1

Jos Heder Benatti

Direito de Propriedade e Proteo Ambiental no Brasil:

apropriao e o uso dos recursos naturais no imvel rural

Belm
2003
 2

Jos Heder Benatti

Direito de Propriedade e Proteo Ambiental no Brasil: apropriao e o uso

dos recursos naturais no imvel rural

Tese apresentada como requisito parcial

obteno do grau de Doutor em
Desenvolvimento Sustentvel do Trpico
mido, Ncleo de Altos Estudos Amaznicos,
Universidade Federal do Par.

Orientador: Dr. David Gibbs McGrath

Belm
2003
 3

Jos Heder Benatti

Direito de Propriedade e Proteo Ambiental no Brasil:

apropriao e o uso dos recursos naturais no imvel rural

Tese apresentada como requisito parcial obteno do

grau de Doutor em Cincias: Desenvolvimento Scio-
Ambiental do Curso de Doutorado Sustentvel do
Trpico mido, Ncleo de Altos Estudos Amaznicos,
Universidade Federal do Par. Belm, PA / 2003.
 4

Tese aprovada como requisito para obteno do grau de Doutor

em Cincias: Desenvolvimento Scio-Ambiental do Curso de
Doutorado em Desenvolvimento Sustentvel do Trpico mido,
Ncleo de Altos Estudos Amaznicos, Universidade Federal do
Par pela Comisso formada pelos professores:

______________________________________________________________
Professor Dr. David Gibbs McGrath Orientador

______________________________________________________________
Professor Dr. Carlos Frederico Mars de Souza Filho Examinador Externo

______________________________________________________________
Professor Dr. Antonio Jos de Mattos Neto Examinador Externo

______________________________________________________________
Professor Dr. Francisco de Assis Costa Examinador NAEA

______________________________________________________________
Professora Dra. Rosa Elizabeth Acevedo Marin Examinadora NAEA

Belm, 23 de abril de 2003.

 5

Luciana pelo seu carinho e compreenso nesse perodo de

dedicao quase que exclusiva tese, e ao meu filho Andr que
tem me mostrado que mesmo na mais tenra idade pode nos
ensinar muitas coisas.
 6

Agradecimentos Especiais

Ao meu orientador, Dr. David Gibbs McGrath, pelos ensinamentos, pacincia em

orientar um jurista e por me alertar da necessidade de se buscar a interdisciplinaridade. Aos
componentes da comisso examinadora da tese (Dr. Carlos Frederico Mars de Souza Filho, Dr.
Antonio Jos de Mattos Neto, Dra. Rosa Elizabeth Acevedo Marin e Dr. Francisco de Assis
Costa), pelas valiosas observaes e crticas, que contriburam para o enriquecimento da minha
tese e, dentro do possvel, algumas sugestes e correes ento propostas pela banca foram aqui
incorporadas.
Durante a minha estadia nos EUA, no doutorado sanduche, o meu orientador no
exterior, Dr. Kilaparti Ramakrisna, contei com sua a preciosa ateno e apoio enquanto diretor
do Woods Hole Research Center e professor de Harvard Law School and the Fletcher School of
Law and Diplomacy at Tufts University.
No decorrer da redao deste trabalho que, por dever de gratido, tambm no posso
deixar de mencionar, os amigos do Instituto de Pesquisa Ambiental da Amaznia (IPAM), o
qual colaboro desde a sua fundao, e do Woods Hole Research Center (WHRC), em particular
Dr. Daniel C. Nepstad, Dr. George Woodwell, Michael Ernest, pela valiosa convivncia ao
longo do perodo do doutorado sanduche. Aos colegas do Curso de Direito, Dr. Antonio Gomes
Moreira Maus, Dr. Davi Diniz e Ms. Girolamo Treccani pelas preciosas contribuies a esta
pesquisa. Universidade Federal do Par (UFPA) e ao Ncleo de Estudos Amaznicos pela
possibilidade de cursar o doutorado.
No posso, igualmente, deixar de manifestar meu reconhecimento ao Fundo Mundial
para a Natureza (WWF) e USAID pelo apoio pesquisa de campo. Ao Conselho Nacional de
Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq) por conceder a bolsa de doutorado sanduche
no exterior. Ao Instituto Internacional de Educao do Brasil (IIEB) e a University of New York
pelo apoio pesquisa durante o doutorado sanduche. Ao Camilo Torres Sanches, Doraci
Aparecida de Brito e Hugo Perez Coelho, pela ajuda no levantamento das informaes sobre
sesmarias, respectivamente, nos Estados do Rio de Janeiro, Mato Grosso e Pernambuco. A
Maria da Graa Ferreira Leal pela criteriosa reviso da tese, e as bibliotecrias do Ncleo de
Altos Estudos da Amaznia, do mestrado de direito da Universidade Federal do Par, da Cmara
Federal, do Superior Tribunal de Justia, da Faculdade de Direito da USP, do arquivo do
Tribunal de Justia do Par.
Aos meus pais, Geraldo Benatti e Ireni Vallesi Benatti, e minha irm Ftima Aparecida
Benatti pelo incentivo e ajuda nos perodos mais difceis.
 7

Sumrio

Lista de Tabelas e Quadros . . . . . . . . . 10

Resumo. . . . . . . . . . . . 11
Abstract. . . . . . . . . . . . 12

1. INTRODUO . . . . . . . . . 13
1.1. O PAPEL DA PROPRIEDADE RURAL NA PROTEO AMBIENTAL:
JUSTIFICATIVA . . . . . . . . . 18
1.2. DEFININDO O OBJETO DE ESTUDO. . . . . . . 22
1.2.1. Propriedade e domnio . . . . . . . . 23
1.2.2. Multiplicidade de estatutos de direitos de propriedade . . . . 25
1.3. METODOLOGIA DE ESTUDO. . . . . . . . 26

PRIMEIRA PARTE

2. BREVE HISTRICO DA APROPRIAO PRIVADA DOS RECURSOS

NATURAIS: SCULO XVII AO SCULO XIX. . . . . 32
2.1. DEFINIES PRELIMINARES DE PROPRIEDADE SESMARIAL,
SENHORIAL E MODERNA. . . . . . . . 33
2.2. A DISPUTA PELO MONOPLIO JURDICO ENTRE A METRPOLE
PORTUGUESA E A COLNIA BRASILEIRA E SEU REFLEXO NO DIREITO 36
2.3. PROCEDIMENTOS PARA REQUERER A SESMARIA E OS DIREITOS
DO SESMEIRO . . . . . . . . . 38
2.4. O PROCESSO DE MEDIO E MARCAO DAS PROPRIEDADES NOS
SCULOS XVIII E XIX . . . . . . . . 45
2.5. O PERODO COLONIAL E A FORMAO DA PROPRIEDADE
SESMARIAL E SENHORIAL . . . . . . . 47
2.5.1. Anlise das sesmarias concedidas em alguns estados brasileiros e a legislao
colonial . . . . . . . . . . 55
2.5.2. A poltica de concesso de sesmarias no Gro Par . . . . . 62
2.6. APOSSAMENTO E USUCAPIO DAS TERRAS DEVOLUTAS . . 65
2.6.1. Distino entre personalidade poltica e jurdica do Estado . . . . 68
2.7. O ARCABOUO JURDICO QUE LEGITIMOU A CONSOLIDAO
DA PROPRIEDADE SENHORIAL NO BRASIL . . . . . 70
2.7.1. A regra odia restringi, o costume e a Lei da Boa Razo como elementos de
interpretao do direito . . . . . . . . 74
2.8. DA INDEPENDNCIA REPBLICA VELHA: A TRANSIO DA
PROPRIEDADE SENHORIAL PARA A MODERNA. . . . . 79
2.8.1. A situao fundiria do Brasil aps a independncia . . . . 80
2.8.2. O malogro da Lei de Terra como instrumento jurdico para
modernizar a propriedade privada . . . . . . . 83
2.8.3. O sistema hipotecrio e a transio para a propriedade moderna . . . 91
2.8.4. O sistema hipotecrio e o efeito jurdico da transcrio da propriedade rural . 95
2.8.5. Registro de imveis no Brasil . . . . . . . 99
2.9. AS CONSTITUIES BRASILEIRAS, O CDIGO CIVIL E A
PROPRIEDADE RURAL . . . . . . . . 106
2.9.1. A Constituio e seus efeitos civis . . . . . . . 107
 8

2.9.2. Consolidao e codificao das leis brasileiras: sua base terica e

importncia jurdica . . . . . . . . . 108
2.9.3. A concepo unitria de propriedade do Cdigo Civil e as distintas formas de
apropriao dos recursos naturais no Brasil . . . . . . 116
2.9.4. Da independncia ao declnio da propriedade senhorial . . . . 120

SEGUNDA PARTE

3. A CONSOLIDAO DA PROPRIEDADE MODERNA E A

DEGRADAO AMBIENTAL . . . . . . . 125
3.1. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS DO DIREITO DE
PROPRIEDADE . . . . . . . . . 127
3.2. A BASE TERICA E SOCIAL DA PROPRIEDADE LIBERAL EUROPIA. . 132
3.3. AS DIVERSAS ETAPAS DE TRANSFORMAO DA CONCEPO
DA PROPRIEDADE MODERNA EUROPIA. . . . . . 135
3.4. HEGEMONIA DAS LEIS ESPECIAIS NAS RELAES PRIVADAS NO
BRASIL . . . . . . . . . . 137
3.5. POSICIONAMENTO DO TRIBUNAL SUPERIOR NA DISCUSSO SOBRE
O DIREITO DE PROPRIEDADE ANTES DA CONSTITUIO DE 1988 . 140
3.6. DIREITO DE PROPRIEDADE E O NOVO CDIGO CIVIL . . . 149
3.7. NATUREZA JURDICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS . . . 156
3.8. A CONCEPO DE PROPRIEDADE NA CONSTITUIO DE 1988 . . 159
3.8.1. Fundamentos dos limites da propriedade constitucional e seu contedo . . 167
3.8.2. Contedo da propriedade constitucional . . . . . . 173
3.8.3. A questo da ressarcibilidade nas restries ao direito de propriedade . . 177
3.9. A FUNO DA PROPRIEDADE CONSTITUCIONAL . . . . 184
3.9.1. Funo socioambiental da propriedade agrria . . . . . 187

TERCEIRA PARTE

4. A PROPRIEDADE AGROAMBIENTAL E A PROTEO DOS

RECURSOS NATURAIS RENOVVEIS . . . . . 194
4.1. ATIVIDADE AGRRIA E PROTEO DOS RECURSOS NATURAIS . 200
4.1.1. Segurana alimentar e a revoluo verde . . . . . . 202
4.1.2. A Atividade agrcola e a degradao dos recursos naturais . . . . 206
4.1.3. Os servios ecolgicos dos recursos naturais . . . . . 209
4.2. MEIO AMBIENTE E DIREITO DE PROPRIEDADE . . . . 211
4.2.1. Natureza jurdica do meio ambiente e dos bens ambientais . . . . 213
4.2.2. Estatuto jurdico do meio ambiente . . . . . . . 219
4.2.3. Proteo ambiental da floresta . . . . . . . 221
4.2.4. A proteo ambiental dos recursos hdricos . . . . . . 231
4.3. ESTRUTURA DA PROPRIEDADE AGROAMBIENTAL E SEU
REGIME JURDICO . . . . . . . . . 236
4.3.1. A propriedade agroambiental como elemento configurador dos
mandamentos constitucionais . . . . . . . 237
4.3.1.1. O debate sobre indenizao da rea de preservao
permanente . . . . . . . . . . 243
4.3.1.2. Critrios para uma justa indenizao da cobertura vegetal . . . . 251
4.3.2. Direitos dos titulares das terras em relao ao espao areo, aos recursos naturais,
 9

ao solo e ao subsolo . . . . . . . . . 258

4.3.3. O Cdigo Florestal e o direito de propriedade . . . . . 264
4.4. O PRINCPIO DA PRECAUO E O MANEJO FLORESTAL NA
PROPRIEDADE RURAL . . . . . . . . 272
4.4.1. Gesto do imvel rural e o licenciamento ambiental na Amaznia brasileira . 275
4.5. INSTRUMENTOS JURDICOS PBLICOS E PRIVADOS DE PROTEO
DOS RECURSOS NATURAIS . . . . . . . 285
4.5.1. Instrumentos jurdicos privados de proteo dos recursos naturais na Amrica
Latina . . . . . . . . . . . 286
4.5.2. Aspectos legais e institucionais do zoneamento ecolgico econmico . . 292
4.5.2.1. Zoneamento ecolgico econmico: conceitos aplicveis . . . . 293
4.5.2.2. Contexto institucional do ZEE . . . . . . . 295
4.5.3. Unidades de conservao e domnio privado . . . . . 305
4.5.4. Instrumentos mistos de proteo ambiental . . . . . . 308
4.5.5. Instrumentos privados de proteo ambiental . . . . . 312
4.5.6. Incentivos econmicos para a proteo dos recursos naturais em terras privadas . 317

5. CONCLUSO . . . . . . . . . 323
5.1. A PROPRIEDADE RURAL E OS SERVIOS AMBIENTAIS . . . 323

6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS . . . . . . 329

 10

Lista de Tabelas e Quadros

- Tabela das caractersticas da propriedade senhorial, sesmarial e moderna. . . 36

- Tabela do grfico: concesses de sesmarias. . . . . . . 56
- Tabela da populao do Brasil: sculos XVII e XVIII . . . . . 57
- Tabela da legislao colonial . . . . . . . . 59
- Tabela das constituies e cdigos civis na Europa e Amrica . . . . 106
- Tabela de classificao da propriedade moderna . . . . . . 139
- Tabela do regime de propriedade e do uso dos bens ambientais . . . . 218
- Tabela da competncia dos rgos governamentais que tratam do uso da terra e
manejo dos recursos naturais. . . . . . . . . 276

- Quadro da propriedade constitucional, enquanto instituio jurdica e direito subjetivo . 167

- Quadro do contedo da propriedade constitucional . . . . . 177
- Quadro da funo social da propriedade agroambiental . . . . . 193
- Quadro de classificao dos bens jurdicos . . . . . . . 218
- Quadro dos elementos da propriedade agroambiental (horizontalidade) . . . 258
- Quadro dos elementos da propriedade agroambiental (verticalidade) . . . 264
- Quadro dos instrumentos de proteo dos recursos naturais na Amrica Latina . . 291
- Quadro dos instrumentos de proteo dos recursos naturais no Brasil . . . 317
 11

Resumo

Esta tese de doutorado tem sua anlise centrada no direito de propriedade, buscando
entender o papel da propriedade no sculo XXI. O trabalho demonstrar que a
propriedade rural pode ser um importante instrumento de proteo ambiental.
Discutimos que do sculo XVI ao incio do sculo XX havia mais de uma possibilidade
para se apropriar do solo e dos recursos naturais, ou seja, no foi somente pelo sistema
sesmarial que se teve acesso propriedade, mas tambm pelo apossamento primrio,
que denominamos de propriedade senhorial. preciso entender que a concepo do
direito de propriedade pode ajudar na proteo dos bens ambientais, e para que isso
ocorra ser necessrio rever as premissas advindas dos sculos XIX e XX. Agora se faz
necessrio superar a viso conservadora do direito de propriedade, que privilegiou os
poderes absolutos e exclusivos em detrimento das novas bases de legitimidade e
funcionalidade da propriedade, previstas nos mandamentos constitucionais. A
propriedade constitucional discutida neste trabalho, tambm denominada de propriedade
agroambiental, tem a incumbncia constitucional de produzir alimentos, matrias-
primas e de proteger os bens ambientais. A funo social e ambiental da propriedade
efetivada quando os servios ambientais do ecossistema esto assegurados e o
desenvolvimento das atividades agrrias mantm um grau satisfatrio das funes
ecolgicas. Esse novo arcabouo s possvel porque a propriedade agroambiental
representa a sntese dos interesses individuais e socioambientais, a reunio dos
elementos que compe o conceito de desenvolvimento sustentvel, ou seja, a
possibilidade de utilizar os recursos naturais e o meio ambiente pelas geraes presentes
e pelas futuras geraes.
 12

Abstract

Property rights and environmental protection. This research of the doctorate focuses on
analyzing what is the juridical role of the rural property in the 21st century, in particular
in the Amazon. The question here is how to reconcile the conflicting public vs. private
interests, specifically, between owners rights and environmental protection. Owners
for the current purposes include those with ownership rights (owner, tenant), and also
those with original possession (homesteading). Non-owners by definition are
neighbors, civil society and government. Currently we must look for a balance between
rural activity and nature conservation. In the beginning of the new millennium the
demand for protection of the natural environment may establish a particularly important
problem for the Law. In the past however the concept of private property was based on
the protection of property as an asset, to do what the owner wished with it including as a
tool to produce goods. The concept evolved now to include both agrarian traditional use
and natural resources preservation.
 13

1. INTRODUO

No seria demasiado afirmar que a dcada de 60 representou para o pensamento

ambientalista internacional um perodo marcante, seja pela importncia que o tema
meio ambiente ganhou em alguns pases, seja pela incluso da questo ambiental na
pauta governamental. Nesse aspecto, destaca-se o livro de Rachel Carson, Silent Spring
(1962), importante obra que discutiu a questo dos pesticidas e inseticidas sintticos,
sua relao com a degradao ambiental e com alguns tipos de cncer. Esse livro ajudou
a aumentar a conscincia social quanto s implicaes da atividade humana sobre o
meio ambiente e mostrou qual era, de fato, o preo que a sociedade estava pagando por
essa ao.
Durante a dcada de 60, a poluio urbana era vista como um problema mais de
falha tecnolgica, ou seja, o que precisava ser feito era melhorar a tecnologia
existente para diminuir a poluio urbana. Por outro lado, os pressupostos malthusianos
ganharam fora, principalmente com a publicao de The Population Bomb (1966), de
Paul Ehlich, e de Tragedy of the Commons (1968), de Garret Hardin. Esses trabalhos
relacionaram a degradao ambiental e a depredao dos recursos naturais com os
aumentos populacionais.
Ehlich defendia a idia de que o crescimento da populao do planeta da
maneira exponencial como estava ocorrendo levaria as pessoas a passar fome nos anos
70 e 80, a capacidade humana de produzir alimentos estava quase esgotada e as
tentativas de intensificar a produo de alimentos aumentariam a degradao ambiental.
Por causa do crescimento populacional, poderiam ocorrer epidemias e a guerra nuclear.
A soluo para esse quadro nefasto estaria na mudana das atitudes humanas, ou seja, a
superao do impasse dependeria de uma questo moral.
O ensaio escrito pelo bilogo Hardin sobre a tragdia das reas comuns,
afirmava que a superpopulao no seria resolvida com solues cientficas e que era
inevitvel a destruio dos recursos naturais de uso comum. Em sua narrao alegrica
uma rea comum na qual vrios criadores de gado deixam seus animais pastarem ,
chega-se concluso de que a explorao coletiva de reas comuns levava ao
esgotamento do recurso comum e, conseqentemente, runa de todo o sistema que
sustentava aquele grupo social. Hardin defendia a idia de que para proteger os recursos
naturais era necessrio privatizar as reas de uso coletivo ou transferi-las para as mos
 14

do Estado. Em outras palavras, as aes coletivas no eram capazes de explorar os

recursos de forma sustentvel1.
Com a publicao da obra do Clube de Roma, The Limits to Growth (1970), sob
a coordenao de Meadows, as vises apocalpticas foram reforadas, agora com
simulaes computadorizadas da tendncia global de crescimento da populao, do uso
dos recursos e da poluio, o que traria para a humanidade um cenrio futuro
desastroso.
A dcada de 60 foi marcada por um clima pessimista, os debates ressaltaram
trs aspectos importantes da questo ambiental: poluio, crescimento populacional e
tecnologia. Tais discusses reforavam a crena de que a crise ambiental era resultado
do crescimento exponencial da populao humana. Como o crescimento econmico, por
sua vez, j tinha apresentado vrios sinais de ter atingido seu limite, acreditava-se ser
necessrio mudar a atual tendncia. A questo era como fazer essa mudana, pois cada
documento indicava um aspecto da questo e, por conseguinte, propondo diferentes
solues. O perodo marca a crtica ao modelo industrial e do progresso tecnolgico
como alternativa para a melhoria da qualidade de vida.
O aspecto positivo de toda essa discusso ambiental pessimista e imprecisa da
dcada de 60 foi o fato de ter conseguido despertar nas pessoas e nos governos o
interesse pelas questes apresentadas.
As dcadas de 70 e 80 foram marcadas pela realizao de conferncias
internacionais (com destaque para a Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio
Ambiente Humano Conferncia de Estocolmo, em 1972) e pela divulgao de
trabalhos que ressaltaram a preocupao global com os problemas ambientais,
principalmente as obras World Conservation Strategy (1980) e Our Common Future
(1987).
Nessa nova fase do movimento ambientalista, superou-se a viso emocional das
questes ambientais e assumiu-se uma perspectiva mais racional e uma concepo
poltica mais holstica. Outro ponto que podemos destacar nesse perodo foi o debate
que passou a ser feito mais abertamente entre os pases mais desenvolvidos e os menos
desenvolvidos, em fruns internacionais que colocaram a questo ambiental como um
problema no mais local, nacional ou internacional, mas global.

1
Voltaremos a essa discusso, pois as experincias histrias tm demonstrado o contrrio, em particular
no Brasil, que a propriedade privada no tem sido capaz de usar os recursos naturais de forma sustentvel.
 15

Consolidou-se ento a compreenso de que, se o meio ambiente j vinha h

dcadas sofrendo alteraes, algumas irremediveis, e se chegara a um nvel que
poderia ser considerado crtico, era necessrio buscar mudanas, alternativas que no
colocassem em risco a sobrevivncia da humanidade.
Pode-se notar que partir dos anos 70 que surgem as primeiras importantes
legislaes ambientais. Mesmo com um cenrio internacional desfavorvel pois as
dcadas de 70 e 80 foram marcadas pela recesso econmica, pela crise energtica e
pelo conservadorismo poltico , no final dos anos 70, temos o atendimento de algumas
reivindicaes ambientalistas. Surgem rgos ambientais em diversos pases e as
polticas pblicas incorporam a preocupao ambiental. Por outro lado, se as
reivindicaes estavam sendo atendidas com muita lentido, no h como negar que o
movimento ambientalista fortaleceu-se e tornou-se um referencial para a sociedade,
mesmo que ainda de forma marginal nas polticas nacionais e internacionais.
nos anos 90 que emerge com mais fora a poltica ambiental global, no
mais uma poltica internacional, mas um ponto de pauta obrigatrio da agenda global.
Um dos primeiros documentos a definir a sustentabilidade como estratgia de
desenvolvimento foi o Relatrio Brundtland, um trabalho da Comisso Mundial (da
ONU) sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento. Esse trabalho, presidido por Gro.
Harlem Brundtland e Mansour Khalid, assim definia o desenvolvimento sustentvel: o
desenvolvimento sustentvel o desenvolvimento que satisfaz as necessidades do
presente, sem comprometer a capacidade das geraes futuras satisfazerem as suas
prprias necessidades (NOSSO FUTURO COMUM, 1991:46).
O auge da discusso internacional sobre desenvolvimento e preservao do
meio ambiente ocorreu com a realizao da II Conferncia da ONU sobre Meio
Ambiente e Desenvolvimento (UNCED), realizada em junho de 1992 no Rio de Janeiro.
Nesse encontro, foram aprovados quatro documentos importantes que objetivavam
orientar as aes dos governos e da sociedade civil. Os documentos so: a Agenda
XXI, o Protocolo sobre as Florestas, a Conveno sobre a Diversidade Biolgica e
a Conveno sobre as Mudanas Climticas Mundiais.
Todas essas discusses da dcada de 80 e 90 acabaram influenciando vrias
reas do conhecimento humano e, como no poderia deixar de ser, o Direito. A questo
ambiental que sempre esteve presente em alguns ramos do Direito (por exemplo, o
direito agrrio) ganha ento uma nova dimenso com o aumento vertiginoso das
 16

convenes ambientais internacionais, a promulgao da Constituio Federal que

realou a questo ambiental com a incluso de um captulo exclusivo sobre a matria ,
alm da publicao de artigos dispersos sobre o tema. Inmeras leis, enfim, direta ou
indiretamente trataram do assunto.
O interesse da sociedade e dos governos pela preservao e tutela da natureza, o
reconhecimento do direito a um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado vo
exercer uma presso positiva no Direito, provocando seu fortalecimento conceitual. Os
temas conhecidos, como a terra, a gua, o solo, a floresta, que podem ser integrados na
categoria de recursos naturais renovveis, ganham uma nova dimenso, dada a
obrigao de preservar e de usar racionalmente esses recursos naturais.
Busca-se, depois da Eco-92, um novo equilbrio entre agricultura e mercado, e
a preocupao com os possveis impactos que as atividades agrrias podem causar ao
meio ambiente que leva a um aprofundamento do debate, com a incluso de novos
temas, como biodiversidade, biosseguridade, biotecnologia e biotica (ZELEDN,
1998:93).
Nesse quadro, importante que se concilie a anlise cientfica com a
construo normativa e a diversidade social do uso dos recursos naturais, a fim de
atender os diferentes interesses, pois h casos em que os objetivos dos diferentes atores
sociais que fazem o manejo dos recursos so contraditrios entre si ou at mesmo
antagnicos.
Portanto, neste incio de milnio, a exigncia de proteo do ambiente natural
vem suscitar um problema particularmente importante para o Direito. A dicotomia
premente a ser superada pela doutrina e pela legislao reside nas relaes recprocas
entre a garantia institucional da propriedade e do direito fundamental da propriedade, de
um lado, e a garantia da proteo do ambiente, de outro (CANOTILHO, 1995:96). A
questo fica mais complexa quando se tem a compreenso de que constitucionalmente
incorreto dizer que o direito ambiental2 pesa, vale mais do que o direito de
propriedade ou o direito de iniciativa econmica privada.
A tarefa de resolver esse conflito no fcil, mas, de qualquer modo, devemos
partir do pressuposto constitucional de que todos os direitos tm, em princpio, igual

2
Luis Fernando Coelho, um dos primeiros juristas a apresentar uma descrio para o Direito Ambiental,
define como sendo um sistema de normas jurdicas que, estabelecendo limitaes ao direito de
propriedade, e ao direito de explorao econmica dos recursos da natureza, objetivam a preservao do
 17

valor, devendo os conflitos serem solucionados, preferencialmente, mediante o recurso

ao princpio da concordncia prtica, ou seja, o desfecho para o litgio no pode levar
ao sacrifcio (total) de uma das partes. Os direitos constitucionais conflitantes so de
igual valor constitucional e no existe uma diferena hierrquica entre eles, portanto
importante chegar a uma soluo que estabelea limites e condicionantes recprocas de
forma a conseguir uma concordncia prtica entre os direitos (CANOTILHO,
1995:163).
Na realidade brasileira, a superao desse litgio torna-se mais complexa, pois
foi com fundamento no direito de propriedade que ocorreu a apropriao e o uso dos
recursos naturais pblicos, o que levou destruio de mais de 90% da Mata Atlntica e
de 15% da Floresta Amaznica. De fato, historicamente no Brasil no tivemos a
tragdia dos comuns, mas sim a tragdia da apropriao privada dos recursos naturais,
j que a consolidao da propriedade rural se deu com a destruio da floresta.
O paradoxo brasileiro ao contrrio do que foi apregoado pela metfora da
tragdia dos comuns, a qual defendia que os recursos naturais deviam ser privatizados
sob o argumento de que somente os proprietrios teriam incentivos para proteger a
natureza est no fato de que as reas mais preservadas so exatamente aquelas de
apossamento coletivo, tais como as reas indgenas, as reservas extrativistas, as terras de
remanescentes de quilombos, ou as reas pblicas, por exemplo, as unidades de
conservao (parques, reservas biolgicas, florestas nacionais etc.).
Desse modo, o conhecimento do funcionamento do direito de propriedade em
relao ao homem e a seus usos da natureza importante para se implementar uma
efetiva proteo dos recursos naturais. Os elementos de legitimao do direito de
propriedade foram os que fundamentaram a apropriao e a destruio dos recursos
naturais.
Assim, parte dos problemas ambientais est diretamente ligada s regras
historicamente construdas de legitimao do direito de propriedade. Sem a busca de
uma soluo para os problemas causados pelo cotejo do direito de propriedade com a
proteo dos recursos naturais ou seja, pela existncia da garantia institucional da
propriedade e do direito fundamental da propriedade, de um lado, e da necessidade de
proteo do ambiente, do outro , o problema ambiental permanecer (HANNA et al.,

meio ambiente com vistas melhor qualidade da vida humana (COELHO, Aspectos jurdicos da
proteo ambiental, 1975, p. 5; apud FREITAS, 2003:19)
 18

1995:17). Acreditamos a alterao das regras de legitimao do direito de propriedade

podem ajudar na recuperao ambiental, ou seja, diminuir o grau de destruio da
cobertura vegetal.
Por isso pretendemos estudar a formao histrica e jurdica do direito de
propriedade, j que a anlise de um dos instrumentos utilizados pelo homem para
relacionar-se com o seu meio ambiente natural permitir a adoo de medidas efetivas
de proteo da natureza. Por outro lado, temos conscincia de que o direito de
propriedade no por si s condio suficiente para a sustentabilidade dos recursos
naturais, mas uma condio necessria.
nesse contexto que se insere nossa tese de doutorado. Trata-se de uma
pesquisa que pretende examinar criticamente o conceito de propriedade privada rural,
com o intuito de demonstrar que a propriedade tem como funo a produo agrria e a
proteo ambiental, no se limitando somente a produzir alimentos ou matrias-primas.
Por isso, pretendemos denomin-la de propriedade agroambiental.
De fato, o desenvolvimento da tese apresenta uma indagao bsica: qual ser o
papel do imvel rural no sculo XXI? Para responder a essa questo, inicialmente
precisaremos saber qual foi a funo do imvel rural no passado e qual est sendo a sua
funo no presente, a fim de projetar as perspectivas para o futuro.
Visa-se tambm a descrever os instrumentos jurdicos pblicos e privados teis
para a gesto dos recursos naturais renovveis no imvel rural, com o intuito de analisar
os diversos institutos jurdicos que possam lograr uma eficaz proteo dos recursos
naturais e do meio ambiente, e que permitam o equilbrio entre a produo e a proteo.

1.1. O PAPEL DA PROPRIEDADE RURAL NA PROTEO AMBIENTAL:

JUSTIFICATIVA3

No Brasil, quando se fala em preservao de biomas, biodiversidade, garantia

da viabilidade ecolgica de ecossistemas, a primeira sugesto que aparece a criao de
reas protegidas (tais como as florestas nacionais, parques, reservas biolgicas etc.),

3
Para a legislao brasileira existe um regime especial que distingue a propriedade do solo e a
propriedade do subsolo. No captulo dos princpios gerais da atividade econmica da Constituio
Federal, o artigo 176 e seus pargrafos disciplinam a distino jurdica entre solo e subsolo. Neste
trabalho, limitamo-nos a discutir a questo do solo, ficando excludos da anlise os aspectos pertinentes
ao subsolo e s jazidas minerais (recursos naturais no-renovveis).
 19

como se somente as unidades de conservao tivessem o papel de assegurar a proteo

ambiental.
Contudo, se analisarmos alguns dados, poderemos chegar concluso de que,
alm das unidades de conservao, a propriedade rural tambm pode cumprir essa
importante tarefa. Conforme levantamento do Instituto Socioambiental (ISA), as
unidades de conservao representam 12,22% da rea total da Amaznia Legal
(RICARDO; CAPOBIANCO, 2001). Somando os 20,66% das terras indgenas
existentes na Amaznia Legal (RICARDO, 2001), temos um total de 33,88% de terras
pblicas com algum tipo de proteo legal4; enquanto aproximadamente 25% da
Amaznia Legal so imveis rurais privados, conforme os dados cadastrais do INCRA5.
Assim, em relao quantidade de reas que poderiam ter alguma forma de proteo
ambiental, os imveis rurais representam um nmero significativo, pois, quando
falamos em conservao da floresta, cerrado, campos naturais e mangues, estamos nos
referindo a biomas que esto em propriedades pblicas ou privadas.
Sem negar a importncia que as reas protegidas tm para a preservao
ambiental, fica evidente o papel destacado que a propriedade rural privada pode
desempenhar na proteo dos recursos naturais, principalmente quando se parte do
pressuposto de que a propriedade possui no somente o papel de produzir, mas tambm
tem a funo pblica da gesto ambiental, ou seja, de gerir da melhor forma o espao
existente dentro do imvel rural, o que nos obriga a pensar a sua funo nessa matria6.

4
Esse valor pode ser menor, pois temos que considerar tambm a sobreposio de reas, por exemplo, as
unidades de conservao sobre as terras indgenas, ou at mesmo a sobreposio de unidades de
conservao, assim como a sobreposio das unidades de conservao sobre as propriedades rurais, ou
destas sobre as terras indgenas.
5
A somatria de terras indgenas, unidades de conservao e propriedade rurais privadas no pode dar
100%, pois no foi contabilizada a rea das cidades, das estradas, das terras devolutas e no podemos
esquecer a sobreposio das unidades de conservao, das reas indgenas e dos imveis rurais. Logo, os
dados apresentados tm mais o objetivo de demonstrar a dimenso e a importncia do imvel rural na
proteo ambiental.
6
Podemos tambm citar como exemplo negativo os 52 milhes de hectares desmatados na Amaznia,
regio que representa mais de duas vezes o Estado de So Paulo. Estima-se que uns 20 milhes sejam
pastagens. Do total, calcula-se que a metade est degradada em torno de 1 milho de hectares de
cultivos perenes e 1,5 milho de hectares com cultivos anuais e mais da metade (24,5 milhes de
hectares) representa a cobertura vegetal secundria em diversas idades e a infra-estrutura urbana, estradas,
barragens, etc. (HOMMA, 1998). No ano de 2002 foram desmatados 25.500 km2 na Amaznia Legal,
uma rea superior ao estado de Sergipe (21.910km2). O ndice o segundo maior da histria do
monitoramento orbital, realizado pelo Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais (Inpe), nos ltimos 15
anos, com base em imagens de satlites ambientais. Fica atrs apenas de 1995, quando foram derrubados
29.059 km2. Esses dados por si s demonstram a importncia de se buscar mecanismos jurdicos para que
a propriedade rural assuma a sua responsabilidade pela gesto ambiental.
 20

O conceito tradicional de propriedade j no consegue responder s demandas

sociais e ambientais de nossos dias, e, cada vez mais, buscam-se outros qualificativos
para adapt-la s novas exigncias. Primeiro surgiu o debate sobre a funo social da
propriedade e, mais recentemente, sobre a funo social e ecolgica da propriedade. O
exerccio do direito de propriedade sobre a terra tem que levar em considerao tambm
a conservao do solo e a proteo da natureza. A concepo restrita de que a
propriedade cumpre a sua funo social quando produz, sem colimar outros interesses,
parece no ser suficiente para abarcar as novas necessidades sociais e ambientais
apresentadas na contemporaneidade.
preciso ampliar a compreenso da funo social da propriedade para que se
possa incluir nesse conceito a funo de proteo ambiental, a fim de favorecer uma
utilizao mais responsvel dos recursos naturais, que permita obter tanto os benefcios
econmicos que o imvel pode produzir, como tambm os ambientais. Somente a
criao da reserva legal e da rea de preservao permanente no foram suficentes para
assegurar a proteo da floresta.
Se algumas dcadas atrs a escassez de alimentos era a justificativa para dar um
peso maior ao modelo produtivista, em detrimento dos recursos naturais e da qualidade
de vida, atualmente as demandas da agricultura e as bases do conhecimento cientfico
indicam-nos que possvel produzir alimentos e preservar os recursos naturais sem
colocar em risco a segurana alimentar. Mais ainda, ou ao contrrio do juzo advogado
pelo paradigma produtivista, a limitao dos recursos naturais renovveis e os
imperativos ecolgicos que podem comprometer a perspectiva de aumento do estoque
de alimentos e, conseqentemente, colocar em risco a segurana alimentar. Assim, no
seria demasiado dizer que a consolidao da agricultura e do desenvolvimento rural
sustentvel depender tambm da construo de uma viso jurdica que possibilite
afirmar que o direito de propriedade encontra amparo legal na funo social e ecolgica
do imvel rural.
Para se elaborar um conceito de propriedade mais abrangente, que incorpore os
elementos da funo social e ecolgica, necessrio rever a formao da propriedade no
Brasil, pois, como j afirmamos, a propriedade caracterizada pelas solues
encontradas pela sociedade em um momento histrico determinado. A superao do
modelo atual (produtivista) est na capacidade de entender os elementos que o
compem e os condicionamentos histricos do direito de propriedade.
 21

A propriedade rural brasileira passou por um processo peculiar, pois

propriedade foi um dos mecanismos utilizados para legitimar a apropriao privada das
terras pblicas. Como dissemos anteriormente, propriedade toda relao jurdica de
apropriao de uma coisa, e, em nosso territrio, essa apropriao deu-se basicamente a
pretexto de controlar os recursos naturais. Em cada regio do Brasil, foi elaborada
uma estratgia especfica para se apossar dos recursos naturais renovveis, o que,
deduz-se, levou formao de propriedades distintas com algumas caractersticas
prprias. Assim, por exemplo, no sculo XIX, na Amaznia, o acesso terra para a
explorao extrativista deu-se pelo aforamento, enquanto no Sudeste, para a explorao
do caf, foi mediante a posse ou a compra.
Por isso, estudar o processo de formao do direito de propriedade ou os
diferentes caminhos para a formao das propriedades de fato importante para
entender como foi concebida a relao conflituosa entre o direito de propriedade (direito
individual) e os direitos sociais (interesses difusos). Compreender esse processo o
primeiro passo para superar a concepo conservadora, com o escopo de contribuir para
a conservao da natureza e tambm para o uso sustentvel dos recursos naturais.
Modernamente no Brasil foram criados diversos instrumentos jurdicos para a
proteo e gesto dos recursos naturais. Os principais instrumentos com incidncia na
propriedade privada rural so os pblicos (zoneamento ecolgico econmico, alguns
tipos de unidades de conservao, assentamento agroextrativista, rea de proteo
permanente legal e administrativa, reserva legal etc.) e os privados (reserva particular do
patrimnio natural e os contratos de arrendamentos e parcerias agrrias etc.). Todos
esses mecanismos jurdicos, somados a outros de mbito internacional, podem
desempenhar um papel importante na gesto dos recursos naturais e da natureza,
garantindo assim a manuteno dos servios ecolgicos (preservao da biodiversidade,
reciclagem de nutrientes, manuteno do sistema hidrolgico e climatolgico, etc.).
Contudo, para que todos esses mecanismos jurdicos possam ser eficazes, ser
necessrio compreender qual foi o papel desempenhado pela propriedade rural (em
particular entre os sculos XVIII e meados do XX), qual o seu papel atual e como ela
poder cumprir no sculo XXI uma funo destacada na produo de alimentos e na
proteo da natureza. Em outras palavras, precisamos estudar como se originou a
estrutura do direito de propriedade no Brasil, de modo a compreender o processo
 22

dinmico de desenvolvimento do direito de propriedade, para poder traar as

perspectivas para o novo milnio.

1.2. DEFININDO O OBJETO DE ESTUDO7

Na discusso que pretendemos desenvolver, no podemos confundir o objeto

a propriedade, a fazenda, a chcara, o stio, a data de terra, a gleba, o imvel com o
instituto jurdico, que o direito de propriedade. Uma coisa o bem e outra o
reconhecimento do direito terra, este sim o nosso objeto de pesquisa.
Estudamos o direito de propriedade quando analisamos a relao existente entre
o proprietrio e os demais indivduos, ou seja, entre o proprietrio e os no-
proprietrios, quais so os direitos e deveres assegurados pelo Estado que tornam a
propriedade legtima. Do mesmo modo, referimo-nos ao direito de propriedade ao
estudar os poderes que uma pessoa exerce sobre a coisa. Assim, o direito de propriedade
envolve a relao jurdica entre o proprietrio e os no proprietrios, como tambm a
relao jurdica entre o sujeito e a coisa.
Para facilitar a compreenso dos elementos que compem o direito de
propriedade, podemos didaticamente estrutur-lo em dois nveis: a) objetivo: a relao
entre o sujeito e a res corporalis; b) subjetivo: a relao que ocorre entre sujeito-sujeito,
o direito de ter o bem e de ver respeitado o uso e o gozo desse bem.
Assim, de modo geral, podemos definir o direito de propriedade como o
conjunto de normas jurdicas que definem os direitos e deveres do proprietrio no uso
particular dos recursos naturais, as quais regulam as faculdades de utilizao (usus), o
desfrute (usus fructus), a disposio material (abusus) e a disposio jurdica
(alienatio), e a relao do proprietrio com outros sujeitos. A responsabilidade do Poder
Pblico est ligada a sua capacidade de assegurar o cumprimento das normas jurdicas e
a criao e a implementao de instrumentos pblicos de proteo ambiental.
Examinaremos o conceito de direito de propriedade para demonstrar que o atual
conceito no o mesmo do passado. Mais: os elementos que consolidaram o direito de
propriedade no sculo XX esto em profunda transformao. Para verificar o grau de

7
Nesta parte introdutria, apresentaremos algumas definies de categorias jurdicas, ainda que de forma
genrica. No decorrer do texto, essas definies consolidar-se-o. Preferimos essa metodologia por se
tratar de um estudo inter e multidisciplinar que exige esclarecimentos prvios sobre o que se est falando,
para facilitar a compreenso das idias que sero desenvolvidas na tese.
 23

transformao da propriedade, analisaremos trs aspectos: a forma de acesso

propriedade, a forma de explorao dos recursos naturais e das atividades agrrias e as
legislaes que configuraram o direito de propriedade. Pretendemos com isso fazer um
exame mais amplo do direito de propriedade e entender o grau das modificaes
ocorridas em cada perodo histrico e as repercusses jurdicas e ambientais.
No contexto do trabalho utilizamos o vocbulo apropriao para designar o
apossamento, a ocupao da coisa alheia. Assim, apossamento, apropriao e ocupao
exprimem o ato pelo qual uma pessoa traz sua posse um bem que, anteriormente, se
encontrava em posse alheia, ou seja, torna prprio o que de outrem, que pode ser a res
nullius (a coisa que no tem dono) ou a res derelictae (a coisa que j teve dono, mas, em
virtude de abandono ou renncia, no mais tem, no momento da ocupao) (SILVA,
2000:72). Desse modo, a apropriao est ligada ao ato pelo qual apoderamos, para
dele fazer nossa propriedade individual, do que no pertence a ningum ou a toda
gente (LALANDE, 1996:83). O ato de apropriar-se tem o sentido de apoderar (legal ou
fraudulentamente) do que pertence a outrem. No perodo histrico analisado (colonial,
monrquico e repblica) a apropriao privada ocorreu em terras pblicas.

1.2.1. PROPRIEDADE E DOMNIO

A discusso sobre a autonomia conceitual de propriedade e domnio no

nova. Entre os comentaristas do direito romano dos sculos XV a XVII, essas palavras
foram usadas de maneira indistinta em diversos documentos. De modo geral, podemos
dizer que a discusso separa dois grupos: os que defendem que os institutos jurdicos
propriedade e domnio so sinnimos, toda distino estando ligada abrangncia do
termo uns defendendo que a propriedade mais ampla do que o domnio, outros
sustentando o contrrio; os que defendem que esses dois termos so distintos, ainda que
complementares e indissociveis.
Os principais comentaristas do Corpus Iuris Civilis construram o conceito de
domnio com base na faculdade de disposio da coisa. Brtolo de Saxoferrato define o
domnio como o direito de perfeita disposio da coisa corporal, salvo proibio legal
(dominium est ius de re corporali perfecte disponendi nisi lege prohibeat). Para o seu
discpulo, Baldo de Ubaldis, o domnio absoluto a plena propriedade com a faculdade
 24

de alienar (dominium absolute dictum est plena proprietas cum alienandi potentia)
(DIOS, 1999:216).
Freitas (1915:454), na Consolidao das Leis Civis, no define propriedade,
afirma, no art. 884, que o domnio consiste na livre faculdade de usar, de dispor das
coisas e de demandar aes reais. No seu Esboo de Cdigo Civil, ao discorrer sobre
domnio, no art. 4.071, afirma:
Domnio (direito de propriedade sobre coisas) o direito real
perptuo ou temporrio, de uma s pessoa sobre uma coisa
prpria, mvel ou imvel, com todos os direitos sobre sua
substncia e utilidade, ou somente sobre sua substncia, ou
somente sobre sua substncia com alguns sobre sua utilidade
(FREITAS, 1983:575).

Teixeira de Freitas utiliza o termo propriedade para fazer referncia, no ao

direito, mas coisa objeto do direito.
O Cdigo Civil de 1917 e suas alteraes, no captulo da propriedade, tambm
no definem domnio ou propriedade, usam os termos indistintamente. O art. 524 diz
que a lei assegura ao proprietrio o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de
reav-los do poder de quem quer que injustamente os possua. J o art. 527 afirma que
o domnio presume-se exclusivo e ilimitado, at prova em contrrio.
Para Grossi (1992), Gatti (1996), Diniz (1997) e Bessone (1996) e a maioria
dos doutrinadores brasileiros, trata-se de expresses sinnimas, sendo o domnio
identificado integralmente com a propriedade.
Fugindo regra geral, temos Arone (1999) defendendo que propriedade e
domnio so coisas diversas, ainda que complementares e indissociveis. A propriedade
apreendida na relao do proprietrio com os demais indivduos, sendo o contedo
externo (in persona) do direito de propriedade. J o domnio visto na relao do
indivduo com o bem, sendo o contedo interno (in re) do direito de propriedade, o
conjunto de relaes entre o indivduo e o bem da vida que sujeita a sua vontade.
Em nosso trabalho, a princpio, empregaremos os termos propriedade e domnio
como sinnimos, mas, quando acharmos conveniente, para a melhor compreenso das
idias defendidas, poderemos utiliz-los como termos distintos. Caso isso ocorra,
alertaremos o leitor.
 25

1.2.2. Multiplicidade de estatutos de direitos de propriedade

A princpio no decorrer do trabalho, aprofundaremos e fundamentaremos

nosso ponto de vista sobre essa discusso , parece-nos que existe uma pluralidade de
direitos de propriedade, que influem na relao entre os diferentes objetos sobre os
quais pode recair o domnio e os distintos sujeitos que podem ser titulares do direito.
Metodologicamente convm estudar separadamente as distintas propriedades e
seus correspondentes estatutos dominicais, tais como a propriedade urbana, a
propriedade rural, a propriedade industrial, a propriedade intelectual. Esse recurso
afigura-se-nos o nico meio de aprofundar o tema que nos interessa a propriedade
rural.
O conceito de propriedade e as diferentes manifestaes do direito de
propriedade no podem ser considerados de forma absoluta. Por isso, optamos por tratar
a propriedade como algo plural. essa a viso de diversos autores, para os quais a atual
pluralidade de estatutos dominicais o resultado dos diferentes sistemas jurdicos da
propriedade que foram sendo constitudos no decurso da histria (RODOTA, 1986;
GROSSI, 1992; VAZQUEZ, 1988; ZELEDN, 1993; SILVA, 1994; TEPEDINO,
1999). Em cada perodo histrico, a propriedade manifesta-se por meio da apropriao
de bens e das relaes jurdicas estabelecidas com eles. Da se poder falar em uma
descontinuidade conceitual: a concepo de propriedade temporalmente determinada e
condicionada por fatores sociais, econmicos e ambientais.
Assim, no incabvel conceber a existncia, de um lado, da propriedade como
um fenmeno geral (todo poder sobre a coisa), que sempre esteve presente na histria
humana, e, de outro, de diferentes propriedades, especficas de cada momento histrico.
Se durante sculos o direito de propriedade privada rural esteve assentado na
proteo da propriedade como um bem patrimonial, passando depois proteo da
propriedade como um bem de produo (concepo produtivista), hoje o imvel rural
encontra amparo jurdico no binmio: uso tradicional agrrio e proteo dos recursos
naturais.
Uma das chaves para compreender a existncia de distintas propriedades pois
dissemos que de modo geral a propriedade todo poder sobre um bem est
exatamente no grau de poder, ou seja, no dominium. a gradao do dominium que
caracterizar o contedo mnimo ou mximo da propriedade, e o fenmeno da
 26

descontinuao est nas opes que cada sociedade fez para modelar a intensidade do
poder sobre a coisa. Da a diferenciao histrica (GROSSI, 1992: 92).
Desse modo, as expresses histricas da propriedade variam em funo do grau
de contedo mnimo ou mximo da propriedade. No perodo medieval, tivemos a
propriedade dividida entre o domnio direto (que estava nas mos do senhor da terra) e o
domnio til (que estava nas mos do vassalo), o que levou a um fracionamento e,
conseqentemente, admisso da legitimidade de mais de um proprietrio. Todos
detinham poderes sobre a mesma coisa, embora os poderes sobre o bem fossem distintos
e desiguais. No perodo moderno, de cultura predominantemente individualista, o
dominium exclusivo de um sujeito.
Como nossa pesquisa envolve estudos interdisciplinares, que aproximam
diferentes disciplinas, optamos por no realizar uma anlise restrita dogmtica
jurdica8. Assim, trata-se de um estudo que leva em considerao no somente o aspecto
jurdico, mas tambm o social, o poltico e o ambiental. As categorias empregadas so:
propriedade sesmarial, propriedade senhorial, propriedade moderna, propriedade
constitucional. Em um mesmo perodo histrico, podemos ter a propriedade senhorial e
a propriedade moderna; em outro, a propriedade moderna e a propriedade
constitucional, ou seja, a consolidao de uma concepo de propriedade no ocorreu
com a extino da outra, houve a tolerncia de duas concepes no mesmo perodo
histrico ou uma relao conflituosa, como demonstraremos no primeiro captulo.

1.3. METODOLOGIA DE ESTUDO

Uma das principais dificuldades desta pesquisa de ordem metodolgica.

Indagamo-nos sobre o melhor caminho a seguir para que possamos elaborar o trabalho
de modo a abranger os mltiplos aspectos, simultneos e sucessivos, do fenmeno

8
No podemos confundir dogmtica com dogmatismo. Este a afirmao da existncia de verdades
certas, a adeso irrestrita a princpios aceitos como indiscutveis. A dogmtica pode, porm, ser
dogmatista, basta para isso que seus princpios sejam vistos como dogmas. O estudo dogmtico teria
como objeto principal a anlise da legislao e poderia ser realizado de forma crtica, ou seja, com base
na teoria crtica do Direito. Entendemos por teoria crtica o instrumental terico que possibilita repensar
uma realidade histrico-social com o intuito de superar suas contradies, em uma sociedade em
constante transformao. Os pressupostos so crticos na medida em que possvel a articulao
dialtica entre a teoria e a prtica, pois quanto mais dissociada a construo jurdica da realidade social,
tanto mais ser necessrio que os princpios jurdicos sejam afirmados dogmaticamente para se
legitimarem.
 27

social. Em nosso caso particular, perguntamo-nos qual abordagem escolher para estudar
o direito de propriedade?
O primeiro ponto que colocamos que no se trata de qualquer propriedade,
mas da propriedade privada rural (poderia ser uma propriedade urbana, pblica,
intelectual etc.). No se trata tampouco de qualquer conceito de propriedade, j que
optamos pela categoria jurdica. por intermdio dessa categoria que pretendemos
dialogar com os diferentes ramos das cincias sociais. Aqui j indicamos um dos
caminhos: nosso trabalho ser uma abordagem interdisciplinar.
Ao decidir trabalhar com o tema exposto nesta proposta, percebemos com
clareza o grande desafio que enfrentaramos, pois a anlise do objeto de pesquisa deve
permitir uma compreenso global do problema agroambiental, o que envolve um estudo
interdisciplinar, com a aproximao de diferentes pensamentos sobre o conhecimento
humano.
Por outro lado, nosso tema representa tambm uma proposta de ruptura
metodolgica com a compartimentalizao das estruturas institucionais de pesquisa
vigentes, pois temos a inteno de estudar o direito de propriedade sob um ponto de
vista que leve em considerao o processo de regulao entre os sistemas socioculturais
e o meio ambiente biofsico. Essa deciso leva-nos a examinar as formas de apropriao
e de uso da natureza e de transformao do espao dentro da propriedade.
Para ns, o direito da propriedade rural brasileira teve um processo de formao
distinto do modelo europeu ou americano. Como dissemos anteriormente, propriedade
toda relao jurdica de apropriao de uma coisa, e em nosso territrio essa apropriao
originou-se da preocupao em controlar os recursos naturais e a fora de trabalho para
obter o maior retorno financeiro em um curto prazo de tempo. Alm disso, em cada
regio do Brasil, foi elaborada uma estratgia especfica de apossamento dos recursos
naturais renovveis, o que levou formao de uma propriedade com algumas
caractersticas prprias.
Do mesmo modo, no podemos esquecer que a palavra propriedade teve
diferentes acepes jurdicas no decorrer da histria e, como lembra Bloch, os homens
no tm o hbito de trocar de vocabulrio toda vez que trocam de costumes (apud
LOPES, 2000:20).
H pelo menos trs vertentes importantes de acesso interpretao do instituto
do domnio da terra da sociedade colonial incluindo-se o perodo imperial at a
 28

contempornea, que so: os discursos dos historiadores e dos juristas, os atos

administrativos dos dirigentes coloniais e as leis. Essas vertentes sero estudadas a
partir da reviso bibliogrfica dos autores mais representativos do passado, de autores
contemporneos e da anlise do ordenamento jurdico, principalmente dos sculos XIX
e XX.
Pretendemos apartar-nos das duas principais concepes que dominam o debate
cientfico a respeito do Direito, as quais Bourdieu denomina de formalismo e
instrumentalismo. A primeira parte do princpio de que a cincia jurdica deve
alcanar uma autonomia absoluta em relao ao mundo social, ou seja, o seu corpo de
doutrina e regras deve ser completamente independente das presses sociais. Bourdieu
(1998:209), citando J. Bonnecase, diz que:
a cincia jurdica tal como a concebem os juristas e, sobretudo,
os historiadores do direito, que identificam a histria do direito
com a histria do desenvolvimento interno dos seus conceitos e
dos seus mtodos, apreende o direito como um sistema fechado
e autnomo, cujo desenvolvimento s pode ser compreendido
segundo a sua dinmica interna.

Para a corrente formalista, que os juristas chamam de positivismo jurdico, o

seu objeto de pesquisa deve limitar-se ao enunciado das normas jurdicas, com a
excluso de qualquer dado histrico ou social9.
A tendncia oposta parte do pressuposto de que o Direito (com suas leis e
jurisprudncia) o reflexo direto das relaes de fora existentes na sociedade, em que
se exprimem as determinaes econmicas e, em particular, os interesses dos
dominantes (BOURDIEU, 1998:210). O Direito um instrumento de dominao,
reflexo da ideologia de uma classe, possuindo uma autonomia limitada como
superestrutura de uma determinada sociedade, pois a sua eficcia est fortemente ligada
s relaes produtivas.
Para superar essas duas concepes tericas, precisamos entender o papel
especfico do discurso jurdico e sua relativa independncia, por isso preciso estar
atento aos fundamentos sociais dessa autonomia. Desse modo, necessrio
compreender que o Direito possui um funcionamento especfico, com um corpo jurdico
relativamente independente dos constrangimentos externos. Assim, o Direito ser visto
como
 29

[...] um universo social relativamente independente em relao

s presses externas, no interior do qual se produz e se exerce a
autoridade jurdica, forma por excelncia da violncia simblica
legtima cujo monoplio pertence ao Estado e que se pode
combinar com o exerccio da fora fsica (BOURDIEU,
1998:211).

Quando estudamos as prticas e os discursos jurdicos, que so produtos do

funcionamento do campo jurdico, precisamos considerar
as relaes de fora especfica que lhe conferem a sua estrutura e
que orientam as lutas de concorrncia ou, mais precisamente, os
conflitos de competncia que nele tm lugar e, por outro lado,
pela lgica interna das obras jurdicas que delimitam em cada
momento o espao dos possveis e, deste modo, o universo das
solues propriamente jurdicas (BOURDIEU, 1998:211).

O que de fato analisaremos no campo jurdico a concorrncia pelo

monoplio do direito de dizer o direito, ou seja, a disputa entre os diferentes agentes
sociais e tcnicos, que, investidos de competncias prprias, buscam legitimar as suas
interpretaes sobre o conjunto de normas para ratificar uma viso de comportamento
social (BOURDIEU, 1998:212).
Nesse aspecto, foi importante estudar seletivamente os processos judiciais e a
jurisprudncia do sculo XX, para entender como eram introduzidos os litgios agrrios
no poder judicirio, quais os discursos utilizados e as solues apresentadas.
Realizada a crtica da historicizao e a crtica conceitual do direito de
propriedade, descrevemos os instrumentos jurdicos pblicos e privados, que de alguma
forma contribuem para a proteo e a gesto dos recursos naturais renovveis no imvel
rural privado.
De modo geral, a abordagem metodolgica do tema baseou-se em uma pesquisa
terica, com levantamento bibliogrfico, doutrinrio, legislativo, das convenes
internacionais e da jurisprudncia, na literatura nacional e internacional. Em relao ao
direito de propriedade, destacam-se as doutrinas brasileira, italiana, espanhola e
francesa. No que diz respeito questo da gesto dos recursos naturais, sobressai a
doutrina dos EUA, da Itlia, da Espanha e da Costa Rica.
Coletamos informaes histricas e jurdicas nas bibliotecas locais
(Universidade Federal do Par, Ncleo de Altos Estudos Amaznicos, Centro de

9
No Brasil, um importante crtico do positivismo jurdico foi o professor Roberto Lyra Filho (1985).
 30

Cincias Jurdicas e Tribunal de Justia do Estado do Par) e de outras cidades

brasileiras (Braslia na biblioteca da Cmara Federal e do Superior Tribunal Federal, em
So Paulo a biblioteca da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco),
principalmente para embasar nossa discusso sobre o modo como foi estruturado o
direito de propriedade no Brasil e no Par.
Para demonstrar que no Brasil existiram diferentes categorias de propriedades
(sesmarial, senhorial e moderna), foram pesquisados os Arquivos Pblicos do Par, de
Cuiab, de Recife, do Rio de Janeiro e de So Paulo. Coletou-se informaes sobre o
sistema sesmarial de cada estado, a fim de verificar o papel da sesmaria no acesso
terra.
No tocante ao papel da propriedade moderna e sua vinculao com a funo
ecolgica, pesquisamos nas bibliotecas acima relacionadas, consultando particularmente
as revistas especializadas. Destacaremos tambm a jurisprudncia sobre o tema. Para o
levantamento jurisprudencial, recorre-se igualmente internet.
Ao discutir a existncia ou no da relao entre o regime de direito de
propriedade e a sustentabilidade dos recursos naturais, pesquisamos os dados
bibliogrficos das bibliotecas e os bancos de dados existentes no IBGE, INCRA, NAEA
e em algumas organizaes no-governamentais que trabalham com o tema, como
Instituto de Pesquisa Ambiental (IPAM), Instituto Socioambiental (ISA), SOS Mata
Atlntica e Fundo Mundial para a Natureza (WWF).
A apresentao de instrumentos jurdicos pblicos e privados teis para a
proteo dos recursos naturais renovveis no imvel rural contaram com a anlise da
doutrina e da legislao nacional e internacional.
O trabalho est dividido em trs captulos. O primeiro tratou da anlise
histrica do direito de propriedade, conforme j referimos. O segundo captulo
referente o exame da propriedade moderna, quais seus elementos e porque a concepo
moderna da propriedade contribuiu para a destruio dos recursos naturais.
A terceira parte apresenta as caractersticas da propriedade agroambiental, quais
elementos a difere da propriedade senhorial e da moderna. Evidenciada a distino,
buscamos realar a funo social e ambiental da propriedade agroambiental, enumerar
os instrumentos jurdicos e econmicos de proteo dos recursos naturais, e propor uma
nova estrutura de licenciamento ambiental.
 31

Alm do aspecto propositivo, buscamos nesse captulo apresentar a tendncia

jurisprudencial dos tribunais superiores ao tratar de temas relacionadas proteo dos
recursos naturais, tais como, desapropriao, restrio ao direito de propriedade rea de
preservao permanente e reserva legal.
No primeiro captulo realizamos uma anlise histrica, enquanto que no
segundo e terceiro captulos procuramos fazer um estudo hermenutico e crtico da
dogmtica jurdica. Essa mudana no enfoque analtico ocorreu porque buscamos
discutir a concepo geral de propriedade. A continuao da anlise histrica do direito
de propriedade no perodo contemporneo demandaria uma mudana no enforque da
pesquisa, o que exigiria deixar de estudar o direito de propriedade como conceito geral,
para empregar um estudo especfico propriedade (pequena ou grande, individual ou
coletiva; pblica ou privada). Esse trabalho, a anlise especfica de uma dominialidade,
pretendemos realizar aps a concluso da tese, que o estudo da propriedade comum na
Amaznia.
Esperamos que esse trabalho contribua para o debate e realce a importncia da
propriedade privada rural na conservao dos recursos naturais e do meio ambiente,
pois a propriedade rural um importante instrumento de proteo ambiental. Somente
as unidades de conservao no conseguiro manter as funes ecolgicas e os servios
ambientais da floresta, funes vitais para a garantia da qualidade de vida do ser
humano. Os recursos naturais dos imveis rurais tm uma atribuio natural e jurdica
complementar aos objetivos indicados s unidades de conservao.
 32

PRIMEIRA PARTE

2. BREVE HISTRICO DA APROPRIAO PRIVADA

DOS RECURSOS NATURAIS: SCULO XVII AO
SCULO XIX

Buscar entender qual ser o papel da propriedade rural no sculo XXI

pressupe antes de qualquer coisa compreender a funo desempenhada por ela no
passado e no presente. Assim, o histrico que pretendemos desenvolver no tem como
objetivo descrever pura e simplesmente a realidade no passado, mas, sobretudo, tentar
inferir, a partir de suas origens, as suas conseqncias no presente e no futuro. Com esse
intuito que estudaremos a histria jurdico-social do direito de propriedade, resgatando
os significados dessa categoria at os nossos dias para poder projet-la sobre o futuro.
Assim, ao apresentar as diferentes concepes da propriedade de cientistas sociais e
juristas , pretendemos apreender a realidade social, e entender o seu significado em
cada perodo histrico. Pretendemos ainda verificar como o debate sobre a propriedade
se desenvolveu no campo jurdico e quais as suas conseqncias. Precisamos
compreender o [...] que se realiza no prprio seio do mundo social, no seu conjunto,
neste ou naquele campo especializado e, especialmente, no campo das cincias sociais
(BOURDIEU, 1998:36), a fim de assimilar a complexidade do fenmeno jurdico dos
regimes de direito de propriedade.
Para uma melhor compreenso da discusso, trabalharemos com trs definies
sociolgica de propriedade: a propriedade sesmarial, a propriedade senhorial e a
propriedade moderna10. No se trata de uma mera diviso didtica, mas de uma viso
distinta do fenmeno da formao da propriedade rural no Brasil, pois desejamos
demonstrar em nossa anlise que os autores que de algum modo discutiram a
propriedade rural analisaram-na como uma categoria nica, no compreenderam que
historicamente tivemos no mesmo espao uma disputa entre diferentes concepes de
propriedade: ora entre a propriedade sesmarial e a senhorial, ora entre a senhorial e a
moderna.

10
Tambm poderemos utilizar a categoria propriedade individual ou liberal como sinnimas de
propriedade moderna.
 33

Outro equvoco cometido o de transportar para o passado a compreenso do

presente sobre o direito de propriedade, desconhecendo, ou pelo menos ignorando, que
trata de diferentes pocas histricas e, conseqentemente, de distintas categorias. O
conceito de propriedade empregado nos sculos XVIII e XVIII no o mesmo do
sculo XX. Precisamos relativisar a concepo contempornea de direito de propriedade
ao empreg-la no perodo colonial e monrquico brasileiro.
Desejamos aprofundar a discusso descrevendo as caractersticas de cada
categoria e as condicionantes histricas dessa distino. Discutiremos neste captulo o
custo social e ambiental para a consolidao da propriedade senhorial, ficando a
propriedade moderna para o segundo captulo.

2.1. DEFINIES PRELIMINARES DE PROPRIEDADE SESMARIAL,

SENHORIAL E MODERNA

Apresentaremos agora os elementos bsicos que caracterizam estas trs

categorias e as definies sero aprofundadas no decorrer do texto, como tambm a
anlise histrica.
A propriedade sesmarial aquela que foi confirmada pelo rei, o sesmeiro
requeria uma data de terra, cumpria as duas principais obrigaes para receber a
confirmao: o cultivo e a demarcao. Reconhecia como direito individual de
propriedade da terra os que possuam como ttulo originrio atos de concesso e
confirmaro da Coroa portuguesa. O acesso propriedade da terra era regulamentado
no sistema sesmarial pela Ordenao e pelas diversas legislaes esparsas emanadas da
Metrpole portuguesa. Aps a confirmao, a terra adquiria o status prximo ao que
hoje conferido propriedade privada absoluta11. Para os objetivos deste trabalho,
consideraremos propriedade sesmarial tambm aquela terra que no Brasil no foi
confirmada, mas para a qual houve a solicitao e ou despacho favorvel do Capito-
Mor ou do Governador as sesmarias concedidas , ou seja, o solicitante que obtinha a

11
Denominamos sistema sesmarial o conjunto de normas que regulamentavam o acesso terra pela
concesso e confirmao real, pois as regras de funcionamento da sesmaria estavam contidas em
prescries genricas das Ordenaes, sendo que, no final do sculo XVII, houve uma intensa regulao
normativa, todas entretanto, padecendo do velho mal de, em vez de codificao geral, se baixarem
determinaes para casos concretos, para regies determinadas, fixando no raro futilidades, deixando de
lado os aspectos bsicos e fundamentais (PORTO, 1965:167).
 34

lavra da carta de data e sesmaria, assunto que aprofundaremos quando abordarmos os

procedimentos para requerer a sesmaria.
As Ordenaes Manuelinas, como as Filipinas, definiam as sesmarias como
sendo as datas de terras, casais, ou pardieiros, que foram, ou so de alguns senhores e
que, j em outro tempo foram lavradas e aproveitadas e agora o no so (Man., liv. IV,
tt. 67; Filip., liv. IV, tt. 43).
A propriedade senhorial originou-se pelo apossamento primrio da terra, ou
seja, pela posse e no pela transferncia oficial do bem pblico para o patrimnio
particular, como ocorreu no sistema sesmarial. o costume local e a concepo jurdica
reinante na poca que lhe deu o status de propriedade privada rural. Posteriormente o
Estado buscou reconhec-la e legitim-la devido presso dos proprietrios senhoriais.
De fato, ocorreu a apropriao privada das terras devolutas, ou seja, do patrimnio
pblico. A legitimao se dava com base no trabalho da terra e a legalizao da mesma
se deu pela prescrio aquisitiva, transaes de compra e venda e testamentos, que eram
realizados em documentos privados e oficializados nos tabelies e juzes
testamentrios. Diria que a concepo de propriedade senhorial est mais prxima da
noo sociolgica, com elementos e fundamentao jurdica.
O fato de a propriedade senhorial ter sua legitimao na posse, no a torna uma
propriedade ilegal ou a margem da lei, pois uma propriedade de fato, que se
fundamenta na doutrina jurdica dos sculos XVII e XVIII, ganhando fora poltica e
jurdica devido o poder do senhor da terra. Lembramos, ainda, que a propriedade
senhorial trata-se exclusivamente da grande propriedade, no incluindo os que no
tinham poder naquela poca, tais como os quilombolas, caboclos, ribeirinhos, os ndios
etc. A propriedade senhorial passa a ser ilegal no incio do sculo XX com o
fortalecimento da concepo da propriedade moderna.
A propriedade brasileira moderna aquela que demarcada e registrada em
cartrio, mecanismo utilizado pelo Poder Pblico para transferir seu patrimnio para o
domnio privado. Enquanto as duas primeiras tm o seu perodo de desenvolvimento do
sculo XV ao sculo XIX, a ltima s ir surgir no final do sculo XIX, mas somente se
torna hegemnica entre 1930 e 1960, dependendo da regio brasileira. preciso
ressaltar que no se trata de uma substituio de uma categoria por outra: em um mesmo
perodo histrico, elas coexistiram, sem necessariamente conflitarem.
 35

No se deve confundir a propriedade sesmarial, senhorial e moderna com a

propriedade absoluta ou a absolutizao da propriedade. Chamamos de propriedade
absoluta a que tem como caracterstica o carter absoluto, exclusivo e perptuo de seu
dominium, ou seja, aquela em que o poder do proprietrio sobre a coisa absoluto e
exclusivo12. Assim, o proprietrio do imvel pode usar, gozar e dispor da coisa como
quiser, sujeitando-se apenas s limitaes impostas pela lei ou pelo interesse pblico. J
na propriedade feudal o dominium era compartilhado (no absoluto) entre dois sujeitos:
o senhor e o vassalo. Devido a essa caracterizao, comum fazer a analogia entre a
absolutizao da propriedade e o fim do feudalismo. Contudo, devemos chamar ateno
para o fato de que no Brasil, pelos motivos histricos que iremos demonstrar, a
propriedade privada rural surge absoluta e individual, seja ela sesmarial, senhorial ou
moderna13. Cada uma ter sua caracterstica prpria, seu procedimento peculiar de se
apropriar da terra e dos recursos naturais, mas tambm h elementos comuns,
principalmente entre a propriedade sesmarial e a senhorial.
Podemos citar como exemplo de elemento comum propriedade sesmarial e
senhorial o fato de que ambas, durante o perodo colonial, terem tido o centro
econmico e poltico, absorvendo em si toda a vida ao seu redor. Por isso pouco ou
quase nenhum espao foi deixado para o desenvolvimento da pequena ou mdia
propriedade rural. Outro elemento comum, que desempenhou papel importante na
formao dessas propriedades, foi a apropriao do solo e da floresta, que eram
utilizados perdulariamente, sem nenhuma preocupao com a preservao ou com uma
forma mais permanente de uso. Holanda (1995:50) afirma que:
a regra era irem buscar os lavradores novas terras em lugares de
mato dentro, e assim raramente decorriam duas geraes sem
que uma mesma fazenda mudasse de stio, ou de dono. Essa
transitoriedade, oriunda, por sua vez, dos costumes indgenas,
servia apenas para corroborar o carter rotineiro do trabalho
rural. Como a ningum ocorria o recurso de revigorar os solos
gastos por meio de fertilizantes, faltava o estmulo a
melhoramentos de qualquer natureza.

12
O direito absoluto porque o proprietrio tem o monoplio sobre o bem, ficando o restante da
sociedade excluda de explor-lo, ou seja, tem o direito erga omnes porque os demais tm o dever de
respeitar. J exclusivo deve ser entendido como o domnio sobre imvel recai somente em uma pessoa,
no h diviso do dominium, como ocorreu no perodo feudal ou ocorre com o condomnio
contemporaneamente.
13
Quanto ao aspecto absoluto da propriedade, Faoro (1987:126) lembra-nos que a mudana de rumo,
mudana que o contexto comercial da economia acelerou, refletiu sobre o sentido da propriedade
territorial, que se afasta da concesso administrativa para ganhar contedo dominial. Tratamos neste
trabalho propriedade absoluta e propriedade territorial como termos correspondentes.
 36

De forma resumida, podemos dizer que as propriedades possuem as seguintes

caractersticas:
Tipos de Modos de Modos de Prova Poderes do Forma de uso da
propriedade Aquisio14 Proprietrio terra e dos
recursos naturais
Sesmaria Concesso / Carta de data e Absoluto e Manejo
Apossamento e sesmaria / Carta exclusivo predatrio e
concesso de confirmao perdulrio

Senhorial Apossamento Benfeitoria e o Absoluto e Manejo

poder econmico exclusivo predatrio e
e poltico perdulrio
Moderna Titulao pblica Ttulo da terra Absoluto e Manejo
exclusivo predatrio e
perdulrio

A tabela acima nos d uma noo geral dos elementos que iremos discutir no
decorrer do texto e demonstra tambm que os poderes de cada categoria no so
simtricos, ainda que tenham existncias na mesma poca histrica. O ponto em comum
das diversas concepes de propriedades empregadas est no fato de que as mesmas
podem ser entendidas como os poderes que o proprietrio possui em dispor livre e
amplamente sobre um bem determinado, ou seja, a relao de poder que se estabelece
entre o sujeito e o objeto.

2.2. A DISPUTA PELO MONOPLIO JURDICO ENTRE A METRPOLE

PORTUGUESA E A COLNIA BRASILEIRA E SEU REFLEXO NO
DIREITO15

14
Na coluna modos de aquisio da propriedade est se referindo exclusivamente em relao ao Estado,
pois existem outros modos, como por exemplo a venda, a herana, a doao.
15
Utilizamos aqui a concepo de Bourdieu de campo, ou seja, o espao social de produo simblica,
conformada por grupos de agentes especialmente treinados que possuem uma autonomia relativa de
trabalho especfico. O trabalho realizado, apesar de atender os interesses materiais e ideais de uma classe,
no pode ser confundido com uma definio restrita de classe (Sergio Miceli, in: BOURDIEU,
1992:VLIV). No nosso caso, analisaremos o conjunto de instituies jurdicas, o ordenamento jurdico
estatal e extra-estatal, o vocabulrio especfico desses funcionrios que so os advogados e juizes
portugueses e brasileiros que atuavam, respectivamente, na defesa de seus clientes e na resoluo dos
conflitos pela disputa da terra e dos recursos naturais no Brasil Colonial. Contudo, como alerta Bourdieu,
no podemos esquecer que os diferentes campos se relacionam e que nas lutas simblicas desenvolvidas
nos diferentes campos e nas quais est em jogo a prpria representao do mundo social e, sobretudo, a
hierarquia no seio de cada um dos campos e entre os diferentes campos (1998:133).
Outro conceito importante em Bourdieu de habitus. Na concepo desse autor, habitus designa uma
maneira de ser e de agir, como o princpio gerador de estratgias que permitem fazer face a situaes
imprevisvies. Sendo assim, habitus se constitui num esquema de percepo internalizado pelos
indivduos de acordo com suas posies na estrutura social (BARP, 2001:25). A noo de campo e
 37

Para estudar a histria jurdico-social do direito de propriedade, o primeiro

passo superarmos o dogma da completude estatal, o qual afirma que a produo
jurdica um monoplio do Estado, no nosso caso particular, da Coroa Portuguesa. De
fato, o que vamos encontrar no Brasil, analisando os cientistas sociais e juristas que
comentaram o perodo colonial, assim como as legislaes dessa poca, uma disputa
no campo jurdico na concorrncia pelo monoplio do direito de dizer o direito, ou
seja, encontramos contradies entre as normas emanadas de Portugal e o costume que
vai se consolidando no Brasil. Essas contradies revelam a disputa pelo controle
exclusivo da criao do sistema de normas jurdicas que regulam o acesso
propriedade.
Desse modo, as prticas e os discursos jurdicos distintos, e em certo momento
contraditrios entre si, decorrem do fato de cada parte os juizes e o corpo
administrativo de Portugal, por um lado, e por outro os juizes, o corpo administrativo e
os advogados brasileiros buscaram ordenar os mecanismos vlidos para se ter acesso
ao solo e aos recursos florestais, alcanando seus objetivos de acordo com as relaes
de foras especficas que possui cada grupo. Alm disso, essas prticas e esses discursos
so determinados pela lgica interna das obras jurdicas que delimitam em cada
momento o espao dos possveis e, deste modo, o universo das solues propriamente
jurdicas (BOURDIEU, 1996:211). Assim, preciso partir do pressuposto de que a
propriedade rural brasileira mostra-se como um gnero que, em dado momento
histrico, desenvolve-se no como a propriedade, mas como distintas propriedades que
coexistem inicialmente em dois ordenamentos jurdicos no mesmo espao geogrfico,
porm advindas de fontes diferentes.
A diviso de interesses entre a aristocracia colonial (particularmente a dos
senhores de engenho) e a Metrpole portuguesa fica evidente ao se mencionar que,
embora fossem favorecidos e poderosos no mbito local, os senhores de engenho eram
fracos no acesso ao poder real, o que dificultava o atendimento das suas reivindicaes
polticas e econmicas (SCHWARTZ, 1999:361), levando a aristocracia colonial a
buscar outros mecanismos sociais e jurdicos com o intuito de ter, em parte, suas
vindcias respondidas.

habitus devem ser concebidas como dois elementos que se relacionam, ou seja, caracteriza-se pelo
condicionamento mtuo.
 38

2.3. PROCEDIMENTOS PARA REQUERER A SESMARIA E OS DIREITOS

DO SESMEIRO16

Antes de iniciar o histrico da formao da propriedade, pretendemos

apresentar o procedimento administrativo, ou oficial, para se requerer a terra no perodo
colonial. De fato, a dificuldade de implementar esse trmite burocrtico acabou
favorecendo o surgimento da propriedade senhorial, como veremos a seguir.
A sesmaria foi o primeiro caminho para se constituir poderes privados sobre a
terra no Brasil. A legislao que regulou a concesso de terras aos colonos, que
disciplinou o processo legal de aquisio, os direitos e deveres dos sesmeiros e
posseiros efetivava-se com a publicao de forais, decretos, alvars e cartas rgias. No
havia um regulamento que tratasse exclusivamente da matria, o que facilitou a
inobservncia, a aplicao confusa e at mesmo o abuso pelo no cumprimento da
legislao.
Resumidamente, essas legislaes esparsas determinavam que a sesmaria
poderia ser concedida a qualquer pessoa, mas o pretendente tinha que ser cristo.
Contudo, desde o incio, privilegiaram-se os homens de bem e de posse e a concesso
era feita buscando recompensar o solicitante, devido as suas qualidades pessoais ou a
servios prestados ao rei17. O requerente da sesmaria teria que dirigir ao capito-mor ou
ao governador uma petio solicitando a gleba de terra, contendo o seu nome, o da vila,
cidade ou lugar onde residia, a situao geogrfica, extenso e confrontaes da posse.
Antes que o governador se manifestasse, o requerimento receberia informaes
do provedor da fazenda real, da cmara municipal e do procurador da Coroa. Ouviam-se
testemunhas que deveriam atestar que se tratava de terras pblicas e que o requerente
tinha condies para aproveitar as terras requeridas. Aps percorrer esse trmite
administrativo, aguardava-se o despacho final. Se o pedido fosse deferido, lavrava-se a
carta de data e sesmaria, que era assinada pela autoridade superior e despachada para a
Metrpole portuguesa, que daria a palavra final, ou seja, confirmaria ou no o
deferimento da solicitao.

16
Informaes retiradas de Vianna (1904:150-154).
17
Privilegiar no significa dizer que a concesso foi exclusiva aos homens de posse. Encontramos nas
cartas de sesmarias do Par e So Paulo a concesso para pessoas pobres. Lembramos tambm que as
concesses no foram exclusivas aos homens. Mulheres e ndios tambm foram agraciados com cartas
de sesmaria.
 39

Essa carta tinha o valor de um ttulo provisrio e o Rei, dentro de um prazo de

trs anos, deveria confirm-la. Dada a confirmao, o sesmeiro recebia a carta de
confirmao, que representava o ttulo definitivo.
Com o ttulo provisrio, o posseiro sesmeiro s poderia transferi a terra por
qualquer meio a um terceiro se tivesse a aprovao do governador. A solicitao deveria
ser encaminhada ao provedor-mor e este submetia a comunicao ao juzo do
governador.
O ttulo definitivo dava ao sesmeiro direito pleno sobre a terra, como se a
houvesse, lograsse e possuisse como cousa sua propria, para elle e todos os herdeiros,
ascendentes e descendentes, sem penso, nem tributo algum mais que o dizimo a Deus
Nosso Senhor dos frutos que houvesse e lavrasse (VIANNA, 1904:150).
O posseiro tinha a obrigao de cultivar e demarcar a terra num prazo de cinco
anos. Alm disso, deveria facultar a abertura de caminhos pblicos e particulares, para a
construo de pontes, portos, pedreiras, ficando ainda reservada ao rei a faculdade de
fundar nas terras concedidas vilas ou povoados. Ao rei tambm pertencia a madeira de
lei (pus reaes) que na mata existisse, que era destinada manuteno e construo de
navios da coroa portuguesa.
A primeira tentativa de reunir em um s regulamento todas as normas de
concesso de terra ocorreu com o Alvar de 5 de outubro de 1795. Esse Alvar buscou
regulamentar todos os casos, evitar os abusos at ento cometidos, definir os direitos e
deveres dos posseiros e da Coroa. Nele estava tambm previsto o procedimento
processual em caso de conflito entre o solicitante de sesmaria e um terceiro,
principalmente concernente s questes da demarcao. Esse Alvar, chamado tambm
Lei das Sesmarias, foi suspenso pelo Decreto de 10 de dezembro de 1796 devido
presso dos grandes proprietrios de terra no Brasil. A Coroa Portuguesa, embora
reconhecesse a importncia desse Alvar, sustou seus efeitos legais, alegando que no
era o momento mais propcio e que a sua aplicao poderia aumentar o litgio pela terra.
Por isso a Colnia deveria preparar-se para executar a vontade da Metrpole
portuguesa.
Entre as providncias previstas no novo regulamento, destacaremos aquelas que
demonstram a preocupao em afirmar que a propriedade sesmarial, se cumpridas todas
as exigncias legais, tornava-se uma propriedade absoluta com todos os direitos
assegurados ao sesmeiro. As exigncias legais so listadas a seguir.
 40

a) As reais resolues e ordens promulgadas anteriormente, salvo os

dispositivos contrrios ao Alvar, deveriam continuar sendo observadas.
b) Caberia ao posseiro a obrigao de demarcar as terras solicitadas, tendo o
prazo de um ano para faz-lo, no podendo tomar posse nem proceder ao cultivo, sem o
cumprimento prvio dessa clusula.
c) Era expressamente proibido aos governadores e capites conceder sesmaria
ao que no cumprisse a obrigao de demarcar a data requerida, devendo os
representantes da Coroa no Brasil encaminhar um documento anexado solicitao,
comprovando que o posseiro tinha demarcado sua data. Somente com esse documento
autenticado pela autoridade na Colnia, seria concedida a carta de confirmao de
sesmaria.
d) O posseiro que obtinha a carta de confirmao antes de demarcar suas terras,
tinha o termo impretervel de dois anos para faz-lo. Expirado esse prazo, a doao
cairia em comisso.
e) Dependendo da localizao da terra solicitada (nas margens de rios ou
beira-mar, dentro de seis lguas ao redor das vilas), a sesmaria no poderia ser superior
a meia lgua quadrada. A que no estivesse localizada nessas reas poderia ser maior,
mas a definio do limite ficava a critrio e do bom senso do governador ou do capito-
mor.
f) O sesmeiro podia possuir mais de uma sesmaria. Para tanto, ele deveria ter
capacidade financeira e escravos em nmero suficiente que lhe permitisse explorar as
reas requeridas, mantendo-se a obrigao de confirmar todas as solicitaes do
Conselho Ultramarino.
g) O sesmeiro que possusse uma data de terra e viesse a receber outra ou outras
por herana, doao ou outro ttulo, se no tivesse condies de explorar a terra
adquirida, tinha a obrigao de vend-la a quem pudesse cultiv-la.
h) Os governadores e os capites gerais somente poderiam conceder a terra
requerida aps o peticionrio provar que a mesma se encontrava em terra devoluta, com
certido extrada dos livros das juntas, provedorias e cmara municipal.
i) Haveria em todas as juntas e provedorias da fazenda real do Brasil dois livros
para registro das sesmarias. Num livro seria lanada as solicitaes que fossem passadas
aos governadores. Noutro livro seria registrada a carta de confirmao dada pelo rei. O
mesmo procedimento deveria ocorrer nas cmaras municipais, que deveriam ter um
 41

livro de registro, rubricado gratuitamente pelos ouvidores, para as sesmarias concedidas

nos seus respectivos distritos.
j) A demarcao era um processo parte, pois no bastava que o posseiro
marcasse a terra pretendida por rumo de corda e braas craveiras, com era de costume
na poca; era necessrio iniciar o procedimento de demarcao previsto no Alvar, o
qual solicitava a convocao dos confinantes. Em caso de litgio, os ouvidores ou trs
letrados da comarca, que fossem formados, funcionavam como juizes em primeira
instncia na demarcao. Esses ltimos trs seriam indicados pelas cmaras municipais
e confirmados pelos governadores e capites gerais.
l) No caso de conflito entre confinantes, somente poderia requerer a aplicao
das normas do Alvar aquele que possusse legitimamente a sua terra. Em se tratando de
dois posseiros, sem ttulo legal, o conhecimento e a deciso ocorreriam com base nas
leis e direitos comuns e no pelas disposies especiais do Alvar.
Segundo Porto (1965:176), at fins do sculo XVII no havia muita dificuldade
para legalizar a situao do solo. O processo iniciava com a posse das terras devolutas e
o meio jurdico era a aquisio originria solicitando a carta de data. Somente a partir de
1698 que surgem as complicaes formais, pois, alm do pedido e do registro, era
necessrio ter a confirmao rgia da solicitao e o pagamento de um foro. O Decreto
de 20 de outubro de 1753 proibiu a confirmao da sesmaria sem prvia medio e
demarcao, dispondo tambm que as datas somente poderiam ser concedidas a quem
no as houvesse recebido antes. Assim, a demarcao e a medio passam a serem
obrigatrias, condies resolutivas, cujo inadimplemento importava na caducidade da
doao.
Resumindo esse procedimento burocrtico, o mesmo autor nos diz:
passada a carta de data, o sesmeiro devia, depois de 1549,
registr-la sob pena de caducidade, nos livros da Provedoria, [...]
fazendo-se mister, depois de 1698, pedir confirmao rgia.[...]
Mas antes da confirmao, condio resolutiva vinha a posse
e, a princpio como praxe, depois como exigncia legal rgida
embora raro cumprida, a cerimnia da demarcao (PORTO,
1965:195).

Apesar de todo esse rigor e da preocupao de compelir o posseiro a demarcar

sua terra, parece que a lei no conseguiu xito no seu principal objetivo, pois poucos se
preocuparam em demarcar sua data. Ademais, conforme o perodo histrico,
demonstrado logo em seguida no grfico das sesmarias concedidas, diminuiu
 42

sensivelmente o nmero de concesses de sesmarias, fato que refora a nossa hiptese

de que se tinha consolidado outro mecanismo para se possuir a terra. Assim, a presso
dos senhores de terra para conseguir a revogao do Alvar de 5 de outubro de 1795
derivava da preocupao em assegurar outros mecanismos de se adquirir a propriedade,
ou seja, o costume, que o Alvar combatia firmemente.
Outro aspecto que podemos realar na legislao que ela faz uma distino
jurdica entre posseiro e sesmeiro, conseqentemente, entre seus direitos e obrigaes.
Do mesmo modo, devemos concluir que, dependendo do seu status jurdico, o sesmeiro
ou o posseiro poderia gozar de determinados benefcios da lei, o que leva a deduzir que
se tratava de duas pessoas distintas, ou seja, j havia o reconhecimento normativo de
formas diversas para se ter acesso terra. Por isso fazemos uma distino entre a
propriedade sesmarial e a senhorial. Historicamente esta ter maior importncia
econmica e poltica do que aquela. Mas as duas sero consideradas propriedades e os
seus donos, proprietrios. Dito de outro modo, o que diversos historiadores e juristas
denominam posseiro era de fato um proprietrio, porm perante o costume brasileiro e
no pela legislao portuguesa.
Vrias foram as restries ao direito de propriedade territorial que o sistema
sesmarial estatuiu, sendo que muitas dessas limitaes so encontradas nas legislaes
modernas. Entre as limitaes podemos destacar: a tentativa de limitar o tamanho da
gleba a ser concedida; a obrigao do aproveitamento da terra em prazo determinado; a
medio e a demarcao para ter a confirmao da sesmaria; em 1691, a proibio aos
sesmeiros de se fazerem senhores das aldeias dos ndios; com a Carta Rgia de 1695,
a obrigao de pagar dzimo Ordem de Cristo; desde 1698, a obrigao da
confirmao do ttulo para garantir a propriedade plena; a instituio do princpio de
que os sesmeiros eram obrigados a dar caminhos pblicos e particulares para pontes,
fontes, portos e pedreiras; com a Proviso de 11 de maro de 1754, a obrigao de
reservar as margens dos rios, nas concesses de terras cortadas pelos rios caudalosos,
para fins de uso pblico (FREIRE, 1998:138-139).
Contudo, entre as diversas medidas de restrio ao direito de propriedade, a
mais polmica foi a de 1780, que passou a obrigar os sesmeiros a pagar o foro segundo
a grandeza e a bondade da terra18. O entendimento era que, a partir dessa data, as

18
A primeira tentativa de instituir o foro sobre as terras dadas de sesmaria ocorreu com a Carta Rgia de
22 de janeiro de 1699, a qual afirmava que as pessoas a quem se derem, no futuro, sesmarias, se
 43

sesmarias passariam a registrar a clusula anual de pagamento do foro para cada lgua
concedida. Desse modo, o sesmeiro deixava de ser proprietrio pleno para se tornar um
foreiro, ou seja, teria apenas o domnio til, ficando o domnio direto para a Coroa
portuguesa.
Essa medida encontrou srias resistncias entre os juristas portugueses da
poca. Alegavam que desde a sua origem a sesmaria fora isenta de qualquer pagamento
e que o mesmo ocorria com a distribuio do solo na colnia, com exceo do dzimo, e
mesmo assim esse tributo incidia sobre os frutos e no sobre a terra19. A questo foi
submetida ao Conselho Ultramarino que continuou questionando a legalidade do
pagamento do foro, porm, o Dezembargo do Poo decidido que a Ordenao no se
aplicava ao Brasil, e que podia S. M. Revog-la, e assim, sem bulhas nem matinadas,
entrou em vigor o preceito que mandava cobrar o foro das sesmarias coloniais
(PORTO, 1965:133).
Na colnia brasileira, a resistncia tambm existiu. Diversas foram as tentativas
para burlar o pagamento do foro. O posseiro solicitava a sesmaria e ficava diversos anos
sem pag-lo, depois solicitava novamente a mesma rea de terra, pois, devido falta de
pagamento, a terra era dada como devoluta e, portanto, podia ser requisitada. Outros
pediam a sesmaria, mas no faziam o registro, conseqentemente, no tinham a
confirmao e no se viam na obrigao de pagar o foro. Alguns alegavam que somente
deveriam pagar cinco anos aps receber a data. Muitos tambm solicitavam o benefcio
do no pagamento (PORTO, 1965; FREIRE, 1998).
Contudo, como veremos mais abaixo, a prtica mais usual foi a de no requerer
a sesmaria, mas adquirir a propriedade pelo apossamento. Assenhorear-se de um pedao
de terra e cultiv-lo era prefervel a recorrer hierarquia da administrao colonial e,
depois, Metrpole portuguesa para conseguir uma concesso de sesmaria (LIMA,
1954:37).

ponham, alm da obrigao de pagar o dzimo ordem, e as mais costumadas, e de um foro segundo a
grandeza ou bondade da terra (PORTO, 1965:133). Mas no se conseguiu lograr nenhum xito com essa
medida, pois quando se tentava fazer a cobrana do foro, a reclamao e a presso dos sesmeiros eram to
grandes que o pagamento era suspenso.
19
O dzimo era um direito real pertencente igreja e que permitia receber um dcimo de todas as
produes do solo. Essa instituio se desenvolve no sculo VI, em conseqncia de decises de
numerosos conclios, e manteve-se at o sculo XVIII. Deve-se lembrar que o seu objetivo primitivo foi
muitas vezes desviado o sustento do clero em virtude de usurpaes por laicos ou mesmo de certas
autoridades eclesisticas (GILISSEN, 1988:643).
 44

Assim, a partir de 1780, podemos encontrar as propriedades sesmariais em trs

situaes jurdicas: as sesmarias que no tinham nenhuma restrio de pagamento do
foro; as que passaram a registrar a clusula anual do foro e pagavam; as que possuam a
clusula do foro, mas no pagavam. Entretanto, o que os fatos histricos nos mostram
que a regra geral dos sesmeiros era sempre buscar formas de no pagar nenhum tributo,
pois o senhor da terra sempre se negou a cumprir as determinaes legais,
principalmente quando essas representavam custos financeiros; ou seja, a legislao no
era cumprida. Logo, as sesmarias no perderam suas caractersticas absolutistas20.
Outro exemplo de resistncia ao cumprimento de ordens reais que impusessem
restries ao direito de propriedade ou ao acesso aos recursos naturais ocorreu com a
Carta Rgia de 13 de maro de 1797. Essa Carta expedida aos governadores das
capitanias da Paraba, do Rio Grande de So Pedro, da Bahia, declarou que todas as
matas e arvoredos bordo da Costa, ou de rios que desemboquem imediatamente no
mar, e por onde em jangadas se possa conduzir as madeiras cortadas at as praias
pertenceriam Coroa portuguesa. Determinou, ainda, a reverso das sesmarias dadas a
particulares nessas faixas de terra e a proibio de serem concedidas novas. Contudo
essa determinao no pode ser cumprida porque os governadores das Capitanias
alegaram que todas as terras j estavam concedidas a particulares e no era possvel
compensar os sesmeiros com novas reas, pois no existiam mais terras devolutas no
interior (PEREIRA, 1950:93-94).
A nova deciso real, Carta Rgia de 8 de julho de 1800, com base nessas
ponderaes, obrigou os sesmeiros a proteger as madeiras e paus reais, existente na
faixa de 10 lguas da costa martima, com exceo do cedro, que no poderia ser
utilizado pelos particulares sem autorizao da autoridade, pois pertencia a Coroa21, que

20
Freire defende a idia de que o proprietrio tinha pleno direito sobre a sua propriedade e de que a partir
de 1780 passou a ser um enfiteuta do Estado. Por outro lado, porm, ele afirma que foi em Pernambuco
que a legislao foi mais respeitada, o que nos leva a deduzir que em outras provncias a lei no era eficaz
(FREIRE, 1998:138). No geral, o que se nota que as concluses tiradas esto baseadas somente na
legislao escrita, ignora-se completamente a realidade, conseqentemente, o costume no levado em
considerao como fonte de direito.
21
De modo geral, o corte das madeiras mais nobres, como o pau-brasil, perobas, ip e tapinhos,
denominadas de madeiras de lei, estava proibido, sejam as rvores existentes em terras particulares ou
em terras devolutas, pois eram de propriedade do Rei. Em todo perodo colonial a explorao da madeira
de lei dependia de licena da autoridade real, apesar de que na prtica isso no era respeitado. Essa
orientao legal s veio mudar com a Lei de Terra em 1850, que no referiu ao corte de madeira em terra
particular, mas proibiu nas terras pblicas, sem dar qualquer poder ou competncia a nenhuma
autoridade, para outorgar concesses dessa ordem a quem quer que fosse. (...) A Imperial Resoluo de
19 de julho de 1876 libertou de licena prvia o corte de madeira de lei, nas matas particulares
(PEREIRA, 1950:101).
 45

tambm no foi obedecida. Para Osny Duarte Pereira (1950:94) a repetio e as

freqentes modificaes nas ordens governamentais eram a prova da desobedincia
reiterada.
Feita essa introduo sobre como funcionava o sistema sesmarial na colnia
brasileira, passaremos agora a explicar como era o processo de medio e de
demarcao das propriedades e logo em seguida discutiremos a formao da
propriedade rural no Brasil.

2.4. O PROCESSO DE MEDIO E DEMARCAO DAS

PROPRIEDADES NOS SCULOS XVIII E XIX.

A obrigao de demarcar as terras est prevista em diversas normas jurdicas

desde o sculo XVIII22. Assim, o posseiro ou o requerente de sesmaria tinha a obrigao
de demarcar suas terras, e algumas normas previam que no se podia tomar posse nem
proceder ao cultivo sem o cumprimento prvio da demarcao. Outras mais severas
definiam que, expirado o prazo para realizar a demarcao, em geral de um a dois anos,
a concesso cairia em comisso.
Com o passar do tempo, o entendimento jurdico era de que a demarcao
constitua um direito, o exerccio do direito de propriedade. Para Antonio Joaquim de
Macedo Soares, um juiz de direito do sculo XIX, a importncia da demarcao est no
fato de tratar-se de um dos meios judiciais para separar e dividir o que era de cada um.
Para solicitar a demarcao, era preciso verificar:
[...] se tracte de terras possudas e com prehendidas no nosso
patrimnio em virtude de ttulos legaes, ou de posse mansas e
pacificas, adquiridas por occupaes primarias, e subjeitas
legitimao; ou sesmarias que precisem ser revalidadas, ou
finalmente, de terras devolutas que pretenam ao Estado:
sempre o juzo divisrio das medies de demarcaes que est
em questo, para o nico fim de discriminar o predio de cada um
(grafia original) (SOARES, 1878:2).

Contudo, apesar de todo o rigor que se buscou estabelecer na demarcao, na

prtica foram poucos os que tomaram a iniciativa de delimitar suas reas. Um dos
motivos que levou os donos de terra a burlar esse mandamento legal foram os
procedimentos administrativos que deveriam ser adotados e os altos custos dos mesmos.

22
Veja tabela da legislao colonial do item 5.1.
 46

De fato, a sistemtica da medio e de demarcao originada com o sistema sesmarial

vai persistir at o incio do sculo XX. Era uma iniciativa do interessado, que assumia
os custos sob a interveno do juiz de demarcao, sendo que anos mais tarde essa
incumbncia foi transferido ao juiz comissrio.
Podia requerer a demarcao o que possusse a carta de confirmao ou pelo
menos uma certido que provasse achar-se pendente de resoluo do Conselho
Ultramarino a confirmao de sua carta de data, tendo essa competncia passado para a
Mesa do Desembargo do Pao, no Rio de Janeiro, pelo Alvar de 22 de junho de 1808
(aps 1822 bastava ter a carta de data)23. Poderia requerer tambm a demarcao o que
provasse ter adquirido terrenos que se achavam devolutos, adquiridos por ocupao
primria ou havidos sem ttulo legtimo do primeiro ocupante.
Segundo Vasconcellos (1874:196-207), a forma do processo de medio
organizado pelos juzes comissrios tinha que seguir os seguintes procedimentos, sendo
que boa parte dessas diretivas est fundamentada nas Ordenaes:
a) o senhor e possuidor de uma posse (sesmaria ou concesso do governo)
apresentava uma petio ao Juiz Comissrio, descrevendo o que possua, o local, os
vizinhos confrontantes;
b) o Juiz notificava os peritos que analisavam a veracidade alegada pelo
solicitante e teriam que elaborar o Auto de Verificao de cultura efetiva e morada
habitual existente no local e verificar a quem pertencia a rea a ser demarcada;
c) a equipe responsvel pela demarcao normalmente formada pelo escrivo,
por um agrimensor e pelos demais empregados devia fazer juramento de cumprir suas
tarefas;
d) era lido e afixado em lugares pblico o Termo dos Editais e eram
entregues as citaes aos confrontantes;
e) afixado os editais (trs) nos lugares de costume da freguesia anunciando a
medio das terras e redigida a certido, o procedimento tornava-se comprovadamente
pblico e dava-se incio demarcao;
f) a audincia de medio acontecia na rea em que ocorreria a medio e
demarcao, sendo que essa audincia se dava no incio da medio;

23
Desde a promulgao do Alvar de outubro de 1795, as concesses de sesmarias competiam aos
governadores e capites-mores, desde que tais concesses tivessem a confirmao rgia, passando pelo
Conselho Ultramarino (GARCIA, 1958:19)
 47

g) depois de cumpridas todas essas formalidades e no havendo nenhuma

contestao, o Juiz sentenciava, julgando a medio finda e acabada, e o interessado
tinha que pagar os emolumentos;
h) aps o trmino, o auto era remetido ao presidente da provncia.
No caso de haver algum questionamento quanto legitimidade da parte (por
exemplo, levantava-se a hiptese de o requerente no ter direito terra porque no era
herdeiro, ou outro posseiro alegava em sua defesa a prescrio de 30 anos), essa
discusso preliminar deveria ser feita por ao ordinria, ou seja, em outra ao.
O mesmo modo ocorria com as posses de terras originariamente adquiridas por
ocupao primria, no sujeitas legitimao por se acharem em domnio particular por
ttulo legtimo. Essas reas poderiam ser legitimadas, se os proprietrios pretendessem
obter ttulo de sua apropriao, desde que passassem pela repartio geral das terras
pblicas, conforme prev o art. 59 do Regulamento 1318, de 30 de janeiro de 1854.
Contudo, essas medies e demarcaes deveriam ser realizadas pelos juzes municipais
(VASCONCELLOS, 1874:208).
Assim, o processo de medio e de demarcao no era um procedimento
expedito, nem de baixo custo. Existindo vastas reas devolutas e poucos podendo arcar
com os preos pagos na demarcao, era mais fcil e prtico utilizar outros meios para
garantir a propriedade da terra e o respeito aos seus limites, na maioria das vezes
indefinidos e mutveis. O caminho encontrado foi a apropriao privada dos recursos
naturais sem a chancela inicial do Estado.

