Ponto 5

PONTO 5
XV CONCURSO JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO TRF1
Sumário
A. DIREITO CONSTITUCIONAL......................................................................................................................... 4
PODER LEGISLATIVO. ORGANIZAÇÃO E ATRIBUIÇÕES. O PROCESSO LEGISLATIVO. CLÁUSULAS PÉTREAS.
NATUREZA. ESPÉCIES. INICIATIVA LEGISLATIVA. NORMAS CONSTITUCIONAIS E PROCESSO LEGISLATIVO.
ORÇAMENTO. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. FISCALIZAÇÃO FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA. O
TRIBUNAL DE CONTAS. NATUREZA E ATRIBUIÇÕES. ...................................................................................... 4
a) Poder Legislativo. Organização e Atribuições. ............................................................................. 4
b) Direito Positivo Brasileiro ................................................................................................................ 4
c) Congresso Nacional ............................................................................................................................ 5
d) Atribuições do Congresso Nacional ................................................................................................ 5
e) Deputados e Senadores ..................................................................................................................... 6
f) Estatuto dos Congressistas: .............................................................................................................. 6
a. Imunidade material ou Inviolabilidade Parlamentar ................................................................ 6
b. “Foro Privilegiado” ............................................................................................................................. 7
c. Prisão .................................................................................................................................................... 7
d. Imunidade Processual ou Formal ................................................................................................... 8
e. Sigilo da Fonte ..................................................................................................................................... 8
f. Incorporação às Forças Armadas:................................................................................................... 8
g. Estado de Sítio: ................................................................................................................................... 8
h. Vedações ou Incompatibilidades .................................................................................................... 9
i. Perda de Mandato .............................................................................................................................. 9
g) Reuniões............................................................................................................................................. 10
h) Comissões .......................................................................................................................................... 11
i) Comissões Parlamentares de Inquérito ...................................................................................... 11
a. Poderes de Investigação Próprios das Autoridades Judiciais ................................................. 12
b. Formação ........................................................................................................................................... 13
c. Fato Determinado ............................................................................................................................ 13
d. Indicação de Representantes ......................................................................................................... 13
e. Conclusão ........................................................................................................................................... 13
f. Competência ...................................................................................................................................... 13
a) O processo Legislativo. Cláusulas Pétreas. Natureza. Espécies. Iniciativa legislativa.
Normas Constitucionais e Processo Legislativo. ................................................................................ 14
b) Espécies Normativas ................................................................................................................. 14
c) Emendas à Constituição ........................................................................................................ 14
d) Lei Complementar e Lei Ordinária ..................................................................................... 14
3.2.1.3Lei Delegada .......................................................................................................................... 15
- Matérias reservadas à lei complementar. ....................................................................................... 15
Medidas Provisórias ........................................................................................................................ 15
e) Relevância e Urgência ........................................................................................................................ 16
f) Decreto Legislativo ................................................................................................................ 17
g) Resoluções ............................................................................................................................... 17
h) Cláusulas Pétreas. Natureza. Espécies. .................................................................................. 17
i) Fases do Processo Legislativo ..................................................................................................... 18
j) Iniciativa Legislativa ............................................................................................................. 18
k) Emendas a Projeto de Lei ..................................................................................................... 19
l) Deliberação ou Votação ........................................................................................................ 19
m) Sanção ou Veto ........................................................................................................................ 19
n) Promulgação e Publicação da Lei –..................................................................................... 19
o) Hipóteses de trancamento de pauta: ................................................................................. 20
p) Orçamento ......................................................................................................................................... 21
q) Princípios constitucionais .......................................................... Error! Bookmark not defined.
r) Princípio da unidade: ............................................................... Error! Bookmark not defined.
s) Princípio da universalidade: .................................................. Error! Bookmark not defined.
t) Princípio da Anualidade (ou periodicidade): ...................... Error! Bookmark not defined.
u) Princípio da proibição do estorno de verbas: ..................... Error! Bookmark not defined.
v) Princípio da Não Afetação da Receita de Impostos: ........... Error! Bookmark not defined.
w) Princípio da Exclusividade: ..................................................... Error! Bookmark not defined.
x) Princípio da Publicidade: ........................................................ Error! Bookmark not defined.
y) Princípio da especialização, especificação ou discriminação:Error! Bookmark not
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z) Princípio do orçamento-bruto ............................................... Error! Bookmark not defined.
aa) Fiscalização financeira e orçamentária................................................................................. 21
bb) O Tribunal de Contas. Natureza e atribuições. ..................................................................... 23
B. DIREITO ADMINISTRATIVO ....................................................................................................................... 25
FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE. LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS,
TOMBAMENTO, REQUISIÇÃO, SERVIDÃO E DESAPROPRIAÇÃO. FUNDAMENTOS E REQUISITOS
CONSTITUCIONAIS PARA AS DESAPROPRIAÇÕES. ESPÉCIES DE DESAPROPRIAÇÕES. DESAPROPRIAÇÕES
POR UTILIDADE OU NECESSIDADE PÚBLICA OU POR INTERESSE SOCIAL, DESAPROPRIAÇÃO POR
INTERESSE SOCIAL PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA. O ART. 243 DA CF/88. RETROCESSÃO.
DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. PROCEDIMENTO EXPROPRIATÓRIO. ............................................................ 26
FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE ............................................................ 26
LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS ........................................................................................................ 26
TOMBAMENTO: ..................................................................................................................................... 27
REQUISIÇÃO ........................................................................................................................................... 32
SERVIDÃO ADMINISTRATIVA ............................................................................................................. 32
OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA ................................................................................................................... 34
DESAPROPRIAÇÃO ............................................................................................................................... 34
Espécies de Desapropriação .......................................................................................................... 36
Desapropriação Comum Ou Desapropriação Ordinária Ou Desapropriação Regular .................. 36
Desapropriação Florística ......................................................................................................................... 37
Desapropriação Sancionatória ................................................................................................................. 37
Desapropriação por interesse social para política urbana (art. 182, §4º, III, CR) ..................... 37
Desapropriação para reforma agrária (art. 184, CR)....................................................................... 37
Desapropriação de bens públicos ............................................................................................................ 38
Desapropriação Indireta ........................................................................................................................... 38
Desapropriação por zona .......................................................................................................................... 39
Desapropriação confiscatória................................................................................................................... 39
Desapropriação judicial (posse-trabalho) ............................................................................................. 39
Fases do procedimento expropriatório....................................................................................... 40
Fase declaratória ......................................................................................................................................... 40
Fase executiva .............................................................................................................................................. 41
Imissão provisória na posse .......................................................................................................... 42
Indenização ....................................................................................................................................... 43
Peculiaridades da justa indenização na desapropriação para reforma agrária: art. 12, Lei
8.629/93. ........................................................................................................................................... 45
Desapropriação para reforma agrária e invasão do imóvel ................................................... 45
Intervenção do Ministério Público: .............................................................................................. 46
Desistência Da Desapropriação .................................................................................................... 46
Destinação dos bens desapropriados .......................................................................................... 46
Retrocessão por tredestinação (ou tresdestinação)................................................................. 47
Súmulas do STJ sobre desapropriação(excluídas as totalmente superadas) ........................... 48
C. DIREITO PENAL ......................................................................................................................................... 51
EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. ...................................................................................................................... 51
cc) Extinção da punibilidade ............................................................................................................. 51
dd) Morte do agente ......................................................................................................................... 51
ee) Anistia, graça e indulto ............................................................................................................. 51
ff) Decadência e perempção.......................................................................................................... 52
gg) Renúncia ao direito de queixa ou perdão aceito nos crimes de ação privada. .............. 52
hh) Perdão judicial ........................................................................................................................... 53
ii) Perdão judicial e a delação premiada ................................................................................ 53
jj) Prescrição .................................................................................................................................... 55
kk) Prescrição ANTES de transitar em julgado a sentença ............................................... 56
1. Prescrição DEPOIS de transitar em julgado a sentença penal condenatória ............ 56
ll) Momento para o reconhecimento da prescrição ............................................................. 56
mm) Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença penal ....... 57
nn) Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível................ 57
oo) Prescrição da multa ............................................................................................................... 58
pp) Redução dos prazos prescricionais ................................................................................ 58
qq) Causas suspensivas da prescrição .................................................................................. 58
rr) Causas interruptivas da prescrição .................................................................................... 59
D. DIREITO PROCESSUAL PENAL ................................................................................................................... 61
PROVA. INDÍCIOS. PRESUNÇÕES. ÔNUS DA PROVA. VALOR DA CONFISSÃO. .............................................. 61
a) Provas (arts. 155 a 250, CPP) ............................................................................................................. 61
b) Noções gerais ................................................................................................................................. 61
c) Exceções ao princípio da liberdade probatória .............................................................................. 62
d) Meios de investigação/obtenção de prova ..................................................................................... 62
e) Objeto de prova ............................................................................................................................. 63
f) Prova emprestada .............................................................................................................................. 63
g) Princípios ...................................................................................................................................... 64
h) Provas ilegais ................................................................................................................................. 69
i) Provas em Espécie ............................................................................................................................. 71
j) Prova pericial ................................................................................................................................. 71
k) Interrogatório ............................................................................................................................. 73
l) Confissão ....................................................................................................................................... 75
m) Perguntas ao ofendido/declarações da vítima ............................................................................ 76
n) Prova testemunhal ...................................................................................................................... 76
o) Busca pessoal (art. 240, §2º, CPP) ............................................................................................. 82
p) Reconhecimento de pessoas e coisas (art. 226 a 228, CPP) ...................................................... 82
q) Acareação (art. 229, CPP) .......................................................................................................... 83
r) Infiltração Policial ...................................................................................................................... 83
s) Ponto 5 - Processo: finalidade, pressupostos e sistemas. Procedimentos: crimes apenados com
reclusão, crimes apenados com detenção, contravenções, crimes de abuso de autoridade, crimes de
responsabilidade, crimes contra o meio ambiente, entorpecentes, crimes contra a economia popular,
crimes de imprensa, crimes contra o sistema financeiro nacional, homicídio e lesão corporal culposos,
júri, crimes contra a honra. Os Juizados Especiais Federais Criminais – aplicação na Justiça Federal.
Atos processuais. Forma. Lugar. Tempo. Despachos. Decisões interlocutórias. Sentenças.
Comunicações, forma, lugar, prazo. Citações e intimações. Revelia. Fixação da pena. Nulidades.. Error!
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t) Processo: finalidade, pressupostos e sistemas. ....................................... Error! Bookmark not defined.
u) Características do processo: .......................................................... Error! Bookmark not defined.
v) Finalidade: ....................................................................................... Error! Bookmark not defined.
w) Pressupostos: ................................................................................... Error! Bookmark not defined.
E. DIREITO CIVIL ........................................................................................................................................... 87
TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES. REGRAS DE PAGAMENTO. PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO.
NOVAÇÃO. COMPENSAÇÃO. ........................................................................................................................ 87
F. DIREITO PROCESSUAL CIVIL ................................................................................................................... 109
PROCESSO: NATUREZA, CONCEITO, PRESSUPOSTOS, INÍCIO, SUSPENSÃO E FIM, CLASSIFICAÇÃO
(PROBLEMÁTICA DA DISTINÇÃO ENTRE AS ESPÉCIES PROCESSUAIS E A ATUAL VISÃO SINCRÉTICA),
PRINCÍPIOS INFORMATIVOS, GERAIS E ESPECÍFICOS. PROCEDIMENTO: NATUREZA, CONCEITO E
CLASSIFICAÇÃO; DISTINÇÃO ENTRE PROCESSO E PROCEDIMENTO; PROCEDIMENTOS SEM PROCESSO.
PROCEDIMENTOS DO PROCESSO DE CONHECIMENTO (COMUM, ORDINÁRIO E SUMÁRIO);
PROCEDIMENTOS ESPECIAIS. ..................................................................................................................... 109
TEORIAS SOBRE O PROCESSO ............................................................................................................... 109
FASE DO PROCEDIMENTALISMO (OU PRAXISMO)........................................................................... 109
TEORIA CONTRATUALISTA ................................................................................................................ 110
TEORIA QUASE-CONTRATUALISTA ................................................................................................... 110
TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA (PREDOMINANTE NO BRASIL). ...................................................... 110
TEORIA DA SITUAÇÃO JURÍDICA (JAMES GOLDSCHMIDT) .............................................................. 111
TEORIA DO PROCEDIMENTO EM CONTRADITÓRIO (TEORIA DO MÓDULO PROCESSUAL) - ELIO
FAZZALARI.......................................................................................................................................... 111
TEORIA DA ENTIDADE COMPLEXA (CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO) ........................................... 111
CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA ........................................................................................................ 111
CONCEITO DE PROCESSO .................................................................................................................. 111
NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO ................................................................................................ 111
PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS .......................................................................................................... 111
CLASSIFICAÇÃO DO PROCESSO ......................................................................................................... 112
PRINCÍPIOS INFORMATIVOS.................................................................................................................. 112
PRINCÍPIOS GERAIS DO PROCESSO ................................................................................................... 112
PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DO PROCESSO CIVIL ................................................................................. 113
OUTROS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLÍCITOS DO PROCESSO CIVIL .................................... 114
INÍCIO, SUSPENSÃO E FIM DO PROCESSO ............................................................................................ 114
PERGUNTAS DESTINADAS A TREINAR PARA A PROVA ORAL. ................................................................. 118
Procedimento: natureza, conceito, classificação; distinção entre processo e procedimento;
procedimentos sem processo. Procedimentos do processo de conhecimento (comum, ordinário e
sumário); procedimentos especiais. ......................................................................................................... 119
Processo ................................................................................................................................................. 119
Procedimento comum ordinário........................................................................................................... 119
Procedimento comum sumário (O NCPC suprimiu o procedimento sumário) ................................... 120
Procedimentos especiais ....................................................................................................................... 120
G. DIREITO PREVIDENCIÁRIO ...................................................................................................................... 122
REGIME PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR ESTATUTÁRIO. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. ...................... 122
PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. ......................................................................................................... 122
DO REGIME COMPLEMENTAR PÚBLICO DA LC 108/01. .............................................................. 122
DO FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. ....................................................................................... 122
DA REGULAMENTAÇÃO GERAL DADA PELA LC 108/01. ........................................................ 122
DO NOVO REGIME PREVIDENCIÁRIO IMPLANTADO NO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PELA
LEI 12.618/12. ................................................................................................................................ 123
DO ALCANCE DO NOVO REGIME PREVIDENCIÁRIO. ........................................................................... 123
DAS FUNDAÇÕES PÚBLICAS CRIADAS. .................................................................................................. 123
DAS OPÇÕES ADOTADAS PELO LEGISLATIVO, TCU E MPU. ............................................................... 123
DA NATUREZA OPCIONAL DO REGIME COMPLEMENTAR AOS NOVOS SERVIDORES FEDERAIS E
DA CONSEQUÊNCIA PARA QUEM NÃO ADERIR. ................................................................................... 124
DOS PERCENTUAIS DE CONTRIBUIÇÃO DO SERVIDOR E DA UNIÃO................................................ 124
DA POSSIBILIDADE DE MIGRAÇÃO ASSEGURADA AOS ATUAIS SERVIDORES. .............................. 124
DA SITUAÇÃO DOS SERVIDORES QUE GANHAM ABAIXO DO TETO DO RGPS. ............................... 124
DA POSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DE DOIS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. ........................ 125
DAS CONSEQUÊNCIAS EXPERIMENTADAS PELO SERVIDOR QUE MUDAR DE CARGO. ................. 125
DA PORTABILIDADE. ................................................................................................................................ 125
DA INEXISTÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO APÓS A INATIVAÇÃO. ........................................................... 125
DAS QUESTÕES CONTROVERTIDAS ENVOLVENDO O REGIME DE PREVIDÊNCIA
COMPLEMENTAR PERANTE OS TRIBUNAIS ................................................................................... 125
DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. .............................................................................. 125
DO ALCANCE DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ............................................................................. 125
DA SUJEIÇÃO DA PREVIDÊNCIA PRIVADA AO CDC. .................................................................. 125
DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ................................................................................................... 126
DA NÃO DEVOLUTIVIDADE DA COTA DO PATROCINADOR. .................................................. 126
DA AUSÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO ENTRE ADMINISTRADORA E O
PATROCINADOR NAS AÇÕES DE COMPLEMENTAÇÃO............................................................. 126
REGIMES ESPECIAIS DE PREVIDÊNCIA. REGIME PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR
ESTATUTÁRIO. ......................................................................................................................................... 126
INTRÓITO. ............................................................................................................................................ 126
DA PREVIDÊNCIA DO SERVIDOR PÚBLICO. ................................................................................... 126
DA BASE CONSTITUCIONAL. ......................................................................................................... 126
DAS NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS QUE REGULARAM OS ASPECTOS GERAIS DOS
RPPS. ................................................................................................................................................. 126
DA DELEGAÇÃO LIMITADA PARA LEGISLAR SOBRE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL OUTORGADA
PELA UNIÃO AOS ESTADOS E MUNICÍPIOS. ............................................................................... 127
DO CARÁTER CONTRIBUTIVO E DO TETO IMPOSTO PELA EC 20/98. ................................. 127
DA VINCULAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES VERTIDAS.................................................................. 127
DO TETO MÁXIMO DE CONTRIBUIÇÃO PATRONAL. ................................................................ 127
DA PROIBIÇÃO DE UM MESMO ENTE CRIAR DOIS RPPS E DA SUA RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA. .................................................................................................................................. 127
DOS CONTRIBUINTES OBRIGATÓRIOS DO RPPS. ..................................................................... 127
DA EXCLUSÃO DOS SERVIDORES “PRECÁRIOS” E DOS AGENTES POLÍTICOS. .................... 127
DA CONTAGEM RECÍPROCA E DA GARANTIA DE INCLUSÃO NO CÁLCULO DA CARÊNCIA.
............................................................................................................................................................ 127
DA SITUAÇÃO JURÍDICA DO SERVIDOR CEDIDO. ..................................................................... 127
DA PROIBIÇÃO DE CONTAGEM DE TEMPO FICTO. ................................................................... 128
DA PROIBIÇÃO DE ACUMULAR APOSENTADORIAS DO RPPS. ............................................... 128
DA INCIDÊNCIA (OU NÃO) DO TETO NAS HIPÓTESES DE ACUMULAÇÃO LEGAL DE CARGO
COM INATIVAÇÃO DO RPPS. ......................................................................................................... 128
DO FIM DA PARIDADE E DA CONTRIBUIÇÃO DOS INATIVOS/PENSIONISTAS.................... 128
DO ABONO DE PERMANÊNCIA. .................................................................................................... 128
DOS BENEFÍCIOS MÍNIMOS A SEREM OFERECIDOS PELO RPPS. ........................................... 128
DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DA ALTERAÇÃO INTRODUZIDA PELA EC 70/12. ......... 128
DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA E DA SUA INAPLICABILIDADE AOS CARGOS
COMISSIONADOS E AOS TITULARES DE SERVENTIAS PÚBLICAS. .................................................... 129
DA APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA....................................................................................................... 130
APOSENTADORIA ESPECIAL .................................................................................................................... 131
DA PENSÃO POR MORTE. ......................................................................................................................... 132
DO FIM DA APOSENTADORIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. ......................... 133
DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO. ....................................................................................................... 133
DOS MOTIVOS DA SUA CRIAÇÃO. ............................................................................................................ 133
DA APOSENTADORIA COM IDADE REDUZIDA E “PEDÁGIO” PREVISTA NO ART. 8º DA EC 20/98.
....................................................................................................................................................................... 134
DA APOSENTADORIA COM IDADE REDUZIDA, “PEDÁGIO” E MÉDIA PREVISTA NO ART. 2º DA EC
41/03. .......................................................................................................................................................... 134
DA APOSENTADORIA COM IDADE REDUZIDA, “PEDÁGIO”, MÉDIA E TEMPO DE PERMANÊNCIA
MAIOR PREVISTA NO ART. 6º DA EC 41/03. ........................................................................................ 134
DA APOSENTADORIA PELA FÓRMULA “95/85” PREVISTA NO ART. 3º DA EC 47/05. ................. 134
DA PREVIDÊNCIA ESPECIAL DOS MILITARES. ............................................................................... 134
DA PREVIDÊNCIA ESPECIAL DOS CONGRESSISTAS....................................................................... 135
DO MATERIAL ADICIONAL SOBRE AS REFORMAS PREVIDENCIÁRIAS (JÁ EXISTENTE E DE
LEITURA OPCIONAL).............................................................................................................................. 135
H. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO ...................................................................................................... 138
O SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL. LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR. A
REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS NA FEDERAÇÃO BRASILEIRA. DELEGAÇÃO DE ARRECADAÇÃO.
DISCRIMINAÇÃO CONSTITUCIONAL DAS RENDAS TRIBUTÁRIAS. LEGISLAÇÃO SOBRE O SISTEMA
TRIBUTÁRIO BRASILEIRO. DEFINIÇÃO DE TRIBUTO. ESPÉCIES DE TRIBUTOS. ............................................ 138
O Sistema Tributário Nacional .................................................................................................................. 138
Limitações constitucionais ao poder de tributar ............................................................................ 138
Princípios ............................................................................................................................................. 138
Imunidades.......................................................................................................................................... 143
Outras Imunidades ............................................................................................................................ 146
Repartição de competências na federação brasileira .............................................................................. 146
Definição de Tributo .................................................................................................................................. 147
Tributos em Espécie .................................................................................................................................. 147
Classificações Doutrinárias dos Tributos .......................................................................................... 150
Atenção às últimas Súmulas Vinculantes em matéria tributária ................................................. 151
I. DIREITO AMBIENTAL .............................................................................................................................. 151
RESPONSABILIDADE AMBIENTAL. CONCEITO DE DANO. A REPARAÇÃO DO DANO AMBIENTAL............... 151
4.1 Introdução ....................................................................................................................................... 152
4.2 Conceito Legal de Poluidor ............................................................................................................. 152
4.3 Nexo de causalidade ....................................................................................................................... 154
4.4 Natureza objetiva ........................................................................................................................... 155
4.5 Danos Ambientais ........................................................................................................................... 156
4.5.1 Conceito ................................................................................................................................... 156
4.5.2 Principais Características ......................................................................................................... 157
4.5.3 Punitive Damage (STJ)............................................................................................................. 158
4.5.4 Aspectos processuais relevantes (não mencionados anteriormente) .................................. 158
J. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO ..................................................................................... 159
POPULAÇÃO. NACIONALIDADE. PRINCÍPIOS. NORMAS. TRATADOS MULTILATERAIS. ESTATUTO DA
IGUALDADE. PESSOA JURÍDICA: CONCEITO DE NACIONALIDADE, TEORIAS E LEGISLAÇÃO. EMPRESAS
BINACIONAIS. ............................................................................................................................................. 159
Nacionalidade ......................................................................................................................................... 159
Natureza Jurídica ............................................................................................................................... 159
População ............................................................................................................................................ 160
Nacionalidade adquirida .................................................................................................................. 160
Modos de aquisição da naturalidade adquirida ou secundária ........................................... 160
Espécies de Nacionalidade ............................................................................................................... 161
Brasileiros Natos ................................................................................................................................ 161
Nacionalidade potestativa (CF, art. 12, I, c) ................................................................................... 162
Brasileiros Naturalizados ................................................................................................................. 163
Espécies de naturalização ............................................................................................................ 164
Tratamento Diferenciado entre Brasileiro Nato e Naturalizado .............................................. 166
Perda da Nacionalidade .................................................................................................................... 167
Relação dos estados com seus nacionais ........................................................................................... 169
Da Proteção Diplomática .................................................................................................................. 169
Apátridas ................................................................................................................................................. 169
Personalidade internacional. Pessoa jurídica. Pessoas jurídicas estrangeiras. Nacionalidade e
domicílio da pessoa jurídica. Empresas binacionais. ......................................................................... 170
Pessoas jurídicas estrangeiras ............................................................................................................ 170
Natureza das pessoas jurídicas de direito privado ..................................................................... 170
Nacionalidade e domicílio da pessoa jurídica. Teorias e legislação. ....................................... 171
Empresas binacionais ....................................................................................................................... 172
K. DIREITO EMPRESARIAL ........................................................................................................................... 173
SOCIEDADE ANÔNIMA. .............................................................................................................................. 173
a. Sociedade anônima ........................................................................................................................... 173
i. Nome empresarial .......................................................................................................................... 173
ii. Responsabilidade dos sócios ...................................................................................................... 173
iii. Tipos de sociedades anônimas: .................................................................................................. 174
iv. Constituição de uma sociedade anônima .................................................................................. 174
1. Requisitos preliminares para a constituição de uma Sociedade anônima,
independentemente da modalidade de constituição: .................................................................... 174
2. Constituição propriamente dita ............................................................................................. 175
v. Capital Social ................................................................................................................................... 175
vi. Valores mobiliários (títulos emitidos) pelas sociedades anônimas: ......................................... 175
vii. Órgãos da companhia ................................................................................................................. 177
viii. Direitos e deveres dos acionistas ............................................................................................... 178
ix. Direito de retirada (direito de recesso)...................................................................................... 178
x. Administradores da sociedade anônima ....................................................................................... 179
xi. Acionista controlador ................................................................................................................. 179
xii. Acordo de acionistas ................................................................................................................... 179
xiii. Dissolução, liquidação e extinção das sociedades institucionais: ............................................ 180
xiv. Operações societárias ................................................................................................................. 180
L. DIREITO ECONÔMICO E PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR ......................................................................... 181
DIREITO DO CONSUMIDOR. ELEMENTOS INTEGRANTES DA RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO. SUJEITOS:
CONCEITOS DE CONSUMIDOR E DE FORNECEDOR. OBJETOS: CONCEITO DE PRODUTO E DE SERVIÇO.
VÍNCULO: CONCEITO DE OFERTA E DE MERCADO DE CONSUMO. ............................................................ 181
4. Direito Constitucional do Consumidor ...................................................................................... 181
5. Elementos integrantes da relação jurídica de consumo ........................................................ 182
6. Conceito de consumidor ............................................................................................................... 182
7. Conceito de consumidor equiparado ......................................................................................... 184
8. Conceito de fornecedor ................................................................................................................. 185
9. Objetos da relação jurídica de consumo.................................................................................... 186
1. Conceito de produto ................................................................................................................ 186
10. Conceito de serviço ..................................................................................................................... 186
11. Vínculo da relação jurídica de consumo: conceitos de oferta e de mercado de consumo
186
M. ÉTICA E ESTATUTO JURÍDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL ........................................................... 187
RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA, CIVIL E CRIMINAL DOS MAGISTRADOS. ...................................... 187
a. Responsabilidade Criminal do Magistrado ............................................................................... 187
b. Responsabilidade Civil do Magistrado ....................................................................................... 189
i. Artigo 1.744 do Código Civil, incisos I e II............................................................................... 189
c. Responsabilidade Administrativa do Magistrado ................................................................... 190
N. SOCIOLOGIA DO DIREITO/FILOSOFIA DO DIREITO ................................................................................. 196
O FATO JURÍDICO COMO ESPÉCIE DO GÊNERO FATO SOCIAL. A JUSTIÇA COMO VALOR JURÍDICO POLÍTICO.
.................................................................................................................................................................... 196
a. O Conceito de Justiça ..................................................................................................................... 199
b. A Justiça em sentido mais do que Lato....................................................................................... 200
c. A justiça em sentido Lato .............................................................................................................. 200
d. Justiça em sentido estrito ............................................................................................................. 200
e. Espécies de Justiça ......................................................................................................................... 201
i. Justiça Social ................................................................................................................................. 201
ii. Justiça Distributiva .................................................................................................................. 201
iii. Justiça Comutativa ................................................................................................................... 202
f. Da Justiça Universal ....................................................................................................................... 202
g. Da Justiça Formal ........................................................................................................................... 202
h. Conceitos de Justiça ....................................................................................................................... 203
i. Utilitarismo................................................................................................................................... 203
ii. Kelsen ......................................................................................................................................... 203
iii. Alf Ross ....................................................................................................................................... 204
iv. A ideia de justiça de John Rawls ............................................................................................ 204
v. Conceito de Justiça segundo Jürgen Habermas ..................................................................... 205
vi. Conceito se Justiça segundo Chaïm Perelman .................................................................... 205
vii. Conceito de justiça em Santo Agostinho .............................................................................. 206
viii. Conceito de justiça em São Tomás de Aquino ................................................................. 206
hh) Pensamento Político de Kant ................................................................................................. 206
ii) Relação Entre Política e Direito ................................................................................................... 206
O. TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLÍTICA ............................................................................................ 207
A COAÇÃO, A COERÇÃO E O PODER. .......................................................................................................... 207
P. Questões preliminares ............................................................................................................... 207
Q. Força disciplinada...................................................................................................................... 207
R. O que vence? .............................................................................................................................. 208
S. Sanção ......................................................................................................................................... 208
T. Coação (coercitividade) ............................................................................................................. 210
U. Coerção (coercibilidade) ........................................................................................................... 211
V. Coercibilidade X Coercitividade .............................................................................................. 212
W. Espécies de sanção ..................................................................................................................... 212
X. Cláusula de não indenizar ......................................................................................................... 217
Y. A organização da sanção ........................................................................................................... 218
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A. DIREITO CONSTITUCIONAL
PODER LEGISLATIVO. ORGANIZAÇÃO E ATRIBUIÇÕES. O PROCESSO LEGISLATIVO.

CLÁUSULAS PÉTREAS. NATUREZA. ESPÉCIES. INICIATIVA LEGISLATIVA. NORMAS
CONSTITUCIONAIS E PROCESSO LEGISLATIVO. ORÇAMENTO. PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS. FISCALIZAÇÃO FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA. O TRIBUNAL
DE CONTAS. NATUREZA E ATRIBUIÇÕES.
a) Poder Legislativo. Organização e Atribuições.
Estrutura/funções: opera por meio do Congresso Nacional, que é bicameral (Câmara e Senado).
BICAMERALISMO: o bicameralismo é uma característica da federação, pois é necessária a

instalação de um órgão representativo dos Estados. Apesar de ser uma característica da federação,
nem sempre é o reflexo de um federalismo. Ex: Inglaterra (Estado Unitário) – câmara dos lordes e
câmara dos comuns.
Os que defendem a dualidade levam como argumentos o mais velho e talvez o mais forte, que vem de
Montesquieu, qual seja, a possibilidade de limitação do poder. Com efeito, uma câmara permite o
despotismo. Diversamente, é muito difícil a união de duas câmaras para oprimir o povo. Outro
argumento a favor é que a segunda câmara tem papel moderador.
“É da tradição constitucional brasileira a organização do Poder Legislativo em dois ramos,

sistema denominado bicameralismo, que vem desde o Império, salvo as limitações contidas nas
Constituições de 1934 e 1937, que tenderam para o unicameralismo, sistema segundo o qual o Poder
Legislativo é exercido por uma única câmara. Tem-se o bicameralismo como um sistema mais
propício ao conservadorismo, enquanto unicameralismo favoreceria os avanços democráticos,
na medida em que canaliza e exprime melhor os anseios da soberania popular por
transformações.” (José Afonso)
Como bem expõe Bulos, existe ainda o bicameralismo desigual, adotado na Alemanha. Por esse
modelo, a Câmara Alta (correspondente ao nosso Senado) não funciona em todas as matérias cuja
competência for atribuída à Câmara Baixa. Assim, senadores e deputados atuam em assuntos
específicos.
O bicameralismo é só federal, diferentemente dos Estados e Municípios, onde é consagrado o

unicameralismo (CF, arts. 27, 29 e 32).
b) Direito Positivo Brasileiro
O poder é um só e emana do povo. Existem funções do Estado que são identificadas desde
Aristóteles, a saber: Função legislativa; função executiva; e função judiciária. MONTESQUIEU
idealizou a tripartição orgânica de funções para garantir a não-cumulação de poder demais em um
único órgão.
A Constituição Federal normatizou em seu art. 2º o Princípio da separação das funções a cargo do
Estado, estabelecendo a independência e harmonia entre os Poderes. O Legislativo tem duas
funções típicas:
a) inovação da ordem jurídica (legislar);
b) fiscalização: que pode ser de duas formas: POLÍTICO-ADMINISTRATIVA e ECONÔMICA-

ORÇAMENTÁRIA.
4
PONTO 5 | Sumário
Câmara: sistema proporcional.513 deputados federais. Mínimo de 8 e máximo de 70 por Estado.

Território tem 4 deputados federais. Idade mínima: 21 anos.
Senado: sistema majoritário. 81 senadores. 3 senadores por Estado. Mandato de 8 anos, renovação
de 1/3 e 2/3, de 4 em 4 anos. Idade mínima de 35 anos.
OBS: Jurisprudência do STF sobre o número de vereadores por município. Informativo 398 (ADI
3365) considerou constitucional resolução do TSE que uniformizou os critérios para o cálculo da
quantidade de vereadores em cada município. Essa questão foi pacificada posteriormente com o
advento da Emenda Constitucional 58/09, que alterou o art. 29, IV, da CF/88 e estabeleceu critérios
rígidos para a fixação do número de Vereadores, levando em conta a população dos Municípios.
O mínimo é de 9 vereadores, nos municípios de até 15 mil habitantes e o máximo é de 55 Vereadores,

nos municípios com mais de 8 milhões, segundo escalas intermediárias delineadas na EC 58.
c) Congresso Nacional
Legislatura é diferente de Mandato. A primeira tem duração de 4 anos e corresponde ao
período que vai do início do mandato dos membros da Câmara dos Deputados até o seu
término (art. 44, parágrafo único).
Na Câmara dos Deputados vige o princípio proporcional porque a quantidade de deputados
varia de acordo com a população dos Estados. Já Senadores têm número fixo.
d) Atribuições do Congresso Nacional
O Congresso Nacional não faz só leis. José Afonso da Silva divide as atividades em cinco grupos:
a) atribuições legislativas;
b) atribuições meramente administrativas;
c) atribuições de fiscalização e controle;
d) atribuições de julgamento de crimes de responsabilidade;
e) atribuições constituintes.
a) ATRIBUIÇÕES LEGISLATIVAS: fazer as leis, de acordo com a competência, em observância ao
processo legislativo. Compete ainda ao Congresso Nacional criar suas leis internas, sem ingerência
tácita ou explícita de quaisquer órgãos governamentais, muito menos internacionais.
b) ATRIBUIÇÕES MERAMENTE ADMINISTRATIVAS: através de decretos legislativos ou

resoluções. Consiste na prática de atos concretos, resoluções, referendas, autorizações, aprovações,
sustação de atos e julgamento técnico. Estão no art. 49. Não há participação do Presidente da
República.
c) ATRIBUIÇÕES DE FISCALIZAÇÃO E CONTROLE: através de vários procedimentos, tais como: 1)

pedidos de informação, por escrito, encaminhados pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do
Senado Federal aos Ministros de Estado ou a quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados
à Presidência da República, importando em crime de responsabilidade a recusa, ou o não-atendimento
no prazo de trinta dias, bem como declarações falsas; 2) comissões parlamentares de inquérito, cujas
atribuições serão vistas a seguir; 3) controle externo, com o auxílio do Tribunal de Contas e da
Comissão mista permanente a qual se refere o art. 166, §1º, e que compreende todas as atribuições
contidas nos arts. 71 e 72 da Constituição, culminando com o julgamento das contas prestadas
anualmente pelo Presidente da República; 4) fiscalização e controle dos atos do Poder Executivo,
incluídos os da administração indireta (art. 49, X); e 5) tomada de contas pela Câmara dos
5
PONTO 5 | Sumário
Deputados, quando o Presidente não as prestar no prazo de sessenta dias após a abertura da sessão
legislativa, ou seja, até 15 de abril (arts. 51, II, e 84, XXIV).
d) ATRIBUIÇÕES DE JULGAMENTO DE CRIMES DE RESPONSABILIDADE: no julgamento do

Presidente e Vice-Presidente da República, dos Ministros de Estado e Comandantes da Marinha, do
Exército e da Aeronáutica (nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles), a Câmara dos
Deputados funciona como órgão de admissibilidade do processo e o Senado Federal como
tribunal político, sob a presidência do Presidente do Supremo Tribunal Federal. O Senado
Federal julga também (sem o prévio juízo de admissibilidade pela Câmara dos Deputados) os
Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do
Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral
da União.
e) ATRIBUIÇÕES CONSTITUINTES: compreende emendas à Constituição.
Os artigos 49, 51 e 52 tratam de atos interna corporis que regulam competências não somente
legislativas, mas também administrativas (executivas) e julgadoras.
OBS: as competências do CN, Senado e Câmara estão previstas nos artigos 49, 50, 51 e 52 da CF
e) Deputados e Senadores
Ao se falar em poder, deve-se sempre mencionar o artigo 2º como princípio fundamental:
a) harmonia e independência dos poderes;
b) funções típicas e funções atípicas; (ARISTÓTELES e MONTESQUIEU): função fiscalizadora é uma
função TÍPICA do Poder Legislativo;
c) estatuto constitucional dos congressistas.
f) Estatuto dos Congressistas:
É o regime jurídico administrativo e processual aplicável aos Deputados e Senadores.
Prerrogativas
Se referem-se ao cargo de parlamentar (ratione muneris) e não à pessoa que o ocupa. Por isso, são
irrenunciáveis (STF). Seu fundamento maior é a necessidade de independência e autonomia do
parlamentar. São comumente classificadas da seguinte forma: imunidade material, imunidade
processual, privilégio de foro, isenção do serviço militar, do júri e limitação ao dever de testemunhar.
Súm 245/STF: “A imunidade parlamentar não se estende ao co-réu sem essa prerrogativa.”
Súm 704/STF: “Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo
legal a atração por continência ou conexão do processo do co-réu ao foro por prerrogativa de
função de um dos denunciados”.
a. Imunidade material ou Inviolabilidade Parlamentar
A imunidade material implica a subtração da responsabilidade penal e civil do parlamentar,
por suas opiniões, palavras e votos, pois se trata de cláusula de irresponsabilidade geral do
Direito Constitucional material.
Explica Nélson Hungria que, nas suas opiniões, palavras e votos, jamais se poderá identificar, por
parte do parlamentar, qualquer dos chamados crimes de opinião ou crimes da palavra, como os
crimes contra a honra, incitamento ao crime, apologia de criminoso, vilipêndio oral a culto religioso
etc., pois a imunidade material exclui o crime nos casos admitidos; o fato típico deixa de constituir
crime, porque a norma constitucional afasta, para a hipótese, a incidência da norma penal.
Quanto à ausência de responsabilidade civil, não obstante o STF já houvesse firmado o entendimento
6
PONTO 5 | Sumário
de que estava abarcada pela inviolabilidade prevista no art. 53, foi incluída explicitamente por meio
da EC 35/01.
Ato tiver praticado fora do Congresso deve guardar relação com a atividade parlamentar para ser
alcançada pela imunidade. Se for praticado dentro do recinto, tem natureza absoluta, mesmo que
não tenha relação com o mandato (STF, Inq 2330*).
VEREADOR: Celso de Mello Info 640: “Tratando-se de Vereador, a inviolabilidade constitucional que o
ampara no exercício da atividade legislativa estende-se às opiniões, palavras e votos por ele
proferidos, mesmo fora do recinto da própria Câmara Municipal, desde que nos estritos limites
territoriais do Município a que se acha vinculado.
NATUREZA JURÍDICA: excludente de antijuridicidade ou de tipicidade, a depender da corrente.
CPI: dentro da CPI, o que o parlamentar disser está amparado pela imunidade.
Obs: Suplente de parlamentar não possui imunidade (AP 665, Celso de Melo), salvo após a posse
interina ou definitiva
CONGRESSISTA AFASTADO DO CARGO: o congressista afastado do cargo perde o direito à

imunidade parlamentar e, via de consequência, há o término da suspensão da prescrição. (STF, Inq
725).
b. “Foro Privilegiado”
Foro por prerrogativa de função – Tratando-se de crime comum praticado pelo parlamentar
antes (desde que ainda não julgado em definitivo) ou na vigência do mandato, seja ou não
relacionado com o exercício de suas funções, a competência será do STF, para os deputados e
senadores. Tribunal Estadual para os deputados estaduais, sendo que os vereadores não
possuem privilégio de foro. Importante ressaltar que os atos processuais praticados pelo juízo
natural antes da investidura do réu no cargo que detém foro privilegiado são considerados
válidos pelo STF.
Crime comum, para tanto, é crime diverso do de responsabilidade.
Após o término do mandato, o processo retornará à 1ª instância (na ADI 2797/DF e ADI 2860, o
STF julgou inconstitucional a Lei n.º 10628/02, que alterava o art. 84 do CPP). IMPORTANTE: O STF
vem entendendo que na hipótese de o réu buscar a renúncia ao mandato com o escopo único
de impedir que o julgamento ocorra, notadamente quando a prescrição estiver próxima,
mantém-se, excepcionalmente a competência do STF. A corte entendeu que a conduta do
parlamentar revelava abuso de poder e fraude processual (AP 396 – INFO 606).
IMPORTANTE: Recentemente, o STJ mudou seu entendimento sobre foro por prerrogativa de função
em relação à improbidade administrativa. STJ disse que não se aplica o foro por prerrogativa de
função às ações de improbidade, in verbis: “a ação de improbidade administrativa deve ser
processada e julgada nas instâncias ordinárias, ainda que proposta contra agente político que
tenha foro privilegiado no âmbito penal e nos crimes de responsabilidade.” (AgRg na Rcl
12514/MT, Rel. Min. Ari Pargendler, Corte Especial, julgado em 16/09/2013). Atualmente as duas
turmas do STF também entendem que inexiste prerrogativa de foro em ação civil pública por
improbidade administrativa (AI 786438 AgR).
c. Prisão
Somente é cabível no flagrante de crime inafiançável. E ainda assim a Casa irá decidir se
mantém ou não a prisão em flagrante. É uma decisão política. Vale lembrar que os Parlamentares
7
PONTO 5 | Sumário
não têm imunidade formal quanto à prisão decorrente de condenação definitiva. “O § 2º do art.
53 da CF/88 veda apenas a prisão penal cautelar (provisória) do parlamentar, ou seja, não proíbe a
prisão decorrente da sentença transitada em julgado, como no caso de Deputado Federal condenado
definitivamente pelo STF.” STF. Plenário. AP 396 QO/RO e AP 396 ED-ED/RO (Info 712).
PRISÃO DO SENADOR DELCÍDIO (AC 4039): Fundamentos: (a) garantia de natureza relativa –
excepciona prisão em flagrante de crime inafiançável; (b) estado de flagrância do crime de
organização criminosa (crime permanente – art. 2º, caput e § 2º, da Lei 12.850/2013); (c)
inafiançabilidade decorrente do art. 324, IV, do CPP (presença dos motivos que autorizam a
preventiva – art. 312); (d) necessidade de interpretação sistemática e teleológica do § 2º do
art. 53; (e) gravidade da situação, atentatória à própria jurisdição do STF.
d. Imunidade Processual ou Formal

