AULA XIII - CONTRATAÇÃO DIRETA

Em regra, a licitação para contratação com a Administração, que tenha como fim qualquer
dos objetos já apontados noutras, será obrigatória, havendo, no entanto, situações em que ela será:
inexigível, dispensável e dispensada.

Quando a licitação não for realizada por:

• inexigibilidade ou
• dispensabilidade,
◦ no lugar desta, ocorrerá o que se denomina:
▪ “procedimento de justificação”,
• cujas regras se encontram previstas no art. 26 da Lei 8666.

Frase mnemônica p/ inexigibildade: ARTISTA ESNObE ou INEXIGÍVEL = INVIÁVEL

ARTISTA consagrado pela crítica
ESclusivo (representante comercial) – (com S mesmo)
NOtória Especialização (profissionais ou empresa - serviços técnicos)

Frase mnemônica p/ Dispensa: DADO INVEntou LEGÍTIMo ALIEN PERneta.

E é só lembrar que ele é perneta e por isso tem que ser levado no COLO (COncessão de direito real
de uso e LOcomoção ou permissão de uso)

DAção em pagamento
DOação
INVEstidura
LEGÍTIMação de posse
ALIENação
PERmuta

DISPENSADA = PROIBIDA / DISPENSÁVEL = FACULTÁVEL

COncessão de direito real de uso

LOcação ou permissão de uso

13.1 DISPENSA: a competição é viável, mas a vontade do legislador libera a administração do

dever de licitar, a qual se subdivide em dois tipos:
a) Licitação dispensada: o legislador não terá liberdade; não poderá licitar; é vedada (art. 17).
Trata-se de ato vinculado:

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse

público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e

entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais,
dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos
seguintes casos:

alienação de imóveis, dependerá – existência de interesse público, devidamente justificado

avaliação prévia e licitação na modalidade concorrência
Para administração direta e autárquicas e fundacionais – além dos outros requisitos, de autorização
legislativa.

i) na alienação de bens imóveis nos casos de dação em pagamento, doação a outro órgão ou
entidade da Administração pública, permuta, investidura (alienação aos proprietários de imóveis
fronteiriços), venda a outro órgão ou entidade da Administração, alienação destinada a programas
habitacionais ou de regularização fundiária por órgãos da Administração;
ii) na alienação de bens móveis nos casos de doação para fins de interesse social, permuta, venda de
ações que poderão ser negociadas em bolsa, venda de títulos, venda de bens produzidos pela
Administração, venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da
administração; e
iii) o consórcio público celebrado entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios também
dispensará licitação.

b) Licitação dispensável: quando a lei autoriza a não realização de licitação por critérios de
conveniência ou oportunidade, tratando-se, portanto, de ato discricionário (rol taxativo do art. 24).

São 27 casos discricionários:

a) Em razão do pequeno valor: ex.: serviço de engenharia até 10% do limite previsto no art. 23;
outros serviços e compras no limite de 10%;
b) Em razão de situações excepcionais: ex.: guerra ou perturbação da ordem; calamidade pública;
licitação sem interessados; intervenção no domínio econômico; comprometimento da segurança
nacional;
c) Em razão do objeto: ex.: hortifrutigranjeiro, pão e outros perecíveis; preços incompatíveis das
propostas; serviços de abastecimento de navios, unidades aéreas ou tropas, quando em manobras
fora da sede;
d) Em razão da pessoa: ex.: energia elétrica e gás natural; contratação de instituição brasileira de
ensino, pesquisa ou desenvolvimento, bem como para recuperação de presos; restauração de obras
de arte; compras pelas forças armadas; contratação pelas associações de portadores de deficiência
física sem fins lucrativos.

Na prática, é possível a licitação. Exemplos: Contratações de pequeno valor; Por emergência ou

calamidade; Licitação fracassada ou deserta.
Deserta - (ninguém aparece). A licitação deserta gera a possibilidade de contratação direta, desde
que sejam observadas as condições do edital que foi publicado e uma nova licitação seja mais
prejudicial.

Fracassada - todos os licitantes foram desclassificados ou não habilitados. Contudo, a maioria da

doutrina cita somente o caso de DESCLASSIFICAÇÃO.

4Inabilitados: licitantes não preencheram as condições. Logo, se faz necessária uma nova licitação.
Não tem jeito, terá de realizar uma licitação. Não está no rol taxativo do art. 24. Não tem dispensa
nesse caso.
4Desclassificados: agora não se trata de documento, qualificação técnica. Aqui, será possível a
contratação direta. A desclassificação geral está na lista do artigo citado.

13.2 LICITAÇÃO INEXIGÍVEL (rol exemplificativo do art. 25): a licitação será inexigível sempre
que houver inviabilidade ou impossibilidade jurídica de competição em razão de:

4Fornecedor exclusivo ou objeto singular;

4 Contratação de serviços técnicos profissionais especializados, à exceção de serviços de
publicidade; e
4 Contratação de artistas consagrados.

Atenção! o objeto singular ocorre em três situações:

1) pelo caráter absoluto (só foi fabricado um único modelo de carro, p.ex.);
2) em razão de evento externo (arma usada por Getúlio Vargas - outras armas foram fabricadas, mas
aquela arma é especial); ou
3) em razão de seu caráter pessoal (qualidade do artista que fez uma escultura especial).

Para o conceito do que é tido como um serviço singular, deve-se observar os seguintes requisitos:

1) estar prevista na lista do art. 13 (critérios objetivos);

2) ter notória especialização; e
3) a singularidade deve ser relevante para a AP.

Frisa-se que é inevitável a subjetividade caso haja no mercado mais de um profissional com notória
especialização. Quem decidirá será o administrador, observados os critérios (lista, especialização e
relevância), consoante entendimento jurisprudencial. Não se trata de singularidade comum.

São pressupostos de viabilidade da licitação:

1) Pressuposto lógico (necessidade de pluralidade);

2) Fático (interesse de mercado, ou seja, o objeto da licitação deve despertar interesse);
3) Jurídico (proteção do interesse público – ex.: seria inexigível quando a licitação prejudicasse a
empresa pública e sociedade de economia mista na atividade fim, como no caso em que se exigisse
licitação de gráfica oficial para aquisição de papel ou tinta).

Não se deve confundir a ausência de pressuposto fático (ocorre antes da publicação do edital) com a
licitação deserta, que não é caso de inexigibilidade, mas de dispensabilidade (ocorre após a
publicação do edital e do procedimento licitatório).

A licitação deserta nem sempre se dá por falta de interesse do mercado, podendo ser consequência
de uma série de fatores, como, por exemplo, o não preenchimento dos requisitos previstos no edital.

13.3 PROCEDIMENTOS – FASES DA LICITAÇÃO

Fase Interna: antes da publicação (autorização, destinação do objeto, disponibilidade de recursos

financeiros).

Formalização do processo:

4 Autuação;
4 Identificação da necessidade devidamente justificada;
4 Identificação do recurso orçamentário;
4 Nomeação de comissão na forma do art. 51;
4 Elaboração do edital observando-se os requisitos do art. 40;
4 Parecer jurídico;
4 Remessa à autoridade superior para autorização da deflagração formal do certame.

Fase Externa:
1º) Obrigatoriedade de audiência pública prévia à publicação do edital (15 dias antes) nas licitações
de valores mais elevados (superiores a R$ 150.000.000,00).

2º) Publicação do edital, observando-se os requisitos do art. 21, da Lei 8666/93 (na verdade, é
publicado apenas o aviso do edital e o local onde este se encontra disponível – a Administração
poderá cobrar o custo de sua reprodução). O edital, em regra, será publicado uma vez no Diário
Oficial e no Jornal local. A compra do edital não pode ser uma condição para a participação na
licitação. Poderá ser cobrado o custo de sua reprodução (cópias).

A publicação de edital precederá todas as licitações, exceto a modalidade convite (carta-convite,

enviada aos interessados e afixada em local apropriado), pois será a lei interna da licitação, devendo
fixar suas condições de realização, vinculando a Administração e os proponentes.

A antecedência mínima de publicação do edital varia de acordo com a modalidade, havendo as

seguintes variações:

a) 45 dias corridos para as modalidades: concurso e concorrência (esta nos casos de empreitada
integral ou do tipo melhor técnica ou técnica e preço);
b) 30 dias corridos para as modalidades: concorrência (demais casos – preço) e tomada de preços,
quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço);
c) 15 dias corridos para as modalidades: tomada de preços (demais casos – regra) e leilão;
d) 05 dias úteis para a modalidade convite;
e) 08 dias úteis para a modalidade pregão.

Obs.: ponto facultativo não é dia útil.

Nesse momento, é possível a impugnação do edital na forma do art. 41, da Lei.

Questão: Quais são os recursos cabíveis na licitação? Recurso hierárquico – para habilitação,
inabilitação, julgamento das propostas, anulação, revogação, indeferimento de inscrição, alteração,
cancelamento, rescisão do contrato, penas de advertência, suspensão, multa (prazo de 5 dias úteis;
para o convite é de 2 dias); representação – quando não couber o hierárquico; e pedido de
reconsideração – nas decisões de Ministros de Estado, de Secretário Estadual ou Municipal (prazo
de 10 dias).

Esse artigo prevê a possibilidade de impugnação do edital quando seja discriminatório, omisso em
pontos essenciais ou apresentar qualquer irregularidade relevante, sendo que qualquer cidadão terá
legitimidade para impugnação do edital no prazo de até 05 dias úteis antes da data fixada para
abertura dos envelopes de habilitação.

Os licitantes poderão impugnar o edital até o 2º dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de
habilitação ou proposta, de acordo com a modalidade de licitação. Assim, a impugnação deverá ser
feita:

4por qualquer cidadão até o (5 dias) quinto dia útil anterior à data designada para a entrega dos
envelopes, tendo a comissão três dias úteis para julgar a impugnação.
4por qualquer potencial licitante até o (2 dias) segundo dia útil anterior à data designada para a
entrega dos envelopes (prazo decadencial quanto à via administrativa), sendo que caso não impugne
as regras do edital nesta ocasião, se operará a preclusão. Após esse prazo, poderá ser impugnado por
mandado de segurança na via judicial.
Obs.: a impugnação não terá efeito suspensivo, já que não tem natureza de recurso. A comissão terá
3 dias para analisar a impugnação.

Entendendo-se que o edital deve ser alterado, proceder-se-á ao seu aditamento, na forma do art. 21,
§4º, o qual deve ser publicado da mesma forma como o foi o edital, seja para incluir ou excluir
exigências. Assim, o prazo de intervalo mínimo será reaberto, devendo-se recordar que esse prazo
se refere ao prazo legal para cada modalidade de licitação (ex.: concurso – 45 dias).

Caso o edital venha a sofrer qualquer modificação, deverá ser republicado, reabrindo-se o prazo
inicialmente estabelecido para apresentação das propostas.

O edital deve estabelecer os critérios de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o
caso, podendo também trazer o preço máximo que a Administração se propõe a pagar, nunca o
mínimo. Caso a Administração exija garantia do licitante, deverá fazer essa exigência constar do
edital, podendo o licitante optar por uma das modalidades de garantia previstas na Lei 8666/93,
quais sejam: fiança bancária, caução em dinheiro, seguro garantia, títulos da dívida pública. O valor
da garantia não poderá ultrapassar 5% do valor do contrato, salvo nos contratos de grande vulto,
quando poderá chegar a 10%, sendo vedada a exigência de garantia da proposta no caso de licitação
na modalidade de pregão.

3º) Recebimento dos envelopes: para participar da licitação, o licitante não necessita estar presente,
não havendo ainda modo formal para entrega dos envelopes, bastando que cheguem enquanto a
Comissão ainda esteja na fase de recebimento. Serão entregues 02 ou 03 envelopes, nunca apenas
01. Observe que o envelope poderá ser entregue por qualquer meio (correio, moto-boy etc). Logo, é
possível o atraso na entrega, desde que a comissão ainda esteja recebendo as propostas.

4º) Habilitação (ou qualificação) dos licitantes: é ato vinculado relacionado às qualidades pessoais
dos interessados e precede à fase de análise de propostas, regulada nos arts. 26 e 27 da Lei 8666.

O art. 27 apresenta um rol taxativo dos requisitos necessários para a participação na licitação
(habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação econômico-financeira; regularidade fiscal; e
proibição do trabalho infantil na forma do art. 7°, XXXIII, da CF). O certificado de registro
cadastral poderá substituir a exigência de documentos.

Abertos os envelopes, tanto os membros da comissão quanto, pelo menos três licitantes presentes,
deverão rubricar todos os envelopes e todos os documentos neles contidos.

Obs.: quando todos os licitantes forem inabilitados ou desclassificados ou TODAS as propostas

sejam desclassificadas, a Lei 8666/93, em seu art. 48, autoriza a Administração a conceder um
prazo de 08 dias úteis para a apresentação de documentação de habilitação ou de novas propostas,
escoimadas dos vícios anteriores (tal prazo poderá ser reduzido para 03 dias úteis no caso de
convite). Tem que tentar salvar o procedimento.

Art. 48. Serão desclassificadas: (...) § 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as
propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias
úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas
referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.

Preenchidos os requisitos pelo licitante, estará habilitado ou qualificado para ter sua proposta
julgada, sendo que, por outro lado, não preenchidos os requisitos, o licitante estará inabilitado ou
desqualificado (e não desabilitado ou desclassificado).
- A inabilitação implica exclusão do interessado do procedimento licitatório, sendo relevante
destacar que após a conclusão desta fase, o licitante não poderá desistir da proposta apresentada,
salvo se por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela comissão. Por outro lado, se
todos os licitantes forem desqualificados, a administração será obrigada a licitar novamente.

O prazo para recurso, em regra, será de 05 dias úteis, salvo nas hipóteses de convite, quando o prazo
será reduzido para 03 dias úteis. Em regra, os recursos na licitação não terão efeito suspensivo,
sendo que esta situação de desqualificação é uma exceção, em que o recurso produzirá esse efeito
(art. 129, Lei Licitações). Caso todos os potenciais licitantes forem desqualificados deve-se tentar
salvar a licitação com a diligência de complementação, somente, se todos forem inabilitados, no
prazo de 8 dias úteis, salvo para o convite (3 dias úteis). Agora, se não houver sobreviventes, deve-
se iniciar outra licitação. Havendo sobreviventes, prossegue-se a licitação com oportunidade de
recurso (no prazo de 5 dias; convite 2) com efeito suspensivo.

5º) Classificação e julgamento das propostas devendo-se ressaltar neste ponto que, enquanto a
habilitação restringe-se ao proponente, a classificação atinge a proposta.

O julgamento se dará de acordo com os critérios de avaliação descritos no edital e, havendo empate,
adota-se o seguinte critério:
1) empresas brasileiras de capital nacional;
2) produzidos no Brasil;
3) empresa brasileira do estrangeiro ou capital estrangeiro
4) empresa que invista em pesquisa, desenvolvimento e tecnologia no Brasil.
Obs.: Há quem entenda que o melhor critério será o sorteio (é o último recurso).

Para sua classificação, a comissão deverá analisar se duas providências foram observadas: (i)
formalidades da proposta de acordo com o edital e (ii) compatibilidade do preço com o valor de
mercado. Preenchidos ambos os requisitos, o licitante estará classificado. O valor zero ou o valor
irrisório, em regra, mas nem sempre, ensejará a desclassificação. Caso nenhum interessado seja
classificado (arts. 44 e 48), ocorrerá o que se denomina “licitação fracassada”, podendo ensejar a
contratação direta pelo administrador. Contudo, antes, a AP tem que tentar salvar o procedimento,
adotando a diligência do art. 48, § 3º. Apenas quando houver decorrido esse período de saneamento,
ou se as propostas apresentadas ainda contiverem preços manifestamente superiores aos praticados
no mercado interno, ou forem incompatíveis com aqueles fixados pelos órgãos oficiais, é que
poderá a Administração proceder à adjudicação direta do serviço, dispensando a licitação (ou seja, a
dispensa só será possível em caso de desclassificação, e não no de inabilitação, devendo-se, nesta
última situação, proceder-se a uma nova licitação).

Art. 24. É dispensável a licitação: (...) VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços
manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os
fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48
desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por
valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; [se aplica apenas para o caso
das propostas serem desclassificadas – e não para o caso de inabilitação, que gera necessidade de
nova licitação-, é o caso de licitação fracassada].
Art. 48. Serão desclassificadas: (...) § 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as
propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias
úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas
referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.

Obs.: Algumas modalidades de licitação já preveem a inversão das duas fases acima comentadas,
como é o caso do pregão. Essa inversão das fases de habilitação e classificação das propostas é
recomendável, sendo uma forte tendência a ser seguida, tendo em vista que é mais eficiente e
racional.

A comissão de licitação, formada por no mínimo 03 membros (no caso de convite, a comissão
poderá ser substituída por um servidor formalmente designado para a tarefa), é responsável pelas
fases de habilitação dos licitantes e julgamento das propostas, encerrando-se sua competência com a
divulgação do resultado desse julgamento.

O membro da comissão é solidariamente responsável por todos os atos realizados por ela, mesmo
sem participação direta na sua execução, salvo se a sua posição divergente estiver devidamente
discriminada em ata lavrada na reunião onde foi tomada a decisão.

O art. 64, §3°, fixa o prazo de 60 dias, a contar da entrega das propostas, para que a Administração
resolva a respeito da contratação. Ultrapassado esse prazo, ficam os licitantes liberados de qualquer
compromisso. Note que na habilitação fala-se em DESCLASSIFICAÇÃO (e não desqualificação).

DESCLASSIFICAÇÃO
DESQUALIFICAÇÃO
Fracassada
Nova licitação

6º) Homologação – Aprovação do certame e de seu resultado, conferindo-lhe eficácia. O

procedimento deverá ser homologado e adjudicado pela autoridade superior que nomeou a
comissão.

7º) Adjudicação - é o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitação, garantindo que a
Administração celebre o contrato com o vencedor.

Libera os demais licitantes e suas garantias, vincula o vencedor e o sujeita às penalidades previstas
no edital se não cumprir o contrato no prazo estabelecido. O vencedor estará obrigado a assinar o
contrato pelo prazo de 60 dias da entrega dos envelopes, se não existir outro prazo previsto no edital
(o qual poderá fixar um prazo maior).

Caso o vencedor recuse a assinar o contrato nesse prazo, a Administração passa a chamar os demais
licitantes, na ordem de sua classificação, a fim de que manifestem o interesse de contratar pela
proposta do vencedor, se nenhum licitante tiver interesse nessa contratação, deverá proceder-se a
nova licitação.

Encerrado o procedimento licitatório, passa-se à celebração do contrato, na oportunidade em que

isto seja conveniente à Administração.

Obs. 1: o licitante vencedor não tem direito subjetivo para a assinatura do contrato, mas mera
expectativa de direito, não podendo ainda ser preterido, ou seja, se a Administração contratar será
com o vencedor.
Obs. 2: estando o certame em ordem, haverá sua homologação, entretanto, havendo vício, o mesmo
será anulado, devendo-se proceder a uma nova licitação.

13.4 Pregão – Lei 10.520/02

Peculiaridades do procedimento: tem o procedimento invertido, mas a base é a mesma (a da Lei de

Licitações), a saber:
1. Formalização (fase interna) - A fase interna (formalização) é equivalente ao procedimento
previsto na Lei 8.666, sendo que as alterações se darão na fase externa.

2. Publicação Edital (início fase externa)

3. Envelopes até aqui é igual à Lei 8.666.

4. Classificação e julgamento (primeiro analisa as propostas apresentadas pelo licitante). O

julgamento no pregão se divide em duas subetapas:

4Propostas escritas: escolhe-se a melhor proposta; e

4Lances verbais: apenas poderão participar dos lances verbais aqueles licitantes cujas propostas não
excederem a 10% da melhor proposta, sendo que deverão fazer parte dos lances verbais pelo menos
três licitantes. Caso não haja três propostas que não excedam a 10% da melhor proposta, este
critério será desconsiderado, sendo permitido fazer lances verbais àquele que apresentou a melhor
proposta e as outras três melhores propostas (então podem ser 4).

5. Habilitação (análise dos documentos). Atenção! No procedimento normal, são analisados todos.
Aqui, só se analisam os documentos das empresas vencedoras da etapa número 4 (classificação e
julgamento). Caso o primeiro licitante não seja habilitado, o pregoeiro terá a opção de chamar o
segundo colocado, mas será chamado na SUA PROPOSTA (pois o preço ainda não foi fixado –
diferente do procedimento geral). Ademais, o pregoeiro pode negociar uma redução de proposta.
Lembre-se: o terceiro, quarto, etc. serão chamados observando as próprias propostas.

6. (Recurso) - Abre-se a oportunidade de recurso. O licitante que tem interesse no recurso deve
apresentá-lo na hora. Apesar de o recurso ser apresentado na hora, ele poderá apresentar as razões
por escrito em três dias.

7. (Adjudicação e Homologação) - No pregão, de acordo com previsão expressa da lei, primeiro se

adjudica e depois se homologa a licitação. Normalmente, estas duas providências se dão em um
único ato. A adjudicação é o resultado oficial do procedimento e a homologação é a regularidade do
procedimento. Frisa-se que a doutrina critica muito esta última inversão. Na prática, o administrador
tem realizado os dois atos de uma só vez, pois o ideal seria primeiro conferir a regularidade
(homologar) e depois dar o resultado oficial (adjudicar).

Obs. 1: Sistema de registro de preços - é possível a utilização de ata (tabelamento de preços

pesquisados) por municípios vizinhos (é a chamada “ata carona”). Lembre-se que essa ata tem
validade de 1 ano, improrrogável (AGU).
Obs. 2: registro cadastral - mantidos pelos órgãos que realizam licitações com frequência (período
de 1 ano). Da decisão que indefere a inscrição no registro cadastral caberá recurso no prazo de 5
dias, sem efeito suspensivo.

13.6 CRIMES – Art. 89 e 98 (ação penal pública incondicionada)

Dispensar / inexigir licitação fora das hipóteses legais; frustrar / fraudar com interesse de obter para
si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação; devassar o sigilo de proposta ou propiciar
terceiro a fazê-lo. A conduta criminosa pode ser praticada por servidor público ou pelo licitante.
Pena de detenção e multa entre 2 a 5% do valor do contrato.

AULA XIV - CONTRATO ADMINISTRATIVO (Lei 8666/93)

Introdução: é a contratação da Administração pública com terceiro a fim de satisfazer o interesse

público. Vale recordar que quando o contrato for celebrado pela Administração, será um contrato da
Administração, que poderá ser regido pelo regime privado (ex.: contrato de locação), ou pelo
regime público, quando será chamado de contrato administrativo.

Conceito: é um ato jurídico bilateral; um vínculo jurídico; que cria uma prestação e uma
contraprestação entre os sujeitos passivo e ativo; com o fim de satisfazer o interesse público; tendo,
necessariamente, a participação do Estado (da Administração direta ou indireta); e sujeito ao regime
jurídico de direito público. Para Roberto Ribeiro Basili, todo contrato celebrado pela Administração
Pública é contrato administrativo. Para Marçal Justen Filho, a mera participação da Administração
Pública como parte em um contrato altera o regime jurídico aplicável.

Questão: Quais são os atos bilaterais que envolvem a Administração Pública? Tratados
internacionais, convênios, consórcios e os contratos.

14.1 Principais características:

1) Participação do ente público

2) Formal
3) Consensual (não real): significa dizer que o contrato passa a existir no momento em que se
manifesta a vontade, como ocorre num simples contrato de compra e venda de um eletrodoméstico,
diferentemente, do contrato real em que só passa existir com a entrega do bem, como no caso de
contrato de empréstimo;
4) Comutativo: diferente de contrato aleatório, ou seja, o contrato tem prestação e contraprestação
equivalentes e pré-determinadas. No contrato aleatório existe a possibilidade de cumprimento
alternativo;
5) Adesão: uma vez que as cláusulas contratuais são elaboradas pela Administração Pública, que
imporá as regras no edital, não havendo negociação, debate, enfim, a AP tem o monopólio da
situação e a outra parte adere se quiser. O contrato já vem definido por meio de uma minuta anexa
no edital;
6) Personalíssimo: realizado intuito personae o qual leva em conta as qualidades pessoais do
contratado; em tese, não se admite subcontratações (representa uma fraude ao dever de licitar e
viola o P. da isonomia para a DOUTRINA), mas com autorização poderá haver a subcontratação
(está na lei) desde que cumprido certos requisitos, quais sejam: a subcontratação deve estar prevista
no contrato e/ou edital; a Administração Pública precisa conceder / concordar (condicionada, em
qualquer caso, aos requisitos da HABILITAÇÃO da licitação – ex: ter regularidade fiscal, afinal, os
requisitos da licitação interessam a bem da verdade à execução do contrato); é certo que impossível
subcontratar a totalidade do contrato.

Questão: Quais são as formalidades do contrato administrativo?

a) Procedimento licitatório ou de justificação quando aquela for inexigível, dispensável ou

dispensada;
b) Escrito (art. 60, parágrafo único) – excepcionalmente, o contrato poderá ser verbal quando for de
pronta entrega, pronto pagamento e que seu valor seja até R$ 4.000,00 (5% do valor estipulado no
art. 23, II, da Lei 8.666);
c) Publicação (art. 61, parágrafo único) – condição de eficácia de contrato, ou seja, o contrato não
produz efeitos enquanto não for publicado. A publicação deverá se dar em até 20 dias, não podendo
ultrapassar o 5° dia útil ao mês seguinte de sua assinatura, prevalecendo o que se der primeiro.
Publica-se tão-somente o extrato (resumo) do contrato;
d) Instrumento de contrato (art. 62) – será obrigatório quando o valor do contrato for
correspondente à modalidade de licitação concorrência ou tomada de preços, ainda que a licitação
seja inexigível ou dispensável; e será facultativo quando seu valor for correspondente à modalidade
de licitação convite e desde que o contrato possa ser realizado de outra maneira (ordem de serviço,
nota de empenho etc.). Lembre que para imóveis exige-se escritura pública.

Obs.: no contrato privado prevalece o pacta sunt servanda e no público o jus variand.
14.2 CLÁUSULAS NECESSÁRIAS E EXORBITANTES

As cláusulas necessárias estão previstas no art. 55, da Lei 8.666/93, sendo as mais relevantes:

Exigência de garantia do contrato (art. 56): apesar de a lei prever que a Administração Pública
“poderá” exigir garantia, para a maioria da doutrina, o poder previsto na lei deve ser interpretado
como um poder-dever decorrente do princípio da indisponibilidade do interesse público, assim, a
Administração “deverá” exigir garantia.

A lei prevê como modalidades de garantias: caução em dinheiro, títulos da dívida pública, seguro
garantia e fiança bancária (a decisão sobre a forma de garantia cabe ao contratado). Observe que o
seguro garantia é um contrato de seguro do contrato (se algo der errado no contrato a seguradora
garante o adimplemento).

A garantia, em regra, não ultrapassará 5% (até 5%, logo, poderá ser menor: 1%, 2%, 3%) do valor
do contrato, podendo, entretanto, chegar a 10% nos casos de contratação de grande vulto, alta
complexidade ou de grandes riscos financeiros para a Administração.

Prazo contratual (art. 57): todo contrato administrativo deverá ter prazo determinado, sendo que, em
regra, este coincidirá com a duração do crédito orçamentário, isto é, deve ser de no máximo 12
meses (LOA). A própria Lei prevê algumas exceções a esta regra:

i) Serviço contratado previsto no PPA (plano plurianual), quando poderá ter duração de no máximo,
quatro anos (art. 57); PPA (metas e ações do Governo) – 4 anos; LDO (são as metas para cada ano)
– 1 ano; e LOA (diz os valores para cada meta – saúde, educação etc.) – 1 ano.

ii) Serviço de prestação continuada, quando o contrato poderá ter duração de até 60 meses, sendo
que em caso de excepcional interesse público, será possível a prorrogação por mais 12 meses (art.
57), chegando a 72 meses.

iii) Aluguel de programas e equipamentos de informática – poderá ter duração de até 48 meses (art.
57);

iv) A lei 8.987/95 prevê ainda que nos casos de concessão e permissão de serviços deverão ser
observados os prazos previstos nas leis específicas de cada serviço (ex.: serviço de distribuição de
serviços: 40 anos), dependendo do capital empregado e de sua recuperação.

v) A lei 101/00 (responsabilidade fiscal) prevê que os contratos sem desembolso não se sujeitam à
duração do art. 57, devendo, entretanto, ter prazo determinado.

vi) Lei 12.343/10 - Art. 24 (hipóteses de dispensa da licitação): segurança nacional; compras de
material de uso pelas forças armadas; fornecimento de bens e serviços produzidos ou prestados no
país de alta complexidade; novos processos de tecnologia. Prazo de até 120 meses (10 anos), caso
haja interesse da administração.