2.5. O PERODO COLONIAL E A FORMAO DA PROPRIEDADE

SESMARIAL E SENHORIAL

Com o descobrimento do Brasil, todas as terras brasileiras passaram a pertencer

a Portugal. Qualquer utilizao dos recursos naturais ou da terra s era legalmente
permitido com a concesso do Rei. Assim, a constituio dos institutos jurdicos que
instrumentalizaram e legitimaram em parte a apropriao do territrio brasileiro comea
em Portugal com as Ordenaes desse reino. com base nas Ordenaes Afonsinas,
que representam a ltima fase de evoluo do sistema sesmarial, que esse instrumental
 48

legal reinol foi aplicado no Brasil, com o intuito inicial de colonizar as terras
"descobertas" alm-mar24.
A origem da sesmaria est ligada a conjuntura social e econmica pela qual
passava o reino portugus25. No sculo XV, Portugal sofria o despovoamento e o
abandono da propriedade rural e encontrava-se em uma fase agitada das conquistas e
navegaes, o que obrigou o rei a tomar medidas para superar a crise. Sua finalidade era
promover o reerguimento da lavoura, "j oferecendo braos aos que tivessem terras, j
oferecendo terras aos que as quisessem lavrar" (LIMA, 1954:15-19).
Mais do que garantir a agricultura era importante assegurar o repovoamento e,
nesse aspecto, a agricultura surge como conseqncia daquele (LIMA, 1954:21).
Um dos srios problemas na sesmaria instituda no Brasil foi a falta de
definio do limite (mnimo e mximo) das reas que poderiam ser concedidas. Todas
as cartas de doao e os forais deixaram em aberto essa questo, os critrios que
poderiam embas-la eram muito vagos, pois definiam que o possuidor da sesmaria
deveria ter condies para explor-la. A Coroa Portuguesa tinha a idia preconcebida de
que s os homens de posse e os de qualidade poderiam explorar economicamente as
glebas doadas26. A primeira tentativa de fixar o tamanho mximo das reas de sesmarias
em cinco lguas foi feita com a Carta Rgia de 16 de maro de 1695. Esse ato
normativo portugus e os demais que objetivaram restringir as datas de terras

24
As Ordenaes Afonsinas surgem em 1446 ou 1447, produto da revoluo de Avis. Elas tinham a
preocupao bsica de legislar e dar unidade aos cargos pblicos, aos bens e privilgios da Igreja, aos
direitos do rei e da administrao fiscal, jurisdio dos donatrios e s prerrogativas dos fidalgos.
Representaram a substituio do direito local pela progressiva autoridade real. Porm, no lograram durar
muito tempo, pois, em 1521, foram substitudas pelas Ordenaes Manoelinas, que introduziram as
reformas administrativas e financeiras que a realidade ultramarina exigia. Essas representaram uma
profunda reformulao do direito vigente, ficando de fora somente a fazenda real, que foi objeto das
Ordenaes da Fazenda. Mas foi com as Ordenaes Filipinas, em 1603, com a confirmao de D. Joo
IV em 1640, que o absolutismo real a centralizao poltica e administrativa foi codificado e
consolidado, garantindo, assim, a interveno do Estado na economia, nos negcios, no comrcio
martimo, no tabelamento de preos e nas atribuies dos delegados do rei, fossem eles ligados corte,
justia ou estrutura municipal (FAORO, 1987:64-65).
25
Como afirmamos anteriormente, a definio de sesmaria foi a mesma nas Ordenaes Manuelinas e nas
Filipinas. Em ambas as "sesmarias so principalmente as dadas de terras, casaes, ou padieiros, que foram,
ou so de alguns sehorios, e que j em outro tempo foram lavradas e aproveitadas, e agora o no so".
26
Segundo Freire (1998:21-22), em geral os concessionrios das sesmarias eram a nobreza da capital da
capitania, sendo que muitos deles eram representantes do prprio Governo portugus. Esse autor observa
que as concesses no Nordeste brasileiro eram em geral de grandes extenses territoriais, diferente do que
ocorria no Sul e Sudeste. Estas abrangiam, na maioria das vezes, trs lguas de extenso, enquanto
aquelas podiam chegar a 20, 50 e mais lguas. Freire destaca ainda outra diferenciao ocorrida
principalmente no sculo XVI: enquanto no Nordeste os sesmeiros preferiam tirar a renda da terra por
meio de escravos e agregados, no Sudeste, os prprios proprietrios territoriais, com o apoio de seus
escravos, realizavam o trabalho agrcola.
 49

concedidas no foram respeitados pelas autoridades e sesmeiros brasileiros (SODERO,

1968:192).
As reas das sesmarias doadas eram muito imprecisas, pois seus confrontantes
eram referncias naturais e genricas, o que no permitia, na prpria demarcao,
delimitar a extenso da rea. Para se ter uma idia de como eram vagos os pedidos, pois
nem mesmo quem solicitava a gleba sabia com exatido o que pedia, citaremos algumas
expresses usadas nos pedidos: limitada pelo outeiro que est sobre o Varadouro;
pelo caminho... at o oiti que est ao passo onde mataram o Varela; toda a terra que
se achar devoluta e sem dono; toda a terra e sobra que estiverem dentro das ditas
confrontaes; todas as terras que nestes meyos se acharem (PORTO, 1965).
A poltica de conceder imensas reas, algumas vezes mais de uma gleba
mesma pessoa, tinha o objetivo de garantir que privilegiadas famlias portuguesas
desenvolvessem a atividade aucareira. Durante os sculos XVI e XVII, as exigncias
para consumar-se a doao eram a comprovao do aproveitamento efetivo da rea e o
registro da doao no Livro da Provedoria do Governo. S no final do sculo XVII, com
a Carta Rgia de 27 de dezembro de 1695, foi estabelecida a primeira delimitao para
as doaes. A partir desse momento, a legitimao das glebas doadas estava
condicionada ao aproveitamento, ao registro e dimenso mxima de cinco lguas
quadradas, como tambm exigncia de que nas futuras doaes se impusesse a
obrigao de pagar um foro, segundo a grandeza ou bondade da terra.
Contudo, essas condies no eram respeitadas, na realidade o pretendente
sesmaria primeiro ocupava a terra, desmatava-a e s depois requeria a sua regularizao,
quando o fazia.
Existem vrios motivos que estimularam os sesmeiros a reivindicar mais de
uma sesmaria ou os posseiros a se apossar de grandes glebas. Entre eles podemos
destacar seis:
a) O primeiro est na prpria lgica da organizao poltico-econmica
colonial, pois a propriedade da terra era o mais seguro investimento, j que as terras
no eram taxadas, no eram atingidas pela inflao, no constituam um bem to
ostentatrio ou lquido quantos produtos comercializveis, animais ou dinheiro;
portanto, o governador no podia confisc-las quando precisasse desesperadamente de
recursos... (DEAN, 1977:27). Essa regra foi vlida por trezentos anos, na explorao
 50

da cana-de-acar e do caf, pois o que valia eram os escravos e no a terra, j que esta
representava um dcimo do valor daqueles (FAORO, 1987:126).
b) Outro motivo est ligado ao fato de as concesses representarem o privilgio
mais importante que o rei poderia outorgar ao colono. Quanto maior era a terra que o
fazendeiro adquiria mediante compra, apossamento primrio ou concesso do
governador ou vice-rei maior o seu prestgio e poder poltico. Como dissemos
anteriormente, o favor de outorgar terras gratuitamente a pessoas ricas e influentes em
suas vilas era um costume reinante no Brasil. Nessa viso s as pessoas ricas e bem-
nascidas tinham as qualidades empresariais para levar frente um grande
empreendimento, pois a terra, de base de sustento, expandiu-se para o ttulo de
afidalgamento, com o latifndio monocultor em plena articulao (FAORO,
1987:126).
c) Outro fator est ligado tecnologia empregada, j que as terras virgens
eram to necessrias para os que cultivavam o solo predatoriamente, quanto para os que
plantavam para exportar, pois uns e outros dependiam da maior fertilidade das terras
recm-limpas a fim de manter a produo (DEAN, 1977:27). A destruio da floresta
tambm era uma forma de garantir o apossamento de novas reas, pois cumpria dois
papis importantes: expulsava compulsoriamente as populaes tradicionais (caboclas)
preexistentes na rea e legitimava a posse ilegal, pois era por meio do trabalho (leia-se
destruio da floresta) que se buscava o reconhecimento social da gleba de terra.
d) Era costume tambm se apossar de grandes glebas de terra e depois vend-
las para terceiros. O que comprava defendia a legalidade do ato, baseado no pagamento
de imposto durante a transao da compra e venda. O fato de pagar esse imposto era a
garantia da aprovao oficial, ou seja, mediante o pagamento de um imposto,
legitimava-se um ato ilegal. A mesma prtica tinha o sesmeiro: em geral era uma pessoa
poderosa e influente perante o governador ou os capites gerais, que requeria grandes
reas de terra e depois arrendava-as, em parte ou em sua totalidade, para os sertanistas
annimos, retirando rendas sem precisar desenvolver qualquer atividade na terra
(PORTO, 1963:87)27.

27
O arrendamento a longo prazo no era utilizado normalmente em virtude de seu efeito jurdico. De
acordo com o princpio contido nas Ordenaes, o arrendamento de mais de dez anos passaria a ser
considerado um contrato enfitutico; portanto, somente a locao por um perodo inferior a dez anos era
regida por uma relao de locao entre particulares, sem gerar o aforamento perptuo da terra. Somente
com o Alvar de 3 de novembro de 1857 a locao foi reduzida condio de contrato pessoal, ainda
que fosse de cem anos (MEIRA, 1983:120).
 51

e) A violncia tambm era um instrumento muito eficaz para se apossar de

grandes glebas, pois era uma maneira prtica e rpida de expulsar os antigos posseiros.
O sistema social das grandes lavouras era de extrema violncia. A expulso dos
posseiros, a defesa dos limites imprecisos das propriedades, a superviso da fora de
trabalho escravizada, o controle social dos que no tinham terras, tudo exigia o emprego
da fora (DEAN, 1977:36). Era mais fcil recrutar alguns capangas e arrendatrios
endividados, e/ou outro agregado da fazenda, para expulsar os intrusos28. Muitos
pequenos posseiros foram expulsos de suas terras por algumas poucas pessoas
influentes que possuam dinheiro suficiente para conseguir ttulos de sesmaria. Assim:
[...] os dois meios a sesmaria e a posse , depois de
coexistirem, se concentram na ocupao, no incio forma de
presso nos latifndios do lavrador humilde, grande e pequena
propriedade, depois o processo de constituir o latifndio.
Verdade que o requisito do reconhecimento da posse ser a
cultura efetiva, mas o posseiro, a partir da sua lavoura, estendia a
terra at onde a resistncia dos outros no obstasse suas
pretenses territoriais (FAORO, 1987:408).

f) Finalmente, era possvel alagar os domnios a partir da aquisio derivada, ou

seja, iniciava-se o latifndio com a doao, compra, herana, pois se compreendia que o
proprietrio de uma rea tinha a faculdade de poder anexar a parte vizinha, desde que
essa fosse inculta ou abandonada, norma essa advinda do direito romano, da chamada
adiecto ou epibole (PORTO, 1963:31).
De fato, a concesso das sesmarias no chegou a anular completamente os
direitos dos primitivos pequenos posseiros. O problema era que os que permaneceram
acabaram desempenhando papis subalternos e dependentes, dentro da economia de
exportao, pois a legislao que regulava a sesmaria no reconhecia o direito do
posseiro, arrendatrio, precarista, reconhecia somente o direito do sesmeiro, chegando
mesmo a proibir a prtica de arrendar a terra.
Desde o incio, a Coroa portuguesa privilegiou a formao da grande
propriedade fundiria, estimulando a explorao de produtos agrcolas para a
exportao, em particular a monocultura da cana-de-acar e do caf. O costume de
destruir a floresta para implementar a plantation foi uma prtica constante,

28
Intruso era a denominao dada aos ocupantes da terra de terceiro. Na prtica, como em muitos imveis
rurais os proprietrios tambm no possuam o ttulo da terra, ou concesso, qualificar algum como
intruso era a forma encontrada para justificar a expulso do ocupante, que na maioria dos casos era o
pequeno posseiro.
 52

principalmente a partir de 1750, quando as autoridades reais estimularam a cultura do

acar. Dean (1977:40) afirma:
[...] Era preciso deixar a terra repousar de cada trs a dez anos, e,
em geral, ela era abandonada definitivamente depois de vinte.
Assim, os fazendeiros eram quase to itinerantes como os
caboclos, limpando e queimando tratos de terra cada vez
maiores, at que se tornasse preciso adquirir novas terras
virgens. Esse regime era, apesar de tudo econmico, pois a
grande escassez de mo-de-obra e de crdito tornava
impraticvel despender qualquer esforo na preservao da
fertilidade do solo.

At o sculo XIX, no se viu nenhum movimento dos grandes proprietrios

procurando legitimar as suas propriedades territoriais rurais, porque o que tinha valor
eram os escravos e no a terra. Aps o fim da escravido, essa postura poltica
continuou devido forma encontrada para se apoderar das terras pblicas, ou seja,
mediante o apossamento dos recursos naturais (terra e floresta).
Contudo, no podemos confundir dois aspectos importantes desse processo
peculiar, mesmo que eles no sejam variveis independentes: a abundncia de terra e a
disponibilidade da terra para ser apossada. No Brasil, embora a terra fosse abundante,
no estava disponvel para todos, nem mesmo para os primeiros ocupantes do territrio
brasileiro, os escolhidos foram poucos privilegiados com fora suficiente para manter
seu domnio. Desde o descobrimento, as vastas terras brasileiras foram destinadas
ocupao econmica sob a gide do capital mercantil e da grande propriedade senhorial
rural exportadora, com a explorao de mo-de-obra escrava.
Podemos destacar alguns motivos que levaram os grandes proprietrios a no se
preocuparem em legalizar suas terras. O primeiro est ligado resistncia a pagar as
despesas decorrentes da confirmao e do foro, principalmente os gastos com a
demarcao e a medio. O segundo motivo est ligado ao padro de ocupao
estabelecido desde o perodo colonial, que consistia na prtica de uma agricultura de
derrubada e queimada que exauria rapidamente o solo, sendo o mesmo cultivo utilizado
na lavoura de subsistncia. Esse processo obrigava os proprietrios a constantemente
incorporar novas terras a sua propriedade, o que na prtica levava a um crescimento
meramente extensivo das atividades produtoras. No era preocupao dos fazendeiros a
introduo de novas tcnicas agrcolas ou de cuidados com o solo (SILVA, 1996:69),
pois, quando a sua terra ficava cansada, solicitavam outra sesmaria ou continuavam a
 53

apropriar-se de mais floresta primria para derrubar e queimar, porque a mata recobria
eos solos mais frteis.
Nessa lgica, que levava ao rpido esgotamento dos recursos florestais,
interessava muito mais aos proprietrios de terra ter suas propriedades indefinidas e em
constante alargamento, como tambm no lhes era conveniente informar s
autoridades os limites exatos das suas glebas, para facilitar a incorporao do
patrimnio pblico ao domnio privado.
Nesse contexto, a questo fundiria caracterizava-se pela falta de regularizao
da propriedade da terra. A agricultura estabelecida nas grandes propriedades era do tipo
predatrio e extensivo, seja no plantio de cana-de-acar, algodo, caf, fumo, seja nas
reas de explorao da pecuria. Enquanto foi possvel a incorporao de novas terras
por meio da apropriao primria das terras pblicas (hoje esse mecanismo
denominado grilagem), essa mobilidade caracterstica da agricultura pde continuar
existindo e a sua continuidade no foi baseada somente no trabalho escravo e na
existncia de terras livres, pois mesmo depois do final da escravido esse modelo
continuou a se reproduzir por algum tempo.
a somatria dessas caractersticas que conformar a propriedade senhorial
(falta de regularizao, incorporao e destruio predatria dos recursos florestais e a
mo de obra escrava). preciso lembrar que no h uma relao direta entre a
proporo de terra cultivada e a rea apropriada por particulares, esta sendo muito
superior quela. O limite da propriedade respeitava mais a raia do poder poltico e
econmico do senhor de terra do que uma linha real que separasse os terrenos entre si.
Ao nosso ver, dois outros motivos tornaram possveis a sobrevivncia por
mais de trs sculos da propriedade senhorial, que, durante um certo tempo, conviveu
com a propriedade moderna, at que essa se tornasse hegemnica: a existncia de
recursos naturais renovveis disponveis e abertos e a baixa densidade
populacional.
Esse padro no ocorreu de forma uniforme no Brasil, em cada regio ele se
repetiu com algumas caractersticas peculiares. Os elementos comuns foram a grande
propriedade de terra, de limites indefinidos, a maneira como foi transferido o patrimnio
pblico para o privado e controle da mo de obra. Do mesmo modo, a preocupao com
a legitimao da terra, a fim de constituir uma propriedade moderna, ocorreu em tempos
distintos.
 54

No perodo colonial, uma das principais formas de apropriar-se da terra e dos

recursos naturais deu-se por meio do apossamento primrio da terra e dos recursos
naturais renovveis, com base em uma agricultura mvel, predatria e rudimentar29. A
poltica oficial de criao da propriedade rural iniciou com a sesmaria, com o objetivo
de formar uma produo colonial, apoiada na grande propriedade monocultora e
produzindo para a exportao, sustentada no trabalho escravo. Prado Jnior chega
afirmar que os trs elementos que constituram a organizao agrria no Brasil colonial
foram a grande propriedade, a monocultura e o trabalho escravo. Para ele, [...] a
grande explorao rural, isto , a reunio numa mesma unidade produtora de grande
nmero de indivduos; isto que constitui a clula fundamental da economia agrria
brasileira. Como constituir tambm a base principal em que assenta toda a estrutura do
pas, econmica e social (PRADO JNIOR, 2000:121).
Desse modo, h uma clara associao entre a apropriao da terra, dos recursos
naturais e da mo de obra. As grandes exploraes agrcolas voltadas ao comrcio
exterior estavam apoiadas no trabalho escravo e na noo de recurso aberto. O processo
de explorao colonial, que se repetiu at 1930, resultou um tipo de ocupao da terra
que teve sua expresso jurdica na propriedade sesmarial e senhorial. A introduo do
trabalho escravo assegurou a mo de obra necessria para a explorao predatria da
floresta, e mesmo aps o fim da escravatura os grandes proprietrios vo reproduzir o
modelo atravs do controle da mo de obra e da viso de acesso livre dos recursos
naturais.
A propriedade sesmarial e senhorial constituram mais do que a simples
apropriao de grandes glebas de terra, mas tambm incluiu universos sociais e
culturais, criando uma rede de controle poltico e social, que aumentou a desigualdade
na sociedade, envolvendo ndios, escravos e administrados na relao estabelecida de
troca de favores e proteo.

29
Roberto Santos (1981), ao analisar o problema da terra na Amaznia, afirma que o apossamento
primrio foi um importante instrumento de formao do imvel rural no sculo XIX e incio do sculo
XX.
 55

2.5.1. Anlise das sesmarias concedidas em alguns estados brasileiros e a

legislao colonial

Em geral acredita-se que a posse deixa de ser uma simples relao de fato entre
o possuidor e a terra e passa a adquirir a condio jurdica de uma relao de direito a
partir de 1822, condio que perdurar at 1850 com a Lei de Terra. Tem-se por certo
ainda que o sistema das sesmarias est relacionado com o grande proprietrio de terra e
a posse, com o humilde colono.
O que temos demonstrado que essas duas vises do processo de ocupao do
territrio nacional so limitadas e simplistas, acabaram fazendo uma leitura restrita da
realidade histrica analisada. De fato, a apropriao privada da terra foi to importante
como a concesso de sesmaria para a formao da propriedade rural no Brasil.
Conseqentemente, a posse nunca foi um fenmeno restrito ou o principal instrumento
de acesso terra para os pequenos proprietrios. O apossamento foi um fenmeno
generalizado, que favoreceu muito mais os grandes proprietrios do que os pequenos.
Analisando o grfico abaixo das concesses de sesmarias de alguns Estados
brasileiros fcil perceber como o processo de concesso foi irregular e limitado. Para
entendermos o processo de concesso e a influncia do sistema sesmarial, como
instrumento de acesso terra, foram consultados as concesses de sesmarias ou
documentos dos seguintes Estados: Mato Grosso, Minas Gerais, Par e So Paulo, num
intervalo de tempo que inicia em 1650 e termina em 183030.

30
Para os Estados de Mato Grosso e So Paulo, tivemos acesso s cartas de concesso de sesmarias e
publicao oficial do Arquivo Pblico de So Paulo. Para Bahia, Minas Gerais, Par, Pernambuco e Rio
de Janeiro consultamos fontes secundrias. As informaes sobre as sesmarias baianas foram obtidas no
livro de Freire (1998). De Minas Gerais, obtivemos a Revista do Arquivo Pblico Mineiro com o catlogo
de sesmarias. Do Par no livro de Vianna (1904), que listou as sesmarias concedidas e confirmadas,
incluindo tambm as sesmarias do Maranho e do Piau. De Pernambuco foi realizado levantamento no
Arquivo Pblico e no Rio de Janeiro, na Biblioteca Nacional em livros histricos. Como os dados da
Bahia, Pernambuco e do Rio de Janeiro foram limitados, o que poderia levar a uma distoro da leitura
em relao aos demais Estados, preferimos exclu-los do grfico. Por exemplo, de Pernambuco tivemos
acesso, aproximadamente, a um tero das sesmarias solicitadas.
 56

Sesmarias Concedidas: MT, MG, PA e SP

1500 Solicitadas MT
Solicitadas MG
1250 Solicitadas PA
Solicitadas SP
Nmero de Sesmarias

1000

750

500

250

0
50

60

70

80

90
00

10
20

30

40
50

60
70

80
90

00

10

20

30
16

16
16

16

16

17

17

17

17

17

17

17

17

17

17

18

18

18

18
Perodo

TABELAS DO GRFICO: Concesses de sesmarias por dcada e por estado

Perodo31 1670 1680 1690 1700 1710 1720 1730 1740
Concedidas
em MT
Concedidas
em MG 2 339 162 286 969
Concedidas
no PA 6 12 363 427 552
Concedidas
em SP 1 142 124 102

Perodo 1750 1760 1770 1780 1790 1800 1810 1820

Concedidas
em MT 3 20 102 113 181 96 165 56
Concedidas
em MG32 1368 1099 479 370 1087 390 716 615
Concedidas
no PA
209 119 75 77 61 111 43 88
Concedidas
em SP 2 54 108 246 158 96 178 101

O grfico das sesmarias concedidas no Estado do Par demonstra que o

mecanismo oficial de acesso terra foi com o tempo sendo preterido e o nmero de
solicitaes diminuram. O mesmo fenmeno ocorreu nos demais Estados, o que

31
Cada coluna representa uma dcada, iniciando no ano indicado.
32
Em Minas Gerais, entre 1830 e 1836, foram solicitadas 96 sesmarias. Foi o estado que mais teve
solicitao de sesmaria aps sua extino em 1822.
 57

demonstra que as concesses no foram lineares e crescentes, conforme faria supor uma
leitura somente da dogmtica do sistema sesmarial no Brasil. Quanto mais nos
aproximamos do perodo de sua extino, mais notamos uma queda nas concesses,
apesar do crescimento demogrfico.
Assim, podemos notar que o auge de solicitao das sesmarias ocorreu em
distintos perodos. A partir da comearam a cair os pedidos, ocorrendo a recuperao
do nmero de concesso, mas que no superaram o nmero alcanado no perodo entre
1740 a 1750. Este perodo representou o auge de concesses em alguns estados e o que
nos leva a concluir que a curva descendente foi um fenmeno que ocorreu na maioria
dos Estados analisados33.

TABELA: Populao do Brasil34

Provncias Nmero de habitantes / Perodo Nmero de habitantes / Perodo
Bahia 288.848 / 1776 447.912 / 1819
Mato Grosso 20.966 / 1776 37.396 / 1819
Minas Gerais 319.769 / 1776 631.885 / 1819
Par 55.315 / 1776 80.000 / 180135
Pernambuco 239.713 / 1776 368.465 / 1819
Rio de Janeiro 215.678 / 1776 249.883 / 1810
So Paulo 116.975 / 1776 238.323 / 1819
Fontes: Marcilio (1999) e Alden (1999).
Nem todos os documentos analisados permitiram verificar quantas sesmarias
efetivamente estavam confirmadas. Os dados da confirmao da carta de sesmaria
estavam disponveis nos Estados do Par e Minas Gerais. Esses dados mostram que
aproximadamente 26% e 4%, respectivamente, do total das solicitaes receberam as

33
O perodo de 1700 a 1750 concentra 42% do nmero de concesses, ou seja, do total de 11.953
solicitaes, 5.059 ocorrem em 50 anos. Desse clculo exclumos as sesmarias sem data, que representam
77 cartas de solicitaes. No nosso objetivo neste momento estudar os motivos que levaram crise das
solicitaes, conforme o que visualizado no grfico, pretendemos apenas comprovar a nossa afirmao
de que o sistema sesmarial no foi o principal instrumento de acesso propriedade. Estudar essas crises
demandaria outra metodologia de estudo, o que fugiria ao objetivo deste texto.
34
A partir de 1776 foi possvel ter um levantamento mais confivel sobre a distribuio da populao no
Brasil, pois o ministro colonial ordenou que as autoridades seculares e eclesisticas de toda a colnia
realizassem a contagem completa de seus habitantes. Mesmo assim a contagem ocorreu de forma
irregular. Provavelmente o objetivo dessa informao era determinar o nmero de homens capazes de
usar armas e estimar o total de possveis pagadores de impostos (ALDEN, 1999:528).
35
Esse perodo inclui a capitania de Rio Negro e Par (ALDEN, 1999:530).
 58

cartas de confirmaes36. Portanto, do ponto de vista do sistema sesmarial somente uma

minoria era considerada propriedade sem nenhuma pendncia legal (a confirmao e ou
demarcao), as demais estavam em uma situao jurdica precria. Conseqentemente,
os posseiros sesmeiros acabaram fortalecendo a concepo possessria de propriedade,
ou seja, a propriedade senhorial.
Poucas sesmarias foram confirmadas, como tambm poucas foram as sesmarias
revalidadas a partir de 1855, conforme exigncias legais, porque a maioria delas j
devia estar dividida com o passar das dcadas e pertencia a diversos proprietrios. Alm
do nmero baixo de confirmaes at 1822, com o decorrer do tempo ocorreu o
fracionamento das grandes propriedades obtidas por sesmarias, pertencendo a diferentes
donos ou se achavam h longo tempo sob o domnio de outros proprietrios37.
Temos que levar em considerao que no houve uma regularidade na
escriturao relativa s concesses de sesmarias, nem era possvel saber a quantidade de
terras ocupadas ou solicitadas. Essa confuso na informao impossibilitou o Poder
Pblico de ter o conhecimento de quais eram as terras que estavam apropriadas
privadamente, ou as terras pblicas ainda no ocupadas ou j abandonadas, e ainda hoje
dificulta o levantamento de dados precisos sobre a situao daquela poca. Contudo, os
nmeros coletados contribuem para demonstrar a tendncia da apropriao privada da
terra desde nos sculos XVIII e XIX, ou numa interpretao mais pessimista, que a crise
do sistema sesmarial foi bem anterior ao seu perodo de extino, ou seja, em 1822.
Assim, no foi somente o sistema sesmarial que originou o latifndio; os
obstculos jurdico-sociais para consolidar a propriedade sesmarial possibilitaram o
surgimento da propriedade senhorial, ou seja, o no cumprimento da legislao que
regulava a concesso da sesmaria aumentou consideravelmente a possibilidade de
fortalecimento do latifndio, pois a preocupao legal da Metrpole portuguesa em
sustar a apropriao primria da terra foi constante, conforme demonstra a tabela abaixo
com as principais legislaes coloniais. Essa tabela apresenta a legislao e os atos
administrativos relativos organizao da propriedade no perodo colonial no Brasil.

36
No Par (incluindo Maranho e Piaui), do total de 2.158 solicitaes, 553 foram confirmadas. No
Estado de Minas Gerais, de 7.985, somente 335 foram confirmadas.
37
Esse fenmeno est bem relatado no trabalho de Petrone (1975) que descreve a ocupao do Vale do
Paraba Paulista em 1854. De certo essa foi uma caracterstica que se repetiu em diversas regies do
Brasil devido forma com que foi desenvolvido o apossamento da terra desde o sculo XVI at meados
do sculo XX.
 59

Por outro lado, devemos destacar que mesmo a sesmaria confirmada no uma
garantia de que o sesmeiro respeitou os limites originrios da concesso, ele talvez
tenha tido o mesmo comportamento dos proprietrios senhoriais, da se afirmar que as
sesmarias eram grandes demais. Alm do mais, a maioria das descries de localizao
da rea solicitada que constava na carta de sesmaria era imprecisa, o que vem
corroborar nossa interpretao.
No queremos dizer que no houve concesses de grandes sesmarias, pois h
relatos histricos e cartas de sesmarias comprovando a existncia de extensas
concesses de terra; apenas ressaltamos a existncia de outras possibilidades, no intuito
de relativizar a importncia da sesmaria na formao do latifndio por dimenso no
Brasil.
LEGISLAO COLONIAL

LEGISLAO OBJETIVO

1548 Regimento de 17 de Regimento a Tom de Souza que recomendava que as doaes de terras
dezembro para fins de construo de engenho privilegiassem as pessoas de posses.
Em 1549, exigiu-se que as cartas de doaes fossem registradas.
1642 Criao do Conselho Ultramarino, que ficaria responsvel pela
confirmao das cartas de sesmarias.
1658 Alvar de 06 de Dispe sobre a iseno do pagamento do dzimo.
agosto
1682 Carta Rgia de 16 Determina a tomada da terra de quem no estava satisfazendo as
de maro obrigaes impostas pelo regime sesmarial, transferindo a terra tomada
para as pessoas que a estivessem morando.
1691 Carta Rgia de 17 Exclui das concesses de sesmarias as aldeias dos ndios.
de janeiro
1695 Carta Rgia de 27 Fixa em cinco lguas o limite mximo das reas das sesmarias.
de dezembro
1697 Carta Rgia de 07 Reduz para trs lguas o limite das datas; um ano aps, o limite foi
de dezembro restringido a duas lguas.
1698 Carta Rgia de 23 Declara imprescindvel a confirmao das concesses de sesmarias.
de novembro

1699 Carta Rgia de 20 Desonera da diminuio as terras de sesmaria que j esto cultivadas e
de janeiro povoadas, mas introduz a obrigao do pagamento do foro. Nesse mesmo
ano ficou estabelecido o requisito da confirmao pelo Rei do ato de
concesso de sesmaria.
1700 Carta Rgia de 28 Reafirma a obrigao de pagamento do foro, estipulado em 4 a 6 mil ris
de setembro por lgua.
1702 Carta Rgia de 03 Reafirma a necessidade de os sesmeiros procederem demarcao de suas
de maro terras pela via judicial, sob pena de caducidade da concesso das terras.
1713 Carta Rgia de 23 Autorizava a Cmara a conceder aforamento ou sesmaria na cidade,
de fevereiro ficando as Provises dos Governadores vlidas para os sertes.
Determinava, ainda, que se respeitassem as servides e as passagens para
as fontes, pedreiras e portos.
 60

1729 Proviso de 19 de Estabelecia que nenhuma sesmaria fosse dada alm de trs lguas de
maio comprimento e uma de largo.
1753 Decreto de 20 de Probe a confirmao da sesmaria sem prvia medio e demarcao,
outubro dispondo tambm que as datas somente poderiam ser concedidas a quem
j no as houvesse recebido antes.
1760 Alvar de 03 de Estabelece a obrigao de apurar antes de conceder a sesmaria, verificando
maro o direito do requerente, o estado e a natureza da terra, bem como os
direitos de terceiros.
1761 Resoluo de 17 de Define que, na falta dos provedores da fazenda (ento privativos juzes das
junho demarcaes), a justia ordinria se encarregaria do processo.
1769 Lei de 18 de agosto Conhecida como Lei da Boa Razo, disciplina que, alm das Leis
emanadas pelo rei, os costumes tambm deveriam ser considerados, desde
que no contrariassem a lei nenhuma e tivessem mais de cem anos de uso.
1770 Alvar de 03 de Institui outros trmites administrativos para o processo de concesso de
maro sesmarias.
1783 Alvar de 30 de Confere validade s convenes realizadas por escrito entre particulares,
outubro para qualquer valor, nos lugares onde no havia notrios.
1785 Alvar de 05 de Declara que o cultivo a condio essencial para a concesso de
janeiro sesmarias.
1795 Alvar de 05 de Prescreve a obrigao de demarcar as terras concedidas antes de tomar
outubro posse; estabelece o processo para a obteno das concesses; cria o
registro das cartas de data e sesmarias e das cartas de confirmao, em
livros prprios; busca regularizar a situao das pessoas que detinham a
terra sem outro algum ttulo mais que o da diuturnidade de suas posses.
Contudo, foi suspensa a sua execuo um ano depois, em 10 de dezembro
de 1796.
1797 Carta Rgia de 13 Declarou de propriedade da Coroa as matas e rvores bordo da Costa, ou
de maro de rios que desemboquem imediatamente no mar e determinou a reverso
de sesmarias dadas a particulares nessas faixas e a proibio de serem
concedidas novas. Em Carta Rgia de 8 de julho de 1800 foi suspenso essa
orientao.
1808 Alvar de 22 de Atribui Desembargadoria do Pao do Rio de Janeiro a competncia para
junho confirmar as cartas de sesmarias, pois at ento a sesmaria somente seria
considerada formalmente perfeita aps a confirmao rgia que se fazia
por intermdio do Conselho Ultramarino.
1809 Alvar de 25 de Recomendava que a entrega das cartas de sesmaria e a confirmao das
janeiro datas ocorressem aps a prova de uma sentena passada em julgado. Essa
medida foi tomada devido aos inmeros litgios sobre o domnio da terra.
1809 Decreto de 25 de Estende aos estrangeiros o direito de obter a concesso de sesmarias, que
novembro antes lhes era proibida.

1821 Decreto de 21 de Assegura a garantia do domnio e da posse contra qualquer pretenso do

maio Estado, ou seja, caso o Estado necessitasse da posse ou propriedade,
deveria entrar em acordo com o possuidor ou proprietrio quanto ao valor
a ser pago pela Fazenda Real.
1822 Proviso de 14 de Reitera a necessidade da medio e da demarcao nas sesmarias, sem
maro prejuzo, contudo, dos interesses dos posseiros com cultura efetiva
encontrada nas reas.
1822 Resoluo de 17 de Suspende as concesses de sesmarias.
julho

1822 Proviso de 22 de Manteve a suspenso das concesses at que a constituinte se manifestasse

outubro sobre a matria, o que de fato ocorreu somente em 1850 com a Lei de
Terra.
Fontes: Laranjeira (1983) e Pereira (1932)
Ao analisar a legislao e os atos administrativos acima, percebemos que
algumas normas contradizem outras, o que demonstra o desacordo entre a vontade da
 61

metrpole portuguesa, expressa nas normas escritas, e os interesses dos proprietrios de

terras no Brasil, que baseiam suas aes no costume local.
Alm disso, h normas que orientam a consolidao da propriedade sesmarial,
que pode ser comparada propriedade moderna, como, por exemplo, as Cartas Rgias
de 1682, 1695, 1697, 1698, 1702 e o Decreto de 1753, entre outras. Por outro lado,
encontramos tambm normas que relativizam as orientaes iniciais, como o Decreto de
10 de dezembro de 1796, que suspende a Lei de Sesmaria, e a Lei da Boa Razo, de
18 de agosto de 1769, que reconhece o costume como fonte de direito.
De fato, essa oposio entre as leis positivas portuguesas e os costumes
brasileiros leva-nos a concluir que no mesmo espao social existiam dois sistemas
normativos, que objetivavam regulamentar o acesso terra, seja por concesso real, que
organizava a propriedade sesmarial, seja pela posse que estruturou a propriedade
senhorial. Ambas se legitimavam a partir do mesmo pressuposto: era preciso cultivar e
beneficiar a terra.
A contradio entre as normas portuguesas e o costume brasileiro tambm foi
apresentada pelos autores portugueses. Braga da Cruz (Formao Histria do Moderno
Direito Privado Portugus e Brasileiro, p. 20; apud JUSTO, 1999:230) afirma que
durante o perodo colonial as prticas brasileiras acabaram criando deformaes nas leis
portuguesas aplicadas no Brasil. Marcelo Caetano (As sesmarias no Direito Luso-
Brasileiro em Estudo de Direito Civil Brasileiro e Portugus, p. 9-10; apud JUSTO,
1999:230) mais claro ao dizer que foi inevitvel o aparecimento de um direito
costumeiro... muito mais poderoso que os cdigos, imposto pelas realidades da vida. O
fenmeno deve ter sido semelhante ao que se passara na Pennsula Ibrica com a
ocupao romana38.
A estrutura econmica e social colonial possibilitou o surgimento da
propriedade senhorial, o que por sua vez levou a um certo grau de autonomia, que
resultou em uma contradio com determinadas diretrizes do sistema sesmarial. Esse
sistema representava o direito codificado portugus, a propriedade senhorial, o direito
costumeiro brasileiro. Foi a prtica cotidiana e a construo de uma concepo jurdica
favorvel apropriao privada que acabou consolidando a ocupao como uma das

38
Para Max Weber (1997:505) um mesmo instituto jurdico pode ter aplicao distinta em diferentes
pases e isso ocorre devido a autonomia do desenvolvimento jurdico que cada regio acaba tendo ao
adaptar o ordenamento jurdico a sua realidade local.
 62

formas de se ter acesso terra, conseqentemente, a ciso entre a propriedade senhorial

e a sesmarial.
Assim, fica mais fcil entender o paradoxo apresentado pelos diversos juristas
quando afirmam que a sesmaria deu origem ao latifndio e asseveram,
contraditoriamente, que a sesmaria no foi respeitada no Brasil (CIRNE LIMA, 1954;
COSTA PORTO, 1965; LARANJEIRA, 1981; SODERO, 1968). De fato, trata-se de
duas propriedades distintas, que tm origens sociais e embasamento jurdico diferentes,
mas que objetivam a apropriao do solo e dos recursos naturais renovveis, ou seja,
cultivar e beneficiar a terra39.
Sob o ponto de vista econmico, a origem da propriedade no era o aspecto
mais relevante para as autoridades portuguesas comprovada pelo ttulo de concesso
de sesmaria ou pelo apossamento primrio , pois sobre a terra no incidia tributos. Da
o pouco interesse poltico da coroa portuguesa em coibir a propriedade senhorial, pois
vivia-se em uma economia mercantilista, mais preocupada com a consolidao de
polticas e estruturas monoplicas e imperialistas na circulao dos produtos40.
Portanto, podemos afirmar que, durante o perodo colonial, as concesses por
sesmarias, as doaes e at a simples posse constituam um direito aquisio das terras
devolutas, pela sistemtica sesmarial ou pelo costume jurdico. Ambas as formas
levavam formao da propriedade, sesmarial ou senhorial, mas absolutas.
Desse modo, o Brasil e Portugal tiveram em sua histria jurdica muitos pontos
comuns, mas, antes de setembro de 1822, o direito brasileiro e o portugus comearam a
trilhar caminhos distintos, em particular em relao ao direito de propriedade41.

2.5.2. A poltica de concesso de sesmarias no Gro Par

Os objetivos que a Coroa portuguesa quis alcanar com as concesses de

sesmaria no Gro Par, que representa boa parte da atual Amaznia, foi distinta da
unidade administrativa do Brasil. A concesso de sesmarias nesta parte do territrio

39
Considerar que o direito de propriedade tem como elementos legitimadores a cultura e a morada
habitual parte do mesmo pressuposto de John Locke (1632-1704), segundo o qual o homem possui um
direito natural quilo com o qual mistura seu trabalho.
40
O mercantilismo compreende as polticas econmicas dos sculos XVI e XVII, enfatizava a
importncia do comrcio exterior para a economia de um pas e defendia a ao do Estado em favor da
expanso das exportaes e de seu monoplio por companhias de comrcio.
41
A distncia entre os dois sistemas jurdicos tornou-se maior aps a difuso das idias liberais em
Portugal, principalmente depois da Revoluo de 1820, que instalou o regime liberal.
 63

brasileira buscava a produo de alimentos e a ocupao das terras pertencentes a Coroa

espanhola.
Portugal dividiu o continente sul-americano em duas unidades administrativa: a
capitania do Brasil, com sede inicialmente em Salvador e depois transferida para o Rio
de Janeiro, e a capitania do Maranho e do Gro Par, com sedes em So Lus e Belm,
respectivamente. A unificao administrativa s vai ocorrer com a chegada da famlia
real no Brasil, em 1808, momento em que o Gro Par passou a relacionar diretamente
com o Rio de Janeiro. Anteriormente, o Gro Par e o Maranho tratavam com a
Metrpole Portuguesa as questes administrativas e judiciais.
A economia amaznica foi marcada predominantemente pelo extrativismo e
pela agricultura de subsistncia at meados do sculo XX. Nos sculos XVIII e XIX, a
economia colonial dependia das drogas do serto (cacau, salsaparrilha, urucu, cravo,
canela, anil, sementes oleaginosas, razes aromticas, puxiri, baunilha), somando-se,
ainda, a explorao da madeira (paus reais), a manteiga e os ovos de tartaruga. Foram
incentivadas as lavouras do anil, cacau (esses dois produtos inicialmente eram extrados
na floresta, mas posteriormente foram cultivados, sendo o cacau levado para o
Maranho e Bahia), arroz, caf, cana, algodo, o tabaco, alm dos produtos de
subsistncia, se destacando a mandioca, que era feito a farinha, a base da alimentao
indgena, e a farinha de peixe (piracu). Tambm consumia muito a carne de caa e,
principalmente, a carne de quelnio e de peixe seco.
Um dos motivos que ajudou a estagnao da agricultura na Amaznia foi a
concorrncia com as drogas do serto, que alm desta ser mais rentvel, no precisava
de grandes somas em dinheiro para desenvolver-se, a mo de obra indgena era mais
barata e profunda conhecedora da regio do que o escravo negro. Os ndios eram
utilizados como guias, remeiros, pescadores, coletores e trabalhadores em servios
oficiais. De fato, mesmo com o crescimento da migrao de europeus e africanos, o
ndio continuou a ser grande maioria nos sculos XVII, XVIII e XIX, apesar da grande
mortandade causada pela escravizao, das guerras contra os ndios e das doenas
trazidas pelos europeus.
A explorao das drogas do serto eram realizadas em expedies extrativas,
que penetravam os tributrios dos rios e igaraps, e dependendo do produto a ser
coletado, ficava-se meses na floresta. Essa forma de explorao tinha como
caracterstica a disperso, pois dependia da distribuio natural do produto. Pode-se
 64

dizer que at certo ponto a coleta era predatria e escravizava a mo de obra indgena
para realizar o trabalho. Com a construo das fortificaes militares portuguesas na
Amaznia e a ao missionria dos religiosos catlicos (em particular franciscanos,
carmelitas, mercedrios e jesutas) possibilitaram a ocupao e a explorao do vasto
territrio amaznico (OLIVEIRA, 1983:195).
Adlia Engrcia de Oliveira (1983:170) divide a ocupao portuguesa na
Amaznia em dois perodos: um que vai de 1616 a 1750, que inicia com a fundao do
povoado de Santa Maria de Belm e termina com a assinatura do Tratado de Madri e a
ascenso do marques de Pombal, e o outro perodo compreendido entre 1750 e 1840,
que marcado com a poltica pombalina para a Amaznia. A administrao pombalina
estimulou a fixao do homem terra, concedendo terra, ferramentas grtis, fomentou o
casamento entre os colonos e os indgenas, e promoveu aldeias missionrias e feitorias a
categoria de vilas ou povoaes civis com denominaes portuguesas.
Desde o incio, Portugal demonstrou que no tinha interesse de limitar o
controle territorial ao povoado de Belm. Desejava avanar a fronteira imposta pelo
Tratado de Tordesilhas, pois sabia que a Espanha tinha pouco interesse pelas terras ao
oeste do Tratado, o que as tornavam desprotegidas. A coroa espanhola estava mais
preocupada com o ouro e a prata do Peru e do Mxico.
O Tratado de Tordesilhas foi assinado em 1498 entre a Coroa Portuguesa e a
Espanhola. Esse Tratado previa que as terras existentes ao oeste da linha de Tordesilhas
pertenciam a Espanha e as terras existentes a leste Portugal. A linha imaginria
passava prxima a Belm, cortando ao meio a Ilha Grande de Joanes (ilha de Maraj),
ficando de fora do domnio portugus grande parte da capitania do Par e toda a
capitania do Rio Negro. Com a unio das coroas ibricas, entre 1580 a 1640, as
fronteiras estabelecidas pela linha de Tordesilhas tornaram-se fludas, o que facilitou o
apossamento pelos portugueses das terras sob jurisdio espanhola.
Somente com o Tratado de Madri, em 13 de junho 1750, e confirmado no
Tratado de Ildefonso, em 1777, que as terras da regio do Gro Par passam a pertencer
a Portugal. O Tratado de Madri tratou das linhas divisrias entre as possesses
portuguesas e espanholas, e as fronteiras definidas ficaram praticamente o que
representa a Amaznia atualmente, excluindo o Estado do Acre. O critrio estabelecido
para redefinir o mapa do Hemisfrio Sul foi o da ocupao (princpio do uti possidetis):
cada parte h de ficar com que atualmente possui.
 65

Assim, sob o ponto de vista jurdico, as sesmarias concedidas por Portugal na

regio oeste da linha de Tordesilhas objetivavam criar um fato consumado, pois essas
terras no pertenciam a Coroa Portuguesa. Conforme os dados das concesses de
sesmaria na regio do Gro Par e Maranho anteriormente apresentados, 63% das
concesses ocorreram entre 1700 a 1750, ou seja, 1360 cartas de concesses, e grande
parte das sesmarias em terras pertencentes a Espanha42. Logo, boa parte dessas
concesses de sesmaria buscavam assegurar a posse portuguesa em terra espanhola.
Percebe-se assim, que a sesmaria tambm foi utilizada como prova da ocupao
privada portuguesa em reas pertencentes Espanha. As vilas, os povoados, as
fortificaes, as aes missionrias e as cartas de solicitao de sesmaria em terras
espanholas deram o suporte ftico a argumentao da diplomacia portuguesa para
reivindicar as terras ao oeste do Tratado de Tordesilhas.

2.6. APOSSAMENTO E USUCAPIO DAS TERRAS DEVOLUTAS43

42
Segundo Silveira (1994:123-127) as sesmarias no Par eram pequenas, predominando as concesses
menores que dez mil hectares. Apesar de conceder terras na regio oeste do Tratado de Tordesilhas,
nenhuma sesmaria foi confirmada na Capitania do Rio Negro (atual Estado do Amazonas), ocorrendo o
mesmo na regio do Tapajs, Jar e Araguaia, apesar de ter sido concedidos centenas de sesmarias nessas
regies. Na Capitania do Par, as confirmaes das sesmarias ocorreram at o mdio Amazonas. A autora
informa ainda que a maioria das sesmarias confirmadas no Par, em torno de 96%, foram solicitadas para
a explorao da lavoura e plantao de cacau (aproximadamente 77%) e pecuria (19%). Para o
extrativismo do cacau foram confirmadas apenas 13 sesmarias, que representa 4% do total de 394
sesmarias confirmadas. Destaca-se que a autora fez esse clculo somente para as sesmarias confirmadas
no Estado do Par, ficando de fora as sesmarias concedidas e no confirmadas pela Coroa portuguesa.
Analisando as informaes contidas no livro de Vianna (1904) sobre as sesmarias concedidas no Par,
percebe-se que as cartas de sesmarias no foram concedidas somente aos homens de calidade, mas
tambm encontramos como beneficirio os ndios, os cafuzos e as mulheres. A preocupao principal ao
conceder a sesmaria era com a explorao agrcola, pois, no geral, encontramos no final das Cartas e
Datas de Sesmarias a frase: como do interesse da Coroa que se cultivem as terras deste Reino, hei por
bem conceder a...
43
Apesar da definio jurdica para terra devoluta aparecer na Lei n 601 de 1850, o termo j era
empregado em documentos histricos no sculo XVIII. Analisando as sesmarias do Estado de So Paulo,
no Departamento de Arquivo do Estado de So Paulo, Manuscritos Tempo Colonial Requerimentos e
Sesmarias 1721 a 1821 Caixas 80 a 87, encontramos um parecer afirmando que sendo consultado, se
estaria, ou no devoluta Real Coroa sua Sesmaria, que tendo sido concedida, e confirmada com a
expressa clauzula de no poder ser vendida, sem expressa ordem da Sua Magde., foi contudo vendida a 3
pessoa pelo Sesmeiro Ins, e possuidor della, sem ter alcanado a licena regia pa Validamente poder fazer
semelhante alienao, digo que esta sesmaria est devoluta a Real Coroa, e nos termos portanto de poder
ser conferida a 3 pessoa, que a pea, e se acha nas circunstncias de se lha dever conferir. (grifo nosso).
A justificativa estava baseada na compreenso jurdica de que a venda era nula sem a licena rgia,
portanto, a sesmaria cairia em comisso, por no respeitar uma das obrigaes da concesso. Continuando
o parecer, Manoel Joaquim de Onnellay, em 16 de setembro de 1798, afirmou que nada may ha
necessrio pa se poder concluir que esta sesmaria est devoluta a Real Coroa e por isso nas circunstncias
de poder ser conferida a quem a pedir (Caixa 86, Ordem 332, 1798 SP).
 66

Conforme temos discutido, a propriedade privada no Brasil originou-se por

duas vias distintas: por ato do Poder Pblico, por meio das sesmarias, concesses ou
cesses e venda; por ato e iniciativa do prprio particular, com a ocupao, a posse da
terra e dos recursos naturais, amparada ou no em ttulo44. A primeira forma vai dar
origem propriedade sesmarial e a segunda, propriedade senhorial.
Sendo assim, a ocupao primria foi o principal caminho escolhido para
formar boa parte das propriedades rurais no Brasil at meado do sculo XX. Mesmo
existindo o caminho oficial para se adquirir a propriedade, os governos coloniais,
monrquicos e os primeiros republicanos no opuseram barreiras srias ao apossamento
privado da terra (GARCIA:1958; CABRAL:1943). Sob a gide do direito foi construdo
todo um arcabouo jurdico que legitimou o apossamento. De fato, o uti possidetis est
tambm na origem da consolidao do territrio brasileiro, seja no Tratado de Madrid,
em 1750, seja para assegurar os limites aps a Independncia e a incorporao das terras
do atual Estado do Acre45.
Entende-se por prescrio aquisitiva o que os romanos denominavam usucapio,
a aquisio de direitos e principalmente do direito de propriedade em conseqncia da
posse da terra em determinadas condies e aps o decurso de um certo espao de
tempo. A questo jurdica a ser respondida se a posse de ano e dia conduziria
possessio ad usucapionem, ou seja, ao direito de propriedade46.
Para Moncada (1929:148), que analisa a posse de ano e dia e a prescrio
aquisitiva nos costumes municipais portugueses, a posse de ano e dia era uma slida

44
Na estrutura jurdica para a consolidao da propriedade senhorial, o ttulo da terra se origina com os
segundos ocupantes, ou seja, esses so os nicos que possuem documentos, pois so passados pelos
primeiros ocupantes das terras devolutas. Assim, com o documento jurdico da venda ou partilha vai
titulando a terra, ttulo esse privado, sem a beno governamental. Mas, o fato de os primeiros
ocupantes no terem ttulo no significa que eles no tenham direitos sobre a terra apossada, muito pelo
contrrio, o seu direito era assegurado pelas benfeitorias realizadas na rea, como tambm pelo poder
poltico e fsico que possuam para assegurar os limites de sua propriedade.
45
No prembulo do Tratado de Madrid, est escrito que cada parte h de ficar com o que atualmente
possue. O uti possidetis era a norma oriunda do Corpus Juris Civilis em matria de posse e propriedade,
que os romanos utilizavam para solucionar os conflitos possessrios. Uti possidetis, ita possideatis: como
possus, assim continueis possuindo. Era o que previam as Institutas, significando que utis possidetis era a
posse mansa e pacfica, independentemente de qualquer outro ttulo, ou seja, a posse real e efetiva
(CABRAL, 1943:41-43).
46
No Direito Romano uma das formas de adquirir a propriedade quiritria foi pela ocupao da res
nullius (coisa de ningum), que era reconhecido o direito do primeiro que apropriasse da coisa. Outra
forma usual de adquirir a propriedade foi com o usucapio, que vincula o domnio quiritrio em coisa
alheia levando em conta alguns elementos que legitima a apropriao que so: o tempo e a inteno de ser
dono da coisa. A propriedade quiritria romana (dominium ex iure Quiritium) era a propriedade
caracterstica do ius civile, ou seja, a propriedade do indivduo, como direito individual, noo
empregada pelos Cdigos Civis do sculo XIX.
 67

presuno do direito do possuidor e no uma possessio ad usucapionem, ou seja, quem

ocupa uma coisa durante um certo tempo, sem contestaes, acaba por ser considerado
seu verdadeiro proprietrio. O seu efeito jurdico consistia na inverso dos princpios
medievais relativos ao nus da prova, cabendo a terceiro a obrigao de comprovar que
tinha a posse ou o domnio do bem. Moncada reconhece, porm, que nos textos do
sculo XIV a posse possui caractersticas de uma prescrio aquisitiva no sentido de um
verdadeiro usucapio.
Se o apossamento representava a principal via de acesso terra no Brasil, foi
atravs da prescrio ou do usucapio que a propriedade senhorial consolidou-se e
obteve a sua segurana jurdica. Nesse caso a questo saber se pode haver usucapio
de terras devolutas, ou seja, se possvel adquirir a propriedade em terras pblicas pela
prescrio aquisitiva. Para Garcia (1958:85-86), no h a menor dvida de que sempre
existiu a admisso da prescritibilidade dos bens pblicos patrimoniais anteriores Lei
de 1850:
[...] no regime da Ordenaes a aquisio das terras devolutas
por usucapio sempre foi reconhecida e admitida, mesmo
porque, no sendo as terras devolutas inalienveis (pois a Lei
601 autorizava fossem elas vendidas), no estavam fora do
comrcio. A nica exigncia que se fazia era de posse por 40
anos...

Aps a Lei de Terra, passou-se a questionar essa possibilidade, e o autor

reconhece que continuou existindo a prescrio, aspecto que aprofundaremos quando
analisarmos logo mais a Lei 601, de 18 de setembro 185047.
J no sculo XVIII o usucapio era um instrumento de defesa em conflitos
fundirios. Encontramos nas disputas de terra em So Paulo, em 1798, como um dos
argumentos de defesa contra a turbao o fato de o turbado (suplicante) encontrar-se a
may de vinte annos citio e terra, [...] mansa e pacificamente em uma determinada
rea. Em outras palavras, utilizava-se a prescrio aquisitiva como instrumento de

47
A usucapio um instituto extremamente importante no direito romano, que sofreu profundas
modificaes no seu desenvolvimento histrico. Trata-se de um modo de aquisio da propriedade que
deve possuir os seguintes elementos: a) a posse de uma coisa alheia; b) ter como base uma justa causa; c)
ser possuda como prpria; d) o tempo legalmente determinado. Desde o perodo Justiniano, adquiria-se o
domnio da coisa imvel (fundi itlico e fundi provincianos) desde que fosse possuda durante 10 ou 20
anos, consoante o proprietrio habitasse ou no a mesma civita (depois, a mesma provncia) (JUSTO,
1997:82).
 68

defesa, reconhecendo que cabia usucapio em terras devolutas ou em reas concedidas

particulares48.

2.6.1. Distino entre personalidade poltica e jurdica do Estado

At a primeira metade do sculo XX, consolidou-se a compreenso doutrinria

de que o Estado possua duas personalidades jurdicas distintas, cada qual com suas
funes bem delineadas: a personalidade poltica e a personalidade jurdica.
A personalidade poltica consistia no Poder Pblico de elaborar as leis, expedir
os decretos e os atos circunscritos autoridade administrativa, ou seja, era o poder
jurdico jus imperii. A personalidade jurdica estava ligada aos atos de interesse
econmico, o que dava ao Estado a capacidade para contratar e adquirir. Eram os atos
ligados gesto, que tornam necessrio o exerccio das funes pblicas, cuja ao era
regida pelo direito privado. Assim, fazia-se uma distino entre os atos de imperium e
os de dominium. Resumindo, podia-se dizer que o Estado como administrador do
domnio privado ou patrimonial pblico tinha o mesmo tratamento de uma propriedade
privada, j que essa administrao estava circunscrita a sua personalidade jurdica e no
a sua personalidade pblica, pois no envolvia ato de imprio, mas relaes de ordem
civil, e o Estado funcionava como pessoa civil (ROSA, 1929:214).
Entre os bens sob o dominium do Estado, distinguiam-se os bens que
constituiam o patrimnio das pessoas jurdicas pblicas (Unio, Estado e Municpio),
que poderiam ser pblicos ou privados:
[...] conforme os antigos direitos reaes das Ordenaes; pblicos,
aquelles sobre os quaes a Unio, o Estado ou o Municpio tem
domnio, no sentido de jurisdico, para uso e gozo do povo;
privados os possudos pelas mesmas entidades como simples
particulares a ttulo de verdadeiro patrimnio individual
(OCTAVIO, 1924:26).

O domnio pblico compreendia os bens destinados ao uso comum do povo,

considerados bens imprescritveis. Achavam-se, portanto, fora do comrcio e no eram
passveis de apropriao particular por quaisquer dos meios de direito. Os de domnio

48
Na pesquisa no Departamento do Arquivo Pblico do Estado de So Paulo, Manuscritos Tempo
Colnia. Requerimentos e Sesmarias (1755-1799, Caixa 83, Ordem 326), encontramos o usucapio
como forma de defesa. Encontramos tambm solicitaes de sesmarias em que se argumentava que o
solicitante era pessoa pobre: h contudo laborioso, lavrando cultivando a terra por suas prprias mos...
(Caixa 85-A, Ordem 331, 1820-1821).
 69

privado do Estado eram os bens que constituam o seu patrimnio. O Estado exercia
sobre eles, de acordo com a definio legal, todos os direitos inerentes ao domnio
(OCTAVIO, 1924).
Desse modo, as terras devolutas eram consideradas domnio privado do
49
Estado . Essa classificao possibilitou juridicamente a aquisio por prescrio
aquisitiva, ou seja, as terras poderiam ser usucapidas, que um dos modos privados de
se obter o domnio. Logo, bastava ter a posse continuada durante um lapso de tempo,
com os requisitos estabelecidos em lei, para que o posseiro requeresse o domnio ou o
tivesse como instrumento de defesa.
De um modo geral poder-se-ia dividir os bens em (PEREIRA, 1877:172-173):
a) os que podiam ser usucapidos, como o domnio ou a plena propriedade, o
usufruto, a enfiteuse, como bens privados; as terras devolutas, as ilhas formadas nos
mares territoriais, os bens que o Estado sucedia na falta de herdeiros legais (estes eram
considerados de domnio do Estado e, portanto, o Estado estava na posio de simples
proprietrio);
b) os que no podiam ser suscetveis de prescrio aquisitiva, pois ou eram
coisas fora do comrcio por exemplo: os templos, as imagens de santo, os cemitrios
ou eram de domnio pblico, como os portos, os rios navegveis, as ruas, as praas e as
estradas pblicas, os terrenos baldios dos municpios e parquias, as fortalezas e as
praas de guerra.
Teixeira de Freitas (1915:674, Nota 14) alertava:
[...] importante a distinco entre cousas do uso pblico, e as
do domnio do Estado; porque as primeiras so imprescriptiveis,
o que no acontece com as segundas. Discriminando-se tambm
os direitos da soberania (antigos direitos magestticos) do que
propriamente domnio nacional, nada temos a colligir da Ord. L.
2o. T. 27, e do Alv. De 17 de Novembro de 1617.

49
Defendem a posio de que as terras devolutas pertenciam ao domnio privado do Estado, logo pessoa
jurdica, os juristas Teixeira de Freitas e Lafayette Rodrigues Pereira. Cirne Lima afirma que as terras
devolutas que foram demarcadas, conforme determina o Decreto 1318/1850, seriam de domnio pblico
e, portanto, no poderiam ser usucapidas, mas as terras devolutas que no haviam sido demarcadas
pertenciam ao patrimnio privado do Estado, logo poderiam ser usucapidas (apud SILVA, 1996:321).
Freitas (1983:127-128) chama a ateno para as falsas aplicaes do Direito Romano propriedade
pblica, aos bens pblicos: ora designando em geral a propriedade nacional, ou domnio iminente da
soberania, ora a propriedade peculiar do Estado ou da Coroa; e ora a propriedade pblica
rigorosamente tal, que a dos bens nacionais destinados ao uso de todo. Assim, o proprietrio dos bens
pblicos a pessoa jurdica, o que significa dizer o povo, em geral, como entidade poltica.
 70

Em sua Consolidao das Leis Civis art. 52, 2o. as terras devolutas eram
consideradas como cousas do domnio do Estado (1915:44)50.
Assim, o sistema jurdico brasileiro entre os sculos XVII e XIX possibilitava
dois meios principais para se adquirir a propriedade rural: a carta de sesmaria e a
apropriao primria das terras devolutas, ambas formas legitimadas pelos requisitos da
cultura e moradia na rea reivindicada. A compreenso mais ampla sobre como obter a
propriedade privada rural contraria a viso dos que defendem que a aquisio da terra
somente pode ocorrer como um ato de arbitrium real, logo muito limitado dizer que a
propriedade ou era adquirida por uma concesso do rei (pela sesmaria at 1822) ou
somente por quem detinha capital suficiente para compr-la (com a Lei de Terra a partir
de 1850).
No poderia ser diferente o entendimento de Rui Cirne de Lima, em seu livro
Terras Devolutas (1932:44-45, apud CABRAL, 1943:36):
Apoderar-se de terras devolutas e cultiv-las tornou-se coisa
corrente entre nossos colonizadores e tais propores essa
prtica atingiu que pde, com o correr dos anos, vir a ser
considerada como modo legtimo de aquisio do domnio,
paralelamente, a princpio, e, depois, em substituio ao nosso
to desvirtuado regime das sesmarias.

A apropriao privada da terra e dos recursos naturais como forma de se

adquirir a propriedade teve respaldo jurdico bem antes de 1822, como veremos a
seguir.

2.7. O ARCABOUO JURDICO QUE LEGITIMOU A CONSOLIDAO

DA PROPRIEDADE SENHORIAL NO BRASIL

A apropriao privada da terra e dos recursos naturais constitui um fenmeno

histrico, social e econmico, com repercusses polticas e ambientais, mas tambm se
fundamentou em uma base jurdica que o legitimava. Desse modo, seria errneo afirmar
que a propriedade senhorial no estava sustentada juridicamente, pois no essa a
concluso a que podemos chegar quando analisamos os institutos e as concepes
jurdicas do sculo XVII ao incio do sculo XX.

50
Contemporaneamente Pietro (2001:529) utiliza a mesma classificao, sob o aspecto jurdico, para as
duas modalidades de bens pblicos: os de domnio pblico do Estado que so os de uso comum do povo
e os de uso especial e os de domnio privado do Estado, que abrangem os bens dominicais.
 71

importante entender a discusso dos sculos passados e a evoluo do debate

para que possamos, realmente, superar uma concepo e uma viso jurdica que muito
contriburam para a destruio dos recursos naturais, em particular da Mata Atlntica51.
Essa viso perdulria dos sculos passados busca ainda alcanar o que temos em grande
parte preservado: a floresta amaznica.
Para entender o direito de propriedade no Brasil, necessrio analisar a
discusso jurdica iniciada em Portugal e para aqui transplantada. Uma das questes
fundamentais verificar se, ao se introduzir um conjunto normativo nas terras coloniais,
foi criado um direito novo, ou se, devido a alguns fatores, foi modificado o que veio de
alm-mar.
O que temos discutido que, alm de ser modificado o que se implantou por
aqui, no nosso caso particular o sistema sesmarial, foi tambm forjada uma estrutura
nova que entrou em conflito com as concepes jurdicas da Metrpole. Esta coliso de
concepes jurdicas, o monoplio do direito de dizer o direito, est explicitada nas
contradies encontradas entre as normas emanadas de Portugal e as normas brasileiras
que vo estruturando o direito de propriedade. A disputa entre as prticas e os discursos
jurdicos dos juzes e o corpo administrativo de Portugal e a colnia brasileira assim
descrita por Faoro (1987:176-177):
Um esquema vertical na administrao pblica colonial pode ser
traado, na ordem descendente: o rei, o governador-geral (vice-
rei), os capites (capitanias) e as autoridades municipais. A
simplicidade da linha engana e dissimula a complexa, confusa e
tumulturia realidade. [...] Os juristas e burocratas portugueses,
pobres de inspirao criadora [...] transplantam mais do que
adaptam, exploram mais do que constrem. [...] O arbtrio, a
desobedincia, a rebeldia das autoridades coloniais, ao lado da
violncia, tero um papel criador, ajustando o vinho aos odres
antigos, no raro desfigurados, deformados pelas presses locais.

Contudo, preciso esclarecer que os discursos jurdicos brasileiros coloniais

no eram descabidos de fundamentao doutrinria, tinham suas justificaes nas
discusses filosficas que se travaram nos sculos XVII e XVIII. As duas principais
teorias de sociedade daquele tempo que buscavam legitimar o direito de propriedade
foram a de Thomas Hobbes (1588-1670) e a de John Locke (1632-1704). Nas duas
vises a propriedade um direito natural e universal.

51
Maiores informaes sobre a destruio da floresta atlntica ver o livro de Warren Dean (1996) A ferro
e fogo: a histria e a devastao da mata atlntica brasileira.
 72

Para Thomas Hobbes, o Estado assume o papel de organizar a sociedade, pois

segundo a condio natural dos homens o mais forte se impe. Vivendo em uma
sociedade em estado de guerra, todas as pessoas tentariam apropriar-se dos recursos dos
quais necessitassem excluindo as demais pessoas. Para contrapor-se a esse
comportamento egosta, surge o Estado com seu poder para "intimidar" o indivduo e
inibir os seus instintos egostas.
A lgica da norma de acordos entre indivduos submet-los a uma regra
comum. O estado poltico um contrato social racional. No pode haver administrao
de recursos sem regras polticas criadas pelo Estado. Logo, para Hobbes, o direito
natural no o direito natural de defesa da dignidade que transcende os seres humanos,
mas um direito natural contratualista e no-democrtico (BLOCH, 1980:48, apud
LOPES, 2000:92).
O contrato social proposto por Hobbes um contrato que sujeita o indivduo ao
soberano, e este por sua vez subjuga os sditos com o objetivo de manter a paz na
sociedade. Assim, a ordem a finalidade do Estado. Deste modo:
O Estado assume o direito e no restam direitos aos sditos,
seno aqueles reconhecidos pelo soberano. Apenas em nome da
paz e da ordem (segurana) pode-se contestar a autoridade, ou
seja, quando a autoridade se torna incapaz de manter um
mnimo de ordem que ela deixa de ser autoridade (LOPES,
2000:192).

Pode-se concluir que a legitimidade do soberano est na sua capacidade de

garantir a eficcia do direito e a manuteno do pacto social. Nessa concepo, o acesso
propriedade se daria pelas normas estabelecidas pelo soberano, que buscaria com isso
garantir a ordem e a paz. Thomas Hobbes sustenta a idia de que a propriedade o
resultado do poder poltico, porque o Estado a realidade primeira da estrutura social e
considerava a propriedade como uma derivao daquele. Por isso que ele afirmava que
sem poder soberano no podia haver propriedade e nem possibilidade de acordar
contratos vlidos (MARTNEZ, 1994:27).
Em John Locke vamos encontrar outros fundamentos filosficos. Para Locke, o
Direito Natural conhecido pela razo, e a razo encontrada no conhecimento
humano, nos usos sociais, na experincia prpria. Uma distino importante entre
Hobbes e Locke que este acreditava que o contrato social o que est no esprito do
individuo, na sua razo, assim ele deixa de ser uma relao externa para ser algo
 73

interno. A razo para a obedincia a uma lei na sociedade civil consiste em confiar na
razo dos seus semelhantes. Este exerccio de racionalidade e razoabilidade transfere o
contrato social para o foro interno (LOPES, 2000:194). Dessa forma, o que garante a
ordem no a coao da autoridade, mas o convencimento que impe o respeito
recproco. As idias contratuais em Locke conduziram defesa da autonomia privada,
essencialmente cristalizada no direito vida, liberdade e propriedade. Esta
concepo do individualismo possessivo ir influenciar em grande parte a teoria liberal
(CANOTILHO, 1989:424).
Em Locke, a base para a posse dos recursos materiais o trabalho que cada
pessoa investe na natureza. A propriedade advinda de um direito natural fundamenta-se
do trabalho humano. o labor que legitima a apropriao da terra e dos recursos
naturais. A propriedade o tema geral e fundamental da organizao da sociedade, pois
na propriedade encontramos a unio do direito subjetivo e da liberdade do indivduo.
Contudo, o limite para a apropriao s ocorre quando no houver mais
abundncia: com a escassez torna-se necessrio instituir regras de acesso e uso para
coibir o desperdcio. No estado de natureza, h uma propriedade natural, mas no estado
civil h uma outra propriedade, a propriedade convencional (LOPES, 2000:194).
Logo, o que distingue a legitimao da propriedade natural da convencional a
situao de abundncia da terra. Assim como o trabalho a condio prvia para a
legitimao da propriedade, a abundncia outro elemento que determinar se haver
ou no regras para limitar o acesso aos recursos naturais.
Mas devido a nfase que Locke dava ao direito natural e ilimitado ao conceituar
a propriedade, ele mesmo acabou revogando o limite que havia estabelecido, ou seja,
que um homem pode apropriar-se de algo na medida em que seja suficiente e em igual
qualidade para os demais. Assim, a insistncia em afirmar que o trabalho de um homem
propriedade sua, acabou proporcionando um argumento de legitimao da apropriao
individual ilimitada (MARTNEZ, 1994:31).
Desse modo, o acesso a propriedade no Brasil est mais perto da concepo de
propriedade natural do que da propriedade convencional, devido a abundncia da terra e
dos recursos naturais existentes naquele momento histrico. Logo, o que fundamenta a
 74

propriedade o trabalho nela empregado, ou seja, a legitimao ocorre quando a terra

cultivada e beneficiada52.

2.7.1. A regra odia restringi, o costume e a Lei da Boa Razo como elementos de
interpretao do direito

Durante os sculos XVI e XVII perodo da consolidao dos Estados

nacionais e, conseqentemente, do Direito Nacional em face dos costumes locais e
regionais , dominou a concepo de que o Direito Comum deveria orientar as posies
dos juzes perante o direito legislado, conhecida como regra odia restringi. Essa regra
foi aplicada com uma autoridade indiscutvel em Portugal e na Espanha.
Era considerado Direito Comum o direito dos juristas, ou seja, a concepo
alimentada por uma corrente viva de opinies autorizadas. O direito romano (Corpus
Iuris Civilis) e o direito cannico constituam a base de toda discusso doutrinria. O
Direito Comum era a matriz em que deviam se enquadrar os direitos nacionais. A regra
odia restringi orientava as demais aplicao do direito. Na falta de outras normas
nacionais, o Direito Comum assumia o papel supletivo e preenchia prontamente o vcuo
ou a obscuridade ou as contradies do direito vigente (LIRA, 1999a:19).
Essa regra s conhecer o declnio no sculo XVIII, com a ascenso dos
direitos nacionais e a codificao do direito civil, penal e comercial. Se durante os
sculos XVI e XVII a regra odia restringi foi o pilar da discusso terica e prtica do
direito, no sculo XVIII vai receber diversas crticas dos juristas ilustrados.
De certo modo, a distino entre teoria e prtica do direito acaba refletindo a
dualidade existente entre o Direito Comum e o direito nacional. Lira (1999a:22) afirma
que por teoria entende-se:
o direito estudado nas universidades, vale dizer, leis e cnones,
direito romano e direito cannico, as vertentes que conformam o
Direito Comum. Por prtica se entendia, o direito aplicado na
vida cotidiana, quer dizer, nos tribunais, os escrivos e, em
general, na atividade jurdica ordinria.

Resumindo, em virtude da regra odia restringi, os juristas dessa poca

acabavam condicionando a aplicao das leis vigentes no reino ao Direito Comum, ou

52
Para common law a posse ou ocupao a origem da propriedade, tendo como mxima que a posse
originria a raiz do ttulo da propriedade (ROSE, 1985:75). A noo de Locke sobre propriedade
 75

seja, aplicavam o direito real ou nacional de modo a violar o menos possvel os

princpios e os institutos jurdicos contidos no Corpus Iuris Civilis.
A aplicao da regra odia restringi no Brasil acabou favorecendo a propriedade
senhorial, pois o direito romano reconhecia como um dos modos de aquisio da
propriedade a ocupao, sendo esse o principal e o mais antigo meio de adquirir a
propriedade entre os romanos. Na ocupao, adquire-se a propriedade sem estgios
intermedirios, ocorrendo simplesmente o apossamento da coisa. No direito romano, a
ocupao era uma forma de aquisio originria da propriedade, ou seja, a aquisio da
propriedade era considerada fato jurdico, o ordenamento jurdico reconhecia o direito
de a uma pessoa sobre uma res. Assim, a ocupao seria a apreenso da coisa que no
tem dono (res nullius), o adquirente pretendendo faz-la sua (JUSTO, 1997:51).
O direito romano apresentava trs requisitos bsicos para a occupatio: a
existncia de uma res nullius; a apreenso material da res; a inteno do ocupante de
fazer sua a res. Em relao ao ltimo requisito, a vontade de ser dono da coisa no
precisa estar acompanhada da conscincia do efeito jurdico que o ato produz (JUSTO,
1997:52).
Quanto ao direito consuetudinrio, o costume era considerado um direito
subsidirio das Ordenaes portuguesas. Era considerado costume as normas de origem
espontnea, que estavam ajustadas s sociedades da poca e que se organizavam e
desenvolviam livremente, sem a interveno do Estado. O conceito de costume era o
mais amplo possvel, ou seja, abarcava qualquer fonte de direito que no fosse
resultante de processo legislativo. Portanto, o costume era considerado uma fonte
imediata do direito portugus (ALVES, 1996:21).
No sculo XVII, estavam em vigor no Brasil as Ordenaes Filipinas (1603) e
subsidiariamente o Direito Romano e o Cannico, e, na falta deles, as opinies de
Acrsio e de Brtolo de Saxoferrato53. Contudo, a legislao pombalina a Lei da Boa
Razo, de 18 de agosto de 1769 buscou reformar as fontes imediatas e do direito

exerceu uma forte influncia nos fundadores dos Estados Unidos, com tambm continuou influenciando
anos mais tarde a jurisprudncia americana (UNDERKUFFLER, 1990:138).
53
As Ordenaes Afonsinas tm como fonte o direito romano, o direito germnico e o cannico, como
tambm se fundamentam nos antigos costumes nacionais, das cidades e das vilas. Durante sua vigncia
em Portugal, o direito romano e o cannico eram fontes subsidirias; na falta deles, vigoravam as
opinies de juristas, em particular as de Acrsio e de Brtolo de Saxoferrato. O interessante que aps ter
sido revogado em Portugal em 1867, as Ordenaes ficaram vigentes no Brasil at o advento do Cdigo
Civil em 1916. O artigo 83 da Constituio brasileira de 1891 afirmava: Continuam em vigor, enquanto
 76

subsidirio. Essa lei proibiu o uso de Bartlo e Acrsio como direito subsidirio, mas
no conseguiu impor-se completamente ao direito civil romano, que continuou sendo
utilizado (LOPES, 2000:270).
A Lei esclarece o que deve ser entendido por boa razo:
[...] E mando pela outra parte, que aquela boa razo, que o
sobredito Prembulo determinou que fosse na parte de julgar
subsidiria, no possa nunca ser a da autoridade extrnseca deste
ou daqueles textos do direito civil, ou abstractos ou ainda com a
concordncia dos outros: mas sim e to smente: ou aquela boa
razo que consiste nos primitivos princpios que contm
verdades essenciais, intrnsecas e inalterveis, que a tica dos
mesmos romanos havia estabelecido, e que os direitos naturais e
divinos formalizaram para servirem de regras morais e civis
entre o cristianismo: ou aquela boa razo que se estabelece nas
leis polticas, econmicas, mercantis e martimas que as mesmas
naes crists tm promulgado com manifestas utilidades para o
sossego pblico... (MONCADA, 1926:182).

Com a Lei da Boa Razo, buscaram-se novos critrios de interpretao da lei e

de preenchimento das possveis lacunas deixadas pelas disposies legais. A Lei
reafirmou a prioridade do direito nacional; reprimiu o abuso de se recorrer ao direito
romano; eliminou o direito cannico, a opinio de Acrsio e de Brtolo do catlogo do
direito subsidirio:
[...] afastou a communis opinio doctorum; fez depender o
recurso ao direito da sua conformidade boa razo (recta ratio
jusnaturalista); e, em matria de natureza poltica, econmica,
mercantil ou martima, determinou o recurso direto s leis das
Naes cultas, iluminadas e polidas (JUSTO, 1999:222).

Desse modo, buscou estabelecer que a boa razo dos textos romanos dever-se-
ia aferir pelo seu uso moderno, e no necessariamente pelo que era interpretado na
sua poca.
Como fonte imediata do direito, o costume deveria possuir as seguintes
caractersticas: a) estar em conformidade com a boa razo, que deve constituir o esprito
das leis; b) no ser contrrio a lei nenhuma; c) ter mais de cem anos. Ao mesmo tempo
em que a Lei da Boa Razo limitou e restringiu a arbitrariedade interpretativa de
advogados e julgadores, abriu a possibilidade de novo arbtrio, com a definio da Boa
Razo (MIRANDA, 1981:62).

no revogadas, as leis do antigo regime, no que explcita ou implicitamente no for contrrio ao sistema
do governo firmado pela Constituio e aos princpios nela consagrados (MIRANDA, 1981: 42).
 77

Com o reconhecimento do costume como uma fonte de direito, no Brasil os

julgamentos passaram a ter mais um elemento importante para apoiar esses costumes.
Contudo, a questo toda estava em definir qual costume no contrariava nenhuma lei.
Lembra-nos Pontes de Miranda (1981:47) que a aplicao da Lei da Boa Razo
no Brasil no foi to exigente na aplicao da regra de que o costume no podia ser
contra lei. J alertava o conselheiro imperial Antonio Joaquim Ribas:
O Alvar de 30 de outubro de 1793, posterior citada lei da Boa
Razo, confirmou o costume introduzido no Brasil, em oposio
Ordenao do Livro III, Ttulo 59, de valerem como escritura
pblica os escritos e assinados particulares, e de se provarem,
por testemunha, quaisquer contratos, sem distino de pessoas e
de quantias, exceo dos que forem celebrados nas cidades,
vilas ou arraiais, onde houver tabelies, ou em distncia tal, que
se possa comodamente ir a eles e voltar no mesmo dia, se a
quantia exceder a dois mil cruzados em bens de raiz ou a trs mil
em mveis54.

O costume contra lege no era um requisito indispensvel, como atesta

professor de Direito da Faculdade de Olinda, Dr. Loureno Trigo de Loureiro, em seu
livro Instituies de Direito Civil Brasileiro, de 1851: at em muitos casos podiam
prevalecer contra lei escrita, e antiqu-la quando eram mais razoveis, e de maior
utilidade pblica, do que a mesma lei. Na mesma direo, sustentava o Professor da
Faculdade de direito de So Paulo, Antnio Joaquim Ribas, em sua obra Curso de
Direito Civil Parte geral, publicada em 1865. Afirmava nessa obra que existem
situaes nas quais as leis repugnam o progresso da sociedade, tornando-se assim
impraticveis, nesses casos elas caducam de per se, e o povo, deixando de fazer uso
delas, atesta e confirma a sua tcita revogao (ALVES, 1996:24-25).
As duas citaes confirmam que a doutrina do sculo XIX admitia o costume
contra lege que fazia cair em desuso a lei, no obstante a proibio contida na Lei da
Boa Razo. Logo, a ocupao originria das terras devolutas estava mais prxima da
utilidade pblica e do progresso da sociedade do que da falta de amparo jurdico.
Assim, a boa razo seria tomada como critrio supremo da justia que deveria
orientar a aplicao das leis (MONCADA, 1926:182). Com base na doutrina e no

54
A Ordenao citada afirmava que em tais casos se requer escritura pblica, no ser recebida prova
alguma de testemunhas; e se forem recebias testemunhas, tal prova ser nenhuma, e de nenhum efeito,
posto que a parte o no opunha. O Alvar de 1793 mandou seguir, em matria de prova, o costume de
preferncia a lei, ou seja, mesmo que o costume seja contra legem, em se tratando de prova, deve ser
aceito.
 78

direito, a apropriao privada das terras devolutas encontrou fundamento legal, ou seja,
tanto a propriedade sesmarial como a propriedade senhorial tinham suas legitimaes
fincadas em princpios e concepes jurdicas daquela poca.
Quando pensamos na efetivao da lei e dos costumes no Brasil, a aplicao do
direito na colnia era realizada pelos funcionrios nomeados pela coroa, que podemos
dividi-los em quatro nveis (SCHWART, 1999:419).
a) O vice-rei, os governadores, os desembargadores e outros magistrados da
coroa, que formavam uma burocracia de profissionais portugueses letrados, os
desembargadores e os magistrados tendo sido em sua maioria educados em Coimbra.
b) Num segundo nvel de governo, encontramos os funcionrios do Tesouro, os
coletores de impostos, os inspetores do mercado, os juzes testamentrios, os escrives e
os fiscais. Originariamente esses cargos eram preenchidos por portugueses, mas a partir
do sculo XVII os moradores no Brasil passaram a ocup-los, mediante a compra do
cargo ou por herana.
c) Num terceiro escalo estavam os cargos de governos municipais, exercidos
por juzes e vereadores eleitos pelas cmaras, e os muitos postos inferiores nomeados
por esses corpos coloniais locais.
d) Na rea rural, o governo era representado, freqentemente, pelos oficiais
graduados da milcia, que alm de desempenharem o papel de paramilitares, tambm
eram responsveis pela cobrana de impostos e, dependendo da situao, tornavam-se
agentes do recenseamento.
Com essa estrutura burocrtica, o poder privado desempenhou um papel
importante na organizao colonial e, embora a coroa tenha continuamente afirmado
sua autoridade, os grupos dominantes na colnia encontravam meios de fazer o governo
responder s suas necessidades (SCHWART, 1999:419).
No podemos esquecer que, devido s limitaes materiais e pessoais, as
decises dos tribunais e dos juzes tinham uma influncia muito mais local do que geral.
Temos tambm o constante conflito existente entre os desembargadores e os juzes
ordinrios, aqueles chamando estes de iletrados e corruptos (LOPES, 2000:266). Logo,
fica clara a incapacidade da coroa portuguesa de controlar efetivamente o territrio
brasileiro, o que muito facilitou as interpretaes jurdicas que mais se adaptassem aos
interesses dos poderosos locais, ou seja, os grandes proprietrios de terra.
 79

2.8. DA INDEPENDNCIA REPBLICA VELHA: A TRANSIO DA

PROPRIEDADE SENHORIAL PARA A MODERNA55

Resumidamente podemos afirmar que a estrutura fundiria do perodo colonial

no se alterou substancialmente aps a independncia brasileira, pode-se dizer que
houve uma continuidade e at mesmo uma maior concentrao de terra nas mos de
poucos. Os agricultores praticamente desconheciam o arado e ainda resistiam ao uso de
qualquer forma de fertilizante, com exceo da cinza da madeira. Desse modo, as
formas de utilizao da terra no perodo colonial e suas prticas de derruba e queima,
aprendidas com os ndios, continuavam sendo o mtodo costumeiro de limpeza e
preparo do solo (ALDEN, 1999:578). Aps a Independncia, os grandes
proprietrios, em particular os senhores de engenho e os bares do caf, continuaram
com suas prticas perdulrias e imprudentes de destruir as florestas para alimentar o
sistema predatrio de uso da terra.
No incio da monarquia apenas uma parcela pequena do territrio brasileiro
estava apropriada privadamente, seja pela sesmaria, pela venda, por outras concesses
do Governo Geral ou Providencial ou pela posse de terras pblicas56. Mesmo assim, o
que reinava era uma desorganizao fundiria muito grande: no se sabia quais terras
pblicas j tinham sido apropriadas privadamente.
A princpio podemos dizer que a desorganizao era mais do governo que no
sabia qual era o seu patrimnio, pois do lado do apossamento privado os proprietrios
tinham clareza quanto a seus direitos sobre a terra. Por isso, desde a segunda metade do
sculo XIX, preferiu-se trabalhar com a concepo jurdica da excluso para determinar
qual era o patrimnio pblico, ou seja, era terra pblica aquela no legitimamente
transferida para o domnio privado.

55
Quando dizemos que a propriedade moderna, sob o enfoque jurdico, no queremos dizer que os
aspectos econmicos, sociais e ambientais tambm so modernos. De fato, no h necessariamente
entre esses elementos uma determinao, por exemplo, entre o moderno jurdico e o ambiental. O que
temos uma relao entre esses elementos, conseqentemente, no porque juridicamente falamos de
uma propriedade moderna que obrigatoriamente estamos afirmando que o uso dos recursos naturais
ocorre de forma racional e sustentvel. No h essa determinao direta de uma coisa sobre a outra.
56
Segundo o que nos informa Silva (1996:78), no h nmeros precisos sobre o sculo XIX, mas os
dados do IBGE, de 1920, indicam que somente 20% do territrio nacional estavam ocupados por
estabelecimentos rurais. Quanto ao perodo de vigncia do sistema sesmarial, ocorreram outras formas
oficiais de acesso propriedade, que no tiveram a mesma importncia da concesso sesmarial, como as
cartas de doao e os forais (LARANJEIRA,1981:35). Garcia (1958:59) chega a afirmar que as terras
sempre foram alienveis e que, desde o incio da colonizao do Brasil, Portugal vendeu ou doou as terras
brasileiras.
 80

A fim de compreender melhor essa questo, separaremos o debate sobre a

dominialidade dos bens pblicos da discusso sobre e a estrutura fundiria. Com base
no que apresentamos nos itens anteriores, podemos afirmar que, durante todo o perodo
da monarquia e at a Repblica Velha, foi a propriedade senhorial que teve a hegemonia
conceitual e territorial no Brasil.

2.8.1. A situao fundiria do Brasil aps a independncia

Os agraristas brasileiros dividem a histria da ocupao do territrio brasileiro

em trs momentos distintos:
a) De 1500 a 1822 perodo em que predominou o acesso terra pela
concesso, ou seja, para ter a propriedade era necessrio receber da Metrpole
portuguesa a carta de sesmaria, pois o Brasil era uma colnia portuguesa. A implantao
do regime sesmarial no Perodo Colonial, por meio da concesso e uso da terra, acabou
privilegiando os homens de qualidade (os nobres e o clero da Igreja) e os homens de
posse (a burguesia nascente que buscava uma aliana com a realeza), em detrimento
dos homens despossudos que no tinham nenhum privilgio e poderiam consolidar
a propriedade familiar.
b) De 1822 a 1850 conhecido como perodo da posse, pois, aps a
Independncia brasileira, foi extinto o regime sesmarial e o Brasil ficou vinte e oito
anos sem uma legislao para regularizar o acesso terra, o que veio facilitar o
apossamento da terra sem autorizao oficial.
c) De 1850 em diante com a Lei de Terra de 1850 e as demais legislaes
subseqentes a essa lei, a terra s poderia ser adquirida pela compra.
Se durante o Perodo Colonial a situao fundiria brasileira pode ser
caracterizada como concentradora de terra, o regime de posse da terra foi assinalado por
uma situao catica, pois no existia uma legislao especfica que garantisse o acesso
propriedade. O reconhecimento da posse exigia a cultura efetiva, mas o ocupante, que
poderia ser um pequeno ou grande posseiro, estendia sua rea at onde pudesse ou at
encontrar alguma resistncia. Por isso, o quadro fundirio em nada se alterou, o
latifndio monopolista continuou reinando soberanamente, em muitos casos
aumentando suas dimenses.
 81

De fato, se considerarmos que do perodo colonial ao monrquico, a

propriedade sesmarial coexistiu com a propriedade senhorial, podemos apresentar outra
estrutura fundiria da terra aps a Independncia, com a seguinte realidade patrimonial
rural:
a) propriedades sesmariais confirmadas, que podem ser reputadas absolutas;
b) propriedades sesmariais concedidas, mas no confirmadas, que
denominamos propriedade senhorial, que tambm absoluta;
c) os apossamentos primrios da terra, que denominamos propriedade
senhorial;
d) as reas indgenas;
e) os terrenos de marinha57, que aps 1832 so considerados bens pblicos, mas
que podem estar sob uso privado;
f) as terras realmente devolutas, que no foram apropriadas privadamente e nem
destinadas a algum fim pblico.
Boa parte da pequena propriedade, ou da propriedade camponesa, estava
subjugada grande propriedade, na forma de arrendamento ou de agregao
compulsria. Tambm encontramos pequenas posses no serto, longe do controle
senhorial.
Portanto, as terras brasileiras, quanto sua titularidade, estavam assim
divididas: terras particulares (as que estavam incorporadas ao domnio do particular, em
virtude de um ttulo legtimo ou pela apropriao privada da terra cultivada e
beneficiada) e terras pblicas (as terras devolutas no apossadas privadamente; as
pertencentes ao patrimnio da Nao, das Provncias ou dos Municpios; os terrenos de
marinha; as terras que se achavam sob o domnio til de um particular, no caso o
aforamento dos terrenos urbanos)58.
A nossa classificao difere da tradicional porque consideramos que as terras
sujeitas apropriao particular, sem qualquer ttulo, e as sesmarias que estavam em
comisso so consideradas propriedades privadas, pois as denominamos propriedade

57
Terrenos de marinha a faixa de terra que, banhados pelas guas do mar, ou dos rios navegveis, vo
at a distncia de trinta e trs metros para a parte de terra, contadas estas desde o ponto em que chega o
preamar mdio de 1832.
58
Freitas (1983:123), no seu Esboo do Cdigo Civil de 1864, classifica as coisas, enquanto bens
nacionais em: coisas pblicas (que so susceptveis de apropriao ou de uso gratuito), bens da Coroa,
bens gerais (que pertencem ao Estado e se acham a cargo do Governo Geral, como as terras devolutas, os
terrenos de marinha, as minas, as ilhas, os leitos dos rios etc.), bens provinciais e bens municipais. J os
bens particulares so todos aqueles que no se enquadram na classificao de bens nacionais.
 82

senhorial59. Logo, no podem ser definidas como terras pblicas as reas apossadas com
cultura e beneficiadas, pois os elementos que legitimaram a formao da propriedade
senhorial no Brasil at o incio da primeira metade do sculo XX foram as ocupaes
fundamentadas na cultura e morada habitual.
De fato, a morada permanente e a cultura efetiva so requisitos para a
legitimao da propriedade familiar consagrados at hoje pela legislao agrria. A
diferena que, na propriedade senhorial, essas duas condies legitimavam a grande
apropriao privada das terras devolutas, enquanto, no ordenamento jurdico
contemporneo, esses requisitos habilitam o Poder Pblico a regularizar a posse da
propriedade familiar60.
Discutiremos a seguir os mecanismos jurdicos implantados para consolidar a
propriedade moderna. Trabalhamos com a concepo geral de propriedade ligada ao
dominium, ou seja, com o poder que a pessoa tem sobre a coisa, que em nosso caso a
terra. Por isso, podemos dizer que a propriedade senhorial e a sesmarial so
propriedades absolutas, pois no h a diviso do dominium entre sujeitos, o que possui
pode usar, gozar e dispor do bem sem limitao (ou limitaes) de um outro senhor, ou
seja, todos os direitos elementares que formam o dominium (a propriedade e o poder
pleno sobre ela) esto reunidos na pessoa do proprietrio (proprietas plena, dominium
plenum)61.

59
O comisso ocorre quando se deixa de cumprir alguma obrigao contratual. No caso da sesmaria,
acontece quando o solicitante da terra no demarca e/ou no cultiva a terra.
60
Instituto genuinamente brasileiro, a legitimao de posse uma forma de transferir o patrimnio
pblico para o domnio privado. Tem sua origem histrica na necessidade de regularizar as situaes que
no encontravam amparo jurdico formal. A primeira legislao que tratou do assunto foi a Lei 601 de
1850, a qual favorecia aquele que exercia a posse mansa e pacfica em terra devoluta, nela tendo a morada
habitual e desenvolvendo culturas ou prticas agrcolas. Assim, faz jus legitimao de sua posse o
pequeno posseiro que preencher as seguintes exigncias legais, contidas nos artigos 11, 97, 99 a 102 da
Lei 4.504/1964 e na Lei 6.383/1976, artigo 29, I e II: as terras devem ser devolutas; as dimenses da rea
contnua no podem ultrapassar o mdulo rural; morada permanente e cultura efetiva e lapso temporal
mnimo de um ano; o posseiro no pode ser proprietrio de outro imvel rural; o posseiro deve explorar a
atividade agrria com base no trabalho familiar. O art. 188 da Constituio Federal determina que a
alienao ou concesso de terras pblicas com rea superior a 2.500ha depender de prvia aprovao do
Congresso Nacional. As Constituies Estaduais restringiram ainda mais as reas que podem ser
legitimadas pelos rgos fundirios sem passar pelas Assembleias Legislativas ou pelos Conselhos
Estaduais de Poltica Agrcola e Reforma Agrria.
61
Analisando-se a Lei de Terra, fica claro que a sesmaria tambm era considerada uma propriedade
absoluta, pois nenhum artigo dessa lei obrigou o sesmeiro, que no se encontrava em comisso, a legitimar
sua terra. De fato, a lei determinava a revalidar somente as sesmarias que se acharem cultivadas, ou com
princpios de cultura, e morada habitual do respectivo sesmeiro ou concessionrio, ou de quem os
represente, embora no tenha sido cumprida qualquer das outras condies, com que foram concedidas
(Art. 4o). Logo, no precisa ser legitimado porque vlido Assim h uma igualdade jurdica entre a
propriedade sesmarial e a propriedade liberal, sendo que a Lei tentava consolidar a propriedade liberal no
cenrio fundirio brasileiro.
 83

Assim, o que diferencia a propriedade sesmarial da senhorial a sua

constituio, pois a primeira advm do sistema sesmarial e a segunda, do costume; uma,
da deliberao oficial, a outra do animus privado. Precisamos agora analisar o que
diferencia essas duas categorias de propriedades da propriedade moderna, pois,
conforme o que apresentaremos, no aspecto fundirio, social e ambiental trata-se de
uma continuao do que ocorreu nos sculos anteriores62.

2.8.2. O malogro da lei de terra como instrumento jurdico para modernizar a

propriedade privada

Um dos ltimos atos da Coroa Portuguesa com o intuito de assegurar os direitos

dos posseiros, por ns denominados de proprietrios senhoriais, foi a publicao do
Decreto de 21 de maio de 1821, que assegurava a garantia do domnio e da posse contra
qualquer pretenso do Estado, ou seja, caso o Estado necessitasse da posse ou
propriedade deveria entrar em acordo com o possuidor ou proprietrio quanto ao valor a
ser pago pela Fazenda Real (PEREIRA, 1932:12).
Assim, garantia-se aos proprietrios o direito absoluto sobre suas terras,
cabendo ao Estado respeitar seus direitos ou indeniz-los. O Decreto, alm de assegurar
o direito dos proprietrios, reconhecia que a aquisio da propriedade ocorria de forma
simples e direta. O Direito Romano adotara para a transferncia dos imveis a pura e
simples entrega da coisa transferida. As Ordenaes seguiram o mesmo caminho. No
sistema das Ordenaes, mantinham-se os modos ordinrios de entrega, no existindo
nenhuma solenidade para validar a tradio63. J as instituies do Direito Germnico
exigiam formalidades para validar a transferncia, essas formalidades concretizavam
pela realizao de atos perante a autoridade pblica (PEREIRA, 1932:149).
A propriedade senhorial adquire o mesmo status da propriedade sesmarial a
partir do momento em que se passa a ter o entendimento de que com a ocupao e uso

62
Analisando os juristas do sculo XIX, em particular Freitas (1983) e Pereira (1877), vemos que a
propriedade no seu sentido objetivo significava a coisa que era objeto do direito (a propriedade rural ou
urbana). Em um sentido genrico, o direito de propriedade abrangia todos os direitos que formam o
patrimnio de uma pessoa, isto , todos os direitos que podiam ser reduzidos a um valor pecunirio. J o
domnio o direito real que vincula legalmente e submete ao poder absoluto do sujeito a coisa corprea.
Desse modo, h uma diferena entre propriedade (o bem em si) e domnio (o poder de usar, possuir e
dispor fisicamente da coisa). A partir do Cdigo Civil, ocorreu uma juno dessas duas significaes, que
se tornaram sinnimas.
63
Entende-se por tradio a simples entrega da coisa com a inteno de transferir o dominium, ou seja,
um modo de adquirir o dominium.
 84

da terra ocorre de fato a tradio, j que a ocupao produz o dominium, pois no existe
nenhuma exigncia legal de solenidade para validar a tradio.
Assim, vigorava o costume de que as terras devolutas poderiam ser adquiridas
por ocupao, isto , as terras pblicas que no tivessem algum uso ou servio no
Estado, provncia ou municpio poderiam ser apossadas. Entendia-se por ocupao o
modo de adquirir domnio sobre a coisa que no tem dono (res nullius), bastando para
isso que o posseiro das terras devolutas as apreendesse com o nimo de possu-las como
prprias.64
Esse costume continuou em vigncia mesmo depois de promulgada a Lei 601,
de 18 de setembro de 1850 conhecida como Lei de Terra ou porque no havia
nenhuma sano eficaz, pois o simples fato de no legitimar as terras ocupadas no foi
suficiente para limitar o costume, ou porque havia o entendimento de que as terras
devolutas podiam ser usucapidas, ou seja, quem estivesse na terra h mais de vinte anos
podia reivindicar a propriedade da terra. Assim, a prescrio aquisitiva (usucapio)
uma forma particular de adquirir o domnio, consagrado tanto pelo Direito Romano
como tambm pelas Ordenaes.
Na prtica, a restrio ocupao primria pela Lei de Terra teve mais o efeito
de limitar a aquisio da propriedade pelo apossamento dos ex-escravos e dos recm
chegados imigrantes estrangeiros do que coibir a ao dos grandes proprietrios, j que
esses sempre alegaram a seu favor que ocuparam a terra o tempo suficiente para
usucapi-la.
Um dos objetivos que se tentou alcanar com a Lei de Terra foi o de por fim ao
regime de posse e instalar o marco da primeira legislao fundiria brasileira. As
principais caractersticas dessa lei foram:65

64
A concepo de propriedade no sculo XVIII nos Estados Unidos era que o proprietrio tinha domnios
absolutos sobre sua terra, conferindo-lhe poderes para impedir qualquer uso de terceiros. As duas
principais teorias que justificavam o direito de propriedade absoluto eram: o uso natural da terra (natural
uses of land), entendido como uso para fins agrrios; e, a regra da prioridade (rule of priority), ou seja,
quem primeiro ocupou a rea tem o direito sobre ela (first in time is first in right) (HORWITZ, 1973).
65
A Lei de Terra instituiu tambm o Registro Paroquial ou Registro do Vigrio (art. 13), regulamentado
pelo Decreto n 1.318, de 1854, artigos 91 a 107. Sua finalidade era meramente estatstica, pois o
Governo Imperial pretendia conhecer a quantidade de terras que estavam nas mos de particulares e as
terras que eram devolutas. O Registro Paroquial era uma declarao unilateral de ocupao, realizada
perante o vigrio que simplesmente anotava em livro prprio as informaes, e no era necessrio provar
a ocupao da rea declarada, como tambm o padre no poderia se negar a registrar o declarado, mesmo
que duvidasse das dimenses do imvel.
 85

a) determinava que, a partir daquele momento, as terras devolutas s poderiam

ser adquiridas pela compra, sendo vedada a aquisio pela posse; a rea vendida a uma
pessoa que quisesse cultiv-la deveria ser proporcional a sua capacidade de explor-la;
b) revalidava as sesmarias ou outras concesses expedidas pelo Governo, desde
que tivessem sido cumpridas as condies prescritas nos respectivos ttulos;
c) assegurava e legitimava as posses, desde que tivessem sido mansas e
pacficas, sem oposio de terceiros, adquiridas por ocupao primria ou pela compra e
se achassem cultivadas ou com princpio de cultura e moradia habitual, devendo
tambm ser anteriores vigncia da Lei;
d) estabelecia que, tanto na sesmaria como na posse, a mera derrubada ou
queimada de matos ou campos, com a presena de simples roado ou rancho, ou atos de
mesma natureza no constituam nem seriam considerados como princpio de cultura;
e) institua o conceito de terra devoluta, definido no seu Art. 366.
Um dos objetivos da Lei de Terra era iniciar o ordenamento das terras
brasileiras, distinguindo o pblico do privado. Para isso estimulou-se a regularizao da
situao das sesmarias em comisso e das posses, exigindo-se a titulao das reas que se
encontravam irregulares, pois quem no o fizesse perderia o direito sobre a terra.
A Lei de Terras de 1850 buscava tambm a demarcao e venda das terras
devolutas para financiar a imigrao de trabalhadores. Assim, essa Lei pretendia
cumprir um papel importante no processo de transio do trabalho escravo para o
trabalho livre (COSTA, 1999).
Contudo, mais do que regularizar as posses de agricultores sem ttulo algum,
que trabalhavam e cultivavam em pequenas reas, a Lei 601/1850 fez respeitar as
situaes preexistentes, perdendo a oportunidade de redistribuir a terra. Legitimou em
proporo muito maior as grandes propriedades e considerou crime o ato possessrio
dali por diante. Desse modo, os posseiros e lavradores sem-terra ficaram
impossibilitados de adquirir a terra pela compra, pois no possuam meios para tal fim;

66
Definia o artigo 3o e seus pargrafos como terras devolutas as que no se acharem a algum uso pblico
nacional, provincial ou municipal; as que no se acharem no domnio particular por qualquer ttulo
legtimo, nem forem havidas por sesmarias e outras concesses do Governo Geral ou Provincial, no
incursas em comisso por falta do cumprimento das condies de medio, confirmao e cultura; as que
no se acharem dadas por sesmarias, ou outras concesses do Governo, que, apesar de incursas em
comisso, forem revalidadas por esta Lei; as que no se acharem ocupadas por posses, que, apesar de no
se fundarem em ttulo legal, forem legitimadas por esta Lei.
 86

portanto, essa Lei acabou restringindo a nica via de acesso dos pequenos produtores
rurais terra.
De acordo com a Lei 601, a propriedade da terra deveria tornar-se uma
propriedade mercantil, de valores monetrios, sendo na prtica inacessvel aos que
possuam somente a fora de trabalho familiar, sejam eles os ex-escravos, os imigrantes
ou os pequenos posseiros. A grande propriedade no foi hostilizada pelo Estado, pois
havia uma estreita relao entre a centralizao poltica e o poder legislativo. No por
outro motivo que os sistemas legais da sesmaria Lei de Terra sempre privilegiaram
o latifndio, monopolista e exportador, j que os interesses econmicos se sobrepunham
aos conflitos e tenses sociais.
A principal legislao agrria da monarquia no alcanou xito em alterar o
catico quadro fundirio em que se encontrava o pas, pois no conseguiu demarcar as
terras devolutas e legalizar as terras particulares, mesmo que no final o governo tenha se
preocupado mais em demarcar as terras devolutas. Desse modo, a tentativa de elevar o
preo das terras pblicas para que as mesmas fossem vistas como uma garantia segura
para os emprstimos no surtiu o efeito desejado, j que por um longo perodo o escravo
ainda foi a principal garantia nos financiamentos (SILVA, 1996).
Do ponto de vista jurdico, o motivo do fracasso est na leitura que os juristas
daquela poca fizeram de determinados mandamentos legais, que praticamente
revogaram o artigo primeiro da Lei 601/185067. Segundo esses juristas, a Lei no
obrigava os posseiros a regularizarem sua situao fundiria, pois a alegao da morada
habitual e cultura efetiva bastava para garantir que eles fossem mantidos na posse do
terreno que occuparem com effetiva cultura, havendo-se por devoluto o que se achar
inculto68. A questo era discutir as filigranas jurdicas sobre o que poderia ser
considerado efetivamente cultivado e o que no estava cultivado.
Esses juristas defendiam ainda a aquisio das terras devolutas por usucapio.
Portanto, a compra de terra do governo no era a nica forma de se adquirir a
propriedade, j que era possvel apossar-se das terras e depois comprovar o perodo da

67
Diz o artigo 1o que ficam prohibidas as acquisies de terras devolutas por outro titulo que no seja o
de compra.
68
Art. 8o da Lei 601/1850.
 87

prescrio aquisitiva para ter o direito ao domnio69. O corriqueiro era a venda da terra
entre os privados.
Clvis Bevilgua em seu livro Solues Prticas de Direito (1930, III:107-108,
apud. MOURA, 1946:71), ao discutir a possibilidade de usucapir as terras devolutas
aps a Lei de Terra, afirmou:
Alguns contestavam a possibilidade de se usucapiarem essas
terras, desde a lei n 601 de 18 de setembro de 1850, cujo art. 1
prescrevia: Ficam proibidas as aquisies de terras devolutas
por outro ttulo que no seja o de compra; mas esse preceito
tinha por fim vedar ao governo fazer concesses gratuitas,
exceto nas fronteiras, como em seguida o mesmo artigo
declarava, e no impedir que pudessem ser objeto de usucapio.

O prprio art. 3 da Lei 601/1850 reconheceu que as reas que se acharem no

domnio particular por qualquer ttulo no so consideradas terras devolutas. Ficava a
dvida jurdica sobre o que se entendia por ttulo legtimo.
Teixeira de Freitas (1915:462) definiu o ttulo justo para essas aquisies
derivadas de contratos, das disposies da ltima vontade, das decises judiciais e
determinao da lei. Nessa linha, o Regulamento n 1318 de 1854, art. 25, j tinha
caracterizado o ttulo como aquele que segundo o direito apto para a transferncia do
direito. Assim, qualquer documento passado entre particulares ou por escritura pblica
considerado justo ttulo70.
Ora, o fato de a Lei de Terra revalidar as sesmarias ou outras concesses do
Governo que se achassem cultivadas, ou com princpios de cultura (art. 4o)71, ou
legitimar as posses mansas e pacficas adquiridas por ocupao primria (art. 5o), no
deixa de representar o reconhecimento de que as terras devolutas podem ser alienadas,
ou seja, so bens que no esto fora do comrcio.

