Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
#Caderno Sistematizado de Direito Penal Geral - Parte I (2018) PDF
#Caderno Sistematizado de Direito Penal Geral - Parte I (2018) PDF
1
Direito Penal I - Parte Geral I – 2018.1
APRESENTAÇÃO ........................................................................................................................ 16
INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL ............................................................................................ 17
1. CONCEITO DE DIREITO PENAL .......................................................................................... 17
1.1. ASPECTO FORMAL ....................................................................................................... 17
1.2. ASPECTO SOCIOLÓGICO ............................................................................................ 17
2. POSIÇÃO NA TEORIA GERAL DO DIREITO ........................................................................ 17
3. NOMENCLATURA: DIREITO PENAL versus DIREITO CRIMINAL ....................................... 18
4. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL ........................................................................... 18
4.1. CIÊNCIA ......................................................................................................................... 18
4.2. CULTURAL ..................................................................................................................... 18
4.3. NORMATIVO .................................................................................................................. 18
4.4. VALORATIVO ................................................................................................................. 19
4.5. FINALISTA ..................................................................................................................... 19
5. FUNÇÃO DO DIREITO PENAL ............................................................................................. 19
5.1. FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO................................................................................ 19
5.2. FUNCIONALISMO SISTÊMICO...................................................................................... 19
6. DIREITO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO ......................................................................... 21
6.1. DIREITO PENAL OBJETIVO .......................................................................................... 21
6.2. DIREITO PENAL SUBJETIVO ........................................................................................ 22
7. DIREITO PENAL SUBTERRÂNEO, DIREITO PENAL PARALELO E CIFRA DO DIREITO
PENAL .......................................................................................................................................... 23
8. LIQUEFAÇÃO/ESPIRITUALIZAÇÃO/MATERIALIZAÇÃO DO DIREITO PENAL ................... 23
FONTES DO DIREITO PENAL ..................................................................................................... 25
1. FONTE MATERIAL (produção) .............................................................................................. 25
1.1. UNIÃO (ART. 22, INCISO I DA CF) ................................................................................ 25
1.2. ESTADOS (ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO DA CF) ...................................................... 25
2. FONTES FORMAIS ............................................................................................................... 25
2.1. VISÃO GERAL DAS FONTES FORMAIS ....................................................................... 25
2.2. COSTUMES ................................................................................................................... 26
2.3. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS ........................................... 28
INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL ............................................................................................... 29
1. CONCEITO ............................................................................................................................ 29
2. QUANTO AO SUJEITO (ORIGEM) ........................................................................................ 29
2.1. AUTÊNTICA (LEGISLATIVA) ......................................................................................... 29
2.2. DOUTRINÁRIA (CIENTÍFICA) ........................................................................................ 29
Além disso, inserimos alguns pontos da doutrina, informativos (maioria retirado do Dizer o
Direito – www.dizerodireito.com.br), inserimos os principais dispositivos legais, bem como súmulas.
Para tornar o seu estudo mais efetivo, lembre-se de fazer questões, de preferência um tempo
após estudar o conteúdo, assim a fixação será melhor.
Vamos juntos!
Bons estudos!!
Destaca-se que pena e medida de segurança são espécies de sanção penal. Pode-se
afirmar que a pena é a primeira via do Direito Penal, sendo a medida de segurança sua segunda
via.
O que diferencia o Direito Penal dos demais? A drasticidade de sua consequência jurídica
(sanção). É norteado pelo princípio da intervenção mínima.
O Direito Penal é um ramo do direito público, pois suas normas são indisponíveis, impostas
e dirigidas a todas as pessoas.
Ademais, o Estado é o titular exclusivo do direito de punir. Por isso, figura como sujeito
passivo em qualquer infração penal, seja crime ou contravenção penal.
PARA RELEMBRAR:
João será o sujeito passivo imediato, pois sua vida (bem jurídico) foi ceifada.
Assim, pode-se afirmar que o Estado será, no mínimo, sempre, sujeito passivo indireto ou
mediato de qualquer espécie de infração penal.
Nos crimes conta a Administração Pública, por exemplo, o Estado será tanto sujeito passivo
imediato quanto sujeito passivo mediato.
A expressão “direito criminal” é mais abrangente, pois coloca em destaque o crime. Por outro
lado, a expressão “direito penal” enfatiza a consequência do crime, a pena.
No passado, por volta de 1.830, havia o Código Criminal do Império, destacando-se o direito
criminal.
Atualmente, o correto é falar-se em direito penal, tendo em vista que a nossa codificação é
o Código Penal, Decreto Lei 2.848/1940, recepcionado pela CF/88 como lei ordinária. Além disso,
a CF, no art. 22, I, prevê a competência da União para legislar sobre direito penal.
O grande penalista Edgar Magalhães Noronha, referência em Direito Penal, afirma que: “o
Direito Penal é uma ciência cultural, normativa, valorativa e finalista”.
4.1. CIÊNCIA
4.2. CULTURAL
O Direito Penal integra a ciência do “deve ser”, ou seja, a forma como a pessoa: deve
comportar-se, a forma como deve ser punida.
4.3. NORMATIVO
É uma ciência normativa, tendo em vista que seu objeto de estudo é a norma, a qual possui
regras e princípios como suas espécies.
É ciência valorativa, eis que possui sua própria escala de valores na apreciação dos fatos
que lhe são submetidos.
4.5. FINALISTA
É considerado uma ciência finalista, porque possui uma finalidade prática e não, meramente,
acadêmica.
Isto ocorre porque o DP não cria novos bens jurídicos, mas sim reforça (sanciona) a
proteção conferida aos bens jurídicos criados por outros ramos do direito. Por
exemplo, o Direito Civil criou a posse, a propriedade, como sua proteção nem sempre
é efetiva, o DP é utilização para sancionar determinadas condutas que ofendam tais
bens jurídicos, como furto.
Há casos em que o DP, de forma excepcional, cria novos institutos jurídicos, que não
existem nos demais ramos do direito. Por exemplo, o sursis.
Para eles (Roxin), o fim do Direito Penal é assegurar bens jurídicos indispensáveis à
convivência dos homens valendo-se das medidas de políticas criminais. Admite princípio da
insignificância.
Já para eles (Jakobs), a função do Direito Penal é resguardar o sistema, o império da norma,
o direito posto, atrelado aos fins da pena. Não admite princípio da insignificância.
Ressalta-se que não é qualquer bem jurídico que merece a proteção do direito penal,
protege-se apenas os mais relevantes, tanto para o indivíduo quanto para a sociedade.
O legislador penal realiza uma tarefa seletiva, ou seja, faz um juízo de valor positivo ao criar
um crime ou cominar uma pena.
Significa que o DP deve colaborar na preservação da paz pública. Ou seja, na ordem que
deve reinar na coletividade.
Direito penal dirige-se a todas as pessoas, mas apenas uma minoria pratica infração penal.
5.5. GARANTIA
Franz Von Liszt, grande penalista alemão, afirma que o Código Penal é a magna carta do
delinquente. Antes de punir, o CP serve para proteger contra o arbítrio do Estado, seria um escudo
do ser humano.
Manifesta-se no princípio da reserva legal, segundo o qual a punição exige conduta prevista
em lei.
Busca o efeito moralizador, ou seja, utiliza-se o DP para assegurar o mínimo ético (Georg
Jellinek) que deve existir em toda e qualquer sociedade.
A função simbólica existe em todos os ramos do direito. Mas é muito mais acentuada nas
leis penais.
Significa a não produção de efeitos externos, efeitos concretos. A função simbólica possui
apenas efeitos internos, ou seja, na mente tanto dos governantes quanto dos governados.
A função simbólica está ligada ao DP do terror, do medo, a chamada hipertrofia do DP, que
visa a intimidação das pessoas, dando uma falsa sensação de segurança aos “cidadãos de bem”
(expressão tosca), bem como mostrando a eficiência dos governantes (capitação de votos).
Por exemplo, art. 121 do CP. Não mate, pois você terá uma pena aplicada.
É proposta por Silva Sanchéz, penalista espanhol, criador da Teoria das Velocidades do DP,
segundo o qual a imposição de uma sanção penal, embora legítima, representa uma violência do
Estado contra o cidadão e contra a sociedade.
Assim, o DP deve ser cada vez mais um DP de intervenção mínima, reservado apenas para
os casos, estritamente, necessários. Isto é, não há outra forma de solucionar o problema, os outros
ramos do direito falharam.
Por exemplo, prisão de políticos, de agentes públicos corruptos. Mostra-se aos cidadãos que
delinquir tem consequência, até mesmo para os ocupantes de altos cargos.
Conjunto de leis penais em vigor no país. O Código Penal é direito penal objetivo, a lei dos
crimes ambientais também, etc.
Obs.: Há doutrina que não enxerga utilidade nesta divisão, vendo apenas o direito penal
objetivo, com subjetivo incluso. Como por exemplo: Aníbal Bruno/Nucci – dizem que inexiste DP
Subjetivo. Reduzir o DP a um direito subjetivo diminui sua força e eficácia, falsifica a natureza real
desta função, isto por solucionar o crime apenas em um atrito entre direitos do indivíduo e direitos
do estado. O que o estado faz valer é seu soberano poder de punir e não meramente um direito.
Monopólio do Estado;
Limitado (condicionado):
OBS2: Função transferida, no caso da legítima defesa? Não. Não é LD não é função, é
defesa da vítima.
OBS3:
Direito de perseguir a pena – é exclusivo do Estado, exceção: Ação Penal Privada (APP).
Exemplo de punição particular tolerada: Lei. 6.001/73 (Estatuto do índio), art. 57, sanções
penais pelos membros do grupo tribal contra os próprios, “suas leis”.
OBS4: Tribunal penal internacional - criado pelo Estatuto de Roma consagrou o princípio
da complementaridade, isto é, não pode intervir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais,
que continuam tendo a responsabilidade de investigar e processar crimes cometidos nos seus
territórios, salvo nos casos em que os Estados se mostrem incapazes ou não demonstrem efetiva
vontade de punir os criminosos (o TPI só será chamado a intervir somente se e quando a justiça
interna não funciona).
De acordo com Zaffaroni, sistema penal é o conjunto das agências que operam a
criminalização. A criminalização primária é a elaboração das leis penais, ao passo que a fiscalização
e a execução das punições devem ser cumpridas pelas agências de criminalização secundária
(Polícia, Ministério Público, Judiciário e agentes penitenciários).
Como o sistema penal formal do Estado não exerce todo do poder punitivo, outras agências
acabam se apropriando desse espaço e passam a exercer o poder punitivo paralelamente ao estado
(sistemas penais paralelos).
A seu turno, o direito penal paralelo é aquele exercido por órgãos que não fazem parte da
estrutura estatal oficial, mas que exercem o poder punitivo com a mesma impetuosidade e
arbitrariedade, formando os chamados “sistemas penais paralelos”. A exemplo do banimento de
atletas pelas federações esportivas em caso de “dopping”, das sanções administrativas que
inviabilizam empreendimentos comerciais, entre outras.
Nesse caso, a principal diferença entre o sistema penal subterrâneo e o paralelo é que um
integra a estrutura penal formal, enquanto o outro não. Como as agências de criminalização não
possuem estrutura para realizar o programa de repressão penal em sua totalidade (criminalização
secundária), acabam realizando apenas uma pequena parcela, por conta dessa patente falibilidade,
surgem as cifras do direito penal.
Nesse sentido, a cifra negra ou oculta consiste em gênero, do qual as demais “cifras penais”
constituem espécie. Nesse contexto, a cifra rosa relaciona-se aos crimes de homofobia, a cifra
dourada, à criminalidade econômica (crimes de colarinho branco, crimes contra a ordem tributária,
crimes contra a economia popular) e a cifra verde, aos crimes cometidos contra o meio ambiente.
Com efeito, Ulrich Beck destaca que a sociedade atual se caracteriza pela existência
marcante desses riscos. Tais perigos não são naturais, mas sim artificiais, no sentido de que são
O problema é que essa expansão inadequada e ineficaz da tutela penal passa a abranger
bens jurídicos de modo vago e impreciso, ensejando a denominada desmaterialização
(espiritualização, dinamização ou liquefação) do bem jurídico, em virtude de estarem sendo criados
sem qualquer substrato material, distanciados da lesão perceptível dos interesses dos indivíduos.
Como consequências desse fenômeno, podemos citar os crimes de perigo abstrato e o direito penal
preventivo.
1-União;
2-Estados.
CF Art. 22, Parágrafo único. Lei complementar PODERÁ autorizar os Estados a legislar
sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.
Pegadinha concursal: “só a União pode criar direito penal” – FALSO. Eis que lei complementar pode
autorizar o estado a legislar! ☺
2. FONTES FORMAIS
As fontes formais são responsáveis por REVELAR o direito. Como o direito se exterioriza.
IMEDIATAS IMEDIATAS
6- Jurisprudência (Súmula
Vinculante)
MEDIATAS MEDIATAS
2- Costumes 7- Doutrina
2.2. COSTUMES
Costume não cria crime, não comina pena, só a Lei (veda-se o costume incriminador).
CP: Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem
prévia cominação legal.
Exemplo: jogo do bicho, infração sem aplicação por conta dos costumes. Crítica: um jogo de azar
não é um comportamento uniforme e constante pela convicção de sua obrigatoriedade e
necessidade jurídica.
Inf.: 515 - O ato de vender ou expor à venda CDs e DVDs falsificados é conduta formal e materialmente típica,
estando prevista no art. 184, § 2º, do Código Penal. Assim, não se pode alegar que tal conduta deixou de ser
crime por conta do princípio da adequação social.
Para esta corrente, a contravenção penal do jogo do bicho foi formal e materialmente
revogada.
2ª corrente: NÃO existe costume abolicionista, mas, quando o fato não é mais indesejado
pelo meio social, a lei deixa de ser aplicada, abole-se sua aplicação, a lei será abolida pelo
Congresso (LFG).
Para esta corrente, o jogo do bicho permanece contravenção, mas sem aplicação prática.
Houve uma revogação material, mantendo-se a forma.
Magistratura: o querelante se diz vítima de calúnia, porque o querelado diz que aquele faz a
prática do jogo do bicho. O juiz deve receber? Emendatio mutelli? Rogério concorda.
Para ser calúnia, o fato deve ser previsto como crime. Se for previsto como mera
contravenção penal, tratar-se-á de difamação. Mas neste concurso, o examinador era adepto da
Teoria Social da Ação. Ele entendia que o juiz deveria rejeitar a denúncia por atipicidade.
3ª corrente: NÃO existe costume abolicionista, enquanto não revogada por outra lei, a
norma tem plena eficácia – baseada na LINDB, uma lei só é revogada por outra lei. (PREVALECE
– majoritária, todavia não é unânime).
Explicar ou aclarar sentido de palavra, texto ou lei. Interpretar de um modo para chegar a
algum lugar.
1-Autêntica (legislativa);
2-Doutrinária (científica);
3-Jurisprudencial.
É dada pela própria lei (exemplo: 327 CP, conceito de funcionário público).
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
2.3. JURISPRUDENCIAL
Dada pela reiteração de decisões dos tribunais no mesmo sentido (obs.: Em regra, não
vincula, exceção: súmulas vinculantes).
3. QUANTO AO MODO
1-Literal (gramatical);
2-Teleológica;
3-Histórica;
4-Sistemática;
3.2. TELEOLÓGICA
3.3. HISTÓRICA
3.4. SISTEMÁTICA
Interpreta-se a lei com o conjunto de leis em vigor ou mesmo dos princípios gerais de direito.
3.5. PROGRESSIVA
Rogério Greco: avanços medicinais, tecnológicos, transexual, ablação de órgão, mudança nos
registros, a “mulher” poderá ser estuprada.
4. QUANTO AO RESULTADO
1-Declarativa;
2-Restritiva;
3-Extensiva;
4-Analógica.
4.1. DECLARATIVA
Intenção do legislador = letra da lei. A letra da lei corresponde exatamente aquilo que o
legislador quis dizer.
4.2. RESTRITIVA
4.3. EXTENSIVA:
OBS1: tem doutrinadores que colocam a progressiva (modo) aqui, quanto ao resultado.
1ª Corrente: NÃO (contra o réu). Princípio do campo das provas, “in dubio pro reo”, pode
ser emprestado, na dúvida da extensão - in dubio pro reo.
Interpretação Provas
*Dúvida: o que é arma? “In dubio pro reo”.
Sentido Próprio da palavra “arma” – instrumento fabricado com finalidade bélica, revólver, etc.
Essa é uma Interpretação RESTRITIVA.
2ª Corrente: SIM. Sentido Impróprio da palavra “arma” – instrumento com ou sem finalidade
bélica capaz de servir ao ataque. Exemplo: faca de cozinha.
4.4. ANALÓGICA
Bitencourt: a própria lei determina que se amplie seu conteúdo ou alcance, e fornece critério
específico para isso.
Exemplo:
• art. 121, §2º, I, segunda parte.
• III segunda parte,
• IV segunda parte.
CTB - Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em
razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine
dependência:
4.5. ANALOGIA
NÃO HÁ LEI para caso concreto = regra de integração, não interpretação. Nesse caso, ao
contrário dos anteriores, partimos do pressuposto de que não existe lei a ser aplicada no caso
concreto, motivo pelo qual se socorre daquilo que o legislador previu para outro similar.
Jiménez de Asúa: Naquela (interpretação analógica) falta a expressão literal, mas não a
vontade da lei, na analogia falta também a vontade desta.
Fato B |.....|
É possível a analogia no Direito Penal? Sim, desde que não incriminadora, desde que
não prejudique o réu.
Analogia in bonam partem: admissível, para evitar flagrante injustiça. É incentivada. Exemplo: aborto
de mulher que engravida por atentado violento ao pudor (quando existia).
Vamos lá:
Impede que o estado venha a utilizar o direito penal para proteção de bens ilegítimos.
Limitando sua missão no sentido de proteger os bens jurídicos mais relevantes do homem. Exemplo:
não pode definir como crime outros credos, budismo, ou até o ateísmo. Não é possível defender
uma religião discriminando outras.
OBS: Princípio da intervenção mínima não norteia apenas a intervenção POSITIVA, mas também
a NEGATIVA, onde o estado não deve intervir (exemplos: adultério, sedução e rapto consensual).
Tem início no início do século XX, nos EUA, até culminar com o finalismo. Tudo começa com
a Escola de Chicago, ligada a áreas naturais, propensas à criminalidade, existência de guetos.
*Fulcro legal para a teoria da coculpabilidade: atenuante genérica (art. 66, I, CP) e Lei de Drogas
(art. 19, inciso IV, Lei 11.343).
Garantismo tem a ver com garantias. Garantias são direitos, privilégios e isenções que a
Constituição confere aos seus cidadãos. Professor Ferrajoli trabalha com uma antítese: de um lado
o Poder Punitivo do Estado e de outro, a liberdade do homem. A capacidade punitiva do Estado
deve ser diminuída ao máximo e a capacidade do homem aumentada ao máximo. Ele não quer um
Estado antiliberal, como também não quer uma “liberdade selvagem”. Ver abaixo “Teoria sobre o
Garantismo Penal”.
2.3.2. Origem
Quem primeiro tratou sobre o princípio da insignificância, no direito penal, foi Claus Roxin,
em 1964. Busca raízes no brocardo civil minimis non curat praetor (algo como “o pretor – magistrado
à época – não cuida de coisas sem importância).
Também é chamado de “princípio da bagatela”.
O princípio da insignificância não tem previsão legal no direito brasileiro. Trata-se de uma
criação da doutrina e da jurisprudência.
Assim, se o fato for penalmente insignificante significa que não lesou nem causou perigo
de lesão ao bem jurídico. Logo, aplica-se o princípio da insignificância e o réu é absolvido por
atipicidade material, com fundamento no art. 386, III, do CPP.
O princípio da insignificância atua, então, como um instrumento de interpretação restritiva
do tipo penal.
NÃO. Além do valor econômico, deve-se analisar outros fatores que podem impedir a
aplicação do princípio, como, por exemplo:
1) O valor sentimental do bem (ex: uma bijuteria que pertenceu a importante familiar falecido).
2) A condição econômica da vítima (ex: furto de bicicleta velha de uma vítima muito pobre);
3) As condições pessoais do agente (ex: furto de bombom no supermercado praticado por
policial em serviço);
4) As circunstâncias do delito (ex: furto mediante ingresso sub-reptício na residência da vítima,
com violação da privacidade e tranquilidade pessoal desta);
5) E as consequências do delito (ex: furto de bicicleta que era o único meio de locomoção da
vítima).
O Min. Celso de Mello (HC 84.412-0/SP) idealizou quatro requisitos objetivos para a
aplicação do princípio da insignificância, sendo eles adotados pela jurisprudência do STF e do STJ.
Segundo a jurisprudência, somente se aplica o princípio da insignificância se estiverem
presentes os seguintes requisitos cumulativos:
2014 - NÃO. É a posição que atualmente prevalece, sendo adotada pela 5ª Turma do STJ e
pelo STF.
STF:
(Promotor MPAC 2014 CESPE) É atípica a conduta infracional análoga ao crime de furto
simples de uma lâmpada, cujo valor é ínfimo, em razão do princípio da insignificância, aplicável
ainda que se trate de adolescente contumaz na prática de atos infracionais contra o patrimônio.
(ERRADO)
Situação que é muito comum na prática e que gera enorme polêmica: a autoridade policial
pode deixar de lavrar a prisão em flagrante sob o argumento de que a conduta praticada é
formalmente típica, mas se revela penalmente insignificante (atipicidade material)?
Não existe, ainda, uma posição consolidada sobre o tema na jurisprudência, razão pela qual,
em concursos públicos, o tema somente deve ser explorado em provas discursivas ou práticas,
quando deverá ser explicada a discussão acima.
Na prática, o Delegado de Polícia deverá ter extrema cautela ao aplicar o princípio em caso
de prisão em flagrante, somente decidindo não lavrar o auto em situações nas quais esteja patente
a insignificância. Mesmo assim, é recomendável que seja instaurado um procedimento formal,
certificando-se tudo o que ocorreu, sendo, então, encaminhando ao Ministério Público a
documentação pertinente.
Em situações nas quais haja dúvida, uma providência salutar é acionar o plantão do
Ministério Público, colhendo a opinião do Parquet, devendo ser certificado nos autos esse contato.
Infração bagatelar imprópria é aquela que nasce relevante para o Direito penal, mas depois
se verifica que a aplicação de qualquer pena no caso concreto apresenta-se totalmente
desnecessária.
Em outras palavras, o fato é típico, tanto do ponto de vista formal como material. No entanto,
em um momento posterior à sua prática, percebe-se que não é necessária a aplicação da pena.
Logo, a reprimenda não deve ser imposta, deve ser relevada (assim como ocorre nos casos de
perdão judicial).
Dessa forma, se a pena não for mais necessária, ela não deverá ser imposta (princípio da
desnecessidade da pena conjugado com o princípio da irrelevância penal do fato).
Ainda de acordo com LFG, no direito legislado já contamos com vários exemplos de infração
bagatelar imprópria:
No caso do furto, o princípio da insignificância não pode ter como parâmetro apenas o valor
da res furtiva (coisa subtraída), devendo ser analisadas as circunstâncias do fato e o reflexo da
conduta do agente no âmbito da sociedade, para então se decidir sobre seu efetivo enquadramento
na hipótese de crime de bagatela.
O simples fato de o furto ser qualificado não impede a aplicação do princípio da
insignificância, podendo este ser afastado de acordo com as peculiaridades do caso concreto.
- Não se aplica o princípio da insignificância se o crime de furto é praticado mediante ingresso
sub-reptício na residência da vítima, com violação da privacidade e tranquilidade pessoal desta
(STF HC 106045).
- Não se aplica o princípio no caso de furto de água potável mediante ligação clandestina
(REsp 984.723-RS).
- A circunstância de o crime de furto ter sido perpetrado durante o repouso noturno denota
maior reprovabilidade, o que afasta o reconhecimento da atipicidade material da conduta pela
aplicação do princípio da insignificância (STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 463.487/MT, Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior, julgado em 01/04/2014)
- Em regra, a jurisprudência NÃO aplica o princípio da insignificância no caso do agente que
furta coisas para trocá-las por droga (STJ. 6ª Turma. HC 211.177/SP, julgado em 03/12/2013).
- O fato de o réu ter restituído os bens furtados à vítima não serve como justificativa, por si
só, para aplicar o princípio da insignificância, especialmente se o valor do objeto tem expressividade
econômica (STJ. 6ª Turma. HC 213.943/MT, julgado em 05/12/2013).
Furto qualificado:
Em regra, NÃO se aplica o princípio da insignificância para o furto qualificado. Confira:
- Art. 155, § 4º, I do CP (furto com rompimento de obstáculo): decidiu-se que, no caso de
rompimento de obstáculo, há uma maior reprovabilidade do comportamento do réu (STJ. 6ª Turma.
HC 277.214/RS, julgado em 05/12/2013).
- Art. 155, § 4º, II do CP (furto com abuso de confiança): em determinado caso concreto, foi
negada a aplicação do princípio para o réu que tentou furtar 5 rolos de fio cobre da empresa na qual
era funcionário, avaliados em R$ 36,00, uma vez que a reprovabilidade se mostrou acentuada já
que ele era funcionário da loja, de forma que traiu a confiança de seus empregadores (STJ. 6ª
Turma. HC 216.826/RS, julgado em 26/11/2013).
- Art. 155, § 4º, II do CP (furto mediante escalada): o STJ entende que há uma maior
reprovabilidade do comportamento do réu (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1438176/MG, julgado em
18/06/2014).
O delito do art. 155 do CP prevê a figura do furto privilegiado ou mínimo no § 2º, com a
seguinte redação:
Art. 155 (...) § 2º Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz
pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou
aplicar somente a pena de multa.
Ao se referir ao pequeno valor da coisa furtada, esse dispositivo prevê uma causa de
redução de pena (critério de fixação da pena) e não uma hipótese de exclusão da tipicidade. A
jurisprudência, em geral, afirma que “pequeno valor”, para os fins do § 2º do art. 155, ocorre quando
a coisa subtraída não ultrapassa a importância de um salário mínimo.
Desse modo, se a coisa subtraída é inferior a um salário mínimo, esta conduta poderá
receber dois tipos de valoração pelo juiz:
1) Ser considerada insignificante: resultando na absolvição por atipicidade material.
2) Ser considerada furto privilegiado: continuando a ser crime, mas com os benefícios do § 2º
do art. 155 do CP.
Se a coisa subtraída é inferior a um salário mínimo, mas não é ínfima, chegando perto do
valor do salário mínimo, a jurisprudência entende que não deve ser aplicado o princípio da
insignificância, mas tão somente o furto privilegiado.
Se o bem subtraído é bem inferior a um salário mínimo, sendo de valor ínfimo, estando longe
do valor do salário mínimo, há de ser aplicado o princípio da insignificância, que é mais benéfico
que o furto privilegiado.
Trata-se de uma diferenciação que, na prática, acaba sendo muito subjetiva, variando de
acordo com o caso concreto. O importante é que você saiba que, para a jurisprudência, pequeno
valor e valor insignificante não são sinônimos. O primeiro, autoriza o reconhecimento da atipicidade
da conduta. O segundo, é uma causa de diminuição prevista no art. 155, § 2º, do CP, sendo
chamada de furto privilegiado:
Qual o parâmetro para se chegar a esse valor como insignificante? Esse valor foi fixado
pela jurisprudência tendo como base o art. 20 da Lei n. 10.522/2002, que determina o arquivamento
3) Descaminho
4) Crimes ambientais
5) Ato infracional
APLICA-SE. Trata-se de posição pacífica no STF e STJ. Como regra, o Estado é obrigado
a aplicar as medidas previstas no ECA, considerando que elas possuem caráter educativo,
preventivo e protetor. No entanto, excepcionalmente, diante de peculiaridades do caso concreto, é
possível que o Estado deixe de aplicar essas medidas quando for verificado que o ato infracional
praticado é insignificante (princípio da insignificância). Não é razoável que o direito penal (ou
infracional) e todo o aparelho do Estado-polícia e do Estado-juiz se movimentem no sentido de
atribuir relevância típica a situações insignificantes.
Conclusão: o princípio da insignificância é aplicável aos atos infracionais, desde que
verificados os requisitos necessários para a configuração do delito de bagatela (STF HC
112400/RS).
