caso asitico, cf. Buxbaum,
Traditional and modern institutions in Asia and Africa, Leiden, 1967 e
Studies in the law of the Far East and South-East Asia, publ.
Washington Foreign Law Society & George Washington University
Law School, Washington, 1956. Especificamente sobre a China,
Pierre-rienne, Will, Chine moderne et sinologie, Annales, EC. Soc.
Civ., 1 (1994), 7-26.

BIBLIOGRAFIA CITADA
AA.VV. (1982), Il diritto e il rovescio, Milano, Volont, 1982.
Baskin (1974), Wade, Classics in Chinese philosophy, Totowa,
New Jersey, Helix Books, 1974.
Blaustein (1962), A. P. (ed.), Fundamental legal documents of
communist China, 1962.
Bnger (1985), Karl, The Chinese State between Yesterday and
tomorrow, in Schramm, 1985.
Capella (1985), Juan Ramn, Entresueos. Ensayos de filosofia
poltica, Barcelona, Iaria, 1985.
Cerroni (1962), Umberto, Marx e il diritto moderno, Roma, 1962.
Cerroni (1976), Umberto. O pensamento jurdico sovitico,
Lisboa, Europa-Amrica, 1976.
Chiba (1976), Masaji, The search for theory of law, Sociologia
del diritto, 1976.
Chiba (1989), Masaji, Legal pluralism: toward a general theory
through Japanese legal culture, Tokyo, Tokai University Press, 1989.
Cohen (1970) (ed.), J. A., Contemporary Chinese law: research
problems and perspectives, Cambridge, Harvard Univ. Press, 1970.
Cotturri (1972), Giuseppe, Diritto eguale e societ di classi. Per
una critica di manuali tradizionali, Bari, De Donato, 1972.
Dell' Aquila (1981), Enrico, Il diritto cinese. Introduzione e
principi generali, Padova, CEDAM, 1981.
Escarra (1936), Jean, Le droit chinois, Paris, 1936.
Geertz (1963), Clifford, The integrational revolution. Primordial
sentiments and civil politics in the new States, em Geertz, Cl. (ed.), Old
societies and new States. The question for modernity in Asia and Africa,
London, Free Press of Glencoe, 1963.
Geertz (1967), Clifford, Politics past, politics present: some notes
on the contribution of anthropology to the study of the New States,
European Journal of Sociology, 8 (1967), 1-14.
Geertz (1987), Clifford, Descripcin densa: hacia una teoria
interpretativa de la cultura, La interpretacin de las culturas, Mexico,
1987.
Gernet (1982), Jacques, Chine et christianisme, Paris, Gallimard,
1982 (trad. ingl., China and the Christian impact, Cambridge, Cambridge
Univ. Press, 1986).
Gungwu (1991), Wang, The chineseness of China. Selected essays, 288
Hong Kong, Oxford Univ. Press, 1991.
Hespanha (1978), Antnio Manuel, A histria do direito na
histria social, Lisboa, Livros Horizonte, 1978.
Hespanha (1988), Antnio Manuel, Notas do tradutor, em J.
Glissen, Introduo histrica ao direito, Lisboa, Gulbenkian, 1988.
Hespanha (1992), Antnio Manuel, Poder e instituies no Antigo
Regime, Guia de estudo, Lisboa, Cosmos, 1992.
Hespanha (1993), Antnio Manuel, Manual de histria das
instituies (poca moderna), Lisboa, Universidade Aberta, 1993.
Hsiao (1979), Kung-chuan, (trad. de F. W. Mote), A history of
Chinese political thought, 2 vols., Princeton University Press, 1979.
Hs (1975), Leonard Shihlien, The political philosophy of
Confucianism. An interpretation of the social and political ideas of
Confucius, his forerunners, and his early disciples, London, Curzon
Press, 1975.
Jaffrelot (1989), Christophe, La place de l'tat dans 1'ideologie
nationaliste hindoue. Elements pour l' tude de l' invention de la tradition
politique, Rvue franaise de science politique, 39.6 (1989), 829-851.
Jouve (1992), Vincent, L'effet-personage dans le roman, Paris,
P.U.F., 1992.
Kim (1981), Hyung I, Fundamental legal concepts of China and
the West: a comparative study, New York, Kennikat Press, 1981.
Ladany (1992), Laszlo, Law and legality in China. The testament
of a china watcher, London, Hurst & Co., 1992.
Linebarger (1943), Paul M. A., The China of Chiang K'ai-shek. A
political study, Boston, World Peace Foundation, 1943.
Louie (1980), Kam, Critiques of Confucius in Contemporary
China, Hong Kong, The Chinese Univ. Press, 1980.
Martin (1989), Denis-Constant, la qute des OPNI (objects
politiques non identifies). Comment traiter l'invention du politique,
Rvue franaise de science politique, 39.6 (1989), 793-814.
Pound (1948), Rescoe, Comparative law and history as basis for
Chinese law, Harvard law review, 61.5 (1948).
Schramm (1985), Stuart R. (ed.), The scope of state power in
China, Hong Kong, The Chinese Univ. Press, 1985.
Spence (1990), The search for modern China, New York, W. W.
Norton & Co., 1990.
Szawlowski (1989), Richard, Reflection on the laws of the People's
Republic of China, 1979-1986, International and comparative law
quarterly, 38.1 (1989).
Tsche-hao (1982), Tsien, Le droit chinois, Paris, P. U. F., 1982.
Vandermeersch (1985), Lon, An inquiry into the Chinese
conception of law, em Schramm, 1985, 3-25.
Wei-Dong (1989), Ji, The sociology of law in China: overview
and trends, Law & society-review, 23.5 (1989), 903-914.
Wieacker (1992), Franz, Histria do direito privado moderno,
Lisboa, Gulbenkian, 1992.
289
Will (1994), Pierre-tienne, Chine moderne et sinologie, Annales.
Ec. Soc. C/v., l (1994)7-26.
Yu-Lan (1948), Fung, A short history of Chinese philosophy (ed.
por Derk Bodde), New York-London, Free Press (Macmillan Publishing
Co.), 1948.
Zhiming (1988), Zhang, Current issues in legal theoretical studies
in China, Social sciences in China, Winter 1988, 196-209.
Zolo (1974), Danilo, La teoria comunista dell'estinzione dello
Stato, Bari, De Donato, 1974.

290