69
Os mais ilustres juristas, tanto do perodo monrquico como do republicano, tinham o entendimento de
que as terras devolutas podiam ser usucapidas, como Teixeira de Freitas, Carlos de Carvalho, Joaquim
Ribas, Lafayette Rodrigues Pereira, Francisco Morato, Azevedo Marques, Rodrigo Otvio, Prudente de
Moraes Filho, Mario de Assis Moura, Costa Manso e Rui Barbosa (SILVA, 1996:329). Pode-se dizer que
a polmica sobre a possibilidade de usucapir ou no as terras devolutas continua at os nossos dias.
70
Garcia (1958:146), quando discute a necessidade que o particular comprovar a sua titularidade, diz que
boa parte dos proprietrios teria dificuldade de provar a origem de seus ttulos ou at mesmo de
apresent-los, pois, h 60 ou 70 anos atrs, era comum venderem-se grandes tratos de terra por
documentos particulares, dado que as terras, em muitas regies, tinham pouco valor. Esses documentos
facilmente se deterioravam ou se perdiam. E como no havia o registro, no seria possvel aos atuais
proprietrios conseguir a sequncia da prova.
71
Art. 4 Sero revalidadas as sesmarias, ou outras concesses do Governo Geral ou Provincial, que se
acharem cultivadas, ou com princpios de cultura, e morada habitual do respectivo sesmeiro ou
 88

O art. 5o da Lei 601/1850 bom exemplo de como os interesses dos posseiros

foram assegurados, prevalecendo at em situaes de conflito com os sesmeiros. Diz o
artigo:
Art. 5 Sero legitimadas as posses mansas e pacificas,
adquiridas por occupao primaria, ou havidas do primeiro
occupante, que se acharem cultivadas, ou com principio de
cultura, e morada, habitual do respectivo posseiro, ou de quem o
represente, guardadas as regras seguintes:

1 Cada posse em terras de cultura, ou em campos de criao,

comprehender, alm do terreno aproveitado ou do necessario
para pastagem dos animaes que tiver o posseiro, outrotanto mais
de terreno devoluto que houver contiguo, comtanto que em
nenhum caso a extenso total da posse exceda a de uma sesmaria
para cultura ou criao, igual s ultimas concedidas na mesma
comarca ou na mais vizinha.

2 As posses em circumstancias de serem legitimadas, que se

acharem em sesmarias ou outras concesses do Governo, no
incursas em commisso ou revalidadas por esta Lei, s daro
direito indemnizao pelas bemfeitorias.

Exceptua-se desta regra o caso do verificar-se a favor da posse

qualquer das seguintes hypotheses: 1, o ter sido declarada boa
por sentena passada em julgado entre os sesmeiros ou
concessionarios e os posseiros; 2, ter sido estabelecida antes da
medio da sesmaria ou concesso, e no perturbada por cinco
annos; 3, ter sido estabelecida depois da dita medio, e no
perturbada por 10 annos.

3 Dada a excepo do paragrapho antecedente, os posseiros

gozaro do favor que lhes assegura o 1, competindo ao
respectivo sesmeiro ou concessionario ficar com o terreno que
sobrar da diviso feita entre os ditos posseiros, ou considerar-se
tambem posseiro para entrar em rateio igual com elles.

4 Os campos de uso commum dos moradores de uma ou mais

freguezias, municipios ou comarcas sero conservados em toda a
extenso de suas divisas, e continuaro a prestar o mesmo uso,
conforme a pratica actual, emquanto por Lei no se dispuzer o
contrario (grifo nosso e grafia original)72.

concessionrio, ou do quem os represente, embora no tenha sido cumprida qualquer das outras
condies, com que foram concedidas.
72
Esse pargrafo assegura a posse coletiva de um mesmo bem e o reconhecimento do apossamento
coletivo que era praticado naquela poca.
 89

Os bens imveis extra comercium so aqueles que no podem ser objeto da

propriedade privada, so as coisas legalmente inalienveis. Mas as terras devolutas,
bens patrimoniais, sempre foram alienveis e no perderam essa caracterstica mesmo
com o advento do Cdigo Civil, pois no estavam sujeitas s proibies previstas no art.
67 (GARCIA, 1958:88; MOURA, 1946:74).
O art. 8o da Lei de 1850 vai mais longe ao determinar que seriam considerados
devolutos somente os terrenos que se achassem incultos poca da lei73. Desse modo, a
posse das glebas de terras que no fossem revalidadas ou legitimadas, com efetiva
cultura, seria respeitada, o que leva Garcia (1958:50) a concluir que [...] no so
devolutas, alm daquelas a que se refere o art. 3 da Lei 601, tambm aquelas terras que,
em 1850, estavam na posse de algum, desde que cultivadas.
O interessante que, nesse artigo, a Lei de Terra faz uma distino clara entre a
rea apossada (apropriada) e a rea de posse, pois, ao no respeitar o prazo estipulado
pelo governo para realizar a medio, o possuidor teria somente direito sobre a rea
trabalhada e no sobre a gleba de terra apropriada ou reivindicada.
Uma das poucas sanes institudas pela Lei (art. 2o) no alcanava quem
ocupasse a terra devoluta. O objetivo da norma era proteger as florestas, pois as
penalidades previstas eram aplicadas tanto aos que invadissem terras devolutas como s
propriedades privadas (CABRAL, 1943:55)74. Assim, o mandamento contido no art. 2o
no restringia a ocupao, mas era um mecanismo de preveno contra um dano
ambiental e um instrumento eficaz para a defesa dos direitos dos ocupantes.
Resumindo a discusso sobre a Lei de Terra e o Decreto que a regulamentou
(Decreto n 1.318, de 30 de janeiro de 1854), podemos dizer que essa foi a primeira
tentativa legislativa de incorporar a propriedade senhorial ao sistema jurdico estatal.
Em diversos artigos, encontramos a preocupao com a proteo da ocupao da terra,
no importando se tratava de apropriao estabelecida em virtude de um ttulo ou no,
se o apossamento tinha ou no respaldo no sistema sesmarial.

73
Art. 8o da Lei 601/1850: Os possuidores que deixarem de proceder medio nos prazos marcados
pelo Governo sero reputados cados em comisso, e perdero por isso o direito que tenham a serem
preenchidos das terras concedidas por seus ttulos, ou por favor da presente lei, conservando-o smente
para serem mantidos na posse do terreno que ocuparem com efetiva cultura, havendo por devoluto o que
se achar inculto.
74
Art. 2o da Lei 601/1850: Os que se apossarem de terras devolutas ou de alheias, e nelas derribarem
matas, ou lhe puserem fogo, sero obrigados a despejo, com perda das benfeitorias, e demais sofrero a
pena de dois a seis meses de priso, e multa de cem mil ris, alm da satisfao do dano causado. Esta
pena, porm, no ter lugar nos atos possessrios entre os heros confinantes (grifo nosso).
 90

Segundo essa linha de pensamento, assim se manifestou Messias Junqueira

(apud GARCIA, 1958:30):
Teve a Lei 601 um pensamento constante, fixo, quase uma
obsesso: respeitar a todo o custo a deteno daquele que, sem
ttulo dominial em ordem, estivesse em contacto com o solo
brasileiro, com ocupao expressada por dois requisitos
absolutamente imprescindveis: cultura efetiva e morada
habitual.

Fazendo coro a essa preocupao da Lei de Terra, Rui Cirne Lima (apud
GARCIA, 1958:30) afirma:
O reconhecimento incondicional da propriedade do posseiro,
sobre o terreno ocupado com cultura efetiva (art. 8o), e a
faculdade assegurada legitimao da posse de extenso maior
adquiridas por ocupao primria desde que preenchida, ou
comeada a preencher a condio de cultura (art. 5o), essas
duas medidas regularizavam definitivamente, perante o direito
escrito, j os verdadeiros direitos, firmados pelo costume, j as
simples pretenses, criadas pela tolerncia, de um nmero
considervel de agricultores e criadores, com posio designada
nos quadros de nossa vida social e econmica.

Ao mesmo tempo em que a Lei de Terra buscou legitimar a propriedade

senhorial, ela reconheceu a prescrio aquisitiva das terras devolutas. Logo, ao
reconhecer a posse e criar mecanismos para a sua proteo, tambm admitiu a aquisio
do domnio pelo transcurso do tempo, prevista nos artigos 5o e 8.
Desse modo, o direito de propriedade podia ser consolidado pela prescrio no
perodo anterior a 1933, mas a partir dessa data o usucapio precisava ser declarado por
sentena judicial. O Decreto Federal n 22.785, de 31 de maio de 1933, proibiu o
usucapio sobre os bens pblicos.
Restringindo o acesso terra pela prescrio aquisitiva, a Smula n 340 do
Supremo Tribunal Federal, anterior ao Estatuto da Terra, determina que desde a
vigncia do Cdigo Civil, os bens dominicais, como os demais bens pblicos, no
podem ser adquiridos por usucapio75.
Na prtica, o apossamento das terras devolutas continuou. Dean (1977), ao
descrever a ocupao da regio de So Carlos, em So Paulo, j dizia que um dos

75
A Lei 6.969 de 10 de dezembro de 1981, tornou obsoleta a Smula n 340, de 13 de dezembro de 1963,
do STF, pois tornou possvel o usucapio das terras devolutas. Contudo, a Constituio Federal de 1988,
no seu Art. 191, Pargrafo nico, reabriu a polmica sobre a possibilidade de usucapir as terras devolutas
ao instituir que os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
 91

motivos do fracasso da Lei de Terra foi fato de as autoridades no terem meios de

controlar a ocupao das terras devolutas, em particular em So Paulo, onde a expanso
dos cafezais exigia sempre novas reas. As tentativas de exigir o registro e a
regularizao das reas apropriadas em diversos momentos sofreram sucessivas
prorrogaes, e tais prticas oficiais faziam crer que os proprietrios no seriam
privados de suas terras, no pelo fato de no cumprir a exigncia legal.

2.8.3. O sistema hipotecrio e a transio para a propriedade moderna

Mais importantes do que a Lei de Terra de 1850 para a consolidao da

propriedade moderna foram as legislaes que regularam o sistema hipotecrio no
Brasil, a partir da segunda metade do sculo XIX. A hipoteca introduziu uma mudana
importante ao possibilitar que a propriedade da terra fosse objeto de garantia de
emprstimo, mas nem sempre foi assim.
Desde o sculo XVII os grandes proprietrios sempre conseguiram que suas
terras no fossem objeto de pagamento de dvidas, a garantia recaa principalmente
sobre os escravos e tambm sobre a colheita, os animais e as benfeitorias da fazenda.
Os proprietrios de terra reclamavam da extorso que sofriam dos
comerciantes. Em regra, os lavradores compravam os equipamentos agrcolas e pessoais
necessrios a crdito por preo 20 a 30% acima do de Lisboa, dando como garantia a
prxima colheita a um preo estabelecido abaixo do seu valor de mercado
(SCHWARTZ, 1999:409).
Por outro lado, os credores reivindicavam uma legislao que desse maior
segurana jurdica s relaes de emprstimo, pois alegavam que:
[...] enquanto a nossa legislao hypothecario no foi reformada
no sentido o mais protetor das hypothecas convencionais, e mais
sincero para com o credor que ento, contando com a
inviolabilidade de seus direito, no trepidar em fornecer por
longos prazos lavoura os capitaes que lhe forem precisos e a
condies vantajosas (LACERDA, 1857:22).

O jurista Werneck L. P. de Lacerda (1857:22) dizia que o processo executivo

brasileiro era cheio de vacilaes e que o regime hipotecrio era obscuro, inchado de
subtilezas e por demais cauteloso para com os direitos dos credores, o que dificultava a
obteno de capital a um preo razovel e mdico, pois, quanto maior o risco mais
 92

garantias exigia o credor para reaver o valor emprestado, o que na prtica acabava
encarecendo o dinheiro.
Bandeira Filho (1874:181) vai mais longe ao afirmar que, enquanto os credores
tivessem dvidas sobre a garantia prestada, ou seja, sobre a origem da propriedade rural,
era difcil conseguir crdito fcil e vantajoso para os agricultores.
Desse modo, foram as leis hipotecrias Lei n 1.237, de 24 de setembro de
1864, Decreto n 3.453, de 26 de abril de 1865 (que regulamentou a execuo dessa
Lei), e o Decreto n 169-A, de 19 de janeiro de 1890, que foi regulamentado pelo
Decreto n 370, de 2 de maio de 1890 que primeiro efetivamente apresentaram os
bices prticos aquisio originria pela ocupao primria (CABRAL, 1943:58)76.
Ao estabelecer que a transmisso inter vivos por ttulo oneroso ou gratuito dos
bens suscetveis de hipoteca (art. 2 1) assim como a instituio dos nus reais (art. 6)
no operam seus efeitos a respeito de terceiro se no pela transcrio e desde a data
dela (art. 8o da Lei 1.237/1864), a legislao hipotecria iniciou a restrio aos ttulos
que, at ento, no passavam de documentos escritos mo por particulares, sem
nenhuma preocupao em tornar a alienao pblica. Assim, o art. 8 estatuiu que,
para a hipoteca valer contra terceiros, precisava ter a transcrio dos ttulos de domnio
nos tabelies e registradores pblicos.
Essa medida legal visava constranger os donos de propriedade senhoriais a
transcrever o ttulo de domnio de sua gleba de terra, para a garantia de sua
propriedade77.
A idia de transformar a propriedade em uma mercadoria no foi
imediatamente implementada e passaram-se dcadas at a sua consolidao. A primeira

76
Somente a Lei n 169-A/1890 extinguir as hipotecas gerais com todos os seus efeitos gerais. Desse
modo, os bens dados em garantia deveriam ser individualizados, ou seja, somente os bens
especificamente designados na escritura que sofreram o gravame real. A generalidade dos bens do
devedor ou os bens futuros ou ainda no concretizados no poderiam ser mais dados em garantia
(OLIVEIRA, 1891).
77
Por outro lado, a exigncia do ttulo como prova de propriedade vai possibilitar o surgimento do
grileiro. ao grileiro que cabe resolver esta dificuldade. ele que vai dar ao colonizador
progressivo, cheio de ambies e de capitais, o direito de explorar este tesouro infecundo. Para isso cria,
pela chicana e pela falsidade, o indispensvel ttulo de propriedade (Oliveira Viana, Evoluo do povo
brasileiro, p. 313, Apud. CABRAL, 1943:59). O usucapio, que foi a forma de garantir e consolidar a
propriedade no Brasil, s podia ser utilizado como instrumento de defesa, pois no podia se constituir em
ttulo. A partir do Cdigo Civil, de 1917 (art. 550, caput), o prescribente passou a ter o direito de
transformar o usucapio em ttulo, por sentena judicial. O problema que surge com a legislao
hipotecria que o domnio passa a ser comprovado pelo ttulo, e os ocupantes de terras pblicas que no
possuam o documento da terra, recorriam a outros meios no lcitos para arranjar um ttulo qualquer,
s para satisfazer a exigncia legal da lei hipotecria (CABRAL, 1943:60).
 93

poltica mais consistente nessa linha ocorreu com Ruy Barbosa, ento Ministro das
Finanas, ao tentar criar o Banco Hipotecrio Nacional78. Nessa medida foi tambm
includa a instituio de um registro geral de terras, que traria informaes sobre a
dimenso das propriedades e suas benfeitorias, dados esses importantes para a
constituio da garantia para os emprstimos, como tambm de um possvel imposto
territorial (LINHARES & SILVA, 1999:71). Mas a transformao da propriedade em
uma mercadoria hipotecvel, que na prtica representava a superao da propriedade
senhorial pela moderna, dependia da elaborao do cadastro geral, que possibilitava
tambm a criao do imposto territorial. Contudo, a tentativa de instituir esses
instrumentos acabou derrubando o Ministro e adiando mais uma vez as medidas
modernizantes79.
Assim, se durante os perodos colonial e monrquico o escravo era a principal
garantia dos emprstimos, a partir da segunda metade do sculo XIX, o objeto da
garantia hipotecria passa a ser a propriedade da terra, ou seja, o no pagamento da
dvida podia ensejar a perda da terra para pagamento do emprstimo contrado.
Contudo, a possibilidade de perder a propriedade por dvida precisa ser relativizada,
pois quase no h informao de que grandes proprietrios tenham perdido suas terras
por falta de pagamento (RAMOS, 1999:68)80.
No podemos perder de vista que a propriedade senhorial tambm podia ser
individualizada, fracionada, herdada ou vendida81. A insegurana jurdica estava na
capacidade de ser dada em garantia de uma dvida, pois sempre pairavam dvidas sobre
a sua origem, devido ao valor nfimo que se dava terra. Ademais, a escritura da terra
era passada por simples documento escrito mo, em instrumento particular. Lafayette
Rodrigues Pereira (1877:136) foi incisivo nesse ponto ao afirmar:

78
A primeira tentativa legal de criar um registro geral de hipoteca ocorreu com a Lei n 317, de 21 de
outubro de 1843, que fixavas as despesas e orava a receita para os exerccios de 1843-1844 e 1844-1845.
Em seu artigo 35 determinava: Fica creado hum Registro Geral de hypotheca, nos lugares e pelo modo
que o Governo estabelecer nos seus Regulamentos.
79
Um dos pontos que conseguiu unificar todos os deputados durante a discusso de elaborao da Lei de
Terra, que representavam os interesses dos grandes proprietrios de terra das diferentes regies brasileiras
(senhores de engenho, bares do caf, seringalistas, criadores de gado do serto), foi a rejeio da
proposta de criao do imposto territorial rural e do cadastro rural, pois esses instrumentos dariam base
para a tributao do imvel rural.
80
Pesquisando no Arquivo Geral do Tribunal de Justia do Estado do Par, perodo de 1880 a 1930, no
encontramos nenhum processo de execuo hipotecria que teve a terra como garantia da dvida, pois,
como ocorre at os dias de hoje, a execuo tinha que ser judicial.
81
A dificuldade est em definir os seus limites, pois esses esto sempre sofrendo modificaes. A
propriedade senhorial podia ser localizada, descrita, mas normalmente no era medida e demarcada.
Portanto, era individualizada, mas no determinada.
 94

[...] a nossa propriedade territorial incerta quanto sua origem

e quanto aos seus limites. Os titulos de acquisio so pela maior
parte vacillantes e obscuros: entre elles figuro como principaes
e primarios as posses, cercadas sempre de difficuldades e
incertezas, peculiares aos seus requisitos, e a sucesso a titulo
universal, sobre tudo a legitima, com as dubiedades inherentes
ao direito hereditrio. Estas duas fontes de acquisio
communico os seus vcios aos outros generos de alienao.
Dahi esse sem numero de esbulho e usurpaes, que diariamente
se pratico.

Mesmo antes, j denunciava Teixeira de Freitas na sua Consolidao das Leis

Civis, ao discutir a prescrio, as conseqncias do registro de imveis e sua
repercusso na vida social brasileira. Afirmava o jurista do imprio (FREITAS,
1915:CXLII):
A propriedade seria uma fonte de inquietaes, o mal seria
grande, se a prescrio no cobrisse com seu manto protetor
todos os efeitos das aquisies ilegtimas e viciosas. Eis um
outro campo para novas investigaes. O tempo da posse teria
sido suficiente para prescrever? Seria a posse acompanhada de
boa f? Teria sido a prescrio interrompida ou suspensa? [...] O
domnio sempre difcil de provar, a propriedade perde-se na
noite dos tempos, e a prescrio no bastou para tranqilizar as
relaes da vida civil. A sociedade e seus legisladores
reconhecem a necessidade de contentar-se com a propriedade
putativa82, dando-lhe toda a fora de propriedade verdadeira.

Portanto, a origem da propriedade era questionada. Saber quem era o dono da

terra no era uma informao juridicamente pblica, pois no se tinha um cadastro
confivel das propriedades existentes, um livro pblico que registrasse quem foi o
primeiro proprietrio da terra e as modificaes que porventura sofreram o imvel. O
comprador, ou o credor, no podia ter a segurana jurdica de que a propriedade no
tinha sido fracionada, ou vendida no seu todo a terceiros, visto que essas informaes
estavam restritas s relaes privadas e, portanto, no eram pblica83.

82
Entende-se por propriedade putativa aquela que se reputa como tal, ou que se deveria s-la. Em outras
palavras, deve-se considerar a propriedade originada do usucapio como uma propriedade real para que
essa constatao tenha efeitos jurdicos.
83
Pesquisando no Arquivo Geral do Tribunal de Justia do Estado do Par, no perodo de 1880 a 1930,
no encontramos aes possessrias nas quais estivessem os grandes proprietrios litigando contra os
pequenos posseiros. Os poucos processos existentes estavam ligados mais questo de limites. De fato, a
disputa pela terra tornava-se pblica pela imprensa, pois a parte prejudicada publicava nos jornais uma
nota, denominada protesto, informando que terceiros tinham ocupado a sua rea indevidamente ou
coletado castanhas de sua propriedade, que algum escravo tinha fugido etc. Concomitantemente ao aviso
pblico, recorria delegacia ou ajuda particular para resolver o conflito, utilizando-se da fora
privada para fazer justia.
 95

O que caracteriza o direito real so os poderes a ele inerentes que sero

exercidos diretamente, sem interposio de quem quer que seja. O seu objeto h de ser,
necessariamente, uma coisa determinada, concedendo-se ao seu titular (todas as pessoas
sem discriminao ou privilgio) o gozo permanente e considerando-se sujeito passivo a
universalidade. Assim, renem ao direito real a presena de uma dominao direta
sobre a coisa e a sua oponibilidade erga ommes (sujeio universal) (GOMES, 1997:6-
7)84. Assim, teremos dois elementos no conceito de direito real: um elemento interno,
caracterizado pelo poder direto e imediato do sujeito sobre uma coisa; um elemento
externo, que a relao entre o titular do direito real e todas as outras pessoas sujeitas a
uma obrigao passiva e universal.

2.8.4. O sistema hipotecrio e o efeito jurdico da transcrio da propriedade

rural85

Vimos at agora que a apropriao privada da terra foi um instrumento

fundamental para a formao da propriedade rural, em particular da propriedade
senhorial, e que a legitimao dessa propriedade tinha como requisito a cultura e
moradia. Com o surgimento do sistema hipotecrio mais moderno vo ocorrer
alteraes nessa sistemtica, pois j no bastava a apropriao privada para se dar a
transferncia da propriedade imobiliria. Para transmitir o patrimnio pblico para o
domnio privado era necessria tambm a transcrio do ttulo expedido pelo Poder
Pblico. Desse modo, a transcrio passa a desempenhar um papel importante para que
ocorra a traditio. necessrio, portanto, que o imvel rural seja inscrito nos
registradores pblicos para operar-se a transmisso do domnio.
A hipoteca uma garantia de um dbito, logo a existncia da hipoteca
pressupe uma dvida a garantir. Por isso, pode-se afirmar que a hipoteca no
autnoma, j que sua constituio depende de um dbito que vai garantir.
A legislao hipotecria Lei 1237, de 24 de setembro de 1864, com sua
regulamentao, Decreto n 3453 de 26 de abril de 1865 vai introduzir uma nova

84
Para a doutrina moderna, a propriedade o ncleo central do sistema do direito real, pois possui como
caractersticas principais o uso, o gozo e a disposio.
85
Para a tcnica jurdica a transcrio consiste no ato de escrever na ntegra o ttulo de propriedade em
livro prprio, j o registro pode ser feito por extrato (resumo), que denominado de inscrio. A Lei
1.237/1877 preferiu adotar a sistemtica da inscrio, mas deixou ao interessado o direito de requerer a
transcrio do ttulo por inteiro. Para facilitar a compreenso do nosso texto utilizaremos os dois termos
como sinnimos.
 96

sistemtica para a legitimao da propriedade, que repercutir na concepo de

propriedade no Brasil.
Determinava a Lei 1237/1864 que a propriedade rural s operava seus efeitos,
em relao a terceiros, quando realizada a transcrio. Em outras palavras, a hipoteca
para valer contra terceiros precisava ser inscrita no tabelio, ou seja, para que essa
garantia tivesse seus efeitos valendo entre os contratantes e terceiros era necessrio
fazer a transcrio. Caso no fosse transcrita, a hipoteca valeria somente entre as partes
contratantes86.
Assim, a transcrio serviu de base ao regime hipotecrio, j que s podiam ser
hipotecados os imveis que estivessem transcritos no registro imobilirio. Pereira
(1877:133) entendia que desde as Ordenaes Filipinas a transcrio era a perfeita
tradio, sendo necessria para a transmisso do domnio, sendo esse o propsito do
sistema sesmarial ao solicitar a inscrio das sesmarias solicitadas e confirmadas em
livros prprios.
Contudo, a legislao hipotecria no exigia, para a transcrio de uma
transmisso, a exibio ou referncia expressa ao registro do transmitente, de modo
que o alienante non dominio, sem dificuldade maior, podia outorgar escritura de
transmisso de imveis a adquirentes de boa-f. Logo, a pessoa que comprava um
imvel em boa-f no estava sujeita ao de reivindicao, ou seja, no podia um
terceiro requerer a restituio do imvel adquirido por transcrio no registro pblico. A
transcrio da aquisio s passou a ser exigida pelo Decreto n 18542, de 24 de
dezembro de 1928. Legalmente, somente a partir dessa data foi possvel organizar com
segurana e ininterruptamente a cadeia dominial dos imveis rurais, e a pensar em
uma organizao cadastral (MOURA, 1946:67-68).
O domnio do imvel s se transfere para quem adquiriu o imvel rural aps o
preenchimento das formalidades da transcrio. Na prtica, isso significa que, se no for
realizada a inscrio, o adquirente do estabelecimento rural tem somente a posse:
legalmente nada impede a quem continua com o domnio de alienar ou constituir um
nus real de garantia (hipoteca, por exemplo) na propriedade, j que o imvel continua a
pertencer ao patrimnio do proprietrio-alienante e fica sujeito a sua dvida.

86
Muitos juristas entendiam que a transferncia do domnio continuava a se operar entre as partes,
independentemente da transcrio, s exigvel em relao a terceiros (MOURA, 1946:66). Logo, o
princpio da transferncia da propriedade pelo simples acordo de vontade continuava em vigor. A entrega
 97

Por isso se diz que o adquirente de um imvel, antes da transcrio, um mero

posseiro, sem direito a reivindic-lo de terceiro com base no domnio. Os atos
celebrados entre o proprietrio-alienante e o adquirente equivalem ao contrato, que s
obriga as partes contratantes e no terceiros.
Devemos observar que a sistemtica da transcrio do sistema hipotecrio
adotada no Brasil aproxima mais da lei alem, com algumas modificaes, do que da lei
francesa. No sistema francs, o contrato suficiente para transferir o domnio, enquanto
a nossa legislao sujeita a transmisso do domnio a uma solenidade pblica, ou seja,
transcrio87.
A lei brasileira afastou-se da orientao do direito germnico, no ponto em que
a transcrio estabelecia o domnio na pessoa do adquirente. O artigo 8, 4 da Lei
1237/1864, afirmava que a transcrio no induz a prova do domnio, que fica salvo a
quem for88, o que de certa forma seguiu um ponto de vista mais prximo da
organizao da nossa propriedade territorial, cujos ttulos de aquisio eram em geral
questionveis. Caso contrrio, a possibilidade de converso da apropriao ilegal por
esse meio jurdico seria muito grande. No sistema francs, a transcrio representava
mais a publicidade do ato de transferncia do que uma prova absoluta do domnio em
favor do adquirente (PEREIRA, 1877:133).
Segundo Lafayette Rodrigues Pereira (1877), o principal objetivo da transcrio
contida na Lei hipotecria era revelar de uma forma clara e pblica as possveis
mutaes que podiam ocorrer na propriedade, tendo informaes seguras sobre a
existncia de fracionamento da mesma, a quem pertence o domnio, se o imvel est
gravado com algum nus real (hipoteca, servido etc.). Assim, estava garantido que
todos os atos praticados para modificar o domnio seriam registrados e esses registros
eram de acesso pblico, possibilitando assim prevenir as fraudes.
A dvida jurdica que pairou com a introduo desta nova sistemtica na
constituio da propriedade territorial era se o Estado tambm ficava obrigado a realizar
a transcrio ao alienar suas terras a particulares, em outras palavras, se a transferncia

do preo e do respectivo documento particular consumava a alienao e a transferncia do direito de

propriedade, equivalendo tradio no sentido de tornar o ato irrevogvel.
87
Durante a discusso do Projeto de Lei de Nabuco na Cmara de Deputados, entendiam alguns que a
transcrio liquidaria a propriedade para o futuro (MEIRA, 1983:133).
88
O caput do Art. 8 diz: A transmisso entrevivos por ttulo oneroso ou gratuito dos bens suscetveis de
hipoteca (art. 2, 1.) assim como a instituio dos nus reais (art. 6) no opera seus efeitos a respeito
de terceiro, seno pela transcrio e desde a data dela.
 98

da propriedade da terra em poder do Estado ficava restrita aos procedimentos

administrativos, ou se os atos de inscrio da transferncia dos imveis rurais para
particulares estavam sujeitos s mesmas normas do direito civil.
Para Lafayette R. Pereira, na transmisso de imveis entre particulares e o
Estado como pessoa civil, sendo este alienante ou adquirente, o Estado deveria realizar
a transcrio. O autor cita o exemplo do direito francs em que se o Estado o
alienante, no preciso fazer a transcrio, porque se presume que a administrao
pblica incapaz de fraudes, que o registro destinado a precaver. Mas para a realidade
brasileira, conclui afirmando que a julgar-se pela lisura e boa-f, com que a nossa
administrao pblica procede nos seus contractos com os particulares, parece que bem
avisado andou o legislador brazileiro em no aceitar a distinco do Direito frances
(PEREIRA, 1877:144).
Contudo, somente em 1930 o governo vai dissipar essa dvida, reconhecendo
que os ttulos expedidos pelo Estado pela via administrativa eram vlidos, mas deviam
ser transcritos no registro de imveis a partir daquela data.
De modo geral, podemos dizer que no final do sculo XIX o Estado tenta
introduzir novas regras de acesso propriedade. A preocupao maior era com a criao
de mecanismos jurdicos para dar segurana aos financiadores do caf. Seria timo se a
lei que criava a transcrio conseguisse tambm colocar um pouco de ordem na situao
fundiria catica em que se encontrava o pas.
Logo, historicamente, conhecemos trs possibilidades para a transmisso do
domnio: a titulao administrativa (sistema sesmarial e demais sistemas formais), a
apropriao privada (desde que legitimada com a cultura e moradia) e por ltimo a
titulao e transcrio89. O que havia de comum entre esses trs sistemas era a
demarcao privada, que no era um dever do Poder Pblico, pois desde o perodo
colonial o sesmeiro tinha como uma das suas obrigaes realizar a delimitao e a
demarcao da rea reivindicada. De fato, mesmo depois da Independncia brasileira, as
regras de acesso propriedade eram reguladas em geral pelo costume, o que de certa
forma dificultou a implementao de uma nova sistemtica de transmisso do domnio.

89
O fato de afirmarmos que a propriedade senhorial tem sua origem no apossamento de terras pblicas
no nos leva a concluir que no ocorreram trmites pblicos na busca de sua regularizao como o
registro no tabelio do contrato de compra e venda da terra devoluta, da partilha e da herana recebida de
imveis rurais em terras devolutas etc. De fato, recorria-se a esses procedimentos para legitimar, dar uma
legalidade apropriao privada da terra.
 99

A partir de 1930, o Estado vai assumir a tarefa de fixar os limites ao transferir o seu
patrimnio para o domnio privado.
O sistema hipotecrio d inicio ao processo de modernizao do direito de
propriedade, mas no ir modifica a estrutura fundiria da terra ou a forma de uso dos
recursos naturais renovveis, o que nos leva a concluir que a modernizao da
propriedade, do ponto de vista jurdico, no a causa direta de mudanas nas relaes
sociais, econmicas e ambientais. Com as modificaes paulatinas na inscrio da
hipoteca, vamos assistir ao abandono de um procedimento que tem como ponto central a
ocupao primria, e adoo de uma sistemtica que valoriza o documento escrito (a
abstrao jurdica) com o qual se comprova o domnio sobre o bem.

2.8.5. Registro de imveis no Brasil90

Desde o sistema sesmarial exigia-se o registro como uma das condies para
validar a concesso. O objetivo era permitir autoridade saber, de antemo, se as terras
estavam mesmo desocupadas, sem dono, a fim de assegurar os direitos de terceiros a
quem, por acaso, houvessem sido dadas. Contudo, desde aquela poca os registros das
sesmarias eram falhos.
Um segundo momento importante na tentativa de se registrar as propriedades
privadas foi marcada pela Lei de Terra e seu Regulamento n 1.318, de 1854,
oportunidade em que se buscou a legitimao das sesmarias em comisso e das
apropriaes privadas o chamado Registro do Vigrio. Apesar de se tratar de um
levantamento estatstico para saber quais as terras que estavam apropriadas
privadamente e quais eram devolutas, os possuidores das terras pblicas e privadas eram
obrigados a registrar suas propriedades91. Embora se estabelecessem penalidades para

90
Apesar da distino conceitual existente entre inscrio e transcrio, conforme j comentamos
anteriormente, neste item continuaremos a usar os dois termos como sinnimos, como tambm
introduziremos um termo mais abrangente que esses dois, que o registro. Assim, entende-se por registro
a soma de formalidades legais, de natureza extrnseca, a que so sujeitos certos atos jurdicos, a fim de
que tornem pblicos e autnticos e possam valer contra terceiros (SILVA, 2000:691). A matrcula,
novidade introduzida pela Lei n 6.015/73, o ato bsico exigido pela lei, que determina que cada imvel
tenha sua prpria matrcula e contenha todas as informaes e especificaes do imvel, onde se
proceder ao registro e averbao.
91
Diz o art. 91 (Captulo IX do registro das terras possudas) do Regulamento n 1.318/1854: Todos os
possuidores de terras, qualquer que seja o ttulo de sua propriedade, ou possesso, so obrigados a fazer
registrar as terras, que possurem, dentro dos prazos, marcados pelo presente Regulamento, os quais se
comearo a contar, na Corte, e Provncia do Rio de Janeiro, da data fixada pelo Ministro e Secretrio de
Estado dos Negcios do Imprio e nas Provncias, da fixada pelo respectivo Presidente. O art. 97, que
 100

quem no realizasse o registro, a maioria no cumpriu o que a norma determinava, pois,

alm da multa, no havia nenhuma outra penalidade, e o domnio continuava
assegurado, com ou sem registro. Infelizmente, mais uma vez a iniciativa no logrou o
xito desejado.
A falta de um registro e, conseqentemente, de um cadastro confivel fazia com
que a documentao sobre a propriedade rural fosse incerta e complicada. Essa
incerteza agravava-se com a possibilidade de os imveis rurais possurem hipotecas
ocultas sobre bens presentes e futuros, pois no se sabia se determinada propriedade
estava livre de nus pela falta de informaes confiveis e pblicas.
At o sculo XIX, a tradio era uma das principais formas de se transmitir a
propriedade rural. Assim, a tradio era o modo de adquirir o domnio, que consistia na
entrega da coisa a outrem. Para Carvalho (1982:3), a tradio acabou sendo desvirtuada,
pois se limitou a uma clusula inserta no ttulo, a do constituto possessrio, invisvel ou
encoberta para terceiros. Reduzida a tradio clusula constituti, em virtude da qual o
comprador adquire a posse por passar o vendedor a exerc-la em seu nome, sem
qualquer reflexo externo, desaparecera a sua limitada publicidade, fazendo-se
clandestinidade as sucessivas alienaes e oneraes92.
Nesse contexto foi inserido o sistema hipotecrio, que buscava muito mais dar
proteo ao crdito do que modernizar o direito de propriedade. Assim, o registro de
imveis servia somente para a constituio de direitos hipotecrios, no se preocupando
em aprimorar a transmisso do domnio. A primeira tentativa de se criar o registro de
hipotecas em 1843 malogrou-se porque faltaram legislao dois elementos
importantes para a constituio da hipoteca: a especialidade e a publicidade, conforme
j discutimos anteriormente.
Uma nova tentativa ocorreu com Lei a 1.237/1864, que criou o Registro Geral,
procurando substituir a tradio pela transcrio como modo de transferncia da
propriedade. A idia no era eliminar de uma vez a tradio, que continuou a ser
realizada nas alienaes, mas apresentar a transcrio como mais vantajosa e segura,

deu nome ao ttulo, afirmava: Os Vigrios de cada uma das Freguesias do Imprio so os encarregados
de receber as declaraes para o registro das terras, e os incumbidos de proceder ao registro dentro de
suas Freguesias, fazendo-o por si, ou por escreventes, que podero nomear, e ter sob sua
responsabilidade.
92
A traditio se efetivava em dois atos: a) o contrato, que traduzia a relao de direito pessoal, no qual o
alienante declarava a sua vontade de entregar a propriedade ao comprador; b) a entrega do imvel ou
tradio, que se efetivava com a apropriao do imvel ou uma investidura na posse por parte do
comprador (MONCADA, 1920:484).
 101

pois esta alcanava a hipoteca e a propriedade. Com isso, buscou-se por meio da
interveno estatal conferir direitos reais, concretizada pelo registro pblico. Logo, a
partir da data em que era feito o assentamento do imvel, procurou-se dar segurana
jurdica e controle dos lanamentos sobre a propriedade, criando-se um registro seguro
das informaes sobre o titular e dos nus reais que sobre ela podiam existir.
Embora, com a nova legislao, a publicidade tenha adquirido maior amplitude
ao eliminar as antigas hipotecas gerais e ocultas, j que se exigia na constituio da
hipoteca a sua especializao, a sua regulamentao acabou deixando brechas que
persistiram at o advento do Cdigo Civil93. Podemos citar como exemplo da no
obrigatoriedade da especializao a iseno que ocorria no registro para as transmisses
causa mortis; como tambm para os atos judiciais e as hipotecas gerais e ocultas em
favor da mulher casada, dos menores e dos interditos. De fato, essas lacunas da lei
acabaram praticamente tornando ineficaz a sua aplicao, pois nesse regime o
adquirente do imvel no se sentiria seguro em relao sua aquisio, pois poderia
surgir outro titular do bem alegando que adquiriu o imvel por prescrio aquisitiva,
ou argumentando que possua a propriedade por transmisso causa mortis. Assim, essas
excees legais propiciavam um outro caminho para formar a cadeia dominial do
imvel, fugindo ao controle pblico e possibilitando a fraude.
O Decreto n 169-A/1890 e seu regulamento tentaram corrigir as falhas
anteriores, mas a iniciativa foi parcial porque, mesmo exigindo o registro de todas as
hipotecas legais, no tornou obrigatria a sua especializao (DINIZ, 1997:18-19).
Outro aspecto importante no superado, que demonstra a importncia ainda da
propriedade senhorial, era a previso legal segundo a qual o registro no constitui prova
de domnio, ou seja, o domnio poderia ocorrer tanto pelo registro como pela tradio.
Nesse perodo surge tambm o registro imobilirio Torrens, criado pelo
Decreto n 451-B, de 31 de maio de 1890, e regulamentado pelo Decreto n 955-A, de 5
de novembro de 1890. De origem australiana, esse registro, mediante sentena
transitada e julgada, confere um direito incontestvel, dando maior segurana jurdica a
quem possui o certificado ou o ttulo de matrcula. O registro de Torrens j previa a
matrcula para indicar o assentamento de cada imvel, com suas especificaes fsicas e
jurdicas, sendo adotado mais tarde pela Lei n 6.015/73. Contudo, essa modalidade de
 102

registro acabou no sendo adotada devido principalmente ao alto custo das publicaes
de editais e s despesas judiciais, j que cada registro requeria uma ao judicial, e, se a
ao assumisse o carter contencioso, poderia prolongar-se por muito tempo at sua
deciso final (DINIZ, 1997).
Com o Cdigo Civil de 1916, o Registro Geral passa a chamar-se Registro de
Imveis. O Cdigo Civil manteve a necessidade da transcrio para a transferncia de
domnio ou a constituio de nus real e introduz uma novidade que valoriza a
transcrio, ao afirmar, no art. 859, que a transcrio gera a presuno de domnio em
favor de seu titular94. Em outras palavras, quem se encontra nessa situao no precisa
provar que o dono do imvel, mas sim quem reivindica que tem o nus da prova, ou
seja, tem de demonstrar que quem possui o domnio no o titular do direito.
O fato de que a inscrio no registro de imveis da propriedade passa a ser
constitutivo e no apenas declaratrio de direito, isto , no declara um direito
preexistente, mas o constitui, representa uma mudana profunda entre a propriedade
senhorial e a individual.
A diferena jurdica est no fato de que se a inscrio fosse apenas declaratria
significava dizer que o proprietrio do imvel rural era quem estava na posse do imvel
e no necessariamente quem registrou. Por isso, que por muito tempo se deu inscrio
um carter facultativo, mas a partir do Cdigo Civil passou a ser obrigatria.
Contudo, somente com o Decreto n 18542, de 1928, que regulamentou a Lei n
4827, de 1924, que introduzido o princpio da continuidade para qualquer transcrio
ou inscrio de registro de ttulo anterior. A partir de ento que vamos encontrar todos
os elementos para a constituio da propriedade moderna95. O princpio da continuidade
significa que, para cada imvel, devidamente individualizado, deve existir uma cadeia
de titularidade vista da qual s se far a inscrio de um direito se o outorgante dele
aparecer no registro como seu titular (CARVALHO, 1982:304). Desse modo, as

93
A especializao quer dizer que toda a inscrio ou hipoteca deve recair sobre um imvel precisamente
individualizado, descrevendo os dados geogrficos do bem para determinar o espao terrestre por ele
ocupado, ou seja, a indicao de suas caractersticas e confrontaes, localizao, rea e denominao.
94
No Cdigo Civil de 2002, o contedo do art. 859 foi suprimido, no existindo redao correspondente.
95
Estamos referindo-nos aos seguintes elementos constitutivos da propriedade moderna, entre outros:
inscrio (matrcula), especialidade e continuidade. A inscrio garantir o surgimento jurdico da
propriedade e a determinao do titular do domnio; a especialidade fornecer as informaes necessrias
sobre sua individualidade e seus elementos intrnsecos; finalmente, a continuidade possibilitar o
acompanhamento das alteraes subjetivas e objetivas, ou seja, informaes sobre o proprietrio e a
propriedade.
 103

sucessivas transmisses asseguram sempre a preexistncia do imvel no patrimnio do

transferente, o que facilita o levantamento da cadeia dominial do imvel.
Na mesma linha, encontramos o Decreto n 4857, de 9 de novembro de 1939,
que disps sobre a execuo dos servios concernentes aos registros pblicos
estabelecidos pelo Cdigo Civil. Em seu art. 244, determina:
Em qualquer caso no se poder fazer a transcrio ou inscrio
sem prvio registro do ttulo anterior, e quando nenhum haja, do
ltimo anterior ao Cdigo Civil, salvo se este no estivesse
obrigado a registro, segundo o direito ento vigente, de modo a
assegurar a continuidade do registro de cada prdio, entendendo-
se por disponibilidade a faculdade de registrar alienaes ou
oneraes dependentes, assim, da transcrio anterior.
Pargrafo nico. Quando houver promessa de venda, ser esta
inscrita ou averbada para que possa ser transcrita a escritura
definitiva.

Desse modo, aps 1928, a procedncia do imvel passou a ser exigida em

qualquer situao, nas escrituras pblicas de transmisso, nos inventrios, em qualquer
tipo de alienao privada etc. Podemos dizer que a partir desse momento encontramos
em duas situaes os ttulos dos imveis:
a) os ttulos passados, anteriores vigncia do Cdigo Civil, para ingressar no
sistema de Registro de Imveis, deveriam apoiar-se em outro ttulo que houvesse
antecedido, como o caso, por exemplo, da escritura pblica ou privada de compra e
venda de imvel;
b) os imveis alienados depois da vigncia do Cdigo Civil, mas cujo ttulo era
anterior ao Cdigo, para serem registrados teriam que seguir o mesmo procedimento
anterior.
A dificuldade surge no caso em que no exista ttulo anterior, ou de no haver
nenhuma prova de registro. Nessas situaes a via para realizar o registro a judicial ou
administrativa, com base no usucapio ou na legitimao de posse, respectivamente.
A Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973, alterada pela Lei n 6.216, de 30 de
junho de 1975, a atual Lei dos Registros Pblicos. Reuniu todos os elementos para a
constituio da propriedade moderna os princpios da inscrio, especialidade e
continuidade, entre outros mas, infelizmente, no foi suficiente para fazer a passagem
completa da propriedade senhorial para a moderna, pois acabou se preocupando mais
com o fluxo interno de papis do que com o relacionamento externo com seus titulares
(CARVALHO, 1982:13).
 104

Essas legislaes tambm no impediram a fraude no registro, pois aceitavam

como documentos registrveis as certides extradas de processos (art. 237, d, do
Decreto n. 4.857 e 222, da Lei n. 6.015). Em documento citado pela CPI da grilagem
de terras pblicas na Amaznia (BRASIL, 2001:233), o jurista Otvio Mendona
explica como o Cdigo Civil de 1916 possibilitou a legalizao irregular de terras
pblicas:
Trata-se dos arts. 137 e 138. O primeiro equipara as certides
judiciais aos documentos em original. O segundo confere fora
idntica s certides extradas por oficial pblico de
instrumentos lanados em suas notas. Explica-se ento, o jogo
que permitiu tantos registros sem ttulo hbil. Bastava que se
obtivesse certido administrativa de uma compra inexistente,
majorada ou deslocada, registrando-a previamente no Cartrio
de Ttulos e Documentos, para levar, em seguida, a certido
desse registro a um serventurio do interior, desonesto ou
ignorante, e dele conseguir a transcrio no livro 3.
Independente dessa manobra, e sem qualquer astcia, tambm
foram registrados no livro 3 tales de impostos, ttulos de posses
no legitimadas, contratos de arrendamento com prazo vencido,
recibos de benfeitorias, documentos de pessoas falecidas sem as
formalidades de testamento nem de inventrio, assim como
simples licenas estaduais ou municipais de explorao precria
e transitria.

O nosso atual Registro de Imveis, em particular o do imvel rural, apesar de

ter avanado em vrios pontos, ainda est precisando de aprimoramentos. Carvalho
(1982:19-20) aponta a preocupao com as disposies do Direito Material e do Direito
Formal existentes no Registro de Imveis, que devem ser vistas como duas faces que
integram a unidade registral. O Direito Material trataria dos requisitos para a sinalizao
das mutaes jurdico-reais, enquanto o Direito Formal indica as caractersticas da tbua
ou do livro de lanamento das informaes e os trmites do processo de lanamento, as
atribuies das autoridades incumbidas do processo etc.
Outro aspecto lembrado por Carvalho (1982:31) a confuso entre a
conceituao da f pblica dos atos praticados pelo cartrio e a autenticidade dos
direitos constantes nos escritos (escrituras, certides etc.) Para o autor, o princpio da f
pblica assegura autenticidade ao que foi inscrito, mas no garante que o direito sobre o
qual ele versa pertena efetivamente a quem inscreveu o bem. o que expressamente
est garantido no art. 859 do Cdigo Civil: presume-se pertencer o direito real a
 105

pessoas em cujo nome se inscreveu ou transcreveu. Em outras palavras, a presuno

significa que ela prevalece at que seja produzida prova contrria.
Conforme temos discutido, a instituio registral como mecanismo de
publicidade do imvel e, conseqentemente, como instrumento de fortalecimento da
propriedade moderna teve que percorrer mais de um sculo para se consolidar96. bem
provvel que uma das dificuldades em implantar o sistema de registro esteja na
vinculao existente entre este e os diversos impostos da advindos (podemos citar
como exemplo o imposto de transferncia da propriedade, o imposto territorial rural
etc.). Outro ponto relevante a burla ao princpio da especializao, ou seja, devido
atividade agrcola predatria e itinerante, no interessava aos donos de terra a
delimitao de sua propriedade, pois precisavam constantemente incorporar novas reas
s j cansadas e improdutivas. Por isso, o registro da propriedade, que a instituio
destinada a tutelar a segurana da transao imobiliria, no conseguiu cumprir
eficazmente seu objetivo basilar, pelo menos no que tange propriedade rural.
Por outro lado, no podemos esquecer a relao existente entre o registro e o
direito de propriedade. A propriedade a idia central da ideologia liberal, na qual a
propriedade concebida no seu sentido individualista e autnomo, ficando ao arbtrio e
ao livre interesse de seus titulares. J a concepo de um registro jurdico da
propriedade, fundamentado nos princpios da legalidade, da f pblica e da publicidade,
representa a interveno estatal e choca-se em grande medida com as concepes
individualistas dominantes, pois o registro uma forma de limitar e condicionar a
autonomia e a vontade dos proprietrios (CAMPO, 1999). A execuo e a eficcia do
sistema de registro de imveis representam a consolidao de um Estado ordenador e
intervencionista, que delimita o exerccio de direitos e reestrutura o direito de
propriedade.

96
Na Espanha, o processo de liberalizao da propriedade iniciou com a Lei Hipotecria de 1861, que
permitia o financiamento da nova propriedade burguesa. Livre das amortizaes dos senhores feudais,
possibilitou o surgimento de uma nova propriedade da terra com o fim do Antigo Regime. Deve-se
reconhecer tambm que a consolidao do registro como mecanismo de publicidade s ocorreu durante o
sculo XX. Muito parecido com o sistema brasileiro, o sistema espanhol suprimiu qualquer prazo para
realizar o registro do imvel e outorgou inscrio um carter voluntrio, de maneira que o registro
somente era necessrio para os efeitos dos atos jurdicos sobre a propriedade que afetassem terceiros, mas
no as partes intervenientes. Assim, a falta de registro em nada influa na validade e na conseqncia do
que haviam contratado as partes (VALLEJO, 1999). A Frana s adotou um sistema registral de imveis
em 1855, justamente por problemas com hipotecas. Em Portugal o registro das hipotecas inicia em 1836,
considerado facultativo e apenas condicionado a oponibilidade a terceiros das situaes sujeita a registro
(GILISSEN, 1988:651). A Inglaterra tambm no possua um sistema de registro, que foi organizado
 106

Logo, toda dificuldade em implementar o registro pblico no Brasil est em

parte ligada ao fato de que a elite agrria resistia em aceitar alteraes no direito de
propriedade, pois buscava manter as mesmas formas arcaicas de uso da terra e dos
recursos naturais97. Como resultado desta resistncia est no fato de encontrarmos ainda
imveis rurais que no se enquadram nos princpios da titulao de propriedade
particular, ou seja, os princpios da especialidade, continuidade e conformidade. Na
regio amaznica muitos imveis rurais ainda no possuem nem o registro.

2.9. AS CONSTITUIES BRASILEIRAS, O CDIGO CIVIL E A

PROPRIEDADE RURAL

Dois ordenamentos jurdicos importantes de definio do direito de propriedade

so a Constituio e o Cdigo Civil. A Constituio Imperial de 1824 definia, em seu
art. 179, a garantia da inviolabilidade dos direitos civis e polticos dos cidados
brasileiros, apresentando como elementos basilares a liberdade, a segurana individual e
a propriedade98. O inciso XVII do mesmo artigo previa a organizao do Cdigo Civil e
Criminal, fundado nas slidas bases da Justia e da Equidade. Contudo, somente em
1917, o Brasil elaborou seu Cdigo Civil, sendo um dos ltimos pases do mundo
ocidental a organiz-lo, conforme podemos verificar na tabela abaixo99.

Cronologia das Constituies e Cdigos Civis na Europa e Amrica

1787 1919
1787 Constituio dos Estados Unidos 1861 Cdigo Civil do Equador
1791 Constituio da Polnia 1863 Cdigo Civil da Venezuela
1791 Constituio da Frana 1865 Cdigo Civil da Itlia
1804 Cdigo Civil Francs 1867 Cdigo Civil de Portugal
1808 Cdigo Civil de Luziana 1867 Cdigo Civil da Nicargua

somente no final do sculo XIX, apesar de diversas tentativas de racionalizao da situao dominical da
propriedade da terra (RODOTA, 1986: 112).
97
Campos (1999:587) diz que na Espanha ocorreu mais um voluntarismo jurdico do Estado e de alguns
setores sociais para impor novas estruturas e relaes econmicas, e que s lentamente os proprietrios
rurais vo aceitando a modernizao da propriedade, demonstrando que a legislao hipotecria no foi
aceita sem resistncia e que a promulgao da Lei representa mais um puro voluntarismo legislativo que
uma concreta conexo com as expectativas econmicas do momento.
98
O inciso XXII do art. 179 da Constituio Federal afirmava: garantido o Direito de Propriedade em
toda a sua plenitude. Se o bem pblico legalmente verificado exigir o uso, e emprego da Propriedade do
Cidado, ser ele previamente indenizado do valor dela. A Lei marcar os casos, em que ter lugar esta
nica exceo, e dar as regras para se determinar a indenizao.
99
Em 16 de dezembro de 1830, tivemos a elaborao do Cdigo Penal Brasileiro, obra que contou com a
colaborao de Bernardo de Vasconcelos. O Cdigo Penal serviu de referncia para a elaborao do
Cdigo Penal Espanhol e este depois foi adotado em vrios pases da Amrica espanhola. Em 25 de junho
de 1850, foi promulgado o Cdigo Comercial Brasileiro.
 107

1811 Constituio da Venezuela 1869 Cdigo Civil do Uruguai

1811 Cdigo Civil Austraco (ABGB) 1871 Cdigo Civil da Nicargua
1822 Constituio Portuguesa 1871 Cdigo Civil da Argentina
1824 Constituio do Imprio do Brasil 1873 Cdigo Civil da Colmbia
1827-1829 Cdigo Civil de Oaxaca (Mxico) 1876 Cdigo Civil do Paraguai
1831 Cdigo Civil da Bolvia 1876 Constituio da Espanha
1833 Constituio do Chile 1877 Cdigo Civil da Guatemala
1838 Cdigo Civil da Holanda 1880 Cdigo Civil de Honduras
1841 Cdigo Geral da Costa Rica 1889 Cdigo Civil Espanhol100
1852 Cdigo Civil do Peru 1891 Constituio Republicana do Brasil
1853-1860 Constituio da Argentina 1899 Nova Consolidao das leis civis no
Brasil
1857 Consolidao das leis civis brasileiras 1900 Cdigo Civil Alemo (Burgerliches
Gesetzbush)
1857 Cdigo Civil do Chile 1904 Cdigo Civil da Nicargua
1857 Constituio do Mxico 1907 Cdigo Civil Suo (ZBG)
1858 Cdigo Civil de Santander (Colmbia) 1917 Constituio do Mxico
1860-1865 Esboo do Cdigo Civil brasileiro 1917 Cdigo de Direito Cannico
1860 Cdigo Civil da Colmbia e Panam 1917 Cdigo Civil do Panam
1860 Cdigo Civil de El Salvador 1917 Cdigo Civil do Brasil
1861 Cdigo Civil II do Mxico 1919 Constituio da Alemanha
(Weimar)
Fonte: Lira (1999a), com algumas modificaes realizadas.
Pretendemos agora discutir a concepo de propriedade rural na Constituio e
no Cdigo Civil, analisando tambm o papel desses dois instrumentos at 1930.

2.9.1. A Constituio e seus conceitos civis

Analisando o papel da Constituio e do Cdigo Civil, constatamos que os seus

objetivos esto bem delineados. A Constituio a carta poltica de um povo, que
define as competncias e a diviso de poderes, enquanto o Cdigo Civil o conjunto de
leis que regulam as relaes civis e solidificam os princpios constitucionais. Assim,
temos primeiro a Constituio e depois o Cdigo.
Historicamente, ao estudar a Constituio, verificamos a necessidade da
elaborao do Cdigo, seja pela solicitao expressa daquela, seja porque este garantir
a expresso dos princpios constitucionais, em particular da liberdade civil e da
propriedade individual. So esses princpios constitucionais, liberdade civil e
propriedade, que o Cdigo dever garantir. No s o conceito de propriet entre
aqueles fundamentais podem especificamente interessar o mbito civil. Tambm
falaramos de libert. Se define, entre a Declarao e a Constituio, uma categoria de
liberdade prvia ao prprio direito e determinante do mesmo (CLAVERO, 1999:58-
59).
 108

Com a influncia francesa, tivemos a elaborao de uma seqncia que oferecia

sua lgica estruturao do ordenamento jurdico de um pas: primeiro a Declarao
que contm os princpios formadores de uma nova ordem social e poltica, depois a
Constituio poltica e por ltimo a Codificao civil. Contudo, esse modelo requer uma
revoluo, a superao de uma nova ordem poltica, social e jurdica.
No caso brasileiro, o que ocorreu na prtica que o Cdigo Civil no expressou
claramente a concepo constitucional de liberdade civil, a plena liberdade civil do
cidado. A idia inicial de conjugar os princpios de liberdade e de propriedade acabou
resultando em uma concepo mais limitada, na qual o que se expressou concretamente
foi a liberdade da propriedade imobiliria. Liberdade individual conjugada com
propriedade teve como resultado em liberdade do proprietrio. De fato, essa concepo
limitada acabou orientando tambm as codificaes europias e latino-americanas.
Ainda que a histria da elaborao do ordenamento civil seja diferente em cada pas, de
modo geral, unificou-se a concepo de propriedade101.
Assim, a propriedade do sculo XVIII o regime da excluso, a excluso da
sociedade e a garantia dada a um indivduo de uso, gozo e disposio em relao s
coisas e aos produtos. Passamos da propriedade como privilgio com diferentes poderes
(domnio) sobre o imvel na Idade Mdia, para a propriedade como direito natural e
universal e o domnio exclusivo do proprietrio.

2.9.2. Consolidao e codificao das leis brasileiras: sua base terica e

importncia jurdica

A elaborao dos Cdigos foi muito mais complexa e demorada do que a das
Constituies. Muitas foram as questes levantadas durante o processo de codificao
das leis civis: se seria um Cdigo Geral, compreendendo todas as legislaes; se haveria
primeiro a necessidade de realizar uma compilao das legislaes antigas; se se
reconheceria o material legislativo preexistente sem modific-lo substancialmente e
somente depois desta etapa seria organizado o Cdigo Civil; se deveria trabalhar um
material legislativo novo e introduzir reformas profundas na legislao preexistente, que
se consolidaria com o Cdigo. Outro debate travado durante o processo codificador na

100
O Cdigo Civil espanhol foi estendido tambm a Cuba, Porto Rico e Filipinas.
 109

Europa e na Amrica Latina, que iniciou no sculo XVIII e terminou no incio do sculo
XX, buscou definir o tipo de Cdigo; adotar-se-ia os Cdigos estrangeiros ou se
trabalharia para a formao de Cdigos prprios (LIRA, 1999b:52)102.
De modo geral, podemos dizer que a codificao no contexto europeu
representou a afirmao de um direito prprio, chamado ptrio ou nacional, em face do
Direito Comum, empregado durante o perodo feudal e no incio da consolidao do
Estado moderno. Assim, o direito nacional, ao ser codificado, converte-se em um direito
legislado e desliga-se do Direito Comum, que cultivavam os juristas e as universidades
europias.103 Por tanto:
a codificao no uma mera fixao do direito anterior em um
novo texto mais completo e sistemtico. Representa, em ltimo
termo, uma ruptura com o direito no reconhecido nesses textos.
[...] Desta maneira, a codificao determina uma dissociao
entre o direito nacional codificado, que rege em virtude do poder
dos governantes, e o Direito Comum, que por ser um direito dos
juristas, rege em virtude da autoridade dos juristas (LIRA,
1999c:147).

O movimento codificador um dos frutos do Iluminismo, que afirmou a

excelncia da razo (subjetiva e crtica) e um racionalismo essencialmente humanista e
antropocntrico. Nesse contexto, o costume e as tradies no so bem vistas, pois a
razo aspira a construir o direito, partindo de princpios, de valores ticos que se lhe
apresentem como auto-evidentes. Logo, o direito no Iluminismo fruto de um direito
natural que protege a liberdade, limitando a interveno do Estado; a igualdade, que
exclua os privilgios e discriminaes; a propriedade, que seja um espao ilimitado, no
v o intervencionismo estatal quebrar a ordem natural perfeita (JUSTO, 1999:218).
Assim, somente uma norma jurdica que seja geral e abstrata, pois todos os
cidados so iguais perante a lei, poder garantir a segurana, defender a liberdade e
realizar a igualdade. Surge o Cdigo como portador da lei como origem nica do
direito, na contramo est o costume, que no deve ser mais valorizado como fonte do
direito.

101
O art. 544 do Cdigo Civil Francs acabou sendo uma norma paradigmtica para os demais Cdigos,
que define: A propriedade o direito de gozar e dispor das coisas de modo mais absoluto, desde que no
se faa dela um uso proibido pelas leis ou pelos regulamentos.
102
O termo adotar era entendido no sentido de se tomar como prprio um Cdigo j elaborado, podendo
ou no ser introduzidas menores ou maiores adaptaes. O modelo mais seguido de Cdigo Civil foi o da
Frana.
103
Lembrando que Direito Comum era o direito dos juristas, ou seja, a concepo alimentada por uma
corrente viva de opinies autorizadas sobre interpretao do Direito Romano e Cannico.
 110

Durante sete sculos o Direito Comum predominou na Europa e, durante trs,

na Amrica hispnica e lusa. Com a codificao, inaugura-se uma poca de
independncia dos direitos nacionais, pondo fim ao costume e jurisprudncia,
iniciando a era do direito legislado, prprio e absoluto, vlido por si s e desligado do
Direito Comum.
Na Amrica Latina somente aps 1860 que a codificao do direito civil vai
ganhar corpo. O avano d-se principalmente dentro de duas tendncias: uma mais
europia, representada principalmente pelos projetos do espanhol Florncio Garca-
Goyena (1783-1855) e do portugus Antonio Luis de Seabra (1789-1895); a outra
apegada ao direito nacional, representada pelo Cdigo Civil do venezuelano Andrs
Bello (1781-1865) e pela Consolidao das Leis Civis de Augusto Teixeira de Freitas
(1816-1883)104.
A Consolidao de Teixeira de Freitas foi um marco na sua estrutura e
contedo. Por um lado, temos a diviso em duas partes, uma geral e outra especial. Por
outro, um contedo de direito nacional, renovando o antigo direito, conforme as mais
modernas tendncias jurdicas (LIRA, 1999c:171). Considerava Freitas que a
Consolidao um trabalho de simplificao, que, destinado grande obra do Cdigo
Civil Brasileiro, mal aspira o merecimento de uma codificao provisria (MEIRA,
1983:112). Para esse jurisconsulto do imprio, a consolidao das leis civis que ele
organizou era uma obra transitria, pois Teixeira de Freitas tinha em mente o Cdigo
Civil, mas esse pensamento no era hegemnico, porque somente 60 anos depois da
Consolidao que foi sancionado o Cdigo Civil Brasileiro.
A idia de Consolidao surge no sculo XVI e era animada pelo ideal do
humanismo jurdico, que se manteve nos sculos posteriores como uma das aspiraes
da poca moderna para revisar o direito. O humanismo jurdico foi um movimento
romanstico; desse modo, quando se falava em revisar ou reformar o direito, a
jurisprudncia ou as leis, referia-se propriamente ao direito romano, ou seja, ao Corpus

104
Teixeira de Freitas considerava a Consolidao como um primeiro passo para a codificao, um
trabalho provisrio na espera de seu substituto. Para elaborar a Consolidao, Freitas levou apenas trs
anos para elabor-lo, mas no conseguiu ver aprovado o Cdigo Civil, apresentando um Esboo do
Cdigo Civil em sucessivos fascculos, de 1860 a 1865. A Consolidao ficou pronta em 1857 e passou a
vigorar um ano depois. Com os seus 1.333 artigos, era considerada um verdadeiro Cdigo Civil, pois
passou a conter de forma compreensvel e sem repeties todo o direito privado que sobrevivia das
Ordenaes, sendo utilizada por juzes, advogados e professores por muitos anos. Em 1899, foi publicada
a Nova Consolidao das Leis Civis, elaborada por Carlos Carvalho (1851-1905) e foi considerada uma
continuao da de Freitas.
 111

Iuris Civilis e doutrina dos autores medievais (glosadores e comentaristas). Para esse
modelo, a soluo era aplicar o direito comum, mas reformulado sistemtica e
literariamente, sem modificar a sua substncia, de modo a reduzi-lo a um corpo breve e
conciso, dando-lhe coerncia e facilitando a pesquisa (GUZMN, 1999:100).
Em oposio ao humanismo jurdico, temos os jurisnaturalistas, que criticavam
o Corpus Iuris Civilis e o Direito Comum em geral. Portanto, a codificao era
apresentada como uma soluo para os problemas denunciados, sendo entendida em
seu sentido histrico se apresenta como uma nova legislao reformadora do direito
comum, em sua forma baseada na inspirao dos ideais dos mathematicus e dos
liberalismo jusnaturalista (GUZMN, 1999:100). Assim, perante uma difusa
legislao com ordenamentos paralelos o direito romano e o costume , dispor-se- de
uma nica norma e fonte, os preceitos contidos no Cdigo.
Nesse contexto, o discurso que criticava os defeitos externos do Corpus Iuris
Civilis est presente na Consolidao das Leis Civis de Teixeira de Freitas, mas ao
mesmo tempo buscava-se conservar os pontos de fundo e de contedo das instituies
romanas, ou seja, acreditava-se que a melhora da legislao dispersa existente est em
operaes tcnicas de reordenao, simplificao e reformulao. Logo, a busca da
reforma, no da ruptura, ser marcante no Direito brasileiro, e essa opo foi fortemente
influenciada pela realidade brasileira. 105
O Cdigo Civil napolenico no teve no Brasil o mesmo xito que em outros
pases da Amrica Latina. De fato, a idia de se consolidar normas civis que superassem
o Antigo Regime no era bem vista pelas elites conservadoras brasileiras, pois a
Independncia brasileira no foi um processo de ruptura, mas de continuidade e
fortalecimento poltico dos grandes proprietrios de terra, em particular.
A implantao do processo de codificao no Brasil no significou uma ruptura
com o direito anterior, como ocorreu na Europa, mas representou a reafirmao dos
privilgios vigentes, s que em uma nova forma. No campo doutrinrio, as fortes

105
Interessante foi o debate que ocorreu no sculo XIX na Alemanha sobre a elaborao do Cdigo Civil
alemo. Anton Friedrich Justus Thibaut entendia que era necessrio elaborar imediatamente um cdigo,
enquanto Friedrich Carl von Savigny defendia posio contrria. Alegava Savigny que a codificao era a
expresso da decadncia cultural, pois no fazia nenhum sentido substituir o Direito Romano que possua
um carter muito mais cientfico. Para Martnez (1994:45) esse impulso conservador do jurista alemo
contra o cdigo buscava eliminar a influncia da revoluo francesa no mbito do direito. Um elemento
importante que fortaleceu no Brasil a soluo pela Consolidao foi a opo pela propriedade lockiana,
pois essa estava mais prxima dos pressupostos de legitimao da apropriao privada da terra, ou seja,
do individualismo possessrio.
 112

influncias da Escola Histrica do Direito e de Savigny ajudaram a retardar a adoo de

um Cdigo unitrio (NES, 1999:212) 106, a ponto que fomos o ltimo pas latino-
americano a aprovar um Cdigo Civil e tambm um dos ltimos pases do mundo a
abandonar o ius comuni, representado pelas Ordenaes Filipinas.
O Cdigo Civil brasileiro de 1917, embora tenha sido considerado um tpico
Cdigo nacional, fiel ao direito ptrio, e sua tcnica e seu contedo tenham sidos
considerados modernos para o momento, foi criticado: o Cdigo Civil brasileiro
constitui, em pleno sculo XX, uma expresso muito mais fiel da tradio jurdica
portuguesa do que o prprio Cdigo Civil portugus, promulgado quase 50 anos antes
(Guilherme Braga da Cruz, A formao histrica do moderno direito privado portugus
e brasileiro, em RFDSP, n 50, So Paulo, 1955, nota 69; apud JUSTO, 1999:234).
Logo, o Brasil pde conservar um sistema jurdico muito mais prximo da tradio
portuguesa e muito mais liberto das influncias estrangeiras.
Mesmo no concordando plenamente com a opinio acima referida, no
podemos deixar de entender o Cdigo Civil brasileiro como um cdigo individualista,
que reflete a estrutura agrria da nossa sociedade, cuja base econmica est assentada
no binmio da exportao de matrias-primas e de gneros alimentares e da importao
de artigos manufaturados, predominando os interesses dos grandes proprietrios de terra
e dos comerciantes.
No tratamento de proteo e utilizao dos recursos naturais o Cdigo Civil foi
omisso. Tudo o que se pretende em relao arvore, h de ser retirado dos princpios
gerais da responsabilidade civil, sem qualquer disposio especfica que tanto facilitaria
a tarefa do Poder Judicirio, nos casos de incndios de matas, de destruio dolosa ou
culposa(PEREIRA, 1950:111), pois a floresta era vista como um elemento acessrio
do solo. As questes relacionadas a queimadas ou corte de madeiras, em terreno alheio,
deviam ser analisadas sob a tica da responsabilidade civil.
No mbito da discusso do direito de propriedade, a revoluo liberal na
Europa significou uma mudana profunda nas concepes do antigo regime, realizando

106
A Escola Histrica do Direito, de claro perfil conservador, defendia que a interpretao da lei deve
ocorrer em funo da concepo que a fez nascer. Em outras palavras, a Consolidao brasileira deveria
ser interpretada com o auxlio do direito romano e do costume brasileiro, que eram a base de interpretao
do direito brasileiro (GILISSEN, 1988:514). Na prtica, essa corrente doutrinria vai ser um forte
obstculo terico que reagir contra a idia de codificao. Em oposio a essas idias temos a Escola da
Exegese que defende a viso legalista, pois identifica o direito lei. A Escola da Exegese representa as
idias filosficas e polticas do sculo XVIII e ser o fundamento para a justificao do estadismo
jurdico e do racionalismo, que daro origem no sculo XIX ao positivismo.
 113

transformaes nas relaes de propriedade. A clssica definio de propriedade de

Pothier, que acabou sendo adotada pelo Cdigo Civil francs, tinha o seguinte
enunciado:
Pode-se definir o direito de propriedade como o direito de dispor
de uma coisa como bem lhe parecer, sem atentar contra o direito
alheio ou a lei. Este direito de dispor que tem o proprietrio
engloba o de receber todos os frutos da coisa, de servir-se dela
no apenas para os usos que paream ser-lhe naturalmente
destinados, mas mesmo para os usos que lhe convenham, de
alterar-lhe a forma, perd-la ou destru-la totalmente, alien-la,
oner-la, de ceder a outrem os direitos que lhe convenham sobre
a coisa e permitir-lhe o uso que lhe julgar (Pothier, Oeuvres de
Pothier. v. 1. Paris: Marchal et Billard, 1890, p.35; apud LOPES,
2000:407).

Segundo Len Duguit, o Cdigo napolenico, excluindo o direito de famlia,

formado basicamente de trs partes: liberdade de contratar, respeito propriedade e
obrigao de reparar o dano causado a terceiro. Essas trs partes giram em torno da
propriedade, ou seja, o Cdigo a organizao do direito de propriedade, uma nova
maneira de tratamento que se d ao direito civil e propriedade, em particular
propriedade da terra (PESET, 1988:122).
Assim, a grande caracterstica do Cdigo de Napoleo, o individualismo, vai
repercutir na propriedade e na autonomia privada. O interessante que a definio de
propriedade contida no Code Civil (art. 544), atribuda a Portalis, teve seu carter
absoluto assegurado graas interveno pessoal de Bonarparte, pois o imperador
francs buscava com essa medida garantir a segurana e a concrdia no campo, devido
intranqilidade de numerosos pequenos proprietrios rurais existentes. Logo, o
absolutismo da propriedade buscava garantir o direito de propriedade aos camponeses
franceses que se sentiam inseguros na fase de transio da propriedade feudal para a
burguesa (PESET, 1988).
Contudo, preciso salientar que o absolutismo no pleno, pois os
mandamentos contidos no art. 544 limitam o uso e o gozo da propriedade s restries
impostas pela lei, pelos bons costumes, restries essas que marcam a superioridade do
social sobre o individual.
O direito de propriedade burgus assegurado no Cdigo garante ao proprietrio
o direito exclusivo de uso, gozo e disposio, assim como assegura a sua ampla
negociabilidade. Mas essa propriedade no interessava aos proprietrios de terra
 114

brasileiros, j que a igualdade de acesso propriedade para todos cidados no era bem
vista, pois, segundo o argumento vigente, poderia colocar em colapso a economia do
Imprio e, posteriormente, da Repblica. Do mesmo modo, os proprietrios de terras
no cogitavam a possibilidade de perder seus patrimnios para pagar dvidas.
Na realidade, o proprietrio senhorial sempre teve em suas mos os poderes
inerentes ao domnio que o Cdigo Civil buscou assegurar, ou seja, a posse, o uso, o
gozo e a livre disposio. No era nenhuma novidade a absolutizao do domnio para a
propriedade senhorial.
Do mesmo modo, a elite brasileira no estava de acordo em perder a posse
imemorial como meio de adquirir a propriedade, que fazia presumir a existncia de justo
ttulo e a boa-f como prova de domnio, pois, na estrutura jurdica anterior ao Cdigo
Civil, o possuidor adquiria o domnio, com a prescrio e em virtude do ttulo
presumido, ou seja, o apossamento era uma forma originria de se ter o controle da terra
e dos recursos naturais 107.
Desse modo, at o incio do sculo XX, o direito vigente aceitava a simples
ocupao como um dos meios de aquisio do domnio sobre as coisas que nunca
tiveram dono, ou que tivessem sido abandonadas por seu antigo dono. Logo, tnhamos
trs fontes de aquisio de propriedade, cada uma delas independente das outras: a
ocupao primria, a sesmaria e qualquer outra concesso estatal108. Assim, a concepo
de propriedade do Cdigo Civil no traria novidade, mas sim restries s
possibilidades de se adquirir a terra.
No mbito constitucional, at 1930, no tivemos nenhuma alterao no direito
de propriedade. A Constituio Imperial de 1824 no apresentou nenhum dispositivo
acerca das sesmarias e terras devolutas, o que nos leva a concluir que continuava em
vigor, sem nenhuma restrio, a propriedade senhorial. Mesmo a primeira Constituio

107
A posse imemorial era aquela de longussimo tempo, advinda da apropriao da terra por pelo menos
duas geraes. A aquisio da propriedade pela posse imemorial no fazia distino entre terras
particulares e terras pblicas, pois em ambas ocorria a prescrio aquisitiva. Com o Cdigo Civil de 1917,
a prescrio imemorial passou a ser de quarenta anos, contados a partir do Cdigo (MOURA, 1939:14).
108
A concepo de Freitas manifestada na Consolidao das Leis Civis sobre posse parte do princpio de
que a posse, como a propriedade, um estado de direito. O autor reduz a posse s seguintes situaes:
modo de adquirir domnio na ocupao das coisas sem senhor (occupatio rei nullius); modo de adquirir
domnio na tradio das coisas, quando feita pelo proprietrio legtimo (traditionibus dominia rerum, non
nudis pactis, transferntur); um dos elementos da prescrio aquisitiva (usucapio), civillis possessio, na
tradio feita por quem no proprietrio legtimo (traditio a domnio) (MEIRA, 1983:128).
 115

republicana, de 1891, no alterou o panorama anterior, manteve-se a mesma estrutura e

os direitos de propriedade109.
Somente a partir da dcada de 30 verificaremos modificaes no cenrio
jurdico nacional. Iniciando com o Decreto Federal n 22785, de 31 de maio de 1933,
que expressamente proibiu o usucapio de terras devolutas. Contudo, a Constituio de
1934 trouxe uma exceo a esse rgido Decreto que no permitia a prescritibilidade das
terras devolutas, ao prever, no seu art. 125, o usucapio de pequenas glebas110. Nessa
linha, o Decreto-Lei n 710, de 17 de setembro de 1938, afirmou em seu art. 12, 1.
que Ressalvado o disposto no art. 148 da Constituio, no ocorre usucapio contra os
bens pblicos de qualquer natureza.
As demais constituies posteriores mantiveram o usucapio, retificando
somente o prazo e a rea mxima que poderia ser usucapida, mantendo sempre os
requisitos bsicos que legitimam a prescrio aquisitiva: no ser ocupante ou
proprietrio rural ou urbano, da rea passvel de ser usucapida, tornar a terra produtiva
pelo seu trabalho ou de sua famlia e morar na rea reivindicada.
com a Constituio de 1934 que o direito de propriedade ganha o carter mais
social. Diz o art. 113, item 17, da Constituio:
garantido o direito de propriedade, que no poder ser
exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei
determinar. A desapropriao por necessidade ou utilidade
pblica far-se-a nos termos da lei, mediante prvia e justa
indenizao. Em caso de perigo iminente, como guerra ou
comoo intestina, podero as autoridades competentes usar da
propriedade particular at onde o bem pblico o exija,
ressalvado o direito indenizao ulterior.

Desse modo, a partir da dcada de 30 que surgiro diversas legislaes que

restringiro o direito de propriedade no Brasil, denotando o claro carter de
preponderncia do interesse pblico sobre o particular. Podemos citar como exemplo o
primeiro Cdigo Florestal (Decreto n 23793, de 23 de janeiro de 1934) e o Cdigo de
guas (Decreto n 24643, de 10 de julho de 1934), que representam a interveno

109
Previa a Constituio de 1891, em seu art. 72: A Constituio assegura a brasileiros e estrangeiros
residentes no pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, segurana individual e
propriedade, nos termos seguintes: (...) 17 O direito de propriedade mantm-se em toda a sua
plenitude, salvo a desapropriao por necessidade, ou utilidade pblica, mediante indenizao prvia.
110
Diz o art. 125 da Constituio Federal de 1934: Todo brasileiro que, no sendo proprietrio rural ou
urbano ocupar por dez anos contnuos sem oposio nem reconhecimento de domnio alheio, um trecho
de terra at dez hectares, tornando-o produtivo por seu trabalho e tendo nle a sua morada, adquirir o
domnio do solo, mediante sentena declaratria devidamente transcrita.
 116

pblica na propriedade, impossibilitando o proprietrio de requer em juzo indenizao

pela limitao de seu direito de propriedade.
Todas essas mudanas do arcabouo jurdico brasileiro no mbito
constitucional, na rea de registro pblico, hipotecrio permitiram que a propriedade
moderna fincasse suas razes em terras brasileiras e pouco a pouco assegurasse sua
hegemonia como meio de acesso terra. Contudo, essa supremacia no significa
exclusividade; no significa tampouco que o custo de sua preponderncia no foi alto.
Foi com muita violncia e destruio dos recursos naturais que ela se consolidou. Esses
problemas, infelizmente, ainda no saram da pauta nacional (seria melhor dizer da
dvida social brasileira).
Resumindo, com o processo de consolidao das normas jurdicas vigentes no
se pretendia estabelecer uma nova organizao do direito de propriedade, o que
refletiria diretamente na reestruturao dos direitos sociais e polticos da sociedade. A
modernizao da estrutura normativa no poderia significar o rompimento dos velhos
conceitos de propriedade, com o intuito de adotar um nico novo sentido. Buscava-se,
sim, estabelecer um modelo de direito de propriedade que assegurasse as velhas
modalidades de acesso, uso e explorao da terra e dos recursos naturais.

2.9.3. A concepo unitria de propriedade do cdigo civil e as distintas formas

de apropriao dos recursos naturais no Brasil

Outro ponto presente no Cdigo Civil que no encontrou consenso na elite rural
foi a concepo unitria do direito de propriedade, pois existiam em cada regio do
Brasil grupos sociais que se apossavam da terra e dos recursos naturais de diferentes
formas (podemos citar como exemplo o extrativismo no Norte, a pecuria praticada no
serto nordestino, no Centro-Oeste, no pantanal mato-grossense, nos pampas gachos e
na ilha de Maraj, a cana-de-acar e o algodo no Nordeste e o caf no Sudeste).
Embora essas diferentes formas de apropriao da terra possussem elementos comuns
(como por exemplo, o acesso livre terra, o apossamento de iniciativa privada de
grandes glebas de terras, o controle sobre a mo-de-obra), esses elementos acabavam
sendo distintos devido s prticas cotidianas empregadas em cada regio, ou seja, no se
tratava de uma mesma propriedade senhorial, eram propriedades senhoriais com
caractersticas comuns, mas tambm com elementos peculiares.
 117

Essas distintas formas de apropriao tiveram como causa os fatores

econmicos e naturais (floresta Amaznica, Mata Atlntica, pantanal, cerrado, pampa
gacho, pastos naturais etc.). Embora o Brasil tenha sido uma economia agrrio-
exportadora, dependente mais da cana-de-acar no perodo colonial e do caf no
perodo da monarquia, existia uma diversidade econmica entre as regies Sul,
Sudeste, Centro-Oeste, Nordeste e Norte. Isso foi possvel porque no perodo escravista
a plantation no conformava uma unidade auto-suficiente (FRAGOSO, 1996:173).
A regio Sudeste, principalmente o Estado de So Paulo, tinha sua economia
voltada para a exportao do caf com base nas estruturas antigas da escravido. Mas
a partir de 1880 que os fazendeiros paulistas adotariam em larga escala o trabalho
imigrante. A utilizao do trabalho livre no se deu obrigatoriamente na forma de
trabalho assalariado; na realidade boa parte dessa relao foi mais em bases no-
capitalistas, como a parceria, o colonato, moradores ou o arrendamento.
No Nordeste, com a crise do preo no mercado internacional da cana-de-acar,
a transio do trabalho escravo para o trabalho livre ocorreu com base na grande
propriedade e nas formas sociais de produo que foram construdas nos engenhos. O
primeiro elemento foi a presena da propriedade servil com base tambm em formas
no-capitalistas de relaes de produo, que comearam a se organizar antes da
abolio do trfico internacional. Outro elemento importante foi o trfico
interprovincial, que ocorreu entre o Nordeste e o Sudeste, no qual os cultivadores
nordestinos endividados venderam seus escravos para os grandes proprietrios de
fazenda de caf.
A agricultura no Nordeste continuou reproduzindo-se extensivamente, por
meio da incorporao de mais terra e mais homens, sem recorrer imigrao e sem
incorporar novas tecnologias, pois os senhores de engenho tinham o controle efetivo
sobre a terra. Conseqentemente, esse controle permitiu o domnio sobre a mo-de-obra
e sobre a poltica. O trabalhador livre presente nos engenhos campons era
denominado morador-agregado, que poderia ser o condiceiro ou o foreiro, podendo ser
ainda parceiro. Tambm se encontravam assalariados e diaristas, que eram trabalhadores
no qualificados e sazonais.
Portanto, a modernizao nordestina no introduziu relaes sociais novas e
capitalistas, mas reiterou traos de antigas estruturas, com a continuao de tcnicas
 118

agrcolas tradicionais e a manuteno da estrutura econmica-social do agronordestino

(FRAGOSO, 1996:160).
O Sul e o Centro-Oeste podem ser considerados regies de economia perifrica,
em relao s regies cujas economias exportadoras giravam em torno do mercado
internacional, como foi o caso do Nordeste e do Sudeste. Fragoso (1996) usa a
expresso periferia da periferia porque as produes do Sul e do Centro-Oeste
estavam voltadas para o mercado interno. O Sul, baseado no binmio pecuria-
charqueada, e o Centro-Oeste, na pecuria extensiva. As duas regies tm em comum a
estrutura agrria centrada na pecuria extensionista. O desenvolvimento da economia
nas estncias do Sul e nas grandes fazendas que acabaram se estabelecendo nas
melhores pastagens no Centro-Oeste foi baseada na posse do gado e de largas
extenses de terras, associada ao carter no-capitalista das relaes de produo, o que
assegurou aos grandes fazendeiros o controle poltico e o maior rendimento econmico,
pois parte do lucro adveio da apropriao gerada pela venda de produtos manufaturados
no interior da propriedade, cujo valor era superior ao encontrado nas reas urbanas.
Na Amaznia, a preocupao maior foi controlar os recursos naturais, ou seja,
ter o controle sobre a seringueira e a castanha do Brasil. A economia amaznica na
segunda metade do sculo XIX foi dominada pela produo da borracha. As
propriedades onde eram exploradas o ltex foram constitudas por grandes reas de
terra, utilizando o trabalho no capitalista, por meio da economia do aviamento. O
controle das seringueiras deu-se por meio de concesses, ou seja, o Estado concedia a
alguns senhores privilegiados, os seringalistas, o aforamento da terra. Em outras
palavras, o Estado ficava com o domnio direto e o seringalista com o domnio til, este
deveria pagar um foro anual quele. Com esse esquema pr-capitalista, o seringalista e
as casas de aviamento se apropriavam do sobretrabalho produzido pelo seringueiro,
ficando este dependente econmica e politicamente dos patres.
A discusso sobre a melhor poltica fundiria para a Amaznia ficou centrada
em dois projetos: os que defendiam a colonizao baseada na pequena propriedade rural
e na migrao de estrangeiros, em unidades econmicas de carter misto (associando a
lavoura ao extrativismo), e os que eram adeptos da expanso econmica baseada na
atividade extrativa e na grande propriedade. A proposta implantada foi a das unidades
produtivas com grande dimenso territorial (OLIVEIRA FILHO, 1979). Deve-se
ressaltar que a formao do latifndio na Amaznia acompanhou as prticas existentes
 119

em outras regies brasileiras, que eram: desrespeitar os limites mximos previstos

legalmente111, no demarcar as reas e definir seus limites por acidentes geogrficos ou
pela quantidade de estradas concedidas. O governo, por sua vez, no tomou medidas
eficazes para impedir a burla da lei.
De fato, os proprietrios, ao adquirir uma gleba de terra para explorar a seringa,
mediante aforamento, estavam preocupados no com o valor da terra, mas com a
capacidade de produo de ltex e com o nmero de estradas de seringa existentes no
seringal. Podemos afirmar que quatro caractersticas da questo fundiria na Amaznia
brasileira foram marcantes durante o sculo XIX e mantiveram-se at a primeira metade
do sculo XX.
a) Primeiramente, as elites rurais no preocupavam possuir terra em unidade
definvel e mensurvel, que possibilitasse a sua diviso ou facilitasse sua venda; muito
pelo contrrio, os limites do imvel rural eram indefinidos. Os limites dessas reas eram
sempre imprecisos, a ponto de as referncias da terra no estarem mais relacionadas
com a superfcie, um acidente geogrfico, mas estarem ligadas diretamente produo:
uma sorte de terras com 100 estradas de borracha, um castanhal produzindo 3.000
hectolitros....
b) Segundo, na maioria dos casos, o processo de ocupao do solo pelos
latifundirios, do ponto de vista jurdico, dava-se pela posse e pelo aforamento, e os
donos dos seringais no usufruam todos os poderes plenos da propriedade privada
moderna, apesar do aforamento ser perptuo. Na realidade, quem detinha o domnio
direto de terra era o Estado.
c) Em terceiro lugar, para a maioria dos grandes seringalistas, o que interessava
no era a terra em si, pois valia pouco, mas o que ela produzia, e seus esforos eram
dirigidos para o controle da produo e da comercializao.
d) Finalmente, a explorao extrativista era realizada pelo campons, sob duas
formas: a primeira morando dentro de um seringal ou castanhal, com a permisso do
seringalista; a segunda explorando o extrativismo em sua posse e adjacncia, no lugar
em que morava, ou nas glebas dos grandes proprietrios, com a permisso destes. Nos
dois casos, o processo extrativo dava-se pelo aviamento e toda a produo era vendida

111
Na Amaznia, o mdulo da rea aforada era de 3.600 hectares, e o foreiro podia receber mais de um
aforamento.
 120

ao dono das terras nas quais era realizada a coleta ou extrao. O campons sendo
espoliado, pois ficava sempre em dbito com seu patro ou com o regato.
Segundo Fragoso (1996), tanto as velhas como as novas reas agro-
exportadoras tiveram muitos pontos em comum, apesar do papel econmico
diferenciado que cada regio desempenhou no sculo XIX. O primeiro deles que os
grandes proprietrios resistiram s mudanas nas relaes de produo agrria, mesmo
depois da abolio da escravido, preferindo manter a explorao da mo-de-obra livre
sob formas no-capitalistas.
Neste resumo da estrutura econmica e da apropriao da terra em diversas
regies brasileiras, podemos afirmar que, em relao estrutura fundiria,
encontraremos diferentes mecanismos de controle da mo-de-obra, mas todos centrados
na grande propriedade. O controle de grandes extenses de terra e, conseqentemente,
dos recursos naturais renovveis ali existentes garantia tambm o domnio poltico sobre
os trabalhadores rurais que dependiam da terra para sobreviver. Esse controle
manifestou-se de vrias formas: colonato, parceria, morador-agregado, arrendamento,
peo, seringueiro, ribeirinho o que vai dar origem aos vrios segmentos de campesinato
no Brasil. Alm da mo-de-obra permanente, vamos encontrar tambm os trabalhadores
assalariados temporrios (assalariados ou diaristas), que desenvolviam suas atividades
sazonalmente, no perodo auge da produo. Contudo, todos esses sistemas de trabalho
de homens livres empregados no processo produtivo, constituam formas de extorso de
sobre-trabalho, o que acabava constituindo uma massa de trabalhadores pobres e sem
acesso terra.
Outro elemento comum da estrutura fundiria era a noo de fronteira aberta e
a concepo de que os recursos naturais eram infinitos, pois o importante era
apropriar-se da maior quantidade de terra possvel. Conforme se iam exaurindo os
recursos (floresta e terra), movia-se para novas reas, a fim de incorpor-las e continuar
a explorao itinerante e predatria.

2.9.4. Da independncia ao declnio da propriedade senhorial

Com a independncia poltica em 1822 herdamos o modelo de regulao de

terra portugus e o costume que se consolidara no Brasil. O entendimento era que a Lei
de Terra era uma norma administrativa, elaborada para orientar os atos do Estado,
 121

enquanto as relaes privadas eram reguladas pelo costume at ento existente e pelas
normas contidas nas Ordenaes portuguesas. Essa realidade s sofreu alguma
modificao com o advento do Cdigo Civil de 1916, como, por exemplo, na forma de
transmisso da propriedade.
O que podemos notar, ao analisar as legislaes do perodo imperial e
republicano, as quais criaram mecanismos para a regularizao da terra, que foram
aprovadas diversas normas jurdicas com o intuito de levar os posseiros e os sesmeiros a
fazerem a medio e a demarcao de suas propriedades, a fim de que o governo
pudesse expedir os devidos ttulos de domnio e, conseqentemente, regularizar a
situao catica em que se encontrava o pas. Mas essas medidas surtiram poucos
efeitos prticos, pois tanto os posseiros (proprietrios senhoriais) como os sesmeiros
posseiros continuaram em situao irregular, e o prprio governo no conseguiu
discriminar as terras devolutas.
Ao nosso ver, o principal motivo que levou boa parte dos grandes proprietrios
de terra a querer fortalecer uma nova concepo de propriedade, a propriedade
senhorial, est ligado lgica econmica perdulria na apropriao dos recursos
naturais. Eles praticavam uma agricultura extensiva, itinerante, monocultora e
predatria, que esgotava rapidamente o solo e exigia a incorporao incessante de mais
terras ao cultivo, o que acarretava a derrubada e a queima da floresta. Desse modo,
existe uma relao entre a apropriao e o uso dos recursos naturais e o tipo de
propriedade, ou seja, a propriedade senhorial um produto da relao entre seus
elementos constitutivos (a forma de apropriao e de explorao do solo e da floresta,
das relaes sociais estabelecidas e das normas jurdicas que legitimam todo o
conjunto).
Resumidamente, o direito de propriedade o produto da relao entre esses
diversos elementos, pois, para que a propriedade senhorial fosse vivel economicamente
precisava ter o controle do solo, da floresta, da mo-de-obra, de modo a no aumentar
muito os custos a no inviabilizar a atividade agrria (cana-de-acar, caf, pecuria ou
extrativismo).
No aspecto jurdico, a situao fundiria brasileira ficou mais confusa com a
promulgao do Cdigo Civil Brasileiro, pois a partir desse momento levantou-se o
questionamento sobre a validade dos ttulos de propriedade at ento emitidos pelo
governo, o que levou os juristas ficarem divididos entre duas opinies: havia os que
 122

defendiam a validade da via administrativa e outros que acreditavam na necessidade da

via judicial para tornar vlidos os ttulos de domnio das propriedades. O primeiro grupo
alegava que os atos da administrao pblica eram regulados pela Lei de Terra, portanto
as vendas de terras pblicas no estavam sujeitas ao direito civil.
A questo toda que, desde a Lei Hipotecria de 1894, uma parte dos juristas
passou a defender a idia de que a expedio dos ttulos de terra devia sair da esfera
administrativa e passar para o mbito judicial. Para esses juristas:
[...] os ttulos de domnio expedido pelo Estado no eram vlidos
porque no eram conformes s normas estabelecidas no Cdigo
Civil para a transmisso da propriedade entre particulares.
Muitos [juristas] afirmavam que, mesmo antes da promulgao
do cdigo, as leis hipotecrias j obrigavam a transcrio dos
ttulos de domnio nos registros pblicos e, portanto, todos os
proprietrios com os ttulos expedidos pela via administrativa,
sem a devida transcrio, estavam em situao ilegal (SILVA,
1996:339).

Somente na dcada de 30, o governo vai dirimir as dvidas existentes por meio
do Decreto n 19924, de 27 de abril de 1931. O art. 5 desse decreto obrigava a
transcrio dos ttulos de terra nos registros pblicos, procedimento at hoje utilizado
pelos rgos fundirios, in verbis: Os ttulos pelo Estado e as certides autnticas dos
termos lavrados em suas reparties administrativas, referentes concesso de terras
devolutas, valero, qualquer que seja o preo da concesso, para efeitos de transcrio
de Imveis, depois da publicao exigida pelo art. 4 .
Assim, temos a propriedade moderna, sob a tica jurdica, aquela cujo ttulo
expedido pelo governo registrado no cartrio em livro prprio, reconhecendo a
validade dos ttulos administrativos expedidos pelo Estado. Contudo, essa norma no foi
suficiente para sanar as dvidas, pois o art. 5o referia-se concesso e no venda de
terras devolutas, j que na concesso no ocorre a transferncia do domnio e na venda
h a alienao.
O art. 4o do Decreto acima mencionado determinava que somente se admitia a
transcrio do ttulo administrativo depois de publicada a concesso na folha oficial do
Estado com indicao minuciosa de suas condies e dos caractersticos da terra. No
por outro motivo que Garcia (1958:78-79) afirmava que os oficiais de Registro de
Imveis, antes de realizar o registro de um ttulo de venda de terras devolutas, devem
exigir que o interessado exiba a folha do rgo oficial que fez a publicao e da qual
 123

conste a indicao minuciosa de suas condies e dos caractersticos da terra,

arquivando-se essa publicao em cartrio. Em outras palavras, o registro feito sem a
observncia dessas exigncias seria nulo de pleno direito. Se essa medida fosse seguida,
evitaria boa parte da grilagem de terra que ocorreram nesses ltimos cinqenta anos.
Diante dos fatos at aqui apresentados, podemos afirmar que a incorporao de
grandes reas pblicas ao patrimnio privado, que levou formao dos latifndios
atuais, ocorreu historicamente no momento em que os Estados passaram a gerir o
patrimnio pblico, mais do que com a expedio das sesmarias. Desse modo, a
expedio de sesmaria no perodo colonial deixou-nos como herana o costume da
apropriao privada de grandes glebas de terras pblicas e, aps a consumao do
apossamento, da busca da legitimao legal sobre essas reas.
Um papel semelhante cumpriu a Repblica, j que contribuiu tambm para a
consolidao do latifndio, considerado por Linhares e Silva (1999) a modernizao
conservadora da propriedade rural mediante a legitimao das terras devolutas.
A partir da primeira Constituio Republicana de 1891, as terras devolutas
passam a ser administradas pelos Estados e esses assumem a funo importante de
legalizar a propriedade rural. O que vamos notar que, no processo de passagem oficial
das terras devolutas para o domnio privado, antes centralizado na figura do monarca,
agora ganham importncia as oligarquias regionais e o coronelismo. Como afirma Faoro
(1987:621), o fenmeno coronelista no novo. Nova ser sua colorao estadualista e
sua emancipao no agrarismo republicano, mais liberto das peias e das dependncias
econmicas do patrimonialismo central do Imprio.
Desse modo, durante o perodo republicano, a propriedade senhorial continuou
fortalecida, pois a apropriao privada de grandes glebas de terra ainda era uma prtica
usual, agora com o apoio e estmulo das oligarquias regionais que tinham poder poltico
nos municpios, conseqentemente nos rumos que a apropriao territorial local tomava
(SILVA, 1996:286).112
Assim, podemos afirmar que a estrutura fundiria concentradora no se formou
de uma s vez, ela teve uma grande capacidade de se adaptar a cada momento histrico
(LINHARES & SILVA, 1999). O mesmo ocorreu com a propriedade senhorial que,
resistindo por mais de trs sculos, sofreu diversas transformaes para manter a sua
 124

essencialidade: a grande apropriao privada de terras pblicas e dos recursos florestais,

por meio do uso predatrio do solo e dos recursos naturais, cuja base econmica est
assentada na monocultura exportadora e no trabalho forado.
A concepo individualista da propriedade que tem sua origem no direito
romano e nos textos da propriedade quiritria do Corpus Iuris Civilis sobre os quais se
construir a teoria moderna de propriedade liberal j era aplicada no Brasil desde o
sculo XVII, na noo de propriedade sesmarial ou senhorial.
Demonstramos at agora que o declnio da hegemonia da propriedade senhorial
est ligado s mudanas de mentalidade sobre o papel da propriedade, as mudanas na
estrutura econmica brasileira e s alteraes legislativas que buscaram impor um maior
controle do Poder Pblico sobre o uso e o manejo do solo e dos recursos naturais dos
imveis rurais. Enfim, no foi uma ao isolada, mas uma somatria de disputas no
campo jurdico e poltico sobre o monoplio do direito de dizer o direito que
possibilitou a transposio da propriedade senhorial para a moderna. Dizemos
transposio porque a propriedade moderna no a negao da senhorial, mas a
reestruturao de algumas caractersticas na tentativa de manter a sua essncia: plena,
livre, individual e menor ingerncia pblica no uso e gozo do imvel rural113.
De certo modo podemos dizer que a postura do grande proprietrio foi
ambivalente no final do sculo XIX e incio do sculo XX, pois se por um lado a
concepo da propriedade absoluta estava consolidada, por outro lado ele no aceitava
plenamente a propriedade liberal, representada pelas concepes contidas no Cdigo
Civil napolenico, pois acreditava que somente com a propriedade senhorial ele podia
continuar com sua prtica agrcola especulativa, extensiva e profundamente predatria
dos recursos naturais, sem a interferncia estatal na forma de apropriar e utilizar a terra
e os recursos naturais.

112
Linhares e Silva (1999:77) afirmam que a poltica fundiria desenvolvida pelos Estados acabou
ampliando a distribuio de terras feita no perodo monarquista. Os Estados que mais legitimaram as
grandes posses existentes foram: Bahia, Minas Gerais, Par, Santa Catarina e Cear.
113
Fenmeno contrrio ocorreu da propriedade feudal para a individual, pois esta representa a superao
da concepo plural de domnio para o exclusivismo dominial.
 125

SEGUNDA PARTE

3. A CONSOLIDAO DA PROPRIEDADE MODERNA E

A DEGRADAO AMBIENTAL

Conforme discutimos anteriormente, demonstramos que a concesso oficial da

terra no foi o nico mecanismo de passagem do bem pblico para os particulares. Um
dos resultados da apropriao privada da terra e dos recursos naturais renovveis, sem a
interveno do Poder Pblico, foi protelao da consolidao da propriedade privada
moderna114, com registro pblico e limites conhecidos e mensurveis. A propriedade
moderna um fenmeno recente na vida jurdica brasileira. Podemos afirmar que se
consolidou a partir de 1930, particularmente na Amaznia aps 1960. Antes dessas
datas a propriedade senhorial era hegemnica.
No seria demasiado asseverar que em termos histricos, no Brasil, a
propriedade moderna tornou-se hegemnica no com o surgimento do capitalismo, mas
com a consolidao da interveno do Estado brasileiro nas relaes privadas115, entre
1930 a 1955. Seus primeiros traos modernizantes surgem com a lei hipotecria no
final do sculo XIX.
No Brasil, at ento a propriedade sesmarial e senhorial reinavam com suas
caractersticas individualistas e centralistas, no aceitando a interveno estatal nos seus
modos de usar e gozar o solo e a floresta, praticando uma explorao nmade e
predatria dos recursos naturais. Prevalecia uma mentalidade perdulria do uso dos
recursos, cuja conseqncia imediata foi a exausto da terra e seu posterior abandono.
Na Europa, a propriedade moderna desempenhou um papel revolucionrio no
final do sculo XVII: foi um dos institutos jurdicos, de mbito constitucional, que
serviu de contraponto ao poder absoluto do rei. At certo ponto, podemos dizer que no

114
Para facilitar a compreenso das idias apresentadas utilizaremos como sinnimas as categorias de
propriedade moderna, propriedade liberal e propriedade burguesa.
115
Com base nas informaes apresentadas por Suzigan (1986:21-73), podemos concluir que um dos
motivos que levou o Poder Pblico (executivo e judicirio) a procrastinar a implantao da propriedade
moderna no campo foi sujeio econmica e poltica do capital industrial ao capital agrrio exportador.
Portanto, as mudanas no direito de propriedade, na forma de apropriao das terras e no uso dos recursos
naturais, s vo ocorrer com a interveno do Estado na economia e com o crescimento da
industrializao no Brasil, o que vai influir na legislao e na jurisprudncia.
 126

Brasil a propriedade tambm exerceu essa funo, porm levada s ltimas

conseqncias a privatizao do aspecto pblico da propriedade. Somente na dcada
de 30 inicia-se na esfera jurdica (leis e doutrina), timidamente, a recuperao do seu
papel pblico, e at hoje se luta para que essa seja uma das suas funes.
Com a propriedade moderna tentou-se superar o problema de origem da
propriedade senhorial, pois a modernidade assenta a legitimidade da propriedade da
terra no contrato de transferncia, inclusive cercando-o de proteo e formalidade, como
o registro de imveis (SOUZA FILHO, 43:2003).
A propriedade rural moderna tem como elementos primordiais a sua
materializao e a possibilidade de individualizao expressa pelo ttulo. Essa
propriedade praticamente no existia at o sculo XIX, pois os seus limites eram
imprecisos, e a linha de delimitao ia at onde o poder do fazendeiro podia defender
sua terra. Essa prtica corrente acabou facilitando a destruio da floresta,
principalmente da Mata Atlntica, como tambm possibilitou a apropriao de vastas
glebas de terras pblicas em todo o pas.
Mas quais foram as causadas da mudana de uma propriedade senhorial para a
propriedade moderna? Quais foram e esto sendo os custos sociais e ambientais da
substituio da propriedade senhorial para a propriedade moderna?
A nossa preocupao agora investigar se h uma relao entre o regime de
direito de propriedade116 a destruio dos recursos naturais, ou seja, analisaremos se a
consolidao da propriedade moderna percorreu o mesmo caminho de devastao da
floresta dos sculos anteriores. Pretendemos verificar qual a relao entre a
modificao da cobertura florstica, a forma de explorao dos recursos naturais
renovveis e o instrumento jurdico que possibilitou a apropriao desses recursos, pois
uma das nossas hipteses que a consolidao da propriedade liberal acabou acelerando
o processo de destruio dos recursos naturais em todo o territrio brasileiro.
Partimos do pressuposto de que o princpio legitimador da propriedade
moderna a concepo produtivista que privilegia a atividade agrria em detrimentos de
outras funes sociais tambm importantes. Essa concepo influenciou os conceitos de
benfeitoria e de terra produtiva e, conseqentemente, acabou habilitando o proprietrio

116
Os regimes de direito de propriedade podem ser classificados em propriedade privada (res privatae),
propriedade comum (res communes) e propriedade pblica (res publicae). A propriedade pblica pode ser
subdivida: h aquela em que o acesso restrito e o caso em que o acesso livre. Em nosso estudo,
analisaremos somente o regime de propriedade privada.
 127

do imvel ao exerccio de certos atos que levaram devastao da floresta para torn-la
produtiva.
Assim, o prximo passo aprofundar a discusso sobre o papel da propriedade
moderna e o modo como se estruturou o direito de propriedade no sculo XX, a fim de
compreender o processo dinmico de desenvolvimento do direito de propriedade, para
poder traar as perspectivas para o novo milnio.
Um debate que tem rendido muita discusso e controvrsia gira em torno da
formao da propriedade rural no Brasil. Todas as anlises, de uma forma de outra,
tambm tentam explicar o caos fundirio brasileiro. Os modelos explicativos utilizados
fundamentam-se ora na nossa formao econmica, ora nos pressupostos polticos da
formao do capitalismo brasileiro, mas, qualquer que seja a conjetura utilizada um
conceito importante neste exame o direito de propriedade. Da a importncia do estudo
do conceito em si, analisando o fenmeno social da apropriao privada na perspectiva
da relevncia econmico-social dos recursos naturais.
Alertamos desde j que se trata no de uma anlise econmica ou histrica, mas
de um enfoque jurdico; pois, de modo geral, a propriedade, para os juristas sobretudo
o poder sobre a coisa. Segundo o princpio romanstico, havia propriedade somente na
relao entre um sujeito e uma res corporalis (GROSSI, 1992:88). Contudo, nossa
compreenso de propriedade mais ampla, porque o poder se exerce em dois nveis:
interno, que diz respeito relao entre o sujeito e a bem; externo, que concerne
relao sujeito-sujeito, o direito de ter o bem e de ver respeitado o uso e o gozo dessa
faculdade.