6) Rádio Clandestina
O STF, por seu turno, possui precedentes admitindo, em casos excepcionais, a aplicação
do princípio da insignificância, desde que a rádio clandestina opere em baixa frequência e em
localidades afastadas dos grandes centros:
Diante disso, caso a pessoa exerça a profissão de “flanelinha” sem estar registrado na
Superintendência Regional do Trabalho, ela poderá ser denunciada pela prática da contravenção
prevista no art. 47 da Lei de Contravenções Penais?
NÃO. O STF entende que se aplica, à hipótese, o princípio da insignificância, devendo ser
reconhecida a atipicidade material do comportamento do agente. Há mínima ofensividade e
reduzida reprovabilidade da conduta e a falta de registro no órgão competente não atinge, de forma
significativa, o bem jurídico penalmente protegido. Se há algum ilícito, este não é penal, mas apenas
de caráter administrativo.
1) Lesão corporal
2) Roubo
Não se aplica ao crime de roubo porque se trata de delito complexo que envolve patrimônio,
grave ameaça e a integridade física e psicológica da vítima, havendo, portanto, interesse estatal na
sua repressão (STF RHC 111433).
3) Tráfico de drogas
Não se aplica ao tráfico de drogas, visto se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido,
sendo, portanto, irrelevante a quantidade de droga apreendida.
4) Moeda falsa
Ainda que seja apenas uma nota e de pequeno valor, não se aplica o princípio por tratar-se
de delito contra a fé pública, havendo interesse estatal na sua repressão. O bem violado é a fé
pública, a qual é um bem intangível e que corresponde à confiança que a população deposita em
sua moeda, não se tratando, assim, da simples análise do valor material por ela representado.
Não se aplica o princípio da insignificância para crimes contra a fé pública, como é o caso
do delito de falsificação de documento público. STF. 2ª Turma. HC 117638, Rel. Min. Gilmar
Mendes, julgado em 11/03/2014.
6) Contrabando
A jurisprudência considera que esse tipo de conduta contribui negativamente com o deficit
da Previdência. Defende-se que, não obstante ser ínfimo o valor obtido com o estelionato praticado,
se a prática de tal crime se tornar comum, sem qualquer repressão penal da conduta, certamente
se agravará a situação da Previdência, responsável pelos pagamentos das aposentadorias e dos
demais benefícios dos trabalhadores brasileiros. Daí porque se afere como elevado o grau de
reprovabilidade da conduta praticada. Desse modo, o princípio da insignificância, não pode ser
aplicado para abrigar conduta cuja lesividade transcende o âmbito individual e abala a esfera
coletiva. (HC 111918, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 29/05/2012)
O STF já decidiu que não deve ser aplicado o princípio da insignificância em caso de
estelionato envolvendo o FGTS porque a conduta do agente é dotada de acentuado grau de
reprovabilidade, “na medida em que a fraude foi perpetrada contra programa social do governo que
beneficia inúmeros trabalhadores”. Essa circunstância, aliada à expressividade financeira do valor
auferido pela paciente à época dos fatos, inibe a aplicabilidade do postulado da insignificância ao
caso concreto. (HC 110845, Relator Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, julgado em 10/04/2012).
Prevalece que o princípio da insignificância NÃO é aplicável no âmbito da Justiça Militar, sob
pena de afronta à autoridade, hierarquia e disciplina, bens jurídicos cuja preservação é importante
para o regular funcionamento das instituições militares.
STF: possibilidade
Obs: esse tema não deveria ser cobrado em uma prova objetiva, mas se for exigido, penso que a
melhor resposta é no sentido de NÃO ser possível a aplicação do princípio, uma vez que esse
precedente da 1ª Turma do STF não formou jurisprudência.
No STJ prevalece que não se aplica, em regra, o princípio da insignificância aos crimes
contra a Administração Pública, ainda que o valor da lesão possa ser considerado ínfimo, uma vez
que a norma visa resguardar não apenas o aspecto patrimonial, mas, principalmente, a moral
administrativa. Nesse sentido: STJ. 5ª Turma.
Há, contudo, uma exceção: admite-se o princípio da insignificância ao crime de descaminho
(art. 334 do CP), que, topograficamente, está inserido no Título XI do Código Penal, que trata sobre
os crimes contra a administração pública. Segundo o STJ, “a insignificância nos crimes de
descaminho tem colorido próprio, diante das disposições trazidas na Lei n. 10.522/2002”, o que não
ocorre com outros delitos, como o peculato etc.
No STF, há julgados mais antigos da 2ª Turma admitindo a aplicação do princípio, como foi
o caso do HC 107370, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 26/04/2011.
Significa que, mesmo que condenado erroneamente ou permanecer preso por tempo
superior ao determinado na sentença, o agente não terá direito a um crédito carcerário a seu favor,
devendo a situação ser resolvida no âmbito da responsabilidade civil do Estado (art. 37, § 6º, CF).
Embora tratado por parte da doutrina como um princípio trata-se, em verdade, de um critério
de avaliação do comportamento, do dever de cuidado, segundo o qual se proíbe a exigência de que
o indivíduo tenha previsão perante ações descuidadas de terceiros. Ao contrário, aquele que age
dentro da normalidade das relações sociais, diga-se, dentro dos limites do risco permitido, tem o
direito de esperar que os demais assim atuem (confiança permitida), impossibilitando que seja a ele
imputada a previsibilidade de um comportamento imprudente, contrário ao dever de cautela
praticado por outrem.
Exclui a imputação subjetiva, desde que, na concorrência de ações, o agente que o invoca
tenha agido com o dever de cautela exigível para o caso concreto, em consonância com as regras
de experiência comum. É utilizado em atividades compartilhadas, como é o caso das relações no
trânsito, em que há a participação dos pedestres de dos demais condutores, e nos trabalhos em
equipe, como ocorre, por exemplo, nas intervenções cirúrgicas.
O estado só pode incriminar condutas humanas voluntárias. Fatos Direito Penal do Fato.
CP Art. 2º - Ninguém pode ser punido POR FATO que lei posterior deixa de considerar
crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença
condenatória.
Obs: Doutrina moderna critica a contravenção penal da VADIAGEM, considerando-a também uma
expressão de direito penal do autor.
Para que ocorra o crime é indispensável efetiva, concreta e relevante lesão ou perigo de
lesão ao bem jurídico.
SIM. A posse (art. 12 da Lei nº 10.826/2003) ou o porte (art. 14) de arma de fogo configura
crime mesmo que ela esteja desmuniciada. Trata-se, atualmente, de posição pacífica tanto no STF
como no STJ.
SIM. A posse ou o porte apenas da munição (ou seja, desacompanhada da arma) configura
crime. Isso porque tal conduta consiste em crime de perigo abstrato, para cuja caracterização não
importa o resultado concreto da ação. O objetivo do legislador foi o de antecipar a punição de fatos
que apresentam potencial lesivo à população, prevenindo a prática de crimes. Liquefação do direito
penal!
# Para que haja condenação pelo crime de posse ou porte, é necessário que a arma de fogo
tenha sido apreendida e periciada?
NÃO. Como vimos acima, não é imprescindível que seja realizada perícia na arma de fogo
apreendida. No entanto, se o laudo pericial for produzido e ficar constatado que a arma não
tem nenhuma condição de efetuar disparos, não haverá crime. É o que vem decidindo o STJ:
(...) Na hipótese, contudo, em que demonstrada por laudo pericial a total ineficácia da arma
de fogo (inapta a disparar) e das munições apreendidas (deflagradas e percutidas), deve ser
reconhecida a atipicidade da conduta perpetrada, diante da ausência de afetação do bem jurídico
Vale ressaltar, no entanto, que, se a arma quebrada estiver com munição eficaz, o agente
poderá ser condenado porque o simples porte de munição (eficaz) já configura o delito. Assim, para
que não seja crime, o agente tem que ter sido apreendido com arma quebrada e desmuniciada ou,
então, com arma quebrada e com munições ineficazes (deflagradas e percutidas).
No primeiro, há uma séria limitação aos interesses que podem ser protegidos pelo Direito
Penal, no segundo, somente será aceita como infração penal quando o interesse já protegido
(reserva legal), sofrer um ataque (ofensa) efetivo, representado por um perigo concreto ou dano.
OBS: não é sinônimo de responsabilidade subjetiva, que é sinônimo da culpabilidade - não há crime
sem dolo, culpa.
Através deste princípio, proíbe-se o castigo penal pelo fato de OUTREM (não existe no
direito penal responsabilidade coletiva). Por isso, que a CF alerta: a individualização da pena.
O STF tem utilizado este princípio como fundamento para anular processos com denúncia
vaga/genérica/imprecisa/coletiva, principalmente no que tange aos crimes societários, não basta
denunciar os agentes, deve-se dizer o que cada um deles fez e mais, deve constar quem (pessoas
físicas) fizeram e em benefício de qual PJ (a pessoa jurídica também deve estar na denúncia...).
OBS: tem doutrina que afirma, com base neste princípio, a impossibilidade da responsabilidade
penal da pessoa jurídica.
Pacelli - denúncia genérica não se confunde com denúncia geral: é aquela que narra o fato
(UM fato) criminoso com todas suas circunstâncias e o imputa genericamente ou indistintamente a
todos os acusados. Portanto, não temos aqui uma inépcia, tendo todos os acusados praticando ou
não o fato criminoso, isso é matéria de prova, não sendo matéria de admissibilidade da acusação.
Saber se os acusados praticaram ou não o crime que estão sendo acusados (todos
conjuntamente) é matéria de prova e não condição para o desenvolvimento válido e regular do
processo.
Já a genérica é aquela que não diz qual foi o comportamento criminoso praticado por um
dos denunciados (ou imputa a todos várias condutas indistintamente). Essa sim deve ser rejeitada
por inépcia.
O STJ em dois julgados fez a distinção entre denúncia genérica e denúncia geral, são
eles: RHC 24.515/DF e HC 22.593/SP – “é geral e não genérica, a denúncia que atribui a mesma
conduta a todos os acusados”. Um fato imputado aos membros indistintamente. Pode.
Não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, é imprescindível o fato ter
sido querido/aceito/previsível (vide previsibilidade!). Só tem sentido castigar comportamentos
desejados ou previsíveis. O direito penal não admite responsabilidade penal OBJETIVA.
OBS: É também um argumento contra a responsabilidade penal da pessoa jurídica (dizem que a
PJ não tem condições de prever nada).
b) Rixa qualificada pela lesão grave ou morte (pouco importa quem matou ou feriu a vítima).
CF Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida,
à liberdade, à IGUALDADE, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: ...
OBS: a igualdade é material. É possível haver distinções justificadas, tratar os iguais de maneira
igual, os desiguais de maneira desigual na medida de suas desigualdades.
Art. 24 da CADH.
Artigo 24 - Igualdade perante a lei - Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por
conseguinte, têm direito, sem discriminação alguma, à igual proteção da lei.
Aplicação do Princípio da isonomia: Lei 9.099/95 (juizados especiais nos estados), ela
catalogou como infração de menor potencial ofensivo, aquela com:
-Pena máxima (abstrato), não superior a 01 ano.
-Rito comum
Ex1: Desacato (6meses a 2 anos), é de médio potencial ofensivo para justiça estadual, já no âmbito
federal, é de menor potencial ofensivo. Não há motivo para tratamentos diferentes para o mesmo
fato. Veio a jurisprudência, com base no princípio da isonomia, e regularizou que se é na justiça
federal crime de menor potencial ofensivo, será também na justiça estadual. Depois houve a
modificação da lei e a harmonização dos dispositivos.
Hoje, é utilizado o nome “PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO CULPA” (STF), visto que
a CF não o considera inocente, na verdade não o considera CULPADO. A CF não presume ninguém
inocente, ela só não permite considerá-lo culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória (mais coerente com o sistema de prisão provisória) – Tese MP.
Artigo 8º - Garantias judiciais - 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que SE
PRESUMA SUA INOCÊNCIA enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante
o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias
mínimas:...
Tese Defensoria.
Exemplo da utilização do princípio: art. 594 do CPP (revogado em 2008) feria frontalmente
o princípio em tela, pois condicionava o recurso do réu a sua prisão.
Exemplo da súmula vinculante da algema (nº 11) está ligado ao princípio da presunção de
inocência (não culpa).
Como é sabido os Tribunais de nosso país estão abarrotados de processos, de modo que o
julgamento de um recurso pode levar anos e talvez uma década. Até um tempo atrás não se admitia
a figura da execução provisória, isso em respeito ao princípio do estado de inocência. Por conta
disso, os benefícios executórios previstos na LEP só podiam ser concedidos após o trânsito em
julgado.
Logo, não há dúvidas de que é cabível a execução provisória. Resta saber se é ou não
necessário o trânsito em julgado da decisão para a acusação.
A ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade da pessoa humana (está na
Convenção Americana de Direitos Humanos).
5.2. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE (CF – ART. 5, XLVII E XLIX e CADH art. 5, ponto 2)
(RELACIONADO COM A PENA)
Nenhuma pena pode ser cruel, desumana e degradante, proibindo-se a prisão perpétua e,
em regra, a pena de morte (art.5º, XLVII). Está na CF e na CADH (Art.5º, .2).
TJ de SP, já tem um julgado no sentido que o RDD é inconstitucional. Porém o STJ, tem um
julgado dizendo que É constitucional, para o STJ, o RDD é proporcional à gravidade da falta
praticada.
Somos ensinados a analisar este princípio sob o enfoque de ele buscar evitar o excesso,
evitar a hipertrofia da punição. PORÉM tem um segundo ângulo que é evitar a insuficiência da
intervenção estatal, ou seja, evitar a punição insignificante.
OBS1: tem doutrina utilizando este princípio para negar a responsabilidade penal da pessoa
jurídica.
OBS2: A multa penal é executada como dívida ativa, mas não perde seu caráter de pena, vale
dizer, não passa da pessoa do condenado. Ver adiante em Pena de Multa.
5.5. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO “BIS IN IDEM” (CADH, ART. 8, .4) (RELACIONADO COM
A PENA)
1) Processual: ninguém pode ser duas vezes processado pelo mesmo crime.
2) Material: ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do mesmo fato.
3) Execucional: ninguém pode ser executado duas vezes por condenações relacionadas ao
mesmo fato.
*Pergunta: a agravante da REINCIDÊNCIA (art. 61, I, do CP), foi recepcionada pela CF/88? A
reincidência fere o princípio do “ne bis in idem”?
1ª corrente: Sim. Fere o princípio do “ne bis in idem”, porque o juiz está considerando duas
vezes o mesmo fato em prejuízo do agente. Uma primeira vez para condená-lo e, numa
segunda, para agravar a pena do crime futuro (tese defensoria)
2ª corrente (STJ): Não. O fato de o reincidente ser punido mais severamente que o primário,
não viola a CF, nem a garantia da vedação do “bis in idem”, pois visa tão somente reconhecer
maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei penal (coaduna
com o princípio da individualização da pena).
É a que prevalece. Em 2013, o STF reconheceu a constitucionalidade da reincidência.
1. CONCEITO E OBSERVAÇÕES
Nucci: tem o significado político de constituir uma GARANTIA INDIVIDUAL, prevista na CF,
bem como quer dizer, no campo jurídico, que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei (sentido amplo) e não há crime sem lei que o defina, nem pena sem
lei que a comine (sentido estrito ou jurídico-penal).
CP Art. 1º: não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação
legal.
Princípio da legalidade toma a expressão LEI no seu sentido amplo, abrangendo todas
espécies normativas do art. 59 da CF.
Já o princípio da reserva legal, tomaria LEI no sentido restrito (lei ordinária/complementar).
Para esta corrente, no art. 1º é esculpido o princípio da reserva legal.
Princípio da reserva legal (tipos penais incriminadores somente podem ser criados por lei
em sentido estrito, emanada do Poder Legislativo de acordo com o processo previsto na CF)
É garantia de que o princípio da legalidade terá um mínimo de eficácia. Nada adiantaria criar
a regra de que não há crime sem lei, se esta lei não for elaborada antes da prática do delito, ora, se
a criação de leis penais incriminadoras pudesse retroagir para abranger fatos ocorridos antes de
seu advento, restaria por inutilizada a garantia constitucional da legalidade penal.
o Art. 1º do CP
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia
cominação legal.
CF Art. 5º XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prévia cominação legal;
o Art. 9º da CADH
c) Fundamento Jurídico: uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo.
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação
legal.
“Crime”... abrange contravenções penais? Estão garantidas por esse princípio, visto que
espécie de infração penal.
“Pena”... abrange medidas de segurança?
2ª Corrente: princípio da legalidade abrange medida de segurança, pois apesar de curativa, não
deixa de ser uma espécie de sanção penal, não se pode negar seu caráter aflitivo. STF
prevalece.
Releitura moderna do art. 1º: no lugar de crime, “infração penal” e no lugar de pena, “sanção
penal”.
OBS: Art. 3º do CP Militar, observa o princípio da reserva legal (“lei”), porém não observa a
anterioridade (“lei vigente ao tempo da sentença”), sem anterioridade, não há princípio da
legalidade. NÃO foi recepcionado pela CF.
1-Não há crime sem lei (nullum crimen nulla poena sine lege);
2-Lei deve ser anterior aos fatos que busca incriminar (nullum crimen nulla poena sine lege
praevia);
3-Lei deve ser escrita (nullum crimen nulla poena sine lege scripta);
4-Lei deve ser estrita (nullum crimen nulla poena sine lege stricta);
5-Lei deve ser certa (nullum crimen nulla poena sine lege certa);
6- Lei deve ser necessária (nulla lex poenalis sine necessitare).
Vejamos:
3.1. NÃO HÁ CRIME SEM LEI (SENTIDO ESTRITO), “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE
LEGE”.
Medida provisória cria crime? Não sendo lei em sentido estrito, não pode mais criar crime
nem cominar pena.
1ª Corrente: medida provisória não pode versar sobre DP nem incriminador nem não
incriminador. Existe obstáculo expresso na CF, ela não admite. Prevalece na doutrina.
2ª Corrente: criação de crime é coisa de lei em sentido estrito, mas o que não for criar crime,
pode ser objeto de outras fontes normativas, como medida provisória. Admite medida provisória
versando sobre DP, desde que seja o DP não incriminador. CORRENTE DO STF.
Resolução do TSE (cria, por exemplo, o crime “boca de urna”)? A exemplo da Medida
Provisória, tem força normativa, mas não é lei em sentido estrito. Não pode criar crime, não comina
pena.
Resoluções do CNJ/ CNMP? Também tem força normativa, mas não são leis em sentido
estrito. Não pode criar crime, nem cominar pena.
Lei delegada pode versar sobre DP? Art. 68, 1º, II da CF, “proibida versar sobre direitos
individuais”, como o DP é tocado pelos direitos individuais, lei delegada não poderá versar sobre
DP.
CF - Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá
solicitar a delegação ao Congresso Nacional.
§ 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso
Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal,
a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:
II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;
3.2. LEI DEVE SER ANTERIOR AOS FATOS QUE BUSCA INCRIMINAR, “NULLUM CRIMEN
NULLA POENA SINE LEGE PRAEVIA”
3.3. LEI ESCRITA, “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE SCRIPTA”
Busca-se evitar o costume incriminador (nullum crimen nulla poena sine lege scripta). Não
impede o costume interpretativo.
Exemplo: art. 155, §1º repouso noturno – costume do local dirá.
3.4. LEI ESTRITA, “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE STRICTA”
Busca-se evitar analogia incriminadora. Não se quer evitar a analogia, e sim a analogia
incriminadora (nullum crimen nulla poena sine lege stricta).
A analogia em bonam partem é admitida.
3.5. LEI CERTA, “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE CERTA”, PRINCÍPIO
TAXATIVIDADE
De fácil entendimento.
OBS:
Lei 7.170/83 LSN - Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em
cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos
de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à
manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas.
Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.
O que são atos de terrorismo? Tipo penal que traz expressões muito porosas, muito
ambíguas, portanto, vem se defendendo que tal dispositivo é inconstitucional por ferir o princípio da
legalidade.
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal
ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Esta expressão é tão porosa, tão ambígua, que há juiz enquadrando aqui o “beijo lascivo”.
Tal expressão não seria certa.
§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito
para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado,
corrompido, adulterado ou alterado.
CUIDADO: o cosmético e o saneante terão que ter finalidade terapêutica ou medicinal para
configurar o crime.
Já no 1º-B pune quem DISPONIBILIZA PRODUTO NÃO FALSIFICADO, PORÉM IRREGULAR. Pune
com 10 a 15 anos. Ele não trabalha com produto corrompido, mas não tem autorização da vigilância, por
exemplo. DESNECESSÁRIA, deveria deixar o Direito Administrativo cuidar deste comportamento, não
precisava do DP aplicado aqui. Necessidade ligada à Legalidade.
§ 1º-B - Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em
relação a produtos em qualquer das seguintes condições:
I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente;
*Rogério Sanches
*Alexandre Salim
Garantias: do ponto de vista jurídico, são direitos, privilégios e isenções que a Constituição
de um país confere aos cidadãos.
Como Ferrajoli expõe o garantismo? Qual técnica se utiliza para aumentar a liberdade
do homem e diminuir ao máximo o poder punitivo do Estado?
À pena
Ao processo
Nulla Lex poenalis sine necessitare (Não há lei penal sem necessidade)
1ª) Nulla Poena Sine Crimine (não há pena sem crime): a pena é uma retribuição ao fato
criminoso praticado; não há pena sem crime. Essa garantia não é nada mais do que o princípio da
retributividade.
2ª) Nullum Crimen Sine Lege (não há crime sem lei): é o princípio da legalidade. Não há
crime sem lei.
O princípio da legalidade tem ainda quatro subprincípios, pois a lei deve ser (ver acima):
-escrita: expulsa o costume incriminador, e para a maioria também o não incriminador. Obs.:
o costume interpretativo é aceito.
-certa: a lei não pode ser ambígua, devendo ser de fácil compreensão (princípio da
taxatividade, do mandato de certeza ou da determinação).
Ferrajoli diz que esse axioma é a VIGA MESTRA DO GARANTISMO, sendo através dele
que se enxerga o garantismo.
3ª) Nulla lex poenalis sine necessitare (não há pena sem necessidade): aqui está o
princípio da necessidade (intervenção mínima)
1ª) Nulla necessitas sine injuria (não há necessidade sem lesão): não há necessidade
sem relevante e concreta lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado (princípio da lesividade
ou ofensividade).
Em razão desse princípio, LFG vem há anos dizendo que os crimes de perigo abstrato não
foram recepcionados pela CF.
2ª) Nulla injuria sine actione (não há lesão sem ação): daqui se extrai o princípio da
exteriorização ou exterioridade da ação, que proíbe o direito penal do autor e consagra o direito
penal do fato, pois pensamentos e estilo de vida não podem ser criminalizados.
Há quem leve esse axioma ao extremo, considerando que a reincidência deveria ser uma
atenuante, e ainda gerar indenização ao criminoso, pois o Estado chamou para si o dever de
reabilitar e não cumpriu.
3ª) Nulla actio sine culpa (não há ação sem culpa): princípio da culpabilidade.
1ª) Nulla culpa sine judicio (princípio da jurisdicionariedade): quem diz se há ou não culpa
é o órgão judicial, após o devido processo legal.
2ª) Nullum judicium sine acusationes (princípio acusatório): o juiz não pode agir de ofício.
3ª) Nulla accusatio sine probatione (não há acusação sem prova): princípio do ônus da
prova.
Ferrajoli, para explicar o que é direito fundamental, ele parte de alguns pontos de vista:
Justiça e Validade.
Para dizer o que são os direitos fundamentais, Ferrajoli os define a partir da Teoria do Direito.
Em uma sociedade escravista a liberdade não é direito fundamental, mas sim direito
patrimonial.
Leis de Atuação
Sem as leis de atuação, seriam normas vazias, genéricas. As leis de atuação pressupõem
as garantias em si e os órgãos que são incumbidos de levar a efeito as garantias em caso de
descumprimento (aí entra o papel da Defensoria Pública e do Ministério Público).
Ferrajoli diz que pelo menos os quatro direitos seguintes devem ser reconhecidos como
fundamentais (veja-se que ele lista direitos mínimos, não quer fechar a questão):
a) Direito à Dignidade da Pessoa Humana: Aqui, Ferrajoli faz uma longa digressão utilizando-
se da doutrina de Kant. Discorre sobre aquilo que não possui valor e aquilo que pode ser
trocado por seu equivalente. Diz que o homem enquanto pessoa é que possui dignidade,
não pode ser trocado por equivalente algum, e ele é que está vinculado a direitos que lhe
garantem respeito e esses são exatamente aos ligados à liberdade e à prestação pelo
Estado.
b) Igualdade. Fala que essa pressupõe a proteção das diferenças e redução das
desigualdades. Igualdade, para ele, não é Igualdade Material como muitos referem. Defende
que igualdade seria a não exclusão de ninguém.
c) Paz, contida já no Preâmbulo da Carta de 1948. Ao falar desse direito, refere que o
preâmbulo da DDHC faz um link entre Direitos Humanos e a Paz, alegando que tanto menos
serão os conflitos violentos quanto maior for a paz. Ferrajoli fala do Direito Internacional
(ao qual se refere como um conjunto de promessas não cumpridas ou vazias, pois não há
um Órgão Internacional de atuação, situação que começa a mudar com o TPI). Começa a
trabalhar com órgãos ou instituições de governo e de garantia. Para ele, a tripartição
de Poderes é coisa do passado. Fala que os direitos fundamentais não podem ficar dentro
de uma gaveta sob a nomenclatura ampla de Administração Pública. Não admite que a fonte
de legitimação acabe sendo a representatividade política. A fonte de legitimação, segundo
ele, é a submissão cega à CF e à lei.
d) Os Direitos Fundamentais funcionam como a “Lei dos mais Fracos”
Os Direitos Fundamentais são garantias para os mais fracos. Garantem o Direito à Vida em
1° lugar, contra quem é mais forte fisicamente. Em 2° lugar garantem os Direitos de
Liberdade contra quem é mais forte politicamente e, em terceiro lugar, garantem os Direitos
Sociais em face de quem é mais forte economicamente.
Quando dispensa complemento normativo ou valorativo (exemplo. art. 121 do CP). “Matar
alguém” – é completo. Dispensa qualquer complemento normativo ou interpretação diversa do
magistrado.
c) NPB ao revés (às avessas, invertido, revertido, ao invés): nesse caso o complemento
normativo penal diz respeito à sanção penal. O complemento é da sanção penal e não
do conteúdo proibitivo. O complemento normativo neste caso só pode ser lei. Ex: Lei
2889/56, art. 1º.
Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico,
racial ou religioso, como tal:
a) matar membros do grupo;
b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;
c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de
ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;
d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;
e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo;
Será punido:
Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a;
Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b;
Com as penas do art. 270, no caso da letra c;
Com as penas do art. 125, no caso da letra d;
Com as penas do art. 148, no caso da letra e;
CPP Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão
prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
f) Tipo aberto: depende de complemento VALORATIVO. Será dado pelo juiz na análise
do caso concreto. Exemplo: crime culposo. Quem vai analisar se houve ou não
negligência no caso concreto será o juiz. Depende de valoração.
Art. 154 - Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de
função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:
*Exemplo de tipo culposo que excepcionalmente não é aberto, é fechado? Art. 180, §3º,
receptação culposa.
Art. 180, § 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre
o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio
criminoso:...
O juiz não deve valorar nada, o próprio legislador já descreveu os comportamentos tidos
como negligentes.
Apesar de formular proibição genérica complementável, a norma penal em branco não fere
o princípio da taxatividade, uma vez que sua eficácia fica sustada até que complementada seja.
Não basta uma legalidade formal (obediência aos trâmites procedimentais – às formas
exigidas para a criação do diploma legal, a exemplo do que ocorre com o procedimento necessário
para sua tramitação, o quorum para aprovação do projeto etc. – lei vigente), havendo que existir
uma legalidade material (obediência às garantias impostas pela constituição e tratados de direitos
humanos – lei válida). Legalidade formal faz da lei VIGENTE, legalidade material faz da lei VÁLIDA.
Regime integralmente fechado: é oriundo de uma lei vigente, porque ela obedeceu todos
tramites processuais legislativos, porém não era lei válida, para o STF ele feria de uma só vez o
princípio da isonomia, o princípio da razoabilidade, o princípio da humanidade das penas, o princípio
da individualização das penas.
-Decisão: “erga -Decisão: “inter -Decisão: “erga omnes” -CF – TDH (status ou
omnes” partes” supralegal
infraconstitucional) – LEI
OBS: seria uma contraria.
“mistura”, mescla dos
outros dois anteriores
*Controle de
convencionalidade
Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro
seja o momento do resultado.
1ª Situação: Agente, tendo 17 anos, dispara uma arma de fogo. Quando a vítima morre, o
agente já tem 18.