Questão: É possível um contrato ter prazo de vigência indeterminado? De acordo com o § 3º do Art.
57, não.
Cláusulas exorbitantes: são aquelas que extrapolam as comuns de direito privado e que sempre
consignam uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. Estão previstas no
art. 58, da Lei 8.666:

ð Poder de alteração unilateral do contrato;

ð Possibilidade de rescisão unilateral do contrato;
ð Poder de fiscalização – é mais que uma prerrogativa, pois é uma obrigação (art. 67);
ð Ocupação provisória; e
ð Aplicação de penalidades contratuais (art. 87).

14.3 Ocupação provisória dos bens: utilização dos bens da contratada enquanto estiver em
andamento o procedimento administrativo de extinção. Durante esse processo, a administração
também poderá retomar o serviço. Ao final do processo a administração pública decide extinguir o
contrato. Poderá ocorrer a reversão – transferência dos bens em definitivo para a Administração
Pública. Tanto a ocupação quanto a reversão podem ser indenizáveis, mas nem sempre será. São
ocupáveis provisoriamente os bens indispensáveis para o serviço. Note que deve ser instalado um
processo administrativo, suspendendo a execução pela contratada. A administração utiliza os
equipamentos para dar continuidade aos serviços. Esses bens podem ser revertidos para a
administração se o contrato for rescindido, garantido o contraditório e a ampla defesa. Tanto a
ocupação quanto a reversão podem ser indenizadas.

Obs.: somente serão ocupados ou revertidos os bens ligados de forma indispensável para a
prestação do serviço.

14.4 Aplicação de penalidades contratuais: Sanções possíveis (art. 87) – advertência (cabe recurso
em 5 dias); multa (o percentual depende da previsão contratual); suspensão de contratar (prazo de 2
anos, atingindo apenas o ente que aplicou a sanção); declaração de inidoneidade (nesse caso estará
impedida de contratar com todos os entes da administração, para que possa voltar terá que ser
habilitada novamente; terá que cumprir o prazo de 2 anos além de indenizar os prejuízos causados –
caberá recurso em 10 dias). A doutrina majoritária entende que essa penalidade por ser grave, só
pode ser aplicada se a conduta também for descrita como crime. A decisão sobre qual a pena será
aplicada cabe ao administrador (decisão discricionária). Para o STJ, ninguém poderá contratar com
a empresa suspensa ou inidônea.

Obs.: inicialmente ressalta a restrição do uso da cláusula “exceptio non adimpleti contractus” (art.
78, XV): não posso exigir o cumprimento da outra parte se ainda não cumpri a minha. Seguindo a
doutrina tradicional, essa cláusula não é aplicável aos contratos administrativos. Para essa corrente,
a ausência dessa regra é cláusula exorbitante (isso para FCC).

O contratado apenas poderá opor a exceção do contrato não cumprido quando a Administração,
injustificadamente, e por mais de 90 dias, deixar de efetuar o pagamento de parcela a ele devida.
Não se aplica imediatamente a referida cláusula, mas é aplicada de forma diferenciada (em razão do
princípio da continuidade do serviço público). à adotar para concursos realizados pelo CESPE.

Na verdade, como a exceptio non adimpleti contractus é aplicada, entretanto, de forma diferenciada,
não será uma cláusula exorbitante, mas uma cláusula comum, aplicada de forma mitigada. Hely
Lopes defendia se tratar de cláusula exorbitante por entender que não se aplicava a exceptio nos
contratos administrativos.

Poder de alteração unilateral do contrato

De forma unilateral duas são as possibilidades:

1. Especificações do projeto: é a mudança de qualidade e não de quantidade. Ex. Administração
contrata 100 km de rodovia, e durante a terraplanagem foi verificado que precisa de uma área maior
de terraplanagem, Isto é, ainda será 100 km de rodovia, mas a terraplanagem deverá ser bem maior.
Haverá uma mudança qualitativa.

2. Mudança do objeto: mudança da quantidade. Ex. contrato para comprar 100 canetas, mas na
verdade precisava de 120. O contrato de 100 canetas poderá ser alterado para 200 canetas? O
quantitativo tem o limite de 25% a mais ou a menos. De 100 canetas contratadas poderá ser alterada
para 125 ou 75 canetas. Logo, o dobro não seria possível.

Obs. 1: A natureza do objeto não pode ser alterada;

Obs. 2: Deve pagar só o que recebeu. Se a mercadoria já foi entregue deve pagar a totalidade. Não
se paga antes de receber. O quantitativo pode ter o acréscimo de até 50%, de forma excepcional no
caso de reforma de edifícios/equipamentos. Nesses casos, para diminuir, o limite continuará sendo
de 25%;
Obs. 3: Na alteração qualitativa, que não está prevista em lei, parte da doutrina entende que esses
limites são também para as alterações quantitativa.

Por fim, é possível, a alteração de forma BILATERAL, ou seja, de comum acordo e não unilateral,
dos seguintes pontos: (i) a substituição da garantia; (ii) a alteração do regime de execução; (iii) a
forma de pagamento; e (iv) para a busca do equilíbrio econômico e financeiro do contrato.

Quanto ao último ponto (busca do equilíbrio econômico e financeiro do contrato), compreendendo a

garantia de impossibilidade de alteração, por ato unilateral, das cláusulas econômico-financeiras e
monetárias e a previsão legal e contratual de reajuste periódico de preços e tarifas.

A alteração bilateral do contrato para a manutenção do equilíbrio contratual está relacionada com a
Teoria da Imprevisão, que tem como pilar a cláusula rebus sic stantibus, aplicada diante de fatos
supervenientes, imprevistos e imprevisíveis (fatos novos que não estavam no contrato) que
provoquem o desequilíbrio contratual, onere uma das partes (fato do príncipe, fato da
administração, interferências imprevistas, caso fortuito e força maior).

Obs.: Para Maria Sylvia Z. Di Pietro, a mutabilidade dos contratos significa uma restrição ao pacta
sunt servanda, pela incidência das cláusulas exorbitantes. Para a autora, o particular possui 3 riscos
ao contratar com a administração: i) álea ordinária / empresarial (risco pelo empreendimento); ii)
álea administrativa (alteração unilateral, fato do príncipe, fato da administração); iii) álea
econômica (T. da imprevisão).

Fato do Príncipe: aqui ocorre uma atuação do poder público que muda de forma geral e abstrata
uma imposição e atinge o contrato de forma indireta ou reflexa. Ex: a Administração altera a
alíquota de um tributo. Logo, isso atingirá o contrato de forma indireta, mas não impedirá o objeto
principal, só impedirá a prática do objeto principal pelo mesmo preço. Cuidado! o aumento do
salário mínimo não tem repercussão na T. da imprevisão. Não confunda recomposição de preço
com reajuste de preço.

Fato da Administração: trata-se de uma atuação específica do Poder Público que vai atingir
diretamente o contrato. Ex: a Administração vai construir um viaduto e precisa desapropriar uma
área, porém, o pedido de desapropriação não foi aceito e consequentemente não poderá construir.
Logo, inviabilizou e atingiu o objeto principal. Aqui não é uma questão de valor.
Interferência Imprevista: é aquela situação que existe antes da celebração do contrato, mas é uma
característica que só poderá ser descoberta quando da execução do contrato. Ex.: a Administração
celebra um contrato com uma empresa para construir o edifício, porém, durante a construção,
verificou-se que o terreno é pantanoso.

Caso fortuito e/ou força maior: frisa-se que a maioria da doutrina aceita ambos os institutos, os
quais podem gerar uma alteração contratual.

CASO FORTUITO
FORÇA MAIOR
Evento da natureza
evento humano

Possibilidade de rescisão unilateral do contrato nas hipóteses previstas no art. 79, inciso I, da lei
8666/93, sendo que quando o contratado não atuar de forma dolosa ou culposa, terá direito a todos
os prejuízos decorrentes da rescisão unilateral, excluídos os lucros cessantes.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da
conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à
Administração;
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a
cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas
no edital e no contrato (o contrato administrativo é intuito personae sendo que a subcontratação
depende de previsão expressa no contrato ou edital, autorização da Administração e nova licitação);
VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e
fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta
Lei;
IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a
execução do contrato;
XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e
determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante
e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; (...)
XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da
execução do contrato. Caducidade, encampação.

Além das situações previstas no artigo supracolacionado, o desrespeito à proibição constitucional ao

trabalho infantil realizado em horário noturno, perigoso ou insalubre, e do menor de 16 anos,
também possibilita a rescisão unilateral do Contrato Administrativo sem necessidade de
intermediação do judiciário. Nas hipóteses previstas nos incisos XII e XVII, tem o contratado
direito a: ressarcimento dos prejuízos regularmente comprovados; devolução da garantia;
pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; pagamento do custo de
desmobilização.
Poder de fiscalização (art. 67), em regra, compete ao contratado tomar as decisões para executar o
contrato – porém, a Administração poderá impor um agente que terá poder de ordem em relação à
execução do contrato.

Responsabilidade civil: para a corrente dominante (Celso Antonio Bandeira de Mello), os danos
decorrentes do projeto ou da própria coisa em si são de responsabilidade exclusiva da
Administração; e os danos decorrentes da execução do contrato são de responsabilidade do
contratado e, faltando-lhe forças patrimoniais, será subsidiariamente da Administração (para a
jurisprudência trabalhista, encargos previdenciários ou trabalhistas inadimplidos pela contratada
também podem, subsidiariamente, serem cobrados da Administração).

A Lei de Licitações define que a presença do fiscal público, e, portanto, de suas ordens, não altera a
regra de responsabilidade civil. A inadimplência do contratado com referência aos encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu
pagamento. Já no caso dos encargos previdenciários, resultantes da execução do contrato, a
Administração Pública responde solidariamente com o contratado.

14.5 PRINCIPAIS CONTRATOS

De obra pública: construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação (inciso I, do art. 6º).
Prestação de serviço: atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a
administração (demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação,
adaptação, manutenção, transporte, locação de bens etc.). Para Mário Massagão, a concessão de
obra pública não existe autonomamente, necessitando da concessão genérica, sendo a esta
dependente.
Execução indireta: A) por empreitada (global, preço unitário, integral): i) de lavor (sem material); ii)
de material; B) por tarefa (mão de obra para pequenos trabalhos).
Contrato de fornecimento: integral; parcelado; contínuo.

CONTRATO DE SERVIÇO PÚBLICO

É aquela utilidade ou comodidade material que tem por fim satisfazer uma necessidade da
coletividade em geral; serviço público é uma atividade material que a lei atribui ao Estado para que
exerça diretamente ou por meio de seus agentes delegados, para satisfazer concretamente as
necessidades coletivas, por meio de um regime jurídico total ou parcialmente de direito público. É
uma comodidade colocada à disposição da coletividade. Não há uma lista que defina os serviços
públicos, tendo em vista que sua definição está relacionada com o momento histórico, isto é, de
acordo com o interesse público (ex: serviço de Bonde dos anos 20 não é mais essencial – ex: o
serviço público de telefonia móvel não existia há 30 anos).

É utilizável ou de fruição singular (cada um utiliza a seu modo); em que o Estado assume como
dever seu, podendo prestá-lo de forma direta ou indireta. Não confunda serviço público
(direcionado a coletividade) com o serviço da administração (prestado à administração).

O Estado assume como seu dever/sua obrigação o serviço público, contudo, poderá exercê-lo de
forma direta ou indireta. Poderá ser prestado por regime parcialmente público, tendo em vista que
também são prestadas pelas pessoas jurídicas de direito privado. O serviço público tem regime de
direito público. Porém, esse regime público poderá ser total ou parcialmente público, tendo em vista
a aplicabilidade de regras de direito privado.

Elementos do serviço público: material (refere-se a própria atividade desempenhada), subjetivo

(presença do Estado), formal (regime jurídico de direito público).
Princípios que regem a prestação dos serviços públicos:

Serviço adequado é aquele previsto no art. 6°, §1º, da Lei 8.987/95, o qual define algumas regras,
devendo o serviço obedecer alguns princípios (LIMPE + continuidade, generalidade, atualidade,
segurança, modicidade e cortesia).

Art. 6º, § 1º. Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

1. Continuidade do serviço público: os serviços públicos não podem ser interrompidos, pois tem
finalidade de servir aos interesses públicos.

Até 1995, não havia a possibilidade de interrupção do serviço público em razão do inadimplemento
do usuário. O fundamento para tanto era o art. 22 do CDC (continuidade do serviço) e art. 42 do
CDC (extrapola os limites legais de cobrança de dívida). Também tinha como fundamento o
princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (ex: deixar de pagar a energia para comprar
alimentos). Essa corrente entende que deve o concessionário utilizar-se de instrumentos processuais
hábeis para a cobrança da dívida.

Após esse ano, entendeu-se que não mais descaracteriza a continuidade do serviço público a
interrupção por inadimplemento, desde que haja prévio aviso (art. 6º, § 3º, inc. II, da Lei 8.987/95).
O fundamento desta corrente é o interesse da coletividade, tendo em vista que poderá prejudicar o
serviço prestado. Prevalece este fundamento na jurisprudência do STJ.

Parte da doutrina entende que os serviços compulsórios cobrados por meio de taxa não são passíveis
de interrupção; mas somente os serviços facultativos cobrados por meio de tarifa. Isso porque, os
serviços compulsórios podem ser cobrados por meio de execução fiscal. Segundo o STF, apesar do
serviço de fornecimento de água ser compulsório, tem caráter de contraprestação de tarifa e não de
tributo (taxa).

Entidades públicas (ex: municípios) inadimplentes podem ter seus serviços interrompidos, desde
que não atinjam unidades públicas essenciais (ex: não pode interromper energia dos hospitais ou
escolas públicas, de um logradouro público etc.).

2. Generalidade ou universalidade: os serviços públicos devem ser prestados da forma mais ampla
possível (atingir o maior número possível de pessoas), evitando discriminação entre os usuários, e
desde que tenham as mesmas condições técnicas e jurídicas para usufruir os serviços públicos.
Estão relacionados com a isonomia e a impessoalidade.

3. Modicidade das tarifas: deve haver tarifas compatíveis com o poder aquisitivo dos usuários
(tarifas módicas). Tem que ser o mais barato possível. Os serviços gratuitos prestados pelos Estados
devem indicar a fonte de custeio (ADI 3225). Jurisprudência correlata: è Gratuidade do transporte
coletivo aos idosos. Norma constitucional de eficácia plena (art. 39 do estatuto do Idoso e art. 230,
§ 2º, CF). ADI movida por empresa de transporte foi julgada improcedente (ADI 3768); e è Serviço
público notarial (cartorário). Gratuidade da certidão de nascimento para os comprovadamente
pobres. Norma de eficácia limitada (art. 5º, LXXVI, “a”, CF). ADI julgada improcedente.

4. Atualidade ou modernidade: serviços públicos devem atender a atualidade na sua conservação,

técnica, equipamentos, melhoria e expansão dos serviços (art. 6º, § 2º, da lei 8.987/95). O serviço
tem que ser prestado de acordo com as técnicas mais modernas e atuais.
5. Segurança: não se pode colocar em risco a vida, saúde ou integridade do administrado.

6. Regularidade: é manter um controle de qualidade, devendo obter um padrão de eficiência atual e

futura.

7. Cortesia: o serviço deve ser prestado de maneira cortês, educada e com boa vontade.

8. Eficiência: é o maior padrão de qualidade com o menor custo possível.

9. Isonomia: igualdade real ou material, tratar os desiguais na medida da desigualdade.

Além desses princípios, aplicam-se também os princípios gerais da Administração Pública (art. 37,
caput, CF).

Classificação dos serviços públicos

1. Quanto à essencialidade - classificação dada por Hely Lopes, antes da política de desestatização
dos serviços públicos.

a) Serviços públicos propriamente ditos ou próprios (essencial e indelegável): é aquele prestado

diretamente pelo Estado em decorrência de sua importância e essencialidade, não podendo ser
delegados, relacionados à supremacia (ex: serviço de polícia, segurança nacional etc.). São os
Primários.

b) Serviços de utilidade pública ou impróprios (não essencial e delegável): são relevantes para a
coletividade, mas não tanto quanto os próprios (ex: telefonia, energia elétrica, transporte coletivo
etc.). Maria Sylvia Z. Di Pietro classifica-os como impróprios para falar de atividade empresarial e
industrial do Estado. São os secundários.

2. Quanto ao usuário/destinatário

a) Serviços uti singuli (individuais): são aqueles que se pode determinar o usuário, sendo divisível,
podendo se medir o quanto cada um utiliza (ex: energia elétrica residencial, água encanada etc). A
manutenção é feita via taxa (ao serviço compulsório) ou tarifa (ao serviço facultativo), preço
público.

b) Serviços uti universi (gerais): são aqueles que não se pode determinar o usuário; prestado de
forma que beneficia a coletividade como um todo (ex: saneamento básico, segurança pública). A
manutenção é feita via receita do Estado, ou seja, custeado por meio de tributos não vinculados.

3. Quanto ao objeto

a) Serviço administrativo: é aquele que visa satisfazer necessidades internas da administração, ou

preparar outros serviços da AP (ex: serviço de imprensa oficial).

b) Serviço público comercial ou industrial: é aquele que visa satisfazer necessidades econômicas da
coletividade (ex: serviço de telefonia, energia elétrica, etc.).

c) Serviço social: é aquele que visa atender uma necessidade essencial da coletividade, em que há a
atuação do Estado ao lado do particular (ex: saúde com hospitais públicos e privados; e educação
com escolas públicas e privadas).

4) Quanto à titularidade (art. 21, 25 e 30 CF/88):

a) federal: aqueles de interesse da União (polícia marítima e aérea, transporte interestadual, serviço
postal).
b) estadual: aqueles de interesse dos Estados membros (gás canalizado, transporte intermunicipal
etc.).
c) municipal: de interesse local (transporte coletivo urbano, coleta de lixo etc.)
Obs: o DF possui competência dos Estados e municípios.
Os serviços comuns são divididos por todos, exceto os de monopólios da União. Lembre-se que os
Estados possuem competência residual.

Formas da prestação dos serviços públicos:

Forma centralizada: é a AP direta prestando diretamente o serviço, por meio de seus órgãos ou
agentes.
Forma descentralizada: é a AP direta necessitando de outra pessoa jurídica para prestar o serviço.
Essas pessoas podem integrar a AP indireta ou não. Nessa segunda hipótese, são prestadas por
pessoas jurídicas de direito privado, como as concessionárias ou permissionárias de serviço público.
Não confunda descentralização com desconcentração. Nesta, existe uma distribuição interna de
competências (ex: a União distribui competências a seus Ministérios). A descentralização
administrativa tem duas espécies: 4 outorga (INSS); e 4 delegação.

4Outorga de serviço público: na outorga, o Estado cria uma entidade (pessoa jurídica da AP
indireta), transferindo a titularidade e a execução do serviço público por meio de lei. Parte da
doutrina entende que a transferência da titularidade ocorre apenas para as autarquias e fundações
públicas de direito público (pessoas jurídicas de direito público), e não para as empresas estatais
(pessoas jurídicas de direito privado);

4Delegação do serviço público: na delegação, que decorre de lei (estudado em autarquias, SEM, EP,
fundações), contrato ou ato unilateral, a AP transfere unicamente a execução do serviço público, e
não a titularidade. O delegado prestará o serviço em seu nome, por sua conta e risco, sob o controle
e fiscalização estatal. É por meio da delegação que se transfere a execução do serviço público aos
particulares que não integram a AP. A delegação poderá ocorrer via:

ð Concessão;
ð Permissão; e
ð Autorização.

CF, Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão
ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial
de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão
da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Concessão de serviço público: comum e a especial.

Concessão comum: é delegação de serviço público, sendo transferida somente sua execução. É
feita pelo poder concedente à pessoa jurídica ou consórcio de empresa, não se admitindo concessão
de serviço à pessoa física. A natureza jurídica da concessão é de contrato administrativo.
Depende de licitação, em regra, na modalidade de concorrência. A concorrência na concessão
comum tem procedimento próprio, podendo utilizar o procedimento da Lei 8.666/93. Poderá utilizar
um procedimento invertido e lances verbais, previsto no art. 15 da Lei 8.987/95. Observe que é
possível a modalidade leilão em caso de privatização.

O contrato deve ter prazo determinado a depender da lei do serviço. Quanto maior o investimento,
maior será o prazo da concessão. A concessão depende de autorização legislativa específica. A
concessionária responderá objetivamente perante o usuário, ficando o Estado responsável
subsidiariamente. O Estado responderá subsidiária e objetivamente perante o usuário.

A concessionária, basicamente, tem sua remuneração oriunda de tarifa do usuário. A política

tarifária (prazo e índice de reajuste) é resolvida no momento da licitação. Na mesma linha do
princípio da modicidade das tarifas, a concessionária poderá fazer uso de receitas alternativas (ex:
propaganda através de estampa nos ônibus de transporte urbano).

É possível também a presença de recursos públicos, com o fim de buscar a modicidade das tarifas.
Esse recurso é facultativo, podendo arcar com parcela do serviço ou não. A concessão de serviço
público, precedida de obra pública é uma concessão de serviço que tem como prévia, uma obra ou
reforma pública (art. 2º, inc. III, da Lei 8.987/95).

14.6 EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

Quanto ao contrato geral (e também contratos de concessão e permissão):

1) Conclusão do objeto/Advento do termo contratual/conclusão da obra

2) Rescisão:
i) Administrativa (feita de forma unilateral), a qual pode ocorrer em dois casos:4por razões de
interesse público; e 4por inadimplemento do contratado. No primeiro caso o contratado tem direito
à indenização (é hipótese de cláusula exorbitante, mas mesmo assim AP terá de indenizar). Frisa-se
que no caso de contratos de concessão ou permissão, fala-se em ENCAMPAÇÃO. Por outro lado,
no segundo caso, a indenização vai acontecer por parte do contratado, pois ele que está
inadimplente. Ressalta-se que para a concessão ou permissão, no segundo caso – é denominado de
extinção ou rescisão por CADUCIDADE;
ii) Amigável /consensual: caso o contratado queira rescindir, terá de recorrer ao Judiciário, contudo
as partes (AP e contratado) podem resolver o caso de forma amigável;
iii) Pleno direito: decorre de circunstâncias estranhas a vontade das partes. Ex: falecimento da parte;
incapacidade civil; desaparecimento do objeto.

3) Anulação: caso o contrato seja ilegal será caso de anulação. Ex: houve fraude na licitação.

Concessão especial - PPP: contrato administrativo (para acordo entre Estado e a iniciativa privada).
Investimento privado.

Modalidades: patrocinada (concessão comum ou por recurso público); administrativa (há crítica,
pois a usuária é a própria administração pública). Ex.: construção de um presídio com recursos
privados.

Questão: O que é sociedade de propósito específico? É aquela incumbida de implantar e gerir o

objeto da parceria. Poderá assumir a forma de companhia aberta e a transferência do controle estará
condicionada à autorização expressa da administração pública, devendo obedecer padrões de
governança corporativa.
Órgão gestor da PPP: para a União, será composto por representantes do Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão, Ministério da Fazenda e Casa Civil da Presidência da
República.

Questão: O que é o FGP (fundo garantidor de parcerias)? É um fundo que possui natureza de
administração indireta (espécie de fundação pública de direito privado), com patrimônio separado
dos cotistas (6 bilhões).

Características da concessão especial: i) financiamento privado; ii) compartilhamento dos riscos /

prejuízos; iii) pluralidade compensatória (créditos não tributários, bens, concessão de direitos).

Vedações à concessão especial: i) valor acima de 20 milhões; ii) prazo de 5 a 35 anos. Não poderá
ser inferior a 5 anos, nem superior a 35; iii) objeto (fornecimento, obra ou serviço). Tem que reunir
pelo menos 2 elementos.

Permissão de Serviço Público (Lei 8.987/95): i) delegação de serviço público; ii) para pessoa física
ou jurídica; iii) mediante contrato; iv) prazo determinado; v) vínculo precário (pode ser retomada a
qualquer tempo); vi) não precisa de autorização legislativa.

Autorização de serviço público: pequenos serviços (táxi, despachantes etc); ii) situações urgentes;
iii) concedida por ato unilateral e discricionário; iv) é precário (poderá ser retomado a qualquer
tempo, sem obrigação de indenizar).

FORMAS DE EXTINÇÃO DA CONCESSÃO

Fim ou advento do prazo: o contrato de concessão deve ter prazo. É a forma natural de extinção,
pois não ocorreu nenhum evento anômalo.
Encampação: é a retomada do serviço público durante a vigência do prazo, por motivo de interesse
público, mediante autorização por lei específica, após prévio pagamento de indenização (rescisão
unilateral). A indenização corresponderá às parcelas não amortizadas pelas tarifas (recuperar o
capital investido). Ainda, para calcular a indenização, leva-se em consideração a depreciação dos
bens reversíveis (bens incorporados pela AP).

Caducidade (decadência): decorre do inadimplemento total ou parcial de cláusula contratual pela

concessionária. Primeiramente, haverá notificação à concessionária para regularizar a situação em
determinado prazo. Se não regularizar, instaura-se um processo administrativo, observado o
contraditório e a ampla defesa. Comprovado o inadimplemento no processo administrativo, declara-
se por decreto a caducidade. Na caducidade, o concessionário terá direito à indenização, em
decorrência dos bens investidos, mas poderá haver desconto pelas multas e danos sofridos pela AP.

Rescisão judicial: poderá ser requerida por iniciativa do concessionário, no caso de descumprimento
das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial intentada para este fim.
Somente após o trânsito em julgado o concessionário poderá paralisar a execução da concessão (art.
39, parágrafo único, da lei 8.987/95). Através de cautelar, poderá o concessionário buscar esta
paralisação, em decorrência do inadimplemento do poder concedente. Ou ainda, por meio da
rescisão consensual: acordo amigável de extinção.

Anulação: decorrente da constatação de alguma ilegalidade na concessão.

Falência ou extinção da concessionária: (e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de
empresa individual). A lei não utiliza a expressão “extinção de pleno direito”.

Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de
descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial
especialmente intentada para esse fim.
Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela
concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em
julgado.

Responsabilidade civil da concessionária: a relação é direta com o usuário, sendo objetiva. O Estado
pode ser chamado de forma subsidiária.
Postado há 20th November 2012 por Fabio Marques

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20
ADMINISTRATIVO/AULAS XIII e XIV

AULA XIII - CONTRATAÇÃO DIRETA

Em regra, a licitação para contratação com a Administração, que tenha como fim qualquer dos
objetos já apontados noutras, será obrigatória, havendo, no entanto, situações em que ela será:
inexigível, dispensável e dispensada.

Quando a licitação não for realizada por inexigibilidade ou dispensabilidade, no lugar desta,
ocorrerá o que se denomina “procedimento de justificação”, cujas regras se encontram previstas no
art. 26 da Lei 8666.

Frase mnemônica p/ inexigibildade: ARTISTA ESNObE ou INEXIGÍVEL = INVIÁVEL

ARTISTA consagrado pela crítica
ESclusivo (representante comercial) – (com S mesmo)
NOtória Especialização (profissionais ou empresa - serviços técnicos)

Frase mnemônica p/ Dispensa: DADO INVEntou LEGÍTIMo ALIEN PERneta.

E é só lembrar que ele é perneta e por isso tem que ser levado no COLO (COncessão de direito real
de uso e LOcomoção ou permissão de uso)

DAção em pagamento
DOação
INVEstidura
LEGÍTIMação de posse
ALIENação
PERmuta

DISPENSADA = PROIBIDA / DISPENSÁVEL = FACULTÁVEL

COncessão de direito real de uso
LOcação ou permissão de uso

13.1 DISPENSA: a competição é viável, mas a vontade do legislador libera a administração do

dever de licitar, a qual se subdivide em dois tipos:
a) Licitação dispensada: o legislador não terá liberdade; não poderá licitar; é vedada (art. 17). Trata-
se de ato vinculado:

i) na alienação de bens imóveis nos casos de dação em pagamento, doação a outro órgão ou
entidade da Administração pública, permuta, investidura (alienação aos proprietários de imóveis
fronteiriços), venda a outro órgão ou entidade da Administração, alienação destinada a programas
habitacionais ou de regularização fundiária por órgãos da Administração;
ii) na alienação de bens móveis nos casos de doação para fins de interesse social, permuta, venda de
ações que poderão ser negociadas em bolsa, venda de títulos, venda de bens produzidos pela
Administração, venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da
administração; e
iii) o consórcio público celebrado entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios também
dispensará licitação.

b) Licitação dispensável: quando a lei autoriza a não realização de licitação por critérios de
conveniência ou oportunidade, tratando-se, portanto, de ato discricionário (rol taxativo do art. 24).