Ocorre tanto em relação à possibilidade de prisão (penal e civil) quanto em relação à instauração do
processo. Esta última sofreu significativa alteração por meio da EC 35/01.
Quanto à imunidade processual do parlamentar, a partir da EC nº 35/01, há possibilidade da Casa

Legislativa respectiva sustar, a qualquer momento antes da decisão final do Poder Judiciário, o
andamento da ação penal proposta contra parlamentar por crimes praticados após a
diplomação. Não há mais necessidade de autorização prévia da respectiva Casa para ser
iniciado o processo criminal.
O partido pode pedir a qualquer tempo (antes do trânsito em julgado), mas a Casa deve decidir em 45
dias. Suspende o processo e a prescrição.
Primeiro o STF recebe a denúncia ou queixa, depois cientifica a Casa Legislativa.
Para os crimes praticados antes da diplomação, não haverá incidência de qualquer imunidade
formal em relação ao processo. A garantia da imunidade em sentido formal não impede a
instauração e não possibilita a suspensão do inquérito policial contra parlamentar. A nova disciplina
da imunidade formal, em face de sua natureza processual, tem aplicação imediata.
e. Sigilo da Fonte
Limitação ao dever de testemunhar
Em princípio, os parlamentares têm o dever de testemunhar. Porém, o parlamentar não pode ser
conduzido sob vara. Pelo princípio da independência e harmonia entre os Poderes, o juiz deve
convidá-lo a prestar seu depoimento em dia e hora convenientes. Não são obrigados a
testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato,
nem sobre as pessoas que lhe confiaram ou delas receberam informações (art. 53, § 6º).
f. Incorporação às Forças Armadas:
Depende de licença da Casa. Isenção do Serviço Militar: Não deixa de ser uma espécie de imunidade,
porque o parlamentar fica imune a uma obrigação imposta pela Constituição a todos os brasileiros
(art. 143).
g. Estado de Sítio:
§ 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só

podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos
casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com
a execução da medida. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 035, de 2001). Dentro da
Casa permanece a imunidade.
8
PONTO 5 | Sumário
h. Vedações ou Incompatibilidades
Incompatibilidades: A Constituição Federal prevê, como forma de garantia da independência do Poder
Legislativo, algumas proibições aos parlamentares, conhecidas como incompatibilidades.
As incompatibilidades, segundo Alexandre de Moraes, podem ser classificadas em funcionais (art. 54,
I, ‘b’ e II, ‘b’); negociais ou contratuais (art. 54, I, ‘a’); políticas (art. 54, II, ‘d’) e profissionais (art.
54, II, ‘a’ e II, ‘c’). A Constituição não as estende aos cônjuges e parentes do parlamentar, até o segundo
grau, o que é feito pelos Códigos de Ética e Decoro de algumas casas legislativas, especialmente em
relação às incompatibilidades do art. 54, I, ‘a’ e 54, II, ‘a’.
Vale lembrar que o art. 38, I, da Constituição, contém outra incompatibilidade, ao proibir a
acumulação de mandato eletivo com cargo público (EXERCÍCIO CONCOMITANTE), exceto para
os vereadores, se os horários forem compatíveis.
Por fim, conforme já decidido pelo STF, as restrições constitucionais inerentes ao exercício do
mandato parlamentar não se estendem ao suplente (MS n.º 21.266/DF).
i. Perda de Mandato
A perda do mandato pode se dar por cassação ou extinção. CASSAÇÃO, segundo Hely Lopes
Meirelles, “é a decretação da perda do mandato, por ter o titular incorrido em falta funcional, definida
em lei e punida com esta sanção”. EXTINÇÃO do mandato “é o perecimento do mandato pela
ocorrência de fato ou ato que torna automaticamente inexistente a investidura eletiva, tais como a
morte, a renúncia, o não comparecimento a certo número de sessões expressamente fixado
(desinteresse que a Constituição eleva à condição de renúncia), perda ou suspensão dos direitos
políticos”.
Os casos de cassação de mandato previstos no art. 55, I, II e VI, são por voto secreto da maioria
absoluta da respectiva Casa. É instaurado um processo político para a decretação da perda do
mandato. A decisão é constitutiva (art. 55, § 2º; “decidida”). Os casos do art. 55, III, IV e V, são de
simples extinção do mandato, o ato da Mesa é meramente declaratório (art. 55, § 3º; “declarada”).
Quebra do decoro parlamentar é o abuso das prerrogativas ou a percepção de vantagens

indevidas, ou que incida em outros casos regimentais, § 1º do art. 55 da CF.
Pode existir quebra de decoro parlamentar antes do início do mandato? Sim, caso a sanção por
perda de decoro refira-se a ato praticado durante mandato anterior (isso é tranquilo na doutrina
e na jurisprudência), STF: MS 23388 e Info 298. Quanto a fatos ocorridos quando o agente não
exercia mandato parlamentar algum, a doutrina é vacilante, não tendo o STF se posicionado
especificamente.
Não cabe ao STF reexaminar o enquadramento, feito pela Câmara dos Deputados, de atos tidos
como incompatíveis com o decoro parlamentar.
NÃO HÁ PERDA DE MANDATO do parlamentar nas hipóteses do art. Art. 56 da CF.
O STF decidiu recentemente que o mandato pertence ao partido, sendo que, todo aquele que
mudar de legenda injustificadamente perderá o mandato: Afirmando que o caráter partidário das
vagas é extraído, diretamente, da norma constitucional que prevê o sistema proporcional. Ressaltou-se
não se tratar de imposição, ao parlamentar infiel, de sanção de perda de mandato, por mudança de
partido, a qual não configuraria ato ilícito, não incidindo, por isso, o art. 55 da CF, mas de
reconhecimento de inexistência de direito subjetivo autônomo ou de expectativa de direito autônomo à
manutenção pessoal do cargo.
9
PONTO 5 | Sumário
Esse entendimento não se aplica aos Senadores, eleitos pelo sistema majoritário, com ênfase na
figura do candidato, sob pena de ser frustrada a vontade do eleitor e a soberania popular (ADI 5081).
Importa ressaltar que, com a EC 76/13, a decisão sobre a perda do mandato de Deputado ou
Senador, nas hipóteses previstas no art. 55, I, II e VI, da CF/88, deverá ser tomada por votação
aberta, assim como a decisão sobre a manutenção do veto do Presidente da república a projeto
de lei.
No julgamento da AP 470 (Mensalão), o STF decidiu que a perda do mandato decorrente de

condenação que alude o § 2º do art. 55 da CF/88 não é aplicado em todos os casos nos quais o
Deputado ou Senador tenha sido condenado criminalmente, mas apenas nas hipóteses em que
a decisão condenatória não tenha decretado a perda do mandato parlamentar por não estarem
presentes os requisitos legais do art. 92, I, do CP ou se foi proferida anteriormente à expedição
do diploma, com o trânsito em julgado em momento posterior. Assim, nesse julgamento, decidiu o
STF que, se a decisão condenatória determinou a perda do mandato eletivo, nos termos do art.
92, I, do CP, a perda do mandato ocorrerá sem necessidade de que isso seja votado pela Câmara
dos Deputados ou Senado Federal.
Todavia, em momento seguinte, o STF, de forma diversa ao entendimento aplicado no caso do

Mensalão, decidiu que, ao condenar um Parlamentar federal, NÃO poderá a Corte determinar a
perda do mandato eletivo. Ao ocorrer o trânsito em julgado da condenação, se o réu ainda
estiver no cargo, o STF deverá oficiar à Mesa Diretiva da Câmara ou do Senado Federal para
que as Casas deliberem acerca da perda ou não do mandato, nos termos do § 2º do art. 55 da
CF/88. (STF, AP 565/RO, Info 714, Caso Ivo Cassol).
g) Reuniões
A SESSÃO LEGISLATIVA é anual, mas tem dois períodos intercalados por recessos. Cada
legislatura terá duração de quatro anos, compreendendo quatro sessões legislativas ou oito
períodos legislativos.
SESSÃO LEGISLATIVA ORDINÁRIA: é o período anual em que deve estar reunido o Congresso
Nacional para os trabalhos legislativos. Divide-se em dois períodos legislativos de 02 de fevereiro a 17
de julho e 1º de agosto a 22 de dezembro (EC 50/06). A sessão legislativa ordinária não será
interrompida sem aprovação do projeto de lei de diretrizes orçamentárias (art. 57, §2º).
Os espaços que vão de 22 de dezembro a 02 de fevereiro constituem recesso parlamentar, nos quais o
Congresso é representado pela Comissão Representativa (art. 58, § 4º).
REUNIÕES CONJUNTAS: pelo princípio do bicameralismo, as Casas do Congresso devem funcionar e

deliberar cada qual por si, separadamente. Mas a Constituição prevê hipóteses em que se reunirão em
sessão conjunta, caso em que a direção dos trabalhos cabe à Mesa do Congresso Nacional (presidida
pelo presidente do Senado).
A vedação à recondução para o mesmo cargo da mesa diretora somente se aplica dentro da
legislatura. A legislatura tem 04 anos e o mandato dos membros da mesa tem 02 anos, assim a mesma
legislatura tem 02 mandatos. Quando a legislatura acaba, virá nova legislatura com um novo primeiro
mandato e um novo segundo mandato. Os membros eleitos no 2º mandato da legislatura anterior
não sofrerão a limitação do artigo para a eleição para o primeiro mandato da legislatura
seguinte.
10
PONTO 5 | Sumário
h) Comissões
COMISSÕES PARLAMENTARES
São órgãos constituídos em cada Casa, compostos de número geralmente restrito de membros,
encarregados de convocar autoridades, realizar audiências públicas, estudar, examinar e
iniciar proposições legislativas e apresentar pareceres, entre outras atribuições (art. 58, § 2º).
a) Comissões permanentes, técnicas ou temáticas: subsistem através das legislaturas, são

organizadas em função da matéria, geralmente coincidente com o campo funcional dos
Ministérios. O art. 58 da CF estabelece suas atribuições. As mais importantes são a de Constituição e
Justiça, que tem a incumbência de realizar o controle prévio de constitucionalidade das proposições, e
a de Finanças e Orçamento, que se manifesta em todas as proposições que afetem direta ou
indiretamente o erário. O art. 82, III, da Lei 8.078/90, dá legitimidade à comissão do Poder Legislativo
que cuide de matéria de consumidores (órgão despersonalizado) para a propositura de ação judicial
que tenha por objeto a defesa do consumidor.
b) Comissões temporárias (ou especiais): extinguem-se com o término da legislatura ou antes

dela, neste último caso, quando constituídas para opinarem sobre determinada matéria,
tenham preenchido o fim a que se destinam. Exemplo: comissão especial que, anos atrás, estudou a
problemática das terras de estrangeiros no país.
c) Comissões mistas: formam-se de Deputados e Senadores, a fim de estudarem assuntos

expressamente fixados, especialmente aqueles que devam ser decididos pelo Congresso Nacional,
em sessão conjunta de suas Casas. Podem ser permanentes ou temporárias. São exemplos as
comissões mistas para emissão de pareceres sobre medidas provisórias (art. 62, § 8º) e para
acompanhamento orçamentário (art. 166, § 1º).
d) Comissões Parlamentares de Inquérito - CPI: são órgãos que desempenham papel de grande
relevância na fiscalização e controle da Administração. Na Constituição vigente foram bastante
prestigiadas, a ponto de receberem poderes de investigação próprios das autoridades judiciais,
além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas. A Câmara dos Deputados e o Senado
Federal, em conjunto ou separadamente, poderão criar tantas CPI’s quantas julgarem necessárias,
respeitadas as limitações regimentais (v.g., número máximo de cinco CPI’s simultâneas, que foi
julgado constitucional pelo STF).
e) Comissão Representativa: tem natureza diversa das comissões anteriores. A comissão

representativa, instituída no art. 58, §4º, tem a função de representar o Congresso Nacional
durante o recesso parlamentar.
i) Comissões Parlamentares de Inquérito
CPI: A primeira constituição que tratou da CPI é a CF/34. Todas trataram de CPI exceto a CF/37.
As CPI’s também são função típica do Poder Legislativo. É o controle parlamentar stricto sensu
(fiscalização).
REQUISITOS necessários para a constituição da CPI:
a) REQUISITO FORMAL: mínimo de 1/3 dos Deputados Federais ou Senadores subscrevam o pedido
para a constituição da CPI. Deputados são 513, no mínimo, 171 devem subscrever. Senadores são 81,
27 devem subscrever.
b) REQUISITO SUBSTANCIAL OU REQUISITO MATERIAL: fato determinado.
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PONTO 5 | Sumário
c) REQUISITO TEMPORAL: em função da razoabilidade, da proporcionalidade e da segurança jurídica

um indivíduo não pode ficar eternamente sendo investigado. A CF não fala qual o prazo, mas os
regimentos internos dos parlamentos estabelecem:
i. Regimento interno do Senado: 90 dias, e
ii. Regimento Interno da Câmara dos Deputados: 120 dias.
Esses prazos podem ser prorrogados desde que na mesma legislatura.
O primeiro requisito, segundo Pontes de Miranda, constitui um verdadeiro instrumento das

minorias contra as maiorias, já que bastam 1/3 dos membros para a instauração de uma CPI,
mesmo contra a vontade dos outros 2/3.
a. Poderes de Investigação Próprios das Autoridades Judiciais

Juiz tem poder de investigação? Na República Federativa do Brasil, o juiz não investiga porque é
adotado o sistema processual penal acusatório (separação entre os órgãos de acusação, de defesa e de
julgamento). Se o juiz não investiga por que a expressão? Quem elaborou não tinha técnica jurídica,
assim o termo deve ser entendido como PODERES DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL PRÓPRIOS DAS
AUTORIDADES JUDICIAIS. O JUIZ TEM PODERES DE INSTRUÇÃO.
A CPI NÃO PODE por AUTORIDADE PRÓPRIA, ou seja, sem a integração do Poder Judiciário:
a) Determinar a BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR.
b) Decretar prisão (subtração ou restrição da liberdade de locomoção).
c) Decretar a INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (artigo 5º XII, CF).
d) Determinar constrição judicial ou medidas assecuratórias (artigo 125, CPP): arresto, seqüestro,
hipoteca ou indisponibilidade de bens.
e) Proibir que o cidadão saia da comarca ou país.
A CPI PODE diretamente por AUTORIDADE PRÓPRIA, sem a integração do Judiciário, praticar
os seguintes atos:
a) Afastar os sigilos bancário e fiscal do investigado.
b) Requisitar dados telefônicos.
c) Notificar testemunhas, informantes e investigados. (Se não comparecerem, pode determinar a
condução coercitiva. Todos estão obrigados a depor na CPI, mas algumas autoridades podem marcar
hora, dia e local, desde que razoáveis.
d) Prender em flagrante por falso testemunho a testemunha. O investigado NÃO é testemunha, não
podendo ser preso por falso testemunho. A testemunha tem o direito de se calar em relação ao que
possa produzir prova contra si, como direito a não auto-incriminação.
e) Prender em flagrante por desacato à autoridade. EXEMPLO: dar um tapa na cara do membro da CPI.
f) Determinar a realização de diligências. EXEMPLOS: vistorias, exames, perícias.
g) Requisitar (determinar) auxílio de servidores públicos. EXEMPLO: requisitar auditores da Receita
Federal e do Banco Central.
Quando pratiquem atos abusivos, poderão as CPI’s serem submetidas à ação judicial no STF.
Inviolabilidade do domicílio: casa é todo espaço corporal autônomo e limitado, essa interpretação
decorre da CF e do CP (artigo 150).
STF admite que CPI estadual também pode quebrar sigilo, em nome do pacto federativo (ACO 730),
mas nunca se manifestou quanto a CPI municipal. Entretanto, a doutrina entende que o mesmo
fundamento NÃO pode ser aplicado às CPI’s municipais, as quais devem requerer ao juiz, como
medida de segurança.
MS 23639 = possibilidade de existência simultânea de CPI e IP em curso.
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PONTO 5 | Sumário
HC 80089 = juiz não pode ser convocado pela CPI para explicar a sua sentença, ingerência de um
Poder em outro.
Não há necessidade de devido processo legal ou contraditório, pois o intuito é investigatório e
não acusatório.
Toda decisão da CPI deve ser fundamentada – analogia ao art. 93, IX CF (INF 216, 243 E 239)
b. Formação
Pode ser de cada casa isolada ou em conjunto:
a) CPI SIMPLES: formada somente por Deputados Federais ou somente por Senadores.
b) CPI MISTA: formada por membros mistos, ou seja, Deputados Federais e Senadores.
Seria inconstitucional Lei Orgânica ou Constituição Estadual que estabeleça quórum superior ao 1/3,
de acordo com o entendimento do STF, sendo um instrumento de proteção das minorias
parlamentares. ATENÇÃO: a redução do quórum é possível. O alargamento é que não é possível, já
que prejudicaria o direito das minorias.
c. Fato Determinado
O fato determinado objeto da CPI tem que ter uma relação federativa com a Casa que está
apurando, ou seja, deve estar dentre as atribuições da Casa Legislativa, que estejam estabelecidas na
CF. O STF permite que uma única CPI analise FATOS DETERMINADOS (no plural), assim, podem ser
analisados fatos determinados ao mesmo tempo.
d. Indicação de Representantes
Preenchidos os requisitos para a instauração da CPI e sendo esta um instrumento de defesa das
minorias, o STF afirmou ser obrigatória sua constituição, devendo o PRESIDENTE DO PARLAMENTO
nomear os representantes. Assim foi decidido pelo STF na CPI dos bingos. Os partidos políticos não
nomearam representantes; em razão disso, dois Senadores impetraram MS para obrigar o Presidente
do parlamento a indicar os representantes para a formação da comissão.
Os partidos políticos escolhem internamente os seus representantes para participarem da CPI. As
CPI’s devem obediência ao princípio da REPRESENTAÇÃO PROPORCIONAL PARTIDÁRIA.
e. Conclusão
A CPI conclui o inquérito parlamentar, mas não pode condenar. Os documentos sigilosos não podem
ser divulgados (assim como o MP, o juiz, a autoridade policial). Devem ficar em sigilo até o trânsito em
julgado da sentença condenatória, antes disso não se pode a qualquer pretexto a quebra do sigilo, isso
é aplicado ao juiz, ao MP e à autoridade policial.
f. Competência
As pessoas podem se insurgir contra as deliberações e decisões da CPI por meio de MS ou HC.
Competência para MS ou HC: STF (MS e HC) pois CPI é do Congresso Nacional (art. 102 I d e c art. 5º
XXXV CF).
Na esfera estadual, o competente é do TJ. Na esfera municipal, o competente é o juiz de piso.
Igualmente, as CPIs, sejam da CD, sejam do SF ou do próprio Congresso Nacional (CPMI), devem absoluto
respeito ao princípio federativo, e, conseqüentemente, à autonomia dos Estados-membros, Distrito
Federal e Municípios, cujas gestões da coisa pública devem ser fiscalizadas pelos respectivos legislativos.
Ressalte-se que os eventuais abusos ou ilegalidades praticados pelas CPIs deverão ser controlados pelo
Poder Judiciário.
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PONTO 5 | Sumário
a) O processo Legislativo. Cláusulas Pétreas. Natureza. Espécies. Iniciativa legislativa.

Normas Constitucionais e Processo Legislativo.
b) Espécies Normativas
c) Emendas à Constituição
As propostas de emendas constitucionais são de iniciativa de um terço, no mínimo, dos membros

da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; do Presidente da República; ou de mais da
metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas,
pela maioria relativa de seus membros (art. 60, I a III, CF).
A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros, e
será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo
número de ordem (art. 60, §§ 2.º e 3.º, CF). Se a proposta de emenda for rejeitada ou havida por
prejudicada, a sua matéria não poderá ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa (art.
60, § 5.º, CF). (nem mesmo a pedido da maioria absoluta de cada Casa do Congresso, como ocorre com
as demais espécies normativas)
Há vedações de natureza circunstancial e de natureza material à edição de emendas
constitucionais.
Vedações de natureza circunstancial:não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal,
de estado de defesa ou de estado de sítio.
Vedações de natureza material: cláusulas pétreas ou núcleo rígido da Constituição.
Há, ainda, as vedações implícitas, que são as que impedem a supressão dos dispositivos de vedação
de emendas constitucionais (art. 60) e as que proíbem a mudança de titularidade do poder
constituinte.
Importante ressaltar que a E.C. n.º 45/04 equiparou às emendas constitucionais os tratados e as
convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros.
Importante destacar que, de acordo com o STF, os tratados internacionais sobre direitos
humanos celebrados e incorporados ao nosso ordenamento jurídico em momento anterior à
EC nº 45/04 ou que não tenham passado pelo procedimento semelhante ao das emendas à
Constituição, terão natureza supralegal, ou seja, permanecerão acima das leis
infraconstitucionais, mas abaixo da Constituição.
d) Lei Complementar e Lei Ordinária
Reservam-se à lei complementar as matérias taxativamente previstas na Constituição Federal,

enquanto todas as demais poderão ser objeto de lei ordinária (campo material residual).
As leis complementares seguem o mesmo procedimento de elaboração das leis ordinárias, tendo como
peculiaridade apenas o quórum de aprovação, que será, conforme o art. 69, da CF, por maioria
absoluta.
Era bastante controversa no direito pátrio a existência de hierarquia entre as leis complementares e
ordinárias. Contudo, a orientação atual do STF é de não existir hierarquia entre lei ordinária e
lei complementar, tratando-se de espécies legislativas com campos materiais distintos:
Inexiste hierarquia entre lei complementar e lei ordinária. O que há, na verdade, é a
distribuição constitucional de matérias entre as espécies legais. 3. Agravo regimental ao qual
se nega provimento. (re 348605 Dias Toffoli).
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PONTO 5 | Sumário
Se uma matéria de LO for tratada por LC, há duas posições:

a) LC é INCONSTITUCIONAL: os que defendem essa tese indicam que, em que pese o quórum
qualificado de aprovação, há uma efetiva VIOLAÇÃO AO PROCESSO LEGISLATIVO; se a CF determinou
as matérias que seriam tratadas por LO e LC, não pode o parlamento decidir de forma diversa.
b) LC é CONSTITUCIONAL (STF): o STF reconhece a constitucionalidade, mas ressalva que a sua
natureza jurídica é de LO, o que tem como consequência que poderá ser modificada no futuro por LO.
AR 1264/RJ: TRATADO INTERNACIONAL não pode tratar sobre matéria de lei complementar,
somente sobre matéria de lei ordinária. Não se resolve o conflito entre LO e LC pela hierarquia, mas
sim pela matéria.
Informativo 429 (RE-419629)
3.2.1.3Lei Delegada
A lei delegada, prevista no art. 59, IV, e 68 da Constituição, é uma exceção ao princípio da
indelegabilidade de atribuições de um Poder para outro. A delegação é para o Presidente da
República, e chama-se delegação externa corporis, porque é para fora do Poder Legislativo. A
delegação se faz por meio de resolução do Congresso Nacional (art. 68, par. 2º) e por solicitação do
Chefe do Executivo ao Congresso Nacional. É possível que a Resolução estabeleça a necessidade de
apreciação do projeto pelo CN (delegação imprópria), o que ocorrerá em votação única, vedada
qualquer emenda.
São INDELEGÁVEIS:
- os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado
Federal,
- as leis sobre organização do Poder Judiciário e do Ministério Público,
- a legislação sobre nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos, eleitoral, e
- Legislação sobre planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamento.
- Matérias reservadas à lei complementar.
Medidas Provisórias
Não são leis, mas tem força de lei. Existem matérias que não podem ser objeto de MP. Ver art. 62, §1º,
CF.
Apesar dos abusos efetivados com o antigo decreto-lei, a prática demonstrou a necessidade de um ato
normativo excepcional e célere, para situações de relevância e urgência. Pretendendo regularizar
esta situação e buscando tornar possível e eficaz a prestação legislativa do Estado, o legislador
constituinte de 1988 previu as chamadas medidas provisórias. Nelson Nery Jr. está entre os que
criticam a sua manutenção no texto constitucional após a opção popular pelo Presidencialismo, haja
vista ser uma espécie normativa típica do regime parlamentarista, em que a sua rejeição pode
acarretar a queda do Primeiro-ministro, ao passo que no regime presidencialista não há qualquer
sanção para o uso indevido da medida provisória.
A Emenda Constitucional nº 32, promulgada em 11 de setembro de 2001 teve como finalidade
diminuir a excessiva discricionariedade na edição de medidas provisórias, prevendo uma série de
limitações materiais, bem como a impossibilidade de reedições sucessivas.
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PONTO 5 | Sumário
A doutrina afirma que os Estados e Municípios podem editar medidas provisórias, desde que haja
previsão na Constituição estadual e na Lei Orgânica.
Não pode versar sobre matérias entregues à lei complementar, as que não podem ser objeto de
delegação legislativa, a matéria penal, processo civil, processo penal, nacionalidade, cidadania, direitos
políticos e direito eleitoral, organização do MP e Poder Judiciário, leis orçamentárias, já aprovado em
projeto de lei pendente de sanção do Presidente da República.
Obs: MP que trate sobre majoração ou instituição de impostos, exceto os que não respeitem ao
princípio da anterioridade, somente produzirão efeitos no exercício financeiro seguinte ao que
tiverem sido convertidas em lei até o último dia do exercício em que editada.
O Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-
las de imediato ao Congresso Nacional. A MP permanecerá em vigor pelo prazo de 60 dias e será
submetida, imediatamente, ao Poder Legislativo, para apreciação, nos termos do art. 62, incluídos pela
EC nº 32/01.
O prazo será contado da publicação da medida provisória, porém, ficará suspenso durante os
períodos de recesso do Congresso Nacional, diferentemente do que ocorria anteriormente. Assim, a
medida provisória poderá excepcionalmente exceder o prazo constitucional de 60 dias, se for editada
antes do recesso parlamentar. .
Havendo, porém, convocação extraordinária, entendemos que o prazo constitucional das medidas
provisórias não ficará suspenso durante os trabalhos legislativos, em face da nova redação do §8º, do
art. 57, que determina sua inclusão automática na pauta de votação.
e) Relevância e Urgência
Em tese, a MP não é um instrumento ruim, já que cabível em momentos de crise: RELEVÂNCIA e

URGÊNCIA.
O STF entende que a MP deve ser objeto de controle, no tocante aos pressupostos constitucionais
(relevância e urgência), pelo Executivo e pelo Legislativo. Apenas excepcionalmente, quando a
inconstitucionalidade for flagrante e objetiva, pode o Judiciário analisar tais pressupostos.
Não é mais cabível a reedição de MP. EXEMPLO: MP do plano real que foi reeditada por 70 vezes.
Se a MP for inconstitucional não há posição do STF tratando do assunto: se adepto da NULIDADE não
será aplicada; se da anulabilidade, aplica-se a MP.
O Presidente editou a MP, que é convertida em lei. Irá a mesma para a sanção ou veto do Presidente?
Se não houve nenhuma modificação, não precisa; se houve uma modificação do texto, deverá ser
encaminhada para a apreciação do Presidente. As alterações que os parlamentares fizerem somente
vão valer depois de aprovada a modificação pela lei de conversão, antes disso permanece a MP com o
texto original.
O vício da MP contamina a lei de conversão? SIM.
Nas emendas dos parlamentares é possível emendar com matéria de iniciativa privativa do PR? NÃO.
A MP pode ser objeto de controle de constitucionalidade? SIM. Proposta a ADI contra a MP, deferida
uma cautelar, o prazo de aprovação da MP fica suspenso. Na decisão final da ADI, se a MP é tida por
inconstitucional, ela desaparece, não podendo continuar a tramitar. Se é tida por constitucional, o
prazo recomeça a ser contado. Se não foi deferida a liminar, a MP continua até a sua conversão, assim
a inicial da ADI deve ser emendada para incluir a lei de conversão.
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PONTO 5 | Sumário
Quando o Presidente edita a MP não pode retirá-la? NÃO, pode até editar outra, mas não pode retirar a
que foi editada.
As medidas provisórias anteriores à EC/32 se perpetuaram no ordenamento jurídico, não
precisando ser apreciada pelo CN, ficaram todas válidas.
f) Decreto Legislativo
Em geral, cabível nas hipóteses de matéria de competência exclusiva do Congresso Nacional (art. 49) e
de efeitos externos. São eles os que referendam atos do Presidente da República, aprovam os que
dependem de sua prévia autorização e que apreciam contas do Presidente da República.
Quanto ao seu processo legislativo, há hipóteses em que a deflagração do processo formativo depende
do Presidente da República, e em outras depende da iniciativa de membro ou comissão do Congresso
Nacional. A discussão se passa no Congresso Nacional. A aprovação se dá por maioria simples (art.
47). Sendo de competência exclusiva do Congresso Nacional, não há sanção. A promulgação é feita pelo
Presidente do Senado Federal, que o manda publicar.
g) Resoluções
Resoluções são os atos de competência privativa do Congresso Nacional, do Senado Federal e da Câmara
dos Deputados, geralmente com efeitos internos, utilizados para as competências previstas na
Constituição (artigos 51 e 52) e nos respectivos regimentos internos. A Constituição prevê outros casos:
delegação ao Presidente da República (art. 68, § 2º) e fixação de alíquotas de ICMS pelo Senado (art.
155, §2º, IV).
Segundo Celso Bastos, “a promulgação é feita pela Mesa da Casa Legislativa que as expedir. Quando se
tratar de resolução do Congresso Nacional, a promulgação é feita pela Mesa do Senado Federal.”
h) Cláusulas Pétreas. Natureza. Espécies.
Cláusulas pétreas são limitações materiais ao Poder Constituinte Derivado Reformador (poder de
reforma da Constituição). São condicionantes relativas ao conteúdo, à matéria. São aquelas cláusulas
que não podem sofrer redução, apenas ampliação.
Existem cláusulas pétreas explícitas e cláusulas pétreas implícitas:
• São EXPLÍCITAS as tendentes a abolir:
a) a forma federativa de estado;
b) o voto direto, secreto, universal e periódico;
c) a separação dos Poderes;
d) os direitos e garantias individuais.
Segundo o entendimento do STF:
1- todo o art. 5º é cláusula pétrea.
2- do art. 6º ao 17, só são cláusulas pétreas os princípios asseguradores da dimensão social, política e
nacional; aqueles que são necessários à essência dessas dimensões, que garantem a existência dos
mesmos. Só podem ser declarados diante do caso concreto. Ex.: já foi decidido que o princípio da
proteção do trabalho é cláusula pétrea, art. 7º, I;
3- também são cláusulas pétreas outros princípios que decorram implicitamente do regime e dos
princípios adotados pela constituição. É o que decorre do art. 5º, § 2º, da CF. Com fundamento nesse
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PONTO 5 | Sumário
dispositivo, é que o STF já declarou serem cláusulas pétreas os princípios e limitações ao direito de
tributar, que são decorrentes da própria sistemática da CF. Esses princípios são direitos e
garantias individuais e também cláusulas pétreas.
• São limites IMPLÍCITOS do poder de reforma aqueles que, embora não escritos, decorrem da
própria sistemática constitucional:
1- inalterabilidade da titularidade do poder constituinte originário. O titular é o povo, através do
consenso, o que está expresso no parágrafo único do art. 1º, constituindo o princípio da soberania
popular. O Congresso Nacional não pode alterar esse princípio.
2- indelegabilidade da titularidade do poder constituinte reformador. Ex.: emenda autorizando o
Presidente a emendar a Constituição. O Congresso é o único legitimado para alterar a Constituição,
assim como o STF é o último intérprete da Constituição.
3- inalterabilidade do processo legislativo de reforma da constituição. No final do período
revisional, o poder constituinte reformador tentou alterar o quorum para a emenda e marcar outro
período revisional, o que não conseguiu devido ao limite implícito aqui mencionado. O processo
legislativo de reforma é inalterável.
4- inalterabilidade dos limites explícitos, temporais, circunstanciais e materiais, como o art. 60, §
4.°.
5- impossibilidade de reforma constitucional que reduza a competência dos Estados, posto que
tende a abolir a Federação.
6- impossibilidade de permissão da perpetuidade dos mandatos (sua temporariedade é assento do
princípio republicano).
7- impossibilidade de modificação do critério de rigidez estabelecido pelo legislador constituinte
para a reforma constitucional.
i) Fases do Processo Legislativo
O processo legislativo possui três fases: fase introdutória, em que ocorre a iniciativa legislativa; fase
constitutiva, formada pelas emendas, deliberação ou votação e a sanção ou veto; fase
complementar, em que ocorrem a promulgação e a publicação.
j) Iniciativa Legislativa
São de iniciativa privativa ou exclusiva do Presidente da República as matérias previstas no art. 61, §
1º, da CF, que, em geral, dizem respeito à organização do Poder Executivo e aos seus servidores.
Destoa apenas a iniciativa relativa ao Ministério Público (alínea ‘d’), que deveria ser do Procurador-
Geral da República (é concorrente). Já o Supremo Tribunal Federal tem iniciativa da lei complementar
que dispõe sobre o estatuto da magistratura (art. 93, CF) e das leis de criação e extinção de cargos e
fixação de remuneração de seus serviços auxiliares, bem como a sua proposta orçamentária (art. 99, §
2.º, I, CF). Os Tribunais Superiores tem iniciativa das leis de alteração do número dos membros dos
tribunais inferiores; de criação e extinção de cargos e fixação de remuneração e subsídios de seus
membros, dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver, dos seus serviços auxiliares e os
dos juízes que lhes forem vinculados. No mais, a iniciativa é dos próprios parlamentares, além da
iniciativa popular, que pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei
subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco
Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles (art. 61, § 2.º, CF). A
usurpação de iniciativa gera inconstitucionalidade formal do projeto de lei, sendo insanável,
mesmo que a iniciativa seja do Presidente da República e ele sancione a lei. Neste sentido, ADIn nº
1.391-2/SP. Desta forma, a Súmula nº 5 do STF (“A sanção do projeto supre a falta de iniciativa do
Poder Executivo”) foi superada pelo seu próprio entendimento.
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PONTO 5 | Sumário
k) Emendas a Projeto de Lei

A apresentação de emendas é uma faculdade dos membros ou de órgãos das Casas Legislativas.
Emendas são sugestões de modificação da matéria contida em projetos de ato normativo. Cumpre
observar que não será ADMITIDA emenda parlamentar que importe em aumento da despesa prevista
nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República, ressalvado o disposto no art. 166, §§
3.º e 4.º, da CF (matéria orçamentária), e nos projetos sobre organização dos serviços administrativos
da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, dos Tribunais Federais e do Ministério Público (art. 63,
CF). Também não pode haver emenda no caso de delegação imprópria, que ocorre quando a lei
delegada é submetida à votação pelo Parlamento (art. 68, § 3º).
l) Deliberação ou Votação
A deliberação ou votação é geralmente precedida de estudos e pareceres de comissões técnicas
(permanentes ou especiais), como, p. ex., a Comissão de Constituição, Justiça e Redação, que realiza o
controle prévio de constitucionalidade da proposta. O art. 58, § 2.º, I, da CF, ainda permite às
comissões, em razão da matéria de sua competência, votar projeto de lei que dispensar, na forma do
regimento, a competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa.
Tal forma de votação é denominada de DELEGAÇÃO INTERNA CORPORIS por Manoel Gonçalves
Ferreira Filho, isto é, delegação do plenário para a comissão. Conforme a iniciativa, a discussão e
votação dos projetos de lei iniciarão em uma ou outra Casa do Congresso Nacional. Regra: todos os
projetos de lei (inclusive iniciativa popular) começam a tramitar pela Câmara, exceto os projetos de lei
propostos por senadores, que iniciarão no Senado.
Assim, a Câmara acaba funcionando como casa iniciadora predominantemente, sendo o Senado a casa
revisora. Havendo emendas o projeto retorna à casa iniciadora para análise, de sorte que a casa
iniciadora pode fazer prevalecer seu posicionamento, o que é criticado pela doutrina, que entende ser
esse papel típico do Senado. Após a votação, sendo a propositura aprovada, será objeto de autógrafo,
que é a consolidação do texto com as emendas.
m) Sanção ou Veto
A SANÇÃO é a aquiescência do Presidente da República aos termos de um projeto de lei aprovado pelo
Parlamento, podendo ser EXPRESSA (o Presidente expressamente manifesta a sua concordância com
o texto no prazo de até quinze dias úteis) ou TÁCITA (decorrido o prazo de quinze dias úteis, o
silêncio do Presidente da República importa em sanção, na forma do art. 66, § 3º, da CF).
O VETO é a manifestação expressa irretratável de discordância do chefe do Poder Executivo com o
conteúdo (parcial ou total) do projeto de lei aprovado pelo Legislativo. De acordo com a EC
76/2013, o veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu
recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e
Senadores. (art. 66, § 4.º, CF), deixando de ser analisado em escrutínio secreto. Esgotado esse
prazo sem deliberação, o veto será colocado na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as
demais proposições, até sua votação final (art. 66, § 6.º, CF). Se o veto não for mantido, será o projeto
enviado, para promulgação, ao Presidente da República (art. 66, § 5.º, CF).
O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea (art. 66, §
2.º, CF). Isso evita que o veto, por exemplo, de apenas uma palavra, altere substancialmente o sentido
da norma legal.
n) Promulgação e Publicação da Lei –
A promulgação é um ato legislativo de comunicação, aos destinatários da lei, de que esta foi criada
com determinado conteúdo. Atesta que a ordem jurídica foi inovada, declarando a existência da lei, que
passará, a partir desse momento, a gerar efeitos. Desta forma, a lei nasce com a sanção ou com a
rejeição do veto, mas seus efeitos somente se produzem a partir da promulgação (esse é o
19
PONTO 5 | Sumário
entendimento amplamente majoritário, embora há quem afirme ser a promulgação o ato que
transforma o projeto em lei).
Em regra, é o Presidente da República quem promulga a lei. Não sendo por ele promulgada dentro de
48 (quarenta e oito) horas, se for o caso de sanção tácita ou rejeição de veto, o Presidente do Senado
Federal a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, o Vice-Presidente do Senado irá fazê-lo (art.
66, § 7.º, CF). A PUBLICAÇÃO é o mecanismo (instrumento) pelo qual se transmite a
promulgação da lei (declaração solene de sua existência e de seu conteúdo) aos seus destinatários.
Com a publicação no Diário Oficial, presume-se de conhecimento público a existência e o conteúdo da
lei e, por consequência, seu cumprimento obrigatório. A publicação é condição para a lei entrar em
vigor e tornar-se eficaz. Segundo Pontes de Miranda, promulgação e publicação diferenciam-se pelos
pressupostos e características. Quanto aos pressupostos, a promulgação refere-se à existência da lei e
a publicação à eficácia; quanto às características, a promulgação refere-se à executoriedade e a
publicação à obrigatoriedade.
o) Hipóteses de trancamento de pauta:
1) MEDIDA PROVISÓRIA (artigo 62, § 6º)
OBS: a partir do 45° dia após a publicação da MP. O prazo de 45 dias aqui é comum para ambas as
casas legislativas.
2) URGÊNCIA PRESIDENCIAL (artigo 64, § 2º)
OBS: aqui é um prazo de 45 dias para Câmara e outro prazo de 45 dias para o Senado. (o prazo total
para tramitação dos processos em caráter de urgência é de 100 dias, levando em conta que além dos
45 dias fixado para cada casa, ainda é estabelecido o prazo de 10 dias para apreciação de emendas).
3) VETO (artigo 66, § 6º)
OBS: esgotado o prazo de 30 dias para apreciação do veto, ela acaba tendo precedência em relação às
outras duas hipóteses de trancamento de pauta.
Desrespeito à ordem cronológica para análise dos vetos: possibilidade. O Min. Teori (MS 31816 AgR-
MC), cujo voto prevaleceu, afirmou que, em face da inércia parlamentar, caso houvesse a aplicação
rígida dos §§ 4º e 6º do art. 66, com eficácia retroativa, isso significaria um caos para a atuação do
Legislativo e causaria insegurança jurídica. Em razão disso, diante da singular gravidade do
cenário, por maioria, o STF deu provimento ao agravo regimental para revogar a medida
liminar anteriormente concedida pelo Min. Fux, que determinou a observância da ordem
cronológica dos vetos para que então se analisasse a nova lei de distribuição dos royaltes de
petróleo.
Como será feito o destrancamento da pauta quando ocorrerem as 03 hipóteses? Depende, pode ser
que seja um falso caso de trancamento.
MP e URGÊNCIA PRESIDENCIAL SESSÃO SEPARADA CADA CASA
VETO SESSÃO CONJUNTA MESA DO CONGRESSO
Vota primeiro a MP, por força do §2º do artigo 64, CF.
OBS: contudo, há quem defenda que o veto tem precedência até mesmo em relação à MP. Observe
que o texto do art. 66, par. 6° foi dado pela EC 32/01, exatamente a Emenda que alterou todo o
procedimento das MPs. Caso a intenção da Emenda fosse priorizar absolutamente a apreciação das
MPs, bastaria ter dito isto expressamente. Mas a Emenda assim não o fez.
20
PONTO 5 | Sumário
p) Orçamento
q) Princípios orçamentários
PRINCÍPIO DA UNIDADE: reflete a necessidade de harmonia entre as peças orçamentárias.