2ª Situação: Agente dispara uma arma de fogo. A vítima era menor de 14 e foi morrer maior
de 14 anos.
3ª Situação: Agente dispara uma arma de fogo. A vítima era menor de 60 anos e foi morrer
maior de 60 anos.
Incide o aumento de pena do Art. 121, §4º CP nas duas últimas hipóteses?
Art. 121
§ 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de
inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar
imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para
evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um
terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60
(sessenta) anos.
No momento do tiro, temos LEI A, no momento da sentença, LEI B. Em regra, aplica-se a lei
vigente do momento em que o crime foi praticado. Exceção: se a lei for benéfica ela é retroativa.
Quando há uma efetiva sucessão de leis penais, surge o conflito de leis penais no tempo.
Contudo, essa mesma regra (irretroatividade), cede diante de alguns casos, exceções
fundamentadas em razões político-sociais. Exemplos:
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia
cominação legal.
2) Realização do fato (lei “A” 2 a 4 anos) Momento posterior (lei “B” aumenta pena 3-8 anos).
3) Realização do fato (lei “A” 2 a 4 anos) Momento posterior (lei “A” é abolida)
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar
crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença
condenatória.
4) Realização do fato (lei “A” – 2 a 4 anos) Momento posterior (lei “B” diminui para 1 a 2
anos).
Art. 2º, Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente,
aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória
transitada em julgado.
2ªcorrente: causa extintiva da punibilidade. Adotada pelo CP. Art. 107, III.
Crítica: não extingue o tipo, apenas a punibilidade. Seria melhor que excluísse a tipicidade,
pois evita maior análise.
3.2.2. Art. 2º CP x Art. 5º XXXVI CF. Abolitio Criminis x Respeito à coisa julgada
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime,
cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Versus:
CF Art. 5º XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada;
Diante do embate em face à CF, pergunta-se: O Art. 2º foi recepcionado pela CF/88?
O art. 2º do CP foi recepcionado pela CF/88, não infringindo o seu art. 5º, XXXVI, pois o
mandamento constitucional, tutela garantia individual do cidadão e não o direito de punir do estado.
“Posso evitar que o estado quebre a coisa julgada para me punir, mas posso quebrar a coisa julgada
para me beneficiar”.
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar
crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos PENAIS da sentença
condenatória.
OBS1: a abolitio criminis faz cessar todos os efeitos da sentença condenatória, mas somente os
efeitos PENAIS, os efeitos EXTRAPENAIS permanecem.
Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará
nos casos de:
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
Continuando no CP...Art. 2º
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime,
cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos
fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em
julgado.
Estatuto do Desarmamento, Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo,
acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local
de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou
empresa:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
No que diz respeito à posse e propriedade de arma de fogo de uso permitido feita com base
em registro antigo (Polícia Civil – hoje é na PF) ou sem registro, houve sucessivas prorrogações de
prazo para a regularização da arma, de forma a abolir temporariamente o delito de posse de arma
de fogo de uso permitido.
ATO PRAZO
LEI 10.826/03 23/12/2006
DECRETO 5.123/04 02/07/2007
MP 1 32/12/2007
MP 2 02/07/2008
Vacatio legis MP 3 + LEI 1 31/12/2008
Abolitio criminis
indireta LEI 11.922/09 31/12/2009
“temporária”
Antes do dia 31/12/2009, as pessoas que tinham registros anteriores ao Estatuto ou não
tinham registro, não praticaram crime porque a lei estava em vacatio legis (indireta). Por outro lado,
todas as pessoas que foram condenadas antes dessa data foram favorecidas pela abolitio criminis
temporária.
Súmula 513 do STJ - A abolitio criminis temporária prevista na Lei n. 10.826/2003 aplica-
se ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou
qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, praticado somente
até 23/10/2005.
2ª corrente: SIM, considerando a finalidade da vacatio, é possível aplicar a lei ainda não
vigente àqueles que demonstrarem conhecê-la. Sabendo que a finalidade primordial da ‘vacatio’ é
tornar a lei conhecida, não faz sentido que aqueles que já se inteiraram do seu teor fiquem
impedidos de lhe prestar obediência, em especial quando preceito é mais brando. Por que não
aplicá-la antes mesmo do início de sua vigência, só com sua publicação? Por economia de tempo,
poder-se-ia permitir que seja aplicada a partir de sua publicação (Rogério Greco). Tese defensoria.
Foi muito discutido na nova lei de drogas. Antes era preso, agora é advertido.
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais
crimes da mesma espécie (encaixe no mesmo tipo e atingimento do mesmo bem jurídico)
e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem
os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um
só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso,
de um sexto a dois terços.
a) Contexto temporal;
b) Contexto espacial;
Exemplo:
|LEI ‘A’, 2 a 4 | Indivíduo praticando: 155 – 155 |ENTRA LEI ‘B’, 2 a 8| Indivíduo
continua: 155 – 155 – 155.
1ª Corrente: começou lei A, terminou na lei B, “in dubio pro reo”. A lei mais benéfica. Lei A
no nosso exemplo.
2ª Corrente: SE o crime é único, ele considera-se praticado tanto no primeiro como no último
momento. Então, deve-se aplicar sempre a última lei, a lei vigente antes da cessação da
continuidade. No nosso exemplo, lei B. Prevalece esta corrente.
STF SÚMULA Nº 711 A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.
Justificativa: o agente que prosseguiu na continuidade delitiva após o advento da lei nova,
tinha a possibilidade de motivar-se pelos imperativos desta, ao invés de persistir na prática de seus
crimes. Submete-se, portanto, ao novo regime, ainda que mais grave, sem surpresas e sem violação
do princípio da legalidade.
1ª corrente: NÃO pode, pois assim agindo o Juiz estará legislando. Criando uma terceira lei
(Lex tertia). Nelson Hungria, doutrina clássica, 1ª Turma do STF (RHC 94802). STJ (porém STF e
STJ estão abandonando aos poucos esta corrente e migrando para a 2ª). STJ, Informativo 432
(julgado 28/04/2010) –3ª Seção não admitiu a combinação de leis.
2ª corrente: SIM. Admite-se, pelo menos em casos especiais. Se o juiz pode o mais (ignorar
uma lei ao todo), ele poderá o menos (ignorar em parte, escolher parte de uma ou de outra para o
mesmo fim). Prevalece na doutrina moderna, 2ª Turma do STF (HC 95435). Damásio, Davi Costa
e maioria da doutrina.
3ª corrente: NÃO pode, devendo o réu escolher a lei a ser aplicada. APENAS um julgado no
STJ, Ministra Laurita Vaz. (Absurdo)
O criminoso que cometeu o tráfico na lei antiga tem direito à redução de pena?
Mas o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pode ser aplicado a fatos ocorridos antes da sua
vigência?
SIM, é possível se, diante do caso concreto, isso se mostrar vantajoso ao réu, mas desde
que a redução incida sobre a pena prevista na Lei n. 11.343/2006.
Assim, a minorante do § 4º do art. 33 pode ter aplicação retroativa, mas desde que a pena
a ser considerada como parâmetro seja a prevista no caput do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.
Em palavras simples, se o réu praticou o tráfico de drogas antes da Lei n. 11.343/2006, deve-
se analisar, no caso concreto, se para ele é mais vantajoso aplicar a Lei n. 6.368/76 ou a Lei n.
11.343/2006. A aplicação tem que ser de uma ou de outra, na integralidade. Não pode utilizar a
pena de uma com a diminuição da outra.
Qual é o critério utilizado pelo juiz para escolher o percentual de redução que será aplicado?
Hipótese 1:
Se o juiz entender que os critérios do art. 42 são negativos e que, portanto, deverá aplicar a
causa de diminuição do § 4º do art. 33 no mínimo (1/6): nesse caso, é mais benéfico ao réu que
seja aplicada a Lei n. 6.368/76. Isso porque se o juiz aplica o redutor em 1/6: ele irá reduzir 1/6 de
5 anos (pena mínima do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), alcançando a pena de 4 anos e 2 meses.
Logo, é melhor deixar de lado a causa de diminuição do § 4º do art. 33 e aplicar somente a Lei n.
6.368/76, que tem pena mínima de 3 anos.
Obs: no exemplo dado acima, como o art. 42 era desfavorável, a pena-base (art. 59 do CP)
não seria a pena mínima. No entanto, mantive a pena no mínimo apenas para facilitar a
demonstração dos cálculos.
Hipótese 2:
Resumindo:
Quem aplica?
Se conduzir a juízo de valor: Diminuição de pena em razão do pequeno prejuízo para vítima,
por exemplo.
Revisão criminal. – TJ
Quando o complemento da norma penal em branco, também for lei (NPB imprópria), a sua
alteração benéfica SEMPRE retroagirá.
Contudo, quando seu complemento for norma infralegal (NPB própria, portaria, por
exemplo), o decisivo é saber se a alteração da norma extrapenal, implica ou não supressão do
caráter ilícito do fato. Se implicar supressão do caráter ilícito (retirada de uma substância da portaria
da DIMED, lança-perfume, por exemplo), RETROAGE; se implicar mera atualização (tabela de
preços imposta pelo governo), NÃO retroage. Lição de Francisco de Assis Toledo.
Nucci: Há uma regra para identificarmos quando será imperiosa a retroatividade benéfica da
lei quando da alteração de seu complemento. Quando se tratar de um complemento proposto por
uma mesma fonte legislativa (norma penal em branco imprópria, exemplo dos impedimentos: CP
CC – mudam-se os impedimentos para casamento...), a retroatividade será imperiosa. Entretanto,
excepcionalmente poderemos encontrar um complemento de NPB em branco própria que admita
duas hipóteses: a aplicação do art. 3º tornando a lei ultrativa ou aplicação do 2º, tornando-a
retroativa. Exemplo:
CP, Art. 268 - Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou
propagação de doença contagiosa:
Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa.
Lei excepcional: é a que atende as transitórias necessidades estatais, como por exemplo:
guerra, calamidades, epidemias, etc. Perduram enquanto perdurar o estado de emergência.
Exemplo: o furto será qualificado se for praticado durante as enchentes em SC, se o agente
praticar durante esse período, mesmo depois da vigência da lei, ainda lhe será imputado esta lei.
O ART 3º CP foi recepcionado pela CF/88? (em face do CF Art. 5º, XL).
1ªC: Para Zaffaroni e Rogério Greco, o Art. 3º do CP, não foi recepcionado pelo Art. 5º, XL
da CF/88, pois a lei maior, não traz qualquer exceção autorizando ultra-atividade maléfica.
2ªC: Não existe ofensa ao princípio da retroação mais benéfica (CF art. 5º, XL). Nestas leis,
temos como elemento do tipo o fator tempo, de modo que ao deixar de viger não lhe sucede
nenhuma lei nova, mas apenas existe o retorno daquela que regulava a situação anterior. Por serem
normas diferentes não incide a regra constitucional. A lei nova, não revoga a anterior, porque não
trata exatamente da mesma matéria, do mesmo fato típico. Não há, portanto, conflito de leis penais
no tempo. Por isso é que o Art. 3º foi recepcionado pela CF/88. CORRENTE PREDOMINANTE.
Luiz Flávio Gomes, Nucci, Damásio.
ANTES DEPOIS
Exemplo: art. 217 e 240 (abolidos), conteúdo deles Exemplo: art. 219 (alterada roupagem), 148, §1º, V,
não está mais em nenhum tipo penal: sedução e rapto violento.
adultério.
Revogação do conteúdo criminoso (supressão da Mantém criminoso o conteúdo (permanência do
figura criminosa) conteúdo normativo como típico). Manutenção /
Migração do conteúdo.
Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois um mais
estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espaço visa descobrir qual é o âmbito
territorial de aplicação da lei penal brasileira, bem como de que forma o Brasil se relaciona com
outros países em matéria penal.
2. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS
1) Territorialidade;
2) Nacionalidade Ativa;
3) Nacionalidade passiva;
4) Defesa (Real);
5) Princípio da Justiça Penal Universal;
6) Representação (subsidiariedade ou bandeira).
Aplica-se a lei penal do LOCAL DO CRIME, não importando a nacionalidade dos sujeitos ou
do bem jurídico. Adotado pelo Brasil.
CUIDADO: aplica-se a lei da nacionalidade do agente SOMENTE quando atingir vítima ou bem
jurídico da mesma nacionalidade, isto é, concidadão. Não importando o local do crime.
O agente fica sujeito à lei do país onde for encontrado, não importando sua nacionalidade,
a da vítima e nem o local do crime. Tráfico internacional de drogas, por exemplo. Normalmente
presente nos tratados internacionais.
A lei penal nacional aplica-se aos crimes praticados em aeronaves e embarcações privadas,
quando no estrangeiro e aí não sejam julgados.
CP, Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, SEM PREJUÍZO de convenções, tratados e regras
de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.
A lei brasileira aplica-se aos fatos praticados no território nacional. O que vem a ser o
território nacional? Art. 5º, § 1º e 2º do CP.
CP Art. 5º
§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as
embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo
brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações
brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no
espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.
§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou
embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no
território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar
territorial do Brasil.
3.2. CONCLUSÕES
3.3) Teoria Ubiquidade (mista) lugar do crime = conduta ou resultado (BR) Art. 6º CP
OBS1: atos meramente preparatórios ou de planejamento feitos no local, não bastam para que se
utilize a regra do local.
OBS2: tal teoria é utilizada para “crimes de espaço máximo”, não confundir com a teoria de
resultado adotada pelo CPP para definição de competência em casos de crimes plurilocais.
*Dica: “LUTA”
Lugar do crime: Ubiquidade
Tempo do crime: Atividade
4.1. CONSIDERAÇÕES
Já se entendeu que o crime cometido dentro do território nacional, abordo de avião, que
apenas sobrevoa o país, sem intenção de pousar, aplica-se a lei penal brasileira, pois a execução
“tocou” o território nacional. Nelson Hungria.
OBS: O art. 6º não determina competência, apenas determina a lei que será aplicada.
CPP Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se
CONSUMAR a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último
ato de execução.
Lei 9.099 – JECRIM Art. 63. A competência do Juizado será determinada pelo lugar em
que foi praticada a infração penal.
OBS2: ainda que PLURILOCAIS, jurisprudência tem aplicado teoria da atividade também no que
diz respeito aos crimes dolosos contra vida, em que a conduta se dá em um lugar e a morte em
outro.
II - os crimes:
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; Princípio da Justiça
Universal.
b) praticados por brasileiro; Princípio da Nacionalidade Ativa
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade
privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. Princípio da
Representação
§ 1º - Nos casos do inciso I (contra o presidente, administração pública ou genocídio por
agente brasileiro ou domiciliado no Brasil), o agente é punido segundo a lei brasileira,
ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. Extraterritorialidade
INCONDICIONADA – bis in idem*
§ 2º - Nos casos do inciso II (Brasil se obrigou por tratado a reprimir, praticados por
brasileiro ou em aeronaves e embarcações brasileiras no estrangeiro e aí não sejam
julgados), a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorável.
OBS1: adotando esta corrente, isto significa que o Brasil adotou todos os princípios, um como regra
e os demais como exceção.
OBS2: adotando esta corrente, o Princípio da Nacionalidade Passiva foi o único que o Brasil não
adotou.
Ainda que não permaneça, não significa permanecer. Pode ser o território jurídico –
embarcação particular brasileira em outro país, que logo depois alcança alto-mar.
É condição de procedibilidade. Não pode sequer ser processado, se o for, seu advogado
no BR pode entrar com HC.
Por exemplo: bigamia. Há países que permitem. Se o brasileiro em um país que admite a
poligamia casa várias vezes, no Brasil praticou crime, entretanto não sendo crime no país em que
cometeu o ato, o Brasil não poderá estender sua lei. Condição objetiva de punibilidade.
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade,
segundo a lei mais favorável.
5.4. CASUÍSTICA
Um brasileiro, nos EUA, (c) mata (b) um argentino. Logo depois, entra no Território Brasileiro
(a). Nos EUA ele não foi processado (d) (e). (Art. 7º, II, “b” CP)
*Qual território competente? Capital do Estado em que ele MORA ou MOROU. Se ele não
mora ou nunca morou, será a Capital da REPÚBLICA, art. 88 do CPP.
CPP Art. 88. No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será
competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se
este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República.
Bis in idem:
b) Material - ninguém pode ser condenado duas vezes pelo mesmo fato.
OBS: Art. 8º do CP NÃO SUPRIME a Bis in idem, ele AMENIZA. Por exemplo: se no outro país a
punição é da mesma natureza (privativa de liberdade: BR 20 anos, lá 10 anos), então serão
computados os 10 anos faltantes, porém, se é de outra natureza (privativa de liberdade no BR e
multa no outro país), este fato será utilizado como atenuante.
Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo
crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.
1º Hipótese:
o Privativas de liberdade: EUA – 10 anos / Brasil – 15 anos. Computa-se a pena dos EUA no
BR, tendo o agente de cumprir +5 anos no Brasil, tendo cumprido 10 nos EUA.
2ª Hipótese:
o Nos EUA – multa. No BR – 1 ano de privativa de liberdade. Juiz considera a multa para
atenuar a pena privativa de liberdade.
Francisco de Assis Toledo: esse artigo evita o bis in idem. ERRADO. Ele ameniza, visto que o
agente é processado 2x e condenado 2x.
OBS: há casos de extraterritorialidade em lei penal especial. Exemplo: lei de tortura. Art. 2º
LT Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido
em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local
sob jurisdição brasileira.
1. INTRODUÇÃO
A lei penal se aplica a todos, nacionais ou estrangeiros, por igual, não existindo privilégios
pessoais (art. 5º CRBF). Há, no entanto, pessoas que em virtude de suas funções, ou em razão de
regras internacionais gozam de imunidades. Longe de uma garantia pessoal, trata-se de
necessária prerrogativa funcional, proteção ao cargo ou função desempenhada por seu
titular.
PRIVILÉGIO PRERROGATIVA
É uma exceção da lei comum deduzida da É o conjunto de precauções que rodeiam a
situação de superioridade das pessoas que a função e que servem para o exercício desta.
desfrutam.
É subjetivo e anterior à lei. É objetiva e deriva da lei.
Tem essência pessoal. Anexo à qualidade do órgão.
É poder frente à lei. É conduto para que a lei se cumpra.
Aristocracia das ordens sociais. Aristocracia das instituições governamentais.
2. IMUNIDADE DIPLOMÁTICA
2.1. CONSIDERAÇÕES
Tem imunidade, mas não é absoluta. Tem imunidade apenas em crimes cometidos em razão
de suas funções, é imunidade funcional, porque ele exerce funções meramente administrativas.
Não desfrutam de imunidade diplomática, salvo em relação aos atos de ofício.
O diplomata deve obediência à lei SIM, ele apenas não é sujeito a sua consequência jurídica
do país onde está, mas ficará sujeito as consequências jurídicas do seu PAÍS DE ORIGEM. Apesar
de todos deverem obediência ao preceito primário da lei penal do país em que se encontram
(generalidade da lei penal), os diplomatas escapam da sua consequência jurídica (punição),
permanecendo sob a eficácia da lei penal do Estado a que pertencem (caso de
intraterritorialidade).
Não pode.
OBS1: o país que ele representa pode renunciar a imunidade dele, pode retirar a imunidade dele,
e esta renúncia deve ser sempre expressa.
3. IMUNIDADE PARLAMENTAR
Os parlamentares têm imunidade material, imunidade formal e prerrogativa de foro (que não
é considerada uma imunidade...). Vejamos:
3.1.1. Sinônimos
1) Absoluta;
2) Real;
3) Substancial;
4) Inviolabilidade;
5) Indenidade (Zaffaroni).
Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de
suas opiniões, palavras e votos.
5ª Corrente: Frederico Marques – causa de incapacidade pessoal penal por razões políticas.
OBS: Como interpretar então a Súmula 245 – STF? Hoje, esta súmula refere-se somente à
imunidade formal. Ou seja, o ‘não parlamentar’ coautor ou partícipe não tem qualquer prerrogativa
quanto ao processo, prisão etc.
STF Súmula 245 A imunidade parlamentar não se estende ao corréu sem essa
prerrogativa.
1) Exige nexo funcional (fato praticado no exercício ou em razão das funções). STF.
Não abrange caráter disciplinar (quebra de decoro parlamentar, art. 55, II CF).
A análise, para resolver a prisão (como diz no código) por votos dos membros, é política e
não jurídica.
Regra: o parlamentar é insuscetível de prisão provisória (mas cabe prisão definitiva – STF).
Exceção: admite flagrante quando o crime é inafiançável, por exemplo: racismo, tráfico de
drogas.
Jurisprudência: parlamentares são insuscetíveis de prisão civil.
CF Art. 53
§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a
diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa
de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até
a decisão final, sustar o andamento da ação.
§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável
de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.
§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.
CF Art. 53, § 6º
CF Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer
de suas opiniões, palavras e votos. (imunidade MATERIAL)
§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a
julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. (Foro por prerrogativa de função)
Exemplo: se está no 1º grau a causa, o indivíduo é diplomado, a ela sobe para o STF, há o fim do
mandato, desce de novo para o 1º grau. Se continuasse tramitando no STF seria privilégio e não
prerrogativa, o que não é admitido no Brasil (por isso, foi cancelada a súmula 394 do STF).
STF
1º Grau
Expedição Término do
do diploma Mandato
Qualquer lei que tentar repristinar essa súmula é inconstitucional por ferir o princípio da
isonomia. Este foro no 1º é absolutamente PENAL, não abrange ações cíveis, mesmo que de
improbidade.
3.4. OBSERVAÇÕES
Regra: permanecer.
Exceção: suspensa. Não pode ser suspendida DENTRO.
Continuam imunes mesmo no estado
de sítio dentro do recinto.
3.4.3. Deputados Estaduais tem as mesmas garantias dos Federais = Princípio da Simetria.
OBS2: Constituição Estadual pode prever foro especial para vereadores. (Exemplo: RJ).
1) Deputado FEDERAL comete homicídio – Não é julgado pelo júri, e sim pelo STF (CF/88, ela
pode excepcionar-se).
2) Deputado ESTADUAL comete homicídio – Júri ou TJ? TJ. Princípio da Simetria. CF Art. 27
§1º e art. 25. Terceira Seção do STJ entende assim desde 2010. STF tem um precedente
antigo, de 1981 no mesmo sentido.
CF art. 27, § 1º. Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-
lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades,
remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças
Armadas.
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem,
observados os princípios desta Constituição.
3) VEREADOR comete Homicídio – Júri (CF) ou TJ (CE)? Júri. Prevalece a CF. SÚMULA 721
DO STF.
Testemunho
Imunidade diplomática e
consular: art. 5º CP
Imunidade parlamentar:
Regra: Territorialidade
art. 53 caput e §3º CF
Aplica-se a lei brasileira ao crime
cometido no território nacional
por qualquer indivíduo*
Extraterritorialidade: art. 7º CP
a) Crimes (delito)
Crime reclusão/detenção.
Contravenção penal prisão simples.
Controvérsia: art. 28 da lei de drogas. Não traz nem detenção/reclusão nem prisão simples.
A doutrina questiona se o art. 28 é crime, contravenção... Ou o quê?
Exemplo: Um fato pode não ser considerado hoje grave, e depois de um tempo, futuramente, ser
considerado de extrema gravidade. Exemplo: porte de arma de fogo. Até 1997 era uma
contravenção penal, após 1997 passou a ser crime, em 2003 além de crime algumas modalidades
passaram a ser inafiançáveis. O mesmo fato em 06 anos passou de crime vagabundo para crime
inafiançável em algumas modalidades. O exagero do legislador foi tanto que o STF declarou
Crime
97 03
STF: inconstitucional
CRIME CONTRAVENÇÃO
1.2.2. ¹Caso específico: Vias de fato (contravenção) x Lesão corporal leve. Ação Penal.
Proporcionalidade. Inconstitucionalidade.
Art. 129, “caput”, CP (lesão corporal leve) – Ação Penal Art. 129 caput, CP (lesão corporal leve) – Ação Penal
Pública INcondicionada (+ gravoso) Pública Condicionada. (+ gravoso)
Art. 21 LCP (vias de fato) – APP INcondicionada Art. 21 LCP – APP INcondicionada.
(- gravoso) (- gravoso)
Como poderia o MAIS gravoso (interesse público) Criação doutrinária e jurisprudencial: sendo o
ser tratado da mesma forma que o MENOS MENOS gravoso, o art. 21 LCP deve ser
gravoso? CONDICIONADA – pois há uma incoerência.
Porém, se o contraventor ostentar foro por prerrogativa de função, que irá ser julgado no
TRF, por exemplo: juiz federal que comete contravenção - quem julga é o TRF.
2. CONCEITO DE CRIME
Conceito formal: sob o enfoque formal, crime é aquilo que está estabelecido em uma norma
penal incriminadora, sob a ameaça de pena.
Conceito analítico: tal conceito leva em consideração os elementos que compõe a infração
penal. Analisa o crime na sua estrutura, do que ele é feito.
3. SUJEITOS DO CRIME
Pessoa JURÍDICA pratica crime? Ver no caderno de legislação especial. Temos o seguinte
em termos de positivação:
CF/88, art. 225, §3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou JURÍDICAS, a sanções penais e
administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
Três correntes:
3.1) Seja crime ambiental praticado seguindo sua ordem (ordem da PJ).
3.2) Em seu benefício.
STJ: não se trata de uma responsabilidade objetiva, nem subjetiva, mas sim de uma
responsabilidade penal social.
STF: Inf. 714 - entendeu que é admissível a condenação de pessoa jurídica pela prática
de crime ambiental, ainda que absolvidas as pessoas físicas que figuravam na ação penal.
Advogado que orienta testemunha a mentir: STF definiu como coautor, admitindo coautoria
em crime de MÃO PRÓPRIA (caso excepcional). Para muitos foi a prova de que o Supremo adota
a Teoria do domínio do fato, pois nesse caso o advogado é quem tem o domínio.
OBS1: Crime próprio IMPURO - aqueles que, cometidos por sujeito ativo que não aquele indicado
no tipo penal, transformam-se em figura típica diversa. Exemplo: furto peculato.
“Cifra negra”: crimes que não recebem a devida resposta estatal. São aqueles crimes que
o estado não toma conhecimento, ou se toma conhecimento não consegue fazer a devida
investigação, processo e punição.
“Cifra dourada”: infrações penais do colarinho branco. Exemplo: crimes contra a ordem
econômica, ordem tributária, SFN, previdenciários, etc.
“Crimes de rua”: crimes praticados pelas classes sociais menos favorecidas. Exemplo:
furto, roubo, etc.
1) Pessoa física;
2) Pessoa jurídica
3) Ente sem personalidade jurídica (família, coletividade) – nestes casos é chamado de “crime
vago” (exemplo: calúnia contra os mortos, vítima é a família do morto).
Vamos ao estudo:
4) Crime bipróprio – exige qualidade especial tanto da vítima como do agente. Infanticídio,
art. 123. O estupro já foi bipróprio (homem x mulher, agora é bicomum...).
O morto, não sendo titular de direitos, não é sujeito passivo de crime. Pune-se, entretanto,
delito contra o morto (exemplo art. 138 do CP), figurando como vítima a família do morto,
interessada na manutenção de sua reputação.
Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
§ 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.
§ 2º - É punível a calúnia contra os mortos.
Os animais também não são vítimas de crime e podem aparecer como OBJETO MATERIAL
do delito, figurando como sujeito passivo o proprietário do animal ou a coletividade no caso das
infrações ambientais.
O homem NÃO pode ser ao mesmo tempo, sujeito ativo e sujeito passivo.
1ªC: Somente pode ser vítima de DIFAMAÇÃO. Não pode ser vítima de calúnia, pois não
pratica crime. Não pode ser vítima de injúria, pois não tem honra subjetiva (dignidade ou decoro).
STF, STJ.
2ªC: Não pode ser vítima de nenhum crime contra a honra. Os crimes contra a honra só
protegem a pessoa física, não a pessoa jurídica. Mirabete.
Pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa. Nem sempre o objeto material
coincide com o sujeito passivo, mas pode coincidir, como por exemplo, no homicídio.
Exemplo2: A mata B
SA= A
SP=B
Objeto material=B
*Existe crime SEM objeto material? Existem dois crimes que a doutrina diz que não tem objeto
material.
-Ato obsceno
-Falso testemunho.
5. OBJETO JURÍDICO
Interesse tutelado pela norma. Vida no homicídio, patrimônio no furto, dignidade sexual.