São 27 casos discricionários:

a) Em razão do pequeno valor: ex.: serviço de engenharia até 10% do limite previsto no art. 23;
outros serviços e compras no limite de 10%;
b) Em razão de situações excepcionais: ex.: guerra ou perturbação da ordem; calamidade pública;
licitação sem interessados; intervenção no domínio econômico; comprometimento da segurança
nacional;
c) Em razão do objeto: ex.: hortifrutigranjeiro, pão e outros perecíveis; preços incompatíveis das
propostas; serviços de abastecimento de navios, unidades aéreas ou tropas, quando em manobras
fora da sede;
d) Em razão da pessoa: ex.: energia elétrica e gás natural; contratação de instituição brasileira de
ensino, pesquisa ou desenvolvimento, bem como para recuperação de presos; restauração de obras
de arte; compras pelas forças armadas; contratação pelas associações de portadores de deficiência
física sem fins lucrativos.

Na prática, é possível a licitação. Exemplos: Contratações de pequeno valor; Por emergência ou

calamidade; Licitação fracassada ou deserta.
Deserta - (ninguém aparece). A licitação deserta gera a possibilidade de contratação direta, desde
que sejam observadas as condições do edital que foi publicado e uma nova licitação seja mais
prejudicial.

Fracassada - todos os licitantes foram desclassificados ou não habilitados. Contudo, a maioria da

doutrina cita somente o caso de DESCLASSIFICAÇÃO.

4Inabilitados: licitantes não preencheram as condições. Logo, se faz necessária uma nova licitação.
Não tem jeito, terá de realizar uma licitação. Não está no rol taxativo do art. 24. Não tem dispensa
nesse caso.
4Desclassificados: agora não se trata de documento, qualificação técnica. Aqui, será possível a
contratação direta. A desclassificação geral está na lista do artigo citado.
13.2 LICITAÇÃO INEXIGÍVEL (rol exemplificativo do art. 25): a licitação será inexigível sempre
que houver inviabilidade ou impossibilidade jurídica de competição em razão de:

4Fornecedor exclusivo ou objeto singular;

4 Contratação de serviços técnicos profissionais especializados, à exceção de serviços de
publicidade; e
4 Contratação de artistas consagrados.

Atenção! o objeto singular ocorre em três situações:

1) pelo caráter absoluto (só foi fabricado um único modelo de carro, p.ex.);
2) em razão de evento externo (arma usada por Getúlio Vargas - outras armas foram fabricadas, mas
aquela arma é especial); ou
3) em razão de seu caráter pessoal (qualidade do artista que fez uma escultura especial).

Para o conceito do que é tido como um serviço singular, deve-se observar os seguintes requisitos:

1) estar prevista na lista do art. 13 (critérios objetivos);

2) ter notória especialização; e
3) a singularidade deve ser relevante para a AP.

Frisa-se que é inevitável a subjetividade caso haja no mercado mais de um profissional com notória
especialização. Quem decidirá será o administrador, observados os critérios (lista, especialização e
relevância), consoante entendimento jurisprudencial. Não se trata de singularidade comum.

São pressupostos de viabilidade da licitação:

1) Pressuposto lógico (necessidade de pluralidade);

2) Fático (interesse de mercado, ou seja, o objeto da licitação deve despertar interesse);
3) Jurídico (proteção do interesse público – ex.: seria inexigível quando a licitação prejudicasse a
empresa pública e sociedade de economia mista na atividade fim, como no caso em que se exigisse
licitação de gráfica oficial para aquisição de papel ou tinta).

Não se deve confundir a ausência de pressuposto fático (ocorre antes da publicação do edital) com a
licitação deserta, que não é caso de inexigibilidade, mas de dispensabilidade (ocorre após a
publicação do edital e do procedimento licitatório).

A licitação deserta nem sempre se dá por falta de interesse do mercado, podendo ser consequência
de uma série de fatores, como, por exemplo, o não preenchimento dos requisitos previstos no edital.

13.3 PROCEDIMENTOS – FASES DA LICITAÇÃO

Fase Interna: antes da publicação (autorização, destinação do objeto, disponibilidade de recursos

financeiros).

Formalização do processo:

4 Autuação;
4 Identificação da necessidade devidamente justificada;
4 Identificação do recurso orçamentário;
4 Nomeação de comissão na forma do art. 51;
4 Elaboração do edital observando-se os requisitos do art. 40;
4 Parecer jurídico;
4 Remessa à autoridade superior para autorização da deflagração formal do certame.

Fase Externa:

1º) Obrigatoriedade de audiência pública prévia à publicação do edital (15 dias antes) nas licitações
de valores mais elevados (superiores a R$ 150.000.000,00).

2º) Publicação do edital, observando-se os requisitos do art. 21, da Lei 8666/93 (na verdade, é
publicado apenas o aviso do edital e o local onde este se encontra disponível – a Administração
poderá cobrar o custo de sua reprodução). O edital, em regra, será publicado uma vez no Diário
Oficial e no Jornal local. A compra do edital não pode ser uma condição para a participação na
licitação. Poderá ser cobrado o custo de sua reprodução (cópias).

A publicação de edital precederá todas as licitações, exceto a modalidade convite (carta-convite,

enviada aos interessados e afixada em local apropriado), pois será a lei interna da licitação, devendo
fixar suas condições de realização, vinculando a Administração e os proponentes.

A antecedência mínima de publicação do edital varia de acordo com a modalidade, havendo as

seguintes variações:

a) 45 dias corridos para as modalidades: concurso e concorrência (esta nos casos de empreitada
integral ou do tipo melhor técnica ou técnica e preço);
b) 30 dias corridos para as modalidades: concorrência (demais casos – preço) e tomada de preços,
quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço);
c) 15 dias corridos para as modalidades: tomada de preços (demais casos – regra) e leilão;
d) 05 dias úteis para a modalidade convite;
e) 08 dias úteis para a modalidade pregão.

Obs.: ponto facultativo não é dia útil.

Nesse momento, é possível a impugnação do edital na forma do art. 41, da Lei.

Questão: Quais são os recursos cabíveis na licitação? Recurso hierárquico – para habilitação,
inabilitação, julgamento das propostas, anulação, revogação, indeferimento de inscrição, alteração,
cancelamento, rescisão do contrato, penas de advertência, suspensão, multa (prazo de 5 dias úteis;
para o convite é de 2 dias); representação – quando não couber o hierárquico; e pedido de
reconsideração – nas decisões de Ministros de Estado, de Secretário Estadual ou Municipal (prazo
de 10 dias).

Esse artigo prevê a possibilidade de impugnação do edital quando seja discriminatório, omisso em
pontos essenciais ou apresentar qualquer irregularidade relevante, sendo que qualquer cidadão terá
legitimidade para impugnação do edital no prazo de até 05 dias úteis antes da data fixada para
abertura dos envelopes de habilitação.

Os licitantes poderão impugnar o edital até o 2º dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de
habilitação ou proposta, de acordo com a modalidade de licitação. Assim, a impugnação deverá ser
feita:

4por qualquer cidadão até o (5 dias) quinto dia útil anterior à data designada para a entrega dos
envelopes, tendo a comissão três dias úteis para julgar a impugnação.
4por qualquer potencial licitante até o (2 dias) segundo dia útil anterior à data designada para a
entrega dos envelopes (prazo decadencial quanto à via administrativa), sendo que caso não impugne
as regras do edital nesta ocasião, se operará a preclusão. Após esse prazo, poderá ser impugnado por
mandado de segurança na via judicial.

Obs.: a impugnação não terá efeito suspensivo, já que não tem natureza de recurso. A comissão terá
3 dias para analisar a impugnação.

Entendendo-se que o edital deve ser alterado, proceder-se-á ao seu aditamento, na forma do art. 21,
§4º, o qual deve ser publicado da mesma forma como o foi o edital, seja para incluir ou excluir
exigências. Assim, o prazo de intervalo mínimo será reaberto, devendo-se recordar que esse prazo
se refere ao prazo legal para cada modalidade de licitação (ex.: concurso – 45 dias).

Caso o edital venha a sofrer qualquer modificação, deverá ser republicado, reabrindo-se o prazo
inicialmente estabelecido para apresentação das propostas.

O edital deve estabelecer os critérios de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o
caso, podendo também trazer o preço máximo que a Administração se propõe a pagar, nunca o
mínimo. Caso a Administração exija garantia do licitante, deverá fazer essa exigência constar do
edital, podendo o licitante optar por uma das modalidades de garantia previstas na Lei 8666/93,
quais sejam: fiança bancária, caução em dinheiro, seguro garantia, títulos da dívida pública. O valor
da garantia não poderá ultrapassar 5% do valor do contrato, salvo nos contratos de grande vulto,
quando poderá chegar a 10%, sendo vedada a exigência de garantia da proposta no caso de licitação
na modalidade de pregão.

3º) Recebimento dos envelopes: para participar da licitação, o licitante não necessita estar presente,
não havendo ainda modo formal para entrega dos envelopes, bastando que cheguem enquanto a
Comissão ainda esteja na fase de recebimento. Serão entregues 02 ou 03 envelopes, nunca apenas
01. Observe que o envelope poderá ser entregue por qualquer meio (correio, moto-boy etc). Logo, é
possível o atraso na entrega, desde que a comissão ainda esteja recebendo as propostas.

4º) Habilitação (ou qualificação) dos licitantes: é ato vinculado relacionado às qualidades pessoais
dos interessados e precede à fase de análise de propostas, regulada nos arts. 26 e 27 da Lei 8666.

O art. 27 apresenta um rol taxativo dos requisitos necessários para a participação na licitação
(habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação econômico-financeira; regularidade fiscal; e
proibição do trabalho infantil na forma do art. 7°, XXXIII, da CF). O certificado de registro
cadastral poderá substituir a exigência de documentos.

Abertos os envelopes, tanto os membros da comissão quanto, pelo menos três licitantes presentes,
deverão rubricar todos os envelopes e todos os documentos neles contidos.

Obs.: quando todos os licitantes forem inabilitados ou desclassificados ou TODAS as propostas

sejam desclassificadas, a Lei 8666/93, em seu art. 48, autoriza a Administração a conceder um
prazo de 08 dias úteis para a apresentação de documentação de habilitação ou de novas propostas,
escoimadas dos vícios anteriores (tal prazo poderá ser reduzido para 03 dias úteis no caso de
convite). Tem que tentar salvar o procedimento.

Art. 48. Serão desclassificadas: (...) § 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as
propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias
úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas
referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.
Preenchidos os requisitos pelo licitante, estará habilitado ou qualificado para ter sua proposta
julgada, sendo que, por outro lado, não preenchidos os requisitos, o licitante estará inabilitado ou
desqualificado (e não desabilitado ou desclassificado).

- A inabilitação implica exclusão do interessado do procedimento licitatório, sendo relevante

destacar que após a conclusão desta fase, o licitante não poderá desistir da proposta apresentada,
salvo se por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela comissão. Por outro lado, se
todos os licitantes forem desqualificados, a administração será obrigada a licitar novamente.

O prazo para recurso, em regra, será de 05 dias úteis, salvo nas hipóteses de convite, quando o prazo
será reduzido para 03 dias úteis. Em regra, os recursos na licitação não terão efeito suspensivo,
sendo que esta situação de desqualificação é uma exceção, em que o recurso produzirá esse efeito
(art. 129, Lei Licitações). Caso todos os potenciais licitantes forem desqualificados deve-se tentar
salvar a licitação com a diligência de complementação, somente, se todos forem inabilitados, no
prazo de 8 dias úteis, salvo para o convite (3 dias úteis). Agora, se não houver sobreviventes, deve-
se iniciar outra licitação. Havendo sobreviventes, prossegue-se a licitação com oportunidade de
recurso (no prazo de 5 dias; convite 2) com efeito suspensivo.

5º) Classificação e julgamento das propostas devendo-se ressaltar neste ponto que, enquanto a
habilitação restringe-se ao proponente, a classificação atinge a proposta.

O julgamento se dará de acordo com os critérios de avaliação descritos no edital e, havendo empate,
adota-se o seguinte critério:
1) empresas brasileiras de capital nacional;
2) produzidos no Brasil;
3) empresa brasileira do estrangeiro ou capital estrangeiro
4) empresa que invista em pesquisa, desenvolvimento e tecnologia no Brasil.
Obs.: Há quem entenda que o melhor critério será o sorteio (é o último recurso).

Para sua classificação, a comissão deverá analisar se duas providências foram observadas: (i)
formalidades da proposta de acordo com o edital e (ii) compatibilidade do preço com o valor de
mercado. Preenchidos ambos os requisitos, o licitante estará classificado. O valor zero ou o valor
irrisório, em regra, mas nem sempre, ensejará a desclassificação. Caso nenhum interessado seja
classificado (arts. 44 e 48), ocorrerá o que se denomina “licitação fracassada”, podendo ensejar a
contratação direta pelo administrador. Contudo, antes, a AP tem que tentar salvar o procedimento,
adotando a diligência do art. 48, § 3º. Apenas quando houver decorrido esse período de saneamento,
ou se as propostas apresentadas ainda contiverem preços manifestamente superiores aos praticados
no mercado interno, ou forem incompatíveis com aqueles fixados pelos órgãos oficiais, é que
poderá a Administração proceder à adjudicação direta do serviço, dispensando a licitação (ou seja, a
dispensa só será possível em caso de desclassificação, e não no de inabilitação, devendo-se, nesta
última situação, proceder-se a uma nova licitação).

Art. 24. É dispensável a licitação: (...) VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços
manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os
fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48
desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por
valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; [se aplica apenas para o caso
das propostas serem desclassificadas – e não para o caso de inabilitação, que gera necessidade de
nova licitação-, é o caso de licitação fracassada].
Art. 48. Serão desclassificadas: (...) § 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as
propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias
úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas
referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.

Obs.: Algumas modalidades de licitação já preveem a inversão das duas fases acima comentadas,
como é o caso do pregão. Essa inversão das fases de habilitação e classificação das propostas é
recomendável, sendo uma forte tendência a ser seguida, tendo em vista que é mais eficiente e
racional.

A comissão de licitação, formada por no mínimo 03 membros (no caso de convite, a comissão
poderá ser substituída por um servidor formalmente designado para a tarefa), é responsável pelas
fases de habilitação dos licitantes e julgamento das propostas, encerrando-se sua competência com a
divulgação do resultado desse julgamento.

O membro da comissão é solidariamente responsável por todos os atos realizados por ela, mesmo
sem participação direta na sua execução, salvo se a sua posição divergente estiver devidamente
discriminada em ata lavrada na reunião onde foi tomada a decisão.

O art. 64, §3°, fixa o prazo de 60 dias, a contar da entrega das propostas, para que a Administração
resolva a respeito da contratação. Ultrapassado esse prazo, ficam os licitantes liberados de qualquer
compromisso. Note que na habilitação fala-se em DESCLASSIFICAÇÃO (e não desqualificação).

DESCLASSIFICAÇÃO
DESQUALIFICAÇÃO
Fracassada
Nova licitação

6º) Homologação – Aprovação do certame e de seu resultado, conferindo-lhe eficácia. O

procedimento deverá ser homologado e adjudicado pela autoridade superior que nomeou a
comissão.

7º) Adjudicação - é o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitação, garantindo que a
Administração celebre o contrato com o vencedor.

Libera os demais licitantes e suas garantias, vincula o vencedor e o sujeita às penalidades previstas
no edital se não cumprir o contrato no prazo estabelecido. O vencedor estará obrigado a assinar o
contrato pelo prazo de 60 dias da entrega dos envelopes, se não existir outro prazo previsto no edital
(o qual poderá fixar um prazo maior).

Caso o vencedor recuse a assinar o contrato nesse prazo, a Administração passa a chamar os demais
licitantes, na ordem de sua classificação, a fim de que manifestem o interesse de contratar pela
proposta do vencedor, se nenhum licitante tiver interesse nessa contratação, deverá proceder-se a
nova licitação.

Encerrado o procedimento licitatório, passa-se à celebração do contrato, na oportunidade em que

isto seja conveniente à Administração.

Obs. 1: o licitante vencedor não tem direito subjetivo para a assinatura do contrato, mas mera
expectativa de direito, não podendo ainda ser preterido, ou seja, se a Administração contratar será
com o vencedor.
Obs. 2: estando o certame em ordem, haverá sua homologação, entretanto, havendo vício, o mesmo
será anulado, devendo-se proceder a uma nova licitação.
13.4 Pregão – Lei 10.520/02

Peculiaridades do procedimento: tem o procedimento invertido, mas a base é a mesma (a da Lei de

Licitações), a saber:

1. Formalização (fase interna) - A fase interna (formalização) é equivalente ao procedimento

previsto na Lei 8.666, sendo que as alterações se darão na fase externa.

2. Publicação Edital (início fase externa)

3. Envelopes até aqui é igual à Lei 8.666.

4. Classificação e julgamento (primeiro analisa as propostas apresentadas pelo licitante). O

julgamento no pregão se divide em duas subetapas:

4Propostas escritas: escolhe-se a melhor proposta; e

4Lances verbais: apenas poderão participar dos lances verbais aqueles licitantes cujas propostas não
excederem a 10% da melhor proposta, sendo que deverão fazer parte dos lances verbais pelo menos
três licitantes. Caso não haja três propostas que não excedam a 10% da melhor proposta, este
critério será desconsiderado, sendo permitido fazer lances verbais àquele que apresentou a melhor
proposta e as outras três melhores propostas (então podem ser 4).

5. Habilitação (análise dos documentos). Atenção! No procedimento normal, são analisados todos.
Aqui, só se analisam os documentos das empresas vencedoras da etapa número 4 (classificação e
julgamento). Caso o primeiro licitante não seja habilitado, o pregoeiro terá a opção de chamar o
segundo colocado, mas será chamado na SUA PROPOSTA (pois o preço ainda não foi fixado –
diferente do procedimento geral). Ademais, o pregoeiro pode negociar uma redução de proposta.
Lembre-se: o terceiro, quarto, etc. serão chamados observando as próprias propostas.

6. (Recurso) - Abre-se a oportunidade de recurso. O licitante que tem interesse no recurso deve
apresentá-lo na hora. Apesar de o recurso ser apresentado na hora, ele poderá apresentar as razões
por escrito em três dias.

7. (Adjudicação e Homologação) - No pregão, de acordo com previsão expressa da lei, primeiro se

adjudica e depois se homologa a licitação. Normalmente, estas duas providências se dão em um
único ato. A adjudicação é o resultado oficial do procedimento e a homologação é a regularidade do
procedimento. Frisa-se que a doutrina critica muito esta última inversão. Na prática, o administrador
tem realizado os dois atos de uma só vez, pois o ideal seria primeiro conferir a regularidade
(homologar) e depois dar o resultado oficial (adjudicar).

Obs. 1: Sistema de registro de preços - é possível a utilização de ata (tabelamento de preços

pesquisados) por municípios vizinhos (é a chamada “ata carona”). Lembre-se que essa ata tem
validade de 1 ano, improrrogável (AGU).
Obs. 2: registro cadastral - mantidos pelos órgãos que realizam licitações com frequência (período
de 1 ano). Da decisão que indefere a inscrição no registro cadastral caberá recurso no prazo de 5
dias, sem efeito suspensivo.

13.6 CRIMES – Art. 89 e 98 (ação penal pública incondicionada)

Dispensar / inexigir licitação fora das hipóteses legais; frustrar / fraudar com interesse de obter para
si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação; devassar o sigilo de proposta ou propiciar
terceiro a fazê-lo. A conduta criminosa pode ser praticada por servidor público ou pelo licitante.
Pena de detenção e multa entre 2 a 5% do valor do contrato.
AULA XIV - CONTRATO ADMINISTRATIVO (Lei 8666/93)

Introdução: é a contratação da Administração pública com terceiro a fim de satisfazer o interesse

público. Vale recordar que quando o contrato for celebrado pela Administração, será um contrato da
Administração, que poderá ser regido pelo regime privado (ex.: contrato de locação), ou pelo
regime público, quando será chamado de contrato administrativo.

Conceito: é um ato jurídico bilateral; um vínculo jurídico; que cria uma prestação e uma
contraprestação entre os sujeitos passivo e ativo; com o fim de satisfazer o interesse público; tendo,
necessariamente, a participação do Estado (da Administração direta ou indireta); e sujeito ao regime
jurídico de direito público. Para Roberto Ribeiro Basili, todo contrato celebrado pela Administração
Pública é contrato administrativo. Para Marçal Justen Filho, a mera participação da Administração
Pública como parte em um contrato altera o regime jurídico aplicável.

Questão: Quais são os atos bilaterais que envolvem a Administração Pública? Tratados
internacionais, convênios, consórcios e os contratos.

14.1 Principais características:

1) Participação do ente público

2) Formal
3) Consensual (não real): significa dizer que o contrato passa a existir no momento em que se
manifesta a vontade, como ocorre num simples contrato de compra e venda de um eletrodoméstico,
diferentemente, do contrato real em que só passa existir com a entrega do bem, como no caso de
contrato de empréstimo;
4) Comutativo: diferente de contrato aleatório, ou seja, o contrato tem prestação e contraprestação
equivalentes e pré-determinadas. No contrato aleatório existe a possibilidade de cumprimento
alternativo;
5) Adesão: uma vez que as cláusulas contratuais são elaboradas pela Administração Pública, que
imporá as regras no edital, não havendo negociação, debate, enfim, a AP tem o monopólio da
situação e a outra parte adere se quiser. O contrato já vem definido por meio de uma minuta anexa
no edital;
6) Personalíssimo: realizado intuito personae o qual leva em conta as qualidades pessoais do
contratado; em tese, não se admite subcontratações (representa uma fraude ao dever de licitar e
viola o P. da isonomia para a DOUTRINA), mas com autorização poderá haver a subcontratação
(está na lei) desde que cumprido certos requisitos, quais sejam: a subcontratação deve estar prevista
no contrato e/ou edital; a Administração Pública precisa conceder / concordar (condicionada, em
qualquer caso, aos requisitos da HABILITAÇÃO da licitação – ex: ter regularidade fiscal, afinal, os
requisitos da licitação interessam a bem da verdade à execução do contrato); é certo que impossível
subcontratar a totalidade do contrato.

Questão: Quais são as formalidades do contrato administrativo?

a) Procedimento licitatório ou de justificação quando aquela for inexigível, dispensável ou

dispensada;
b) Escrito (art. 60, parágrafo único) – excepcionalmente, o contrato poderá ser verbal quando for de
pronta entrega, pronto pagamento e que seu valor seja até R$ 4.000,00 (5% do valor estipulado no
art. 23, II, da Lei 8.666);
c) Publicação (art. 61, parágrafo único) – condição de eficácia de contrato, ou seja, o contrato não
produz efeitos enquanto não for publicado. A publicação deverá se dar em até 20 dias, não podendo
ultrapassar o 5° dia útil ao mês seguinte de sua assinatura, prevalecendo o que se der primeiro.
Publica-se tão-somente o extrato (resumo) do contrato;
d) Instrumento de contrato (art. 62) – será obrigatório quando o valor do contrato for
correspondente à modalidade de licitação concorrência ou tomada de preços, ainda que a licitação
seja inexigível ou dispensável; e será facultativo quando seu valor for correspondente à modalidade
de licitação convite e desde que o contrato possa ser realizado de outra maneira (ordem de serviço,
nota de empenho etc.). Lembre que para imóveis exige-se escritura pública.

Obs.: no contrato privado prevalece o pacta sunt servanda e no público o jus variand.
14.2 CLÁUSULAS NECESSÁRIAS E EXORBITANTES

As cláusulas necessárias estão previstas no art. 55, da Lei 8.666/93, sendo as mais relevantes:

Exigência de garantia do contrato (art. 56): apesar de a lei prever que a Administração Pública
“poderá” exigir garantia, para a maioria da doutrina, o poder previsto na lei deve ser interpretado
como um poder-dever decorrente do princípio da indisponibilidade do interesse público, assim, a
Administração “deverá” exigir garantia.

A lei prevê como modalidades de garantias: caução em dinheiro, títulos da dívida pública, seguro
garantia e fiança bancária (a decisão sobre a forma de garantia cabe ao contratado). Observe que o
seguro garantia é um contrato de seguro do contrato (se algo der errado no contrato a seguradora
garante o adimplemento).

A garantia, em regra, não ultrapassará 5% (até 5%, logo, poderá ser menor: 1%, 2%, 3%) do valor
do contrato, podendo, entretanto, chegar a 10% nos casos de contratação de grande vulto, alta
complexidade ou de grandes riscos financeiros para a Administração.

Prazo contratual (art. 57): todo contrato administrativo deverá ter prazo determinado, sendo que, em
regra, este coincidirá com a duração do crédito orçamentário, isto é, deve ser de no máximo 12
meses (LOA). A própria Lei prevê algumas exceções a esta regra:

i) Serviço contratado previsto no PPA (plano plurianual), quando poderá ter duração de no máximo,
quatro anos (art. 57); PPA (metas e ações do Governo) – 4 anos; LDO (são as metas para cada ano)
– 1 ano; e LOA (diz os valores para cada meta – saúde, educação etc.) – 1 ano.

ii) Serviço de prestação continuada, quando o contrato poderá ter duração de até 60 meses, sendo
que em caso de excepcional interesse público, será possível a prorrogação por mais 12 meses (art.
57), chegando a 72 meses.

iii) Aluguel de programas e equipamentos de informática – poderá ter duração de até 48 meses (art.
57);

iv) A lei 8.987/95 prevê ainda que nos casos de concessão e permissão de serviços deverão ser
observados os prazos previstos nas leis específicas de cada serviço (ex.: serviço de distribuição de
serviços: 40 anos), dependendo do capital empregado e de sua recuperação.

v) A lei 101/00 (responsabilidade fiscal) prevê que os contratos sem desembolso não se sujeitam à
duração do art. 57, devendo, entretanto, ter prazo determinado.

vi) Lei 12.343/10 - Art. 24 (hipóteses de dispensa da licitação): segurança nacional; compras de
material de uso pelas forças armadas; fornecimento de bens e serviços produzidos ou prestados no
país de alta complexidade; novos processos de tecnologia. Prazo de até 120 meses (10 anos), caso
haja interesse da administração.

Questão: É possível um contrato ter prazo de vigência indeterminado? De acordo com o § 3º do Art.
57, não.

Cláusulas exorbitantes: são aquelas que extrapolam as comuns de direito privado e que sempre
consignam uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. Estão previstas no
art. 58, da Lei 8.666:

ð Poder de alteração unilateral do contrato;

ð Possibilidade de rescisão unilateral do contrato;
ð Poder de fiscalização – é mais que uma prerrogativa, pois é uma obrigação (art. 67);
ð Ocupação provisória; e
ð Aplicação de penalidades contratuais (art. 87).

14.3 Ocupação provisória dos bens: utilização dos bens da contratada enquanto estiver em
andamento o procedimento administrativo de extinção. Durante esse processo, a administração
também poderá retomar o serviço. Ao final do processo a administração pública decide extinguir o
contrato. Poderá ocorrer a reversão – transferência dos bens em definitivo para a Administração
Pública. Tanto a ocupação quanto a reversão podem ser indenizáveis, mas nem sempre será. São
ocupáveis provisoriamente os bens indispensáveis para o serviço. Note que deve ser instalado um
processo administrativo, suspendendo a execução pela contratada. A administração utiliza os
equipamentos para dar continuidade aos serviços. Esses bens podem ser revertidos para a
administração se o contrato for rescindido, garantido o contraditório e a ampla defesa. Tanto a
ocupação quanto a reversão podem ser indenizadas.

Obs.: somente serão ocupados ou revertidos os bens ligados de forma indispensável para a
prestação do serviço.

14.4 Aplicação de penalidades contratuais: Sanções possíveis (art. 87) – advertência (cabe recurso
em 5 dias); multa (o percentual depende da previsão contratual); suspensão de contratar (prazo de 2
anos, atingindo apenas o ente que aplicou a sanção); declaração de inidoneidade (nesse caso estará
impedida de contratar com todos os entes da administração, para que possa voltar terá que ser
habilitada novamente; terá que cumprir o prazo de 2 anos além de indenizar os prejuízos causados –
caberá recurso em 10 dias). A doutrina majoritária entende que essa penalidade por ser grave, só
pode ser aplicada se a conduta também for descrita como crime. A decisão sobre qual a pena será
aplicada cabe ao administrador (decisão discricionária). Para o STJ, ninguém poderá contratar com
a empresa suspensa ou inidônea.

Obs.: inicialmente ressalta a restrição do uso da cláusula “exceptio non adimpleti contractus” (art.
78, XV): não posso exigir o cumprimento da outra parte se ainda não cumpri a minha. Seguindo a
doutrina tradicional, essa cláusula não é aplicável aos contratos administrativos. Para essa corrente,
a ausência dessa regra é cláusula exorbitante (isso para FCC).

O contratado apenas poderá opor a exceção do contrato não cumprido quando a Administração,
injustificadamente, e por mais de 90 dias, deixar de efetuar o pagamento de parcela a ele devida.
Não se aplica imediatamente a referida cláusula, mas é aplicada de forma diferenciada (em razão do
princípio da continuidade do serviço público). à adotar para concursos realizados pelo CESPE.