Hoje, a ideia de unidade não é que exista uma única peça, mas que as várias peças integrantes od
conjunto orçamentário tenham harmonia entre si. Um dos objetivos da Lei de Responsabilidade Fiscal
é garantir essa harmonia.
PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE: todas as receitas e despesas devem constar da lei orçamentária.

Exceções:
- As receitas e despesas operacionais (correntes) das empresas públicas e sociedades de economia
mista consideradas estatais independentes.
- ARO – Operações de crédito por antecipação de receita.
- Emissões de papel moeda.
- Outras entradas compensatórias no ativo e no passivo financeiro (cauções, depósitos, consignações
etc)
PRINCÍPIO DA ANUALIDADE (ou periodicidade): determina que o orçamento seja atualizado a cada
ano. Não confundir princípio da anualidade tributária (que exige que o tributo esteja previsto no
orçamento do ano anterior - não mais existe no ordenamento brasileiro) com o princípio da
anualidade financeira (que exige que o orçamento tenha um prazo de duração).
Súm 66/STF - É legítima a cobrança do tributo que houver sido aumentado após o orçamento, mas
antes do início do respectivo exercício financeiro. Com esse entendimento firmado pelo STF, é possível
concluir que no Brasil não vigora o princípio da anualidade tributária, em que o tributo, para ser
cobrado, além de atender às regras da legislação tributária, deveria a cada ano, estar previsto no
orçamento, sob pena de não ser exigido.
PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO ESTORNO DE VERBAS: impossibilidade de transpor, remanejar ou
transferir recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro sem
autorização legislativa prévia.
Também está vedada a utilização, sem autorização legislativa específica, dos recursos do
orçamento fiscal e da seguridade social para suprir necessidade ou cobrir déficit de empresas,
fundações ou fundos. Exceção: art. 167, §5° da CF.
PRINCÍPIO DA NÃO AFETAÇÃO DA RECEITA DE IMPOSTOS: vedação à vinculação da receita
proveniente dos impostos a órgão, fundo ou despesa (CF, art. 167, IV.). Nada tem a ver com a não
vinculação dos imposto a determinadas finalidades ou atividades.
Exceções:
1) repartição das receitas tributárias (arts. 158 e 159, CF);
2) destinação de recursos para a saúde: União, receita corrente líquida do respectivo exercício
financeiro, não podendo ser inferior a 15% (quinze por cento). Estados, DF: o produto da
arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159,
I, “a”, e II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios. Municípios e
DF: o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam
os arts. 158 e 159, I, “b” e § 3º (art. 198 §2° - EC 86/15).
3) destinação para a saúde de metade do percentual de 1,2% instituído por ocasião do orçamento
impositivo das emendas individuais dos parlamentares (§9° do art. 166).
4) destinação de recursos para a educação, sendo U 18%, E, DF e M 25% (art. 212);
5) realização de atividades da administração tributária (art. 37, XXII);
21
PONTO 5 | Sumário
6) prestação de garantias em relação às operações de crédito por antecipação de receitas (art.

165, § 8º; art. 167, § 4º, CF)
7) fundo de combate e erradicação da pobreza (ADCT, 80)
8) vinculação de até 0,5 % da RTL dos estados e DF para programa de apoio à inclusão e promoção
social (204 § u).
9)vinculação de até 0,5 % da RTL dos estados e DF para fundos destinados para o financiamento de
programas culturais
DRU – para livrar-se parcialmente das vinculações obrigatórias, a reforma tributária (EC 42)
prorrogou os efeitos da EC 27. Durante o período previsto, é possível que o Poder Executivo
desvincule de órgão, fundo ou despesa de 20 % da arrecadação de impostos, contribuições sociais e de
intervenção no domínio econômico, incluindo seus adicionais e acréscimos.
PRINCÍPIO DA EXCLUSIVIDADE: determinação de que as leis orçamentárias contenham apenas

fixação de despesas e previsão da receita. Regra: a lei orçamentária não conterá dispositivo estranho
à previsão de receita e à fixação da despesa (“rabilongos orçamentários ou cauda orçamentária”).
Exceções: lei orçamentária pode prever: autorização para abertura de crédito suplementar;
autorização para contratação de operações de crédito, ainda que por ARO (em qualquer mês do
exercício financeiro).
PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE: necessidade de se dar publicidade à execução orçamentária. As leis

orçamentárias devem ser publicadas e divulgadas de forma clara e precisa, possibilitando o controle
social da Administração Pública.
PRINCÍPIO DA ESPECIALIZAÇÃO, especificação ou discriminação: as receitas e as despesas devem

aparecer no orçamento de maneira discriminada, de tal forma que se possa saber,
pormenorizadamente, a origem dos recursos e sua aplicação. Veda dotações genéricas (L 4320, 20 §ú)
Exceção: reserva de contingencia e planos especiais de trabalho
PRINCÍPIO DO ORÇAMENTO-BRUTO: todas as receitas e despesas constarão da Lei Orçamentária

pelos seus totais, seus valores brutos, vedadas quaisquer deduções.
PRINCÍPIO DA PRECEDÊNCIA: a aprovação do orçamento deve ocorrer antes do exercício financeiro

a que se refere.
PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO: as receitas devem ser iguais às despesas.

A CF/88 – diferente da CF/67 – não contempla expressamente este princípio, porém, sua presença é
clara na definição de metas e mecanismos de flexibilização, sobretudo após a edição da LRF. O
orçamento proposto pelo governo federal para o ano de 2016 não respeitou esse princípio,
apresentando mais gastos do que despesas.
É possível que os recursos que em decorrência de veto, rejeição, ou emendas sejam aproveitados
mediantes créditos suplementares e especiais, condicionado o aproveitamento à autorização
legislativa (art. 167, §8º), mas isso não excepciona o princípio.
PRINCÍPIO DA PROGRAMAÇÃO: O orçamento deve enfatizar os planos de governo com as metas e os

objetivos a serem alcançados, e não apenas prever receitas e despesas.
22
PONTO 5 | Sumário
a) Fiscalização financeira e orçamentária

A Constituição Federal disciplina, nos artigos 70 a 75, a fiscalização contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial, exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle
externo, com auxílio do TCU e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Determina, no último
dispositivo, que essas normas se aplicam, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos
TCEs e TCMs.
O controle externo será feito pelo Poder Legislativo com o auxílio dos tribunais de contas.
Da análise dos referidos dispositivos, é possível enxergar a fiscalização contábil, financeira e
orçamentária sob três ângulos:
1. QUANTO À ATIVIDADE CONTROLADA, a fiscalização abrange os aspectos contábil, financeiro,
orçamentário, operacional e a patrimonial, o que permite a verificação da contabilidade, das receitas e
despesas, da execução do orçamento, dos resultados, dos acréscimos e das diminuições patrimoniais;
2. QUANTO AOS ASPECTOS: abrange o controle de legalidade dos atos; de legitimidade (exame de
mérito a fim de verificar se, além de legal, a despesa é legítima, tal como a atender a ordem de
prioridade estabelecida no plano plurianual); economicidade (a Administração Pública deve realizar
as despesas da forma mais econômica possível ao erário); fidelidade funcional dos agentes da
administração responsáveis por bens e valores públicos; cumprimento de programas e metas.
3. QUANTO ÀS PESSOAS CONTROLADAS: abrange União, Estados, Municípios, Distrito Federal e
entidades da Administração Direta e Indireta, bem como qualquer pessoa física ou entidade pública, que
utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União
responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.
OAB: O STF, na ADIN 3026, estabeleceu o entendimento no sentido de que a OAB é uma entidade sui
generis, não se enquadrando como mera autarquia, não se tratando de mero conselho de classe de
sorte que, por esse motivo, não estaria submetida à fiscalização pelo Tribunal de Contas.
b) O Tribunal de Contas. Natureza e atribuições.
O controle externo foi consideravelmente ampliado na atual Constituição, encontrando-se a cargo do
Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas.
Maioria da doutrina afirma que se trata de uma função típica do Poder Legislativo.
Lucas Rocha Furtado entende que não se reconhece às decisões do TCU natureza judicial, pois não
integra o Poder Judiciário e pelo fato de que as decisões proferidas pelos Tribunais de Contas se
regem por normas de Direito Administrativo e Constitucional, e não Processual. Não se pode deixar de
reconhecer, ainda, que as decisões dos Tribunais de Contas não são imutáveis, não gerando coisa
julgada, visto que podem ser desconstituídas pelo Poder Judiciário. O Ministro Sepúlveda Pertence no
MS 24544 chegou a reconhecer que as decisões dos Tribunais de Contas, não obstante tenham
natureza administrativa, estão em patamar superior aos meros atos administrativos, possuindo o que
denominou de “colorido quase jurisdicional”.
Essa informação não conflita com a Súm 347/STF (“O TC, no exercício de suas atribuições, pode
apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público”), visto que o Legislativo também
pode realizar controle de constitucionalidade.
ATRIBUIÇÕES:
A Opinativa ou consultiva: elaboração de parecer prévio às contas anuais do Presidente da
República; responder à consulta formulada por autoridade competente sobre matérias de
sua competência (Lei orgânica do TCU, art. 1, XVII).
23
PONTO 5 | Sumário
B Fiscalizadora: realizar, por iniciativa própria ou do Legislativo, ou de comissão técnica ou

inquérito, auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e
patrimonial nos órgãos e entes do Poder Público; fiscalizar contas nacionais de empresas
supranacionais que tenha capital da União; fiscalizar os recursos repassados por meio de
convênio; acompanhar a arrecadação da receita a cargo da União e da adm. Indireta,
mediante inspeção e auditoria ou por meio de demonstrativos próprios; efetuar o cálculo
das quotas dos fundos de participação (art. 161 CF); decidir sobre denúncia em matéria de
licitação e contratos administrativos; acompanhar a evolução patrimonial dos agentes
públicos (Lei 8.730/93); acompanhar o cumprimento da LRF; regulamentar e fiscalizar a
divisão dos recursos da CIDE.
C De Julgamento de Contas: julgar as contas dos administradores e de todos aqueles
responsáveis por recursos públicos, da Adm. Direta e Indireta e contas de quem der causa a
prejuízo ao erário. Obs: As empresas públicas e as sociedades de economia mista,
entidades integrantes da Administração Indireta, estão sujeitas à fiscalização do
Tribunal de Contas, não obstante seus bens estarem sujeitos ao regime de direito privado
e a aplicação do regime celetista aos seus funcionários" (STF, MS 26117).
D De Registro: aprecia a legalidade da admissão de pessoal da Adm. Direta e Indireta, salvo
cargo em comissão. Aprecia a concessão de aposentadoria, reformas e pensões, salvo
melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório.
E Sancionadora: Aplica multa em caso de ilegalidade de despesa; declara a inabilitação (05 a
08 anos) para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança em casos graves;
declara a inidoneidade do licitante por até cinco anos.
F Corretiva: (IMPORTANTE) – fixa prazo para que o órgão ou ente corrija ilegalidades; susta,
se não atendida a ordem anterior, o ATO IMPUGNADO, comunicando à Câmara e Senado;
pode, ainda, adotar todas as medidas necessárias às correção das irregularidades em
contratos, caso o Congresso ou o Executivo não o façam, inclusive determinando a anulação
da avença.
As sanções do TCU podem gerar sanções de natureza civil e administrativa (ex: declaração de
inidoneidade). Todavia, mesmo que o agente tenha praticado falta funcional, na forma da Lei n. 8.112,
o TCU não tem o condão de impor sanção disciplinar.
PROCESSOS DE CONTAS: Modalidades de Contas:
1) contas anuais (ordinárias):
1.1 contas de governo: a prestação está nos arts. 49, IX e 71, I da CF. TCU elabora parecer prévio,
cabendo ao CN julgar as contas. Leva em conta aspectos gerais relacionados à execução dos
orçamentos públicos federais, notadamente a compatibilidade com a LRF. Verifica aspectos
macroeconômicos. Sistemática restrita ao Chefe do Poder Executivo. No caso dos demais Poderes, o
TCU realiza o próprio julgamento: I. O art. 75, da Constituição Federal, ao incluir as normas federais relativas à
"fiscalização" nas que se aplicariam aos Tribunais de Contas dos Estados, entre essas compreendeu as atinentes às
competências institucionais do TCU, nas quais é clara a distinção entre a do art. 71, I - de apreciar e emitir parecer prévio
sobre as contas do Chefe do Poder Executivo, a serem julgadas pelo Legislativo - e a do art. 71, II - de julgar as contas dos
demais administradores e responsáveis, entre eles, os dos órgãos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário. (ADI 849)
1.2 contas de gestão: definidas no art. 71, II da CF. Devem expressar a legalidade, legitimidade e a
economicidade dos atos administrativos que compreendem a gestão do administrador (Lucas Rocha
Furtado. Curso de Direito Administrativo). Verificam-se os atos dos ordenadores de despesas das
diversas unidades administrativas.
24
PONTO 5 | Sumário
2) contas especiais: decorre da omissão em prestar contas, não comprovação da aplicação dos
recursos repassados pela União, desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos, ou, ainda,
prática de ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico, de que resulte dano ao erário.
JULGAMENTO DAS CONTAS: As contas podem ser julgadas das seguintes formas: a) regulares:
exatidão contábil e de acordo com a legalidade e economicidade dos atos de gestão; b) regulares com
ressalvas: quando evidenciarem impropriedade ou falta de natureza formal de que não resulte dano
ao erário; determina-se a correção das irregularidades como forma de prevenir futuras falhas c)
irregulares. Tribunal condena ao pagamento da dívida, atualizada monetariamente e acrescida de
juros de mora devidos, podendo, ainda, aplicar multa. A decisão é título executivo extrajudicial.
IMPORTANTE: O STF tem posicionamento no sentido de que o Tribunal de Contas ou o MP-TC
não tem legitimidade para executar suas decisões:
(...). Repercussão geral da questão constitucional reconhecida. Reafirmação de jurisprudência. 2. (...).
Execução das decisões de condenação patrimonial proferidas pelos Tribunais de Contas.
Legitimidade para propositura da ação executiva pelo ente público beneficiário. 3.
Ilegitimidade ativa do MP, atuante ou não junto às Cortes de Contas, seja federal, seja estadual.
Recurso não provido. (ARE 823347 RG)
Não basta a legalidade (MAS A LEGALIDADE É O PONTO DE PARTIDA), o administrador deve agir de
forma legítima e econômica. No parágrafo único estão previstos aqueles que irão prestar contas:
qualquer pessoa que tocar em dinheiro público deve ser responsabilizada.
MP DO TRIBUNAL DE CONTAS - o MP junto ao Tribunal de Contas possui fisionomia institucional
própria, que não se confunde com a do MP comum, sejam os dos Estados, seja o da União, o que
impede a atuação, ainda que transitória, de Procuradores de Justiça nos TCs de Contas (MS 27339)
TCU: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. O TCU, por força do
disposto no art. 71, II, da CF, tem competência para proceder à tomada de contas especial de
administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos das entidades
integrantes da administração indireta, não importando se prestadoras de serviço público ou
exploradoras de atividade econômica. (Info 408 STF)
SV3: Nos processos perante o TCU asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão
puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a
apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.
Aposentaria. Ato complexo. Controle pelo Tribunal de Contas. Segurança Jurídica. Na linha da recente
jurisprudência desta Corte (STF), exige-se a observância do contraditório e da ampla defesa nos
processos de registro de aposentadoria quando decorre mais de cinco anos entre a data de ingresso do
processo administrativo no Tribunal de Contas da União e a efetiva apreciação do registro de
aposentadoria. (...) (STF, MS 27.682 AgR).
B. DIREITO ADMINISTRATIVO
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PONTO 5 | Sumário
FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE. LIMITAÇÕES

ADMINISTRATIVAS, TOMBAMENTO, REQUISIÇÃO, SERVIDÃO E DESAPROPRIAÇÃO.
FUNDAMENTOS E REQUISITOS CONSTITUCIONAIS PARA AS DESAPROPRIAÇÕES.
ESPÉCIES DE DESAPROPRIAÇÕES. DESAPROPRIAÇÕES POR UTILIDADE OU
NECESSIDADE PÚBLICA OU POR INTERESSE SOCIAL, DESAPROPRIAÇÃO POR
INTERESSE SOCIAL PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA. O ART. 243 DA CF/88.
RETROCESSÃO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. PROCEDIMENTO EXPROPRIATÓRIO.
FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE
- Previsões Constitucionais: O direito de propriedade é garantido pela CR/88 (art. 5º, XXII), porém, não
se trata de um direito absoluto, devendo observar sua função social (art. 5º, XXIII). Além disso, a CF prevê
expressamente que o Poder Público poderá usar da propriedade particular no caso de iminente perigo
público (art. 5º, XXV).
- Formas de intervenção do Estado na propriedade são:
- Limitações administrativas
- Ocupações temporárias
- Requisições
- Tombamentos
- Servidões administrativas
- Desapropriação
Alexandre Mazza aponta ainda outras duas formas: Confisco; Perdimento de bens. Ainda, O também a
AUTOINTERVENÇÃO: A figura da “autointervenção” pode ser reconhecida nas hipóteses raras em que os
mecanismos estatais de intervenção na propriedade alcançam o próprio patrimônio público, como por
exemplo normas sobre o direito de construir, que obrigam também os prédios públicos; diz-se própria
quando a propriedade objeto de intervenção pertente à mesma pessoa estatal interveniente e imprópria a
que se dá em bem de pessoa diversa.
Fundamentos da intervenção do Estado na propriedade: a supremacia do interesse público e função

social da propriedade (Carvalho Filho).
Intervenções restritivas X supressivas: Nas supressivas, o Estado transfere coercitivamente para si a
propriedade de terceiro, em virtude de algum interesse público previsto na lei. É o caso da
desapropriação. Nas restritivas, o Estado impõe restrições e condicionamentos ao uso da propriedade,
sem, no entanto, retirá-la de seu dono.
LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS
Conceito: Di Pietro: “Medidas de caráter geral, previstas em lei com fundamento no poder de polícia do
Estado, gerando para os proprietários obrigações positivas ou negativas, com o fim de condicionar o
exercício do direito de propriedade ao bem-estar social”.
É uma imposição pela administração, de caráter geral, abstrato, gratuito e unilateral. Restringe o caráter
absoluto da propriedade.
26
PONTO 5 | Sumário
É geral porque aplicada indistintamente a todos os que estão na mesma situação descrita na lei. Como
todos estarão dividindo a imposição, não há que se falar em indenização.
Possui, portanto, natureza jurídica de direito pessoal: o poder de polícia manifesta-se, como regra, por
meio de obrigações de não fazer impostas ao proprietário, e não sobre o bem em si mesmo considerado;
Conteúdo: Pode ser obrigação de fazer ou de não fazer. Em regra, será uma obrigação de não fazer (limite
de altura de prédio). Exemplo de obrigação de fazer é a instalação de extintores imposta pelo Poder
Público.
Características: 1) atos legislativos ou administrativos de natureza geral (as demais formas interventivas
são atos singulares com indivíduos determinados); 2) tem caráter de definitividade; 3) tem como motivos
interesses públicos abstratos; 4) ausência de indenização; 5) incide preferencialmente na propriedade
imóvel; 6) obriga os particulares, o próprio ente que a instituiu e as demais pessoas políticas.
Limitação Administrativa X Servidão Administrativa: Para Di Pietro, a diferença está no fato de a servidão
ser imposta em favor de determinado bem afetado a fim de utilidade pública, ao passo que a limitação é
imposta em face de interesse público genérico.
a) limitações administrativas à propriedade: forma de exteriorização do poder de polícia, condicionando o

exercício do direito de propriedade. Elas alcançam toda uma categoria de bens ou todos que se encontrem
em uma situação abstratamente determinada, sendo que nelas não há um ônus real. Decorrem de lei e,
em regra, não obrigam o Poder Público a indenizar os proprietários dos bens afetados;
b) servidões administrativas: atingem bens concretos e especificamente determinados, impondo uma

obrigação de suportar. Ônus real. As servidões tanto podem derivar de lei como de ato concreto da
Administração, além do que serão indenizáveis quando implicarem real declínio do valor do bem ou lhe
retirarem uma utilidade fruída por seu titular.
"A regra é que a área 'non aedificandi', situada as margens das rodovias públicas, não é indenizável,
porquanto decorre de limitação administrativa ao direito de propriedade, estabelecida por lei ou
regulamento administrativo (NCC, art. 572). (REsp 760498)
“(...) os Recorrentes não perderam a exclusividade dos poderes sobre o imóvel em discussão, não obstante
possuírem o dever de respeitar as limitações estabelecidas por lei, fato que afasta a caracterização do
apossamento. Assim, certo é que, tendo ocorrido mera limitação administrativa que afeta, em caráter
não substancial, o direito de propriedade, não se justifica a imposição de indenização correspondente ao
valor da terra quando o que lhe atinge é apenas limitação de uso.” (AgRg no REsp 801591)
TOMBAMENTO:
Previsão: art. 216, CF/88 e DL 25/37. Há competência comum para preservação dos bens culturais – art.
23, III, CF.
Conceito: É a declaração pelo Poder Público do valor histórico, artístico, paisagístico, turístico, cultural ou
científico de coisas ou locais que, por essa razão, devem ser preservados, de acordo com inscrição em livro
próprio (Livro do Tombo).
27
PONTO 5 | Sumário
Finalidade: Preservação ou conservação do patrimônio cultural, histórico, turístico, artístico, paisagístico

ou arqueológico.
É um procedimento administrativo (Di Pietro) ou um ato administrativo (Carvalho Filho) pelo qual o
Poder Público sujeita a restrições parciais os bens de qualquer natureza cuja conservação seja de interesse
público, por sua vinculação a fatos memoráveis da história ou por seu excepcional valor arqueológico ou
etnológico, bibliográfico ou artístico.
O tombamento implica restrição parcial. Se acarretar a impossibilidade total de exercício dos poderes
inerentes ao domínio, será ilegal e implicará desapropriação indireta, dando direito à indenização integral
dos prejuízos sofridos.
Natureza jurídica: Espécie de servidão administrativa (Celso Antônio) ou limitação administrativa

(Cretella Junior e Themistocles Cavalcanti).
Di Pietro e Carvalho Filho o consideram uma categoria própria, que não se confunde com a servidão
porque não há uma coisa dominante, tampouco com a limitação administrativa, uma vez que esta se
reveste de caráter geral, sendo que o tombamento possui caráter específico, incidindo sobre determinados
bens (mesmo quando o tombamento abrange uma determinada área, um bairro ou até uma cidade, os
imóveis tombados são apenas aqueles inseridos no local mencionado no ato. Significa dizer que cada um
deles, especificamente, sofre a restrição).
Ato vinculado x ato discricionário: Carvalho Filho entende que é preciso haver uma distinção quanto ao
motivo do ato. Sob o aspecto de que o tombamento há de ter por pressuposto a defesa do patrimônio
cultural, o ato é vinculado. O ato é discricionário no que concerne à valoração da qualificação do bem
como de natureza histórica, artística etc. e da necessidade de sua proteção.
Objeto: Pode recair sobre bens móveis ou imóveis; materiais ou imateriais; públicos ou privados. O art.
3º do DL 25/37 elenca bens insuscetíveis de tombamento.
Art. 3º Excluem-se do patrimônio histórico e artístico nacional as obras de origem

estrangeira:
1) que pertençam às representações diplomáticas ou consulares acreditadas no país;
2) que adornem quaisquer veículos pertencentes a empresas estrangeiras, que façam

carreira no país;
3) que se incluam entre os bens referidos no art. 10 da Lei de Introdução ao Código Civil, e
que continuam sujeitas à lei pessoal do proprietário;
4) que pertençam a casas de comércio de objetos históricos ou artísticos;
5) que sejam trazidas para exposições comemorativas, educativas ou comerciais:
6) que sejam importadas por empresas estrangeiras expressamente para adorno dos
respectivos estabelecimentos.
28
PONTO 5 | Sumário
É vedado o “Tombamento de Uso”. Alexandre Mazza: No julgamento do RE 219.292, STF negou a

existência no direito brasileiro do chamado tombamento de uso, que consiste no emprego do instituto
para restringir o uso de bem imóvel a uma certa destinação. Ex: o Município tomba uma casa para limitar
sua utilização, vinculando-a a atividades artístico-culturais. De acordo com entendimento do relator, tal
pretensão somente poderia ser atendida por meio de desapropriação.
Competência legislativa: Art. 24, VII, CF. Competência concorrente entre a União, os Estados e o DF.
Município não tem competência legislativa nessa matéria. Há apenas a competência comum –
administrativa – para proteção dos bens integrantes do patrimônio imaterial.
Competência para tombar: Será definida de acordo com o interesse: NACIONAL (União), REGIONAL
(Estado) e LOCAL (Município). O mesmo bem pode ser tombado nas três ordens jurídicas. Se o patrimônio
for tombado pelos 03 entes políticos, há preferência da União, depois Estados e dos Municípios. Ou seja,
haverá uma gradação de poder sobre o bem.
OBS: Como o tombamento não implica em transferência da propriedade, inexiste a limitação constante no art. 1º, §
2º, do DL 3.365/1941, que proíbe o Município de desapropriar bem do Estado. (RMS 18952)
Espécies de tombamento:
recai sobre bem público. Processa-se mediante simples

DE OFÍCIO notificação à entidade a quem pertencer ou sob cuja guarda
estiver a coisa tombada
Quanto à
não há resistência por parte do proprietário. Há anuência ou
constituição VOLUNTÁRIO
pedido do proprietário
ou
procedimento há resistência por parte do proprietário, que se opõe à pretensão
de tombar do poder público. A oposição ocorrerá no prazo de 15
COMPULSÓRIO
dias da notificação de interesse de tombamento do bem. A
notificação gera efeitos de um tombamento provisório
é gerado pela simples notificação. Quando ainda está em curso o

processo administrativo instaurado pela notificação. Produz os
Quanto à PROVISÓRIO mesmos efeitos do definitivo, apenas dispensando a transcrição
eficácia no registro de imóveis
DEFINITIVO ocorre com o efetivo registro no livro do tombo
que atinge todos os bens situados em um bairro ou em uma

Quanto aos GERAL cidade
destinatários
INDIVIDUAL que atinge um bem determinado
O STJ já proferiu decisão considerando que tombamento provisório NÃO É FASE procedimental, mas
MEDIDA ASSECURATÓRIA de preservação do bem até a conclusão do procedimento (RMS 8252).
Procedimento. Varia de acordo com a modalidade de tombamento.
29
PONTO 5 | Sumário
Procedimento iniciado pelo Poder Público: 1) manifestação do órgão técnico (na esfera federal, é o
IPHAN); 2) notificação do proprietário para anuir ao tombamento dentro de 15 dias; 3) caso haja anuência
do proprietário à notificação ou ele não impugne, tem-se o tombamento voluntário, com a inscrição no
Livro do Tombo; 4) havendo impugnação, caberá ao órgão que tomou iniciativa do tombamento sustentar
suas razões em 15 dias; 5) o IPHAN terá 60 dias para decidir a respeito; 6) se a decisão for contrária ao
proprietário, será determinada a inscrição no Livro do Tombo; se for favorável, o processo será arquivado;
7) a decisão do Conselho Consultivo terá que ser apreciada pelo Ministro da Cultura, que examinará o
procedimento, anulando-o se houver ilegalidade ou revogando a decisão do órgão técnico, se contrária ao
interesse público, ou, finalmente, homologando.
Tombamento voluntário, requerido pelo proprietário: será ouvido o órgão técnico e, em caso de
preencher os requisitos, será determinada a inscrição no Livro do Tombo.
O tombamento se torna definitivo com a inscrição em um dos Livros do Tombo
Em se tratando de imóveis, exige a lei que se faça a transcrição no Registro de Imóveis. Essa transcrição
não integra o procedimento do tombamento. A sua falta, contudo, impede as entidades públicas de
exercerem o direito de preferência para aquisição do bem tombado (art. 22, DL 25).
Cabimento de recurso - Decreto-Lei nº 3.866/41 – O Presidente da República, atendendo a motivos de

interesse público, poderá determinar, de ofício ou em grau de recurso, interposto por qualquer legítimo
interessado, que seja cancelado o tombamento.
Modo de instituição: Parte da doutrina tem o entendimento de que a instituição tanto pode ser fixada por
ato administrativo como por lei.
STF: tombamento é da competência do Poder Executivo. Excepcionalmente é possível que o

tombamento se origine da própria Constituição (ex.: art. 216, § 5º, CF: “ficam tombados todos os
documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos”, denominado pela
doutrina de tombamento constitucional).
Efeitos do tombamento: 1) Se recaiu sobre bem imóvel, há a necessidade de averbação no RGI, para
garantir publicidade e assegurar ao poder público o direito de preferência. O proprietário, antes de alienar
o bem tombado, deve notificar o ente federativo, para exercer, dentro de 30 dias, o referido direito de
preferência. Caso não observado, a lei culmina de nulidade o negócio jurídico translativo e autoriza os
entes públicos a sequestrarem o bem e a impor ao proprietário e ao adquirente a multa de 20% do valor
do contrato.
2) Inalterabilidade do bem, sem anuência do Poder Público;
3) Restrições à alienação do bem: se público, será inalienável e se privado e a alienação for onerosa, o
Poder Público tem preferência na aquisição (União, Estado, Município);
4) sujeita-se a fiscalização pelo Poder Público
5) Se imóvel, haverá restrição para os vizinhos em relação à visibilidade do bem tombado, nos termos do
artigo 18, DL 25/37. Trata-se de servidão administrativa em favor do bem tombado. Impõe aos
proprietários dos prédios servientes a obrigação de não fazer construções que impeçam ou reduzam a
30
PONTO 5 | Sumário
visibilidade da coisa tombada e de não colocar cartazes ou anúncios. A esse encargo não corresponde
qualquer indenização.
Obrigações do tombamento:
Conservação do patrimônio, que deve ser acompanhada pelo poder público. Assim,
qualquer conserto deve ser comunicado ao poder público, para obtenção de uma
autorização (artigo 17, DL 25/37).
Bem público tombado é inalienável, ressalvada a possibilidade de transferência entre

OBRIGAÇÕES
os entes federados.
POSITIVAS
Bem particular tombado pode ser alienado. Mas o proprietário deve dar preferência
ao ente político que tombou o bem; somente depois o bem pode ser alienado (artigo
22, DL 25). Se for feita a alienação sem a autorização, será o negócio considerado
NULO (§ 2o.)
Obrigação de não danificar e não mutilar ou destruir a coisa (artigo 17, DL 25).
Danificar o patrimônio é crime previsto no artigo 165, CP.
OBRIGAÇÕES
NEGATIVAS Não retirar a coisa do país, exceto por curto espaço de tempo, sem transferência de
domínio ou propriedade (artigo 14). Em caso de roubo ou furto, o proprietário deve
comunicar ao poder público em 05 dias, sob pena de multa.
OBRIGAÇÃO
DE O proprietário tem que suportar a fiscalização do poder público (artigo 20, DL 25/37).
SUPORTAR
Art. 19: quando o proprietário não tiver condições de arcar com a conservação ou reparação, o poder
público deve arcar com os custos ou promover a desapropriação. Se não o faz, o particular pode requerer
o cancelamento do tombamento.
Indenização no tombamento: 1) tombamento geral: não é um bem específico, mas todos que estiverem
na mesma situação. Não enseja indenização, porque todos suportam as consequências do ato. Ex. Ouro
Preto.
2) Tombamento específico: via de regra não gera indenização. Excepcionalmente haverá indenização em
duas situações: a) quando o tombamento impede a propriedade (deixa de ser tombamento e passa a ser
desapropriação) e b) caso o proprietário prove o dano decorrente das restrições impostas pelo poder
público (ex: desvalorização do bem) - se houver comprovação efetiva de prejuízo, o proprietário deverá
formular seu pedido indenizatório no prazo de cinco anos, sob pena de prescrição.
I. A obrigação de conservação e restauração imposta ao proprietário pelo DL 25/37 parte

da premissa implícita e óbvia de que o bem tombado existia em sua forma original no
momento da aquisição, ainda que deteriorado ou descaracterizado em certa medida, mas
sem perder sua essência. II. Não é possível impor ao proprietário atual que recrie prédio
histórico destruído ou totalmente descaracterizado por obras feitas por terceiro décadas
antes da aquisição, dando origem a novo prédio com características distintas. (REsp
1047082)
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PONTO 5 | Sumário
REQUISIÇÃO
Conceito. Utilização coativa de bens ou serviços particulares pelo Poder Público, por ato de execução
imediata e direta da autoridade requisitante e indenização ulterior, para atendimento das necessidades
coletivas urgentes e transitórias.
É o uso compulsório do bem particular pelo poder público. Seu fundamento constitucional está no art. 5º,
XXV, CF/88: “no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade
particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano”.
Não é possível a requisição de bens públicos em situação de normalidade institucional: conforme Diogo
Figueiredo, 2015, ao analisar requisição federal de hospitais públicos municipais, o STF entendeu que a
requisição administrativa tem por objeto, em regra, bens e serviços privados, apenas cabendo a requisição
de bens e serviços públicos após a observância de declaração forma de Estado de Defesa ou Estado de
Sítio.
Competência. 1) para legislar: União, art. 22, III, CF; 2) para aplicar a requisição: competência comum.
Fundamento. Necessidade pública inadiável e urgente.
Características. 1) Recai sobre bens móveis, imóveis ou serviços; 2) Transitória; 3) Indenização, se houver,
é posterior; 4) Pressuposto é o perigo público iminente
Espécies. 1) MILITAR (guerra – tem lugar quando da constatação de perigo à segurança nacional); 2) CIVIL
(iminente perigo público – objetiva evitar danos à vida, à saúde ou aos bens da coletividade).
Instituem-se mediante ato administrativo auto-executório e poderá gerar direito à indenização, se houver
dano. Não possui prazo determinado. Dura enquanto durar o perigo público.
Controle judicial: é possível quanto ao aspecto da legalidade. Todavia, é certo que existe certa
discricionariedade na avaliação do administrador sobre a configuração da situação de perigo.
Só há requisição de bens móveis fungíveis, pois o administrador poderá devolver outro, da mesma
qualidade e na mesma quantidade. No caso de bens móveis infungíveis, ter-se-á desapropriação.
SERVIDÃO ADMINISTRATIVA
A servidão civil é um direito real instituído sobre um prédio estabelecido (dominante) em favor de outro
subserviente (Ex. servidão de passagem). Na servidão administrativa, há apenas o prédio serviente; o
dominante é o serviço público, que incide sobre a área privada.
A servidão administrativa é direito real de uso estabelecido sobre a propriedade privada alheia, de modo a
garantir a execução de um serviço público. A relação de dominação não é de um bem em relação a outro,
mas de uma finalidade sobre um bem (finalidade pública sobre a finalidade privada do bem): serviço
dominante e bem serviente.
É uma obrigação de deixar fazer; não há perda da propriedade; incide sobre o caráter de exclusividade da
propriedade.
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PONTO 5 | Sumário
Para a doutrina majoritária, é possível a incidência de servidão administrativa sobre bens públicos, desde
que seja respeitada a "hierarquia federativa", analisando-se analogicamente o art. 2°, §2°, do Decreto-Lei
3.365/41, que trata da desapropriação.
Características:
1) Natureza de direito real na coisa alheia;
2) Situação de sujeição da coisa serviente em relação à coisa (ou serviço) dominante;
3) O conteúdo da servidão é uma utilidade inerente à coisa. Dá ao titular do direito real a possibilidade de
usar, gozar ou extrair determinados produtos;
4) Incide sobre imóvel (no caso de bem público, deve ser observado o princípio da hierarquia federativa e
deve contar com autorização legislativa).
5) Perpetuidade;
6) Indenização em razão de prejuízos (dano efetivo). A indenização não deve corresponder ao valor total
do bem, mas apenas compensar as restrições impostas - para Di Pietro, não cabe indenização se a servidão
decorrer de lei, exceto existência de prejuízo maior que os demais afetados.
7) Inexistência de autoexecutoriedade: só se constitui mediante lei, acordo ou sentença judicial.
Princípios informadores da servidão (civil e administrativa): 1) Perpetuidade; 2) Não se presume; 3) Uso

moderado; 4) Não se institui sobre coisa própria.
Conceito: É um ônus real de uso imposto pela Administração à propriedade particular ou pública para
assegurar a realização e conservação de obras e serviços públicos ou de utilidade pública mediante
indenização dos prejuízos efetivamente suportados pelo proprietário.
Constituição: 1) Por lei, independentemente de qualquer ato jurídico, unilateral ou bilateral. É a regra. Ex:
servidão sobre as margens dos rios navegáveis e servidão ao redor de aeroportos.
Servidão administrativa decorrente de fato: nasce de ato administrativo para colocá-la em execução,
apesar de já prevista em lei. Ex.: servidão em virtude de serviços de energia elétrica.
Obs.: alguns autores não admitem essa forma de constituição, entendendo que, nesses casos, ter-se-á
limitação administrativa (Carvalho Filho).
2) Por acordo, precedido de ato declaratório de utilidade pública (art. 40, DL 3365/41 – Súmula 56 STJ).
Ex.: servidão de aqueduto, oleoduto, gasoduto;
3) Por sentença judicial (art. 40, DL 3365/41 – Súmula 56 STJ - Na desapropriação para instituir servidão
administrativa são devidos os juros compensatórios pela limitação de uso da propriedade)
Não observadas as formalidades necessárias à implementação da servidão administrativa (decreto de

declaração de utilidade pública), em atenção ao princípio da eficiência e da continuidade do serviço
público, deve ser mantida a servidão, com a indenização correspondente à justa reparação dos prejuízos e
das restrições ao uso do imóvel, como ocorre com a desapropriação indireta. (REsp 857596)
Registro: Quando for estabelecida por lei: não precisa.

