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Nulidades No Processo Penal Brasileiro PDF
Nulidades No Processo Penal Brasileiro PDF
I Noes gerais
1
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro: Elsevier,
2008. p. 177.
2
Idem. p. 177. Ainda nessa linha, Aury Lopes Jnior leciona que no h como pensar-se um sistema de
nulidade desconectado do sistema de garantias da Constituio, de modo que a simbiose constante e
incompatvel com uma taxatividade na lei ordinria. (...) O ponto nevrlgico nessa matria que nenhum
defeito pode ser considerado sanvel ou insanvel sem uma anlise concreta e luz da principiologia
constitucional LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009. v. 2. p. 386.
3
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro: Elsevier,
2008. p. 178.
4
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. v. 2. p. 381.
5
Da ideia individualista das garantias constitucionais-processuais, na tica exclusiva de direitos
subjetivos das partes, passou-se, em pocas mais recentes, ao enfoque das garantias do devido processo
legal como sendo qualidade do prprio processo, objetivamente considerado, e fator legitimante do
1
I. I Meras irregularidades
I. II Atos inexistentes
exerccio da funo jurisdicional. Contraditrio, ampla defesa, juiz natural, motivao, publicidade, etc.
constituem, certo, direitos subjetivos das partes, mas so, antes de mais nada, caractersticas de um
processo justo e legal, conduzido em observncia ao devido processo, no s em benefcio das partes, mas
como garantia do correto exerccio da funo jurisdicional GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES,
Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades no processo penal. 8.ed. So
Paulo: RT, 2004. p. 27.
6
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. v. 2. p. 382. tambm dizer, com a palavras de BADAR, que a atipicidade do ato
processual pode ser irrelevante, caracterizando-se como mera irregularidade que no impede que o ato
produza seus efeitos processuais BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal.
Tomo I. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 178.
7
Nas palavras de Ada Pellegrini Grinover e de Antnio Scarance, [...] existem situaes em que o
desacordo com o modelo legal mnimo, no chegando a descaracterizar o ato; tem-se a a mera
irregularidade, que no afeta a validade do ato processual, porque a forma, como j dissemos, no um
fim em si mesma GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO,
Antonio Magalhes. As nulidades no processo penal. 8.ed. So Paulo: RT, 2004. p. 23.
8
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. v. 2. p. 383.
2
Nesse sentido, cumpre transcrever as lies de Pontes de Miranda9:
Para que algo valha preciso que exista. No tem sentido falar-se de validade ou de invalidade a
respeito do que no existe. A questo da existncia questo prvia. Smente depois de se afirmar
que existe possvel pensar-se em validade ou em invalidade. Nem tudo o que existe suscetvel
de a seu respeito discutir-se se vale, ou se no vale. No se h de afirmar nem de negar que o
nascimento, ou a morte, ou a avulso, ou o pagamento valha. No tem sentido. Tampouco a
respeito do que no existe: se no houve o ato jurdico, nada h que possa ser vlido ou invlido.
Os conceitos de validade ou de invalidade s se referem a atos jurdicos, isto , a atos humanos que
entraram (plano da existncia) no mundo jurdico e se tornaram, assim, jurdicos.
3
I.III. II. Nulidades relativas
O art. 563 do Cdigo de Processo Penal estabelece que nenhum ato ser
declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa.
Em tese, tal princpio somente seria aplicvel aos casos de nulidade relativa, nos quais
seria exigida a demonstrao do efetivo prejuzo para a nulidade do ato ser declarada, o
que, como visto anteriormente, no precisaria ocorrer em casos de nulidades absolutas,
pois o prejuzo seria presumido.14
Lamentavelmente, na seara processual penal, muitas vezes opera-se na lgica de
que os fins justificam os meios, ou seja, cumprida a finalidade do ato praticado,
independentemente de como se tenha procedido (com ou sem violao s normas
cogentes), estar a ser um ato juridicamente vlido. assim dizer, segundo o princpio
da instrumentalidade das formas, no se anula um ato se, embora praticado em
12
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008. p. 181.