Na verdade, como a exceptio non adimpleti contractus é aplicada, entretanto, de forma diferenciada,
não será uma cláusula exorbitante, mas uma cláusula comum, aplicada de forma mitigada. Hely
Lopes defendia se tratar de cláusula exorbitante por entender que não se aplicava a exceptio nos
contratos administrativos.

Poder de alteração unilateral do contrato

De forma unilateral duas são as possibilidades:

1. Especificações do projeto: é a mudança de qualidade e não de quantidade. Ex. Administração

contrata 100 km de rodovia, e durante a terraplanagem foi verificado que precisa de uma área maior
de terraplanagem, Isto é, ainda será 100 km de rodovia, mas a terraplanagem deverá ser bem maior.
Haverá uma mudança qualitativa.

2. Mudança do objeto: mudança da quantidade. Ex. contrato para comprar 100 canetas, mas na
verdade precisava de 120. O contrato de 100 canetas poderá ser alterado para 200 canetas? O
quantitativo tem o limite de 25% a mais ou a menos. De 100 canetas contratadas poderá ser alterada
para 125 ou 75 canetas. Logo, o dobro não seria possível.

Obs. 1: A natureza do objeto não pode ser alterada;

Obs. 2: Deve pagar só o que recebeu. Se a mercadoria já foi entregue deve pagar a totalidade. Não
se paga antes de receber. O quantitativo pode ter o acréscimo de até 50%, de forma excepcional no
caso de reforma de edifícios/equipamentos. Nesses casos, para diminuir, o limite continuará sendo
de 25%;
Obs. 3: Na alteração qualitativa, que não está prevista em lei, parte da doutrina entende que esses
limites são também para as alterações quantitativa.

Por fim, é possível, a alteração de forma BILATERAL, ou seja, de comum acordo e não unilateral,
dos seguintes pontos: (i) a substituição da garantia; (ii) a alteração do regime de execução; (iii) a
forma de pagamento; e (iv) para a busca do equilíbrio econômico e financeiro do contrato.

Quanto ao último ponto (busca do equilíbrio econômico e financeiro do contrato), compreendendo a

garantia de impossibilidade de alteração, por ato unilateral, das cláusulas econômico-financeiras e
monetárias e a previsão legal e contratual de reajuste periódico de preços e tarifas.

A alteração bilateral do contrato para a manutenção do equilíbrio contratual está relacionada com a
Teoria da Imprevisão, que tem como pilar a cláusula rebus sic stantibus, aplicada diante de fatos
supervenientes, imprevistos e imprevisíveis (fatos novos que não estavam no contrato) que
provoquem o desequilíbrio contratual, onere uma das partes (fato do príncipe, fato da
administração, interferências imprevistas, caso fortuito e força maior).

Obs.: Para Maria Sylvia Z. Di Pietro, a mutabilidade dos contratos significa uma restrição ao pacta
sunt servanda, pela incidência das cláusulas exorbitantes. Para a autora, o particular possui 3 riscos
ao contratar com a administração: i) álea ordinária / empresarial (risco pelo empreendimento); ii)
álea administrativa (alteração unilateral, fato do príncipe, fato da administração); iii) álea
econômica (T. da imprevisão).

Fato do Príncipe: aqui ocorre uma atuação do poder público que muda de forma geral e abstrata
uma imposição e atinge o contrato de forma indireta ou reflexa. Ex: a Administração altera a
alíquota de um tributo. Logo, isso atingirá o contrato de forma indireta, mas não impedirá o objeto
principal, só impedirá a prática do objeto principal pelo mesmo preço. Cuidado! o aumento do
salário mínimo não tem repercussão na T. da imprevisão. Não confunda recomposição de preço
com reajuste de preço.
Fato da Administração: trata-se de uma atuação específica do Poder Público que vai atingir
diretamente o contrato. Ex: a Administração vai construir um viaduto e precisa desapropriar uma
área, porém, o pedido de desapropriação não foi aceito e consequentemente não poderá construir.
Logo, inviabilizou e atingiu o objeto principal. Aqui não é uma questão de valor.

Interferência Imprevista: é aquela situação que existe antes da celebração do contrato, mas é uma
característica que só poderá ser descoberta quando da execução do contrato. Ex.: a Administração
celebra um contrato com uma empresa para construir o edifício, porém, durante a construção,
verificou-se que o terreno é pantanoso.

Caso fortuito e/ou força maior: frisa-se que a maioria da doutrina aceita ambos os institutos, os
quais podem gerar uma alteração contratual.

CASO FORTUITO
FORÇA MAIOR
Evento da natureza
evento humano

Possibilidade de rescisão unilateral do contrato nas hipóteses previstas no art. 79, inciso I, da lei
8666/93, sendo que quando o contratado não atuar de forma dolosa ou culposa, terá direito a todos
os prejuízos decorrentes da rescisão unilateral, excluídos os lucros cessantes.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da
conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à
Administração;
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a
cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas
no edital e no contrato (o contrato administrativo é intuito personae sendo que a subcontratação
depende de previsão expressa no contrato ou edital, autorização da Administração e nova licitação);
VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e
fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta
Lei;
IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a
execução do contrato;
XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e
determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante
e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; (...)
XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da
execução do contrato. Caducidade, encampação.

Além das situações previstas no artigo supracolacionado, o desrespeito à proibição constitucional ao

trabalho infantil realizado em horário noturno, perigoso ou insalubre, e do menor de 16 anos,
também possibilita a rescisão unilateral do Contrato Administrativo sem necessidade de
intermediação do judiciário. Nas hipóteses previstas nos incisos XII e XVII, tem o contratado
direito a: ressarcimento dos prejuízos regularmente comprovados; devolução da garantia;
pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; pagamento do custo de
desmobilização.

Poder de fiscalização (art. 67), em regra, compete ao contratado tomar as decisões para executar o
contrato – porém, a Administração poderá impor um agente que terá poder de ordem em relação à
execução do contrato.

Responsabilidade civil: para a corrente dominante (Celso Antonio Bandeira de Mello), os danos
decorrentes do projeto ou da própria coisa em si são de responsabilidade exclusiva da
Administração; e os danos decorrentes da execução do contrato são de responsabilidade do
contratado e, faltando-lhe forças patrimoniais, será subsidiariamente da Administração (para a
jurisprudência trabalhista, encargos previdenciários ou trabalhistas inadimplidos pela contratada
também podem, subsidiariamente, serem cobrados da Administração).

A Lei de Licitações define que a presença do fiscal público, e, portanto, de suas ordens, não altera a
regra de responsabilidade civil. A inadimplência do contratado com referência aos encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu
pagamento. Já no caso dos encargos previdenciários, resultantes da execução do contrato, a
Administração Pública responde solidariamente com o contratado.

14.5 PRINCIPAIS CONTRATOS

De obra pública: construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação (inciso I, do art. 6º).
Prestação de serviço: atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a
administração (demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação,
adaptação, manutenção, transporte, locação de bens etc.). Para Mário Massagão, a concessão de
obra pública não existe autonomamente, necessitando da concessão genérica, sendo a esta
dependente.
Execução indireta: A) por empreitada (global, preço unitário, integral): i) de lavor (sem material); ii)
de material; B) por tarefa (mão de obra para pequenos trabalhos).
Contrato de fornecimento: integral; parcelado; contínuo.

CONTRATO DE SERVIÇO PÚBLICO

É aquela utilidade ou comodidade material que tem por fim satisfazer uma necessidade da
coletividade em geral; serviço público é uma atividade material que a lei atribui ao Estado para que
exerça diretamente ou por meio de seus agentes delegados, para satisfazer concretamente as
necessidades coletivas, por meio de um regime jurídico total ou parcialmente de direito público. É
uma comodidade colocada à disposição da coletividade. Não há uma lista que defina os serviços
públicos, tendo em vista que sua definição está relacionada com o momento histórico, isto é, de
acordo com o interesse público (ex: serviço de Bonde dos anos 20 não é mais essencial – ex: o
serviço público de telefonia móvel não existia há 30 anos).

É utilizável ou de fruição singular (cada um utiliza a seu modo); em que o Estado assume como
dever seu, podendo prestá-lo de forma direta ou indireta. Não confunda serviço público
(direcionado a coletividade) com o serviço da administração (prestado à administração).

O Estado assume como seu dever/sua obrigação o serviço público, contudo, poderá exercê-lo de
forma direta ou indireta. Poderá ser prestado por regime parcialmente público, tendo em vista que
também são prestadas pelas pessoas jurídicas de direito privado. O serviço público tem regime de
direito público. Porém, esse regime público poderá ser total ou parcialmente público, tendo em vista
a aplicabilidade de regras de direito privado.

Elementos do serviço público: material (refere-se a própria atividade desempenhada), subjetivo

(presença do Estado), formal (regime jurídico de direito público).

Princípios que regem a prestação dos serviços públicos:

Serviço adequado é aquele previsto no art. 6°, §1º, da Lei 8.987/95, o qual define algumas regras,
devendo o serviço obedecer alguns princípios (LIMPE + continuidade, generalidade, atualidade,
segurança, modicidade e cortesia).

Art. 6º, § 1º. Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

1. Continuidade do serviço público: os serviços públicos não podem ser interrompidos, pois tem
finalidade de servir aos interesses públicos.

Até 1995, não havia a possibilidade de interrupção do serviço público em razão do inadimplemento
do usuário. O fundamento para tanto era o art. 22 do CDC (continuidade do serviço) e art. 42 do
CDC (extrapola os limites legais de cobrança de dívida). Também tinha como fundamento o
princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (ex: deixar de pagar a energia para comprar
alimentos). Essa corrente entende que deve o concessionário utilizar-se de instrumentos processuais
hábeis para a cobrança da dívida.

Após esse ano, entendeu-se que não mais descaracteriza a continuidade do serviço público a
interrupção por inadimplemento, desde que haja prévio aviso (art. 6º, § 3º, inc. II, da Lei 8.987/95).
O fundamento desta corrente é o interesse da coletividade, tendo em vista que poderá prejudicar o
serviço prestado. Prevalece este fundamento na jurisprudência do STJ.

Parte da doutrina entende que os serviços compulsórios cobrados por meio de taxa não são passíveis
de interrupção; mas somente os serviços facultativos cobrados por meio de tarifa. Isso porque, os
serviços compulsórios podem ser cobrados por meio de execução fiscal. Segundo o STF, apesar do
serviço de fornecimento de água ser compulsório, tem caráter de contraprestação de tarifa e não de
tributo (taxa).

Entidades públicas (ex: municípios) inadimplentes podem ter seus serviços interrompidos, desde
que não atinjam unidades públicas essenciais (ex: não pode interromper energia dos hospitais ou
escolas públicas, de um logradouro público etc.).

2. Generalidade ou universalidade: os serviços públicos devem ser prestados da forma mais ampla
possível (atingir o maior número possível de pessoas), evitando discriminação entre os usuários, e
desde que tenham as mesmas condições técnicas e jurídicas para usufruir os serviços públicos.
Estão relacionados com a isonomia e a impessoalidade.

3. Modicidade das tarifas: deve haver tarifas compatíveis com o poder aquisitivo dos usuários
(tarifas módicas). Tem que ser o mais barato possível. Os serviços gratuitos prestados pelos Estados
devem indicar a fonte de custeio (ADI 3225). Jurisprudência correlata: è Gratuidade do transporte
coletivo aos idosos. Norma constitucional de eficácia plena (art. 39 do estatuto do Idoso e art. 230,
§ 2º, CF). ADI movida por empresa de transporte foi julgada improcedente (ADI 3768); e è Serviço
público notarial (cartorário). Gratuidade da certidão de nascimento para os comprovadamente
pobres. Norma de eficácia limitada (art. 5º, LXXVI, “a”, CF). ADI julgada improcedente.
4. Atualidade ou modernidade: serviços públicos devem atender a atualidade na sua conservação,
técnica, equipamentos, melhoria e expansão dos serviços (art. 6º, § 2º, da lei 8.987/95). O serviço
tem que ser prestado de acordo com as técnicas mais modernas e atuais.

5. Segurança: não se pode colocar em risco a vida, saúde ou integridade do administrado.

6. Regularidade: é manter um controle de qualidade, devendo obter um padrão de eficiência atual e

futura.

7. Cortesia: o serviço deve ser prestado de maneira cortês, educada e com boa vontade.

8. Eficiência: é o maior padrão de qualidade com o menor custo possível.

9. Isonomia: igualdade real ou material, tratar os desiguais na medida da desigualdade.

Além desses princípios, aplicam-se também os princípios gerais da Administração Pública (art. 37,
caput, CF).

Classificação dos serviços públicos

1. Quanto à essencialidade - classificação dada por Hely Lopes, antes da política de desestatização
dos serviços públicos.

a) Serviços públicos propriamente ditos ou próprios (essencial e indelegável): é aquele prestado

diretamente pelo Estado em decorrência de sua importância e essencialidade, não podendo ser
delegados, relacionados à supremacia (ex: serviço de polícia, segurança nacional etc.). São os
Primários.

b) Serviços de utilidade pública ou impróprios (não essencial e delegável): são relevantes para a
coletividade, mas não tanto quanto os próprios (ex: telefonia, energia elétrica, transporte coletivo
etc.). Maria Sylvia Z. Di Pietro classifica-os como impróprios para falar de atividade empresarial e
industrial do Estado. São os secundários.

2. Quanto ao usuário/destinatário

a) Serviços uti singuli (individuais): são aqueles que se pode determinar o usuário, sendo divisível,
podendo se medir o quanto cada um utiliza (ex: energia elétrica residencial, água encanada etc). A
manutenção é feita via taxa (ao serviço compulsório) ou tarifa (ao serviço facultativo), preço
público.

b) Serviços uti universi (gerais): são aqueles que não se pode determinar o usuário; prestado de
forma que beneficia a coletividade como um todo (ex: saneamento básico, segurança pública). A
manutenção é feita via receita do Estado, ou seja, custeado por meio de tributos não vinculados.

3. Quanto ao objeto

a) Serviço administrativo: é aquele que visa satisfazer necessidades internas da administração, ou

preparar outros serviços da AP (ex: serviço de imprensa oficial).

b) Serviço público comercial ou industrial: é aquele que visa satisfazer necessidades econômicas da
coletividade (ex: serviço de telefonia, energia elétrica, etc.).
c) Serviço social: é aquele que visa atender uma necessidade essencial da coletividade, em que há a
atuação do Estado ao lado do particular (ex: saúde com hospitais públicos e privados; e educação
com escolas públicas e privadas).

4) Quanto à titularidade (art. 21, 25 e 30 CF/88):

a) federal: aqueles de interesse da União (polícia marítima e aérea, transporte interestadual, serviço
postal).
b) estadual: aqueles de interesse dos Estados membros (gás canalizado, transporte intermunicipal
etc.).
c) municipal: de interesse local (transporte coletivo urbano, coleta de lixo etc.)
Obs: o DF possui competência dos Estados e municípios.
Os serviços comuns são divididos por todos, exceto os de monopólios da União. Lembre-se que os
Estados possuem competência residual.

Formas da prestação dos serviços públicos:

Forma centralizada: é a AP direta prestando diretamente o serviço, por meio de seus órgãos ou
agentes.
Forma descentralizada: é a AP direta necessitando de outra pessoa jurídica para prestar o serviço.
Essas pessoas podem integrar a AP indireta ou não. Nessa segunda hipótese, são prestadas por
pessoas jurídicas de direito privado, como as concessionárias ou permissionárias de serviço público.
Não confunda descentralização com desconcentração. Nesta, existe uma distribuição interna de
competências (ex: a União distribui competências a seus Ministérios). A descentralização
administrativa tem duas espécies: 4 outorga (INSS); e 4 delegação.

4Outorga de serviço público: na outorga, o Estado cria uma entidade (pessoa jurídica da AP
indireta), transferindo a titularidade e a execução do serviço público por meio de lei. Parte da
doutrina entende que a transferência da titularidade ocorre apenas para as autarquias e fundações
públicas de direito público (pessoas jurídicas de direito público), e não para as empresas estatais
(pessoas jurídicas de direito privado);

4Delegação do serviço público: na delegação, que decorre de lei (estudado em autarquias, SEM, EP,
fundações), contrato ou ato unilateral, a AP transfere unicamente a execução do serviço público, e
não a titularidade. O delegado prestará o serviço em seu nome, por sua conta e risco, sob o controle
e fiscalização estatal. É por meio da delegação que se transfere a execução do serviço público aos
particulares que não integram a AP. A delegação poderá ocorrer via:

ð Concessão;
ð Permissão; e
ð Autorização.

CF, Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão
ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial
de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão
da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
Concessão de serviço público: comum e a especial.

Concessão comum: é delegação de serviço público, sendo transferida somente sua execução. É
feita pelo poder concedente à pessoa jurídica ou consórcio de empresa, não se admitindo concessão
de serviço à pessoa física. A natureza jurídica da concessão é de contrato administrativo.

Depende de licitação, em regra, na modalidade de concorrência. A concorrência na concessão

comum tem procedimento próprio, podendo utilizar o procedimento da Lei 8.666/93. Poderá utilizar
um procedimento invertido e lances verbais, previsto no art. 15 da Lei 8.987/95. Observe que é
possível a modalidade leilão em caso de privatização.

O contrato deve ter prazo determinado a depender da lei do serviço. Quanto maior o investimento,
maior será o prazo da concessão. A concessão depende de autorização legislativa específica. A
concessionária responderá objetivamente perante o usuário, ficando o Estado responsável
subsidiariamente. O Estado responderá subsidiária e objetivamente perante o usuário.

A concessionária, basicamente, tem sua remuneração oriunda de tarifa do usuário. A política

tarifária (prazo e índice de reajuste) é resolvida no momento da licitação. Na mesma linha do
princípio da modicidade das tarifas, a concessionária poderá fazer uso de receitas alternativas (ex:
propaganda através de estampa nos ônibus de transporte urbano).

É possível também a presença de recursos públicos, com o fim de buscar a modicidade das tarifas.
Esse recurso é facultativo, podendo arcar com parcela do serviço ou não. A concessão de serviço
público, precedida de obra pública é uma concessão de serviço que tem como prévia, uma obra ou
reforma pública (art. 2º, inc. III, da Lei 8.987/95).

14.6 EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

Quanto ao contrato geral (e também contratos de concessão e permissão):

1) Conclusão do objeto/Advento do termo contratual/conclusão da obra

2) Rescisão:
i) Administrativa (feita de forma unilateral), a qual pode ocorrer em dois casos:4por razões de
interesse público; e 4por inadimplemento do contratado. No primeiro caso o contratado tem direito
à indenização (é hipótese de cláusula exorbitante, mas mesmo assim AP terá de indenizar). Frisa-se
que no caso de contratos de concessão ou permissão, fala-se em ENCAMPAÇÃO. Por outro lado,
no segundo caso, a indenização vai acontecer por parte do contratado, pois ele que está
inadimplente. Ressalta-se que para a concessão ou permissão, no segundo caso – é denominado de
extinção ou rescisão por CADUCIDADE;
ii) Amigável /consensual: caso o contratado queira rescindir, terá de recorrer ao Judiciário, contudo
as partes (AP e contratado) podem resolver o caso de forma amigável;
iii) Pleno direito: decorre de circunstâncias estranhas a vontade das partes. Ex: falecimento da parte;
incapacidade civil; desaparecimento do objeto.

3) Anulação: caso o contrato seja ilegal será caso de anulação. Ex: houve fraude na licitação.

Concessão especial - PPP: contrato administrativo (para acordo entre Estado e a iniciativa privada).
Investimento privado.
Modalidades: patrocinada (concessão comum ou por recurso público); administrativa (há crítica,
pois a usuária é a própria administração pública). Ex.: construção de um presídio com recursos
privados.

Questão: O que é sociedade de propósito específico? É aquela incumbida de implantar e gerir o

objeto da parceria. Poderá assumir a forma de companhia aberta e a transferência do controle estará
condicionada à autorização expressa da administração pública, devendo obedecer padrões de
governança corporativa.
Órgão gestor da PPP: para a União, será composto por representantes do Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão, Ministério da Fazenda e Casa Civil da Presidência da
República.

Questão: O que é o FGP (fundo garantidor de parcerias)? É um fundo que possui natureza de
administração indireta (espécie de fundação pública de direito privado), com patrimônio separado
dos cotistas (6 bilhões).

Características da concessão especial: i) financiamento privado; ii) compartilhamento dos riscos /

prejuízos; iii) pluralidade compensatória (créditos não tributários, bens, concessão de direitos).

Vedações à concessão especial: i) valor acima de 20 milhões; ii) prazo de 5 a 35 anos. Não poderá
ser inferior a 5 anos, nem superior a 35; iii) objeto (fornecimento, obra ou serviço). Tem que reunir
pelo menos 2 elementos.

Permissão de Serviço Público (Lei 8.987/95): i) delegação de serviço público; ii) para pessoa física
ou jurídica; iii) mediante contrato; iv) prazo determinado; v) vínculo precário (pode ser retomada a
qualquer tempo); vi) não precisa de autorização legislativa.

Autorização de serviço público: pequenos serviços (táxi, despachantes etc); ii) situações urgentes;
iii) concedida por ato unilateral e discricionário; iv) é precário (poderá ser retomado a qualquer
tempo, sem obrigação de indenizar).

FORMAS DE EXTINÇÃO DA CONCESSÃO

Fim ou advento do prazo: o contrato de concessão deve ter prazo. É a forma natural de extinção,
pois não ocorreu nenhum evento anômalo.
Encampação: é a retomada do serviço público durante a vigência do prazo, por motivo de interesse
público, mediante autorização por lei específica, após prévio pagamento de indenização (rescisão
unilateral). A indenização corresponderá às parcelas não amortizadas pelas tarifas (recuperar o
capital investido). Ainda, para calcular a indenização, leva-se em consideração a depreciação dos
bens reversíveis (bens incorporados pela AP).

Caducidade (decadência): decorre do inadimplemento total ou parcial de cláusula contratual pela

concessionária. Primeiramente, haverá notificação à concessionária para regularizar a situação em
determinado prazo. Se não regularizar, instaura-se um processo administrativo, observado o
contraditório e a ampla defesa. Comprovado o inadimplemento no processo administrativo, declara-
se por decreto a caducidade. Na caducidade, o concessionário terá direito à indenização, em
decorrência dos bens investidos, mas poderá haver desconto pelas multas e danos sofridos pela AP.

Rescisão judicial: poderá ser requerida por iniciativa do concessionário, no caso de descumprimento
das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial intentada para este fim.
Somente após o trânsito em julgado o concessionário poderá paralisar a execução da concessão (art.
39, parágrafo único, da lei 8.987/95). Através de cautelar, poderá o concessionário buscar esta
paralisação, em decorrência do inadimplemento do poder concedente. Ou ainda, por meio da
rescisão consensual: acordo amigável de extinção.

Anulação: decorrente da constatação de alguma ilegalidade na concessão.

Falência ou extinção da concessionária: (e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de

empresa individual). A lei não utiliza a expressão “extinção de pleno direito”.

Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de
descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial
especialmente intentada para esse fim.
Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela
concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em
julgado.

Responsabilidade civil da concessionária: a relação é direta com o usuário, sendo objetiva. O Estado
pode ser chamado de forma subsidiária.
Postado há 20th November 2012 por Fabio Marques

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NOV
15
CPP 1/AULA XI

AULA XI – CONTINUAÇÃO PRISÃO

11.1 Espécies de prisão cautelar

Você já sabe que atualmente são espécies de prisão cautelar: prisão em flagrante, prisão preventiva e
prisão temporária. A prisão decorrente de sentença condenatória recorrível e a decorrente de
pronúncia foram revogadas. Elas já eram muito questionadas, desde o advento da CF/88 em relação
ao princípio da presunção de inocência. O cidadão até pode ser preso no momento da pronúncia,
mas desde que seja preventivamente.

11.2 Prisão em flagrante

Conceito: é uma medida de autodefesa da sociedade, caracterizada pela prisão daquele que está em
estado de flagrância e que independe de prévia autorização judicial. O flagrante deriva do latim
flagrare que significa queimar ou arder. Trata-se de uma medida de autodefesa da sociedade,
caracterizada pela privação da liberdade de locomoção daquele que é surpreendido em situação de
flagrância, a ser executada independentemente de prévia autorização judicial. Para Nestor Távora,
com a reforma do CPP, a prisão em flagrante deixou de ser espécie de prisão cautelar, passando a
ser pré-cautelar.

11.2.1 Natureza jurídica da prisão em flagrante: há três posições doutrinárias sobre isso: 1ª corrente
- o flagrante é uma medida administrativa, porque é adotada em uma fase procedimental ou pré-
processual e, quando ela é adotada, não visa à manutenção do sujeito enquanto o processo. A prisão
em flagrante não visa à manutenção do cárcere quando da fase processual. 2ª corrente - a prisão em
flagrante continua sendo uma medida cautelar. 3ª corrente - entende que a prisão em flagrante
apresenta duas fases: (1) seria uma prisão efêmera, porque naquele momento em que a autoridade
policial lavra o ADPF e ratifica a prisão, seria um ato administrativo. Só que o Delegado, após
lavrar o ADPF, encaminha em até 24 horas ao juiz. A partir do momento que o juiz, de acordo com
o art. 310, CPP, mantêm essa prisão, teria o (2) caráter cautelar. Art. 310, CPP.

Questão: O que é prisão autofágica? É uma característica da prisão em flagrante e da prisão

temporária.

11.2.2 Funções da prisão em flagrante: i) Evitar a fuga do infrator; ii) Auxiliar na colheita de
provas; e iii) Impedir a consumação ou o exaurimento do delito.

11.2.3 Fases da prisão em flagrante

1. Captura
2. Condução coercitiva à autoridade policial
3. Lavratura do auto de prisão em flagrante [lembre-se que o Delegado pode arbitrar fiança]
4. Recolhimento ao cárcere - até aqui atos administrativos (a autoridade coatora é o Delegado).
Lembre-se da comunicação à família do preso.
5. Após o recolhimento à prisão: comunicação imediata e remessa do APF à autoridade judiciária
(24 horas); comunicação à família do preso ou à pessoa por ele indicada (CF). Há quem sustente
que são dois atos distintos. Mas prevalece que a comunicação se dá justamente com a remessa do
APF à autoridade judiciária, em 24 horas. Essas 24 horas são contadas a partir da captura.
6. Caso o autuado não possua advogado, deverá ser remetida cópia do APF para a Defensoria
Pública, em 24 horas.

Obs.: A comunicação da prisão ao MP, prevista na nova redação do art. 306, CPP, já existia na Lei
Orgânica do MP, não sendo, assim, criada pela Lei 12.403/11. Logo, o Delegado deverá comunicar:
i) juiz; ii) MP; iii) família e Defensor. O descumprimento dessas formalidades acarreta a ilegalidade
da prisão em flagrante, o que, no entanto, não impede a decretação da prisão preventiva, desde que
presentes seus pressupostos legais.

Questão: O Emprego da força é possível no momento da captura? Sim, é medida de natureza

excepcional, somente sendo possível enquanto necessária para evitar a resistência oferecida pelo
capturando ou terceiro (art. 292, CPP).

Questão: É legal a exibição ao público do preso? Para Renato Brasileiro, depende do caso concreto.
Caso a intenção seja buscar mais vítimas através do reconhecimento, é permitida. Agora, se a
intenção é vexatória incidirá o abuso de autoridade.

Obs.: Lembre-se que é permitida a prisão em flagrante nos crimes de ação penal pública
condicionada ou privada, desde que a vítima autorize a lavratura do auto. Para delitos de menor
potencial ofensivo cabe Termo Circunstanciado, desde que o acusado seja imediatamente
encaminhado ao juizado ou assuma esse compromisso.

CPC, Art. 284. Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência
ou de tentativa de fuga do preso.

Questão: Pode resultar morte na hora da prisão? A morte de alguém no momento da prisão só se
justifica em caso de LEGÍTIMA DEFESA. Há quem defenda ser possível lesionar com tiros nas
pernas do capturando.

11.2.4 Uso de algemas: o uso de algemas é medida de natureza excepcional, somente sendo
admitido nas seguintes hipóteses: a) para prevenir, impedir ou dificultar a fuga do preso; e b) para
evitar a agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo.
Súmula Vinculante n. 11. Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio
de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros,
justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do
agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo
da responsabilidade civil do Estado.

Há previsão no CPP, art. 474, § 3º, não permitindo o uso de algemas no acusado durante o período
em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à
segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes. A lei se preocupou com
a simbologia do uso de algemas e seu impacto nos jurados.

Após o advento da Súmula Vinculante n. 11, é preciso justificar o uso de algemas por meio de auto
de utilização de algemas, sob pena de responsabilidade penal, civil ou disciplinar, bem como de
nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere.