Nas demais hipóteses: o registro é necessário para que se torne oponível erga omnes.
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PONTO 5 | Sumário
Extinção: 1º) Desaparecimento da coisa gravada; 2º) Cessação da necessidade pública ou da utilidade do
prédio serviente; 3º) Incorporação do imóvel serviente ao patrimônio público;
OBS: As servidões administrativas não se extinguem pelo não uso (prescrição).
Hipóteses de servidões administrativas:
1) Servidão De Terrenos Marginais: Há muitos autores que falam que se trata de uma limitação. Essa é uma
questão polêmica.
2) Servidão ao lado do Aeroporto: quem mora próximo ao aeroporto sofre limitação de suas atividades e
direito de construir. Ex.: altura e utilização de rádio-amador. Muitos autores também consideram como
limitação.
3) Servidão de Patrimônio Tombado: as propriedades próximas ao patrimônio tombado ficam obrigadas a
respeitar a visibilidade do patrimônio tombado.
4) Servidão De Fortificações Militares: proteção da segurança nacional.
5) Servidão de aqueduto: para aproveitamento de águas no interesse público
OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA
Conceito: É a forma de limitação do Estado à propriedade privada que se caracteriza pela utilização
transitória, gratuita ou remunerada, de imóvel de propriedade particular, para fins de interesse público (Di
Pietro).
Características: 1) Recai apenas sobre bens imóveis (no que se distingue da requisição); 2) Transitória; 3)
Pressuposto é a necessidade de realização de OBRAS e SERVIÇOS públicos normais (ao contrário da
requisição, que exige situação de perigo público) e 4) Indenização a depender da modalidade: se instituto
complementar à desapropriação, há dever indenizatório (v. art. 36, DL 3365/41); nas demais hipóteses, só
há direito à indenização se houver prejuízos para o proprietário.
DESAPROPRIAÇÃO
Conceito: Procedimento por meio do qual o Estado, compulsoriamente, retira de alguém certo bem, por
necessidade, utilidade pública ou interesse social e o adquire, originariamente, para si ou para outrem, de
regra, mediante prévia e justa indenização, paga em dinheiro, salvos os casos nos quais a constituição
enumera que o pagamento deve ser feito em títulos da dívida pública (art. 182, § 4º, III) ou da dívida
agrária (art. 184).
Características: 1) É um procedimento, já que conta com uma série ordenada de atos, dentro de uma
lógica determinada em lei, com fases específicas. Geralmente tem duas fases: uma administrativa e uma
judicial.
2) Natureza jurídica da aquisição por desapropriação: forma de aquisição originária da propriedade. Dá

início a uma nova cadeia causal para futuras transferências do bem. Em consequência, ficam extintos os
direitos reais de terceiros sobre a coisa. É a única modalidade de limitação administrativa que irá importar
na perda da propriedade – é a forma mais drástica de intervenção do Estado na propriedade privada.
3) Objeto: é a aquisição de bem móvel ou imóvel, corpóreo ou incorpóreo, público ou privado.
Bem público pode ser desapropriado. Não são desapropriáveis bens ligados ao direito de personalidade,
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PONTO 5 | Sumário
direitos autorais, vida, imagem e alimentos.
A insuscetibilidade de alguns bens à desapropriação pode decorrer de impossibilidade jurídica (decorrente

da lei/constituição, como a propriedade produtiva para fins de reforma agrária) ou de impossibilidade
material (moeda corrente, direitos personalíssimos). Carvalho Filho menciona que tem gerado dúvidas a
possibilidade de desapropriação de bens inalienáveis e opina no sentido de que
“nada obsta a que sejam desapropriados, porque a inviabilidade de alienação não pode
prevalecer diante do ius imperii do Estado. O que se exige, é claro, é que o motivo seja um
daqueles previstos na lei expropriatória”.
Ainda segundo Carvalho Filho, discute-se a possibilidade de desapropriação de bens particulares

tombados. Para esse autor, a entidade maior pode desapropriar bem tombado pela entidade menor,
desde que comprovado que o interesse público a ser atendido pela desapropriação tem prevalência sobre
o que gerou o tombamento. Contudo, não pode a entidade menor desapropriar bem tombado pela
entidade maior, “porque é de se supor que o interesse atendido por esta última prevalece sobre a
proteção do patrimônio local objeto do ato restritivo. A desapropriação somente seria admissível se
houvesse autorização da autoridade maior”.
A ECT é uma empresa pública federal, com capital total da União, e não pode ter os seus
bens desapropriados por um Município, sem prévia autorização, por decreto, do Presidente
da República. (REsp 214878)
Súmula n.º 479 do STF: As margens dos rios navegáveis são de domínio público,
insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização.
4) Competência legislativa: privativa da União (art. 22, II), mas os Estados podem ser autorizados por meio
de lei complementar para legislar sobre questões específicas da matéria (parágrafo único do art. 22).
5) Sujeito ativo ou competência material: é o Poder Público. A competência para declarar a utilidade
pública ou o interesse social não se confunde com a de executar a desapropriação, já que outros entes
podem promover a desapropriação em nome do poder público.
Regra: competência declaratória concorrente da União, Estados, DF, Municípios e Territórios.
Exceções: 1) competência exclusiva da União no caso de desapropriação para fins de reforma agrária; 2)
competência do DNER para declarar, com vistas à abertura de estradas e outras atividades do gênero – DL
512/69 3) competência da ANEEL para declarar, com vistas a instalações de concessionários ou
permissionários de energia elétrica – Lei 9.648/98.
Competência para executar: União, Estados, Municípios, Distrito Federal, autarquias, fundações, empresas
públicas, sociedades de economia mista e concessionárias ou permissionárias de serviços públicos.
Autorização para executar a desapropriação pela administração indireta e concessionárias ou

permissionárias pode ser feita por meio de lei ou de contrato.
6) Sujeito passivo: é o proprietário que pode ser pessoa física ou jurídica, pública ou privada.
7) Indenização: será identificada em cada tipo específico de desapropriação.

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PONTO 5 | Sumário
ATENÇÃO - citação muito utilizada pelo examinador Olindo Menezes:
a desapropriação, ensina Marco Aurélio Greco, deve configurar “uma OPERAÇÃO BRANCA,
sem enriquecer nem empobrecer o proprietário. A justa indenização deve manter íntegro
o patrimônio do expropriado, cobrindo o prejuízo causado pelo desapossamento dos bens.
De outra forma, estar-se-ia gravando um só cidadão, para beneficiar a coletividade, o que
não seria conforme ao princípio da solidariedade social”.
8) Pressupostos ou fundamentos legais: Art. 5º, XXIV, CF/88.
a) UTILIDADE PÚBLICA: reside na conveniência e na oportunidade, ou seja, o uso do bem será conveniente
para a própria administração Pública. Sem urgência.
b) INTERESSE SOCIAL: interesse da sociedade. Geralmente, são instrumentos de incremento social, vão
beneficiar de alguma forma as camadas mais baixas da sociedade. O uso não é da Administração Pública.
Geralmente não permanece no patrimônio do ente expropriante.
Qualquer ente da Federação possui competência para efetuar desapropriação de imóvel rural para fins de
interesse social, com vistas à implantação de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola,
mediante o pagamento de prévia e justa indenização em dinheiro, nos termos do art. 5º, XXIV, da
Constituição Federal c/c o art. 2º da Lei n. 4.132/1962. (RMS 13.959)
c) NECESSIDADE PÚBLICA: era um pressuposto que estava previsto no CC/16 e consistia em uma
necessidade urgente. O DL 3.365/41 (Disciplina as desapropriações de utilidade pública) absorveu a
necessidade pública dentro das hipóteses de utilidade pública. O D.L. NÃO DIFERENCIA necessidade e
utilidade pública.
MARINELA: a distinção entre a utilidade e necessidade pública é feita em decorrência do

caráter de urgência; no Decreto Lei NÃO há distinção, é como se fosse uma coisa só:
necessidade e utilidade.
A doutrina tradicional, no entanto, assim se posiciona, quanto à diferença entre utilidade e necessidade
pública: Utilidade pública: expressão utilizada para designar as situações em que a desapropriação
evidencia-se ÚTIL ou VANTAJOSA para o interesse público, sem que se afigure indispensável. Já a
necessidade pública contempla as situações em que a desapropriação mostra-se INDISPENSÁVEL ao
alcance do interesse público.
Espécies de Desapropriação
Desapropriação Comum Ou Desapropriação Ordinária Ou Desapropriação Regular
Todos os entes políticos podem realizar. Quaisquer bens podem ser desapropriados, exceto os proibidos. A
indenização é prévia, justa e em dinheiro. A necessidade de socorro ao Judiciário decorre, na maioria das
vezes, do descumprimento das exigências referentes à indenização. Disciplinada pelo DL 3.365/41
(utilidade e necessidade pública) e Lei 4.132/62 (interesse social).
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PONTO 5 | Sumário
Desapropriação Florística
É a desapropriação que ocorre para a proteção ambiental, ou seja, é feita para formação de reserva
ambiental. A jurisprudência ultimamente vem dizendo que a restrição do patrimônio para proteção
ambiental não caracteriza desapropriação, mas simplesmente um ato abstrato, geral, de limitação
administrativa, não consistindo em uma desapropriação porque não há mudança de propriedade.
Entretanto, quando o Poder Público vai entrar no bem ou tomar o bem há a desapropriação florística, mas
em caso contrário o proprietário terá que suportar a limitação administrativa, sem a configuração de
desapropriação. Conclusão: não é qualquer reserva que configura a desapropriação. Se o proprietário
não é tolhido de sua propriedade, há mera limitação administrativa, sem a obrigatoriedade de
indenização;
Desapropriação Sancionatória
Tem natureza jurídica de penalidade, quando o bem não cumpre sua função social.
Desapropriação por interesse social para política urbana (art. 182, §4º, III, CR)
Competência: exclusiva dos municípios.
Fundamento: descumprimento da função social da propriedade urbana. Esta cumpre sua função social
quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor,
assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e
ao desenvolvimento das atividades econômicas.
Município somente poderá promovê-la após 3 providências sucessivas e infrutíferas na tentativa de

forçar o uso adequado do imóvel: 1) exigência de promoção do adequado aproveitamento; 2) ordem de
parcelamento, utilização ou edificação compulsória e 3) cobrança do IPTU progressivo no tempo, durante 5
anos, observada a alíquota máxima de 15%.
Indenização: pagamento por títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado
Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor
real da indenização e os juros legais (art. 182 da CF). Os títulos da dívida pública não terão poder
liberatório para pagamento de tributos.
Desapropriação para reforma agrária (art. 184, CR)
Competência: exclusiva da União. Procedimento previsto na LC 76.
Art. 2º, §1º do Estatuto da Terra prevê quando o imóvel rural desempenha integralmente sua função social
(favorece o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores, assim como de suas famílias; mantém níveis
satisfatórios de produtividade; assegura a conservação dos recursos naturais; observa as disposições legais
que regulam as justas relações de trabalho entre os que a possuem e a cultivem).
Indenização: pagamento em títulos da dívida agrária (TAD), com cláusula de preservação do valor real,
resgatáveis em até 20 anos, a partir do 2º ano de sua emissão; as benfeitorias úteis e necessárias serão
indenizadas em dinheiro. O valor das voluptuárias integra o TDA.
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PONTO 5 | Sumário
São insuscetíveis à desapropriação para reforma agrária: 1) pequena e média propriedade, desde que o
dono não possua outra; 2) propriedade produtiva.
Obs.: para diferenciar propriedade urbana e rural o direito administrativo emprega o critério da destinação
predominante (cuidado, o direito tributário utiliza o critério da localização – art. 32, CTN).
Desapropriação de bens públicos
Art. 2º, §2º, DL 3.365/41 prevê expressamente a possibilidade de as entidades federativas

geograficamente maiores desapropriarem bens pertencentes às menores.
Bem público pode ser desapropriado, obedecida a ordem de sequência política: UNIÃO → ESTADO →
MUNICÍPIO. Assim, bem público da União não pode ser desapropriado.
ATENÇÃO: quando se tratar de desapropriação de bem público é necessária a existência de autorização

legislativa (da pessoa jurídica expropriante).
Há quem entenda que a regra seria inconstitucional porque, ao criar “hierarquia” entre as pessoas
políticas, estaria ferindo a forma federativa de Estado. Por sua vez, há uma 2a corrente que não vê
inconstitucionalidade (DI PIETRO e CARVALHO FILHO, albergada pelo STF), segundo a qual da soberania -
exercida exclusivamente pela união - resulta o domínio eminente do Estado (poder que a União detém
sobre todas as coisas que estão no seu território), que é o fundamento da desapropriação, portanto, mais
forte que a simples autonomia dos outros entes federados.
O § 3º do art. 2º da LGD PROÍBE a desapropriação, pelos Estados, DF e Municípios de ações, cotas e

direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização
do Governo Federal, SALVO mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República.
Desapropriação Indireta
É o esbulho possessório praticado pelo Estado, quando invade área privada sem contraditório ou
pagamento de indenização. Espécie de desapropriação de fato. Também há desapropriação indireta
quando a Administração não se apossa diretamente do bem, mas lhe impõe restrições que impedem
totalmente o proprietário de exercer os poderes inerentes ao domínio.
Ao proprietário prejudicado pela medida resta a propositura de ação judicial de indenização por
desapropriação indireta.
A indenização compreende as mesmas parcelas da desapropriação direta, inclusive juros compensatórios.

O pagamento deve ser feito por meio de precatório, porque resultante de uma decisão judicial.
Discussão referente ao prazo prescricional.
Anteriormente, entendia-se que o prazo seria de 20 anos (previsto no CC/16). Súmula 119, STJ: A ação de
desapropriação indireta prescreve em vinte anos .
Depois, a MP 2027/00 modificou o DL 3.365, Art. 10, parágrafo único, passando a prever que o prazo seria
de 5 anos. No entanto, em liminar na ADI 2.260 o STF reconheceu a inconstitucionalidade do dispositivo.
Posteriormente, com as sucessivas reedições da MP, a última com o n.º 2183/01, o dispositivo foi alterado
e hoje tem a seguinte redação:
38
PONTO 5 | Sumário
Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a indenização
por restrições decorrentes de atos do Poder Público.
Em consequência, a ADI foi tida por prejudicada e Alexandre Mazza informa que há quem defenda o prazo
de 5 anos com base nessa MP 2.183/01.
A maioria da doutrina afirma que, hoje, com o novo CC, o prazo é de 10 anos. Para Alexandre Mazza e
Carvalho Filho, seria no prazo de 15 anos (mesmo prazo previsto para a ação de usucapião extraordinária).
O STJ, por meio da 2° Turma, decidiu em 18.06.2013 (Informativo 523), que o prazo prescricional da
desapropriação indireta na vigência do CC/16 é de 20 anos, e de 10 (dez) anos na vigência do CC/2002,
aplicando a regra de transição prevista no art. 2.028 do CC.
Desapropriação por zona
Art. 4º, DL 3.365/41. É aquela que recai sobre área maior do que a necessária, a fim de absorver a futura
valorização dos imóveis vizinhos em decorrência da obra realizada.
Alguns autores (minoria) entendem que o instituto da contribuição de melhoria (art. 145, III, CR/88)
atingiria o mesmo objetivo da desapropriação por zona, mas de modo menos gravoso para o particular, de
forma que a figura da desapropriação por zona teria sido revogada pela CR/88.
Desapropriação confiscatória
Art. 243, CR/88.
Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem
localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na
forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação
popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções
previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º.
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do

tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será
confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei.
Como não há indenização, não se trata propriamente de desapropriação, mas de modalidade de confisco
ou perdimento de bens. Procedimento na Lei 8.257/91.
A expropriação a que se refere aludido dispositivo deverá abranger TODA a propriedade e não apenas a
área efetivamente cultivada (Informativo 540 STF).
Desapropriação judicial (posse-trabalho)
Instituto previsto no art. 1.228, §4º do CCB e que tem caído em provas. Não é uma espécie de usucapião,
porque seu §5º prevê pagamento de indenização, que, no entanto, somente será paga pelo Poder Público
quando se tratar de possuidores de baixa renda (caso contrário, o pagamento será feito pelos próprios
possuidores).
Art. 1228, § 4º, CCB. O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel
reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de 5
anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto
39
PONTO 5 | Sumário
ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico

relevante.
§5º. No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao

proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em
nome dos possuidores.
Fases do procedimento expropriatório
A desapropriação pode ser feita por meio administrativo ou por via judicial. A judicial ocorrerá em duas
hipóteses: 1) proprietário desconhecido, 2) falta de acordo em relação ao valor da indenização.
O procedimento da desapropriação comporta duas fases: declaratória e executória.
Fase declaratória
Abre o procedimento expropriatório e se inicia com a publicação do ato de declaração da expropriação

(declarando o bem de utilidade pública ou de interesse social), que estabelece todos os requisitos e
exigências que devem ser cumpridos durante todo o procedimento expropriatório.
Este ato pode se consubstanciar em: a) DECRETO expropriatório do chefe do Executivo ou b) LEI de efeitos
concretos pelo Poder Legislativo, nos termos do DL 3.365. Alguns doutrinadores afirmam que o ideal seria
um decreto legislativo, porque seria dispensada a sanção do chefe do Executivo.
Requisitos do ato declaratório: 1) sujeito ativo de expropriação; 2) o fundamento legal da expropriação; 3)
a finalidade da expropriação; 4) a descrição do bem; 5) a fonte orçamentária; 6) a destinação a ser dada ao
bem.
Ao final, se a finalidade constante no ato declaratório não for atendida, gerará o direito à retrocessão pela
tredestinação.
Efeitos imediatos do ato declaratório:
1) Fixar o estado em que o bem se encontra, inclusive benfeitorias (objeto da desapropriação). As

benfeitorias que forem acrescentadas após o ato somente serão indenizadas se necessárias ou, no caso
das úteis, se forem autorizadas; as voluptuárias nunca serão indenizadas.
Súmula 23 do STF: Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, não o impede a
declaração de utilidade pública para desapropriação do imóvel, mas o valor da obra não se incluirá na
indenização, quando a desapropriação for efetivada.
2) Submeter o bem à força expropriatória estatal;
3) Conferir ao Poder Público o direito de penetrar no bem a fim de fazer verificações e medições, desde
que as autoridades atuem com moderação e sem excesso de poder;
4) Iniciar o prazo de caducidade para que a administração realize administrativamente a desapropriação ou

ajuíze ação para esse fim.
A declaração de desapropriação ficará sem efeito, caso não sejam respeitados os prazos de caducidade.
Somente depois do decurso de 01 ANO é que poderá ser feita nova decretação de desapropriação.
Utilidade ou necessidade pública: prazo de 05 anos. Esse prazo pode ser renovado por mais 05 anos.
Interesse social: prazo de 02 anos, sem possibilidade de renovação, por falta de previsão legal.
40
PONTO 5 | Sumário
Não há previsão legal de caducidade do decreto expropriatório no caso da desapropriação por

descumprimento da função social da propriedade urbana, nem das terras usadas para o cultivo de plantas
psicotrópicas e exploração do trabalho escravo.
Fase executiva
Pode dividir-se em outras duas fases:
Administrativa: após a publicação do ato de desapropriação, a administração propõe amigavelmente o

valor da desapropriação.
Caso haja anuência do desapropriado, não é necessária a fase judicial.
Caso não haja anuência do desapropriado ou a Administração não saiba quem é o proprietário, será
necessária a fase judicial.
Judicial: uma vez que o ato expropriatório não é auto executório, é necessário o ajuizamento da ação de
desapropriação quando não houver anuência do desapropriado.
Requisitos específicos da petição inicial: pedido de produção de prova pericial e de imissão provisória na
posse.
Há um deslocamento do momento de realização da prova pericial, pois esta é feita na fase de postulação.
O juiz, de plano, quando recebe a inicial, já determina a realização da prova pericial para conhecer o local,
a situação e todo o mais.
A imissão provisória na posse pode ser pedida logo de início, porque o Poder Público tem um interesse
público latente de ingressar imediatamente na posse do bem.
A contestação na ação de desapropriação somente pode versar sobre dois assuntos: 1) valor da
indenização e 2) vícios da ação de desapropriação.
Não são cabíveis alegações de vícios de procedimento administrativo, que devem ser questionados por
ações próprias no momento de realização do procedimento administrativo.
Não cabe discussão sobre o mérito da desapropriação. Se houver alguma ilegalidade no ato declaratório
de utilidade pública ou interesse social, quanto à competência, finalidade, forma ou fundamentos, o
expropriado terá que propor outra ação.
O procedimento é o do DL 3365, para as desapropriações por utilidade, necessidade pública ou interesse

social.
O procedimento da desapropriação para fins de reforma agrária está previsto no LC 76. Possui
peculiaridade no que se refere à defesa do expropriado, pois prevê o direito de extensão, ou seja, que a
desapropriação seja ampliada para todo o imóvel, quando a área remanescente a) for inferior à pequena
propriedade rural ou b) ficar prejudicada em suas condições de exploração econômica, sendo o seu valor
inferior ao da parte desapropriada.
“É o direito do expropriado de exigir que a desapropriação e a indenização alcancem a

totalidade do bem, quando o remanescente resultar de esvaziamento do seu conteúdo
econômico” (Carvalho Filho).
41
PONTO 5 | Sumário
O reconhecimento desse direito se justifica porque, do contrário, ter-se-ia verdadeira desapropriação total,
só que sem o pagamento de indenização referente à parte remanescente. O objetivo do instituto é
também impedir o abuso de direito por parte do expropriante.
STF, 218 - É competente o Juízo da Fazenda Nacional da capital do Estado, e não o da situação da coisa,
para a desapropriação promovida por empresa de energia elétrica, se a União Federal intervém como
assistente.
Imissão provisória na posse
É a possibilidade (decisão interlocutória) de transferência initio litis da posse por autorização judicial ao
Poder Público expropriante, desde que haja o preenchimento de dois requisitos:
1) Haja declaração de urgência: que pode ser feita em qualquer momento após a publicação do ato de
desapropriação (até na fase judicial). Depois de declarada a urgência, o poder público tem até 120 dias
(prazo decadencial) para encerrar a fase administrativa e ingressar judicialmente com o pedido de
desapropriação e com o pedido de imissão na posse. Depois do prazo, o Poder Público não poderá mais
formular o pedido de imissão provisória na posse;
2) Depósito do valor conforme critério definido em lei. De regra, deposita-se o valor venal. Algumas
decisões reconhecem a possibilidade de o juiz fixar outro valor mais adequado, quando o valor venal for
irrisório.
Cálculo do valor do depósito:

2.1. Desapropriação por utilidade pública de imóveis residenciais urbanos – DL 1.075/70: após efetivação
do depósito prévio, antes de autorizar a imissão provisória na posse, o juiz vai intimar o proprietário para
aceitar ou não o valor. Em caso de não aceitação, o juiz nomeará um perito para fazer uma avaliação
provisória, depois da qual arbitrará o valor provisório do bem, determinando ao Poder Público, se for o
caso, a complementação do depósito.
Se o valor arbitrado for superior ao dobro do valor oferecido pelo poder público, o juiz determinará a
complementação até a metade do valor arbitrado, desde que a complementação não seja superior a 2.300
salários mínimos. Feita a complementação, nesses termos, o réu poderá levantar todo o valor e mesmo
assim continuar discutindo na ação, porque não terá atingido o limite da avaliação provisória;
Se o valor arbitrado for igual ou inferior ao dobro do valor oferecido pelo poder público, o réu terá a opção
do que for mais vantajoso: Levantar 80% do valor oferecido ou metade do valor arbitrado.
2.2. Demais hipóteses - DL 3.365, art. 15, §1º: Súmula 652 STF: Não contraria a constituição o art. 15, § 1º,
do DL 3365/41
Valor do depósito:
Art. 15, § 1º A imissão provisória poderá ser feita, independente da citação do réu,
mediante o depósito:
a) do preço oferecido, se este for superior a 20 (vinte) vezes o valor locativo, caso o
imóvel esteja sujeito ao imposto predial;
b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vezes o valor locativo, estando o imóvel
sujeito ao imposto predial e sendo menor o preço oferecido;
42
PONTO 5 | Sumário
c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do imposto territorial,

urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal
imediatamente anterior;
d) não tendo havido a atualização a que se refere o inciso c, o juiz fixará
independente de avaliação, a importância do depósito, tendo em vista a época em
que houver sido fixado originalmente o valor cadastral e a valorização ou
desvalorização posterior do imóvel.
O réu tem as seguintes alternativas em relação ao prosseguimento da ação para discussão do valor justo
da indenização:
a) Levantar todo o valor: não pode prosseguir na discussão, deu quitação.
b) Levantar até 80% do valor (mediante prova de domínio e quitação de débitos fiscais: pode prosseguir na
discussão sobre o valor).
Não cabem embargos de terceiros em imissão provisória na posse; o prejudicado terá que ingressar com
uma ação de desapropriação indireta.
A diferença entre a oferta do Poder Público e o que o juiz condenou na sentença, como se trata de débito
judicial, terá o seu pagamento feito por meio de precatório.
Na desapropriação para reforma agrária, a imissão provisória integra o procedimento normal da

desapropriação. O levantamento também está limitado a 80% do valor e condicionado à prova do domínio.
Indenização
Indenização = valor principal + lucros cessantes/danos emergentes + juros + correção monetária +

honorários advocatícios + custas/despesas judiciais + despesa com desmonte e transporte de mecanismos
instalados e em funcionamento
1) Valor principal = valor do bem (valor de mercado do bem, sendo utilizado o valor venal de cadastro) +
benfeitorias já existentes antes do ato expropriatório. As posteriores só serão indenizadas se necessárias
ou úteis e, nesse último caso, se feitas com autorização.
2) Lucros cessantes e danos emergentes
3) Juros: o STJ não mais admite a cumulação dos juros moratórios e compensatórios (decisão proferida na
sistemática dos recursos repetitivos – RESP 1118103).
STJ: não é mais possível a cumulação dos juros compensatórios e moratórios, pois os primeiros apenas
incidem até a data da expedição do precatório e os segundos somente depois de esgotado o prazo
constitucional para seu pagamento. Não há cumulação, pois se tratam de encargos que incidem em
períodos diferentes. Restam prejudicadas, assim, as Súmulas nºs 12 e 102 do STJ.
OBS: Não confundir com o fato de que os juros moratórios podem incidir sobre os juros compensatórios,
JUROS COMPENSATÓRIOS JUROS MORATÓRIOS

Incidem no caso de ter havido imissão provisória Decorrem da demora no pagamento
na posse (Art. 15-A DL 3365). Incidem a partir do primeiro dia do exercício
43
PONTO 5 | Sumário
Súmula 164 STF: No processo de desapropriação, financeiro seguinte àquele que o Poder
são devidos juros compensatórios desde a Público deveria pagar, nos termos do art.
antecipada imissão de posse, ordenada pelo juiz, 100 da CF (Art. 15-B DL 3365)
por motivo de urgência. Antigamente, era do trânsito em julgado da
Súmula 69 STJ: Na desapropriação direta, os juros sentença (Súmula 70 STJ). Segundo
compensatórios são devidos desde a antecipada Cavalhinho, esse entendimento ainda se
imissão na posse e, na desapropriação indireta, a aplica no caso das pessoas jurídicas que não
partir da efetiva ocupação do imóvel. se submetem ao regime de precatórios.
Índice: 6% ao ano - obs: o STF suspendeu
Índice: 12% em decorrência da ADI 2332 liminarmente a eficácia da expressão “de
Súmula 618, STF: Na desapropriação, direta ou até seis por cento”, sob o entendimento
indireta, a taxa dos juros compensatórios é de que, aparentemente, ela afrontaria o
12% (doze por cento) ao ano critério constitucional da justa indenização
(Info 240, ADI 2332).
Base de cálculo: diferença entre 80% da oferta
inicial do Poder Público e o valor da indenização
fixada pelo juiz (interpretação conforme dada pelo
STF na ADI 2332)
Mesmo que a propriedade seja improdutiva
haverá direito a juros compensatórios (também
ADI 2332)
Atenção: Ocorrida a imissão na posse do imóvel desapropriado, após a vigência da MP 1.577/97 e em data
anterior à liminar proferida na ADI 2332, os juros compensatórios devem ser fixados no limite de 6% (seis
por cento) ao ano, exclusivamente, no período compreendido entre a data da imissão na posse e
13/09/2001 (publicação do acórdão proferido pelo STF). =>SÚMULA 408 STJ Nas ações de desapropriação,
os juros compensatórios incidentes após a Medida Provisória n. 1.577, de 11/6/1997, devem ser fixados
em 6% ao ano até 13/09/2001, e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da Súmula 618/STF.
IMOVEL IMPRODUTIVO -Eventual improdutividade do imóvel não afasta o direito aos juros
compensatórios, pois eles restituem não só o que o expropriado deixou de ganhar com a perda
antecipada, mas também a expectativa de renda, considerando a possibilidade de o imóvel ser aproveitado
a qualquer momento de forma racional e adequada, ou até ser vendido com o recebimento do seu valor à
vista.
IMOVEL NAO SUSCETIVEL DE EXPLORAÇAO - Todavia, são indevidos juros compensatórios quando a
propriedade mostrar-se impassível de qualquer espécie de exploração econômica seja atual ou futura,
em decorrência de limitações legais ou da situação geográfica ou topográfica do local onde se situa.
Necessidade de exploração econômica dos recursos vegetais e prévia à desapropriação, para fins de
indenização em separado – além, portanto, do valor da terra nua: "O STJ firmou a orientação de que,
inexistindo prova de exploração econômica dos recursos vegetais, não há por que cogitar de indenização
em separado da cobertura florística" (Resp 880271).
4) Correção monetária: passará a incidir a partir do laudo definitivo de avaliação. Revogado o dispositivo
do DL 3665 que determinava só incidir correção monetária quando decorrido prazo superior a um ano da
avaliação.
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PONTO 5 | Sumário
5) Honorários advocatícios: Calculados sobre a diferença entre a oferta inicial e a indenização, acrescida
dos juros moratórios e compensatórios. Na ADI 2332, o STF suspendeu os efeitos da norma do DL 3665
que, com a redação dada pela MP 2183 instituía um valor máximo para esses honorários advocatícios.
Não foi suspensa, contudo, a norma que limitou o percentual dos honorários (0,5 a 5%). Para a fixação do
percentual, o juiz deverá levar em conta os mesmos fatores de avaliação previstos no CPC (art. 20, § 4º).
Súmula 617 do STF: Base de cálculo dos honorários de advogado em desapropriação é a diferença entre a
oferta e a indenização, corrigidas ambas monetariamente.
Súmula n. 141 do STJ: Os honorários de advogado em desapropriação direta são calculados sobre a
diferença entre a indenização e a oferta, corrigidas monetariamente.
6) custas e despesas judiciais
7) despesa com desmonte e transporte de mecanismos instalados e em funcionamento (DL 3665, art. 25,
parágrafo único).
OBS: O fundo de comércio deve ser incluído na indenização se o expropriado for o seu proprietário. Se for
terceiro, deve ser pleiteada a indenização em ação autônoma.
Peculiaridades da justa indenização na desapropriação para reforma agrária: art. 12, Lei
8.629/93.
Art. 12. Considera-se justa a indenização que reflita o preço atual de mercado do
imóvel em sua totalidade, aí incluídas as terras e acessões naturais, matas e
florestas e as benfeitorias indenizáveis, observados os seguintes aspectos:
I - localização do imóvel;
II - aptidão agrícola;
III - dimensão do imóvel;
IV - área ocupada e ancianidade das posses;
V - funcionalidade, tempo de uso e estado de conservação das benfeitorias.
Cobertura vegetal - "Seguindo-se a mais recente orientação jurisprudencial desta Corte,

tem-se que a cobertura vegetal nativa somente será objeto de indenização em separado
caso comprovado que vinha sendo explorada pela parte expropriada anteriormente ao
processo expropriatório, devidamente autorizada pelos órgãos ambientais
competentes.“ (RESP 955226).
Cálculo do valor da cobertura vegetal – possibilidade do cálculo do valor da cobertura vegetal desde que
não importe em indenização do imóvel superior ao valor de mercado. (a partir da MP 2.183-56/2001, há
vedação expressa em relação ao cálculo em separado)
O artigo 14 da LC 76/93 determina que o depósito do valor da indenização fixada na sentença seja feito em
dinheiro para as benfeitorias úteis e necessárias e em Títulos da Dívida Agrária, para a terra nua. No
entanto, o STF já entendeu que o dispositivo é inconstitucional porque ofende o artigo 100 da CF, que
estabelece que os pagamentos devidos pela fazenda pública far-se-ão por meio de precatórios. ADI 1187
Desapropriação para reforma agrária e invasão do imóvel
“Art. 2º (...) § 6º, Lei 8.629/1993. O imóvel rural de domínio público ou particular objeto de esbulho
possessório ou invasão motivada por conflito agrário ou fundiário de caráter coletivo não será vistoriado,
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PONTO 5 | Sumário
avaliado ou desapropriado nos dois anos seguintes à sua desocupação, ou no dobro desse prazo, em caso
de reincidência; e deverá ser apurada a responsabilidade civil e administrativa de quem concorra com
qualquer ato omissivo ou comissivo que propicie o descumprimento dessas vedações.” (Incluído pela
Medida Provisória 2.183-56, de 2001)
Súmula 354 STJ - A invasão do imóvel é causa de suspensão do processo expropriatório para fins de
reforma agrária.
STF: Só haverá suspensão se a invasão ocorrer em momento anterior à vistoria do Incra. Se a invasão
ocorrer posteriormente, não haverá suspensão (STF, MS 24924).
Intervenção do Ministério Público:
A LGD e a Lei 4.132/62 não trazem previsão. Há correntes a favor e contra. As contrárias entendem que a
causa discute apenas preço, não sendo de interesse público (art. 82, III, CPC), nem interesse individual
indisponível (art. 127, CF).
Entendimentos do STJ: A ação de desapropriação INDIRETA é ação de indenização, de cunho patrimonial,

não havendo interesse público que justifique a intervenção do Ministério Público. (REsp 827322)
Esta Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento segundo o qual, "nas ações expropriatórias -
também denominadas ações de desapropriação direta - ajuizadas por Estado-membro com fulcro no
Decreto-lei nº 3.365/41, não é necessária a intervenção do Ministério Público" (REsp 162457).
A atuação do Ministério Público, como custos legis, legitima-se na ação de desapropriação direta de
imóvel rural para fins de reforma agrária, conforme estabelecido pelo art. 18, § 2º, da Lei Complementar
nº 76/93, além das hipóteses abrangidas pelo art. 82 do CPC. (AgRg no REsp 724702)
Desistência Da Desapropriação
Desaparecidos os motivos que provocaram a iniciativa do processo expropriatório, tem o expropriante o

poder jurídico de desistir da desapropriação, inclusive no curso da ação judicial.
A desistência, porém, somente é possível se a desapropriação já não se tiver consumado pelo pagamento
da indenização. Será impossível, no entanto, que o expropriante desista da ação se a ocupação do bem a
ser desapropriado provocou alterações substanciais, sendo inviável a devolução nas condições anteriores,
entendimento este albergado pelo STJ.
De acordo com Diógenes Gasparini são quatro os requisitos para a desistência: 1º) seja a desistência
definida pelo expropriante antes de ultimada a desapropriação; 2º) ressarcimento pelo expropriante de
todos os danos que causou ao expropriado; 3º) ressarcimento das despesas processuais; e 4º) devolução
do mesmo bem.
Destinação dos bens desapropriados
Passam a integrar o patrimônio das pessoas jurídicas políticas que fizeram a desapropriação ou das
pessoas jurídicas públicas ou privadas que desempenhem serviços públicos por delegação do Poder
Público.
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PONTO 5 | Sumário
Pode ocorrer, também, que os bens se destinem a serem transferidos a terceiros, nas hipóteses de
desapropriação: 1) por zona; 2) Para fins de urbanização; 3) Para fins de formação de distritos industriais;
4) Por interesse social, 5) Para assegurar o abastecimento da população e 6) na desapropriação-confisco
(serão destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular).
Retrocessão por tredestinação (ou tresdestinação)
A tredestinação é o desvio de finalidade ocorrido na desapropriação em virtude do não-uso do bem ou do

descompasso existente entre a destinação posterior conferida ao bem e aquela indicada no ato
expropriatório, de modo que não reste configurada hipótese de necessidade pública, utilidade pública ou
interesse social.
A retrocessão é direito que assiste ao ex-proprietário de exigir, da Administração (expropriante), a

devolução do bem expropriado, caso não tenha sido conferida ao mesmo a finalidade pública indicada
quando da desapropriação.
OBS: Não existe o direito quando se dá ao bem uma destinação pública diversa daquela mencionada no ato
expropriatório (o que se denomina de tredestinação lícita).
Adestinação: é a não destinação do bem à finalidade que se previu como fundamento do decreto
expropriatório.
Desdestinação: é a desafetação do bem desapropriado que é despojado do caráter público. É "o ato
jurídico stricto sensu, administrativo ou constante da lei, pelo que se desveste de sua destinação pública o
bem, para fazê-lo volver à categoria de propriedade privada".
Divergência doutrinária acerca da natureza jurídica: Antes do , havia três correntes: uma entendendo
pela existência de um direito real, outra como direito pessoal e uma terceira como direito de natureza
mista (cabia ao proprietário a ação de preempção ou, se preferisse, perdas e danos). O STF vinha
entendendo como direito real.
Com o advento do NCC (art. 519), é possível que volte a prevalecer a tese da retrocessão como direito
pessoal, já que o Código não mais manda que o poder público ofereça o imóvel ao desapropriado, apenas
lhe assegura o direito de preferência, pelo preço atual da coisa.
Art. 519: Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por
interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em
obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual
da coisa.
Di Pietro, em que pese a redação do NCC, insiste no entendimento de que se trata de direito de natureza
real e pessoal (misto). Afirma que “a norma da Constituição só permite a desapropriação por motivo de
necessidade pública, utilidade pública ou interesse social. Demonstrado que o imóvel não foi utilizado
nessa conformidade, o direito de propriedade do expropriado se restabelece em sua totalidade, com o
direito à reivindicação do imóvel”.
STJ também defende a corrente pela natureza real da retrocessão: “A retrocessão é o instituto por meio
do qual ao expropriado é lícito pleitear as consequências pelo fato de o imóvel não ter sido utilizado para
os fins declarados no decreto expropriatório. Nessas hipóteses, a lei permite que a parte, que foi
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PONTO 5 | Sumário
despojada do seu direito de propriedade, possa reivindicá-lo e, diante da impossibilidade de fazê-lo (ad
impossibilia nemo tenetur), venha postular em juízo a reparação pelas perdas e danos sofridos. 2. A
RETROCESSÃO constitui-se DIREITO REAL do ex-proprietário de reaver o bem expropriado, mas não
preposto a finalidade pública (CABM). 13. Não há falar em retrocessão se ao bem expropriado for dada
destinação que atende ao interesse público, ainda que diversa da inicialmente prevista no decreto
expropriatório. (REsp 868120)
Prazo para a retrocessão: Di Pietro: 10 anos (NCC). Para Carvalho Filho, prazo é de 5 anos (Dec 20910/32).
Algumas leis preveem prazo para que se dê ao bem expropriado a destinação pública. Nesses casos,
quando findo esse prazo, tem início o prazo prescricional para a retrocessão.
Desapropriação por interesse social da Lei 4132: 2 anos a contar do decreto expropriatório
Desapropriação para reforma agrária: 3 anos da data do registro do título translativo do domínio.
Desapropriação do Estatuto da Cidade: 5 anos, a contar da incorporação ao patrimônio público.
Súmulas do STJ sobre desapropriação(excluídas as totalmente superadas)
67 - Na desapropriação, cabe a atualização monetária, ainda que por mais de uma vez,
independente do decurso de prazo superior a um ano entre o calculo e o efetivo
pagamento da indenização. (Vide: Art. 26, § 2°, DL 3365/41)
69 – Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada

imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel.
113 - Os juros compensatórios, na desapropriação direta, incidem a partir da imissão na

posse, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente. (Vide: Art. 15-A,
§ 3°, do DL 3365/41, Súmula 164, STF e Súmula 618, STF) - parcialmente superada – a base
de cálculo dos juros compensatórios será a diferença entre 80% do valor inicialmente
depositado e a indenização judicialmente fixada.
114 – Os juros compensatórios, na desapropriação indireta, incidem a partir da ocupação,

calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente. (Vide: Art. 15-A, § 3°,
do DL 3365/41 e Súmula 618, STF)
119 - A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos (Nota do resumidor: em

2013 o STJ decidiu que é 20 anos no CC/16 e 10 anos no CC/02)
131 – Nas ações de desapropriação incluem-se no cálculo da verba advocatícia as parcelas

relativas aos juros compensatórios e moratórios, devidamente corrigidas (cf: Súm 378/STF).
141 – Os honorários de advogado em desapropriação direta são calculados sobre a

diferença entre a indenização e a oferta, corrigidas monetariamente. (Vide: Art. 27, § 1°, DL
3365/41, MC-ADIn 2.332 e Súmula 617, STF)
354 - A invasão do imóvel é causa de suspensão do processo expropriatório para fins de

reforma agrária. (lembrar: se a invasão é posterior à vistoria do INCRA, não haverá
suspensão do processo expropriatório)
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PONTO 5 | Sumário
408 - Nas ações de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a Medida

Provisória n. 1.577, de 11/6/1997, devem ser fixados em 6% ao ano até 13/09/2001, e, a
partir de então, em 12% ao ano, na forma da súmula n. 618 do Supremo Tribunal Federal
Súmulas do Supremo Tribunal Federal
111 - É legítima a incidência do imposto de transmissão "inter vivos" sobre a restituição, ao

antigo proprietário, de imóvel que deixou de servir a finalidade da sua desapropriação.
365 - Na chamada desapropriação indireta, os juros compensatórios são devidos a partir da

perícia, desde que tenha atribuído valor atual ao imóvel. (Diógenes Gasparini entende não
mais vigorar tal enunciado)
416 - Pela demora no pagamento do preço da desapropriação não cabe indenização

complementar além dos juros.
479 - As margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação
e, por isso mesmo, excluídas de indenização.
561 - Em desapropriação, é devida a correção monetária até a data do efetivo pagamento

da indenização, devendo proceder-se a atualização do cálculo, ainda que por mais de uma
vez.
618 - Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12%