13
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. v. 2. p. 385.
14
Em sentido contrrio o posicionamento de BADAR, pois para o autor toda nulidade exige um
prejuzo BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008. p. 189. Aury Lopes Jnior ensina que no processo penal, forma garantia. Se h um
modelo ou uma forma prevista em lei, e que foi desrespeitado, o lgico que tal atipicidade gere prejuzo,
sob pena de se admitir que o legislador criou uma formalidade por puro amor forma, despida de maior
sentido. Nenhuma dvida temos de que nas nulidades absolutas o prejuzo evidente, sendo
desnecessria qualquer demonstrao de sua existncia LOPES JNIOR, Aury. Direito processual
penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. v. 2. p. 389.
4
desacordo com a forma prevista em lei, atingiu seu fim. A razo pela qual a forma foi
instituda acabou sendo cumprida.15
Ademais, consoante a doutrina majoritria, s se anula um ato se do defeito ou da
sua atipicidade ocorreu efetivo prejuzo para uma das partes (ou at mesmo para ambas
as partes), ou seja, importou-se das categorias de processo civil para o processo penal o
postulado do pas nullit sans grief16. Desta forma, e em conformidade com o art. 563
do Cdigo de Processo Penal, preciso que a nulidade do ato resulte em efetivo
prejuzo para a (s) parte (s), sendo que se for demonstrado que a atipicidade no causou
prejuzo, o ato dever ser considerado vlido.17
H que se ter que, partindo-se da premissa de que forma garantia no processo
penal (Aury Lopes Jnior), um ato eivado de nulidade, seja absoluta seja relativa, ir
ocasionar inevitavelmente um prejuzo, pois, desde logo, macula o princpio
constitucional do devido processo legal, sem prejuzo de que outros princpios
constitucionais e demais normas infraconstitucionais sejam tambm maculados. Ocorre
que, em casos de nulidades absolutas e relativas haver, como mencionado,
inevitavelmente prejuzo s partes, mas no caber a elas a demonstrao do efetivo
prejuzo.
Isto , deve - ou ao menos deveria - ficar a cargo do prprio magistrado a
demonstrao de que o ato de questionvel validade acarretou ou no em prejuzo s
partes. No cabe, portanto, ao acusado (ou a prpria parte acusadora) o nus de
demonstrar o prejuzo resultante de um determinado ato.
Este entendimento coaduna-se com o que leciona Aury Lopes Jnior18:
[..] no a parte que alega a nulidade que dever demonstrar que o ato atpico lhe causou
prejuzo, seno que o juiz, para manter a eficcia do ato, dever expor as razes pelas quais a
atipicidade no impediu que o ato atingisse a sua finalidade ou tenha sido devidamente sanado.
15
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008. p. 188. Aury Lopes Jnior atenta para o fato de que o problema est na manipulao feita
em torno dessa concepo, por parte de quem julga, que encontra um terreno frtil para legitimar o que
bem entender. (...) O que se entende por finalidade do ato? Ns pensamos que a finalidade do ato
processual cuja lei prev uma forma, dar eficcia ao princpio constitucional que ali se efetiva. Logo, a
forma uma garantia de que haver condies para a efetivao do princpio constitucional (nela
contido) LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009. v. 2. p. 388.
16
o que leciona Grinover ao frisar que o princpio do prejuzo seria a viga mestre do sistema de
nulidades e que sem ofensa ao sentido teleolgico da norma no haver prejuzo e, por isso, o
reconhecimento da nulidade nessa hiptese constituiria consagrao de um formalismo exagerado e intil,
que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional; assim, somente a atipicidade relevante d
lugar nulidade; da a conhecida expresso utilizada pela doutrina francesa: pas de nullit sans grief
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes.
As nulidades no processo penal. 8.ed. So Paulo: RT, 2004. p. 31/32.
17
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008. p. 189.