Crítica: se a prisão é um ato administrativo e não processual, é incorreto a súmula tratar de nulidade
de prisão, devendo ater-se à ilegalidade do ato administrativo que efetiva a prisão.

Questão: O que é grilhão? É o objeto de constrição de tornozelo, não havendo referência sumulada,
mas, na prática, é comumente usado, não caracterizando abuso. Lembre-se que algema é o objeto de
constrição dos pulsos ou dos dedos.

11.2.5 Comunicação à família do preso ou pessoa por ele indicada. Esta comunicação de acordo
com a doutrina deve ser feita antes mesmo da lavratura da PF.

Lavratura do APF: CPP, art. 306, § 1º Dentro de 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será
encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas
colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria
Pública. Note que deve ser lavrado no local da captura (não confunda com a competência).

Veja algumas situações peculiares:

a) Porte de droga para consumo pessoal:

Lei 11.343/06, art. 48, § 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei (porte de droga para
consumo pessoal), não se imporá prisão em flagrante (leia-se: não será lavrado auto de prisão em
flagrante – nesse caso lavra-se TC), devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao
juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo
circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários (art. 69, p.
único, Lei 9.099/90).

b) Flagrante em crime de menor potencial ofensivo:

Essa previsão também consta da Lei do JECrim: “não se imporá prisão em flagrante”.

Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado
e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as
requisições dos exames periciais necessários.
Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado
ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem
se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de
cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.

Em regra, não haverá prisão em flagrante nas infrações penais de menor potencial ofensivo.
Excepcionalmente será admitida, no caso de o infrator não querer se comprometer a comparecer à
audiência. Nessa hipótese, será lavrado um APF. Sempre que tiver um APF haverá Inquérito
Policial. A única exceção do procedimento da lei 9.099/99 é o art. 28 da lei de drogas, porque não
há hipótese de prisão em flagrante, nem pena privativa de liberdade. Princípio da homogeneidade: o
sujeito não ficará preso, então não há lógica em se prender em flagrante. Eles não podem ser
conduzidos à presença da autoridade policial e sim, diretamente à presença do juiz. Uso de drogas
não é caso de polícia, e sim caso de saúde pública.

c) Socorro prestado, pronta e integralmente, nos acidentes de trânsito

Outrossim, tal previsão consta do art. 301 do CTB, não se impondo prisão em flagrante no caso de
acidente de trânsito quando o autor prestar socorro à vítima.

Art. 301, CTB - Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima,
não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro
àquela.

Quando a lei diz que não se imporá prisão em flagrante entenda que não se lavrará o auto de prisão
em flagrante, tão somente.

Nas hipóteses de menor potencial ofensivo, porte de drogas para consumo pessoal e também no
caso acidente de trânsito, quando o autor prestar socorro à vítima, será possível a captura e a
condução coercitiva, a ser seguida da lavratura do termo circunstanciado (em vez do APF), nas duas
primeiras hipóteses.

CPP, art. 306, § 1º Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz
competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o
autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

Caso não haja Defensoria Pública na comarca, deve o juiz nomear, imediatamente, defensor dativo.
Lembre-se que o prazo de 24h inicia-se com a captura do agente.

A inobservância de qualquer das formalidades legais no momento da lavratura do APF torna a

prisão ilegal, devendo ser objeto de relaxamento, o que, no entanto, não impede a decretação da
prisão preventiva desde que presente os seus pressupostos legais. Assim, recebido o APF o juiz
convalidará a prisão em flagrante ou relaxará, em caso de ilegalidade. O segundo passo do juiz será
converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, desde que presentes os requisitos do art. 312 e
313, CPP, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.
Lembre-se que também será possível a conversão em prisão temporária. Poderá ser concedida
liberdade provisória com ou sem fiança, cumulada (ou não) com as medidas cautelares diversas da
prisão.

Questão: Qual a natureza jurídica da prisão em flagrante? 1ª corrente - espécie de prisão

administrativa, pois a prisão em flagrante independe de prévia determinação judicial (Valter Nunes);
2ª corrente - é uma medida pré-cautelar. Por quê? Porque quando o juiz é comunicado acerca da
prisão em flagrante cabe a ele decidir sobre a necessidade ou não de manutenção da prisão (Auri
Lopes Júnior); 3ª corrente (MAJORITÁRIA) - acaba prevalecendo na doutrina que é uma espécie
de prisão cautelar. Apesar de no primeiro momento o juiz não ter contato, terá posteriormente para
atestar a legalidade (Mirabete e Tourinho Filho).

Obs.: O juiz deve analisar o cabimento da liberdade provisória com ou sem fiança (art. 5º, LXVI,
CF/88). O juiz não depende de requerimento. Para a jurisprudência, o juiz não é obrigado a analisar
de ofício o cabimento de liberdade provisória.

11.2.6 Sujeitos do flagrante:

Sujeito Ativo: aquele que efetua a prisão do cidadão. Cuidado! Esse sujeito ativo não se confunde
com a figura do condutor (pessoa que apresenta o preso à autoridade, a qual lavrará o APF). É bem
verdade que o sujeito ativo acaba coincidindo com o condutor, mas nem sempre será. Logo, pode
ser um policial ou um particular.

Há duas espécies de flagrante:

i) Flagrante facultativo: qualquer do povo (estará agindo no exercício regular de direito); e

ii) Flagrante obrigatório / coercitivo / compulsório: só para autoridade policial, logo, juiz e
promotor não são obrigados (estará agindo em estrito cumprimento de dever legal).

Questão: O policial que está fora do horário de serviço e presencia a prática de um crime, deve ou
pode prender? Os tribunais já decidiram que estando em férias ou folga, o policial seria uma pessoa
comum. Então, seria flagrante facultativo. Contudo, há julgados em sentido contrário, entendendo
que o policial, mesmo de folga, estará obrigado a efetuar a prisão. Lembre-se que o flagrante
obrigatório pode ser mitigado pelo flagrante postergado / diferido / retardado (para não prejudicar as
investigações).

Sujeito Passivo: em regra, qualquer pessoa pode ser presa em flagrante, mas há exceções. Analise o
caso de imunidade prisional (também chamada de FREEDOM FROM ARREST):

1. Presidente da República: não está sujeito a nenhuma hipótese de prisão cautelar (CF, art. 86, §
3º).

CF, Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos
Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações
penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade. [...] § 3º - Enquanto
não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará
sujeito à prisão.

Questão: Tal imunidade também se estende aos governadores de Estado? Anteriormente havia certa
discussão na doutrina, mas com a prisão preventiva do Governador Arruda ficou confirmada a não
aplicação dessa imunidade aos governadores (STJ - inquérito n. 650).

Obs.: decidido pelo STJ e confirmado pelo o STF. Ambos os tribunais entenderam que a imunidade
prisional que goza o Presidente da República é exclusiva como chefe de Estado, não podendo ser
estendida aos governadores de Estado (Paulo Rangel). Isso já tinha sido analisado pelo STF em
ADIs, pois várias Constituições Estaduais estendiam essa imunidade aos governadores. Ademais, o
STJ e o STF, também entendem que por se tratar de medida cautelar, e considerando ainda o
suposto envolvimento da Casa Legislativa, a decretação da prisão preventiva independe de
autorização da Câmara Distrital, consoante HC 102.732, relatado pelo Ministro Marco Aurélio. Para
Tourinho Filho, essa imunidade pode ser estendida aos governadores em razão do P. da simetria.
2. Imunidade diplomática: chefes de estado ou de governo estrangeiros com suas famílias,
embaixadores e suas famílias, funcionários de organizações internacionais em serviço, tais como:
funcionários da ONU, OEA.

Questão: Qual é o limite dessa imunidade? Só podem responder no país de origem pelo delito
praticado no Brasil (imunidade diplomática disposta na Convenção de Viena). Embora essas
pessoas não possam ser presas, nada impede que sejam investigadas (o delito pode ser investigado)
no Brasil e remetidas ao Estado responsável.

Questão: E se um diplomata acreditado pelo Brasil, de férias, matar a Presidente da República,

ainda gozará da imunidade? A resposta é positiva, pois a imunidade diplomática é absoluta.
Somente será processado no Brasil se houver renúncia por parte do Estado acreditante.

Exceção: quanto ao cônsul, a imunidade se refere apenas aos crimes funcionais (praticados no
exercício da função). Assim, se o embaixador da Noruega no Brasil praticar um crime funcional ou
comum não poderá ser preso, mas o cônsul da Noruega só terá imunidade prisional para o crime
funcional. Veja um caso real e concreto: o cônsul de Israel foi processado por pedofilia no RJ, tendo
em vista que isso nada tem a ver com os chamados crimes funcionais.

3. Senadores, deputados federais, estaduais ou distritais: o STF entende que estão sujeitos a uma
única hipótese de prisão cautelar: flagrante por crime inafiançável. Exceção: vereadores, conforme
se extrai da previsão constitucional.

CF, Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas
opiniões, palavras e votos. (...) § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso
Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos
serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de
seus membros, resolva sobre a prisão.
A leitura que o STF faz desse dispositivo é a seguinte: esses indivíduos (congressistas) só estariam
sujeitos a uma única hipótese de prisão cautelar, qual seja, a prisão flagrante de crime inafiançável
(STF inquérito 510).

Acompanhe o julgamento do HC 89.417 (refere-se à chamada operação dominó): essa operação foi
deflagrada no Estado de Rondônia. Vários integrantes da Assembleia Legislativa estavam
envolvidos em ações criminosas, entenderam que seria uma situação excepcional que permitiria a
prisão destes. Enfim, para o STJ e o STF, considerando que praticamente a totalidade dos membros
da Assembleia Legislativa de Rondônia estaria envolvida com a organização criminosa não seria
possível a aplicação do art. 53, da CF.

CF, Art. 27. O número de Deputados à Assembleia Legislativa corresponderá ao triplo da

representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será
acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze.
§ 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-lhes as regras desta
Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato,
licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.

4. Magistrados e membros do MP: podem ser objeto de prisão preventiva, temporária e em flagrante
de crime inafiançável. Na hipótese da autoridade policial descobrir que esses indivíduos estão
envolvidos em crimes, deve encaminhar para a própria instituição (comunicação imediata à chefia).
Vide leis específicas / orgânicas da magistratura e promotoria para mais detalhes. Para a doutrina,
no caso de flagrante de crime inafiançável, a captura pode ser efetuada pela autoridade policial,
porém, a lavratura do APF deve ser feita pelo Presidente do Tribunal ou pelo Procurador Geral.
5. Advogado: por motivo ligado ao exercício da profissão, só poderá ser preso em flagrante de
crime inafiançável, assegurada a presença de representante da OAB (art. 7º, §3º, do EOAB). Agora,
fora do exercício da profissão pode ser preso preventivamente, temporariamente e em flagrante.

6. Doentes mentais: embora inimputáveis, podem ser presos em flagrante, uma vez que podem
sofrer medida de segurança, cabendo incidente de insanidade mental.

11.2.7 Espécies de flagrante

a) flagrante próprio / perfeito / real / verdadeiro: art. 302, I e II, CPP.

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la;

b) flagrante impróprio / imperfeito / irreal / quase - flagrante: art. 302, III, CPP.

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação
que faça presumir ser autor da infração;

Precisa preencher três requisitos: i) Perseguição (ininterrupta e não em 24h); ii) Logo após o delito;
e iii) Deve ter uma situação que faça presumir a autoria.

Questão: O que se entende por “logo após”? Essa expressão designa o tempo entre o acionamento
da polícia e seu comparecimento ao local do crime, para obtenção de informações quanto ao agente.
O importante é que a perseguição seja ininterrupta, ou seja, pouco importa que a perseguição tenha
durado 30 minutos, uma hora ou um dia, o importante é que, tão logo a autoridade policial tenha
conhecimento do delito, vá ao encalço do criminoso. Ex: assalto a banco.

De acordo com a jurisprudência em se tratando de crimes contra menores de idade (vulneráveis), a

expressão “logo após” deve ser considerada a partir do momento em que o representante legal toma
ciência do fato delituoso (STJ HC 3.496). Ex: irmão de 19 anos pratica coito anal com o irmão por
parte de pai com o de 6 anos. Quando a mãe do menino de 6 anos chegou do trabalho, um terceiro
filho de 8 anos de idade contou que viu o de 19 debaixo do edredom e o de 6 anos de idade saiu
sangrando! A mãe acionou a polícia. Nesse caso, demorou algumas horas para que tivesse início à
perseguição, contudo deve ser levado em consideração tratar-se de um menor vulnerável. Como
uma criança iria contatar a polícia? A mãe (representante legal) cientificou-se e imediatamente
tomou as medidas cabíveis. Caso o irmão de 8 anos tivesse contado só depois de dois meses, aí
sim, não seria caso de flagrante. Perceba que é dispensado o contato visual ao criminoso para essa
espécie de flagrante.

c) flagrante presumido / ficto / assimilado: art. 302, IV, CPP.

Art. 302, IV, CPP - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que
façam presumir ser ele autor da infração.

Nesse caso, não precisa da perseguição. O agente é encontrado numa situação tal que faz presumir
ser ele o autor da infração.

A expressão “logo depois” não difere de “logo após”; são expressão sinônimas (Pacelli), mas há
quem entenda haver diferença (logo depois abrangeria um lapso temporal maior).
Para prova em Minas Gerais, denomina-se feliz encontro.

d) flagrante preparado/ provocado / delito de experiência / crime de ensaio / delito putativo por obra
do agente provocador (essa última expressão foi cunhada por DAMÁSIO DE JESUS).

Possui dois requisitos concomitantes: i) Indução à prática do delito (agente provocador); ii) Adoção
de precauções para que o delito não se consume – crime impossível por ineficácia absoluta do meio
(prisão ilegal). Aplica-se a súmula 145, STF.

SÚMULA 145, STF Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a
sua consumação.

Tal flagrante é considerado uma hipótese de prisão ilegal, em razão do crime impossível. Logo, caso
seja preso em flagrante preparado, essa prisão deve ser objeto de relaxamento.

e) flagrante esperado: a autoridade policial limita-se a aguardar o momento da prática do delito. Não
há agente provocador. É caso de prisão LEGAL. ROGÉRIO GRECO entende que, a depender do
caso concreto, poderia se dar um crime impossível (ex.: 200 policiais à paisana aguardando o
criminoso), mas sua posição é minoritária. Cuidado! O flagrante esperado, algumas vezes, se
concretiza em flagrante próprio.

Venda Simulada De Drogas. Ex.: um traficante está numa praça sentado com uma mochila cheia de
drogas, chega um policial disfarçado e pergunta se ele tem droga (ex.: maconha). Ao confirmar a
venda, o policial dá voz de prisão.

Questão: Esse crime é espécie de flagrante preparado ou esperado? Lembre-se que o crime em tela é
de ação múltipla. Em relação ao verbo vender (houve indução), mas sobraram outros verbos (trazer
consigo, guardar, ter em depósito). Logo, a prisão em flagrante seria considerada legal, não em
razão do verbo vender (que foi provocada), mas em relação às outras condutas do tipo. Vale
salientar que é obrigatória a confecção de laudo preliminar para constatar a droga.

f) flagrante prorrogado/ postergado / protelado / retardado ou diferido / ação controlada: consiste no

retardamento da intervenção policial, que deve se dar no momento mais oportuno, visando a atingir
o maior número possível de integrantes da organização criminosa.

Leis que versam sobre essa ação controlada: i) Lei de drogas (Lei n. 11.343/06) – depende de
decisão judicial; ii) Lei das organizações criminosas (lei 9.034/95) (independe de autorização
judicial) - Alberto Afrânio chama de “ação controlada descontrolada” (HC 119.205 STJ), em que o
STJ se manifestou sobre a desnecessidade, no caso de organizações criminosas, de autorização
judicial; e iii) Lei de Lavagem de Capitais (art. 9.613/98 – art. 4º, §4º).

g) flagrante forjado / astucioso / fabricado / urdido / maquinado: as autoridades ou particulares

criam provas de um crime inexistente a fim de legitimar uma prisão em flagrante. Ex.: um cidadão é
parado pela polícia que coloca drogas no carro dele. Sem dúvida é caso de prisão ILEGAL. Veja
que será caso de abuso de autoridade ou denunciação caluniosa.

Obs.: Paulo Rangel Dinamarco faz uma comparação entre os tipos de flagrante com o fogo (queima,
diminui as chamas, apaga sinalizando a fumaça e, por fim, restam-se as cinzas).

11.2.8 Flagrante nas várias espécies de crimes

a) crime permanente: é aquele crime cuja consumação se prolonga no tempo. Permite a prisão
inclusive com a violação de domicílio.

CPP, art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não
cessar a permanência.

b) crime habitual: é o delito que exige a reiteração de determinada conduta; uma conduta isolada
não será suficiente para configurá-lo. Ex.: (1) “casa de prostituição”. (2) exercício ilegal da
Medicina (art. 282, CP).

A maioria da doutrina (TOURINHO FILHO) e da jurisprudência entende que não é possível a

prisão em flagrante em crimes habituais, porque num ato isolado a prisão em flagrante não seria
possível, pois se deve comprovar a reiteração dos atos. Para MIRABETE, depende do caso
concreto, porque eventualmente consegue-se comprovar a situação de habitualidade.

c) crime de ação penal privada ou de ação pública condicionada à representação: é possível a prisão
em flagrante, ficando a lavratura do APF condicionada à manifestação do interesse da vítima. Ex.:
estupro com vítimas capazes.

d) crimes formais ou de consumação antecipada: é possível a prisão em flagrante, desde que ocorra
enquanto o agente estiver em situação de flagrância (execução do delito) e não no momento do
exaurimento do ocorrido. Ex.: art. 316 do CP (crime de concussão).

e) crimes culposos: é perfeitamente possível a prisão em flagrante, mas existe uma grande
probabilidade de que a pessoa não fique presa, pois geralmente a autoridade arbitra fiança. Não
confunda com a PRISÃO PREVENTIVA – a qual não é possível para crime culposo. Lembre-se do
art. 301, do CTB (hipóteses em que o condutor presta socorro à vitima), em que não é permitida a
prisão em flagrante.

f) crime continuado / flagrante fracionado: é possível o flagrante em cada uma das ações
isoladamente. Logo, qualquer dos crimes praticados poderá incidir em flagrante.

11.2.9 Apresentação espontânea do agente e prisão em flagrante: o cidadão que se apresenta à

autoridade voluntariamente e confessa a prática de um crime não pode ser preso em flagrante. Veja
que isso não impede a prisão preventiva ou temporária, desde que preenchidos os pressupostos
legais.

Art. 317. A apresentação espontânea do acusado à autoridade não impedirá a decretação da prisão
preventiva nos casos em que a lei a autoriza. [esse artigo foi revogado, tratando hoje de prisão
domiciliar]

Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência,
só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. [nova redação dada pela lei 12.403/11]

Diante da alteração do capítulo e do art. 317, surgiram duas correntes sobre o tema: 1ª corrente - é
possível a prisão em flagrante nas hipóteses de apresentação espontânea (LFG e Silvio Maciel); 2ª
corrente - Renato Brasileiro entende que continua não sendo possível a prisão em flagrante, o que,
no entanto, não impede a decretação da prisão preventiva.

11.2.10 Lavratura do auto em prisão em flagrante delito

Conceito de auto de prisão em flagrante e delito – APF: é o instrumento em que estão
documentados os fatos que revelam a legalidade da prisão em flagrante, funcionando ainda como
uma das modalidades de noticia criminis. A lavratura fica a cargo da autoridade de polícia
judiciária. Não confunda a competência para julgar o delito com a atribuição de lavrar o APF.

Não é só a autoridade policial judiciária que pode lavrar APF. Veja:

Súmula 397, STF - O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de
crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante
do acusado e a realização do inquérito.

Questão: É possível o juiz lavrar um APF? A resposta está no CPP, Art. 307. Quando o fato for
praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto
a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das
testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido
imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a
autoridade que houver presidido o auto.

Mas, por óbvio, se o juiz lavrar o APF ele estará impedido de presidir o processo.

Questão: A prisão ilegal pode ser relaxada pela autoridade policial? Se sim, qual o fundamento?
Existem duas correntes sobre o assunto: uma primeira corrente entende que o relaxamento de prisão
ilegal só pode ser feito pelo magistrado, de acordo com o que dispõe o CPP, em seu art. 310. No
entanto, uma segunda corrente, mais garantista, entende não haver qualquer óbice ao relaxamento
da prisão por meio da autoridade policial. Justifica-se afirmando haver, no caso, o que se
convencionou chamar de "relaxamento sumário", por meio do qual a autoridade policial que tiver
contato com situações de manifesta ilegalidade da prisão efetuada, possa liberar o acusado. Trata-se
de clara aplicação prática do princípio da dignidade da pessoa humana, segundo o qual não haveria
sentido em manter-se encarcerada pessoa que certamente seria solta em momento posterior
oportuno. Além disso, os adeptos de tal corrente ainda argumentam não haver qualquer óbice legal
ao relaxamento, sendo a autoridade, diga-se de passagem, bacharel em direito, a ter o primeiro
contato com o fato delituoso ou não, cabendo a esta encerrar possíveis vícios de indignidade aptos a
macularem a própria lisura da Justiça Brasileira.

Obs.: O condutor não precisa ter presenciado o delito (o condutor é o primeiro a ser ouvido);

Além do condutor, deve haver testemunhas, de acordo com o CPP – 2 testemunhas – para a
jurisprudência, se o condutor presenciou a prática do delito pode ser ouvido como testemunha.
Lembre-se que, em caso de recusa por parte do acusado de assinar o APF, este será lido para 2
testemunhas, que assinarão o auto na presença do preso.

Caso não haja duas testemunhas que presenciaram a pratica do delito, poderão ser chamadas as
testemunhas de apresentação (testemunha instrumental ou FEDATÁRIA). Os Policiais também
podem atuar como testemunhas (como acontece na maior parte dos casos de tráfico de drogas).
Quanto ao interrogatório do preso, destaca-se: i) Deve ser assegurado ao preso o direito de ser
ouvido. Também deve haver a advertência formal e expressa sobre o direito ao silêncio; ii) Não
precisa de advogado. Não é obrigatória a presença deste. Contudo, nada impede que o advogo o
acompanhe; iii) Curador: não há mais a necessidade de curador para o menor de 21 anos, mas
cuidado para não achar que a figura do curador foi abolida, pois para os índios não adaptados ao
convívio em sociedade e para preso com perturbações mentais, ainda é necessário.
Fracionamento do APF: a Lei 11.103/05 alterou o CPP, dando nova redação ao art. 304, trazendo o
fracionamento do APF.

Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde
logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida,
procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a
imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a
autoridade, afinal, o auto.
§1o Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará
recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do
inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o
seja.
§2o A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse
caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a
apresentação do preso à autoridade.
§3o Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em
flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste.

A partir desta lei o APF deixou de ser uma peça única e pode ser dividido em partes.

Questão: O que é Nota de Culpa? É o documento informativo dos motivos e dos responsáveis pela
prisão. Cuidado! A nota de culpa tem amparo constitucional (Art. 5º, LXIV). Não se trata de
assunção de culpa! O preso tem o direito de saber quem o prendeu e por qual motivo. Em regra, o
preso recebe uma cópia do mandado de prisão ou no caso de prisão em flagrante, como não há
ordem de prisão, o delegado deve entregar ao preso uma NOTA DE CULPA em 24h. Caso não seja
entregue, gerará a ilegalidade da prisão, de igual forma, a não remessa do APF à Defensoria
Pública.

A inobservância das formalidades legais no momento da lavratura do APF torna a prisão ilegal,
autorizando o seu relaxamento, o que, no entanto, não impede a decretação da prisão preventiva
desde que presentes seus pressupostos legais. Note que a prisão em flagrante será relaxada e
simultaneamente decretar-se-á a prisão preventiva. Antes da comunicação ao juiz, a prisão será
administrativa. Após a comunicação, judicial. Essa distinção é importante para saber a competência
para julgamento de HC e Mandado de Segurança.
Postado há 15th November 2012 por Fabio Marques

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NOV
13
PENAL 4/AULA XV

AULA XV – CONTINUAÇÃO CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Questão: Qual é a principal característica moderna dos crimes contra a administração pública? É a
chamada vitimização difusa, pois não existe uma vítima determinada. Toda a coletividade será
vítima desses delitos. Lembre que há o efeito bulmerang nos direitos difusos (origem européia).
Ex.: crimes ambientais (empresário que polui o meio ambiente). O mesmo criminoso será vítima do
seu delito. Lembre que a progressão de regime nesses crimes está condicionada à reparação do dano
ao erário (art. 33, § 4º, CP), além dos requisitos objetivos (1/6; 2/5 ou 3/5 para hediondos – não há
nenhum crime funcional hediondo) e subjetivos (mérito do agente).
15.1 Art. 329 Resistência: oposição a ato funcional. Protege o prestígio da função pública. É crime
formal, pois basta o emprego de violência ou ameaça, não precisando o agente lograr êxito.

Se caracteriza por uma oposição mediante violência ou grave ameaça à execução de ato legal de
funcionário competente. Para se reconhecer a resistência deve-se partir de dois pontos:
a) que o funcionário público que está praticando o ato seja competente para tal;
b) que o ato seja legal - O cidadão tem o direito e o dever de resistir contra atos abusivos e ilegais
praticados por funcionários públicos. Ex.: Um policial pode revistar um cidadão na rua, desde que
exista fundada suspeita (informação de que um determinado criminoso esteja trajando camisa azul
etc.)

RESISTÊNCIA À PRISÃO: Um indivíduo é flagrado cometendo um crime e o policial dá voz de

prisão. Se, diante da ordem policial, o indivíduo fugir, isso não será crime, pois essa pessoa
simplesmente está tentando se livrar da prisão. Diferente seria se o indivíduo se opusesse à prisão
agredindo o policial ou ameaçando.

RESISTÊNCIA PASSIVA: Dois policiais receberam um mandado de prisão, cujo o destinatário era
o cidadão conhecido pelo apelido “Poconé”. Chegando no local, deram a voz de prisão e o cidadão
não reagiu, apenas disse “me levem", negando-se a caminhar. Não houve oposição ao cumprimento
do mandado, caracterizando, entretanto, resistência passiva, o que não configura crime algum.
Nesse caso os policiais poderiam usar a força física.

Questão: Um sujeito embriagado pode praticar resistência? A doutrina ensina que quando o
destinatário do ato usar de força física ou de grave ameaça, restará caracterizada a resistência.

Correntes estremadas: P. da autoridade radical (a prisão será sempre legal, mesmo que arbitrária); P.
ultraliberal (a resistência é sempre legal, mesmo se a prisão seja apenas duvidosa).

Corrente conciliadora (adotada pelo CP): só haverá crime de resistência se a prisão (ou ato) for
legal. O erro sobre a autoridade ou legalidade do ato (prisão), exclui o dolo. A embriaguez não
exclui o delito. Note que terceiros podem ser sujeitos ativos (auxiliando o autor da resistência) ou
passivos (auxiliando a autoridade pública). A resistência a dois ou mais funcionários públicos
caracteriza crime único.

Questão: A resistência admite concurso de crimes? Sim: Resistência + lesão corporal ou morte. Há
quem entenda que o delito de resistência absorve a lesão corporal leve. A resistência absorve a
desobediência.

15.2 Art. 330 Desobediência - resistência passiva ≠ crime de resistência (desobediência bilicosa).
Protege-se a Administração Pública. É crime comissivo ou omissivo. Segundo Hungria, se uma lei
de conteúdo não penal determina penalidade administrativa ou civil ou processual, não haverá crime
de desobediência, salvo se a norma ressaltar a aplicação cumulativa. Note que não abrange fuga e
admite-se tentativa na ordem de “não fazer”. Lembre-se que a ordem deve ser legal e
individualizada. Ex.: No CPP – condução coercetiva e multa + crime de desobediência; no CPC –
condução coercetiva apenas; na CLT – cominação de multa somente.

A vítima que não comparece para prestar declarações não responde por desobediência. O
funcionário público só cometerá esse delito se agir fora da função, pois em exercício pratica
prevaricação se houver sentimento pessoal.

15.3 Art. 331 Desacato: somente com a presença física do funcionário (se for na ausência será
injúria). Não é preciso publicidade. A embriaguez e a violenta emoção não excluem o delito.
Questão: O desacato pode ser cometido por funcionário público? 1ª corrente - não, pois está no
capítulo dos crimes praticados por particular contra a administração (Hungria); 2ª corrente -
somente se for inferior hierárquico (Bento de Faria); 3ª corrente - sim, em qualquer hipótese, pois o
ofendido primário é a Administração Pública, o funcionário desacatado é passivo secundário.

O servidor tem que estar na função (ex funcionário não caracteriza o delito). Vários funcionários
desacatados configura crime único, salvo em ações distintas (continuidade delitiva).