3.1. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS DO DIREITO DE

PROPRIEDADE

O marco da propriedade moderna foi o Cdigo Civil Napolenico de 1804, que

representou a superao da propriedade feudal. Esta era a propriedade condicionada por
uma srie de limitaes impostas pela nobreza e pela igreja, uma propriedade
hierarquizada e sujeita ao dzimo e uma infinidade de obrigaes e vnculos.
A Revoluo Francesa ao destruir o sistema feudal declarou a liberdade do
indivduo e da terra como conquistas polticas importantes. No mbito da propriedade,
 128

refutou a idia do duplo domnio (domnio til e domnio direto)117 como forma de
liberao econmica da terra, o que levou, tambm, ao fim da hierarquia que o sistema
havia forjado sobre o uso e o domnio da propriedade. Os conceitos de propriedade e de
liberdade encontram-se intimamente ligados, a liberao poltica do indivduo significa
a liberao da terra das rendas do feudo e a teoria do duplo domnio substituda pela
teoria da unidade jurdica da propriedade (ZELEDN, 1983:41).
A propriedade moderna representou tambm a tentativa de desarticular o
sistema de apropriao coletiva: a propriedade comum118. Na Europa as propriedades
coletivas atuais representam a sobrevivncia da apropriao comunitria dos recursos
naturais anteriores a criao dos prprios estados modernos, apesar das diversas
tentativas de sua eliminao desde o sculo XVIII. Aps a revoluo burguesa, buscou-
se realizar a reforma agrria nas terras ocupadas de forma coletiva, a fim de fracionar e
privatizar o patrimnio inicialmente indivisvel.
Com a consolidao do Estado moderno e da viso monista do direito, a
propriedade coletiva representava uma anomalia perante a nova estrutura de
propriedade individual que possibilitava o seu fracionamento e alienao. Estava em
discusso tambm a hegemonizao do direito, por uma viso jurdica oficial e unitria.
Na Amrica Latina esse quadro no foi diferente, em diversos momentos os
grandes proprietrios tentaram impedir a aplicao de legislaes que reconhecesse o
direito a apropriao comunitria dos recursos naturais. O diferencial histrico est no
fato de que a propriedade coletiva vai se estruturar depois da organizao poltica e
social colonial119.
Com o Cdigo Civil surge a propriedade uniforme, fundada em um critrio
puramente patrimonial e econmico, libertando-se de todas as amarras e vnculos
existentes. A Revoluo Francesa teve o papel de libertar a propriedade de todos os
gravames perptuos, pois o possuidor j era proprietrio da terra, mas de uma terra cujo

117
O feudalismo caracteriza-se pela diviso do domnio na propriedade, pois em cada uma das parcelas de
terra gozava de direitos reais um nmero maior ou menor de pessoas, limitando-se mutuamente os
direitos de cada um. A diviso do direito de propriedade (dominium) ficou conhecida na doutrina como
domnio dividido: o senhor da terra conservava o domnio direto (dominium directum) e o vassalo tinha
o domnio til (dominium utile). A discusso sobre essa questo vai surgir com o glosador Acrcio em
1250, mas vai tornar-se mais conhecida com Brtolo (GILISSEN, 1988:642).
118
Para mais informao sobre a reflexo jurdica sobre o papel da propriedade comum na Amaznia
brasileira, ver Benatti (2002b).
119
Com isso estamos afirmando tambm que a propriedade comum se difere da propriedade indgena,
esta sim anterior ao surgimento do Estado. Para mais informao sobre a distino entre propriedade
indgena e propriedade comum, ver Benatti (2003).
 129

direito no era pleno e as faculdades de aproveitamento e disposio estavam

condicionadas aos interesses da nobreza120.
A liberao do direito de propriedade teve as seguintes conseqncias
(MOZOS, 1983: 26):
a) a propriedade adquire um significado predominantemente econmico e
patrimonial, ficando a definio de suas atribuies nas mos de uma nica pessoa: o
proprietrio;
b) a propriedade passa a ser um valor e, conseqentemente, apta a ser
comercializada;
c) a propriedade passa a ser reconhecida constitucionalmente como um direito
fundamental e no tem mais as diversas limitaes que as leis e os costumes anteriores
estabeleciam.
Podem-se destacar dois aspectos do conceito de liberdade no mbito das
relaes humanas sobre as coisas: i) a liberdade de possuir um bem, a propriedade
(aspecto esttico), como possibilidade de desfrutar desse bem; e, ii) o contrato (aspecto
dinmico) como manifestao da liberdade de intercmbio de bens e servios
(MARTNEZ, 1994:57). Essa plena liberdade de possuir, usufruir e negociar tem como
pressuposto a concepo liberal e representa a superao das relaes sociais, polticas e
jurdicas do sistema feudal. O regime proprietrio do Cdigo Civil prope consolidar a
concepo de propriedade privada como manifestao da liberdade do indivduo
contraposta s possveis pretenses de ingerncia dos poderes pblicos.
Portalis define bem o papel da propriedade ao dizer que ao cidado pertence a
propriedade e ao soberano o imprio (apud RODOTA, 1986:101), fazendo uma clara
distino entre a abrangncia dos poderes do proprietrio e a do Estado, pois as normas
civis ao criar um absoluto a propriedade estava condicionando e limitando o poder
de outro absoluto, o poder do soberano.
No mbito poltico e econmico, o Cdigo Napolenico veio assegurar os
direitos dos pequenos proprietrios, resolvendo o problema do direito terra como uma
manifestao da vontade do indivduo (proprietrio), em uma poca ainda pr-industrial.
Logo, o Cdigo Civil garantiu o direito de propriedade de terra para o pequeno e mdio

120
De fato, no decorrer dos sculos XVII e XVIII os direitos do senhor da terra foram diminuindo
constantemente, e a partir do sculo XIV, j se considerava verdadeiro proprietrio aquele que trabalhava
na terra e detinha o domnio til, ficando mais restrito os direitos dos senhores da terra. Assim, o
domnio dos senhores limitava-se a exigir certas prestaes ou deveres (GILISSEN, 1988:645).
 130

campons, objetivando dar maior segurana em um perodo de transio, ainda marcado

pela instabilidade social ocasionada pela Revoluo Francesa.
Assim, a concepo de propriedade moderna, liberada, como direito absoluto e
exclusivo sobre a coisa, fruto de uma Europa dos sculos XVII e XVIII, segundo a
doutrina reinante, coerente com as transformaes provocadas pelas revolues sociais
e econmicas burguesas, na busca da implantao de Estados Constitucionais e de uma
economia de livre mercado. A propriedade foi vista como um direito natural anterior ao
contrato social, a ponto de ser considerada a causa originria da sociedade civil. Tais
argumentos representaram o triunfo, no plano legislativo, do pensamento de Locke e
Kant (MARTNEZ, 1994:42).
No mbito da propriedade da terra, o art. 544 do Cdigo Napolenico121
pretendia garantir o direito de uso e de gozo da terra do modo mais absoluto, excluindo
a legitimidade dos inmeros direitos senhoriais sobre a terra, buscando, tambm,
transformar a terra em uma mercadoria e um meio de produo. Contudo, o termo
absoluto no pode ser lido no sentido literal; seu significado etimolgico deve ser
levado em considerao, pois quando o artigo do Cdigo Civil de 1804 prescreve que o
direito de propriedade absoluto, no se est referindo ao carter ilimitado do poder do
proprietrio, mas sim ao fato de a propriedade no estar mais submetida a qualquer tipo
de domnio eminente122 do soberano (RODOTA, 1986:86).
Sob o aspecto jurdico a propriedade moderna apresenta as seguintes
caractersticas:
a) Unidade dominial: o domnio passa a ser nico, no mais possuindo a
multiplicidade de formas dominicais existentes no regime feudal.
b) Perpetuidade: a propriedade em regra geral no est mais submetida a
nenhuma limitao temporal, a durao fsica do objeto que determina a durao do
direito. Assim, o domnio no ter tempo de durao, subsiste enquanto no sobrevier
causa extintiva legal ou intervier a prpria vontade do titular, como, por exemplo, a
venda da propriedade, independentemente de exercer algum direito sobre o bem.

121
A Declarao dos Direitos do Homem de 1789, considerava a propriedade inviolvel e sagrada, pois
era vista como fonte de riqueza e, por conseguinte, de poder (GILISSEN, 1988:635).
122
Domnio eminente deve ser entendido como o poder que o rei possua para exercer sua soberania sobre
o territrio e sobre os bens nele existentes, podendo restringir ou confiscar a propriedade, em nome do
interesse pblico.
 131

c) Carter absoluto: o direito de propriedade concede ao seu titular um poder

pleno sobre a coisa (ius utendi, ius fruendi, ius abutendi)123.
d) Exclusividade: estabelece a relao entre o sujeito e a coisa, podendo o
proprietrio usar, gozar e dispor de seus bens e reav-los de quem quer que injustamente
os possua. A propriedade o direito de excluir os demais na utilizao da coisa (ius
excludendi alios).
e) Abstrao: na medida em que o proprietrio tem um poder absoluto sobre a
coisa, um senhorio abstrato e unitrio sobre o bem. A simplicidade e a abstrao so
dois traos tipificadores da propriedade moderna, pois enquanto simplicidade absolutiza
o dominium, a abstrao garante uma relao pura, livre dos fatos. Ainda que estes
possam ocorrer, no so eles que determinaro o carter da propriedade, como ocorria
na Idade Mdia, quando o fato, de certa forma, determinava o dominium124.
Para Grossi (1992) a institucionalizao da propriedade moderna ocorreu
somente quando houve a cristalizao de uma nova mentalidade jurdica. Assim, para
chegar a essa compreenso de propriedade foi necessria a construo de uma nova
mentalidade, pois a propriedade tinha um novo papel a desempenhar, em uma sociedade
que comeava a ter a hegemonia de uma nova classe social e que lentamente foi
construindo uma relao distinta da anterior entre o sujeito e a coisa. Esse processo, que
teve incio no sculo XV, consolidou-se no sculo XIX na Europa com a supremacia do
capitalismo.
A propriedade moderna consolida-se quando a absolutividade e a exclusividade
tornam-se princpios indispensveis e primordiais, pois propriedade quer dizer sempre, e
em qualquer contexto histrico, um mnimo de absolutividade e exclusividade
(GROSSI, 1992:108).
Na propriedade moderna, o proprietrio tem a plenitude do poder sobre a coisa,
os diversos direitos que nela se distinguem nada mais so do que a expresso dessa
plenitude, o que difere da propriedade medieval, por exemplo. Por conseguinte, a

123
O direito de abusar (ius abutendi), no sentido previsto no Corpus iuris, significava extrair da coisa
todas suas vantagens, at consumi-la se fosse preciso. O abuso deve limitar-se, porm, a extrair as
utilidades que a coisa permite de conformidade com as limitaes legais (PEZZELLA, 1998:127). No
mesmo sentido deve ser entendido o ius utendi o direito que o titular do domnio tem de ter e usar a
coisa, dentro das restries legais. O ius fruendi o direito percepo dos frutos e utilizao dos
produtos da coisa. o direito de gozar da coisa ou de explor-la economicamente.
124
Alm das caractersticas mencionadas, contemporaneamente podemos destacar tambm a publicidade
como importante elemento caracterizador da propriedade. De acordo com o princpio da publicidade,
 132

propriedade moderna possui princpios que daro dar uma nova caracterizao ao
dominium, ampliando o poder do sujeito sobre a coisa. Resumindo, o modelo jurdico
consolidado pelo Cdigo Napolenico denominamos de propriedade moderna ou
propriedade-liberdade a noo de propriedade que se manifesta como apropriao
individual e se fundamenta em faculdades abstratas do sujeito. A propriedade foi
construda com um alto grau de abstrao e o Cdigo garantiu o carter unitrio do
direito de propriedade privada.

3.2. A BASE TERICA E SOCIAL DA PROPRIEDADE LIBERAL

EUROPIA

A propriedade consolidada no Cdigo Napolenico uma noo histrica,

surge para responder as demandas sociais, polticas e jurdicas de um determinado
momento histrico. A evoluo socioeconmica ocorrida na Europa no final do sculo
XVIII vai ocasionar tambm alteraes na concepo de propriedade. O processo de
industrializao e o crescimento de movimentos sociais reivindicativos acabam
acarretando o fortalecimento poltico da burguesia industrial, em detrimento da
burguesia mercantil e do papel da propriedade da terra. Tais fatos foram as causas
sociais das modificaes sofridas, na Europa da segunda metade do sculo XIX, pelos
pressupostos tericos originrios do Cdigo Civil e da propriedade.
O Cdigo Civil visto originariamente como o nico ordenador das relaes
privadas, a garantia legal e quase imutvel das relaes patrimoniais, limitando qualquer
ingerncia do Poder Pblico no direito privado passa a sofrer alteraes com a
interveno do Estado na economia e a promulgao de leis excepcionais. Assim, de um
Estado mero guardio das relaes privadas, passa-se a um Estado que intervm
nessas relaes com o intuito de adaptar as regras jurdicas nova realidade social. O
Cdigo antes organizado para atender s demandas de uma sociedade mercantil, precisa
agora responder as reivincaes de uma sociedade industrial e mais urbanizada. O
caminho encontrado foi edio de normas excepcionais125.

somente ser considerado propriedade, quando o imvel estiver registrado em cartrio, e esse registro
que assegurar a possibilidade de identificao da coisa e de seu atual titular (DINIZ, 1997: 4).
125
Para Martnez (1997:60) essa modificao terica do Cdigo e, conseqentemente, do direito de
propriedade, deve-se ao surgimento da empresa como fenmeno novo do processo de industrializao
capitalista e da organizao dos meios de produo dirigida ao mercado. A substituio do sujeito
singular pela empresa leva a uma crise dos pressupostos tericos da codificao napolenica em dois
nveis: a) provoca a substituio das premissas jurisnaturalistas pelo positivismo jurdico; b) separa a
 133

A concepo liberal caracterizou-se no campo normativo pela centralidade do

Cdigo Civil e pelo papel subordinado da regulao constitucional no mbito do direito
de propriedade. Assim, nessa primeira fase, o Cdigo Civil foi um importante
instrumento de fortalecimento da unidade nacional, buscando superar o particularismo
existente por um sistema normativo unitrio e coerente126. Desse modo, a Constituio e
o Cdigo Civil na Europa so processos importantes no ordenamento do Estado e da
sociedade, segundo os pressupostos liberais.
A substituio da propriedade-liberdade pela propriedade-dever vai ocorrer
quando se abandona a idia de gose pro se e entra em cena o conceito de funo de
carter social, pois o direito de propriedade nessa nova fase caracteriza-se pela
passagem da dimenso estrutural para a dimenso funcional (ZEDELON, 1983:54).
Desse modo, do modelo lockeano de propriedade, que vinculava a propriedade
ao trabalho, passa-se a um modelo hegeliano, que ligando agora a propriedade noo
de progresso, esta muito mais prxima de mundo da burguesia industrial.
No primeiro modelo, o proprietrio podia fazer tudo aquilo que no era
legalmente proibido. O legislador s podia fixar limites exteriores propriedade, no
tinha poderes para delimitar o seu contedo. A liberdade permitia abranger todos os
comportamentos possveis, porque esses comportamentos no podiam ser previstos a
priori; apenas aqueles que no seriam permitidos eram previstos. Logo, as limitaes do
Poder Pblico so excees, de estrita interpretao.
No segundo modelo, preconizado pela teoria idealista de propriedade de Hegel,
o fundamento racional do instituto proprietrio no est nas necessidades humanas, nem
na apropriao do prprio trabalho para justificar a propriedade, mas no decisivo e
indispensvel dever de realizar a infinita liberdade da pessoa humana. Desse ponto de
vista, a propriedade privada no podia ser concebida como um meio para consentir a
algum apropriar-se dos resultados de seu prprio trabalho, nem como instrumento para

propriedade do trabalho. Isso ocorre porque j no era vivel manter a propriedade privada como direito
natural, que permitia a todo indivduo apropriar-se do resultado de seu prprio trabalho, porque a empresa
capitalista fundamenta-se na apropriao do trabalho alheio. A propriedade tampouco poderia ser vista
como instrumento de emancipao individual, j que a propriedade representa a emancipao de parte da
sociedade, a burguesia, que dominava a outra parte, os trabalhadores urbanos.
O desenvolvimento da empresa capitalista leva a prevalecer concepes formalistas da propriedade e o
fortalecimento dos postulados positivistas, pois agora preciso estabelecer relaes abstratas de
legitimao do domnio, da o fortalecimento da absolutividade e exclusividade, da vontade do titular do
direito como contedos essenciais do direito de propriedade.
 134

satisfazer s necessidades materiais do indivduo e do progresso da sociedade. A

propriedade o instrumento para garantir a manifestao externa da livre vontade
individual, ou seja, para permitir aos indivduos a realizao de sua infinita
particularidade e diversidade (MARTNEZ, 1994:66-67). Hegel entendia que a
liberdade individual e a propriedade privada caracterizavam-se por possibilitar o
domnio da natureza, sem necessidade de uma relao imediata com a coisa.
Embora nos dois modelos a propriedade privada seja o direito sobre uma coisa
determinada, tendo o sujeito o ilimitado e exclusivo domnio sobre a res, no modelo
hegeliano essa relao se d de forma ideal e no imediata. Assim, temos a substituio
do indivduo pela vontade e os poderes sobre a propriedade seriam absolutos e
exclusivos da vontade da pessoa sobre a coisa. A liberdade individual manifesta-se na
propriedade no necessariamente como uma relao imediata e direta, mas como
animus da vontade de possuir a coisa.
Fenmeno semelhante ocorre nos Estados Unidos entre os sculos XVIII e XIX,
ou seja, assiste-se a construo doutrinria e jurisprudencial de uma nova concepo de
direito de propriedade para atender uma nova realidade social. Nesse perodo, a idia de
propriedade sofre uma fundamental transformao.
No sculo XVIII o direito de propriedade era tido como um direito de domnio
absoluto sobre a terra. A primeira teoria que explicava o direito de propriedade baseava-
se no uso natural da terra (natural uses of land) e dava preferncia a quem primeiro
apropriou-se a terra (first in time is first in right), ou seja, o direito de propriedade era
assegurado a quem primeiro estava na terra, independente da destinao dada.
Na segunda metade do sculo XIX a doutrina da common law americana passa a
ter uma compreenso diferente do direito de propriedade, j que a concepo de
absoluto e exclusivo domnio sobre a propriedade era incompatvel com as necessidades
de desenvolvimento industrial. Assim, a regra da prioridade (rule of priority) passou a
conferir direito de propriedade no mais a quem primeiro se apropriasse da terra e dos
recursos naturais, mas quele que primeiro desenvolvesse a terra, desde que utilizasse
com eficincia. Logo, o conceito americano de propriedade foi aproveitado para
alavancar o desenvolvimento industrial e econmico (HORWITZ, 1973).

126
Conforme analisamos no captulo anterior, o Cdigo Civil brasileiro no teve esse objetivo -
fortalecimento da unidade nacional -, pois quando foi promulgado o Estado brasileiro j estava
consolidado.
 135

Essas duas concepes de apropriao dos recursos naturais (natural uses of

land e a rule of priority) reforavam a idia do natural monoplio nas mos de quem j
detinha o controle da terra. O que se buscava era a estabilidade jurdica e o crescimento
econmico.

3.3. AS DIVERSAS ETAPAS DE TRANSFORMAO DA CONCEPO

DA PROPRIEDADE MODERNA EUROPIA

A transio da propriedade moderna para um novo arcabouo de justificao

no ocorreu de uma s vez, pois foi preciso alicerar a nova concepo no mbito
legislativo, doutrinrio e jurisprudencial na Europa.
Num primeiro momento, de 1804 a 1850, tem-se a consolidao das aspiraes
jurdicas burguesas, que incluem, entre outras, a segurana jurdica entendida como um
corpo de normas destinado a proporcionar estabilidade e segurana s relaes privadas.
Desse modo, a Constituio representa a organizao do Estado liberal de Direito e os
Cdigos tm a finalidade de organizar as relaes jurdicas privadas da sociedade
burguesa. A codificao pretendia, assim, ser o nico corpo de regras pertinentes nas
relaes privadas, suprimindo a via consuetudinria, pois esta representava a base de
sustentao jurdica do Antigo Regime. O Cdigo desejava tambm acabar com a
insegurana provocada pela edio de legislaes casusticas emanadas do Poder
Pblico. Nesse perodo, utiliza-se a concepo da propriedade lockeana para justificar o
direito de propriedade.
Na segunda etapa, de 1850 a 1914, ocorre a paulatina passagem da justificao
da propriedade como um fenmeno natural, para o momento civil de propriedade, ou
seja, a progressiva identificao entre propriedade e lei, sendo que a lei tinha o
monoplio de determinar o contedo e os limites da propriedade. A propriedade deixa
ento de ser uma relao natural, mediada pelo trabalho, entre homem e a coisa, para
fundamentar-se na vontade soberana do indivduo127. Nesse perodo comeam a surgir
as primeiras legislaes excepcionais, que no chegam, porm a abalar o papel do
Cdigo Civil como centro da regulao privada. Manifestam-se tambm as primeiras

127
Para N. Irti (La edad de la descodificacin, 1992, p. 17 e seg.) a histria europia, desde da metade do
sculo XIX at o comeo da Primeira Grande Guerra Mundial, o mundo da segurana jurdica (apud
MARTNEZ, 1994:74), entendendo-se segurana como a estabilidade das regras jurdicas e suas
condies de gerais e abstratas. A sociedade sabe de antemo qual deve ser o comportamento do
 136

crticas mais contundentes falta de um papel social da propriedade privada, com a

apresentao de outras concepes dominicais128. Tem-se, ento, a construo terica da
propriedade como um direito subjetivo129.
Um terceiro momento, de 1914 a 1950, o perodo de transio para a
afirmao da propriedade-dever, quando entra em cena o conceito de funo de carter
social da propriedade. Durante as duas Grandes Guerras Mundiais comeam a ser
editadas leis especiais que pouco a pouco vo subtraindo matrias inteiras do Cdigo
Civil, constituindo autnticos micros-sistemas de normas, com princpios autnomos
(MARTNEZ, 1994:106). Assim, essas leis especiais num primeiro momento vo
contrapor-se ao Cdigo, pra logo em seguida acabar suplantando-o na regulao das
relaes privadas.
O perodo que consolida a decadncia do Cdigo Civil como centro das
relaes privadas situa-se depois de 1950. Outra importante caracterstica desse ltimo
perodo o papel da Constituio, que passa a incorporar institutos privados tais como
propriedade, contrato, famlia etc. , o que ocasionou um deslocamento da regulao
privada. Logo, a Constituio passa a conter um ncleo de interesses privados
relevantes, agora sob o manto do direito pblico. O desenvolvimento de leis especiais
possibilita o surgimento da teoria do pluralismo proprietrio, e a propriedade no mais
o conceito unitrio previsto somente no Cdigo, pois pode-se encontrar, nas diversas

indivduo em determinadas situaes e que pode contar com um certo uso do poder coercitivo do Estado
na defesa dos direitos assegurados legalmente.
128
A progressiva identificao entre propriedade e lei e o carter funcional da primeira, vai buscar sua
base terica no positivismo de Comte e Duguit. A concepo liberal do direito de propriedade sofreu
ainda outras crticas nesse perodo. Assim, a Igreja catlica, em 15 de maio de 1891, edita a Encclica
Rerum Novarum, de Leo XIII. Essa Encclica buscava defender a propriedade como um direito natural;
para a doutrina social da Igreja, cabia ao Poder Pblico gerenciar o uso privado para o bem comum.
Proudhon, por sua fez defendia que a propriedade no um direito natural, mas uma criao humana.
Para ele, a propriedade para ser justa, deve ter como condio necessria a igualdade e de modo geral,
mas compreendia a propriedade privada como um roubo. Mas com F. Engels e K. Marx que so
apresentadas as crticas mais radicais e organizadas contra a propriedade. Os dois autores chegam a
propor a abolio da propriedade privada.
129
O direito subjetivo tem que ser considerado uma criao do ordenamento positivo, pois uma unidade
de poder que serve aos interesses do indivduo, atribuda pelo ordenamento jurdico em considerao a
bens e interesses protegidos pela lei. Assim, o direito subjetivo consiste na possibilidade de agir e de
exigir aquilo que as normas de direito atribuem a algum como prprio (direitos e faculdades), o poder
que tem o indivduo de exigir garantias para a realizao de seus interesses, quando estes se conformam
com o interesse social. A concepo dogmtica de direito subjetivo tem um campo de ao livre conferido
ao indivduo pela ordem jurdica, no qual os demais no podem intervir. Igualmente, o direito subjetivo
tem como fonte a norma jurdica que protege o interesse privado, com o intuito de possibilitar a
concretizao do interesse pblico, pois este seria o fim ltimo para a proteo dos interesses privados.
Por essa viso, a propriedade pode ser considerada um direito subjetivo, pois reuni diversas faculdades
(usar, gozar e dispor) disposio do proprietrio. O direito de propriedade no absoluto e ilimitado,
mas configura um determinado ncleo de poderes que asseguram a sua condio como direito subjetivo.
 137

leis esparsas, uma multiplicidade de estatutos proprietrios130. As Constituies desse

perodo condicionam a propriedade ao atendimento da sua funo social, esta passa a
ser vista como um limite ao direito de propriedade, ou como um dever jurdico, a
propriedade-dever131.

3.4. HEGEMONIA DAS LEIS ESPECIAIS NAS RELAES PRIVADAS NO

BRASIL

Processo semelhante ocorreu no Brasil na organizao do Cdigo Civil e na

regulamentao do direito de propriedade, porm com algumas peculiaridades e em
tempo diverso.
Segundo Tepedino (1999:6) a primeira fase de interveno do Estado brasileiro
tem incio logo aps a promulgao do Cdigo Civil. Esse primeiro perodo de
elaborao de leis especiais no tirou a centralidade e exclusividade do Cdigo nas
relaes de direito privado, mas o panorama vai alterar-se a partir da dcada de 30 com
a promulgao de diversas leis que j no poderiam ser consideradas de carter
excepcional. Logo, na segunda fase o legislador brasileiro levou a cabo longa
interveno assistencialista, expresso da poltica legislativa do Welfare State que se
corporifica a partir dos anos 30 (TEPEDINO, 1996:7).
Surge nessa segunda fase a lei especial que regula diversos setores antes
contidos apenas no Cdigo, deixando este de ser o centro das relaes privadas. As
Constituies brasileiras de 1934-37, 1946 e 1967-69 vo, tambm, desempenhar o
papel de orientadores das relaes privadas, com princpios e mandamentos
constitucionais que determinam deveres sociais para o desenvolvimento da atividade
econmica.
A terceira fase marcada pela Constituio de 1988, que no s fortalece a
interveno constitucional nas relaes privadas, antes reservada ao Cdigo Civil, mas
tambm consolida e orienta a tendncia legislativa de regular as relaes privadas por

130
A teoria clssica sobre a multiplicidade de estatutos dominicais e a sua relao com o surgimento das
leis especiais foram discutidas na obra de S. Pugliatti La propriet nel nuovo diritto, 1964 (apud
RODOTA, 1986:49). Segundo Natalino Irti (em La edad de la descodificacin, 1992, p. 34 e seg.) a crise
da centralidade do Cdigo somente uma imagem da apario histrica de grupos e classes emergentes,
de categorias econmicas que exigem especficos marcos e estatutos jurdicos para a satisfao de seus
interesses particulares (apud. MARTNEZ, 1994:109, nota de rodap n 168).
131
A definio da funo social como um limite externo ou interno do direito de propriedade e demais
aspectos trataremos no ponto 9 deste captulo.
 138

leis especiais, que, chamadas de estatutos132, disciplinam exaustivamente inteiras

matrias extradas da incidncia do Cdigo Civil (TEPEDINO, 1999:8).
No mbito dos poderes dominiais no imvel rural, assiste-se na dcada de
trinta, ao incio da publicizao do direito de propriedade com a elaborao do primeiro
Cdigo Florestal (Decreto n 23.793, de 23 de janeiro de 1934), do Cdigo de gua
(Decreto n. 24.643, de 10 de julho de 1934) e do Decreto-lei n 3.365, de 21 de junho
de 1941, que disciplinou as desapropriaes. Esse fenmeno repercute tambm no
mbito constitucional a partir de 1934, com a constitucionalizao do Direito Civil,
movimento que passa pela Emenda n. 10, de 09 de novembro de 1964, que permitiu
vir lume a Lei 4.504/1964 [Estatuto da Terra], at chegar ao texto de 1988 (FACHIN,
1995:128)133.
O Cdigo Civil brasileiro de 1917 um cdigo individualista, que reflete a
estrutura agrria da nossa sociedade. A propriedade contida nessa codificao a do
individualismo do sculo XVIII, cuja lgica se sustenta na apropriao privada e no uso
e gozo exclusivo do proprietrio, o que lhe d a concepo de perpetuidade e
absolutismo do domnio sobre as coisas.
Partindo do pressuposto de que as regras jurdicas so respostas, sob a forma de
proposies normativas, aos problemas da sociedade do seu tempo, a Constituio de
1988 apresenta a propriedade privada rural em um novo patamar, em particular com a
constitucionalizao e repersonalizao do Direito Privado, que significa discutir os
valores que o sistema jurdico colocou em seu centro e em sua periferia (FACHIN,
2000:74). Antes tivemos um Cdigo Civil cujo ncleo era o patrimnio, agora, com o
processo de mudana gerado pela Constituio, o centro passa a ser ocupado pelas
pessoas e suas necessidades fundamentais (no apenas as pessoas individualmente
consideradas, mas tambm imaginadas em grupos solidrios), tais como o direito
terra, a produo sustentvel e o meio ambiente equilibrado.

132
O mesmo autor, ao comentar as leis especiais, apresenta cinco caractersticas desses estatutos: a)
ocorre uma alterao na tcnica legislativa, pois a legislao elaborada tendo em vista objetivos
concretos, no se limitando a garantir regras estveis para os negcios; b) a linguagem utilizada mais
setorizada e menos jurdica, pois busca atender questes objetivas, delimitadas e em alguns casos, de
contedo tcnico; c) as normas buscam incentivar determinados comportamentos que o legislador reputa
positivos (as chamadas leis-incentivos), no se limitando a coibir atos indesejados; d) as leis no se
limitam a disciplinar relaes patrimoniais, principalmente as ligadas a conflitos sociais e ambientais; e)
essas leis possuem um carter contratual, buscando normatizar para determinados grupos, estabelecendo
direitos e obrigaes mnimas a serem respeitadas (TEPEDINO, 1999:9-10).
 139

Capilongo (1997), ao descrever as estruturas normativas do Estado do sculo

XX, informa que as mesmas atuaram com uma dupla racionalidade jurdica: a) formal
(centrada na norma jurdica e dedicada litigiosidade intersubjetiva); b) material
(voltada para os objetivos sociais da aplicao do direito e institucionalizadora da
conflituosidade classista). Logo, a natureza do direito positivo liberal instrumental,
isto , diz respeito aos meios. J o direito positivo do Estado social tem natureza
teleolgica, isto , tem relao com os fins. um sistema que prima pelo seu carter
pragmtico. Esse saber pragmtico exigido pela nova racionalidade jurdica e
pressupe o conhecimento das situaes concretas, para da extrair o mximo da regra.
O direito atual rompe com os postulados de harmonia e homogeneidade da era das
grandes codificaes. A idia de unicidade do sistema jurdico, tendo os cdigos
cumpridos esse papel, substituda por uma viso policntrica, com a edio de
diversas leis especiais que regulamentam diferentes interesses das relaes privadas.
Para dar uma noo geral da discusso sobre as fases do Cdigo Civil
Brasileiro e o direito de propriedade, apresentamos esse quadro, baseado na
classificao de Tepedino (1999):
Pressupostos Gerais Cdigo Civil Propriedade
a
1 . Fase: Valor fundamental: o Constituio do direito A propriedade individual
aps 1920 indivduo. privado. representa a propriedade-
(propriedade- Ntida separao entre O Cdigo Civil regula as liberdade.
liberdade) Estado e sociedade civil. relaes patrimoniais. Instituto central do direito
Direito de propriedade Incio da interveno do privado.
como garantia fundamental Estado, com a promulgao Poder absoluto e exclusivo
da liberdade do cidado de legislao extravagante, sobre o bem, visando
contra as imposies do mas o Cdigo Civil continua utilidade exclusiva de seu
Poder Pblico. sendo o centro da dogmtica titular.
do Direito Civil.
2a. Fase: Consolidao da O Cdigo Civil comea a A propriedade individual
aps 1930. interveno estatal na perder o carter de passa a ter uma funo
(propriedade- economia e nas relaes exclusividade na regulao social que a propriedade-
dever) sociais. das relaes patrimoniais dever
As constituies privadas. A teoria geral da
estabelecem os deveres As legislaes propriedade substituda
sociais no desenvolvimento extravagantes tm um papel pela pluralidade das
da atividade econmica destacado na definio dos situaes jurdicas, ou seja,
privada. limites da autonomia por uma pluralidade de
Superao do privada, contrato e estatutos de propriedade.
individualismo propriedade.
3a. Fase: Busca por um Estado O Cdigo Civil j no A propriedade
final de 1980 social, em que h a mais o centro da regulao constitucional como um
e at hoje. substituio da democracia das relaes patrimoniais. direito fundamental da

133
Resumidamente, podemos dizer que a publicizao ou constitucionalizao designa o fenmeno
jurdico da influncia dos princpios pblicos no direito privado, ou seja, a prevalncia do interesse
coletivo sobre o interesse individual.
 140

representativa pela A legislao extravagante, pessoa humana.

participativa. agora com um novo objetivo, Busca-se compatibilizar os
Superao da diviso passa a regular de forma interesses proprietrios com
tradicional entre direito setorial as relaes sociais e os no-proprietrios.
pblico e direito privado. fala-se na era dos A funo social e
Preocupao ambiental estatutos, que regulam ambiental prevista na
como um componente inteiros setores retirados do Constituio e passa-se a ter
interdisciplinar e Cdigo Civil. a propriedade
transnacional. Com a fragmentao dos agroambiental134.
sistemas de Direito Civil, a
Constituio passa a ser a
unidade das relaes
privadas.
Constitucionalizao do
Direito Civil.

3.5. POSICIONAMENTO DO TRIBUNAL SUPERIOR NA DISCUSSO

SOBRE O DIREITO DE PROPRIEDADE ANTES DA CONSTITUIO
DE 1988

No mbito constitucional, por um bom perodo, houve uma subverso da

hierarquia do sistema legal, pois a Corte Suprema brasileira e os demais tribunais
estaduais continuaram a dar prioridade interpretativa ao Cdigo: os mandamentos
constitucionais eram interpretados luz do Cdigo Civil em detrimento das novas
diretrizes traadas pela Constituio. Pontes de Miranda (1938:491) criticava essa
posio, pois, embora o Brasil tivesse passado por uma profunda transformao desde a
Constituio de 1934, os juristas ainda estavam propensos a s consultar o Cdigo
Civil, principalmente em se tratando de direito de propriedade. Podemos citar como
exemplo da viso conservadora reinante nos tribunais que ainda no haviam superado a
concepo da propriedade senhorial. Um bom exemplo o julgamento do Mandado de
Segurana n 333 (Corte Suprema, 9 de dezembro de 1936) que solicitava a ilegalidade
do ato do Poder Pblico, em cujo Acrdo135 o relator defendeu:

134
Sobre a estrutura e os elementos da propriedade agroambiental discutiremos no prximo captulo.
135
Acrdo a deciso proferida em grau de recurso por um tribunal. Nesta parte do texto, analisaremos a
jurisprudncia do Superior Tribunal Federal (STF). O STF o mais antigo dos Tribunais Superiores, foi
criado com a Constituio de 1891 (na verdade, um pouco antes, por um Decreto) e sempre foi o rgo
mximo do Poder Judicirio no perodo republicano. Alm do STF havia tambm Tribunal Federal de
Recursos, que foi criado pela Constituio de 1946. Esse tribunal foi extinto pela atual Constituio, que
o substituiu pelos Tribunais Regionais Federais e criou o Superior Tribunal de Justia (STJ).
Segundo o art. 92 da Constituio de 1988 so rgos do Poder Judicirio: o Supremo Tribunal Federal, o
Superior Tribunal de Justia, os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais, os Tribunais e Juzes do
Trabalho, os Tribunais e Juzes Eleitorais, os Tribunais e Juzes Militares, os Tribunais e Juzes dos
Estados e do Distrito Federal e Territrios. O STF e os Tribunais Superiores tm sede na Capital Federal e
jurisdio em todo o territrio nacional.
 141

[...] se h indemnizao prvia e justa no caso de desapropriao

(art. 133, 17, 2a parte), ou indemnizao posterior, em caso de
perigo iminente (art. 133, 17, 3a parte), tambm deve existir
quando, sem desapropriao e sem haver perigo iminente, o
Poder legislativo adota medidas que imponham sacrifcios aos
proprietrios (MIRANDA, 1938:494-495).

Pontes de Miranda (1938:495) no seu comentrio da Constituio de 1937 foi

incisivo em sua crtica ao analisar o Acrdo, afirmando:
[...] manifestamente usou de processo exegtico que destoava de
qualquer hermenutica com foros de cincia jurdica. Ademais,
desprezou ele completamente e, em verdade se referiu a
qualquer deles, todos os textos constitucionais relativos
economia dirigida. Em suma: procedeu como se ainda
estivssemos sob o regime constitucional de 1891.

No mesmo comentrio Miranda (1938:496) torna-se ser mais sarcstico ao

dizer:

[...] num corpo [Supremo Tribunal] onde a maioria provm das

Cortes estaduais, restritas a questes de Direito Civil, a questes
entre particulares, a sugestes de privatstica. O Ministro
Octvio Kelly confessou que o Estado pode editar normas de
economia dirigida, mas teria de indemnizar, -semelhana do
que ocorre com a desapropriao. Ora, isso seria negar toda a
economia dirigida, porque, para desapropriar, o Estado no
precisaria de princpios de economia dirigida. Alis, nota-se no
seu voto o esprito acostumado a julgar com a Constituio de
1891. O Ministro Costa Manso disse: o juiz deve, sem dvida,
adaptar a lei s circunstncias criadas pela evoluo da
sociedade. H, porm certas barreiras que so intransponveis.
S a revoluo, cruenta, quando os povos encontram obstculos
satisfao das suas necessidades, ou pacfica, quando possam,
em assemblias constituintes, remodelar as suas instituies
polticas ou sociais, s a revoluo destri princpios
fundamentais da legislao de um povo, como o da
propriedade privada, que uma das colunas mestras da nossa
organizao social. Poder a jurisprudncia admitir as restries
que no a firam essencialmente. No poder, entretanto, no
regime em que vivemos, admitir seja abolida no todo ou em
parte: o Estado smente poder adquirir a propriedade alheia
mediante contrato ou desapropriao, pagando o justo preo
(grifo nosso).

Em seus comentrios, o jurista Pontes de Miranda (grande defensor da

Constituio Federal de 1937) afirma que ocorreram mudanas na vida poltica e social
 142

brasileira aps 1930, que as alteraes legais e constitucionais136 realizadas representam

um rompimento jurdico com os pressupostos que legitimaram o direito de propriedade
no sculo XIX. No entanto, o poder judicirio ainda no aceitara plenamente essa
mudana,
[...] fez-se uma Constituio, em que deliberadamente se
desprezaram os princpios que inspiraram os constituintes
americanos e europeus do Sculo XVIII, a que ainda se
aferravam os constituinte americanos e europeus do Sculo XIX,
e se adotaram, abertamente, qusi por cpia literal, as novas
concepes das Constituies surgidas aps a guerra
(MIRANDA, 1938:497).

A Constituio de 1934 o resultado da revoluo constitucionalista de 1932 e

introduziu a vinculao do direito de propriedade ao bem-estar social, em seu art. 133,
inciso 17. J a Constituio de 1937, outorgada no perodo do Estado Novo, a segunda
do Governo de Getlio Vargas, no mencionou qualquer expresso que pudesse dar um
carter social propriedade. Contudo, essas duas constituies diferem da Constituio
de 1891 no que diz respeito garantia constitucional da propriedade, pois nelas o
contedo e os limites do direito de propriedade so definidos pela lei. Assim, a partir de
1934 as leis regulariam o contedo e os limites do direito de propriedade, como tambm
o seu exerccio. Com base nessa garantia constitucional, foram editadas diversas
legislaes que limitaram o direito de propriedade, conforme j referimos
anteriormente.
O que podemos constatar que, embora tivessem ocorrido mudanas nas leis e
na poltica pblica na dcada de 30, com uma economia dirigida, o Poder Judicirio
continuava a adotar uma compreenso de direito de propriedade absoluto e ilimitado,
ainda que isso representasse atraso econmico e prejuzo financeiro para toda a
sociedade.
As Constituies de 1946 e 1967 (com a emenda n 1 de 1969) asseguraram o
direito de propriedade aos brasileiros e estrangeiros residentes no pas (art. 141, 16 e

136
A primeira Constituio republicana garantiu a propriedade no seu art. 72:
A Constituio assegura a brasileiros e estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade dos direitos
concernentes liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes:
17 O direito de propriedade mantm-se em toda a sua plenitude, salvo a desapropriao por
necessidade, ou utilidade pblica, mediante indenizao prvia.
De acordo com o entendimento doutrinrio, nas Constituio de 1824 e 1891, a propriedade gozava de
plenos poderes e a expropriao era a nica exceo garantia constitucional da propriedade. A partir da
 143

art. 150, 22, respectivamente), contudo vincularam o seu uso ao bem-estar social ou
ao cumprimento da funo social, respectivamente137.
A passagem da propriedade senhorial para a propriedade moderna foi vista pelo
Poder Judicirio como uma mudana mais na formalidade do que no seu contedo, ou
seja, a partir de um perodo certos procedimentos legais deviam ser adotados para
assegurar a legitimidade da propriedade, que ainda era considerada absoluta e exclusiva.
Exemplo dessa assertiva pode-se encontrar na jurisprudncia do Superior Tribunal
Federal (STF), Recurso Extraordinrio (RE) n 25.351 (publicado no Dirio de Justia
de 30 de abril de 1956). O Recurso discutia a ao anulatria de escritura particular que
buscava anular a venda de um imvel rural com base no regime legal anterior ao Cdigo
Civil. O Ministro da Suprema Corte brasileira, Abner de Vasconcelos (RE-CE 25.351,
p. 4), assim se pronunciou como relator:
Era uma fase de transio por que passava a propriedade rural,
at que a populao emancipasse o seu esprito com a aquisio
da cultura. J hoje o panorama bem diferente. Com o progresso
que penetra por toda parte, a propriedade j oferece outra base
aquisitiva, moldada nos preceitos legaes.
Mas, de longe em longe, aflora uma demanda na qual os defeitos
dos ttulos surgem, pedindo-se para eles o rigor das nulidades, na
tentativa de deslocar os bens imveis da posse tranqila dos
detentores atuais, em favor de outrem que o esquecimento do
tempo deixou em passado j remoto.

A opo por uma viso conservadora sobre os direitos de propriedade, na qual

privilegia o instituto jurdico em detrimento da sua funo, no pode ser creditada
crena de que o Poder Judicirio desconhecia a violncia rural reinante naquela poca
no pas. Na Ao Cvel Ordinria n 95, julgada pelo STF (publicada no Dirio de
Justia em 16 de fevereiro de 1966), discutiu-se a disputa pela posse da terra em rea

Constituio de 1934, passou-se a permitir a regulamentao do contedo e dos limites da propriedade

por legislao infraconstitucional.
137
Nesse perodo tambm foram editadas diversas leis que limitaram o direito de propriedade privada.
Entre essas normas, podemos citar: Decreto-lei n 9.750, de 5 de setembro de 1946 (disps sobre os bens
imveis da Unio); a Lei n 1.300, de 28 de dezembro de 1950, alterada pela a Lei n 3.912, de 3 de julho
de 1961 (disciplinou a locao rural); Lei n 4.132, de 10 de setembro de 1962 (complementou o art. 147
da Constituio de 1946 e tratou da desapropriao por interesse social); Lei n 4.504, de 30 novembro de
1964 (criou o Estatuto da Terra); Lei n 4.771, de 15 de setembro de 1965 (instituiu o Cdigo Florestal,
em substituio ao Decreto n 23.793/34); Decreto-lei n 271, de 28 de fevereiro de 1965 (criou o instituto
da concesso de uso como um direito real de uso), Lei n 4.829, de 5 de novembro de 1965 (instituiu o
crdito rural); Lei n 5.709, de 7 de outubro de 1971 (regulamentou a aquisio de imveis por
estrangeiros); Lei n 6.383, de 7 de dezembro de 1976 (estabeleceu o procedimento administrativo e
judicial da discriminatria); Lei n 6.969, de 10 de dezembro de 1981 (disps sobre o usucapio especial).
 144

situada na faixa de fronteira. Os posseiros alegavam a invaso de suas terras por foras
militares do Estado do Paran, para atender a interesse do Banco do Estado do Paran.
O Ministro Evandro Lins e Silva (ACORD 95-PR, p. 14-15) em seu voto afirmou:
As terras situadas na faixa de fronteira tm criado graves
problemas sociais e humanos, sobretudo em conseqncia de
alienaes irregulares, originando at conflitos armados entre
posseiros e grileiros.
extremamente difcil ao poder judicirio conhecer a fundo a
real situao dos litigantes, para distinguir onde est a cobia
dos grileiros e onde encontra o direito dos posseiros, que
cultivam a terra, nela investindo suas economias e enriquecendo-
a com seu trabalho. Tambm no fcil apurar quando o Poder
Pblico est defendendo o legtimo interesse dos possuidores ou
quando est a servio de concesses imorais e criminosas feitas
sombra de interesses escusos.
As decises judicirias, nesses casos, nem sempre solucionam o
litgio, por vezes at agravam o problema.
[...] Isso no quer dizer que no tenhamos de julgar as causas
que sejam postas nossa deciso. uma sugesto ou um
conselho que a experincia est indicando para que no
proliferem demandas e para evitar a repetio de srios atritos,
em virtude de ao de grileiros contra os que lavram e
possuem aquelas terras h muitos anos.

O voto do Ministro Lins e Silva demonstra a falta de segurana ao se tomar

uma deciso sobre o conflito agrrio, pois no se podia ter certeza absoluta da iseno
do Poder Executivo na disputa. Por outro lado, pode-se dizer tambm que a simples
anlise dos documentos contidos no processo no era suficiente para tirar todas as
dvidas suscitadas na discusso da ao, principalmente em relao s questes factuais
presentes numa disputa possessria. No caso em questo, o julgamento foi convertido
em diligncia para que se delimitasse a rea exata ocupada pelos autores da ao, pois
havia indcios de que nas reas circunvizinhas residiam outras famlias de posseiros. O
imvel rural requerido pelos posseiros poderia ser superior ao que eles teriam direito de
fato, e a deciso do Tribunal a favor dos reivindicantes poderia prejudicar o direito de
terceiros.
Mesmo com esse quadro nada promissor, quando se tratava de definir os limites
do direito de propriedade, o Superior Tribunal Federal fez uma clara opo por uma
viso conservadora e ilimitada dos poderes dominiais. Nos acrdos RE n 97.574-8-PB
(publicado no Dirio de Justia em 30 de setembro de 1983) e RE n 99.849-7-PE
(publicado no Dirio de Justia em 11 de novembro de 1983) discutiu-se a
 145

constitucionalidade ou no do artigo 3, incisos II e III e do artigo 11, ambos do

Decreto-lei Federal n 554, de 25 de abril de 1969138.
Os mandamentos constitucionais que fundamentaram a discusso foram os art.
153, 22, da Emenda Constitucional n 1, de 1969 (que previa a perda da propriedade
por desapropriao, com prvia e justa indenizao), e o art. 161, do mesmo Diploma
Constitucional (que definia a forma da desapropriao por interesse social, para fins de
reforma agrria).
O art. 153, 22, in verbis:
assegurado o direito de propriedade, salvo o caso de
desapropriao por necessidade ou utilidade pblica ou por
interesse social, mediante prvia e justa indenizao em
dinheiro, ressalvado o disposto no art. 161, facultando-se ao
expropriado aceitar o pagamento em ttulo da dvida pblica
com clusula de exata correo monetria. No caso de perigo
pblico iminente, as autoridades competentes podero usar da
propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao
ulterior.

Por sua vez, o art. 161 afirmava:

A Unio poder promover a desapropriao da propriedade
territorial, mediante pagamento de justa indenizao, fixada
segundo os critrios que a lei estabelecer, em ttulos especiais da
dvida pblica, com clusula de exata correo monetria,
resgatveis no prazo de vinte anos, em parcelas anuais
sucessivas, assegurada a sua aceitao, a qualquer tempo, como
meio de pagamento at cinqenta por cento do imposto
territorial rural e como pagamento do preo de terras pblicas.

A posio predominante nesses acrdos defendia a tese de que os artigos do

Decreto-lei federal n 554/69 supracitados eram inconstitucionais, porque a Constituio
apenas possibilitou que a lei dispusesse sobre os critrios para a apurao do justo valor
da propriedade; assim, a base legal que servia para a apreciao do preo a ser pago no
poderia depreciar o patrimnio do desapropriado. Considera-se uma indenizao justa a

138
Art. 3 Na desapropriao a que se refere o art. 1, considera-se justa indenizao da propriedade:
I omissis;
II Na falta de acordo, o valor da propriedade, declarado pelo seu titular para fins de pagamento de
imposto territorial rural, se aceito pelo expropriante; ou
III o valor apurado em avaliao, levada a efeito pelo expropriante, quando este no aceitar o valor
declarado pelo proprietrio, na forma do inciso anterior, ou quando inexistir essa declarao.
Art. 11 Na reviso do valor da indenizao, dever ser respeitado, em qualquer caso, como limite
mximo, o valor declarado pelo proprietrio, para efeito de pagamento do imposto territorial rural e
eventualmente reajustado nos termos do 3 do art. 3.
 146

que possibilita a compensao em dinheiro e que reponha, o mais exatamente possvel,

o valor real da coisa desapropriada. Logo, ao particular deve ser resguardada a garantia
de uma indenizao justa, sempre que o Poder Pblico invocar motivo legtimo de
interesse social para desapropriar bem de seu patrimnio, ainda que se trate de um
latifndio, para fins de reforma agrria.
Argumentavam ainda os que defendiam a inconstitucionalidade que a fixao
de limites para o pagamento da desapropriao prevista no art. 11 do Decreto-lei federal
n 554/1969 no se harmonizava com a liberdade de competncia do Judicirio para
apreciar as leses de direito individual, nem com o direito de propriedade. A legislao
ordinria no podia a priori determinar que o justo era o declarado para o pagamento do
imposto territorial rural, pois no qualquer lei que vale, s vale a lei que empregar
critrios compatveis com o direito constitucionalmente assegurado a uma indenizao
justa.
Destarte a compreenso do direito de propriedade defendida partia do
pressuposto de que a Constituio Federal garantia no o valor nominal do imvel
desapropriado, independentemente da modalidade de desapropriao, mas uma
indenizao que correspondesse ao valor real do bem expropriado. O entendimento
sobre o que representa valor real est explicitado na citao da pgina 23 do Acrdo
RE n 99.849-7-PE, referente ao trabalho do jurista Gilberto Siqueira Lopes (A
desapropriao e as limitaes do direito propriedade privada, p. 47). Afirmava o
Professor:
7.2. Partindo-se da idia de que a propriedade especialmente
garantida no texto constitucional e que a expropriao uma
exceo a essa garantia, haja vista que a Constituio de 1824 j
se referia a ela como nica exceo garantia constitucional da
propriedade, tem-se que admitir que o conceito de indenizao
justa no pode sofrer nenhuma limitao. H que ser ampla e
generosamente entendido. Alis, a largueza de esprito com que
os nossos juzes e Tribunais tm decidido sobre a matria no
refoge a essa diretiva. A propsito, cumpre registrar que j antes
da vigncia da Lei da correo monetria os nossos juzes
recorriam ao expediente de ensejar a reavaliao do imvel
sempre que as aes expropriatrias se delongavam no tempo
(grifos nossos).

Logo, entendia-se que ao mesmo tempo em que a Constituio d largos

poderes expropriatrios para o Poder Pblico, como instrumento moderno de justia
 147

social e poltica econmica, ela protege tambm os direitos patrimoniais do

desapropriado, subordinando a desapropriao ao pagamento de uma justa indenizao.
A lei poder estabelecer critrios e procedimentos para a apurao do justo valor do
imvel rural, mas no poder esvaziar a garantia da compensao como pretende os
artigos 3, II e III e 11 do Decreto-lei Federal n 554/1969.
As opinies divergentes e minoritrias defendiam que a desapropriao por
interesse social (art. 161 da Constituio Federal) difere tanto por seus pressupostos
quanto por seus objetivos da desapropriao por utilidade ou necessidade pblica,
prevista no art. 153, 22 da Constituio. O bem sobre o qual recai o processo
desapropriatrio previsto no art. 161 bem definido e distinto, ou seja, a propriedade
territorial rural cuja forma de explorao seja avessa aos valores elementares da ordem
econmica e social, em particular funo social da propriedade.
O Ministro Francisco Rezek em seu voto no RE n 99.849-7-PE (p. 6), no
compartilhando com as opinies prevalecentes do Supremo Tribunal, afirmou:
O objetivo dessa forma expropriatria [desapropriao por
interesse social para fins de reforma agrria] a preservao da
paz pblica, por meio da garantia da explorao da terra de
modo coerente com o valor social que lhe prprio. Cobe-se,
destarte, em funo do interesse coletivo, o uso inepto,
inadequado ou negligente quando no o puro e simples
abandono do patrimnio fundirio.
Ante o perfil peculiar da desapropriao para fins de reforma
agrria, houve por bem o constituinte, nesse caso, exceptuar o
mandamento da prvia indenizao em dinheiro, bem como
cometer ao legislador ordinrio o estabelecimento dos critrios
de fixao do montante indenizatrio justo.
Parece-me certo que a Carta da Repblica d tratamento distinto
ao conceito da justa indenizao, conforme a modalidade
expropriatria em pauta.
No caso da expropriao para reforma agrria, optou o legislador
ordinrio constitucionalmente autorizado a tanto por critrio
que d crdito ao valor atribudo terra pelo proprietrio, para
efeito de tributao. Afinal, nessas hipteses, so os tributos o
benefcio social tangvel que o bem ainda oferece comunidade.
No h despropsito em estimar que o imvel rural, expropriado
para fins de reforma agrria, , com inteira justia, indenizado na
proporo da utilidade que representa para o meio social, e que
tem como parmetro os tributos honrados pelo proprietrio.
(grifo nosso).
 148

Analisando-se as duas posies existentes no Egrgio Tribunal em relao ao

direito de propriedade, a majoritria e a minoritria, e com base no que se examinou at
aqui, percebe-se que o que est no mago da discusso saber se deve prevalecer a
propriedade-liberdade ou a propriedade-dever: a propriedade tem poder absoluto e
exclusivo sobre a coisa determinada, ou a propriedade como fonte de deveres tem que
atender a sua determinao constitucional que a funo social.
Est em discusso tambm se deve ser mantida a concepo monista de
propriedade, prevalecendo a contida no Cdigo Civil, ou se deve ser adotada a
concepo pluralista de dominialidade, introduzida pela Constituio. Um dos
pressupostos da argumentao minoritria estabelecia justamente que o art. 161 da
Constituio recaa sobre um bem especfico, a propriedade latifundiria improdutiva.
A Suprema Corte apresentou um discurso jurdico formal restrito ligado aos
princpios civilistas individualistas, e no aos fundamentos constitucionais e sociais
daquela poca, cujas conseqncias econmicas e polticas so bem conhecidas. De
acordo com a concepo majoritria da Suprema Corte, o proprietrio no pode ser
penalizado duas vezes, na perda do imvel e na desvalorizao de seu patrimnio; por
isso a indenizao tem que ser justa e ampla e generosamente entendida. A
propriedade rural pode no cumprir sua funo social, o seu proprietrio pode sonegar o
fisco, declarando um valor menor para o pagamento do imposto territorial rural, mas
no pode sofrer sanes ao ser desapropriado por interesse social. Essa interpretao
restrita dos princpios constitucionais e legais, que desassociou a discusso jurdica de
suas conseqncias sociais e econmicas, acabou favorecendo o fortalecimento da
propriedade-liberdade na jurisprudncia brasileira. S recentemente, com a Constituio
de 1988, comeou a ocorrer alguma mudana no juzo jurisprudencial.
Se a Europa e nos Estados Unidos a concepo de propriedade foi utilizada
para alavancar o desenvolvimento industrial e econmico, sofrendo mudanas para
melhor responder s demandas scio-econmicas do final do sculo XIX e do sculo
XX (passagem da propriedade-liberdade para a propriedade-dever)139.

139
A maioria da doutrina e da jurisprudncia europia compreende que o direito de propriedade constitui
um direito previamente limitado na sua origem pela funo social (FERNANDES, 2001:191). Podemos
citar como exemplo de jurisprudncia europia apoiada na concepo de propriedade-dever a Sentena do
Tribunal Constitucional espanhol de 17 de novembro de 1984, que afirma: o reconhecimento dos
denominados direitos de carter econmico-social... conduz a uma interveno do Estado para faz-los
efetivos, a vez que adota de uma transcendncia social o exerccio de seus direitos pelos cidados
especialmente dos contedos patrimonial com o da propriedade e ao cumprimento de determinados
deveres... (apud VAZQUEZ, 1988:118).
 149

No Brasil, a viso do direito de propriedade prevista na legislao (ordinria e

constitucional) desvinculou da concepo encontrada na jurisprudncia dos Tribunais.
Os Tribunais optaram por manter uma concepo conservadora que privilegiou os
poderes absolutos e exclusivos dominiais em detrimento das novas bases de
legitimidade e funcionalidade da propriedade previstas nos mandamentos
constitucionais, os quais requeriam uma propriedade que estimulasse o acesso terra e o
crescimento econmico. Pode-se afirmar que, em parte, o descompasso entre a
legislao ordinria e a jurisprudncia, deve-se ao conceito individualista de
propriedade do Cdigo Civil, que j tinha sido superado com a Constituio de 1934,
mas que os Tribunais continuavam a aplicar.
Assim, a constitucionalizao e a despatrimonializao da jurisprudncia
s vai ocorrer quando o Poder Judicirio comear a dar prioridade interpretativa para
Constituio e o Cdigo Civil deixar de ser o ponto de partida das relaes privadas.

3.6. DIREITO DE PROPRIEDADE E O NOVO CDIGO CIVIL

No dia 11 de janeiro de 2002, foi publicado no Dirio Oficial da Unio o Novo

Cdigo Civil Brasileiro (CCB), Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, com seus 2040
artigos, e que vigora desde o incio de 2003. Foram 27 anos de debates no Congresso
Nacional, desde o projeto original at a proposta final140. O Novo Cdigo, antes mesmo
de entrar em vigor, j est para ser aperfeioado, pois tramitam no Congresso Nacional
diversos projetos de lei que pretendem rever mais de 150 de seus artigos. Nesse aspecto,
preciso analisar em que contexto est colocado o novo Cdigo e at que ponto
incidiro restries sobre o direito de propriedade.

140
A primeira iniciativa propriamente dita de elaborao de novo Cdigo Civil ocorreu em 1961 com o
preparo de um anteprojeto, a cargo do Professor Orlando Gomes. Em razo da renncia do Presidente da
Repblica o estudo s foi retomado em 1962, ainda sob a responsabilidade de Orlando Gomes. Esse
anteprojeto foi apresentado em maro de 1963. Submetido a uma Comisso Revisora, de que
participaram, com o autor, o Ministro Orozimbo Nonato e o professor Caio Mrio da Silva Pereira, o
Anteprojeto foi entregue, solenemente, em 28 de setembro de 1963. Em maio de 1969, foi constituda a
"Comisso Revisora e Elaboradora do Cdigo Civil", composta dos professores Miguel Reale, na
qualidade de Supervisor, Jos Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes,
Ebert Chamoun, Clovis do Couto e Silva e Torquato Castro, de cujos estudos resultou novo anteprojeto,
publicado em 18 de junho de 1974. A coordenao final dos trabalhos esteve a cargo do Professor Miguel
Reale. Durante todo esse perodo, foi marcante o debate, em decorrncia das trs vises diferentes: a) a
dos que queriam a reforma total do Cdigo; b) a dos que defendiam uma reforma parcial; c) a dos que
alegavam o esgotamento do processo histrico-cultural da codificao.
 150

O Cdigo Civil de 2002 pode ser considerado novo em dois aspectos: altera
artigos, a fim de se adequar nova realidade brasileira; e, em relao a sua funo, no
pretende mais ser o centro e o nico instrumento de regulao do Direito Privado.
A Comisso Revisora e Elaboradora do Cdigo Civil e os parlamentares
apresentaram sociedade brasileira um Cdigo que em boa parte conseguiu
acompanhar as inovaes introduzidas pela Constituio de 1988. Conforme o
posicionamento de um dos juristas que participou do anteprojeto do Cdigo Civil,
Miguel Reale (2001a), o texto do novo Cdigo Civil obedece a trs princpios
fundamentais: eticidade, sociabilidade e operabilidade. No que diz respeito s questes
ticas, optou-se por normas genricas ou clusulas gerais, sem a preocupao de
excessivo rigorismo conceitual, na perspectiva de superar o apego do Cdigo Bevilqua
ao formalismo jurdico e ao tecnicismo institucional. No que tange sociabilidade, um
dos objetivos foi a superao do carter individualista da lei anterior, buscando tornar o
Cdigo um importante instrumento de paz social. Em relao operabilidade, o
legislador buscou estabelecer solues normativas com o intuito de facilitar a
interpretao e a aplicao do Cdigo.
Procurou-se preservar do Cdigo de 1917 os pontos que so atuais, pois no se
podia desprezar o acervo de doutrina e jurisprudncia que em razo dele se constituiu.
As matrias contidas na nova codificao so as que j esto consolidadas na doutrina
ou na jurisprudncia, ficando para a legislao especial as questes ainda em processo
de estudo ou que extrapolam o campo do Direito Civil, envolvendo outros ramos do
direito. Logo, visou-se a unificao no do Direito Privado, mas do Direito das
obrigaes (REALE, 2001b).
Deste modo, ao referir-se ao CCB de 2002 preciso ter em mente que a
Constituio de 1988 constituiu novos fundamentos para a interpretao do direito,
destacando-se entre eles a dignidade da pessoa humana e a funo social da
propriedade, o que ocasionou a superao da mentalidade individualista e
patrimonialista nas relaes privadas141. Agora, as regras civis contidas na nova
codificao tero que ser interpretadas luz dos mandamentos constitucionais,

141
O Cdigo emprega a expresso ser humano em lugar da palavra homem anteriormente utilizada,
de modo a indicar a nova compreenso que a sociedade tem dos direitos e deveres da mulher e do
homem. Um exemplo do novo contexto em que se coloca o Cdigo, a declarao da funo social do
contrato previsto no art. 421: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo
social do contrato.
 151

subvertendo, desse modo, a hierarquia interpretativa conservadora anteriormente

predominante, conforme discutimos anteriormente.
O direito de propriedade, ao regular os direitos e deveres do proprietrio no uso
particular dos recursos naturais e a relao desse proprietrio com outros sujeitos,
manifesta-se sensvel s mudanas das condies histricas. Nas circunstncias atuais,
quando a legislao menciona a utilizao do bem pelo proprietrio (usus e usus
fructus), refer-se ao gozo e disposio em sentido restrito. A utilizao no pode ser
interpretada como envolvendo somente os atos e atividades de utilizao
autonomamente decididos pelo indivduo, que detm os poderes dominais, porque
tambm abrange as leis e as medidas administrativas que tm o efeito de configurar o
atual contedo do direito de propriedade (RODOTA, 1986:405). O direito de
propriedade tem sofrido transformaes na construo doutrinria e jurisprudencial, e
isso ocorre tambm quando se legisla sobre o uso e o domnio dos recursos hdricos, do
espao areo, do subsolo, da floresta, etc. O Cdigo Civil napolenico admitia a
regulao legislativa do gozo, que compreendia obrigaes para o proprietrio; contudo,
com os pressupostos constitucionais contemporneos o regime jurdico do gozo
encontra-se, necessariamente, em consonncia com o princpio da funo social142. Esta
a referncia para os limites do direito de propriedade.
Com a promulgao da Constituio de 1988, ficou superada definitivamente a
concepo de propriedade com base no conceito individualista, pois o contedo do
direito deve estar de acordo com a funo social. Deste modo, o proprietrio j no o
exclusivo titular do bem, ainda que goze de certo poderes sobre esse bem, pois o
cumprimento dos deveres tendo em vista a satisfao da finalidade social do direito que
legitima o poder, a conservao e a tutela da propriedade pelo Estado. Nesse contexto
afirma Barnez (1988:89):
O proprietrio j no como confundia a doutrina liberal o
titular de um direito sobre o bem, seno, mais precisamente, o
titular de alguns poderes, que tem como objeto o bem. Porque,
em efeito, no cabe ainda identificar o direito de propriedade
com a sujeio ou submisso de uma poro do mundo fsico a
indiscriminada vontade de seu titular.

142
Voltamos a lembrar que a funo social da propriedade ser discutida, de modo mais aprofundado, no
item nove deste captulo.
 152

A classificao da propriedade ser aprofundada quando estudarmos a sua

funo e estrutura. A anlise da propriedade privada rural fundamentando-se no
pressuposto da pluralidade dominical para cada uma das figuras de propriedade. Seria
possvel falar de uma funo e uma estrutura distintas para a propriedade agrria.
Especificamente em relao propriedade rural, h a seguinte referncia no Cdigo
Civil143:
Art. 1228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor
da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que
injustamente a possua ou detenha.
1 O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia
com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que
sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei
especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio
ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada
a poluio do ar e das guas.
2 So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer
comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de
prejudicar outrem.
3 O proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de
desapropriao, por necessidade ou utilidade pblica ou
interesse social, bem como no de requisio, em caso de perigo
pblico iminente.
4 O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o
imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse
ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel
nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em
conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo
juiz de interesse social e econmico relevante.
5 No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa
indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a
sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos
possuidores.

143
Outros artigos que se referem diretamente propriedade so:
Art. 1229. A propriedade do solo abrange a do espao areo e subsolo correspondentes, em altura e
profundidade teis ao seu exerccio, no podendo o proprietrio opor-se a atividades que sejam
realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que no tenha ele interesse legtimo em
impedi-las.
Art. 1230. A propriedade do solo no abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais
de energia hidrulica, os monumentos arqueolgicos e outros bens referidos por leis especiais.
Pargrafo nico. O proprietrio do solo tem o direito de explorar os recursos minerais de emprego
imediato na construo civil, desde que no submetidos a transformao industrial, obedecido o disposto
em lei especial.
Art. 1231. A propriedade presume-se plena e exclusiva, at prova em contrrio.
Art. 1232. Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietrio,
salvo se, por preceito jurdico especial, couberem a outrem.
 153

O pargrafo primeiro do artigo supracitado vincula diretamente a atividade

agrria realizada no imvel rural s legislaes ambientais, o que representa um avano
e expressa a preocupao constitucional com a proteo da natureza. Assim, a funo
social deve observar as finalidades econmicas, sociais e ambientais, pois o exerccio do
direito de propriedade no pode mais se isentar de proteger a natureza com a escusa de
que precisa produzir.
O ponto que pode gerar polmica o 4 do art. 1228 do Cdigo Civil, pois
cria uma nova categoria jurdica que objetiva transferir os poderes dominiais para quem
estiver em ocupaes coletivas. Os pressupostos para caracterizar essa nova forma de
aquisio da propriedade so: estar na rea h mais de cinco anos, ter nesse perodo a
posse ininterrupta e de boa-f, ser uma ocupao coletiva e realizar obras e servios.
Caber doutrina e ao Poder Judicirio definir o que se entende por: a) extensa rea
urbana ou rural, b) considervel nmero de pessoas, c) obras e servios considerados de
interesse social e econmico relevante.
O 4 do art. 1228 do Cdigo Civil possui elementos do usucapio e da
desapropriao144, pois o proprietrio perder o domnio do imvel, mas no o direito de
ser indenizado, se um grupo de pessoas for a juzo reivindicar uma rea particular.
Porm, a aplicao do 4 do art. 1228 do Cdigo Civil s ser factvel como
alternativa ao usucapio especial previsto no art. 1239 do Cdigo Civil ou o art. 191 da
Constituio Federal (CF), ou seja, se cada lote ocupado for superior a 50 hectares.
Caso contrrio, ser mais conveniente solicitar a rea pretendida via usucapio porque
no haver necessidade de pagar a justa indenizao devida ao proprietrio. Outra
possibilidade ingressar em juzo com as duas aes: a de usucapio e a de
reconhecimento de apropriao coletiva, pois a indenizao incidir somente na rea
que exceder aos 50 hectares. Mas, se o grupo no tiver dinheiro suficiente para
indenizar o proprietrio, ter que aguardar a desapropriao por interesse social, ou
poder reivindicar uma rea menor. Em suma, o art. 1228 tem boas intenes, mas sua
aplicao restrita, dado o baixo poder aquisitivo dos possveis beneficirios previstos
nesse preceito legal. Doravante, esse novo instituto jurdico pode desempenhar um

144
O usucapio um modo de aquisio da propriedade em decorrncia do lapso temporal (prescrio
aquisitiva), ou seja, a aquisio do domnio pelo uso prolongado, conforme est previsto nos arts. 1238
a 1242 do CCB. A desapropriao ocorre quando algum privado da propriedade pelo Poder Pblico,
para satisfazer um interesse social ou por utilidade ou necessidade pblica, com o pagamento de uma
indenizao devido perda do patrimnio.
 154

papel importante na resoluo dos conflitos agrrios como uma ao reivindicatria dos
possuidores de terras devolutas, permitindo a expropriao forada e, admitindo, assim,
a apropriao privada de pequenas glebas de terras devolutas. Pode-se denominar esse
instrumento de legitimao privada de gleba de terras145.
Outra novidade introduzida foi a reduo dos prazos para o usucapio. O art.
146
1238 fixa em 15 anos o prazo para a aquisio da propriedade imvel,
independentemente de ttulo e de boa-f. Esse prazo, reduz-se a dez anos se o
possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia, ou nele realizado obras ou
servios de carter produtivo. Pelo art. 1239147, cai para cinco anos o prazo para o
possuidor adquirir o domnio de rea em zona rural no superior a 50 hectares, se torn-
la produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia. O art. 1240148
afirma que se algum possuir, como sua, rea urbana at 250 metros quadrados, por
cinco anos ininterruptos, e sem oposio, utilizando-a para sua moradia e de sua famlia,
adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel. O art.

145
A jurisprudncia tem se mostrado contrria possibilidade de usucapir terras devolutas diante da
diretriz constitucional segundo a qual os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio
(Pargrafo nico do art. 191 da CF). Sobre essa matria ver os Acrdos do Superior Tribunal de Justia
CC 175/RS, publ. D.J. em 28/08/1989 e RESP 29075/MG, publ. D.J. em 11/09/1995. Desse modo, como
o 4 do art. 1228 do CCP no trata de usucapio, pode-se ter um instrumento til para regularizar a
situao fundiria em face da inrcia do Poder Pblico, desde que se entenda o proprietrio no seu sentido
lato: proprietrio de bens privados e pblicos. Atualmente a ao judicial de legitimao de posse de
iniciativa exclusiva do Poder Executivo.
146
Art. 1238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem oposio, possuir como seu um imvel,
adquire-lhe a propriedade, independentemente de ttulo e boa-f; podendo requerer ao juiz que assim o
declare por sentena, a qual servir de ttulo para o registro no Cartrio de Registro de Imveis.
Pargrafo nico. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se- a dez anos se o possuidor houver
estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo.
147
Art. 1239. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco
anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra em zona rural no superior a cinqenta hectares, tornando-
a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade.
Esse usucapio especial j previsto na Constituio Federal, em seu art. 191.
148
Art. 1240. Aquele que possuir, como sua, rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados,
por cinco anos ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia,
adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
1 O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos,
independentemente do estado civil.
2 O direito previsto no pargrafo antecedente no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma
vez.
Esse usucapio especial tambm j previsto na Constituio Federal, no art 183.
Art. 1241. Poder o possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapio, a
propriedade imvel.
Pargrafo nico. A declarao obtida na forma deste artigo constituir ttulo hbil para o registro no
Cartrio de Registro de Imveis.
 155

1242149 prev que adquire tambm a propriedade do imvel aquele que, contnua e
incontestavelmente, com justo ttulo e boa-f, o possuir por dez anos. Esse prazo
reduzido a cinco anos se o imvel houver sido adquirido onerosamente, com base em
transcrio constante do registro prprio, cancelada posteriormente, desde que os
possuidores nele tiverem estabelecido sua moradia, ou realizado investimento de
interesse social e econmico.
Uma exceo regra de que a terra o principal e o que se encontra no solo
(construes, plantaes e recursos naturais) acessrio acha-se no art. 1255 do Cdigo
Civil150. Nele consolida-se a tendncia de privilegiar o que possui valor econmico
maior, adquirindo-se a propriedade do solo, mediante pagamento da indenizao fixada
judicialmente, se no houver acordo. Dependendo da circunstncia e do valor
monetrio a ser determinado pelo judicirio, esse artigo pode tornar-se mais interessante
do que a situao prevista no 4 do art. 1228.
Outra inovao incorporada foi o confisco de imvel abandonado com dvidas
fiscais, previsto no art. 1276 do Cdigo Civil151, cabendo a doutrina e a jurisprudncia
definir quais os elementos exteriores que caracterizam a inteno de no mais o
conservar em seu patrimnio.
No geral pode-se dizer que as alteraes introduzidas na parte dedicada
propriedade territorial individual no Cdigo Civil de 2002 acompanharam as tendncias
dominantes na jurisprudncia e o que j estava previsto na Constituio ou em leis
esparsas. Em um ou outro ponto a codificao inovou, mas sem introduzir srios limites
ao direito de propriedade ou representar qualquer incentivo invaso de glebas urbanas

149
Art. 1243. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes,
acrescentar sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), contanto que todas sejam contnuas, pacficas
e, nos casos do art. 1.242, com justo ttulo e de boa-f.
Art. 1244. Estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam,
suspendem ou interrompem a prescrio, as quais tambm se aplicam usucapio.
150
Art. 1255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietrio,
as sementes, plantas e construes; se procedeu de boa-f, ter direito a indenizao.
Pargrafo nico. Se a construo ou a plantao exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele
que, de boa-f, plantou ou edificou, adquirir a propriedade do solo, mediante pagamento da indenizao
fixada judicialmente, se no houver acordo.
151
Art. 1276. O imvel urbano que o proprietrio abandonar, com a inteno de no mais o conservar em
seu patrimnio, e que se no encontrar na posse de outrem, poder ser arrecadado, como bem vago, e
passar, trs anos depois, propriedade do Municpio ou do Distrito Federal, se se achar nas respectivas
circunscries.
1 O imvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstncias, poder ser arrecadado, como
bem vago, e passar, trs anos depois, propriedade da Unio, onde quer que ele se localize.
2 Presumir-se- de modo absoluto a inteno a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de
posse, deixar o proprietrio de satisfazer os nus fiscais.
 156

ou rurais. De fato, o Cdigo preocupa-se mais em regular as formas de aquisio e de

perda da propriedade e as relaes com terceiros (construes, plantaes, direitos de
vizinhana, direito de construir), ficando as definies das formas de utilizao para as
legislaes especiais e administrativas.

3.7. NATUREZA JURDICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Para que se possa determinar se a propriedade ou no um direito fundamental

preciso primeiro definir o que se entende por direito fundamental. Canotilho
(1989:434) assim define os direitos fundamentais:
[...] direitos fundamentais so os direitos do homem, jurdico-
institucionalmente garantidos e limitados espacio-
temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da prpria
natureza humana e da o seu carter inviolvel, intemporal e
universal; os direitos fundamentais seriam os direitos
objetivamente vigentes numa ordem jurdica concreta.

No se pode negar que os direitos fundamentais possuem uma tripla

importncia: a individual (pessoal), a institucional e a processual. Logo, dizer que na
teoria os direitos fundamentais tm um nico valor (subjetivo) e apenas uma funo
(proteo da esfera livre e individual do cidado) partir de uma fundamentao j
superada, pois a garantida dos direitos fundamentais exige a interveno pblica para
assegurar o cumprimento e a efetivao desses direitos, diferentemente da concepo
liberal, que propugnava a abstinncia estatal (CANOTILHO, 1989).
Outro aspecto relevante a ser lembrado so as trs dimenses dos direitos
fundamentais. Sarlet (2001:49) explica a necessidade de substituir o termo gerao
por dimenso:
Com efeito, no h como negar que o reconhecimento
progressivo de novos direitos fundamentais tem o carter de um
processo cumulativo, de complementaridade, e no de
alternncia, de tal sorte que o uso da expresso geraes pode
ensejar a falsa impresso da substituio gradativa de uma
gerao por outra...
 157

No presente trabalho, empregar-se- o termo dimenso, seguindo a esteira da

mais moderna doutrina. As dimenses dos direitos fundamentais so as seguintes152:
a) A primeira dimenso abrange os direitos civis e polticos. Esses direitos
surgiram com as revolues burguesas dos sculos XVII e XVIII, fruto do liberalismo e
de sua formulao pelo Iluminismo de base racional. Foram reconhecidos pelas
constituies do sculo XVIII, de cunho individualista, que buscavam afirmar os
direitos do indivduo frente ao Estado, na tentativa de demarcar uma rea de no
interveno do Poder Pblico e uma esfera de autonomia individual em face de seu
poder. Podemos enumerar como direitos civis os direitos vida, liberdade,
propriedade e igualdade perante a lei. Mais tarde foram acrescidos os direitos
liberdade, que esto ligados liberdade de expresso, manifestao, reunio e
associao. Os direitos de participao poltica so os direitos de voto, o sufrgio e a
possibilidade de concorrer a cargos pblicos eletivos.
b) A segunda dimenso envolve os direitos econmicos, sociais e culturais.
Esses direitos surgem em decorrncia da deplorvel situao da populao pobre das
cidades industrializadas da Europa Ocidental. Em resposta ao tratamento oferecido pelo
capitalismo industrial de ento, e diante da inrcia do prprio Estado Liberal, a partir de
meados do sculo XIX floresceram diversas doutrinas de cunho social que defendiam a
interveno estatal como forma de reparar a iniqidade vigente. Ao contrrio dos
direitos fundamentais de primeira dimenso, estes pressupem o alargamento da
competncia estatal, requerendo a interveno do Poder Pblico para reparar as
condies materiais de existncia de contingentes populacionais. Foi no sculo XX,
principalmente aps as duas Grandes Guerras Mundiais, que esses novos direitos
fundamentais acabaram sendo consagrados em um grande nmero de constituies. O
aspecto distintivo dos direitos de segunda dimenso est na sua aparncia externa como
ao positiva, uma vez que no se cuida mais de garantir uma esfera de liberdade
individual em que o Estado no pode interferir, procura-se agora assegurar a
interveno do Poder Pblico com o intuito de garantir a efetivao desses direitos
sociais. Portanto, no se cogita mais de liberdade do e perante o Estado, e sim de
liberdade por intermdio do Estado (SARLET, 2001:51). Embora sejam tambm
denominados de sociais, os direitos de segunda dimenso no podem ser confundidos
com os direitos coletivos e/ou difusos de terceira dimenso, pois aqueles referem-se

152
Para aprofundar o estudo dos direitos fundamentais veja a obra de Canotilho (1989) e Sarlet (2001).
 158

pessoa individual e buscam a justia social, quando se trata, principalmente, de

reivindicaes da classe operria. Os direitos de segunda dimenso so: a liberdade de
organizao e de sindicalizao, o direito de greve, o direito de receber um salrio
mnimo, o direito a frias e ao repouso semanal remunerado, a limitao da jornada de
trabalho etc.
c) Os direitos de terceira dimenso, tambm denominados direitos de
fraternidade ou de solidariedade, so os direitos de titularidade coletiva ou difusa. Esses
direitos tm por destinatrio principal o gnero humano mesmo, num momento
expressivo de sua afirmao como valor supremo em termos de existencialidade
concreta (Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 1997, p.523 apud SARLET,
2001:52). O que distingue esses direitos dos demais a sua titularidade coletiva, muita
vezes indefinida, tendo como destinatrio a humanidade. Assim, os direitos de terceira
dimenso buscam assegurar os direitos transindividuais, das futuras geraes, exigindo
esforos e responsabilidades que transpassam as fronteiras nacionais, pois sua
efetivao requer tambm aes internacionais e globais. Esses direitos comearam a
ser incorporados pelas constituies aps 1970, mas nem por isso pode-se deixar de
consider-los como os direitos fundamentais do sculo XXI. Entre esses direitos esto o
direito paz, autodeterminao dos povos, ao desenvolvimento, o direito infncia, o
direito dos idosos, o direito das minorias polticas, o direito ao meio ambiente e
qualidade de vida, utilizao e conservao do patrimnio histrico e cultural e o
direito de comunicao.
Resumindo, pode-se afirmar que os direitos fundamentais de primeira dimenso
so os direitos polticos, civis e cvicos e consolidam-se balizando o poder de ao do
Estado. Os direitos fundamentais de segunda dimenso so os direitos sociais,
econmicos e culturais, que impem uma ao positiva ao Estado. J os de terceira
dimenso so os direitos coletivos e difusos, que exigem uma ao positiva de
implicao tanto no mbito dos Estados, como na esfera global.
Como se afirmou anteriormente, classificar os direitos fundamentais no
significa que uma dimenso sucede outra, pois h uma verdadeira interao entre as
dimenses. Pode-se mesmo falar em fuso dos direitos fundamentais j consagrados
com os trazidos mais recentemente. Nessa perspectiva analisaremos a concepo dos
direitos fundamentais na Constituio de 1988 e verificaremos se a propriedade pode ser
considerada um direito fundamental.
 159

3.8. A CONCEPO DE PROPRIEDADE NA CONSTITUIO DE 1988

Pretende-se discutir neste item a existncia de um contedo constitucional

fundamental da propriedade e tambm apresentar as dimenses jurdicas da
propriedade.
Pela primeira vez os direitos fundamentais tiveram um tratamento digno de sua
importncia, a Constituio Federal de 1988 apresenta os direitos fundamentais em uma
posio destacada, reconhecendo-os como parmetro hermenutico e de valor da ordem
constitucional e jurdica. O catlogo dos direitos fundamentais expressos no Ttulo II da
Constituio Federal contempla as diversas dimenses acima referidas, em harmonia
com a Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948 e com as declaraes
internacionais153.
O art. 5, 1, da CF154 reconhece que os direitos e garantias fundamentais
possuem aplicabilidade imediata, independentemente de norma reguladora
infraconstitucional ou definidora de seu contedo. A Constituio foi mais longe ainda
na proteo dos direitos fundamentais ao afirmar no seu art. 60, 4155, de que esses
direitos gozam das clusulas ptreas, que impedem a sua supresso pelo poder
constituinte derivado ou pelo legislador ordinrio.
A regra contida no art. 5, 2, da CF consagrou o conceito materialmente
aberto dos direitos fundamentais. Logo, pode-se deduzir que o catlogo dos direitos
existentes no Ttulo II, dos Direitos e Garantias Fundamentais, no um rol de direitos

153
Pontes de Miranda (1953:6) nos seus comentrios sobre a Constituio de 1946, classifica os direitos
fundamentais em absolutos e relativos. Os absolutos seriam a liberdade pessoal, a inviolabilidade do
domiclio e a inviolabilidade da correspondncia, e a lei pode apenas regular as excees desses direitos.
Os relativos seriam os direitos de contrato, de comrcio e indstria, e o direito de propriedade, e valem
conforme a regulamentao legal.
154
Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantido aos brasileiros e
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
a propriedade, nos termos seguintes:
_______________________________________________________________

1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.

2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e
dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil
seja parte.
155
Art. 60, 4 - No ser objeto de deliberao a proposta tendente a abolir:
I a forma federativa de Estado;
II o voto direto, secreto, universal e peridico;
III a separao dos poderes;
 160

taxativo, visto que outros direitos podem ser encontrados em outras partes da
Constituio, direitos esses que, devido os seus contedo e importncia, podem ser
equiparados aos direitos fundamentais, ou seja, no h uma limitao quanto posio
no texto constitucional. Da leitura do pargrafo mencionado, deduz-se tambm que,
alm dos direitos fundamentais expressos na Constituio, sero equipados aos direitos
fundamentais aqueles previstos em tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte.
Em virtude dessas caractersticas dos direitos fundamentais (materialmente
abertos e dispersos no corpo constitucional), deve-se reconhecer a existncia de um
sistema de direitos fundamentais na Constituio de 1988, este necessariamente ser,
no propriamente um sistema lgico-dedutivo (autnomo e auto-suficiente), mas, sim,
um sistema aberto e flexvel, receptivo a novos contedos e desenvolvimentos,
integrado ao restante da ordem constitucional, alm de sujeito aos influxos do mundo
circundante (SARLET, 2001:77).
Mesmo admitindo a grande dificuldade de se encontrar uma unidade de
contedo no rol de direitos fundamentais existentes na Constituio, pode-se afirmar
que boa parte desses direitos se identifica com o princpio fundamental da dignidade da
pessoa humana, previsto no art.1o, inciso III da CF156, em particular com os direitos
fundamentais autnomos da propriedade e do meio ambiente. Desse modo, o princpio
da dignidade da pessoa humana o referencial para a aplicao e interpretao de boa
parte dos direitos fundamentais. Apesar de toda dificuldade para elaborar um
significado e contedo para esse princpio, no se pode olvidar que a dignidade humana
algo real, facilmente detectado nas situaes em que ela agredida. A dignidade pode
ser definida da seguinte maneira:
[...] o elemento integrante e irrenuncivel da natureza da pessoa
humana, algo que se reconhece, respeita e protege, mas no
que possa ser criado ou lhe possa ser retirado, j que existe em
cada ser humano como algo que lhe inerente. No , portanto,
sem razo que se sustentou at mesmo a desnecessidade de uma
definio jurdica da dignidade da pessoa humana, na medida em

IV os direitos e garantias individuais.

156
Art. 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios
e do Distrito Federal, constitui-se em estado democrtico de direito e tem como fundamentos:
I a soberania;
II a cidadania;
III a dignidade da pessoa humana;
IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V o pluralismo poltico.
 161

que, em ltima anlise, se cuida do valor prprio, da natureza do

ser humano como tal (SARLET, 2001:106)157.

A dignidade da pessoa humana engloba o respeito e a proteo da integridade

corporal e psicolgica do indivduo, o que inclui no s a agresso direta ao indivduo,
mas tambm os elementos materiais necessrios a sua sobrevivncia. Nessa linha,
preciso assegurar tambm condies justas e adequadas de vida para o indivduo.
Indivduo em um sentido amplo, abrangendo as caractersticas particulares, fsicas e
psquicas, mas tambm as que envolvem a sua famlia, a moradia, o local de trabalho, a
segurana pblica e o meio ambiente.
Dentro desse contexto, pode-se compreender a propriedade como um direito
fundamental e constitucional, previsto no art. 5, incisos XXII e XXIII158, no art. 170,
incisos II e III159; e no art. 186160. indubitvel que o direito constitucional positivo
vigente outorga propriedade o status jurdico de propriedade privada constitucional
como um direito fundamental.
A propriedade constitucional tem o seu regime jurdico e o seu contedo
determinados normativamente na Constituio e nas leis infraconstitucionais, assunto
que aprofundaremos quando discutirmos o contedo essencial da propriedade (itens 8.1
e 8.2.). Assim, a propriedade constitucional possui um contedo determinado
constitucionalmente e um contedo determinado pelo legislador ordinrio.

157
Deve-se realar que, para Sarlet (2001) os direitos fundamentais no constituem um sistema distinto,
independente, em relao ao restante do texto constitucional, seja o que concerne aos princpios
constitucionais, seja o que concerne parte organizacional. Sarlet tambm defende a idia de que o
princpio da dignidade humana no consegue abranger o extenso catlogo dos direitos fundamentais
previsto fora e dentro da Constituio de 88. O jurista lusitano, Jos Carlos Vieira de Andrade, em sua
obra Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976, 1987, p. 83 e segs. (apud SARLET,
2001:99) sustenta que os direitos fundamentais possuem um contedo comum baseado no princpio da
dignidade humana. Com base na Constituio italiana, Perlingieri (1997:228) chega a afirmar que a
propriedade no pode ser exercida em contraste com a utilidade social ou de modo a provocar dano
segurana, liberdade, dignidade humana.
158
Art. 5, incisos XXII e XXIII: garantido o direito de propriedade; a propriedade atender a sua
funo social, respectivamente.
159
Art. 170 A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes
princpios:
___________________________________________________________
II propriedade privada;
III funo social da propriedade;
160
Art. 186 A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo
critrios e graus de exigncia estabelecido em lei, aos seguintes requisitos:
I aproveitamento racional e adequado;
II utilizao racional dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente;
III observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho;
 162

O fato de a Constituio reconhecer propriedade o estatuto de direito

fundamental, no importa a concesso de imunidade geral e irrestrita ao direito
dominical, pelo contrrio, a propriedade constitucional est vinculada a sua funo de
proteo pessoal, garantia de que a propriedade ser mais um instrumento para a
concretizao da dignidade da pessoa humana. O Direito Constitucional designa
determinada propriedade como direito fundamental, atribuindo-lhe especial proteo;
por isso nem toda propriedade privada pode ser considerada direito fundamental e como
tal ser protegida. esse o pressuposto desenvolvido por Comparato (1997:96) ao
afirmar:
[...] os direitos fundamentais protegem a dignidade da pessoa
humana e representam a contraposio da justia ao poder, em
qualquer de suas espcies. Quando a propriedade no se
apresenta, concretamente, como uma garantia da liberdade
humana, mas, bem ao contrrio, serve de instrumento ao
exerccio de poder sobre outrem, seria rematado absurdo que lhe
reconhecesse o estatuto de direito humano, com todas as
garantias inerentes a essa condio, notadamente a de uma
indenizao reforada na hiptese de desapropriao.

A propriedade deixa de ser uma noo abstrata, deixa de ser vista como um
poder absoluto e ilimitado do proprietrio sobre a coisa, para ter a configurao
determinada e delimitada constitucionalmente, com vinculao jurdica e efetiva
funo social.
Da leitura dos artigos constitucionais citados acima que mencionam
diretamente propriedade, podemos tirar duas concluses:
a) A Constituio de 1988 estabeleceu uma compreenso plural dos poderes
dominiais, pois no trata a propriedade como uma concepo unitria, mas estabelece
vrias configuraes de propriedade para as diversas situaes estatutrias, segundo a
localizao do bem rural ou urbano ; a potencialidade econmica produtiva ou no
produtiva ; e a titularidade, isto levando em conta se a aquisio se d por parte de
estrangeiro ou brasileiro (TEPEDINO, 1991:271)161.

IV explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.

161
Vazquez (1988:102) e Miguel (1992:68) reconhecem a diversificao de estatutos e afirmam que a
propriedade possui um conceito unitrio ou unificador na propriedade constitucional. Citando Roca
Sastre, Miguel (1992:68) define a propriedade como sendo o direito de gozar e dispor das coisas em
conformidade a sua natureza, a servio da comunidade e para proveito do proprietrio. Na opinio de
Rodota (1986:381) o elemento unificador geral da propriedade o princpio da funo social da
propriedade. Para Perlingieri (1997:231) no existe um contedo mnimo da propriedade, mas contedos
mnimos de cada estatuto proprietrio, com base na reserva de lei prevista na Constituio. Essa mesma
 163

b) O contedo constitucional da propriedade privada tem uma dupla natureza,

tendo cada uma delas uma funo distinta a cumprir: a propriedade como instituio
jurdica art. 5, inciso XXII e como direito subjetivo art. 5, inciso XXIII. A
propriedade tambm protegida, constitucionalmente, em sua dupla natureza quando a
CF se refere ao seu papel como um dos princpios da atividade econmica (art. 170,
incisos II e III da CF), pois a Lei Fundamental consagra no apenas o direito
propriedade, mas tambm o direito de propriedade162.
Constata-se na primeira concluso que, na relao entre o Direito
Constitucional e o Direito Privado, a Constituio Federal assume um destacado papel
na definio dos pressupostos dos institutos jurdicos privados, em particular no que diz
respeito propriedade privada, j que so os princpios constitucionais que daro as
diretrizes para a definio do regime jurdico e do contedo do direito dominial. No
obstante, essa relao no unilateral, pois ambos os Direitos so partes necessrias de
uma ordem jurdica unitria que reciprocamente se complementam, se apiam e se
condicionam. Nessa linha de pensamento, Hesse (1995:84) assevera que o Direito
Constitucional acaba favorecendo e desenvolvendo o Direito Privado, atuando
decisivamente na legislao e na jurisprudncia jurdica-privada. Por isso que se pode
afirmar:
A garantia de institutos jurdico-privados, a salvaguarda de
obrigaes estatais de tutela e tambm da citada funo de guia
podem ampliar e reforar a liberdade jurdico-privada entendida
como autodeterminao individual. Podem tambm ter
transcendncia para os novos componentes sociais do Direito
Privado, conduzindo deste modo a vinculaes no exerccio dos
direitos e as limitaes da autonomia privada. Em ambas
direes impede a Constituio que o pndulo oscile em
demasia; produz assim uma certa concordncia objetiva entre a
ordem do Estado social de Direito e o contedo do ordenamento
jurdico privado (HESSE, 1995:85).

opinio tem Hernndez Gil, pois para ele o contedo essencial da propriedade no tem que ser
rigorosamente uniforme, depender dos bens sobre os quais recaia (La propiedad privada y su funcin
social em la Constitucin, p. 89; apud MIGUEL, 1992:74). Sobre o modo de determinar o contedo
mnimo ou essencial da propriedade privada veja o ponto 8.2.
162
Boa parte dos doutrinadores civilistas brasileiros afirma que a propriedade um direito subjetivo
(GOMES, 1997; PEREIRA, 1998; REALE, 1990). Jos Afonso da Silva (1994:681) afirma que a
propriedade privada um direito subjetivo, mas no pode ser considerada puro direito subjetivo. Para
Miranda (1987), Grau (1990) e Derani (2002) a propriedade uma instituio jurdica. Com fundamento
em Len Duguit e Pietro Perlingieri, Moraes (1999:119) conclui que a propriedade uma situao
jurdica subjetiva complexa.
 164

Conforme discutido anteriormente, o Cdigo Civil j no mais o centro da

regulao das relaes patrimoniais. A legislao especial, agora com um novo objetivo,
passa a regular de forma setorial as relaes sociais, normatizando inteiros setores
retirados do Cdigo Civil. Com a fragmentao dos sistemas de Direito Civil, a
Constituio passa a ser a unidade das relaes privadas e a fonte das diretrizes que
vincularo o direito propriedade e o direito de propriedade.
Em relao segunda concluso, tomando-se por base as idias defendidas por
Martnez (1994:316), os direitos fundamentais podem ser analisados sob dois ngulos:
i) a perspectiva das relaes sociais so vistos como institutos; e, ii) do ponto de vista
dos titulares, os direitos fundamentais so direitos subjetivos163. Por conseguinte, essas
duas compreenses acerca dos direitos fundamentais tm que ser examinadas como
duas faces de um mesmo conceito, que se correlacionam. Assim, a garantia da
propriedade privada constitucional pode ser protegida em sua dupla natureza.
a) O direito propriedade dimenso objetiva est assegurado como
instituio jurdica, que, em concreto, se enquadra na questo mais geral do aspecto
patrimonial do bem. O direito propriedade a garantia constitucional de que as
pessoas podem adquirir o bem e ter assegurado esse direito. Essa garantia protege, pois,
a relao entre o sujeito e o objeto. Todo indivduo tem amparada constitucionalmente a
sua pretenso de possuir um bem na qualidade de proprietrio, sem que uma lei
ordinria possa estabelecer um princpio em contrrio. Logo, a garantia contra a
supresso da propriedade privada.
b) O direito de propriedade dimenso subjetiva est assegurado pelo Poder
Pblico. O conjunto de normas socialmente aceitveis define os direitos e deveres do
proprietrio no uso particular do bem. Essas normas regulam a utilizao (usus), o
desfrute (usus fructus), a disposio material (abusus), a disposio jurdica (alienatio)
e at a relao do proprietrio com os no-proprietrios na utilizao do bem. Logo, o
direito subjetivo torna obrigatria uma conduta individual responsvel para que seja
socialmente assegurada a relao entre o sujeito e o objeto. Por isso a propriedade
tambm um direito subjetivo, porm no absoluto, mas relativo.
Como afirma Martnez (1994:317),

163
O direito subjetivo no pode ser entendido segundo a mesma concepo do sculo XIX e no
corresponde definio clssica que valorizava o individualismo ao extremo, ou seja, era visto como
prerrogativas que o sujeito possua, asseguradas pelo direito objetivo para satisfazer seus interesses
 165

No se deve ver, pois, contradio entre a considerao da

propriedade privada como uma instituio jurdica e como
direito subjetivo. A propriedade uma instituio cujo contedo
integra, precisamente, um direito subjetivo apropriao e
aproveitamento privado dos bens. A doutrina das duas vertentes
da propriedade se refere a duas dimenses distintas de uma
mesma realidade, no a duas realidades diferentes.