18
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. v. 2. p. 389. tambm o que ensina BADAR ao estabelecer: O ponto mais
importante que, seja nas chamadas nulidades absolutas (insanveis), seja nas nulidades relativas
(sanveis), a parte que for prejudicada pela nulidade no precisa demonstrar o prejuzo. Se h um modelo,
ou uma forma prevista em lei, que foi desrespeitado, o normal que tal atipicidade gere prejuzo, sob
pena de se admitir que o legislador estabeleceu uma formalidade absolutamente intil. (...) a eficcia do
ato ficar na dependncia da demonstrao de que a atipicidade no causou prejuzo algum BADAR,
Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 189
/ 190.
5
Dessa forma que ser possvel trabalhar com o princpio do prejuzo e da
instrumentalidade das formas, a fim de que no sejam violados princpios bsicos de um
processo penal igualitrio e justo, no qual a lgica imperativa deve ser a de que os
meios que justificam os fins; e para tanto, os meios - leia-se no caso os atos
processuais - devem ser praticados de acordo com as formalidades exigidas pela
Constituio e pelo prprio Cdigo de Processo Penal.
Apesar disso, o projeto de reforma do Cdigo de Processo Penal consagra o
entendimento majoritrio:
19
Sobre o uso de expresses como verdade substancial ou verdade real mister destacar a crtica de
Aury Lopes Jnior ao reconhecer a imprestabilidade jurdica e cientfica deste conceito LOPES
JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009. v. 2. p. 387.
6
rol de nulidades do art. 564 (ou ao menos deveria ser visto) como meramente
exemplificativo, e jamais taxativo20.
Nesse ponto, fundamental a crtica de Aury Lopes Jnior no sentido de que o
art. 564 , atualmente, imprestvel para qualquer tentativa de definio precisa em
termos de invalidade processual, alm de incorrer no erro de pretender estabelecer um
rol de nulidades cominadas. Segundo o autor, quando muito serve de indicativo, a
apontar atos que merecem uma ateno maior em relao ao risco de defeitos.21
Assim, no se pode conceber o reducionismo e simplificao do rol de nulidades
elencados no art. 564, sendo fundamental que a (a)tipicidade do ato processual seja vista
sob o aspecto dos princpios constitucionais, respeitando-se, portanto, o devido processo
legal, a fim de que no se feche os olhos para situaes de grave ilegalidade que, ao
no estarem previstas na lei, permanecero inalteradas no processo, comprometendo-
o.22
O projeto de reforma do Cdigo de Processo Penal dispe que:
Art. 155. Sero absolutamente nulos e insanveis os atos de cuja irregularidade resulte violao
essencial aos princpios fundamentais do processo penal, notadamente:
I a no-observncia da garantia dos prazos e da interveno da acusao e da defesa no processo;
II o desrespeito s regras de suspeio e impedimentos do juiz;
III a obrigatoriedade das motivaes das decises;
IV s disposies constitucionais relativas competncia jurisdicional.
1 Sem prejuzo do disposto no art. 124, as medidas cautelares ordenadas por juiz ou tribunal cuja
incompetncia territorial ou constitucional tenha sido reconhecida, podero ser ratificadas ou, se
for o caso, renovadas, por aqueles que prosseguirem no processo
2 Ainda quando absolutamente nulos, o juiz no declarar a nulidade quando puder julgar o
mrito em favor da defesa.
20
O entendimento majoritrio, contudo, de que o rol taxativo. Neste sentido: Sob outro aspecto,
convm deixar bastante evidenciado que a taxatividade, ou o numerus clausulus que estabelece as
causas de nulidade, no comporta interpretao extensiva e mesmo a analogia. O prprio princpio da
legalidade deixa enfatizada esta circunstncia, uma vez que, se assim no fosse, ele perderia sua eficcia
como norma processual garantidora da estabilidade da relao jurdico-processual, da res iudicatae
mesmo da economia processual que lhe inerente: MOSSIN, Herclito Antnio. Nulidades no direito
processual penal. 2.ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 58. No mesmo sentido: FARIA, Bento de. Cdigo de
Processo Penal. V.II. arts. 251 a 667. Rio de Janeiro: Record Editora, 1960. p. 293. CONSTANTINO,
Lucio Santoro. Nulidades no processo penal. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2006 p. 70.