15.4 Procedimentos dos crimes funcionais:

1) crime afiançável (todos os crimes funcionais hoje são afiançáveis, resultado da reforma
12.403/11): i) denúncia; ii) defesa preliminar; iii) recebimento; iv) procedimento ordinário.
2) crime inafiançável: i) denúncia; ii) recebimento; iii) procedimento ordinário (hoje não há nenhum
exemplo no CP).
3) menor potencial ofensivo: rito da Lei 9.099/95.
4) prerrogativa de função: rito da Lei 8.038/90.

Questão: O particular que concorre com o servidor terá direito à defesa preliminar? Não, pois essa
prerrogativa é privativa do funcionário público, não se estendendo à particular, partícipe ou coautor.
Perceba que, se o funcionário público deixar essa condição no oferecimento da denúncia, perderá o
direito à defesa preliminar.

Questão: Caso o juiz omita a preliminar de defesa ao servidor, o que acontece? 1ª corrente - há
concreta lesão à ampla defesa, gerando nulidade absoluta (Tourinho Filho); 2ª corrente - havendo
oportunidade de defesa durante o processo a nulidade será relativa, devendo ser alegada em
momento oportuno (Mirabete); 3ª corrente - a defesa preliminar só é indispensável quando a
denúncia não vem acompanhada por inquérito policial (súmula 330, STJ). O STF considera essa
corrente inconstitucional e adota a 1ª.

15.5 CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTRANGEIRA

(Convenção Americana Contra a Corrupção – 1996; Convenção sobre o combate da corrupção de
funcionários públicos estrangeiros – 1997)

Cometido por particulares:

Corrupção ativa em transação comercial internacional - oferecer ou prometer (crime formal)

vantagem ou dar / presentear (crime material). A vantagem não precisa ser econômica.

Funcionário público estrangeiro por equiparação - aquele que exerce cargo, emprego ou função em
empresas controladas direta ou indiretamente pelo poder público de país estrangeiro ou em
organizações públicas internacionais. Não alcança empregados de empresa privada estrangeira a
serviço de representações mediante contrato ou convênio.

Sujeitos do crime: (1) ativo pode ser brasileiro ou estrangeiro. Discute-se se a pessoa jurídica pode
ser sujeito ativo desse crime. No Brasil, admite-se para crimes contra a ordem econômica,
financeira e meio ambiente. A Convenção prevê, em casos de difícil condenação criminal da PJ, que
os signatários devam assegurar sanção não-criminal efetiva, inclusive financeira. (2) passivo - trata-
se de “crime vago”. O prejuízo é atribuído ao ente sem personalidade jurídica. Pode também ser
sujeito passivo a Empresa Pública / Privada ou o Estado prejudicado.
Tráfico de influência em transação comercial internacional - direta ou indiretamente. Solicitar,
exigir, cobrar (formais) ou obter (material). A pretexto de influir (há uma fraude – venda de uma
suposta influência). Caso a influência ocorra, não haverá esse delito (a influência é uma desculpa).
Tem que ter relação com a transação comercial. Para caracterizar o aumento de pena basta a
insinuação que o funcionário público estrangeiro também vai auferir vantagem.

15.6 CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA

A palavra justiça foi empregada em sentido mais amplo do que jurisdição. Nesse título, diz respeito
a todas as atividades estatais ligadas à prestação da justiça. Ex.: fuga de um preso

Art. 338 – reingresso de estrangeiro [já comentado]

15.6.1 Art. 339 – denunciação caluniosa (crime de elevado potencial ofensivo, não cabendo
qualquer benefício da Lei 9.099/95). A pena é diminuída de metade, quando privilegiada (crime de
médio potencial ofensivo).

A denunciação caluniosa é um crime complexo em sentido amplo. É aquele que resulta de uma
conduta penalmente lícita, pois nada mais é que uma calúnia (falsa imputação de crime ou
contravenção) mais a atividade lícita de denunciar sua prática e autoria à autoridade policial.
Lembre-se que em sentido estrito, o crime complexo é aquele que resulta da fusão de dois outros
crimes. Ex.: latrocínio.

Obs. 1: se o agente se limita a imputar falsamente a prática de um crime a alguém, isso, por si só, é
uma calúnia e não denunciação caluniosa.
Obs. 2: se o agente se limita a levar ao conhecimento da autoridade a prática do crime ou
contravenção e sua respectiva autoria não haverá crime algum, pois estará agindo nos limites do art.
5º, § 1º, CP. Lembre-se que se for uma contravenção a denunciação será privilegiada.
Obs. 3: a denunciação caluniosa é mais grave que a calúnia, pois aquela envolve a máquina estatal.

Questão: Qual é o bem jurídico protegido nesse artigo? Imediato é a administração da justiça.
Mediato é a liberdade, a honra, o patrimônio da pessoa física ou jurídica que teve falsamente
imputado contra si um crime ou contravenção.

Objeto material: qualquer tipo de inquérito (civil, penal, administrativo, improbidade etc.) ou
processo judicial de natureza penal ou extrapenal. Para o administrativo, tem que coincidir com um
ilícito criminal, pois as meras representações que não constituam infrações funcionais não
configuram o delito de denunciação. Ex.: dizer que o funcionário público “A” está perseguindo
alguém ou que não gosta de fulano. Logo, a mera sindicância não é capaz de responsabilizar o
agente pelo delito de denunciação. Abrange inclusive ato infracional.

Investigação policial é qualquer diligência da autoridade policial destinada a apurar crime ou

contravenção penal. Não se exige a instauração de IP ou TC (Hungria). Em sentido contrário,
Nucci.

Improbidade administrativa: art. 19 da lei de improbidade – é delito de menor potencial ofensivo,

não precisa ser crime. Assim, não será denunciação.

A denunciação admite qualquer forma de execução: por escrito, oralmente ou por meio de gestos.
Note que o crime deve ser determinado e estar relacionado a uma pessoa determinada. Admite-se
tentativa.
Cuidado! Se a infração penal existiu substancialmente diferente da forma denunciada, ainda que a
pessoa imputada seja a autora desse delito, não subsistirá a denunciação caluniosa. Se o réu imputa
o crime a alguém para se defender não haverá o delito, pois está exercendo a autodefesa.

Omissão imprópria (dolo subsequente): o agente denuncia acreditando ser a vítima o verdadeiro
autor do crime, mas durante as investigações descobre a inocência da vítima e se cala, não levando
isso ao conhecimento da autoridade.

15.6.2 Falso testemunho e falsa perícia (art. 342, CP)

Na idade média era chamado de perjúrio (quebra de juramento). Note que o Estado chamou para si
o monopólio da distribuição da justiça. O instrumento adequado para dirimir conflitos de interesses
denomina-se processo, que é composto por várias etapas, destacando-se a produção de provas.
Lembre-se que os meios de prova mais importantes são a testemunhal e a pericial. Assim, visa o
direito penal resguardar o prestígio da justiça.

A falsidade pode ser positiva (fazer afirmação falsa) ou negativa (negar a verdade). A reticência
(crime de reticência) consiste em calar a verdade (ficar em silêncio). Note que se trata de crime de
mão própria / infungível / pessoal. Para a T. objetiva, basta a manifestação não corresponder à
realidade. Por seu turno, para a T. subjetiva, o agente deve saber da falsidade. Abrange processos
judiciais, cíveis, administrativos, trabalhistas, arbitrais, sindicâncias e inquéritos. O sujeito passivo é
o Estado e a pessoa prejudicada pela falsidade.

Consumação: no que diz respeito ao falso testemunho, o crime consuma-se no momento em que a
testemunha, tradutor ou intérprete termina seu depoimento lavrando sua assinatura. Já na hipótese
da falsa perícia, testemunho, tradução, contagem ou interpretação por escrito, consuma-se no
instante da entrega do laudo, parecer ou documento à autoridade competente. Atenção! Em todos
esses casos, basta a potencialidade lesiva. Não se admite culpa, pois o crime é doloso.

Trata-se de crime de mão própria (ou conduta infungível), só podendo ser praticado pelos
personagens referidos no tipo: testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete. Veja que o
agente deve agir: i) dentro de um processo judicial (penal, cível, contencioso ou voluntário); ii)
processo administrativo; iii) processo administrativo (para a maioria abrange sindicância). Há
projeto de lei incluindo o inquérito civil; iv) inquérito policial; v) juízo arbitral.

Questão: Em que consiste a falibilidade do testemunho? Segundo Noronha, trata-se da hipótese em

que a testemunha está convencida de fato que não aconteceu. Note que a falsidade não se extrai da
comparação entre o depoimento da testemunha e a realidade dos fatos, mas do contraste do
depoimento e a ciência da testemunha. Logo, o equívoco ou a crença daquilo que disse em juízo é
fato atípico.

O delito permanece mesmo se a falsidade é declarada para a autoridade incompetente. O CPC

dispensa o compromisso dos peritos, mas mesmo assim não deixam de praticar o falso testemunho.
Veja que o tradutor e o intérprete não produzem provas, mas praticam esse delito. O contador que
fornece cálculo para os autos é sujeito passivo (não precisa ser contador judicial).

Questão: o informante (testemunha não compromissada) pratica falso testemunho? 1ª corrente -

sim, pois o art. 342 não pressupões prestação de compromisso. Outro argumento é que o informante
pode interferir na convicção do juiz; 2ª corrente - não, pois se a lei não as submete ao compromisso
de dizer a verdade, não podem cometer o delito de falso testemunho (majoritária). O STF possui
julgados no sentido da 1ª corrente.
Não se admite coautoria, mas a participação sim, desde que não tipifique a conduta do suborno.
Para o STF é possível, conforme ocorre com a corrupção ativa e passiva, que também não admitem
coautoria. O advogado também comete esse delito como partícipe, inclusive o terceiro que auxilia
testemunha menor de 18 anos.

Discute-se a possibilidade da tentativa. Noronha afirma ser impossível. Hungria e Fragoso afirmam
ser possível.

Questão: De quem é a competência para processo e julgamento do falso testemunho em caso de

carta precatória? De acordo com o art. 70, CP, a competência será a do local do juízo deprecado
(local da consumação). Lembre que se o falso for cometido na justiça do trabalho a competência
será da justiça federal, inclusive os HCs. O mesmo raciocínio se aplica para a justiça eleitoral.
A retratação extingue a punibilidade, se realizada até a sentença de 1º grau. Discute-se se pode
beneficiar o partícipe: 1ª corrente - não, pois se trata de benefício do arrependido, não se
comunicando aos demais; 2ª corrente - sim, pois o dispositivo afirma que o “fato deixa de ser
punível” e não o agente. Logo, depende do encerramento do depoimento para se consumar.
Contudo, trata-se de crime formal (consumação antecipada), sendo irrelevante se o falso influiu no
processo.

Forma majorada: suborno, fazer prova em processo penal e quando for parte entidade da
administração pública (a partir de 2001).

Corrupção de testemunha ou perito - crime formal. Basta oferecer (admite-se tentativa se for por
escrito).

Questão: Qual é a diferença entre negar e calar a verdade? Negar é não reconhecer o fato (existe
uma ação). No calar, a testemunha permanece em silêncio (não se manifesta). Responderá por crime
único a testemunha que mente em várias etapas dos processos (várias mentiras: no inquérito à no
interrogatório à perante os jurados).

Juízo arbitral e processo administrativo: também ensejam responsabilidade pelo falso testemunho
ou falsa perícia.

Obs.: Para Luiz Régis Prado, a falsidade não pode recair sobre a qualificação do agente. Todavia,
não é o entendimento que predomina.

Cuidado! Se a pessoa obrigada a manter sigilo profissional praticar falso testemunho, ainda que
autorizada, responderá pela violação e não pela falsidade. Nem o réu, nem a vítima praticam o
delito de falso testemunho.

Fique atento para a corrupção passiva e ativa. Se o perito for oficial, cometendo falsa perícia
mediante suborno, responderá por corrupção e não falsa perícia.

15.6.3 FRAUDE PROCESSUAL

Inovar artificiosamente (alterar fraudulentamente). Qualquer pessoa pode ser vítima desse delito,
inclusive o acusado. Ex.: fazer cirurgia plástica no criminoso; pintar o objeto do crime. Deve haver
o fim específico de induzir em erro o perito ou o juiz. Agora, se a finalidade é induzir em erro o
Delegado ou o MP não haverá o crime.

Consumação: ocorre com a inovação artificiosa, ainda que a finalidade específica não seja
alcançada. Admite-se a tentativa no caso do infrator não conseguir efetivar a alteração. Lembre que
a fraude pode ocorrer durante o inquérito policial ou durante a ação penal, isto é, nas fases extra e
endoprocessual.

FAVORECIMENTO PESSOAL - art. 348, CP

FAVORECIMENTO REAL – art. 349, CP
O agente auxilia o criminoso a escapar da autoridade policial, nos crimes punidos com reclusão.
O agente auxilia o criminoso a tornar seguro o produto do crime, após a consumação deste.
Se o agente for parente (cônjuge, ascendente, descendente, irmão) não responde pelo crime.
Se o agente for parente (cônjuge, ascendente, descendente, irmão) responde pelo crime.
Crimes consumados ou tentados. Não abrange contravenção penal.
Crimes consumados ou tentados. Não abrange contravenção penal.
Consuma-se com o sucesso do auxílio, ainda que parcial.
Crime formal, não precisa do sucesso do intento.
Não se aplica ao agente que for coautor ou partícipe (autofavorecimento).
Não se aplica ao agente que for coautor ou partícipe, que responderão pelo 1º crime em concurso de
pessoas.
É delito de menor potencial ofensivo julgado pelo JECRIM
É delito de menor potencial ofensivo julgado pelo JECRIM
A pena do favorecimento depende da pena cominada ao crime cometido pelo favorecido: se a pena
do favorecido for de reclusão, a pena do favorecedor é a do art. 348 caput. Agora, se a pena do
crime for de detenção, a pena será a do § 1º do art. 348, CP.
A pena do crime praticado pelo favorecedor não varia conforme a pena do delito praticado pelo
favorecido.

Obs.: Não confunda o favorecimento real (auxílio ao criminoso) com a receptação (vantagem
pessoal ou p/ terceiros).
Postado há 13th November 2012 por Fabio Marques

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NOV
5
TRIBUTÁRIO / AULAS XIII e XIV

AULA XIII - ELISÃO E EVASÃO TRIBUTÁRIA

O inciso VII traz a hipótese de evasão fiscal ou evasão tributária.

EVASÃO
ELISÃO
Representa a prática de atos dolosos, fraudulentos ou simulados que resultam no não pagamento de
tributo ou na redução do tributo devido
Consiste na prática de atos lícitos que resultam no não pagamento de tributo ou mesmo na redução
do tributo devido. É a economia lícita de tributos.

Falta regulamentação da norma geral antielisiva (art. 116, § único, do CTN).

Na evasão, há a prática de atos ilícitos. O sujeito passivo reduz o tributo ou não paga. Ex.: a
chamada “casa-separa”: há duas empresas. A empresa “A” tem um imóvel que vale 1 milhão de
reais. A empresa “B” quer comprar este imóvel. Entretanto, em razão do contrato haverá a
incidência do ITBI, que é o imposto municipal que incide na transmissão onerosa de bens imóveis.
Essas empresas não querem se sujeitar à incidência e realizam uma fusão. A empresa “A” se une
com a empresa “B”, fazendo surgir a empresa “AB”. Por conseguinte, elas fazem uma cisão
(separação), ficando a empresa “A” com 1 milhão de reais no seu caixa e a “B” com o imóvel.
Perceba que houve a transação, mas sem o pagamento do tributo devido. Nessa hipótese, a Fazenda
poderá desconsiderar a fusão e a cisão para tributar normalmente a operação em razão da simulação
empregada (art. 149, VII, CTN).

A elisão, por sua vez, é a economia lícita de tributos. Ex.: os profissionais autônomos, ao invés de
emitirem recibo de pagamento à autônomo (RPA) e receber como pessoa física, é comum que esses
profissionais (o advogado tem uma situação um pouco diferente) se unam, constituam uma pessoa
jurídica e emitam notas fiscais. Emitindo nota fiscal, é evidente que os profissionais pagam muito
menos imposto de renda. O valor é consideravelmente menor. É uma economia lícita de tributos.
Não há proibição alguma. Mas, apesar disso, os fiscais da receita olham para essa situação como
elisão tributária, já que, ainda que seja lícito constituir pessoa jurídica, esses profissionais não têm
nenhuma afinidade entre si. Eles não têm uma sociedade de fato. É só uma situação conveniente
para reduzir o tributo. O correto seria cada um emitir seu RPA.

13 SUSPENSÃO, EXCLUSÃO E EXTINÇÃO DO CREDITO TRIBUTÁRIO

13.1 Suspensão: O Crédito Tributário regularmente formalizado, somente se modifica, extingue ou

tem sua exigibilidade suspensa quando houver permissão legal para tanto. Para que ocorra a
suspensão do crédito, segundo o artigo 151 do CTN, se faz necessário o surgimento de uma das
modalidades enumeradas nos incisos do referido artigo. Entretanto, embora o CTN trate do assunto
como suspensão do crédito, o correto é dizer que, ocorrendo aquelas hipóteses, haverá a suspensão
da exigibilidade do crédito tributário, por determinado período de tempo, não podendo o fisco
promover-lhe a cobrança. Essas modalidades são taxativas:

A) MORATÓRIA: É a dilação do tempo para satisfação da obrigação. Sua previsão pode ser de
caráter geral ou individual, (art. 152 do CTN). É a prorrogação ou adiamento do prazo legalmente
fixado para pagamento do tributo, concedida pelo credor. Pode ser concedida em caráter geral e em
caráter individual. Todo o Sistema Tributário Nacional é informado pelo princípio da competência:
só o ente competente poderá instituir ou modificar o tributo a ele outorgado pela CF. Assim, o
nascimento, a extinção, a suspensão e a exclusão do crédito tributário somente poderão ser
regulados por leis emanadas desse ente tributante, observado o disposto em lei complementar
federal.

A União Federal, no caso especialíssimo da concessão de moratória a todas as obrigações em geral,

poderá conceder moratória, também quanto a créditos de Estados e Municípios. A referência a
"obrigações em geral" abarca todos os débitos vencíveis no período da moratória, como as contas de
luz, duplicatas, mensalidades escolares, IPTU, ICMS, IR etc. Ex.: Plano Collor, que resultou no
fechamento dos bancos e moratória das obrigações em geral. Somente nesse caso pode ser
concedida, quanto a tributos que não sejam da competência da União Federal.

Atenção! Em caráter individual, a moratória é conhecida como parcelamento de débitos fiscais.

Nesse caso, não gera direito adquirido, pois pode ser revogada de ofício pela autoridade concedente,
sempre que cessadas as causas para sua concessão, ou no caso em que o beneficiado deixe de
atender às condições exigidas, como deixar de efetuar o pagamento das prestações.

A moratória, assim como a anistia (modalidade de exclusão do crédito tributário, quanto a

penalidades, não incluindo os tributos), diz respeito ao passado, ou seja, apenas aos tributos já
lançados ou em processo de lançamento. Os fatos geradores ocorridos após a concessão do
benefício não serão abrangidos. Assim como todas as formas de suspensão, extinção e exclusão do
crédito tributário, a moratória, especialmente na modalidade de parcelamento, somente poderá ser
concedida nos termos que a lei determinar. Esta poderá conceder à autoridade administrativa poder
discricionário quanto a determinados aspectos, como o número de parcelas. Poderá fixar o número
máximo em que poderá decompor o favor fiscal, ficando a critério da autoridade o estabelecimento
do número adequado de parcelas no caso concreto.

Obs.: A moratória não gera direito adquirido, pois poderá ser revogada quando o contribuinte deixar
de preencher as condições para a concessão. Ex.: inadimplemento no parcelamento.

A lei que estabelece a moratória deverá especificar o tributo, o prazo, o vencimento etc.

B) DEPÓSITO DE MONTANTE INTEGRAL DO CRÉDITO: O depósito do crédito pode se dar

em fase administrativa e judicial. No caso de depósito na esfera administrativa, tem efeito de sustar
a atualização monetária. Na esfera judicial o agente fica impedido de ajuizar a ação competente. É o
depósito realizado à disposição da autoridade julgadora da coisa litigiosa para que esta a entregue
ao vitorioso na discussão. Ocorre quando o sujeito passivo pretende discutir o crédito tributário na
esfera administrativa ou judicial.

O contribuinte, desejoso de discutir um lançamento com o qual não concorda, procede ao depósito
do total do crédito discutido. Se vencer, as quantias ser-lhe-ão devolvidas; perdendo, será o depósito
convertido em renda e o crédito tributário extinto. Ressalta-se que o depósito não é condição
necessária para que se possa discutir na esfera administrativa (isso porque o simples recurso
administrativo já suspende a exigibilidade do crédito) ao contrário judicial, onde o depósito é
necessário para a suspensão do crédito. Por outro lado, a realização de depósito parcial não
obstaculiza a exigência do crédito por parte da Fazenda Pública.

C) AS RECLAMAÇÕES E OS RECURSOS NOS TERMOS DAS LEIS REGULADORAS DO

PROCESSO TRIBUTÁRIO ADMINISTRATIVO: Na pendência de reclamação a administração
não pode inscrever o crédito na dívida ativa; só após o esgotamento da fase administrativa.
Concluído o lançamento na forma do artigo 142 do Código Tributário Nacional, há a presunção de
legitimidade e exigibilidade. Caso o sujeito passivo da relação jurídica não se conforme com o
mesmo poderá apresentar impugnação. Essas impugnações sustam a exigibilidade do crédito, até
manifestação da última instância administrativa.

A simples impugnação - reclamação ou defesa do contribuinte -desde que realizada no prazo certo,
é medida suficiente para que o débito não seja exigido enquanto a mesma pender de julgamento.
Também os recursos voluntários ou de ofício suspendem a exigibilidade do crédito tributário.

No processo administrativo federal temos a reclamação dirigida ao Delegado da Receita Federal e,

posteriormente, o recurso administrativo ao Conselho de contribuintes respectivo. Tanto no primeiro
quanto no segundo casos haverá a suspensão da exigibilidade do crédito tributário enquanto
penderem de julgamento.

D) A CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA: Serve-se o

Mandado de Segurança para garantia de direito líquido e certo (art. 5°, inciso LXIX da CF), não
amparado por HC ou HD. O mandado de segurança é a ação de que dispõe o contribuinte em defesa
do direito liquido e certo, comprovado de plano, ferido ou ameaçado por ilegalidade ou abuso de
poder em ato de autoridade pública.

Não basta a impetração do mandado (não confundir mandado/ordem, com mandato/procuração). É

preciso que o juiz conceda a liminar para a suspensão do crédito tributário enquanto houver
pendência de julgamento. Não concedendo a liminar, poderá o Juiz facultar o depósito do montante
integral que, se realizado, suspenderá a exigibilidade do crédito. A data do vencimento do tributo
será sempre prevista na lei de regência. Entretanto, se ela a omitir, considerar-se-á vencido o tributo
trinta dias após a notificação, ao contribuinte, do lançamento contra ele feito.

13.2 Extinção do crédito:

Quando o contribuinte não pagar o seu débito no vencimento, será ele acrescido de juros e de
correção monetária, sem prejuízo da cobrança judicial. Por outro lado, a antecipação de pagamento
poderá ser bonificada com um desconto. O processo administrativo disciplina o parágrafo 2°. Tendo
dúvida quanto determinada matéria, poderá o contribuinte realizar consulta à administração
tributária a que estiver jurisdicionado quanto ao procedimento adequado que deve adotar.
Respondida a consulta, terá um prazo de quinze dias para adequar-se, durante o qual não fluirão
juros de mora.

A) PAGAMENTO: O artigo 162 disciplina as formas de extinção do crédito tributário pelo

pagamento. Na atualidade, o dispositivo de maior utilidade prática é o relativo ao cheque: o crédito
tributário somente é considerado extinto após a compensação pelo banco sacado. Os selos e
estampilhas foram muito utilizados como meio de pagamento de tributos. Os contribuintes
trocavam dinheiro por selos e os utilizavam para pagar os tributos devidos.

Questão: O que é IMPUTAÇÃO DE PAGAMENTO? Havendo vários débitos, relativos a um

mesmo contribuinte, a autoridade administrativa receberá o pagamento segundo a ordem
determinada em lei, não podendo o contribuinte realizar o pagamento na ordem que preferir. No
direito civil, ao contrário do direito tributário, a escolha pode ser feita pelo devedor, indicando o
débito a ser quitado em primeiro lugar (art. 163 CTN).

Em Direito Tributário, a ordem é determinada por lei através da sequência enumerada no artigo 163
do CTN. Dessa forma, o devedor quitará, em primeiro lugar, todos aqueles em que figurar como
contribuinte, ou seja, aqueles por obrigação própria, para, em seguida, pagar aqueles de
responsabilidade, ou seja, onde figurar como responsável.

Em cada um dos grupos, a ordem a ser seguida será a seguinte: (1) primeiramente as contribuições
de melhoria, depois as taxas e, por fim, os impostos; (2) havendo dois tributos de mesma natureza,
pagar-se-á primeiro o vencido há mais tempo, ou seja, o que irá prescrever primeiro; (3) havendo
dois tributos de mesma natureza e vencidos na mesma data, primeiramente o de maior valor.

Após a quitação dos débitos por obrigação própria, passa-se ao pagamento, na mesma ordem,
daqueles decorrentes de responsabilidade.

Questão: Em caso de pagamento indevido, é possível a devolução dos valores ao contribuinte? Se o

sujeito passivo pagar uma quantia indevida a título de tributo, seja espontaneamente, seja por erro
do órgão arrecadador, terá ele o direito de pedir de volta o que pagou a maior, através da "repetição
de indébito", que o CTN consagra sob o título de "pagamento indevido", matéria regulada nos arts.
165 a 169. Em se tratando de tributos diretos, não há dificuldade quanto à restituição. A carga é
suportada pelo próprio contribuinte, e o pagamento indevido é ilegal, portanto, passível de
devolução. "A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo
encargo financeiro, somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso
de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la (art. 166 CTN)".
Poderá ocorrer que o contribuinte tenha pago indevidamente não apenas o tributo, mas igualmente
multa, juros e correção monetária. Nesse caso, poderá pleitear a restituição de tudo o que pagou a
maior. Ressalva o código a multa referente a infrações de caráter formal, que, não prejudicadas, não
serão restituídas. Ex.: Contribuinte que emite uma nota fiscal, destaca um valor a maior de IPI,
rasura o valor para retificá-lo, mas o setor encarregado pelo recolhimento do IPI não entende a
rasura e promove o recolhimento tal como lançado - a maior. O valor recolhido a maior será
restituído, mas a multa pela rasura eventualmente aplicada não será restituída.

Questão: Qual é o prazo inicial para a prescrição nas hipóteses de repetição de indébito? A data será
a do efetivo pagamento do tributo indevido. É a data impressa na guia de recolhimento bancário por
ocasião da autenticação mecânica. Se o contribuinte, na esfera administrativa, dentro do prazo de
cinco anos, requerer a restituição e esta lhe for indeferida, poderá demandar em juízo a anulação
dessa decisão denegatória de restituição. O prazo para o ajuizamento da ação será de dois anos,
contados da data da decisão administrativa definitiva que a houver denegado. Proposta a ação
anulatória, interrompida estará a prescrição, recomeçando a contar pelo prazo de um ano.

B) COMPENSAÇÃO: É instituto regulado pelo Direito Civil, e aceito em Direito Tributário, desde
que prevista em lei, cabendo à autoridade administrativa autorizar a compensação sempre que o
pedido formulado pelo contribuinte se enquadre no permissivo legal. No âmbito da legislação
federal, somente podem ser compensados tributos de mesma natureza. Dá-se quando duas pessoas
forem simultaneamente credora e devedora uma da outra, as duas obrigações se extinguem até onde
se compensarem.

Requisitos:

ð Liquidez das dívidas;

ð Exigibilidade;
ð Reprocidade das obrigações;
ð Fungibilidade da coisa devida.

Diferente do Direito Privado, no campo do Direito Tributário, para que ocorra compensação é
necessária previsão legal para que ela se opere (art. 170 do CTN). Dessa forma, conclui-se que o
agente público não pode dispor sobre a compensação sem previsão legal, sob pena de
responsabilidade funcional. Isso, entretanto, não ocorre com o Direito Privado porque a
compensação ocorre de plano, pois, se "A" for ao mesmo tempo credor e devedor de "B", poderá
compensar o débito com o crédito correspondente. Se "A", por exemplo, tiver direito a restituição
do ISS porque pagou a maior, não poderá compensar com o valor pago a maior por outro débito do
ISS, se não houver previsão legal.
C) TRANSAÇÃO: Credor e devedor, por concessões mútuas põem fim ao litígio, extinguindo a
relação jurídica (art. 171 do CTN). Na lição do professor Washington de Barros Monteiro. O
Código Civil, em seu artigo 1.025 preceitua que é lícito aos interessados prevenirem ou terminarem
o litígio mediante concessões mútuas. Já no Direito Tributário, o art. 171, preceitua que os sujeitos
ativo e passivo da obrigação tributária podem celebrar transação mediante concessões mútuas,
desde que exista previsão legal. Ocorre quando os sujeitos passivo e ativo se concedem vantagens
recíprocas com o objetivo de extinguir o crédito tributário. No caso do IPTU, por exemplo, que
normalmente vence em doze parcelas mensais, a lei poderá oferecer uma vantagem ao sujeito
passivo para que este pague de uma só vez. No caso, o sujeito ativo oferece uma vantagem,
desconto, ao sujeito passivo, e este, em contrapartida, oferece uma outra, pagando imediatamente
em cota única. A parte paga fora extinta pelo pagamento, enquanto a descontada pela transação.