Para Vazquez (1988:302) o direito propriedade e o direito de propriedade

encontram-se incontestavelmente unidos, como as duas faces da mesma moeda. O
contedo essencial ou substantivo da propriedade constitucional compreendido dentro
do aspecto da liberdade ou poder e da funo social: mais do que um aparente
equilbrio (dialtico) que parecem revestir, constituem, pelo contrrio, uma perfeita
sntese de interesses. Assim, o direito propriedade seria o direito primrio,
originrio, que assegura a todos os cidados o direito de possuir o bem, de maneira
especial e produtiva, de modo a exigir a existncia do direito de propriedade, a fim de
que sejam estabelecidas as regras de seu exerccio. dessa dupla natureza de instituto
jurdico e direito subjetivo que assume a propriedade constitucional.
Podemos dizer que a propriedade constitucional o ncleo
constitucionalmente protegido de cada uma das situaes dominicais, se resolve na
possibilidade de utilizao econmica (utilidade privada) conforme a natureza do bem,
definida pelo poder pblico (utilidade social) (VAZQUEZ, 1988:358).
Os limites constitucionais e infraconstitucionais do direito propriedade
limitam-se a definir o carter do objeto: a possibilidade de ter mais de uma propriedade,
a rea mxima da propriedade, os valores e as condies das diferentes indenizaes
(necessidade ou utilidade pblica, ou interesse social), as restries a estrangeiros que
desejam adquirir terra no Brasil, enfim, os aspectos ligados coisa em si. J os limites
constitucionais e infraconstitucionais do direito de propriedade esto relacionados
forma de utilizao do bem e a seu relacionamento com os interesses no-proprietrios.
A funo social cumpre o papel de definir a intensidade dos poderes dominicais e dos
interesses difusos.
Logo, a garantia constitucional da propriedade privada assegura dois espaos de
atuao do indivduo: o espao da liberdade de poder possuir o bem privadamente
(estabelecendo regras para adquirir, alienar, herdar, doar etc.); o espao de liberdade

privados. Atualmente () o direito subjetivo no a expresso ilimitada do poder individual, capaz de

 166

para que a pessoa possa decidir a forma de utilizao do bem (estabelecendo regras para
regular esse exerccio). na estruturao do direito e no direito de propriedade que se
encontra o ncleo ltimo e irredutvel da propriedade, ou seja, o seu contedo essencial.
Como se parte do princpio de que existem distintas propriedades
constitucionais e correspondentes estatutos dominicais (negando-se seu conceito
unitrio) como nesse trabalho tem relevncia terica a propriedade privada agrria
pode-se afirmar que as dimenses da propriedade constitucional agrria so as mesmas
apresentadas acima. Porm, o elemento que distinguir os diversos poderes dominiais,
dando-lhes um carter plural, a funo social. Do ponto de vista metodolgico, no se
pode levar ao extremo a distino de duas naturezas da propriedade constitucional
agrria, pois elas se influenciam reciprocamente e so condicionadas pela funo social.
A diviso da propriedade privada em instituio jurdica e como direito
subjetivo no tem apenas um objetivo pedaggico facilitar a compreenso das diversas
possibilidades de utilizao privada e social da propriedade busca tambm uma
aplicao prtica de facilitar a discusso, no mbito jurdico, sobre indenizao e
direitos patrimoniais (direito propriedade) e as regras que regulam o seu exerccio
(direito de propriedade). Logo, a discusso sobre o direito propriedade envolve os
aspectos ligados ao objeto e o lado financeiro; a discusso sobre o direito de
propriedade trata da utilizao do bem, desconsiderando a questo da indenizao.
Quando se deseja discutir aspectos indenizatrios, preciso examinar o direito
propriedade; quando se pretende compreender se a regularizao do exerccio do direito
de propriedade est atingindo o ncleo essencial da propriedade, deve-se analisar o
direito de propriedade164.
Somos da opinio de que na discusso sobre direito de propriedade no cabe a
indenizao porque no aceitamos a tese da responsabilidade do Estado por danos
resultantes de atos legislativos entendendo-se aqui ato legislativo no seu sentido mais
lato, ou seja, tanto a legislao infraconstitucional quanto as normas administrativas.
Nessa linha de raciocnio, tampouco est em discusso a responsabilidade por atos
legislativos do Estado quando constatados fatos ilcitos e culposos. nica hiptese nessa
matria: quando a prpria lei prever que, se ela causar danos aos seus destinatrios,
estes podero requerer uma dada indenizao. Resumindo, na ordem jurdica brasileira,

se exercer com o sacrifcio dos outros indivduos ou de maneira absoluta (PEREIRA, 1998:23).
 167

no se pode reivindicar indenizao financeira por atos gerais e abstratos. O quadro

abaixo tenta resumir essa discusso:

Direito propriedade
Instituio jurdica Aspectos patrimoniais
Art. 5, XXII CF Acesso ao bem
Limites objetivos
Cabe indenizao
Propriedade
constitucional
(funo social) Direito de propriedade
Direito subjetivo Exerccio dos poderes dominiais
Art. 5, XXIII CF Relao com os interesses no-proprietrios
Limites subjetivos
No cabe indenizao

3.8.1. Fundamentos dos limites da propriedade constitucional e seu contedo

A definio dos fundamentos dos limites da propriedade constitucional e de seu

contedo est relacionado diretamente com a determinao dos poderes do proprietrio,
o que ele pode e no pode fazer. Desse modo, compreendendo quais so as delimitaes
do contedo do direito de propriedade, possvel distinguir os atos do Poder Legislativo
e Executivo que esto apenas delimitando o direito fundamental e aqueles que podem
ser entendidos como restries ao direito, sendo por isso cabvel reivindicar
indenizao. Em outras palavras, necessrio determinar o que pode ser visto como
delimitao (em virtude da funo social e por isso no indenizvel) e o que privao
da propriedade (logo, indenizvel).
O primeiro aspecto a ser lembrado que estamos trabalhando no mais com a
concepo de propriedade moderna (propriedade-liberdade), mas com a concepo de
propriedade constitucional. A propriedade moderna era vista como um poder absoluto e

164
A preocupao nesta parte do trabalho apresentar os pressupostos gerais da propriedade. No prximo
captulo aprofundaremos a discusso, considerando as repercusses na propriedade constitucional agrria.
 168

exclusivo, aceitando somente limitaes ab externo por expressa previso legal. A

propriedade constitucional tem o seu contedo delimitado e delineado ab interno, de tal
modo que se possa assegurar benefcio ao particular para garantir sua efetiva
autonomia, consciente, com o exerccio social do direito, e fazer acessvel difundir
esta garantia de liberdade, nos termos mais convenientes para a coletividade
(VAZQUEZ, 1988:87).
Nesse contexto, o proprietrio j no visto como titular absoluto de direitos
sobre o bem, mas como titular de poderes condicionados pela funo social. O direito de
propriedade no diz mais respeito sujeio do bem indiscriminada vontade do seu
titular. No porque que as caractersticas essenciais da propriedade (absolutividade e
exclusividade) no so as mesmas do sculo XIX, que j no se trata mais de
propriedade. Como foi afirmado anteriormente, a propriedade quer dizer sempre e em
todo contexto um mnimo de absolutividade e de exclusividade, sob pena de no ser
propriedade (GROSSI, 1992:108).
Por ter um contedo constitucionalmente assegurado, a propriedade assume o
carter de um direito fundamental. Por outro lado, assistimos cada vez mais as
intervenes legislativas que limitam o direito de propriedade. A legitimidade das
limitaes impede seu enquadramento como aes sujeitas a indenizao. De fato, a
concepo de propriedade est sendo reconstruda em uma nova base conceitual,
superando a diviso entre poderes dos particulares e interveno do estado, to cara
ao liberalismo.
O contedo da propriedade constitucional ser determinado pela relao
estabelecida socialmente entre os interesses do proprietrio e os interesses extra-
proprietrios:
[a propriedade] no se traduz numa reduo quantitativa dos
poderes do proprietrio, que a transformasse em uma
minipropriedade, como algum, com fina ironia, a cunhou,
mas ao reverso, revela uma determinao conceitual
qualitativamente diversa, na medida em que a relao jurdica da
propriedade, compreendendo interesses no-proprietrios
(igualmente ou predominantemente) merecedores de tutela. [...]
Assim considerada, a propriedade (deixa de ser uma ameaa e)
transforma-se em instrumento para a realizao do projeto
constitucional (TEPEDINO, 1999:286).
 169

A funo social desempenha o papel no s de funcionalizar a relao entre

proprietrio e no-proprietrios, mas tambm de configurar os distintos poderes
dominiais, de conformidade com cada estatuto proprietrio, sempre levando em
considerao os preceitos estabelecidos na Constituio e na legislao ordinria. A
delimitao do contedo do direito em virtude da funo social no gera indenizao; a
compensao econmica de uma interveno pblica na propriedade privada ocorre
somente quando o contedo essencial da propriedade atingido.
Portanto, preciso diferenciar o contedo da propriedade assegurado pela
Constituio Federal, segundo sua funo social (que seria a delimitao da
propriedade), da figura da expropriao (que acarreta a privao da propriedade).
Sero consideradas delimitao do direito de propriedade as limitaes da
capacidade de disposio a partir da funo social da propriedade, sendo que esses
limites no uso e gozo do bem no acarretam direito a indenizao. A privao da
propriedade privada ocorre quando h uma grave interveno na propriedade, no
encontrando a ao pblica respaldo constitucional ou legal, o que afeta o contedo
essencial do direito. Nesse caso, a reparao pode vir pela indenizao.
Desse modo, a privao acontece quando se opera uma transferncia direta e
no temporria da propriedade para outra pessoa pblica ou privada. Porm, a
expropriao pode ser tambm de fato, sem que ocorra a transferncia do domnio. Isso
ocorre quando h um grau elevado de reduo do exerccio dos atributos da
propriedade, a ponto de inviabiliz-la economicamente, mesmo no sucedendo
juridicamente a substituio da titularidade do domnio, pode ser equiparada a tal. Em
qualquer dessas situaes, cabe reivindicar indenizao165.
A definio a priori das situaes em que ocorrem delimitao ou restrio da
propriedade privada no uma tarefa fcil; somente a anlise dos casos concretos
poder permitir enquadr-los. Mas, para orientar esse enquadramento e garantir que se
trata de uma delimitao, preciso assegurar trs condies bsicas:
a) Cada titular do direito fundamental tem que ter uma margem de liberdade no
mbito do direito patrimonial, com direitos de deciso (utilizao e domnio) sobre o
progresso econmico sob sua responsabilidade pessoal. Essa margem de liberdade pode

165
Logo abaixo discutiremos as teorias que justificam a reparao financeira nos casos de restrio do
direito de propriedade.
 170

ser considerada como a rea de sua autonomia privada166. Logo, o espao da

autonomia privada a garantia jurdica da existncia e da inviolabilidade do contedo
do direito de propriedade.
b) A utilizao privada da propriedade167 deve tambm levar em conta o
interesse social, tendo como pressuposto orientador a funo social da propriedade.
c) preciso determinar o significado jurdico da funo social de cada estatuto
dominial, pois a funo social da propriedade a expresso legislativa da finalidade
scio-econmica que cumprem os bens sobre os quais recai o domnio (MARTNEZ,
1997:366), incidindo de modo distinto sobre os diversos estatutos dominiais.
Contudo, mesmo que se chegue concluso de que no se trata de uma
restrio de direito, existem outras situaes que tambm limitam o direito de
propriedade e isso acontece quando se d o conflito de direitos fundamentais, ou seja,
quando o direito de propriedade colide com outros direitos ou bens constitucionalmente
protegidos. O clssico exemplo de situao de coliso de princpios na propriedade
o conflito de interesses entre a utilidade privada e a proteo ambiental. Nos casos
de coliso de princpios, autonomia privada e proteo ambiental, Canotilho
(1989:476) prope a restrio do mbito de proteo desses princpios para que se
obtenha uma concordncia prtica entre eles168.

166
A autonomia privada um princpio bsico do Direito Civil previsto na Constituio, a traduo
jurdica da liberdade de iniciativa econmica. Pode-se definir a autonomia privada como o poder que o
sujeito de direto tem reconhecidamente de regulamentar os seus prprios interesses, ou seja, o espao
legtimo que as pessoas possuem para auto-regulamentar os seus interesses. O contrato um dos
instrumentos dessa autonomia, o meio pelo qual ela se manifesta e se concretiza. Contudo, Prata
(1982:25) ressalva que a noo de autonomia privada no atemporal, nem imutvel. Ela ganha
autonomia e relevo conceitual ligada concepo jurdica do liberalismo econmico, como pressuposto
da noo de negcio jurdico e vai sofrendo uma desvalorizao que acompanha o transformar deste
ltimo conceito. Assim, da concepo liberal de Estado na qual a finalidade do Estado era conceder a
plena liberdade aos cidados de modo a lhes permitir a procura, cada um a seu modo, de sua prpria
felicidade passamos ao Estado social que intervm nas relaes privadas, pois a igualdade
constitucionalmente assegurada s ser concretizada quando o legislador der tratamento desigual para as
realidades desiguais existentes na sociedade.
Nessa nova realidade scio-jurdica, a propriedade no simplesmente um espao de proteo da
autonomia individual, ela uma concepo complexa que inclui uma vasta gama de liberdades humanas,
compreendidas dentro de um contexto coletivo em que todos se sustentam e se limitam
(UNDERKUFFLER, 1990:141). Logo, autonomia individual e contexto social esto de fato
profundamente entrelaados.
167
A utilizao privada da propriedade ou utilidade privada deve ser entendida como a capacidade que
um bem tem de satisfazer as necessidades ou os desejos do proprietrio, buscando alcanar um equilbrio
justo entre os interesses privados e pblicos. Como somente a utilidade privada no consegue alcanar o
equilbrio dos diversos interesses a Constituio introduziu um fator de ponderao, que a utilizao dos
bens conforme os princpios da justia social e da funo social (art. 170, III CF).
168
Na propriedade agrria h uma clara necessidade de harmonizar o uso da propriedade com o meio
ambiente, pois os diferentes interesses devem ser compostos para assegurar que as relaes que se
estabelecem entre a defesa do direito de propriedade privada e a defesa do meio ambiente sejam
 171

A primeira regra a ser lembrada que os direitos fundamentais s podem ser

limitados por lei ou com base na lei. Alm disso, a limitao deve ser adequada
(apropriada), necessria (exigvel) e proporcional (com justa medida). Canotilho
(1987:487-488) assim apresenta esses trs pressupostos:
(1) A exigncia da adequao aponta para a necessidade de a
medida restritiva ser apropriada para a prossecuo dos fins
invocados pela lei (conformidade com os fins).
(2) A exigncia da necessidade pretende evitar a adopo de
medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias que,
embora adequadas, no so necessrias para se obterem os fins
de proteco visados pela Constituio ou a lei. Uma medida
ser ento exigvel ou necessria quando no for possvel
escolher outro meio igualmente eficaz, mas menos coativa,
relativamente aos direitos restringidos.
(3) O princpio da proporcionalidade em sentido restrito (= princpio
da justa medida) significa que uma lei restritiva, mesmo
adequada e necessria, pode ser inconstitucional, quando adopte
cargas coactivas de direitos, liberdades e garantias
desmedidas, desajustadas, excessivas ou
desproporcionadas em relao aos resultados obtidos.

Na aplicao desses pressupostos, a norma restrita de direitos deve

salvaguardar o ncleo essencial dos direitos restringidos, conseqentemente, no pode
ocorrer o sacrifcio dos direitos ou dos bens em discusso. Para assegurar que nenhum
dos direitos ou bem seja prejudicado no conflito de direitos, a soluo encontrada deve
levar em considerao que i) todos os direitos tm, em princpio, igual valor e, que ii) a
interpretao dos direitos fundamentais deve garantir a forma mais favorvel para a
maximizao de seu contedo.
Para isso necessrio empregar uma interpretao dos direitos fundamentais
que possibilite conciliar o texto constitucional e legal e a realidade social. Destacamos
dois princpios de interpretao constitucional que, ao nosso ver, melhor auxiliam na
anlise de coliso de direitos no caso concreto. Desde j advertimos: os princpios
apresentados no podem ser compreendidos de forma estanques, pois esto em profunda

efetivadas. O conflito de interesses ocorre em dois nveis: a) coliso de direitos entre vrios titulares de
direitos fundamentais, proprietrios e no-proprietrios, os primeiros buscando o mximo de liberdade
para a utilizao do bem, os segundos procurando assegurar um meio ambiente ecologicamente
equilibrado preciso lembrar que a radicalizao do exerccio de um direito pode prejudicar o exerccio
do outro direito fundamental; b) coliso entre direitos fundamentais e bens jurdicos protegidos, pois o
livre exerccio de um direito fundamental implica prejuzo na defesa de um bem jurdico protegido pela
Constituio caso da atividade agrria realizada em reas consideradas patrimnios nacionais, como a
 172

conexo um com o outro e se complementam em sua tarefa de integrar e tornar efetivos

os direitos em conflito. Os princpios em destaque so os da unidade da Constituio e
da concordncia prtica169.
O princpio da unidade da Constituio, tambm denominado princpio da
unidade hierrquico-normativa da Constituio, parte das premissas que existe uma
interdependncia entre todos os mandamentos que compem a Constituio e de que
no h uma hierarquia entre os preceitos constitucionais, pois todas as normas da
Constituio tm o mesmo valor. Em conformidade com esse princpio, aplica-se
tambm o princpio da concordncia prtica, segundo o qual, a fim de alcanar a
efetividade dos direitos e bens garantidos constitucionalmente, a soluo encontrada
deve conservar a identidade de cada direito ou bem em conflito, ou seja, a fixao de
limites de aplicao dos direitos fundamentais deve respeitar o princpio da
proporcionalidade por meio da ponderao de bens e da ponderao de valores
(STEINMETZ, 2001:94-95)170.
Assim, quando ocorrer a coliso de direitos fundamentais o exerccio de um
direito fundamental por um titular obsta ou afeta o exerccio de um direito ou bem de
um outro titular, podendo tratar-se de direitos idnticos ou de direitos diferentes
devem-se empregar os princpios interpretativos constitucionais da unidade da
Constituio e da concordncia prtica para encontrar uma soluo que otimize os
contedo dos direitos e harmonize as normas constitucionais em conflito. Essa
metodologia deve ser aplicada em qualquer situao de coliso de direitos fundamentais

Floresta Amaznica brasileira, a Mata Atlntica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-grossense e a Zona
costeira.
169
Alm desses dois princpios citados podem-se enumerar outros que auxiliam o trabalho de
interpretao constitucional. Segundo Steinmtez (2001:77-107), os princpios podem ser divididos em: i)
mtodos clssicos de interpretao constitucional (gramatical, histrico, teolgico e sistemtico); ii)
princpios contemporneos (princpio da unidade da Constituio, princpio da concordncia prtica,
princpio do efeito integrador ou da eficcia integradora, princpio da fora normativa da Constituio,
princpio da efetividade, princpio da correo funcional ou da conformidade funcional, princpio da
interpretao conforme a Constituio). O autor informa ainda que a elaborao desse catlogo de
princpios de interpretao deve-se ao jus-filsofo alemo Konrad Hesse e que apesar da insuficincia dos
mtodos clssicos para a interpretao jurdica, no se pode deles prescindir (STEINMETZ, 2001:91).
170
O princpio da proporcionalidade, segundo Steinmtez (2001:155) tem sido um instrumento importante
no Direito Constitucional contemporneo, principalmente nas hipteses em que ocorre restrio
legislativa ou coliso de direitos fundamentais. A finalidade desse princpio a proteo dos direitos
fundamentais, garantindo a otimizao desses direitos segundo as possibilidades fticas e jurdicas. O
princpio autoriza somente restries ou limitaes que sejam adequadas, necessrias, racionais ou
razoveis.
 173

e bens jurdicos assegurados constitucionalmente, vale para os casos de litgios

judiciais, para a elaborao de leis infraconstitucionais ou de normas administrativas171.

3.8.2. Contedo da propriedade constitucional172

Aps discutir os elementos gerais que caracterizam a delimitao do direito de

propriedade, precisamos agora examinar como determinar o contedo essencial da
propriedade.
A propriedade constitui um conceito historicamente relativo, em cada poca e
lugar o direito de propriedade concebido de uma ou outra forma, com um ou outro
contedo. A tendncia natural seria dar a essa concepo um valor permanente, mas a
histria tem nos mostrado que cada concepo tem um valor relativo, pois a propriedade
resultado do modo como a sociedade se estrutura econmica e socialmente
(VAZQUEZ, 1988:94). As concepes contemporneas de propriedade so
estabelecidas conforme os regimes estatutrios e a funo social.
A propriedade constitucional tem o seu contedo essencial definido pela
Constituio e um contedo normal legalmente estabelecido pela legislao
infraconstitucional, cabendo ao legislador ordinrio a tarefa de complementar o
contedo desse direito fundamental (VAZQUEZ, 1988:94; MARTNEZ, 1994:311;
FERNANDEZ, 2001:174). Para cada estatuto dominial haver um contedo essencial
constitucionalmente estabelecido; conseqentemente, os limites e contedos das
propriedades sofreram mudanas qualitativas com a sua funcionalizao consagrada
pela Constituio de 1988.
Assim, a determinao ou a definio do contedo essencial da propriedade
privada deve ser investigada na Constituio. Para se fazer uma interpretao unitria e

171
No captulo terceiro analisaremos se a pluralidade de normas que impem vnculos ambientais
propriedade agrria conseguiu assegurar a maximizao do contedo dos direitos em conflitos, ou seja,
estudaremos a composio do interesse pblico ambiental e o direito de propriedade privada.
172
A doutrina refere-se ao contedo essencial ou ao mnimo da propriedade. Empregamos contedo
essencial com algumas ressalvas, pois essa categoria acaba dando uma idia de um contedo essencial
que remeteria natureza das coisas, como se a essncia de um direito fosse determinada por parmetros
extraconstitucionais. Em nosso entendimento, a relao entre a natureza da coisa e o contedo essencial
do direito tm como pressupostos os princpios e os mandamentos constitucionais, complementada pela
legislao infraconstitucional e no se fundamenta em valores ou em algo prvio que transcende
sociedade. O contedo essencial ser, ento, aquela parte do contedo do direito que absolutamente
necessrio para os interesses juridicamente protegidos, que d vida ao direito e resulta na real e efetiva
proteo desse direito. Portanto, o contedo essencial h de compreender aqueles ingredientes e
 174

sistemtica dos mandamentos constitucionais, preciso examinar detalhadamente as

normas constitucionais, sem hierarquiz-las. As regras modernas de interpretao dos
textos constitucionais pregam a prevalncia do princpio da unidade, e no da hierarquia
de normas constitucionais. A legislao ordinria (contedo normativo) tem a tarefa de
complementar o contedo desse direito fundamental173.
O contedo essencial transforma-se no limite da atividade limitadora da lei, isto
, limita a possibilidade de limitar, pois busca estabelecer uma fronteira sobre a qual
no seria possvel transigir, e o legislador no poderia exercer uma ao limitadora
sobre as liberdades e direitos constitucionais. Os direitos e garantias fundamentais
impem um limite ao legislador para que o direito em questo no seja sacrificado por
inteiro (VAZQUEZ, 1988:235).
A partir do que foi at aqui apresentado, possvel construir o que se entende
por contedo da propriedade constitucional. Sob o aspecto social, o contedo da
propriedade constitucional ser determinado pela relao estabelecida entre os
interesses do proprietrio e os interesses extraproprietrios. Determinada a partir dos
pressupostos jurdicos, a funo social no somente funcionaliza a relao (proprietrio
e no-proprietrios) como tambm configura os distintos poderes dominiais, em

elementos que sejam expressivos do contexto social e econmico delineado por inteiro pela estrutura
constitucional (VAZQUEZ, 1988:307).
173
A doutrina e a jurisprudncia alem buscaram inicialmente a fundamentao dos direitos fundamentais
na noo do contedo essencial, no intuito de verificar se era possvel sacrificar o contedo essencial de
um direito fundamental. Com base nessa discusso, elaboraram a teoria absoluta e a teoria relativa do
direito. A teoria do contedo absoluto parte do pressuposto de que o direito fundamental possui um limite
definido, um mnimo intangvel, que nenhum caso pode atingir. Seria inconstitucional qualquer incidncia
em seu contedo essencial, visto que esse contedo nico para cada direito fundamental e cada direito
tem um ncleo duro, mnimo e invarivel. A limitao do direito s admissvel se for
constitucionalmente justificada e desde que no afete o contedo essencial do direito. Para a teoria
relativa, ao contrrio, lcito deixar o contedo vulnervel, desde que haja uma justificao para tal, ou
seja, o contedo essencial afetado quando no h motivo ou justificao para tal. De acordo com a essa
teoria, o direito no concebido como algo dotado de valor incondicional frente ao limite, seno como
algo cuja virtualidade consiste na proibio do limite arbitrrio (MARTNEZ, 1994:306, nota 22).
O direito constitucional brasileiro tem preferido fundamentar-se no devido processo legal (due process of
law) como justificativa constitucional principal do princpio da proporcionalidade (STEINMETZ,
2001:161). A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem utilizado o juzo da ponderao para
analisar os casos de coliso de direitos fundamentais. Um exemplo importante foi o debate sobre a farra
do boi em Santa Catarina, que acabou decidindo pela proibio da realizao do evento (Recurso
Extraordinrio RE 153.531, SC, Relator Min. Francisco Rezek, D.J. 13.03.1998) e, portanto, contra a
posio dos que defendem a idia de que os direitos fundamentais tm um valor igualmente importante.
Afinal, estavam em discusso a prtica de submeter animais crueldade (art. 225, VII da CF) e a
obrigao do Estado de garantir a todos o pleno exerccio de direitos culturais (art. 215 da CF). No caso
do direito propriedade e a proteo do meio ambiente defendemos que se deve buscar a concordncia
prtica entre esses direitos fundamentais; s na impossibilidade de compatibilizar os dois interesses
pblicos, recorre-se ao juzo da ponderao para analisar o caso concreto.
 175

conformidade com cada estatuto proprietrio, sempre levando em considerao os

preceitos estabelecidos na Constituio e na legislao ordinria.
A conformao do contedo do direito de propriedade prevista na Constituio
vincula o legislador idia central da utilidade privada na apropriao e no
aproveitamento do bem, estabelecendo uma conexo entre a posio jurdica do
particular (apropriao e aproveitamento) e os interesses sociais (funo social). Por
essa razo, a propriedade manifesta-se como uma atribuio condicionada ao particular,
j que legitimamente cabe sociedade: a) reduzir o contedo da propriedade,
possibilitando no conceder ao proprietrio determinadas faculdades dominicais, b)
condicionar o exerccio dos poderes atribudos e, c) estabelecer obrigaes de exercitar
determinados poderes (MARTNEZ, 1994:360).
Em particular no caso da propriedade constitucional agrria, o legislador
chamado a efetuar, no domnio do direito de propriedade privada e de iniciativa
econmica, uma sntese entre os interesses privados e os interesses, designadamente
ambientais ou ecolgicos, da comunidade, mediante o mandato de ponderao
directamente vinculado pela Constituio (FERNANDEZ, 2001:176)174. Dessa
maneira, o contedo constitucional representa a soma de trs elementos: a apropriao
privada do bem, a explorao econmica privada e a proteo dos interesses scio-
ambientais. Esses trs elementos produzem a faculdade de dispor dos bens apropriados
privadamente, com o intuito de dar-lhes uma utilidade privada, condicionados pelo
interesse social (assunto que aprofundaremos no terceiro captulo, quando tratarmos
exclusivamente da propriedade constitucional agrria).
O contedo normal da propriedade determinado pela legislao
infraconstitucional, fundamentado no conceito da reserva de lei175. Esse conceito foi

174
A autora refere-se a Constituio portuguesa, mas no tocante questo ambiental, a Constituio
portuguesa e a brasileira tm muitos pontos em comum em seus mandamentos.
175
No se pode confundir reserva de lei com competncia legislativa. Uma das caractersticas da
competncia legislativa a existncia de um governo central que divide as competncias do Poder
Pblico com os demais entes federativos, que so dotados de autonomia e no se subordinam
hierarquicamente ao governo central, mas apenas Constituio. No caso brasileiro, isso significa a
atribuio de competncias Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, seja para legislar
sobre determinadas matrias (competncia legislativa) seja para implementar essa legislao
(competncia material ou administrativa). Encontramos na Constituio Federal, nos artigos 21 a 32, os
limites das competncias constitucionais, que so classificadas em competncia material (administrativa)
privativa ou exclusiva, competncia material (administrativa) comum, competncia legislativa privativa
ou exclusiva e, competncia legislativa concorrente.
A partir do federalismo cooperativo, que acompanha o surgimento do Estado intervencionista, essa
repartio de competncias passou a incluir tanto competncias prprias de cada ente federativo quanto
competncias comuns e concorrentes de todos os entes federativos. Na competncia concorrente os
 176

teorizado pela doutrina alem no final do sculo XIX e, contemporaneamente,

compreendido como sendo o conjunto de matrias reservadas lei pela Constituio, no
seu sentido no s formal, mas tambm material. Com a reserva de lei, impe-se ao
legislador o dever de regulamentar determinada matria, com a funo de complementar
o contedo do direito. Nesse sentido, a Constituio delega legislao
infraconstitucional a tarefa de delimitar o contedo da propriedade privada em virtude
de sua funo social.
Contudo, esse trabalho complementar no cabe exclusivamente ao legislador,
cabe tambm administrao pblica. O Poder Executivo tambm pode regulamentar,
desde que a lei assim preveja, ou seja, a regulamentao direta por decreto, resoluo,
instruo normativa etc., s no permitida quando se trata de regulamentos
independentes, sem a devida permisso legal. Martnez (1994:415) assevera que a
tcnica da reserva de lei intenta unicamente impedir que a Administrao tenha uma
atuao normativa sem cobertura legal em matria de direitos fundamentais.
No Estado democrtico de direito inconcebvel a definio do contedo da
propriedade privada sem a atuao complementar do legislador e da administrao. Os
artigos 170, Pargrafo nico; 184 e seu 3; 185, I e Pargrafo nico; 187; 189,
Pargrafo nico; 190; 225, IV e 4, solicitam expressamente que a legislao
infraconstitucional complemente o contedo da propriedade. No entanto, a obrigao
constitucional que incumbe o legislador e o administrador pblico de regulamentar
secundariamente o regime do direito fundamental est condicionada pelos princpios e
mandamentos previstos na Constituio. Em se tratando da propriedade privada deve-se
assegurar a disposio dos bens apropriados privadamente, com o intuito de dar-lhes
uma utilidade privada, orientada pelo interesse social176.

membros da federao podem legislar sobre determinadas matrias, sobre as quais, basicamente, cabe
Unio estabelecer normas gerais e aos demais entes federativos suplementar a legislao federal. A
ausncia de referncia aos Municpios no caput do art. 24 no implica sua excluso desse mbito, pois,
interpretando sistematicamente a Constituio, podemos fundamentar sua participao na competncia
concorrente no art. 30, II, que dispe que cabe aos Municpios suplementar a legislao federal e a
estadual no que couber.
176
Analisando os artigos constitucionais supra citados, conclui-se que visam a reserva de lei qualificada,
pois a Constituio autoriza a restrio e exige o atendimento de determinados pressupostos (utilidade
privada orientada pelo interesse social). Por isso, no se pode afirmar que uma reserva de lei ordinria,
j que no se trata de uma autorizao sem fixao de pressupostos ou objetivos a serem observados pelo
 177

Apropriao privada
Contedo Explorao econmica privada
Contedo da constitucional Proteo dos interesses scio-ambientais
propriedade
constitucional Contedo Leis infraconstitucionais
normativo Regulamentos administrativos

3.8.3. A questo da ressarcibilidade nas restries ao direito de propriedade

At o momento tem-se discutido a interveno pblica nas relaes

interprivadas e sociais para determinar o contedo da propriedade e estabelecer os
princpios e instrumentos utilizados para superar a coliso de direitos. Outro aspecto
relevante no estudo da propriedade so as restries ao direito. Importa analisar as
situaes em que ocorre a privao da propriedade e em que cabvel reivindicar
indenizao.
Um dos instrumentos jurdicos mais eficazes no desamparo da situao
proprietria, que busca levar a administrao pblica a alcanar algum objetivo de
interesse social, a desapropriao177. A desapropriao pode ser utilizada como sano
jurdica para a inatividade do proprietrio no cumprimento da funo social (arts. 182,
4, III e 184 da CF) ou como meio de assegurar o interesse pblico (art. 5, XXIV da
CF).
A expropriao sofreu um processo de modificao decorrente da necessidade
de adequ-la a um uso instrumental da realizao da funo social da propriedade.

legislador ordinrio. Em qualquer circunstncia, o legislador s pode restringir direitos fundamentais se

tiver autorizao constitucional e desde que no contrarie a Constituio.
177
Desapropriar seria privar algum da propriedade. a forma originria de aquisio da propriedade,
porque no provm de nenhum ttulo anterior. O processo desapropriatrio um procedimento
administrativo que se inicia com o decreto do Poder Executivo, indicando que se trata de necessidade ou
utilidade pblica ou de interesse social. A parte executria, que tem seus trmite no Poder Judicirio, deve
fixar a justa indenizao e requerer a transferncia do domnio do bem para o ente pblico. A
desapropriao prevista na Constituio brasileira em vrios dispositivos: art. 5, XXIV; art. 22, II; art.
182, 3 e 4 e III; art.184. A Constituio instituiu um caso em que h confisco do bem, sem direito
indenizao, que o descrito no art. 243 da CF (As glebas de qualquer regio do Pas onde forem
localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente
destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem
qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei).
 178

Inicialmente era vista como uma medida excepcional, qual se recorria somente para
atender a necessidade pblica, mediante a utilizao direta de bens privados; atualmente
passou a ser empregada tambm como um importante meio de punir as propriedades
improdutivas.
De modo geral, pode-se dizer que, quando o particular, por atos do Poder
Pblico privado da faculdade de gozo ou aproveitamento do bem, ou da possibilidade
de transferir o domnio, estamos diante de uma expropriao. Contudo, no deixa de
causar divergncia na doutrina comparada e brasileira a construo terica que justifica
a reparao financeira nos casos de restrio ao direito de propriedade. As diversas
teorias reconhecem que a imposio de um sacrifcio especial de tolerncia obrigatria
para o afetado, em interesse da coletividade comporta a caracterstica ltima da
expropriao (VAZQUES, 1988:387). O autor esclarece que por sacrifcio especial
deve ser entendido o ato que, por seu grau e profundidade, restringiu em excesso o
contedo essencial da propriedade. A tolerncia obrigatria est relacionada
legitimao constitucional da restrio do contedo da propriedade, mesmo contra a
vontade do proprietrio178.
Resumindo, o conceito constitucional de expropriao se deriva
imediatamente da definio do contedo essencial do direito de propriedade e, a par,
representa uma delimitao negativa do mbito prprio da funo social (VAZQUES,
1988:386).
Tendo esses elementos como pressupostos para a discusso, passaremos agora a
apresentar as principais teorias que justificam a reparao financeira nos casos de
restrio ao direito de propriedade.
De modo geral, a doutrina e a jurisprudncia nacional e internacional tm
buscado construir um arcabouo terico que determine as situaes em que a
interveno do Poder Pblico no direito de propriedade signifique uma restrio
capacidade de uso e disposio da propriedade. Como reparao a essa grave
interveno, busca-se a compensao financeira em uma indenizao. A doutrina alem
e a italiana tm se preocupado em estabelecer quando e como se d uma expropriao,
pois partem do princpio que o contedo essencial do direito de propriedade deve ser

178
No Brasil, a jurisprudncia dos tribunais superiores tem consolidado o entendimento de que qualquer
ato de expropriao deve ser seguido de uma justa indenizao, pois o pagamento a conseqncia da
garantia de compensao pela perda da propriedade. A exigncia constitucional da justa indenizao
 179

respeitado pelo legislador. Logo, ao mesmo tempo em que se admite a legitimidade de

uma regulao estatal para precisar a funo social da propriedade, existe um limite
constitucional na modelao do contedo do direito. Da a importncia de distinguir
os limites impostos pela Constituio ao legislador para configurar o contedo do
direito de propriedade segundo sua funo social (quando no cabe discutir
indenizao) e a expropriao (quando cabe indenizao) (MARTNEZ, 1994:377).
As principais teorias que buscam fundamentar a responsabilidade do Estado nas
intervenes que provocam restries ao ncleo essencial da propriedade, de natureza
ressarcvel so a seguir enumeradas179.
a) A doutrina do critrio do ato individual (Einzelakthoerie), formulada na
Alemanha de Weimar, por volta de 1927, partia da compreenso de que, nas
delimitaes que abrangessem a generalidade das pessoas ou um determinado nmero
de bens de modo igualitrio, no cabia indenizao, pois eram consideradas meras
limitaes sociais. Haveria, porm, expropriao quando as medidas exigissem
sacrifcios especiais somente de determinadas pessoas ou a um grupo perfeitamente
determinvel de pessoas. Logo, o critrio que distinguia as duas figuras era o ato
externo e formal (norma geral e abstrata ou ato administrativo especfico). Essa teoria
foi muito criticada porque podia causar injustias aos indivduos como tambm prejuzo
financeiro ao Estado, j que um ato administrativo pode causar danos insignificantes e
de intensidade tolervel para os particulares, mas produzir um custo elevado para o
errio pblico, ou, em uma situao inversa, uma lei geral e abstrata pode ser gravosa
para os particulares. Outra crtica diz respeito dicotomia criada pela teoria do ato
individual ato geral/ ato individual , utilizando uma noo de lei que cada vez
menos empregada, pois so comuns as leis restritas a grupos que buscam atender a
necessidades transitrias ou a situaes determinadas.
b) A doutrina do sacrifcio especial (Sonderopffertheorie), pretendendo corrigir
os defeitos da doutrina anterior, caracteriza como expropriao os atos que provocam na
propriedade restries e que afetam o particular de modo desigual, obrigando-o a sofrer

representa o elemento de limitao s atividades do Poder Pblico, que, ao exercer a sua prerrogativa
institucional, deve realizar a justa indenizao (Mandado de Segurana 21348-5 MS, STF, D.J. 08.10.93).
179
Devido importncia e construo terica alem e sua influncia no ordenamento jurdicos dos
demais pases, far-se- um resumo do estado da questo na Alemanha. Sobre essa discusso, conferir
Martnez (1994:381-405) e Fernandez (2000:236-262) dos quais retiramos as informaes sobre a
ressarcibilidade das restries ao direito de propriedade. A idia oferecer um quadro geral e sucinto
sobre o tema.
 180

ou suportar um prejuzo que no exigido dos demais. Trata-se de uma tentativa de

complementar a teoria do ato individual, partindo do pressuposto da violao do
princpio da igualdade, ou seja, considera-se expropriao os atos que impliquem
infrao ao princpio geral da igualdade, devendo, por isso, haver ressarcimento
financeiro por parte do Estado. Assim, essa teoria abandona o dado formal da teoria do
ato individual como expresso do sacrifcio especial, em benefcio do critrio material
da igualdade. Mas essa teoria no determina de quando ocorre efetivamente a
desigualdade na distribuio dos encargos pblicos no caso concreto. Outro problema
a determinao de um critrio para determinar o que um grupo pequeno. Mantm-se o
mesmo vcio da teoria anterior: a compensao financeira determinada sempre que
afetar um grupo pequeno, independentemente da gravidade e da profundidade do ato
pblico.
c) A teoria da gravidade da interveno ou leso (Schweretheorie) parte do
pressuposto de que o aspecto importante para identificar se ocorre uma expropriao a
gravidade da medida estatal, ou seja, se a propriedade sofre alguma interveno severa e
acarreta algum sacrifcio grave ao patrimnio privado. A teoria apresenta uma boa
soluo para determinar se a regulao propriedade pode ser delimitadora de seu
contedo (funo social) ou trata-se de uma privao (expropriao). Contudo, essa
teoria ainda no suficiente para determinar o grau que pode ser considerado restrio
propriedade.
d) A teoria da dignidade da proteo (Schtzwrdigkeitstheorie), tambm
elaborada no perodo de Weimar, por W. Jellinek, afirma que a propriedade privada tem
uma especial debilidade frente lei, e nesse sentido nem todas as intervenes do Poder
Pblico podem ser qualificadas de expropriao. Desse modo, para saber se uma
interveno legislativa equiparvel expropriao necessrio recorrer a diversos
elementos interpretativos, tais como a histria, os valores sociais estabelecidos, o uso
lingstico e as expresses legais. As limitaes propriedade podiam ser representadas
por uma escala de 0 (que indica a inexistncia da propriedade) a 100 (aponta a
propriedade absoluta e ilimitada, a propriedade-liberdade). Essa graduao era
determinada por diversos fatores: intensidade da interveno, nmero de afetados,
finalidade do ato, etc. O problema que a teoria transfere a soluo para uma simples
aplicao do mtodo, sem apresentar o contedo dos elementos que devem ser
utilizados no caso concreto, ficando essa tarefa nas mos dos tribunais.
 181

e) A teoria da exigibilidade (Zumutbarkeitstheorie): formulada por R. Stdter

em 1933, parte do princpio da igualdade para afirmar que a expropriao ocorre quando
a interveno pblica sobre o direito subjetivo de contedo patrimonial ultrapassa os
limites em que tal exigvel como encargo para a propriedade privada. O conceito de
exigibilidade decorre da gravidade, do alcance e da intensidade da interveno pblica.
A crtica apresentada a essa teoria a mesma formulada contra a teoria de Jellinek: a
inteno boa, mas o conceito vago e impreciso, pouco ajudando a determinar o que
exigvel do proprietrio.
f) A teoria da diminuio da substncia (Substanzminderungstheorie),
elaborada tambm no perodo de Weimar por Sechelcher, defende a posio segundo a
qual a expropriao ocorre quando a interveno pblica afeta a substncia mesma do
direito patrimonial a ponto de destru-lo, ou pelo menos condicionando de tal modo a
propriedade que retira as suas funes econmicas essenciais. Por ser uma teoria
ecltica, busca unir os dois pressupostos para determinar a interveno do poder
pblico: quando se tratar de lei geral, a expropriao se d se houver total privao da
propriedade, ou, pelo menos, restrio parcial da substncia do objeto dominial; no caso
de se ter como ao ato administrativo ou lei, com alcance geogrfico limitado,
atingindo um nmero especfico de pessoas, a incidncia expropriatria se d pela
simples limitao das faculdades do direito de propriedade, no importando a gravidade
ou a intensidade.
g) A teoria da utilizao privada (Privatntzigkeistheorie), construda por R.
Reinhardt na primeira metade dos anos 50, possui uma base terica mais consistente
para distinguir entre delimitao e privao da propriedade privada. a que adotamos
em nossa anlise. Essa teoria parte do pressuposto de que ocorre expropriao quando
as limitaes impostas propriedade so de tal ordem que impedem a utilizao do bem
por parte do seu proprietrio. Reinhardt entende que, para distinguir delimitao e
privao da propriedade, no basta considerar o interesse pblico, pois isso est presente
nas duas formas de interveno nos poderes dominais, tanto para delimitar o contedo
essencial como para expropriar.
Com sua teoria, Reinhardt busca superar os conceitos abstratos apresentados
pelas demais, fundamentando sua concepo nos seguintes critrios:
i) a Constituio garante a utilidade privada como instituio central da ordem
econmica e social;
 182

ii) o valor do princpio da utilidade privada, mesmo no sendo exclusivo da

ordem econmica, est ligado s diversas manifestaes sociais na rea econmica,
reconhecendo-se a responsabilidade pessoal na ambio pessoal;
iii) para que no ocorra um desequilbrio nas diversas manifestaes
econmicas, necessrio introduzir um critrio complementar para orientar a utilizao
dos bens conforme sua funo social.
A teoria da utilizao privada no rechaa completamente a interveno estatal
na propriedade, apenas coloca que a limitao no pode condicionar excessivamente a
utilidade privada. Desse modo, a expropriao ocorre quando pressupe a destruio da
utilidade patrimonial inerente posio patrimonial afetada pela expropriao.
Reinhardt quer estabelecer uma diferena entre afetar a estabilidade da
propriedade e afetar o uso desse mesmo direito. Uma ingerncia legislativa na
estabilidade de um direito protegido constitucionalmente, que elimina ou retira parte de
seu substrato pode ser considerada expropriao, mas, se o ato pblico pretende limitar
a garantia do uso, isso constitui uma aplicao da funo social da propriedade.
Desse modo, a determinao de um uso como funcionalmente adequado no
pr-determinado como elemento ou expresso do aproveitamento privado, seno que se
necessita de uma deciso valorativa dependendo de cada tipo de propriedade em
questo (MARTNEZ, 1994:391). Logo, a possibilidade de uso de uma determinada
propriedade no previamente afirmada pela natureza da coisa, mas levando-se em
considerao critrios objetivos e concretos, tais como as condies da situao local
onde se encontra o bem e as suas caractersticas econmicas. S aps a anlise desses
fatores (podendo ser includos outros) que se pode determinar se ocorre uma
delimitao, conforme a destinao social, ou uma expropriao, porque compromete
concretamente o aproveitamento privado do bem.
A doutrina e a jurisprudncia americana tm-se utilizadas da distino entre
taking (privao) e regulation (delimitao) da propriedade. Essa posio est
fundamentada na V Emenda da Constituio dos Estados Unidos que probe a restrio
da propriedade para uso pblico sem uma justa indenizao180, e na XIV Emenda, que
assegura a todo cidado o direito ao due process (devido processo legal). A Suprema
Corte americana tem-se mostrado relutante em validar as legislaes e os atos
 183

administrativos que limitam o direito de propriedade e no determinam uma

indenizao para essas vinculaes, e ultimamente tem utilizado o mtodo de indagao
ftica ad hoc, tambm conhecido como test multi-factor balancing, para diferenciar
taking e regulation. Segundo esse critrio para se tratar de um taking ou de um
regulation necessrio articular, por um lado, o carter da atividade governamental e,
por outro, a severidade do impacto econmico, isto , a diminuio do valor do objeto
dominial depois da interveno pblica, onde primam os critrios de justia e de
equidade (FERNADEZ, 2000:246)181.
Com base na experincia americana, pode-se dizer que a sociedade daquele pas
define propriedade de diferentes maneiras e que existe uma diviso sobre que tipo de
propriedade a Constituio protege, porque o estabelecimento de critrios para
distinguir delimitao de restrio propriedade ainda uma questo em aberto, j que
cada gerao deve decidir por si mesma que sacrifcios (da propriedade) constituem
um preo civilizado e quais no so civilizados (PAUL, 1991:1547).
A doutrina e a jurisprudncia brasileira tm entendido que ocorre restrio
propriedade quando a limitao administrativa afeta o contedo econmico do direito de
propriedade, quando frustra por completo a possibilidade da adequada explorao
econmica do bem, ou seja, quando h o esvaziamento do contedo econmico da
propriedade. Nesse caso cabe ao prejudicado requerer a devida indenizao182. Podemos
citar como exemplos jurisprudenciais dessa concepo as decises do Superior Tribunal
Federal (RE n 100.375-0, D.J. em 16.12.83; RE n 134297-8, D.J. em 22.09.95) e do
Superior Tribunal de Justia (RE n 123.080, D.J. em 15.03.99; RE n 188.781, D.J. em
29.11.99).

180
Farrier (1995:339) lembra que a Constituio americana refere-se a justa compensao (just
compensation) e no faz relao entre indenizao e valor de mercado (market value). O autor faz
distino entre o valor calculado pelo que justo, e o valor que calculado pelo preo do mercado.
181
Grifos apresentados pela autora.
182
O caminho jurdico para requerer a reparao financeira atravs da desapropriao indireta,
resolvendo-se a questo em perdas e danos, com indenizao em dinheiro, conforme est previsto no
Decreto-lei n 3365, de 21 de junho de 1941, que dispe sobre a desapropriao por utilidade pblica.
Entende-se que ocorre desapropriao indireta quando o Poder Pblico se apropria do imvel sem
atendimento dos procedimentos legais prescritos em lei, ou quando expropria irregularmente, sem utilizar
as vias legais pertinentes, consubstanciadas ou no em um apossamento administrativo. As duas situaes
(ocorrendo o apossamento ou no) tm que resultar na inviabilidade da explorao econmica do imvel.
Resumindo, a restrio tem que ser de tal ordem jurdico-administrativa que torna inexeqvel a
explorao econmica do bem.
 184

3.9. A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE CONSTITUCIONAL

Apresentaremos a seguir uma breve reflexo sobre a importncia da funo

social da propriedade, abordando a discusso sobre o seu contedo na Constituio de
1988183.
Deixando de lado as consideraes histricas sobre a origem do princpio
funo social da propriedade184, diremos apenas que esse princpio comeou a ser
incorporado pela doutrina jurdica e pela legislao no incio do sculo XX, em
particular com as idias positivistas desenvolvidas por Augusto Comte e as concepes
jurdicas de propriedade defendidas por Leon Duguit.
Inicialmente bom lembrar que a aplicao atual da expresso funo social s
assemelha-se concepo empregada antes da Constituio de 1988185. No modelo
terico liberal, o modo de utilizao do bem era somente limitvel o exterior, e a funo
social era vista como um limite exterior ao direito de propriedade. Ao contrrio, com a
propriedade constitucional, o modo de utilizao definido ou funcionalizado o seu
prprio interior, ou seja, a funo social um elemento interno e intrnseco
propriedade. Na fecunda definio de Vazquez (1988:48) o esprito interno da
propriedade, sendo, por conseguinte, o que d a medida e as dimenses da estrutura
proprietria186.
A distino que apresentamos no somente de contedo jurdico, mas tambm
tem reflexos socio-polticos. Antes o conceito de funo era concebido por um Estado
liberal, a propriedade consistia na possibilidade de fazer do objeto tudo aquilo que no
estava vedado pela lei, e os poderes dominiais estavam configurados para garantir a

183
Comparato (1990) apresenta uma classificao diferente ao distinguir os bens, sob o aspecto
econmico, em bens de produo, de uso e de consumo. O autor mencionado discute a funo social da
propriedade dos bens de produo, por entender que essa diviso tornou-se importante porque a vida
social passa a ser orientada para a atividade de produo e distribuio dos bens ou de prestao de
servios. Por isso, preciso distinguir a funo econmica de uma coisa da funo econmica da relao
jurdica que tem essa coisa por objeto, ou a funo econmica do negcio jurdico que estabelece essa
relao (COMPARATO, 1990:30).
184
Sobre a histria da formao do conceito de funo social, ver os trabalhos de Martnez (1994: 352-
357), Moraes (1999: 92-97), Pereira (2000:89-99), entre outros.
185
Rodota (1986:189) chega a considerar que a atual concepo da funo social, elemento constitucional
do Estado social, representa um verdadeiro rompimento com o conceito tradicional de propriedade.
186
De acordo com a opinio majoritria da doutrina e da jurisprudncia europia, o direito de propriedade
privada constitui um direito previamente limitado na sua origem pela funo social, procurando conciliar
o interesse individual com o interesse coletivo. Portanto, a funo social no s vincula como tambm o
elemento estrutural da propriedade (FENANDEZ, 2001:191). Um dos poucos autores europeus que
entende a funo social como uma limitao externa o jurista italiano Perlingieri (1997).
 185

liberdade e a riqueza individual, acreditando-se que as leis de mercado seriam

suficientes para assegurar o acesso social riqueza produzida pelos indivduos. Da a
funo social ter sido entendida somente como uma restrio externa, de previso legal,
mas de contedo vazio e sem efeito prtico.
Superada a concepo do limite externo, a funo social passa a denotar a
relao entre proprietrio e no-proprietrios, conformando os distintos poderes
dominiais, j que a funo social tambm tem a tarefa de ajudar na transformao
econmica e social. Para assegurar que os resultados da apropriao privada fossem
coerentes com as diretrizes normativas que buscam o bem-estar social, passamos a ter
um Estado social interventor nas relaes privadas. A partir da, a funo social firma-se
como critrio fundamental para estabelecer o grau da interveno legislativa e
administrativa no limite do contedo dos poderes dominiais.
A definio do contedo essencial da propriedade cria um espao de proteo
para o proprietrio contra os atos restritivos do Poder Pblico; por esse motivo, a
relao entre contedo essencial e funo social se d pela sntese existente na
propriedade constitucional, superando a relao conflituosa existente na propriedade
liberal entre utilizao privada e interesse pblico. Em outras palavras, no h direito
de propriedade se o contedo da propriedade no corresponde ao que o direito protege
(DERANI, 2002).
Assim, a autonomia privada no se contrape ao controle da atividade de gozo
e de disposio do proprietrio, como tambm no pode ser exercida em contraste
com a utilidade social ou de modo a provocar dano segurana, liberdade, dignidade
humana (PERLINGIERI, 1997:228).
Esses dois plos o interesse coletivo (a funo social) e o interesse do
particular (utilizao privada) s podem harmonizar-se se o contedo do direito de
propriedade for a expresso de uma explorao do bem que seja socialmente til.
Somente sob essa tica pode-se falar em propriedade constitucional, porque a
identidade entre a utilidade privada e a social se alcana, enfim, mediante a
interveno pblica que determina a dimenso e o exerccio do contedo dominial
(VAZQUEZ, 1988:64)187. Desse modo, a propriedade constitucional passa a ser um

187
A propriedade liberal foi elaborada com base em postulados individualistas, pois se acreditava que o
interesse individual levava a prosperidade econmica da sociedade, que correspondia ao interesse geral
daquela poca. Na propriedade constitucional, a interveno do Estado no contedo da propriedade busca
 186

instrumento importante de transformao econmico-social para garantir o bem-estar

social.
Pode-se ento afirmar que a funo social se manifesta como imediatamente
operativa e, portanto, como concretamente utilizvel, como instrumento de controle das
atividades dos proprietrios particulares (RODOTA, 1986:332), sendo um critrio
necessrio de interpretao e de reinterpretao do material legislativo e da
jurisprudncia. De fato, com base nos mandamentos constitucionais, o contedo da
funo social acaba atingindo um grau de flexibilidade que permite ao legislador
superar continuamente a ruptura que pode existir entre a realidade jurdica e a realidade
social.
A regulamentao do direito de propriedade pelo legislador e pela
administrao pblica deve levar em considerao os diversos estatutos legais existentes
e assegurar que a limitao ao direito de propriedade no inviabilizar completamente a
utilizao econmica do bem, para fins socialmente teis. A propriedade constitucional
representa a fuso dos interesses do particular com a funo social.
De um modo geral, a propriedade constitucional composta por trs elementos
inter-relacionados: i) o acesso; ii) a utilizao, o aproveitamento ou a explorao dos
bens; iii) a funo social que representa o esprito interno da estrutura proprietria e
determinada pelos mandamentos constitucionais e pelas leis ordinrias. Ressalte-se que
o significado constitucional de funo social depender de cada categoria de direito de
propriedade, ou seja, a funo social obriga o legislador a respeitar os diversos estatutos
dominiais: para cada um deles, deve estabelecer uma distinta forma de acesso, utilizao
e difuso dos resultados da utilizao privada dos bens.
Esses pressupostos levam-nos a rechaar o modelo nico de propriedade, como
tambm a concepo absoluta e ilimitada da propriedade privada. Desse modo, a
propriedade constitucional privada um direito social, conformada pela funo social,
que permite em ltima instncia uma gesto ou aproveitamento dos bens de um modo
socialmente til (VAZQUEZ, 1988:134). Na propriedade constitucional a funo
social realiza a sntese ou a identidade dos interesses do particular e da sociedade.
Consideramos tambm superada a clssica compreenso que nega a conciliao
entre o princpio da funo e o direito subjetivo. Desse ponto de vista, a noo formal de

alcanar uma ampla difuso dos bens econmicos e, conseqentemente, um maior bem-estar social,
objetivo que os pressupostos liberais no conseguiram realizar.
 187

direito subjetivo nega a idia de vnculo interno ou de elementos que podem ter
caracteres obrigatrios, porque vai de encontro idia de liberdade que possui o
indivduo para decidir plenamente sobre a disposio do bem. Pelo contrrio, a
compatibilizao da funo social com o direito subjetivo firma-se com o vnculo de
conexo existente entre a posio jurdica do particular e seu espao na sociedade que
foi convertido em fator determinante da configurao legislativa do domnio
(MARTNEZ, 1994:360). Por conseguinte, a propriedade no pode ser compreendida
como uma atribuio incondicionada do particular, j que estamos diante de uma nova
concepo de propriedade. A evoluo constitucional e legislativa determinou
profundas modificaes nos poderes dominiais e na noo de propriedade. As
progressivas intervenes limitativas do contedo da propriedade privada so resultado
da crescente publicizao, ou constitucionalizao, do Direito Privado.
Destarte, a funo social um elemento que estrutura e modifica o contedo
mesmo do direito de propriedade. A introduo da funo social na Constituio, leva a
uma nova idia de propriedade: a propriedade constitucional privada. Logo, a funo
social e o contedo mnimo so aspectos complementares e justificativos da
propriedade (PERLINGIERI, 1997:231).
Partindo do pressuposto de que existem diversos de estatutos dominiais,
conseqncia direta de uma multiplicidade de realidades sociais, analisaremos a seguir a
funo social da propriedade agrria.

3.9.1. Funo socioambiental da propriedade agrria188

A partir da dcada de 70, com a ameaa da destruio dos ecossistemas

terrestres e o fortalecimento da preocupao ambientalista, assume maior relevncia
poltica um novo dado que preocupa a sociedade e os governos no mbito global a
compatibilidade entre o desenvolvimento econmico e a proteo dos ecossistemas
terrestres.
O exerccio do direito de propriedade sobre a terra tem que levar em
considerao tambm a conservao do solo e a proteo da natureza189. A compreenso

188
Souza Filho (2003:113) afirma que quem tem funo social a terra e no a propriedade, pois quando
se diz que a funo social da terra (objeto do direito) e no da propriedade (o prprio direito) ou do
proprietrio (titular do direito), se est afirmando que a terra tem uma funo a cumprir
independentemente do ttulo de propriedade que possam lhe outorgar os seres humanos em sociedade.
 188

restrita de que a propriedade cumpre a sua funo social quando produz alimentos, sem
colimar outros interesses, parece no ser suficiente para abranger as novas necessidades
sociais e ambientais surgidas na contemporaneidade.
preciso ampliar a compreenso da funo social da propriedade para que se
possa incluir em sua definio uma interpretao da proteo ambiental, que favorea
uma utilizao mais responsvel dos recursos naturais, com a busca tanto dos benefcios
econmicos que o imvel pode produzir, como tambm dos ambientais.
Incorporando o princpio da responsabilidade ambiental, a Constituio de
1988 categrica ao definir, no art. 186, que a funo social190 cumprida quando a
propriedade rural atender simultaneamente, segundos critrios e graus de exigncias
estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
a) aproveitamento racional e adequado;
b) utilizao racional dos recursos naturais disponveis e preservao do meio
ambiente;
c) observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho;
d) explorao que favorea o bem-estar do proprietrio e dos trabalhadores.
Nesses mandamentos constitucionais esto explicitados os trs elementos
necessrios para a efetivao da funo social: o econmico, o social e o ambiental. A
conciliao da utilidade privada (atividade agrria ou da funo produtiva) e dos
interesses pblicos ocorre quando a explorao econmica leva em considerao os
aspectos social e ambiental. Essa orientao constitucional asseverada tambm nos
princpios gerais da atividade econmica que determinam que a ordem econmica deve

189
Emprega-se a expresso proteo ambiental por conter duas concepes jurdicas: a conservao e a
preservao do meio ambiente. A primeira significa o manejo do uso humano da natureza,
compreendendo a preservao, a manuteno, a utilizao sustentvel, a restaurao e a recuperao do
ambiente natural, para que possa produzir o maior benefcio, em bases sustentveis, s atuais geraes,
mantendo seu potencial de satisfazer as necessidades e aspiraes das geraes futuras, e garantindo a
sobrevivncia dos seres vivos em geral (art. 2, II da Lei 9.985/00). Logo, conservao significa proteo
dos recursos naturais, com a utilizao racional, garantindo sua sustentabilidade e existncia para as
futuras geraes. A preservao pode ser entendida como sendo o conjunto de mtodos, procedimentos e
polticas que visem a proteo a longo prazo das espcies, habitats e ecossistemas, alm da manuteno
dos processos ecolgicos, prevenindo a simplificao dos sistemas naturais (art. 2, V da Lei 9.985/00).
A preservao visa garantir a integridade e a perenidade do bem ambiental ou de uma rea determinada.
O termo empregado quando se refere proteo integral dos bens.
190
O Estatuto da Terra (Lei 4.504/1964), em seu art. 2, 1, j prev a funo social da propriedade,
afirmando que a propriedade da terra desempenha integralmente a sua funo social quando,
simultaneamente, a) favorece o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores que nela labutam, assim
como de suas famlias, b) mantm nveis satisfatrios de produtividade, c) assegura a conservao dos
recursos naturais, d) observa as disposies legais que regulam as justas relaes de trabalho entre os que
a possuem e a cultivam.
 189

observar os princpios da propriedade privada, a funo social da propriedade e a defesa

do meio ambiente (art. 170, incisos II, III e VI da CF, respectivamente).
No obstante essas determinaes, encontra-se tambm no art. 225 da
Constituio a vinculao da apropriao privada dos bens que compem o meio
ambiente ao nus da funo social. O artigo assegura que todos tm direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia
qualidade de vida, impondo-se ao poder pblico e a coletividade o dever de defend-lo e
preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Como lembra Derani (2002), a
apropriao e a utilizao individualizada dos recursos naturais, bens esses de fruio
individual e coletiva, devem sujeitar-se a parmetros que possibilitem a sua
preservao, a fim de que a utilizao privada satisfaa o interesse privado e o interesse
social.
Portanto, de acordo com os preceitos constitucionais anteriormente descritos,
para que o contedo da propriedade agrria seja a expresso de uma explorao
socialmente til da terra e dos recursos naturais, precisa ser efetivado de tal forma que
garanta a utilizao ecologicamente equilibrada.
A funo social, como elemento que estrutura e modifica o contedo mesmo do
direito de propriedade, previsto no art. 186 da CF, vincula a atividade agrria a duas
atuaes simultneas: a produo de bens e a proteo (preservao e/ou conservao)
dos recursos naturais. De sorte que se pode deduzir que os elementos configuradores da
funo social da propriedade agrria so dois:
a) funo produtiva: utilizao dos bens econmicos191 nas diversas atividades
agrrias192 desenvolvidas na propriedade;
b) funo ecolgica: interesses ecolgicos, ambientais, paisagsticos, com o
objetivo de proteger o meio ambiente e de manter os servios ambientais193.

191
Os bens econmicos devem ser entendidos de uma forma mais ampla do que a empregada na
utilizao econmica, pois o fato de um bem no estar sendo aproveitado economicamente (por
questes de limitaes do estgio tecnolgico, de mercado ou por restrio legal) no implica que no
poder ser utilizado no futuro ou que no ter algum aproveitamento til (produtivo e ambiental) para o
proprietrio ou para a sociedade.
192
Com a vinculao constitucional da atividade agrria proteo ambiental, define-se atividade agrria
como sendo as tarefas decorrentes do trabalho individual, familiar ou coletivo, reguladas pelo Direito
Agrrio e pelo Direito Ambiental; em outras palavras, a atividade agrria a ao humana direcionada
para a produo e a proteo dos bens ambientais. Assim, a atividade agrria ocorre no desenvolvimento
da agricultura, da pecuria, do extrativismo ou na conjugao de mais de uma dessas aes. Para Sodero
(1978:406), a finalidade da atividade agrria justamente dar uma determinada destinao terra, quer
tornando-a mercancia, onde j h o intuito de lucro, quer lhe retirando tal carter, com o intuito
 190

Na atual configurao constitucional, a funo social da propriedade agrria

composta por esses dois elementos, que por sua vez esto reconfigurando a propriedade
privada, vinculando as atividades desenvolvidas no imvel rural aos cuidados com o
meio ambiente. Essas modificaes introduzidas no contedo da propriedade, a funo
constitui limitaes ad intra, vo influir diretamente na concepo de utilidade privada
e de utilidade social.
A funo ecolgica vai exigir do proprietrio um novo comportamento, j que
no se trata de meras abstenes de atos, mas da necessidade de assumir uma postura
positiva e ativa no exerccio dos poderes do titular sobre a coisa, revelada na utilizao
responsvel dos recursos naturais. No se trata apenas de se abster de praticar certos
atos para proteger o meio ambiente (postura positiva), mas de realizar uma explorao
que assegure a utilizao racional dos recursos naturais disponveis (ao positiva).
Alm de remodelar o exerccio dos poderes do titular, a funo ecolgica vai
propiciar a terceiros (no-proprietrios) um conjunto de novas possibilidades jurdicas
que podem ser empregadas contra qualquer utilizao lesiva ao meio ambiente ou aos
bens ambientais individualmente considerados194. A introduo do aspecto ambiental no
direito de propriedade operou uma transformao no leque de interesses que a
propriedade privada protegia. Protegem-se no somente os interesses do proprietrio,
mas tambm os dos no-proprietrios. Portanto, a propriedade passa a ser assegurada
como uma relao jurdica que se estabelece entre os homens e as coisas, e tambm
entre os homens no que se refere ao uso das coisas.
A funo ecolgica, ao mesmo tempo em que possui uma atribuio prpria,
um elemento integrante da funo social da propriedade. preciso considerar que a
funo ecolgica representa um dos elementos que constituem o direito de propriedade
privada. Os poderes dominiais so afetados por essa nova conformao jurdica.
Portanto, a inter-relao entre os comandos constitucionais aproveitamento racional

meramente alimentar ou de satisfao de outras necessidades, quer resguardando-a a uma premncia

conservacionista, quer atentando-a num interesse cientfico, propriamente dito.
193
A proteo ambiental engloba a defesa dos bens ambientais e dos servios ecolgicos. Os servios
ecolgicos ou ambientais sero tratados no prximo captulo. A terra, a gua, o solo, a floresta podem ser
integrados na categoria de recursos naturais renovveis. A Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispe
sobre a poltica nacional do meio ambiente, no seu art. 3, V, enumera os recursos ambientais: a
atmosfera, as guas interiores, superficiais e subterrneas, os esturios, o mar territorial, o solo, o subsolo,
os elementos da biosfera, a fauna e a flora. Portanto, recursos naturais renovveis tm uma abrangncia
numrica mais limitada do que bens ambientais.
194
No prximo captulo, discutiremos o porqu da distino entre meio ambiente e bens ambientais e a
repercusso jurdica no que tange ao domnio e ao uso privado do meio ambiente e dos bens ambientais.
 191

dos recursos agrcolas, utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e

preservao do meio ambiente (art. 186 e seus incisos) implica uma nova concepo
jurdica, que a funo ecolgica da propriedade.
Desse modo, amplia-se a funo da propriedade, pois, na teoria tradicional do
direito subjetivo, a propriedade atua como um direito por excelncia, os direitos do
proprietrio s so limitados devido concorrncia com os interesses de outros
proprietrios. Com a introduo do conceito de funo social da propriedade, que inclui
tambm a funo ecolgica, a concepo de propriedade fica ampliada em suas
limitaes: em virtude das funes; das restries ao exerccio que ocorrem devido
concorrncia de proprietrios e de outros interesses de carter coletivo, social ou difuso.
Atualmente se busca um equilbrio entre as serventias tradicionais da atividade
agrria e a proteo da natureza. Neste aspecto, se faz necessrio desenvolver o manejo
dos recursos naturais com o intuito de evitar uma explorao que acabe exaurindo-os. A
terra no pode ser mais compreendida como a expresso territorial da soberania do
indivduo, pois depende tambm dos interesses sociais e difusos.
Nesse debate, levanta-se a questo do domnio e da utilizao que o
proprietrio faz dos bens ambientais: a utilizao dos recursos naturais existentes na
propriedade livre, desde que no coloque em risco os interesses da humanidade, ou,
como se diz comumente na rea jurdica, os interesses difusos.
Se durante sculos o direito de propriedade privada rural esteve assentado na
proteo da propriedade como um bem patrimonial, passando-se depois proteo da
propriedade como um bem de produo, hoje o amparo jurdico do imvel rural est no
binmio: uso tradicional agrrio195 (atividade agrria) e proteo ambiental, o que nos
leva a classificar a propriedade rural como uma propriedade agroambiental.
Em conseqncia, a propriedade agroambiental no tem somente a funo de
produzir, mas tem tambm a funo pblica da gesto ambiental, ou seja, deve gerir da
melhor forma o espao dentro do imvel rural, pois a dvida entre ter que produzir ou
ter que proteger o meio ambiente s existe para a propriedade liberal, que privilegia
mais o uso tradicional da terra do que outras formas de utilizao do solo e dos recursos
naturais renovveis. Na nova tica, a atividade agrria assume um papel de destaque na

195
A doutrina e a jurisprudncia alem empregam a expresso uso tradicional agrrio para designar as
atividades agrrias. Em algumas circunstncias, o emprego da expresso quer indicar que essas atividades
predominam sobre as outras possibilidades de uso da propriedade.
 192

gesto do espao rural196, buscando integrar o aproveitamento da terra e a proteo do

meio ambiente.
Assim, o princpio da utilidade privada, que est relacionado com o
desenvolvimento econmico, compreendido sob um novo ngulo, no qual o potencial
produtivo da propriedade ser mensurado pelos seus efeitos econmicos, sociais e
ambientais. Nessa perspectiva, quando a propriedade no cumpre a sua funo
ecolgica a que est obrigada pela Constituio, independentemente dos nveis de
produtividade alcanados, no s est desvirtuando o seu contedo essencial e violando
os limites de seu exerccio, como tambm est lesando um bem jurdico protegido, que
o meio ambiente em amplo sentido.
Resumindo, a propriedade agroambiental tem a incumbncia constitucional de
produzir e proteger os bens ambientais. A funo ecolgica da propriedade efetivada
quando os servios ambientais do ecossistema197 esto assegurados, ou seja, ao dar uma
destinao til terra e aos recursos naturais (por meio do seu aproveitamento na
agricultura, na pecuria e no manejo), o desenvolvimento da atividade agrria manter
um grau satisfatrio dos servios ecolgicos198.
A vegetao nativa existente nos imveis rurais no pode ser vista somente
como uma reserva de madeira ou de biodiversidade199. Em se tratando de imveis rurais

196
Manejo dos recursos naturais e gesto so categorias distintas. A gesto seria o conjunto de aes de
natureza administrativa que seriam realizadas para manter disponveis de forma sustentvel os recursos
naturais. Entenda-se por gesto ambiental o conjunto de princpios, estratgias e diretrizes de aes e
procedimentos para proteger a integridade dos meios fsico e bitico, bem como a dos grupos sociais que
deles dependem (BEZERRA e MUNHOZ, 2000:18). Manejo todo e qualquer procedimento que vise
assegurar a conservao da diversidade biolgica e dos ecossistemas (Art. 2, VIII da Lei 9.985/00). Um
exemplo de estratgia de gesto dos recursos naturais inseridas em uma unidade de planejamento maior
o Zoneamento Ecolgico Econmico (ZEE). De fato, ao se pensar em regular o uso e a ocupao do solo
de uma macrorregio, deve-se levar em conta tambm a interao com a microrregio, de maneira a se
atingir a unidade do imvel rural. S assim poderemos conseguir xito no zoneamento e gerenciamento
dos recursos naturais.
197
Ecossistema pode ser entendido como a comunidade de plantas, animais ou outros seres vivos
juntamente com o componente inorgnico do ambiente natural, encontrados num determinado habitat e
interagindo entre si.
198
Denominamos servios ecolgicos ou ambientais do ecossistema a manuteno da capacidade de
reteno de parte do ciclo de carbono, a manuteno do sistema hidrolgico e climatolgico, a funo de
barreira natural contra a propagao de incndios florestais, a reciclagem de nutrientes, o fornecimento de
matria-prima, o controle da eroso e a manuteno da biodiversidade. De modo geral, os servios
ecolgicos podem ser definidos como sendo as circunstncias e os processos, dentro de cada ecossistema
natural, e as espcies que fazem parte desse meio natural, que sustentam o ecossistema e possibilitam a
realizao a vida humana (DAILY, 1997:3). Para maiores informaes, ver o item 1 do prximo captulo,
no qual descreveremos a funo ecolgica do ecossistema.
199
A biodiversidade uma categoria que expressa a variabilidade dos seres vivos de qualquer
ecossistema. Outra expresso equivalente diversidade biolgica, que significa a variabilidade de
organismos vivos de todas as origens, compreendendo, dentre outros, os ecossistemas terrestres, marinhos
e outros ecossistemas aquticos e os complexos ecolgicos de que fazem parte; compreendendo ainda a
 193

privados o objetivo principal da proteo ambiental deve ser a manuteno dos servios
ecolgicos do ecossistema existentes nos limites internos da propriedade. A floresta
possui servios ambientais fundamentais para o desenvolvimento da atividade agrria
duradoura e sustentvel, e todos esses servios so importantes porque, alm do seu
papel ambiental, tornam a atividade agropecuria mais rentvel a mdio e a longo prazo.
Os efeitos positivos dos servios ecolgicos podem ser vistos sob dois aspectos: i) os
relacionados com os prprios recursos agrcolas e ao potencial produtivo e, ii) os que se
referem ao ambiente. Enquanto os primeiros efeitos so de interesse direto dos prprios
proprietrios, pois o respeito dessas funes que garantir a sustentabilidade da
agricultura, da pecuria e do extrativismo, os segundos esto vinculados ao ambiente,
aos interesses da sociedade200.
Logo, tendo definido que os servios ambientais so elementos importantes e
imprescindveis para a verificao da eficcia da funo ecolgica da propriedade, a
questo posterior determinar os critrios tcnicos para averiguar at que ponto os
recursos naturais podem ser eliminados, manejados e preservados a fim de assegurar a
manuteno dos servios ecolgicos, determinaes que devem ser previstas em
medidas administrativas201.

Funo Resultados econmicos

Funo social produtiva Resultados ambientais
da propriedade
Agroambiental Funo Utilizao racional dos recursos naturais
ecolgica Proteo do meio ambiente
Manuteno dos servios ecolgicos

diversidade dentro de espcies, entre espcies e de ecossistemas (art. 2 da Conveno sobre Diversidade
Biolgica).
200
A diviso dos efeitos positivos dos servios ecolgicos tem mais um objetivo pedaggico, pois nos
dois casos esto inseridos os interesses do proprietrio, apenas que na primeira situao predominante.
201
Assunto que trataremos no prximo captulo.
 194

TERCEIRA PARTE

4. A PROPRIEDADE AGROAMBIENTAL E A PROTEO

DOS RECURSOS NATURAIS RENOVVEIS

Nesse milnio o direito de propriedade deve ser compreendido em um novo

patama, um instituto jurdico que influenciado pelo direito pblico e pelo direito
privado. A propriedade constitucional composta por princpios dos dois ramos do
direito. Nesse contexto, a Constituio passa a ser a unidade das relaes privadas e
com a propriedade constitucional busca-se compatibilizar os interesses proprietrios
com os interesses da sociedade.
Alm da complexidade jurdica, a preocupao ambiental introduz outros
elementos na discusso sobre o direito de propriedade, que a interdisciplinariedade. A
interdisciplinariedade no ocorre somente interdireito, mas tambm interconhecimento,
pois trata-se de uma discusso que envolve aspectos de dois ou mais ramos de
conhecimento (histria, sociologia, cincia poltica, geografia, biologia, ecologia,
engenharia floresta etc.).
No mbito jurdico, o Cdigo Civil perde o carter de exclusividade na
regulamentao das relaes patrimoniais privadas. O direito atual acabou rompendo
com os postulados de harmonia e homogeneidade da era das grandes codificaes. A
idia de unicidade do sistema jurdico, tendo os cdigos cumpridos esse papel,
substituda por uma viso policntrica, com a edio de diversas leis especiais que
regulamentam diferentes interesses das relaes privadas.
No Direito Ambiental, o legislativo um centro relevante para definir o sistema
de normas jurdicas que ir limitar o direito de propriedade. Contudo, no est s nessa
tarefa. As normas administrativas tambm desempenham papel importante, com o
estabelecimento de uma organizao administrativa que fica responsvel pela proteo e
melhoria da qualidade ambiental. Esses rgos, constitudos para consecuo dos
objetivos do Governo, so compostos pelo Sistema Nacional do Meio Ambiente
(SISNAMA), Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), Ministrio do Meio
Ambiente (MMA), Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais
 195

Renovveis (IBAMA), conselhos estaduais de meio ambiente e rgos estaduais de

meio ambiente.
Portanto, para assegurar a proteo ambiental, a propriedade rural passa a ser
regulamentada principalmente por normas administrativas. So os decretos, as
instrues normativas, as portarias e as resolues dos rgos ambientais que
determinam o uso dos recursos naturais, impondo limitaes ao direito de propriedade.
importante destacar a importncia da participao da sociedade civil por
meio de sua representao de classe, entidades representativas de categorias
profissionais e organizaes no-governametais na estrutura organizacional do Estado
e na elaborao das polticas pblicas para a rea ambiental.
Alm do deslocamento do tratamento jurdico ocasionado pela viso
polictrica, com a edio de diversas leis especiais, e o papel central da Constituio na
orientao da regulamentao dos diferentes interesses privados, o Direito Ambiental
Internacional com seus tratados, convenes e protocolos assume especial
relevncia na discusso ambiental. As principais legislaes do Direito Ambiental
Internacional que incidem no direito de propriedade so: o Protocolo sobre as Florestas,
o Protocolo de Kioto, a Conveno sobre a Diversidade Biolgica, a Conveno sobre
as Mudanas Climticas Mundial e a Agenda 21.
A Conferncia Internacional sobre meio ambiente e desenvolvimento, realizada
no Rio de Janeiro, em 1992, representa uma nova fase para a legislao ambiental
internacional, pois buscou conciliar a questo ambiental com a economia. Desde 1972,
o mbito de aplicao dos acordos internacionais se expandiu significativamente,
passando de convenes bilaterais para convenes globais. O impacto ambiental deixa
de ser um problema localizado, a ser resolvido entre pases vizinhos, para se tornar um
problema de preocupao e soluo planetria. Essa nova formao do Direito
Ambiental Internacional, preocupada com a segurana ambiental global (ecological
security), acabou influenciando o direito de propriedade, ao estabelecer direitos e
deveres aos Estados nacionais com o intuito de proteger o meio ambiente202.
Aps apresentar esse rpido contexto e de ter discutido no captulo anterior os
aspectos gerais da propriedade constitucional e a funo social da propriedade
constitucional agrria, que tambm denominamos propriedade agroambiental,
 196

analisaremos os pontos jurdicos relevantes desse instituto jurdico. Empregamos essa

distino metodolgica porque a Constituio de 1988 estabeleceu uma diviso
conceitual entre as diferentes categorias de propriedade, o que repercutiu nos poderes
dominiais. Nessa linha de raciocnio, conclumos que cada propriedade possui uma
funo social particular, conseqentemente, o contedo essencial de cada propriedade
ter igualmente elementos prprios. Assim, por exemplo, o que se entende por justa
indenizao para a propriedade urbana, por exemplo, no necessariamente o mesmo
para a propriedade rural. A funo social da propriedade urbana tem elementos
peculiares que a diferiam da propriedade rural, pois h que se levar em considerao a
particularidade de cada categoria jurdica.
O primeiro aspecto relevante da propriedade agroambiental diz respeito sua
natureza jurdica: o direito de propriedade regula as relaes de poder entre o sujeito e
os bens ambientais, incluindo, a vinculao estabelecida entre o proprietrio e os no-
proprietrios com referncia utilizao dos recursos naturais. Essa ampliao dos
poderes assegurados constitucionalmente conseqncia da funo socioambiental da
propriedade agroambiental, que operou uma transformao no leque de interesses que a
propriedade agrria contemporaneamente protege.
Logo, dos efeitos do direito de propriedade na relao entre o sujeito e o objeto
e entre o sujeito e o mundo exterior podem ser observados em dois nveis que se
influenciam mutuamente:
a) relao interna: consiste na vinculao entre o titular e a coisa a relao
entre sujeito e uma res corporalis, a esfera da manifestao individual, do exerccio da
propriedade;
b) relao externa: consiste na vinculao social e jurdica entre os distintos
sujeitos com diferentes interesses a relao recproca sujeito-sujeito, o direito de ter
o bem e de ver respeitados o uso e o gozo do bem, como tambm a garantia que a
propriedade cumprir sua funo ambiental.
Um exemplo dessa nova relao que se estabeleceu entre sujeito e terceiros, no
tocante ao uso privado dos recursos naturais, o sistema de direitos e obrigaes
estabelecidas no regime de manejo dos recursos naturais.

202
Inicialmente tnhamos pensado em escrever um item sobre a influncia da legislao ambiental
internacional no direito de propriedade, mas devido a limitao temporal tivemos que optar em apresentar
a discusso no interior do texto, sem criar uma parte privativa para a matria.
 197

Atualmente no faz sentido afirmar que o direito de propriedade confere ao seu

titular um poder absoluto. Com efeito, o proprietrio no tem a faculdade de eliminar
completamente os recursos existentes no imvel rural ou de us-los at a sua exausto,
j que no mais considerado inerente ao direito de propriedade o direito de destruir a
propriedade. A privatizao da terra e a desregulamentao do acesso e uso dos recursos
naturais constituram a base de legitimao da propriedade senhorial e moderna, pois
partia-se das premissas de que a natureza era abundante e de que os recursos naturais
eram inesgotveis. O resultado de tal concepo do papel da propriedade e do meio
ambiente o atual estgio de destruio da floresta e o empobrecimento do solo para a
agricultura em vrias regies brasileiras.

INTERNALIZAO DE EXTERNALIDADES

Com a incluso da funo ecolgica como mais um importante elemento da

funo social da propriedade rural, o proprietrio passou a ter a obrigao constitucional
de internalizar parte das externalidades203 ambientais decorrentes da utilizao
econmica do bem, no podendo mais transferir totalmente os custos das externalidades
para a sociedade.
A funo socioambiental da propriedade envolve a internalizao de
externalidades. Em outras palavras, o proprietrio no pode mais buscar somente o lucro
imediato e transferir para a sociedade o custo do dano ambiental. nessa perspectiva
que deve ser entendida uma propriedade produtiva: uma propriedade produtiva
quando as formas de explorao dos recursos naturais so sustentveis. A produtividade

203
No mbito econmico, externalidade deriva de qualquer actividade que provoca um dano ao meio
ambiente cria, de facto, um deseconomia externa, fazendo suportar por um terceiro ou por uma
comunidade inteira determinados custos que, assim, no so contabilizados pelo sujeito lesante
(CANOTILHO, 1993:7) Essa deseconomia externa o que se denomina externalidade. A externalidade
, portanto, o resultado de atos que tm repercusso econmica e ambiental alm dos limites da rea de
controle do proprietrio, pois numa sociedade capitalista o indivduo possui uma margem livre para
exercitar sua iniciativa privada, fazer a escolha da atividade que vai desenvolver, exercer o controle
econmico e jurdico de certos recursos, sendo, conseqentemente, responsvel pelos atos praticados e
por seus resultados. O problema da externalidade est em reconhecer o que considerado como custo
privado e o que pode ser atribudo como custo social. Podemos citar como exemplo da dificuldade de se
chegar a um consenso social sobre o que custo privado ou social, no mbito ambiental, a explorao
agropecuria em reas florestais. At que ponto a sociedade suporta o nus de ter os recursos florestais
substitudos pela atividade agrcola ou pecuria para a produo de alimentos em prejuzo de outras
funes tambm importantes desempenhadas pela floresta. Setores dos grandes produtores rurais alegam
que, se protegerem a natureza em seus imveis, ficaro impossibilitados de produzir. Em outras
palavras, querem transferir para a sociedade todo o custo do uso e da destruio dos recursos naturais
existentes em suas propriedades. Retomaremos essa discusso nos itens um e trs deste captulo.
 198

no est amparada somente pela rentabilidade financeira, mas tambm, pela viabilidade
tcnico-ambiental da atividade agrria. Logo, a funo social vincula a atividade agrria
a duas atuaes simultneas: a produo de bens de consumo primrio e a proteo dos
recursos naturais204.

DIREITO DE PROPRIEDADE E MEIO AMBIENTE

Um importante instrumento para entender a relao entre as atividades humanas

e o meio ambiente o estudo dos sistemas de direitos de propriedade, dentro do
contexto social, poltico e econmico. O estudo do regime de propriedade e das
instituies jurdicas construdas para assegurar o acesso aos recursos naturais pode nos
dar uma boa noo da relao estabelecida entre a sociedade e o meio ambiente, e com
isso possibilitar a elaborao e a implementao de polticas pblicas e privadas mais
efetivas de proteo ambiental (HANNA; MUNASINGHE, 1995:3). Nesse contexto
compreende-se as opes do homem por relacionar-se com o seu ambiente natural, pois
necessariamente essas opes sero institucionalizadas nos regimes de direito de
propriedade.
A combinao do direito de propriedade com as formas de utilizao dos
recursos naturais ser determinante para definir o sucesso ou o fracasso da
sustentabilidade ambiental. Com base no que temos analisado nos captulos anteriores,
fica claro que o reconhecimento do direito de propriedade foi fundamental para
assegurar a apropriao privada e justificar o uso predatrio da natureza. Logo, boa
parte dos problemas ambientais contemporneos est diretamente ligada s regras que
legitimaram a apropriao privada dos recursos naturais.
A estrutura e o regime jurdico da propriedade agroambiental podem ser
instrumentos importantes para a sustentabilidade ambiental, desde que os pressupostos
da propriedade liberal sejam superados e desde que os novos instrumentos jurdicos

204
Apenas com o intuito de relembrar, quando empregarmos a expresso proteo do meio ambiente,
bens ambientais ou dos recursos naturais, estaremos referindo-nos s aes que buscam a conservao e
a preservao desses recursos. Conservao significa proteo dos recursos naturais, com a utilizao
racional, garantindo sua sustentabilidade para o uso das geraes presentes e futuras. A preservao visa
garantir a integridade e a perenidade do bem ambiental ou de uma rea determinada. O termo
preservao empregado para designar a proteo integral dos recursos. Portanto, so duas aes com
objetivos distintos, mas que podem ser conjugadas. Essa distino de significados adotada tambm no
mbito internacional.
 199

sejam interpretados com base nos mandamentos constitucionais, que asseguram a

funo socioambiental da propriedade205.

RESPONSABILIDADE AMBIENTAL DO AGRICULTOR

A Constituio Federal, quando define que todos tm direito ao meio ambiente

ecologicamente equilibrado e que cabe ao poder pblico e coletividade o dever de
defend-lo para as presentes e futuras geraes, estabelece como um dos princpios
constitucionais a responsabilidade ambiental privada.
A responsabilidade ambiental privada surge como um princpio do Direito
Agrrio orientador da atividade agrria e no pode ser confundida com o mecanismo
civilista da responsabilidade civil. Esta limita a obrigao do ressarcimento do dano
causado ao pagamento de uma indenizao financeira. A responsabilidade civil parte do
pressuposto de que quem prejudica um terceiro tem a obrigao de ressarcir o outro do
dano causado. Alm disso, preciso comprovar que ocorreu um fato ou ato antijurdico,
com culpa ou dolo, que o dano significou um prejuzo econmico, certo e efetivo, e que
existe um nexo de causalidade entre o dano causado pela coisa ou ao e a conduta do
seu titular. O requisito principal para comprovar a responsabilidade civil a
demonstrao da existncia do vnculo entre o prejuzo ocasionado e o comportamento
(ao ou omisso) do proprietrio. Os vrios problemas surgidos com a questo
ambiental no se enquadram nessa concepo tradicional do vnculo, pois no se trata
somente de comprovar o vnculo ou a responsabilidade objetiva206, mas tambm de
sustar ou de evitar o impacto ambiental, seja ele derivado de uma ao singular ou de
uma ao cumulativa, por ao individual ou coletiva.

205
As limitaes do direito de propriedade estudadas so aquelas relacionadas proteo do meio
ambiente. Alm dessas limitaes existem outras de cunho civilistas que no analisaremos, tais como
limitaes derivadas do direito de vizinhana, limitaes voluntrias (estabelecidas por testamentos,
doao ou compra e venda) e as limitaes legais (direito de preferncia no condomnio tradicional,
limitaes impostas pelas servides prediais, limitaes pela alienao fiduciria em garantia etc.). Essa
discusso pode ser encontrada em diversos livros de Direito Civil: Miranda (1947), Monteiro (1997),
Pereira (1998) e Maluf (1997), entre outras importantes obras jurdicas.
206
Vrios so os exemplos de impacto ambiental cuja responsabilidade civil de difcil comprovao: a
poluio das guas por agrotxicos utilizados por diversos agricultores em uma regio; o cultivo por
vizinhos de plantas incompatveis, que o caso na Amrica Latina do tomate e do tabaco, pois o primeiro
portador de doenas que impedem o segundo de se desenvolver; a criao de apirios prximos de
culturas que utilizam o fogo como forma de manejo ou avies para jogar herbicidas ou fungicidas nas
plantaes, que acabam matando as abelhas; a criao de bfalo em reas de vrzea na Amaznia etc.
 200

A responsabilidade ambiental privada do proprietrio corresponde a outra

categoria jurdica que pode ser vista como complementar e anterior responsabilidade
civil derivada dos mandamentos constitucionais (arts. 186 e 225 da CF), que vinculam
as aes do sujeito proteo dos recursos naturais dentro do imvel rural. Os
agricultores tm a responsabilidade no somente de produzir alimentos, mas tambm de
proteger o meio ambiente, por isso correto afirmar que os proprietrios e posseiros, na
contemporaneidade, so os gestores dos recursos naturais que esto sob seu domnio e
posse207.
Com base nos pressupostos expostos nesta introduo, discutiremos a
propriedade agroambiental. O primeiro item tratar da relao existente entre a
atividade agrria e as novas demandas sociais. A anlise do processo de produo
agrcola, mesmo que no seja um estudo aprofundado, possibilitar entender a relao
existente entre o sistema de cultivo agrcola e o direito de propriedade, que so as duas
faces da mesma moeda. A busca da produtividade da terra acabou influenciando o
modelo agrcola e a concepo de direito de propriedade, ou seja, a forma de
apropriao e uso do solo e dos recursos naturais.

4.1. ATIVIDADE AGRRIA E PROTEO DOS RECURSOS NATURAIS

A propriedade agroambiental levar-nos- compreender melhor o papel da

atividade agrria no espao rural208 e sua relao com a utilizao e a proteo dos bens
ambientais. De fato, a anlise da inter-relao entre a explorao econmica privada e a
proteo dos interesses socioambientais permitir-nos- entender as funes da
propriedade privada rural no sculo XXI.
A responsabilidade ambiental e a funo socioambiental da propriedade vo
influir diretamente na atividade agrria. Assim, a funo social que o imvel rural deve
cumprir no est limitada satisfao das necessidades primrias da sociedade rural,
orientao dominante no sculo XIX e parte do sculo XX209. Assistimos hoje

207
Garcia de Enterra, Pardo (1995:42) chega a afirmar que o direito europeu refere-se ao agricultor como
um gestor e guardio da natureza.
208
Sobre a definio de espao rural, ver o item 4.3.1 deste captulo.
209
As decises da Corte de Justia da Comunidade Europia tm ampliado a noo de agricultura,
afirmando que o setor primrio no est limitado somente atividade produtiva, considerando que o
mesmo envolve todos os processos que de alguma forma concorrem para determin-la, incidindo direta
ou indiretamente na agricultura (ORLANDO, 1998:143). Essas decises tm seguido a tendncia geral
 201

supremacia da funo socioambiental do imvel rural sobre a funo produtivista, ou

seja, alm da produo de alimentos, deve-se buscar atender as novas demandas sociais
que incluem os servios ecolgicos e a preservao da beleza esttica e recreativa da
natureza.
A produo de alimentos precisa assegurar uma relao sustentvel entre
agricultura e meio ambiente. A sustentabilidade do desenvolvimento agrcola vai
depender, segundo Orlando (1998:135), de dois fatores:
a) tcnicas e processos produtivos conciliveis com as exigncias de tutela
ambiental devem ser desenvolvidos;
b) essas tcnicas e processos produtivos devem ser economicamente
suportveis para os agricultores e capazes de manter, ao mesmo tempo, a
competitividade no mercado.
A viabilidade desses pressupostos depende da mudana da compreenso sobre a
atividade agrria e o meio ambiente, que precisam ser analisados, necessariamente,
como uma relao unitria. Essa unidade alcanada quando na agricultura tambm for
assegurada a multifuncionalidade, que implica a expanso da poltica agrcola para
incluir a tutela do meio ambiente.
A propriedade agroambiental representa a sntese dos interesses individuais e
sociais, superando, assim, a concepo absoluta e ilimitada das propriedades senhorial e
liberal, levavam em considerao somente os interesses privados, em detrimento dos
interesses sociais e ambientais.
Nesse novo contexto, a atividade agrria est vinculada defesa da natureza.
Conforme definimos anteriormente, atividade agrria a ao humana direcionada para
a produo e a proteo dos bens ambientais. Assim, a atividade agrria o
desenvolvimento da agricultura, da pecuria, do extrativismo ou a conjugao de mais
de uma dessas aes. Para Hironaka (1997:99), preservar e conservar so atos
vinculados atividade produtiva agrria, pois no possvel imaginar a idia de
execuo de uma atividade de produo, de natureza agrria, desprovida de seus elos,
isto , os atos de proteo do meio ambiente.
A busca da sustentabilidade do desenvolvimento do setor agrcola, que inclua a
gesto dos recursos naturais para assegurar a produtividade e o equilbrio ecolgico,

na Europa de buscar o desenvolvimento de um novo modo de produzir e uma distinta relao do

agricultor com a terra e a natureza.
 202

precisa superar a atual relao existente entre a agricultura e o problema da degradao

ambiental.

4.1.1. Segurana alimentar e a revoluo verde

A preocupao com a alimentao vem desde a origem da espcie humana e,

provavelmente, foi um dos motivos que levou o homem a abandonar, a mais de 100.000
anos, as savanas da frica oriental para expandir-se por todo o planeta. Desde que os
caadores e coletores assentaram-se h mais ou menos 10.000 anos e comearam a viver
principalmente dos alimentos produzidos pela agricultura, observar-se um constante
aumento da produtividade tanto dos cultivos como dos animais domsticos (FAO,
1996a). A busca da segurana alimentar e da produtividade tem sido uma constante nas
diferentes organizaes sociais.
Portanto, a preocupao em produzir alimentos e desenvolver tecnologias que
possibilitem o maior aproveitamento e produtividade da terra uma busca constante, o
que torna o paradigma produtivista to forte e presente na atualidade.
A adoo de um novo sistema de cultivo agrcola que privilegiava a importao
energtica externa teve incio nos Estados Unidos no final do sculo XIX. Esse sistema
priorizava a explorao da monocultura, a correo do solo e a conteno de pragas por
meio de fertilizantes e pesticidas, respectivamente, o que veio a causar um acelerado
esgotamento da terra e um impacto significativo no meio ambiente.
O modelo de transformao agrcola iniciada nos EUA, que estimulava a
padronizao na produo, difundi-se aps a Segunda Guerra Mundial, caracterizando-
se pela utilizao de novo material gentico melhorado e ainda mais padronizado; pela
motorizao e mecanizao para o cultivo de produtos de maturao homognea. Esse
modelo, conhecido como Revoluo Verde, resultou no aumento da produo
agrcola principalmente o trigo, o arroz e o milho. Nos anos de 1950 a 1985, a
produo de cereais superou pela primeira vez o crescimento da populao (MOLINA
NAVARRO, 1993:39) 210.

210
O modelo de modernizao agrcola, difundido em escala mundial a partir da dcada de 50 e
conhecido como Revoluo Verde, foi um sistema de produo agrcola que possibilitou a ampla
difuso da prtica da monocultura. Trata-se de um sistema de produo baseado na utilizao intensiva
de fertilizantes qumicos combinados com sementes selecionadas de alta capacidade de resposta a esse
tipo de fertilizao, no uso de processos mecnicos de reestruturao e condicionamento de solos
 203

No Brasil esse fenmeno repetiu-se a partir dos anos 70 tivemos um aumento

da produtividade com a modernizao tecnolgica da agricultura baseada no uso de
fertilizantes e de defensivos e na mecanizao, impulsionada por uma poltica de crdito
subsidiado. Se, por um lado, tivemos o aumento da produtividade agrcola e a
modernizao da agricultura brasileira, por outro, a estrutura fundiria concentradora
histrica continuou a ser estimulada. Alm disso, a tecnificao e a mecanizao foram
fatores que contriburam para a expulso dos trabalhadores rurais do campo,
aumentando o desemprego e o conflito rural. Esse processo ficou conhecido como
modernizao conservadora, pois reforou as desigualdades sociais e regionais e a
concentrao da terra.
De fato, a Revoluo Verde est fundamentada na capacidade tecnolgica para
modificar e controlar as variveis do meio ambiente, de maneira a criar as condies
mais propcias para a agricultura e a pecuria. Assim, com o emprego de fertilizantes,
herbicidas, fungicidas, inseticidas, mecanizao, variedades de plantas melhoradas, h
uma tentativa de criar condies artificiais para aumentar a produtividade por unidade
de superfcie e de trabalho.
Com a utilizao desse padro tecnolgico moderno, procura-se a todo custo
aumentar a produtividade da terra e do trabalho, aplicando-se o conhecimento cientfico
agricultura, com base na indstria qumica e automotiva. Esse processo, acabou
levando especializao agrcola, explorao intensiva do solo e dominao parcial
da natureza, causando srios impactos socio-econmicos e ambientais.
O paradigma produtivista tem recebido severas crticas pelas causas acima
apontadas. O seu pressuposto terico era baseado na interpretao neomalthusiana de
que a produo mundial no cresceria o suficiente para cobrir a demanda efetiva de
alimentos de uma populao mundial em crescimento; por isso, era preciso reunir
esforos para superar a produo negativa de alimentos em relao ao crescimento
populacional, e esse objetivo foi alcanado a partir de 1950.
O que encontramos na atualidade um estoque agrcola suficiente para
alimentar a humanidade. A questo que se coloca hoje, em se tratando de alimentao
mundial, no um problema de produo, mas, de demanda e/ou de distribuio (FAO,
1996a). O caso brasileiro reproduz bem esse quadro, pois hoje produzimos gros

degradados pela monocultura e no emprego sistemtico de controle qumico de praga (ROMEIRO,

1998:69).
 204

suficientes para alimentar 600 milhes de pessoas, mas em certas regies ainda persiste
a desnutrio, o que revela mais um problema de acesso e de distribuio do que de
estoque de alimentos.
A Conferncia Mundial de Alimentao, realizada pela ONU em 1996, em
Roma, indica que possvel aumentar a superfcie destinada produo agrcola e
conter, ao mesmo tempo, a destruio do meio ambiente. Para que isso ocorra, ser
necessrio que o mundo adote polticas que aliem o compromisso de aumentar o
estoque de alimentos a o de conservar os ecossistemas e evitar a degradao dos
recursos naturais (FAO, 1996b).
O que se busca a sustentabilidade da agricultura, pois a produo de
alimentos, visando uma alta produtividade imediata, tendo como contrapartida srios
impactos sociais, econmicos e ambientais, no mais responde aos anseios e s
perspectivas atuais. Logo, o modelo agrcola qumico-mecnico-gentico precisa ser
substitudo por uma agricultura sustentvel, que busque a produtividade, mas que tenha
como objetivos a manuteno e a estabilidade do meio ambiente; preservao e a
proteo da sade de agricultores e consumidores. Enfim, a utilizao dos recursos
deve responder s necessidades no somente da sociedade atual como tambm das
geraes futuras (GUIVANT, 1998:104).
Assim, as polticas pblicas e privadas, nacionais e internacionais, precisam
analisar as interaes entre o uso de recursos naturais (terra, gua, recursos genticos
vegetais e animais, vegetao, solo) para a produo de alimentos e as opes tcnicas,
sociais e culturais para reduzir os impactos ambientais negativos.
O conceito de agricultura e desenvolvimento rural sustentvel desenvolveu-se
em 1991 na Conferncia de Den Bosh sobre Agricultura e Meio Ambiente, organizada
pela Organizao das Naes Unidas para a Agricultura e Alimentao (FAO), e acabou
influenciando todo o captulo 14 da Agenda 21, da ECO-92, realizada no Rio de
Janeiro, que teve a seguinte redao:
Com o fim de criar as condies para a agricultura e o
desenvolvimento rural sustentvel preciso reajustar
consideravelmente a poltica agrcola, ambiental e
macroeconmica, no mbito tanto nacional como internacional,
nos pases desenvolvidos e nos pases em desenvolvimento. O
principal objetivo da agricultura e do desenvolvimento rural
sustentvel aumentar a produo de alimentos de maneira
sustentvel e melhorar a segurana alimentar. Isto requerer a
adoo de iniciativas em matria de educao, a utilizao de
 205

incentivos econmicos e o desenvolvimento de tecnologias

novas e apropriadas, para assim garantir estoques estveis de
alimentos nutricionalmente adequados, o acesso dos grupos
vulnerveis a esses estoques e a produo para os mercados; o
emprego e a gerao de renda para aliviar a pobreza; e a
ordenao dos recursos naturais e a proteo do meio ambiente.
preciso dar prioridade conservao e melhoramento da
capacidade das terras agrcolas com maiores possibilidades para
responder expanso demogrfica. Contudo, tambm
necessrio conservar e recuperar os recursos naturais das terras
com menor possibilidades com o fim de manter uma relao
homem e terra sustentvel.

A concepo de agricultura e desenvolvimento rural sustentvel indicam que os

problemas causados pelo paradigma produtivista no podem ser resolvidos com os
mesmos mtodos utilizados nestes ltimos 40 anos: a natureza do desenvolvimento deve
ser trocada (FAO, 1996c).
Ao contrrio do que propugna a Revoluo Verde, ao internacionalizar o
modelo produtivista dos pases desenvolvidos, a prtica de uma agricultura e
desenvolvimento sustentvel depende do contexto nacional em que se aplica. Assim,
busca-se estimular um modelo agrcola socialmente justo, ecologicamente equilibrado,
que leve em considerao as especificidades socio-econmicas e culturais de cada
regio, respeitando as diferenas ambientais.
O que devemos entender que o atual modelo agrcola pode muito bem atingir
seu objetivo de produzir, mas as reas rurais esto em situao precria ou em colapso
em relao s outras funes. O fato que a agricultura no produz apenas bens
materiais, mas tambm bens imateriais; no s produtos alimentares, mas tambm
produtos no-alimentares; no s produes comerciais, mas tambm produes no-
comerciais. A agricultura tem que fazer convergirem o interesse particular (utilidade
privada) e o interesse geral (a proteo ambiental), superando assim a lgica
produtivista que desvinculou a atividade agrcola da sua funo de proteo ambiental
que lhe estava associada (HERVIEU, 1997). Por isso, segundo Romeiro (1998:121),
diversos pesquisadores tm afirmado que o padro produtivo da agricultura no futuro
ser multifuncional, e a superao do paradigma produtivista dar-se- por um paradigma
qualitativista e diversificado.
O paradigma produtivista est presente tanto na discusso sobre segurana
alimentar como nos institutos e legislaes do direito agrrio. Esse paradigma
 206

encontrou um solo frtil para desenvolver-se e consolidar-se, pois por muitos sculos
a preocupao com a produo de alimentos e a fome foi uma das principais inquietao
da humanidade, e ainda continua sendo em vrias regies do planeta.
O interessante nesta discusso a coincidncia de perodos histricos, j que o
perodo de consolidao da Revoluo Verde, os anos 50 a 80, foi tambm o intervalo
de tempo em o princpio da produtividade da terra acabou consolidando-se na doutrina
jurdica internacional e nacional, passando a ser considerado um princpio orientador da
reforma agrria e da funo social da propriedade.
Atualmente, em diferentes ramos do conhecimento humano, o paradigma
produtivista est sendo questionado, principalmente pelas demandas de carter
ambiental. Encontramos na literatura especializada a hiptese de que a produo
agrcola est passando por um importante momento de transformao, com a
apresentao de severas crticas ao padro produtivista. O mesmo fenmeno ocorre no
Direito, ao ser contestada a viso de que o direito de propriedade ou o direito de
iniciativa econmica privada vale mais do que o direito ao meio ambiente, pois ambos
so direitos que tm o mesmo peso e valor constitucional.
Se algumas dcadas atrs a escassez de alimentos era a justificativa para dar um
peso maior ao modelo produtivista, em detrimento dos recursos naturais e da qualidade
de vida, atualmente as demandas da agricultura e as bases do conhecimento indicam-nos
que possvel produzir alimentos e preservar os recursos naturais sem colocar em risco
a segurana alimentar. Aprendemos no perodo de hegemonia do paradigma
produtivista, que a limitao dos recursos naturais renovveis e os imperativos
ecolgicos que podem comprometer a perspectiva de aumento do estoque de alimentos
e, conseqentemente, colocar em risco a segurana alimentar.
Assim, no seria demasiado dizer que a consolidao de uma agricultura e
desenvolvimento rural sustentvel depender tambm da construo de uma viso
jurdica que possibilite afirmar que o amparo legal do direito de propriedade est na
funo social e ecolgica do imvel rural.

4.1.2. A atividade agrcola e a degradao dos recursos naturais

A histria brasileira de ocupao do solo e de utilizao dos recursos naturais

tem sido um processo de destruio das riquezas naturais, com escassez relativa de
 207

gneros alimentcios211, escravizao da mo-de-obra e precrias condies de acesso

terra para a produo familiar. Desde as primeiras atividades econmicas a explorao
do pau-brasil, depois o ciclo do acar no Nordeste, a minerao no Centro-Oeste, e
posteriormente as plantaes de caf no Sudeste e de algodo no Sudeste e Nordeste
at as culturas modernas como a soja no Sul, Sudeste e Centro-Oeste, os citros e a cana-
de-acar no Sudeste a grande propriedade sempre priorizou a produo para o
mercado externo.
Atualmente, a relao entre degradao ambiental que deriva principalmente
da contaminao hdrica, do desmatamento, da queimada, do assoreamento, da eroso,
da desertificao, da inundao e atividade agrria muito clara. A degradao
ambiental tem prejudicado a produo agropecuria e comprometido a qualidade de
vida das populaes rurais e dos centros urbanos prximos s reas degradadas.
Para que ocorra a superao da anacrnica contraposio entre produo e
proteo ser preciso que haja a substituio da mentalidade produtivista.
O princpio legitimador da propriedade moderna o paradigma produtivista,
com suas concepes de benfeitoria e de terra produtiva, que de certa forma acaba
habilitando o proprietrio do imvel ao exerccio de certos atos ou ao gozo que levam
devastao da floresta para torn-la produtiva.
O atual modelo de produo agrcola, com base no padro produtivista que
utiliza a mecanizao e a quimificao, uma das principais causas da degradao
ambiental. De fato, a degradao tem que ser analisada sob dois aspectos, intimamente
relacionados:
a) a atividade agrcola causa impacto negativo nos prprios recursos agrcolas e
no potencial produtivo, como, por exemplo, quando ocorre a eroso e a perda do solo, a
desertificao; a salinizao das terras irrigadas, a contaminao dos alimentos e,
conseqentemente, a queda da produtividade.