Crimes que protegem mais de um bem jurídico: crimes de dupla objetividade jurídica
(exemplo: roubo, latrocínio).
Crimes que lesam ou expõe a perigo mais de um bem jurídico – crimes pluriofensivos.
Exemplo: latrocínio.
Existe crime sem objeto jurídico? Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos! Não
existe crime sem objeto jurídico. Pode até se defender a existência de crime sem objeto material,
mas sem objeto jurídico jamais.
1) Conduta;
2) Resultado;
3) Nexo;
4) Tipicidade (tipicidade em sentido estrito)
1) Conduta;
2) Resultado;
3) Nexo causal;
4) Tipicidade (adequação típica, tipicidade em sentido estrito).
Vejamos:
1. CONDUTA
OBS1: existe dolo/culpa na conduta nesta teoria? Não. Estes estariam na culpabilidade.
OBS2: o tipo é objetivo não admitindo valoração.
2) Dolo e culpa elementos da culpabilidade. (como diz que o tipo penal tem finalidade especial
e ela só vai analisar lá no final, na culpabilidade?)
3) Dolo e culpa migram da culpabilidade para o fato típico (dolo deixa de ser normativo e passa
a ser natural: só elementos subjetivos: consciência e vontade. Permanece a consciência
da ilicitude na culpabilidade).
OBS1: reconhece elementos subjetivos e normativos no tipo (“tipo complexo” ou “tipo anormal”).
Aníbal Bruno: tipo normal e anormal. Tipo normal é o constituído tão somente por elementos
descritivos. Anormal é aquele ao qual se acrescentam elementos normativos ou subjetivos.
1) A finalidade não explica os crimes culposos (sendo também frágil quando aos crimes
omissivos).
Crime ainda é fato típico, ilicitude, MAS a culpabilidade deixa de ser substrato, passa a ser
mero pressuposto de aplicação da pena. É uma teoria bipartite. Única diferença. Natureza jurídica
da culpabilidade.
OBS1: dolo e culpa permanecem no fato típico, mas voltam a ser analisados na culpabilidade.
A intensidade do dolo reflete na culpabilidade.
OB2: trabalha com reprovação social da conduta (exemplo: jogo do bicho não deve ser mais
contravenção penal, porque não tem reprovação social).
1) Não há clareza no que significa fato socialmente relevante. Sendo muitas vezes utilizado o
conceito finalista. Portanto, a ‘relevância social’ dá a ação um atributo adicional, razão pela
qual esta, por si só, é insuficiente para integrar um conteúdo razoável do conceito de ação.
Visão de Roxin: para ele não existe arrependimento posterior necessidade, neste caso
não haveria necessidade de pena.
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o
dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato
voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.
1.7.2. Críticas
2) Reduz direitos e garantias fundamentais (ou seja, bate de frente com o garantismo).
Surgiu na Alemanha, a partir de 1970, como forma de submeter à dogmática penal aos fins
específicos do direito penal.
1.8.2. ¹.Movimento Law and Order (um dos movimentos da nova criminologia)
O direito penal de inimigo ganha força após os atentados às Torres Gêmeas em NY. Trata
as pequenas infrações com o mesmo rigor com que são tratadas as grandes. Aí a criminalidade cai
em NY (depois volta a subir, pois é claro que apenas mascarou os delitos antes existentes, levando-
os para bairros mais afastados das regiões turísticas). Nesse momento, surge a Broken Windows
(Teoria das Janelas quebradas) que adota a mesma política da Tolerância Zero. Em suma, diz
que se um jovem quebra uma janela de uma fábrica que é o motor do bairro e o Estado não
responde, pois é omisso, no outro dia o delinquente voltará e pichará o muro e assim
sucessivamente. Determina que as pequenas infrações sejam punidas para se evitar maiores
ataques.
1.8.4. “Velocidades do Direito Penal” (Jesus Maria Silva Sanchez – “A expansão do Direito
Penal”)
Direito Penal de 2ª velocidade: “uma era mais moderna, mais a frente”, Direito Penal das
penas alternativas e, por isso, uma flexibilização das garantias fundamentais. Vide o art. 76 da Lei
nº9.099, há transação (aplicação de pena restritiva de direitos ou multa), sem denúncia.
Lei 9.099 Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública
incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a
aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
Direito Penal de 3ª velocidade: “dizem que estamos hoje nela”, imposição de penas SEM
garantias penais e processuais. Terrorismo, o mundo preocupa-se, logo surge o novo Direito Penal,
de 3ª velocidade, não se importando com direitos e garantias fundamentais, e o que mais justifica
isso é o terrorismo. É o resgate da prisão com relativização de garantias. É também chamado de
PAN-PENALISMO.
Direito Penal de 4ª velocidade: tem se falado na Europa, vem sido aos poucos comentado
principalmente na Itália. Trata-se de um direito penal sancionador internacional. Tem sido chamado
de NEO-PUNITIVISMO. Trata-se de grave violação a tratados internacionais que tutelam direitos
humanos, também é usada para relativizar as garantias penais e processuais dos acusados.
OBS1: Acalora-se em todo o mundo a discussão acerca de como proteger, de forma efetiva, os
bens jurídicos coletivos no contexto da sociedade do risco. Das propostas de soluções, merecem
destaque as difundidas por Silva Sànchez e Winfried Hassemer, que apresentam, sucessivamente,
o Direito penal de duas velocidades e o Direito de Intervenção.
1
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão do direito penal. Trad. Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: RT, 2002, p. 145-146.
A diferença, portanto, das teorias de Hassemer e Silva Sánchez é que no direito penal de
duas velocidades a proteção aos bens jurídicos coletivos é mantida dentro do direito penal, a no
direito de intervenção, se afastaria de sua órbita.
OBS4: Reflexão crítica às novas formas de tutela dos bens jurídicos coletivos
A crítica que a doutrina faz em relação às propostas de Silva Sánchez (direito penal de duas
velocidades) e de Winfried Hassemer (Direito de Intervenção) é no sentido de que o afastamento
ou a flexibilização, nos casos em que se tutela os bens jurídicos supraindividuais, das regras de
imputação do direito penal com todas as garantias que disso decorre, é incompatível com o Estado
democrático de Direito.
OBS5: “Delitos de acumulação”: parte da ideia de que uma conduta de forma isolada não tem
capacidade de afetar significativamente o bem jurídico, mas que praticada de forma cumulativa com
outras idênticas, produz o efetivo risco. Neste contexto, discute-se a legitimidade do direito penal
sugerindo-se outras soluções como o direito de intervenção (intermediário entre o penal e o
administrativo) bem como o direito penal de duas velocidades de Silva Sanchez.
Extraído da 2ª edição da obra “Direito Penal – Parte Geral”, de autoria de Davi André Costa Silva
pela editora Verbo Jurídico.
1.9. ORIENTAÇÕES
2) Concurso Estadual: salvo SP, tripartite. OBS: temos carreiras em SP que já adotaram teoria
bipartite (Delegado e MP).
5) Doutrina moderna trabalha com funcionalismo teleológico, mas corrige o conceito analítico
de crime para Roxin, retira a reprovabilidade e devolve a culpabilidade.
7) Concurso público em SP, salvo defensoria, cai Finalismo Dissidente (consequência lógica
da adoção da teoria BIPARTITE).
2
2 HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad: bases para una teoria de la imputacíon en derecho penal. Tradução de
2) Coação física irresistível. OBS: coação moral irresistível exclui culpabilidade, por
inexigibilidade de conduta diversa.
4) Atos reflexos. Exemplo: levou um choque e acabou apertando o gatilho matando alguém;
tomou um susto e deu um soco em alguém.
OBS: atos reflexos propositais. Pessoa que propositalmente se coloca em posição de ato reflexo
para cometer o crime. Exemplo: choque proposital para apertar o gatilho. Ato reflexo pré-ordenado,
é conduta, é crime.
1) Conduta Dolosa;
2) Conduta Culposa;
3) Conduta Preterdolosa;
4) Erro de tipo;
5) Conduta Comissiva;
6) Conduta Omissiva;
7) Conduta mista.
Vejamos:
1.12.2. Conceito
Dolo é a vontade livre e consciência dirigida a realizar ou aceitar realizar a conduta prevista
no tipo penal incriminador. Falar em “vontade livre” é errado, pois isso é matéria da culpabilidade
(se foi obrigado: ‘inexigibilidade de conduta diversa’). O fato de ser livre ou não independe para a
existência de dolo. Dolo não pertence mais à culpabilidade.
Intelectivo: consciência Diz respeito à situação fática em que se encontra o agente. Atual,
a previsão que deve abranger todos os elementos do tipo penal (descritivos, normativos ou
subjetivos).
Volitivo: vontade Querer ou aceitar. Deve abranger ação ou omissão + resultado + nexo
causal. A vontade pressupõe a possibilidade de influir no curso causal. Quer o resultado delitivo
como consequência de sua própria ação e atribui alguma influência em sua produção.
OBS: dolo não se confunde com desejo. No dolo o agente quer o resultado delitivo como
consequência de sua própria conduta. No desejo, espera o resultado delitivo como consequência
de conduta alheia (ou evento alheio). Punir alguém por simples desejo é direito penal do autor.
CRÍTICA: embora a teoria da vontade seja a mais adequada para extremar os limites entre
dolo e culpa, mostra-se insuficiente, especialmente naquelas circunstâncias em que o autor
demonstra somente uma atitude de indiferença ou desprezo (dolo eventual).
2) Teoria da Representação: ocorre dolo, toda vez que o agente prevendo o resultado como
possível, continua a sua conduta.
CRÍTICA: esta teoria mistura dolo eventual com culpa consciente, para esta teoria o que nós
chamamos de culpa consciente é dolo.
*LFG diz que adotamos as três teorias. No dolo direto de 2º grau teríamos adotado a Teoria da
Representação.
Senão, vejamos:
1) Dolo direto (determinado): ocorre quando o agente prevê determinado resultado, dirigindo
sua conduta na busca de realizar esse mesmo resultado. Tem duas espécies:
1.2) Dolo de segundo grau (ou dolo necessário): neste dolo, o agente produz resultado
paralelo ao visado, pois necessário à realização deste. Consiste na vontade do
agente dirigida a determinado resultado, efetivamente desejado, em que a utilização
dos meios para alcançá-lo, inclui, obrigatoriamente, efeitos colaterais de verificação
praticamente certa (o agente não deseja imediatamente os efeitos colaterais, mas
tem por certa sua ocorrência caso concretize o resultado pretendido – o dolo dele
quanto aos efeitos colaterais é de segundo grau).
Exemplo: quero matar desafeto que está em um avião, coloco uma bomba neste, mato ele,
e também todos os outros passageiros, com relação ao desafeto agi com dolo em primeiro
grau, agora a morte dos outros passageiros é dolo de segundo grau, ou seja, necessário
para a consecução do fim que eu busco.
Exemplo2: irmãos siameses. Quero matar um, acabo matando os dois. Respondo por 121
com dolo de 1º grau quanto ao que eu queria matar e 121 com dolo de 2º grau quanto ao
irmão. Concurso formal impróprio (Cezar Bitencourt). Para DPE/RS 2005, este caso seria
concurso formal próprio (garantismo na veia).
2) Dolo indireto (indeterminado): o agente com sua conduta, NÃO busca realizar resultado
determinado.
2.1) Dolo alternativo: o agente prevê pluralidade de resultados, porém, dirigindo sua
conduta na busca de realizar qualquer um deles. Exemplo: o agente vai para cometer
121 ou 129, 100% de vontade para lesão e para homicídio, ele quer os dois, tanto
faz, 129 (quer) ou 121 (quer).
Aqui temos a MESMA intensidade de vontade nos resultados.
2.2) Dolo eventual: o agente prevê pluralidade de resultados, porém dirige sua conduta
na realização de um deles, ACEITANDO produzir o outro. Exemplo: agente prevê
lesão e homicídio, ele dirige a conduta na lesão, é o que ele quer, porém se ocorrer
um homicídio, ele aceita, assume o risco de produzir um homicídio.
Aqui temos DIFERENTES intensidades de vontade.
Teoria da Representação
(dolo 2º grau) - LFG
DPE/RS/2005
4) Dolo de dano: a vontade do agente é causar efetiva lesão ao bem jurídico tutelado. Por
exemplo: quando eu falo em bem jurídico vida = a intenção do agente é matar.
5) Dolo de perigo: o agente atua com a intenção de expor a risco o bem jurídico tutelado.
Então, por exemplo: se eu tenho o bem jurídico vida = a intenção é periclitar a vida de outrem.
*Aqui que geralmente MP e defesa se digladiam dolo de dano x dolo de perigo.
6) Dolo genérico: o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal, sem fim
específico. Exemplo: art. 121. O que interessa é que quis matar, basta esta vontade, não
interessa pra quê.
7) Dolo específico: o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal COM
fim específico. Exemplo: art. 299. Aqui importa o fim com que o agente agiu (falsidade
OBS: não se fala mais em “dolo genérico” e “dolo específico”, tais expressões estariam
ultrapassadas.
Se o tipo penal não traz finalidade específica, diz-se apenas dolo. Agora quando traz a
vontade mais finalidades específicas, diz-se: “dolo + elementos subjetivos do tipo denotando a
finalidade especial que motivou o agente” (finalidade especial, com o fim de...).
Eu acredito que isso acontece porque com a adoção do finalismo, toda conduta é
determinada, especificamente a um fim, portanto, seria redundante dizer “dolo específico”. Nas
palavras de Rogério Greco: “uma vez adotada a teoria finalista da ação, podemos dizer que em
todo tipo penal há uma finalidade que difere de outro, embora não seja tão evidente quando o próprio
artigo se preocupa em direcionar a conduta do agente, trazendo expressões dela indicativas. Isto
porque, de acordo com a referida teoria, a ação é o exercício e uma atividade final, ou seja, toda
conduta é finalisticamente dirigida à produção de um resultado qualquer não importando se
a intenção do agente é mais ou menos evidenciada no tipo penal.”
8) Dolo geral (ou ‘erro sucessivo’, espécie de erro sobre o nexo causal, ver abaixo aberratio
causae): ocorre quando o agente, supondo já ter alcançado um resultado por ele visado,
pratica nova ação que efetivamente o provoca. É uma espécie de erro de tipo acidental, não
isentando o agente de pena.
Exemplo: pai e mãe esganam uma filha, achando que ela está morta, jogam-na pela janela, quando
então, efetivamente ela morre na queda.
9) Dolo normativo: adotado pela teoria psicológica normativa da culpabilidade (de base
neokantista), este dolo integra a culpabilidade tendo como requisitos:
-Consciência
-Vontade
-Consciência atual da ilicitude (elemento normativo do dolo).
10) Dolo natural: adotado pela teoria normativa pura da culpabilidade (de base finalista), este
dolo integra o fato típico, tendo como requisitos:
-Consciência
-Vontade
b) Culpa
Culpabilidade: elemento Culpabilidade: elementos Faz com que o dolo e a culpa, que
o Imputabilidade pertenciam à culpabilidade, migrem para
o Imputabilidade o FATO TÍPICO, no qual, o dolo é
constituído de:
o Exigibilidade de conduta 1) Consciência
diversa
2) Vontade
o Culpa
▪ É um dolo despido do
o Dolo NORMATIVO elemento normativo é
o chamado DOLO
1) Consciência NATURAL.
2) Vontade ▪ O elemento
normativo fica na
3) Consciência ATUAL própria culpabilidade
da ilicitude (elemento como potencial
normativo) consciência da
ilicitude.
2) Exigibilidade de conduta
diversa
3) POTENCIAL consciência
da ilicitude.
*NOTA: lembrar que, chama-se ‘Teoria Psicológica da Culpabilidade’, porque esta é composta
basicamente por elementos subjetivos (dolo/culpa e imputabilidade).
Nucci: para haver o crime só nos interessa o dolo concomitante. O dolo antecedente é mera
cogitação, o dolo subsequente também não nos interessa se não estava presente desde a conduta.
OBS: há UM caso em que o dolo antecedente é punido. TEORIA DA “ACTIO LIBERA IN CAUSA”,
nesta não se analisa o dolo do agente em que o motorista bêbado atropelou alguém, analisa-se o
dolo, analisa-se sua vontade, no momento anterior à conduta, no momento em que ele bebia. Ver
abaixo.
13) Dolo de ímpeto: dolo repentino. Configura atenuante de pena. Exemplo: crimes
multitudinários, seguindo a onda.
OBS: O tipo de dolo pode interferir na pena. Exemplo: o dolo direto merece pena maior que o dolo
eventual.
O doente mental tem consciência e vontade dentro do seu precário mundo valorativo. Isto é,
TEM DOLO. Prova: no Brasil a inimputabilidade é causa excludente da culpabilidade se o doente
mental não tivesse dolo a inimputabilidade excluiria o fato típico (continua típico, ilícito e sofre
sanção penal, medida de segurança no caso). Em outras palavras, a análise do crime iria parar já
no fato típico, isso por que excluindo o dolo e consequentemente o fato típico, não há necessidade
de analisar a ilicitude e culpabilidade.
CP
Art. 18 Diz-se o crime:
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou
imperícia.
1.13.2. Conceito
CPM
Art. 33. Diz-se o crime:
II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência
ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o
resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou
que poderia evitá-lo.
2) Violação de um dever de cuidado objetivo (o agente atua em desacordo com o que esperado
pela lei e pela sociedade).
3) Nexo causal
OBS: MP exige na confecção da peça, no caso de conduta culposa que não baste alegar a culpa,
é preciso descrever a modalidade da culpa e como ela se manifestou. “A” – passou sinal de
trânsito...
OBS: na dúvida, coloca-se negligência, pois negligência é o gênero da qual as três fazem parte.
“Direito penal da negligência”. Basileu Garcia.
MP/RJ – homicídio culposo - motorista foi denunciado por negligência, conforme a instrução
verificou-se o homicídio, mas que foi imprudência. Juiz não pode condenar, deve aplicar a Mutatio
Libelli.
Lembrando:
▪ Crime de mera conduta: o tipo penal descreve – uma mera CONDUTA, sem resultado
naturalístico. Exemplo: violação de domicílio.
EXCEÇÕES:
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o
paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar:...
OBS: Na culpa consciente tem conduta, violação de dever, resultado, nexo, e tem mais que
previsibilidade, tem previsão. O perigo na culpa consciente não é previsível, ele foi PREVISTO.
Art. 18
Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato
previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.
Nos delitos culposos a ação do tipo não está determinada legalmente. Seus tipos são, por
isso, “ABERTOS”, dependendo de complementação a ser dada pelo juiz no caso concreto. Tendo
em vista essa premissa, surge a seguinte indagação:
Vejamos:
Não há crime:
✓ Sem lei
✓ Anterior
✓ Escrita
✓ Estrita
✓ Necessária
O crime culposo é uma espécie de tipo aberto. A ação do tipo não está determinada
legalmente, necessitando de complementação do magistrado quando da análise do caso concreto.
Apesar de haver doutrina (minoritária) ensinando que o tipo aberto fere o princípio da
taxatividade, prevalece que o crime culposo obedece a um mínimo de determinação necessária.
Art. 180 § 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre
o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio
criminoso:...
1) Culpa consciente: O agente prevê o resultado decidindo prosseguir com sua conduta,
acreditando que pode evitar o perigo ou que nunca ocorrerá (culpa com previsão).
2) Culpa inconsciente: O agente não prevê o resultado que, entretanto, lhe era inteiramente
previsível (culpa sem previsão, culpa com previsibilidade).
3) Culpa própria: É gênero do qual são espécies, culpa consciente e culpa inconsciente. O
agente não quer e nem assume o risco de produzir o resultado. Culpa propriamente dita.
Art. 20
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato
que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato
é punível como crime culposo.
É aquela em que o agente, por erro evitável, fantasia certa situação de fato supondo estar
acobertado por causa excludente de ilicitude (descriminante putativa) e, em razão disso, provoca
intencionalmente um resultado ilícito. Apesar de agir dolosamente, o agente responde por culpa por
razões de política criminal (art. 20 §1º segunda parte). Sinônimos de culpa imprópria: culpa por
extensão, assimilação ou equiparação. A estrutura do crime é dolosa, porém é punido como se
culposo fosse.
OBS: Com base nesta estrutura, há doutrina admite neste crime culposo a tentativa (inexiste
possibilidade de tentativa em crime culposo próprio).
Esquema:
CONSCIÊNCIA VONTADE
Dolo direto Previsão Querer
Dolo eventual (foda-se!) Previsão Assumir risco
Culpa Consciente Previsão Não querer /não aceitar/
(fodeu!) acreditar poder evitar
Culpa Inconsciente Previsibilidade Não quer/não aceita
OBS: Tribunais Superiores têm etiquetado a embriaguez ao volante com resultado morte como
culpa consciente.
2) Falha da ciência;
1) Compensação de culpas;
OBS: Rogério Greco critica a “fórmula matemática” que tem se utilizado ultimamente: embriaguez
+ velocidade excessiva = dolo eventual (isso nos TJ’s, pois nas Cortes Superiores não é assim).
Não se pode partir do princípio de que todos que dirigem embriagados com velocidade excessiva
não se importam em causar morte ou mesmo lesões em outras pessoas. Dolo eventual é não se
importar com o resultado antecipado mentalmente o que difere de acreditar sinceramente que não
irá ocorrer resultado lesivo.
Não existe no direito penal compensação de culpas. Mas, a culpa concorrente da vítima
pode atenuar a responsabilidade do agente.
Art. 59 CP.
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente,
aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
CP
Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao
menos culposamente.
1.14.2. Conceito
É uma espécie de crime agravado pelo resultado, havendo verdadeiro concurso de dolo e
culpa no mesmo fato (dolo no antecedente – conduta; culpa no consequente – resultado). Figura
híbrida.
1) Crime doloso / agravado dolosamente (121, §2º CP – homicídio qualificado, ou ainda art.
123, §2º, IV, lesão grave qualificado pela deformidade). Isso é chamado de dupla tipicidade
dolosa.
3) Crime culposo / agravado dolosamente (121, §4º, 2ª fig. - homicídio culposo, agravado por
omissão de socorro, ou 267, §2º, epidemia com resultado morte ou art. 302, §único, III, L
9503/97, homicídio culposo de trânsito majorado pela omissão de socorro).
4) Crime doloso / agravado culposamente (art. 129, §3ª, CP - lesão corporal seguida de
morte).
Então crime preterdoloso é uma espécie de crime agravado pelo resultado, constituído de dolo
no antecedente e culpa no consequente.
*Lesão corporal seguida de morte: 129 (1) + morte (2) = 129, §3ª, CP (3).
OBS: quando o resultado mais grave advém de caso fortuito ou força maior não se imputa a
agravação ao agente. O resultado mais grave deve ser pelo menos culposo.
1.14.5. Exemplos
Soco em indivíduo em ambiente lotado de mesas, pessoa cai bate a cabeça e morre. Lesão
corporal seguida de morte (129 §3º).
Olimpíadas. Taekondista dá chute em árbitro sem querer (erra a cabeça do oponente). Sabe-
se que o ringue/tatame é um ambiente próprio para lutas e quedas, porém há um prego no chão
(caso fortuito), árbitro cai e crava na cabeça e morre. Taekondista só responde pela lesão corporal,
não se pode imputar o resultado morte, porque neste caso, o resultado não era previsível.
CP
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por
crime culposo, se previsto em lei.
1.15.2. Conceito
Santos: o erro de tipo só pode cair sobre o elemento objetivo do tipo legal, um conceito
menos abrangente do que o elemento constitutivo do tipo legal, que inclui a dimensão subjetiva do
tipo.
o O agente NÃO SABE o que faz. Exemplo: saio de festa pego um guarda-chuva, quando
chego a minha casa vejo que não é meu. Não sei o que estou fazendo.
Erro de proibição:
o O agente SABE o que faz. (percebe o que faz, porém ignora a ilicitude).
Exemplo: marido ignorante bate na mulher, sabe que está ofendendo integridade física, mas
ignora a ilicitude.
Estudaremos:
Recai sobre dados principais, constitutivos do tipo penal. Se avisado do erro o agente para
de agir criminosamente.
Art. 20 CP.
Erro sobre elementos do tipo
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por
crime culposo, se previsto em lei.
Exemplo: estou caçando, acho que tem um animal atrás do arbusto, mas depois do disparo vejo
que era uma pessoa. NÃO sabia que estava matando alguém. Agente NÃO sabe o que faz. O fato
de ser alguém é um dado PRINCIPAL do tipo. Então erro de tipo ESSENCIAL.
Consequência:
Exemplo1: vamos supor que vão dois caçadores amigos para a mata caçar uma suposta fera que
está comendo o gado. Separam-se para caçar. Um escuta um barulho na moita e atira. Ora, poderia
ter averiguado antes a possibilidade de ser ou não o companheiro. Aqui é um erro vencível, neste
caso, há homicídio. O verbo matar está configurado. Mas o dolo não, como existe homicídio culposo,
ele responderá por este crime.
Então, se estou falando de erro, não existe vontade (por isso exclui o dolo), diante de um
erro, não existe previsão, tanto no inevitável, como no evitável. Porém no evitável, ao contrário do
inevitável, há previsibilidade, por isso permanece a punição para a modalidade culposa.
Greco: Sem vontade e sem consciência, não se pode falar em dolo. Embora não possa o
agente responder pelo delito a título de dolo, sendo inescusável o erro, deverá, de acordo com a
segunda parte do art. 20 do CP, ser responsabilizado a título de culpa, havendo previsão para tanto.
1ª. Corrente: trabalha com a figura do homem médio. Homem de diligência mediana.
Inevitabilidade ou evitabilidade considerando o homem médio. Prevalece entre os doutrinadores
clássicos.
2ª. Corrente: quem é o homem médio? Trabalha com o caso concreto, com as circunstâncias
do caso concreto, previsibilidade do caso concreto levando em consideração o agente deste caso.
Analisa a evitabilidade ou inevitabilidade do caso concreto do ponto de vista do agente do caso
concreto (grau de instrução...). Prevalece na doutrina moderna.
Recai sobre dados secundários do tipo. Se avisado, o agente corrige o erro, mas continua
agindo criminosamente.
Vejamos:
1) Erro sobre o objeto (“aberratio in objectum”)
Consequência:
o Não exclui dolo/ não exclui culpa.
Zaffaroni: resolve o impasse aplicando o princípio do in dubio pro reo, o que for melhor para o réu,
se for melhor o que pretendeu, considere este, se for o que efetivamente atingiu, considere este.
Conceito: representação equivocada do objeto material (pessoa) visado pelo agente. Não
há erro de execução, e sim de representação, ou seja, a execução é perfeita, entretanto o
agente representa erroneamente a vítima.
Exemplo1: Quero matar meu pai, porém, representando equivocadamente a pessoa que entra na
casa, mato o meu tio (não há erro de execução, somente de representação, executo bem, com um
alvo mal representado).
Consequências:
o Não exclui dolo/não exclui culpa;
Conceito: o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, atinge pessoa
diversa da pretendida, apesar de corretamente representá-la. A vítima é corretamente
representada, entretanto houve falha na execução do crime.
Exemplo: eu miro o meu pai, porém, por inabilidade minha, acabo atingindo o meu vizinho, que se
postava ao lado do meu pai.
Consequências:
o As mesmas do art. 20, §3º (respondo pelo crime considerando-se as qualidades da
vítima VIRTUAL).
OBS: se atingida também pessoa visada = concurso formal (próprio) de delitos, art. 70. É
chamado de unidade complexa ou resultado duplo.
o Por acidente
OBS: tem a mesma consequência. Exemplo: quero matar pai, erro, mato tio, erro no uso dos meios,
já no acidente, mãe envenena comida para o marido comer, mas quem acaba comendo é o filho.
Mesma consequência. Qual a relevância prática?
Conceito: o agente, por acidente ou erro na execução do crime, provoca lesão em bem
jurídico diverso do pretendido.
Exemplo: quero danificar a viatura de X, porém, por erro na execução, acabo por atingir e matar o
motorista.
Consequências:
o Não isenta o agente de pena.
OBS: se provocar também o resultado pretendido (unidade complexa), concurso formal de delitos
(art. 70 CP).
Exemplo1: resultado pretendido, dano em carro (165 CP), porém, por acidente, o resultado
produzido foi a morte do motorista (art. 121 CP). Houve erro na execução. Art. 74: responde por
resultado produzido a título de culpa.
Exemplo2: resultado pretendido é a morte, o resultado produzido é o dano. Houve erro na execução,
atingiu bem jurídico diverso. Não posso aplicar o 73 (aberratio ictus: pessoa-pessoa) e se
aplicássemos o 74 (aberratio criminis), teríamos impunidade (dano culposo querendo
homicídio?).