A lei poderá autorizar à Fazenda Pública, em casos de disputas judiciais relativas a pequenos
valores, que promova a transação com o objetivo de findar o litígio e desonerar a Administração,
seja poupando o seu aparelho estatal chamado a resolvê-lo, seja recebendo imediatamente a parcela
incontroversa.

D) REMISSÃO: Só a lei pode remir; perdoar. Trata-se a remissão do perdão do tributo, e para isso a
lei deverá observar os requisitos embutidos no artigo 172 do CTN que são:
ð a situação econômica do contribuinte;
ð erro ou ignorância escusáveis do contribuinte, quanto a matéria de fato;
ð pequeno valor do tributo;
ð considerações de equidade;
ð condições peculiares a determinada região do território de entidade tributante.

A remissão ocorrerá antes ou após o lançamento. Com ela desaparece o direito subjetivo de exigir a
prestação e o dever jurídico atribuído ao contribuinte. A remissão poderá abarcar tanto o tributo
quanto a penalidade, somente o tributo ou somente a penalidade. É sempre concedida por ato da
autoridade administrativa, nos termos da lei. No caso de remissão de dívidas de pequeno valor, esta
poderá ser feita diretamente pela lei autorizadora de remissão. Muitas vezes uma empresa, por
razões estranhas à sua orientação, pode quedar-se inadimplente junto ao fisco e a sua recuperação
representar um valor social maior que o tributo a ser recebido. A exemplo, uma grande, mas única
empresa, de pequena cidade, em face de sucessivos planos econômicos, tornou-se inadimplente ante
o fisco estadual. Fechar a empresa significaria, igualmente, fechar a cidade. Nesses casos,
observada a lei, poderá mostrar-se mais conveniente conceder a remissão dos tributos e eventuais
penalidades.

Obs.: A equidade não pode ser utilizada para dispensa de tributo previsto em lei, mas poderá ser
invocada para deixar de aplicar penalidade no caso concreto quanto o bom senso assim o determinar
em face das circunstâncias materiais verificadas.

Cuidado! Não confunda remissão, isenção e anistia. A primeira é modalidade de extinção do crédito
tributário e pode abranger tanto o tributo quanto a penalidade; as últimas são modalidades de
exclusão; a Segunda só se reporta ao tributo e a terceira somente à penalidade. A remissão é
concedida por despacho fundamentado, nos termos da lei; a anistia é concedida diretamente em lei.
Tanto a remissão quanto a anistia dizem respeito a fatos passados, já lançados ou em processo de
lançamento, enquanto a isenção abrange somente os fatos geradores futuros.

E) DECADÊNCIA: Consiste na perda do direito, por parte do sujeito ativo, no sentido de efetuar o
lançamento, em virtude de sua inércia. É o desaparecimento do próprio direito pelo simples fato de
o credor não o exercer no prazo legal. Assim como a prescrição, é o instituto de ordem pública
utilizado pelo Direito Tributário e tem como fator determinante da extinção do crédito tributário o
decurso de prazo por inação do credor, que é o Estado. Corre no período subsequente ao fato
gerador e antecedente ao lançamento, após a qual correrá a prescrição.

A decadência é a extinção de direito subjetivo em face do não cumprimento pelo seu titular, de
formalidade exigida em lei em determinado prazo: atinge o fundo do direito. No direito tributário,
decadência é a extinção do crédito tributário com a perda do direito de proceder ao lançamento.

O prazo decadencial para a realização do lançamento é de cinco anos, contados: da data da

ocorrência do fato gerador, quanto aos tributos lançados por homologação e na inexistência de dolo,
fraude ou simulação; do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido feito, quanto aos demais tributos. Prescricão é a extinção do direito à exigibilidade de
determinada prestação em face do não exercício desse direito em determinado prazo estabelecido
em lei. No direito tributário é a extinção da exigibilidade do crédito tributário após cinco anos,
contados de sua constituição definitiva.

O artigo 173 do CTN, enumera três termos iniciais de diferentes situações para a decadência:

(1) O primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado;
(antes da ação fiscal). Ocorrido o fato gerador, nasce a obrigação tributária, surgindo o crédito
tributário, tendo o sujeito ativo o direito de constituir esse crédito pelo lançamento. Assim, deve-se
verificar em que exercício esse lançamento poderia ser feito, para, então, iniciar a contagem do
prazo decadencial para fazê-lo a partir do primeiro dia do exercício seguinte.
(2) A data em que torna definitiva a decisão que por vício formal tenha anulado o lançamento
anteriormente efetuado; (antes da ação fiscal). O pagamento antecipado por parte do contribuinte
ficará aguardando a homologação pelo fisco até cinco anos contados do fato gerador. Esse prazo é
decadência! Não havendo ação fiscal no prazo de cinco anos mencionado ocorrerá o lançamento
tácito e eventuais diferenças estarão decaídas, salvo em caso de dolo, fraude ou simulação. Se o
contribuinte calcula o tributo devido e antecipa o pagamento do imposto, após cinco anos contados
do fato gerador o seu procedimento estará homologado, ainda que tenha ocorrido em erro, salvo se
doloso. Havendo dolo, a regra de decadência a ser aplicada é aquela mencionada no inciso I do
artigo 173.
(3) A data de realização de qualquer medida preparatória de lançamento. Enquanto não decaído o
direito de o fisco fazer o lançamento, poderá iniciar a ação fiscal tendente a fazê-lo. Nesse caso, a
decadência será contada do seguinte modo:

ð Da data em que o fisco tiver notificado ao sujeito passivo de qualquer medida preparatória para a
constituição do crédito tributário. O fisco inicia ação fiscal através da lavratura do Termo de Início
de Ação Fiscal, instrumento que utiliza para colocar o sujeito passivo sob fiscalização. Esse é o
primeiro ato preparatório para o lançamento, pois é através dele que o fiscal irá solicitar livros e
papéis fiscais que lhe possibilitem calcular os tributos devidos. Dessa data, é contado o prazo
decadencial de cinco anos para que o funcionário respectivo faça o lançamento.

ð Da data em que for anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente feito. Realizado o
lançamento, o funcionário poderá Ter cometido um erro de procedimento que ocasione sua
anulação. Nesse caso, o prazo decadencial, para a confecção de um novo, será contado da data em
que ficar definitiva a decisão que o houver anulado. Ressalte-se que o prazo decadencial não será
contado da data da decisão, mas da data em que se tornar definitiva, quando não mais puder ser
objeto de recurso administrativo.

Obs.: Observe-se que a decadência não se interrompe ou é suspensa, apenas tem marcos iniciais
distintos, a partir dos quais é contada.

F) PRESCRIÇÃO: É a perda do direito de ação (artigo 174 do Código Tributário Nacional). A partir
da notificação do lançamento conta-se o prazo prescricional que poderá ser interrompido desde que
ocorra quaisquer circunstâncias elencadas no artigo 174 do CTN:

ð citação pessoal do contribuinte;

ð protesto judicial;
ð constituição em mora do devedor;
ð qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do débito pelo
devedor.

Toda vez que ocorrer uma das causas interruptivas despreza-se a parcela de tempo que já foi
vencida, contando-se, assim, mais cinco anos. Por outro lado, as situações previstas no artigo 151
do CTN, suspendem a exigibilidade do crédito tributário, assim, recomeça-se a contar o prazo
prescricional.

Obs.: Corre após o lançamento, pois, constituído o crédito tributário, surge para o sujeito ativo o
direito de ação para a sua cobrança (a ação adequada para a cobrança de créditos fiscais é a Ação de
Execução Fiscal prevista na lei 6.830/80). Esse direito, não exercido no prazo de cinco anos
contados da constituição definitiva (assim entendido o lançamento contra o qual não possa ser
intentado nenhum recurso), não mais poderá ser exercido, pois estará prescrito.

O prazo prescricional de cinco anos será contado não da data em que o lançamento é feito, mas da
data em que se torna definitivo. Feito o lançamento, este poderá ser objeto de recurso; havendo
recurso, este deverá ser examinado. Somente quando o lançamento não mais puder ser atacado com
qualquer recurso administrativo ou pendente de julgamento é que estará definitivo, contando-se
desta data o lustro (quinquênio) prescricional.

Diferentemente da decadência, que não pode ser interrompida ou suspensa, a prescrição é suspensa
quando estiver suspenso o crédito tributário, e tem seu prazo interrompido nos seguintes casos: a) a
citação pessoal feita ao devedor; b) protesto judicial; c) qualquer ato judicial que constitua em mora
o devedor; d) qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do
débito pelo devedor.

Ressalte-se que a interrupção da prescrição contra um devedor solidário prejudica ou beneficia

todos os demais. A prescrição é renunciável, o contribuinte pode abrir mão dela e quitar o seu
débito, mesmo prescrito, se o desejar. Isso ocorre porque, na prescrição, o que não morre não é o
fundo do direito, mas o direito da Fazenda Pública em promover a cobrança. Não podendo cobrar, a
Fazenda Pública não perde o direito ao recebimento, se o contribuinte espontaneamente promover o
pagamento. Dessa forma, o pagamento de débito prescrito não enseja pedido de restituição.

Havendo execução fiscal de débito prescrito, incumbe ao embargante alegar, em preliminar, a

prescrição. Se o sujeito passivo não o fizer, o juiz continuará a execução, pois a prescrição admite
renúncia do devedor.

G) CONVERSÃO DE DEPÓSITO EM RENDA: Para discutir o crédito o sujeito passivo deposita o

valor integral do débito. Vencido, o contribuinte, o depósito converte-se em renda, extinguindo-se,
via de consequência o dever jurídico do sujeito passivo e o direito subjetivo do sujeito credor.
Assim, a conversão do depósito em renda ocorre quando o sujeito passivo, para discutir o crédito
tributário, deposita o seu valor integral e sai, posteriormente, derrotado na discussão. Durante
processo judicial ou administrativo, a conversão do depósito em renda extingue o crédito tributário.
Poderá ocorrer em duas hipóteses: quando o contribuinte desistir da ação ou do recurso ou quando a
decisão lhe for desfavorável e transitar em julgado (não mais poderá ser atacada por recurso).

H) PAGAMENTO ANTECIPADO E A HOMOLOGAÇÃO DO LANÇAMENTO: O contribuinte

efetua o cálculo do tributo devido e recolhe antecipadamente. É o caso do ICMS e IPI, onde o
sujeito passivo tem em mãos todos os elementos para efetuar o pagamento. Esse pagamento
extingue a relação jurídica. Assim, o pagamento antecipado e a homologação do lançamento, nos
casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o contribuinte calcula o montante do
tributo devido e o recolhe antecipadamente aos cofres públicos. Sobre a importância paga, ocorre a
extinção dos créditos tributário mediante condição resolutória de ulterior homologação pela fisco.

I) CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO (artigo 164): Julgada a ação procedente, converte-se o

valor depositado em renda. No caso da ação ser julgada improcedente o sujeito ativo cobrará o
débito com todos os acréscimos pertinentes. Assim, a consignação em pagamento é o depósito em
juízo para liberar o devedor da sujeição ao credor, nas hipóteses de injusta recusa de recebimento.
Na consignação em pagamento o devedor faz o depósito e pede a citação do credor, ou supostos
credores. O sujeito deve e que pagar, ao contrário do depósito do montante integral em processo de
discussão do crédito tributário, onde o contribuinte não concorda com o crédito e deseja discuti-lo.
Também será cabível a consignação quando mais de uma pessoa de direito público interno se
arvorar em sujeito ativo quanto à mesma obrigação, como no caso de uma residência situada na
divisa de dois municípios situados em região metropolitana: o contribuinte poderá receber dois
lançamentos de IPTU.

O sujeito passivo poderá consignar a importância correspondente ao crédito tributário na indevida

subordinação recebimento deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade ou ao
cumprimento de exigência administrativa sem fundamento legal. Julgada procedente a ação de
consignação, extingue-se o crédito tributário. Improcedente, total ou parcialmente, o valor
consignado será cobrado acrescido de juros de mora, correção monetária e demais penalidades
cabíveis.

J) DECISÃO ADMINISTRATIVA IRREFORMÁVEL: Quando o órgão administrativo, em última

instância, acolhendo o direito do contribuinte não caiba mais recurso. A decisão administrativa
irreformável é aquela que, favorável ao contribuinte, não mais possa ser objeto de recurso na órbita
administrativa. Decidindo a própria Fazenda Pública pela anulação do crédito tributário, não poderá
ela intentar ação judicial para reverter sua decisão, motivo pelo qual a decisão administrativa
favorável ao contribuinte extingue, em definitivo, o crédito tributário.

K) DECISÃO JUDICIAL PASSADA EM JULGADO: Coisa julgada, ou decisão passada em

julgado, é a decisão imutável e indiscutível, contra a qual não seja possível qualquer recurso na
esfera do Poder Judiciário. Favorável ao contribuinte, extingue o crédito tributário.

AULA XIV – CONTINUAÇÃO – EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

14 EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO: Dispõe o artigo 175 do Código Tributário Nacional
que excluem o crédito tributário: (1) A isenção; e (2) A anistia. São situações em que, mesmo
ocorrido o fato gerador e a obrigação tributária, não haverá lançamento e, consequentemente, não
haverá o crédito tributário.

É cediço que o poder de isentar ou anistiar é correlato ao poder de criar tributos ou exigir
penalidade, devendo haver uma simetria no plano da competência tributária.
São regras comuns tanto à isenção quanto à anistia:

- CTN, 97, que condiciona à reserva legal a disciplina das hipóteses de exclusão do crédito
tributário;
- CF, 150, §6º, que trata da exigência de lei específica para a concessão de isenção ou anistia.
- CTN, 111, I, que prevê a utilização compulsória do método literal na interpretação de dispositivos
que versem sobre exclusão do crédito tributário;
- CTN, 175, parágrafo único, que determina que mesmo com a exclusão do crédito tributário não se
dispensa o cumprimento das obrigações acessórias, ou seja, caso haja concessão de isenção do
ICMS (obrigação principal), a norma isentante não implica a dispensa da emissão de nota fiscal
(obrigação acessória);
- CTN, 179, §2º, segundo o qual, caso tenhamos a anulação de uma lei concessiva de isenção, que
não tenha sido concedida em caráter geral, haverá a exigência dos tributos e dos juros, em regra. A
imposição de multa dependerá do comportamento do beneficiário: se ele tiver agido com dolo, para
se beneficiar da norma exonerativa sem a merecer, haverá a incidência da multa, cobrando-se,
portanto, tributo + juros + multa. Neste caso, o tempo decorrido entre a concessão da isenção e sua
revogação não se computará para efeito da prescrição do direito à cobrança do crédito; se ele tiver
agido sem dolo, não haverá a incidência da multa, exigindo-se tão somente tributo + juros. Neste
caso, a revogação só poderá ocorrer antes de prescrito o referido direito.

A lei isentiva [matéria já estudada], por se referir a tributos, deve total subserviência a tal postulado,
devendo desonerar aqueles tributos cujos fatos geradores sejam futuros, estando ainda por ocorrer.
Diferentemente, a lei de anistia, sendo vocacionada a retirar a pecha de impontual do inadimplente,
só pode conter vigência retrospectiva. Nessa medida, atingirá fatos geradores pretéritos que,
originando um ônus obrigacional não adimplido pelo sujeito passivo, coloca-o na condição de
impontual e, assim, suscetível à imposição de multa (Sabbag).

14.1 ISENÇÃO: A isenção pode ser concedida de forma geral ou de forma específica. Diz-se que a
isenção concedida em caráter geral decorre do fato de que o benefício atinge a generalidade dos
sujeitos passivos, independentemente de qualquer comprovação de alguma característica pessoal e
particular que dote o beneficiário de certo exclusivismo para fruir o benefício.

Já a isenção em caráter individual decorre de restrição legal do benefício às pessoas que preencham
determinados requisitos, de forma que a sua fruição dependerá de requerimento endereçado à
Administração Tributária, no qual se comprove o cumprimento dos pressupostos legais (CTN, 179).

A regra que prevalece na seara das isenções é a da revogabilidade plena. Como ressalva, destaca-se
um tipo de isenção – a considerada onerosa (bilateral ou contraprestacional), ou seja, a isenção
sujeita a prazo certo e a determinadas condições (CTN, 178). Isenção onerosa é aquela temporal +
condicional, indicando que o Estado se comprometeu a exonerar o contribuinte-beneficiário por um
lapso temporal respectivo, arcando com o custo do tempo, enquanto o contribuinte se predispôs a
cumprir determinadas condições exigidas pelo Fisco desonerador, arcando com o custo do
benefício.

A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser
revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o princípio da anterioridade.

Em termos práticos, adaptando o inciso III, do artigo 104, CTN, à idéia de anterioridade vigente, em
uma tentativa de interpretá-la de acordo com a dicção da CF, a lei que extinguir uma isenção, ou
mesmo aquela que reduzir uma isenção, entrará em vigor no primeiro dia do exercício financeiro
seguinte, no entanto, duas ressalvas devem ser consideradas:

- na situação descrita no CTN, 178, em que haverá um tipo privilegiado de isenção (aquela
concedida por prazo certo e sob determinada condição). Nesse caso, haverá irrevogabilidade do
benefício isencional. É o que diz a súmula 544, do STF.
- na situação de a própria lei revogadora ou diminuidora da isenção estabelecer um início de
vigência para data posterior ao dia 1º de janeiro do ano subsecutivo da publicação da norma. Nesse
caso, a data de entrada em vigor não será aquela prevista no caput (primeiro dia do exercício
financeiro seguinte), mas o dia estipulado na lei revogadora ou diminuidora da isenção.

O fato de estar isento da responsabilidade de pagar determinado tributo, não exime de cumprir com
a obrigação acessória.

Mesmo que se celebre um contrato, é da natureza da isenção que ela tenha previsão em lei. A lei
concessiva da isenção deve ser editada pela pessoa que detém a competência tributária para instituir
o tributo. Ademais, a lei que concede uma isenção deve ser específica, conforme o artigo 150, §6º,
da CF. Logo, não se admite lei isentante geral, devendo a norma ou tratar apenas de isenção, ou
versar sobre um imposto de maneira específica.

Perceba que a lei que deve isentar, como regra, é a ordinária. Contudo, pode haver situações de
isenção previstas em lei complementar, como nos casos cuja instituição do tributo adstringe-se a tal
norma.
Cuidado! A isenção se dá somente antes da constituição do tributo. Depois de constituído, só se fala
em remissão.

A isenção não se estende às taxas, contribuições de melhorias (tributos bilaterais) e tributos

instituídos após sua concessão (isenções em branco) (ex.: imposto sobre grandes fortunas), salvo
disposição de lei em contrário. Não há como isentar alguém de algo que não existia.
De acordo com o parágrafo único do art. 176, CTN, é possível afirmar que a isenção pode abranger
parte do território da entidade tributante, levando-se em consideração as particularidades locais.
Trata-se da chamada isenção geográfica.

No entanto, deve-se observar o princípio da uniformidade geográfica previsto no art. 151, I, CF, que
proíbe à União instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique
distinção ou preferência em relação a Estado, DF ou Município, em detrimento de outro, admitida a
concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento
socioeconômico entre as diferentes regiões do país. Destaque-se que a isenção ou incentivo fiscal
para certa região só podem estar justificados na exceção constante do dispositivo constitucional
citado, exsurgindo no bojo da necessidade de equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre
as diferentes regiões do país.

Art. 179 – IPTU de idosos, pensionistas.

No plano prático, caso o contribuinte seja isento de IPVA, com reconhecimento da isenção
concedida em caráter individual, deve fazer prova anual da manutenção das condições necessárias à
fruição da benesse legal, sob pena de ver cessados os efeitos protetores da norma no primeiro dia do
período no qual o interessado deixar de proceder à comprovação solicitada.

Ainda, segundo o §2º, do artigo 179, c/c art. 155, do CTN, a isenção, quando concedida em caráter
individual, não gera direito adquirido, podendo ser revogada nos casos de fruição do benefício sem
a satisfação das condições.

Será possível exigir, em face do ato revogatório, o tributo e os juros de mora. A estes acrescer-se-á a
multa, caso o beneficiário, ou terceiro em benefício dele, tenha obtido o favor legal com dolo ou
simulação, fazendo com que não se compute, para efeitos de prescrição, o tempo decorrido entre a
concessão da isenção e a sua revogação (CTN 155).

Nos casos de revogação do benefício, por exemplo, da moratória, tendo havido a obtenção do favor
legal por meio de comportamento doloso, o prazo de prescrição não correrá entre a data de
concessão do benefício e sua revogação. Tal situação não se mostra possível no plano da isenção,
uma vez que se trata de causa excludente do crédito tributário, ou seja, inibitória do próprio
lançamento. Se não há crédito tributário devidamente constituído, pela força obstativa da lei
isencional, não há que se falar em perda do direito de ajuizamento de uma ação de cobrança, no
bojo da prescrição.

14.2 ANISTIA: Na remissão o crédito já está gerado, constituído, e veio o perdão do tributo.
Isenção, por sua vez, antecede o nascimento dos tributos (não preciso pagar, mas nem chegou a
nascer).

A anistia perdoa também o crédito tributário, mas não tributos; refere-se a multa, encargos, juros,
dependendo da lei. A anistia não mexe no tributo.
Segundo Sabbag, a anistia é uma causa de exclusão do crédito tributário, consistente no perdão
legal das penalidades pecuniárias antes da ocorrência do lançamento da multa. Com efeito, a anistia
é o perdão de infrações, do que decorre a inaplicabilidade da sanção.
Vale dizer que a anistia visa ao perdão da falta, da infração, impedindo que surja o crédito tributário
correspondente à multa exigível pelo descumprimento do dever obrigacional tributário.

Para Luciano Amaro, a anistia não elimina a antijuridicidade do ato; ele continua correspondendo a
uma conduta contrária à lei; o que se dá é que a anistia altera a consequência jurídica do ato ilegal
praticado, ao afastar, com o perdão, o castigo cominado pela lei.

A anistia, consistindo-se no perdão da falta cometida pelo contribuinte, bem como das penalidades
desse fato decorrentes, abrange exclusivamente as infrações cometidas antes da vigência da lei que
a concedeu, o que a torna de efeito retrospectivo, diferentemente da isenção, cuja lei deve conter
vigência prospectiva. Assim, a anistia somente perdoa infrações cometidas anteriormente. Se a lei
concessiva da anistia for editada hoje e eu cometer a infração amanhã, ela não será excluída.

Destaque-se que só se anistiam alguns dos fatos passados, quais sejam, aqueles que ainda não foram
punidos. Quem tenha praticado a infração e já tenha sofrido a sanção legalmente cominada não é
perdoado; aquele que, com maior sorte, ainda não tiver sido apanhado pelo Fisco é beneficiado.

Existem dois momentos temporais que delineiam a possibilidade de concessão do benefício da

anistia. É que ela somente pode ser concedida após o cometimento da infração e antes do
lançamento da penalidade pecuniária, uma vez que, se o crédito já estiver constituído, a dispensa
somente poderá ser realizada pela via da remissão, configurando hipótese de extinção do crédito
tributário.

Conforme CTN 181, a anistia pode ser geral ou limitada. A limitada corresponde às infrações
relativas a determinado tributo; às infrações punidas com penalidades pecuniárias até determinado
montante, conjugadas ou não com penalidades de outra natureza; à determinada região do território
da entidade tributante, em função de condições peculiares; sob condição do pagamento de tributo no
prazo fixado pela lei concessiva do favor ou pela autoridade administrativa.

A exclusão do crédito tributário, quer quanto à anistia quer quanto à isenção, não dispensa o
cumprimento das obrigações tributárias acessórias, dependentes da obrigação principal cujo crédito
seja excluído. Portanto, o sujeito passivo anistiado continua obrigado a cumprir as prestações
positivas ou negativas não correspondentes ao pagamento de tributo, além de continuar obrigado a
arcar com o valor principal do crédito exigido

Ressalta-se, ainda, que a anistia não alcança os atos qualificados como crime, contravenção, dolo,
fraude ou simulação e, salvo disposição em contrário, aqueles praticados em conluio (concerto
voluntário entre mais de uma pessoa para a prática do ilícito).

A anistia poderá ser invalidada através da anulação do ato concessivo ou do reconhecimento de sua
nulidade, sempre que comprovado que o beneficiário não preenchia as condições nem cumpria os
requisitos previstos na lei.

Sendo a isenção e a anistia causas excludentes do crédito tributário, despontando ambas após o
nascimento da obrigação tributária e antes do lançamento, na visão clássica da doutrina, não é
possível imaginar um tributo ou multa já lançados, sendo alvos de isenção ou anistia,
respectivamente, restando, somente, a remissão.

Questão: Qual a diferença entre anistia, isenção, alíquota zero, remissão e imunidade? A alíquota
zero, cujo efeito, ao suspender a tributação, assemelha-se ao da isenção. Entretanto, enquanto a
isenção suspende todos os elementos do fato gerador, a alíquota zero apenas nulifica um dos
elementos do fato gerador. Quanto à imunidade, enquanto o legislador contribuinte, apegado ao
cumprimento de valores constitucionais inafastáveis, imuniza o tributo, o legislador
infraconstitucional isenta o tributo, levando em consideração as questões de ordem sociopolítica ou
socioeconômica, e, anistia a multa, buscando retirar a pecha de impontualidade do devedor da
obrigação tributária. A imunidade é uma proibição constitucional de incidência da regra da
tributação, obstaculizando a ação normativa do legislador ordinário, ou seja, é norma constitucional
que veda a incidência legal. Por sua vez, a isenção e a anistia são normas obstativas do lançamento,
ainda que a lei tributária tenha incidido. Por sua vez, na remissão, o crédito tributário será
plenamente constituído por meio do lançamento, sobrevindo uma lei que perdoa o tributo ou multa
já lançados, fulminando, por extinção, o crédito tributário.
Postado há 5th November 2012 por Fabio Marques

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NOV
3
PENAL 3/AULAS XII e XIII

AULA XII CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO

12.1 Art. 155 Furto – subtração de coisa alheia móvel, para si ou para outrem. Recai sobre o
patrimônio (propriedade, posse ou detenção). É crime de médio potencial ofensivo, com pena de 1 a
4 anos, não admitindo prisão preventiva se o agente for primário.

Questão: O que se protege com esse crime? Há quem defenda que se tutela apenas a propriedade
(Hungria). Contudo, uma 2ª corrente entende abranger propriedade e posse (Noronha). Por fim, a
maioria defende tutelar propriedade, posse e detenção legítimas. Trata-se de crime de ação livre ou
conteúdo variado. Pode ser utilizado um animal adestrado ou uma criança. Lembre-se que se trata
de um crime de ação penal pública incondicionada.

Questão: ladrão que furta ladrão. Quem será a vítima? A vítima será a do primeiro furto, pois o
ladrão furtado não tinha posse, detenção ou propriedade legítimas.

Questão: Quais são os objetos do furto? Partes de um corpo, cadáver (desde que tenha fim
econômico – caso contrário será crime do art. 211, CP), semoventes (abigeato), energias de valor
econômico etc.

Questão: Os títulos de crédito podem ser objeto de furto? Argumenta-se que o furto ocorre somente
em razão do título, e não da importância. Evangelista Magalhães Noronha afirma que se o agente,
só com o apossamento do título, tiver a sua disposição o valor nele consignado, sem necessitar de
qualquer artifício, ou introduzir qualquer modificação, a hipótese será de furto. Caso contrário, a
subtração do título é delito-meio para consecução de delito-fim (P. da consunção).

Questão: O que é Coisa para o direito penal? É o bem economicamente apreciável. Contudo, há
divergência sobre as de valor moral ou sentimental. Para Hungria, coisa de relevante interesse moral
ou sentimental também podem ser objetos materiais de furto. Para Nucci, coisas sem valor
econômico, aquelas puramente de estimação, não podem ser objetos materiais de furto, devendo a
dor moral ser resolvida na esfera civil (indenização). Cuidado! Não traga o conceito de “coisa” do
direito civil para o CP.

12.1.2 Não podem ser objetos de furto: bens imóveis, imateriais (incorpóreos), bens sem valor
econômico, coisas sem dono (res nullius), coisas abandonadas (res derelicta), coisa perdida (res
deperdita - pode ser objeto de apropriação de coisa achada). Folhas de cheque em branco (não tem
valor econômico, se for folha preenchida caracterizará furto). Fernando Capez aduz que se for um
talonário de cheque haverá furto. Agora, se o autor preencher as folhas, haverá concurso material
entre furto e estelionato.