211
Para Romeiro (1998:101), historicamente a monocultura de exportao concentrou as atenes e
cuidados, sendo relegada a um segundo plano a produo de alimentos para o mercado interno. Vamos
encontrar a produo de alimentos em reas limites da grande propriedade, no ocupada pela agricultura
de exportao. Assim, desde o sculo XVII, houve um problema crnico de abastecimento, que obrigou a
coroa portuguesa a editar diversas normas jurdicas para assegurar a produo de alimentos para as
cidades e vilarejos. Podemos citar a Proviso de 4 de abril de 1642, que determinava a obrigatoriedade de
se plantar mandioca em rea equivalente dos produtos de exportao, o Alvar de 25 de fevereiro de
1688 e a Carta Rgia de 1722, que compelia os senhores de engenho a plantar mandioca (o po da
terra) para suprir a demanda interna (ROMEIRO, 1998:102).
 208

b) os impactos negativos que so causados ao ambiente, com a destruio das

florestas para aumentar a rea agricultvel, representam uma ameaa diversidade
biolgica; o uso de agrotxicos e pesticidas que contaminam as guas superficiais e
subterrneas coloca em risco de extino a fauna e a flora local e/ou regional e a sade
pblica.
Assim, alm dos efeitos mtuos na agricultura e no meio ambiente, a
insustentabilidade do atual modelo de desenvolvimento agrcola, assentado no padro
produtivista, provocar uma expanso da agricultura em novas reas, contribuindo ainda
mais para intensificar a presso sobre o meio ambiente, particularmente sobre a floresta
(no caso brasileiro, a floresta amaznica e as ltimas reas remanescentes da Mata
Atlntica e do cerrado).
Certas prticas agrcolas que objetivam somente ganhos imediatos de
produtividade devem ser desestimuladas, pois o impacto causado ao meio ambiente est
destruindo ecossistemas importantes, modificando o clima, desestabilizando o ciclo
hidrolgico. Essas agresses no podem ser mais ignoradas na elaborao da poltica
agrcola e de segurana alimentar212.
Portanto, a principal dificuldade do paradigma produtivista no conseguir
manter um equilbrio entre a qualidade do meio ambiente e as conseqncias de uma
maior produo de alimentos, da a necessidade de se rever os conceitos desse modelo.
Ser necessrio adotar prticas adequadas para o manejo dos recursos naturais,
que possibilitem assegurar que mtodos mais intensivos de produo agrcola sejam
sustentveis, prevenindo ou minimizando a degradao ambiental, e mantendo a
biodiversidade (RECA y ECHEVERRIA, 1998:xiii). No mesmo sentido, o direito de
propriedade deve garantir prticas que contribuam para o uso racional dos bens
ambientais e desestimulem tcnicas que levem degradao desses bens.
Uma agricultura sustentvel deve reconhecer as necessidades futuras de
melhorar a produo ao tempo em que se preserva a qualidade do ambiente (no nvel
geral, as condies da biosfera) e a qualidade produtiva dos recursos gua e solo
(AVILA, 1998:201). A sustentabilidade ambiental tem que buscar um equilbrio entre a
proteo dos recursos naturais e a produo agrcola. Do mesmo modo, a produo

212
Segundo Stone (2000:6), cada ano 5 a 6 milhes de hectares de terra no planeta so degradados.
Pesquisas realizadas pelo Instituto Agronmico de Campinas (IAC) chegaram concluso de que a
eroso nas principais regies de agricultura moderna atingiu ndices alarmantes, as perdas do solo
ultrapassam 25 toneladas por hectare ao ano (ROMEIRO, 1998:113).
 209

agropecuria deve ajustar a tecnologia empregada e o sistema de utilizao dos bens

ambientais para ser mais eficiente e racional.
Como dissemos anteriormente, o objetivo principal da proteo ambiental deve
ser a manuteno dos servios ecolgicos dos recursos naturais existentes na
propriedade. Assim, uma agricultura sustentvel deve garantir o funcionamento dos
servios ecolgicos dos recursos naturais renovveis.

4.1.3. Os servios ecolgicos dos recursos naturais

Os servios ecolgicos, ou ambientais, derivados direta ou indiretamente das

funes do ecossistema, representam benefcios para a populao humana. As funes
do ecossistema decorrem do habitat, da biologia ou das propriedades do sistema ou dos
processos dos ecossistemas (COSTANZA et. al., 1997:253).
Os efeitos positivos da preservao ou da conservao dos recursos naturais nos
imveis rurais so de duas ordens: os relacionados com os prprios recursos agrcolas e
com o potencial produtivo; os relativos ao ambiente. Enquanto a primeira de interesse
direto dos prprios agricultores e pecuaristas, pois o respeito dessas funes que
garantir a sustentabilidade da agricultura e da pecuria; a segunda est vinculada ao
ambiente.
A busca de atividades agrrias sustentveis imprescindvel para o meio
ambiente porque a sustentabilidade garante a manuteno dos servios ecolgicos da
floresta. Podemos destacar como principais servios os abaixo enumerados
(MOUTINHO; NEPSTAD, 2001; COSTANZA et al., 1997)213.
a) A floresta desempenha o importante papel de um armazm gigante e estvel
de carbono, sendo responsvel por grande parte do ciclo de carbono, estando, de certa
forma, relacionada com o aquecimento global. Estudos recentes demonstram que a
floresta primria absorve mais carbono do que libera. Assim, o desmatamento214 e a

213
Goulder e Kennedy (1997:29) classificam os servios ecolgicos em trs grupos: os que esto ligados
aos inputs do prprio ecossistema, como o controle de peste, inundao, fertilizao do solo e o controle
hidrolgico; os servios que sustentam a vida da fauna e da flora; os que asseguram os valores de no-
uso, ou seja, os culturais (estticos, artsticos, educacionais, religiosas e cientficos).
214
O termo utilizado na literatura internacional para desmatamento da floresta deforestation, que
significa a destinao da cobertura florestal para outros usos (agricultura, pecuria, estradas, assentamento
humano etc.).
 210

queimada, alm de aumentarem a emisso de carbono, acabam diminuindo a funo da

floresta de retirar carbono da atmosfera.
b) A floresta responsvel pela manuteno do sistema hidrolgico e
climatolgico. A retirada da cobertura florestal reduz a evapotranspirao que
possibilita as chuvas, aumenta a temperatura do solo e do ar, altera a drenagem e o
escoamento de guas superficiais, dificulta a reposio da gua no lenol fretico. No
interior da Amaznia a metade da chuva que cai sobre a vegetao foi gerada pela
prpria floresta215.
c) As florestas impedem que o fogo se propague. Como as florestas conseguem
manter suas folhas mesmo em perodos de longa estiagem, as copas das rvores
fechadas impedem que a luz solar atravesse a cobertura e diminua a umidade no
interior da floresta, dificultando o incio de incndio. Uma floresta mais seca devido
ao desmatamento, ao uso inadequado do fogo, explorao madeireira predatria fica
mais vulnervel ao incndio e, conseqentemente, perder sua capacidade de atuar
como quebra-fogo. Futuramente o fogo poder ser uma das principais ameaas
biodiversidade.
d) A floresta o habitat para moradia e reproduo, fornecendo ainda alimento
fauna. Atua como controle biolgico, colaborando para a regulao e a dinmica das
populaes que vivem na floresta.
e) A floresta constitui um espao privilegiado para a recreao ao ar livre, e o
desenvolvimento de atividades culturais (estticas, artsticas, educacionais, religiosas e
cientficas).
f) Outros servios importantes so a reciclagem de nutrientes, o fornecimento de
matrias-primas e de alimento para o ser humano, o controle da eroso e a reserva
natural de recursos genticos. Segundo Costanza et al. (1997:259), o valor econmico
dos servios de reciclagem de nutrientes e dos recursos genticos do planeta est
estimado em US$ 17 trilhes e 78 bilhes de dlares, respectivamente.
Apesar da dificuldade metodolgica para determinar esses valores monetrios,
no resta dvida que os servios ecolgicos dos recursos naturais tm um valor

215
A importncia da floresta amaznica para o clima regional e para a chuva est na sua capacidade de
liberar para a atmosfera via evapotranspirao cerca de 7 trilhes de toneladas de gua, que formaro as
nuvens responsveis pela maior parte das chuvas na regio (MOUTINHO; NEPSTAD, 2001:178).
 211

inestimvel, seja para a manuteno da qualidade de vida no presente, seja para as

futuras geraes, seja para o mercado216.
O fato de se buscar proteger a floresta e, conseqentemente, preservar o
funcionamento ecossistmico, no torna impossvel a interferncia humana. A
manuteno da rea de preservao permanente e da reserva legal na propriedade,
mesmo com a possibilidade de manejar os recursos naturais existentes na reserva legal,
causa impacto sobre a fauna e a flora, mas a floresta pode manter muitas das funes
ecolgicas originais (como a evapotranspirao e a resistncia ao fogo). Sob esse ponto
de vista, o valor de conservao de florestas habitadas passa a ser to relevante quanto o
de florestas intactas (MOUTINHO; NEPSTAD, 2001:181). A questo a ser considerada
na manuteno desses servios o grau de fragmentao da floresta.
Assim, a busca de uma agricultura e de um desenvolvimento rural sustentvel
est relacionada com o objetivo de conservar os recursos naturais e manter a
biodiversidade, pois estaremos de fato assegurando o funcionamento dos ciclos
biogeoqumicos que mantm a biosfera ou os ecossistemas.
Para garantir a proteo dos recursos naturais, no mbito da propriedade, ser
necessrio mudar as polticas e as normas jurdicas que estimulam o desmatamento e
valorizam mais a benfeitoria217 existente no imvel do que a manuteno da floresta.

4.2. MEIO AMBIENTE E DIREITO DE PROPRIEDADE

A construo histrica da concepo de direito de propriedade e das formas de

apropriao dos recursos naturais limitou a discusso sobre a relao entre o meio
ambiente e o direito de propriedade, porque a propriedade foi concebida com o nico
enfoque de apropriar-se dos recursos sem ter nenhuma preocupao em proteg-los. Por

216
Ehrenfeld (1997) de opinio que no faz sentido querer valorar a biodiversidade como um meio de
assegurar sua proteo. Para esse autor, a estratgia de conservao a partir do valor econmico da
diversidade pode ser incua, pois os critrios econmicos de valor mudam conforme a utilidade do
bem. Se se chegar concluso de que determinada diversidade no importante economicamente, ou se a
diversidade perder importncia devido a um correspondente artificial, nada valer o esforo para chegar a
um preo. A existncia em si da diversidade sua prpria garantia de sobrevivncia, ou seja, o valor
intrnseco diversidade; no depende das propriedades das espcies em questo, dos usos que se faro
ou no da espcie em particular ou do seu alegado papel no equilbrio dos ecossistemas globais. Para a
diversidade biolgica o valor existe. Ponto (EHRENFELD, 1997:271).
217
Neste contexto, considera-se benfeitoria o estmulo ao desmatamento para se reconhecer que a
propriedade produtiva. De fato, essa concepo est encorajando a substituio do ecossistema natural
por pasto ou outra cultura, sem levar em conta a relao produtiva existente entre atividade agrria e
proteo ambiental.
 212

outro lado, algumas idias ambientalistas defendidas excluram a propriedade rural da

discusso sobre proteo dos recursos naturais, pois introduziram conceitos que
aparentemente no se adaptavam aos limites internos da propriedade privada, como
o caso de ecossistema e biodiversidade218, ou ofereceram propostas restritivas de uso
dos recursos como meio de assegurar a proteo da natureza (quando apresentam as
unidades de conservao como o nico instrumento de preservao da diversidade
biolgica).
Devemos reconhecer que essa contradio apenas aparente, pois no resta
dvida de que a propriedade rural tem um papel de relevo na proteo do meio
ambiente. Assim como o ecossistema no se limita rea de controle da propriedade, a
somatria de propriedades pode ser fundamental para assegurar a proteo e o
funcionamento do ecossistema219. a somatria de aes individuais (em cada
propriedade) que possibilitar a explorao e a preservao dos recursos naturais em um
sistema sustentvel. A noo de funcionamento do ecossistema um importante
referencial para a administrao pblica na sua poltica de limitao do direito de
propriedade e para o ordenamento territorial.
Mas, antes de entrar nessa discusso, que pretendemos desenvolv-la no item
trs, precisamos definir melhor o significado jurdico de meio ambiente e dos bens

218
A preservao da biodiversidade tem alcanado adeptos no mundo todo devido ao forte apelo da
mensagem que o conceito carrega, que a relao estreita entre a garantia da existncia de milhes de
espcies animais e vegetais na Terra e a qualidade de vida da humanidade. As idias que fundamentam a
preservao da biodiversidade so trs: a) os que defendem o seu papel no funcionamento do ecossistema,
pois a biodiversidade bsica para que o meio natural protegido no perca a sua resilincia (resilincia
a capacidade que os recursos naturais possuem de recuperar-se e voltar ao equilbrio anterior, aps sofrer
modificaes, principalmente antrpicas); b) a segunda concepo parte da viso de que a importncia da
conservao da biodiversidade est no valor econmico que as espcies possuem, j que a destruio dos
bens ambientais estar privando as futuras geraes de poder utiliz-las; c) e os que fundamentam na
tica, pois partem do princpio de que a espcie humana tem o mesmo direito de viver como os milhes
de outras espcies.
O que est por trs dessas concepes, que ao optar por qualquer uma delas estar retirando o direito
dos grupos sociais de explorar a diversidade biolgica, que de alguma forma dependem econmica e
culturalmente dos recursos naturais a serem protegidos. De fato, o conceito restrito de biodiversidade
apresenta-se mais adequado quando pretende-se preservar o bem ambiental, ou seja, restringir o seu
manejo, j que esse enfoque est voltado para a preservao das espcies ou de hot spots.
Como tem colocado McGrath (1997), para no ficar preso ao impasse proposto pela viso reducionista de
biodiversidade, preciso superar a concepo de preservao de espcies per se e buscar estratgias mais
amplas, que objetivem a proteo da biosfera. S assim poderemos compreender que, alm de proteger
reas representativas de biodiversidade, tambm importante combater os graves problemas de poluio
atmosfrica e martima que esto destruindo os ecossistemas do planeta e tem colocado em risco a
sobrevivncia da humanidade.
219
Em seu trabalho, Geisler e Bedforf (1996), demonstraram a importncia da proteo dos recursos
naturais nas propriedades privadas, vizinhas aos parques nacionais americanos, pois somente a unidade de
conservao no suficiente para assegurar o funcionamento dos ecossistemas naturais.
 213

ambientais que se encontram no interior da propriedade privada. Desse modo,

discutindo o regime jurdico desses bens, poderemos entender melhor como a
combinao do direito de propriedade com as formas de utilizao dos bens ambientais
podem ser determinantes para definir a sustentabilidade ambiental.

4.2.1. Natureza jurdica do meio ambiente e dos bens ambientais

Com a Constituio de 1988 o meio ambiente passou a ser assegurado

constitucionalmente e equiparado a um direito fundamental da pessoa humana. A
proteo do meio ambiente foi assumida como uma funo pblica e privada, cujo
exerccio se relaciona com os direitos fundamentais da qualidade de vida e a utilizao
racional e sustentvel dos recursos naturais. Ao ser promovida categoria constitucional
de direito fundamental, a proteo do meio ambiente tornou-se um elemento importante
para assegurar a implementao do princpio fundamental da dignidade da pessoa
humana220.
A jurisprudncia do Superior Tribunal Federal tem afirmado que o direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado a consagrao constitucional de um tpico
direito de terceira gerao (RE n 134297-8, SP, Relator Min. Celso de Mello, D.J.
22.09.95).

O meio ambiente221 considerado um bem pblico de uso comum do povo e na

definio de Benjamin (1993:60), um macro-bem. O art. 225 da CF afirma que todos
tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e
essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o
dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes (grifo nosso).

O meio ambiente passa a ser entendido como uma categoria difusa, de natureza
pblica e imaterial, no se confundindo com os bens ambientais, que so partes

220
A Declarao do Meio Ambiente de Estocolmo de 1972, com os seus vinte e seis princpios, foi
adotada pela Conferncia das Naes Unidas como continuao Declarao Universal dos Direitos
Humanos, sendo tratada com o mesmo status quo dessa legislao internacional.
221
O art. 3, inciso I, da Lei n 6938/81 define meio ambiente como sendo o conjunto de condies, leis,
influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas
as suas formas. J o art. 2, inciso I, da mesma lei atribui ao meio ambiente a qualidade de patrimnio
pblico, ressaltando a sua dominialidade como pertencendo sociedade e no aos indivduos ou s
pessoas de direito pblico interno, ou seja, como um bem pblico de uso comum.
 214

integrantes do ambiente, que tem autonomia e identidade prpria como macro-bem222.

Logo, o meio ambiente passa a ser analisado como um bem, mas bem como entidade
que se destaca dos vrios bens materiais em que se firma, ganhando proeminncia, na
sua identificao, muito mais o valor relativo composio, caracterstica ou utilidade
da coisa do que a prpria coisa (BENJAMIN, 1993:77).

Devido a natureza pblica do meio ambiente, este adquire as caractersticas de

indisponvel, inalienvel, impenhorvel e imprescritvel223. A indisponibilidade est
ligada ao seu elemento primordial de no poder ser negociado, o Poder Pblico no
pode dispor dele, pois h a supremacia do interesse pblico em relao ao uso privado.
A repercusso jurdica imediata a proibio a degradao ambiental, mesmo em
nome do progresso econmico. Para o jurista argentino Lorenzetti (1998:567),
destacam-se ainda duas caractersticas do meio ambiente como bem pblico de uso
comum:

a) a indivisibilidade dos benefcios: o bem no pode ser dividido entre aqueles

que o utilizam, no pode ocorrer a apropriao privada devido ao carter difuso da
titularidade;

b) a no excluso de benefcios: todos os indivduos tm direito ao meio

ambiente, inclusive as geraes futuras.

Outra caracterstica encontrada na Constituio Federal o meio ambiente

um bem de uso comum do povo o fato de deixar de existirem bens ambientais como
res nullius, ou seja, coisa de ningum, de acesso aberto ao primeiro ocupante. A partir
dessa declarao constitucional, os bens ambientais que compem o meio ambiente,

222
A Corte costituzionale italiana tem considerado o conceito jurdico ambiente como um bem unitrio
cuja tutela busca assegurar a conservao, a gesto racional e a melhoria das condies naturais dos bens
ambientais. A noo de ambiente , portanto, unitria e geral, e requer proteo jurdica porque sua
conservao se considera fundamental para o desenvolvimento da pessoa (MOLINA, 1998:97). Nessa
perspectiva, os valores ambientais so constitucionalmente prioritrios para se alcanarem os objetivos do
desenvolvimento econmico e social.
223
Os bens pblicos de modo geral possuem as seguintes caractersticas: a) inalienabilidade a princpio
no podem ser vendidos e somente podem ser alienados se for previsto em lei, desde que se tenha a
autorizao legislativa e aps ocorrer a avaliao, a licitao e a desafetao do bem (desafetar significa
que o bem deixou de servir a um interesse pblico); b) imprescritibilidade no podem ser objeto de
usucapio, no podem ser adquiridos por prescrio aquisitiva; c) impenhorabilidade no podem ser
dados em garantia de dvida ou ser objeto de penhora.
 215

para serem apropriados privadamente, precisam de autorizao ou licena pblica, com

exceo dos casos de subsistncia ou sobrevivncia do indivduo224.

Desse modo, o meio ambiente e os bens ambientais constituem duas esferas de

relaes jurdicas, independentes e inter-relacionadas, de bens pblicos de uso comum.
Os bens ambientais (micro-bens), como elementos que constituem o meio ambiente
(macro-bem), possuem a mesma natureza pblica de uso comum (communes omnium).
Logo, essa dupla afiliao simultnea a dois regimes patrimoniais vai dar ensejo a um
regime de responsabilidade civil igualmente duplo (BENJAMIN, 1993:70). Com isso,
podemos interpretar que uma ao degradadora est provocando danos ao mesmo tempo
ao macro-bem e ao micro-bem, e a reparao deve ser de tal magnitude que possibilite a
recuperao da res (ou das res) afetada individualmente e tambm do meio ambiente225.

Essa classificao do meio ambiente (communes omnium) e dos bens

ambientais (res communes omnium) vai repercutir no tratamento jurdico dado aos bens
naturais existentes nas propriedades privadas, sendo a res communes recepcionada
juridicamente como coisa singular que faz parte de uma unidade maior, o meio
ambiente. Devido crescente preocupao com a proteo ambiental, com o dever
constitucional de proteger o meio ambiente e coibir prticas lesivas ao equilbrio
ecolgico, a tendncia do direito nacional e internacional de cada vez mais regular a
apropriao e o uso dos bens ambientais, impondo restries ou orientando
comportamentos na utilizao desses bens. So vrias as convenes internacionais e as
leis nacionais que tm como objeto especfico a gua, a floresta, a flora, a fauna e a
biodiversidade.

Apesar do fracionamento legislativo no tratamento dos bens ambientais, a

compreenso sobre o uso e a proteo dos recursos naturais devem buscar a interao
dos mesmos, pois a meio ambiente um bem unitrio.

A inquietao crescente com a proteo dos bens ambientais decorre da

escassez desses bens, considerados recursos crticos e finitos. Se numa primeiro
momento a imposio de limites ao acesso e ao uso dos recursos naturais era
considerada uma restrio ao domnio, o direito evoluiu e chegou aos nossos dias com

224
Assunto que ser aprofundado no item 4, quando descreveremos o licenciamento ambiental.
 216

uma concepo completamente distinta dos sculos passados. Na contemporaneidade, o

conceito de coisas comuns revisto, e o acesso aos bens ambientais concedido, mas
limitado para assegurar a proteo ambiental. O meio ambiente interessa no somente
ao indivduo, mas tambm coletividade e s geraes futuras. Pode-se ento concluir
que no h mais a livre esfera individual de apropriao e de uso dos recursos naturais,
ou seja, a privatizao no mais absoluta e exclusiva, a fruio dos bens
condicionada ao fim social, e as aes privadas sero orientadas para melhor proteg-
los.

Por conseguinte, passamos a ter no ordenamento brasileiro, constitucional e

infraconstitucional, a classificao dos bens em trs categorias: os bens de uso comum
do povo (meio ambiente e os bens ambientais), os bens pblicos (de uso comum, de uso
especial e os dominicais) e os bens privados226.
Os bens ambientais, reputados micro-bens, so descritos pela legislao como
recursos ambientais227. A lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente, Lei n 6398/81,
art. 3, V, entende como recursos ambientais a atmosfera, as guas interiores,
superficiais e subterrneas, os esturios, o mar territorial, o solo, o subsolo, os
elementos da biosfera, a fauna e a flora. Todos esses bens so considerados bens de uso
comum (res communes), que podem ter a apropriao e o uso privado, sob condies
estabelecidas pelo Poder Pblico. Esses recursos no podem ser utilizados com o fim
nico voltado para o interesse privado, o seu aproveitamento deve buscar atender
igualmente as finalidades sociais.

225
A lei italiana de proteo da natureza, Lei n 394/91, d o mesmo tratamento jurdico, quando tutela a
natureza como sistema (macro bem) e quando assegura proteo aos bens ambientais (FERNANDES,
2001:67).
226
Para Kaul (2001) h uma nova categoria de bem pblico, os bens pblicos globais. So considerados
bens pblicos globais aqueles cujos benefcios so usufrudos alm da fronteira dos pases ou de geraes.
Podem ser considerados tambm bens pblicos globais a manuteno do clima global, a reduo de
emisso de gs CFC (clorofluorcabono), a proteo do ar, a erradicao de doenas contagiosas etc. O
importante que os benefcios desses bens (materiais ou imateriais) sejam globais, ou seja, que seus
benefcios so aproveitados por toda a humanidade, pelas geraes atuais e futuras, mesmo que dependa
da ao de um pas ou que seu domnio esteja circunscrito a um territrio determinado.
227
Recurso natural um termo utilizado na economia e foi importado para o direito, mas sinnimo de
bem ambiental. Devido s caractersticas atuais de elaborao das leis, adotou-se uma linguagem menos
jurdica, mais setorial e com objetivos concretos. Por ter a lei uma preocupao mais setorial, acaba
importando termos tcnicos de outras reas com similares ou no no mbito jurdico. Essa caracterstica
tem criado problemas de interpretao da norma, e, como ressaltou Tepedino (1999:9), pode acabar
suscitando muitas vezes dvidas ou dificuldades para o intrprete jurdico que passa a trabalhar com
termos no usuais em sua rea. No sistema americano recurso natural tudo o que no foi feito pelo
homem (anything not man-made), concepo muito prxima da definio brasileira, que preferiu
enumerar os bens a apresentar um conceito de bem.
 217

A apropriao privada dos recursos naturais (res communes) deve assegurar a

manuteno de um meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225 da CF), uma
utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e a preservao do meio ambiente
(art. 186, II da CF). Esses mandamentos constitucionais passam a ser considerados
determinaes que condicionam o domnio privado, implicando o agir responsvel do
sujeito na escolha de seus objetivos, dos meios empregados, bem como no cuidado com
a manuteno destes bens objetos de fruio, a um s tempo, individual e coletiva
(DERANI, 2001).
Outra categoria de bem a dos bens pblicos, que so aqueles bens do
domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os
outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem (art. 98 do CC). Esses
bens so classificados em: bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bens
dominicais. Segundo Meirelles (1993a:428), bens pblicos so todas as coisas,
corpreas ou incorpreas, imveis, mveis e semoventes, crditos, direitos e aes, que
pertenam a qualquer ttulo, s entidades estatais, autrquicas, fundacionais e
paraestatais.
a) Os bens de uso comum do povo so as coisas pblicas utilizadas por todos,
voltadas para fruio coletiva, mas insuscetveis de apropriao individual, tais como
rios, mares, estradas, ruas e praas (art. 98, I do CC).
b) Os bens de uso especial so aqueles cuja utilizao no facultada a todos
indistintamente, pois so destinados aos fins administrativos, especialmente execuo
dos servios pblicos e, por isso mesmo, so considerados instrumentos desses
servios; no integram propriamente a Administrao, mas constituem o aparelhamento
administrativo (MEIRELLES, 1993a:430). Pode-se citar como exemplo os edifcios ou
terrenos destinados a servio ou estabelecimento da administrao federal, estadual,
territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias (art. 98, II do CC). O uso
privativo ocorre por meio de um ttulo individual, que segue as regras de direito pblico
e pode ser revogado pelo Poder Pblico, podendo ser instrumentalizado mediante
autorizao de uso, permisso de uso, concesso de uso, concesso de direito real de uso
e cesso de uso.
c) Os bens patrimoniais ou dominicais constituem o patrimnio pblico e so
utilizados para satisfazer os fins pblicos. Difere-se dos demais bens pblicos pela
possibilidade sempre presente de serem utilizados em qualquer fim, ou, mesmo,
 218

alienados pela Administrao, se assim o desejar (MEIRELLES, 1993a:431). Como

possvel a alienao dos bens dominicais, so considerados de domnio privado do
Estado e seu regime jurdico equiparado ao da propriedade privada. Os bens
dominicais constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como
objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades (art. 98, III do CC).
Todos esses bens pblicos submetem-se ao regime jurdico que lhes conferem
as caractersticas fundamentais de serem inalienveis, imprescritveis e impenhorveis.
Tais caractersticas os distiguem dos bens privados.
Os bens privados, por excluso, so todos aqueles que no pertencems s
pessoas jurdicas de direito pblico interno, conforme estabelece o caput do art. 98 do
CC.
Desse modo, teremos a seguinte classificao dos bens:

Bens privados (res privatae)

de uso comum do povo

Bens pblicos de uso especial
Classificao dominicais
dos bens

Bens de uso meio ambiente (macro-bem)

comum bens ambientais (micro-bens)

Em relao especificamente ao regime de propriedade e ao uso dos bens

ambientais, temos a seguinte classificao:

Tipos de regime (sujeito) Tipos de domnio Tipos de bem e de uso

Propriedade privada individual
Propriedade privada comum
Propriedade privada coletiva
Propriedade pblica
Dominium privatae Res communes usu privatae
Dominium commune Res communes usu privatae e
collective
Dominium collective Res communes usu privatae e
collective
Dominium publicae Res communes usu communes,
collective ou privatae
 219

4.2.2. Estatuto jurdico do meio ambiente

Uma das dificuldades para apresentar o estatuto jurdico do meio ambiente est
ligada sua complexidade. Trata-se de um bem que traduz a superposio em um
mesmo espao de vrias prerrogativas distintas relacionadas com usos e titulares
diferentes. Essa multiplicidade de usos proporcionada pelo meio ambiente, enquanto
macro e micro-bem, acaba relativizando as diferentes possibilidades de apropriao
(pblica e privada). Incidem no meio ambiente o interesse geral da sociedade, o
interesse privado, o interesse estatal (soberania) e o interesse internacional.
Assim, qualquer definio de estatuto jurdico para o meio ambiente precisa, de
alguma forma, incluir esses diferentes aspectos. Para responder a esse desafio, o estatuto
jurdico precisa ser capaz de introduzir uma mudana nas categorias e classificaes
atuais.
No item anterior j fizemos um esforo para apresentar uma nova classificao
para o meio ambiente. Em relao ao estatuto jurdico do meio ambiente, Ost (1996)
entende que o meio ambiente possui o conceito de patrimnio, natureza pblica de uso
comum (communes omnium).
A clssica definio descreve patrimnio como sendo o conjunto de bens que
tm um valor pecunirio. No mbito do Direito Civil, essa definio possibilita a
classificao em direitos patrimoniais e direitos extrapatrimoniais. Os primeiros podem
ser representados por dinheiro, por estarem intra commercium; j os segundos no
podem ser traduzidos monetariamente por serem considerados extra commercium. Os
direitos patrimoniais podem ser disponveis, alienados, prescritveis e penhorados. Os
direitos extrapatrimoniais, ao contrrio, so indisponveis, inalienveis, imprescritveis e
impenhorveis.
Em relao ao meio ambiente, a concepo de patrimnio apresenta-se de forma
distinta, com uma complexidade prpria para atender a superposio de vrios regimes
jurdicos e interesses distintos. O patrimnio constitui o instituto jurdico mais
apropriado para atender os diferentes regimes, titulares e funes do meio ambiente e
dos bens ambientais. De tal sorte, que o patrimnio instaura uma lgica complexa que
tem em conta os mltiplos usos que se podem dar aos espaos e aos recursos, e instala
redes de direitos de uso e controle que vo alm das divises nascidas da propriedade e
da soberania (OST, 1996:309).
 220

Desse modo, o proprietrio ou posseiro de um determinado espao rural no

dispe, necessariamente, da mesma intensidade de domnio sobre cada uma das partes
da rea apropriada (rea de preservao permanente e reserva legal). Certos usos
continuam sendo soberanos, outros sero controlados ou at proibidos228.
Para Ost (1996:312-322), o patrimnio ambiental possui trs caractersticas
principais.
a) O patrimnio uma instituio transtemporal. O desenvolvimento sustentvel
busca assegurar a estreita relao entre o legtimo desejo de desenvolvimento atual e a
legtima proteo do meio ambiente para que este seja usufrudo pelas geraes futuras.
O meio ambiente o patrimnio que assegura a existncia da atual gerao, e tem a
obrigao de garantir que a gerao futura tambm possa desfrutar das mesmas
benesses.
b) O patrimnio uma instituio translocal. A natureza transcende a escala da
propriedade, de estado ou pas. A escala ser a mais varivel possvel, sendo definida
segundo o tipo de bem que se pretende proteger ou o tipo de uso que se dar ao recurso
natural. Pode tratar-se de uma mata privada, cujas funes ecolgicas favoream uma
comunidade; pode ser um rio nacional ou internacional, ou at mesmo pssaros
migratrios que precisam utilizar recursos naturais localizados em diferentes
propriedades privadas. Os exemplos podem ser os mais variados possveis.
Essa caracterstica dos recursos naturais, que transitam mais de uma propriedade
ou Estado, que possibilita que as prerrogativas tradicionais do proprietrio ou do
Estado soberano sejam limitadas. Assim, como base na teoria do desdobramento
funcional, o fato de os recursos naturais serem uma instituio translocal faz do
proprietrio, como do Estado nacional, o guardio do patrimnio comum confiado a sua
vigilncia (OST, 1996:314).
c) O patrimnio supra-individual. H uma superposio de interesses. Mais:
interesses distintos (indivduo/sociedade. Estado/humanidade) e, at certo ponto,
conflitantes coexistem em uma nica figura. A idia assegurar que nenhum dos
interesses em jogo alcance o monoplio ou exclua o outro. O compromisso que o
indivduo e a sociedade tm com as geraes futuras impe que a utilizao dos
recursos naturais seja realizada de forma responsvel e sustentvel.

228
Essa discusso ser aprofundada no item 4.3 deste captulo quando discutiremos a rea de preservao
permanente, a reserva legal e a rea de uso intensivo.
 221

Um exemplo de norma jurdica que incorpora essas caractersticas do meio

ambiente a Conveno sobre Diversidade Biolgica229, aprovada na Eco-92, no Rio de
Janeiro. Essa Conveno reconhece que os Estados tm soberania sobre os recursos
naturais existentes em seus territrios, mas tambm assegura a obrigao estatal de
proteger e utilizar de forma sustentvel a diversidade biolgica, para benefcio das
geraes presentes e futuras. O art. 1, ao descrever o objetivo da Conveno, afirma
que os objetivos
a serem cumpridos de acordo com as disposies pertinentes,
so a conservao da diversidade biolgica, a utilizao
sustentvel de seus componentes e a repartio justa e eqitativa
dos benefcios derivados da utilizao dos recursos genticos,
mediante, inclusive, o acesso adequado aos recursos genticos e
a transferncia adequada de tecnologias pertinentes, levando em
conta todos os direitos sobre tais recursos e tecnologias, e
mediante financiamento adequado.

Aps analisar a natureza jurdica do meio ambiente e dos bens ambientais,

passaremos a discutir a importncia vital de dois recursos naturais a floresta e a gua.
De fato, existe uma inter-relao natural entre a floresta e a gua e no por causalidade
que a Regio Norte contm a maior floresta do mundo e tambm concentra 70% da
gua doce disponvel no Brasil para o consumo humano. Pretendemos discorrer sobre a
regulamentao ambiental de cada um desses bens como esses bens so tratados social
e juridicamente. No item 3, aprofundaremos a discusso da relao existente entres
esses recursos naturais e o direito de propriedade.

4.2.3. Proteo ambiental da floresta

A histria da proteo da floresta no Brasil no muito positiva. Inicialmente a

legislao objetivava proteger a floresta dos incndios (Carta Rgia de 27 de abril de
230
1442) . Depois a preocupao passou a ser a garantia do monoplio da coroa

229
Essa Conveno foi ratificada no Brasil pelo Decreto Legislativo n 2519, em 16 de maro de 1998.
230
Pode-se entender floresta como sendo a formao arbrea densa, na qual, geralmente as copas se
tocam. Numa definio mais prxima da ecologia, a floresta pode ser definida como o ecossistema
terrestre organizado em estratos superpostos (o musgoso, o herbceo, o arbustivo e o arborescente), o que
permite a utilizao mxima da energia solar e a maior diversificao dos nichos ecolgicos
(FERREIRA, 1999). No fcil definir floresta, pois encontramos na literatura cientfica centenas de
definies e o elemento comum est no fato de que a mesma formada por rvores. A questo agora
dizer o que se entende por rvore, pois pode ser um vegetal lenhoso cujo caule alcana dezenas de metros,
como pode ser uma palmeira. As compreenses existentes so as mais variadas possveis e existem
 222

portuguesa sobre determinadas espcies de madeiras com maior valor comercial, em

particular o pau-brasil e as madeiras utilizadas para a construo e a manuteno da
frota naval. Conforme informa Osny Duarte Pereira (1950:90-93), durante os perodos
colonial e o monrquico foram expedidas diversas normas objetivando estabelecer
critrios para o corte da rvore, punir todo o desperdcio, estabelecer licena para o
corte dos paus reais e penas para quem utilizasse o fogo nas derrubadas e causasse
prejuzo a terceiros231.
Desse modo, tentou-se com essa legislao garantir o monoplio estatal sobre o
recurso e o seu comrcio. A orientao legal de proibir o corte de determinadas rvores,
denominadas madeiras de lei, s foi alterada com a Resoluo Imperial de 19 de julho
de 1876, que liberou de licena prvia o corte de madeira de lei, nas matas particulares
(PEREIRA, 1950:101). A proibio de desmatar ficou restrita s terras pblicas e a
terceiros em terras privadas, segundo o que constava na Lei de Terra de 1850232. A
partir de 1876 consolidou juridicamente o poder privado sobre o recurso florestal, o que
de fato j ocorria, sendo que os proprietrios rurais no precisaram mais recorrer ao
Poder Pblico para desmatar ou explorar a floresta em suas reas233.
No primeiro perodo republicano, no foi elaborada nenhuma legislao que
limitasse o poder do proprietrio no acesso aos recursos naturais renovveis, e a
Constituio de 1891 representou a consagrao do poder absoluto e ilimitado do direito
de propriedade. A tendncia foi confirmar e ampliar uma prtica comum dos perodos
anteriores, agora com auxlio de mquinas mais poderosas no seu efeito de destruio e
com o auxlio da estrada de ferro, que possibilitou o acesso a novas terras.
O Cdigo Civil de 1917 no trouxe nenhum instrumento jurdico especfico de
proteo da floresta. Os prejudicados por queimadas ou cortes de madeiras realizados
em suas propriedades, sem autorizao, deviam recorrer aos princpios gerais da

dezenas de definies para a rvore. O Cdigo Florestal no define floresta e prefere trabalhar com a
expresso cobertura vegetal, que mais genrica.
231
Segundo esse autor foram elaboradas nove cartas rgias, dez regimentos, uma postura, vinte alvar,
nove decretos, seis extravagantes, uma resoluo, bem como as Ordenaes do Livro I, Tit. 58 46, Livro
I, Tit. 66 26, Livro III, Tit. 75 1, L. IV, Tit. 43 9, L. IV, Tit. 48 e Livro V, Tit. 75 (PEREIRA,
1950:90), mas na prtica esse corpo normativo foi ignorado.
232
O art. 2o da Lei no 601/1850 dizia: Os que se apossarem de terras devolutas ou de alheias, e nellas
derribarem mattos ou lhes puzerem fogo, sero obrigados a despejo, com perda de bemfeitorias, e de mais
soffrero a pena de dous a seis mezes de priso e multa de 100$, alm da satisfao do damno causado.
Esta pena, porm, no ter logar nos actos possessorios entre heros confinantes (grafia original).
233
Para mais informaes sobre a evoluo histrica do direito florestal brasileiro ver Pereira (1950);
sobre a histria da destruio da Mata Atlntica, consultar Dean (1996); sobre a histria de uso e
destruio das florestas no mundo, ver Perlin (1992).
 223

responsabilidade civil para reivindicar a reparao do dano causado. Essa realidade s

veio a ser alterada com a elaborao do primeiro Cdigo Florestal Brasileiro (Decreto n
23793, de 23 de janeiro de 1934), que objetivou proteger as matas nacionais e
particulares, com disposies legais que estabeleceram critrios para a preservao e o
corte da madeira e para a utilizao da cobertura florestal para fins agrcolas e fixaram
penalidades para quem contrariasse essas diretrizes.
Nesse perodo a legislao florestal preocupava-se basicamente em proteger
duas funes da floresta para o ser humano:
a) fonte de matria-prima da a preocupao com a utilizao econmica de
forma racional dos recursos florestais;
b) funo hidrolgica a preocupao ambiental era mais voltada a
conservao do regime das guas, mas tambm se pretendia garantir a conservao do
solo e a manuteno do clima local.
O Cdigo de 1934 assim definia seu objeto de proteo:
Art. 1 As florestas existentes no territrio nacional,
consideradas em conjunto, constituem bem de intersse comum
a todos os habitantes do pas, exercendo-se os direitos de
propriedade com as limitaes que as leis, em geral e
especialmente ste Cdigo, estabelecerem.

Art. 2 Aplicam-se os dispositivos dste Cdigo, assim s

florestas, como s demais formas de vegetao reconhecidas de
utilidade s terras que revestem.

O Cdigo classificava as florestas em quatro categorias234:

a) florestas protetoras: dependendo de sua localizao, as que servirem conjunta
ou separadamente os seguintes objetivos: conservar o regime das guas; evitar a eroso
das terras pela ao dos agentes naturais; fixar dunas; auxiliar a defesa das fronteiras, de
modo julgado necessrio pelas autoridades militares; assegurar condies de
salubridade pblica; proteger stios que, por sua beleza, meream ser conservados; asilar
espcies raras da fauna brasileira;
b) florestas remanescentes: as que formarem os parques nacionais, estaduais ou
municipais; as em que abundarem ou se cultivarem espcies preciosas, cuja conservao

234
Essa classificao era confusa e repetitiva e sofreu profunda modificao com o novo Cdigo Florestal
de 1967.
 224

se considerar necessria por motivo de interesse biolgico ou esttico; as que o Poder

Pblico reservar para pequenos parques ou bosques de gozo pblico;
c) florestas modelos: as artificiais constitudas apenas por uma, ou por limitado
nmero de essncias florestais, nacionais ou exticas, cuja disseminao convenha
fazer-se na regio;
d) florestas de rendimento: aquelas que no forem protetoras, nem
remanescentes, nem de modelo, cujo objetivo era fornecer matria prima e passveis de
explorao intensiva, podendo ser naturais ou plantadas, de propriedade pblica ou
privada.
Nessa classificao, o Cdigo de 34 determinava que a floresta de rendimento
era a nica que no precisava ser criada por iniciativa do Poder Pblico; as demais
dependiam da declarao do governo para serem consideradas protetoras,
remanescentes ou modelos, de domnio privado ou pblico. A regra geral era que,
independentemente da interveno pblica, no mnimo uma quarta parte da vegetao
existente tinha que ser preservada. Outro objetivo do Cdigo era realizar um
ordenamento territorial no Brasil, pois o art. 10 determinava que o Ministrio da
Agricultura tinha a incumbncia legal de classificar as regies em que seriam criadas as
florestas protetoras, remanescentes, modelos e as unidades de conservao235.
A tendncia da dcada de 30 foi a proteo dos recursos naturais que tinham
maior importncia econmica para o mercado, e com isso se buscou a regulamentao
do acesso e uso desses recursos236. No se tinha uma compreenso clara do uso mltiplo
do bem, o incentivo explorao era ainda limitado ao seu aspecto mais relevante (na

235
O Cdigo Florestal de 30 contrariou uma das orientaes da concepo conservacionista a de
transferir a responsabilidade da gesto florestal para o Poder Pblico determinando que o Estado devia
ter o controle de extensas reas para a explorao madeireira. Nessa linha ver o livro do engenheiro
florestal americano Roy Nash, A conquista do Brasil (Companhia Editora Nacional, 1939). O Brasil
preferiu privatizar boa parte da cobertura vegetal existente nas terras devolutas, entregando aos
proprietrios privados a deciso sobre o destino das florestas, e pretendeu reservar uma pequena parte
dessas reas para uso madeireiro, mediante a criao de florestas nacionais (CASTRO, 1997). A mesma
regra foi estabelecida para a criao dos parques. Para se chegar a um conceito unificado de rea
protegida, mais especificamente de parque nacional, foi realizada em 1933, na cidade de Londres, a
primeira Conveno para a Preservao da Flora e da Fauna, que definiu trs caractersticas bsicas que
essas reas deviam possuir: deveriam ser reas controladas pelo poder pblico, o domnio da terra sendo
preferencialmente do Poder Pblico; buscariam a preservao da fauna e da flora, objetos de interesse
esttico, geolgico, arqueolgico, sendo a caa proibida; deveria possibilitar a visitao pblica.
236
A concepo conservacionista brasileira daquela poca defendia a proteo da floresta em uma viso
utilitarista, ou seja, era importante conservar a estrutura florestal para assegurar a manuteno dos
aspectos que influem no regime hdrico e na eroso do solo. Portanto, no havia nenhuma preocupao
com a homogeneidade ou diversidade da floresta, o essencial era garantir as funes que a estrutura
 225

floresta sobressaa a explorao da madeira e a gua era vista como um importante

recurso para a gerao de energia hidrulica). Com esse intuito, elaborou-se o Cdigo
Florestal (Decreto n 23793, de 23 de janeiro de 1934), o Cdigo de guas (Decreto n
24643, de 10 de julho de 1934)237 e o Cdigo de Minas (Decreto-lei n 1985, de 29 de
janeiro de 1940).
A partir dos anos 60 buscou superar a concepo monista de aproveitamento do
recurso e a regulamentao pretendeu favorecer o uso mltiplo do bem, de forma mais
racional e econmica. Com esse objetivo foi editado um novo corpo normativo que
objetivou aperfeioar as leis existentes, tais como o novo Cdigo Florestal (Lei n 4771,
de 15.09.1965), a Lei de Proteo Fauna (Lei n 5197, de 03.01.1967), o Cdigo de
Pesca (Decreto-lei n 221, de 28.02.1967) e o Cdigo de Minerao (Decreto-lei n 227,
de 28.02.1967)238.
Especificamente em relao ao Cdigo Florestal de 1965239, pretendeu-se
implementar medidas que estimulassem o setor florestal a se industrializar e a ampliar o
leque de matrias-primas oferecidas (madeiras para a construo civil, para a indstria
de mveis, celulose, fonte de energia etc.). A perspectiva mundial era de que haveria um
crescimento da demanda por esses produtos e esse setor poderia contribuir para o
crescimento econmico do pas. Essa lei passou a regular a proteo e o uso das
florestas e outras formas de vegetao nativa em propriedades pblicas e privadas.
Contudo, essa viso desenvolvimentista do setor florestal, incentivada por
organizaes internacionais tais como a FAO e o Banco Mundial, sofreu srios

florestal oferecia, da a legislao permitir que as florestas heterogneas fossem substitudas pelas
homogneas (CASTRO, 1997).
237
Com o objetivo de padronizar o aproveitamento das guas minerais brasileiras, utilizadas em
balnerios ou para comercializao, foi elaborado o Cdigo de guas Minerais, Decreto-Lei n 7841, de 8
de agosto de 1945.
238
O fato de constar na legislao a preocupao de ampliar o uso do recurso natural e apresentar
instrumentos jurdicos para mediar o conflito de interesses na utilizao do bem, no significa dizer que
isso realmente ocorreu. Na prtica acabou predominando a atividade com maior interesse econmico no
momento de se decidir sobre como deveria se dar a utilizao do recurso.
239
O art. 1 da Lei n 4771/67 define:
As florestas existentes no territrio nacional e as demais formas de vegetao, reconhecidas de utilidade
s terras que revestem, so bens de interesse comum a todos os habitantes do Pas, exercendo-se os
direitos de propriedade, com as limitaes que a legislao em geral e especialmente esta Lei
estabelecem.
Pargrafo nico. As aes ou omisses contrrias s disposies deste Cdigo na utilizao e explorao
das florestas so consideradas uso nocivo da propriedade (art. 302, XI b, do Cdigo de Processo Civil).
De fato, essa nova legislao florestal vai combater parcialmente o aspecto subjetivo na determinao da
classificao da cobertura vegetal, ao estabelecer critrios fsicos e fixos para todo o Brasil como a
distncia das margens e a declividade do terreno (CASTRO, 1997:25) para determinar quando se trata de
 226

questionamentos nos anos 70. A partir de ento, as questes sociais passaram a ter um
peso maior e o significado de desenvolvimento passou a ter uma conotao bem mais
ampla e ir alm da questo econmica (KENGEN, 2001). No final dos anos 70, esses
organismos internacionais adotaram outros conceitos (forestry for local community
development ou social forestry)240, com o intuito de levar os projetos de
desenvolvimento florestal a estimular o desenvolvimento rural.
A poltica florestal brasileira foi direcionada praticamente para o enfoque
industrial. Um dos exemplos dessa concepo desenvolvimentista do setor florestal est
na forma de encorajar a apropriao e a explorao de uma das maiores reservas de
floresta tropical do mundo, a floresta Amaznica. Com essa viso do setor florestal e
uma concepo geopoltica agressiva de ocupao da Amaznia, vai ocorrer a
destruio acelerada de uma das ltimas florestas naturais do mundo241.
Mesmo aps o processo histrico de destruio quase total da Mata
Atlntica242, o Governo Militar incentiva a ocupao da cobertura florestal na regio
amaznica, dando mostra de que aquela experincia desastrosa no tinha sido
assimilada. Em decorrncia de um conjunto de polticas pblicas de implementao de
diversos grandes empreendimentos de minerao e produo de energia que
estimularam a ocupao da Amaznia, o Brasil e o mundo vo assistir destruio
rpida dos seus recursos naturais.

uma rea de Proteo Permanente. Outra novidade foi a criao obrigatria da rea de Preservao
Permanente e de Reserva Legal nas propriedades privadas sem a necessidade da interveno pblica.
240
Para Teixeira (2001:67), no existe na literatura especializada um conceito de social forestry,
encontra-se metas gerais e objetivos a serem alcanados, tais como garantir a participao das populaes
locais no manejo florestal, ou assegurar que o manejo florestal traga benefcios a esses grupos sociais. No
Brasil essa discusso vai tornar-se mais presente pela presso poltica dos movimentos sociais na
Amaznia e com a criao das reservas extrativistas, das reservas de desenvolvimento sustentvel e com a
demarcao das reas de quilombolas. Em 1998 (Decreto n 2473, de janeiro de 1998), o governo federal
criou o Programa Florestas Nacionais (PFN), com o objetivo de implementar o manejo sustentvel nas
Florestas Nacionais (FLONAS) existentes e promover a criao de novas reas. Porm, nessa poltica
ainda predomina uma certa viso desenvolvimentista do setor florestal.
241
De acordo com o estudo realizado pelo World Resource Institute (WRI), em 1997, ainda existem 33,4
milhes de km de florestas naturais no mundo, remanescentes de um total de 62,2 milhes de km que
cobriam a superfcie terrestre h cerca de 8.000 anos. A Rssia, o Canad e o Brasil abrigam atualmente
quase 70% dessas florestas naturais no mundo (http://www.wri.org/wri). Segundo o WRI, entende-se por
florestas naturais, ou por florestas remanescentes, as reas florestais que ainda no esto diretamente
afetadas pela extrao madeireira e pelo avano da ocupao agropecuria ou outras atividades
impactantes. Essas reas, batizadas de fronteiras florestais, so consideradas valiosas porque abrigam
culturas indgenas, protegem a biodiversidade global, mantm ecossistemas, estocam carbono,
contribuem para o crescimento econmico local e nacional e provm recursos para recreao, ecoturismo,
necessidades espirituais e estticas (WRI, 1997 apud TEIXEIRA, 2001:20).
242
O complexo da Mata Atlntica correspondia a 1.090.000 km e foram destrudos 92% da rea original
pelas atividades econmicas desenvolvidas desde o perodo colonial at os nossos dias.
 227

Porm, em 1996, o Governo Federal teve que tomar uma medida drstica para
diminuir as crescentes taxas anuais de desmatamento da floresta amaznica, pois temia
a repercusso negativa que causaria na opinio pblica nacional e internacional a
divulgao dos dados do INPE (Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais), que
indicavam que o desmatamento tinha dobrado entre os anos de 1994 e 1995. De fato, a
taxa de desmatamento desde o final dos anos 70 j estava elevada, apenas com uma
queda entre os anos 1990 e 1991243.
Foi ento editada a Medida Provisria (MP)244 n 1511, em junho de 1996, que
modificou o Cdigo Florestal basicamente em dois pontos:
a) aumentou a Reserva Legal das propriedades rurais localizadas na Amaznia,
de 50% passou para 80%.
b) proibiu novos desmatamentos em propriedades com reas abandonadas,
sub-utilizadas ou utilizadas de forma inadequada segundo a capacidade de suporte do
solo.
Posteriormente essa MP foi reeditada dezenas de vezes e sofreu diversas
modificaes, ora para assegurar a proteo da floresta, ora para atender a presso dos
grandes produtores rurais, que buscavam diminuir o tamanho da Reserva Legal e
dispens-los de outras obrigaes na proteo dos recursos naturais. A ltima Medida
Provisria reeditada foi a MP n 2166-67, de 24 de agosto de 2001.
Com a revogao do art. 5o e 6o da Lei n 4771/67245, pela lei que criou o
Sistema Nacional de Unidades de Conservao SNUC (Lei n 9985, de 18 de julho

243
Segundo os dados do INPE (http://inpe.org.br/) at o ano de 1997 foram desmatados aproximadamente
17% da floresta original da Amaznia Legal, de uma rea inicial correspondente a 3.463.914 km de
floresta. Esses dados so assustadores porque at os anos 60 apenas 1% da floresta original havia sido
destruda e em apenas 30 anos foram aniquilados 588.865 km da floresta. Para se ter uma idia melhor
do que isso significa, devemos ter em mente que um quilmetro quadrado corresponde a cem hectares.
244
A Medida Provisria (MP) foi introduzida pela Constituio de 1988 e um ato normativo, com fora
de lei, de prerrogativa exclusiva do Presidente da Repblica. Objetiva normatizar as situaes de grande
relevncia e urgncia, em situaes excepcionais, devendo ser apreciada pelo Congresso Nacional no
prazo mximo de trinta dias. Caso o Parlamento no se pronunciasse nesse perodo a MP perdia sua
validade jurdica. Para contornar essa limitao tcnica, o Poder Executivo comeou a reeditar as MP,
buscando dar maior estabilidade jurdica. O problema que o Executivo comeou a utilizar a MP para
regulamentar qualquer assunto de seu interesse, sempre considerado de relevncia e urgncia. Tentando
coibir esses abusos, o Congresso Nacional aprovou, em setembro de 2001, uma Emenda Constitucional
(n 32/01) que limita o prazo de validade da MP a sessenta dias e admite apenas uma nica reedio. As
MP em vigor at aquele momento, e que no tinham sido aprovadas ou rejeitadas pelo Congresso
Nacional, ficaram vigorando por prazo indeterminado at sua apreciao definitiva pelo Plenrio do
Congresso (MERCADANTE, 2001).
245
O art. 5 tratava da criao de Parques (nacionais, estaduais e municipais), Reservas Biolgicas e
Florestas (nacionais, estaduais e municipais). O art. 6 mencionava a possibilidade de gravar com
 228

de 2000), o Cdigo Florestal passou a ser a principal norma jurdica que regula o uso e a
proteo das florestas e as demais formas de vegetao em reas de propriedades
privadas. Os dois principais instrumentos encontrados no Cdigo que definem os tipos
possveis de uso e proteo da floresta so a rea de Preservao Permanente (APP) e a
Reserva Legal (RL)246.
Desse modo, a legislao trata de forma diferenciada as florestas e demais
formas de vegetao em propriedades privadas e as encontradas em propriedades
pblicas. A utilizao e a proteo das primeiras esto descritas no Cdigo Florestal, e
as segundas esto previstas na Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservao
(SNUC), Lei n 9985/00247.
Embora a proteo ou a utilizao da floresta em propriedade privada e em
propriedade pblica tenham objetivos distintos248, elas possuem alguns elementos
comuns, pois a explorao e a conservao dos recursos florestais desempenham um
papel de destaque para o ecossistema; qualquer alterao substancial que se produza vai
repercutir na qualidade do solo, da gua, da flora e fauna, da atmosfera, do clima
regional e da biodiversidade. De tal sorte que o uso irracional da mata rompe de forma
definitiva o equilbrio natural existente e pode causar efeitos negativos para o meio
ambiente, para a sade e o bem-estar das pessoas e para a economia.
Proteger a floresta implica pensar em sua trplice importncia ecolgica,
econmica e social (MUOZ, 1992:134) e no seu mltiplo uso. Assim, como a sua

perpetuidade as reas de florestas no preservadas em propriedade privada, desde que verificada a

existncia de interesse pblico pela autoridade florestal.
246
Como bem lembra Mercadante (2001:2), alm da APP e da Reserva Legal, o Cdigo Florestal
tambm limita o uso das florestas que ocorrem em encostas com inclinao de 25 a 45o (art. 10), sendo
permitida a explorao dos recursos florestais de forma sustentvel. Discutiremos as modificaes
introduzidas no Cdigo Florestal pela MP n 2166-67 e a APP e a Reserva Legal quando analisarmos a
propriedade agroambiental.
247
Outras legislaes que de uma forma ou de outra tambm tratam da matria so: Lei n 4504/1964
(dispe sobre o Estatuto da Terra), Lei n 8117/1993 (dispe sobre a poltica agrcola), Lei n 8629/1993
(dispe sobre a regulamentao dos dispositivos constitucionais relativos reforma agrria), Lei n
6938/1981 (dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente), Lei n 9433/1997 (institui a Poltica
Nacional de Recursos Hdricos, cria o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hdricos), Lei n
7661/1988 (institui o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro) e Lei n 9605/1998 (dispe sobre
sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente). Mas as
duas principais normas jurdicas de proteo da floresta so o Cdigo Florestal e o SNUC.
248
Resumidamente podemos dizer que a propriedade privada deve buscar a manuteno dos servios
ecolgicos da floresta, enquanto a propriedade pblica tem como um dos seus objetivos principais a
contribuio para a manuteno da diversidade biolgica e dos recursos genticos no territrio nacional.
Segundo a IUCN a Amrica do Norte e a Amrica Central tm a maior percentagem de rea florestal
protegida 20% seguida da Amrica do Sul com 19% (FAO, 2001). A Amaznia brasileira possui
18,31% de floresta protegida, sendo que essa percentagem envolve unidades de conservao federal e
 229

utilizao no pode ficar restrita ao aspecto econmico, deve-se tambm contribuir para
a manuteno dos servios ecolgicos, no seu papel cultural, esttico e recreativo.
esse novo contexto que se situa a proteo dos recursos naturais na
propriedade privada, a busca da compatibilizao da responsabilidade ecolgica com a
racionalidade econmica249.
Outro princpio presente na Constituio de 1988 e nas demais leis que visam a
proteo da natureza e o equilbrio ecolgico a compreenso do espao natural no
como a somatria de elementos naturais estanques, mas como micros-bens que so
partes integrantes de uma unidade superior, o meio ambiente. A utilizao dos recursos
naturais deve dar-se segundo uma nova concepo, que defende o carter global e
sistmico do uso e da proteo dos recursos naturais, impedindo que se d preferncia a
alguns bens em detrimento de outros. Assim, a explorao florestal no deve destruir o
habitat de reproduo e a fonte de alimentos da fauna, do mesmo modo no pode
prejudicar a nascente dgua. Deve-se buscar a utilizao privada do bem ambiental,
mas assegurar o funcionamento das outras funes desempenhadas pela floresta.
Devido s funes ecolgicas dos bens ambientais e a uma compreenso mais
ampla de seus objetivos, a floresta passou a ser valorada como um bem a proteger por
si mesmo, e no tanto enquanto instrumento de defesa do solo. As proibies de realizar
atividades e intervenes capazes de alterar o estado e a forma dos territrios cobertos
com floresta adquirem um carter quase absoluto (MOLINA, 1998:87). Essa tem sido
a percepo das legislaes sobre proteo ambiental e da jurisprudncia europia.
Desse modo, se o Cdigo Florestal de 1967 valorizava mais as funes
hidrolgicas e de proteo do solo, hoje foram ampliados os objetivos de proteo
florestal que passaram a incluir as funes ecolgicas, sociais, culturais e econmicas.
Independentemente de onde se localiza o recurso natural, em propriedade pblica ou
privada, deve-se considerar a floresta como parte integrante do territrio e do tecido
social no qual se integra (ABRAMI, 1995:328). Os interesses pblicos prevalecem nas
normas que tratam da questo florestal.
Como conseqncia da profunda evoluo cultural, ecolgica e jurdica em
torno do meio ambiente, a floresta passa a ser protegida como um bem jurdico

estadual (parques, reservas biolgicas, estaes ecolgicas, reservas ecolgicas e florestas) (RICARDO;
CAPOBIANCO, 2001:246).
 230

entendido como ecossistema, dizer, como ambiente biolgico natural, abrangendo

toda a vida vegetal e animal e tambm os equilbrios tpicos de um habitat natural
(MOLINA, 1998:134).
nesse contexto que se coloca o novo papel do proprietrio rural (seja ele
pequeno, mdio ou grande), como gestor dos recursos naturais. Por causa de sua
responsabilidade ambiental e da funo socioambiental da propriedade o proprietrio
rural est sendo induzido a uma nova prtica na utilizao dos recursos naturais. O
espao de floresta no imvel rural no pode ser visto somente como produtor de
madeira ou como uma rea propcia para o desenvolvimento da agricultura ou da
pecuria, mas os recursos naturais devem ser analisados segundo seus diversos
atributos, ou seja, segundo sua multifuncionalidade.
Os recursos florestais so multifuncionais porque possuem uma grande
variedade de fins que servem ou contribuem para o desenvolvimento econmico,
ambiental, cultural ou turstico. Essa multifuncionalidade obriga o Poder Pblico e o
agente privado a pensar a gesto ambiental do imvel rural com base em trs premissas:
a) preciso buscar um equilbrio entre os diversos usos e fins dos recursos
naturais;
b) as intervenes pblicas e privadas devem incentivar a gesto do imvel
rural, superando a concepo meramente utilitarista do recurso;
c) a propriedade privada assume uma nova dimenso no processo de
ordenamento territorial.
Para Molina (1998:20), as demandas sociais em relao ao uso e proteo da
floresta so basicamente de trs tipos: i) assegurar os servios ecolgicos dos recursos
florestais ou reguladores das dinmicas da biosfera (proteo do solo, do micro-clima
regional, dos recursos hdricos, da fauna, da flora etc.); ii) poder usufruir os servios
sociais em sentido geral (culturais, educativos, recreativos, melhoria da qualidade de
vida etc.); iii) garantir as funes de carter estritamente econmico, ou seja, a
explorao sustentvel dos inmeros produtos florestais.
Todas essas funes dos recursos naturais, em particular das florestas,
concorrem sensivelmente para a melhoria da vida no mbito local, regional e planetrio.
Essas contribuies no so incompatveis com a explorao econmica dos recursos. A

249
Muoz (1992:135) defende a idia de que o Direito Florestal a disciplina chamada a compatibilizar
a responsabilidade ecolgica com a racionalidade econmica. Em nossos estudos, estamos sustentando
 231

tendncia indicada a de ampliar a utilizao privada e social, o que pode significar um

aumento da rentabilidade financeira e industrial, desde que seja realizada de forma
sustentvel e assegure que as futuras geraes tambm possam usufruir desses
benefcios250. A propriedade protegida constitucionalmente aquela que desenvolve
uma relao de produo sustentvel econmica e ambientalmente.

4.2.4. A proteo ambiental dos recursos hdricos

No resta a menor dvida de que a gua um dos principais recursos naturais

deste sculo, merecendo um tratamento especial das polticas pblicas e da legislao.
Essa preocupao com esse recurso deve-se ao fato de que, embora parea abundante,
menos de 3% da gua do planeta constituda de gua doce e apenas 1% est acessvel
para o consumo humano nos rios, nos lagos e no subsolo251. Calcula-se que 1 bilho de
pessoas no dispe de gua potvel e quase 1,8 bilho no tem acesso a saneamento
bsico. O Brasil detm 8% de toda a gua doce do planeta, que uma percentagem alta,
porm a sua distribuio desigual. A regio Norte concentra 70% do potencial
hidrulico, a regio Centro-Oeste 15%, a regio Sudeste e Sul 12% e a regio Nordeste
3%.
Pela anlise da gua, pode-se ter uma boa idia da qualidade de conservao do
meio ambiente, pois possvel determinar o grau de eroso do solo, os lanamentos
orgnicos, a poluio por esgoto e, at mesmo, a poluio atmosfrica (GRAF,
2000:31). Devido a essas caractersticas da gua, sua importncia para o consumo
humano e para a produo, as bacias hidrogrficas tm sido utilizadas no mundo como
uma unidade de planejamento de gesto ambiental.
A primeira legislao brasileira que teve como principal objeto a gua foi o
Decreto n 24643, de 10 de julho de 1934, denominado Cdigo das guas, que foi

que esses pressupostos esto presentes na propriedade agroambiental.

250
A falta de uma poltica nacional florestal e de um uso sustentvel por parte dos proprietrios rurais tem
levado o Brasil em determinados momentos a sofrer com a escassez de madeira. Recentemente o Banco
Nacional de Desenvolvimento Econmico (BNDE) divulgou relatrio apontando que o Brasil est prestes
a importar madeira para abastecer sua indstria moveleira e at para a produo de carvo vegetal. Para
reverter essa situao, ser necessrio um investimento de pelo menos R$ 1 bilho por ano para estimular
o reflorestamento (O Estado de So Paulo, 14 de outubro de 2002).
251
Dessa quantidade mnima de gua doce disponvel na Terra, somente 1,2% est na superfcie, os
98,8% restantes encontra-se nos depsitos de guas subterrneas. Metade das guas subterrneas no
pode ser captada porque se acha a mais de 800 metros de profundidades (GRAF, 2000:34). A gua
potvel mais pura, que corresponde a 2%, est nas calotas polares e nas geleiras.
 232

considerado avanado para a poca252. O Cdigo objetivava superar a legislao

obsoleta existente e buscava permitir ao Poder Pblico controlar e incentivar o
aproveitamento da gua, em particular para a explorao de energia hidrulica. Dos
diversos usos previstos (consumo, navegao, aplicaes na agricultura, indstria etc.)
foi regulamentada apenas a parte relativa ao aproveitamento para gerao de energia
eltrica (GRANZIERA, 2000:72)253.
Como o Decreto n 24643/34 teve aplicao restrita e foi elaborado no incio do
sculo XX, seus mecanismos jurdicos visavam um estgio econmico e um uso
especfico, que j no so mais condizentes com as demandas atuais, que exigem
instrumentos que possibilitem a proteo dos recursos hdricos e a melhoria do seu
acesso e uso. Buscando atender a nova demanda social e ambiental foi aprovada a Lei n
9433, de 8 de janeiro de 1997, que instituiu a Poltica Nacional de Recursos Hdricos e
criou o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hdricos.
A gua como um bem ambiental de uso comum tem o seu domnio definido
pela Constituio Federal como pblico, seja da Unio, seja dos Estados254. Isso implica
que a sua titularidade pblica e considerada uma res inalienvel, cuja outorga
prevista em lei decorre somente do direito de uso e no do direito de propriedade. Logo,
a Constituio revogou a figura de guas particulares e os antigos proprietrios desses
recursos so considerados pela atual legislao como meros detentores dos direitos de
uso dos recursos hdricos, assim mesmo, desde que obtenham a necessria outorga
prevista na lei (SILVA, 1998:83).

252
O Cdigo Civil de 1917 j regulamentava o uso, a indenizao e a poluio decorrente de atos
praticados pelos proprietrios de imveis vizinhos. Atualmente prevista a seo das guas, nos arts.
1288 a 1296 do Cdigo Civil de 2002.
253
O Cdigo de 1934 classifica a gua em duas categorias: a) guas pblicas, que podem ser de uso
comum ou dominical; b) guas particulares. As guas pblicas de uso comum so os mares territoriais,
que incluem os golfos, as baas, as enseadas e os portos; as correntes, os canais, os lagos e as lagoas
navegveis ou flutuveis; as correntes de que se faam essas guas; as fontes e os reservatrios pblicos;
as nascentes quando forem de tal modo considerveis que, por si s, constituam o caput fluminis; os
braos de quaisquer correntes pblicas, desde que influam na navegabilidade ou na flutuabilidade (art.2o);
as guas situadas nas zonas periodicamente assoladas pelas secas, nos termos da legislao especial sobre
a matria (art. 5o). As guas pblicas dominicais so as correntes no navegveis ou flutuveis e de que
essas no se faam (art. 7o). As guas particulares so as nascentes e todas as guas situadas em terrenos
que tambm o sejam, quando as guas no estiverem classificadas entre as guas comuns de todos, as
guas pblicas ou as guas comuns (art. 8o).
254
O art. 20, III, da CF define como bens da Unio os os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em
terrenos de seu domnio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se
estendam a territrios estrangeiros ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias
fluviais. O art. 26, I, da CF inclui como bem dos Estados as guas superficiais ou subterrneas,
fluentes, emergentes e em depsito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da
Unio.
 233

Com a Lei n 9433/97 passamos a ter um novo gerenciamento dos recursos

hdricos, com as seguintes implicaes (art 1o e seus incisos):

a) a gua um bem de domnio pblico;

b) a gua um recurso natural limitado, dotado de valor econmico;

c) em situaes de escassez, o uso prioritrio dos recursos hdricos o consumo

humano e a dessedentao de animais;

d) a gesto dos recursos hdricos deve sempre proporcionar o uso mltiplo das
guas;

e) a bacia hidrogrfica a unidade territorial para a implementao da Poltica

Nacional de Recursos Hdricos e atuao do Sistema Nacional de Gerenciamento de
Recursos Hdricos;

f) a gesto dos recursos hdricos deve ser descentralizada e contar com a

participao do Poder Pblico, dos usurios e das comunidades.

Apresentaremos a seguir as principais conseqncias para os imveis rurais das

modificaes ocorridas nos recursos hdricos, alm do comentado anteriormente (que a
gua um bem pblico de uso comum).
a) Por ser um recurso natural pblico, dotado de valor econmico, o acesso
gua dar-se- mediante o regime de outorga. O regime de outorga de direitos de uso do
recurso hdrico tem como objetivo assegurar o controle quantitativo e qualitativo dos
usos da gua e o efetivo exerccio do direito de acesso gua (art. 11 da Lei n
9433/97). Os usurios podero passar a pagar pelo uso da gua, pois atualmente a
cobrana tange somente ao tratamento e distribuio da gua e coleta de esgoto255.
No 1, art. 12 da Lei n 9433/97 esto tipificados os casos em que o uso da gua no

255
O art. 12 da Lei n 9433/97 define quem est sujeito cobrana da gua, ao descrever:
Esto sujeitos a outorga pelo Poder Pblico os direitos dos seguintes usos de recursos hdricos:
I - derivao ou captao de parcela da gua existente em um corpo de gua para consumo final, inclusive
abastecimento pblico, ou insumo de processo produtivo;
II - extrao de gua de aqfero subterrneo para consumo final ou insumo de processo produtivo;
III - lanamento em corpo de gua de esgotos e demais resduos lquidos ou gasosos, tratados ou no, com
o fim de sua diluio, transporte ou disposio final;
IV - aproveitamento dos potenciais hidreltricos;
V - outros usos que alterem o regime, a quantidade ou a qualidade da gua existente em um corpo de
gua.
 234

ser passvel de pagamento; quando o uso de recursos hdricos adestinar-se satisfao

das necessidades de pequenos ncleos populacionais, distribudos no meio rural; para as
derivaes, captaes e lanamentos considerados insignificantes; quando as
acumulaes de volumes de gua forem consideradas insignificantes.

Os objetivos que a lei pretende alcanar com a cobrana da gua baseam-se no

princpio de que preciso reconhecer a gua como um bem econmico e dar ao usurio
uma indicao de seu real valor. Assim sendo, a cobrana pode incentivar a
racionalizao do uso da gua e os recursos financeiros obtidos sero utilizados para o
financiamento dos programas e intervenes contemplados nos planos de recursos
hdricos (art. 19 da Lei n 9433/97).

De modo geral, na rea rural, somente pagaro pelo uso da gua os grandes
consumidores, principalmente os que estiverem envolvidos em irrigao. Mesmo assim,
a cobrana s ocorrer quando estiver instalado e em funcionando o Comit de Bacia
Hidrogrfica, pois de sua competncia, no mbito de sua rea de atuao, estabelecer
os mecanismos de cobrana pelo uso de recursos hdricos e sugerir os valores a serem
cobrados (art. 38, VI da Lei n 9433/97). Em outras palavras, somente pagaro os
usurios daqueles comits que foram formados. Se numa regio no tem comit, e no
h deciso de cobrana, no se paga (MOTTA, 2000:27).
A cobrana pelo uso da gua pode ocorrer tambm nos casos de poluio.
Assim, o responsvel pelas atividades poluentes pode ser includo entre os usurios dos
recursos hdricos, j que [...] o poluidor no deixa de ser um usurio, que se utiliza
desse recurso para diluir e transportar efluentes (GRANZIERA, 2000:73). As
plantations, que utilizam grandes reas para a monocultura e empregam agrotxicos,
chegando a poluir os recursos hdricos (as guas superficiais ou subterrneas), podem
ser enquadradas como usurias. o que est previsto no art. 12, V, da Lei n 9433/97 ao
afirmar que outros usos que alterem o regime, a quantidade ou a qualidade da gua
existente em um corpo de gua esto sujeitos a outorga pelo Poder Pblico.
b) As polticas pblicas e as atividades privadas devem visar o uso mltiplo da
gua, ou seja, os recursos hdricos devem ser utilizados levando em conta os diferentes
interesses. Nesse aspecto, os Comits de Bacia Hidrogrfica256 so espaos

256
Art. 38 da Lei n 9433/97. Compete aos Comits de Bacia Hidrogrfica, no mbito de sua rea de
atuao:
 235

privilegiados para dirimir os conflitos de usos existentes, tornando a deciso e o

gerenciamento dos recursos hdricos mais transparentes e participativos. Esses Comits,
integrantes do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hdricos, fazem parte
da poltica de descentralizao prevista na legislao.
c) As bacias hidrogrficas257 passam a ser um importante espao de
planejamento da gesto dos recursos hdricos e o locus de implementao dos objetivos
da Poltica Nacional dos Recursos Hdricos258. Desse modo, no planejamento pblico
devem estar previstas medidas que busquem coordenar o uso do solo, dos recursos
florestais e da gua, pois suas aes esto diretamente associadas. O desmatamento de
uma regio pode causar o assoreamento dos rios, com alterao da qualidade da gua e,
conseqentemente, da vida aqutica, [...] modificar o regime hdrico dos cursos de gua,
causando enchentes (BATISTA, 2000:202). Alm disso, as alteraes da superfcie do
solo tm impactos significativos sobre o escoamento da gua que forma a drenagem das
bacias hidrogrficas, repercutindo na quantidade de gua da chuva que infiltrar no solo
para alimentar os lenis freticos. Com o desmatamento, podem ocorrer alteraes da
precipitao atmosfrica e mudanas nos fluxos envolvidos no ciclo hidrolgico
(TUCCI, 2002).

I - promover o debate das questes relacionadas a recursos hdricos e articular a atuao das entidades
intervenientes;
II - arbitrar, em primeira instncia administrativa, os conflitos relacionados aos recursos hdricos;
III - aprovar o Plano de Recursos Hdricos da bacia;
IV - acompanhar a execuo do Plano de Recursos Hdricos da bacia e sugerir as providncias necessrias
ao cumprimento de suas metas;
V - propor ao Conselho Nacional e aos Conselhos Estaduais de Recursos Hdricos as acumulaes,
derivaes, captaes e lanamentos de pouca expresso, para efeito de iseno da obrigatoriedade de
outorga de direitos de uso de recursos hdricos, de acordo com os domnios destes;
VI - estabelecer os mecanismos de cobrana pelo uso de recursos hdricos e sugerir os valores a serem
cobrados;
VII - (VETADO)
VIII - (VETADO)
IX - estabelecer critrios e promover o rateio de custo das obras de uso mltiplo, de interesse comum ou
coletivo.
257
A bacia hidrogrfica (BH) pode ser entendida como uma rea de terra determinada por feies
topogrficas, tendo em conjunto uma superfcie de gua e drenagens subterrneas (lenol fretico). O
limite da bacia hidrogrfica estabelecido considerando-se a topografia, a declividade e os divisores de
gua. Normalmente, numa BH esto includas atividades socioeconmicas de uso e ocupao, alm de
fatores fsicos, ambientais e jurdicos (MUSETTI, 2000:91).
258
Art. 2 So objetivos da Poltica Nacional de Recursos Hdricos:
I - assegurar atual e s futuras geraes a necessria disponibilidade de gua, em padres de qualidade
adequados aos respectivos usos;
II - a utilizao racional e integrada dos recursos hdricos, incluindo o transporte aquavirio, com vistas
ao desenvolvimento sustentvel;
III - a preveno e a defesa contra eventos hidrolgicos crticos de origem natural ou decorrentes do uso
inadequado dos recursos naturais.
 236

Com o atual arcabouo institucional o planejamento regional e o ordenamento

do uso do solo precisam incluir como referencial geogrfico s bacias hidrogrficas, e o
espao poltico-jurdico de deciso passa a ser os comits de bacia. A utilizao dos
recursos hdricos e dos demais bens ambientais na rea rural est condicionada as essas
novas exigncias e restries estabelecidas pelas normas ambientais e agrrias.
A proteo da natureza depende tanto de aes privadas como de polticas e
aes pblicas, no esforo de conciliar a utilidade econmica com a proteo ambiental.

4.3. ESTRUTURA DA PROPRIEDADE AGROAMBIENTAL E SEU REGIME

JURDICO

Em uma viso restritiva, a propriedade considerada um espao formado pelo

solo (produo) e seus acessrios (recursos naturais), sendo impossvel entend-la como
espao rural259, no qual ocorre a inter-relao entre o uso da terra e dos recursos
naturais, respeitando-se os diferentes interesses existentes.
Como temos discutido at agora, a propriedade deixou de ser uma noo
abstrata, um poder absoluto e ilimitado do proprietrio sobre a coisa, e passou a ter uma
configurao determinada e delimitada constitucionalmente, com vinculao jurdica e
efetiva com a funo socioambiental, caractersticas presentes na propriedade
agroambiental.
A propriedade agroambiental tem o seu contedo constitucional assegurado
quando a explorao econmica privada e a proteo dos interesses socioambientais
esto conjugadas, ou seja, quando esses elementos fazem parte da estrutura do direito de
propriedade. O objetivo principal da proteo ambiental deve ser a manuteno dos
servios ecolgicos prestados pelos recursos naturais renovveis existentes na
propriedade.
Na elaborao das normas jurdicas que buscam efetivar a funo sociambiental
da propriedade, destacam-se dois tipos de limitaes de cunho ambiental do direito de
propriedade:

259
Miguel (1992) defende a concepo de espao rural como centro aglutinador e configurador do atual
Direito Agrrio. Para o autor, essa concepo um bom exemplo da perfeita inter-relao existente entre
Direito Agrrio e Direito Ambiental.
 237

a) as que incidem no uso e aproveitamento econmico da terra e de outros

recursos naturais renovveis, que so regulamentados pela legislao agrria260;
b) as que buscam proteger o meio ambiente e suas qualidades naturais e o
manejo dos recursos florestais, previstos na legislao ambiental.
Esses dois corpos de legislaes vo compor a atual estrutura normativa de
utilizao e proteo dos bens ambientais na propriedade. A anlise dessa pluralidade de
normas que impem vnculos ambientais propriedade permitir-nos- averiguar se est
sendo assegurada a maximizao do contedo dos direitos em conflitos (pblicos e
privados), ou seja, a conciliao do interesse pblico ambiental com o direito de
propriedade. tambm a anlise dessas normas que permitir compreender a estrutura
da propriedade agroambiental e seu regime jurdico.

4.3.1. A propriedade agroambiental como elemento configurador dos

mandamentos constitucionais

A propriedade agroambiental est conformada por princpios constitucionais,

do Direito Agrrio e do Direito Ambiental, e a interrelao dessas disciplinas jurdicas
ajudar-nos- a compreender a estrutura da propriedade. A propriedade agroambiental
constituda pelas atividades agrrias e d suporte aos recursos naturais de tal sorte que
um elemento no pode prescindir do outro, o desenvolvimento de um est ao mesmo
tempo limitado pelo outro e arrimado no outro.
Assim, a propriedade agroambiental o espao rural que compreende no s
a terra que submetida produo por seu titular, o agricultor, seno aquelas outras
[reas] sujeitas s atividades diversas por sujeitos no vinculados diretamente a ela
(MIGUEL, 1992:49). Nessa concepo, a agricultura passa a desempenhar o papel de
garantir as funes econmicas, sociais e de proteo do meio ambiente.
Nessa perspectiva, indiferente tratar-se de uma pequena, mdia ou grande
propriedade, pois todas sero consideradas propriedades agroambientais desde que

260
Souza Filho (2000:509) lembra que o Direito Agrrio passou por algumas fases. A primeira foi contra
o no uso da propriedade, a exigncia que a propriedade cumprisse o papel de provedora de alimentos. A
segunda fase est ligada a superao da concepo produtivista, que confundia a produtividade agrria
com produtividade econmica. Esta ligada a compreenso de que o importante era produzir, independente
do custo social e ambiental. Logo, a produtividade agrria est associada idia de funo social.
Finalmente, na terceira fase, o Direito Agrrio incorporou a questo ambiental e a questo
socioambiental passou assim a ser central no Direito Agrrio que tem se preocupar com o uso continuado
da terra, com a produo de alimentos e com o bem estar desta e das futuras geraes, que depedero
sempre da mesma terra (SOUZA FILHO, 2000:512).
 238

sejam fatores de produo e de outros usos, entre os quais sobressai a proteo da

natureza. Logo, cabe ao Direito Agrrio e ao Direito Ambiental apresentar instrumentos
jurdicos para que cada uma das propriedades cumpra a sua funo socioambiental,
dentro de sua particularidade fundiria. De fato, o aspecto fundirio no o principal,
tendo maior relevncia a preocupao com o aspecto de uso da terra e dos recursos
naturais.
A autonomia privada pode ser exercida desde que se respeitem as limitaes
estatutrias de seu prprio direito. O controle da autonomia privada e o
desenvolvimento da atividade agrria so conformadas pela funo ecolgica do espao
rural, a ponto de se rever a concepo de utilizao privada, pois a autonomia est
assim auto-limitada pela necessidade de conservar o marco do prprio ciclo natural de
produo, de preservao da paisagem, de proteo dos recursos naturais (MIGUEL,
1992:52).
O binmio uso tradicional agrrio e proteo dos recursos naturais est
conciliado por um conjunto de medidas legais e administrativas, do Direito Agrrio e
Ambiental, que buscam desenvolver essas atividades, sem perder de vista os seus
distintos objetos de regulamentao na propriedade. A diviso espacial interna a que
est submetida a propriedade uma diretriz que ajuda a conciliar a explorao agrcola
e as diversas funes de carter ecolgicos, que o Direito Constitucional e
infraconstitucional atribuem ao espao rural como sendo seus valores intrnsecos.
A diviso espacial interna da propriedade rural e a conseqente limitao do
direito de propriedade em cada um desses espaos ocorre devido funo
socioambiental a que est submetida a propriedade e em virtude da vinculao
situacional261 do imvel rural. Logo, no cabe discutir ressarcimento financeiro para os
vnculos ambientais decorrentes de um determinado ato normativo ou administrativo.
Assim, todo terreno caracterizado pela sua localizao
geogrfico-espacial e pela sua qualidade, bem como pela
integrao que representa no contexto da natureza, da paisagem

261
O conceito de vinculao situacional foi elaborado pela doutrina e jurisprudncia alem e italiana a
partir da dcada de 50, buscando caracterizar os vnculos ecolgicos ou ambientais como de natureza no
ressarcitria, quando se tratar de imvel rural. O mesmo raciocnio no se aplica ao vnculo de natureza
urbanstica: para que no haja indenizao, o ato normativo pode limitar o direito de propriedade, desde
que seu contedo mnimo no seja violado. Na rea urbana, preciso distinguir os vnculos urbansticos
que so resultados da vinculao situacional de determinados terrenos, e os que decorrem da
discricionariedade administrativa para introduzir modificaes no terreno para lograr outros objetivos.
Nesse trabalho empregaremos as expresses vinculao situacional e vinculao ambiental como
anlogas, esta indicando a espcie e aquela o gnero.
 239

ou, ainda, do patrimnio construdo. dessa qualidade

intrnseca que todos os terrenos apresentam que decorre um
determinado nmero de obrigaes e deveres para seus
proprietrios. [...] No se trata seno de delimitar ou concretizar
o contedo particular de dado direito de propriedade privada que
j nasceu limitado por causa de especiais condies do terreno
ou do bem imvel em causa (FERNADEZ, 2001:62).

Os vnculos ambientais estabelecidos na propriedade resultam das qualidades

imanentes e inerentes ao prprio terreno. A lei ou a administrao determina a criao
da rea de Preservao Permanente ou da Reserva Legal no imvel, impondo vnculos
ambientais, em funo de uma discricionariedade tcnica, decorrente das caractersticas
ad intra do espao rural. Segundo esse entendimento, a proibio do exerccio de
determinadas faculdades dominiais tem efeito declarativo e no constitutivo, pois o
legislador ou o administrador pblico materializa por via normativa o limite imposto
pela natureza. Desse modo, segundo a doutrina originariamente alem a lei no a
causa, mas antes a conseqncia, das qualidades do terreno (FERNANDEZ, 2001:62)
(grifos do autor).
Sob a ptica de sua horizontalidade, a propriedade agroambiental constituda
por trs elementos: a rea de Preservao Permanente (APP), a Reserva Legal (RL) e a
rea de Uso Intensivo (AUI). Em cada um desses espaos, o direito de propriedade
incide de forma diferenciada. O uso dessas reas distinto porque o poder dominial do
titular do imvel sobre os bens ambientais tem caractersticas prprias, conforme
definies normativas, cumprindo diferentes objetivos econmicos e ambientais. No
mesmo espao rural, coexistem trs nveis de proteo e uso dos recursos naturais, nos
quais a atividade humana regulada de forma distinta.
O Cdigo Florestal e a legislao agrria262 estabelecem um conjunto de trs
modalidades distintas de limitao da propriedade privada rural, que so adiante
definidas e descritas: rea de Preservao Permanente (APP), Reserva Legal (RL) e
rea de Uso Intensivo (AUI).

262
As principais leis agrrias que tratam da matria so: Lei n 4504/1964 (dispe sobre o Estatuto da
Terra), Lei n 8117/1993 (dispe sobre a poltica agrcola), Lei n 8629/1993 (dispe sobre a
regulamentao dos dispositivos constitucionais relativos reforma agrria).
 240

a) rea de Preservao Permanente (APP) 263: rea protegida nos termos dos
arts. 2 e 3 desta Lei, coberta ou no por vegetao nativa, com a funo ambiental de
preservar os recursos hdricos, a paisagem, a estabilidade geolgica, a biodiversidade, o
fluxo gnico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populaes
humanas (inciso II, 2, art. 1o da MP n 2116-67/01)264.

263
O Cdigo Florestal, em seu art. 2o, assim define a APP:
Consideram-se de preservao permanente, pelo s efeito desta Lei, as florestas e demais formas de
vegetao natural situadas:
a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d'gua desde o seu nvel mais alto em faixa marginal cuja
largura mnima ser:
1 - de 30 (trinta) metros para os cursos d'gua de menos de 10 (dez) metros de largura;
2 - de 50 (cinqenta) metros para os cursos d'gua que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros de
largura;
3 - de 100 (cem) metros para os cursos d'gua que tenham de 50 (cinqenta) a 200 (duzentos) metros de
largura;
4 - de 200 (duzentos) metros para os cursos d'gua que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos)
metros de largura;
5 - de 500 (quinhentos) metros para os cursos d'gua que tenham largura superior a 600 (seiscentos)
metros;
b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatrios d'gua naturais ou artificiais;
c) nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados "olhos d'gua", qualquer que seja a sua situao
topogrfica, num raio mnimo de 50 (cinqenta) metros de largura;
d) no topo de morros, montes, montanhas e serras;
e) nas encostas ou partes destas, com declividade superior a 45, equivalente a 100% na linha de maior
declive;
f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues;
g) nas bordas dos tabuleiros ou chapadas, a partir da linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a
100 (cem) metros em projees horizontais;
h) em altitude superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros, qualquer que seja a vegetao.
i) nas reas metropolitanas definidas em lei.
Pargrafo nico. No caso de reas urbanas, assim entendidas as compreendidas nos permetros urbanos
definidos por lei municipal, e nas regies metropolitanas e aglomeraes urbanas, em todo o territrio
abrangido, obervar-se- o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os
princpios e limites a que se refere este artigo.
264
O art. 3 regula o que a doutrina denomina de APP Administrativa, porque sua criao depende da
iniciativa do Poder Pblico e as reas privadas existentes nesse espao natural devem ser indenizadas. A
criao da APP Legal, regulada pelo art. 2, no depende da iniciativa do Poder Pblico, pois a incidncia
do vnculo ambiental est condicionado localizao dos recursos ambientais e no cabe discutir
indenizao. Diz o art. 3 da Lei 4.771/ 67:
Consideram-se, ainda, de preservao permanentes, quando assim declaradas por ato do Poder Pblico, as
florestas e demais formas de vegetao natural destinadas:
a) a atenuar a eroso das terras;
b) a fixar as dunas;
c) a formar faixas de proteo ao longo de rodovias e ferrovias;
d) a auxiliar a defesa do territrio nacional a critrio das autoridades militares;
e) a proteger stios de excepcional beleza ou de valor cientfico ou histrico;
f) a asilar exemplares da fauna ou flora ameaados de extino;
g) a manter o ambiente necessrio vida das populaes silvcolas;
h) a assegurar condies de bem-estar pblico.
1 A supresso total ou parcial de florestas de preservao permanente s ser admitida com prvia
autorizao do Poder Executivo Federal, quando for necessria a execuo de obras, planos, atividades ou
projetos de utilidade pblica ou interesse social.
2 As florestas que integram o Patrimnio Indgena ficam sujeitas ao regime de preservao permanente
(letra g) pelo s efeito desta Lei.
 241

A APP j era prevista no Cdigo Florestal de 1930 como florestas protetoras, e

o Cdigo de 1965 confirmou a concepo de que a floresta e demais formas de
vegetao existentes nas reas descritas no art. 2 so permanentes, ou seja, no podem
ser eliminadas e so insuscetveis de modificao. A preocupao com a preservao
das matas protetoras prevista em diversas legislaes de outros pases265, que buscam
conservar o regime de guas, prevenir a eroso do solo, impedir o desmoronamento dos
barrancos de rios, lagos e demais correntes dgua, manter o calado nas vias fluviais,
proteger rodovias e ferrovias etc.
A imposio de um conjunto de limitaes s possibilidades de utilizao do
solo e dos recursos naturais a confirmao da adoo do princpio biocntrico em
detrimento do exclusivamente antropocntrico. Em outras palavras, o legislador
demonstra a sua inclinao para encarar o homem, no como centro da natureza, mas
como parte integrante dela (FERNANDEZ, 2001:67).
Caso a APP sofra corte raso266, total ou parcial, os proprietrios das terras
(pblicas ou privadas) devero plantar a floresta ou reflorestar as reas degradadas. O
Poder Pblico no pode negociar essas reas, pois uma determinao imperativa da
lei. As nicas excees so as previstas na MP n 21660-67/01, que modificou o art. 4o
do Cdigo Florestal:
Art. 4 A supresso de vegetao em rea de preservao
permanente somente poder ser autorizada em caso de utilidade
pblica ou de interesse social, devidamente caracterizado e
motivado em procedimento administrativo prprio, quando
inexistir alternativa tcnica e locacional ao empreendimento
proposto.

1 A supresso de que trata o caput deste artigo depender de

autorizao do rgo ambiental estadual competente, com
anuncia prvia, quando couber, do rgo federal ou municipal
de meio ambiente, ressalvado o disposto no 2 deste artigo.

2 A supresso de vegetao em rea de preservao

permanente situada em rea urbana, depender de autorizao do
rgo ambiental competente, desde que o municpio possua
conselho de meio ambiente com carter deliberativo e plano

265
De acordo com Machado (1999:613-618), os seguintes pases protegem suas reas de Preservao
Permanente: Argentina, Venezuela, Alemanha e Frana. Temos conhecimento de que a Costa Rica,
Espanha e Itlia tambm possuem um sistema legal de proteo dessas reas.
266
Corte raso um tipo de corte em que feita a derrubada de todas as rvores, de parte ou de todo um
povoamento florestal, deixando o terreno momentaneamente livre de cobertura arbrea (Portaria de 1986
do IBDF apud. MACHADO, 1999:642).
 242

diretor, mediante anuncia prvia do rgo ambiental estadual

competente fundamentada em parecer tcnico.

3 O rgo ambiental competente poder autorizar a supresso

eventual e de baixo impacto ambiental, assim definido em
regulamento, da vegetao em rea de preservao permanente.

4 O rgo ambiental competente indicar, previamente

emisso da autorizao para a supresso de vegetao em rea
de preservao permanente, as medidas mitigadoras e
compensatrias que devero ser adotadas pelo empreendedor.

5 A supresso de vegetao nativa protetora de nascentes, ou

de dunas e mangues, de que tratam, respectivamente, as alneas
"c" e "f" do art. 2 deste Cdigo, somente poder ser autorizada
em caso de utilidade pblica.

6 Na implantao de reservatrio artificial obrigatria a

desapropriao ou aquisio, pelo empreendedor, das reas de
preservao permanente criadas no seu entorno, cujos
parmetros e regime de uso sero definidos por resoluo do
CONAMA.

7 permitido o acesso de pessoas e animais s reas de

preservao permanente, para obteno de gua, desde que no
exija a supresso e no comprometa a regenerao e a
manuteno a longo prazo da vegetao nativa.

Desse modo, em regra geral, a APP no pode ser vista como um espao natural
suscetvel de explorao econmica, pois cumpre uma misso especfica devido a sua
localizao de fundamental importncia para o meio ambiente e para a atividade agrria.
uma limitao administrativa267, no cabendo reivindicar indenizao do Poder
Pblico porque essas reas representam limitaes do direito de propriedade.
Os recursos naturais existentes na APP so insuscetveis de indenizao, pois
alm de serem considerados bens de uso comum do povo, independentemente do ente
que for o proprietrio da terra (pblico ou privado), esses recursos continuaro
cumprindo o mesmo objetivo.

267
Para Meirelles (1993a:539) a limitao administrativa toda imposio geral, gratuita, unilateral de
ordem pblica, condicionadora do exerccio de direitos ou de atividades particulares s exigncias do
bem-estar social.
 243

4.3.1.1. O debate sobre indenizao da rea de preservao permanente

As situaes em que cabe indenizao so as previstas no art. 3 do Cdigo

Florestal e se se tratar de caso de utilidade pblica ou de interesse social, devidamente
caracterizados e motivados em procedimento administrativo prprio, quando inexistir
alternativa tcnica e locacional ao empreendimento proposto (art. 4 do Cdigo
Florestal, com as modificaes introduzidas pela MP n 21660-67/01). Mesmo assim, o
valor da indenizao deve ser calculado sobre o valor da terra nua268 e no dos recursos
ambientais. A cobertura florestal que reveste a APP possui um indiscutvel valor
ecolgico devido s funes ambientais desse espao natural. A sua expresso
econmica resultado da manuteno das funes ambientais.
A limitao administrativa restringiu a possibilidade de explorao dos recursos
naturais da APP que leve a sua supresso, com as excees previstas em lei, mas no
esvaziou o contedo essencial do direito de propriedade. O Poder Pblico est
amparado em princpios constitucionais que o obrigam a preservar e restaurar os
processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das espcies e
ecossistemas (art. 225, II da CF) e a proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da
lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de
espcies ou submetam os animais a crueldade (art. 225, VII, da CF) (grifos nossos).
Sobre a APP recai um vnculo ambiental que restringe o seu uso com fim
restritamente econmico, pois sua funo contribuir para a continuidade do
funcionamento do ecossistema e do sistema produtivo do espao rural. Assim, h uma
clara limitao dos poderes dominiais nessa poro da propriedade, submetendo-se o
direito de propriedade aos objetivos ecolgicos.
O entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal Federal no tem aceitado
a compreenso de que as coberturas florestais e os revestimentos vegetais qualifiquem-
se como fatores economicamente neutros na definio do justo valor da indenizao
patrimonial devida pelo Estado (STF RE n 134297-9, SP, Relator Ministro Celso de
Mello, D.J. 22.09.95, p. 687) (grifo do original). A tendncia a seguinte:
A proteo jurdica dispensada s coberturas vegetais que
revestem as propriedades imobilirias no impede que o
dominus venha a promover, dentro dos limites autorizados pelo

268
A Instruo Normativa n 08/93 do INCRA define terra nua como sendo a terra com suas acesses
naturais, nos termos dos artigos 43, inciso I, e 64 do Cdigo Civil. Entende-se portanto por acesses
naturais tudo o que se encontra incorporado terra sem a interveno do proprietrio.
 244

Cdigo Florestal, o adequado e racional aproveitamento

econmico das rvores nelas existentes. A jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais em geral, tendo
presente a garantia constitucional que protege o direito de
propriedade, firmou-se no sentido de proclamar a plena
indenizabilidade das matas e revestimentos florestais que
recobrem reas dominais privadas objetos de apossamento
estatal ou sujeitas a restries administrativas impostas pelo
Poder Pblico (Acrdo do STF RE n 134297-9, SP, Relator
Ministro Celso de Mello, D.J. 22.09.95) (grifos do original).

Esse acrdo, como outros do Superior Tribunal Federal269, garante o direito

indenizao quando se trata de interveno do Poder Pblico na esfera dominial
privada, que impea ou afete a explorao econmica do imvel rural, e determina que a
indenizao inclua o valor da cobertura vegetal existente na AP. Os casos analisados
esto ligados criao de unidades de conservao de domnio pblico270.
Em sentido contrrio, temos julgamentos dos Tribunais de So Paulo, Paran e
do STJ que excluem a rea de Preservao Permanente de indenizao271. Um exemplo

269
No mesmo sentido, ver os acrdos do STF: RE n 100.7171-6, SP, Relator Ministro Francisco Rezek,
D.J. 10.02.84, e; RE n 114.682-2, SP, Relator Ministro Octavio Gallotti, D.J. 13.12.91.
270
Os acrdos examinados referem-se criao da Estao Ecolgica Juria-Itatins, do Parque Estadual
da Serra do Mar e do Parque Marumbi, os dois primeiros em So Paulo e o ltimo no Estado do Paran.
De fato, sempre que for criada uma unidade de conservao, cujo domnio seja pblico (podemos citar
como reas protegidas de domnio pblico a Floresta Nacional, a Reserva Extrativista, a Reserva de
Desenvolvimento Sustentvel, o Parque Nacional e a Reserva Biolgica), cabe indenizao s
propriedades e posses existentes dentro do seu permetro. O que estamos discutindo exatamente o que
deve ser indenizado, em se tratando de cobertura vegetal, nos casos de ocorrer desapropriao ou
apossamento administrativo.
271
A alterao da disposio jurisprudencial ocorreu depois de 1997 com o advento da Medida
Provisria, que modificou o art 12 da Lei n 8629/93. A MP proibiu que fosse feita avaliao em separado
da cobertura florestal (ver acrdos RESP n 169.119, SP, Relator Min. Franciulli Netto, D.J. 08.04.2002;
RESP n 368.622, SP, Relatora Ministra Eliana Calmon, D.J. 19.08.2002). O primeiro julgado favorvel a
essa tese foi de 2001 porque o STJ entendeu que a referida medida provisria no tinha efeito retroativo,
por isso alguns acrdos posteriores a 1997 no seguem essa nova concepo, mesmo depois da primeira
edio da MP n 1577/1997. Nesta linha ver os acrdos: RESP N 123.080, SP, Relator Ministro Ari
Pargendler, D.J. 15.03.99, e; RESP n 188.781, PR, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, D.J.
29.11.99.
Diz o art 12 da Lei n 8629/93, com a redao dada pela MP n 1774-21/99 e convalidada pela MP n
1901-30/99:
Art. 12 Considera-se justa a indenizao que reflita o preo atual de mercado do imvel em sua
totalidade, a includas as terras e acesses naturais, matas e florestas e as benfeitorias indenizveis,
observados os seguintes aspectos:
I - localizao do imvel;
II - aptido agrcola;
III - dimenso do imvel;
IV - rea ocupada e ancianidade das posses;
V - funcionalidade, tempo de uso e estado de conservao das benfeitorias.
1 Verificado o preo atual de mercado da totalidade do imvel, proceder-se- deduo do valor das
benfeitorias indenizveis a serem pagas em dinheiro, obtendo-se o preo da terra a ser indenizado em
TDA.
 245

o acrdo RESP n 162.547, SP, Relator Min. Franciulli Netto, D.J. 02.04.2001, que
afirma:
DESAPROPRIAO. ESTAO ECOLGICA JURIA-
ITATINS. ARTIGO 535, INCISO II, DO CDIGO DE
PROCESSO CIVIL. ARTIGOS 1, 2 E 16, DO CDIGO
FLORESTAL. RESERVA LEGAL. MATA DE
PRESERVAO PERMANENTE.
No h qualquer omisso no que tange questo objeto dos
embargos declaratrios, que examinou suficientemente o tema e
exps seu posicionamento com clareza.
O Cdigo Florestal estabelece, em seu artigo 16, que devem ser
excludos da explorao econmica 20% de todas "as florestas
de domnio privado", exceo feita quelas "sujeitas ao regime
de utilizao limitada" e "ressalvadas as de preservao
permanente", estas ltimas definidas nos artigos 2 e 3 do
mesmo diploma.
Recurso especial parcialmente provido. Deciso por maioria de
votos.

A tendncia jurisprudencial de parte de nossas Cortes de Justia compreender

a propriedade como um bem uniforme e considerar que os poderes dominiais so
exercidos com a mesma intensidade em todo o terreno. Contudo, o direito de
propriedade no se manifesta de forma homognea, como se as partes que compem a
propriedade fossem da mesma natureza jurdica; ao contrrio, cada elemento do imvel
rural possui natureza, objetivo ambiental e econmico distintos. Em cada uma dessas
reas (APP, RL e AUI), o poder dominial ter uma graduao particular, em
conformidade com a determinao constitucional e infraconstitucional. A atual
Constituio da Repblica, ao tratar do direito de propriedade e do meio ambiente,
introduziu profundas alteraes no direito positivo.
Dessa forma, a proteo jurdica dispensada s coberturas vegetais que
revestem as propriedades rurais incide de forma diversa em cada rea, nos respectivos
vnculos ambientais estabelecidos pelo Cdigo Florestal: ora permitindo a eliminao
dos recursos naturais, ora submetendo a sua utilizao a um manejo sustentvel, ora
buscando sua preservao.

2 Integram o preo da terra as florestas naturais, matas nativas e qualquer outro tipo de vegetao
natural, no podendo o preo apurado superar, em qualquer hiptese, o preo de mercado do imvel.
3 O Laudo de Avaliao ser subscrito por Engenheiro Agrnomo com registro de Anotao de
Responsabilidade Tcnica - ART, respondendo o subscritor, civil, penal e administrativamente, pela
superavaliao comprovada ou fraude na identificao das informaes.
 246

O pagamento de indenizao patrimonial ao particular depender do exerccio

de atribuies pblicas que afetem a viabilidade econmica do imvel, e no a
expresso econmica dos recursos naturais em si. O fato de os bens ambientais estarem
localizados em rea de Preservao Permanente retira-lhes o carter econmico, para
ressaltar o seu aspecto ecolgico, no operando em favor do Poder Pblico qualquer
transmisso dominial da rea. O solo continua pertencendo ao particular, mas os
recursos naturais existentes na APP sofrem limitaes em relao ao seu uso e gozo.
As excees legais previstas na MP n 21660-67/01, que modificou o art. 4o do
Cdigo Florestal, possibilitando a supresso da vegetao em rea de preservao
permanente, conferem ao proprietrio dessa rea o direito de indenizao em funo do
domnio do solo, mas no em funo da cobertura vegetal. A potencialidade econmica
do solo e no da mata que porventura seja derrubada, pois o proprietrio no perdeu o
domnio do solo, ficou limitado no uso dos recursos naturais, que esto submetidos a
um vnculo ambiental272.
Portanto, no se trata de um confisco ou de inviabilizar o aproveitamento
econmico da propriedade. O vnculo ambiental da cobertura vegetal existente na APP
no compromete ou afeta a substncia econmica do direito de propriedade e no
impe ao Poder Estatal a obrigao de indenizar o proprietrio.
O fato de no poder explorar os recursos naturais existentes na APP no causa
um esvaziamento econmico da propriedade, nem incide sobre as diversas
faculdades jurdicas em que se pluraliza o domnio, muito pelo contrrio. Um dos
objetivos que se busca alcanar com a proteo ambiental dessa rea a
sustentabilidade da agricultura, com a manuteno dos servios ecolgicos273.