21
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. v. 2. p. 385. Ainda o autor afirma que a classificao das nulidades em cominadas e
no cominadas infeliz, pois incide no erro da presuno de completude e legalidade das normas
processuais penais (idem, p. 386).
22
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. v. 2. p. 386.
7
decretao23. Assim, referido dispositivo define que nenhuma das partes poder argir
nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a
formalidade cuja observncia s parte contrria interesse.
Compreende-se que a parte que deu causa, ou ainda que concorreu para a causa,
no poder vir a alegar a nulidade do ato processual, ante ausncia de interesse para
tanto. O projeto de reforma aqui estudado, em redao semelhante, optou por somente
acrescentar algo inovador ao estabelecer que, no art. 156, que nenhuma das partes
poder argir nulidade a que haja dado causa, ou para a qual tenha concorrido, ou
referente a formalidade cuja observncia s parte contrria interesse, ressalvada a
funo custus legis do Ministrio Pblico.
Assim, mantm-se a lgica de que trata-se, como se percebe primeira vista, de
disposio relacionada s nulidades relativas, porquanto somente nestas o
reconhecimento da invalidade depende de argio do interessado, pois na nulidades
absolutas o vcio atinge o prprio interesse pblico, razo pela qual deve ser
reconhecido pelo juiz, independentemente de provocao.24
Art. 159. As nulidades que dependam de provocao dos interessados devero ser argidas at
antes do incio da audincia de instruo e julgamento, salvo quando posteriores a ela, quando
devero ser objeto de manifestao na primeira oportunidade em que falarem nos autos.
23
O princpio do interesse aplica-se somente s nulidades relativas. Quanto s nulidades absolutas, por
se originarem da violao de uma forma instituda pelo interesse pblico, tambm do interesse pblico
sua decretao. Ao mais, podendo o juiz reconhec-la de ofcio, mesmo que a parte no tivesse interesse
em alegar a nulidade, poderia dar cincia da ocorrncia da mesma ao juiz que, ento, teria o dever de
declar-la de ofcio BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio
de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 191.
24
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes.
As nulidades no processo penal. 8.ed. So Paulo: RT, 2004. p. 37.
25
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008. p. 193.
26
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. v. 2. p. 387.
8
processual, a fim de que no haja sua precluso, com o conseqente saneamento do ato
processual (conforme art. 572 do Cdigo de Processo Penal).
27
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes.
As nulidades no processo penal. 8.ed. So Paulo: RT, 2004..p. 24.
28
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de
Janeiro: lumen juris, 2009, p. 390.
29
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de
Janeiro: lumen juris, 2009, p. 391.
30
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 9.ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005. p. 722.
31
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de
Janeiro: lumen juris, 2009. p. 391.
9
diligncias necessrias, visando a afastar do processo as impurezas, escoimando-o,
limpando-o, sanando-o.32:
O princpio da convalidao tem que ser visto em harmonia com os princpios da celeridade e da
economia processual, pois o processo procedere, caminhar, avanar, ir adiante, e no faria
32
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 11.ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
p. 506.
33
FARIA, Bento de. Cdigo de Processo Penal. V.II. arts. 251 a 667. Rio de Janeiro: Record Editora,
1960. p. 292.
34
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de
Janeiro: lumen juris, 2009. p. 393.
35
TOVO, Paulo Cludio. TOVO, Joo Batista Marques. Nulidades no processo penal brasileiro. Novo
enfoque e comentrio. Rio de Janeiro, 2008. p. 07.
36
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 9.ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005. p. 720.