Alerta Zaffaroni não se aplicar o art. 74 do CP se o resultado produzido é menos grave (bem
jurídico menos valioso) que o resultado pretendido, sob pena de prevalecer a impunidade. Neste
caso, o agente deve responder pela tentativa do resultado pretendido não alcançado.
OBS: a lei dos crimes ambientais prevê um crime de dano CULPOSO, conferir: art. 62 ou 63.
Previsão legal: NÃO tem previsão legal. Criação doutrinária. Fundamento: conditio sine qua non.
o Erro sobre o nexo causal em sentido estrito: o agente, mediante UM só ato, provoca
o resultado visado, porém com outro nexo de causalidade (exemplo: empurro a
vítima de um penhasco, para que morra afogada, porém durante a queda ela bate a
cabeça contra uma rocha, morrendo em razão de um traumatismo craniano).
o O agente responde pelo crime considerando o resultado provocado (queria matar, responde
por homicídio).
o Respondo pelo nexo pretendido ou pelo nexo provocado? Importância: dependendo do nexo
pode gerar uma qualificadora.
Três correntes:
2ªC: o agente responde pelo crime considerando o nexo ocorrido (REAL), suficiente
para a provocação do resultado desejado. “Eu aceito, assumo qualquer meio para
atingir o meu fim” (o agente de modo feral aceita qualquer meio para atingir o fim).
PREVALECE na doutrina.
3ªC: o agente responde pelo crime, considerando o nexo mais benéfico. Ela aplica o
in dubio pro reo.
OBS: nem todos os livros diferenciam o erro sobre o nexo causal em duas espécies. Para
eles aberratio causae é sinônimo de erro sobre nexo.
6) “Erro de subsunção”
MP/MG – pessoa falsifica um cheque. Foi surpreendido falsificando um cheque. O promotor vai
denunciar. Denuncia pelo crime de falsidade de documento público (art. 297 - 02 a 06 anos) ou
documento particular (298, 01 a 05 anos)? Documento público, cheque é documento público por
equiparação (art. 297 §2).
CP Art. 297
§ 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título
ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o
testamento particular.
Conceito: Não se confunde com erro de tipo, pois NÃO HÁ falsa percepção da realidade.
Também não se confunde com erro de proibição, uma vez que o agente SABE da ilicitude de seu
comportamento.
Trata-se de erro que recai sobre valorações jurídicas equivocadas, sobre interpretações
jurídicas errôneas. O agente interpreta equivocadamente o sentido jurídico de seu comportamento.
Funcionário público para fins penais: dar dinheiro a jurado, mas sem saber que era
equiparado funcionário.
Consequência
o Não exclui dolo/não exclui culpa.
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao
crime, embora não prevista expressamente em lei.
Agente federal e investigador de polícia civil. Quero matar o investigador da civil, por erro
acabo matando o agente federal. Houve erro na execução – art. 73 do CP. Consequência: respondo
como se eu tivesse atingido a vítima virtual pretendida. Responde pelo homicídio do investigador,a
vítima virtual.
Art. 20
§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
Conceito: no erro de tipo, o agente erra por conta própria, por si só. Já no erro determinado
por terceiro, há uma terceira pessoa, que induz o agente a erro (trata-se de erro não espontâneo).
Consequência:
Nas duas hipóteses temos o médico agindo como o autor mediato (veremos isso no
decorrer da matéria).
O agente não sabe o que faz (falsa percepção da O agente não sabe o que faz (falsa percepção da
realidade). realidade).
O agente imagina estar agindo licitamente. Ele imagina estar agindo ilicitamente. Exemplo:
Exemplo: atirar contra um animal em uma caça, imagina estar atirando contra a pessoa, porém, está
porém atinge uma pessoa. atirando contra animal.
O agente ignora a presença de uma elementar. O agente ignora a ausência da elementar. (ele ignora
(“alguém”, imaginava ser um animal) a AUSÊNCIA de “alguém” ele imagina que tinha
alguém).
Ele pratica fato típico, sem querer. Ele pratica fato atípico, sem querer.
Exemplo: Atiro contra arbusto, imaginando Exemplo: Atiro contra arbusto, imaginando esconder
esconder um animal. Realidade: lá se escondia uma uma pessoa. Realidade: lá se encontra um animal.
pessoa.
Nexo causal ‘x’ Nexo causal ‘y’ Aberratio causae LFG Nexo efetivamente -
ocorrido.
Evitável
Essencial
Inevitável
Acidental
Sobre pessoa
#
Na execução
Erro de Proibição
Resultado diverso do pretendido
Erro de subsunção
Para estudar o crime comissivo, temos antes que analisar o que é tipo proibitivo.
Tipo proibitivo: o direito penal protege bens jurídicos proibindo algumas condutas
desvaliosas (matar, constranger, subtrair, falsificar, etc.).
Para entender o crime omissivo, temos antes que analisar o tipo mandamental.
No crime omissivo o agente deixa de agir de acordo com o que determinado por lei (inação),
não age como determinado.
1) Do próprio tipo penal (o tipo penal descreve a omissão, por exemplo: “deixar de...”).
2) De cláusula geral (o dever de agir está descrito em norma geral, não no tipo).
Omissivo Impróprio (impuro): Art.13, §2º do CP. Se enquadrar neste artigo, responde por ação.
Art. 13
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O
dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (mãe que deixa de amamentar a
filha; bombeiro; salva vidas)
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. (empurra pessoa
que não sabe nadar na piscina; acende fogo e esquece de cuidar, causando incêndio)
A omissão está descrita no tipo. Subsunção O tipo não descreve omissão. Subsunção
DIRETA. INDIRETA.
Tipo penal descreve uma OMISSÃO. Tipo penal descreve uma AÇÃO. (por isso
indireta, preciso ‘passar’ pelo art. 13§2º.
“norma de extensão”.).
Unissubsistente. Plurissubsistente.
O omitente se encaixa no
art. 13§2º?
Exemplo: professora leva crianças para conhecer uma caverna, responsabilizando-se por eles. Um
dos meninos bate a cabeça e morre. Aqui há OMISSÃO da professora, ela não agiu. Esta omissão
é própria ou imprópria? Há subsunção ao art. 13§2º alínea ‘b’, uma tipificação indireta da conduta
de se omitir diante do homicídio culposo. Ela era uma garantidora, responde por homicídio culposo.
E se o agente NÃO SABE que é um garantidor? Temos aqui o chamado “ERRO DE TIPO
MANDAMENTAL”.
O que seria crime OMISSIVO POR COMISSÃO? Tal classificação caiu somente na prova
do MP/SP da década de 70 e na prova da Magistratura/PR (faz certo tempo). Heleno Fragoso na
Exemplo1: esposa está morrendo e marido, querendo sua morte, impede que o médico a ajude. A
omissão é do médico, a ação é do marido.
Exemplo2: indivíduo está perseguindo outro, que acaba desgovernando o carro e cai em uma
ribanceira, o motorista fica inconsciente e o carro começa a fundar na água. O perseguidor para o
carro e assiste alegremente a morte do perseguido. Um terceiro carro se aproxima e tenta ajudar o
que está se afogando (perseguido) e é impedido pelo perseguidor, que diz que está tudo bem, que
já resgataram todos, que não há nada acontecendo ali.
Constituído dos dois comportamentos, ação – omissão. O tipo prevê uma ação e uma
omissão.
Exemplo: apropriação indevida de coisa achada. Art. 169, §único, inc. II.
Art. 169
...
II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-
la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de 15
(quinze) dias.
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo
e forma legal ou convencional: [...]
2. RESULTADO
O tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico (este último indispensável para
a consumação).
CP
Art 121. Matar alguem:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
O tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico (este último sendo dispensável).
Chama-se de “crime de consumação antecipada”, pelo fato de que com a conduta o crime já se
consumou, com o resultado naturalístico, ocorre apenas o exaurimento, este é utilizado para fixação
da pena.
CP
Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito
de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que
se faça ou deixar fazer alguma coisa:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
O tipo penal descreve uma MERA CONDUTA. Não tem resultado naturalístico. Exemplo:
art. 150, violação de domicílio.
CP
Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade
expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
O delito tem como elementar uma finalidade especial, mas esta não precisa ocorrer para
que haja a consumação do crime. O agente quer mais do que necessita para a consumação do
delito. O resultado dispensável não precisa ocorrer. Se ocorrer, é mero exaurimento. Falamos aqui
dos crimes formais.
O resultado visado dispensável não depende de novo comportamento do agente, mas sim
do comportamento de terceiros.
Exemplo1: extorsão mediante sequestro (art. 159, CP). O resgate não depende do sequestrador,
mas sim dos familiares da vítima. O agente quer o resgate, mas o tipo se contenta com a privação
de liberdade da vitima.
Exemplo: falsificação de moeda para colocação em circulação. O agente quer colocar a moeda em
circulação, mas o tipo se contenta com a falsificação.
Não há perfeita adequação, sendo que o tipo subjetivo é acrescido de um dolo específico
(especial fim de agir “com o fim de...”). Exemplo: Extorsão mediante sequestro: tipo objetivo é
sequestrar; tipo subjetivo é sequestrar com o FIM de extorquir. Outro exemplo: Porte de drogas
‘para consumo pessoal’.
2.5. QUESTIONAMENTOS
NÃO. Material tem; formal tem, mas dispensa; mera conduta sequer tem. Nem todos os
crimes tem resultado naturalístico.
Ele falta a algum crime, ou ele está presente em qualquer crime? TODOS os crimes
dependem do resultado normativo-jurídico. Ele está implícito.
O fato típico composto por conduta, RESULTADO, nexo e tipicidade. Que resultado é esse?
Material ou jurídico?
Então:
O crime material seria composto de conduta, resultado, nexo e tipicidade.
O crime NÃO material (formal ou de mera conduta) seria composto de conduta e
tipicidade apenas (dispensa o nexo por que não tem o que ligar).
2ªC: Corrente: (influenciada pelo funcionalismo), o resultado que integra o fato típico é o
normativo.
Então:
Todos os crimes são compostos de conduta, RESULTADO (jurídico ou normativo), nexo e
tipicidade. Prevalece.
Tipicidade formal
(mera operação de ajuste fato/norma). Interessa resultado naturalístico.
Tipicidade material
(valoração da conduta e resultado). Analisa-se o resultado normativo.
3. NEXO DE CAUSALIDADE
1ªC: Parte da premissa é o resultado que integra o fato típico é o material. Portanto somente
o crime material possui nexo causal. Crime não material é só conduta e tipicidade.
2ªC: Trabalha com nexo material, nos crimes materiais, e com nexo normativo em todos os
delitos, ligando conduta ao resultado normativo (funcionalista).
OBS: Rogério Greco lembra que, adotando a primeira corrente, impede-se responsabilização do
agente garantidor por infrações penais de perigo (ele adotava a primeira, mudou de
posicionamento – livro 2010).
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa.
Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Causa é toda conduta pretérita, sem a qual o resultado não ocorreria como e quando
ocorreu.
Exemplo: Morte por envenenamento. Causa – Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais +
Teoria da Eliminação Hipotética dos Antecedentes Causais.
1. Compro veneno;
2. Compro bolo;
3. Misturo bolo-veneno;
6. MORTE da vítima.
2. CAUSA
3. CAUSA
4. NÃO causa
5. CAUSA
Porém regredindo na análise das condutas desta forma posso deparar com o regresso
infinito (regressus ad infinitum). Por exemplo: eliminamos os PAIS do agente, então os pais são
causa dos resultados provocados pelo agente. A causa eles são, mas não são RESPONSÁVEIS
pelos crimes.
o Causalidade Objetiva
o Nexo Causal
o Causalidade Psíquica
o Dolo/Culpa
OBS: Rogério Greco aponta falha na Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais, lembrando
a chamada causalidade cumulativa, isto é, de fatos que por si só, já teriam plenas condições de
produzir o resultado.
Com isso, surge a Teoria da Imputação Objetiva para colocar “freio” à causalidade objetiva.
Evita o regresso ao infinito.
Dolo/culpa
a) Criação ou incremento de um
risco não permitido - CIRPR
(não tolerado pela sociedade).
b) Realização do risco no
resultado - RRR (resultado na
linha de desdobramento
normal da conduta).
o Causalidade Psíquica
Dolo/Culpa
-Pela Teoria da Imputação Objetiva: Nexo causal? Sim. Nexo normativo: cria o risco proibido
relevante? SIM. Decorre da conduta, o resultado? SIM. O resultado está no âmbito de
proteção da norma? SIM. Causalidade psíquica? DOLO. É responsável.
(*Por LFG)
Foi uma Revolução na teoria da tipicidade. Argumento dele: A conduta deve ser valorada
nesta dimensão da tipicidade, nesta dimensão normativa valorativa.
Sobrinho compra passagens de avião para o tio, desejando sua morte. O avião cai e o tio
morre. O resultado jamais pode ser imputado ao sobrinho, a compra das passagens não gerou risco
juridicamente relevante.
OBS: autocolocação da vítima em risco. Aí também não se analisa o dolo e culpa do agente, eis
que a criação do risco não foi pelo agente. Nem chegamos à análise do dolo e culpa. Autocolocação
da vítima em perigo foi citada pela teoria da imputação objetiva de Jakobs (“ações de próprio risco”).
Nexo de imputação entre o risco criado e o resultado produzido. No âmbito objetivo fala-se
em nexo de causalidade. Aqui no âmbito normativo fala-se em nexo de imputação. Ou seja, deve
ter nexo entro o risco criado e o resultado produzido. Exemplo da piscina.
Problema jurídico: eu empurro B em uma piscina, não sabe nadar, C um terceiro chega, sem saber
nadar, se atira por livre vontade na piscina para salvar B e morre também. Eu respondo pela morte
de B, agora pela morte de C não. Visto que cada um responde pelo risco que criou (criei risco para
B apenas), e nos limites do risco criado. C = autocolocação da vítima em perigo em razão de conduta
própria.
Exemplo: dois ciclistas andam no acostamento à noite, um na frente e um atrás, os dois sem farol,
o primeiro atropela uma pessoa e mata tal. Os dois foram condenados, o primeiro por que não tinha
farol e dirigiu imprudentemente, o segundo por que não tinha farol também e não iluminou o caminho
1) A imputação objetiva é uma análise que antecede à imputação subjetiva, quer evitar ter que
analisar dolo e culpa.
3) Criada para se contrapor aos dogmas da teoria da equivalência, erigindo uma relação de
causalidade jurídica ou normativa.
4) Uma vez concluída pela não imputação objetiva, afasta-se o fato típico.
Com argumento de que o comportamento social do homem é vinculado a papéis, Jakobs lança
quatro instituições sobre as quais desenvolve a sua Teoria da Imputação Objetiva.
2) Princípio da confiança (pessoas têm seus papéis na sociedade e confiam que as outras
farão o seu);
3) Proibição de regresso (cada um está cumprindo seu papel, não há de ser responsabilizado);
*OBS: A Teoria Constitucionalista do Delito do LFG mistura a imputação objetiva de Roxin e Jakobs
(sim, concluí isso por conta própria).
3.5. CONCAUSAS
Pluralidade de causas concorrendo para a produção do mesmo evento. A concausa pode ser:
Vejamos:
A causa efetiva do evento não se origina da causa concorrente. Nem direta nem indiretamente.
Exemplos:
‘A’ às 19hrs ministra veneno em ‘C’, que as 20 hrs foi alvo de um tiro disparado por ‘B’, se
morre as 21hrs em razão do VENENO. ‘A’ responde por homicídio (qualificado por veneno), e B?
o Concausa;
o Absolutamente independente;
o Preexistente
o B responde por homicídio tentado (ele não deu o tiro querendo lesão corporal,
querendo machucar, ele quis matar, por isso é homicídio tentado e não lesão).
‘A’ às 18hrs estava ministrando veneno em C, neste mesmo horário, às 18hrs entrou ‘B’, um
assaltante, e matou ‘C’ com disparos, C morre em razão dos disparos.
o Concausas;
o Absolutamente Independente;
o Concomitante;
‘A’ às 19 horas emprega veneno no organismo de ‘C’, no entanto ‘C’, às 20hrs dormia e
ocorreu a queda de um lustre, C morreu em razão de traumatismo craniano.
o Concausas;
o Absolutamente independente;
o Superveniente;
1) Preexistente (responde pela consumação –de acordo com dolo- se sabia da causa pré-
existente)
*Até aqui trabalhamos com causalidade simples (sine qua non), art. 13 caput CP.
Exemplos:
‘A’ deu uma facada em ‘C’, porém ‘C’ era hemofílico e por ser hemofílico, ‘C’ morreu em
razão da hemofilia, pois não conseguiu estancar o sangue. ‘A’ queria matar o ‘C’, mas a facada não
seria suficiente, só foi suficiente por que ‘C’ era hemofílico e não conseguiu estancar o sangue.
o Relativamente Independente;
o Preexistente;
OBS: jurisprudência moderna nos exemplos de doença preexistente, diz que para que ele responda
por homicídio consumado, a doença tinha que ser do conhecimento de ‘A’, o autor deveria saber
que ele era hemofílico (para evitar a responsabilidade objetiva - se não soubesse e a facada por
si seria incapaz de matar uma pessoa normal, ele responderia por tentativa).
Caso não soubesse e apenas quisesse machucar a vítima, não pode ser responsabilizado
pelo resultado morte, respondendo apenas pela lesão (exemplo de Greco: soco no tórax do
hemofílico que causa hemorragia interna e este vem a morrer).
E caso soubesse da hemofilia, e sua intenção era apenas ferir, não assumindo nem
querendo o resultado, responderia por então, lesões corporais seguidas de morte (3º, 129 CP), uma
vez que aqui, o resultado encontrava-se no seu campo de previsibilidade.
‘A’ dá um tiro para matar a vítima ‘C’. ‘C’, vendo que o tiro vai acertar, tem um ataque cardíaco
e morre.
o Concausas.
o Concomitante.
ART. 13 §1º do CP
Art. 13
§ 1º - A SUPERVENIÊNCIA de causa relativamente independente exclui a imputação quando, POR SI SÓ,
produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.
“Por si só” produziu o resultado: o resultado sai da linha de desdobramento causal normal
da causa concorrente. Evento imprevisível. Responde pelo que causou até então ou pela tentativa,
dependendo do dolo.
Causa efetiva IMPREVISÍVEL
Causa
‘A’ dá tiro em ‘B’, vai para o hospital, no hospital, quando se recupera, cai o teto do quarto e
ele morre. Evento imprevisível. Toma um rumo inesperado. Neste caso será TENTATIVA.
Que “não por si só” produziu o resultado: o resultado está na linha de desdobramento causal
normal da causa concorrente. Evento previsível. Responde pela consumação.
Causa
‘A’ dá tiro em ‘B’, vai para hospital, no hospital, por erro médico, ‘B’ acaba morrendo, evento
previsível, erro humano, Brasil...etc. Neste caso, quem deu o tiro responderá por CONSUMAÇÃO.
Prestar atenção: infecção hospitalar – para concurso, se EQUIPARA a erro médico, ou seja,
NÃO POR SI SÓ produz o resultado, quem deu o tiro responderia por CONSUMAÇÃO. STJ.
“Causalidade adequada”: somente haverá imputação do fato se, no conjunto das causas,
fosse a conduta do agente, consoante as regras de experiência comum, a mais adequada à
produção do resultado ocorrente (de um tiro não se pode prever que um teto cairá no hospital...,
diferente da causalidade simples: toma o tiro, vai para o hospital, o teto cai, se não tivesse tomado
o tiro não estaria ali e pronto.)
Atenção: Para muitos o art. 13, §1º do CPC é a gênese da imputação objetiva (um dos
requisitos da imputação objetiva coincide com da causalidade adequada – “resultado na linha de
desdobramento normal da conduta” = “efetivação do risco no resultado”, “Realização do Risco no
Resultado” - RRR).
Exemplo: omissão de socorro, a preocupação não é com o resultado, só está preocupado com a
omissão do dever de agir, fazendo isso já configura o crime, pouco importando resultado
naturalístico, não existindo então nexo de causalidade. Repise-se: pouco importa o resultado
naturalístico (se a vítima vai morrer, está machucada etc. – isso servirá, no caso da omissão de
socorro, para aumentar a pena ou não), o tipo aqui está preocupado com o resultado jurídico (que
é a violação de uma ordem).
No crime omissivo impróprio, o dever de agir é para evitar um resultado concreto. Aqui
importa o resultado naturalístico. Estamos diante de um crime de resultado material, exigindo,
consequentemente, um nexo causal entre a ação omitida e o resultado (seja ele natural ou jurídico).
Esse nexo, no entanto, não é naturalístico (do nada, nada surge). Na verdade, o vínculo é
jurídico, isto é, o sujeito não causou, MAS como não o impediu, é equiparado ao verdadeiro
causador do resultado (estamos diante de um nexo de não impedimento). Zaffaroni: “nexo de
evitação”.
4.1. COMPARAÇÃO
(ZAFFARONI)
*adota princípio da
insignificância.
OBS: Zaffaroni assumiu ser finalista. Porém a doutrina brasileira o considera funcionalista. Na
verdade, ele é um finalista que fala em tipicidade material.
1) Adequação típica direta (imediata): o ajuste fato/tipo penal incriminador ocorre sem
necessidade de dispositivo complementar.
A norma utilizada para fazer a adequação típica indireta é chamada de norma de extensão,
ou seja, é um dispositivo auxiliar da tipicidade indireta.
FATO TÍPICO
• Cond
uta
Formal (ajuste)
Material (relevância)
• Resul
tado
Conglobante
• Nexo Atos antinormativos
(não determinados
• Tipici ou não incentivados
dade pela lei)
Análise tal como na obra de Rogério Greco.
Princípio da insignificância. Se a lesão não foi relevante, não há tipicidade material, se não
há tipicidade material, não há tipicidade conglobante, não havendo esta, não há tipicidade penal,
não havendo esta, não há fato típico, então não há crime.
OBS: legitima defesa e estado de necessidade continuam na ilicitude, pois não são
determinados nem incentivados. São somente tolerados por lei.
OBS: Delegado é o senhor da tipicidade formal, não pode deixar de autuar em flagrante, fazer BO,
instaurar inquérito etc. baseado em tipicidade conglobante. Esse juízo cabe ao titular da ação penal.
Logo se percebeu, na prática, que os tipos legais tinham descrições que eram normativas
(exige juízo de valor) e subjetivas. Somente houve a pretensão (fracassada) de uma tipicidade
totalmente neutra. Nesse contexto nasceu a teoria da tipicidade, sob a égide do causalismo.
Kant: “Teoria dos Valores” dentro do direito penal, sobretudo a teoria da tipicidade. Para o
neokantismo a tipicidade não é neutra, aqui ela é objetiva e valorativa.
Qual a diferença para o causalismo? Aqui tudo é visto do ponto valorativo, do ponto do
dever ser e não do ponto do ser. Qual conduta humana é típica? Para o neokantismo, somente a
conduta valorada negativamente faz parte do tipo; se faz parte do tipo, ela é valorada
negativamente. “Matar alguém” – o legislador valorou isso negativamente e por isso está dentro do
tipo. Nada existe dentro da teoria do delito que não seja valorado nas ciências do dever ser.
Para Welzel, a tipicidade é objetiva e subjetiva. Pela primeira vez aparece no direito penal
essa noção de TIPICIDADE COMPLEXA, ou seja, perceba que ela tem duas dimensões. Antes de
Welzel, dolo e culpa era estudado dentro da culpabilidade, não aparecendo na tipicidade. Welzel é
o primeiro cientista de direito penal que diz que o dolo e a culpa fazem parte do fato típico. Pode-se
dizer que foi quem deslocou o dolo e culpa para o fato típico.
Entretanto, a tipicidade objetiva, para Welzel, é puramente formal, composta dos mesmos
quatro requisitos já estudados.
No ano de 1970 Claus Roxin escreve sua teoria do delito dentro de uma perspectiva
moderada, racional, teleológica.
O direito penal tem uma função (eixo unificador). Para Roxin, o direito penal tem a função
de proteger os bens jurídicos de forma subsidiária e fragmentária (princípio da intervenção
mínima). Há outro eixo: a política criminal está dentro do direito penal, o Direito Penal deve ser
interpretado conforme as regras e princípios da política criminal, não há uma divisão (defendida por
Liszt, por exemplo).
Princípio da intervenção mínima: para Roxin, este princípio ilumina todo direito penal.
Antes de Roxin a tipicidade era puramente objetiva formal e subjetiva. Assim, se o fato
encontra adequação dentro da forma ele é formalmente típico, passando para o exame do tipo
subjetivo (dolo e culpa).
A partir de Roxin:
3-Adequação típica: como visto acima, há duas formas de adequação típica a partir de
Roxin. Adequar o fato ao tipo penal, puramente (letra fria), ou, adequar o fato ao tipo penal
à luz da interpretação deste, delimitando seu objeto através da dogmática.
Essa foi a grande contribuição de Roxin para a compreensão da tipicidade: por meio da
doutrina nós delimitamos o que realmente está proibido. Nem tudo o que aparentemente é
formalmente típico é penalmente típico, só é penalmente típico aquilo que a doutrina extrai do tipo
Quanto ao nexo de causalidade¹, Roxin descobriu que havia muitos problemas. E esses
problemas todos Roxin levou para um campo que ele denominou de teoria da imputação objetiva.
Teoria de imputação objetiva: fundamento de novos critérios de valoração dentro da tipicidade.
A tipicidade objetiva era puramente formal até Roxin, depois passou a ter nova dimensão.
Qual categoria penal foi alterada por Roxin? A tipicidade (fato típico), óbvio que teve também
reflexos na ilicitude, na culpabilidade... Mas mais precisamente na tipicidade objetiva que houve as
maiores alterações.
Perceba que o normal é que as teorias sejam criadas e a partir daí, serem aplicadas aos
casos práticos. Com a imputação objetiva houve uma inversão metodológica: Roxin partiu de casos
práticos, criando, a partir daí, suas teorias.
Não se pode afirmar que a teoria de imputação objetiva de Roxin é a única. Existem várias,
entre elas, e dessas, destaca-se a de Günther Jakobs (funcionalismo sistêmico, radical).
O fato passa por esse filtro ANTES de passar para a análise subjetiva (dolo e culpa).
Se o agente age para diminuir riscos, ainda que ele gere resultado jurídico danoso, não pode
este resultado ser imputado a ele (agente). O sujeito não responde. Exemplo: descida. Vem carro
desgovernado, para evitar a morte de amigo, empurro o indivíduo que cai e quebra o nariz. O sujeito
não criou o risco, ele agiu para impedir o perigo presente.
Se a criação foi de risco insignificante, isto está fora do direito penal. Exemplo: copo d’água.
‘A’ tem uma represa de 10 milhões de litros de água e quer causar inundação. ‘B’ quer contribuir,
assim ele despeja um copo d’água em 10 milhões de litros de água. Assim o risco incrementado
por ‘B’ é absolutamente irrelevante.
Exemplo: médico está cuidando de paciente, este assina documento dizendo que não tem alergia
etc. Médico ministra medicamento errado, que faz o paciente morrer, mas vem um laudo e diz que
mesmo com o remédio ‘certo’ o indivíduo teria morrido. Para Roxin, neste caso, comprovando-se
que efetivamente qualquer outro remédio causaria a morte, esta deve ser atribuída ao acaso.
Exemplo1: ‘A’ gera lesão muito pequena em pessoa. Sabe que ela é hemofílica. Valeu-se do
conhecimento especial. O resultado está dentro do risco criado + conhecimento especial. A
imputação objetiva deverá ser flexibilizada por conta dos conhecimentos especiais determinarem o
resultado do fato.
Exemplo2: ‘A’ sabe que em determinado voo tem uma bomba. Planeja a viagem de ‘B’ e dá de
presente, naquele avião. O conhecimento da bomba é um conhecimento especial. Há imputação
objetiva e o sujeito responde penalmente.
Todos esses critérios são normativos, nos dois sentidos da palavra. Primeiro: ligados a uma
norma. Segundo: dependem de valoração (cabe ao juiz valorar a conduta). Portanto, toda imputação
objetiva é normativa. A imputação objetiva gera novos filtros para a tipicidade (fato típico), mas seu
escopo é fazer justiça no caso concreto, responsabilizar quem efetivamente deve ter
responsabilidade.
Quem gera um risco proibido responde. Existe tipicidade, ilicitude, culpabilidade. Quem gera
risco permitido, está fora do direito penal. Essa teoria exige certo cuidado.