272 Diante da coliso de interesses sociais e da impossibilidade de compatibiliz-los, o Poder Pblico

deve julgar qual prevalecer. No caso de ser necessrio desmatar a APP, a deciso precisa estar
devidamente caracterizada e motivada em procedimento administrativo prprio, quando inexistir
alternativa tcnica e locacional ao empreendimento proposto.
273
O STF tem reconhecido que a proteo jurdica dispensada s coberturas vegetais que revestem as
propriedades imobilirias no impede que os titulares destas venham a promover, dentro dos limites
autorizados pelo prprio Cdigo Florestal, o adequado e racional aproveitamento econmico das rvores
nelas existentes (RE n 134.297-8, SP, Relator Min. Celso de Mello, D.J. 22.09.95, p. 685) (grifo do
original). Contudo, quando se trata de discutir indenizao em propriedade rural a jurisprudncia do STF
no leva em considerao o vnculo ambiental a que est submetida a cobertura vegetal e considera os
recursos ambientais bens disponveis economicamente, da se ter consolidado a compreenso de que A
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais em geral, tendo presente a garantia
constitucional que protege o direito de propriedade, firmou-se no sentido de proclamar a plena
indenizabilidade das matas e revestimentos florestais que recobrem reas dominiais privadas objetos de
apossamento estatal ou sujeitas a restries administrativas impostas pelo Poder Pblico (parte da
Ementa do STF RE n 134297-9, SP, Relator Ministro Celso de Mello, D.J. 22.09.95.) (grifo nosso). Esse
entendimento j estava consolidado antes de 1988 e, aps a Constituio de 88, mantiveram-se os
 247

A intangibilidade da cobertura vegetal na APP decorrente tambm da

distino moderna que a Constituio Federal e a legislao ambiental estabelecem
entre o subsolo, o solo, os recursos naturais e o espao areo. Como a Constituio no
converteu o solo da APP em res publicae, no cabe discutir se esse bem deixou de ter
valor econmico. J em relao ao uso e gozo dos bens ambientais, ocorreu uma clara
limitao dos poderes dominiais, no tocante utilizao.
Por conseguinte, a dominialidade dos bens ambientais no resulta do fato de as
matas serem acessrios do solo, mas da graduao dos poderes dominicais exercidos
pelo sujeito em relao aos distintos bens, e do fato de o proprietrio rural exercer a
funo de gestor dos recursos naturais que esto sob seu domnio.
Para se falar em indenizao dos recursos naturais existentes na APP, dever
ser caracterizada a interdio e o prejuzo econmico causado, o que no ocorre, porque
o vnculo ambiental estabelecido pelo Cdigo Florestal j representa impedimento legal
do uso e limita a explorao econmica dos bens existentes na rea. Assim, o
pagamento desses bens significa extrapolar a compreenso do que seja justo. Justo
manter o status quo jurdico existente, ou seja, respeitar as limitaes impostas pela lei,
que considera a mata de preservao permanente um bem que no pode ser explorado
economicamente. No se pode indenizar o que no causa dano, nem representa
diminuio patrimonial. O contrrio verdadeiro: o imvel rural que no possui a
cobertura vegetal na APP tem um valor econmico menor devido a seu passivo
ambiental274.
Os dispositivos constitucionais de 88 e as normas ambientais estabelecem o
fundamento da reduo do valor indenizatrio dos recursos naturais existentes na APP,
pois esses comandos normativos impem uma srie de limitaes de carter geral
explorao econmica desses bens, que so considerados de preservao permanente.
Logo, a justa indenizao est ligada compreenso dos diferentes graus dos poderes
dominicais existentes na propriedade.

mesmos pressupostos dos precedentes. A Ementa do RE n 100.717, SP, Relator Min. Francisco Rezek,
D.J. 09.12.1983, afirma: Desapropriao. Mata de preservao permanente. Indenizabilidade. As matas
de preservao permanente so indenizveis, visto que, embora proibida a derrubada pelo proprietrio,
persiste o seu valor econmico e ecolgico.
274
Entende-se por passivo ambiental as situaes jurdicas em que o proprietrio ou o posseiro deixaram
de cumprir algum mandamento normativo, por ao ou omisso. Pode-se citar como exemplo o
desmatamento da rea de Preservao Permanente ou da Reserva Legal sem autorizao competente, a
poluio dos recursos hdricos etc. No item sobre o Cdigo Florestal e o direito de propriedade (3.3)
discutiremos as alternativas apresentadas pela legislao para compensar o passivo ambiental.
 248

b) Reserva Legal (RL): rea localizada no interior de uma propriedade ou

posse rural, excetuada a de preservao permanente, necessria ao uso sustentvel dos
recursos naturais, conservao e reabilitao dos processos ecolgicos, conservao
da biodiversidade e ao abrigo e proteo de fauna e flora nativas (inciso III, 2, art. 1o
da MP n 2116-67/01)275.
A compreenso da finalidade da Reserva Legal foi ampliada em relao ao
Cdigo Florestal de 1935. A concepo daquela poca buscava assegurar a reserva
florestal para explorao madeireira e com esse intuito foi estabelecida a floresta de
rendimento, cuja rea representava vinte e cinco por cento do imvel, excluda a parte
incidente da floresta protetora. Assim como a RL, a floresta de rendimento podia ser
explorada, desde que isso no implicasse corte raso e que houvesse autorizao
administrativa para tal fim.
Atualmente, o manejo da floresta em rea de Reserva Legal, excluda a rea de
Preservao Permanente, s possvel se a RL estiver averbada. A RL dever ser
averbada margem da inscrio de matrcula do imvel, no registro de imveis
competente, sendo vedada a alterao de sua destinao nos casos de transmisso, a
qualquer ttulo, ou de desmembramento da rea.
A Reserva de Floresta Legal decorre de normas que limitam o direito de
propriedade e somente incide sobre o domnio privado. A rea objeto da Reserva Legal
ser medida em cada propriedade e a sua dimenso depender da regio do Pas em que
estiver localizado o imvel rural, em conformidade com o estabelecido no art. 16 do
Cdigo Florestal e com as modificaes introduzidas pela MP n 2116-67/01. Segundo
Machado (1999:641-644), a Reserva Legal possui as seguintes caractersticas:

275
A MP n 2116-67/01 traz a seguinte redao para o art. 16 do Cdigo Florestal:
Art. 16. As florestas e outras formas de vegetao nativa, ressalvadas as situadas em rea de preservao
permanente, assim como aquelas no sujeitas ao regime de utilizao limitada ou objeto de legislao
especfica, so suscetveis de supresso, desde que sejam mantidas, a ttulo de reserva legal, no mnimo:
I - oitenta por cento, na propriedade rural situada em rea de floresta localizada na Amaznia Legal;
II - trinta e cinco por cento, na propriedade rural situada em rea de cerrado localizada na Amaznia
Legal, sendo no mnimo vinte por cento na propriedade e quinze por cento na forma de compensao em
outra rea, desde que esteja localizada na mesma microbacia, e seja averbada nos termos do 7 deste
artigo;
III - vinte por cento, na propriedade rural situada em rea de floresta ou outras formas de vegetao nativa
localizada nas demais regies do Pas; e
IV - vinte por cento, na propriedade rural em rea de campos gerais localizada em qualquer regio do
Pas.
 249

i) Inalterabilidade de sua destinao e localizao. Independentemente da

transmisso do domnio ou do desmembramento do imvel essa rea no pode ter o seu
fim mudado. Depois de definida, a sua localizao no pode ser mais alterada276.
ii) Vedao de corte raso e limitao de uso. O corte raso pode ser tanto com a
retirada da cobertura arbrea, quanto com o perecimento das rvores em decorrncia da
utilizao de agrotxicos. Assim, a explorao da rea est condicionada ao manejo
florestal sustentvel e deve respeitar as condies estabelecidas em lei e nos
regulamentos administrativos277.
iii) No cabe indenizao ao proprietrio ou posseiro que constituir a RL, por se
tratar de um vnculo ambiental. A obrigao de instituir e manter a reserva no grava
um proprietrio somente, mas todas as propriedades rurais privadas (MACHADO,
1999:642).
iv) A RL dever ser averbada [...] margem da inscrio de matrcula do
imvel, no registro de imveis competente, sendo vedada a alterao de sua destinao,
nos casos de transmisso, a qualquer ttulo, de desmembramento ou de retificao da
rea, com as excees previstas neste Cdigo (art. 16, 8 do Cdigo Florestal, com as
modificaes introduzidas pela MP n 2116-67/01).
v) A RL deve ser medida, demarcada e delimitada, respeitando-se as dimenses
estabelecidas para cada regio brasileira e a sua localizao deve ser aprovada pelo
rgo ambiental estadual competente278.

276
O 4, art. 16 do Cdigo Florestal, com as modificaes introduzidas pela MP n 2116-67/01,
determina:
A localizao da reserva legal deve ser aprovada pelo rgo ambiental estadual competente ou, mediante
convnio, pelo rgo ambiental municipal ou outra instituio devidamente habilitada, devendo ser
considerados, no processo de aprovao, a funo social da propriedade, e os seguintes critrios e
instrumentos, quando houver:
I - o plano de bacia hidrogrfica;
II - o plano diretor municipal;
III - o zoneamento ecolgico-econmico;
IV - outras categorias de zoneamento ambiental; e
V - a proximidade com outra Reserva Legal, rea de Preservao Permanente, unidade de conservao
ou outra rea legalmente protegida.
277
Assunto que discutimos no licenciamento ambiental da propriedade agroambiental (item 4 deste
captulo). O 2, art. 16 do Cdigo Florestal determina: A vegetao da reserva legal no pode ser
suprimida, podendo apenas ser utilizada sob regime de manejo florestal sustentvel, de acordo com
princpios e critrios tcnicos e cientficos estabelecidos no regulamento, ressalvadas as hipteses
previstas no 3 deste artigo, sem prejuzo das demais legislaes especficas (grifo nosso).
278
Paulo Affonso Leme Machado (1999:643) defende a idia de que, embora a lei federal no exija
expressamente que a rea destinada Reserva Legal seja medida, demarcada e delimitada, essas medidas
so intrnsecas constituio da reserva. Contudo, pelo menos na experincia do Estado do Par, os
cartrios tm apenas averbado a declarao de constituio da RL, e no consta no Registro de Imveis
nenhuma informao sobre sua localizao.
 250

vi) A Reserva Legal devidamente averbada isenta de tributao e do

pagamento de Imposto Territorial Rural279.
Pelo sistema jurdico brasileiro a Reserva Legal um dos elementos que
constitui a propriedade, sendo equiparada s obrigaes reais (que acompanham a coisa)
e in re scriptae (gravada na coisa).
A supresso parcial ou total da cobertura vegetal da Reserva Legal constitui
dano ao meio ambiente, e a jurisprudncia predominante do Superior Tribunal de
Justia entende que, mesmo adquirindo o imvel desprovido de cobertura vegetal, o
novo proprietrio tem legitimidade passiva para responder demanda que visa a
recomposio da Reserva Legal. Essa orientao parte do pressuposto de que a reserva
florestal uma obrigao decorrente de lei, que objetiva a proteo do meio ambiente, e
a limitao segue a propriedade, independentemente de quem seja o seu proprietrio280.
Essas decises do Superior Tribunal de Justia asseguram o cumprimento do
mandamento constitucional e infraconstitucional e valoriza as propriedades que
possuem reserva florestal protegida, pois estas tero preo maior no mercado porque
no possuem passivo ambiental.
A Reserva Legal e a rea de Preservao Permanente so consideradas espaos
territoriais especialmente protegidos, conforme estabelece o art. 225, 1, inciso III, da
CF281. Entende-se por espaos territoriais especialmente protegidos:
[...] as reas geogrficas pblicas ou privadas (poro do
territrio nacional) dotadas de atributos ambientais que
requeiram sua sujeio, pela lei, a um regime jurdico de

279
O inciso II, 4, art. 10 da Lei n 9393, de 19 de dezembro de 1996, que dispe sobre o Imposto
Territorial Rural (ITR), afirma:
rea tributvel, a rea total do imvel, menos as reas:
a) de preservao permanente e de reserva legal;
b) de interesse ecolgico para a proteo dos ecossistemas, assim declaradas mediante ato do rgo
competente, federal ou estadual, e que ampliem as restries de uso previstas na alnea anterior;
c) comprovadamente imprestveis para qualquer explorao agrcola, pecuria, granjeira, aqcola ou
florestal, declaradas de interesse ecolgico mediante ato do rgo competente, federal ou estadual.
280
Seguem essa linha as seguintes decises do STJ: RESP n 222.349, PR, Relator Ministro Jos
Delgado, D.J. 02.05.2000; RESP n 264.173, PR, Relator Ministro Jos Delgado, D.J. 02.04.2001; RESP
n 282.781, PR, Relatora Ministra Eliana Calmon, D.J. 27.05.2002; RESP n 237.690, MS, Relator
Ministro Paulo Medina, D.J. 13.05.2002; RESP n 327.254, PR, Relatora Ministra Eliana Calmon, D.J.
19.12.2002. Em sentido contrrio temos o acrdo RESP n 218.120, PR, Relator Ministro Garcia Viera,
D.J. 11.10.1999.
281
Art. 225, 1, III, da CF:
1 Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico:
______________________________________________________________
III - definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes a serem
especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitida somente atravs de lei, vedada
qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo.
 251

interesse pblico que implique sua relativa imodificabilidade e

sua utilizao sustentada, tendo em vista a preservao e
proteo da integridade de amostras de toda a diversidade de
ecossistemas, a proteo ao processo evolutivo das espcies, a
preservao e proteo dos recursos naturais (SILVA, 1994:160-
161).

Portanto, a APP e a RL so espaos naturais sensveis que merecem alguma

forma de proteo jurdica devido localizao do bioma em determinada parte do
territrio nacional, localizao geogrfica de determinadas matas ou ao servio
ambiental desempenhado. Contrariando a concepo produtivista, compreendemos que
essas reas no so improdutivas pelo fato de no estarem disponveis para a
explorao agrcola ou pecuria. A produtividade e a sustentabilidade das atividades
desenvolvidas no imvel esto asseguradas pela sinergia ecolgica das trs reas, pois a
APP e a RL potencializam o uso econmico do imvel. O que no se pode tolerar uma
explorao especulativa e predatria que exaure em pouco tempo os recursos naturais e
o solo, transferindo o passivo ambiental para a sociedade. Assim, a utilizao
econmica do imvel rural, conforme sua prpria natureza, deve desenvolver uma
relao de produo sustentvel, social e ambientalmente. A fruio privada de parcela
de bens de uso comum do povo est condicionada funo socioambiental da
propriedade.

4.3.1.2. Critrios para uma justa indenizao da cobertura vegetal282

Sobre a APP e a RL no recai nenhuma clusula de imodificabilidade do solo,

pois a existncia de uma clusula desse tipo significaria retirar todo contedo til dessas
reas, sejam destinadas produo agrcola ou proteo do meio ambiente. Alm
disso, a propriedade no se restringe ao privilgio agrrio. O fato de no poder
desenvolver algumas atividades agrrias nesses espaos no quer dizer que no tenham
nenhum valor: significa apenas que restringiu seu uso, para assegurar outras funes
necessrias ao desenvolvimento de uma agricultura sustentvel, ao equilbrio ecolgico
e garantia dos servios ambientais.

282
A Constituio Federal em seu art. 5, XXIV, determina que a lei estabelecer o procedimento para
desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social mediante justa e prvia
indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio. Um dos casos excetuado o
contido no art. 184 que prev a desapropriao por interesse social, para fins de reforma agrria, do
 252

A justa indenizao da rea de Preservao Permanente e da Reserva Legal

deve basear-se em critrios que incentivem a proteo do meio ambiente e assegurem o
real valor do patrimnio privado. Nessa linha de pensamento, encontra-se o parecer da
Subprocuradora-Geral da Repblica, Gilda Pereira de Carvalho Berger, que, ao referir-
se aos parmetros de indenizao afirma:
[...] sob a gide da Constituio Federal de 1988, que dispe
sobre a proteo ao Meio Ambiente e dos Princpios Gerais da
Atividade Econmica e que no distinta da anterior no
disciplinamento sobre a matria (art. 160, III, CF/69), embora
traga melhor sistematizao, deve ser realizado o juzo de valor
sobre o que vem a ser justa indenizao, que no mais pode ser
um conceito elaborado para, deliberadamente, favorecer o
desapropriado, mas um conceito econmico e contbil que
reflita um valor das coisas adquiridas no comrcio (STJ, RESP
n 169.199, SP, Relatora Ministra Eliana Calmon, D.J.
08.04.2002, p. 1121-1122).

A discusso sobre a indenizao da APP e da RL nos Tribunais Superiores e

Estaduais tem apontado trs possibilidades:
i) No se indeniza a cobertura vegetal na rea de Preservao Permanente e
Reserva Legal porque essas reas j esto includas no valor da terra nua283. Essa
concepo parte do pressuposto jurdico de que se trata de uma abstrao inexistente a
separao entre terra nua e cobertura vegetal, pois esta forma com o solo um todo
indivisvel.
ii) Indeniza-se a APP e a RL com base em laudo tcnico aps inventariar os
recursos naturais existentes no imvel. Na estimativa da justa indenizao, preciso que
se avalie em separado o solo e as acesses, pois uma rea revestida de mata natural vale
mais que a desprovida de qualquer verde.
iii) Indeniza-se a mata economicamente aproveitvel, nos termos da legislao
florestal. Nesse caso no est includa a cobertura vegetal da APP por limitao legal e,

imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, sendo que a indenizao dever ser prvia e
justa em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real.
283
A terra nua o terreno na sua condio primitiva, ou seja, sem benfeitorias ou culturas, desprovido de
todos os melhoramentos possveis e com vegetao em seu estado natural, compreendendo o solo com
sua superfcie e a respectiva mata nativa, floresta natural e pastagem natural. A legislao do Imposto
Territorial Rural adota o mesmo entendimento da legislao civil ao definir bens imveis (Lei n 9393, de
1996, art.10, 1, I, e o art. 79 do Cdigo Civil). Segue na mesma linha de pensamento, a Lei n 8629/93,
em seu 2, art. 12, com a redao dada pela MP n 1774-21/99 e convalidada pela MP n 1901-30/99, ao
afirmar que Integram o preo da terra as florestas naturais, matas nativas e qualquer outro tipo de
vegetao natural, no podendo o preo apurado superar, em qualquer hiptese, o preo de mercado do
imvel (grifo nosso).
 253

no caso da RL, o valor da cobertura vegetal deve ser limitada porque sua explorao
econmica restrita.
Para se determinar o melhor critrio para uma justa indenizao, preciso antes
definir alguns pressupostos. O primeiro deles que s se examina a necessidade de
indenizao da cobertura vegetal quando se tratar de uma restrio ao direito de
propriedade e no de uma limitao administrativa, ou seja, quando o ato administrativo
prejudicar o aproveitamento econmico do imvel rural284. Assim, no cabe discutir
compensao financeira no caso de criao por lei da rea de Preservao Permanente
ou da Reserva Legal na propriedade rural privada.
O segundo pressuposto que a indenizao da cobertura vegetal s ocorre
quando esse recurso estiver disponvel para ser explorado pelo seu proprietrio. Se h
uma proibio legal no possvel pensar em indenizar tais bens ambientais porque
esto vinculados a uma funo ecolgica e no esto livres para fins econmicos285.
Quem compra um imvel rural paga um preo no qual est includa a cobertura
vegetal. Pode-se pensar em um acrscimo de uma percentagem sobre o valor da terra
somente para a cobertura vegetal da Reserva Legal e da rea de Utilizao Intensiva,
com o objetivo de projetar o possvel lucro por uma explorao comercial. O valor
dessa percentagem deve ser maior ou menor dependendo da existncia ou no do plano
de manejo e da averbao da Reserva Legal.
A definio do que seja justo s pode ser alcanada aps o confronto dos
mandamentos constitucionais contidos nos artigos 170 e seus incisos II, III e VI, com os
artigos 186 e 225 da CF, para se chegar a uma interpretao unitria e sistemtica desses
princpios (propriedade privada, funo social da propriedade e defesa do meio

284
Nessa linha de entendimento ver as decises do STF: RE n 100.375-8, RS, Relator Min. Rafael
Mayer, D.J. 16.12.83 e RE n 134.297-8, SP, Relator Min. Celso Mello, D.J. 22.09.95.
285
A relatora do RESP n 169.199, SP, D.J. 08.04.2002, Min. Eliana Calmon, do STJ, em seu voto sobre
a discusso da indenizabilidade da cobertura vegetal afirmou:
Neste aspecto, o acrdo, com a excluso, manteve-se fiel jurisprudncia dos Tribunais Superiores que
s aceitam sejam as matas nativas indenizveis quando podem ser elas exploradas pelo seu proprietrio.
Ora, se h proibio, pelo Cdigo Florestal, que se explorem as florestas permanentemente preservadas,
no possvel falar-se em indenizao, porque tais acesses so bens fora do comrcio, sem valor
econmico portanto.
Esta posio jurisprudencial veio em temperana a uma fase em que poucos julgados, inclusive do STF,
aceitavam como indenizvel toda a mata, inclusive as de rea de preservao ambiental.
Ao adotar o critrio da utilidade comercial do bem, como parmetro para indenizar, ficou inteiramente
fora da possvel compensao o que no pode e nunca poder ser objeto de comrcio. Da o acerto do
acrdo. [A Ministra refere-se ao acrdo proferido pelo Tribunal de Justia de So Paulo em ao de
desapropriao indireta, para a criao do Parque Estadual de Jacupiranga, ao determinar que o
proprietrio tem direito de indenizao pela terra nua e pela mata, exceto quando rea de preservao
permanente].
 254

ambiente). O contedo do direito de propriedade previsto na Constituio vincula a

deciso judicial idia central da utilidade privada na apropriao e aproveitamento do
bem. Logo, o que se indeniza o que possui valor econmico, o que se perde com a
interdio e com o conseqente prejuzo material.
O art. 12 da Lei n 8629/93, com a redao dada pela MP n 1774-21/99,
convalidada pela MP n 1901-30/99, define como justa indenizao o valor que reflete o
preo atual de mercado do imvel em sua totalidade, levando em considerao a
localizao do imvel, sua aptido agrcola, sua dimenso e funcionalidade, seu tempo
de uso e o estado de conservao das benfeitorias, bem como a rea ocupada e a
ancianidade das posses286.
No fcil determinar o preo atual de mercado porque o valor do imvel
rural reflete a tendncia dos preos em termos macroeconmicos e as condies
microeconmicas do mercado local. De fato, a fixao do preo da terra tem sido um
problema debatido com destaque na literatura econmica (REYDON; PLATA, 2000:47-
48). Mesmo com toda dificuldade para definir um valor justo o que no pode persistir
so os atuais critrios que tm favorecido avaliaes extremamente elevadas para as
terras nuas287.
O critrio justo de indenizao da cobertura vegetal no imvel rural tem que
levar em considerao a funo da rea de Preservao Permanente e da Reserva Legal.
A primeira fica excluda de qualquer pagamento, tendo por base o critrio da utilidade
econmica. Na segunda, o direito de indenizao limitado porque a explorao
econmica restrita, no sendo possvel realizar atividades que levem ao corte raso dos
recursos florestais.

286
O STF consolidou o entendimento de que inconstitucional o dispositivo normativo que subordina o
valor da indenizao ao valor declarado para fins tributrios. Seguem essa linha as decises RE n 97.574,
PB, Relator Min. Francisco Rezek, D.J. 30.09.83 e RE n 99.849, PE, Relator Min. Moreira Alves, D.J.
11.11.83.
287
Os valores das indenizaes de propriedades rurais apuradas na justia para fins de reforma agrria e
para fins ambientais tm chegado a montantes extremamente elevados. Os motivos apresentados para tais
fatos incluem: a) o tempo de julgamento das aes judiciais, que chegam a durar mais de uma dcada; b)
o pagamento das alegadas perdas, sendo os lucros cessantes atualizados monetariamente e at mesmo
capitalizados; c) as avaliaes elevadas para as terras nuas, nas quais se inclui a cobertura vegetal da APP
e da RL; d) o mesmo ocorrendo nas avaliaes das benfeitorias (REYDON; PLATA, 2000:63). O custo
muito alto da compensao patrimonial tem estimulado a fraude e beneficiado muito mais os
proprietrios, que conseguem um valor para seu imvel bem acima do encontrado no mercado. Outra
repercusso negativa dessa tendncia que os gastos com indenizaes dos imveis rurais, apuradas em
sentenas judiciais, tm absorvido boa parte do montante do crdito destinado implantao e ao fomento
da reforma agrria e das unidades de conservao.
 255

Desse modo, o critrio de percentagem com diferentes graduaes para cada

rea da propriedade, excluindo a cobertura vegetal da APP, parece ser mais justo do que
o levantamento do potencial madeireiro, por volume. O critrio tcnico a ser buscado
deve levar em considerao o que estabelece a legislao, com base em um percentual a
ser agregado ao valor da terra nua.
Assim, os elementos indenizveis no imvel rural so: i) a terra nua, que inclui
o solo e a cobertura vegetal e um valor percentual que variar dependendo da rea sobre
a qual incidir a indenizao, excluindo a APP, e ii) as benfeitorias288 existentes.
A proteo da rea de Preservao Permanente e da Reserva Legal no uma
mera conservao do patrimnio florestal brasileiro. Trata-se de princpios
constitucionais que visam assegurar o funcionamento dos servios ecolgicos dos
recursos naturais para o desfrute do proprietrio e da sociedade. Portanto, nessa nova
compreenso da funo socioambiental da propriedade rural, a noo de direitos e
deveres no so estanques, j que o dever no est ligado diretamente a uma restrio
legal. O fato de ter que preservar parte da cobertura vegetal do imvel (uma obrigao)
no significa que o proprietrio ter apenas encargos, pois o ato de proteger os bens
ambientais tambm o favorecer econmica e ecologicamente com a manuteno dos
servios ambientais.

c) rea de Uso Intensivo (AUI): nessa rea os poderes dominiais so

proporcionalmente muito mais intensos do que em outras partes da propriedade da
sua denominao. Sobre essa poro do imvel no recai nenhum vnculo ambiental e o
proprietrio tem plenos poderes para desmatar com o intuito de desenvolver a atividade
agrria, desde que devidamente autorizado289. A finalidade da atividade agrria

288
De modo geral pode-se definir benfeitoria como sendo tudo aquilo que for incorporado ao solo ou
imvel que represente algum valor econmico, ou seja, so aquelas sobrevindas terra com a interveno
do homem. A Lei n 10406, de 10 de janeiro de 2002 (Cdigo Civil), define como benfeitorias:
Art. 96. As benfeitorias podem ser volupturias, teis ou necessrias.
1 So volupturias as de mero deleite ou recreio, que no aumentam o uso habitual do bem, ainda que o
tornem mais agradvel ou sejam de elevado valor.
2 So teis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.
3 So necessrias as que tm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore.
Art. 97. No se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acrscimos sobrevindos ao bem sem a
interveno do proprietrio, possuidor ou detentor.
289
A principal norma que regula os trmites legais do desmatamento da cobertura vegetal na rea de Uso
Intensivo a Instruo Normativa (IN) n 3, de 04 de maro de 2002, do Ministrio de Meio Ambiente,
que trata dos procedimentos de converso de uso do solo mediante de autorizao de desmatamento nos
imveis e propriedades rurais na Amaznia Legal. O 1, art. 4, do Cdigo Florestal determina que A
supresso de que trata o caput deste artigo depender de autorizao do rgo ambiental estadual
 256

justamente dar uma determinada destinao terra por meio da ao humana

direcionada a produzir e a proteger os bens ambientais.
A concepo da atividade agrria como resultado da ao humana sobre a
natureza, com o intuito de obter lucro e prover as necessidades humanas, acaba sendo
muito restrita para a conjuntura atual. necessrio ampliar a noo de que a
propriedade baseia-se no trinmio terra/mulher-homem/produo, pois devem-se
incorporar os novos elementos introduzidos pela Constituio Federal de 1988. Com
base nos mandamentos constitucionais, podemos afirmar que as diretrizes so terra,
mulher ou homem, produo e proteo ambiental. Assim, a atividade agrria seria
definida no como qualquer explorao rural, mas como aquela que, alm de
condicionar o processo produtivo, no nociva natureza.
Quando o Poder Pblico regula o uso e o aproveitamento do solo, da gua e da
floresta, est tambm definindo os poderes e os deveres dos particulares. Logo, ele est
normatizando a atividade agrria, ao mesmo tempo em que busca proteger a natureza.
Em outras palavras, o arcabouo jurdico busca definir quais so os modos em que o
proprietrio pode usar e dispor do imvel rural.
Os interesses juridicamente protegidos na rea de Utilizao Intensiva so
aqueles voltados para o aproveitamento que deriva da utilizao da terra, cuja
explorao destina-se a buscar o melhor benefcio social e econmico. Assim, a
utilizao privada constitui um dos elementos essenciais da propriedade290. O regime
legal da AUI diferente do regime das outras reas na medida em que a funo

competente, com anuncia prvia, quando couber, do rgo federal ou municipal de meio ambiente,
ressalvado o disposto no 2 deste artigo (grifo nosso).
290
Art. 9 da Lei n 8629/93. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende,
simultaneamente, segundo graus e critrios estabelecidos nesta lei, os seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente;
III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho;
IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.
1 - Considera-se racional e adequado o aproveitamento que atinja os graus de utilizao da terra e de
eficincia na explorao especificados nos pargrafos 1 a 7 do art. 6 desta Lei.
2 - Considera-se adequada a utilizao dos recursos naturais disponveis quando a explorao se faz
respeitando a vocao natural da terra, de modo a manter o potencial produtivo da propriedade.
3 - Considera-se preservao do meio ambiente a manuteno das caractersticas prprias do meio
natural e da qualidade dos recursos ambientais na medida adequada manuteno do equilbrio ecolgico
da propriedade e da sade e qualidade de vida das comunidades vizinhas.
4 - A observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho implica tanto o respeito s leis
trabalhistas e aos contratos coletivos de trabalho, como s disposies que disciplinam os contratos de
arrendamento e parceria rurais.
 257

socioambiental demanda, para a sua efetividade, uma distinta regulao legislativa, de

acordo com a natureza do bem ambiental.
A essncia da propriedade agroambiental no est no conceito de
produtividade, na faculdade de cultivar a terra ou no aproveitamento florestal, mas sim
na orientao constitucional do aproveitamento econmico do bem (VAZQUEZ,
1988:354). O aproveitamento econmico envolve os princpios da utilidade econmica
e da defesa do meio ambiente.
Se o Poder Pblico intervier na esfera dominial privada e inviabilizar o
aproveitamento econmico do imvel, a rea de Utilizao Intensiva dever ser
indenizada com o devido pagamento da terra nua, das benfeitorias e das acesses291 no-
naturais existentes292. As benfeitorias teis e necessrias so as culturas anuais e
temporrias, os reflorestamento, as culturas perenes, as pastagens, os semoventes, as
edificaes em geral e os equipamentos, as ferragens e as obras objetivando a
conservao da natureza. As construes podem ser residenciais ou no, de alvenaria,
madeira, taipa, palha e outros. Podem existir outras benfeitorias no imvel, tais como
cercas, poos, estradas etc., que tambm so considerados benfeitorias, pois significam
melhoramentos decorrentes da ao humana (LIMA, 2002).
A cobertura vegetal dessa rea est includa no valor da terra nua, ao qual se
acrescenta um valor percentual, que calculado sem incluir as benfeitorias existentes.
Se a vegetao for plantada pelo proprietrio, em projeto de reflorestamento ou de
proteo ambiental, independentemente da rea em que se localizar a mata plantada,
esta ser considerada benfeitoria e dever ser indenizada.

5 - A explorao que favorece o bem-estar dos proprietrios e trabalhadores rurais a que objetiva o
atendimento das necessidades bsicas dos que trabalham a terra, observa as normas de segurana do
trabalho e no provoca conflitos e tenses sociais no imvel.
291
Art. 1248 do Cdigo Civil. A acesso pode dar-se:
I - por formao de ilhas;
II - por aluvio;
III - por avulso;
IV - por abandono de lveo;
V - por plantaes ou construes.
292
A diferena entre benfeitorias e acesses no-naturais assim explicada por Silva (2000): benfeitoria
so melhoramentos promovidos em um prdio, com a inteno de torn-lo mais til ou mais agradvel;
acesses so obras que criam coisas novas, o acrscimo numa propriedade, seja por iniciativa da pessoa,
seja em conseqncia de evento natural. A base para elaborao dos procedimentos bsicos a serem
seguidos para avaliao do imvel rural a Norma NBR 8799 Avaliao de Imveis Rurais Fev/85
ABNT Associao Brasileira de Normas Tcnicas.
 258

O plantio de rvore, seja no reflorestamento ou florestamento293, ser

considerado como benfeitoria e classificada como cultura.
A classificao da propriedade deve levar em considerao os elementos
econmicos e ambientais. Desse modo, a diviso do imvel apenas sob o aspecto
econmico no consegue captar a complexidade do direito de propriedade na
contemporaneidade.

rea de Preservao Permanente (APP)

Elementos da
propriedade Reserva Legal (RL)
agroambiental
(horizontalidade) rea de Uso Intensivo (AUI)

4.3.2. Direitos dos titulares das terras em relao ao espao areo, os recursos
naturais, ao solo e ao subsolo

Analisaremos os elementos que compem a propriedade, verificando as

limitaes a que os poderes dominicais podem estar sujeitos, com o objetivo de
compreender as diferentes possibilidades de uso do imvel rural.
Do ponto de vista de sua verticalidade, a propriedade composta por quatro
elementos cuja fruio regulada distintamente pelo Direito Agrrio e pelo Direito
Ambiental. Esses elementos so: o espao areo, os recursos naturais, o solo e o
subsolo294.
Mesmo sob os mandamentos civilistas, o direito de propriedade sofre
limitaes, pois a utilizao econmica do solo deve ocorrer at a altura ou
profundidade em que for til ao proprietrio, que no pode opor-se a trabalhos que

293
Em uma definio geral, pode-se afirmar que reflorestamento o plantio de florestas em reas
previamente florestadas. Florestamento o plantio em reas que no tinham florestas. Assim,
recomposio mediante o plantio da cobertura vegetal da reserva legal ou da rea de preservao
permanente ser considerada benfeitoria no momento de se calcular a indenizao.
294
A compreenso tradicional civilista aceita a extenso vertical da propriedade composta somente de trs
elementos (o espao areo, o solo e o subsolo). Contudo, para o Direito Agrrio e para o Direito
Ambiental, essa diviso restritiva e no consegue abranger a importncia e autonomia jurdica que
possuem os recursos naturais renovveis. Apesar do tratamento individual que o direito d a cada bem
ambiental (floresta, gua, minrios, fauna etc.), a gesto dos recursos deve ser pensada de forma holstica,
integrada.
 259

sejam empreendidos a uma altura ou profundidade tais que no tenha interesse algum
em impedi-los (MALUF, 1997:82). O art. 1.229 do Cdigo Civil de 2001 afirma:
A propriedade do solo abrange a do espao areo e subsolo
correspondentes, em altura e profundidade teis ao seu
exerccio, no podendo o proprietrio opor-se a atividades que
sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade
tais, que no tenha ele interesse legtimo em impedi-las.

Desse modo, o domnio exercido de tal forma que envolve o espao areo, os
recursos naturais, o solo e o subsolo, mas apenas at onde possvel auferir benefcios
para o desenvolvimento da atividade agrria e assegurar a proteo do meio ambiente.
Alm desse limite, o direito no tutela.
O critrio para determinar o limite , pois, o da utilidade econmica que o
espao areo, os recursos naturais, o solo e o subsolo podem oferecer ao proprietrio,
desde que esse aproveitamento considere a proteo da natureza e as limitaes legais.
Para uma melhor compreenso desse uso e limitao passaremos a analisar cada um dos
elementos.

a) Uso do espao areo na propriedade. A parte area do imvel dividida em

duas pores. A primeira, chamada espao areo, tem como caracterstica principal a
sua possibilidade de aproveitamento e uso pelo proprietrio do bem295. Ao proprietrio
ou posseiro do imvel rural assegurado um espao sobrestante para assegurar o
melhor desenvolvimento das atividades agrrias.
A segunda parte, denominada coluna rea, abrange o ar a partir de uma altura
em que no seja possvel o aproveitamento econmico e em que seja possvel a
passagem de aeronaves por cima dos imveis sem a necessidade de solicitar a permisso
dos proprietrios (MALUF, 1997:85)296.
na anlise do caso concreto que se poder verificar se houve ou no violao
do direito de propriedade, ou seja, se a utilizao da parte rea por terceiro prejudica a

295
No se trata de defender que o proprietrio do solo tambm proprietrio do espao areo, ou seja,
proprietrio de coisas incorpreas. O que se est afirmando que, a partir do domnio ou posse exercida
no bem (que inclui o solo e os recursos naturais existentes sob o solo), adquire-se o direito de utilizar a
parte area que se localiza dentro do quadrante do imvel, at um certo limite e desde que no se agrida a
propriedade de outrem e o meio ambiente.
296
A legislao que regula o ar no Brasil a Lei n 7565, de 19 de dezembro de 1986, o denominado
Cdigo Brasileiro de Aeronutica. O art. 11 dessa lei afirma que O Brasil exerce completa e exclusiva
soberania sobre o espao areo acima de seu territrio e mar territorial.
 260

utilizao econmica do imvel pelo proprietrio, ou se o aproveitamento do espao

areo est causando prejuzo a terceiros (vizinhos ou sociedade).
Em relao utilizao do espao areo por aeronaves, o art. 16 da Lei n
7565/86 determina que Ningum poder opor-se, em razo de direito de propriedade
na superfcie, ao sobrevo de aeronave, sempre que este se realize de acordo com as
normas vigentes. Em outra perspectiva, sofrem limitaes os imveis que se localizam
perto das reas destinadas a pouso e decolagem de aeronaves. O art. 43 da Lei n
7565/86 determina:
As propriedades vizinhas dos aerdromos e das instalaes de
auxlio navegao area esto sujeitas a restries especiais.
Pargrafo nico. As restries a que se refere este artigo so
relativas ao uso das propriedades quanto a edificaes,
instalaes, culturas agrcolas e objetos de natureza permanente
ou temporria, e tudo mais que possa embaraar as operaes de
aeronaves ou causar interferncia nos sinais dos auxlios
radionavegao ou dificultar a visibilidade de auxlios visuais.

Resumindo, o espao areo do imvel pode ser utilizado at a altura necessria

ao desenvolvimento econmico da atividade agrria. A limitao da explorao desse
espao ocorrer por questes ambientais e vizinhana.

b) Uso dos recursos naturais na propriedade. A fruio ou proteo dos recursos

naturais tem sido regulada pela legislao como elementos distintos do solo297. A
conseqncia jurdica que o direito de propriedade sobre esses dois elementos da
propriedade exercido com as limitaes constitucionais e legais, e com os efeitos
patrimoniais decorrentes.
A compreenso tradicional civilista da ligao existente entre o principal e o
acessrio298 parece no ser a mais adequada para a interao ambiental existente entre o
solo e a cobertura vegetal que reveste a propriedade, ou seja, a relao estabelecida
entre o ecossistema e a terra. No fcil determinar qual o bem que existe sobre si e
qual aquele cuja existncia supe a do principal. Do ponto de vista ecolgico, fica
difcil determinar qual o principal na relao estabelecida entre floresta e solo. Na
concepo econmica, h situaes em que os recursos naturais superam o valor do

297
O ideal seria que a legislao objetivasse a gesto do imvel, regulamentando o uso do solo e dos
recursos naturais de forma a sintetizar as unidades em totalidades organizadas. Assim, haveria o
fortalecimento da sinergia desses elementos naturais, que ocorre na natureza.
 261

solo. O Direito Ambiental possui um corpo normativo que regula o uso e a proteo dos
diversos bens ambientais (como micro-bens) e do meio ambiente (entendido como
macro-bem). No Direito Agrrio, a legislao busca assegurar uma agricultura
sustentvel e a proteo dos recursos naturais.
Conforme discutimos anteriormente, o direito positivo nacional e internacional
tende cada vez mais a regular a apropriao e o uso dos recursos naturais renovveis,
impondo restries ou orientando comportamentos na utilizao desses recursos. Alguns
deles deixaram de pertencer ao domnio privado e adquiriram status de bem pblico,
como o caso dos recursos hdricos. Quanto a outros, as limitaes impostas ao
domnio privado restringem a disposio e o uso desses bens ambientais, tais como a
cobertura vegetal, assunto que discutimos anteriormente (no item 3.1).
Assim, no seria demasiado afirmar que, do ponto de vista do Direito
Ambiental, o solo e a cobertura vegetal so dois elementos distintos, os quais so
regulados por diferentes normas e visam objetivos diversos, mas complementares para o
funcionamento do ecossistema e na qualidade ambiental.

c) Uso do solo na propriedade. Solo a parte da superfcie terrestre da

propriedade em que se realizam as atividades agrrias, e se localiza a cobertura vegetal.
A somatria do solo e da cobertura vegetal, excluindo a benfeitoria e a acesso artificial,
considerada terra nua.
O art. 102, da Lei n 8.171, de 17 de janeiro de 1991 (que dispe sobre a
poltica agrcola nacional) declara que o solo deve ser respeitado como patrimnio
natural do Pas. Por ser considerado um patrimnio nacional, o Poder Pblico e os
proprietrios rurais devem tomar todas as medidas cabveis para evitar o seu
empobrecimento, eroso, assoreamento e desertificao299.

298
O art. 92 do Cdigo Civil de 2001 diz que Principal o bem que existe sobre si, abstrata ou
concretamente; acessrio, aquele cuja existncia supe a do principal.
299
Segundo a Conveno das Naes Unidas de Combate Desertificao, a desertificao pode ser
definida como a degradao da terra nas zonas ridas, semi-ridas e sub-midas secas resultantes de
fatores diversos tais como as variaes climticas e as atividades humanas. As reas susceptveis so
aquelas submetidas aos climas ridos (rido, semi-rido e sub-mido seco). Logo, a aplicao da
Conveno restringe-se s regies semi-ridas e sub-midas secas do mundo. Essas regies somam 1/3 de
toda a superfcie do planeta. So mais de 5 bilhes de hectares (51.720.000 km2) em cerca de 100 pases
que podem ser afetados direta e indiretamente pela desertificao
(http://www.ecoambiental.com.br/mleft/desertificacao.htm). No Brasil, a rea susceptvel dos processos
da desertificao encontra-se situada na Regio Nordeste, particularmente no Semi-rido, e corresponde
a uma rea de mais de 900.000 km2, afetando direta ou indiretamente mais de 15.000.000 de brasileiros
(http://www.caradebiologia.com.br/pes-deser-convencao.asp).
 262

As polticas agrcola e agrria buscam de alguma forma instituir medidas que

representam interveno sobre o solo agrrio, com o intuito de assegurar a
sustentabilidade das atividades agrrias. Assim, a regulao da explorao do solo,
definindo seu destino e sua utilizao, representa o poder que a administrao pblica
possui de determinar o aproveitamento agrrio, conseqentemente, a faculdade de
cultivar a terra. Por isso, pode-se afirmar que o dever jurdico de cultivar no seno a
expresso da funo social do solo agrrio (VAZQUEZ, 1988:559).

d) Uso do subsolo na propriedade. O subsolo a camada imediatamente baixo

da camada visvel da terra. O art. 1.230 do Cdigo Civil define:
A propriedade do solo no abrange as jazidas, minas e demais
recursos minerais, os potenciais de energia hidrulica, os
monumentos arqueolgicos e outros bens referidos por leis
especiais.

Pargrafo nico. O proprietrio do solo tem o direito de explorar

os recursos minerais de emprego imediato na construo civil,
desde que no submetidos a transformao industrial, obedecido
o disposto em lei especial.

A Constituio Federal, em seu art. 20 e incisos VIII, IX e X, determina que os

recursos minerais, inclusive os do subsolo, as cavidades naturais subterrneas e os stios
arqueolgicos e pr-histricos sejam considerados bens da Unio. Portanto, o
proprietrio pode utilizar o subsolo, at a uma profundidade til ao exerccio da
atividade agrria, mas a propriedade mineral submete-se ao regime de dominialidade da
Unio300.
A concluso que as jazidas, as minas e os demais recursos minerais, os
potenciais de energia hidrulica constituem propriedade distinta do solo, existindo uma
separao jurdica entre a propriedade do solo e a propriedade mineral, a titularidade
dos minrios sendo atribuda Unio. A propriedade mineral abrange tanto as jazidas,
as minas e os recursos minerais expostos na superfcie quanto os existentes no subsolo.
O regime jurdico do sistema minerrio no Brasil chamado de regime de
domnio federal, que conceder a terceiro o direito de explorao do subsolo (seja ele de
direito pblico ou privado), enquanto ao proprietrio do solo garantido o direito de
 263

participao no resultado da lavra. At a Constituio de 1946, o proprietrio do solo

tinha preferncia na autorizao ou concesso.
Outro aspecto peculiar do direito minerrio o fato de que o ttulo de concesso
de lavra, expedido ao minerador que conseguir a concesso de lavra, ser um bem
jurdico de valor econmico que passa a integrar o patrimnio de seu titular. Por
conseguinte, se a Unio suprimir ou restringir a concesso, salvo os casos de caducidade
previstos pelo Cdigo de Minerao, fica obrigada a indenizar o concessionrio da
lavra. A concesso de lavra no pode ser confundida com a concesso de servios
pblicos, ou de obra pblica, porque no um contrato, mas um ato unilateral do
Presidente da Repblica que permite ao beneficirio o direito de lavra de uma
determinada mina ou jazida (MEIRELLES, 1993a:473).
Como dissemos, a concesso de lavra o consentimento da Unio ao particular,
um ttulo alienvel e transmissvel a terceiros, mas deve estar em consonncia com as
exigncias legais regulamentadas pelo Cdigo de Minerao. Logo, o ttulo de
concesso um bem jurdico de valor econmico que passa a integrar o patrimnio de
seu titular, podendo ser vendido ou desmembrado, desde que o poder concedente tenha
dado prvia anuncia. O desmembramento s poder ocorrer se no comprometer o
aproveitamento racional da jazida (FREIRE, 1995:101-103).
De acordo com essa concepo, o valor da jazida legalmente explorvel
incorpora-se ao patrimnio jurdico daquele a quem se outorgou a concesso da lavra
(Agravo Regimental em RE n 140.254-7, SP, Relator Min. Celso de Mello, D.J.
06.06.97, p. 924).
Quanto aos direitos do superficirio, fica assegurado que qualquer obra ou
pesquisa s poder ocorrer em propriedade ou posse, desde que se pague uma renda
pela ocupao do terreno ou uma indenizao pelos danos causados e trabalhos
realizados. Ou seja, mesmo na fase de pesquisa, o minerador obrigado a indenizar o
posseiro ou o proprietrio de acordo com os danos que cause explorao mineral; caso
contrrio, no poder nem adentrar o terreno, e, se o fizer sem autorizao daqueles, seu
ato ser considerado um esbulho, cabendo ao superficirio ingressar em juzo contra o
esbulhador. O proprietrio no obrigado a vender sua rea, porm, no poder impedir
que a empresa explore o subsolo, pois existe uma proteo normativa especial para a

300
No captulo dos princpios gerais da atividade econmica da Constituio Federal, a distino jurdica
entre solo e subsolo disciplinada (art. 176 e pargrafos), estabelecendo-se assim as linhas gerais do
 264

explorao mineral. Contudo, assegurada ao proprietro do solo a participao nos

resultados da lavra, na forma e no valor que dispe a lei.

Espao areo

Elementos da Recursos naturais renovveis

propriedade
agroambiental Solo
(verticalidade)
Subsolo

4.3.3. O Cdigo Florestal e o direito de propriedade

Passaremos a analisar as modificaes introduzidas pela Medida Provisria

(MP) n 2166-67, de 24 de agosto de 2001, que altera os arts. 1, 4, 14, 16 e 44, e
acresce dispositivos Lei n 4.771/65 (Cdigo Florestal), bem como altera o art. 10 da
Lei n 9393, de 19 de dezembro de 1996, que dispe sobre o Imposto sobre a
Propriedade Territorial Rural ITR. Essas mudanas incorporadas ao texto legal vo
influir diretamente na utilizao dos recursos naturais e representam limitaes do
direito de propriedade.
De fato, as alteraes introduzidas pela primeira Medida Provisria em 1996
(MP n 1511/96), modificando o Cdigo Florestal em duas partes (aumento, de 50%
para 80% da Reserva Legal das propriedades rurais localizadas na Amaznia e
proibio de novos desmatamentos em propriedades com reas abandonadas, sub-
utilizadas ou utilizadas de forma inadequada segundo a capacidade de suporte do solo),
representaram uma verdadeira reforma do Cdigo, adequando-o s novas demandas
sociais e ambientais.
As principais modificaes introduzidas pela MP n 2166-67/01 esto abaixo
apresentadas:

sistema minerrio brasileiro, que normatizado pelo Cdigo de Minerao e seus regulamentos.
 265

a) Alterao dos percentuais para calcular a Reserva Legal301. Este um dos

pontos mais polmicos das mudanas introduzidas, pois a medida ampliou a reserva
legal dos imveis rurais localizados na Amaznia Legal de 50% para 80%. Com essa
alterao o Governo pretende proteger os recursos florestais, em particular os da regio
Amaznica, e assegurar uma melhor utilizao das reas naturais que podem ser
convertidas para o uso alternativo do solo. A base legal est no tratamento especial que
a Constituio Federal deu Floresta Amaznica, ao declarar que sua utilizao se
far, na forma da lei, dentro de condies que assegurem a preservao do meio
ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais ( 4, art. 225 do CF). Outro
argumento favorvel ampliao da Reserva Legal o fato de no se restringir o uso
sustentvel dos 80%; apenas se impede o seu corte raso. Logo, a rea pode ser utilizada
economicamente. Essa uma clara orientao para a implementao da poltica florestal
na regio, impondo o emprego do manejo sustentvel de uso mltiplo nas reas com
cobertura florestal nativa.
Os que defendem posio contrria alegam que a MP viola o direito de
propriedade, impedindo o seu exerccio, sem justa e prvia indenizao. Logo, no se
trata de meras limitaes administrativas, mas de restries utilizao econmica da
propriedade. Com o intuito de sustar a vigncia da MP, foram impetradas duas Aes
Diretas de Inconstitucionalidade (ADIM) no Superior Tribunal Federal, que no
conseguiram, porm, lograr os seus objetivos. Nas duas ADIM foram indeferidos os
pedidos de liminar, com base na compreenso de que o [...] perigo maior estaria no
deferimento da cautelar, pois poderia tornar irreparveis os danos que a Medida
Provisria visou evitar (ADIM n 1.516-8, UF, Relator Min. Sydney Sanches, D.J.

301
O art. 16 do Cdigo Florestal passa a ter a seguinte redao, com as modificaes introduzidas pela
MP n 2166-67/01:
As florestas e outras formas de vegetao nativa, ressalvadas as situadas em rea de preservao
permanente, assim como aquelas no sujeitas ao regime de utilizao limitada ou objeto de legislao
especfica, so suscetveis de supresso, desde que sejam mantidas, a ttulo de reserva legal, no mnimo:
I - oitenta por cento, na propriedade rural situada em rea de floresta localizada na Amaznia Legal;
II - trinta e cinco por cento, na propriedade rural situada em rea de cerrado localizada na Amaznia
Legal, sendo no mnimo vinte por cento na propriedade e quinze por cento na forma de compensao em
outra rea, desde que esteja localizada na mesma microbacia, e seja averbada nos termos do 7 deste
artigo;
III - vinte por cento, na propriedade rural situada em rea de floresta ou outras formas de vegetao nativa
localizada nas demais regies do Pas; e
IV - vinte por cento, na propriedade rural em rea de campos gerais localizada em qualquer regio do
Pas.
 266

13.08.1999, p. 60). Em relao inconstitucionalidade da Reserva Legal, o Supremo

explicou por que no concedeu a suspenso imediata solicitada:
[...] por se tratar de normas que j esto em vigor h
aproximadamente dez anos, como tambm, e principalmente,
porque a suspenso da sua eficcia at a deciso final desta
ADIM permitir a prtica de atos contrrios a esse instrumento
a reserva legal de preservao do meio ambiente
ecologicamente equilibrado, e atos de difcil reparao, se a
presente ao direta de inconstitucionalidade vier a ser, afinal,
julgada improcedente (ADIM n 1.952-0, DF, Relator Min.
Moreira Alves, D.J. 12.05.2000, p. 61).

Quando se tratar de cobertura vegetal de cerrado, os imveis rurais localizados

na Amaznia Legal devem ter uma Reserva de 35%. O mnimo a ser protegido de
20% quando se tratar de campos gerais ou de rea de floresta ou de outras formas de
vegetao nativa localizada nas demais regies do Pas.

b) Possibilidade de reduo ou de ampliao da Reserva Legal302. A reduo ou

a ampliao da RL esto condicionadas realizao do Zoneamento Ecolgico
Econmico (ZEE) ou do Zoneamento Agrcola, desde que sejam ouvidos o Conselho
Nacional do Meio ambiente (CONAMA), o Ministrio do Meio Ambiente e o
Ministrio da Agricultura e do Abastecimento.
As diretrizes bsicas do ZEE, como instrumento da Poltica Nacional do Meio
Ambiente, foram estabelecidas pelo Decreto Federal n 4297, de 10 de julho de 2002.
Assim, no se trata de elaborar qualquer zoneamento, mas aquele que respeite os
critrios estabelecidos pelo Decreto supra-citado.

302
O 5, art. 16 do Cdigo Florestal passa a ter a seguinte redao, com as modificaes introduzidas
pela MP n 2166-67/01:
O Poder Executivo, se for indicado pelo Zoneamento Ecolgico Econmico - ZEE e pelo Zoneamento
Agrcola, ouvidos o CONAMA, o Ministrio do Meio Ambiente e o Ministrio da Agricultura e do
Abastecimento, poder:
I - reduzir, para fins de recomposio, a reserva legal, na Amaznia Legal, para at cinqenta por cento
da propriedade, excludas, em qualquer caso, as reas de Preservao Permanente, os ectonos, os stios
e ecossistemas especialmente protegidos, os locais de expressiva biodiversidade e os corredores
ecolgicos; e
II - ampliar as reas de reserva legal, em at cinqenta por cento dos ndices previstos neste Cdigo, em
todo o territrio nacional.
 267

c) Estabelecimento de Reserva Legal condominial303. Essa uma outra

novidade introduzida pela MP, ou seja, mais de uma propriedade pode criar em comum
a Reserva Legal, em forma condominial. A idia estimular a agregao da cobertura
vegetal de diferentes propriedades, pois quanto maior for a rea contnua da vegetao
nativa, maiores sero os benefcios ambientais para a manuteno do ecossistema. Esse
mandamento legal abre outra possibilidade para a constituio das RL nos
assentamentos rurais. O que a MP no deixa claro a possibilidade de constituio da
RL condominial fora da propriedade, o que, a nosso ver, possvel, um assunto que
abordaremos a seguir.

d) Criao da Reserva Legal em reas de posse304: Havia dvida quanto ao

estabelecimento da RL em imveis rurais no regularizados, ou seja, sem ttulos
definitivos. A questo da documentao da terra sempre foi, para os trabalhadores
rurais, um problema srio, seja para conseguir financiamento, seja para regularizar a
explorao dos recursos naturais renovveis perante os rgos competentes. Uma opo,
at que ocorra a regularizao oficial, instituir a RL mediante Termo de Ajustamento
de Conduta. Esse Termo um instituto jurdico previsto no art. 5, 6, da Lei n 7347,
de 24.07.1985 (Ao Civil Pblica), alterado pelo art. 113 da Lei n 8078, de 11.11.90
(Cdigo de Defesa do Consumidor), que tem como objeto a reparao de um dano de
interesses metaindividuais; logo, trata-se de um instrumento de defesa de interesses
difusos e coletivos, portanto, tambm do meio ambiente.
As principais caractersticas do Termo so: dispensa de testemunhas
instrumentrias; o ttulo gerado extrajudicial; se homologado em juzo, o ttulo passar
a ser judicial; mesmo que verse apenas sobre o ajustamento de conduta, passa a ensejar
execuo por obrigao de fazer ou no fazer; na parte em que comina sano
pecuniria, permite execuo por quantia lquida em caso de descumprimento da

303
16, art. 16 do Cdigo Florestal passa a ter a seguinte redao, com as modificaes introduzidas pela
MP n 2166-67/01:
Poder ser instituda reserva legal em regime de condomnio entre mais de uma propriedade, respeitado o
percentual legal em relao a cada imvel, mediante a aprovao do rgo ambiental estadual competente
e as devidas averbaes referentes a todos os imveis envolvidos.
304
O 10, art. 16 do Cdigo Florestal com as modificaes introduzidas pela MP 2.166-67/01:
Na posse, a reserva legal assegurada por Termo de Ajustamento de Conduta, firmado pelo possuidor
com o rgo ambiental estadual ou federal competente, com fora de ttulo executivo e contendo, no
mnimo, a localizao da reserva legal, as suas caractersticas ecolgicas bsicas e a proibio de
supresso de sua vegetao, aplicando-se, no que couber, as mesmas disposies previstas neste Cdigo
para a propriedade rural.
 268

obrigao de fazer, podendo ser executado independentemente de prvia ao de

conhecimento; para que as obrigaes pecunirias tenham liquidez, o ttulo deve conter
obrigao certa, quanto sua existncia, e determinada, quanto ao seu objeto.

e) Introduo de formas de compensar o passivo ambiental. Foram introduzidos

diversos mecanismos para recuperar a rea degradada da Reserva Legal e da rea de
Preservao Permanente. A primeira delas:
Para cumprimento da manuteno ou compensao da rea de
reserva legal em pequena propriedade ou posse rural familiar,
podem ser computados os plantios de rvores frutferas,
ornamentais ou industriais, compostos por espcies exticas,
cultivadas em sistema intercalar ou em consrcio com espcies
nativas ( 3, art. 16 do Cdigo Florestal com as modificaes
introduzidas pela MP n 2166-67/01).

Logo, o plantio de espcies exticas na Reserva Legal s poder ocorrer em

pequena propriedade ou posse rural305. A mdia e a grande propriedade s podem
utilizar espcies exticas em plantio temporrio, objetivando favorecer a restaurao do
ecossistema original, de acordo com critrios tcnicos estabelecidos pelo CONAMA (
2, art. 44 do Cdigo Florestal, com as modificaes introduzidas pela MP n 2166-
67/01).
Outra forma de cmputo o previsto no 6, art. 16 do Cdigo Florestal com
as modificaes introduzidas pela MP n 2166-67/01306. Com a atual redao, o

305
O inciso I, 2, art. 1 do Cdigo Florestal passa a ter a seguinte redao, com as modificaes
introduzidas pela MP n 2166-67/01:
Para os efeitos deste Cdigo, entende-se por:
I - pequena propriedade rural ou posse rural familiar: aquela explorada mediante o trabalho pessoal do
proprietrio ou posseiro e de sua famlia, admitida a ajuda eventual de terceiro e cuja renda bruta seja
proveniente, no mnimo, em oitenta por cento, de atividade agroflorestal ou do extrativismo, cuja rea no
supere:
a) cento e cinqenta hectares se localizada nos Estados do Acre, Par, Amazonas, Roraima, Rondnia,
Amap e Mato Grosso e nas regies situadas ao norte do paralelo 13 S, dos Estados de Tocantins e
Gois, e ao oeste do meridiano de 44 W, do Estado do Maranho ou no Pantanal mato-grossense ou sul-
mato-grossense;
b) cinqenta hectares, se localizada no polgono das secas ou a leste do Meridiano de 44 W, do Estado do
Maranho; e
c) trinta hectares, se localizada em qualquer outra regio do Pas.
306
6, art. 16 do Cdigo Florestal com as modificaes introduzidas pela MP n 2166-67/01:
Ser admitido, pelo rgo ambiental competente, o cmputo das reas relativas vegetao nativa
existente em rea de preservao permanente no clculo do percentual de reserva legal, desde que no
implique em converso de novas reas para o uso alternativo do solo, e quando a soma da vegetao
nativa em rea de preservao permanente e reserva legal exceder a:
I - oitenta por cento da propriedade rural localizada na Amaznia Legal;
II - cinqenta por cento da propriedade rural localizada nas demais regies do Pas; e
 269

proprietrio pode computar a cobertura vegetal da rea de Preservao no percentual da

Reserva Legal, desde que respeite duas condies simultneas estabelecidas pelo 6: o
que exceder a somatria das duas reas no pode ser utilizado para o corte raso e o
cmputo deve ultrapassar o mnimo exigido legalmente. O objetivo principal desse
mandamento apresentar mais uma alternativa para findar o passivo ambiental, mas
essa alternativa no pode ser empregada para a ampliao da atividade agrcola,
pecuria ou outra que exige a substituio ou a eliminao da vegetao nativa.
O art. 44 Cdigo Florestal, com as modificaes introduzidas pela MP n 2166-
67/01, apresenta trs alternativas para recuperar a reserva legal, que podem ser
utilizadas isoladas ou conjuntamente:
i) recompor a rea mediante plantio com espcies nativas, com base nos critrios
estabelecidos pelo rgo ambiental estadual competente o prazo para completar a
recuperao da Reserva Legal de trinta anos, ou seja, a cada trs anos necessrio
recompor 1/10 da rea;
ii) conduzir a regenerao natural da Reserva Legal a proposta de regenerao
natural tambm tem que ser apresentada ao rgo ambiental estadual competente e
precisa ter comprovao da sua viabilidade tcnica;
iii) compensar a RL por outra rea equivalente em importncia ecolgica e
extenso, desde que pertena ao mesmo ecossistema e esteja localizada na mesma
microbacia, conforme critrios estabelecidos em regulamento (inciso III, art. 44 do
Cdigo Florestal, com as modificaes introduzidas pela MP n 2166-67/01) caso no
seja possvel compensar dentro da mesma microbacia hidrogrfica, possvel buscar
outra rea desde que seja perto da propriedade com passivo ambiental, na mesma bacia
hidrogrfica e no mesmo Estado.
A idia da compensao parte do pressuposto de que a a reparao da cobertura
vegetal da propriedade desprovida de Reserva Legal pode ter um custo muito alto,
conseqentemente, mais prudente estimular a proteo florestal de reas que ainda
possuem tal vegetao.

III - vinte e cinco por cento da pequena propriedade definida pelas alneas "b" e "c" do inciso I do 2do
art. 1.
7 O regime de uso da rea de preservao permanente no se altera na hiptese prevista no 6.
 270

A compensao pode ser implementada sem que seja necessrio possuir o

domnio do imvel, mediante o arrendamento de rea sob o regime de servido
florestal307 ou reserva legal, ou a aquisio de uma Cota de Reserva Florestal (CRF)308.
O instituto da servido florestal muito interessante e j empregado em
outros pases. Trata-se de um assunto que discutiremos no item relacionado aos
instrumentos jurdicos pblicos e privados de proteo da vegetao nativa. A servido
s pode ser constituda na rea de Utilizao Intensiva, pois precisa estar localizada
fora da Reserva Legal e da rea com vegetao de preservao permanente.
Do ponto de vista civilista, a servido entendida como restries de uso e gozo
que sofre a propriedade em benefcio de algum. Na servido florestal, o beneficirio
pode ser um terceiro com passivo ambiental ou a sociedade em geral, que ser
favorecida com a proteo da rea. Na servido florestal, tambm ocorre limitao,
porque o regime de uso dessa rea deve ser no mnimo equivalente ao da Reserva Legal.
A questo posta ao Estado o controle da constituio da servido florestal e
emisso das Cotas de Reserva Florestal, pois a servido pode ser temporria e
representada nas relaes jurdicas pela CRF. A experincia agrria com emisso de
ttulos no tem sido muito encorajadora e, se no houver um controle rigoroso do Poder
Pblico, pode-se chegar a mesma situao em que se encontra parte dos ttulos de
propriedade: a descrio da rea contida no ttulo no corresponde realidade, ou as
reas constantes nos ttulos superam duas ou trs vezes as terras existentes.

307
O art. 44-A do Cdigo Florestal passa a ter a seguinte redao, com as modificaes introduzidas pela
MP n 2166-67/01:
O proprietrio rural poder instituir servido florestal, mediante a qual voluntariamente renuncia, em
carter permanente ou temporrio, a direitos de supresso ou explorao da vegetao nativa, localizada
fora da reserva legal e da rea com vegetao de preservao permanente.
1 A limitao ao uso da vegetao da rea sob regime de servido florestal deve ser, no mnimo, a
mesma estabelecida para a Reserva Legal.
2 A servido florestal deve ser averbada margem da inscrio de matrcula do imvel, no registro de
imveis competente, aps anuncia do rgo ambiental estadual competente, sendo vedada, durante o
prazo de sua vigncia, a alterao da destinao da rea, nos casos de transmisso a qualquer ttulo, de
desmembramento ou de retificao dos limites da propriedade.
308
O art. 44-B do Cdigo Florestal passa a ter a seguinte redao, com as modificaes introduzidas pela
MP n 2166-67/01:
Fica instituda a Cota de Reserva Florestal CRF, ttulo representativo de vegetao nativa sob regime de
servido florestal, de Reserva Particular do Patrimnio Natural ou reserva legal instituda voluntariamente
sobre a vegetao que exceder os percentuais estabelecidos no art. 16 deste Cdigo.
Pargrafo nico. A regulamentao deste Cdigo dispor sobre as caractersticas, natureza e prazo de
validade do ttulo de que trata este artigo, assim como os mecanismos que assegurem ao seu adquirente a
existncia e a conservao da vegetao objeto do ttulo.
 271

Outra forma de compensao, que corresponde a uma desonerao temporria

do passivo ambiental, a que est prevista no 2, art. 44 do Cdigo Florestal, com as
modificaes introduzidas pela MP n 2166-67/01:
O proprietrio rural poder ser desonerado, pelo perodo de
trinta anos, das obrigaes previstas neste artigo, mediante a
doao, ao rgo ambiental competente, de rea localizada no
interior de Parque Nacional ou Estadual, Floresta Nacional,
Reserva Extrativista, Reserva Biolgica ou Estao Ecolgica
pendente de regularizao fundiria, respeitados os critrios
previstos no inciso III deste artigo.

Resumindo, as alternativas apresentadas pelo Cdigo Florestal para compensar

o passivo ambiental podem ser classificadas em medidas de compensao interna
(realizada na prpria propriedade) e de compensao externa (por meio do cmputo de
novas reas, da aquisio do CRF ou de doao de rea privada localizada no interior de
Unidade de Conservao). No por falta de opes legais e tcnicas que o dano
ambiental deixar de ser reparado.

f) Regulamentao do manejo florestal em terras indgenas. Foi acrescido um

artigo ao Cdigo Florestal (art. 3.-A) que traa as diretrizes para o manejo florestal em
terras indgenas. Fica determinado que o regime de manejo florestal sustentvel s pode
ser implementado para atender a subsistncia das comunidades indgenas, devendo ser
realizado pelas prprias comunidades.

g) Limitao da converso da cobertura vegetal da AUI. O proprietrio que j

possui rea desmatada e pretende realizar corte raso da floresta ou outra forma de
vegetao nativa de parte da rea de Utilizao Intensiva, ter que comprovar que a
poro desmatada no se encontra abandonada, subutilizada ou utilizada de forma
inadequada, segundo a vocao e capacidade de suporte do solo (art. 37-A e seus
pargrafos). Com essa medida pretende-se assegurar o aproveitamento racional e
adequado da terra. a Lei Agrria ( 3, art. 6 da Lei n 8629/93) que determina os
critrios da rea efetivamente no utilizada.
 272

h) Proibio da implantao de assentamento humano em rea florestal309. A

MP n 2166-67/01 probe a criao de assentamento rural em reas com cobertura
florestal primria ou secundria em estgio avanado de regenerao, com exceo do
Projeto de Assentamento Agroextrativista (PAE)310. Nessa linha de preocupao, temos
na esfera federal o Programa Terra que te Quero Verde, promovido pelo Ministrio de
Desenvolvimento Agrrio e pelo Ministrio do Meio Ambiente, que teve incio no
primeiro semestre de 1999. O Programa do governo baseia-se em diretrizes e aes de
atuaes conjuntas do Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria (INCRA) e
do Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis
(IBAMA). Os dois rgos federais, trabalhando de forma sintonizada, elaboraro uma
agenda ambiental e, com isso, contribuiro para a proteo da natureza.

4.4. O PRINCPIO DA PRECAUO E O MANEJO FLORESTAL NA

PROPRIEDADE RURAL

Na discusso sobre a apropriao e uso dos recursos naturais o Poder Pblico

tem a obrigao constitucional de tomar medidas para prevenir o dano ambiental. De
fato essa preocupao no restrita ao Estado, mas um comando orientado tambm
coletividade, pois cabe a todos o dever de defend-lo e preserv-lo para a presente e
futuras geraes (art. 225 da CF).
As atividades agrrias so uma das fontes de danos ambientais311 e so
consideradas como uma das principais causas de desmatamento no Brasil. Assim, um

309
O 6, art. 37-A do Cdigo Florestal passa a ter a seguinte redao, com as modificaes introduzidas
pela MP n 2166-67/01:
proibida, em rea com cobertura florestal primria ou secundria em estgio avanado de regenerao,
a implantao de projetos de assentamento humano ou de colonizao para fim de reforma agrria,
ressalvados os projetos de assentamento agro-extrativista, respeitadas as legislaes especficas.
310
O PAE foi includo no Programa Nacional de Reforma Agrria, por meio da Portaria n 627, de 30 de
julho de 1987, sob a responsabilidade do INCRA, a qual definia a explorao de reas dotadas de
riquezas extrativas, atravs de atividades economicamente viveis e ecologicamente sustentveis, a serem
executadas pelas populaes que ocupem ou venham a ocupar as mencionadas reas. Esse Programa
respeita a maneira peculiar de apossamento de segmentos de camponeses da Amaznia (seringueiros,
remanescentes de quilombos, ribeirinhos etc.) possibilitando que o acesso terra no seja somente por
unidade de produo familiar, ou seja, pelo mdulo ou lote. Legitima-se, assim, o apossamento do
conjunto de posseiros que tm na posse agroecolgica a sua forma de se apropriar da terra e dos recursos
naturais renovveis, demarcando o polgono da rea e deixando que as divises espaciais internas fiquem
sob a responsabilidade da sua organizao social e jurdica, de acordo com suas posses preexistentes. Para
mais informaes sobre a posse agroecolgica, ver Benatti (1997, 2001).
311
Dano a leso de interesses juridicamente protegidos. O dano ambiental significa uma alterao
indesejvel ao conjunto de elementos chamados meio ambiente (LEITE, 2000:98). Canotilho (1993:15)
faz uma distino entre danos ecolgicos e danos ambientais. Os danos ecolgicos seriam representados
pelas leses intensas causadas ao sistema ecolgico sem que tenham sido violados direitos individuais e
 273

dos principais instrumentos do Poder Pblico e do agente privado para mitigar os efeitos
negativos da atividade agrria a gesto do imvel rural, a qual denominamos de gesto
agroambiental.
Contudo, a gesto do imvel no sinnima de manejo florestal, pois este pode
ser um dos mecanismos para realizar uma boa gesto. Manejo florestal, segundo a
compreenso oficial,
a administrao da floresta para obteno de benefcios
econmicos e sociais, respeitando-se os mecanismos de
sustentao do ecossistema. Esta definio deixa claro que para
ser sustentvel, o manejo florestal deve ser economicamente
vivel, ecologicamente sustentvel e socialmente justo.
A explorao florestal, ou seja, a produo de madeira e de
outros produtos florestais (resinas, razes, cascas, cips etc), tm
como fonte de matria-prima legal, somente as florestas
exploradas sob regime sustentvel, atravs de Planos de Manejo
Florestal Sustentvel ou por meio de desmatamentos autorizados
(www.ibama.org.br).
O manejo florestal sustentado, segundo Silva (1995:112), consiste num modo
de explorao florestal atravs do qual se respeitem as caractersticas bsicas do
ecossistema, pela sustentao dos processos ecolgicos essenciais e da diversidade
gentica da rea, levando-se em conta, alm do mais, que cada floresta tambm o
habitat ecolgico, cuja destruio ou perturbao importa no desequilbrio, no raro,
fatais para as espcies. O manejo florestal est regulamentado pelo Decreto n 2.788, de
28 de setembro de 1998, que modificou o Decreto n. 1.282, de 19 de outubro de 1994.
O Decreto n 2.788/98 estabelece no seu art. 1:

A explorao das florestas primitivas da bacia amaznica de que

trata o art. 15 da Lei no 4.771, de 15 de setembro de 1965
(Cdigo Florestal), e das demais formas de vegetao arbrea
natural, somente ser permitida sob a forma de manejo florestal
sustentvel de uso mltiplo, que dever obedecer aos princpios
de conservao dos recursos naturais, de preservao da
estrutura da floresta e de suas funes, de manuteno da
diversidade biolgica, de desenvolvimento scio-econmico da

verificasse a leso do bem ambiente unitariamente considerado. Enquanto que os danos ambientais
correspondem aos danos provocados a bens jurdicos concretos atravs de atos particulares ou atravs de
um conjunto de emisses emanadas de um conjunto de fontes emissoras, ou seja, verifica-se uma leso de
bens juridicamente concretos, os micros bens ambientais.
Como nos lembra Leite (2000:105), o legislador brasileiro, apesar de no definir expressamente dano
ambiental, elucidou as suas caractersticas bsicas ao enunciar o conceito de meio ambiente (art. 3, I da
Lei n 6938/81) e ao afirmar que o poluidor obrigado a reparar o dano causado ao meio ambiente e a
terceiro (art. 14, 1 da Lei n 6938/81). Logo, ocorre degradao ambiental quando h alterao
adversa das caractersticas do meio ambiente (art. 3, II da Lei n 6938/81).
 274

regio e aos demais fundamentos tcnicos estabelecidos neste

Decreto. (grifo nosso)

O Decreto n 2.788/98 define que o manejo florestal sustentvel de uso mltiplo

deve buscar uma administrao da floresta para obteno de benefcios econmicos e
sociais, respeitando-se os mecanismos de sustentao do ecossistema objeto do manejo
( 2, do art. 1).
Na prtica, a legislao prev trs planos distintos: o plano de manejo florestal
sustentvel de uso mltiplo, o plano de manejo da unidade de conservao e o plano de
utilizao. O Plano de Manejo de uma unidade de conservao um instrumento de
planejamento que define um conjunto de aes para assegurar a proteo dos recursos
naturais de uma rea protegida especfica. O art. 2, XVII, da Lei n 9985/00 assim o
define:
Documento tcnico mediante o qual, com fundamento nos
objetivos gerais de uma unidade de conservao, se estabelece o
seu zoneamento e as normas que devem presidir o uso da rea e
o manejo dos recursos naturais, inclusive a implantao das
estruturas fsicas necessrias gesto da unidade.

O Plano de Utilizao um documento estrito, elaborado e proposto pelas

populaes tradicionais da unidade de conservao, com base em seus conhecimentos
acumulados historicamente, graas convivncia com a natureza e o desenvolvimento
de formas no predatrias de utilizao dos recursos naturais, que garantem a
conservao dos recursos naturais.
A base legal para o emprego desses diferentes instrumentos jurdicos o
princpio da precauo (princpio n 15 da Declarao do Rio de Janeiro sobre meio
ambiente e desenvolvimento 1992)312. O princpio empregado quando h uma
ameaa de dano e no uma mera suposio, e quando houver incerteza cientfica acerca
da causa e do efeito, medidas mitigadoras devem ser adotadas para evitar ou atenuar o
impacto ambiental.
O emprego desse princpio deve levar em considerao outros princpios
tambm importantes, como o caso do desenvolvimento, da participao e da educao.

312
Princpio n 15: Com o fim de proteger o meio ambiente, os Estados devero aplicar amplamente o
critrio de precauo conforme as suas capacidades. Quando houver perigo de dano grave ou irreversvel,
a falta de certeza cientfica absoluta no dever utilizar-se como razo para postergar a adoo de
medidas eficazes em funo dos custos para impedir a degradao do meio ambiente.
 275

As convenes internacionais tm reconhecido o direito dos Estados nacionais

de manejar os recursos naturais de acordo com suas leis e interesses nacionais. Desse
modo, a concepo de manejo ambiental deve buscar conciliar a precauo e o
desenvolvimento sustentvel. Por isso, pode-se afirmar que o manejo sustentvel est
apoiado na relao existente entre a proteo e o uso sustentvel dos recursos naturais e
do meio ambiente, pois preciso tomar todos os cuidados para que a explorao
econmica no leve destruio completa dos recursos utilizados313.
A discusso sobre o emprego do princpio da precauo e do manejo florestal
est relacionada com o direito de propriedade, j que a definio dos procedimentos do
manejo impor limites utilizao dos recursos naturais na propriedade. Assim, para
que seja eficaz e no represente uma restrio ao direito de propriedade, o manejo deve
incorporar o aspecto ambiental e a utilizao privada. Desse modo, preciso pensar no
manejo como um dos instrumentos da gesto do imvel rural, e a utilizao privada dos
recursos naturais (seja para desenvolver o uso alternativo do solo, seja para o manejo
florestal) e o licenciamento ambiental so elementos intrnsecos para se chegar gesto
agroambiental do imvel rural, que passaremos a analisar.

4.4.1. Gesto do imvel rural e o licenciamento ambiental na Amaznia

brasileira314

A questo da gesto ambiental na propriedade no um problema de falta de

regulamentao, pois temos diversas normas tratando da matria (leis, decretos,
instrues normativas, portarias e resolues do Conselho Nacional do Meio Ambiente
CONAMA). Assim, se at o momento no obtivemos sucesso no por falta de
normas jurdicas. Pode ser que as leis no sejam apropriadas, ou que, alm dessas
inadequaes, o modelo de manejo florestal precise ser alterado.

313
Na Unio Europia, o princpio da precauo entendido como uma norma legal vinculante e no
como um mero princpio de referncia. No mbito da Organizao Mundial de Comrcio (OMC),
defende-se que as medidas de precauo sejam proporcionais, no discriminatrias, consistentes,
provisionais, devendo compreender uma anlise custo-benefcio da ao versus falta da ao. A
proporcionalidade ocorre quando as medidas tomadas equivalem ao nvel de proteo desejado. No h
discriminao quando as mesmas medidas so adotadas em circunstncias similares. As medidas so
provisrias porque sujeitas a reviso cientfica. A anlise custo-benefcio envolve os interesses
econmicos, os custos sociais e ambientais e a aceitao do pblico (FRANCESCON, 2001:19).
314
Parte das idias apresentadas neste item foi publicada no livro O direito para o Brasil socioambiental
(BENATTI, 2002a). Para o doutorado, ampliamos nossa concepo de licenciamento, que antes estava
restrita propriedade familiar e coletiva. Agora a empregamos para todas as propriedades rurais
(pequena, mdia ou grande; individual ou coletiva).
 276

No h dvida de que o manejo pode ser um importante instrumento para se

buscar a sustentabilidade socioambiental, mas as exigncias atuais para a propriedade
rural solicitao de um acompanhamento durante vinte e cinco a quarenta anos e os
procedimentos que impem a diviso de reas em vinte ou trinta talhes acabam
desestimulando o emprego de manejo florestal sustentvel. Somado a isso temos o risco
de incndio florestal, que torna o investimento no projeto de manejo um
empreendimento com alto risco econmico e de retorno duvidoso. Assim, para as
propriedades, esse modelo de manejo no tem sido utilizado nem como pretexto para
justificar a extrao madeireira.
Outro aspecto que tem tornado pouco atraente a explorao sustentvel da
floresta a diviso das atividades desenvolvidas na propriedade (manejo florestal e uso
alternativo do solo) em dois procedimentos administrativos distintos de licenciamento, o
que estimula uma viso fracionada da agricultura e do uso dos recursos naturais
renovveis315. Se por um lado a relao entre floresta e agricultura conflitante, pois
disputam o mesmo espao fsico, por outro lado, essas atividades podem ser vistas como
complementares no imvel rural, no aspecto tanto econmico como ambiental.
Na tabela abaixo descrevemos os diferentes rgos que tratam do uso da terra e
do manejo dos recursos naturais, sendo fcil verificar que a atual estrutura de
competncia acaba dificultando a implementao de uma poltica integrada de gesto
ambiental.
Tipo de atividade rgo responsvel Instrumento
Atividade agrria rgo ambiental Licenciamento ambiental para
estadual as atividades agropecurias
Emprego do fogo, Ibama Autorizao de queima, plano
explorao florestal, de manejo, autorizao de
desmatamento e definio da desmatamento316 e aprovao
reserva legal da localizao da reserva
Cadastro de imveis rurais Incra Declarao no cadastro

315
As duas principais normas que regulam a matria a Instruo Normativa n 3, de 04/03/2002, que
trata dos procedimentos de converso de uso do solo mediante autorizao de desmatamento nos imveis
e propriedades rurais na Amaznia Legal; e a Instruo Normativa n 4, de 04/03/2002, que trata da
explorao das florestas primitivas da bacia amaznica sob a forma de manejo florestal sustentvel de uso
mltiplo. Ambas do Ministrio do Meio Ambiente.
316
Atualmente a regulamentao do IBAMA prev formas distintas para autorizaes de desmatamento.
As regras esto ligadas ao tamanho da propriedade e da rea desmatada. Para autorizao de
desmatamento para reas superiores a trs hectares/ano preciso protocolizar a solicitao de autorizao
de desmatamento em formulrio padronizado no Ibama, conforme prev o art. 9 da Instruo Normativa
n 3/02. Quando a rea a ser desmatada for de 50 a 1000 ha, o requerente precisa apresentar um plano de
controle ambiental para obter o licenciamento ambiental. Para reas superiores a 1000 ha exige-se o
Estudo de Impacto Ambiental (EIA).
 277

preciso rever tambm a concepo de plano de manejo, que no pode ser

visto como um inventrio florestal. Para que isso no ocorra precisamos ter claro por
que o Estado exige a elaborao desse instrumento ambiental e qual a sua finalidade.
De modo geral, define-se o manejo florestal como sendo um planejamento que
busca o aproveitamento econmico simultneo preservao dos recursos das florestas,
visando perpetuao da sua cobertura vegetal, conservao da biodiversidade e ao
desenvolvimento social.
O pressuposto jurdico do plano de manejo o princpio da precauo, tambm
denominado de preveno, ou seja, um princpio cautelar que busca assegurar a
concretizao do desenvolvimento sustentvel, pois o Poder Pblico procura implantar
instrumentos jurdicos eficazes que preventivamente possam evitar ou amenizar
impactos nos recursos naturais e no meio ambiente317. Logo, empenha-se em prevenir
danos ao meio ambiente, no intuito de inibir ou limitar.
Assim, a vegetao nativa existente nos imveis rurais no pode ser vista
somente como uma reserva de madeira ou de biodiversidade. Em se tratando de imveis
rurais privados, sejam eles individuais ou coletivos, o objetivo principal da proteo
ambiental deve ser a manuteno das funes ecolgicas e dos servios ambientais dos
recursos naturais e do meio ambiente. A floresta possui servios ambientais
fundamentais para o desenvolvimento de uma agricultura duradoura, conforme
discutimos anteriormente. Todos esses servios so importantes porque, alm do seu
papel ambiental, tornam a atividade agropecuria mais rentvel a mdio e a longo prazo.
A busca de atividades agrrias integradas com o manejo florestal sustentvel
imprescindvel para a proteo do meio ambiente, tendo como conseqncia imediata a
manuteno dos servios ecolgicos dos recursos naturais renovveis.
O que no pode perdurar o quadro atual. Como subsdios para a elaborao da
Agenda 21 Brasileira, foram enumerados diversos pontos limitadores do manejo das
florestas tropicais no Brasil. Entre eles destacamos os seguintes (BEZERRA;

317
Esse princpio est previsto no art. 2, incisos I, IV e IX, da Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981,
segundo o qual a ao governamental deve buscar a manuteno do equilbrio ecolgico, considerando o
meio ambiente como um patrimnio pblico a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista
o uso coletivo deve buscar a proteo dos ecossistemas, com a preservao de reas representativas, e a
proteo de reas ameaadas de degradao, respectivamente.
 278

MUNHOZ, 2000:74)318: as florestas so subvalorizadas; so estabelecidas taxas de

explorao muito baixas, que no levam em conta os custos de reposio, as perdas e os
servios ambientais das florestas; a poltica nacional de uso da terra est voltada para a
converso de reas naturais de florestas em reas de produo agropecuria; os
investimentos e os crditos pblicos beneficiam atividades concorrentes; as estruturas
da administrao pblica consideram, muitas vezes, as florestas como um empecilho ao
desenvolvimento regional; os procedimentos legais de manejo exigem pessoal tcnico e
trabalhadores bem treinados; as populaes locais so inadequadamente representadas
ou no participam no estabelecimento de polticas florestais.
Ao nosso ver, parte considervel dos pontos limitadores deve-se falta de uma
viso mais integrada do manejo florestal e da agricultura. No podemos esquecer que os
recursos naturais renovveis (gua, solo, ar, vegetao, fauna) interagem de modo
sistmico, fazendo com que uma alterao sobre qualquer um desses fatores tenha
repercusso imediata sobre todos.
A introduo da atividade agrcola ou pecuria, alm de alterar o espao
natural, interage com o meio, e somente uma anlise mais sistmica do espao poder
determinar quais medidas devem ser tomadas para amenizar o impacto ambiental.
Do ponto de vista jurdico, a crtica que apresentamos solicita a reviso da
forma pela qual o Poder Pblico regulamenta atualmente os procedimentos de manejo
florestal sustentvel e de converso de uso do solo para a propriedade, sem esquecer que
a gesto do recurso deve estar, portanto, imbuda de uma viso estratgica de
desenvolvimento a longo prazo, que lhe confere um sentido para alm do uso cotidiano
(GODARD, 1997:202).
Temos que buscar uma gesto integrada das diferentes atividades
agroambientais desenvolvidas no imvel rural, ou seja, o manejo florestal e/ou agrcola.
Assim, a gesto dos recursos naturais entendida como uma particularidade da gesto
ambiental, preocupa-se especialmente com o conjunto de princpios, estratgias e
diretrizes de aes determinadas e conceituadas pelos agentes socioeconmicos,
pblicos e privados, que interagem no processo de uso dos recursos naturais,
garantindo-lhes sustentabilidade (BEZERRA e MUNHOZ, 2000:18).

318
Esses itens enumerados foram divididos em trs grupos: controvrsias de ordem econmica,
institucional e social. Como no citamos todos os pontos descritos, preferimos no seguir a diviso
original do trabalho.
 279

A gesto seria o conjunto de aes de natureza administrativa que buscam

manter disponveis de forma sustentvel os recursos naturais. Em nosso caso particular,
estamos analisando o espao do imvel rural, mas a gesto pode ser pensada para
espaos ou unidades de planejamento maiores319.
O ponto fundamental a ser considerado na gesto o pressuposto de que a
explorao sustentvel dos recursos naturais renovveis, no imvel rural, precisa ter
como alvo a manuteno da floresta e dos bens e servios nela disponveis. Esse
pressuposto uma referncia importante para aferir at que ponto sustentvel o
desmatamento no imvel, at que ponto tolervel o uso alternativo da terra em
substituio cobertura florestal. Outra vantagem da manuteno dos servios
ambientais dos recursos como referncia da gesto do imvel rural possibilitar a
compreenso mais fcil da relao existente entre a gesto do meio ambiente e a gesto
dos recursos naturais com fins produtivos imediatos.
Os servios ambientais tambm so fortes indicadores da capacidade que as
polticas pblicas e da produo agrcola tm de incorporar as dimenses ambientais.
Desse modo, ao buscar a gesto agroambiental do imvel, o Poder Pblico est
estimulando alternativas sustentveis de uso da terra e propondo a implantao da
propriedade agroambiental320. A propriedade agroambiental remete s relaes do
direito de propriedade reinante no Brasil, pois esta acaba estimulando um uso predatrio
dos recursos naturais.

319
Um exemplo de estratgia para a gesto dos recursos naturais em unidade de planejamento maior o
Zoneamento Ecolgico Econmico (ZEE) para a Amaznia. De fato, ao se pensar em regular o uso e a
ocupao do solo de uma macrorregio deve-se levar em conta tambm a interao com a microrregio, a
ponto de se chegar unidade do imvel rural. S assim, poderemos conseguir xito no zoneamento e
gerenciamento dos recursos naturais.
320
Na propriedade familiar e coletiva diversas experincias na Amaznia apontam as vantagens dos
sistemas agroflorestais. Entre essas vantagens podemos destacar a melhoria das propriedades fsicas e
qumicas do solo, a reduo de riscos ecolgicos dos cultivos agrcolas, as alternativas de produo para
as propriedades familiares e a recuperao de reas degradadas (BEZERRA; VEIGA, 2000:106).
 280

Nesse contexto, deve ser colocado o licenciamento ambiental321 que, no caso da

propriedade rural, denominamos de licenciamento ambiental rural (LAR)322. O LAR
busca compatibilizar a atividade agrria com a proteo dos recursos naturais e da
natureza, mediante controles prvios. O exerccio de controles prvios pelo
licenciamento ambiental, contudo, no dispensa os Poderes Pblicos do exerccio de
controles sucessivos e posteriores (FINK et al., 2000:66), como o caso da
fiscalizao e do monitoramento.
A licena, a fiscalizao e o monitoramento decorrem do exerccio do poder de
polcia expresso na Lei Federal n 6.938/81, que institui a Poltica Nacional do Meio
Ambiente, e tambm previsto nas Resolues CONAMA n 001/86 e 237/97. Ambas
regulam o licenciamento ambiental323. Logo, o licenciamento um requisito obrigatrio
para o exerccio de certas atividades. Como lembra Fink et al. (2000:68), o
licenciamento ambiental acentua o carter de servio pblico do qual so sujeitos e
titulares todos os administrados, e enquanto atividade de gesto pblica, caracteriza-se
como um servio pblico tpico.
Os licenciamentos ambientais, compostos por procedimentos administrativos,
buscam autorizar a realizao de atividades por particulares ou por entes pblicos. Os
procedimentos administrativos garantem a eficcia dos atos administrativos na ordem
jurdica privada e tm como conseqncia o efeito de legalizar a atividade privada.

321
Art. 1 da Resoluo CONAMA 237/97 - Para efeito desta Resoluo so adotadas as seguintes
definies:
I - Licenciamento Ambiental: procedimento administrativo pelo qual o rgo ambiental competente
licencia a localizao, instalao, ampliao e a operao de empreendimentos e atividades utilizadoras
de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer
forma, possam causar degradao ambiental, considerando as disposies legais e regulamentares e as
normas tcnicas aplicveis ao caso.
II - Licena Ambiental: ato administrativo pelo qual o rgo ambiental competente, estabelece as
condies, restries e medidas de controle ambiental que devero ser obedecidas pelo empreendedor,
pessoa fsica ou jurdica, para localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades
utilizadoras dos recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que,
sob qualquer forma, possam causar degradao ambiental.
322
A orientao oficial a de considerar o licenciamento ambiental em propriedades rurais na Amaznia
com o objetivo de legalizar as atividades produtivas e/ou o reparo de danos ambientais gerados na
propriedade rural, a partir do cadastramento georreferenciado do imvel junto ao IBAMA ou ao rgo
Estadual de Meio Ambiente. Com esse fim est sendo estudada uma proposta de Sistema de
Licenciamento Ambiental em Propriedades Rurais, para a Amaznia, em elaborao pelo Grupo de
Trabalho institudo pela Portaria MMA n 129, de 29 de maro de 2001, no mbito do Termo de
Cooperao Tcnica firmado entre o Ministrio do Meio Ambiente, IBAMA e Estados da Amaznia,
tendo em vista a gesto compartilhada e descentralizada da poltica de uso dos recursos florestais na
regio. Esse sistema tem como modelo o sistema implantado em 2000 no Estado do Mato Grosso. Desde
2002 est em estudo a sua implantao no Estado do Par.
323
A Resoluo CONAMA n 289/01, de 25 de outubro de 2001, estabelece diretrizes para o
licenciamento ambiental de projetos de assentamentos de reforma agrria.
 281

Assim, a licena, a autorizao ou a concesso vo oferecer a segurana jurdica

necessria para que qualquer outra autoridade leve em considerao esses atos
administrativos, no podendo tomar decises que os contrariem. Logo, o princpio da
segurana jurdica aponta decididamente para a necessidade de o titular de uma
autorizao administrativa poder ter confiana no resultado jurdico que as normas
atribuem ao ato administrativo autorizativo (CANOTILHO, 1993:20).
Contudo, bom lembrar, que um ato de um particular coberto por uma
autorizao, licenciamento ou concesso administrativa pode, apesar da existncia desse
ato, revelar-se ilcito na ordem jurdico-civil. Em outras palavras, o fato de estar
autorizado a realizar desmatamento na propriedade no lhe confere o direito de destruir
a mata do vizinho; ao realizar uma plantao, no lhe permitido poluir os recursos
hdricos ou lanar produtos qumicos na propriedade alheia, etc.
Com o intuito de fortalecer a gesto agroambiental da propriedade,
apresentamos as seguintes propostas de mbito jurdico para o licenciamento ambiental
rural:

a) Unificao em um s licenciamento dos procedimentos de manejo florestal e

desmatamento, ou seja, unio das atividades agroflorestais em um nico procedimento
de licenciamento ambiental. Esse procedimento nico tem como base a experincia do
Licenciamento Ambiental nico do Estado do Mato Grosso e se busca ampliar as
atividades licenciadas324. Outro aspecto que pode ser ampliado o seu objeto, pois so
inseridos no licenciamento todos os imveis rurais (pequeno, mdio, grande), com a
diferena que cada categoria de propriedade, em relao ao seu tamanho, ser elaborado
um procedimento distinto para a grande propriedade e a propriedade mdia, familiar e
comum. O Poder Pblico assume os custos de implantao do licenciamento ambiental
dos pequenos e mdios imveis rurais.

324
O Estado do Mato Grosso criou o Sistema de Controle Ambiental em Propriedades Rurais, que
prev a Licena Ambiental nica (LAU) que tem simplificado o licenciamento das atividades
agropecurias, autorizando de uma s vez a localizao, a implantao e a operao de atividades de uso
do solo. Esse sistema tem facilitado o licenciamento, a fiscalizao e o monitoramento das propriedades
acima de 1.000 ha, que tm sido o foco principal da nova abordagem de controle ambiental, pois elas
somam cerca de 85% das glebas de terra do Estado do Mato Grosso (MATO GROSSO, 2001). Os
objetivos do LAU so: adotar prticas de baixo impacto ambientais; induzir a reparao dos danos
ambientais, com a meta de proteger a qualidade ambiental do Estado; regulamentar as prticas de uso do
solo; impor limites ao desmatamento ilegal. A LAU exclusivamente para atividades agropecurias e
dispensa LP, LI e LO, autorizando de uma s vez a localizao, a implantao e a operao de atividades
 282

A idia facilitar a fiscalizao, o licenciamento e o monitoramento das

atividades agroflorestais no imvel rural. O foco est voltado para a proteo e gesto
das reas de preservao permanente e da reserva legal, com o intuito de manter os
servios ambientais dos recursos naturais e do meio ambiente.
O requerimento de solicitao do LAR pode ter a validade de trs anos, sendo
que anualmente o requerente somente encaminha informaes ratificando ou retificando
o planejamento inicial. Se as modificaes do planejamento inicial forem significativas,
ter que ser solicitada uma nova licena. O rgo ambiental define os critrios a serem
considerados como alterao significativa.
No caso de emprego de fogo como fator de produo e manejo em atividades
agropastoris ou florestais, o uso do mesmo deve ser explicitado como uma dos
instrumentos a ser empregado no desmatamento e a sua autorizao ser analisada
dentro do licenciamento ambiental, respeitadas as tcnicas e os procedimentos de
precauo regulamentados pelo rgo ambiental.
Caso a reserva legal no esteja averbada no momento do licenciamento, o
proprietrio deve apresentar a proposta de localizao para ser aprovada pelo rgo
ambiental, conforme estabelece o art. 16, 4, do Cdigo Florestal, com as
modificaes introduzidas pela MP 2166-67/01. Em relao ao passivo ambiental, o
proprietrio que possui a cobertura vegetal inferior ao estabelecido por lei deve
encaminhar uma proposta de recuperao, dentre as alternativas relacionadas no Cdigo
Florestal (ver ponto 3.3 desse captulo).
Desse modo, o LAR licencia as atividades agrrias, o desmatamento, o manejo
florestal, o uso do fogo, a localizao da reserva legal e o passivo ambiental.
O objetivo principal do LAR, alm da preveno ambiental, estimular a
gesto dos recursos naturais e do meio ambiente.
Possuir um licenciamento unificado no qual se discute as atividades que sero
(ou esto sendo) desenvolvidas no imvel rural, dando nfase atividade principal
(agricultura, pecuria, extrativismo, manejo ou misto), pode ser um forte instrumento
para facilitar a fiscalizao, monitoramento e educao ambiental, pois concedida uma
nica licena que deveria ser analisada por mais de um rgo pblico.

de uso do solo. Esse licenciamento tambm evita a repetio de vistorias de campo para emisso da
licena (MLLER, 2001).
 283

A idia com o LAR simplificar e agilizar o trmite dos procedimentos de

licenciamento ambiental e fortalecer a sinergia entre as instncias administrativas. O
rgo ambiental encarregado de prestar o servio pblico do licenciamento pode ser a
secretaria estadual de meio ambiente, outro rgo ambiental estadual criado para esse
fim ou de mbito federal. Essa definio depender do acordo que se chegar no pacto
federativo para a questo ambiental.

b) Os instrumentos auxiliares do licenciamento ambiental rural podem ser325:

i) Cadastro de Gesto Agroambiental: contm as informaes bsicas do
Cadastro de Imveis Rurais do INCRA, acrescentada das agroambientais, que so: rea
da posse ou propriedade, rea de reserva legal, rea de preservao permanente,
servido florestal, rea a ser manejada e/ou explorada, rea aberta (j explorada) e rea
no explorada326. um cadastro multifacetrio, pois inclui informaes existentes no
cadastro de imveis do INCRA e poder ser utilizado como cadastro bsico para
financiamento na rede bancria pblica.
ii) Projeto de Gesto Agroambiental do Imvel: documento que contm as
informaes mnimas sobre o modo de explorao no imvel rural (individual,
associativo ou comum), levando em conta as atividades de uso do solo (desmatamento,
queimadas, manejo florestal e projetos agropecurios) com o intuito de solicitar a
licena ambiental rural.
O licenciamento, alm de regulamentar o manejo florestal e o desmatamento,
objetiva tambm resgatar o passivo ambiental, ou seja, as situaes em que o imvel
rural est ilegal. Nesse caso sero acrescidas outras informaes ao Documento de
Gesto, tais como o tamanho da rea de reserva legal degradada e da rea de
preservao permanente degradada. Esse documento substituiria o atual Documento
Informativo da Propriedade (DIPRO).

325
As propostas apresentadas so esboos que podem ser aprofundadas, mas uma tentativa que procura
trazer baila uma nova metodologia de licenciamento ambiental. Como se pode notar, no se est
negando o que j existe, mas sim buscando aperfeioar o procedimento de licenciamento que o rgo
federal ambiental j utiliza, como tambm a experincia de outros rgos ambientais estaduais, em
particular do Mato Grosso. uma proposta que objetiva somar as aes j existentes para assegurar o
desenvolvimento sustentvel, aes que sejam ecolgica, econmica e socialmente justas e sustentveis.
326
Pensamos tambm que cada propriedade ter um nmero de inscrio. Esse nmero representa o
centro geodsico da propriedade ou posse, que inclui as coordenadas numricas latitudinais e
longitudinais. Em caso de desmembramento do imvel, ser criado um novo nmero para o imvel que
no estiver localizado nas coordenadas.
 284

O ideal seria que no Documento de Gesto Agroambiental de cada imvel rural

as informaes fossem georeferenciadas, o que facilitaria a fiscalizao, o licenciamento
e o monitoramento. Mas, na falta dessa tecnologia, ser exigido um croqui do imvel
que identifique, no mnimo, pontos de referncia que permitam a localizao da gleba
de terra a partir da sede do municpio onde est localizada, descrevendo tambm a
existncia de rodovias, estradas vicinais, rios e igaraps, alm das informaes
agroambientais acima referidas327.
Com o croqui busca fazer o acompanhamento por imagens de satlite das reas
licenciadas, e com isso auxiliar na fiscalizao e no monitoramento das mudanas da
cobertura vegetal dos imveis licenciados.
iii) Declarao de Manuteno da rea de Preservao Permanente: o
documento no qual o requerente do manejo florestal e desmatamento se compromete
perante o rgo ambiental a proteger a rea de preservao permanente, prevista no art.
2 do Cdigo Florestal. A inobservncia desse artigo implicar as penalidades previstas
na legislao vigente. Esse instrumento j utilizado no licenciamento atual.
iv) Termo de Compromisso de Averbao de Reserva Legal: busca-se com esse
documento o compromisso do requerente de averbar e proteger a reserva legal de seu
imvel rural. Esse Termo assinado pelos proprietrios ou por quem detm a posse, ou
seja, quem tem algum ttulo (definitivo ou no) da terra. A inobservncia desse Termo
implicar as penalidades previstas na legislao vigente. Esse instrumento j utilizado
no licenciamento atual.
v) Documento de Posse: nele o requerente declara que mantm a sua justa posse
livre de contestao e litgio e que o processo de titularidade definitiva encontra-se em
tramitao no rgo competente. No mesmo documento compromete-se a,
imediatamente aps a titulao da terra, proceder averbao da reserva legal. Esse
instrumento j utilizado no licenciamento atual.
vi) Termo de Compromisso Possessrio: substitutivo do Documento de Posse
com os mesmos objetivos, mas ser utilizado naquelas situaes em que o posseiro no
tem como comprovar a justa posse e no pode garantir quando o Poder Pblico
regularizar a sua situao fundiria. Contudo, o posseiro trabalha na terra h mais de

327
Os proprietrios de imveis acima de 1000 ha so responsveis pelo levantamento das informaes
geogrficas e georefenciadas, conforme estabelecer procedimento prprio. A documentao do
licenciamento georeferenciada facilita a fiscalizao e a segurana das informaes, segundo a
experincia no Mato Grosso.
 285

cinco anos, mansa e pacificamente. Ser o Termo assinado com a interveno de algum
rgo de classe (sindicato, associao ou cooperativa). Haver uma clusula em que o
posseiro se compromete imediatamente aps a titulao da terra a proceder averbao
da reserva legal e enquanto no ocorre regularizao fundiria compromete-se a
proteger a reserva legal. Esse instrumento no previsto pela legislao vigente, mas
tem base legal328.
vii) Termo de Compromisso de Reparao de Dano Ambiental: documento no
qual o requerente reconhece que o seu imvel rural est irregular, mas se compromete a
recuperar a rea de preservao permanente, a recompor ou compensar a reserva legal,
dependendo do caso concreto. Esse compromisso ser o pr-requisito a ser cumprido no
licenciamento das atividades agroflorestais. J previsto no licenciamento ambiental do
Mato Grosso.
Essa proposta pretende planificar em um mesmo licenciamento os aspectos
privados e ambientais, pois os objetivos do uso da terra e da proteo dos recursos
naturais e do meio ambiente podem ser alcanados simultaneamente por mecanismos
jurdicos que no separam esses processos e os entendam como interesses pblicos. Por
essa razo, os interesses ambientais podem ser vistos como um elemento da funo
social da propriedade.