10
sentido declarar nulo todo o processo se a parte que tem interesse na alegao de nulidade no o
fez, ou ainda, se o ato, mesmo atpico, atingiu o seu fim ou, por ltimo, se a parte aceitou os
efeitos do ato praticado em desconformidade com a lei
Este entendimento no se coaduna com a releitura que ora se faz. Neste trabalho,
compreende-se legtima a idia de sanabilidade, ou no, do defeito processual. Parte-se
da premissa de que a forma processual no vale por ela mesma, no um fim em si.
Trata-se, apenas, de um meio para assegurar o cumprimento dos princpios
constitucionais (que na forma se efetivam), mais especificamente 1) a
jurisdicionalidade; 2) a garantia do sistema acusatrio; 3) a presuno de inocncia; 4)
contraditrio e ampla defesa e, ainda, 5) a motivao das decises judiciais37.
Nessa senda, para a discusso da sanabilidade do ato, deve-ser perquirir,
inicialmente, sobre a eficcia do princpio constitucional que a forma processual tutela,
sendo que:
Art. 161. O juiz que pronunciar a nulidade declarar os atos a que ela se estende, ordenando as
providncias necessrias para a sua retificao ou repetio.
37
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de
Janeiro: lumen juris, 2009. p. 396.
38
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de
Janeiro: lumen juris, 2009. p. 399.
39
Interessante, tambm aqui, citar as palavras de Pontes de Miranda: Defeito no falta. O que falta no
foi feito. O que foi feito, mas tem defeito existe. O que no foi feito no existe, e, pois, no pode ter
defeito. O que foi feito, para que falte, h, primeiro, de ser desfeito. Tda afirmao de falta contm
enunciado existencial negativo: no h, no , no existe; ou afirmao de ser falso o enunciado
existencial positivo: falso que haja, ou que seja, ou que exista. Faltar derivado de fallere, como
falso;ao passo que defeito vem de deficio (facio) e sugere estar mal feito.: PONTES DE MIRANDA,
Francisco Cavalcanti. Tratado das Aes. Tomo IV. Aes constitutivas. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1973. p. 42/43.
40
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de
Janeiro: lumen juris, 2009. p. 399.
11
Art. 573. Os atos, cuja nulidade no tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, sero
renovados ou retificados.
1o A nulidade de um ato, uma vez declarada, causar a dos atos que dele diretamente
dependam ou sejam conseqncia.
2o O juiz que pronunciar a nulidade declarar os atos a que ela se estende.
Art. 160. A nulidade de um ato do processo, uma vez declarada, causar a dos atos que dele
diretamente dependam ou sejam consequncia, ressalvadas as hipteses previstas neste Cdigo.
41
TAORMINA, Carlo. Diritto Processuale Penale. V. II. Troino: G. Giappichelli Editore. p. 424.
42
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de
Janeiro: lumen juris, 2009. p. 402.
43
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de
Janeiro: lumen juris, 2009. p. 403.
12
Os atos defeituosos do inqurito so passveis de decretao de nulidade?
Art. 153. O descumprimento das disposies legais ou constitucionais que tenham por objeto
matria relativa ao processo ou investigao criminal determinar a invalidade dos respectivos
atos, nos limites e na extenso previstas neste Cdigo.
44
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de
Janeiro: lumen juris, 2009. p. 403.
45
LIMA, Arnaldo Siqueira de. Vcios do inqurito maculam a ao penal. Boletim IBCCRIM. So
Paulo, v.7, n.82, p. 10, set. 1999.
46
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de
Janeiro: lumen juris, 2009. p. 403.
47
CHOUKR, Fauzi Hassan. Cdigo de Processo Penal. Comentrios Consolidados e Crtica
Jurisprudencial. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009.p. 881.
13
REFERNCIAS
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2008.
FARIA, Bento de. Cdigo de Processo Penal. V.II. arts. 251 a 667. Rio de Janeiro:
Record Editora, 1960.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das Aes. Tomo IV. Aes
constitutivas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1973
TOVO, Paulo Cludio. TOVO, Joo Batista Marques. Nulidades no processo penal
brasileiro. Novo enfoque e comentrio. Rio de Janeiro, 2008.
14