Exemplo1: pessoa que dirige na Avenida Ipiranga, na velocidade correta, na faixa correta, etc., está
gerando risco permitido, se atropelar pessoa que se atire na frente do veículo, não responde. De
outro lado, o indivíduo que anda a 200km na avenida paulista, gera risco proibido.
Exemplo2: lesões esportivas. Boxe. Bate forte, e até pode ocasionar a morte. Aqui o resultado está
dentro de riscos permitidos. Uma coisa é gerar uma morte, assim um homicídio é outra. Nem toda
morte é um homicídio. A morte gerada dentro de risco permitido, não gera homicídio.
Exemplo3: médico, cirurgia de coração autorizada pelo paciente. Obedecendo todas as regras,
gerando riscos permitidos, pode gerar uma morte, mas não um homicídio, não responderá, portanto.
Só responde pelo resultado quem tem domínio do fato. Exemplo: sobrinho e tio, acima.
Exemplo: trânsito, eu respeito às regras e os outros devem respeitar. Trânsito, o sinal está verde
para carros e vermelho para pedestres. Tem um pedestre na calçada, se eu passo e ele se atira na
frente do carro, não respondo isso por que eu confiei que ele iria respeitar o meu sinal verde e o
seu sinal vermelho.
Quem assume com outros um vínculo de modo estereotipado não responderá por nada,
ainda que esse comportamento esteja envolvido no resultado danoso.
Exemplo1: O taxista cumpre um papel: transportar pessoas. ‘A’ entra no carro, e diz “me leve na
rua X nº Y, que lá vou matar um babaca (‘B’)”. O taxista leva a pessoa, que paga e vai embora. A
pessoa mata ‘B’. Assim, transportar pessoas dentro de um comportamento permitido, dentro do seu
papel, é inócuo. Diferentemente é se o indivíduo diz “quero matar o babaca ‘B’, não sei onde ele
mora”, o taxista responde: “eu sei, te levo lá”. Neste caso o taxista é partícipe, ele colaborou.
Exemplo2: o indivíduo diz: “me venda um pão que vou envenenar para matar pessoa ‘B’”. O padeiro
vende. Ele cumpre seu papel, não deve ser punido.
Quem matou não pode gerar responsabilidade para todas as pessoas envolvidas no fato. É
proibido regredir a responsabilidade para todos que não devem responder por absolutamente nada.
Exemplo3: ‘A’, que mora sozinho, bota o veneno em uma garrafa de guaraná e a guarda na
geladeira. Ladrão entra, e toma o conteúdo da garrafa, como se refrigerante fosse e morre. Ora, o
risco criado era permitido, não há como fazer o regresso para a colocação do veneno na geladeira.
Exemplo4: farmacêutico vende droga e sujeito toma e morre. Não há como punir o farmacêutico.
Exemplo5: dono da concessionária não responde pela morte causada por cliente.
A vítima se autocoloca em risco mediante conduta própria, o réu responde ou não responde
penalmente?
Exemplo1: overdose. Grupo. Cada um introjeta com a mesma seringa em sua veia, ocorre que um
deles insere mais do que o aconselhado para cada. Todos deverão responder? A própria vítima
gerou risco para o bem jurídico vítima. Ninguém queria matar ninguém. A vítima se autocolocou em
risco mediante conduta própria. Assim, o grupo não responde pela morte (eventualmente pelo delito
de drogas). Eis uma primeira regra.
Exemplo2: roleta russa. Várias pessoas trocando uma arma de fogo. Um deles aciona e morre. Os
sobreviventes respondem pela morte? Sim, praticaram induzimento/auxílio/instigação ao suicídio.
É diferente do exemplo acima, aqui havia em mente o risco concreto para a vida, ao contrário do
exemplo da overdose.
Exemplo3: atirador de facas. Determinado dia se equivoca e mata a pessoa. A vítima aqui se
autocolocou em perigo e o atirador responde. Por que ele responde? A vítima não se autocolocou
Outras situações:
Exemplo: dono de jornal propõe ao jornalista a cobertura de uma guerra. O jornalista assume
a autocolocação em risco, vai ao local dos fatos e morre. No momento em que a vítima tem
consciência do risco que vai correr e se coloca em risco, sendo atingida e morta por sua própria
conduta, quem coopera não responde por nada, pois a cooperação não é objetivamente imputável,
pois no fundo a conduta final foi da própria vitima que aceitou o risco dos próprios fatos e em virtude
disso veio a morrer. Essa cooperação é entendida como riscos permitidos.
Exemplo: ‘A’ joga ‘B’ na piscina (‘A’ sabe que ‘B’ não sabe nadar – animus de matar). ‘C’
pula na piscina com propósito de salvamento, salvar ‘B’. Só que ‘C’ não sabia nadar também e
morre. ‘A’ responde pela morte de ‘B’, mas não responde pela morte de ‘C’, pois ‘C’ se autocolocou
em risco por conduta própria.
Todo o risco incrementado a partir de sua recusa, corre por sua própria conta.
Exemplo: ‘A’ dá um bombão na vítima, ela começa a sangrar na cabeça, ‘A’ se arrepende e
tenta levá-la para o hospital, a vítima não aceita.
Exemplo: ‘A’ é aidético, ‘B’ aceita a relação sabendo da doença. ‘B’ morre de AIDS. Quem é
que matou a vítima? B.
1º Argumento: Quem transmitiu foi o agente A. Não é a vítima que se mata diante de conduta
própria, assim não se aplica a autocolocação em risco.
Exemplo: ‘A’ feriu ‘B’. ‘B’ fica em cadeira de rodas. ‘A’ é condenado. Depois de muitos anos,
‘B’ estava em determinado local e aconteceu um incêndio. ‘B’, como estava em cadeira de rodas,
não pode se locomover e morreu. ‘A’ responde pela morte de ‘B’? Não, pois foi uma nova situação
de risco, ‘A’ não responde por essa morte. Temos aqui uma concausa superveniente relativamente
independente que POR SI SÓ provocou o resultado. O novo nexo gerou o resultado morte.
No velho exemplo da ambulância da mesma maneira: ‘A’ fere ‘B’, ‘B’ vai na ambulância para
o hospital, há acidente com a ambulância, esse novo risco gera o resultado morte, assim, ‘A’ que
só tinha ferido não responde pela morte, se ele queria matar: tentativa de homicídio, se ele queria
só lesar: lesão corporal.
Art. 13,§1º. Concausa superveniente relativamente independente que não só por si só produz o
resultado. Ver acima.
Exemplo1: crimes de trânsito. ‘A’ estava errado, pois passou o vermelho, ‘B’ estava errado, pois
passou na contramão. Os dois geraram riscos proibidos, por isso respondem pelo resultado.
Exemplo2: ‘A’ quer matar ‘B’. ‘C’ quer matar ‘B’. ‘A’ ministra 2g de veneno em ‘B’. ‘C’ sem saber de
‘A’ ministra 2g de veneno em ‘B’. Não é caso de coautoria e sim de autoria paralela. 2g não mataria,
mas geraria situação de quase morte. Mas aqui tivemos confluência de riscos, de forma que 4g
mataram a vítima. ‘A’ responde pela morte ou pela tentativa? E ‘B’?
Resposta: cada um responde pelo risco criado, na medida do risco criado. Ambos não respondem
pela morte, por conta do acaso, e este não pode gerar responsabilidade para ninguém.
Cuiabá. Comissão de formatura de médicos. Um dos médicos chegou no local dos fatos
drogado e lá ainda bebeu. Foi a piscina mergulhou e não voltou mais, morreu. O promotor denunciou
toda a comissão. Organizar uma festa é criar um risco permitido, ademais, a vítima se autocolocou
em risco no momento em que ela se jogou na piscina por si mesma. Fora o STJ, o TJ/MG tem vários
acórdãos permitindo a imputação objetiva.
A tipicidade para ele é objetiva (formal e conglobante) e subjetiva. O que é que Zaffaroni
inseriu na tipicidade conglobante em relação à tipicidade objetiva formal? A semelhança entre
Zaffaroni e Roxin é que os dois agregam elemento novo à tipicidade objetiva. Aqui Zaffaroni
desenvolveu dois aspectos:
1-Se uma norma autoriza uma conduta, o que está autorizado por uma norma não pode
estar proibido por outra (atos antinormativos). Exemplo: 128, II do CP. Para a lei brasileira a mulher
estuprada pode praticar aborto, o que está permitido por uma norma não pode ser proibida por
outra.
O fato passa por esse filtro ANTES de passar para a análise subjetiva (dolo e culpa).
Dentro disto, pode-se sistematizar tudo que foi dito para Roxin e para Zaffaroni.
O fato passa por esse filtro ANTES de passar para a análise subjetiva (dolo e culpa).
Nada mais é do que uma teoria sintetizante do que tudo que vinha sendo desenvolvido.
2) Resultado
2) Resultado
naturalístico (crimes
materiais)
3) Nexo de causalidade.
4) Adequação
O que mudou não foram os requisitos, a
mudança está no ENFOQUE. Por que no
típica (subsunção do NEOKANTISMO o enfoque é
VALORATIVO.
fato à lei).
1) Dolo
2) Culpa
O tipo penal é a mera descrição abstrata O tipo penal não é O tipo penal aqui passa a ser OBJETIVO e
do crime, ou seja, é valorativamente SUBJETIVO, logo, chamado de tipo complexo
neutro (não se fala em valores); valorativamente neutro; ou tipo anormal.
Dolo e culpa: eram as duas formas de Dolo e culpa eram elementos (modalidades) A partir do Finalismo
culpabilidade (espécies). da culpabilidade.
(Welzel) o dolo e a culpa integram
Dolo: é normativo ou jurídico, composto de 2
requisitos: consciência do fato e vontade de
o fato típico.
realizá-lo + consciência ATUAL da
ilicitude.
Culpabilidade é puramente psicológica Culpabilidade é psicológico-normativa. Culpabilidade: puramente
(vínculo subjetivo do agente com o fato – (valoração). Teoria Psicológico-normativa
pelo dolo ou pela culpa). Teoria da Culpabilidade (por conta da presença do normativa. Sem requisitos
Psicológica da Culpabilidade. dolo normativo – por conta da atual
consciência da ilicitude – na culpabilidade!)
subjetivos. Teoria Normativa
Pura da Culpabilidade.
Culpabilidade faz parte do conceito de Culpabilidade faz parte do conceito de crime Culpabilidade faz parte do
crime (fato típico, ilícito e culpável). (fato típico, ilícito e culpável).
conceito de crime (Fato típico,
ilícito e culpável).
*Perceba que do
Neokantismo pra cá, a ATUAL
consciência da ilicitude sai de
dentro do dolo (que é até então
normativo, se deslocando para o
fato típico e se tornando natural),
virando um elemento da
culpabilidade só que agora sendo
POTENCIAL consciência da
ilicitude.
-Centralizou o desvalor da
-Dolo e culpa na -Partindo de conceitos conduta e esqueceu do desvalor
culpabilidade (espécies); E os naturalistas, ficou contraditória do resultado.
crimes culposos? E a
1) Criação ou incremento de risco proibido relevante (CIRPR) 1) Adota a teoria da imputação objetiva
1) Dolo 1) Dolo
2) Intenções Especiais 2) Intenções Especiais
Crime: fato típico, ilícito e REPROVÁVEL. Crime: fato típico, ilícito e culpável.
Culpabilidade é limite da pena.
OBS2: ver o Funcionalismo Radical ou Sistêmico de Jakobs. Obs: olhar livro do Greco, TIPO PENAL,
Diverge em pontos relevantes. mais detalhes.
2) Juízo de valoração do
resultado jurídico.
3ª Dimensão- Subjetiva:
1) Dolo
2) Intenções Especiais
ILICITUDE
1. CONCEITO
2.1. TEORIAS
A tipicidade não gera qualquer juízo de valor no campo da ilicitude. Significa que são
institutos independentes, um não gera nada perante o outro. Tem-se o fato típico não ilícito.
*Consequência: desaparecendo ilicitude o fato típico permanece (fato típico justificado: legítima
defesa. É justificado pela defesa).
A tipicidade gera INDÍCIOS de ilicitude. Fato Típico irá gerar suspeita, presunção relativa de
ilicitude. Desaparecendo a ilicitude não desaparece o fato típico, será um fato típico não ilícito.
PREVALECE.
A ilicitude confirma a tipicidade, servindo como sua ESSÊNCIA, o fato só será típico se
também ilícito. É aqui que nasce o “Tipo total de injusto”. O fato típico só será típico se for ilícito,
se não for ilícito, a tipicidade também desaparece.
É uma consequência da Teoria da Ratio Essendi da antijuricidade. Toda vez que não for
ilícita a conduta do agente, não haverá o próprio fato típico. Para ela, se a antijuricidade faz parte
do tipo penal, se a conduta do agente for lícita, em virtude da existência de uma causa de
justificação, o fato deixará de ser típico.
Jescheck: “o tipo deve abarcar não só as circunstâncias típicas do delito, senão todas
aquelas que afetem a antijuricidade. Os pressupostos das causas de justificação se entendem,
assim, como elementos negativos do tipo. Isso por que somente quando faltam é possível um juízo
definitivo sobre a antijuricidade do fato.”
o Elementos negativos: não devem ocorrer para que o fato permaneça típico.
OBS: Tipicidade conglobante é diferente: não traz a legítima defesa nem o estado de necessidade
(são excludentes de ilicitude).
OBS: Em sentido contrário, Paulo Rangel, por exemplo, ensina que o ônus da prova é da acusação.
Para ele a acusação deve comprovar fato típico/ilicitude/culpabilidade.
ENTÃO veio a lei 11.690/08 dando nova redação ao art. 386, VI do CPP.
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste
no cumprimento de dever do ofício.
Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe
haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a
lei permite, ou a fazer o que ela não manda:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
...
§ 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo:
I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência;
II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência
de o ser.
Consentimento do ofendido. Quando o dissenso da vítima não integrar o tipo penal (caso o
dissenso integre o tipo é causa de atipicidade, exemplo: estupro. Se há consentimento da vítima,
há fato atípico, o sexo consensual é fato atípico).
3.5. CF/88
4. ILICITUDE x ANTIJURIDICIDADE
o O crime é formado de fato típico, ilicitude e culpabilidade. O fato típico é o fato jurídico, e a
ilicitude, e ilicitude é “antijurídico”? Então como ele pode ser e não ser, ser duas coisas
opostas? Além de um fato jurídico, um fato antijurídico?
5. DESCRIMINANTES/JUSTIFICANTES EM ESPÉCIE
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que
não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo
sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a
dois terços (lembrar aqui do estado de necessidade exculpante).
Se há dois bens LEGÍTIMOS em perigo de lesão, o Estado permite que seja sacrificado um
deles, pois diante do caso concreto a tutela penal não pode salvaguardar a ambos. (diferença para
legítima defesa, na qual a conduta do agente provocador não é legítima).
Os requisitos objetivos estão todos no art. 24 do CP. Os subjetivos são esculpidos pela
doutrina. Vejamos:
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que
não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo
sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
São eles:
1) Perigo Atual;
2) Que a situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente pelo agente;
3) Salvar direito próprio ou alheio;
4) Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo;
5) Inevitabilidade do comportamento lesivo;
6) Inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado.
1) Perigo Atual
▪ Conduta humana;
▪ Força da natureza;
▪ Comportamento de animal.
OBS: se advier ou se for fruto de injusta agressão humana, não há estado de necessidade e sim
legitima defesa, art. 25 CP.
Perigo presente, sem destinatário certo (na legitima defesa tem destinatário certo).
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo ATUAL, que não
provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era razoável exigir-se.
1ª Corrente: Apesar do silêncio da lei, abrange-se o perigo iminente. Pois ninguém está
obrigado a aguardar um risco concreto para começar a proteger seu bem jurídico. (LFG , Greco)
2ª Corrente: Não está abrangido o perigo iminente. Se o legislador não se refere à iminência
não cabe ao intérprete fazê-lo. E mais, o que seria perigo iminente? “Perigo do perigo de lesão”?
Muito distante para permitir o sacrifício de bem jurídico alheio. Perigo iminente é incompatível
com o requisito inevitabilidade do comportamento lesivo. (CAPEZ) – PREVALECE.
2) Que a situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente pelo agente
A expressão “que não provocou por sua vontade” abrange só DOLO ou DOLO/CULPA? Isto
é: àquele que causa o perigo por CULPA é negada também a excludente ou somente ao
causador DOLOSO?
Duas correntes:
1ª Corrente: Somente o causador DOLOSO não pode alegar estado de necessidade, quem
causa por CULPA pode. A palavra “VONTADE” utilizada na expressão indica o DOLO. A VONTADE
é um elemento deste (juntamente com consciência). Quem tem vontade tem DOLO, na culpa não
há a vontade. Quem causou o perigo culposamente pode alegar estado de necessidade (LFG,
Capez, Bittencourt, Greco). PREVALECE
2ª Corrente: tanto o causador DOLOSO como CULPOSO não pode alegar estado de
necessidade. Fundamento art. 13, § 2º do CP – quem causa o perigo responde pelo resultado.
Causando dolosa, ou culposamente, tem o dever de agir para evitar o resultado - omissão imprópria
(Mirabete).
CP Art. 13
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar
o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
Se o indivíduo age para salvar direito próprio, é estado de necessidade próprio, se for alheio,
estado de necessidade de terceiro.
Correntes:
1ªC (Corrente RESTRITIVA): não pode alegar estado de necessidade somente quem tem
o dever legal, um dever imposto por lei (exemplo: bombeiro em incêndio). Dever contratual
poderia alegar. Somente o art. 13§2º “a” do CP não poderia alegar EN. Isso significa que os
garantes das alíneas ‘b’ e ‘c’ podem alegar estado de necessidade. Adota-se, portanto,
interpretação literal ou gramatical.
CP Art. 24
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o DEVER LEGAL de enfrentar o perigo.
CP Art. 13
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (não pode alegar EN)
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (pode alegar EN)
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. (pode alegar EN)
2ªC (Corrente AMPLIATIVA): O legislador, com a expressão “dever legal” quer abranger as
alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do §2º do art. 13. Portanto NENHUM garantidor pode alegar estado de
necessidade. Dever contratual não pode alegar. PREVALECE. Exposição de motivos do CP.
CP Art. 13
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar
o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (não pode alegar EN)
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (não pode alegar EN)
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. (não pode alegar
EN)
Bombeiro em um incêndio só tinha condição de salvar mais uma pessoa, no mesmo andar
em chamas tinha duas pessoas. O bombeiro pode escolher um deles, escolher algum critério?
Bombeiro vê uma criança e uma pessoa idosa.
As vidas valem a mesma coisa, jovem e idoso. RESPOSTA: ele tem de escolher uma das
duas pessoas, não interessa quem, a escolha é discricionária.
Incompatível com o ‘perigo iminente’ – enfraquece a corrente que o perigo iminente está
abrangido pelo estado de necessidade.
É preciso que o único meio para salvar direito próprio ou de terceiro seja o cometimento do
fato lesivo, sacrificando-se bem jurídico alheio.
1ª Teoria: Diferenciadora
Art. 24
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a
dois terços.
CPM
Estado de necessidade, com excludente de CULPABILIDADE
Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a
quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e
atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda
quando SUPERIOR ao direito protegido, desde que não lhe era razoàvelmente
exigível conduta diversa.
OBS: quando os bens valem a mesma coisa, para teoria diferenciadora, exclui a culpabilidade.
Para a teoria unitária, ainda exclui a ilicitude.
Crime habitual: crime que para configurar-se exige a reiteração de atos. Exemplo:
manutenção de casa de prostituição – indivíduo alega que, sem ela não poderá comprar remédios
para o filho doente.
RESPOSTA: de acordo com a maioria da doutrina, exigindo a lei, como requisito do estado
de necessidade a inevitabilidade do comportamento lesivo diante de um perigo atual, circunstâncias
de um fato, NÃO se tem admitido a descriminante do art. 24.
1) Fato seja praticado para mitigar a fome. (já vi decisão que admite furto d eum cobertor,
p ex, pra matar o frio.)
2) Que seja o único recurso do agente. (inevitabilidade do comportamento lesivo).
3) Que haja subtração de coisa capaz de diretamente contornar a emergência (deve subtrair
comida).
4) A insuficiência de recursos adquiridos pelo agente com o trabalho ou impossibilidade
ainda que momentânea de trabalhar.
1) Quanto à titularidade
EN Próprio
EN Terceiro
EN Putativo
O agente age em face de perigo imaginário. Erro de tipo permissivo ou erro de tipo por
descriminante putativa.
Pode excluir a tipicidade (dolo/culpa – erro de tipo invencível) ou apenas a culpa (erro de
tipo vencível).
E se o agente pensa que a lei permite que ele haja daquela forma, isto é, se ele se equivoca
quanto à autorização da lei no que diz respeito a conduta descriminante? Aqui ocorre o chamado
erro de proibição indireto (será estudado adiante). Pode haver exclusão da culpabilidade
(potencial consciência da ilicitude – erro de proibição invencível) ou diminuição da pena (erro de
proibição vencível).
Exemplo: para se socorrer do fogo no cinema, mata o porteiro que não tem nada a ver
com o incêndio.
OBS: Lícito no DP e lícito no DC. No entanto o agente terá de reparar o dano causado
ao terceiro, podendo entrar com ação regressiva contra o causador do perigo.
CC
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem
absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
CC
Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do
perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor
do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.
OBS (linkando com civil...): Ato ilícito não é elemento ou pressuposto da responsabilidade
civil. Embora a maioria das condutas que geram responsabilidade civil sejam decorrentes de ato
ilícito, pode haver responsabilidade civil decorrente de ato LÍCITO. Destarte, pode haver em
situações especiais, nas quais a responsabilidade civil é decorrente de ato lícito. (Paulo Lobo,
Windscheid, Von Thur, Garcez Neto). Em geral a responsabilidade civil pressupõe a antijuricidade,
mas não é sempre que ela ocorre.
Assim, posso concluir que o DANO faz parte tanto do ato ilícito civil como da
responsabilidade civil, assim como existe ato ilícito que causa dano não indenizável (gerando outros
efeitos que não o indenizante, como por exemplo, autorizar à revogação da doação – efeito
autorizante) e que, de outro lado, o ato ilícito não é pressuposto necessário para a responsabilidade
civil (eis que pode haver responsabilidade civil por ato LÍCITO), mas DANO é, pois não pode haver
reparação/indenização sem dano.
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Legítima defesa
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele
injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Exemplo: dois náufragos disputando a única Exemplo: uma pessoa sendo atacada por
boia salva vidas. outra.
Perigo decorre de fato HUMANO, ANIMAL ou Trata-se de agressão INJUSTA.
NATURAL.
O perigo é ATUAL (o que justifica a O perigo (a agressão!!) é ATUAL ou
inevitabilidade da lesão). Prevalecendo não IMINENTE
poder ser iminente.
Perigo NÃO TEM DESTINATÁRIO CERTO. Agressão dirigida. TEM DESTINATÁRIO
CERTO.
Exemplo: perigo do naufrágio não tinha Exemplo: na agressão, tem uma pessoa certa.
pessoa certa e determinada.
Os interesses em conflito são LEGÍTIMOS. Os interesses do AGRESSOR são ilegítimos.
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele
injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
São os seguintes:
1) Agressão Injusta;
2) Agressão Atual ou Iminente;
3) Uso moderado dos meios necessários;
4) Proteção de direito próprio ou alheio.
1) Agressão Injusta
OBS: pode ser uma ação ou uma omissão (exemplo: carcereiro que se nega a cumprir alvará de
soltura).
Porém, se é um ataque PROVOCADO pelo terceiro (cachorro atiçado pelo dono), então o
cachorro é instrumento de uma agressão injusta, eu abatendo o animal ajo em legítima defesa.
Não basta haver a agressão, ela deve ser INJUSTA. E o conhecimento da injustiça da
agressão deve ser de conhecimento do AGREDIDO, independentemente do conhecimento do
agressor, da consciência do agressor.
EN:
o Inevitabilidade do comportamento lesivo (se o louco atacar, se houver a possibilidade de
fugir, deve ser feito)
LD:
o A lei permite a reação (mesmo que possa fugir, a lei autoriza revidar). Prevalece. É uma
agressão injusta, não um perigo atual.
Essa agressão injusta corresponde sempre a um fato típico, ou pode ser atípico? É
possível que a agressão injusta seja um fato atípico.
Exemplo1: furto de uso – não é típico, mas é agressão injusta que autoriza legítima defesa do
proprietário.
Exemplo2: furto insignificante – não é típico, mas não deixa de ser uma agressão injusta. Pessoa
vai roubar algo insignificante da loja, pode o proprietário agir em legítima defesa.
Se a agressão injusta foi imaginada, tenho legitima defesa putativa, o que não exclui a ilicitude.
Atual: presente.
Iminente: prestes a ocorrer (no estado de necessidade, não pode ser perigo iminente deve ser atual
apenas).
Revidar agressão passada configura mera vingança e se a agressão é futura, ela vir a ser
hipoteticamente antecipada tem-se mera suposição.
No entanto, se apesar de futura a agressão for CERTA, o que ocorre? Exemplo: preso
jura de morte um promotor. O promotor, sabendo que ia ser morto, age e mata antes o preso. Há
exclusão da ilicitude? NÃO exclui ilicitude, mas pode configurar inexigibilidade de conduta diversa,
podendo excluir a CULPABILIDADE (inexigibilidade de conduta diversa). Ninguém é obrigado a
esperar a iminência de sua morte, há decisão neste sentido.
Exemplo: pessoa vem me agredir com uma faca. Tenho a disposição para repelir a agressão
minha habilidade física, uma pedra, um calibre 38 e uma bazuca. O meio menos lesivo seria a
habilidade física, que é incapaz diante de faca no lado oposto; a pedra que também é incapaz frente
a uma faca; restam o 38 e a bazuca, sendo que ambos são capazes de fazer frente e sobrepujar a
faca, no entanto, o menos lesivo é o revólver calibre 38. Desta feita, o revólver deve ser utilizado e
não a bazuca.
Uso moderado: Se a pessoa vem com uma faca em direção a uma pessoa com uma pistola,
não pode a pessoa com a pistola já dar prima facie um tiro na testa da outra. O ideal é usar
moderadamente o meio de repulsão da agressão: primeiramente, tiro no chão, depois nos membros
inferiores, e assim por diante.
Cabe salientar que, conforme lembrava o mestre Nelson Hungria, a moderação não será pesada
com “balança de farmácia” no caso concreto, deverão ser analisados os elementos na situação
fática.
O agente ao repelir a injusta agressão pode, por erro, acabar por lesar bem jurídico de inocente.
1ªC: o caso será de EN, pois falta à violação o caráter de reação contra agressão injusta.
2ªC (majoritária): a repulsa configura LD, caso de “aberratio ictus”, art. 73 do CP (vítima
virtual e não real – considera que tivesse reagido realmente contra quem agrediu e não contra o
inocente).
Assim como deve ter conduta dirigida a um fim para praticar crime, assim também deve ser
para ser para legítima defesa (finalismo).
OBS: quando a agressão é provocada intencionalmente para invocar a legítima defesa, ocorre o
abuso de direito, trata-se de uma manipulação do agressor. Impunidade buscada de propósito,
neste caso, não poderá ser considerada a LD. Aplica-se a actio libera in causa.
1) LD própria;
2) LD de terceiro;
3) LD defensiva: a reação não constitui fato típico. Exemplo: imobilizar o agressor. Crítica:
pode ser fato típico também, constrangimento ilegal.
5) LD subjetiva: é o excesso exculpável na legítima defesa, pois qualquer pessoa nas mesmas
circunstâncias se excederia (elimina culpabilidade: inexigibilidade de conduta diversa).
6) LD sucessiva: ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente agredido (temos duas
LD uma depois da outra).
7) LD com aberratio ictus. Nesse caso, o indivíduo ao reagir à injusta agressão, comete erro
na execução da resposta e atinge pessoa diversa da intencionada. Neste acaso, aplica-se
o art. 73 c/c art. 20 §3º, levando em conta a aplicação da legítima defesa, considerando-se,
portanto, o agressor ou sujeito passivo virtual.
8) LD putativa. Legítima defesa como descriminante putativa. Erro de tipo, conforme teoria
limitada da culpabilidade. Invencível, exclui culpa e dolo (por conseguinte o fato típico),
vencível exclui somente dolo.
9) LD recíproca. Não cabe em legítima defesa real, pois a hipótese evidenciaria duelo. Só
seria possível no caso de ambas serem putativas.