4.5. INSTRUMENTOS JURDICOS PBLICOS E PRIVADOS DE

PROTEO DOS RECURSOS NATURAIS

Ao discutir o direito de propriedade, temos demonstrado a importncia da

participao do setor rural na proteo ambiental e da adoo do desenvolvimento
sustentvel como uma das metas da iniciativa privada. Essa viso contraria a concepo
de que a conservao dos recursos naturais uma obrigao exclusiva do Poder Pblico.
Os que defendem essa idia entendem que o Estado deve concentrar seus esforos na
criao de reas protegidas (parques, reservas biolgicas, florestas pblicas etc),
deixando a funo produtiva para a propriedade privada rural.
No obstante a funo produtiva da terra, proprietrios pequenos, mdios e
grandes no podem ficar fora dessa tarefa, at porque uma boa percentagem de terras
ecologicamente importantes est em reas privadas e, aproximadamente, 70% dos

328
A Medida Provisria n. 2166-67 afirma que, em se tratando de posse, a reserva legal assegurada por
Termo de Ajustamento de Conduta (art. 16, 10).
 286

recursos naturais localizam-se em propriedades privadas. Esses dados por si s

demonstram a importncia de integrar esse setor da sociedade na proteo do meio
ambiente.
No mbito jurdico, a Lei n 8171, de 17 de janeiro de 1991, que dispe sobre a
poltica agrcola, estabelece em seu art. 3, IV, que um dos seus objetivos a proteo
do meio ambiente, a garantia de um uso racional dos bens ambientais e o estmulo
recuperao dos recursos naturais. Os principais objetivos da atividade de agrria so,
portanto, a produo e a proteo da natureza.
Com o intuito de demonstrar a viabilidade jurdica da proteo dos recursos
naturais em reas privadas, trabalharemos neste item os instrumentos legais que
objetivam a conservao das terras privadas, num claro indicativo de que possvel
proteger e aproveitar sustentavelmente os recursos naturais. Dividiremos os
instrumentos jurdicos de proteo dos recursos naturais em trs categorias: pblicos,
mistos e privados.
a) Instrumentos pblicos so aqueles que dependem da iniciativa do Poder
Pblico para a sua concretizao e legitimao, o domnio da terra sendo privado
(zoneamento ecolgico econmico, monumento natural, refgio da vida silvestre, rea
de proteo ambiental, rea de relevante interesse ecolgico e reserva de fauna).
b) Instrumentos mistos so aqueles que dependem da iniciativa privada, mas a
legitimao da iniciativa est condicionada aprovao da administrao pblica ou de
determinao legal. O domnio da terra privado (rea de preservao permanente,
reserva legal, reserva particular do patrimnio natural, servido florestal e condomnio
florestal).
c) Instrumentos privados so aqueles que dependem da iniciativa privada,
sendo o domnio da terra privado. No precisam ser submetidos aprovao do rgo
ambiental competente para sua constituio (comodato, concesso de direito real de uso,
contratos agrrios, usufruto, direito de superfcie e certificao florestal).

4.5.1. Instrumentos jurdicos privados de proteo dos recursos naturais na

Amrica Latina
 287

Iniciaremos a discusso descrevendo as experincias de alguns pases latinos

americanos que tm sido referncia na regio, como o caso da Costa Rica e do
Mxico329. A anlise dos pases latinos limitar-se- aos instrumentos jurdicos privados.
A preocupao na Amrica Latina com a conservao em terras privadas e
330
sociais j deu seus primeiros passos. Nos perodo de 27 a 31 de janeiro, em Cancun,
Mxico, foi realizado o V Congreso Interamericano de Conservacin Privada,
contando com a participao de dezenas de representantes de organizaes
conservacionistas nacionais e internacionais. H dez anos se debate a possvel aplicao
dos mecanismos legais para a proteo da diversidade biolgica em terras privadas. Nos
ltimos cinco anos, foram alcanadas algumas vitrias importantes, entre elas pode-se
destacar a introduo de modificaes nas legislaes e nos programas governamentais,
o que est permitindo incluir ferramentas legais para a proteo dos recursos naturais
em distintos ecossistemas e em diversos pases.
Os principais instrumentos jurdicos para a proteo dos recursos naturais so:
servido ecolgica (servidumbres ecolgicas), limitaes de uso estabelecido por entes
jurdicos (sociedades, asociaciones, cooperativas y condomnios ecolgicos),
arrendamento (arrendamiento), usufruto (usufructo), testamentos e compras diretas
(testamentos y compras directas), fideicomisso da terra (fideicomiso de tierras) e
reservas de conservao privada (reservas de conservacin privada). Passaremos agora
a analisar cada um desses instrumentos.

329
Agradecemos o material enviado por Jorge Alberto Rojas Tom, da Pronatura do Mxico, e por
Andrea Meza Murillo e Silvia E. Chaves Quesada, do Centro de Derecho Ambiental y de los Recursos
Naturales (Cedarena) da Costa Rica, que possibilitou entender os instrumentos legais aplicados nesses
pases para garantir a proteo ambiental nas terras privadas. As entidades citadas so organizaes no-
governamentais ambientalistas, sem fins lucrativos, que desenvolvem projetos na rea de proteo
ambiental.
330
So denominadas terras sociais aquelas de apossamento coletivo, tais como reas indgenas e reas das
populaes tradicionais. O Mxico possui terras sociais denominadas de ejidos. Segundo a doutrina
agraristas mexicana, ejido a unidade de interesse social integrada por mexicanos com personalidade
jurdica e patrimnio prprio constitudo pelas terras, bosques e guas, que tenha sido herdadas ou que foi
adquirido por qualquer outro ttulo, sujeito seu aproveitamento, explorao e disposio s modalidades
estabelecidas por lei, cuja organizao e administrao interna se fundamentam na democracia econmica
e no respeito aos direitos individuais. Seu principal objetivo a satisfao das demandas de seus
integrantes, mediante o aproveitamento do potencial e aptido das terras que cultiva (Rodriguez, I. R. El
nuevo derecho agrario mexicano; apud LACAYO et. al., 2002:7). Os ejidos podem ser de dois tipos:
parcelados, pois cada membro da comunidade mantm um regime de explorao individualizada;
coletivos, quando a explorao da terra comunitria feita de forma coletiva. No obstante essas duas
formas, atualmente existem os ejidos que possuem um regime misto de apropriao da terra e dos
recursos naturais, ou seja, convivem com terras de uso comum e com parcelas individualizadas
(LACAYO et. al., 2002:91).
 288

a) A servido ecolgica (servidumbres ecolgicas): um direito real, perptuo

ou temporrio, em virtude do qual se pode usar o imvel alheio331, ou exercer certos
direitos sobre ele. A servido ecolgica so limitaes impostas voluntariamente
propriedade privada para fins ecolgicos. Logo, o proprietrio do bem sobre o qual recai
a servido (chamado prdio serviente) fica impedido de exercer alguns de seus direitos
de propriedade em benefcio de um ou mais prdios vizinhos (chamados prdios
dominantes).
Portanto, para constituir a servido sero necessrios dois prdios: o dominante e
o serviente. O dominante aquele em cujo benefcio foi constitudo o direito real. O
prdio serviente aquele sobre o qual se constitui a servido. Segundo Cruz e Quesada
(1997:10), possvel constituir servido sem a existncia do prdio dominante, ou seja,
no h a necessidade da existncia de um prdio vizinho diretamente beneficiado. O
beneficiado pode ser uma entidade governamental ou uma ONG, que so os
encarregados de supervisionar o cumprimento da limitao imposta ao direito de
propriedade. Em pases como Estados Unidos e Canad, que seguem o sistema do
common law, as servides podem constituir-se sem o prdio dominante, o qual
outorga uma maior liberdade para seu funcionamento (CASTELLI, 2001:16).
O estmulo para a constituio da servido ecolgica pode advir de pagamento, a
fim de favorecer os prdios vizinhos. Outros a constituiro prevendo a valorizao
econmica do imvel. Pode ser tambm constituda por uma preocupao com o futuro:
e o proprietrio quer compartir com as futuras geraes os benefcios de se ter uma
reserva florestal.
Uma caracterstica importante da servido ecolgica que se trata de uma figura
jurdica flexvel e permite ajustar as limitaes a cada situao e a vontade das partes
(ATMELLA, 1995:II-5).
A servido so limitaes impostas voluntariamente pelo proprietrio da terra a
favor de terceiros (os prdios dominantes). Em se tratando de servido ecolgica,
podemos afirmar que os beneficiados so tambm a sociedade e as futuras geraes.
bom lembrar que, ao constituir a servido ecolgica, o proprietrio no perde o domnio
da rea que recai a limitao.

331
Ao contrrio do que ocorre na Argentina, Costa Rica e Mxico, no Brasil a servido predial s pode
ser constituda por tempo indeterminado.
 289

b) As limitaes de uso estabelecidas por entes jurdicos (sociedades,

asociaciones, cooperativas y condomnios ecolgicos) decorrem da crescente
preocupao ambiental da sociedade, empresas privadas tm buscado apresentar uma
imagem positiva de proteo ambiental, de que elas esto tomando medidas mitigadoras
a fim de no degradar o meio ambiente. Essas medidas vo desde o apoio a projetos
ambientalistas, at investimento em tecnologia limpa.
Nada impede que essas sociedades, associaes, cooperativas invistam em
proteo dos recursos naturais, seja nas propriedades que possuem, seja nas
propriedades que adquirem para esse fim. Outro meio incluir em seus estatutos
sociais regras que obriguem seus diretores, administradores e demais funcionrios a
proteger o meio ambiente e a buscar mecanismos que assegurem o desenvolvimento
sustentvel. Tais medidas sero benficas para as empresas e para a sociedade, pois
aquelas tero maior acesso a mercados cada vez mais exigentes e ganharo a simpatia
do consumidor.
Particularmente os condomnios em edificaes, sejam eles horizontais ou
verticais, podem estabelecer em seus regulamentos a proteo dos recursos naturais da
rea comum, definindo o uso que pode ocorrer nessas reas. Em outras palavras, a
proteo do meio ambiente dar-se- mediante as limitaes de uso da rea comum. Um
condomnio abundante em rea verde ser mais valorizado do que um que no priorizou
a proteo dos recursos naturais.

c) Nos contratos de arrendamento de terras privadas (arrendamiento) podem ser

includas clusulas que limitem as atividades que coloquem em risco a proteo da
natureza. possvel proibir o uso de agrotxicos ou produtos qumicos nocivos ao meio
ambiente, proibir o corte da cobertura vegetal de determinada rea no imvel rural.
Pode-se arrendar uma rea florestal de uma propriedade que seja importante para a
preservao da cobertura vegetal a fim de assegurar a integridade de uma nascente
dgua. Assim, o proprietrio do bosque receber uma recompensa financeira para
garantir a proteo do recurso e os vizinhos asseguram o acesso permanente fonte de
gua.
O limite do contrato de arrendamento o prazo a ser estabelecido, pois no pode
ser perptuo.
 290

d) O usufruto (usufructo): um direito real que permite usar e gozar de uma

coisa alheia, de um modo perptuo ou por tempo determinado. No usufruto, o domnio
aparece desmembrado: o proprietrio fica com o poder de dispor da coisa e exigir sua
conservao e o uso de acordo com seu destino; j o usufruturio possui o direito de uso
e gozo da coisa. Resumindo, trata-se de um direito de uso e gozo sobre uma coisa alheia
e determinada. Uma vez finalizado o usufruto, o direito de domnio se consolida
novamente na pessoa do proprietrio.
O usufruturio tem o direito de usar e gozar da coisa em conformidade com o
destino da coisa, sem poder alterar a sua substncia. O usufruto de carter temporal,
podendo ser constitudo de modo perptuo ou por certo prazo (usufruto temporrio). No
segundo caso, a morte do titular extingue-o mesmo antes do vencimento do prazo
estabelecido, pois outra caracterstica desse instituto jurdico que se trata de um
benefcio de carter personalssimo. No caso de constituir-se a favor de uma pessoa
jurdica, o usufruto extingue-se depois de decorridos 100 anos.
Desse modo, possvel conseguir a proteo dos recursos naturais de um imvel
privado com a constituio do usufruto. O proprietrio pode estabelecer esse instituto
jurdico para uma entidade ambientalista, ou receber uma recompensa financeira para
constituir o usufruto a terceiro. A desvantagem o perodo de durao do usufruto: se
for pessoa fsica, enquanto ela viver, se for pessoa jurdica, no mximo 100 anos.

e) O testamento (testamentos) um ato personalssimo, unilateral, gratuito,

solene e revogvel, pelo qual algum, com observncia da lei, dispe de seu patrimnio,
total ou parcialmente, para depois de sua morte. O testador pode desejar que o seu
patrimnio, total ou parcialmente, seja destinado proteo dos recursos naturais. Outra
possibilidade transferir parte do que lhe pertence a uma fundao ou associao que
desenvolva projetos de proteo do meio ambiente.
A compra de terra (compras directas) para proteo ambiental pode ocorrer em
situaes em que os proprietrios privados de reas ecologicamente importantes no
tm preocupao ambiental. A compra aparece como alternativa nas situaes em que o
dono da terra no tem interesse em conservar ou por pretender um benefcio
econmico direto, sem se importar com o fato de continuar ou no como possuidor do
imvel rural (LACAYO et al., 2002:116). Desse modo, uma fundao, associao ou
organizao no-governamental pode buscar fundos para adquirir o bem e destinar-lhe
 291

um fim de conservao da natureza. Seria um ltimo recurso para proteger os recursos

naturais.

f) O fideicomisso da terra (fideicomiso de tierras) consiste na transferncia

temporal de um bem, mvel ou imvel, ou no depsito de uma soma em dinheiro em
favor de outra pessoa para o cumprimento de uma determinada obrigao a terceiro332.
O bem transferido dever ser administrado por um organismo especializado, no qual
ficar disposio do responsvel do cumprimento dos fins acordados (LACAYO et
al., 2002:104). Pode-se constituir o fideicomisso com o intuito de garantir o pagamento
de somas peridicas ao proprietrio de um imvel com valor ecolgico por cumprir as
limitaes acordadas ao uso do bem. Em outras palavras, o fideicomisso ocorreria
quando o dono de uma casa entrega um dinheiro a um amigo para que o entregue a um
pintor, uma vez que este ltimo assumiu o compromisso de entregar a casa pintada. Se o
pintor no cumpre o acordado, o amigo dever devolver o dinheiro ao dono da casa
(ATMELLA, 1995:II-11). Nesse exemplo, quem entrega o dinheiro (o dono da casa) o
fideicomitente, o amigo que recebe o dinheiro o fiducirio e o pintor ser o
fideicomissrio.

g) As reservas de conservao privada (reservas de conservacin privada)

empregadas no Mxico, visam criao em reservas comunitrias ou campesinas de
uma rea de proteo ambiental. A reserva surge como uma opo para proteger parte
da riqueza natural existente em comunidades indgenas ou nos ejidos. Segundo Martn
Gutirrez Lacayo (LACAYO et al., 2002:90), as reservas de conservao ejidais so os
processos de ordenamento comunitrio, nos quais, por deciso da Assemblia Ejidal,
extenses de terra destinadas ao uso comum se incorporam a aes de conservao ou
se constituem como zonas florestais permanentes. Assim, a constituio da reserva

332
No Brasil a propriedade fiduciria, prevista no art 1321 e seguintes do Cdigo Civil e na Lei n
4728/65, surgiu como um mecanismo para angariar recursos financeiros e transferi-los produo.
Portanto, considera-se fiduciria a propriedade resolvel de coisa mvel fungvel que o devedor, com
escopo de garantia, transfere ao credor (art. 1321, CC). A partir da Lei n 9.514/97, que disps sobre o
Sistema de Financiamento Imobilirio (SFI), foi instituda a alienao fiduciria de coisa imvel. Os
requisitos para a constituio desse instituto o bem mvel in commercium e infungvel, e bem imvel,
desde que este seja para fim habitacional.
 292

objetiva a proteo, a conservao e a restaurao de reas de uso comum com

cobertura florestal333.

servido ecolgica (servidumbres ecolgicas)

limitaes de uso estabelecido por entes jurdicos
Instrumentos de (sociedades, asociaciones, cooperativas y condomnios
ecolgicos)
proteo dos arrendamento (arrendamiento)
recursos naturais usufruto (usufructo)
na Amrica Latina testamentos e compras diretas (testamentos y compras directas)
fideicomisso da terra (fideicomiso de tierras)
reservas de conservao privada (reservas de conservacin
privada)

4.5.2. Aspectos legais e institucionais do zoneamento ecolgico econmico334

Um dos principais instrumentos pblicos de proteo ambiental o

Zoneamento Ecolgico Econmico (ZEE), pois o zoneamento consiste em dividir o
territrio em parcelas nas quais se autorizam determinadas atividades ou interdita-se, de
modo absoluto ou relativo, o exerccio de outras atividades (MACHADO, 1999:129).
Mesmo que no sendo esse o nico objetivo do zoneamento, de modo geral pode-se
dizer que as medidas tomadas no zoneamento, para buscar solues aos problemas
ambientais, acabam estabelecendo limitaes ao direito de propriedade.

333
No Brasil, no faz sentido falar em reserva de conservao privada porque as terras que so
apropriadas coletivamente j possuem entre seus objetivos a previso legal de proteo ambiental, como
o caso da rea indgena, da reserva extrativista, da reserva de desenvolvimento sustentvel ou da
propriedade quilombola.
334
Parte das idias descritas neste sub-item foram apresentadas no seminrio Avaliao da Metodologia
do ZEE para a Amaznia, realizado nos perodo de 3 a 5 de outubro de 2000, em Manaus-AM,
promovido pelo Ministrio do Meio Ambiente. Tambm esto contidas neste sub-item as propostas
exposta no trabalho de consultoria ao Zoneamento Ecolgico e Econmico do Acre, realizado em 1999, a
pedido da Secretaria de Meio Ambiente do Estado do Acre.
 293

Neste contexto, uma das principais dificuldades ao se discutir o Zoneamento

Ecolgico Econmico a delimitao consensual de seu contedo e abrangncia. O que
entendemos por ZEE? Quais so os limites legais e institucionais do zoneamento?
De fato, essas duas questes esto presentes no debate sobre o tema. Discutir os
princpios, critrios e procedimentos metodolgicos leva-nos a pensar sobre as
diferentes concepes de ZEE, a questionar se o zoneamento um instrumento para o
ordenamento territorial e o desenvolvimento regional em bases sustentveis, ou se ele j
no a prpria poltica de ordenamento territorial335.
Se realmente pretendemos que o zoneamento tenha a capacidade de intervir
positivamente no ordenamento territorial, precisaremos de um ZEE que seja um
instrumento poltico-jurdico e no uma mera ferramenta tcnica de utilizao da
administrao pblica, seja ela federal, estadual ou municipal. Com base nessa
concepo, discorreremos brevemente sobre o zoneamento, partindo de dois
pressupostos:
O primeiro deles a compreenso de que o espao fsico que se ordenar um
determinado territrio, um espao socialmente construdo, portanto, um produto
humano e o indivduo se reconhece como parte de sua produo (DOMNGUEZ,
161:2000). No importa se o territrio fruto de uma diviso poltica (entre pases,
estados ou municpios), se possui limites comunitrios ou se contm de um ecossistema.
Assim, dependendo da escala em que feito o zoneamento e do objetivo que se quer
alcanar, esses exemplos de distintas percepes de territrios no so incompatveis
entre si.

335
interessante notar que, na literatura internacional a categoria utilizada ordenamento territorial; no
Brasil, desde a dcada de 80, a burocracia estatal utiliza a expresso zoneamento ecolgico econmico,
que se consolidou na dcada seguinte como designao oficial. A Constituio Federal, no seu art. 21, IX,
fala em elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e de
desenvolvimento econmico e social (grifo nosso). O Estatuto da Terra (Lei 4.540/64), em seu art. 43,
determina que o Instituto Brasileiro de Reforma Agrria promover a realizao de estudos para o
zoneamento do pas em regies homogneas do ponto de vista scio-econmico e das caractersticas da
estrutura agrria.... A Lei n 8.171, de 17 de janeiro de 1991, que dispe sobre a poltica agrcola, trata,
em seu art. 19 sobre zoneamento agroecolgico. O Decreto n 4297, de 10 de julho de 2002, que
regulamenta o art. 9o, inciso II, da Lei no 6938, de 31 de agosto de 1981, estabelece os critrios para o
Zoneamento Ecolgico-Econmico do Brasil ZEE. A Lei n 6938, que dispe sobre a Poltica Nacional
do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulao e aplicao, o ZEE um dos instrumentos da
Poltica Nacional do Meio Ambiente.
No final da dcada de 90, os documentos oficiais comeam a fazer uma distino entre ordenamento
territorial e zoneamento ecolgico econmico, apresentando este como um instrumento tcnico e poltico
para tomada de deciso, enquanto aquele como plano mais geral para disciplinar a ocupao e a
explorao do solo e dos recursos naturais. Para facilitar a compreenso das idias aqui expostas,
trataremos as concepes de ordenamento territorial e ZEE como sinnimas.
 294

O segundo pressuposto que o marco geral do ZEE deve ter um certo grau de
flexibilidade de modo a no excluir as diferentes formas e concepes de se apropriar e
fazer uso do solo e dos recursos naturais. Trata-se de um processo no qual todos
estamos aprendendo e ainda temos muito o que aprender, mesmo com os dez anos de
discusso e os diferentes nveis de implementao do zoneamento nas diversas regies
brasileiras336.

4.5.2.1. Zoneamento ecolgico econmico: conceitos aplicveis

No debate sobre o desenvolvimento sustentvel cada vez mais relevante a

noo de gesto integrada dos recursos naturais. Por meio dela indica-se a possibilidade
de antever e prevenir os problemas ambientais; de regular as relaes entre os sistemas
socioculturais e o meio ambiente biofsico, e de garantir a renovao ou a preservao
dos recursos. Acima de tudo, a noo de gesto integrada aparece como um modo de
conciliar preservao e desenvolvimento.
Como um elemento decisivo na gesto dos recursos naturais337 aparece o
ordenamento territorial, entendido como a busca de um equilbrio entre os
equipamentos habitacionais e de produo e a distribuio fundamental da populao.
Alm disso, cabe ressaltar que esse ordenamento s pode funcionar com uma gesto dos
recursos naturais.
Contemporaneamente, considera-se que o ordenamento territorial implica um
envolvimento tanto dos agentes estatais quanto da sociedade local, tendo em vista que nele
se realizam aes de curto, mdio e longo prazo que devem integrar-se s particularidades
das diferentes zonas a serem ordenadas. Nesse sentido, o processo de ordenamento
territorial requer uma descentralizao que permita articular os propsitos estabelecidos

336
Na Regio Norte, os Estados do Acre, Amap, Rondnia e Roraima esto realizando seus zoneamentos
ecolgicos-econmicos, e esto em fases distintas. Os Estados do Amazonas e Par iniciaram, mas no
deram continuidade ao trabalho. O Acre vai iniciar em 2003 a segunda etapa do zoneamento. Na
Amaznia Legal, o Estado do Mato Grosso, depois de sete anos de trabalho, o Zoneamento
Scioeconmico-Ecolgico entrou em fase de reviso e, de acordo com a Secretaria Estadual de
Planejamento a quem coube executar o projeto, foi finalmente lanado em abril. Os Estados que
possuem o ZEE em estgio mais avanados conseguiram terminar a fase de levantamento da realidade
socioambiental, apresentando mapas e relatrios tcnicos. Um segundo momento do zoneamento
trabalhar os dados sistematizados, em alguns casos atualiz-los, garantindo a participao dos diferentes
setores da sociedade para definir as regras do zoneamento.
337
Entenda-se por gesto ambiental o conjunto de princpios, estratgias e diretrizes de aes e
procedimentos para proteger a integridade dos meios fsico e bitico, bem como a dos grupos sociais que
deles dependem (BEZERRA e MUNHOZ, 2000:18).
 295

nacionalmente com as necessidades e realidades regionais e levantar as informaes

relevantes para esse processo, o que se expressa pela participao das organizaes
governamentais e da sociedade civil que atuam na rea ambiental em um dado territrio.
A nosso ver, quatro pontos devem ser superados para que possamos ter um
zoneamento eficaz (BENATTI etti al, 2000):
a) o desconhecimento por parte das agncias pblicas e da sociedade das
atribuies do zoneamento. Desconhece-se a importncia e as vantagens em se realizar
um ordenamento democrtico338, que garanta a participao de todos os interessados na
sua elaborao, implementao e monitoramento;
b) a ausncia de um conhecimento sistematizado sobre a atuao concreta das
agncias envolvidas e sobre as formas de descentralizao adotadas nas reas de suas
atuaes;
c) a desarticulao e a incoerncia na legislao que afeta direta ou
indiretamente o ordenamento territorial, alm das dificuldades para aplicar a legislao
devido diversidade de agncias pblicas com atribuies na matria;
d) o baixo nvel de participao das populaes envolvidas no processo de
ordenamento territorial.
Assim, para que uma ao no ordenamento territorial possa ter xito, so
necessrios quatro elementos importantes:
Elementos jurdicos (normativos): Trata-se da base de regulao das aes
dos diversos atores que fazem uso dos recursos naturais e do territrio de uma
determinada rea e/ou regio. A regulao dessas aes e das relaes entre
esses atores crucial para fundamentar o zoneamento.
Elementos tcnicos (indicativos): So muitas as possibilidades de se
construir elementos tcnicos que ensejaro uma srie de ferramentas e de
informaes que, por sua vez, serviro de base para a tomada de decises dos
diferentes atores envolvidos no processo de ordenamento.
Elementos sociais (participativos): Trata-se de um elemento fundamental ao
ordenamento, pois sem a participao dos distintos atores sociais que fazem o
ordenamento no dia-a-dia, este nunca poder concretizar-se.

338
A princpio todo ordenamento deve ser democrtico, mas, considerando a experincia histrica do
autoritarismo brasileiro, em se tratando de elaborao e implementao de polticas pblicas, achamos por
bem qualificar o ordenamento de democrtico, mesmo que aparentemente isso seja redundante.
 296

Elementos polticos (institucionais): Para conseguir um ordenamento

territorial, necessrio construir uma deciso poltica. Mais ainda, deve-se
incorporar ao processo de descentralizao uma viso estratgica de definio de
competncias de mbito nacional, regional e local.
Portanto, o zoneamento de um territrio deve ser a traduo espacial das
polticas econmica, social, cultural e ecolgica da sociedade. Para seu funcionamento,
deve-se levar em considerao a existncia de mltiplos poderes de deciso, individuais
e institucionais, que influenciam a organizao do espao. Eles vo desde a lgica do
mercado e as particularidades dos sistemas administrativos, at a diversidade das
condies socioeconmicas e ambientais de uma regio.
O propsito do zoneamento buscar a conciliao desses fatores da forma mais
harmoniosa possvel, com o intuito de proporcionar (i) a melhoria da qualidade de vida,
(ii) o desenvolvimento socioeconmico equilibrado das regies, (iii) uma gesto
responsvel dos recursos naturais, (iv) a proteo do meio ambiente e (v) a participao
das populaes.

4.5.2.2. Contexto institucional do ZEE

Quando discutimos o Zoneamento Ecolgico Econmico (ZEE) acima,

apresentamos quatro aspectos que podem prejudicar a sua implantao
(desconhecimento, por parte das agncias pblicas e da sociedade, das atribuies dos
ZEE, falta de uma atuao articulada entre as agncias envolvidas no ZEE,
desarticulao e incoerncia na legislao e, baixo nvel de participao das populaes
envolvidas no processo do ZEE). Desses aspectos, dois esto diretamente ligados
questo institucional, ou seja, ao papel e atuao das instituies.
Um dos caminhos para garantir a eficcia do zoneamento a descentralizao.
De um modo geral, podemos dizer que a descentralizao significa a transferncia de
um nvel central para um nvel intermedirio ou local, seja do comando
(descentralizao poltica), da execuo (descentralizao administrativa) ou dos
recursos (descentralizao financeira) referentes a um conjunto de aes. No caso do
Estado Federal, as formas caractersticas de descentralizao podem ser resumidas em
duas:
 297

a) deslocamento da capacidade de decidir e implementar polticas para esferas de

governo infra-nacionais;
b) transferncia para outras esferas de governo da implementao e
administrao de polticas definidas no plano federal.
Ao lado disso, a descentralizao tambm tem sido apontada como
favorecedora da participao popular, especialmente quando significa a transferncia de
poder decisrio para o mbito local.
A participao popular na Administrao Pblica pode ocorrer das seguintes
formas:
a) participao deliberativa: ocorre quando da tomada de deciso, por meio de
colaborao com a Administrao ou de delegao de execuo;
b) participao consultiva: ocorre antes da tomada de deciso pela
Administrao.
De fato, existe uma distino jurdica entre essas duas formas de participao.
A deliberativa s pode ser instituda por lei, pois as decises tomadas nessa
circunstncia so vinculativas, importando um poder de gesto com a Entidade Pblica
ou em substituio a essa entidade. Logo, a delegao de parcela de competncia da
Administrao Pblica sociedade s pode ser instituda por lei, sob pena de ilegalidade
por invaso ou delegao irregular de competncia. J a participao consultiva no
obriga o Poder Pblico a seguir as deliberaes tomadas, um indicativo que a
Administrao pode ou no adotar.
Os dois casos podem ser instrumentalizados por audincias pblicas ou rgos
colegiados, o que os diferencia o tipo de competncia: consultiva ou vinculativa.
Essa descentralizao, no entanto, no tem evoludo no sentido indicado pela
Constituio Federal, pois o ordenamento territorial na Amaznia brasileira ainda
caracteriza-se pela sobreposio de atribuies de agncias dos diferentes nveis de
governo e pelo predomnio da atuao do governo federal. Por conduzir a resultados
pouco satisfatrios, esse quadro requer um estudo aprofundado que permita uma maior
racionalizao e eficcia da poltica ambiental nessa rea.
Por outro lado, a descentralizao no pode ser resumida a uma transferncia de
funes do poder central para os poderes estaduais e regionais, o governo federal
tomando as decises para que as demais instncias executem essas deliberaes. Do
mesmo modo, no faz sentido substituir o centralismo federal pelo estadual ou
 298

municipal. Assim, no processo de descentralizao, deve ser clara a distino entre

descentralizao e autonomia para assegurar uma participao democrtica dos
diferentes entes federados (Unio, Estados e Municpios), com seus distintos rgos e a
sociedade civil organizada.
Logo, a participao no se concretiza apenas com a realizao de eventos, em
atividades isoladas, mas um processo que est em constante atuao, realizando-se por
meio do debate poltico, da participao cidad, que tambm ocorre por meio de
eventos integrados (reunies, seminrios, audincias pblicas, instncias colegiadas
etc.). Por isso se justifica uma metodologia flexvel do zoneamento, para se ter a
capacidade de incorporar novos elementos que vo surgindo como produto da
participao.
Nesse aspecto, a participao cidad dar-se- dentro da realidade poltico-social
de cada regio, quando ocorrer simultaneamente investimento em capital social,
mquinas e capital fsico. Entenda-se capital social o investimento na capacitao tanto
de tcnicos dos rgos pblicos como tambm das organizaes da sociedade civil.
De modo geral, podemos classificar o zoneamento de acordo com trs
concepes distintas em: zoneamento normativista, zoneamento indicativo e
zoneamento participativo.
a) A primeira concepo o zoneamento normativista parte do pressuposto
de que o zoneamento teria poderes para definir o uso da terra e dos recursos naturais do
Estado, dividindo-o em zonas que se distinguiriam pela possibilidade de usar ou no
certos recursos, mediante de proibies e limitaes. O zoneamento consolidar-se-ia
quando fossem definidas as proibies de certos usos da terra, dividindo o Estado em
zonas ecolgico-econmicas339.
Para que esse modelo fosse efetivado, seria preciso elaborar algumas leis e
decretos que definissem as limitaes de uso dos proprietrios e dos usurios dos
recursos naturais, alm das j existentes legalmente no mbito estadual e federal.
Contudo, mesmo com essas novas normas jurdicas, a implementao do zoneamento
no estaria assegurada, pois uma coisa discutir a competncia de poder-se elaborar ou
no uma determinada lei (competncia concorrente e administrativa), a outra a
constitucionalidade ou a legalidade do contedo da lei.
 299

Nesse aspecto, a proteo do ambiente natural suscita um problema

particularmente importante para o Direito Agrrio e para o Direito Ambiental, que
questo das relaes recprocas entre a utilizao econmica da propriedade, por um
lado, e o da proteo do ambiente por outro. Se o zoneamento no for bem conduzido e
fundamentado pode ser inviabilizado, pois quem se achar prejudicado ir questionar a
violao de seus direitos em juzo e paralisar as aes do ZEE340.
b) A segunda concepo zoneamento indicativo limita o papel do ZEE ao
indicar as condutas que as polticas pblicas, os proprietrios e os usurios dos recursos
naturais devam seguir. O zoneamento seria assim um importante instrumento para a
racionalizao da ocupao dos espaos e redirecionamento de atividades. Sob esse
prisma, o zoneamento deve ser entendido como subsdio a estratgias e aes para a
elaborao e execuo de planos regionais em busca do desenvolvimento sustentvel.
Portanto, a finalidade do ZEE dotar o Governo das bases tcnicas para a
espacializao das polticas pblicas visando a ordenao do territrio (BRASIL.
SAE/PR. 1997:11).
Desse modo, o zoneamento com essas caractersticas estaria de acordo com as
finalidades previstas pela SAE, ou seja,
um instrumento tcnico de informao sobre o territrio,
indicativo portanto, mas tambm um instrumento poltico por
excelncia, de regulao do uso do territrio, e de negociao
entre os vrios setores do governo, o setor privado e a sociedade
civil. Como tal, a implementao dos resultados do ZEE deve
traduzir-se em normas legais de diversos nveis, que em seu
conjunto compem o ordenamento territorial (SAE. 1998 apud
MILLIKAN, 1998:11) (grifos nossos).

Mantendo essas finalidades, o zoneamento seria limitado na construo de

espaos democrticos para se discutir e aprovar polticas pblicas. De fato, esse tipo de
zoneamento, independentemente da composio que possam ter as distintas instncias
decisrias do ZEE, mantm as formas tradicionais de participao pblica, com o

339
Uma crtica a esse modelo de zoneamento est contida no trabalho de Manfred Nitsch (1994: 501-
512), Riscos do planejamento regional na Amaznia brasileira: observaes relativas lgica complexa
do zoneamento.
340
Um dos argumentos que temos apresentado que a propriedade tem funo social e ecolgica. Assim,
produzir e proteger no so atos contraditrios. Alm disso, orientao das decises jurisprudenciais
que o uso irregular no pode ser fonte de direito e no configura direito adquirido (RT 516/59, 1978 e
526/84, 1979; apud MACHADO, 1999:137). Em outras palavras, o proprietrio no pode continuar
praticando atos que agridam ao meio ambiente e alegar direito adquirido. No h direito adquirido quando
se trata de degradao ambiental.
 300

acrscimo de uma roupagem mais moderna. Ou seja, a introduo do dado tcnico, da

informao mais apurada e elaborada a partir de instrumentos eletrnicos de ltima
gerao no muda a maneira conservadora de parceria na qual uma das partes no tem
poder deliberativo, cumprindo apenas um papel consultivo. De fato, um dos objetivos
do ZEE dotar o Governo de bases tcnicas para decidir a melhor forma de uso e
ordenao do territrio, a palavra final sobre as restries de certos usos da terra caberia
ao Governo ou Assemblia Legislativa, mediante a elaborao de leis.
c) De acordo com a terceira concepo zoneamento participativo o
zoneamento assume um papel de destaque na construo de um canal de dilogo entre
os rgos pblicos, o setor privado e a sociedade civil, podendo influir nas polticas de
proteo ambiental e de desenvolvimento de uma determinada regio, sendo, portanto,
tambm um espao importante de composio dos conflitos sociais sobre as distintas
formas de uso e manejo do solo e dos recursos naturais.
Nessa concepo, o ZEE e, conseqentemente, as atribuies desempenhadas
pelas demais instncias, no seria fundamentalmente normativista, nem simplesmente
indicadores de condutas. Na realidade, haveria a superao dessas duas vias.
Superao do ponto de vista dialtico, ou seja, adotar-se-ia uma poltica de construo
de estratgias de participao pblica no zoneamento que possuiria elementos
importantes das duas vises acima apresentadas, mas em outro patamar. Assim, essa
nova alternativa seria orientada pelas seguintes diretrizes: a descentralizao, a
flexibilizao normativa e a participao vinculante.
i) Descentralizao: De fato a prpria implementao dos Zoneamentos
Ecolgicos Econmicos estaduais representa uma descentralizao, se os compararmos
com o Zoneamento Federal. um importante passo para que os Estados assumam suas
responsabilidades sociais e ambientais na construo concreta do desenvolvimento
sustentvel, j que um dos principais objetivos de um ordenamento territorial
democrtico garantir a participao de todos os interessados na sua elaborao,
implementao e monitoramento.
Contudo, um programa de ordenamento territorial democrtico no pode
contentar-se em ter somente instncias estaduais. A mdio e longo prazo preciso
construir foros regionais, municipais e locais, porque no podemos perder de vista que,
em ltimo grau, est a ao do indivduo (seringueiro, agricultor, pecuarista, madeireiro,
 301

garimpeiro etc.), incorporado dimenso de uma coletividade, que pode viabilizar ou

inviabilizar a poltica de gesto dos recursos naturais de uma determinada rea.
Da a importncia de cada vez mais fazer penetrar, ou seja, enraizar a discusso
do ZEE em nveis mais prximos da comunidade, do cidado.
Uma outra importante conseqncia dessa descentralizao vertical atinge a
dimenso horizontal, em outras palavras, a construo da cidadania. Quando se
consolidam nveis de participao, que vo do federal ao local, ou vice-versa, em cada
instncia h a possibilidade da participao de novos sujeitos sociais. A Comisso
Estadual constituda por rgos e entidades de representao estadual ou nacional; nas
Comisses Regionais ou Municipais conta-se com a presena de rgos e entidades
locais ou regionais, tais como sindicatos, associaes de mbito municipal ou regional,
prefeituras, secretarias municipais etc. Na prtica, essa descentralizao permite que
mais atores sociais tenham voz, apresentem reivindicaes e propostas para seu
cotidiano, como tambm conheam seus direitos e deveres. Esse processo possibilita,
pois, que esses atores sociais sejam informados de outras opes que escapam sua
compreenso no seu dia-a-dia (podemos dar como exemplo a prpria discusso sobre a
importncia de se realizar um ZEE regional ou local, sob a orientao das diretrizes
estaduais e federal).
ii) Flexibilizao normativa: Aqui buscamos um ponto de equilbrio entre a
viso normativista e a indicativa. Entendemos que o zoneamento no pode ter como
resultado principal a diviso do Estado em zonas que definem o que pode e no pode ser
feito em uma determinada rea. De fato, a ao do zoneamento deve ser pautada pelas
informaes que sero levantadas nos diversos estudos j elaborados, em andamento e
os que sero produzidos. Podemos citar o levantamento fundirio, os estudos sobre os
conflitos socio-ambientais; os estudos e levantamentos bsicos de solo, geomorfologia,
geologia, vegetao, hidrografia, climatologia, fauna, sensoriamento remoto etc. Esse
material tcnico servir de subsdio para a tomada de deciso do ZEE.
Com base nessas informaes, seriam elaboradas diretrizes para orientar o
manejo ou a preservao dos recursos naturais. Em lugar de delimitar reas,
classificando-as em zonas conforme suas potencialidades, vulnerabilidade e
 302

caractersticas socio-econmicas, como se cada zona tivesse uma vocao natural341,

trabalhar-se-ia com diretrizes normativas, que poderiam definir o contedo de decretos,
resolues ou instrues normativas342. Por exemplo, se se determinar que numa certa
regio no poder haver o corte de uma determinada rvore com certas caractersticas,
fica igualmente determinado que, nas reas onde existe essa rvore, ela no pode ser
explorada. Outro exemplo, definindo-se diretrizes de explorao das florestas primitivas
e demais formas de vegetao arbrea no Estado, a explorao florestal somente seria
permitida por meio do manejo florestal regulamentado. Na prtica, estar-se-ia
zoneando sem haver necessidade de estabelecer zonas fixas em bases cartogrficas.
Outra vantagem desse tipo de zoneamento a sua flexibilidade espacial, pois est
fundamentado em diretrizes normativas e no em espaos determinados, rgidos.
As definies tomadas estariam baseadas nos estudos realizados, na discusso
efetuada em instncia colegiada e em conformidade com a legislao vigente.
No caso do segundo exemplo acima descrito, as diretrizes de explorao das
florestas poderiam vir a ser a base do contedo de um ante-projeto do Cdigo Florestal
Estadual. Ou seja, nada impede que e a elaborao de princpios e diretrizes de manejos
dos recursos naturais seja feita ao mesmo tempo que a formulao de propostas de
projetos de leis ou decretos.
Da mesma forma, nada impede que se tome a iniciativa de definir reas que
possam vir a ser unidades de conservao. Logo, as aes do ZEE tero um carter
amplo, em uma perspectiva de flexibilizao normativa.
O ZEE pode desempenhar um papel relevante, orientando as aes polticas do
Governo em alguns setores. Podemos citar como exemplo a definio de critrios para a
aplicao de incentivos econmicos e linhas de crdito, com o intuito de direcionar
determinadas atividades em reas especficas. tambm vivel a apresentao de
critrios para a elaborao de uma poltica de infra-estrutura estadual, como o caso
dos transportes (rodovirio, fluvial ou ferrovirio), visto que a existncia de uma
poltica de crditos e de transporte influenciar decisivamente na forma de ocupao e
de explorao de uma determinada regio. Basta ver a ocupao da Amaznia nestes
ltimos 40 anos.

341
A crtica a expresso vocao da terra, vocao agrcola e a anlise da construo conceitual de
fertilidade pode ser encontra no trabalho de Guerra e ngelo-Menezes (1999), Do conceito de fertilidade
ao de sustentabilidade.
 303

iii) Participao vinculante: A definio de diretrizes de uso e de manejo dos

recursos naturais, a elaborao de decretos ou a aprovao de uma lei podem levar
algum tempo, e durante esse perodo a realidade no parar esperando uma definio
das instncias do ZEE, sejam elas federais, estaduais ou municipais. Para esses casos
ser necessria uma ao imediata a fim de proteger o meio ambiente. Aqui teremos
mais uma ao pontual, em cima de casos concretos.
Podemos pensar tambm em trabalhar com o compromisso de ajustamento de
343
conduta . Desse modo, vincular-se-ia o indivduo a uma conduta para a qual ele
dever guiar-se, facilitando assim a preservao ambiental. De fato, o compromisso, ou
o conjunto desses compromissos, pode ensejar condutas adequadas a um determinado
setor econmico ou utilizao de um determinado recurso natural. Pois, emborar essas
aes sejam pontuais, localizadas e em alguns casos restritas a uma propriedade, o ZEE
deve ter uma perspectiva holstica e sistmica deste processo, sem perder a noo da
generalidade e das conseqncias que as partes causam ao todo.
Esses acordos de compromissos individuais podem ter tambm um papel
importante como processo educativo, pois os casos representativos podem servir de
modelo para os demais, de forma a modificar as condutas lesivas ao meio ambiente.
De modo geral, pode-se afirmar que necessrio aprofundar a anlise dos
marcos legais e institucionais do ZEE, pois esse estudo contribuiria para uma
descentralizao das aes governamentais nessa rea, possibilitando o exerccio

342
Como bem lembra Meirelles (1993b:409), o zoneamento, no seu aspecto programtico e normativo
objeto de lei, mas na sua face executiva em cumprimento da lei objeto de decreto.
343
O compromisso de ajustamento de conduta um instituto jurdico previsto no art. 5, 6, da Lei n.
7.347, de 24.07.1985 (Ao Civil Pblica), alterado pelo art. 113 da Lei n. 8.078, de 11.11.90 (Cdigo de
Defesa do Consumidor), que tem como objeto a reparao de um dano de interesses metaindividuais;
logo, trata-se de um instrumento de defesa de interesses difusos e coletivos, portanto, tambm do meio
ambiente.
De fato, o compromisso de certa forma vincula o poder pblico e o causador do dano (ou potencialmente
causador), s que o rgo pblico no fica obrigado a conduta alguma, exceto a no agir judicialmente
contra o compromitente (o causador do dano) naquilo que foi objeto do ajuste, desde que este ltimo
cumpra as obrigaes acordadas. J o compromitente deve ajustar sua conduta ao que foi estipulado no
acordo (MAZZILLI:1999).
A Medida Provisria n. 1.710-1/98 tambm prev um instrumento semelhante. O art. 1 dessa Medida
afirma para o cumprimento do disposto nesta Lei, os rgos ambientais integrantes do Sistema Nacional
de Meio Ambiente (SISNAMA), responsveis pela execuo de programas e projetos e pelo controle e
fiscalizao dos estabelecimentos e das atividades suscetveis de degradarem a qualidade ambiental,
ficam autorizados a celebrar, com fora de ttulo executivo extrajudicial, termo de compromisso com
pessoas fsicas ou jurdicas responsveis pela construo, instalao, ampliao e funcionamento de
estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente
poluidores. (grifo nosso).
 304

integrado das atribuies das agncias pblicas e uma maior participao das
populaes envolvidas.
Assim, deve ser uma meta do ZEE desenvolver o processo de ordenamento
territorial de modo a envolver tanto os agentes estatais quanto a sociedade local, como
forma de articular os propsitos estabelecidos nacionalmente com as necessidades e
realidades estaduais, regionais e locais.
Tendo em vista o pouco conhecimento que se tem sobre a delimitao das
competncias em ordenamento territorial das diferentes esferas de governo, a
sobreposio de atribuies das diversas agncias governamentais, e o baixo nvel de
participao da populao local, o aprofundamento poderia modificar esse quadro,
apresentando um novo modelo legal e institucional para o zoneamento na Amaznia
brasileira.
Para tanto, necessrio fazer uma anlise do conjunto das normas federais,
estaduais e municipais e das decises judiciais sobre o tema, disponibilizando-as em um
banco de dados que poderia ser divulgado para os atores envolvidos, permitindo um
melhor conhecimento das atuais atribuies sobre ordenamento territorial. Alm disso,
necessrio realizar um estudo da atuao concreta das diferentes agncias
governamentais, expondo as formas de integrao e descentralizao de suas atividades.
A experincia brasileira nesses ltimos dez anos tem demonstrado que o
zoneamento consegue avanar quando os Estados assumem essa tarefa, como o caso
dos Estados do Acre, Amap, Mato Grosso e Roraima. Outro aspecto importante nessa
discusso a relao entre a estrutura territorial que ser implantada o zoneamento, as
responsabilidades territoriais e a estruturao espacial dos recursos naturais e dos meios
naturais, que no coincidem. De fato, no seria possvel encontrar um recorte territorial
nico que pudesse responder ao mesmo tempo s exigncias ecolgicas, administrativas
e econmicas e s tradies histricas (GODARD, 1997:228). Uma das alternativas
para superar a falta de justaposio desses diferentes planos trabalhar com a bacia
hidrogrfica como unidade territorial, conforme prev a Lei n 9.433/97, que institui a
Poltica Nacional de Recursos Hdricos e o Sistema Nacional de Gerenciamento de
Recursos Hdricos.
Tendo a bacia hidrogrfica como referncia para a organizao territorial e
aprofundando os zoneamentos ecolgicos econmicos em reas de conflitos pela
apropriao e uso dos recursos naturais, a possibilidade de xito seria maior. Assim, o
 305

zoneamento seria trabalhado nas regies em que se pretende construir ou asfaltar uma
estrada que corta uma regio importante, sob o aspecto econmico, social ou ecolgico,
ou na regio em que ser implantado um grande projeto.
Com essa atitude, busca-se prevenir os problemas socioambientais que
ocorrero, com o intuito de mitigar os impactos sociais e ambientais.
Essa metodologia propicia tambm a superao de algumas crticas que o
zoneamento tem sofrido, como:
a) o ZEE exige o investimento de grandes recursos financeiros na realizao de
levantamentos demorados que, em muitos casos, geram produtos de pouca utilidade
prtica;
b) o zoneamento tem sido tratado como um exerccio essencialmente tcnico,
menosprezando-se questes relativas participao pblica no ZEE;
c) as dificuldades em traduzir os resultados de estudos tcnicos do ZEE numa
linguagem acessvel aos membros de comunidades locais e outros no-especialistas;
d) o zoneamento apresenta baixo nvel de legitimidade poltica (ownership), em
decorrncia da falta de uma efetiva participao social na sua concepo e
implementao;
e) a participao das populaes envolvidas no processo de ordenamento
territorial insuficiente.
S superando essas limitaes poderemos iniciar uma nova etapa de
zoneamento no Brasil, que garanta a participao cidad e que seja eficaz na gesto dos
recursos naturais.

4.5.3. Unidades de conservao e domnio privado

A Constituio brasileira344 afirma que todos tm direito ao meio ambiente

ecologicamente equilibrado e que a titularidade desse direito assegurado ao indivduo,

344
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do
povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder pblico e coletividade o dever de
defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
1. Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao poder pblico:
I - preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das espcies e
ecossistemas;
II - preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades
dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico;
 306

como tambm coletividade. O dever de defend-lo e preserv-lo uma obrigao do

Estado, dos indivduos e da coletividade, o que coloca no mesmo patamar de direitos e
obrigaes ambientais o Poder Pblico e a sociedade.
Um dos instrumentos legais que a administrao pblica possui para proteger o
meio ambiente a criao de espaos protegidos nas unidades da Federao. A criao
desses espaos fundamental para assegurar a eficcia do mandamento constitucional e
garantir o equilbrio ecolgico.
Entendemos como espaos protegidos as unidades de conservao, os
patrimnios nacionais (art. 225, 4o da CF), a rea de preservao permanente (APP) e
a reserva legal. A unidade de conservao um espao territorial e seus recursos
ambientais, incluindo as guas jurisdicionais, com caractersticas naturais relevantes,
legalmente institudo pelo Poder Pblico, com objetivos de conservao e limites
definidos, sob regime especial de administrao, ao qual se aplicam garantias adequadas
de proteo (art. 2, I da Lei 9985, de 18 de julho de 2000, que institui o sistema
nacional de unidades de conservao SNUC).
Os espaos territoriais especialmente protegidos so reas
geogrficas pblicas ou privadas (poro do territrio nacional)
dotadas de atributos ambientais que requeiram sua sujeio, pela
lei, a um regime jurdico de interesse pblico que implique sua
relativa imodificabilidade e sua utilizao sustentada, tendo em
vista a preservao e proteo da integridade de amostras de
toda a diversidade de ecossistemas, a proteo ao processo
evolutivo das espcies, a preservao e proteo dos recursos
naturais (SILVA, 1994:160-161).

Desse modo, um espao territorial pode converter-se em uma unidade de

conservao, quando declarado expressamente pelo Poder Pblico, ou quando
atribudo um regime jurdico que limita o direito de propriedade, como o caso da APP
e da reserva legal.
O SNUC possui diversos objetivos que visam especificamente a proteo dos
recursos naturais existentes na propriedade privada. Podemos enumerar os seguintes:
contribuir para a preservao e a restaurao da diversidade de ecossistemas naturais;
promover o desenvolvimento sustentvel a partir dos recursos naturais; promover a
utilizao dos princpios e prticas de conservao da natureza no processo de

III - definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes a serem
especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas somente atravs de lei, vedada
 307

desenvolvimento; proteger e recuperar recursos hdricos e edficos; recuperar ou

restaurar ecossistemas degradados; valorizar econmica e socialmente a diversidade
biolgica (art. 4 e seus incisos).
Resumindo, a unidade de conservao de iniciativa da administrao pblica,
seja ela federal, estadual ou municipal, dependendo da categoria da rea protegida. No
decreto de criao devem constar os objetivos da unidade, o memorial descritivo do
permetro da rea e o rgo responsvel pela sua administrao.
So previstas na Lei n 9985/00 diversas categorias de unidades de conservao
que podem ser constitudas pelo Poder Pblico em reas privadas, desde que seja
possvel compatibilizar os objetivos da unidade com a utilizao da terra e dos recursos
naturais pelos proprietrios345. Havendo incompatibilidade entre os objetivos da rea
protegida e as atividades privadas, ou no havendo aquiescncia do proprietrio s
condies propostas pelo rgo responsvel pela administrao da unidade, a rea deve
ser desapropriada. As unidades de conservao so:
a) monumento natural (art. 12 da Lei 9985/00): tem como objetivo bsico
preservar stios naturais raros, singulares ou de grande beleza cnica;
b) refgio da vida silvestre (art. 13 da Lei 9985/00): objetiva proteger
ambientes naturais onde se asseguram condies para a existncia ou a reproduo de
espcies ou comunidades da flora local e da fauna residente ou migratria;
c) rea de proteo ambiental (art. 15 da Lei 9985/00): uma rea em geral
extensa, com um certo grau de ocupao humana, dotada de atributos abiticos,
biticos, estticos ou culturais especialmente importantes para a qualidade de vida e o
bem-estar das populaes humanas, cujos objetivos bsicos so proteger a diversidade

qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo;
345
Existem outras categorias de unidades de conservao que alm do objetivo conservacionista, buscam
assegurar a subsistncia e proteger os meios de vida e a cultura das populaes tradicionais, como a
reserva extrativista e a reserva de desenvolvimento sustentvel. Como se trata de reas protegidas de
domnio pblico, com uso concedido s populaes extrativistas tradicionais, no as relacionamos neste
item.
Outra categoria no mencionada a rea de remanescentes das comunidades dos quilombolas (art. 68 do
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio Federal). So propriedades coletivas
que, alm de assegurar o modo de vida, de fazer e viver da comunidade, preocupam-se com a proteo
ambiental. Essa categoria foi introduzida nos ttulos de reconhecimento de domnio, que legitimam a
ocupao histrica dessas comunidades e incluem uma clusula que assegura a proteo dos recursos
naturais. Apesar de ser uma propriedade privada, tampouco a relacionamos neste item dada sua
peculiaridade. Para maiores informaes sobre reserva extrativista, reserva de desenvolvimento
sustentvel e reas quilombolas, ver Benatti (2003). Informaes sobre unidades de conservao, ver
Benjamin (2001).
 308

biolgica, disciplinar o processo de ocupao e assegurar a sustentabilidade do uso dos

recursos naturais;
d) rea de relevante interesse ecolgico (art. da Lei 9985/00): uma rea em
geral de pequena extenso, com pouca ou nenhuma ocupao humana, com
caractersticas naturais extraordinrias ou que abriga exemplares raros da biota regional,
que tem como objetivo manter os ecossistemas naturais de importncia regional ou local
e regular o uso admissvel dessas reas, de modo a compatibiliz-lo com os objetivos de
conservao da natureza.
A reserva particular do patrimnio natural (RPPN) a nica unidade de
conservao que depende da iniciativa privada para ser criada. Por ser um instrumento
privado de proteo ambiental, a RPPN ser tratada a seguir em um tpico prprio.
Uma categoria que no pode ser includa entre os instrumentos pblicos de
proteo ambiental em propriedade privada a rea de preservao permanente
administrativa, prevista no art. 3 do Cdigo Florestal (Lei n 4771/65)346. A diferena
entre essa categoria jurdica e as unidades de conservao citadas anteriormente est no
fato de a rea declarada APP administrativa pelo Poder Pblico ter que ser
desapropriada, deixando, assim, de ser um patrimnio privado. At a revogao do art.
18 da Lei n 6.938/81 pela Lei do SNUC, as florestas e demais formas de vegetao
natural de preservao permanente, relacionadas no art. 3o da Lei n 4.771, de 15 de
setembro de 1965 Cdigo Florestal, e os pousos das aves de arribao protegidos por
convnios, acordos ou tratados assinados pelo Brasil com outras naes (art. 18 da Lei
n 6.938/81) eram equiparadas a reservas ou estaes ecolgicas. Atualmente no h
regulamentao para as APP administrativas.

346
Art. 3 Consideram-se, ainda, de preservao permanentes, quando assim declaradas por ato do Poder
Pblico, as florestas e demais formas de vegetao natural destinadas:
a) a atenuar a eroso das terras;
b) a fixar as dunas;
c) a formar faixas de proteo ao longo de rodovias e ferrovias;
d) a auxiliar a defesa do territrio nacional a critrio das autoridades militares;
e) a proteger stios de excepcional beleza ou de valor cientfico ou histrico;
f) a asilar exemplares da fauna ou flora ameaados de extino;
g) a manter o ambiente necessrio vida das populaes silvcolas;
h) a assegurar condies de bem-estar pblico.
1 A supresso total ou parcial de florestas de preservao permanente s ser admitida com prvia
autorizao do Poder Executivo Federal, quando for necessria execuo de obras, planos, atividades ou
projetos de utilidade pblica ou interesse social.
2 As florestas que integram o Patrimnio Indgena ficam sujeitas ao regime de preservao permanente
(letra g) pelo s efeito desta Lei.
 309

4.5.4. Instrumentos mistos de proteo ambiental

Os instrumentos mistos de proteo dos recursos naturais na propriedade privada

so: reas de preservao permanente e reserva legal347, reserva do patrimnio privado
natural (RPPN), servido florestal e condomnio florestal.

a) A reserva legal decorre de normas legais que limitam o direito de propriedade,

sendo uma mera limitao administrativa.
Ela obrigatria, situada em parte certa e localizada do imvel rural, assumida em
carter definitivo e imutvel pelo proprietrio e averbada no registro de imveis,
embora exista independentemente de averbao.
Cabe ao proprietrio determinar, no imvel, qual a rea reservada, mas a sua
localizao deve ser aprovada pelo rgo ambiental estadual competente (art. 16, 4 da
MP). J a APP determinada pela sua localizao, conforme estabelece o art. 2 do
Cdigo Florestal.
Nas duas categorias, apesar das limitaes legais do uso dos recursos naturais, o
domnio continua sendo privado. Caso o imvel rural no possua cobertura vegetal
nessas duas reas, ou em uma delas, o proprietrio ter que recuperar a rea degradada.
A mesma obrigao possui quem adquire imvel com esse passivo ambiental.
Sem dvida essas duas categorias so fundamentais para assegurar a proteo
ambiental em imveis privados. Caso o governo consiga assegurar o cumprimento do
Cdigo Florestal, a rea de preservao permanente e a reserva legal sero os dois
principais instrumentos privados de proteo ambiental aplicados no Brasil.

b) A Reserva do Patrimnio Privado Natural (RPPN) uma unidade de

conservao cuja rea destinada preservao da natureza em terras privadas. A
existncia de uma RPPN depende da manifestao expressa da vontade do proprietrio,
decidindo se quer fazer de sua propriedade, ou de parte dela uma RPPN, sem que isso
acarrete perda do domnio. Sua destinao ficar restrita proteo integral dos recursos
naturais, admitindo-se somente a prtica do turismo ecolgico, a educao ambiental e a
educao cientfica.

347
Para maiores informaes sobre a APP e a reserva legal, ver o item em que discutimos a estrutura da
propriedade agroambiental (3.1).
 310

Disciplinada pelo art. 21 da Lei 9985/00 e regulamentada pelo Decreto 1992, de

5 de junho de 1996, a criao de uma RPPN prev que o proprietrio do imvel rural a
grave com perpetuidade348, desde que verificada a existncia de interesse pblico,
quando tal vnculo deve ser averbado no Registro Pblico de Imveis. A criao de uma
RPPN no imvel rural exige a identificao de relevante beleza cnica e/ou existncia
de condies naturais primitivas, semi-primitivas, recuperadas, ou de caractersticas que
justifiquem aes de recuperao, quer pelo seu aspecto paisagstico, quer para a
preservao do ciclo biolgico de espcies da fauna nativa brasileira. Na prtica, a
maioria das propriedades rurais pode enquadrar-se em qualquer um desses pr-
requisitos que caracterizam o interesse pblico.
O processo de criao de uma RPPN bastante simples. Basta o proprietrio
procurar uma superintendncia do Instituto Brasileiro de Meio Ambiente (IBAMA) com
os seguintes documentos: ttulo de domnio, com matrcula no Cartrio de Registros de
Imveis competente; cdula de identidade do proprietrio, quando se tratar de pessoa
fsica; ato de designao de representante, quando se tratar de pessoa jurdica; quitao
do Imposto sobre a Propriedade Rural ITR; planta de situao, indicando os limites, os
confrontantes, a rea a ser reconhecida como RPPN e a localizao da propriedade no
municpio ou regio. A partir da e at a publicao no Dirio Oficioal do ato de
reconhecimento da propriedade, ou parte dela, como RPPN, a tramitao fica por conta
do IBAMA.
Alm da preservao dos recursos naturais, os benefcios gerados pela criao da
RPPN so: o proprietrio pode requerer ao INCRA iseno do imposto sobre
propriedade rural ITR; os projetos necessrios implantao e a gesto das RPPNs,
reconhecidas pelo IBAMA, tero prioridade na anlise de concesso de recursos do
Fundo Nacional do Meio Ambiente FNMA; a propriedade que possuir uma RPPN em
seu permetro ter preferncia na anlise do pedido de concesso de crdito agrcola,
pelas instituies oficiais de crdito.

348
Gravar a reserva em carter perptuo, ou gravame de perpetuidade, significa dizer que para sempre,
que no pode haver alterao posterior pelo proprietrio, pelo novo proprietrio ou pelos herdeiros, pois
no h como revogar o ttulo de reconhecimento da reserva.
 311

c) A servido florestal (art. 44-A do Cdigo Florestal, com as modificaes

introduzidas pela MP n 2166-67/01)349 prevista no Cdigo Civil (art. 1378 e seguintes)
um direito real que restringe os direitos do proprietrio no seu uso e gozo,
constituindo-se mediante declarao expressa dos proprietrios (prdio serviente e
prdio dominante) ou por testamento. Logo, um encargo que suporta um prdio
denominado serviente, em benefcio de outro prdio chamado dominante, conferindo ao
titular o uso e gozo do direito ou faculdade (PEREIRA, 1998:183).
Para constituir uma servido predial, preciso que os imveis serviente e
dominante pertenam a proprietrios diversos e sejam vizinhos, embora
necessariamente contguos. Por ser um direito real, a servido grava um dos prdios e o
acompanha mesmo que haja alienao ou fracionamento. A servido tem durao
indeterminada e nunca prazo certo, e a sua constituio condicionada existncia de
um prdio que vai ser beneficiado350.
A servido prevista no Cdigo Florestal constituda em rea localizada fora da
reserva legal e da rea de preservao permanente. Na servido florestal, o beneficirio
pode ser um terceiro com passivo ambiental ou a sociedade em geral, que ser
favorecida com a proteo da rea. Nela tambm ocorre limitao, porque o regime de
uso da rea deve ser no mnimo equivalente ao da reserva legal, ou seja, pode ser
realizado manejo florestal, mas no o corte raso da cobertura vegetal.
Esse instituto jurdico um ato de iniciativa do proprietrio, que renuncia, em
carter permanente ou temporrio, a direitos de supresso ou explorao da vegetao
nativa. A servido deve ser averbada margem da inscrio de matrcula do imvel, no
registro de imveis, aps anuncia do rgo ambiental estadual competente, sendo
vedada, durante o prazo de sua vigncia, a alterao da destinao da rea, nos casos de
transmisso a qualquer ttulo, de desmembramento ou de retificao dos limites da
propriedade.

349
Ao analisar a servido florestal brasileira, pode-se notar a ntida influncia da servidumbre ecolgica
empregada na Costa Rica e no Mxico.
350
O instituto jurdico que pode ser constitudo sem a necessidade de haver um ou mais prdios
beneficiados a servido administrativa. Essa uma limitao imposta de forma geral, dirigida
indistintamente a todas as pessoas e em benefcio da coletividade. A servido administrativa ocorre na
construo de dutos subterrneos, linhas de transmisso de energia eltrica etc. A rea privada que ficar
gravada com essa servido dever ser indenizada pelo Poder Pblico. A passagem de cabos e tubulaes
em propriedade privada regulada pelos arts. 1286 e 1287 do Cdigo Civil. Define o Cdigo que
mediante recebimento de indenizao que atenda, tambm, desvalorizao da rea remanescente, o
proprietrio obrigado a tolerar a passagem, atravs de seu imvel, de cabos, tubulaes e outros
 312

Diferentemente da servido civil, a servido florestal, para ser constituda, no

precisa de um prdio que seja beneficiado, basta que o proprietrio possua uma rea
com cobertura vegetal que exceda a da reserva legal e de preservao permanente. Outra
diferena o seu perodo de vigncia, j que pode ser de carter permanente ou
temporal.
Uma das vantagens de sua constituio, alm da preocupao com a proteo
ambiental, que o proprietrio pode auferir compensao financeira, pois poder vender
as Cotas de Reserva Florestal, representativas da servido florestal, conforme prev o
art. 44-B do Cdigo Florestal, com as modificaes introduzidas pela MP 2166-
67/01351.

d) O condomnio florestal previsto no art. 16, 11, do Cdigo Florestal, com

as modificaes introduzidas pela Medida Provisria n 2166-67/01352. A atual
legislao florestal possibilita que os proprietrios constituam a reserva legal em regime
condominial. A vantagem da reserva legal condominial est no seu efeito ecolgico,
pois quanto maior for a rea de cobertura vegetal contnua, maior a possibilidade de
funcionamento dos servios ambientais dos recursos naturais.
Esse mecanismo legal pode estimular os proprietrios que no possuem reserva
legal em suas propriedades a formar a reserva fora de sua propriedade, protegendo com
essa medida os recursos naturais. Nesse caso, a constituio do condomnio florestal
deve seguir as diretrizes previstas no art. 44, III e 4 e 5, do Cdigo Florestal, com
as modificaes introduzidas pela Medida Provisria n 2166-67/01353.

condutos subterrneos de servios de utilidade pblica, em proveito de proprietrios vizinhos, quando de

outro modo for impossvel ou excessivamente onerosa (art. 1286 CC).
351
Art. 44-B. Fica instituda a Cota de Reserva Florestal CRF, ttulo representativo de vegetao nativa
sob regime de servido florestal, de Reserva Particular do Patrimnio Natural ou reserva legal instituda
voluntariamente sobre a vegetao que exceder os percentuais estabelecidos no art. 16 deste Cdigo.
Pargrafo nico. A regulamentao deste Cdigo dispor sobre as caractersticas, natureza e prazo de
validade do ttulo de que trata este artigo, assim como os mecanismos que assegurem ao seu adquirente a
existncia e a conservao da vegetao objeto do ttulo.
352
Poder ser instituda reserva legal em regime de condomnio entre mais de uma propriedade,
respeitado o percentual legal em relao a cada imvel, mediante a aprovao do rgo ambiental
estadual competente e as devidas averbaes referentes a todos os imveis envolvidos.
353
Art. 44. O proprietrio ou possuidor de imvel rural com rea de floresta nativa, natural, primitiva ou
regenerada ou outra forma de vegetao nativa em extenso inferior ao estabelecido nos incisos I, II, III e
IV do art. 16, ressalvado o disposto nos seus 5 e 6, deve adotar as seguintes alternativas, isoladas ou
conjuntamente:
_________________________________________________________
 313

Assim, o condomnio florestal pode ser constitudo por um grupo de pessoas

que possuem passivo ambiental, por proprietrios vizinhos que desejem tornar mais
eficiente as funes ecolgicas da cobertura vegetal e otimizar os custos de sua
manuteno, ou ao se criar um assentamento rural para fins de reforma agrria.

4.5.5. Instrumentos privados de proteo ambiental

O Brasil possui diversos instrumentos jurdicos que podem ser utilizados para
assegurar a proteo dos recursos naturais em reas privadas. Sua aplicao depende
apenas da iniciativa do proprietrio. Alguns desses instrumentos coincidem com
categorias utilizadas na Amrica Latina ou delas receberam influncia (como, por
exemplo, o usufruto e a servido), instrumentos discutidos no item 5.1. Outros so
aplicados somente no Brasil, mas a sua introduo em outros pases latinos j est sendo
discutida, como o caso da RPPN.
Os principais instrumentos privados de proteo ambiental aplicados no Brasil
so: comodato, contrato de concesso de direito real de uso, contrato agrrio, usufruto,
direito de superfcie e certificao florestal.

a) O comodato (art. 579 e seguintes do Cdigo Civil) o emprstimo gratuito de

coisas no fungveis354. Se o contrato de comodato no estipular um prazo de durao,
presumir-se- o necessrio para o uso concedido. O comodatrio (o que beneficiado
pelo emprstimo) obrigado a conservar a coisa, devendo us-la to somente com o que
foi estipulado no contrato ou de acordo com a natureza dela, sob pena de responder por
perdas e danos. Outra caracterstica do comodato, que o comodatrio no poder

III - compensar a reserva legal por outra rea equivalente em importncia ecolgica e extenso, desde que
pertena ao mesmo ecossistema e esteja localizada na mesma microbacia, conforme critrios
estabelecidos em regulamento.
_________________________________________________________
4 Na impossibilidade de compensao da reserva legal dentro da mesma micro-bacia hidrogrfica,
deve o rgo ambiental estadual competente aplicar o critrio de maior proximidade possvel entre a
propriedade desprovida de reserva legal e a rea escolhida para compensao, desde que na mesma bacia
hidrogrfica e no mesmo Estado, atendido, quando houver, o respectivo Plano de Bacia Hidrogrfica, e
respeitadas as demais condicionantes estabelecidas no inciso III.
5 A compensao de que trata o inciso III deste artigo, dever ser submetida aprovao pelo rgo
ambiental estadual competente, e pode ser implementada mediante o arrendamento de rea sob regime de
servido florestal ou reserva legal, ou aquisio de cotas de que trata o art. 44-B.
354
Coisas no fungveis so as que no se consomem com o primeiro uso.
 314

jamais cobrar do comodante (o proprietrio que emprestou o bem) as despesas feitas

com o uso e gozo da coisa emprestada.
O comodato pode ser uma boa alternativa para os proprietrios que gostariam de
preservar os recursos naturais, mas no possuem disponibilidade financeira para tanto.
Assim, empresta para uma pessoa fsica ou jurdica a terra e passam a obrigao de
manuteno da proteo para terceiro, estipulando no contrato as condies e o prazo
para a proteo ambiental.

b) O contrato de concesso de direito real de uso (art. 7 do Decreto-lei n 271 de

28 de fevereiro de 1967)355 um contrato administrativo pelo qual o Poder Pblico, ou o
agente privado, atribui a utilizao de um bem de seu domnio a particular, para que o
explore segundo a sua destinao especfica. Esse instituto, criado para substituir a
enfiteuse e o aforamento, no especfico do direito pblico, podendo ser utilizado por
particulares.
Caracteriza-se por ser um direito resolvel, que se constitui por
instrumento pblico ou particular, ou por simples termo
administrativo, sendo inscrito e cancelado em livro especial (art.
7, 1); pode ser remunerado ou gratuito, por tempo certo ou
indeterminado; a sua finalidade s pode ser a que vem expressa
no artigo 7 (DI PIETRO, 2001:560).

O contrato de concesso tem sido utilizado para regularizar a situao fundiria

das populaes tradicionais em unidades de conservao, em particular a das reservas
extrativistas e das reservas de desenvolvimento sustentvel. Tambm se tem pensado
em empreg-lo para regularizar assentamento rural para fins de reforma agrria, pois
acredita-se que o Governo poderia ter maior controle sobre a gleba e impedir que ocorra
a concentrao da terra em reas desapropriadas para fim de reforma agrria.
A concesso de direito real de uso pode ser empregada para a proteo dos
recursos naturais. O termo de constituio da concesso pode prever limitaes de uso,
ou regras para a proteo florestal. Assim, a incluso de uma clusula de proteo
ambiental nas concesses pblicas de reas com cobertura florestal pode ser um
mecanismo eficaz de proteo da natureza.
 315

c) O contrato agrrio (Decreto n 59566/66) um acordo de vontade entre partes,

com o objetivo de estabelecer condies para produzir, alterar ou extinguir direitos. Os
contratos agrrios so os acordos que permitem o uso e a posse temporria de terra
alheia por parte do agricultor ou pecuarista (SOUSA, 1994:91)356. A legislao agrria
regula duas espcies de contratos agrrios: o arrendamento rural e a parceria.
O art. 13 do Decreto n 59566/66 estabelece que os contratos devero incluir,
obrigatoriamente, clusulas que assegurem a conservao dos recursos naturais e a
proteo social e econmica dos arrendatrios e dos parceiros-outorgados. Desse modo,
o respeito da rea de preservao permanente e da reserva legal uma obrigao legal
do proprietrio e do arrendatrio ou do parceiro-outorgado. Podem ser includas outras
limitaes, tais como a proibio de uso do agrotxico ou de outro produto qumico que
coloque em risco a fauna e os recursos hdricos.

d) O usufruto (art. 1390 e seguintes do Cdigo Civil) um direito real

temporrio de desfrutar um bem alheio como se fosse prprio, sem alterar o contedo e
a substncia da coisa. O usufruturio no tem a propriedade do bem, que pertence ao
proprietrio (denominado nu-proprietrio), mas tem direito posse, uso, administrao
e percepo dos frutos. O art. 1399 diz que o usufruturio pode usufruir em pessoa, ou
mediante arrendamento, o prdio, mas no mudar-lhe a destinao econmica, sem
expressa autorizao do proprietrio. A limitao do usufruto a sua temporariedade.
Pode ser constitudo em carter vitalcio ou por prazo certo, mas nunca ser perptuo. A
perpetuidade uma caracterstica prpria do aforamento.
Assim como o comodato, o usufruto pode ser constitudo com o objetivo de
passar a obrigao de manuteno da proteo para terceiro, estipulando as condies e
o prazo para a proteo ambiental.

e) O direito de superfcie (art. 1369 e seguintes do Cdigo Civil) uma novidade

do Cdigo de 2002, mas na prtica j utilizado nas grandes cidades, em particular nas

355
Art. 7. instituda a concesso de uso de terrenos pblicos ou particulares, remunerada ou gratuita,
por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolvel, para fins especficos de urbanizao,
industrializao, edificao, cultivo da terra ou outra utilizao de interesse social. (grifo nosso).
356
O art. 92 do Estatuto da Terra afirma que a posse ou o uso temporrio da terra sero exercidos em
virtude de contrato expresso ou tcito, estabelecido entre o proprietrio e os que nela exercem atividade
agrcola ou pecuria, sob forma de arrendamento rural, de parceria agrcola, pecuria, agro-industrial e
extrativa, nos trmos desta Lei.
 316

favelas, para tentar superar o problema da falta de espao para a construo de moradia.
No direito de superfcie, o proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir
ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica
devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis (art. 1369 CC). A
concesso da superfcie pode ser gratuita ou onerosa, podendo ser transferida a terceiros
e, por morte do superficirio, aos seus herdeiros. Pode ser uma alternativa para a
recuperao de reas degradadas, ficando o superficirio responsvel pelas medidas
necessrias para restaurar a cobertura vegetal. No permetro urbano, apresenta-se como
uma medida prtica de recuperao das matas ciliares das correntes dguas. Se o direito
de superfcie for constitudo por pessoa jurdica de direito pblico interno, ser regido
pelo Cdigo Civil; no que no for, ser diversamente disciplinado em lei especial.

f) A certificao florestal um instrumento de mercado que objetiva melhorar o

manejo florestal, diminuir o desmatamento, aumentar a participao no mercado,
assegurar a permanncia no mercado ou acessar novos mercados. Os sistemas de
certificao so baseados na avaliao do manejo florestal. Os dois principais
programas aplicados na certificao florestal o FSC Forest Stewardship Council
(Conselho de Manejo Florestal) e o ISO 14000 International Organization for
Standardization.
O FSC uma organizao no-governamental, de atuao internacional, que
objetiva disciplinar a explorao madeireira nas florestas no mundo, ao mesmo tempo
em que busca ganhar confiana dos consumidores graas sua certificao o selo
verde. Essa organizao surgiu em 1993, em Toronto, no Canad, como resultado da
reunio de ambientalistas, de entidades sociais e do setor madeireiro, preocupados em
melhorar o sistema produtivo da atividade madeireira e mudar a imagem negativa que o
setor estava adquirindo. O FSC enfatiza o desempenho, determinando que todos os
aspectos do manejo florestal, incluindo o social, tenham uma determinada importncia
no processo de explorao madeireira. Prope um monitoramento desde a origem da
matria-prima at o produto final. Esse programa busca integrar meio ambiente, direitos
humanos e objetivos comunitrios em um conjunto de normas de mbito global. O
manejo florestal deve respeitar todas as leis aplicveis no pas onde opera, os tratados
 317

internacionais e os acordos assinados por esse pas, e obedecer a todos os princpios e

critrios do FSC357.
A ISO baseia-se em sistemas especficos de gerenciamento e est comprometida
com aes especficas e procedimentos. Trata-se de um procedimento mais tcnico e
tambm opera em escala global. No so estabelecidas diretrizes que integrem
elementos ecolgicos, direitos humanos e apoio s comunidades rurais. De fato, a
preocupao desse programa com o manejo florestal com o intuito de buscar a
melhoria do desempenho ambiental em todo o processo da indstria madeireira, desde a
explorao at o beneficiamento da madeira (MEIDINGER, 1999:477).
A certificao preocupa-se principalmente com os recursos florestais, mas j h
uma discusso para ampliar a certificao para produtos no-madeireiros. A idia bsica
da certificao de que haver um aumento na demanda de madeira certificada e de que
os processos utilizados para conseguir a certificao podero contribuir para melhorar o
manejo florestal, o uso sustentvel dos recursos naturais, como tambm influir nas
polticas pblicas de manejo florestal.
Assim, o emprego do processo de certificao florestal uma garantia de que os
recursos esto sendo explorados de forma racional e sustentvel, assegurando a sua
proteo.

357
Os pases que esto empregando a certificao florestal so: Alemanha, Bolvia, Brasil, Canad,
Estados Unidos da Amrica, Finlndia, Gana, Indonsia, Malsia, Noruega, Reino Unido, Sucia
(MEIDINGER, 1999:477).
 318

ZEE
Monumento natural
Pblicos Refgio da vida silvestre
rea de proteo ambiental
rea de interesse ecolgico
Reserva de fauna

rea de preservao permanente

Instrumentos de Reserva legal
de proteo dos Mistos Reserva particular do patrimnio natural
recursos naturais Servido florestal
Condomnio florestal

Comodato
Concesso de direito real de uso
Privados Contratos agrrios
Usufruto
Direito de superfcie
Certificao florestal

4.5.6. Incentivos econmicos para a proteo dos recursos naturais em terras

privadas

Um incentivo um mecanismo de poltica que visa levar ou estimular os agentes

econmicos a desenvolver determinadas aes e comportamentos para alcanar metas e
objetivos predeterminados. O incentivo econmico encoraja as pessoas a ter certos
comportamentos desejados. O incentivo fiscal a iseno ou reduo de impostos
estabelecidos em lei para estimular gastos privados em certas reas ou programas.
O incentivo pode ser criado para beneficiar uma atividade, estimular
comportamentos ou desestimul-los. Resumindo,
quando a atividade ou agente econmico geram externalidade
positivas (benefcios sociais), deve aplicar-se um incentivo para
reconhecer esses benefcios. Pelo contrrio, quando uma
atividades gera externalidade negativa (custos sociais) dever
aplicar-se um(s) incentivo(s) que castigue o agente econmico
(LACAYO, 2001:41).

Dessa forma, os incentivos econmicos (financeiros e fiscais) podem ser uma

forte ferramenta para estimular a proteo dos recursos naturais no imvel rural, pois
 319

possibilitam corrigir tendncias do mercado que podem estar encorajando aes

contrrias conservao da natureza.
Outro aspecto a se destacar nos incentivos econmicos o seu papel como
instrumento pblico complementar ao de comando e controle. Atualmente os
instrumentos de comando e controle so os principais mecanismos que o Poder Pblico
utiliza para obter a conduta desejada e tm sido empregados como tcnica de gesto
ambiental. Contudo, esses instrumentos tm-se mostrado insuficientes para alcanar os
objetivos desejados, por isso, alm dos instrumentos punitivos necessrio abrir
espaos para mecanismos que laureiam comportamentos individuais e coletivos de
proteo ambiental.
Basicamente os incentivos para a proteo dos recursos naturais podem traduzir-
se em subsdios terra para a conservao da natureza, no pagamento pelos servios
ambientais, no reconhecimento pela adoo de prticas que estimulam a proteo. Por
outro lado, pode-se pensar em eliminar incentivos para aes que degradam os recursos
naturais, a fim de que no ocorra um desequilbrio entre os diferentes objetivos dos
incentivos.
Os incentivos podem ser classificados em dois tipos: diretos e indiretos.
a) Os incentivos diretos so concedidos em dinheiro ou em espcie: em dinheiro,
quando concedem subsdios, crditos subsidiados, quando se faz um pagamento direto
por ter sido realizada alguma ao ou por no ter sido praticado algum ato; em espcie,
quando h entrega de insumos agrcolas, ferramentas, animais de trabalho, terra, etc.
b) Os incentivos indiretos so aqueles que modificam a rentabilidade privada
dos agentes econmicos, mas de maneira indireta, tais como os instrumentos fiscais
(dedues tributrias) e os incentivos de servios (assistncia tcnica, pesquisa
cientfica realizada pelo Estado etc.).
A extrafiscalidade do tributo outro mecanismo utilizado pelo Estado para
estimular poltica de proteo ao meio ambiente, atravs da majorao ou reduo de
alquotas para a obteno de determinados comportamentos na sociedade. As principais
finalidades da extrafiscalidade so acarretar vantagens ou desvantagens econmicas ao
contribuinte, a fim de direcionar as suas atividades em sentido aos anseios da
coletividade e ao interesse pblico.
A seletividade tambm pode ser empregada como instrumento de poltica
ambiental. Tributos seletivos ocorrem quando as alquotas so distintas, para objetos
 320

diferentes, onerando diferentemente os bens sobre os quais incidem as alquotas,

procurando adaptar o nus da carga tributria ao grau da degradao do meio ambiente
ou da poluio causada. Quanto maior o esforo do contribuinte para amenizar o
impacto, menor ser a incidncia da carga tributria.
Os incentivos econmicos podem ser teis poltica ambiental, para promover
condutas que favoream a proteo da natureza, mas devem ser adotados como
instrumentos temporrios, para no gerar uma dependncia eterna.
No Brasil, o uso de instrumentos econmicos em regulamentao ambiental
recente e ainda muito incipiente. Enumeraremos os incentivos econmicos
implementados e os em estudos358.

a) O imposto sobre a propriedade territorial rural ITR (art. 153, IV. da

Constituio Federal e Lei n 9393/96), alm de sua funo extrafiscal359, contm
elemento de incentivo fiscal porque exclui do clculo da apurao do valor do imposto
as partes do imvel rural consideradas rea de interesse ambiental de preservao
permanente (a rea de APP) e rea de interesse ambiental de utilizao limitada (RPPN,
reserva legal e servido florestal). Para efeito de excluso do ITR, apenas sero aceitas
como reas de interesse ecolgico as reas declaradas em carter especfico, para
determinadas reas da propriedade privada.
As reas de interesse ambiental de preservao permanente e de utilizao
limitada sero reconhecidas mediante expedio de Ato Declaratrio Ambiental (ADA)
do Ibama, ou de rgo delegado por meio de convnio, para fins de apurao do ITR

358
No inserimos o ICMS ecolgico nessa classificao porque no beneficia diretamente a propriedade
rural, mas sim os municpios. Este incentivo econmico objetiva compensar os municpios que,
distintamente, investem e trabalham de forma responsvel na tentativa de solucionar seus problemas de
meio ambiente, sade, educao, conservao de patrimnio cultural, etc. Em alguns estados brasileiros
Mato Grosso, Minas Gerais, Paran, Rio Grande do Sul, Rondnia, So Paulo o ICMS ecolgico j
adotado e busca compensar os municpios que possuem unidades de conservao, ou estimula municpios
a criar ou a ampliar suas reas naturais protegidas. Est em debate na Cmara Legislativa dos Estados da
Bahia, Cear, Par, Pernambuco e Santa Catarina. De fato, o ICMS ecolgico um instrumento
econmico que inclui a varivel ambiental na distribuio das receitas arrecadadas com o ICMS pelos
Estados-membros e repassadas aos municpios, por determinao constitucional, na forma em que
dispuser a lei estadual. No se trata de um novo imposto sobre bens ambientais, mas apenas um
mecanismo que introduz critrios ambientais na distribuio dos recursos oriundos do ICMS.
359
A finalidade de um tributo arrecadar fundos para a administrao pblica. A extrafiscalidade seria
representada pelas funes que funcionam como instrumento de interveno estatal na economia e na
sociedade. O ITR pretende ser um instrumento da poltica agrria, pois busca colaborar com a distribuio
da terra por meio de suas alquotas progressivas e regressivas, de um lado beneficiando aquele que
destina o imvel rural produo, atendendo a funo social, e, de outro lado, puniria com uma maior
carga tributria quele que assim no procedesse (GODOY,1994:81).
 321

(Portaria Ibama n 162, de 1997). As reas de reserva legal e de servido florestal, para
fins de obteno do ADA, devero estar averbadas margem da inscrio da matrcula
do imvel, no registro de imveis competente.
Esse imposto poderia ser um importante instrumento de incentivo fiscal se no
fosse o baixo valor do imposto pago e o nmero elevado de evaso fiscal, o que faz com
que tenha pouca importncia a arrecadao.

b) O Proambiente (Programa Socioambiental da Produo Familiar Rural) uma

proposta inicialmente apresentada pelo movimento social da Amaznia Federaes
dos Trabalhadores na Agricultura da Amaznia Legal (Fetags da Amaznia), em
parceria tcnica com o Instituto de Pesquisa Ambiental da Amaznia (Ipam), e a
Federao dos rgos para Assistncia Social e Educacional (Fase) que pretende
apoiar a produo sustentvel, por meio da cobertura dos custos ambientais e da
remunerao dos servios ambientais prestados sociedade, alm de apoio financeiro
para a contratao de servios destinados organizao social da comunidade,
formao de equipe de assistncia tcnica e extenso rural e ao processo independente
de certificao socioambiental. Os custos e servios ambientais sero garantidos pelo
Fundo de Remunerao de Custos e Servios Ambientais, ou simplesmente Fundo
Ambiental, sendo que os elementos complementares do programa, como o apoio
organizao social, assistncia tcnica e extenso rural e certificao socioambiental,
sero garantidos pelo Fundo de Apoio Tcnico e Social.
A proposta do Proambiente tem duas modalidades: Crdito Ambiental de
Produo uma nova concepo de crdito rural, segundo a qual o produtor adquire um
financiamento com condies que permitam produzir em sistemas mais equilibrados,
com conseqente cobertura dos custos ambientais e remunerao dos servios
ambientais; Programa de Servios Ambientais para os produtores que desejam
trabalhar de acordo com a concepo do Proambiente, mas que no esto interessados
em aderir a um programa de crdito, financiando a produo com seus prprios recursos
e recebendo a cobertura dos custos ambientais e remunerao dos servios ambientais.
Segundo Matos e Pereira (2002), o PROAMBIENTE agrega, num s programa, aes
de controle social na gesto da poltica pblica, incluso social, aumento da viabilidade
econmica dos sistemas de produo e conservao do meio ambiente, alm de propor
novos critrios para a aplicao do FNO (Fundo Constitucional de Financiamento do
 322

Norte). O Proambiente foi incorporado pelo Governo Federal como poltica pblica e
pretende-se aplic-lo em todo territrio nacional.

c) O MDL (Mecanismo de Desenvolvimento Limpo) um instrumento de

compensao s emisses de carbono. Durante a Rio-92 foi aprovada a Conveno do
Clima que foi complementada, em 1997, pelo Protocolo de Kyoto. Reconhecendo a
importncia dos mercados nas sociedades contemporneas, o Protocolo de Kyoto previu
o MDL, como um dos mecanismos de incentivos da reduo das emisses de carbono
(cotas de emisso de carbono comercializveis, implementao conjunta e mecanismo
de desenvolvimento limpo) (RAMAKRISHNA, 1999).
O MDL permite que os pases industrializados compensem os que se
comprometerem a seqestrar carbono da atmosfera com o financiamento de projetos.
Como os pases ricos esto dispostos a pagar para evitar os impactos do aquecimento
global, esse mecanismo pode representar mais um estmulo proteo da floresta e um
instrumento incentivador do controle do desmatamento e do uso de prticas agrcolas
favorveis ao seqestro de carbono. Contudo, at o presente momento, a posio oficial
brasileira tem sido contrria. O Brasil aceita que esse mecanismo seja aplicado a
projetos que promovam mudanas na matriz energtica ou atividades de
reflorestamento, mas no concorda que projetos sejam implementados em reas com
cobertura de florestas nativas e que vise melhoria do uso do solo e reduo do
desmatamento. O Brasil alega que a incluso desses projetos implicaria cercear o
desenvolvimento econmico e comprometer a soberania do pas. Segundo outro
argumento apresentado, a conservao florestal seria uma no-ao, e somente aes
objetivas poderiam ser premiadas com crditos de carbono. Logo, no haveria motivo
para recompensar a conservao florestal, porque ela se daria automaticamente.
A histria tem demonstrado que h uma tendncia para a destruio dos recursos
naturais e no para o desmatamento zero, como ocorre nos pases desenvolvidos. Na
verdade, a proteo da cobertura vegetal das propriedades privadas ser assegurada com
a mudana de mentalidade acerca da funo da propriedade, conjugada com aes
positivas, pblicas e privadas, que estimulem a proteo ambiental.

d) O pagamento por servios ambientais representa a remunerao dada a

proprietrios de terra que se comprometem a empregar prticas agroflorestais
 323

sustentveis e a proteger os recursos naturais. Um bom manejo do uso do solo e a

proteo dos recursos naturais contribuem para diminuir a eroso e a sedimentao de
igaraps e rios, para a preservao da biodiversidade, remover o dixido de carbono da
atmosfera, reduzir o impacto das mudanas climticas globais etc. O pagamento um
estmulo direto para a prtica de proteo da natureza na propriedade privada.
A Costa Rica foi o primeiro pas a empregar o sistema de pagamento por
servios ambientais. A sua lei florestal de 1997 permite que proprietrios de terra
possam receber pagamento para manter os servios ambientais. No Brasil, a diretriz
governamental nessa direo o Proambiente, que est restrita a pequena propriedade.
Enquanto no se chega a um consenso, perdem-se importantes instrumentos
econmicos que poderiam estimular a proteo dos recursos naturais na propriedade e,
conseqentemente, diminuir o desmatamento da floresta. A sociedade tem que
apresentar um leque de instrumentos econmicos que busque inverter a atual tendncia
de destruio dos recursos naturais e que estimule comportamentos positivos de
proteo da natureza360.

360
Esto tramitando na Cmara Federal algumas propostas legislativas que objetivam isentar os que
protegem a natureza ou punir os que a agridem. Uma proposta o projeto de lei n 4667/01, aprovado em
2002 na Comisso de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias da Cmara dos Deputados. Essa
proposta incentiva a proteo ambiental no imvel rural, pois o proprietrio rural que investe na
recomposio e na manuteno da reserva florestal legal e das reas de preservao permanente do seu
imvel poder deduzir do Imposto de Renda parte dos recursos investidos. Outra proposta a emenda
Constituio (PEC n 520/02) que probe a criao de impostos sobre imveis urbanos e rurais cujos
recursos naturais exeram relevante funo ambiental. H ainda o projeto de lei (PN n 6921/02), que
pune o proprietrio rural que no cumprir as exigncias do Cdigo Florestal relativas proteo da
reserva legal e da rea de preservao permanente. O proprietrio rural que tiver passivo ambiental ficar
impedido de receber recursos pblicos para aplicao em suas terras. Por fim, projeto de lei n 60/03, que
cria o Programa Nacional de Reservas para a Preservao Ambiental, com o objetivo de estabelecer
mecanismos de compensao e incentivos econmicos aos proprietrios rurais que mantenham, em suas
propriedades, glebas especialmente destinadas preservao ambiental.
 324

CONCLUSO

5. A PROPRIEDADE RURAL E OS SERVIOS

AMBIENTAIS

No campo do direito agrrio e ambiental, o grande desafio deste sculo incluir

nas polticas pblicas, na legislao, na jurisprudncia e na utilizao privada a
concepo de que a propriedade rural um importante instrumento de proteo
ambiental. Sem o apoio decisivo dos entes privados, as reas protegidas no deixaro de
ser ilhas isoladas de diversidade biolgica, bem mais pobres e com suas funes e
servios ambientais seriamente debilitadas.
No mbito do movimento ambientalista, encontramos a preocupao em
recuperar a harmonia entre a atividades privada e a proteo dos recursos naturais e do
meio ambiente. No uma tarefa fcil porque envolve a transformao das relaes
econmicas e sociais, e setores j se mostram inconformados com qualquer mudana da
atual poltica de uso dos bens ambientais.
O difcil vai ser romper esse crculo vicioso, no qual a degradao dos recursos
naturais significa riqueza para poucos, misria e declnio da qualidade de vida para a
maioria. Enquanto alguns se apropriam da riqueza e transferem para a sociedade os
custos ambientais, a sociedade, no outro lado, internaliza o prejuzo e a perda da
diversidade biolgica.
Desde o sculo XVII, a propriedade rural caracteriza-se pela falta de
regularizao fundiria, pela incorporao e destruio predatria dos recursos florestais
e pelo abandono do solo aps o uso imprprio. Essa concepo segundo a qual o dono
pode tudo est arraigada na mentalidade e na prtica de parte do setor rural e no ser
fcil construir outra mentalidade e mudar essas prticas predatrias, pelo menos no
pelo processo persuasrio. Nesse caso, a lei e o poder estatal so fundamentais para
assegurar que novos hbitos sejam estabelecidos e respeitados.
Nesse trabalho, partimos do pressuposto de que a propriedade rural brasileira,
em dado momento histrico, desenvolveu-se no como uma nica forma de acesso
terra a propriedade sesmarial , mas como distintas propriedades (sesmarial e
 325

senhorial), que coexistiram inicialmente em dois ordenamentos jurdicos no mesmo

espao geogrfico, porm advindas de fontes distintas.
Demonstramos que o usucapio foi um importante instrumento de legitimao
da propriedade senhorial. Discutimos, ainda, que sob a gide do direito foi construdo
todo um arcabouo jurdico que legitimou o apossamento primrio da terra,
fundamentada na concepo de propriedade de John Locke, na aplicao da regra odia
restringi, que admitia a ocupao como um dos modos de aquisio da propriedade, e
no reconhecimento do costume como uma fonte do direito, prevista na Lei da Boa
Razo.
Com base na doutrina e no direito dos sculos XVIII e XIX, a apropriao
privada das terras devolutas encontrou fundamento jurdico para se legitimar no Brasil.
Os dois elementos que legitimaram a formao da propriedade senhorial foram a
explorao da terra e dos recursos naturais e a morada habitual.
A distino bsica entre propriedade sesmarial e senhorial a sua constituio.
A primeira advm da manifestao do Poder Pblico. A segunda do animus privado.
Discutimos que o sistema hipotecrio, a partir de 1864, foi mais importante
para a consolidao da propriedade moderna do que a Lei de Terra de 1850. A hipoteca
introduziu uma mudana importante ao possibilitar que a propriedade da terra fosse
objeto de garantia de emprstimo, e no mais o escravo e a produo como era previsto
anteriormente.
Na parte histrica, ficou demonstrado que o direito de propriedade o produto
da relao entre a forma de apropriao e explorao do solo e da floresta, das relaes
sociais estabelecidas e das normas jurdicas que legitimam todo o conjunto.
Logo, parte dos problemas ambientais na contemporaneidade est diretamente
ligada s regras historicamente construdas de legitimao do direito de propriedade.
Da a necessidade de superar os problemas causados pelo confronto entre o direito de
propriedade e a proteo dos recursos naturais, como se fossem dois aspectos separados
e independentes.
Uma poltica pblica que introduza novos instrumentos jurdicos que ofeream
ao homem e mulher uma nova forma de relacionar-se com o seu meio ambiente
natural permitir a adoo de medidas efetivas de proteo da natureza. Se parte do
nosso estudo foi dedicada historizao do direito de propriedade, foi porque
acreditamos ser necessrio analisar a origem da estrutura do direito de propriedade no
 326

Brasil para compreender o processo dinmico de desenvolvimento do direito de

propriedade e poder traar as perspectivas para o novo milnio. A estrutura tradicional
do direito de propriedade est fundamentada na concepo produtivista que exclui os
aspectos sociais e ambientais. A propriedade rural no foi utilizada como um
instrumento de incluso social, pelo contrrio, excluram todos aqueles que no estavam
prximos ao poder governamental.
Contudo, partindo de uma premissa otimista, encontramos alguns indcios
sociais e jurdicos de que os elementos que consolidaram o direito de propriedade nos
sculos passados esto em profunda transformao. J no se aceita mais a propriedade
excludente socialmente e perdulria com os recursos naturais e o meio ambiente. A
concorrncia pelo monoplio do direito de dizer o direito est apontando para a
responsabilizao do produtor rural na proteo ambiental, pelos menos o que indica a
legislao, a doutrina e as ltimas decises do Superior Tribunal de Justia ao reputar o
novo proprietrio a legitimidade passiva para responder demanda que visa a
recomposio da reserva legal, pois a reserva florestal uma obrigao decorrente de
lei, que objetiva a proteo do meio ambiente, e a limitao segue a propriedade,
independentemente de quem seja o seu proprietrio.
Ao meu ver, preciso entender que a concepo do direito de propriedade pode
ser um importante instrumento para assegurar a proteo ambiental. Por conseguinte,
ser necessrio rever as premissas advindas dos sculos XIX e XX. Faz-se necessrio
superar a viso conservadora do direito de propriedade, que privilegiou os poderes
absolutos e exclusivos em detrimento das novas bases de legitimidade e funcionalidade
da propriedade, previstas nos mandamentos constitucionais.
Os poderes dominicais que estamos buscando no se fundamentam no conceito
individualista, mas no contedo do direito que comunga com a funo socioambiental
da propriedade. A propriedade constitucional discutida neste trabalho, tambm
denominada propriedade agroambiental, tem a incumbncia constitucional de produzir
alimentos e matria-prima e de proteger os bens ambientais. A funo social e ecolgica
da propriedade efetivada quando os servios ambientais do ecossistema esto
assegurados e o desenvolvimento das atividades agrrias mantm em um grau
satisfatrio as funes ecolgicas.
Isso ocorre porque a propriedade agroambiental no tem somente a funo de
produzir, mas tem tambm a funo pblica da gesto ambiental, ou seja, deve gerir da
 327

melhor forma o espao dentro do imvel rural. Nessa nova tica, a atividade agrria
assume um papel de destaque na gesto do espao rural, buscando integrar o
aproveitamento da terra e a proteo do meio ambiente.
Um novo arcabouo jurdico s possvel porque a propriedade agroambiental
representa a sntese dos interesses individuais e socioambientais, a reunio dos
elementos que compem o conceito de desenvolvimento sustentvel, ou seja, a
possibilidade de utilizao dos recursos naturais e do meio ambiente pelas geraes
presentes, de tal modo que as futuras geraes tambm possam usufruir os mesmos
recursos.
As polticas pblicas de proteo ambiental devem superar a relao de
incompatibilidade entre a concepo de ecossistema e a de propriedade. O ecossistema
ambiente biolgico natural, compreendendo toda a vida vegetal e animal, e incluindo
os fatores de equilbrio geolgico, atmosfrico, meteorolgico e biolgico no se
limita rea de controle da propriedade. A propriedade enquanto espao rural
composta das reas naturais de uso restrito e da rea de utilizao intensiva ser
sempre parte, um elemento interagindo com outros ou um intruso no espao natural.
A discusso neste trabalho aponta dois caminhos complementares para superar
esse paradoxo. Em uma esfera macro, o caminho o zoneamento ecolgico econmico,
como instrumento da poltica nacional do meio ambiente. O zoneamento busca a
organizao do territrio e o estabelecimento de medidas e padres de proteo
ambiental destinados a assegurar a qualidade do ambiente, dos recursos hdricos e do
solo e a conservar a biodiversidade, garantindo o desenvolvimento sustentvel e a
melhoria das condies de vida da populao. Seu objetivo geral vincular as decises
dos agentes pblicos e privados a planos, programas, projetos e atividades que, direta ou
indiretamente, utilizem recursos naturais, assegurando a plena manuteno do capital
natural e dos servios ambientais dos ecossistemas.
Desse modo, o ZEE um instrumento importante para harmonizar os diversos
componentes e interesses que atuam em uma determinada rea, entre eles o direito de
propriedade.
Outro caminho, no mbito micro, a propriedade agroambiental, como unidade
espacial que atua decisivamente na utilizao e na proteo dos recursos naturais. Por
pretender conciliar os interesses individuais e socioambientais, a propriedade
agroambiental uma pea chave na proteo ambiental.
 328

Com base na anlise do potencial natural de uma regio definido pelos

servios ambientais dos ecossistemas e pelos recursos naturais disponveis, incluindo,
entre outros fatores, a capacidade agrcola, o potencial madeireiro e o potencial de
produtos florestais no-madeireiros, e ainda o potencial para a explorao de produtos
derivados da biodiversidade e da sua fragilidade natural definida por indicadores de
perda da biodiversidade, de vulnerabilidade natural perda de solo, de quantidade e
qualidade dos recursos hdricos superficiais e subterrneos , poder-se- chegar
explorao sustentvel.
A combinao do ordenamento territorial com o direito de propriedade pode ser
determinante para a definio da sustentabilidade ambiental. Logo, a possvel
conciliao entre as esferas macro e micro a garantia da sustentabilidade econmica,
social e ambiental.
Contudo, deve-se reconhecer que o sucesso da proteo dos recursos naturais e
da natureza no espao privado no depende somente da existncia de instrumentos
jurdicos de proteo ambiental ou de instrumentos econmicos. Historicamente o
legislador e o doutrinador brasileiro sempre foram criativos, apresentando mecanismos
jurdicos e base terica para garantir a proteo dos bens ambientais. Na prtica, porm,
isso no tem funcionado, ou no tem sido suficiente para assegurar a eficcia desses
mecanismos. Podemos creditar essa ineficcia a setores privados que se beneficiaram e
continuam a se beneficiar com a degradao ambiental, ao Poder Judicirio, que
legitimou a propriedade absoluta e perdulria na utilizao dos recursos naturais, e ao
Estado, que se omitiu no cumprimento de sua obrigao constitucional e legal.
Tentamos demonstrar neste trabalho que o Brasil j possui a concepo jurdica
de uma nova propriedade rural a propriedade agroambiental e uma legislao com
instrumentos jurdicos para assegurar a proteo da natureza em reas privadas, mesmo
que precise, ainda, realizar algum aprimoramento nesses mecanismos. preciso, porm,
superar a concepo segundo a qual a propriedade privada no tem o dever de proteger
o meio ambiente; preciso reestruturar as polticas pblicas e a atuao da
administrao pblica e, com instrumentos de incentivos e coao, restabelecer a nova
finalidade da propriedade. A atividade perdulria e degradante precisa ser vista como
invivel economicamente. um trabalho que envolver a sociedade civil organizada, o
Estado, o Legislativo e o Judicirio, pois o papel e o futuro dos recursos naturais e do
 329

meio ambiente em reas privadas dependero da eficcia da regulao social no mbito

federal, estadual e municipal.
Est em jogo a articulao de instituies e de prticas atravs das quais a lei
produzida, interpretada e incorporada s tomadas de decises na sociedade e no Estado.
Se as taxas de desmatamento continuam altas, no por falta de experincia histrica
ou de preocupao ambiental, mas, principalmente, pela debilidade das polticas
ambientais em vencer a inrcia perdulria das aes privadas dos ltimos trs sculos.
Enquanto a questo ambiental no for um objetivo primordial da sociedade e do Poder
Pblico, ser mais econmico para o setor privado correr o risco de transferir o passivo
ambiental para a conta da sociedade, pois a possibilidade de uma punio pelo Estado
ainda baixa.
Como dizia Thiago de Melo, no, no tenho um caminho novo. O que tenho
de novo o jeito de caminhar. Um caminhar ecolgico preocupado com o presente e
com as futuras geraes.
 330

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