(doze por cento) ao ano. (recordar da questão temporal tratada pela súmula do STJ)
652 - Não contraria a Constituição o art. 15, § 1º, do D.L. 3.365/41 (Lei da Desapropriação
por utilidade pública).
Esta Corte Superior entende que é indevida qualquer indenização em favor dos
proprietários dos terrenos em área de preservação permanente, salvo se comprovada
limitação administrativa mais extensa que as já existentes. (AgRg no Ag 1220762)
A jurisprudência da Primeira Seção é pacífica no sentido de que o cálculo indenizatório da

cobertura florística em separado somente é possível quando há prévia e lícita exploração
da vegetação. Após a MP 1.577/1997 é vedado, em qualquer hipótese, o cálculo em
separado da cobertura florística, nos termos do art. 12 da Lei 8.629/1993. (REsp 924454)
TRF1. A cobertura vegetal é indenizável, desde que a vegetação seja legal e

economicamente explorável, fazendo-se mister, para tanto, a produção de prova hábil a
comprovar o valor comercial da cobertura florística, a viabilidade de sua exploração
econômica e a prévia autorização do plano de manejo. (EDAC 0004491-
57.1997.4.01.3600/MT, e-DJF1 de 06/08/2010)
DESAPROPRIAÇÃO DE JAZIDA: Tratando-se de desapropriação por utilidade pública, não

cabe indenização por jazidas de minério existentes no subsolo do imóvel, SALVO se a
autorização de lavra já houver sido concedida, já que o título de concessão de lavra é um
bem suscetível de apreciação econômica, não o sendo a lavra em si, que é um bem de
domínio da União. Precedentes citados: RE 70132, RE 189964 e RE 140254.
REFORMA AGRÁRIA E NOTIFICAÇÃO PRÉVIA: Na desapropriação para fins de reforma

agrária, ofende os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa
49
PONTO 5 | Sumário
(CF, art. 5º, LIV e LV) a falta de prévia notificação do proprietário do imóvel da realização da
vistoria para levantamento de dados e informações. Precedente citado: MS 23.562-TO (DJU
de 17.11.2000).
ATENÇÃO: A partir do julgamento do MS 24764, o Plenário do STF passou a entender que a ocupação de
extensão ínfima da propriedade, por parte de movimentos sociais, se representativa para a sua
administração, justifica a improdutividade do imóvel.
“Configuração de plausibilidade da impetração de modo a obstar medidas tendentes a

dificultar a própria produtividade do imóvel, especialmente se, como no caso, a invasão
ocorre em áreas onde haja água, passagens ou caminhos. Ocupação pelos ‘sem-terra’ de
fração que, embora diminuta, é representativa para a administração da propriedade
denominada Engenho Dependência. Superação da jurisprudência do STF firmada no MS n.
23.054-PB, DJ de 4-5-2001 e MS n. 23.857-MS, DJ de 13-6-2003, segundo a qual, a ínfima
extensão de área invadida, não justifica a improdutividade de imóvel.” (STF, MS 24764)
Não devem ser consideradas na avaliação modificações quanto ao domínio, dimensões e

condições de uso do imóvel, introduzidas ou ocorridas seis meses após a comunicação para
levantamento de dados (Lei 8.629/93 - art. 2º, § 4º). 4. "O valor da indenização
corresponderá ao valor apurado na data da perícia, ou ao consignado pelo juiz, corrigido
monetariamente até a data do efetivo pagamento." (LC nº 76/93, art. 12, § 2º; Lei 8.629/93
- art. 12; e Decreto-lei 3.365/41 - art. 26). O que se busca é o real valor de mercado do
imóvel, razão e finalidade da nomeação do perito, pelo que a avaliação deve apanhar a
atualidade do valor do bem. (AC 95.00.04976-7, 26/07/2013 e-DJF1).
Em desapropriação para fins de reforma agrária, é possível a incidência de juros, e de correção monetária,
com a inclusão dos expurgos inflacionários, no calculo de complementação de TODA. (AgRg Resp 1293895)
Não se encontrando averbada no registro imobiliário antes da vistoria, a reserva florestal não poderá ser
excluída da área total do imóvel desapropriando para efeito de cálculo da produtividade do imóvel rural
(AgRg no REsp 1301751)
Nota: apesar do novo Código Florestal modificar o tratamento legal e passar a dizer que as reservas
florestais devem ser registradas no órgão ambiental, o STJ decidiu recentemente que o Novo Código
Florestal manteve inalterada a intenção do legislador de exigir a perfeita identificação da área de reserva
legal, modificando apenas o órgão responsável pelo registro e manutenção desses dados, não se
justificando a alteração do entendimento jurisprudencial a respeito da matéria.
L12651, Art. 18. A área de Reserva Legal deverá ser registrada no órgão ambiental
competente por meio de inscrição no CAR de que trata o art. 29, sendo vedada a alteração
de sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer título, ou de desmembramento,
com as exceções previstas nesta Lei. (...)
§ 4º O registro da Reserva Legal no CAR desobriga a averbação no Cartório de Registro de

Imóveis, sendo que, no período entre a data da publicação desta Lei e o registro no CAR, o
proprietário ou possuidor rural que desejar fazer a averbação terá direito à gratuidade
deste ato.
No procedimento de desapropriação para fins de reforma agrária, caso se constate que a área registrada
em cartório é inferior à medida pelos peritos, o expropriado poderá levantar somente o valor da
indenização correspondente à área registrada, devendo o depósito indenizatório relativo ao espaço
50
PONTO 5 | Sumário
remanescente ficar retido em juízo até que o expropriado promova a retificação do registro ou até que
seja decidida, em ação própria, a titularidade do domínio (REsp 1286886).
DIREITO ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO PARA FINS DE DESAPROPRIAÇÃO QUANDO A ÁREA MEDIDA

FOR MAIOR DO QUE A ESCRITURADA. Se, em procedimento de desapropriação por interesse social,
constatar-se que a área medida do bem é maior do que a escriturada no Registro de Imóveis, o
expropriado receberá indenização correspondente à área registrada, ficando a diferença depositada em
Juízo até que, posteriormente, se complemente o registro ou se defina a titularidade para o
pagamento a quem de direito. A indenização devida deverá considerar a área efetivamente
desapropriada, ainda que o tamanho real seja maior do que o constante da escritura, a fim de não se
configurar enriquecimento sem causa em favor do ente expropriante. (REsp 1466747)
C. DIREITO PENAL
EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE.
c) Extinção da punibilidade
O Estado, em determinadas situações previstas expressamente em seus diplomas legais, pode abrir mão
ou mesmo perder o direito de punir (não fazer valer o seu ius puniendi), razão pela qual haverá a extinção
de punibilidade. Em verdade, a extinção da punibilidade não interfere na infração penal em si, mas na
existência de dados que pode impedir que o Estado, mesmo existindo a infração penal, seja impedido de
exercitar o seu direito de punir. Para aqueles, todavia, que adotam o conceito quadripartido de crime (fato
típico + ilícito + culpável + punível), a extinção da punibilidade acarreta o afastamento da própria infração
penal. De toda sorte, as causas de extinção de punibilidade estão no art. 107, mas o rol não é taxativo,
havendo outras previsões, por exemplo, no art. 312, §2º (peculato) e no art. 89, §5º, da Lei nº 9.099/95.
d) Morte do agente
Em caso de extinção de punibilidade com base em certidão de óbito falsa, o STF e o STJ têm admitido a
reabertura do processo. A morte do agente, segundo Rogério Greco, também afastará a aplicação da
pena de multa ao condenado, pois ele entende que ela não deve ser tratada como multa tributária,
mantendo sua natureza penal.
e) Anistia, graça e indulto
Anistia: o Estado renuncia ao seu ius puniendi, perdoando a prática de infrações penais que,
normalmente, têm cunho político, embora possa ser concedida a crimes comuns. A concessão de anistia
é de competência da União (CF, art. 21, XVII) e de atribuição do Congresso Nacional (art. 48, VII). Pode ser
concedida antes ou depois da sentença penal condenatória. A anistia pode ter termos gerais (não
conhece exceção de crimes) ou restritos. Pode ser parcial (referente a determinados grupos) ou total. Por
fim, pode ser condicional ou incondicional.
Graça e indulto: são de competência do Presidente da República, embora o art. 84, XII da CF, somente
faça menção ao indulto. Na verdade, a graça é tratada como um indulto individual, concedido a pessoa
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PONTO 5 | Sumário
específica, ao passo que o indulto é concedido de maneira coletiva a fatos determinados pelo Chefe do
Poder Executivo. O indulto (coletivo) é anualmente concedido pelo Presidente, por meio de decreto. Por
ser geralmente editado no fim do ano, é chamado indulto de natal. A Lei 8072 afastou a possibilidade de
concessão de anistia, de graça ou indulto aos crimes nela previstos. Já a Lei 9455/97 (tortura) omitiu-se
com relação ao indulto, estabelecendo que a tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia (art.
1º, § 6º). A CF só fala, para esses crimes, em vedação da concessão de graça ou anistia.
Abolitio criminis: ocorre quando o Estado, por razões de política criminal, entende por bem não mais
considerar determinado fato como criminoso. O art. 2º do CP estabelece que ninguém poderá ser punido
por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos
penais da sentença condenatória. Nenhum efeito penal permanecerá, tais como reincidência e maus
antecedentes; permanecem, contudo, os efeitos de natureza civil.
f) Decadência e perempção
Decadência: é o instituto jurídico mediante o qual a vítima, ou quem tenha qualidade para representá-la,
perde o seu direito de queixa ou de representação em virtude do decurso de um certo lapso de tempo. O
art. 103 estabelece o prazo de 6 meses, em regra, podendo haver disposição específica em sentido
contrário. Note-se que o prazo tem início no momento em que o ofendido toma conhecimento de quem
foi autor da infração penal.
Perempção: corresponde à sanção jurídica, imposta ao querelante, por sua inércia, negligência ou
contumácia (não pode ocorrer antes da queixa). Aplica-se apenas às ações penais de iniciativa privada,
propriamente ditas ou personalíssimas, não se destinando, contudo, à ação penal privada subsidiária da
pública. Tampouco se aplica à ação penal de iniciativa pública e à ação penal condicionada à representação
do ofendido. 4 são as hipóteses: (I) Quando, iniciada a ação penal, o querelante deixar de promover o
andamento do processo durante 30 dias seguidos; (II) Quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo
sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60
(sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36, III; (III)
Quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que
deva estar presente (1), ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais (2); (IV)
Quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
g) Renúncia ao direito de queixa ou perdão aceito nos crimes de ação privada.
Renúncia ao direito de queixa: pode ser expressa (declaração assinada) ou tácita. Esta última decorre da
prática de atos incompatíveis com a vontade de exercê-lo. Ex: vítima convida o autor do crime para ser
seu padrinho de casamento. Lei 9099: a composição dos danos civis pelo autor do fato com a vítima
implica renúncia ao direito de queixa desde que tal acordo seja homologado. Fora da Lei 9099, não há
renúncia. A renúncia em relação a um dos querelados a todos se estenderá (CPP, art. 49), em obediência
ao princípio da indivisibilidade.
Perdão do ofendido: pode ser processual ou extraprocessual; expresso ou tácito. Natureza bilateral. Da
mesma forma que na renúncia, o perdão concedido a qualquer dos querelados a todos aproveita
(indivisibilidade). Contudo, o querelado pode recusá-lo, por entender que é inocente, desejando levar a
ação até o fim.
Retratação do agente (nos casos em que a lei a admite): é o ato pelo qual o agente reconhece o erro que
cometeu e denuncia-o a autoridade, retirando o que anteriormente havia dito. É permitida em crimes
como os de calúnia e difamação (CP, art. 143), falso testemunho ou falsa perícia (art. 342). No caso da
calúnia e da difamação, a retratação realizada antes da sentença isenta o agente de pena. Após proferida
a decisão, a retratação não conseguirá mais extinguir a punibilidade. Repare que a retratação só é possível
para a calúnia e para a difamação, não atingindo a injúria, pois aquelas atingem a honra objetiva da
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PONTO 5 | Sumário
vítima – mediante a imputação de fatos -, ao passo que a injúria ofende a honra subjetiva – conceito que
a vítima acha que goza. No crime de falso testemunho ou falsa perícia, prevê-se que o fato deixa de ser
punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a
verdade. Repare que não se trata de retratação no processo que apura o falso testemunho, e sim no
processo em que o ilícito foi cometido.
h) Perdão judicial
Perdão judicial (nos casos previstos em lei): só ocorre nas hipóteses previamente determinadas pela lei,
conforme previsão do art. 107. Com esse raciocínio, pelo menos ab initio, torna-se impossível a aplicação
da analogia in bonam partem quando se tratar da ampliação das hipóteses de perdão judicial, em razão da
previsão legal expressa. No caso do crime de trânsito, embora não haja a previsão, acabou sendo
estendida a previsão do CP, mediante a adoção do princípio da razoabilidade (mas há críticas a isso).Trata-
se de direito subjetivo do réu a declaração do perdão judicial quando presentes os pressupostos exigidos
pela norma, e não de mera faculdade do julgador.
Natureza da sentença de perdão judicial: absolutória, condenatória ou declaratória de extinção da
punibilidade. O STJ acatou este último entendimento, o qual se consolidou na sua Súmula 18: A sentença
concessiva de perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito
condenatório. Contudo, a jurisprudência ainda não é pacífica sobre a natureza da sentença concessiva do
perdão judicial, embora o STF tenha anunciado que dela decorrem efeitos secundários. (Isso porque o STF
já falou em sentença condenatória, enquanto a súmula do STJ fala em sentença declaratória).
i) Perdão judicial e a delação premiada
(Parte do presente item foi extraído do graal de processo penal)
Para LFG, “direito premial” é o gênero do qual colaboração (não necessita apontar o comparsa) e delação
(necessita apontar o comparsa) premiada são espécies. Renato Brasileiro diz que a colaboração é gênero,
do qual a delação (indicação dos corréus) é espécie.
Baltazar Jr. prefere denominar todas as espécies de “colaboração premiada”, a fim de evitar uma
abordagem negativa do instituto em função de sua pretensa imoralidade.
Obs: se o agente não confessa a sua atuação, há mero testemunho e não delação. Da mesma forma, se o
agente fornece informações referentes apenas a crimes diversos dos quais não participou, que não são
objeto da investigação, não fará jus aos benefícios da delação, porque será um colaborador nessa nova
investigação.
A seguir, consta um quadro com os principais elementos caracterizadores de cada uma das espécies de
delação premiada no Direito brasileiro, relacionadas a partir da data de sua inserção no ordenamento
jurídico brasileiro.
Fundamen Beneficiári Natureza

Data Crime Requisitos Benefícios
to legal o jurídica
Quadrilha em
hediondos, Lei Participant Causa de
Desmantelamento do Redução de pena:
1990 tortura, 8072/90 e diminuição
bando/quadrilha 1/3 a 2/3
tráfico, art. 8º Associado de pena
terrorismo
Lei Coautor 1) revelar toda a trama Redução de pena: Causa de
1995 crimes X SFN
7492/86 Partícipe delituosa 1/3 a 2/3 diminuição
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PONTO 5 | Sumário
art 25, § 2º 2) confissão espontânea de pena

crimes X
ordem
Lei 1) revelar toda a trama Causa de
tributária- Coautor Redução de pena:
1995 8137/90 delituosa diminuição
econômica- Partícipe 1/3 a 2/3
art 16, p u 2) confissão espontânea de pena
relações de
consumo
extorsão Causa de
CP Concorren Redução de pena:
1996 mediante Libertação do sequestrado diminuição
art 159§ 4º te 1/3 a 2/3
seqüestro de pena
- Redução de
pena: 1/3 a 2/3; Causa de
- Colaboração espontânea para - Cumprimento da diminuição
"Lavagem" ou
Lei Autor - apuração das infrações penais pena em regime de pena
Ocultação de
9613/98 Coautor + autoria ou aberto ou ou
1998 Bens, Direitos
art 1º, § 5º Partícipe - localização dos bens, direitos semiaberto; Causa
e Valores
ou valores objeto do crime. - perdão judicial; extintiva da
- substituição da punibilidade
PPL por PRD.
- primariedade;
- colaboração efetiva/
voluntária que resulte em:
Lei a) identificação co- Causa
9807/99 Acusado autores/partícipes; Perdão judicial extintiva da
Proteção aos
art 13 b) localização da vítima + punibilidade
réus
integridade física preservada;
colaboradores
c) recuperação total/parcial do
1999
produto do crime
Serve para
- colaboração voluntária que
qualquer
resulte em:
crime
Lei a) identificação demais Se condenado: Causa de
Indiciado
9807/99 coautores/partícipes; redução de pena: diminuição
Acusado
art 14 b) localização da vítima + vida; 1/3 a 2/3 de pena
c) recuperação total/parcial do
produto do crime
O acordo de
leniência gera:
Colaboração efetiva de que extinção da ação
resulte: punitiva adm ou
- identificação demais redução de 1/3 a Causa de
2000 PF/PJ coautores 2/3 da diminuição
Altera Infrações X Lei autoras de - obtenção informações e penalidade. de pena
da ordem 12.529/11 infração à documentos que comprovem a Impede ou
em econômica art. 86 ordem infração oferecimento de Causa
2011 econômica + a empresa deve ser a primeira denúncia e a extintiva da
a falar, cessar a atividade ilícita, prescrição penal punibilidade
confessar a participação, o fica suspensa; se
CADE não ter prova suficiente. cumprido o
acordo, extingue-
se a punibilidade.
- colaboração voluntária que
resulte em:
Lei Se condenado: Causa de
Indiciado a) identificação demais
2006 Drogas 11343/06 redução de pena: diminuição
Acusado coautores/partícipes ou
art 41 1/3 a 2/3 de pena
b) recuperação total/parcial do
produto do crime
Lei de Lei - colaboração efetiva e - perdão judicial Causa de
2013
combate às 12850/13 voluntária que resulte um dos - redução de pena diminuição
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PONTO 5 | Sumário
Organizações arts. 4 ao 7 seguintes resultados: até 2/3 de pena

Criminosas a) identificação demais: - substituição da ou
coautores/partícipes e PPL por PRD Causa de
infrações penais por eles - MP pode deixar extinção da
praticadas; de oferecer punibilidade
b) revelação da estrutura denúncia se não
hierárquica e da divisão de for o líder e a
tarefas; colaboração for
c) prevenção de infrações efetiva
penais decorrentes das
atividades da organização
criminosa;
d) recuperação do produto ou
do proveito das infrações
penais;
e) a localização de vítima com a
sua integridade física
preservada.
Nota-se que é possível a concessão de perdão judicial em razão da delação premiada, conforme previsão
nas Leis 9613/98 (Lei de Lavagem de Capitais), Lei 9807/99 (Proteção aos réus colaboradores) e Lei
12.850/2013 (Organizações criminosas).
Todavia, diante dos inúmeros dispositivos legais regulando a delação premiada (e outras formas de
colaboração), indaga-se acerca da vigência de todos os dispositivos. BALTAZAR JR. entende que a Lei
9807/99, por ser mais abrangente em relação ao âmbito subjetivo de aplicação e mais favorável quanto à
extensão do benefício (prevendo inclusive o perdão judicial, previsto, anteriormente, apenas no caso de
lavagem de dinheiro), revogou as disposições especiais anteriores, regulando de forma global a matéria.
Nesse sentido, cita precedente do STJ (HC 97509). Já com relação à Lei 11.343/06, entendo BALTAZAR JR.
que é o caso de coexistência do art. 41 da Lei Antidrogas com o art. 13 da Lei 9807/99, a ser aplicado para
os casos de agente primário que também atenda aos requisitos do parágrafo único do dispositivo.
O autor considera, ainda, que, em razão da especialidade (trás benefícios específicos) e também pela nova
redação dada pela Lei 12.683/12, a Lei 9613/98 (Lavagem de capitais) se mantém em vigor.
O mesmo raciocínio é aplicado à Lei 12.850/13, que se encontra em vigor tanto pelo critério da
especialidade (por se referir às organizações criminosas), quanto pelo critério temporal.
Para mais detalhes acerca da delação premiada, notadamente para questões procedimentais, vide item
Ponto 2 do graal de Processo Penal.
j) Prescrição
Fundamentos da prescrição: são o decurso do tempo (esquecimento do fato), o desaparecimento da

necessidade de dar-se exemplo ao meio social, a dispersão das provas e o fator tranquilidade (segurança
jurídica) para aquele que praticou a infração penal, pois um erro cometido no passado não pode persegui-
lo para sempre.
Natureza jurídica da prescrição: natureza material.
Espécies de prescrição:
a) Prescrição da pretensão punitiva (PPP): o Estado perde a possibilidade de formar o seu título executivo
de natureza judicial. Embora, em algumas situações, chegue até a proferir um decreto condenatório, tal
decisão não terá força de título executivo, em virtude da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.
Repercussões: O réu do processo em que se reconheceu a PPP ainda continuará primário, sem maus
antecedentes, ou seja, será como se não tivesse praticado a infração penal. Na esfera cível, a vítima não
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PONTO 5 | Sumário
terá como executar o decreto condenatório, quando houver, visto que a PPP impede a formação do título
executivo judicial.
b) Prescrição da pretensão executória (PPE): diferentemente da PPP, nesta o Estado só perde, em razão
do decurso do tempo, o direito de executar sua decisão. O título executivo já foi formado, mas não
poderá ser executado. Repercussões: são distintas. Se o condenado vier a praticar novo crime, poderá ser
considerado reincidente ou poderão ter considerados os maus antecedentes. Além disso, a vítima terá à
sua disposição o título executivo judicial criado pela sentença penal condenatória transitada em julgado,
nos termos do art. 475-N do CPC.
k) Prescrição ANTES de transitar em julgado a sentença
Regula-se pela pena máxima cominada em abstrato para cada infração penal. Como o cálculo é feito
antes mesmo de qualquer sentença condenatória, pode-se concluir que se trata de prescrição da
pretensão punitiva do Estado. Os prazos do art. 109 servirão não só ao cálculo da prescrição antes da
sentença, mas também àqueles relativos à pena já concretizada na sentença condenatória.
- Prescrição das penas restritivas de direito. Conforme dispõe o art. 109, § único, acompanham os prazos
e a contagem das penas privativas de liberdade, uma vez que se trata de penas substitutivas. Com relação
ao crime de consumo de drogas (art. 28 da Lei 11.343), para o qual não se previu qualquer pena privativa
de liberdade, o art. 30 da Lei nº 11.343 previu o prazo de 2 anos para a prescrição.
1. Prescrição DEPOIS de transitar em julgado a sentença penal condenatória
O art. 110, caput, determina que a prescrição depois de transitada em julgado a sentença penal
condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se
aumentam de 1/3, se o condenado é reincidente. O caput deve ser conjugado com o § 1º, que dispõe que
a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de
improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.
Caso ambas as partes tenham recorrido (MP e sentenciado), não havendo ainda trânsito em julgado para o
MP, tal sentença ainda poderá sofrer modificações, elevando-se, por exemplo, a pena aplicada, razão pela
qual a contagem do prazo prescricional, nessa hipótese, deverá ser ainda realizada levando-se
consideração a pena máxima cominada à infração penal. Contudo, caso não tenha havido o recurso do
MP, ou caso ele venha a ser improvido, como a pena aplicada não poderá ser elevada (non reformatio in
pejus), a contagem do prazo prescricional já poderá ser levada a efeito com base na pena concretizada na
sentença. De qualquer forma, enquanto não há trânsito em julgado para as duas partes, há PPP, e não
PPE.
Cabe destacar ainda a previsão da parte final do caput do art. 110 acerca do aumento de 1/3 do prazo
prescricional em caso de reincidência. O entendimento pacífico, inclusive sumulado pelo STJ, é o de que a
reincidência não influi no prazo da prescrição punitiva, e sim apenas na executória.
l) Momento para o reconhecimento da prescrição
Por ser matéria de ordem pública, a prescrição pode ser reconhecida de ofício pelo juiz, em qualquer fase
do processo (art. 61 do CPP).
Prescrição retroativa: A Lei nº 12.234/2010, acabou com a prescrição retroativa que ocorria entre o fato
e o recebimento da denúncia. Assim, a prescrição retroativa nos obriga a percorrer novamente apenas o
percurso entre a data do recebimento da denúncia ou queixa até a sentença penal condenatória
recorrível. Se entre esses dois marcos houver decorrido período de tempo previsto na lei penal como
caracterizador da prescrição, deverá ser declarada a extinção da punibilidade, com base na prescrição
retroativa. Já entre o fato e o recebimento da denúncia não pode haver prescrição retroativa, restando
56
PONTO 5 | Sumário
tão-somente a prescrição pela pena máxima em abstrato. Como a prescrição retroativa impede o Estado
de formar o título executivo judicial, trata-se de hipótese de prescrição da pretensão punitiva. Difere da
prescrição abstrata porque só pode ser reconhecida após a existência de uma sentença penal
condenatória transita em julgado para a acusação, e desde que não incidente aquela (prescrição pela
pena em abstrato).
Prescrição superveniente ou intercorrente: ocorre depois do trânsito em julgado para a acusação ou do
improvimento do seu recurso, tomando-se por base a pena fixada na sentença penal condenatória. Trata-
se igualmente de PPP, pois o Estado não consegue formar um título executivo judicial. A diferença da
prescrição retroativa para a prescrição superveniente liga-se unicamente ao momento em que ocorrem.
A primeira ocorre entre o recebimento da denúncia e a sentença; a segunda, depois da sentença transitada
em julgado para a acusação ou do improvimento do seu recurso (até a decisão final para a defesa).
m) Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença penal
Art. 111. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:
I – do dia em que o crime se consumou;
Apesar de o art. 4º do CP adotar a teoria da atividade, o art. 111, I, ao contrário, excepcionando a regra,
adotou a teoria do resultado.
II – no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;
III – nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;
IV- nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em
que o fato se tornou conhecido.
Embora se trate de crimes instantâneos, os crimes de bigamia e de falsificação ou alteração de

assentamento do registro civil possuem efeitos permanentes, posto que perduráveis no tempo. Se fosse
aplicada a regra geral, o agente poderia retardar indefinidamente o conhecimento da infração, enquanto a
prescrição estaria correndo, para consumar-se, talvez, antes mesmo de descobertos o crime e seu autor.
n) Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível
Art. 112. No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:
I – do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a
suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;
À exceção da primeira parte deste inciso, as demais hipóteses deste e do inciso II referem-se à PPE. Em
caso de descumprimento das condições sursitárias ou daqueles estabelecidas para o livramento
condicional, os respectivos benefícios legais serão revogados, devendo ser cumprida a pena que fora
aplicada ao sentenciado. A revogação dos benefícios (sursis e livramento condicional) é o marco inicial da
contagem do prazo prescricional. Quanto ao sursis, o sentenciado deverá cumprir integralmente a pena
imposta, logo o prazo prescricional, que terá início com o trânsito em julgado da revogação do sursis, será
contado com base na pena privativa de liberdade cujo cumprimento havia sido suspenso
condicionalmente. Quanto ao livramento, o prazo começará a ser contado do trânsito em julgado da
revogação, mas deverá basear-se no tempo que resta de pena (art. 113).
57
PONTO 5 | Sumário
II – do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-
se na pena.
Trata-se da hipótese em que a execução é interrompida. Ex: fuga do condenado. A internação em razão
de doença mental, embora represente uma interrupção da execução, não enseja o início da contagem de
prazo prescricional, pois representa cumprimento de pena. No caso de fuga, o momento da fuga será o
termo inicial da prescrição da pretensão executória. Esta será regulada pelo tempo que resta de pena a
cumprir. No caso de internação, no entanto, o tempo de interrupção da execução será computado como
de cumprimento de pena, não se podendo, por isso, correr o prazo de prescrição de maneira simultânea.
o) Prescrição da multa
Caso seja aplicada isoladamente, a prescrição da pena de multa ocorrerá em 2 anos. Se for aplicada
cumulativa ou alternativamente com a pena privativa de liberdade, a prescrição da pena de multa terá o
mesmo prazo desta. Observe-se, por oportuno, que o art. 51, alterado pela Lei nº 9.268/96, ao tratar a
multa como dívida de valor, estabeleceu que sejam observadas as normas da legislação relativa à dívida
ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas suspensivas e interruptivas da prescrição.
Diante disso, há autores (Fernando Capez) que sustentam que o prazo prescricional seria de 5 anos.
Contudo, Rogério Greco entende que a aplicação da lei concernente à Fazenda Pública refere-se,
exclusivamente, às hipóteses de suspensão e interrupção, uma vez que não só o art. 51, mas também o
art. 114 do CP recebeu suas novas redações por intermédio do mesmo diploma legal (Lei 9268/96), de
modo que aquilo que não foi regulado pelo art. 51 deve ser interpretado com base nos prazos do art. 114.
p) Redução dos prazos prescricionais
O art. 115 do CP, por razões de política criminal, determina a redução pela metade dos prazos
prescricionais quando o agente era, ao tempo do crime, ou seja, no momento da ação ou omissão, menor
de 21 anos, ou, na data da sentença, maior de 70 anos. De acordo com a Súmula nº 74 do STJ, para efeitos
penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil (certidão de
nascimento, carteira de identidade, carteira de habilitação, etc). Com relação aos idosos, a jurisprudência
do STJ e do STF caminha no sentido de não estender o prazodiminuído àqueles que completam 70 depois
da sentença condenatória até o acórdão proferido pelos tribunais. A 3a. Seção do STJ, por ocasião do
julgamento do EREsp.749.912/PR, julgado em 10.02.2010, pacificou o entendimento de que a redução do
prazo prescricional prevista no artigo 115 do Código Penal só deve ser aplicada quando o réu atingir 70
anos até a primeira decisão condenatória, seja ela sentença ou acórdão. No mesmo sentido, STF, 2ª
Turma; HC 98418 HABEAS CORPUS; Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgamento: 09/06/2009.
q) Causas suspensivas da prescrição
São aquelas que suspendem o curso do prazo prescricional que recomeça a correr pelo tempo restante
após cessadas as causas que a determinaram. Dessa forma, o tempo anterior é somado ao tempo posterior
à cessação da causa que determinou a suspensão do curso do prazo prescricional.
Art. 116. Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:
I – enquanto não resolvida, em outro processo, questão que dependa o conhecimento da existência
do crime;
II – enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.
58
PONTO 5 | Sumário
Trata-se de hipótese em que há impossibilidade de obter-se a extradição do criminoso. Assim, busca-se

evitar que se extinga o direito estatal de punir. O parágrafo único do art. 116 estabelece, ainda, que
depois de passada em julgado a sentença condenatória a prescrição não corre durante o tempo em que o
condenado está preso por outro motivo.
A Lei nº 9.099/95 previu a possibilidade de suspensão da prescrição em caso de suspensão condicional do
processo. Durante o período de prova, a partir da data da audiência na qual foi aceita a proposta de
suspensão condicional do processo, a prescrição está suspensa.
O art. 366 do CPP prevê a suspensão da prescrição – juntamente com a suspensão do processo - no caso
de o acusado, citado por edital, não constituir advogado nem comparecer. Por fim, o art. 368 do CPP
prevê que, durante o procedimento de citação mediante carta rogatória de acusado que esteja em lugar
sabido, se suspenderá o prazo da prescrição até o seu cumprimento.
Súmula 415 do STJ: O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena
cominada.
r) Causas interruptivas da prescrição
Têm o condão de fazer com que o prazo, a partir delas, seja novamente reiniciado, ou seja,após cada causa
interruptiva da prescrição deve ser procedida nova contagem do prazo, desprezando-se, para esse fim, o
tempo anterior ao marco interruptivo.
O art. 117 enumera, de forma taxativa, as causas interruptivas da prescrição:
I – pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
II – pela pronúncia;
III – pela decisão confirmatória da pronúncia;
IV – pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis (parte final é nova - 2007);
V – pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
VI – pela reincidência.
O aditamento feito à denúncia não interrompe a prescrição, a não ser que contenha novos fatos que se
traduzam em nova infração penal, ou que importe em inclusão de novo acusado.
Se o despacho de recebimento de denúncia for anulado, o prazo prescricional será interrompido
somente a partir de um novo despacho de recebimento da peça inaugural, pois o termo inicial da
prescrição deve ser o recebimento válido da denúncia. O despacho que rejeita a denúncia ou a queixa
não tem força interruptiva da prescrição. Assim, caso rejeitada a denúncia, a interrupção só poderá
ocorrer na data em que, em grau recursal, a superior instância vier a recebê-la. Da mesma forma, o
recebimento da denúncia/queixa por juiz incompetente não interrompe o curso do prazo prescricional,
só o interrompendo o recebimento renovado pelo juiz natural. Quanto a esse aspecto, há controvérsia. Se
for absolutamente incompetente, tudo bem; se for relativamente incompetente, há quem entenda que
o recebimento da denúncia não seria ato decisório, logo poderia ser ratificado.
Sentença de pronúncia: Se houver recurso da sentença de pronúncia e o Tribunal se manifestar no
sentido da desclassificação da infração penal para aquela que não se encontre entre as de competência
do júri, a pronúncia já não mais terá força interruptiva. Assim, se o tribunal desclassificar a tentativa de
homicídio constante da pronúncia para o crime de lesões corporais, remetendo-se o processo ao juízo
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PONTO 5 | Sumário
competente que, agora, já não mais será o júri, a pronúncia perderá seu efeito interruptivo. Se a
desclassificação ainda disser respeito a crime de competência do júri, mantida estará a interrupção da
prescrição pela pronúncia. Da mesma forma, a desclassificação determinada pelo Conselho de Sentença
não afastará o efeito interruptivo da prescrição atribuído à sentença de pronúncia. O STJ editou súmula a
respeito deste tema (Súmula 191): A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal
do Júri venha a desclassificar o crime. Caso a primeira sentença de pronúncia tenha sido anulada pelo
Tribunal, já não terá ela efeito interruptivo, devendo a interrupção ocorrer a partir da publicação da
segunda em cartório.
Publicação da sentença ou acórdão condenatório recorríveis: a sentença penal condenatória recorrível
interrompe a prescrição quando da sua publicação em cartório, e não a partir da sua publicação no órgão
oficial da imprensa. Se o Tribunal anular a sentença, deixa de interromper-se a prescrição. A interrupção
só ocorrerá com a publicação da nova decisão. A sentença concessiva do perdão judicial, por ter uma
natureza meramente declaratória de extinção da punibilidade (segundo entendimento do STJ), não
interrompe a prescrição. A simples leitura do resultado do julgamento durante a sessão do Tribunal já é
suficiente para efeitos de se concluir pela publicação do acórdão e consequente interrupção da
prescrição, não se exigindo, para esse fim, a publicação na imprensa.
Concurso de pessoas: o efeito interruptivo na PPP estende a todos os réus, inclusive sobre eventual
coautor absolvido. Assim, caso condenado em 2º grau, ele estará em pé de igualdade com os demais
quanto ao prazo prescricional.
PPE - Início ou continuação do cumprimento da pena: a data do início ou continuação do cumprimento da
pena interrompe a prescrição da pretensão executória do Estado. Isso quer dizer que o Estado já havia
formado o seu título, que aguardava apenas a sua execução. Caso o condenado fuja, o prazo prescricional
começa a correr a partir da sua fuga, e será regulado pelo tempo restante da pena. Sendo recapturado e
voltando a cumprir o restante da pena que lhe fora imposta, a partir desse instante também estará
interrompida a prescrição da pretensão executória.
Reincidência:a reincidência só pode gerar efeito de interrupção a partir da data do trânsito em julgado da
sentença que condenou o agente pela prática de um novo crime.
Efeitos da interrupção:
Art. 117, §1º. Excetuados os casos dos incisos V (início ou continuação do cumprimento da pena) e VI
(reincidência) deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os
autores do crime.
Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa
a qualquer deles. Primeiramente, a interrupção da prescrição gera efeitos no concurso de pessoas.
Tratando-se de PPP, o reconhecimento da prescrição alcançará igualmente a todos os agentes, a não ser
aqueles que gozem de uma qualidade especial que lhes permita ter um prazo diferenciado dos demais. Ex:
menor de 21 anos. Quanto aos crimes conexos, segundo Zaffaroni, só a conexão real ou substancial, que é
obrigatória, produz tal consequência, pois a conexão formal ou circunstancial, ditada pela facilidade na
colheita da prova, não leva a tal conclusão.
Prescrição no concurso de crimes. O art. 119 estabelece que no caso de concurso de crimes, a extinção da
punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.
Prescrição pela pena em perspectiva (ideal, hipotética ou pela pena virtual).Nem o STF nem o STJ a
aceitam, por entender que não há previsão legal a seu respeito e também porque não se pode presumir a
pena frente às circunstâncias do caso concreto. Há quem diga, no entanto, que a questão se resolveria não
pela prescrição virtual, e sim pela falta de interesse de agir (interesse-necessidade e interesse-utilidade).
Ex: Rogério Greco.
Imprescritibilidade. A CF, excepcionando a regra da prescritibilidade, elegeu duas hipóteses em que a PPP
ou mesmo a PPE não são atingidas: I – Prática de racismo (art. 5º, XLII), prevista pela Lei nº 7.716/89, com
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PONTO 5 | Sumário
as alterações introduzidas pelas Leis nº 8.081/90, 8.882/94 e 9.459/97; e II – a ação de grupos armados,
civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV), com moldura na
Lei nº 7.170/83 (crimes contra a segurança nacional).
D. DIREITO PROCESSUAL PENAL
PROVA. INDÍCIOS. PRESUNÇÕES. ÔNUS DA PROVA. VALOR DA CONFISSÃO.
a) Provas (arts. 155 a 250, CPP)