10) LD putativa de LD real. Exemplo: indivíduo é assaltado, e reage, puxando sua arma para o
assaltante, o policial vê a cena e interpreta um homicídio, atirando na vítima do roubo.
Ocorre, portanto, quando alguém reage contra pessoa que atua legitimamente imaginando
que é causadora de injusta agressão.
1) LD real;
2) EN real;
3) ERD real;
4) ECDL real.
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
5.3.2. Conceito
Os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, não raras vezes, devem agir
interferindo na esfera privada dos cidadãos, exatamente para assegurar o cumprimento da lei
(sentido amplo: instruções normativas, leis ordinárias, decretos, instruções...). Essa intervenção
redunda em agressão a bens jurídicos, como a liberdade de locomoção, a integridade física, e até
mesmo a própria vida. Dentro de limites aceitáveis (proporcionalidade e razoabilidade) tal
intervenção é justificada pelo estrito cumprimento do dever legal.
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes DEVERÃO prender quem
quer que seja encontrado em flagrante delito.
Agindo dentro dos limites aceitáveis, estou agindo no estrito cumprimento do dever legal. Se
usou a força proporcional e razoável que o caso que exigia não responde por lesão corporal.
OBS: As obrigações de natureza social, moral ou religiosa, não determinadas por lei não se incluem
na justificativa.
Francisco de Assis Toledo defende que abrange inclusive os costumes (só ele defende, mas
é importante saber).
Assim como o anterior, também não tem um artigo somente dele, quem o explica então como
no estrito cumprimento de um dever legal, é a doutrina.
5.4.2. Conceito
Existem algumas espécies do exercício regular de um direito (de acordo com a doutrina):
1) “Pro magistratu” – situações em que o estado não pode estar presente para evitar a lesão a
um bem jurídico, ou recompor a ordem pública. A pessoa age no lugar do estado.
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer
que seja encontrado em flagrante delito.
Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e
segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
§ 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto
que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou
restituição da posse.
5.4.3. Requisitos
2) ERD Permitido – é antinormativo e continua excluindo a ilicitude. Isto por que é ‘apenas’
permitido, tolerado e não ordenado, imposto.
Exemplo: lutador de boxe agredindo outro.
5.4.5. Ofendículas
Aparato preordenado para defesa do patrimônio (exemplo: cacos de vidro no muro, ponta
de lança nos muros, corrente elétrica etc.).
OBS1: animal pode ser considerado ofendícula? Exemplo: pessoa entra na sua casa e pitbull a
ataca. PODE. Animal ali colocado para defesa do patrimônio pode sim ser considerado ofendícula.
OBS2: não importa qual corrente for adotada, deve-se agir com proporcionalidade/razoabilidade. A
ofendícula deve ser suficiente para proteger o patrimônio.
O uso do ofendículo (direito do cidadão defender seu patrimônio) deve ser prudente,
consciente e razoável, punindo-se o excesso.
Exemplo: colocar a cerca elétrica deve ser apenas para impedir a entrada na propriedade e não de
modo a ser acionado por qualquer pessoa que passe na frente, como crianças, etc. Ou, uma
descarga que torre, mate o intruso, ela deve ser necessária para repelir o intruso.
A maçaneta eletrocutada deve ser resguardada por muros, portões etc., não pode estar
exposta a qualquer terceiro sem a intenção de invadir a propriedade.
CP Art. 23
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou
culposo.
O indivíduo acredita estar diante de uma injusta agressão que na verdade já cessou com
sua reação. Pela vencibilidade do erro, aferir-se-á sua punibilidade.
Então, vejamos:
1) Excesso crasso (ou excesso na causa): ocorre quando o agente, desde o princípio já atua
completamente fora dos limites legais (exemplo: matar criança que furta laranja, matar
homem que furta carteira de cigarros). Excesso óbvio, claro e gritante.
2) Excesso extensivo: o agente, tendo atuado dentro dos limites impostos pela LD, depois de
cessada a agressão, continua a repulsa praticando, assim, neste segundo momento conduta
ilícita.
3) Excesso intensivo: quando o autor por “consternação, medo ou susto excede a medida
requerida para defesa”. Durante a repulsa à agressão injusta, intensifica-a imoderadamente,
quando poderia fazer cessar a ação com conduta menos lesiva.
*Rogério Sanches: ocorre quando o agente, que agia inicialmente dentro do direito,
diante de uma situação fática agressiva, intensifica a ação justificada e ultrapassa os limites
permitidos. De reação moderada, passa para imoderada. Se o excesso foi doloso, responde
por dolo; se culposo, por culpa. Se não agiu com dolo nem culpa...excesso exculpante,
erro inevitável (abaixo).
CPM
Excesso culposo
Art. 45. O agente que, em qualquer dos casos de exclusão de crime, excede culposamente
os limites da necessidade, responde pelo fato, se este é punível, a título de culpa.
Excesso escusável
Parágrafo único. Não é punível o excesso quando resulta de escusável surpresa ou
perturbação de ânimo, em face da situação.
6) Excesso doloso
7) Excesso culposo
3) Erro de tipo permissivo. Avalia mal a situação que o envolvia, acredita que está
sendo ou poderá vir a ser agredido (erro de tipo – culpa imprópria).
5.6.1. Conceito
Se o não consentimento integra o tipo (se elementar do tipo, exemplo: “só há crime se ele
NÃO consentir...” – como no estupro), exclui a tipicidade (não há fato típico, o sexo consensual
não é crime). Portanto, neste caso o consentimento não atuará como excludente da ilicitude.
7) Consentimento EXPRESSO.
OBS1: o direito penal português admite o consentimento tácito do ofendido, a doutrina brasileira
vem aos poucos caminhando neste sentido.
o Lesão leve
Art. 88 da lei 9.099/95: transforma a ação penal na lesão leve em pública condicionada.
Legislação concorda com doutrina moderna. A vítima tem que pedir e autorizar a ação penal, bem
relativamente disponível.
Sendo assim, não deixa de ser um ERRO. Qual dos erros? Vejamos os erros do nosso
ordenamento:
1) Erro de tipo:
1.2) Se evitável, exclui dolo (sendo punível por culpa, se assim previsto).
2) Erro de proibição:
1) O agente erra quanto à AUTORIZAÇÃO (aqui o agente supõe estar autorizado a agir).
Exemplo: marido acha que está autorizado a manter conjunção carnal com a esposa, ainda
que violentamente, quando esta se recusa. Ou acha que está autorizado a revidar agressão
passada.
2) O agente erra quanto aos LIMITES (aqui o equívoco está nos limites da reação,
proporcionalidade da descriminante). Exemplo: agente imagina estar agindo nos limites,
reagindo a uma agressão à tapa, com disparo de arma de fogo.
OBS: nestas duas hipóteses, o agente sabe o que faz, isto é, tem conhecimento da situação de
fato, se equivoca quanto à proibição, ou seja, estas duas espécies de descriminante putativa se
equiparam ao erro de proibição – é o chamado erro de proibição indireto.
3) O agente erra quanto aos REQUISITOS FÁTICOS (supõe presente situação de fato que
não existe, imagina). Exemplo: acredito que o desafeto fosse me agredir, saco a arma e o
mato, e então percebo que ele ia falar ao celular.
OBS: aqui o agente desconhece a real situação de fato. Aqui a doutrina discute:
(art. 20 do CP).
(art. 21 do CP).
Então, no art. 20, § 1º do CP que trata das descriminantes putativas, é adotada qual teoria? Vejamos
o dispositivo legal.
Art. 20
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato
que, se existisse, tornaria a ação legítima (teoria EXTREMADA da culpabilidade? “Isento de pena” remete
A primeira parte dá a entender que se adota a Teoria Extremada (- normativa pura - fala em
isenção de pena, como no erro de proibição do art. 21).
(erro de proibição)
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se
inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
A segunda parte dá a entender ser Teoria Limitada (fala em punir a modalidade culposa, como
no erro de tipo do caput do art. 20).
(erro de tipo)
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas
permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
OBS: Estamos falando de causas de exclusão de ilicitude. O que teoria da culpabilidade tem a
ver com isso? Nas descriminantes putativas, quando erro de proibição, o agente pode ficar isento
de pena em virtude da exclusão da culpabilidade (potencial consciência da ilicitude). Pela Teoria
extremada é isso (erro de proibição) que ocorre nas três espécies de descriminante putativa. Pela
teoria limitada só ocorre nas duas primeiras, visto que a terceira é equiparada a erro de tipo (pode
excluir dolo e culpa ou somente dolo).
Correntes:
1) LFG: o CP não adotou a teoria extremada nem a teoria limitada. Segundo nos ensina, o art.
20, §1º do CP adotou uma teoria extremada “sui generis”. Pois se inevitável, isentará o
agente de pena, mas se evitável, responderá o agente por culpa por razões de política
criminal. Flávio Monteiro de Barros concorda.
1) Quando o CP exclui o fato típico, diz que não há crime. Demonstrando que fato típico
é requisito do crime.
2) Quando o CP exclui ilicitude, também alerta: não há crime, ligando ilicitude ao crime
de forma umbilical.
3) Quando o CP exclui a culpabilidade, diz que exclui a pena, ou seja, não exclui o
crime, e sim isenta de pena.
Rebatendo a bipartite:
1) Parte da premissa que o raciocínio que justifica a bipartite é falso. O art. 128 CP exclui
a ilicitude e não fala que não há crime, mas “que não se pune”. A expressão “isento
de pena” é gênero que exclui qualquer dos substratos.
2. TEORIAS DA CULPABILIDADE
Culpabilidade tem espécies: Não separa mais em espécies. Dolo e culpa MIGRAM da culpabilidade para fato típico.
a) Dolo Porém o elemento normativo do dolo (consciência da
ilicitude) permanece na culpabilidade, vão apenas os
elementos naturais e subjetivos (CONSCIÊNCIA e
b) Culpa VONTADE).
b) Culpa
-Consciência
-Vontade
-Consciência
ATUAL da ilicitude
(elemento normativo)
CRÍTICAS: o erro desta teoria CRÍTICAS: o dolo e a culpa CRITICAS: Esta teoria se OBS: art. 20, § 1º -
foi reunir como espécies não podem estar na equivoca, ao equiparar a ERRO DE TIPO
fenômenos completamente culpabilidade, mas fora dela, DESCRIMINANTE
diferentes: dolo (querer), culpa para sofrerem a incidência do PUTATIVA sobre situação PREVALECE*
(não querer). juízo de censurabilidade (só se fática (art. 20, §1º), a uma
pode censurar o que está fora). espécie de erro de
proibição.*
*A única diferença entre a Teoria Extremada (normativa pura) e a Limitada da culpabilidade é que
diferem quanto à natureza jurídica do art. 20§1º (erro quanto à situação fática na descriminante
putativa). As duas se digladiam no que diz respeito ao embate Erro de proibição x Erro de tipo.
*Lembrar: a Teoria Extremada (normativa pura – base finalista) é assim chamada – extremada –
por que considera as três espécies de erro nas descriminantes putativas como ERRO DE
PROIBIÇÃO (exagerada, extremada!). Enquanto a Teoria Limitada (normativa pura - base finalista
também) considera apenas as duas primeiras espécies de erro nas descriminantes putativas (erro
quanto à autorização/quanto aos limites) erro de proibição, sendo a última (erro quanto aos
pressupostos fáticos) um ERRO DE TIPO. Portanto, ponderada, limitada. O NOME SEMPRE
SERVE PARA ALGUMA COISA!
1) Imputabilidade;
LFG: Objetiva – pressuposto de um direito penal do FATO. Para ele Culpabilidade subjetiva é
inerente ao direito penal do autor. Defensoria concorda.
Constatações:
4. IMPUTABILIDADE
4.1. CONCEITO
1) Sistema Biológico;
2) Sistema Psicológico;
3) Biopsicológico.
4.2.3. Biopsicológico
Considera inimputável aquele que, em razão de sua condição mental, era, ao tempo da
conduta, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato (capacidade de entendimento)
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (autodeterminação). Adotado pelo Brasil,
em regra. (excepcionalmente adota-se o sistema BIOLÓGICO).
Análise da condição mental do agente e se esta teve influência sobre discernimento e
autodeterminação no momento da conduta.
Art. 26 - É ISENTO de pena o agente que, por DOENÇA MENTAL¹ ou DESENVOLVIMENTO MENTAL
INCOMPLETO² ou RETARDADO, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender
o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Sistema biológico
Sistema psicológico
Sistema biopsicológico
No Brasil não basta ser louco para ser considerado inimputável, deve ser louco SEM
capacidade de entendimento e autodeterminação.
¹Doença mental: deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangência, qualquer enfermidade,
que venha a debilitar as funções psíquicas do agente.
²Desenvolvimento mental incompleto ou retardado: Aquele que ainda não concluiu ou atingiu a
maturidade psíquica. Oligofrênicos: idiotas, imbecis e débeis mentais.
O inimputável deve ser denunciado e processado, pois apesar de o fato praticado não ser
crime (teoria tripartite), haverá ao final imposição de sanção de espécie curativa.
Decisão impropriamente absolutória, pois no mesmo tempo que absolve impõe uma
sanção penal, a medida de segurança.
Art. 26
Parágrafo único - A pena pode ser REDUZIDA de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação
de saúde mental ou por DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO ou RETARDADO não era
inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
A diferença entre o caput do art. 26 e seu parágrafo único, reside no fato de que neste último,
o agente NÃO ERA inteiramente capaz de entender a ilicitude do fato ou determinar-se de acordo
com esse (verificar que no caput não há essa expressão – aqui, portanto, há alguma capacidade).
Ou seja, o agente pratica um fato típico, ilícito e culpável, sendo assim, consequentemente,
condenado (e não absolvido impropriamente, como no caput – “isento de pena”). Mas, o juízo de
reprovação que cairá sobre sua conduta, evidentemente será menor, em virtude da deficiência
mental (seja perturbação, desenvolvimento ou atraso), razão pela qual o julgador deve diminuir a
pena de 1/3 a 2/3.
CP
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas
estabelecidas na legislação especial.
CF
Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação
especial.
CADH Art. 5º
5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e
conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possível, para seu tratamento.
OBS1: Eventual emancipação civil não retira a presunção absoluta da inimputabilidade na órbita
penal.
MAIOR DE 18 MENOR DE 18
Denúncia Representação
Artigo 26
Exclusão da Jurisdição Relativamente a Menores de 18 anos
O Tribunal não terá jurisdição sobre pessoas que, à data da alegada prática do crime, não
tenham ainda completado 18 anos de idade.
1ª corrente: NÃO. O art. 228 da CF é cláusula pétrea, a redução da menoridade fere direitos
e garantias fundamentais (LFG, maioria).
2ª corrente: SIM. A menoridade pode ser reduzida por emenda constitucional, pois o art.
228 não se enquadra no rol da cláusula pétrea (CAPEZ). E mais: alteração na norma não atingiria
seu núcleo essencial (Novelino, Lenza).
EMOÇÃO PAIXÃO
Súbito/passageiro Crônica/duradoura
Atenuante Se patológica, pode ser equiparada a doença
mental (aí então aplicando o art. 26 ou o §
único)
Diminuição de pena (§ 1º do art. 121)
§ 1º - É ISENTO de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de CASO FORTUITO ou
FORÇA MAIOR, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
§ 2º - A pena pode ser REDUZIDA de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de CASO
FORTUITO ou FORÇA MAIOR, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
*Critério BIOPSICOLÓGICO.
ACIDENTAL
COMPLETA COMPLETA: inimputabilidade
-Caso fortuito: o agente (28§1º)
desconhece o caráter inebriante da
substancia que ingere.
INCOMPLETA INCOMPLETA: reduz a pena
(28§2º)
-Força maior: o agente é obrigado
a ingerir a substancia.
NÃO ACIDENTAL
Segundo esta teoria, havendo ato transitório, revestido de inconsciência, decorrente de ato
antecedente que foi livre na vontade, transfere-se para este momento anterior a constatação da
imputabilidade, ou seja, analisa-se a imputabilidade no momento do porre (chapaço) e não no
momento da conduta criminosa.
OBS: a aplicação indisciplinada dessa teoria pode gerar responsabilidade penal objetiva.
Exemplo: suicida se atira na frente de carro de motorista completamente bêbado. Embora neste
estado, quando da ingestão, ele não quis, não assumiu, não previu o que, aliás, era imprevisível.
Não poderia responder pelo fato somente pelo fato de estar bêbado, isto seria aplicar a
responsabilidade objetiva. A doutrina tradicional, aliás, costuma dizer que a actio libera in causa é
um resquício da responsabilidade objetiva.
2) Quantitativo – completa;
Rogério Greco lembra que a lei de drogas traz uma isenção de pena também, similar a da
embriaguez do CP. Art. 45 e 46 fazem uso também do critério biopsicológico de aferição da
inimputabilidade.
Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso
fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração
penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento. (inimputável)
Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época
do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na
sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.
Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas
no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (semi-imputável,
incapacidade relativa)
Método/procedimento de aferição:
-Exame toxicológico
-Incidente de insanidade mental.
E o índio?
PORÉM o fato de ele ser índio SELVAGEM pode excluir outros elementos como não ter a
potencial consciência da ilicitude, ou dele não poder fazer a exigência de conduta diversa.
Dizer que ele é imputável não é dizer que ele é culpável, visto que temos mais dois elementos a
serem analisados. STF (HC 79530/PA)
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de
pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do
fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência .
*“O desconhecimento a lei é inescusável”. Não devemos confundir o erro de proibição com
desconhecimento da lei.
Sabe que seu comportamento contraria o direito, mas desconhece a lei aplicável.
Desconhecimento da lei é inescusável.
Exemplo da doutrina: holandês que vem ao Brasil e vende maconha. Não sabe que vender maconha
é crime, mas sabe que vender maconha é algo proibido pelo ordenamento jurídico (Rogério não
gosta deste exemplo, então por que ele deu?).
Apesar de conhecer a lei não imagina que seu comportamento contraria o direito.
*Erro de proibição, se o erro é inevitável, isenta de pena, se o erro é evitável, diminui a pena.
Exemplo: marido estupra a esposa, quando esta não quer manter relações com ele, achando não
estar cometendo crime nesta situação (sabe que o estupro é crime...).
O agente desconhece a lei, não imaginando que seu comportamento contraria o direito. Não
imagina que age de modo errado e nem que tem lei proibindo.
*Erro de proibição
Exemplo: LFG – fabricar açúcar em casa em certa quantidade é crime. Eu não sei que isto era uma
ilicitude, nem que havia lei proibindo (Decreto-lei 16/66).
Quando a consciência era atual, qualquer erro de proibição (evitável ou inevitável) excluía
a culpabilidade. Adotando-se, hoje, a consciência potencial, somente o erro de proibição
INEVITÁVEL exclui a culpabilidade, pois no evitável há a possibilidade, a potencialidade de o
indivíduo conhecer a norma incriminadora.
A teoria psicológica normativa é baseada na consciência ATUAL (que integra o dolo, este
dentro da culpabilidade). Portanto, no erro de proibição evitável (em que é excluída a consciência
atual) e no inevitável (em que é excluída a consciência atual e a potencial da ilicitude) excluir-se-ia
a culpabilidade.
A teoria normativa pura baseia-se na consciência potencial, sendo assim, no erro evitável
(só a consciência atual é excluída, mantendo-se a potencial) a culpabilidade é mantida, excluindo-
se somente no erro inevitável (o qual excluirá a consciência atual e potencial).
5.2.1. Espécies
1) Direto: o erro do agente vem a recair sobre o conteúdo proibitivo de uma norma penal.
3) Mandamental: é o erro que incide sobre o mandamento contido nos crimes omissivos,
sejam eles próprios ou impróprios. Desconhecimento do dever de cuidado derivado da
posição (impróprio) ou da situação (próprio).
No erro de proibição direto estamos querendo dizer que agente supunha ser lícita uma
conduta que, todavia, era proibida pelo ordenamento. Não quer, portanto praticar crime.
No delito putativo (por erro de proibição), o agente quer praticar uma infração que, na
verdade, não se encontra prevista no ordenamento jurídico penal, ela é um indiferente penal. Ou
seja, o agente supõe que a conduta que pratica é um fato criminoso (típico, ilícito e culpável), quando
na verdade é um indiferente penal.
6.1. CONCEITO
Não é suficiente que o sujeito seja imputável e tenha cometido o fato com possibilidade de
lhe conhecer a ilicitude para que surja a reprovação social (culpabilidade).
Além dos dois primeiros elementos, exige-se que nas circunstâncias de fato, tivesse o
agente possibilidade de realizar outra conduta, de acordo com o ordenamento jurídico.
Art. 22 - Se o fato é cometido sob COAÇÃO IRRESISTÍVEL ou em estrita obediência a ordem, não
manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.
1) Coação MORAL – promessa de realizar um mal. Física não, porque ela exclui conduta.
OBS: ao é necessário que o mal prometido pelo coator se dirija contra o coato. Por exemplo:
família. Pode alegar coação moral irresistível aquele que teve a vida de seu filho ameaçada.
2) Coação IRRESISTÍVEL – aquela em que o coato não pode subtrair-se, só lhe resta
sucumbir.
E se for resistível? Não exclui a culpabilidade, mas pode servir como atenuante de culpa.
Art. 65, II, “c” – CP.
Exemplo: ‘A’ coage moral e irresistivelmente ‘B’ a matar ‘C’ que morre.
Qual outro crime que A comete? Coagindo, causando essa pressão/dor psicológica pode ser
tipificado o concurso material com o Crime de Tortura, lei 9.455/97 , art. 1º, I, b , porém nesse último
delito A tem a condição de autor IMEDIATO.
A sociedade não pode delinquir, pois onde ela existe, aí está também o direito. Assim, a
coação irresistível, há que partir de uma pessoa ou de um grupo, nunca da sociedade. RT 477/342.
Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em ESTRITA OBEDIÊNCIA A ORDEM, não
manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.
Deve a execução limitar-se a estrita observância da ordem, sob a pena de caracterizar o excesso.
6.3.3. Casuísmo
2ª situação: ordem legal. Nenhum dos dois será punido. Estrito cumprimento do dever legal
(excludente de ilicitude).
Exemplo: policiais militares das execuções do Carandiru alegam esta 3ª situação (inexigibilidade).
Entretanto o MP alega a 1ª situação.
OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA
ORDEM ENVOLVIDOS REPONSABILIDADE
Legal Superior e subordinado Não cometem crime
Manifestamente ilegal Superior e subordinado Ambos respondem. Superior com
pena agravada, subordinado com
pena atenuada.
Não manifestamente ilegal Superior e subordinado Só superior responde na condição
de autor mediato
7.1. IMPUTABILIDADE
Rol taxativo!
Rol exemplificativo!
Por mais previdente que seja o legislador, não pode prever todos os casos em que a
inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade, devendo o juiz na analise do caso
concreto aquilatar a culpabilidade do agente (causa supralegal).
Rogério Greco: diz ser o abortamento feito em decorrência de estupro (art. 128 CP) uma
causa legal de inexigibilidade de conduta diversa, em que pese haver doutrina no sentido contrário,
afirma que não se encaixa como excludente da ilicitude (não pode ser estado de necessidade – não
há perigo –, nem legítima defesa – não há agressão injusta –, etc.), nem como excludente do fato
típico (há dolo no aborto). Só podendo significar uma inexigibilidade. Rogério Sanches diz que é
exclusão da ilicitude.
Exemplo3: desobediência civil – é um fato que objetiva em última instância mudar o ordenamento,
sendo, no final das contas, mais inovador que destruidor. Tem como requisitos para atuar como
causa supralegal da exclusão da culpabilidade:
Como por exemplo, invasão de prédios públicos em manifestações, invasão dos sem terras,
invadindo propriedades, desobedecendo ao ordenamento jurídico, para defender direito
fundamental, tendo assim uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade.
É o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma
penal incriminadora, contra quem praticou conduta descrita no preceito primário, causando lesão
ou perigo de lesão à bem jurídico.
OBS: a punibilidade, portanto, não é requisito do crime, mas sua consequência jurídica.
Lembrando...
CP
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
...
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o
dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores
e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
Como se prova a morte? Somente se prova com certidão original de óbito. Art. 62 do CPP.
CPP
Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o
Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.
Aqui temos uma exceção ao princípio de liberdade de provas. Prova tarifada, rígida.
Sentença cível de juiz declarando a morte presumida (ficta) de uma pessoa pode gerar
a extinção da punibilidade se ele respondesse a um crime?
Doutrina clássica não admite. Doutrina moderna vem admitindo esta sentença como documento
hábil a extinguir sua punibilidade.
Consequências:
Certidão falsa Fato Inexistente Sentença Inexistente (efeitos não sofrem qualidade de coisa
julgada material)
5.4. QUESTIONAMENTOS
Não impede.
CP
107 - Extingue-se a punibilidade:
...
II - pela anistia, graça ou indulto;
6.2. CONCEITO
Na ação penal privada o estado transfere para a vítima o direito de perseguir a pena. O
direito de punir continua do estado, sendo assim ele renuncia quando bem entender, de forma que
é válida a concessão estatal de anistia, graça ou indulto em crimes de ação penal privada.
6.3. ANISTIA
6.3.1. Conceito
É espécie de ato legislativo federal (Congresso Nacional), ou seja, é uma lei penal,
devidamente sancionada pelo Executivo, através do qual o Estado, em razão de clemência, política,
social etc., esquece um fato criminoso, apagando seus efeitos penais (principais e secundários),
ou seja, os efeitos civis permanecem. Os efeitos extrapenais podem ser executados no juízo cível.
1) Abolitio criminis: hipótese de supressão da figura criminosa recai sobre a própria lei.
2) Anistia: recai sobre o fato, esquece o fato criminoso, mas conserva a lei incriminadora.
5) Condicionada: a lei impõe requisito (objetivo) para sua concessão, por exemplo: reparação
do dano.
6) Incondicionada: lei não impõe qualquer requisito.
Uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, por que a lei posterior revogadora
prejudicaria os anistiados, violando o princípio constitucional de que a lei não pode retroagir para
prejudicar o acusado, trata-se de uma retroatividade maléfica.
6.4.1. Conceito
ANISTIA GRAÇA/INDULTO
Via lei penal (lei em sentido estrito) Via decreto (ato administrativo)
Poe ser concedida ANTES/DEPOIS da Somente é concedida (o) DEPOIS da condenação.
condenação. PRESSUPÕE a condenação.
Extingue TODOS os efeitos PENAIS (primários e Extingue os efeitos EXECUTÓRIOS (ou seja,
secundários). cumprimento de pena – efeito primário).
Doutrina atual: SIM, sendo perfeitamente possível, em caso de condenado provisório preso,
execução provisória da sentença.
Fundamentos:
1) Fundamento 01: Resolução 113 do CNJ admite a execução provisória penal, sendo possível
graça e indulto com a condenação recorrível sem efeito suspensivo.
5) Condicionados: a lei impõe requisito (objetivo) para sua concessão, por exemplo:
reparação do dano.
6) Incondicionada: lei não impõe qualquer requisito.
A CF/88 proíbe Graça/Anistia. No entanto, vem a lei 8.072/90 (lei dos crimes hediondos) e,
em seu art. 2º, proíbe: Graça/Anistia/INDULTO.
LCH (8.072/90)
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o
terrorismo são insuscetíveis de:
O legislador ordinário poderia ter vedado o indulto visto que a CF não veda?
Alice Bianchini: hipóteses de prisão civil: CF. Pode o legislador ordinário criar outras?
Não. Por que neste caso poderia?
Na sequência, vem a lei 9.455/97 (lei de tortura) e proíbe: Graça/ Anistia somente.
LT (9.455/97)
§ 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.
Lei 4.343/06 lei de drogas, proíbe: Graça/Anistia/Indulto. Foi fiel à lei dos crimes hediondos.
8.2. DECADÊNCIA
8.2.1. Conceito
Perda do direito de ação, pela consumação do termo prefixado pela lei, para o oferecimento
da queixa (nas ações penais privadas) ou representação (nas ações penais públicas
condicionadas), demonstrando, claramente, a inércia do seu titular. Extinto o direito de ação, perde
o Estado, por conseguinte, o seu direito de punir.
CP
Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido DECAI do direito de queixa ou de
representação se não o exerce dentro do prazo de 06 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber
quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código (ação penal privada subsidiária da
pública), do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.
CPP
Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, DECAIRÁ
no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis
meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art.
29 (ação penal privada subsidiária da pública) , do dia em que se esgotar o prazo para o
oferecimento da denúncia.
1) Lei de imprensa – 3 meses – STF – não foi recepcionada pela CF/88 , ADPF 130. Aplica-
se a regra geral, 6 meses.