ð COISA PERDIDA: a vítima não sabe onde o objeto está. Logo, não poderá ser objeto de furto
(não haverá subtração, mas apropriação).
ð COISA ESQUECIDA: a vítima sabe onde o objeto está. Assim, poderá ser objeto de furto.

Questão: E a coisa pública de uso comum, pode ser objeto de furto? A coisa pública de uso comum,
em regra, não pode ser objeto material de furto, a não ser que destacada do local de origem para
atender interesse econômico de alguém (areia da praia que serve ao artista na criação da obra de
arte).

Questão: Qual é o momento da consumação? 1ª corrente - T. da concrectatio – a consumação ocorre

pelo simples contato entre o agente e a coisa visada; 2ª corrente - T. da amotio ou apprehensio –
ocorre a consumação quando a coisa subtraída passa para o poder do agente, mesmo que num curto
espaço de tempo, dispensando posse mansa e pacífica; 3ª corrente - T. da ablatio – consuma-se
quando o agente, depois de apoderar-se da coisa, consegue deslocá-la de um lugar para outro; 4ª
corrente - T. da ilatio – exige-se posse mansa e pacífica da coisa apoderada.

Para o STF e STJ, consuma-se com o simples apoderamento da coisa (T. da amotio). O furto de uso
é fato atípico, desde que espontânea, rápida e sem danos (a vontade de usar deve estar desde o início
da ação). Ex.: o infrator furta um veículo, passeia e depois devolve no mesmo local e sem avarias.
Hungria defende persistir o furto em razão do combustível e óleo consumidos. Todavia, para a
doutrina moderna, o desgaste de peças e combustível não retira a atipicidade da conduta.

Obs.: Nelson Hungria lembra que a coisa não precisa sair da esfera pessoal ou profissional da
vítima, bastando que esta perca a disponibilidade sobre o bem. Ex.: empregada doméstica que
subtrai uma jóia e esconde embaixo do sofá (famulato).

Questão: É possível praticar furto por omissão? Para Capez, é possível em caso de participação,
desde que o agente tenha o dever jurídico de evitar o resultado e se omite intensionalmente. Ex.:
empregado que deixa a porta da loja aberta para que um terceiro entre e furte.

12.1.3 Também se consuma o delito: (1) perda do bem subtraído durante a fuga; (2) prisão em
flagrante de um dos agentes e fuga dos demais; (3) subtração de partes da coisa; (4) prisão em
flagrante após a subtração.

Questão: O crime de furto admite TENTATIVA? Somente haverá se iniciados os atos de execução e
a ineficácia do meio empregado não seja absoluta. Ex.: (1) infrator que coloca mercadoria sobre as
vestes e é surpreendido pelo segurança ou é monitorado desde o início; (2) sujeito que se apropria
de produto com etiqueta antifurto. Lembre-se que a vigilância constante em estabelecimentos
comerciais, não torna, por si só, o crime impossível (apenas dificulta a ação do agente). O STJ
entende que mesmo diante da vigilância por câmeras o crime será possível, podendo caracterizar
tentativa idônea.

Atenção! Não configura furto, sendo meros atos preparatórios: (1) agente surpreendido subindo
escada ou pulando o muro da residência; (2) sujeito que invade residência e antes de subtrair
qualquer coisa é surpreendido pelos proprietários (comete invasão de domicílio).

Obs.: veículo que não pode ser retirado do local em decorrência de dispositivos antifurto ou
problemas mecânicos configura tentativa de furto. O punguista que enfia a mão no bolso errado
(onde não está a coisa) incide em tentativa. Agora, se a vítima não trazia consigo nenhum objeto
configurará crime impossível.

12.1.4 Furto de coisa própria: Não existe furto de coisa própria. Caso esteja em legítima posse de
terceiro, poderá configurar exercício arbitrário das próprias razões. Para Capez, o agente que furta
coisa sua, que está na posse de outrem, comete o delito de furto, ainda que seja o legítimo
proprietário do bem. Lembre-se que existe a possibilidade de erro de tipo, na hipótese do agente
subtrair coisa alheia acreditando ser sua.

Obs: O funcionário público que subtrai coisa pública ou particular em posse da Administração
Pública comete, em regra, o delito de furto. Agora, se a ação foi facilitada em decorrência de sua
qualidade, o crime será funcional: peculato-furto.

12.1.5 Furto de coisa comum: Praticado por condômino, co-herdeiro, sócio ou quem detenha
legitimamente a coisa. O art. 156, tipifica essa conduta, com detenção de 6 meses a 2 anos ou multa
(é um exemplo de furto de menor potencial ofensivo). Lembre-se que se procede mediante
representação (ação penal pública condicionada).

12.1.6 Furto famélico ou necessitado: Somente em situações de penúria. O agente não pode possuir
condições laborativas e os bens furtados não podem ser supérfluos. O STJ já negou para a subtração
de botijão de gás. Em caso de furto de remédios, poderá incidir o estado de necessidade, mas não
famélico.

12.1.7 Furto agravado pelo repouso noturno: É o período que as pessoas do local (população) do
crime dormem, ainda que a vítima não durma naquele horário. Caso ocorra à noite, mas não no
horário de repouso noturno, não se aplicará o aumento. Ex.: vigilante noturno que na folga dorme
até às 20h, mas a população dorme após as 22h.

Questão: Esse aumento de pena incide para os furtos em estabelecimentos comerciais? Para o STJ,
aplica-se o aumento tanto para os estabelecimentos residências quanto comerciais.

12.1.8 Furto privilegiado ou mínimo: (art. 155, § 2º) - causa de diminuição de pena, que se aplica ao
furto simples e qualificado, desde que seja de pequeno valor a coisa (não ultrapasse 1 salário
mínimo) e que o agente seja primário. Para o STF e STJ, as circunstâncias do privilégio não são
incompatíveis com as qualificadoras do furto. Note que se o valor for insignificante, o fato será
atípico (P. da bagatela).

A diminuição consistirá: 1º - substituição da pena de reclusão por detenção (cumulada ou não); 2º -

redução da pena de 1/3 a 2/3; 3º - aplicação apenas da pena de multa. Perceba que o privilégio é
direito subjetivo do condenado e não uma opção do juiz.

12.1.9 Furto qualificado: Art. 155, § 4º - pena de 2 a 8 anos. Note que a pena de prisão é o dobro da
pena do furto simples. São circunstâncias objetivas, pois são dados acessórios (meios ou modos de
execução), não sendo elementares do crime.

Questão: O que é furto de energia? Art. 155, § 3º: água encanada, luz elétrica etc. Caso o relógio de
energia ou o hidrômetro forem adulterados haverá estelionato e não furto, pois não houve subtração,
mas manipulação do uso real da energia.

Questão: subtração de sinal de TV a cabo é furto? Para o STJ sim. Para o STF, não, pois o sinal de
TV não é energia.
Questão: Existe furto privilegiado-qualificado? 1ª Corrente - A gravidade da qualificadora é
incompatível com o privilégio. Não bastasse isso, a posição topográfica do privilégio não alcança as
qualificadoras (era a posição do STF); 2ª Corrente - Assim como se admite homicídio qualificado-
privilegiado, também será possível furto qualificado-privilegiado (atual posição do STF e do STJ).
Damásio defende que nada impede essa possibilidade, pois a qualificadora tem natureza objetiva.
Aplica-se as mesmas regras para o estelionato privilegiado.

Questão: O que é furto híbrido? É o furto qualificado-privilegiado. A pena é duplicada em concurso

de pessoas (pena de 1 a 4 anos). No art. 157, a pena é de 4 a 10 anos, com aumento de 1/3 ou 1/2
(concurso de pessoas). Nessa hipótese, em observância aos P. da proporcionalidade e da isonomia,
não pode o poder judiciário exercer juízo de valor sobre o quantum da sanção penal estipulada pelo
legislador sob pena de violação ao P. da separação dos poderes (STF).

12.1.10 Qualificadoras do crime de furto:

I) destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa. Entende-se por obstáculo todo

objeto empregado pela pessoa para proteger a coisa sobre a qual pode recair a conduta (parede,
cadeado etc). Caso a violência seja exercida contra o próprio objeto visado não incidirá a
qualificadora. A mera remoção sem dano também não. Ex.: retirar telhas.

Questão: Quebrar vidro de veículo qualifica o furto? Para realizar ligação direta: 1ª corrente - não
incide; 2ª corrente - incide a qualificadora, pois o rompimento é utilizado para burlar o obstáculo. É
indispensável o exame pericial.

Obs. 1: Na aplicação da pena com várias qualificadoras, o promotor obedecerá todas na denúncia e
o juiz aplicará apenas 1 como base, sendo as demais circunstâncias judiciais.
Obs. 2: Caso o agente após subtrair a coisa, danifica partes que guarneciam a coisa (dolo de
danificar), responderá por furto em concurso material de dano.

II) com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza.

ð Abuso de confiança: Possui caráter subjetivo, não se comunicando com os coautores ou partícipes.
Há quem entenda se estender ao vigia, ainda que no 1º dia de serviço. Abrange empregado
doméstico (famulato) e o parentesco. Note que a coisa deve estar disponível para o agente.

ð Mediante fraude: consiste no afastamento da vigilância exercida sobre a coisa, a fim de que o
agente possa subtraí-la (transferência da posse unilateral). Não confunda com o estelionato, em que
a fraude é usada para enganar a vítima, fazendo com que esta entregue a coisa de maneira voluntária
ao agente (transferência da posse bilateral). Note que a fraude qualifica o furto e constitui elementar
do crime de estelionato.

Questão: O que é Lei do Mato Virgem? Para Nelson Hungria, é a prática de ilícito aproveitando-se
da distração de outrem.

ð Mediante escalada: a escalada tem como pressuposto o ingresso do infrator no local por meio
anormal (cavar um túnel; pular um muro; entrar pelo telhado etc.). Quando houver vestígios, torna-
se necessária prova pericial.

Cuidado! Subir em poste para roubar fios não é escalada, pois esta pressupõe a entrada em prédio.

ð Mediante destreza: meio de peculiar habilidade física ou manual. Deve a vítima trazer o bem
junto ao corpo. Ex.: punguista. Caso a vítima perceba o furto, não haverá destreza, tratando-se de
furto simples. Caso seja percebido por um terceiro, incidirá a qualificadora. Note que a ação deve
recair sobre a pessoa, e não sobre a coisa.

III) Com emprego de chave falsa – chave falsa é todo instrumento com ou sem a forma de chave,
utilizado como dispositivo para abrir fechadura. Ex.: arames. Veja que, a chave verdadeira não será
considerada chave falsa. Porém, poderá caracterizar furto mediante fraude. A cópia da chave
verdadeira, feita pelo agente, será considerada chave falsa.

IV) Mediante concurso de duas ou mais pessoas: Não é necessária a presença de dois executores,
incidindo a qualificadora em qualquer hipótese de concurso de pessoas. Pode ser um inimputável
(menor de idade ou doente mental). Hungria defende ser necessário que todos colaborem na fase
executiva, pois o que qualifica o delito é a dificuldade de reação da vítima.

Quadrilha: (art. 288, CP) é a associação estável e permanente de mais de 3 pessoas com o fim de
praticar uma série indeterminada de crimes. Consuma-se o crime independentemente da prática dos
delitos. A consumação por um agente compromete os demais por força da T. monista da ação.

Questão: Os agentes deverão responder pelos crimes cometidos e pelo delito de quadrilha, em
concurso material, na forma do art. 69, CP? 1ª corrente - para evitar uma dupla punição (ne bis in
idem), enquadra-se no furto simples + quadrilha, ou somente no concurso de duas ou mais pessoas
desconsiderando o crime de quadrilha (Bitencourt); 2ª corrente - STF / STJ, o crime de quadrilha é
autônomo, não havendo qualquer problema no concurso material do furto mediante concurso de
duas ou mais pessoas com o delito de quadrilha.

Quadrilha ou bando armado: art. 288, p. único. A pena será aplicada em dobro. Basta que um só dos
integrantes esteja portando arma (corrente majoritária). Não confunda com o roubo com emprego de
arma (art. 157, § 2º, I). Para os tribunais, não configura bis in idem a condenação por crime de
quadrilha armada e roubo majorado pelo emprego de arma, em virtude da autonomia e
independência dos delitos.

Atenção: A absolvição de coautor desqualifica o furto para simples, salvo demonstrada a existência
de um outro coautor ou partícipe.

12.1.11 Furto de veículo automotor (abrange lanchas e aviões): o § 5º, do art. 155, só será aplicado
caso o veículo seja transportado para outro Estado ou país. Quem realiza transporte após a
consumação do furto responde por receptação. Admite-se tentativa numa hipótese: o agente subtrai
o veículo, perseguido e preso após cruzar a fronteira ou divisa, pois nesse caso, o agente não teve a
posse mansa e pacífica do veículo. Para o STF e STJ, a consumação se dá pelo mero apoderamento.
Cuidado com o DF.

12.2 Art. 157 Roubo - É crime pluriofensivo (patrimônio e integridade). Trata-se de crime
complexo, resultando da fusão de duas figuras típicas: furto e constrangimento ilegal. Consuma-se
no momento em que o agente se torna possuidor da coisa (T. da amotio – posse da coisa). A vítima
do roubo, diferentemente do que ocorre no furto, não precisa ter diminuição de seu patrimônio. Não
precisa ser o dono ou o possuidor da coisa. Ex.: pessoa que tenta impedir um roubo poderá ser
vítima.

Obs.: A ação penal é pública incondicionada em qualquer modalidade.

FURTO – 155
ROUBO – 157
Furto de uso não é crime
Roubo de uso é crime
Existe furto privilegiado
Não existe roubo privilegiado
Admite P. da insignificância
Não admite P. da insignificância
Concurso de pessoas, dobra-se a pena.
Concurso de pessoas, aumenta-se a pena de 1/3 a 1/2. Note que são desproporcionais as penas entre
os concursos do furto e roubo.

Questão: Qual a solução para a desproporção das penas no concurso de pessoas entre o furto e o
roubo? Desconsiderava-se a qualificadora do furto e aplicava-se a do roubo por analogia (mais
benéfica ao réu). Logo, somava-se a pena do furto com 1/3 a 1/2. Contudo, para evitar o juiz
legislador, essa corrente foi superada pela súmula 442 do STJ: “Há impedimento de majorante do
roubo no furto com qualificadora de concurso de agentes”.

12.2.1 Roubo de uso: 1ª corrente - configura roubo, pois ainda que a coisa possa ser restituída, a
violência ou grave ameaça não poderá ser desfeita (STF); 2ª corrente - configura constrangimento
ilegal (art. 146, CP), pois não houve subtração definitiva, faltando a elementar “para si ou para
outrem” (Rogério Greco).

12.2.2 Roubo de coisa comum: 1ª corrente - crime autônomo; 2ª corrente - furto simples de coisa
comum + a lesão praticada. Note que não há previsão legal para a espécie.

Questão: Pessoa jurídica pode ser vítima de roubo? Cuidado! Em seu aspecto patrimonial, sim.
Agora, em seu aspecto integridade física, não.

Questão: Qual a diferença entre Roubo próprio e impróprio? No próprio, a ameaça ou violência
ocorre durante ou antes da subtração (violência física, moral e imprópria); começa e termina como
roubo. No impróprio ou por aproximação (§ 1º), por sua vez, a ameaça ou violência é realizada
depois da subtração (violência física e moral - não prevê violência imprópria) - a ameaça ou
violência visam: a) garantir a detenção da coisa já subtraída; b) garantir a impunidade do crime;
começa como furto, mas termina como roubo.

Grave ameaça (vis compulsiva): qualquer meio capaz de amedrontar a vítima. Não precisa ser
prometido algum mal. Ex.: uso ostensivo de arma; abordagem repentina. Cleber Masson defende
existir crime impossível na hipótese de a vítima ser ameaçada e não possuir bens a serem subtraídos
(corrente minoritária). Bitencourt lembra que o roubo se consuma com a ameaça ou violência
empregada, não podendo configurar crime impossível (majoritária).

Emprego de violência à pessoa (vis corporalis / vis absoluta): Lembre-se da violência imprópria
(qualquer meio que afaste a possibilidade de resistência da vítima). Ex.: trancar a vítima no
banheiro; boa noite Cinderela. Agora, se a vítima se colocar em condições de incapacidade de
oferecer resistência (embriaguez) o crime será o de furto. A expressão “logo depois” - significa que
a violência ou grave ameaça deve ser imediatamente após a subtração. Caso demore para consumar
a ameaça ou a violência, responderá por furto, mais a conduta subsequente (ameaça ou lesão). Veja
que o crime se consuma com a grave ameaça ou violência, caso contrário será furto.

Questão: Existe tentativa de roubo impróprio? 1ª corrente - não há tentativa, pois se o agente aplicar
ameaça ou violência será roubo; se não houver ameaça ou violência será furto (Damásio); 2ª
corrente - será tentativa quando o agente conseguir subtrair o objeto, mas não ameaçar ou violentar
a vítima, por circunstâncias alheias a sua vontade (Mirabete). Ex.: indivíduo que subtrai objeto da
vítima que passa a perseguí-lo a pé. Cansado, o agente dobra uma esquina, saca uma arma e aguarda
a vítima para ameaçá-la. Note que não há discussão sobre a possibilidade da tentativa no roubo
próprio.

Obs.: o agente que desejando furtar foge sem a coisa, vindo a ferir a vítima, não responde por
roubo, mas por furto tentado em concurso com lesão corporal. Outrossim, aquele que puxa o objeto
da vítima lesionando-a.

Hipóteses de roubo:

(1) Indivíduo que ameaça várias pessoas e subtrai os pertences de apenas uma (roubo em ônibus).
Há somente um crime de roubo, porque apenas um patrimônio foi subtraído. Contudo, o nº de
pessoas ameaçadas será considerado na dosagem da pena. Não será crime continuado!
(2) indivíduo que ameaça uma pessoa e subtrai os pertences de mais de uma. Para a corrente
majoritária há um só crime de roubo, porque foi um fato só, numa mesma situação de ameaça,
embora tenham sido violados dois patrimônios diferentes. Para uma segunda corrente, haverá
concurso formal (uma causa com dois resultados).

(3) indivíduo que ameaça duas ou mais pessoas e subtrai bens de duas ou mais. Haverá concurso
formal com o resultado dependente do nº de vítimas patrimoniais.

12.2.3 Roubo majorado (art. 157, § 2º):

Questão: Como se aplica o aumento? 1ª corrente - pluralidade de circunstâncias faz o aumento se

aproximar da metade; 2ª corrente - o aumento na terceira fase de aplicação da pena não depende do
número de majorantes, mas da valoração do caso concreto.

I - Aumento de pena pelo emprego de arma: pode ser arma própria (fim de ataque ou defesa) ou
imprópria (caco de vidro, ferro etc.). A arma tem que ser empregada para caracterizar o aumento. O
STF e a 5ª turma do STJ, entendem que o aumento de pena se aplica mesmo que a arma não seja
localizada ou periciada, desde que haja prova que houve o emprego.

No caso de arma quebrada ou desmuniciada, também incide aumento de pena. Cuidado! Não
incidirá aumento se a arma for de brinquedo, pois brinquedo não é arma, mas será crime de roubo
pela grave ameaça (arma finta), equiparando-se à simulação com o dedo. Lembre-se que a antiga lei
de armas (9.437/97), trazia a conduta criminosa de crimes praticados com arma de brinquedo.
Todavia, essa conduta não foi recepcionada pela nova Lei do Desarmamento e a súmula do STJ que
previa a hipótese foi cancelada. Assim, hoje o emprego de arma de brinquedo gera roubo simples,
pois não é capaz de provocar a lesão que se busca evitar.

Questão: É preciso apontar a arma? 1ª corrente - deve haver o emprego efetivo da arma, sendo
insuficiente o simples portar (Bitencourt e minoria); 2ª corrente - é suficiente que o agente porte
ostensivamente, de modo que ameace a vítima (Régis Prado e maioria).

Apreensão da arma: Para arma branca, a prova testemunhal supre o exame pericial (exame indireto).
Para atestar a capacidade lesiva, somente com a apreensão e perícia. Mas o STF e o STJ entendem
ser dispensável esse expediente, pois basta a prova de que a arma foi empregada no crime.

Obs. 1: simular estar armado não incide o aumento de pena. Será roubo simples.
Obs. 2: quando dois ou mais indivíduos praticam o roubo, mas apenas um está armado, todos
respondem com o aumento de pena.
Obs. 3: a causa de aumento de pena de emprego de arma absorve o crime de porte ilegal de armas,
evitando o bis in idem.
Obs. 4: caso o agente sempre ande armado e um dia resolve praticar roubo, responderá pelo porte
ilegal de arma + o roubo, com aumento de pena pelo emprego de arma, porque os tipos penais
protegem bens jurídicos distintos. Não haverá bis in idem. Capez defende que, em caso de roubo ou
furto de uma arma de fogo, haverá concurso material de crimes (roubo ou furto da arma + porte
ilegal).

Roubo com arma praticado por quadrilha ou bando: os agentes responderão pelo roubo majorado
pelo emprego de arma + o crime de formação de quadrilha, majorado por ser quadrilha ou bando
armado. Note que o mesmo emprego de arma aumenta a pena no roubo e dobra a da quadrilha ou
bando, não incidindo em bis in idem, de acordo com o STF e STJ, pois os delitos possuem
momentos consumativos diferentes. Para Nucci, caracteriza bis in idem.

II – concurso de duas ou mais pessoas: Devem ser considerados os inimputáveis ou agentes não
identificados. Apesar da divergência, tem-se decidido não configurar bis in idem a condenação de
quadrilha e roubo majorado pelo concurso de agentes.

III - Transporte de valores: o agente deve conhecer tal circunstância. Caso a vítima transporte
valores, mas o infrator não saiba disso, não se aplica o aumento de pena. Ex.: agente rouba um
veículo no semáforo e posteriormente descobre que tem um malote de dinheiro. Abrange qualquer
valor (cargas em caminhão; engradados de cerveja; remédios; etc.).

Obs.: roubo de aeronave será crime contra a segurança nacional.

V – manutenção da vítima em poder do agente: Restringir a liberdade da vítima - só se aplica se o

infrator restringe a liberdade da vítima para poder roubar ou garantir o sucesso da fuga (tem que ser
um desdobramento do roubo). Após a fuga, se o agente mantém novo
dolo de sequestro, haverá concurso material (roubo majorado + sequestro). Caso a restrição da
liberdade não tenha relação com o roubo, incidirá o crime de sequestro. Sendo para a realização de
saques em caixas eletrônicos (sequestro relâmpago) o delito será o de extorsão, não havendo
previsão da causa de aumento de pena do art. 157, § 2º, V.

12.2.4 Pluralidade de causas de aumento de pena: Para o STF, o aumento deve se aproximar da
metade. “Quanto maior o nº de circunstâncias, mais próximo da metade deve ser o aumento”. Ex.:
emprego de arma + concurso de pessoas + transporte de valores. Para o STJ, a pluralidade, por si
só, não justifica o aumento automático da metade, devendo ser fundamentada a sua necessidade
(Súmula 443, STJ).

12.2.5 Roubo qualificado (art. 157, § 3º):

a) pela lesão grave (ou gravíssima) - aplica-se ocorrendo qualquer das hipóteses do art. 129, § 1º e
2º do CP. Incide no roubo próprio ou impróprio. Pode ser delito doloso ou preterdoloso (dolo na
subtração e culpa na lesão grave). Note que a lesão grave pode recair em terceira pessoa que não o
detentor da coisa. Consuma-se no momento da lesão. Logo, admite-se tentativa na parte dolosa do
delito. Pena de 7 a 15 anos. Cuidado! A primeira parte do § 3º não constitui latrocínio, nem incide
em crime hediondo (Cleber Masson).
b) pela morte (latrocínio: expressão criada pela doutrina). Trata-se de crime hediondo, com pena de
20 a 30 anos, sem prejuízo da multa. Note que o resultado agravador pode ser atribuído ao agente
tanto de forma dolosa quanto culposa.

Questão: O que é Latrocínio? Matar para roubar. É o roubo qualificado pela morte (doloso ou
preterdoloso). Perceba que será latrocínio com a morte dolosa ou culposa da vítima do roubo (ou
terceira pessoa). Lembre-se que na forma preterdolosa não se admitirá tentativa. A pena será de 20 a
30 anos de reclusão. A causa de aumento de pena pelo emprego de arma ou concurso de pessoas,
não será aplicada, pois o delito já é qualificado, mas poderá ser considerada na dosimetria.

Questão: E se a vítima morrer de susto durante a ameaça? Quando resultar a morte de uma grave
ameaça, o delito não será o do § 3º (latrocínio). Para a doutrina, o crime será o de roubo simples em
concurso formal com o delito de homicídio, doloso ou culposo. Essa corrente aplica a T. da
imputação objetiva - não seria possível atribuir ao agente a produção do resultado morte, nem
mesmo culposamente (T. pró-réu), pois não está na linha de desencadeamento lógico previsível.
Para ser latrocínio, a violência deve ser física e não psicológica (ameaça).

Questão: O agente que mata um inimigo durante um roubo, responde por latrocínio? Não, nesse
caso responderá por homicídio em concurso material com o roubo praticado. A morte tem que ter
relação com o roubo e durante este. Outrossim, se o ladrão matar alguém, em razão do roubo, mas
depois da consumação, não será latrocínio. Ex.: agente rouba um banco e depois de obter êxito,
encontra o gerente do banco e o mata.

Morte de um dos agentes: erro na execução. Ex.: um comparsa mata o outro ao tentar atingir a
vítima. Responderá pelo delito de latrocínio. Aplica-se a regra do art. 73, CP (aberratio ictus).

Morte de um dos agentes após a subtração: não se trata de latrocínio. Ex.: desacordo na divisão dos
produtos do roubo. Para que se configure latrocínio a violência tem que ser praticada durante o
assalto e em razão dele (nexo entre a violência, subtração e fator temporal).

Matador de aluguel que subtrai valores após a morte da vítima: responde por homicídio em
concurso material com furto (as vítimas do furto serão os sucessores). Será julgado pelo tribunal do
júri.

Pluralidade de mortes e subtração única: crime único de latrocínio. Para o MP de SP gera concurso
formal impróprio. Há ainda quem defenda configurar continuidade delitiva.

Concurso de agentes: Apenas um agente mata a vítima, estando o outro armado, os dois
responderão pelo latrocínio. O coautor ou partícipe de roubo, responde pelo latrocínio ainda que não
tenha desferido o disparo. É desnecessário saber qual dos coautores agiu dolosamente provocando a
morte.
Questão: O arrependimento posterior ou a aplicação de pena restritiva de direitos são admitidos no
crime de roubo? São possíveis em relação ao crime de roubo próprio praticado mediante violência
imprópria (sem violência física).

Consumação do latrocínio:

a) morte tentada e subtração tentada – responde por latrocínio tentado (tentativa de latrocínio);
b) morte consumada e subtração consumada – responde por latrocínio consumado;
c) morte consumada e subtração tentada: 1ª corrente - no delito de latrocínio, por ser um crime
complexo, caso o crime fim não reste consumado, haverá tentativa de latrocínio (Rogério Greco); 2ª
corrente - Para o STF, prevalece o latrocínio consumado (súmula 610).
d) morte tentada e subtração consumada: 1ª corrente - tentativa de latrocínio por ser crime
complexo, necessitando do resultado morte (STF); 2ª corrente - tentativa de homicídio qualificado.
Há julgados no STF entendendo que o fato melhor se ajusta ao delito de roubo consumado em
concurso com a tentativa de homicídio, qualificado pela conexão teleológica (julgado pelo tribunal
do júri).
e) subtração consumada e lesão corporal grave. Possibilidades: 1) roubo qualificado pela lesão
corporal grave (pena de 7 a 15 anos de reclusão); 2) latrocínio tentado; 3) homicídio qualificado na
forma tentada em concurso material com o delito de roubo qualificado com o emprego de arma.
Caso seja considerado que o agente não tinha a vontade de matar, responderá pelo delito de roubo
qualificado pela lesão grave. Agora, se evidenciado que a intenção era a de matar, o delito será o de
homicídio qualificado na forma tentada em concurso material com o delito de roubo.

Súmula 610 do STJ: “há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que o objeto
não seja subtraído”. Rogério Greco entende que essa súmula desconsidera o conceito legal de crime
consumado (tese para Defensoria).

Obs.: O roubo praticado com o propósito político caracteriza delito contra a segurança nacional (art.
20, Lei 7.170/83). Pena de 3 a 10 anos de reclusão. Resultando lesão grave a pena será dobrada,
resultando morte, será triplicada.
Postado há 3rd November 2012 por Fabio Marques

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