b) Noções gerais
Conceito:
a) Como atividade probatória: ato ou complexo de atos que tendem a formar a convicção do julgador sobre a
existência ou não de uma situação fática. São todas as atividades para tentar formar a convicção do
magistrado. As partes têm direito à prova (rigth to evidence). O direito à prova é um desdobramento lógico
do direito de ação, razão pela qual o mandado de segurança é o remédio a ser utilizado pela parte na hipótese
de indeferimento da produção de determinada prova.
b) Como resultado: consiste na convicção do órgão julgador quanto à existência ou não de uma situação
fática, formada no processo. Ao final do processo, ter-se-á a prova como resultado, ou seja, se conseguiu ou
não formar a convicção do magistrado.
c) Como meio: são os instrumentos aptos a formar a convicção do juiz quanto à existência ou não de uma
situação fática.
Destinatário da prova: Todos aqueles que devem formar sua convicção no processo penal. É a chamada
entidade decidente (juiz ou tribunal). Quanto ao Ministério Público, é mais correto afirmar ser o destinatário
dos elementos de informação, pois visam ao seu convencimento no momento pré-processual, isto é, a
formação da sua opinio delicti.
Sujeitos da prova: Pessoas responsáveis pela produção da prova.
Fonte de prova:
 Tudo aquilo que indica algum fato ou afirmação que necessita de prova (onde vai ser buscado). A
peça acusatória é o melhor exemplo de fonte de prova.
 São as pessoas ou coisas das quais se podem conseguir as provas.
Meios de prova: São os instrumentos aptos a formar a convicção do juiz quanto à existência ou não de uma
situação fática. No processo penal vige o princípio da liberdade das provas (numerus apertus), e não da
taxatividade das provas (numerus clausus). No processo penal podem ser utilizados quaisquer meios de
prova, ainda que não especificados na lei, desde que não sejam ilegais, inconstitucionais ou imorais (ex:
gravação de conversa de advogado orientando cliente).
Provas nominadas: São aquelas previstas no CPP e na legislação especial (interceptação telefônica).
Provas inominadas: São aquelas não previstas na legislação penal.
Prova típica: É uma prova que possui procedimento probatório específico. Ex.: prova testemunhal que é
nominada e típica.
Prova atípica: É aquela que não possui procedimento probatório específico. Ex.: reconstituição do crime (art.
7°, CPP), que é prova nominada, mas atípica.
ATENÇÃO: Prova anômala é aquela utilizada para fins diversos daqueles que lhes são próprios, com
características de outra prova típica. Ou seja, há meio de prova expressamente previsto para a colheita da
prova. Entretanto, ignora-se este meio de prova típica, valendo-se de outro meio de prova. Ex: prova que
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PONTO 5 | Sumário
deveria ser testemunhal é substituída pela juntada de declarações. Esta prova anômala consiste em uma
deformação do sistema, não devendo ser aceita, ao contrário da prova atípica, que é admitida no processo
penal.
Prova direta: É aquela que recai diretamente sobre a afirmação feita no processo.
Prova indireta: Provada a existência de um fato, chega-se a conclusão acerca da existência de outro, por
meio de indução ou raciocínio lógico. Ex. testemunha não viu o crime ser cometido, mas vê o acusado com
vestígios de ter praticado o crime. Este é o conceito de indício.
Indício: Pode ser usado como sinônimo de prova indireta ou como sinônimo de prova semiplena.
a) Prova indireta (art. 239, CPP): indícios contundentes autorizam um decreto condenatório (ex. caso
Nardoni).
b) Prova semiplena: significado geralmente não citado pela doutrina. É aquela com menor valor persuasivo
(ex. significado da palavra “indício” no art. 312, CPP).
Indícios x suspeita: enquanto o indício é sempre um dado objetivo, em qualquer uma das acepções acima, a
suspeita ou desconfiança não passa de um estado anímico, um fenômeno subjetivo, que poderá até servir
para desencadear as investigações, mas de modo algum se presta a fundamentar a convicção do órgão
julgador.
Fundada suspeita: expressão encontrada nos arts. 240, §2º e art. 244 do CPP. Para Renato Brasileiro, a
expressão aqui ganha contornos objetivos, pois, para a haver busca pessoal, a autoridade deve basear-se em
algum dado objetivo, e não em mera convicção subjetiva.
Elemento de prova: são todos os dados objetivos que confirmam ou negam uma asserção a respeito de um
fato que interessa à decisão da causa. É representado por aquilo que, introduzido no processo, pode ser
utilizado pelo juiz como fundamento da sua atividade julgadora. Ex.: declaração de uma testemunha. A
análise conjunta dos elementos de prova constante nos autos forma o convencimento do órgão julgador.
Resultado da prova: é a conclusão que se extrai da análise dos elementos de prova constante do processo.
Finalidade da prova: é a formação da convicção do órgão julgador, mediante a reconstrução dos fatos
investigados na fase extraprocessual, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica.
c) Exceções ao princípio da liberdade probatória
 Estado das pessoas: a prova está sujeita às restrições estabelecidas na lei civil (art. 155, p. único,
CPP; Súmula 74 do STJ);
 Certas pessoas estão proibidas de depor (advogado, padre etc), conforme art. 207, CPP (sigilo
profissional), salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar seu depoimento.
 Exibição de objetos e leitura de documentos no plenário do júri. A regra do CPP (art. 231) é que os
documentos poderão ser juntados a qualquer momento, havendo exceções. Segundo o art. 479, CPP,
a juntada de documentos no processo do júri deve se operar com três dias úteis de antecedência.
Nesta restrição não estão compreendidos livros de doutrina e a exibição de objetos que tenham sido
previamente juntados aos autos. Estão inseridos nesta restrição vídeos ou jornais cujo conteúdo diga
respeito a matéria de fato.
 Exame de corpo de delito nos crimes materiais cujos vestígios não tenham desaparecido (art. 158,
CPP).
 Questões prejudiciais heterogêneas devolutivas absolutas: a decisão proferida pelo juiz cível faz
coisa julgado no âmbito penal (art. 92, CPP).
d) Meios de investigação/obtenção de prova
Os meios de prova referem-se a uma atividade endoprocessual, que se desenvolve perante o juiz com a
presença das partes. Caracterizam-se pelo contraditório e a ampla defesa.
Os meios de investigação são certos procedimentos, em geral, extraprocessuais, regulados pela lei e têm
como objetivo a busca de provas materiais. Podem ser produzidos por funcionários distintos do juiz. Tem
como uma das características a surpresa.
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PONTO 5 | Sumário
A busca e apreensão é colocada no CPP como meio de prova, mas é, na verdade, um meio de investigação,
ou seja, de obtenção de provas.
e) Objeto de prova
Chamado thema probandum, são os fatos que interessam à solução da causa.
Precisa ser provado:
 Fato narrado na peça acusatória ou narrado pela defesa;
 Direito consuetudinário: costume – ex.: repouso noturno;
 Regulamentos e portarias. Se a portaria for complemento de uma norma penal em branco, presume-
se que o juiz a conheça.
 Direito estadual, municipal e estrangeiro – art. 337, CPC.
 Fatos não contestados e incontroversos.
OBS: Existe revelia no processo penal para quem é citado ou intimado pessoalmente ou por hora certa. O
art. 366, CPP se aplica para aquele citado por edital. Neste caso, se o acusado não comparece e não constitui
advogado, a conseqüência será a suspensão do processo e também da prescrição. Por seu turno, a revelia está
prevista no art. 367 do CPP, visto que este artigo se aplica àquele que foi citado pessoalmente (aplicando-se
também para citação por hora certa) e não compareceu.
No processo penal a revelia não importa na presunção dos fatos narrados na peça acusatória, sendo seu único
efeito a desnecessidade de intimação do acusado (salvo sentença condenatória, caso em que será intimado
por edital, visto que a legitimidade recursal é tanto do acusado como de seu advogado), lembrando que seu
advogado será intimado para os atos processuais, devido à ampla defesa.
Não precisam ser provados:
 Fatos notórios – do conhecimento público geral. Ex. Dilma é presidente;
 Fatos axiomáticos – evidentes ou intuitivos. Ex. drogas causam dependência;
 Fatos inúteis – não interessam a causa, cabendo ao juiz mensurar os casos.
 Presunções legais – é a afirmação feita pela lei de que um fato é existente ou verdadeiro,
independentemente de prova.
 Presunção absoluta - iure et de Iuri, não admitindo prova em contrário. Ex. inimputabilidade do
menor de 18 anos.
 Presunção relativa – iuris tantum, admitindo prova em sentido contrário, funcionando como uma
causa de inversão do ônus da prova.
f) Prova emprestada
É a utilização da prova em processo distinto daquele em que foi produzida. Ingressa no outro processo pela
via documental (extração de cópias), mas tem o mesmo valor da prova testemunhal, ou seja, apesar de o
transporte ser feito pela forma documental, seu valor é o mesmo da prova originalmente produzida.
Vem sendo aceita a utilização da prova emprestada, desde que observado o contraditório em relação ao
acusado em ambos os processos.
ATENÇÃO: É possível a utilização da intercepção telefônica, como prova emprestada em processo
administrativo ou cível/ou crimes punidos com detenção, em que pese o disposto no art. 2º, III, Lei 9.296/96,
o qual prevê a medida apenas à hipótese de ser utilizada em processos penais relativos a crimes punidos com
reclusão (STJ: MS 15787/DF).
Para a doutrina majoritária, a utilização da prova emprestada só é possível se aquele contra quem ela for
utilizada tiver participado do processo onde essa prova foi produzida, observando-se, assim, os princípios do
contraditório e da ampla defesa. Para Renato Brasileiro, se a prova foi produzida em processo no qual o
acusado não teve participação, não há prova emprestada, mas sim prova documental.
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PONTO 5 | Sumário
Há posição minoritária segundo a qual, além do contraditório e da ampla defesa, faz-se necessária a
observância do princípio do juiz natural. Ou seja: o contraditório em relação a prova deve se desenvolver
perante o mesmo juiz em ambos os processos envolvidos. Ada Pelegrini Grinover.
Prova emprestada e nulidade declarada no processo originário: as consequências podem variar conforme a
espécie de nulidade:
 Ilicitude da prova no processo originário: há vício de origem, portanto a prova emprestada também é
ilícita e, consequentemente, nula.
 Anulação do feito por motivo que não tenha relação com a prova: a ausência de alegações finais da
defesa pode levar a nulidade do processo, a partir desse momento, não atingindo a fase instrutória.
Assim, a prova produzida permanece hígida, igualmente estará válida a prova emprestada.
 Nulidade de todo o processo ou a partir da citação: se o processo nasceu nulo (ab initio) em razão da
incompetência absoluta, por exemplo, ou se foi nulo a partir da citação, a prova originalmente
produzida é inválida, portanto se torna também nula a prova emprestada.
No âmbito do Tribunal do Júri, há precedente do Superior Tribunal de Justiça entendendo que cabe aos
jurados a aferição da validade da prova emprestada – RHC 13664/RJ, 6ª turma. Entretanto, para Guilherme
Madeira Menzem, a admissibilidade da prova é matéria relativa ao juiz togado, e não aos jurados.
Por fim, no que tange à interceptação telefônica, a jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça e
o Supremo Tribunal Federal admite que os elementos produzidos sejam transportados ao processo
disciplinar relativos a mesma pessoa, desde que regularmente autorizada no juízo criminal para apurar
crimes punidos com reclusão e observado o contraditório (STF, Inq 2725QO, STJ, MS 14405).
g) Princípios
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (NÃO CULPABILIDADE)
Previsão na CADH (art. 8°, 2.). A CF/88, em seu art. 5°, LVII, prevê a presunção de não-culpabilidade até o
trânsito em julgado.
OBS: Para o STF, apesar dos recursos extraordinários não serem dotados de efeito suspensivo (art. 637, CPP,
e art. 27, § 2º, Lei 8.038/90), em virtude do princípio de presunção da não-culpabilidade, o indivíduo não
poderá ser recolhido à prisão enquanto não se der o trânsito em julgado de sentença condenatória, salvo se a
prisão tiver natureza cautelar.
Do princípio da presunção de inocência derivam duas regras fundamentais:
 Regra probatória ou de Juízo: aquele que acusa (parte acusatória) tem o ônus de comprovar a prática
da infração penal pelo acusado; em caso de dúvida, deve o juiz absolver o acusado. Esta regra
probatória consagra o jargão in dúbio pro reo.
ATENÇÃO: Como a revisão criminal tem como pressuposto o trânsito em julgado de sentença condenatória
ou absolutória imprópria, caso subsista a dúvida, deve o tribunal julgar improcedente o pedido. É que o
princípio da presunção da inocência é aplicado somente até o trânsito em julgado da sentença, de modo que
o princípio utilizado na revisão criminal é o in dubio contra reu.
 Regra de tratamento: durante as investigações e o processo penal o acusado deve ser tratado como
inocente. A prisão durante o processo não viola o princípio da presunção da inocência, vez que este
não é incompatível com prisões cautelares, desde que estas não percam seu caráter excepcional, sua
qualidade de instrumento para assegurar a eficácia do processo, e que se mostrem necessárias no
caso concreto.
BUSCA DA VERDADE PELO JUIZ (VERDADE REAL/MATERIAL)
Alguns doutrinadores preferem a terminologia princípio da verdade real ou material, sendo este
diametralmente oposto ao princípio da verdade formal, sendo este último aplicado de forma clássica no
processo civil. No processo penal em virtude da liberdade de locomoção em disputa, cabe ao juiz a busca da
verdade durante o curso do processo, devendo fazê-lo de maneira complementar, subsidiário (ex: art. 212, p.
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PONTO 5 | Sumário
único, CPP). O que não se pode admitir é que o juiz substitua as partes na produção das provas, juiz
inquisidor.
CONTRADITÓRIO
Ciência bilateral que visa a contrariar afirmações por meio da produção de provas.
OBS: Art. 479, CPP - Podem ser exibidos vídeos no Plenário do Júri desde que juntados aos autos com três
dias úteis de antecedência, dando-se ciência à parte contrária.
NEMO TENETUR SE DETEGERE
O acusado não é obrigado a produzir provas contra si mesmo. Sua origem está ligada à defesa técnica. O
direito ao silêncio é um desdobramento deste princípio. Está previsto na CADH, art. 8°, 2., “g”.
1) Direito ao silêncio: está previsto expressamente no art. 5°, LXIII, CF/88, sendo utilizada a
expressão “o preso”. Titular do direito ao silêncio não é somente quem está preso, mas qualquer pessoa
sobre a qual recaiam suspeitas da prática de um ilícito criminal.
OBS: Testemunha, enquanto ouvida como testemunha, tem a obrigação de dizer a verdade, sob pena de
responder por falso testemunho. Porém, se das respostas da testemunha puder resultar autoincriminação,
passa a ter direito ao silêncio.
OBS: Abrangência do direito ao silêncio (art. 186, CPP)
Direito de ficar calado.
Tolera-se a mentira defensiva (no Brasil, não há crime de perjúrio). Ex. contar a história de um álibi
qualquer.
ATENÇÃO: Se o acusado imputar a alguém a prática de um delito falsamente (mentira agressiva), responde
pelo crime de denunciação caluniosa.
OBS: O art. 198, CPP, em sua parte final, não foi recepcionado pela CF/88, estando em colisão também com
o disposto no art. 186, p. único, CPP.
ATENÇÃO: No Tribunal do Júri, com a Lei 11.689/08, o julgamento poderá ser realizado mesmo sem a
presença do acusado, ainda que em relação a crime inafiançável. Caso o acusado opte por fazer uso do
direito ao silêncio, isso não pode ser usado como argumento de autoridade para convencer os jurados (art.
478, II, CPP).
OBS: Para o STF, gravações feitas pela imprensa, ou extraídas de conversa informal do preso com policiais,
sem a advertência formal e expressa quanto ao direito ao silêncio, tornam ilícita a prova que contra si
produza o acusado (STF: HC 80.949/RJ).
ATENÇÃO: AVISOS DE MIRANDA. Surge em um precedente da Suprema Corte Norte Americana
(“Miranda v. Arizona” de 1966). Neste julgado, foi criada a regra do Miranda Rigths/Warnings. Nenhuma
validade pode ser dada às declarações feitas pela pessoa à polícia, sem que antes tenha sido informada de: 1)
Tem o direito de não responder; 2) Tudo o que dizer pode ser usado contra ela; 3) Tem direito à assistência
de defensor escolhido ou nomeado. Este aviso não é aplicado no Brasil, embora o STF tenha feito menção à
origem do Aviso de Miranda.
2) Direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminá-lo.
a) Reconstituição do crime: estão protegidos pelo nemo tenetur se detegere, visto que o
comportamento é ativo. Assim, o acusado não é obrigado a participar da reconstituição.
b) Fornecimento de material para exame grafotécnico: estão protegidos pelo nemo tenetur se
detegere, visto que o comportamento é ativo.
c) Reconhecimento de pessoas: não há nenhum comportamento ativo por parte do
acusado/investigado, portanto o reconhecimento não está acobertado pelo princípio do nemo tenetur se
detegere.
ATENÇÃO: Não é possível a condução coercitiva do acusado para interrogatório, ante o direito ao silêncio,
salvo quando haja necessidade de reconhecimento do réu.
3)Direito de não produzir nenhuma prova incriminadora que envolva o seu corpo humano.
OBS: PROVAS INVASIVAS X PROVAS NÃO INVASIVAS. As provas invasivas são aquelas que
envolvem o corpo humano, implicando a utilização ou extração de alguma parte dele, estando condicionadas
ao consentimento do acusado. As provas não invasivas consistem numa inspeção ou verificação corporal,
não implicando na extração de nenhuma parte do corpo humano, de modo que não dependem do
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PONTO 5 | Sumário
consentimento do acusado. Conclui-se que somente as provas invasivas estão protegidas pelo princípio do
nemo tenetur se detegere.
OBS: Art. 306, CTB - Ao se exigir, como elementar, concentração de álcool igual ou superior a 6
decigramas por litro de sangue, a caracterização do delito restou condicionada à prova técnica (exame de
sangue e ao teste do bafômetro), não sendo, por outro lado, obrigado o acusado a se submeter ao exame, por
força do princípio de que ninguém será obrigado a colaborar na produção de prova para autoincriminação,
nemo tenetur se detegere (STF, RHC 110258; STJ, REsp 1244600).
ATENÇÃO: Não é despiciendo notar que, para a configuração da infração ADMINISTRATIVA prevista no
art. 165 c/c art. 277, §3º, CTB, não havendo exigência de uma quantidade mínima de álcool por litro de
sangue, as sanções cominadas poderão ser aplicadas diante do mero reconhecimento do estado de
embriaguez ao volante, inclusive por meio de exame clínico.
ATENÇÃO: quanto ao delito do art. 306 do CTB, houve alteração promovida pela Lei n. 12.760/2012, que
entrou em vigor no dia 21/12/2012. Com essa modificação, além da presença da concentração mínima de
álcool no sangue, o crime também pode ficar caracterizado pela existência de sinais que indiquem, na forma
disciplinada pelo CONTRAN, alteração da capacidade psicomotora. Além disso, a verificação da influência
do álcool sobre o agente pode ser feita mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova
testemunhal ou outros meios em direito admitidos, observado o direito a contraprova (§2º). Todavia, os
precedentes citados na observação acima ainda são aplicáveis para os fatos ocorridos antes de 21/12/2012,
quando somente a concentração de 6 decigramas de álcool por litros de sangue tornava típica a conduta.
OBS: FIO DE CABELO. uma coisa é a produção forçada de prova invasiva, o que não é permitido (arrancar
o fio de cabelo); outra coisa é aquela prova produzida voluntária ou involuntariamente para outra finalidade,
a qual é permitida (cabelo encontrado caído no chão).
OBS: O lixo dentro de casa está protegido pela inviolabilidade de domicílio, perdendo esta proteção quando
descartado na rua.
ATENÇÃO: Caso Glória Trevi. Placenta descartada pode ser usada para realização de exame de DNA.
PROPORCIONALIDADE
A) ADEQUAÇÃO – a medida imposta deve ser idônea para atingir o fim proposto (relação de meio e fim).
B) NECESSIDADE – entre as medidas idôneas a atingir o fim proposto, deve-se adotar a menos gravosa.
C) PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO - entre os valores em conflito, deve o juiz dar
preponderância àquele de maior relevância.
OBS: Pode-se utilizar do princípio da proporcionalidade para admitir provas ilícitas no processo em favor do
acusado, para demonstrar a sua inocência.
AUTORRESPONSABILIDADE
As partes são responsáveis pelo que provam, e, sobretudo, pelo que não provam.
COMUNHÃO DAS PROVAS
Prova produzida por uma parte pode ser utilizada pela outra parte, já que a prova é do processo, e não das
partes.
SISTEMAS DE VALORAÇÃO DAS PROVAS
A) Sistema da certeza moral ou da íntima convicção do juiz: permite que o magistrado avalie a prova com
ampla liberdade, decidindo ao final de acordo com a sua livre convicção, não precisando fundamentá-la. No
ordenamento jurídico brasileiro, esse sistema vigora em relação ao Tribunal do Júri, pois aí vigora o sigilo
das votações, havendo, hoje, inclusive, o terceiro quesito: “o jurado absolve o acusado?” O jurado não
precisa fundamentar.
B) Sistema da verdade legal ou tarifado/tarifário de provas: o legislador atribui um determinado valor a cada
prova, cabendo ao juiz simplesmente obedecer ao mandamento legal. Conquanto não seja adotado no Brasil,
existem alguns resquícios desse na legislação penal:
(a) Infração que deixa vestígios: é indispensável o exame de corpo de delito (não se admite outro tipo
prova), nos moldes do art. 158, CPP.
(b) Quanto ao estado das pessoas, deverão ser observadas as restrições estabelecidas na lei civil (ex:
comprovação da idade com certidão de nascimento), a teor do art. 155, p. único, CPP.
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PONTO 5 | Sumário
C) Sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional do juiz: o juiz tem ampla liberdade
na valoração das provas (todas as provas têm valor relativo), mas deve fundamentar seu convencimento. É
esse o sistema adotado pelo CPP, no art. 155, bem como pela CR/88, no art. 93, IX.
OBS: CARACTERÍSTICAS DO SISTEMA DA PERSUASÃO RACIONAL
a) Todas as provas são relativas. Nenhuma prova possui valor absoluto (a confissão também não tem
valor absoluto, necessita de outras provas).
b) Não existe hierarquia entre as provas (não se pode falar que uma prova material tem maior valor do
que uma documental).
c) O juiz julga e somente pode julgar de acordo com as provas existentes no processo. Conhecimentos
privados do juiz não podem ser invocados (o que não está nos autos não está no mundo, não pode
nem sequer argumentar).
d) O juiz tem que valorar todas as provas produzidas (o juiz não pode deixar de valorar nenhuma prova
colhida dentro do processo).
e) Motivação. Deve o julgador fundamentar a sua convicção.
f) Ausência de limitação quanto aos meios de provas. Como já mencionado, o CPP traz somente
exemplificações dos meios de provas. Sendo as provas lícitas e legitimas, ainda que inominadas, e
sem qualquer regulamentação, poderão ser admitidas para a formação do convencimento do juiz.
OBS: Elementos Informativos X Prova

ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO PROVA
 Colhidos na fase investigatória (inquisitorial),  Em regra, é produzida na fase judicial,
sem a participação dialética das partes; que é regida pelo sistema acusatório
 Não estão sujeitos ao contraditório; (acusador, acusado, juiz);
 Não há ampla defesa;  Observância do contraditório;
 Prestam-se para a fundamentação de medidas  Observância da ampla defesa.
cautelares e para a formação da opinio delicti
(opinião do titular da ação penal).
ATENÇÃO: No CPP, atualmente, também se adota o princípio da IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ,
segundo o qual o magistrado que presidiu a instrução deve sentenciar (art. 399, § 2º, CPP). Jurisprudência: o
princípio não ostenta caráter absoluto, comportando as exceções previstas no art. 132, CPC.
OBS: Provas Cautelares X Não-repetíveis X Antecipadas (art. 155, CPP)
a) Cautelares: aqueles em que existe um risco de desaparecimento do objeto em virtude do decurso do
tempo. Neste tipo de provas o contraditório é diferido (são provas produzidas na fase investigatória).
Ex: interceptação telefônica (degravação é juntada aos autos para que seja feito o contraditório);
busca e apreensão. Não se pode deixar para decretar essas medidas no final do processo.
b) Não-repetíveis: aquelas colhidas na fase investigatória porque não podem ser produzidas novamente
no curso do processo, em virtude de desaparecimento, destruição ou perecimento da fonte probatória.
O contraditório será diferido. Ex: exame de corpo de delito de um local de crime de homicídio.
c) Antecipadas: em razão de sua urgência e relevância, são produzidas antes de seu momento
processual oportuno, e até mesmo antes de iniciado o processo, porém com a observância do
contraditório real, perante a autoridade judicial. Ex: art. 225, CP (depoimento antecipado ou
depoimento ad perpetuam rei memorium).
OBS: Art. 155, CP – “EXCLUSIVAMENTE”: Elementos informativos, de maneira isolada, não são aptos a
fundamentar uma condenação. No entanto, não devem ser ignorados, podendo-se somar à prova produzida
em juízo como mais um elemento na formação da convicção do juiz. Assim, a condenação deve sempre se
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PONTO 5 | Sumário
basear nas provas colhidas em contraditório judicial, podendo apenas supletivamente, a título de reforço
argumentativo, se basear nos elementos informativos do IP (RE 287658 e REAgr 425734).
ÔNUS DA PROVA
A) Conceito: é o encargo que tem a parte de provar a veracidade do fato alegado. Não há o dever de provar,
há somente um encargo.
B) Ônus da prova objetivo ≠ Ônus da prova subjetivo
1) Objetivo: é entendido como uma regra de julgamento. Se, ao final do processo, houver dúvida,
deve o juiz absolver o acusado (princípio do in dubio pro reo).
2) Subjetivo: é entendido como o encargo que recai sobre as partes na busca pela formação da
convicção do julgador.
C) Ônus da acusação (o que o MP tem que provar):
1) Existência de fato penalmente ilícito;
2) Autoria;
3) Relação de causalidade;
4) Elemento subjetivo: dolo (demonstrado a partir dos elementos do caso concreto) ou culpa.
ATENÇÃO: Teoria da cegueira deliberada. Recentemente, foi utilizada no caso do BACEN. Ocorre nos
casos em que o sujeito prefere evitar o conhecimento. Se o agente, deliberadamente, evita o conhecimento
quanto à origem ilícita dos bens, responde a título de dolo eventual pelo crime de lavagem de capitais.
ATENÇÃO: Teoria da ratio cognoscendi ou da indiciariedade foi adotada pelo CP. Assim, se o fato é típico,
presume-se que é ilícito (“onde há fumaça – tipicidade –, provavelmente, mas nem sempre, haverá fogo –
ilicitude”).
D) Ônus da defesa (o que a defesa deve provar):
a) Fatos extintivos do direito de punir, tais como prescrição e decadência;
b) Fatos impeditivos, tais como causas excludentes da culpabilidade;
c) Fatos modificativos, tais como excludente da ilicitude.
ATENÇÃO: Se, ao final do processo, houver dúvida quanto à presença de causa excludente da ilicitude ou
da culpabilidade, deve o juiz absolver o acusado (art. 386, VI, CPP). Então, a certeza é importante na hora
da condenação.
OBS: Sistema inquisitorial X Sistema acusatório:
1) Sistema inquisitório: extrema concentração de poder nas mãos do órgão julgador; o acusado é mero
objeto de investigação; não há separação entre as funções de acusar, defender e julgar.
2) Sistema acusatório: separação entre as funções de acusar, defender e julgar, criando-se um processo de
partes; o acusado é sujeito de direitos; o Poder Judiciário tem a função de garante das regras do jogo.
Adotado pela CF/88, no art. 129, I.
ATENÇÃO: Art. 3º, Lei 9.034/95 - permitia que o juiz pessoalmente realizasse diligências. Em relação aos
sigilos bancário e financeiro, o STF entendeu que o art. 3º teria sido revogado pelo advento da LC 105/01
(que passou a dispor sobre o sigilo). Por outro lado, em relação aos sigilos fiscal e eleitoral, o STF declarou
a inconstitucionalidade do art. 3º por violação ao princípio da imparcialidade e ao sistema acusatório (ADI
1.570/DF).
OBS: O art. 156, I, CPP, tem sido alvo de muitas críticas principalmente no que toca à possibilidade de o
julgador, antes mesmo do início da ação penal, produzir provas de ofício. Em verdade, o entendimento
predominante na jurisprudência atual é que no “sistema processual penal acusatório, mormente na fase pré-
processual, reclama deva ser o juiz apenas um magistrado de garantias, mercê da inércia que se exige do
Judiciário enquanto ainda não formada a opinio delicti do Ministério Público”. (Informativo 671 do STF:
Ag. Reg. no Inq. 2.913/MT). Portanto, durante o curso do inquérito, o juiz pode determinar a produção de
provas consideradas urgentes e relevantes, tais como, a INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, a BUSCA E
APREENSÃO EM DOMICÍLIO, dentre outras, porém, tais medidas pressupõem PRÉVIO
REQUERIMENTO da AUTORIDADE POLICIAL (SOMENTE PODE REQUERER DURANTE O IP) ou
do MINISTÉRIO PÚBLICO (PODE REQUERER DURANTE O IP OU DURANTE A AÇÃO PENAL).
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PONTO 5 | Sumário
OBS: Quanto ao art. 156, II, CPP, a orientação dominante é no sentido de que o juiz deve ter um papel
instrutório meramente complementar às partes, devendo a atividade probatória do julgador ser cercada de
cautelas, somente determinando a realização de diligências imprescindíveis à obtenção da verdade.
Para Renato Brasileiro, “no âmbito do processo penal, o ônus da prova subjetivo é atenuado por força da
regra da comunhão da prova e dos poderes instrutórios do juiz. (...) De fato, mesmo que uma das partes
tenha deixado de produzir prova acerca de uma afirmação de seu interesse, isso não implicará,
obrigatoriamente, consequência que lhe seja desfavorável. Afinal, o juiz poderá formar seu convencimento a
partir de todas as provas constantes do processo, quer tenham sido elas produzidas pela parte que se
beneficiou com tal prova, quer por iniciativa da parte contrária, quer pela própria iniciativa probatória do
juiz”.
O referido autor defende que, num processo pautado pelo sistema acusatório, o ônus da prova seria
exclusivo da acusação, visto que o princípio da presunção de inocência e seu corolário, in dubio pro reo,
implicam sempre a absolvição caso haja dúvida acerca de algum fato relevante para a decisão.
Ainda na linha defendida pelo autor, temos que o ônus da prova em relação ao álibi do acusado, por se tratar
de uma forma de se negar indiretamente a participação no delito, com a afirmação de que se encontrava em
outro lugar, no momento em que o crime foi cometido, enseja a aplicação do in dubio pro reo.
Inversão do ônus da prova: o ônus recai, senão exclusivamente, pelo menos precipuamente sobre o órgão
acusador, em virtude do princípio da presunção de inocência. Todavia, Renato Brasileiro, na esteira da
doutrina de Gustavo Badaró, assevera não haver óbice constitucional para a inversão do ônus, em desfavor
do acusado, quanto às medidas destinadas a assegurar a reparação do dano causado pelo delito. Por tal razão
que, para medidas cautelares, exige-se apenas indícios do delito. Outrossim, no que toca ao pedido de
restituição durante o curso do processo, cabe ao requerente provar que o bem não interessa ao processo ou
não é instrumento do crime.
h) Provas ilegais
Prova ilegal (gênero): A prova é ilegal toda vez que sua obtenção caracteriza violação de normas legais ou
de princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material. Esse é o gênero do qual são
espécies a prova ilícita e a prova ilegítima.
Prova ilícita (material): É aquela obtida com violação à norma de direito material. Em regra, é
extraprocessual. Ex: confissão mediante tortura. Essas provas devem ser desentranhadas, por manifestação
do direito de exclusão (exclusionary rule).
Prova ilegítima (processual): É a prova obtida com violação à norma de direito processual. Em regra, é
intraprocessual/endoprocessual. Ex: juntada de documentos com menos de 3 dias úteis do Júri.
Prova ilícita e ilegítima: Viola norma de direito material e processual simultaneamente. Ex: busca e
apreensão feita por um Delegado sem autorização judicial. Essas provas também devem ser desentranhadas,
por manifestação do direito de exclusão (exclusionary rule). Prevalece a ilicitude da prova.
OBS: Art. 157, CPP – Provas ilícitas: “obtidas com violação a normas constitucionais ou legais”. A lei
acabou complicando, pois não especificou se a norma violada - legal ou constitucional - é de direito
processual ou de direito material. A lei não restringiu. Então, pode colocar como legais, tanto normas
processuais quanto materiais. O legislador acabou mudando tudo o que a doutrina falava. Diante disso, a
prova ilegítima também deve ser objeto de desentranhamento, já que agora é espécie de prova ilícita.
OBS: PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO. Fruits of the poisonous tree (teoria dos frutos da árvore
envenenada): tem origem nos EUA, nos casos Silverthorne Lumber Co VS US e Nardone VS US. Refere-se
ao meio probatório que, não obstante produzido validamente em momento posterior, encontra-se afetado
pelo vício da ilicitude originária, que a ele se transmite, contaminando-o por efeito de repercussão causal.
Trata-se de teoria acolhida no Brasil, inicialmente em sede jurisprudencial (STF: HC 69.912/RS e RHC
90.376/RJ), e, atualmente, positivada no art. 157, §1º, CPP.
OBS: LIMITAÇÕES (EXCEÇÕES) Á PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO
A) teoria da fonte independente: teve origem no EUA (independent source). Se o órgão da persecução penal
demonstrar que obteve legitimamente elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova que
não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não
mantendo vínculo causal, tal prova será admissível no processo (art. 157, §1º, CPP).
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PONTO 5 | Sumário
B) teoria é a exceção da descoberta inevitável: tem origem no direito norte americano (inevitable discovery),
cujo precedente foi Nix v. Willian Willians II. Será aplicável, caso se demonstre que a prova seria produzida
de qualquer maneira, independentemente da prova ilícita originária. Encontra-se prevista no art. 157, §2º,
CPP, dispositivo que não prima pela boa técnica ao inverter os termos (fonte independente e descoberta
inevitável).
ATENÇÃO: Para a aplicação desta teoria, não é possível se valer de meros elementos especulativos, sendo
imprescindível a existência de dados concretos que demonstrem que a descoberta seria inevitável. Não basta,
portanto, o juízo do possível, mas sim um juízo do provável, fundado em elementos concretos de prova.
C) teoria ou exceção do nexo causal atenuado: tem origem no direito norte-americano, cujo precedente foi
Wonh Sun v. USA (purged taint). Ocorre quando um ato posterior totalmente independente retira a ilicitude
originária. O nexo causal entre a prova primária e secundária é atenuado não em razão da circunstância da
prova secundária possuir existência independente daquela, mas sim em virtude do espaço temporal decorrido
entre uma e outra, bem como as circunstâncias intervenientes no conjunto probatório (ex: confissão
delatória). Para alguns, estaria presente no art. 157, §1º, CPP.
D) exceção da boa-fé: caso se demonstre que o agente responsável pela obtenção da prova ilícita agiu de
boa-fé, não será considerada ilícita a prova por ele obtida, ou seja, será considerada lícita (good faith
exception). Esta teoria não é admitida no direito brasileiro, porque lá no EUA esta teoria existe para
dissuadir a autoridade policial, mas no Brasil não é admitida para proteger direitos fundamentais.
E) Teoria do encontro fortuito de provas: aplica-se esta teoria nas hipóteses em que a autoridade policial,
cumprindo uma diligência policial, casualmente encontra provas que não estão na linha de desdobramento
normal da investigação.
Requisitos:
 A obtenção fortuita se dá a partir de diligência regularmente autorizada para a investigação de outro
crime;
 Ausência de desvio de finalidade na execução a diligência. Ex.: policiais munidos de mandado de
busca e apreensão de animais silvestres levam computadores da residência do investigado nos quais
se encontram provas de crimes contra a ordem tributária. Como há desvio de finalidade, não é o caso
de encontro fortuito, sendo a prova, pois, ilícita.
ATENÇÃO: Teoria do encontro fortuito de provas tem notável incidência nas interceptações telefônicas (Lei
9.296/96).
ATENÇÃO: Busca e apreensão em escritório de advocacia. Presentes indícios de autoria e materialidade da
prática de crime por advogado, cabe a expedição de mandado de busca e apreensão, especifico e
pormenorizado, a ser cumprido na presença de represente da OAB, sendo vedada a utilização de documentos
pertencentes a clientes do advogado que não estejam sendo investigados como seus partícipes ou coautores
(art. 7º, § 6º, Lei 8906/94, com redação dada pela Lei 11.777/08).
ATENÇÃO: cuidado sobre o termo serendipidade, pois vem sendo utilizado pela jurisprudência do STJ para
designar o encontro fortuito de provas. É expressão derivada da Serendip, palavra inglesa que significa
descoberta por acaso.
Vejamos a decisão do STJ:
DESCOBERTA FORTUITA DE DELITOS QUE NÃO SÃO OBJETO DE
INVESTIGAÇÃO. O fato de elementos indiciários acerca da prática de crime
surgirem no decorrer da execução de medida de quebra de sigilo bancário e fiscal
determinada para apuração de outros crimes não impede, por si só, que os dados
colhidos sejam utilizados para a averiguação da suposta prática daquele delito. Com
efeito, pode ocorrer o que se chama de fenômeno da SERENDIPIDADE, que
consiste na descoberta fortuita de delitos que não são objeto da investigação. (Info
539).
F) princípio da proporcionalidade: composto por três sub-princípios: adequação, necessidade e

proporcionalidade em sentido estrito. O exercício do poder é limitado, só sendo justificadas restrições a
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PONTO 5 | Sumário
direitos individuais por razões de necessidade, adequação e supremacia do valor a ser protegido em
confronto com aquele a ser restringido. A adoção do princípio da proporcionalidade: a) pro reo: prova ilícita
em favor do réu é admitida pelo STF. b) pro societate: o STF ainda não admite (HC 80949).
ATENÇÃO: Não é admissível carta interceptada criminosamente (art. 233, caput, do CPP), salvo pelo
próprio destinatário, para DEFESA de seu direito (art. 233, p. único, CPP).
ATENÇÃO: ADMISSIBILIDADE DE PROVAS DO ALÉM. A questão se coloca do seguinte modo: é
juridicamente admissível, como prova judicial, mensagens psicografadas que digam respeito à determinação
de responsabilidade penal ou de direitos e obrigações civis? Embora não haja vedação legal, a posição
majoritária é pelo não cabimento, haja vista se tratar de prova irracional, cuja autenticidade não pode ser
demonstrada. Minoria, com base na liberdade de crença religiosa (art. 5º, VI, VIII, CF/88), defende a
admissibilidade, desde que se trate de prova subsidiária e em harmonia com o conjunto de outras provas não
proibidas no Sistema Geral do Direito Positivo.
Procedimento probatório: a prova passa pelas seguintes etapas:
a) Proposição: momento do requerimento da prova para ser produzida na instrução processual ou para
realizar o lançamento aos autos das provas pré-constituídas. O magistrado pode determinar provas de ofício,
na fase judicial.
b) Admissão: é nesta etapa do procedimento que a autoridade judicial autorizará a realização das provas
requeridas ou a introdução das provas pré-constituídas.
c) Produção e contraditório: a realização propriamente dita da prova, com participação das partes.
d) Valoração: é a apreciação da prova em cotejo com os fatos alegados pelas partes e com as demais provas
produzidas nos autos. A valoração leva ao convencimento do magistrado, ao qual cabe o dever de indicar os
motivos de sua conclusão segundo as provas produzidas.
Atenção: trata-se de um procedimento padrão, porém nem sempre essa ordem é seguida rigorosamente.
Algumas provas, em razão da sua irrepetibilidade, são produzidas no âmbito investigativo, sendo o
contraditório diferido para a fase judicial, como é o caso de quebras de sigilo durante a investigação e a
interceptação telefônica durante a investigação.
i) Provas em Espécie
j) Prova pericial
CONCEITO DE PERITO: perito é a pessoa que possui uma formação técnica especializada e que traz os
seus conhecimentos ao processo, auxiliando o juiz e as partes na descoberta ou na valoração de elementos de
prova. É um sujeito de provas. Atualmente, para esclarecer alguns aspectos da perícia, o perito pode ser
ouvido em audiência, nos termos do art. 159, §5º, I, CPP. Pode ser:
A) perito oficial: são funcionários públicos de carreira cuja função consiste em realizar perícias
determinadas pela autoridade policial (art. 6º, VII, CPP) ou pelo juiz da causa. Em regra, as perícias na fase
policial são determinadas pela autoridade policial. Porém, apenas o juiz pode determinar o exame de
insanidade mental (art. 149, § 1º, CPP). Perito oficial basta apenas um (art. 159, CPP).
B) perito não oficial: funcionará nas hipóteses de não haver peritos oficiais. Deve prestar o compromisso
(art. 159, §2º, CPP) de desempenhar de forma correta sua função. Porém, os tribunais superiores entendem
que a ausência de compromisso é apenas uma mera irregularidade. Para perícia não oficial, precisa-se de
dois peritos ( Art. 159, §1º, CPP):
OBS: Note-se que tanto perito oficial quanto peritos não oficiais devem portar diploma de curso superior.
ATENÇÃO: Súmula 361 do STF ficou ultrapassada em relação ao perito oficial, após a edição da nova lei.
CONCEITO DE PERÍCIA: é o exame técnico feito em pessoa ou coisa para a comprovação de fatos, e
realizado por alguém que tenha conhecimentos técnicos ou científicos adequados à comprovação.
OBS: Art. 159, § 7º, CPP – perícia COMPLEXA
Quesitos: Na fase policial são formulados pela autoridade policial. Em juízo, as partes e o juiz, querendo,
também poderão formular os quesitos (art. 176, CPP). Em caso de exame por precatória, os quesitos do juiz
e das partes serão transcritos na carta (art. 177, p. único, CPP).
CORPO DE DELITO: é o conjunto de vestígios materiais ou sensíveis deixados pela infração penal.
Trabalha-se com a materialidade da infração penal.
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PONTO 5 | Sumário
OBRIGATORIEDADE do exame de corpo de delito: deve-se diferenciar os crimes que deixam

vestígios dos que não deixam:
1) crimes não transeuntes (delicta factus permanentis): são as infrações penais que deixam vestígios,
em relação as quais o exame de corpo de delito é obrigatório/indispensável (art. 158, CPP). Neste caso, se
não for possível exame direto, observa-se o art. 167, CPP.
2) crimes transeuntes (delicta facti transeuntis): são as infrações penais que não deixam vestígios, em
relação as quais não é necessária a realização de corpo de delito ou, ainda, seria impossível.
EXAME DE CORPO DE DELITO DIRETO: exame é feito pelos peritos diretamente sobre o objeto da
prova.
EXAME DE CORPO DE DELITO INDIRETO: prevalece que é uma prova testemunhal ou documental.
ATENÇÃO: Venda de produto fora do prazo de validade (art. 7º, IX, Lei 8.137/90). Para o STF em relação a
este crime, é indispensável a realização de perícia que ateste a imprestabilidade de mercadorias ao consumo
(HC 90779).
ATENÇÃO: ausência de apreensão da arma e roubo majorado (art. 157, § 2º, I, CP): em regra, a incidência
da causa de aumento de pena do art. 157, § 2º, I, CP, depende da apreensão da arma, a fim de que seja
realizada a perícia atestando sua potencialidade lesiva. Todavia, nos casos em que não há apreensão, mas a
vítima e demais testemunhas afirmam de forma coerente que houve disparo com a arma de fogo, entende o
STJ que esse exame de corpo de delito indireto é capaz de suprir a ausência da apreensão da arma (STJ, HC
89518). A jurisprudência já está pacífica: “a 3ª Seção desta Corte Superior de Justiça, no julgamento dos
Embargos de Divergência n. 961/863/RS, firmou o entendimento segundo o qual é desnecessária a
apreensão e a perícia da arma de fogo utilizada no crime de roubo, para aplicação da causa especial de
aumento de pena prevista no art. 157, §2º, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por
outros meios de prova. A causa de aumento da pena decorrente do emprego de arma de fogo configura-se
com a posse ostensiva ou anunciada do armamento, capaz de efetivamente causar intimidação à vítima, em
razão do perigo real que pode ser causado à sua integridade física” (STJ, HC 269754/).
Vejamos mais jurisprudência:
VALIDADE DE LAUDO PERICIAL REALIZADO COM BASE NAS
CARACTERÍSTICAS EXTERNAS DO OBJETO APREENDIDO. Na verificação
da materialidade delitiva do crime de violação de direito autoral (art. 184, § 2º, do
CP), admite-se perícia realizada com base nas características externas do material
apreendido, não sendo necessária a catalogação dos CDs e DVDs, bem como a
indicação de cada título e autor da obra apreendida e falsificada. A Lei 10.695/2003
– que incluiu os arts. 530-A a 530-G no CPP – previu novas regras para a apuração
nos crimes contra a propriedade imaterial. Em face disso, a realização do laudo
pericial agora prescinde de maiores formalidades. Ademais, não é necessária a
catalogação dos CDs e DVDs, bem como a indicação de cada título e autor da obra
apreendida e falsificada, porquanto a persecução do delito se procede mediante ação
penal pública incondicionada. (Informativo 549).
RHC N. 120.052-SP: RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
(...) O magistrado não está adstrito ao laudo pericial, podendo firmar sua convicção
com base na narrativa dos autos e em outros documentos a eles acostados, afinal, ele
é sempre o perito dos peritos, ou o “peritus peritorum”. (Info 734, clipping).
ASSISTENTE TÉCNICO: é uma novidade, porque era exclusivo do processo civil. É pessoa dotada de
conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos que traz ao processo informações especializadas
relacionadas ao objeto da perícia. Diante do teor dos §§ 4º a 6º, art. 159, CPP, a intervenção do assistente
somente é possível em juízo e após a conclusão dos exames feitos pelos peritos, não se admitindo a
intervenção do assistente na fase de investigação.
OBS: Diferença com o perito: 1) o assistente é auxiliar das partes e o perito é auxiliar do juiz (dever de
imparcialidade, sujeito as causas de impedimento ou suspeição); 2) O perito - sendo oficial ou não - é
considerado, no exercício de suas funções, funcionário público (art. 327, CP), de modo que, se realizar uma
perícia falsa, responde pelo delito do art. 342, CP (falsa perícia); 3) o assistente é parcial, razão pela qual
72
PONTO 5 | Sumário
eventuais falsidades por ele cometidas não caracterizam o crime de falsa perícia, podendo, a depender da
hipótese, tipificar o crime de falsidade ideológica.
Oferecimento da peça acusatória e exame pericial: em regra, o exame pericial não é condição de
procedibilidade da ação penal, ou seja, pode ser juntado ao longo do processo. Exceções (no caso de haver o
crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial
dos objetos que constituam o corpo de delito): art. 50, §1º, Lei 11.343/06 (laudo de constatação é
indispensável); art. 525, CPP (violação de direitos autorais).
ATENÇÃO: Recentemente, o STF, por sua 1ª Turma, se manifestou no sentido de que a juntada tardia do
laudo de constatação, em momento posterior à sentença, não acarreta, por si só a nulidade do feito,
dependendo da comprovação de prejuízo por parte do réu, o que, no caso julgado, não ocorreu, pois a
materialidade delitiva já teria sido comprovada por outros meios probatórios (Info STF 657, RHC 110429).
JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS: vige o princípio da economia processual, razão pela qual o rigor do
CPP é mitigado, sendo suficiente boletim médico (art. 77, § 1º, Lei nº. 9.099).
SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DO LAUDO PERICIAL: 1) sistema vinculatório (juiz fica vinculado ao
laudo pericial); 2) sistema liberatório (juiz pode aceitar ou rejeitar o laudo, inclusive, com determinação de
nova perícia). O art. 182, CPP, adotou o sistema liberatório.
FALTA/AUSÊNCIA do exame de corpo de delito: caso não haja exame de corpo de delito direto ou indireto
nos autos, sendo ainda possível fazê-lo, o processo estará maculado de uma nulidade absoluta (art. 564, III,
“b”, CPP). No entanto, caso ao final do processo não haja a comprovação do corpo de delito, deve o juiz
prolatar sentença absolutória por ausência de comprovação da materialidade.
Necropsia: é o exame feito no cadáver para descobrir a causa mortis. É emitido do LAUDO
NECROSCÓPICO, que não tem qualquer relação com o EXAME PERICOSCÓPIO (exame do local do
crime). Arts. 162 a 166, CPP, tratam do exame e do laudo cadavérico.
Exumação: é o desenterramento do cadáver do túmulo, quando ocorrer dúvidas sobre a causa mortis. Pode
ser deferido por juiz ou autoridade policial. (arts. 163 e 166, CPP)
Laudo complementar: arts. 180 e 181, CPP.
EXAME GRAFOTÉCNICO (art. 174, CPP: merece releitura constitucional): serve para comprovar a
autenticidade de um escrito ou a veracidade de uma assinatura. O réu NÃO é obrigado a fornecer material
gráfico (nemo tenetur se detegere). A autoridade judicial pode mandar apreender os escritos do réu que
estejam em sua residência, desde que com mandado de busca domiciliar (reserva de jurisdição). Escritos
jogados no lixo, tornam-se públicos, não exigindo mandado.
EXAMES LABORATORIAIS (art. 170, CPP): fezes, urina, saliva, DNA.
Nos arts. 168 a 175, o CPP arrola vários tipos de exame que podem ser feitos como perícia.
k) Interrogatório
CONCEITO: é um ato pelo qual o juiz ouve o acusado sobre a imputação que lhe é feita.
NATUREZA JURÍDICA: prevalece o entendimento de que o interrogatório é meio de defesa, podendo ser
meio de prova caso haja a confissão do acusado.
AMPLA DEFESA (art. 5ª, LV, CF/88) compreende:
1) defesa técnica: realizada por advogado. A defesa técnica é irrenunciável (art. 261, CPP). Ao acusado
pertence o direito de constituir seu defensor. Somente diante de sua inércia é possível a nomeação de
defensor dativo pelo juízo. Quando houver colidência de teses defensivas entre os acusados, não poderão ser
defendidos pelo mesmo defensor.
ATENÇÃO: Súmula 523 do STF trata da defesa deficiente.
2) autodefesa: feita pelo próprio acusado no processo penal. É renunciável.
a) direito de audiência: o acusado tem o direito de ser ouvido pelo juiz, manifestando-se por meio do
interrogatório.
ATENÇÃO: De modo a se preservar a autodefesa, citação por edital só é possível, após esgotados os
meios de localização do acusado (Súmula 351 do STF)
AMPLA DEFESA: CITAÇÃO E INTERROGATÓRIO NO MESMO DIA
Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma, por maioria, denegou “habeas corpus”
impetrado contra acórdão do STJ que denegara idêntica medida ao fundamento de
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PONTO 5 | Sumário
que, apesar de imprópria a designação de interrogatório no mesmo dia da citação