Este prazo decadencial é penal ou processual penal? Conforme o art. 10 do CP inclui o dia
do início e exclui o dia do fim. Prazo Penal:
1) Não se suspende;
2) Não se interrompe;
3) Não se prorroga;
OBS2: a decadência na lei de imprensa era passível de suspensão, hoje não existe mais exceção.
Existe decadência em requisição do Ministro da Justiça? Não. O art. 103 não menciona a
requisição, falta de previsão legal.
8.3. PEREMPÇÃO
8.3.1. Conceito
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á
perempta a ação penal:
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para
prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber
fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a
que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
CPP
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á PEREMPTA a ação
penal:
Art. 36. Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá
preferência o cônjuge, e, em seguida, o parente mais próximo na ordem de
enumeração constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir
na ação, caso o querelante desista da instância ou a abandone.
Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão
judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge,
ascendente, descendente ou irmão.
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do
processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas
alegações finais;
OBS3:
OBS: Na ação penal privada subsidiária da pública, não extingue, por que o MP continua titular.
Somente extingue na ação penal privada.
8.4. PRESCRIÇÃO
8.4.1. Conceito
A prescrição é uma garantia do homem contra a eternização do direito de punir estatal, por
mais grave que seja o crime, ele ordinariamente prescreve.
OBS: o legislador ordinário não pode criar outras espécies de delitos imprescritíveis. Nem mesmo
por EC, pois estaria restringindo direitos fundamentais.
CF Art. 5º
...
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e IMPRESCRITÍVEL, sujeito à pena de
reclusão, nos termos da lei;
...
XLIV - constitui crime inafiançável e IMPRESCRITÍVEL a ação de grupos armados, civis ou
militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
Atenção: não confundir injúria qualificada pelo preconceito com crime de racismo.
Tratado de Roma (que institui ao Tribunal Penal Internacional) – os crimes do TPI são
imprescritíveis, entre eles a tortura. TPI não reconhece a prescrição. Como fica então? Tratados de
direitos humanos tem status constitucional quando aprovados com quorum de emenda e quando
for aprovado com quórum comum, tem status supralegal. Sendo assim, a CF prevalece.
A imprescritibilidade trazida pelo tratado é incompatível com o direito penal moderno e com
o estado democrático de direito.
O STJ , no âmbito civil, já declarou a tortura imprescritível. Gilmar Mendes deu claras
amostras que adota a primeira corrente anteriormente, ainda, na discussão recente quanto à anistia
da tortura, o Min. Cezar Peluso deixou claro em seu voto que a tortura é prescritível. STF
prevalece.
Não importa qualquer das espécies tenha ocorrido, não subsiste qualquer efeito civil ou penal.
O fundamento da prescrição pode assim ser resumido: o tempo faz desaparecer o interesse
social de punir.
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110
deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-
se:
OBS: cuidado com prova. Antes de 2010 era 02 anos o prazo prescricional no caso da pena inferior
a um ano. Ou seja, é uma modificação para pior (o estado tem mais tempo para buscar a punição
do agente). Se o indivíduo cometeu o crime antes de 2010, sua prescrição deve ser baseada na
pena antiga, para evitar a retroação maléfica. Trata-se da irretroatividade.
Tendo o Estado a tarefa de buscar a punição do delinquente, deve dizer, quando essa
punição já não mais o interessa. Eis a finalidade do art. 109 do CP.
Sendo incerta a quantidade ou tipo da pena que será afixada pelo juiz na sentença, o prazo
prescricional é resultado da combinação da pena máxima prevista abstratamente no tipo imputado
ao agente e a escala do art. 109 do CP.
E se fosse uma causa de aumento (1/3 a 2/3)? Ainda pela pior das hipóteses, a pior é
aumentar ao máximo, 2/3.
Exceção - causa de aumento que o juiz não pode utilizar na fixação do tempo de prescrição:
Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um,
isoladamente.
Temos uma exceção, é o caso do art. 115 CP, as atenuantes da menoridade e senioridade
INFLUENCIAM no prazo prescricional.
Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime,
menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.
1º Efeito: Desaparece para o estado seu direito de punir, inviabilizando qualquer análise de
mérito.
Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver
sumariamente o acusado quando verificar:
...
IV - extinta a punibilidade do agente.
Legislador errou. Reconhecimento de extinção de punibilidade pela prescrição não analisa o mérito.
Assim, tecnicamente não deveria absolver o acusado, pois não houve análise de mérito e sim
declarar extinta a punibilidade pela prescrição. A absolvição remete a análise de mérito.
2º Efeito: Eventual sentença condenatória provisória é rescindida (por que não subsiste qualquer
efeito penal/civil).
Art. 111 - A prescrição (PPP), ANTES de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:
REGRA! E mais, o prazo é PENAL, inclui-se o dia do início, o dia em que o crime foi consumado.
Extorsão mediante sequestro: enquanto a vítima está sequestrada a prescrição não corre. Quando
é libertada a vítima que começa a correr.
V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou
em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse
tempo já houver sido proposta a ação penal. (Redação dada pela Lei nº 12.650, de 2012*)
Como bem se sabe, crime habitual exige a reiteração de atos. Exemplo: manutenção de
casa de prostituição. No dia 20/01/00 inauguro uma casa de prostituição, e no dia um casal manteve
relação sexual comercial ali (consumou), no dia 21/01/00, mais um casal manteve (consumou). Esta
casa ficou aberta até dia 16/05/2008 quando caiu um avião, fechando o puteiro. A prescrição
começa a ocorrer no dia 21/01/00 quando eu tive a reiteração efetivada ou no dia 16/05/08, quando
eu tive o último ato habitual ao tempo dessa cadeia de atos?
Para o STF, nos crimes habituais, o prazo da prescrição inicia-se da data da última das
ações que constituem o fato típico. CP equipara a crime permanente.
OBS: Tese defensoria pública analogia in malam partem. Não devo concordar com isso.
I- Procedimento comum
*OBS:
Acórdão condenatório: interrompe a prescrição, o juiz de primeiro grau absolve e em recurso
o tribunal condena, é o acórdão condenatório que interrompe a prescrição.
1_______2______3_______4
I II III
(três balizas)
4. Confirmação da pronúncia 117 IIII (ou da decisão do tribunal que pronunciar o réu
anteriormente impronunciado ou sumariamente absolvido - zera cronômetro)
6. Trânsito em julgado.
1_______2______3_______4______5______6
I II III IV V
A razão de duas causas interruptivas no rito do júri, explica-se pela complexidade e pela longa
duração que ele normalmente apresenta.
Tese Defensoria: primeira fase, seguir a letra da súmula. Segunda fase, se insurgir contra esta
súmula, que nem vinculante é!
3. Publicou a sentença condenatória 117, IV – zera (tem +08 anos para transitar em julgado).
4. Trânsito em Julgado.
Art. 61 do CPP
Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de
ofício.
1ª Corrente: nos atos infracionais, não há pretensão punitiva do estado, mas sim sócio-
educativa.
2ª Corrente: realizando analogia, ato infracional também prescreve, pois não se pode negar
uma determinada carga punitiva das medidas sócio-educativas. PREVALECE. STJ.
Assim, a prescrição da pretensão punitiva do ato infracional regula-se pelo máximo da pena
cominada ao crime ou contravenção ao qual corresponde o ato infracional.
IMPORTANTE: Os prazos são todos reduzidos pela metade, nos termos do art. 115 do CP (STF
HC 88.788). Assim, no exemplo acima, a medida sem prazo determinado prescreve em 04 anos (03
anos levados ao art. 109 CP = 08 anos. Metade de 08 anos = 04 anos).
Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao
tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70
(setenta) anos.
Até aqui se trabalhou com a pena em abstrato, porque ela era indefinida.
§ 1o A prescrição, DEPOIS da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois
de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por
termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).
Antes da sentença recorrível (sentença de primeiro grau), não se sabe a quantidade (ou tipo)
de pena a ser fixada pelo juiz, razão pela qual, o lapso prescricional, regula-se pela pena máxima
em abstrato (“teoria da pior das hipóteses”).
Contudo, fixada a reprimenda, ainda que provisoriamente, transitando esta em julgado para
a acusação (ou sendo o seu recurso improvido), não mais existe razão para se considerar a pena
máxima, já que, mesmo diante do recurso da defesa, é proibida a reforma para pior (non reformatio
in pejus).
Surge, então, um novo norte para a prescrição, qual seja, a pena provisória. Agora
iremos ao art. 109 com a pena provisória (caso concreto).
-Pressupõe trânsito em julgado para a acusação no que se relaciona com a pena aplicada.
-Os prazos prescricionais são os mesmos do art. 109 do CP.Conta-se da publicação da sentença
condenatória até a data do trânsito em julgado final.
3. Publicação da sentença condenatória (zera cronômetro) – vamos supor que a sentença foi
01 ano.
4. Trânsito em julgado.
OBS1: vamos supor que o acusado ficou preso provisoriamente durante 06 meses. Foi condenado
a 01 ano. Fazendo a detração, a pena passa a ser 06 meses, que, combinada no 109, dá não um
prazo de 4 anos e sim de 3 anos. A detração pode ser feita?
Importante: STF 100.001/RJ, julgado dia 11/05/2010, decidiu não ser possível DETRAÇÃO na
análise da pena que servirá de norte para a PPPS. Ou seja, neste caso, o prazo prescricional
continuará a ser regulado pelos 04 anos.
OBS2: vamos supor que após a publicação da sentença condenatória (01 ano), o juiz substitui a
pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. O MP recorre quanto a substituição
somente, perceba que quanto a quantidade da pena – 01 ano – há trânsito em julgado (relacionar:
teoria dos capítulos da sentença), ela não poderá ser piorada. Logo já se pode falar em PPPS.
A doutrina moderna (Cezar Roberto Bitencourt) ensina que eventual recurso da acusação,
só evita a PPPS, se, buscando o aumento da pena, for provido e a pena aumentada pelo tribunal
alterar o prazo prescricional.
1ªC: O juiz de primeira instancia não pode reconhecer a PPPS, uma vez que, ao proferir a
sentença, esgotou sua atividade jurisdicional. Capez. Minoria.
2ªC: Pode reconhecer esta espécie de prescrição, desde que a pena fixada tenha transitado
em julgado para a acusação. Sendo matéria de ordem pública, o art. 61 do CPP autoriza o juiz a
reconhecê-la. LFG. Maioria.
§ 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial DATA ANTERIOR À DO
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OU DA QUEIXA. (ou seja, poderia ser computada do fato do crime até o
recebimento da peça acusatória)
§ 1o A prescrição (PPP), depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou
depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter
por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).
OBS: para fatos pretéritos (crimes cometidos antes de 2010), devemos ainda trabalhar com a PPPR
antes do recebimento da peça acusatória, visto que a novidade é maléfica.
1- Fato
2- Recebimento inicial
3- Publicação da sentença
4- Trânsito em julgado
1________2_______3_________4.
1_______2_______3_________4.
PPPR PPPR PPPS (TJ para acusação)
Antes:
PPPA PPPA PPPA
1_______2________3__________4
PPPR PPPR PPPS
Hoje:
PPPA PPPA PPPA
1_______2_______3__________4
PPPR PPPR PPPS
Acabou com a PPPR apenas do recebimento da inicial para trás (até o fato)! Lembrando
que a lei é irretroativa, visto que essa modificação é maléfica.
8anos(PPPA) 8anos(PPPA)
1__________2__________.............
5anos...PPPV?
-Do recebimento da inicial, antes da publicação da sentença condenatória, passa 5 anos. Ou seja,
sabendo que a pena é de 1 ano (escala do 109 4 anos), teremos o prazo de 4 anos para o estado
publicar a sentença.
STF e STJ não reconhecem esta espécie de prescrição. Súmula 438 do STJ.
OBS1: Há doutrina que assim mesmo reconhece possível o MP pedir a extinção do feito, mas a
justificativa não seria a prescrição virtual e sim a falta de interesse de agir, ou seja, falta da
condição da ação penal (Rogério Greco).
Para mim, aqui houve certo reconhecimento da prescrição em perspectiva... desde que
considerada a pena MÁXIMA em abstrato (e não, por exemplo, a pena mínima, fazendo uma
“adivinhação” pelo fato de o agente não ter antecedentes, gravidade do delito etc.). Sustentar isso
na DPE. Ou seja, posso dizer que o STF reconheceu em caso concreto a aplicabilidade de
prescrição em perspectiva levando em conta a pena MÁXIMA abstratamente cominada.
Esta decisão do Supremo Tribunal Federal, nada obstante não ter sido a mais acertada (pois
não aceitou, em toda e qualquer hipótese, o reconhecimento da prescrição virtual), de toda
maneira representou um avanço em relação ao posicionamento do Superior Tribunal de Justiça,
sumulado no Enunciado nº. 438, in verbis: "é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição
da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou
sorte do processo penal". Esta questão nunca foi pacífica na doutrina e na jurisprudência pátrias.
-Não interrompe, visto que não inserida no 117. Prevalece. O acórdão que confirma a
condenação AGRAVANDO a pena não é uma decisão condenatória, não se pode
interpretar o 117 em prejuízo do réu.
Mas atenção, o STF já teve decisão que considerasse o acórdão novo marco, no caso em
que modifica substancialmente a condenação, como por exemplo, desclassificando o delito.
1) Efeitos da PPE
Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena
aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o
condenado é reincidente.
Exemplo: furto.
Inicia no trânsito em julgado para a acusação (pressupõe o trânsito definitivo, mas sua
contagem retroage, começa do trânsito em julgado para a acusação, art. 112, I do CP).
Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código (está se referindo a PPE), a prescrição começa a correr:
I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga
a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;
II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-
se na pena. (se ele foge da prisão, por exemplo, começa a correr o prazo prescricional)
Condenado a 01 ano. Transita em julgado para o MP. Depois transita em julgado para a
defesa. Já se pode em falar em PPE. Então iremos retroagir, e o tempo da prescrição executória
começa a correr do trânsito em julgado para o MP.
O estado tem 04 anos para punir, desde o trânsito em julgado para a acusação. Se o trânsito
em julgado para a acusação se deu em 10/01/2000, o estado terá até 09/01/2004 para executar a
pretensão, é um prazo penal.
O estado o prende dia 05/01/2004. Não prescreveu, a partir do momento que é preso,
interrompe a prescrição (zera, art. 117 CP).
Vamos supor que o condenado tenha fugido depois de 02 meses cumpridos de pena. Isso
quer dizer que faltam 10 meses para ser cumprida, portanto, devemos trabalhar com o tempo
restante, ou seja, jogar os 10 meses na escala do 109, sendo portanto, 3 anos (art. 113 CP). Pena
cumprida é pena extinta.
VI - pela reincidência.
Cuidado: se ele fugiu antes da 12.234/10, faltando menos de 01 ano de cumprimento de pena, a
prescrição é regulada pelo tempo antigo: 02 anos.
ATENÇÃO: Se o foragido pratica novo crime como se regula a prescrição do crime pelo qual
cumpre pena? Aplica-se já o aumento de 1/3?
O prazo que regula a PPE é o do crime anterior. O tempo que o estado tem para recapturá-lo,
ainda é o mesmo (agora contando do zero, visto que cometeu novo crime – houve interrupção
– art. 117 VI).
A reincidência (1/3), só será aplicada na PPE quando do julgamento do novo crime, pelo qual
é considerado reincidente.
“A” e “B” respondem processo por furto (qualificado pelo concurso de agentes). Pena de 02
a 08 anos.
Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime,
menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.
Mesmo com o advento do NCC, a hipótese de menoridade persiste, pois o Direito Penal
trabalha com idade biológica, cronológica, e não com capacidade civil.
Menor de 21 ao TEMPO DO CRIME, ou seja, ao tempo da ação ou omissão, ainda que outro
seja o resultado (teoria da atividade).
3) Senilidade
Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime,
menor de 21 (vinte e um) anos, ou, NA DATA DA SENTENÇA, maior de 70 (setenta) anos.
STF: Data da decisão que PRIMEIRO CONDENA o sujeito – sentença ou acórdão – (HC
86320/SP).
STJ: Data da sentença ou acórdão, mesmo que este último seja meramente confirmatório de
condenação (HC 118.862-BA, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 12/5/2009).
DECADÊNCIA PRESCRIÇÃO
Não se interrompe Interrompe (117)
Não se suspende Suspende (116)
Não se prorroga. Não se prorroga
O prazo independe da gravidade do delito (prazo da Depende da gravidade do delito.
ação penal...)
Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:
Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante
o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.
O art. 116 tem três causas suspensivas: duas pra punitiva e uma pra executória.
Trata da questão prejudicial (CPP, art. 92 a art. 94). Exemplo: MP denuncia por bigamia, mas
eu questiono a validade do primeiro casamento no cível. Enquanto o cível não decide, o processo
e a prescrição ficam suspensos.
Existem duas espécies de questão prejudicial (obrigatória e facultativa). Apesar do silêncio
da lei, prevalece que o dispositivo abrange a ambas.
Parágrafo único - durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.
Art. 53
§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo
Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e
pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação.
§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco
dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por
esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a
quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro
crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código
Penal).
[...]
§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o
processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas
consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.
Réu citado por edital que não comparece e não constitui advogado não implica em revelia,
mas sim em suspensão do processo e prescrição. Ver caderno de Processo Penal.
1ªC: fica suspensa pelo prazo da prescrição abstrata e depois volta a correr. STJ, Súmula
415. Maioria doutrina.
Questiona-se se essa segunda corrente não estaria consagrando uma imprescritibilidade. Pode-se
argumentar que não, visto que se reconhece a prescrição estar suspensa, reconhece que ela corre.
Art. 368. Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória,
suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até o seu cumprimento.
8.4.9. A nova hipótese de contagem do prazo prescricional nos crimes contra dignidade
sexual de criança e adolescente – “Lei Joanna Maranhão” – Lei 12.650/12.
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Comentários à Lei 12.650/2012, que acrescentou o inciso V
ao art. 111 do Código Penal. Juiz Federal Substituto (TRF da 1ª Região). Foi Defensor Público
estadual, Promotor de Justiça e Procurador do Estado.
1) Análise da parte final do dispositivo
Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:
...
V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste
Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito)
anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. (Redação dada
pela Lei nº 12.650, de 2012)
Pergunta: no caso da parte final do inciso V do art. 111, tendo sido proposta a ação penal
mesmo antes da vítima completar 18 anos, qual é o termo inicial da prescrição?
Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:
...
I - do dia em que o crime se consumou;
Prazo prescricional em abstrato do crime do art. 218-A do CP: a pena máxima do crime do
art. 218-A é de 04 anos. Logo, este delito prescreve em 08 anos. No exemplo dado, no dia em que
“Ricardo” completou 18 anos (em 10/03/2026), ele procurou o MP e relatou o ocorrido naquele dia.
O Promotor ajuizou a ação penal. Este crime não estava prescrito e somente prescreverá em 2034.
Agora imaginemos que, quando “Ricardo” completou 14 anos, ou seja, 10 anos após o fato,
ele decidiu contar aos pais o que aconteceu naquele dia 10/06/2012. Os pais de “Ricardo”
procuraram o MP.
Se adotarmos a 3ª corrente, o MP não poderá ajuizar a ação penal porque se o fizer antes
de “Ricardo” completar 18 anos, o prazo prescricional será o da regra geral do inciso I do art. 111,
ou seja, o prazo prescricional terá iniciado na data em que o crime se consumou (10/06/2012).
Como já se passaram mais de 10 anos, o crime estaria prescrito.
Desse modo, chegaríamos à absurda conclusão de que o MP teria que esperar até que a
vítima completasse 18 anos para então ajuizar a ação penal e, assim, o prazo prescricional ser
contado da data do 18º aniversário.
Art. 111. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:
(...)
V -nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste
Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos,
salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.
O que é criança e adolescente? Segundo o critério legal do ECA (art. 2º), criança é a
pessoa até 12 anos de idade incompletos e adolescente aquela entre 12 e 18 anos de idade.
Crime praticado contra a pessoa em seu 18º aniversário: no dia em que a pessoa
completa 18 anos, ela deixa de ser adolescente e passa a ser adulta. Assim, se a pessoa for
estuprada no dia do seu 18º aniversário, não se aplica este art. 111, V do CP.
1ª corrente: NÃO. A única lei que fala literalmente em “crimes contra a dignidade sexual” é
o Código Penal. Aplicar esta regra do inciso V do art. 111 do CP a outros crimes sexuais contra
crianças e adolescentes que não tem a rubrica de “crimes contra a dignidade sexual” seria analogia
in malam partem. Corrente DPE.
2ª corrente: SIM. Quando o novel inciso V do art. 111 do CP menciona “crimes contra a
dignidade sexual” ele está se referindo ao bem jurídico protegido, ou seja, trata-se de um gênero
que abrange todas as espécies de “delitos sexuais” envolvendo crianças e adolescentes. A
expressão “crimes contra a dignidade sexual” é apenas um eufemismo para “crimes sexuais” ou
uma atualização vernacular para “crimes contra a liberdade sexual”. Assim, esta expressão utilizada
pela Lei (“crimes contra a dignidade sexual”) abrange todas as infrações penais cuja ofensa ao bem
jurídico envolva práticas ligadas à sexualidade. Não se trata de analogia in malam partem, mas tão
somente do exercício da interpretação teleológica e histórica. É a minha posição sobre o tema.
Corrente MP.
Desse modo, a meu sentir, o inciso V do art. 111 do CP é aplicável aos delitos previstos nos
arts. 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C e 241-D do Estatuto da Criança e do Adolescente considerando
que se tratam de crimes praticados contra crianças e adolescentes no contexto da sexualidade.
Seria absurdo e excessivo apego ao formalismo dizer que tais delitos não ofendem a dignidade
sexual das crianças e dos adolescentes, enquanto bem jurídico tutelado, pelo simples fato de o ECA
não utilizar esta expressão.
Observação importante: os crimes de que trata o inciso V do art. 111 não se confundem,
necessariamente, com os crimes contra a dignidade sexual praticados contra vulneráveis.
Provemos:
Existe crime contra a dignidade sexual de vulnerável que não se enquadra no inciso V do
art. 111. Exemplo: estupro de vulnerável praticado contra pessoa de 20 anos com deficiência mental
(art. 217-A, § 1º).
Existe crime contra a dignidade sexual de adolescente que não é crime contra a dignidade
sexual de vulnerável. Ex: estupro praticado contra pessoa de 16 anos sem enfermidade mental e
que, no caso concreto, podia oferecer resistência (art. 213, § 1º).
Conclusão: toda CRIANÇA é vulnerável para fins de crimes contra a dignidade sexual, mas
nem todo ADOLESCENTE será vulnerável sob este aspecto.
Os crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes são sempre de ação penal
pública incondicionada.
A Lei n. 12.650/2012 entrou em vigor na data de sua publicação (18/05/2012), não possuindo
vacatio legis.
5) Lei irretroativa
II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa
for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.
2) Se a multa for cumulada com privativa de liberdade (multa e reclusão, por exemplo) a
prescrição se dará junto com a prescrição da pena privativa de liberdade.
3) Se a multa for alternativa com pena privativa de liberdade (multa ou reclusão) também
prescreve no mesmo prazo da privativa de liberdade.
2) Multa cumulada com privativa de liberdade: Prescreve junto com a pena privativa de
liberdade.
OBS2: esse prazo não foi alterado pela lei 12.234/10! Sendo assim, a prescrição mínima da pena
privativa de liberdade é de 03 anos, enquanto a multa sozinha é de 02 anos. Antes havia uma
coincidência, não há mais.
Medida de segurança nada mais é que sanção penal imposta ao agente inimputável ou semi-
imputável.
9.2. RENÚNCIA
Conceito: É o ato unilateral pelo qual o ofendido (ou seu representante legal) desiste do
direito de promover a persecução penal, extinguindo, assim, a punibilidade do agente.
LJEC
Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença
irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.
Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à
representação, o acordo homologado acarreta a RENÚNCIA ao direito de queixa ou representação.
Cabe renúncia em ação penal privada subsidiária da pública? Cabe renúncia, mas não
gera extinção da punibilidade, pois a titularidade da ação é do Estado.
CPP
Art. 50. A renúncia EXPRESSA constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu
representante legal ou procurador com poderes especiais.
Renúncia Tácita: Prática de ato incompatível com a vontade de exercer o direito de queixa.
Exemplo: Convida o caluniador para ser padrinho de casamento.
Art. 57. A renúncia tácita e o perdão tácito admitirão todos os meios de prova.
CP
Art. 104 - O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente.
OBS: Quando são várias vítimas e um autor, a renúncia de uma vítima não implica na renúncia das
demais vítimas, pois são direitos autônomos e independentes.
Conceito: É o ato pelo qual o querelante ou seu representante legal desiste de prosseguir
com andamento de processo já em curso, desculpando o ofensor pela prática do crime e
consequentemente extinguindo sua punibilidade.
Não cabe em ação penal pública. Na ação privada subsidiária da pública o perdão até existe,
mas não extingue a punibilidade. Nesse último caso o MP retoma o polo ativo da ação (ação penal
indireta).
Conforme o art. 107, V, o que extingue a punibilidade não é o perdão, mas sim o perdão
ACEITO pelo acusado. Ou seja, ao contrário da renúncia, o perdão do ofendido, como causa de
extinção, é um ato bilateral.
O perdão só pode ser concedido durante o processo, ou seja, após a queixa e antes do
trânsito em julgado. Na fase de execução não é possível. Antes da queixa a medida cabível é a
renúncia.
CPP
Art. 51. O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza,
todavia, efeito em relação ao que o recusar.
Pluralidade de vítimas: No caso de pluralidade de vítimas o perdão concedido por uma não
impede o oferecimento de queixa das demais.
Art. 52. Se o querelante for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de perdão poderá
ser exercido por ele ou por seu representante legal, mas o perdão concedido por um,
havendo oposição do outro, não produzirá efeito.
Art. 53. Se o querelado for mentalmente enfermo ou retardado mental e não tiver
representante legal, ou colidirem os interesses deste com os do querelado, a aceitação do
perdão caberá ao curador que o juiz Ihe
nomear.
Art. 55. O perdão poderá ser aceito por procurador com poderes especiais.
Art. 57. A renúncia tácita e o perdão tácito admitirão todos os meios de prova.
Art. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será
intimado a dizer, dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser
cientificado de que o seu silêncio importará aceitação.
Art. 59. A aceitação do perdão fora do processo constará de declaração assinada pelo
querelado, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.
Art. 342
§ 2o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu
o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.
-Crimes contra a honra: Até a sentença de primeiro grau do processo do crime contra a honra.
-Crimes de falso testemunho e falsa perícia: Até a sentença de primeiro grau do processo em que
ocorreu o falso (não no processo que apura o falso).
Quanto aos crimes contra a honra a retratação beneficia somente aquele que se retratou, não
atingindo os demais autores. É subjetiva incomunicável.
Já nos crimes de falso, a retratação é objetiva, extinguindo a punibilidade do fato, vale dizer,
é comunicável aos demais réus do processo.
Conceito: Trata-se do instituto pelo qual o juiz deixa de aplicar sanção ao indivíduo
comprovadamente culpado pela prática de delito, levando em consideração circunstâncias
específicas que concorrem para o evento.
O perdão judicial também é ato unilateral, ou seja, não precisa da concordância do acusado,
ao contrário do perdão do ofendido.
Presentes os requisitos legais o juiz DEVE perdoar. Hoje prevalece o entendimento segundo
o qual o perdão judicial é um direito público subjetivo de liberdade do agente, e não uma
faculdade do magistrado.
Art. 121
§ 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as
consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a
sanção penal se torne desnecessária.
OBS: Não é necessária qualquer relação entre agente e vítima. Exemplo: Homicídio culposo onde
o agente fica tetraplégico. É errado aquele falso dogma de que a vítima fatal deve ser filho da vítima
ou coisa que o valha.
Vale lembrar que o ônus da prova da ocorrência dos requisitos à concessão do perdão cabe
ao agente, ou seja, na falta de êxito na atividade probatória quem sofre as consequências pela
ausência de provas é o agente. Vale dizer, aqui não se aplica o in dubio pro reo, exatamente pelo
fato de o ônus da prova ser da defesa.
STJ Súmula 18
A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade,
não subsistindo qualquer efeito condenatório.
Rogério: Súmula está errada, com base no art. 120. Se fosse declaratória não precisaria da
previsão do art. 120. No entanto prevalece a Súmula 18 do STJ.
Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial (Rogério: “apesar de condenatória...”) não será
considerada para efeitos de reincidência.