(antes do advento da Lei 11.719/2008), a ausência de prejuízos inviabilizaria a
declaração de nulidade do feito, em obediência ao princípio “pás de nullité sans
grief” — v. Informativo 563. (STF, Info 747).
b) direito de presença: é o direito que o acusado tem de, ao lado de seu defensor, acompanhar os atos
da instrução processual.
c) capacidade postulatória autônoma (ex: impetrar HC, interpor recursos, provocar incidentes da
execução).
ATUALMENTE, o interrogatório é o ÚLTIMO ato da instrução criminal (art. 400, CPP).
OBS: Em homenagem ao direito ao silêncio, boa parte da doutrina reputa inadmissível a condução coercitiva
do acusado prevista no art. 260, CPP.
OBS: Como regra, o réu é interrogado uma única vez. Em que pese o interrogatório ser único, não há
impedimento para o reinterrogatório quando for necessário, inclusive o MP e o réu podem requerer e o juiz
pode determinar de ofício (art. 196, CPP).
FORO COMPETENTE: o acusado deve ser ouvido perante o juiz da causa.
CARACTERÍSTICAS DO INTERROGATÓRIO
1) trata-se de um ato personalíssimo. EXCEÇÃO apontada por alguns doutrinadores é a pessoa jurídica em
crimes ambientais, em que se interroga o seu representante legal;
2) é um ato privativo do juiz (art. 188, CPP). No interrogatório, as perguntas formuladas pelos interessados
passam pelo crivo judicial, cabendo unicamente ao juiz transmiti-la ao acusado.
ATENÇÃO: Art. 212, CPP (CROSS EXAMINATION), NÃO se aplica ao INTERROGATÓRIO,
restringindo-se à inquirição de testemunhas.
3) é um ato contraditório. As partes têm direito a reperguntas (art. 188, CPP)
ATENÇÃO: Pode o corréu formular reperguntas aos demais acusados, sobretudo nas hipóteses em
que houver delação premiada (STF: HC 94016).
4) é um ato assistido tecnicamente. Dois aspectos: obrigatoriedade da presença de advogado e entrevista
prévia e reservada do acusado com seu defensor (art. 185, caput e §2º, CPP). A ausência de advogado é
causa de nulidade absoluta (STJ: RHC 17679). Para a jurisprudência do STJ (HC 47.318), a ausência do MP
é causa de mera nulidade relativa, razão pela qual deve ser comprovado o prejuízo.
5) é um ato público. O réu preso é ouvido, pelo menos de acordo com a lei, dentro do presídio, desde que
haja segurança (art. 185, § 1º, CPP).
6) é um ato oral (art. 192, CPP).
7) é um ato individual. Um acusado não presencia o interrogatório do outro (art. 191, CPP).
INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA: A lei 11.900/2009 (§ 2º art. 185 do CPP) trouxe
previsão de que, excepcionalmente, o magistrado, por decisão suficientemente motivada, possa realizar o
interrogatório do réu preso por sistema de vídeo conferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de
sons e imagens em tempo real. Poderá ocorrer de ofício ou por requerimento das partes. Tem por finalidades:
I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização
criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;
II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu
comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;
III – impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja melhor colher o
depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 do CPP;
IV - responder à gravíssima questão de ordem pública;
ATENÇÃO: STF (HC 90900) e STJ (HC 231501) entendem pela NULIDADE ABSOLUTA de
interrogatório por videoconferência realizado ANTES da Lei 11.900/09. Assim, eventual previsão legal
anterior existente em norma estadual não tem o condão de legitimar o ato, haja vista que é da União a
competência privativa para legislar sobre direito processual (art. 22, I, CF/88).
LIVRE E ESPONTÂNEO: não pode haver coação, fraude ou induzimento. É impossível o uso de qualquer
subterfúgio no momento do interrogatório (detector de mentiras, sedação).
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PONTO 5 | Sumário
RÉU QUE NÃO FALA LÍNGUA NACIONAL: nomeia-se intérprete e não um tradutor (art. 193 e 195,
CPP). Mesmo que o juiz entenda a língua do réu, nomeia-se o intérprete, porque o ato é público.
OBS: FASES DO INTERROGATÓRIO.
 Identificação (art. 187, §1º, CPP);
 Esclarecimento sobre os fatos (art. 187, §2º, CPP)
 Contraditório (arts. 188 a 190, CPP)
l) Confissão
Admissão de culpa. Deve ser voluntária, expressa e pessoal, e diante da autoridade competente, em um ato
público e formal. A confissão deve ser livre e espontânea.
Pode ser: JUDICIAL (perante o juiz, como todas as garantias) ou EXTRAJUDICIAL (fora do juízo, na
polícia ou no MP).
OBS: Quando tomada fora do interrogatório, a confissão se operará por termo nos autos (art. 199, CPP)
Valor da prova: a confissão extrajudicial somente vale se for ratificada (confirmada) em juízo. Vale destacar
que a confissão, assim como as demais provas, tem valor relativo, devendo ser cotejada com os demais
elementos constantes nos autos (art. 197, CPP)
Atenuante: a confissão espontânea é uma circunstância atenuante de pena (art. 65, III, d, CP).
ATENÇÃO: Para o STF, a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão, não
havendo que se falar em compensação (HC 112830). No STJ, entretanto, é firme a orientação de que é
possível compensar a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência (EREsp. 1154752).
Confissão simples: réu confessa e nada invoca em seu favor.
Confissão qualificada: réu confessa e invoca algo em seu favor (ex: excludentes da ilicitude).
Confissão complexa: réu confessa vários fatos.
Confissão ficta ou presumida: NÃO existe no CPP (art. 198, CPP, deve ser analisado à luz do disposto no
art. 186, p. único, CPP, segundo o qual o silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser
interpretado em prejuízo da defesa).
ATENÇÃO: Réu citado pessoalmente que não comparece: há revelia (sem confissão ficta), e o processo
segue seu curso (art. 367, CPP), nomeando o juiz um defensor ao acusado para apresentar a resposta a
acusação (art. 396-A, §2º, CPP); Se o réu é citado por edital, e não comparece, nem constituiu advogado,
processo e prescrição são suspensos (art. 366, CPP).
Confissão delatória: Réu confessa e delata terceiras pessoas. É o que se chama de DIREITO PENAL
PREMIAL. O delator é denominado também de COLABORADOR DA JUSTIÇA.
ATENÇÃO: DELAÇÃO PREMIADA na legislação penal.
 art. 4º a 7º da Lei 12.850/13 (organizações criminosas): mais correto utilizar o termo da própria lei,
“colaboração premiada”, pois a atuação do colaborador pode não se limitar a delatar os comparsas, pois
pode abranger também a prevenção de infrações penais, revelação da estrutura hierárquica, recuperação
total ou parcial do produto ou proveito do crime ou localização da vítima com sua integridade.
 art. 8º, p. único, Lei 8.072/90 (crimes hediondos);
 art. 159, §4º, CP (extorsão mediante sequestro);
 arts. 13 e 14, Lei 9.807/99 (proteção a vítimas e testemunhas);
 art. 1º, §5º, Lei 9.613/98 (lavagem de capitais);
 art. 41, Lei 11.343/06 (drogas)
 art. 25, §2º, Lei 7.492/86 (crimes contra sistema financeiro nacional);
 art. 16, Lei 8.137/90 (crimes contra ordem tributária), c/c art. 87, Lei 12.529/11
 arts. 86 e 87, Lei 12.529/11 (defesa da concorrência).
CARACTERÍSTICAS DA CONFISSÃO
(a) Ato personalíssimo e livre
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PONTO 5 | Sumário
(b) Retratável: é possível confessar e retratar-se, cabendo também a retratação da retratação.

ATENÇÃO: Incide a atenuante da confissão (art. 65, III, “d”, CPP), ainda que haja retratação em juízo,
desde que tenha concorrido para a condenação (STJ, HC 184559; STF, HC 91654).
(c) Divisível: o réu pode confessar uma parte, e não o fazer em relação a outra, ou seja, pode confessar
um crime e outro não.
OBS: No processo penal, a confissão é divisível e retratável (art. 200, CPP).
ATENÇÃO: Na esfera cível, a confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou
coação (art. 214, CC).
m) Perguntas ao ofendido/declarações da vítima

O ofendido NÃO é testemunha. Não presta compromisso. Enquanto a testemunha é imparcial, o ofendido é
parte da relação jurídica de direito material. NÃO É COMPUTADO NO ROL DE TESTEMUNHAS. Não
pratica FALSO TESTEMUNHO, se mentir. (pode responder por denunciação caluniosa)
Condução coercitiva: é possível que o juiz determine a sua busca. Durante o IP, pode haver também a
condução (a autoridade policial poderá determinar). Art. 201, § 1º, do CPP.
Valor da prova: a palavra da vítima tem também valor relativo, inclusive nos crimes sexuais, conquanto
nestes conte com grande relevância (desde que a vítima apresente versões coerentes, firmes).
ATENÇÃO: A vítima, historicamente, sempre foi marginalizada no processo penal, sendo certo que o
legislador vem buscando instrumentos para amenizar essa situação (ex: admissão dela como assistente de
acusação, a composição civil dos danos no processo penal, seja no art. 74, Lei nº 9.099/95, seja na suspensão
condicional do processo prevista no art. 89, Lei 9.099/95). De um modo geral, entretanto, a vítima cumpria
apenas seu papel “testemunhal”, com todos os riscos inerentes. Uma das características da reforma foi a
REVALORIZAÇÃO DO PAPEL DA VÍTIMA (ex: na sentença condenatória, o juiz deve definir um valor
mínimo de indenização; alteração do capítulo referente ao ofendido). Assim, o ofendido NÃO MAIS É
MERO OBJETO DE PROVA. Com a reforma, foram conferidas algumas prerrogativas à vítima: a) direito
de ficar em sala separada (art. 201, §4º, CPP); b) atendimento às expensas do Estado (art. 201, §5º, CPP); c)
medidas para garantir a preservação da sua intimidade, vida privada, honra e imagem (art. 201, §6º, CPP); d)
intimação quanto ao ingresso e à saída do réu da prisão, à designação de audiência de instrução e julgamento
e à sentença e respectivos acórdãos que mantenham ou modifiquem a decisão (art. 201, §2º, CPP), sendo as
comunicações enviadas ao endereço por ele indicado ou por meio eletrônico (art. 201, §3º, CPP).
n) Prova testemunhal
Testemunha é uma terceira pessoa (não é a vítima, nem o acusado) que depõe sobre um fato. Toda pessoa
pode ser testemunha, inclusive o incapaz (art. 202, CPP). Valor probatório é relativo, como todas as provas.
CARACTERÍSTICAS:
a) judicialidade: tecnicamente, o depoimento testemunhal que possui valor probatório é aquele produzido em
juízo, sendo que, havendo divergência entre a inquirição na fase policial e na fase judicial, prevalecerá esta;
b) oralidade: o depoimento só deve ser prestado verbalmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por
escrito, salvo consulta a apontamentos (art. 204, caput e p. único, CPP); será reduzido a termo (art. 216,
CPP), devendo o juiz, na redação do depoimento, cingir-se, tanto quanto possível, às expressões usadas
pelas testemunhas (art. 215, CPP).
ATENÇÃO: “A produção da prova testemunhal é complexa, envolvendo não só o fornecimento do relato,
oral, mas também, o filtro de credibilidade das informações apresentadas. Assim, não se mostra lícita a mera
leitura pelo magistrado das declarações prestadas na fase inquisitória, para que a testemunha, em seguida,
ratifique-a”. (STJ, HC 183.696/ES)
OBS: arts. 221, § 1º, 223, p. único, c/c art. 192, II e III, CPP - Exceções à oralidade: mudo, surdo-mudo,
Presidente da República e outras autoridades, que devem ou podem depor por escrito.
c) objetividade: a testemunha deve depor a respeito de fatos, sem externar opiniões ou emitir juízos
valorativos (art. 213, CPP).
d) retrospectividade: o testemunho deve versar sobre fatos passados. Testemunha não tem que fazer
previsões sobre o futuro, nem dizer o que “acha” que vai acontecer;
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PONTO 5 | Sumário
e) contraditoriedade: a testemunha está sujeita a perguntas pelas partes, sendo que no Júri é feita diretamente
(artigo 467, CPP). Atualmente, também é realizada diretamente no procedimento comum (art. 212, CPP),
tendo sido aí adotado o sistema do “CROSS EXAMINATION”.
OBS: Inversão da ordem de perguntas estabelecida no art. 212, CPP, caracteriza nulidade relativa, a
depender de comprovação do prejuízo e alegação oportuna, sob pena de preclusão (STF: HC 103.525/PE;
STJ: AgRg no HC 238.263/RS).
ATENÇÃO: No que tange ao INTERROGATÓRIO do acusado, ainda se adota o sistema
PRESIDENCIALISTA, sendo as perguntas feitas inicialmente pelo juiz, e, depois, pelas partes, sempre
passando pelo crivo judicial (art. 188, CPP).
f) individualidade: cada testemunha é ouvida separadamente das demais (art. 210, CPP).
TIPOS DE TESTEMUNHA
a) direta: testemunha depõe sobre fatos que viu, que presenciou (testemunha de visu);
b) indireta: testemunha depõe sobre fato que ouviu dizer (testemunha de auditu);
c) própria: é a que depõe sobre os fatos, ou seja, depõe sobre o objeto principal do litígio, sobre o thema
probandum;
d) imprópria ou instrumentária ou fedatária: é a testemunha que depõe sobre a regularidade de um ato, ou
seja, são as testemunhas que confirmam a autenticidade de um ato processual realizado. Depõem, portanto,
sobre a regularidade de atos que presenciaram, não sobre os fatos que constituem o objeto principal do
julgamento. São, por exemplo, as testemunhas instrumentárias do interrogatório extrajudicial (art.6º, V, parte
final, CPP), do auto de prisão em flagrante (art. 304, § 2º e 3º, CPP) etc.
e) numerárias ou numéricas: são as testemunhas arroladas pelas partes de acordo com o número máximo
previsto em lei e que prestam compromisso. Entram no número legal possível e não podem ser recusadas
pelo juiz, exceto nas proibições legais;
f) extranuméricas: são aquelas ouvidas por iniciativa do juiz, sem que tenham sido arroladas pelas partes
(art. 209, CPP). Podem ou não prestar compromisso, conforme cada caso. São também denominadas
testemunhas do juízo;
g) informante: é a testemunha que não presta compromisso (ex: arts. 206 e 208, CPP);
h) referida: é a testemunha que foi mencionada, indicada ou referida por outra testemunha em seu
depoimento (art. 209, § 1º, CPP) ou por qualquer outra pessoa, e ouvida em juízo.
i) testemunha da coroa ou infiltração (tráfico de drogas e crime organizado): agente infiltrado que obtém
informações sobre determinado crime (organização criminosa ou sobre tráfico de entorpecentes).
j) laudadores/testemunha de beatificação/abonatórias: abonam a conduta pretérita do infrator.
h) inócua: testemunha que nada sabe a respeito da causa (art. 209, §2º, CPP).
DEVERES DA TESTEMUNHA
1) DEVER DE DEPOR: Em regra, todas as testemunhas devem depor, sob pena de crime de desobediência
(art. 330, CP).
ATENÇÃO: Em regra, a testemunha não tem direito ao silêncio. Exceção: quando inquirida a respeito de
fato que possa lhe incriminar, a testemunha tem direito de ficar em silêncio.
Exceções:
a) art. 207, CPP: sigilo profissional; trata-se de limite/restrição à liberdade de provas; pessoas
que, em razão de função (pública ou por encargo judicial), ministério (religioso), ofício (atividade
que exige habilidade manual) ou profissão (atividade exercida com fim de lucro), devam guardar
segredo, salvo se desobrigadas pela parte interessada e quiserem dar o seu testemunho. Ex:
advogado, padre etc.
ATENÇÃO: Algumas dessas pessoas, mesmo quando desobrigadas, não podem depor em
razão de normas profissionais ou éticas. Ex: advogados (Estatuto da OAB) e padres (Direito
canônico).
OBS: Todos os documentos profissionais estão protegidos pelo sigilo. Ex: fichas médicas.
OBS: Documentos em poder dos advogados podem ser apreendidos, desde que constituam o
CORPO DE DELITO (art. 243, §2º, CPP).
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PONTO 5 | Sumário
OBS: Os jornalistas têm direito ao sigilo da fonte de acordo com a CF/88, o que não significa
que não vão depor. Eles vão depor, mas não precisam dizer de onde veio a informação.
OBS: Se juiz e promotor são testemunhas ficam impedidos de exercer as suas atividades
naquele processo,
OBS: Corréu não pode ser testemunha no mesmo processo, pois cabe a ele se manifestar no
interrogatório.
OBS: Policial que participou da prisão pode ser testemunha normalmente, cabendo ao juiz a
valoração da prova.
b)art. 206, CPP: parentes do RÉU (parentes da vítima vão depor normalmente), salvo se não
houver outra forma de se comprovar o fato. Portanto, as pessoas elencadas no art. 206 podem eximir-
se de depor: ascendente, descendente, afim em linha reta, cônjuge (ou COMPANHEIRO), irmão, pai,
mãe e filho adotivo do acusado. Essas pessoas não estão impedidas de depor, mas têm o direito de se
recusarem a fazê-lo, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova
do fato e de suas circunstâncias. Caso optem por prestar depoimento, fá-lo-ão SEM compromisso,
devendo ser ouvidas como simples INFORMANTES DO JUÍZO. Também não se defere o
compromisso aos “doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 anos” (art. 208, CPP).
c) Parlamentares: não são obrigados a depor sobre fatos que tomaram conhecimento no
exercício da profissão (artigo 53. §6º, da CF de 88, também aplicável aos deputados estaduais).
d) Imunidade diplomática: os que a possuem depõem, se quiserem.
2) DEVER DE COMPARECIMENTO: A testemunha, quando regularmente intimada, deve comparecer ao
ato judicial designado para sua oitiva (art. 218 e 219, CPP).
Exceções:
a) art. 220, CPP: pessoa enferma, ou muito idosa etc; o juiz vai ouvi-la onde ela estiver; pessoa que não pode
se locomover. O juiz desloca-se até onde está a testemunha, levando toda a estrutura para o registro do ato, e
garantindo o contraditório (presença de advogado e do MP). Transformar o local em sala de audiência,
garantindo a publicidade.
ATENÇÃO: Art. 225, CPP - possibilidade de produção de prova antecipada diante do potencial perecimento
da testemunha.
PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA TESTEMUNHAL.
Pode ser deferida produção antecipada de prova testemunhal – nos termos do
art. 366 do CPP – sob o fundamento de que a medida revelar-se-ia necessária
pelo fato de a testemunha exercer função de SEGURANÇA PÚBLICA. O atuar
constante no combate à criminalidade expõe o agente da segurança pública a
inúmeras situações conflituosas com o ordenamento jurídico, sendo certo que
as peculiaridades de cada uma acabam se perdendo em sua memória, seja
pela frequência com que ocorrem, ou pela própria similitude dos fatos, sendo
inviável a exigência de qualquer esforço intelectivo que ultrapasse a
normalidade para que estes profissionais colaborem com a Justiça apenas
quando o acusado se submeta ao contraditório deflagrado na ação penal.
(Info 549).
b) art. 221, CPP: Presidente da República, Vice-Presidente da República, Governador de Estado etc.; estas
autoridades se entendem com o juiz, e marcam a hora, local e dia para serem ouvidas; o juiz vai até onde as
testemunhas solicitarem levando toda a estrutura necessária.
c) art. 222, CCP: testemunha que mora fora da comarca (“prova fora da terra”). É ouvida por meio de Carta
Precatória (delegação de competência do juízo processante – deprecante, para o juízo onde a testemunha está
domiciliada - juízo deprecado, devendo este último colher o depoimento). Caso esteja no estrangeiro, é
ouvida por meio de Carta Rogatória (art. 222-A, CPP). Quando o Tribunal designar a oitiva de testemunha, é
ouvida por meio de Carta de Ordem.
OBS: Ë evidente que a Justiça Federal pode delegar a função de oitiva para Juiz Estadual.
OBS: Quando se expede uma Carta Precatória, é imprescindível a intimação das partes. Intima-se da
expedição, não da data da audiência (Súmula 273 do STJ; STF, HC 104.767/BA). Ocorre que, ainda que não
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PONTO 5 | Sumário
haja a intimação da expedição, a nulidade daí decorrente é meramente relativa (Súmula 155 do STF),
dependendo de comprovação do prejuízo e arguição oportuna, sob pena de preclusão.
OBS: A expedição de precatória não suspende o andamento do processo (art. 222, §1º, CPP), mesmo que
passado o prazo para o cumprimento dela. Expirado o prazo, o processo terá seguimento normal. O juiz pode
sentenciar mesmo sem a precatória (art. 222, §2º, CPP).
OBS: Art. 222, §3º, CPP – possibilidade de oitiva de testemunha que mora fora da jurisdição por meio de
videoconferência.
OBS: Quando uma TESTEMUNHA é pessoal e regularmente intimada, e não comparece, o juiz pode
estabelecer as seguintes sanções (arts. 218 e 219, CPP):
I) mandar conduzir coercitivamente (polícia civil, polícia militar ou o oficial de justiça);
II) aplicar multa (de 5 a 50 centavos: multa não atualizada monetariamente; não tem valor na prática);
III) impor o pagamento das diligências a ela;
IV) mandar processar por crime de desobediência.
3) DEVER DE PRESTAR COMPROMISSO: Em regra, a testemunha presta compromisso de dizer a
verdade (art. 203, CPP).
Exceções (INFORMANTES)
(a) art. 206: parentes do réu;
(b) art. 208: menor de 14 anos, deficiente mental etc.
OBS: Os informantes NÃO entram no número legal.
ATENÇÃO: O índio presta compromisso.
4) DEVER DE DIZER A VERDADE: O que interessa é a verdade real; se a testemunha mentir ou calar,
estará cometendo o delito de falso testemunho (art. 342, CP), crime contra a administração da Justiça.
OBS: Início do processo por falso testemunho. Pode-se iniciar o processo por falso testemunho
imediatamente, mesmo antes de terminar processo no qual o réu mentiu. Não é possível, entretanto,
sentenciar o processo do crime de falso testemunho, antes que seja sentenciado o crime do processo no qual
foi prestado o falso testemunho, por uma dependência lógica, já que o réu poderá se retratar, extinguindo a
sua punibilidade (art. 342, §2º, CPP). Enquanto o juiz aguarda, a prescrição corre normalmente.
OBS: Prisão em flagrante no crime de falso testemunho: em tese, não há problema; mas, na prática, isso é
muito raro e difícil. O juiz, depois do depoimento, e geralmente na sentença, extrai cópias e manda para o
delegado (art. 211, CPP). Falso testemunho no plenário do júri: o falso testemunho tem que ser objeto de
quesitação. Se a resposta for positiva, o juiz providenciará o envio de tudo para o delegado: a testemunha
será presa em flagrante e o delegado vai lavrar o flagrante. Quando a testemunha mente em plenário, não há
mais prazo para a retratação, porque o processo já foi sentenciado. Pode ser objeto de alegação em recurso.
ATENÇÃO: Testemunha que NÃO presta compromisso pode ser processada por falso testemunho? Há
polêmica sobre isso.
1º) Testemunha, ainda que não preste compromisso, pode ser processada pelo delito tipificado no art. 342,
CP, vez que este não exige, a título de elementar, que o agente tenha prestado compromisso de dizer a
verdade.
2º) Se o próprio CPP dispensa o compromisso, fica claro que eventual falsidade não pode ser enquadrada no
art. 342 do CP. Razões familiares afastam a necessidade de pena nesse caso.
5) DEVER DE COMUNICAR AO JUIZ EVENTUAL MUDANÇA DE ENDEREÇO (art. 224, CPP)
MOMENTOS RELEVANTES DO DEPOIMENTO:
1) identificação da testemunha;
2) advertência (de dizer a verdade) = COMPROMISSO;
3) perguntas sobre os fatos do processo.
ORDEM DOS DEPOIMENTOS:
1º) oitiva das testemunhas da acusação;
2º) oitiva das testemunhas da defesa.
Não pode haver inversão da ordem, sob pena de nulidade relativa (há que se provar o prejuízo).
Se possível, a vítima deve ser ouvida antes das testemunhas (art. 400, CPP).
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PONTO 5 | Sumário
ATENÇÃO: Arts. 222 e 400, CPP – Precatória e inversão da ordem de inquirição de testemunhas:
INEXISTÊNCIA de nulidade (STJ: HC 167.900/MG).
MOMENTO DO ARROLAMENTO
- Acusação: as testemunhas devem ser arroladas na peça de acusação, sob pena de preclusão.
- Defesa: testemunhas devem ser arroladas na defesa escrita, sob pena de preclusão.
OBS: Nada obsta que o juiz proceda à oitiva das testemunhas não arroladas, as quais são chamadas de
testemunhas do juízo (art. 209, §1º, CPP). São extranumerárias. Prestam compromisso regularmente, salvo
se constantes de uma das exceções (art. 208, CPP).
OBS: Reinquirição, de ofício ou a requerimento das partes, é possível, quando constatada a necessidade.
NÚMERO MÁXIMO DE TESTEMUNHAS que podem ser arroladas pelas partes:
(a) no procedimento comum ou ordinário (sanção máxima cominada igual ou superior a 4 anos): admite-se
até 8 testemunhas para cada uma das partes (art. 401 do CPP). Em caso de vários fatos, a acusação poderá
arrolar até 8 testemunhas para cada fato. Superando 8, o juiz pode ouvir as excedentes como testemunhas do
juízo. Em se tratando de vários réus, podem ser arroladas até 8 testemunhas em relação a cada réu;
(b) no procedimento sumário (sanção máxima cominada inferior a 4 (quatro) anos): até 5 testemunhas (art.
532 do CPP);
(c) no procedimento sumaríssimo da Lei 9.099/95 (infração de menor potencial ofensivo): até 3
testemunhas;
(d) no Júri: até 8 testemunhas na 1ª fase (art. 406, §§2º e 3º, CPP), e até 5 testemunhas no plenário (art. 422,
CPP);
(d) na Lei de DROGAS), até 5 testemunhas (artigo 54, III, Lei 11.343/06).
OBS: Testemunha arrolada não pode ser ARBITRARIAMENTE excluída pelo juiz.
OBS: NÃO entram no número legal:
 testemunha que não presta compromisso: informante (art. 208, CPP);
 testemunha do juízo (art. 209, CPP);
 testemunha que nada sabe/inócua (art. 209, §2º, CPP).
INCIDENTES POSSÍVEIS NO MOMENTO DA OITIVA
ATENÇÃO: Art. 205, CPP – dúvida sobre a identidade da testemunha: juiz procederá à verificação pelos
meios ao seu alcance, podendo, entretanto, tomar-lhe o depoimento desde logo.
A) CONTRADITA (art. 214, CPP): Contraditar é impugnar; pretende-se com ela excluir a testemunha
impedida de depor (ex: advogado que soube dos fatos no exercício da profissão, incidindo na vedação do art.
207, CPP). Há dupla finalidade: I) excluir a testemunha ou II) excluir o compromisso. Procedimento:
ANTES do início do depoimento, contradita-se a testemunha, procedendo-se, então, à sua oitiva sobre a
contradita, cabendo, em seguida, ao juiz decidir se exclui ou não exclui a testemunha (QUAL O RECURSO
CABÍVEL? Deve constar nas alegações finais e depois no recurso de apelação depois da sentença)
B) ARGUIÇÃO DE PARCIALIDADE (art. 214, CPP): se dá quando se alega circunstância que torna a
testemunha suspeita de parcialidade (testemunha que vive mentindo, testemunha com parentesco com a
vítima etc.). Ou seja, significa levantar um MOTIVO que retira a imparcialidade da testemunha, que afasta a
sua credibilidade. Procedimento: a) argüição de parcialidade; b) oitiva da testemunha; c) o juiz sempre
ouvirá essa testemunha e dará o valor devido ao seu testemunho (necessariamente será ouvida como
testemunha do caso, NUNCA sendo excluída; o incidente serve somente para alertar o juiz, permitindo uma
correta valoração da prova).
C) VIDEOCONFERÊNCIA E RETIRADA DO RÉU DA SALA (art. 217, CPP): dá-se quando o réu, por sua
atitude, possa influenciar no ânimo da testemunha.
ATENÇÃO: A Lei 9.807/99 instituiu o Programa Federal de Assistência a Vítimas e Testemunhas
Ameaçadas, prevendo, em seu art. 7º, uma série de medidas aplicáveis, de forma isolada ou cumulada, sem
prejuízo de outras, tais como: segurança na residência; escolta; transferência de residência; preservação da
identidade, imagens e dados; ajuda financeira mensal para subsistência, inclusive familiar, em havendo
impossibilidade para o trabalho; suspensão das atividades funcionais, sem prejuízo dos vencimentos, no caso
de funcionários públicos civis ou militares; apoio social, médico e psicológico; sigilo em relação aos atos
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PONTO 5 | Sumário
praticados em virtude da proteção; auxílio para a prática de atos civis ou administrativos que exijam a
presença da pessoa protegida.
BUSCA E APREENSÃO
Apesar de ser um único meio de prova, as duas medidas (a BUSCA e a APREENSÃO) podem ser usadas em
momentos distintos ou, simplesmente, uma ou outra.
BUSCA: movimento praticado por agentes do Estado para investigação, descoberta e pesquisa de algo
interessante para DPP, realizando-se em coisas, pessoas ou lugares (ex: perito ir tirar foto).
APREENSÃO: medida assecuratória que toma algo de alguém ou de algum lugar com a finalidade de
preservar direitos ou produzir provas (ex: criança sendo maltratada pelos pais na rua; não precisa da busca,
basta a apreensão). Pessoas podem ser apreendidas (ex: vítima drogada em cativeiro). Muitas vezes, são
apreendidas coisas que servem de instrumento de prova.
OBS: Pode haver apreensão sem busca? Sim, quando, por exemplo, a vítima, o agente policial, o próprio réu
(apresentação espontânea) ou a testemunha levam o objeto ou instrumento da infração penal à Polícia
Judiciária.
Funções da apreensão:
 Para restituir
 Para fazer prova
Buscar é procurar. Apreender é pegar (apoderar-se, reter). A busca e a apreensão são possíveis tanto no
inquérito policial quanto no processo.
Mandado de BA tem que ser ESPECÍFICO: o art. 243, CPP, traz vários requisitos que devem ser
preenchidos para sua validade (nome, lugar, motivo e finalidade).
BUSCA DOMICILIAR (art. 240, §1º, CPP)
É feita numa casa. O conceito de casa está no art. 150, §§4º e 5º, CP. A abrangência do conceito é
corroborada pelo art. 246, CPP. É um conceito relacionado à habitação.
OBS: Trailer pode ser casa; cabine de caminhão pode ser casa. Carro NÃO é casa (por isso que pode ser
feita a busca sem mandado judicial. Estabelecimento comercial aberto ao público não é considerado casa. Já
a sede da empresa, o seu escritório privado, onde acham-se os documentos da empresa, é casa (STF, RE
331.303).
Busca domiciliar depende de mandado judicial (matéria sob reserva jurisdicional, a teor do art. 5º, XI,
CF/88), devendo o art. 241, CPP, ser interpretado à luz da CF/88.
ATENÇÃO: Matérias sob reserva de jurisdição (CPI não pode determinar tais medidas): a) prisão, salvo
flagrante (art. 5º, LXI, CF/88); b) violação domiciliar (art. 5º, XI, CF/88); c) interceptação das comunicações
telefônicas (art. 5º, XII, CF/88).
IMPORTANTE: Conquanto as autoridades fazendárias possuam poderes fiscalizatórios relacionados à
administração tributária (arts. 194 a 200, CTN), não podem, sob tal argumento, violar o domicílio do
contribuinte (art. 5º, XI, CF/88), exigindo-se para tanto a competente autorização judicial (STF: HC
82.788/RJ).
Providência deve ser executada durante o dia (art. 5º, XI, CF/88; art. 245, CPP). Dia, para fins penais e
processuais, compreende o período das 6 às 18 h; noite vai das 18 às 6h. Pode a polícia iniciar a busca
domiciliar pouco antes das 18h, e avançar depois deste horário.
Pode ser determinada de ofício ou a requerimento (art. 242, CPP).
ATENÇÃO: Para a instalação de equipamento necessário à captação e à interceptação ambiental de sinais
eletromagnéticos, óticos ou acústicos, a circunstanciada autorização judicial a que se refere o art. 2º, IV, Lei
9.034/95 (escuta ambiental), pode determinar a realização da diligência no período noturno, sob pena de se
frustrar a finalidade da medida, mormente quando se tratar de local com grande movimentação durante o dia
(Informativo 529 do STF: Inq. 2.424/RJ). Apesar da revogação da lei, acredito que a ideia contida do
precedente ainda continuará a se aplicada, pois a captação ambiental permaneceu com previsão na nova lei
de organizações criminosas (Lei n. 12.850/2013, art. 3º, II).
FINALIDADE: é possível para prender pessoas (art. 240, §1º, “a” e “g”, CPP) ou apreender objetos de
interesse criminal (art. 240, §1º, “b”, “c”, “d”, “e”, “f” e “h”, CPP).
81
PONTO 5 | Sumário
OBS: Em regra, documento em poder do advogado do réu não pode ser apreendido, salvo:
 quando o documento é o corpo de delito do crime praticado pelo cliente (art. 243, §2º, CPP). Ex.:
escritura falsa;
 quando o advogado é participante do crime, deixando, portanto, de ser só advogado.
o) Busca pessoal (art. 240, §2º, CPP)
ATENÇÃO: Esclareça-se, de logo, que a busca pessoal de que ora se trata é a penal (para fins penais). Não
se confunde com a busca para fins de segurança, que é feita nas portas dos estádios, dos locais de
espetáculos, dos boites etc. Essa busca para fim de segurança é legítima, desde que realizada dentro da
razoabilidade (BECCARIA: ceder parte da liberdade individual para permitir o gozo da liberdade coletiva).
Não pode haver abuso. Quem não quer se submeter a essa busca pessoal deve se retirar do local.
FINALIDADE: Somente é possível para apreender objetos ocultados por pessoa, NÃO sendo possível para
prender a pessoa propriamente.
CONDIÇÃO: Fundada suspeita da posse do objeto que se busca.
ATENÇÃO: A busca não pode ser abusiva. A falta de um motivo justo para a diligência configura violação a
vários direitos fundamentais (privacidade, intimidade. liberdade individual etc.). A polícia não pode
determinar a busca pessoal com base em “critérios puramente subjetivos”. Sendo manifesta a ausência de
justa causa para a abordagem, não há crime de desobediência (STF: HC 81.305).
A revista pessoal está dentro do Poder da Polícia, mas deve ser explicado o motivo para o cidadão, sem
humilhação e abuso. Essa medida amplia o poder discricionário da Polícia na investigação. Para revista de
carro, obedece-se à mesma regra da revista pessoal, que pode ocorrer se houver suspeita de porte de armas e
drogas. Mas, se precisar olhar a tatuagem para identificação, é preciso o mandado de busca.
OBS: Quando possível, a busca pessoal em mulher deve ser efetuada por outra mulher (art. 249, CPP).
MANDADO (art. 244, CPP): Em regra, é necessário mandado judicial ou ordem policial para a busca
pessoal. Exceções:
(a) quando é a própria autoridade que faz a busca;
(b) se a pessoa vem a ser presa;
(c) durante a busca domiciliar;
(d) quando houver fundada suspeita de posse de arma.
OBS: Art. 250, CPP – Busca pessoal que penetra no território de jurisdição alheia: possível quando a
autoridade e seus agentes forem no seguimento de pessoa ou coisa nas hipóteses previstas no §1º do art. 250,
CPP.
p) Reconhecimento de pessoas e coisas (art. 226 a 228, CPP)
Reconhecer é identificar (individualizar) uma pessoa (art. 226, CPP) ou uma coisa (art. 227, CPP).
A medida consiste em convidar a vítima ou testemunha do crime para, diante de várias pessoas colocadas
lado a lado, com as mesmas características físicas (quando possível), proceder ao reconhecimento. Quanto
mais parecidas as pessoas, maior a credibilidade do reconhecimento.
O reconhecimento é individualizado (art. 228, CPP).
O reconhecimento pode ser: policial ou judicial.
OBS: Reconhecimento policial: é válido se ratificado em juízo ou se coerente com a prova produzida em
juízo.
ATENÇÃO: Art. 226, III e p. único, CPP – Embora, literalmente, o inciso III do art. 226, CPP, não seja
aplicável ao reconhecimento judicial (art. 226, p. único, CPP), tal conclusão vem sendo flexibilizada. É que,
na prática, por medo, muitas testemunhas quedam-se inertes em juízo por estarem frente a frente com o réu.
Para viabilizar o reconhecimento em juízo, então, havendo intimidação da pessoa que irá reconhecer,
permite-se a incidência do inciso III do art. 226, CPP.
OBS: Reconhecimento indireto ou invertido: o réu reconhece a vítima.
OBS: Reconhecimento por fotografia: tem valor muito relativo. A jurisprudência vem reconhecendo que o
juiz não pode condenar ninguém com base, exclusivamente, no reconhecimento fotográfico (que é muito
precário).
OBS: Retrato falado é meio de investigação, não de reconhecimento.
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PONTO 5 | Sumário
OBS: Reconhecimento da voz é possível, mormente em crimes sexuais.

OBS: Reconhecimento da autenticidade da voz (espectograma da voz) é possível. Na linguagem
extrajudicial, era chamado de “clichê fônico”. Note-se que o réu pode se recusar a falar (nemo tenetur se
detegere).
q) Acareação (art. 229, CPP)
Acarear é confrontar; colocar duas pessoas frente a frente para que esclareçam divergências relevantes.
Qualquer pessoa pode ser acareada, desde que esteja incluída no processo.
OBS: O réu tem o direito ao silêncio, inclusive na acareação (nemo tenetur se detegere). As testemunhas,
embora tenham o dever de depor, têm o direito de não se autoincriminar.
Pressuposto: para a acareação exige-se que as pessoas já tenham sido previamente ouvidas por meio de
interrogatório, depoimentos ou declarações e exista uma controvérsia relevante, ou seja, um ponto
divergente, controvertido entre as referidas manifestações.
A acareação, em regra, se dá entre presentes, mas o art. 230 permite a acareação entre ausentes, o que a
doutrina denomina de confronto.
PROVA DOCUMENTAL (arts. 231 a 238, CPP)
CONCEITO DOUTRINÁRIO: são escritos, imagens ou sons que possam comprovar um fato. Podem ser
escritos ou não-escritos (filmagens, fotografias, gravações etc).
CONCEITO LEGAL: Para o CPP, “consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis,
públicos ou particulares” (art. 232 do CPP). Atualmente, esse dispositivo legal merece releitura mais ampla.
A prova documental, atualmente, não se limita ao escrito, englobando a fotografia, as gravuras, pinturas,
fitas de vídeo etc.
OBS: Os documentos podem ser originais ou cópias; se forem cópias, deverão obrigatoriamente estar
autenticados (art. 232, p. único, CPP).
MOMENTO DE APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS: em princípio, os documentos podem ser
apresentados em qualquer momento (art. 231, CPP). Exceção: art. 479, CPP (Júri: em plenário, só podem ser
utilizados documentos juntados com pelo menos três dias de antecedência).
REQUISIÇÃO JUDICIAL: o juiz pode requisitar documentos de ofício, para complementar as provas já
existentes nos autos (art. 234, CPP); esse poder instrutório do juiz, no entanto, vem sendo mitigado, haja
vista que o processo penal brasileiro é regido pelo modelo acusatório, com nítida separação entre as funções
de acusar, defender e julgar; assim, o papel do juiz na instrução penal seria meramente complementar às
diligências probatórias das partes.
OBS: Documentos em língua estrangeira serão traduzidos, se necessário (art. 236, CPP).
OBS: Havendo dúvida sobre letra ou assinatura, tratando-se de documento particular, realizar-se-á o exame
grafotécnico (art. 235, CPP). Tratando-se de documento público, estes gozam de presunção de veracidade,
até que se prove o contrário (art. 237, CPP).
OBS: É possível o desentranhamento de documentos originais ao fim do processo, desde que não seja
imprescindível a sua manutenção nos autos (art. 238, CPP). De todo modo, sempre ficará uma cópia nos
autos.
AUTENTICIDADE: um documento se reputa verdadeiro quando o conteúdo corresponder à realidade dos
fatos, inexistindo dúvida a respeito da autoria.
INDÍCIOS (PROVA INDICIÁRIA OU INDIRETA OU CIRCUNSTANCIAL)
INDÍCIOS: são circunstâncias provadas que autorizam concluir outras circunstâncias (art. 239, CPP).
Através da prova do fato indiciário, chega-se ao fato principal, mediante raciocínio indutivo. É o fato
provado que, por sua ligação com aquele que se pretende provar (fato probando), autoriza a concluir algo
sobre este último.
OBS: É PERFEITAMENTE POSSÍVEL A CONDENAÇÃO COM BASE EM INDÍCIOS, desde que sejam
veementes ou indubitáveis, como por exemplo, nos crimes sexuais (associados à palavra da vítima que tenha
prestado declarações convincentes e coerentes).
r) Infiltração Policial
A infiltração é permitida em dois crimes no Brasil:
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PONTO 5 | Sumário
 LEI DE CRIME ORGANIZADO (art. 2º, V, Lei 9.034/95)

 LEI DE DROGAS (art. 53, I, Lei 11.346/06)
A infiltração deve ser feita mediante PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. Sem autorização judicial, trata-
se de prova ilícita.
Agente infiltrado pode ser testemunha (TESTEMUNHA DA COROA ou TESTEMUNHA DO ESTADO).
Sendo testemunha, deve depor com nome verdadeiro, porque já entrou no programa de proteção de
testemunhas.
Quem pode ser infiltrado? A lei permite que os agentes de polícia e de inteligência (ABIN, COAF).
FILMAGENS
Há dois tipos:
a) INTRAMUROS: DENTRO do domicílio; sem o consentimento do morador é prova ilícita
OBS: filmagem de empregada doméstica: prova válida porque o indivíduo está filmando a sua casa, e, para a
empregada, não é seu domicílio, mas é o seu local de trabalho;
b) EXTRAMUROS: FORA do domicílio, a prova é válida, porque fora do domicílio a vida é pública
(ex: aeroportos, shoppings centers e outros).
OBS: filmagem de banheiro no local de trabalho é prova INVÁLIDA.
ATENÇÃO: a matéria provas tem relação com vários dispositivos da legislação especial. Neste ponto 4,
exigem-se apenas conceitos gerais e provas previstos no CPP. Todavia, acredito que não há óbice para o
examinador fazer uma pergunta sobre assuntos específicos a respeito de provas, apesar de haver previsão
específica em outros pontos do edital.
Num primeiro momento pensei em acrescentar esses assuntos aqui. Porém, para evitar repetir o trabalho de
outro colega, deixar este resumo muito grande e considerando que a banca pode simplesmente “quebrar”
pontos do edital para cobrá-los nos pontos da prova oral, apenas vou fazer remissão aos pontos do edital em
que estão previstos, para quem quiser lê-los (comentário do candidato que, anteriormente, atualizou o
material).
a) Interceptação de comunicações e quebra de sigilos: ponto 9 de processo penal
b) Meios especiais de obtenção de prova previstos em legislação especial e na Lei de Organização
Criminosas: ponto 2 de processo penal.
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PONTO 5 | Sumário
SISTEMAS PROCESSUAIS
SISTEMA INQUISITIVO SISTEMA ACUSATÓRIO SISTEMA MISTO
ORIGENS: raízes no ORIGENS: raízes na Grécia e em ORIGENS: primeiras regras desse
Direito Romano. Roma, mas mais floresceu na processo fossem introduzidas com as
Revigorou-se na Idade Inglaterra e na França após a reformas da Ordenança Criminal de
Média. Declínio com a revolução, sendo hoje adotado na Luiz XIX (1670), a reforma radical foi
Revolução Francesa. maioria dos países americanos e operada com o Code d’Instruction
em muitos da Europa. Criminelle de 1808, na época de
Napoleão, espalhando-se pela Europa
Continental no século XIX
PECULIARIDADE PECULIARIDADE PECULIARIDADE FUNCIONAL:

FUNCIONAL: FUNCIONAL: implica constituído de uma instrução inquisitiva
concentração das funções verdadeira relação processual (de investigação preliminar e instrução
com o actum trium personarum,
de acusar, defender e julgar preparatória) e de um posterior juízo
na figura do juiz. estando em pé de igualdade o contraditório (de julgamento). Combina
autor e o réu, sobrepondo-se a elementos acusatórios e inquisitivos em
eles, como órgão imparcial de maior ou menor medida.
aplicação da lei, o juiz. As
funções de acusar, defender e
julgar são atribuídas a pessoas
distintas e, logicamente, não é
dado ao juiz iniciar o processo
(ne procedat judex ex officio)
GARANTIAS DE GARANTIAS DE DEFESA: GARANTIAS DE DEFESA: presentes
DEFESA: não há garantias presentes as garantias do as garantias do contraditório e ampla
de contraditório e ampla contraditório e ampla defesa. defesa (todavia, há modulação destas
defesa. O réu é OBJETO garantias conforme a fase da
do processo e não sujeito. persecução criminal, e conforme a
legislação de cada país).
ISONOMIA ISONOMIA PROCESSUAL: ISONOMIA PROCESSUAL: sim,
PROCESSUAL: não há sim, existe a paridade de armas. existe a paridade de armas (todavia, há
paridade de armas. modulação destas garantias conforme a
fase da persecução criminal, e
conforme a legislação de cada país).
PUBLICIDADE: regra PUBLICIDADE: regra geral, PUBLICIDADE: regra geral, deve

geral, não há publicidade. deve haver publicidade. Sigilo é haver publicidade. Sigilo é medida de
Juiz pode impor sigilo, medida de exceção nos casos exceção nos casos previstos em lei e
mesmo sem previstos em lei e quando quando necessários a própria medida
fundamentação. necessários a própria medida objetivada (todavia, há modulação
Discricionariedade nessa objetivada (Ex.: procedimento de destas garantias conforme a fase da
decisão. interceptação telefônica). persecução criminal, e conforme a
MANIFESTAÇÃO DAS MANIFESTAÇÃO DAS MANIFESTAÇÃO DAS PARTES: a

PARTES: à defesa não se PARTES: a defesa sempre se defesa sempre se manifesta APÓS a
assegura direito de se manifesta APÓS a acusação. acusação. Pode refutar argumentos
85
PONTO 5 | Sumário
manifestar sobre todos os Pode refutar argumentos trazidos trazidos pelo órgão acusador (todavia,
apontamentos da acusação. pelo órgão acusador. há modulação destas garantias
Prevalece os interesses da conforme a fase da persecução
acusação. criminal, e conforme a legislação de
cada país).
PRODUÇÃO DE PRODUÇÃO DE PROVAS: ônus PRODUÇÃO DE PROVAS: ônus de

PROVAS: juiz com ampla de produção probatório é da produção probatório é da acusação,
liberdade, substituindo as acusação, devendo a defesa devendo a defesa provar as suas
partes na sua produção provar as suas alegações alegações exculpantes e justificantes.
probatória. exculpantes e justificantes. Ao Ao juiz concede-se liberdade mitigada
juiz concede-se liberdade apenas para que se busque a verdade
mitigada apenas para que se real (todavia, há modulação destas
busque a verdade real. garantias conforme a fase da
persecução criminal, e conforme a
PRISÃO E LIBERDADE PRISÃO E LIBERDADE PRISÃO E LIBERDADE

PROVISÓRIA: a culpa é PROVISÓRIA: a inocência é PROVISÓRIA: a inocência é presumida
presumida, logo a regra é a presumida, logo a regra é a de modo relativo (todavia, há
prisão, enquanto que a liberdade, enquanto que a prisão é modulação destas garantias conforme a
liberdade provisória é exceção e medida extrema, de fase da persecução criminal, e
exceção. ultima ratio. conforme a legislação de cada país).
Qual o SISTEMA ADOTADO no Brasil?

Prevalece que é o sistema ACUSATORIO. Parcela da doutrina, contudo, entende que teríamos um sistema
misto (NUCCI). Os defensores deste último entendimento dizem que, embora nossa CF/88 indique
implicitamente que adotamos o sistema acusatório, o CPP é de 1941, carregando resquícios inquisitoriais
daquela época (governo ditatorial de Getúlio Vargas). Veja que a CF estabelece “o contraditório e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5º, LV); a ação penal pública é promovida,
privativamente, pelo Ministério Público (art. 129, I), embora se assegure ao ofendido o direito à ação
privada subsidiária (art. 5º LIX); a autoridade julgadora é a autoridade competente – juiz constitucional ou
juiz natural (art. 5º, LIII, 92 a 126); há publicidade dos atos processuais, podendo a lei restringi-la apenas
quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5º, LX).
O que fazer, então, com as regras ditas inquisitoriais previstas em nosso CPP? Das duas uma: ou se
consideram todas não recepcionadas, ou inconstitucionais conforme o momento de vigência; ou promove-
se a filtragem necessária com os direitos e garantias fundamentais estabelecidos em nossa CF, realizando
interpretação conforme. Esta última posição parece ser a melhor escolha.
Na abordagem do inciso I, do art. 156 (provas urgentes antes mesmo de iniciada a ação penal), parcela da
doutrina entende que tal dispositivo seria INCONSTITUCIONAL, por violar o sistema acusatório. A
solução dada é promover a interpretação conforme da permissão dada pelo art. 156, I, CPP, para hipóteses
restritas nas quais já se detectasse:
(i) uma investigação já em curso;

(ii) um expediente ou procedimento já em análise, como, v.g., um pedido de
interceptação telefônica, ou uma busca e apreensão (ou seja, o juiz apenas aproveitaria o
“gancho” para melhorar a apuração do que já foi pedido);
(iii) periculum in mora;
(iv) fumus boni iuris;
(v) excepcionalidade da atuação de oficio nestes casos.
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PONTO 5 | Sumário
Se não forem observados estes requisitos, a prova deve ser considerada ilícita e desentranhada dos autos.
Parte diversa da doutrina, contudo, não promove restrições a tal dispositivo, afirmando que sua aplicação se
fundamenta na busca da verdade real e que, havendo o contraditório diferido, não haveria problema na
atuação oficiosa de provas urgentes.
E. DIREITO CIVIL
TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES. REGRAS DE PAGAMENTO. PAGAMENTO COM

SUB-ROGAÇÃO. NOVAÇÃO. COMPENSAÇÃO.
1.1 Transmissão das obrigações

A transmissão das obrigações é construção dogmática do direito moderno, desconhecida do Direito
Romano, o qual, dado o caráter estritamente pessoal do instituto, não reconhecia tal possibilidade. A
civilística do século XX avançou no sentido de despersonalização do crédito, instituindo “um dos mais
importantes instrumentos da vida econômica” (Orlando Gomes).
Podemos dizer que a cessão, em sentido amplo, pode ser conceituada como a transferência negocial, a
título oneroso ou gratuito, de uma posição na relação jurídica obrigacional, tendo como objeto um direito
ou um dever, com todas as características previstas antes da transmissão.
Diante da definição exposta, podemos concluir que o nosso Direito admite três formas de
transmissão das obrigações: (i) cessão de crédito; (ii) cessão de débito e (iii) cessão de contrato, em que
crédito e débito são cedidos ao mesmo tempo.
O Código atual além de prever a cessão de crédito (arts. 286 a 298), como o anterior, trata também
da cessão de débito (ou assunção de dívida, arts. 299 a 303). Já a cessão de contrato não recebeu
tratamento específico, continuando a sua existência a ser debatida pela doutrina e admitida pela
jurisprudência.
1.1.1 Da cessão de crédito
É o negócio pelo qual o credor (cedente) transfere a terceiro (cessionário) seu direito na relação
obrigacional.
De acordo com o art. 286 do CC,
“o credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a
convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de
boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação”.
Assim, temos que apesar de a negociabilidade ser a regra em matéria de direitos patrimoniais,
existem créditos que não podem ser cedidos, principalmente quando decorrem de relações estritamente
pessoais, como as de direito de família (alimentos) e nos casos envolvendo os direitos da personalidade.
Deverá ser celebrada mediante instrumento público ou instrumento particular revestido das formalidades
do § 1º do art. 654 (indicação do lugar em que foi passado, qualificação das partes, objetivo e extensão da
cessão), a fim de que possa, segundo o artigo 288 do CC, ser eficaz em relação a terceiros. Vale salientar,
no entanto, que essa eficácia erga omnes dispensa a transcrição no Registro de Título e Documentos,
conforme previsão constante no art. 129 da LRP (Lei nº 6.015/73), segundo o qual:
“estão sujeitos a registro, no Registro de Títulos e Documentos, para surtir efeitos em relação a
terceiros: (...) 9º) os instrumentos de cessão de direitos e de créditos, de subrogação e de dação
em pagamento”.
87
PONTO 5 | Sumário
No que se refere ao devedor, não é necessária sua participação ou concordância para que a cessão
seja válida, mas a mesma não terá eficácia se o devedor dela não for notificado. Essa notificação pode ser
judicial ou extrajudicial, admitindo-se, inclusive, a notificação presumida, a qual ocorre quando o devedor,
em escrito público ou particular, declara-se ciente da cessão feita (aplicação do princípio da boa fé objetiva
e teoria dos atos próprios – venire contra factum proprium). Admite-se, também, que a citação inicial para
a ação de cobrança equivale à notificação, produzindo os mesmos efeitos.
Ressalte-se, no entanto, que conforme exposto por Mário Luiz Delgado:
“a notificação do devedor é requisito de eficácia do ato, quanto a ele, devedor. Mas não impede o
cessionário de se investir de todos os direitos relativos ao crédito cedido, podendo não só praticar
os atos conservatórios, mas todos os demais atos inerentes ao domínio, inclusive ceder o crédito a
outrem. A cessão de crédito produz efeitos imediatamente nas relações entre cedente e
cessionário”.
Conforme disposto no artigo 294 do NCC, o devedor só pode alegar contra o cessionário as defesas
que tinha contra o cedente à época da notificação da cessão, jamais as incorporadas posteriormente. Além
disso, deve alegá-las no momento em que é notificado, sob pena de preclusão. Já as defesas pessoais
contra o cessionário, poderão ser alegadas a qualquer tempo. A ratio desta norma reside no fato de que a
cessão não poderia tornar os direitos do cessionário mais amplos, podendo o devedor opor as exceções
justamente para impedir a utilização da cessão como expediente para obter favorecimento indevido.
Vale notar que se tratou aqui das exceções pessoais, pois as referentes ao crédito podem ser
invocadas a qualquer tempo, tanto contra o cedente como contra o cessionário. Isto porque o crédito
mantém-se inalterado com a transmissão da obrigação, que opera apenas do ponto de vista subjetivo.
O cedente é responsável pela existência do crédito ao tempo que cedeu, sendo tal existência não apenas a
material, mas aquela em condições de permitir ao adquirente desse crédito o exercício dos direitos de
credor (vez que o crédito pode ser, por exemplo, de difícil ou impossível cobrança: devedor que mora em
país que não cumpre carta rogatória do Brasil). Mas em se tratando de cessões gratuitas, o cedente só terá
responsabilidade pela existência do crédito se tiver agido de má-fé. É a chamada garantia de direito.
No que se refere à solvência do devedor, não estará o cedente, em regra, responsável pela
liquidação do crédito, a menos que tenha agido com má-fé, induzindo o cessionário a celebrar o negócio já
ciente da insolvência do devedor. Portanto, para o NCC, a cessão de crédito é pro soluto. Mas nada
impede que as partes convencionem essa responsabilidade, chamada pela doutrina de garantia
simplesmente de fato. De qualquer forma, o cedente não responderá, neste caso, por mais do que do
cessionário recebeu, acrescido dos respectivos juros, despesas da cessão e gastos por estes despendidos
com a cobrança do crédito. Havendo previsão de responsabilidade pela solvência do crédito no
instrumento obrigacional, a cessão é denominada pro solvendo.
Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus acessórios,
como no caso de juros, da multa e das garantias em geral (NCC, art. 287). A cessão desses acessórios é caso
de cessão legal.
Estabelece o artigo 292 do CC que:
“Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor primitivo,
ou que, no caso de mais de uma cessão notificada, paga ao cessionário que lhe apresenta, com o
título de cessão, o da obrigação cedida; quando o crédito constar de escritura pública, prevalecerá
a prioridade da notificação”.
Ou seja, no caso de mais de uma cessão notificada, o devedor deve pagar ao cessionário que se
apresenta munido do instrumento da cessão e do crédito, mas quando o crédito constar de documento
público prevalecerá a prioridade da notificação. Observe-se, outrossim, que como a citação supre a
notificação, uma vez demandado judicialmente pelo cessionário, o devedor não poderá efetuar pagamento
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PONTO 5 | Sumário
válido ao devedor primitivo.

Finalmente, não se pode deixar de mencionar que não há, na cessão, a extinção do vínculo
obrigacional, razão pela qual deve a mesma ser diferenciada em relação à sub-rogação e à novação, formas
especiais de pagamento. As diferenças são expostas de forma clara no quadro a seguir:
Cessão de crédito Pagamento com sub-rogação Novação subjetiva ativa

Forma de transmissão das Forma de pagamento indireto Forma de pagamento indireto
obrigações. pela substituição do credor, onde há o surgimento de uma
mantendo-se os demais nova obrigação.
elementos obrigacionais.
Decorre de um contrato sujeito aos Os direitos do sub-rogado Decorre de um contrato sujeito
requisitos de validade dos negócios derivam do próprio aos requisitos de validade dos
jurídicos em geral. pagamento. negócios jurídicos em geral.
Não há pagamento. Há o pagamento sem Não há pagamento.
extinção da obrigação.
Há necessidade de notificação do Não há necessidade de Nasce a partir de uma tripla
devedor para que o mesmo saiba a notificação do devedor, salvo convergência de vontades: do
quem pagar. na hipótese do NCC, art 347, devedor, do credor original e do
II. novo.
Caráter gratuito ou oneroso. Caráter somente gratuito, Caráter gratuito.
limitando-se ao valor
reembolsado.
O cedente assegura a existência do Não há garantia de existência A insolvência do novo devedor
crédito, mas na cessão gratuita, o do crédito. não confere ao credor o direito
cedente só responde pela Não estará o cedente de regresso do antigo, salvo se
existência do crédito se tiver agido responsável pela solvência do este obteve por má-fé a
de má-fé. devedor, salvo se obteve por substituição.
Em regra, o cedente não responde má-fé a substituição.
pela solvência do devedor.
1.1.2 Da assunção de dívida ou Cessão de débito.
CONCEITO: É o negócio jurídico bilateral pelo qual um terceiro, estranho à relação obrigacional, assume a
posição de devedor, responsabilizando-se pela dívida, sem extinção da obrigação, que subsiste com os seus
acessórios. Esse novo devedor, que assume a dívida, também é denominado terceiro assuntor.
Esta modalidade de transmissão das obrigações exerce função econômica e social semelhante à da
cessão de crédito, na medida em que facilita o acerto de contas sem deslocamento de numerário,
dinamizando a circulação de bens e permitindo a continuidade das relações econômicas. Sua conveniência
é evidente em situações como a transferência do estabelecimento comercial com a assunção do passivo; a
alienação do imóvel objeto de hipoteca, com a assunção da dívida que ele garantia; ou na aquisição do
prédio com assunção das despesas com benfeitorias.
A assunção de dívida pode operacionalizar-se de duas formas distintas:
a) forma de expromissão (modalidade unifigurativa), caracterizada pelo contrato entre credor e um
terceiro, que assume a posição de novo devedor, sem necessidade de comparecimento do antigo devedor.
Essa forma de assunção pode ser: liberatória, quando o devedor primitivo se exonera da obrigação; e
cumulativa, quando o expromitente entra na relação como novo devedor, ao lado do devedor primitivo
(Enunciado 16 do CJF, abaixo mencionado);
b) forma de delegação (modalidade bifigurativa), caracterizada pelo acordo entre o devedor
originário (delegante) e o terceiro que vai assumir a dívida (delegatário), cuja validade depende da
aquiescência do credor (delegado). Pode ser privativa, com exoneração do delegante, assumindo o terceiro
89
PONTO 5 | Sumário
integralmente a posição debitória; ou simples, quando o terceiro ingressa no vínculo obrigacional sem a
demissão do delegante. Neste último caso, permanece vinculado o devedor originário, alterando-se apenas
sua responsabilidade, que passa a ser subsidiária. Para o delegante, portanto, surge uma espécie de
benefício de ordem, tal como ocorre com o cedente do crédito que assume responsabilidade pela solvência
do devedor.
O CC parece referir-se apenas à segunda modalidade acima mencionada, já que faz alusão a
“consentimento expresso do credor”, estabelecendo, outrossim, que “Qualquer das partes pode assinar
prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa” (art.
299). Essa regra geral de que o consentimento do credor deve ser expresso é excetuada pela art. 303 do CC,
o qual dispõe que:
“O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido;
se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias a transferência do débito, entender-se-á dado
o consentimento”.
Em verdade, neste caso deveria ser dispensada a anuência do credor, pois sua segurança reside
muito mais na garantia em si do que na pessoa do devedor.
Essa regra foi inserida com uma finalidade social, qual seja, facilitar o acesso dos indivíduos aos
bens imóveis, já que quando alguém transfere uma dívida decorrente da aquisição de imóvel, quer, na
verdade, transferir o imóvel que está hipotecado para garantia do pagamento da dívida, para que outra
pessoa assuma o financiamento.
Mas, em que pese bem intencionada, a norma trouxe um problema de conflito de leis: as dívidas
para aquisição da casa própria normalmente são feitas por meio do SFH, regulado pela Lei 8004/90, a qual
estabelece a exigência de anuência expressa do agente financeiro (credor hipotecário – banco), que fará
um refinanciamento para o novo devedor. Daí surge a dúvida: será que o artigo 303 revogou o disposto na
Lei 8004/90, em relação a essa exigência de anuência expressa? Prevalece na jurisprudência que não
revogou, na medida em que a Lei 8004/90 trata de uma regra ainda especial em relação este dispositivo
(art. 303, CC), pois regula a assunção de dívida para aquisição de imóvel por meio do SFH.
Ressalte-se que conforme exposto no Enunciado 16 do CJF:
“o art. 299 do CC não exclui a possibilidade da assunção cumulativa da dívida quando dois ou mais
devedores se tornam responsáveis pelo débito com a concordância do credor”.
Assim, nos termos do enunciado 16, são possíveis duas situações na assunção cumulativa ou co-
assunção: (i) dois novos devedores se responsabilizam pela dívida ou (ii) o antigo devedor continua
responsável, em conjunto com o novo devedor.
Entretanto, ficará sem efeito a exoneração do devedor primitivo se ao tempo da assunção o novo
devedor era insolvente e o credor o ignorava.
Segundo o CC, com a assunção, consideram-se extintas as garantias especiais originariamente dadas
pelo devedor primitivo ao credor, sendo consideradas como tais aquelas que não são da essência da dívida
e que foram prestadas em atenção à pessoa do devedor, como por exemplo, a fiança, o aval, a hipoteca de
terceiro. Neste caso, só subsistirão com a concordância expressa do devedor primitivo e, em alguns casos,
também do terceiro que houver prestado a garantia. Já quanto às garantias reais prestadas pelo próprio
devedor originário, entende parte minoritária da doutrina (Maria Helena Diniz, por exemplo) que não são
atingidas pela assunção, a não ser que o credor abra mão delas expressamente. Há certa controvérsia
acerca das garantias legais, mas, considerando que costumam ser impostas em razão de uma tutela
específica do credor, sua permanência pós a assunção parece em harmonia com sua função (Luiz Roldão de
Freitas Gomes).
Para esclarecer o teor do dispositivo, segue o Enunciado 352/CJF:
90
PONTO 5 | Sumário
“Salvo expressa concordância dos terceiros, as garantias por eles prestadas se extinguem com a
assunção de dívida; já as garantias prestadas pelo devedor primitivo somente são mantidas no
caso em que este concorde com a assunção”.
Ato contínuo de explicação, foi aprovado o Enunciado 422/CJF:

“A expressão ‘garantias especiais’ constantes do artigo 300 do CC/2002 refere-se a todas as
garantias, quaisquer delas, reais ou fidejussórias, que tenham sido prestadas voluntária e
originariamente pelo devedor primitivo ou por terceiro, vale dizer, aquele que dependeram da
vontade do garantidor, devedor ou terceiro, para se constituírem”.
De acordo com o art. 301 do CC, se anulada a assunção de dívida, restaura-se o débito com relação
ao devedor primitivo, com todas as suas garantias, salvo aquelas prestadas por terceiros, exceto se o
terceiro conhecia o vício da obrigação.
O art. 301 também tem incidência nos negócios nulos, sendo esse o sentido do Enunciado 423/CJF:
“O art. 301 do CC deve ser interpretado de forma a também abranger os negócios jurídicos nulos e
no sentido da continuidade da relação obrigacional originária, em vez de ‘restauração’, porque,
envolvendo hipótese de transmissão, esta nunca deixou de existir” (Enunciado n. 423).
1.1.3 Cessão de Contrato ou Cessão de Posição Contratual
Apesar de não ser regulamentada em lei, a cessão de contrato tem existência jurídica como negócio
jurídico atípico. De fato, a mesma pode enquadrar-se no artigo 425 da atual codificação, segundo o qual “É
lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código”.
A cessão de contrato pode ser conceituada como sendo a transferência da inteira posição ativa ou passiva
da relação contratual, incluindo o conjunto de direitos e obrigações de que é titular uma pessoa. Por
conseguinte, por intermédio deste negócio jurídico, há o ingresso de um terceiro no contrato-base, em
toda titularidade de relações que envolvia a posição do cedente no citado contrato.
Para que a cessão de contrato seja válida, é necessária a autorização do outro contratante, como
ocorre com a cessão de débito, vez que a posição de devedor é cedida com o contrato. Essa forma de
transmissão ocorre, em regra, em contrato de duração, como contratos de cessão de locação, contratos de
fornecimento ou de financiamento.
“Contrato de gaveta”. Exemplo prático muito comum da cessão de contrato diz respeito aos
chamados “contratos de gaveta”, que são aqueles de incorporação imobiliária em que o comprador cede a
sua posição contratual a outrem, sem a ciência ou concordância do vendedor. A jurisprudência sempre se
mostrou dividida quanto à validade ou não desta cessão contratual, mas em 2005 o STJ entendeu pela
legitimidade do cessionário, a quem foi transferido o contrato de gaveta, em requerer a revisão de
financiamento efetuado pelo SFH (Resp 705231). Em 2009 o STJ mudou sua posição:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. CESSÃO DE DIREITOS
E OBRIGAÇÕES. CONTRATO DE GAVETA. LEI 10.150/2000. INTERVENIÊNCIA OBRIGATÓRIA DA
INSTITUIÇÃO FINANCIADORA. ILEGITIMIDADE DO CESSIONÁRIO PARA DEMANDAR EM JUÍZO.
ORIENTAÇÃO FIRMADA NO JULGAMENTO DO RESP 783.389/RO. ART. 6º, "E", DA LEI 4.380/64.
LIMITAÇÃO DOS JUROS. NÃO-OCORRÊNCIA. 1. "A cessão do mútuo hipotecário não pode se dar
contra a vontade do agente financeiro; a concordância deste depende de requerimento instruído
pela prova de que o cessionário atende as exigências do Sistema Financeiro da Habitação".
Entendimento atual: reconhecimento da legitimidade ad causam do terceiro adquirente apenas se

a cessão do contrato tiver ocorrido até 25.10.1996 e se o contrato de mútuo estiver coberto pelo FCVS:
“RECURSO ESPECIAL. REPETITIVO. RITO DO ART. 543-C DO CPC. SISTEMA FINANCEIRO DA

HABITAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA DO CESSIONÁRIO DE CONTRATO DE MÚTUO. LEI Nº 10.150/2000.
REQUISITOS. 1.Para efeitos do art. 543-C do CPC:
91
PONTO 5 | Sumário
1.1 Tratando-se de contrato de mútuo para aquisição de imóvel garantido pelo FCVS, avençado até
25/10/96 e transferido sem a interveniência da instituição financeira, o cessionário possui
legitimidade para discutir e demandar em juízo questões pertinentes às obrigações assumidas e aos
direitos adquiridos.
1.2 Na hipótese de contrato originário de mútuo sem cobertura do FCVS, celebrado até 25/10/96,
transferido sem a anuência do agente financiador e fora das condições estabelecidas pela Lei nº
10.150/2000, o cessionário não tem legitimidade ativa para ajuizar ação postulando a revisão do
respectivo contrato.
1.3 No caso de cessão de direitos sobre imóvel financiado no âmbito do Sistema Financeiro da
Habitação realizada após 25/10/1996, a anuência da instituição financeira mutuante é
indispensável para que o cessionário adquira legitimidade ativa para requerer revisão das
condições ajustadas, tanto para os contratos garantidos pelo FCVS como para aqueles sem referida
cobertura. (...)” (REsp 1150429)
1.2 Adimplemento e extinção das obrigações

1.2.1 Pagamento.
Em regra, a extinção das obrigações dá-se pelo seu cumprimento, que o CC denomina pagamento.
Embora seja empregado, na linguagem corrente, para designar apenas a entrega de prestação em
dinheiro, a doutrina reserva ao conceito de pagamento sentido técnico preciso, definindo-o como a
execução voluntária da prestação devida ao credor, no tempo, no lugar e na forma previstos no título
constitutivo da obrigação.
Mas o pagamento é apenas um dos modos de extinção da obrigação, que também pode ocorrer
pela execução forçada, pela impossibilidade da prestação ou pelos demais modos de extinção regulados no
Código, como a novação, a compensação, a confusão e a remissão.
O pagamento nem sempre extingue a relação. Conforme sustenta Clóvis Couto e Silva, “importa
contrastar que, mesmo adimplindo o dever principal, ainda assim pode a relação jurídica perdurar como
fundamento da aquisição (dever de garantia), ou em razão de outro dever secundário independente”.
Quanto à natureza jurídica do pagamento, se simples fato ou negócio jurídico, mostra-se pertinente
o entendimento de que “às vezes tem todas as características de um negócio jurídico, quando o direito de
crédito objetive uma prestação que tenha caráter negocial (exemplo: a emissão de uma declaração de
vontade), mas outras vezes não passa de mero fato, quando o conteúdo da obrigação não tem tal sentido,
ou objetive simples abstenções ou prestações de serviços” (Caio Mário da Silva Pereira).
Para que o pagamento produza o efeito de extinguir a obrigação, devem estar presentes seus requisitos
essenciais de validade, que são: a) a existência de um vínculo obrigacional; b) a intenção de solvê-lo; c) o
cumprimento da obrigação; d) a pessoa que efetua o pagamento; e) a pessoa que recebe.
Passemos agora à análise dos elementos do pagamento:
a) Elementos subjetivos do pagamento: solvens e o accipiens.
Deve-se ter cuidado para não denominar os elementos subjetivos do pagamento como credor e devedor, vez que outras pessoas,
que não o devedor, podem pagar; ao mesmo tempo em que outras pessoas, que não o credor, podem receber.
De fato, podem efetuar o pagamento o devedor, o terceiro interessado e também os terceiros não
interessados, senão vejamos a redação do artigo 304 do CC:
“Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser,
dos meios conducentes à exoneração do devedor.
Parágrafo único. Igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do
devedor, salvo oposição deste.”
O terceiro dito interessado corresponde à pessoa que tem interesse patrimonial na extinção da
dívida, como o fiador, o avalista e o adquirente de imóvel hipotecado. Havendo o pagamento por essa
pessoa, há sub-rogação automática (sub-rogação legal) nos direitos do credor, com a transferência de
todas as ações, exceções e garantias que detinha o credor primitivo.
92
PONTO 5 | Sumário
No que se refere ao terceiro não interessado, não tem o mesmo interesse jurídico na solução da
dívida, mas mero interesse moral ou econômico. O terceiro não interessado tem direito de reembolso do
que pagar, se o fizer em seu próprio nome, mas não se sub-roga nos direitos do credor. Assim, se este
terceiro fizer o pagamento em nome e em conta do devedor, sem oposição deste, não terá direito a nada,
pois é como se fizesse uma doação, um ato de liberalidade.
Observe-se que o Código fala em direito a pagamento pelo terceiro não interessado salvo oposição
do devedor. A questão é controvertida, havendo entendimento na doutrina de que há inoperância da
oposição do devedor, se o credor desejar receber (Washington de Barros); e outro de que a referida recusa
não só tem efeito de impedir o pagamento, como pode ter razões morais ou jurídicas (Pablo Stolze e
Rodolfo Pamplona). A solução, contudo, deve levar em conta os interesses em conflito, do credor, do
devedor, e do terceiro que pretende realizar o pagamento, de modo a verificar se é merecedora de tutela a
recusa manifestada pelo devedor e pelo credor.
Em qualquer hipótese, deve-se atentar para o disposto no artigo 306 do CC, in verbis:
“Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, não
obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação”.
A lei, como se percebe, ataca as conseqüências do pagamento realizado por terceiro – interessado
ou não interessado - sem o conhecimento ou mesmo com a oposição do devedor, em hipóteses em que
tinha meios para inibir a cobrança, como se daria no caso de dispor de defesas pessoais ou gerais contra o
credor, tais como o instrumento de quitação, a prescrição da pretensão creditória ou nulidade do título.
O CC/16 dispunha que, se houvesse um justo motivo para a oposição, o devedor não estaria
obrigado ao reembolso, senão até a importância que lhe aproveitasse. Assim, se o devedor tivesse um
débito de R$ 100,00, e por sua vez tivesse um crédito de R$ 50,00 em face do credor, o solvens só teria
direito de reembolsar-se da diferença. Embora o CC atual desobrigue o reembolso sem fazer tal ressalva,
mantém-se substancialmente a solução do sistema anterior, em homenagem ao princípio da vedação do
enriquecimento sem causa.
O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de não extinguir
a obrigação. Pode também ser efetuada aos sucessores a título universal ou particular. Entretanto,
considera-se válido o pagamento feito a terceiro quando: (i) for ratificado pelo credor; (ii) se reverter em
proveito do credor ou (iii) feito a credor putativo. Em qualquer hipótese, deve ser feito a pessoa capaz de
fornecer a devida quitação, sob pena de não valer. A quitação sempre poderá ser dada por instrumento
particular.
No que se refere ao pagamento feito ao credor putativo, a lei condiciona a eficácia da solutio a dois
requisitos: ter o accipiens a aparência de verdadeiro credor (Exemplos: herdeiro aparente, procurador cujo
mandato foi revogado sem conhecimento de terceiros, o herdeiro que vem a ser afastado por indignidade,
etc) e estar o solvens de boa-fé.
Ainda, no que se refere ao pagamento feito a menor, o Código fala em “pagamento cientemente
feito ao credor incapaz de quitar”, donde se conclui que “se o solvens desconhecia, sem culpa, a
incapacidade do credor, o cumprimento será válido, ainda que o accipiens tenha dissipado ou malbaratado
a prestação” (Antunes Varela).
Estabelece o art. 311 que:
“Considera-se autorizado a receber o pagamento o portador da quitação, salvo se as
circunstâncias contrariarem a presunção daí resultante”.
A lei fixa, portanto, a presunção juris tantum de que o portador da quitação seja autorizado a
receber o pagamento, salvo se as circunstâncias afastarem a presunção relativa deste mandato tácito
(como por exemplo, constar na quitação assinatura aparentemente falsificada).
Se o devedor pagar ao credor, apesar de intimado da penhora sobre o crédito, ou da impugnação a
93
PONTO 5 | Sumário
ele oposta por terceiros, o pagamento não valerá contra estes, que poderão constranger o devedor a pagar
de novo, ficando-lhe ressalvado o regresso contra o credor.
b) Elementos objetivos do pagamento: do objeto e da prova do pagamento.
O objeto do pagamento é a prestação. O credor não é obrigado a receber outra, diversa da que lhe é
devida, ainda que mais valiosa (dação em pagamento). Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação
divisível, o pagamento não pode ser efetuado por partes, se assim não se ajustou, nem o devedor é
obrigado a receber dessa forma (princípio da identidade física da prestação).
O pagamento em dinheiro é a forma mais importante e na qual todas as demais podem
transformar-se. O art. 315 dispõe que:
“as dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor
nominal, salvo o disposto nos artigos subseqüentes”.
Extrai-se dessa regra legal, o princípio do nominalismo (ver item: “obrigações de dar dinheiro).
A quitação é o ATO JURÍDICO que prova o pagamento. O recibo é o documento da quitação. Quem
paga tem o direito de obter a prova de que está pagando, podendo reter o pagamento ou consigná-lo,
porque com essa prova é que irá demonstrar que está desvinculado da relação jurídica obrigacional; é o
direito ao instrumento da quitação (RECIBO – artigo 320):
“Art. 320. A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e
a espécie da dívida quitada, o nome do devedor ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do
pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante.
Parágrafo único. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valerá a quitação, se de seus
termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida”.
O parágrafo único inovou ao estabelecer que mesmo sem os requisitos a quitação fará prova, se do
instrumento constar informações suficientes para identificar o que pagou. Enunciado 18 do CJF:
“a ‘quitação regular’, referida no art. 319 do novo Código Civil, engloba a quitação dada por meios
eletrônicos ou por quaisquer formas de ‘comunicação à distância’, assim entendida aquela que
permite ajustar negócios jurídicos e praticar atos jurídicos sem a presença corpórea simultânea
das partes ou de seus representantes”.
Há hipóteses, entretanto, nas quais há a PRESUNÇÃO RELATIVA do Pagamento:
- Nas prestações de trato sucessivo, o pagamento da última prestação presume o das demais:
Artigo 322. Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até
prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores.
- Quitação do capital, sem reserva de juros:

Artigo 323. Sendo a quitação do capital sem reserva dos juros, estes presumem-se pagos.
- Entrega do título, que já estava previsto no CC/16, e consiste na presunção inferida pela posse do
devedor do título:
Artigo 324. A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento.
94
PONTO 5 | Sumário
Parágrafo único. Ficará sem efeito a quitação assim operada se o credor provar, em 60 (sessenta)
dias, a falta do pagamento.
No que se refere à última hipótese de presunção, surge uma dúvida se confrontada com o disposto
no artigo 386 do CC, o qual prevê que:
“a devolução voluntária do título da obrigação, quando por escrito particular, prova desoneração
do devedor e seus coobrigados, se o credor for capaz de alienar, e o devedor capaz de adquirir”.
A doutrina majoritária entende que a presunção de pagamento só ocorre, em se tratando de títulos

de crédito, ocorrendo a remissão de dívida nas hipóteses de entrega de documento que consubstancia a
dívida, mas que não seja título de crédito (escrito particular – instrumento particular de confissão de
dívida, por exemplo).
O prazo decadencial de sessenta dias tem sido aplicado nas hipóteses nas quais o credor entrega
voluntariamente ao devedor o título, mas se o credor for desapossado do título, não há como ser aplicado
o prazo em questão.
Presumem-se a cargo do devedor as despesas com o pagamento e a quitação; se ocorrer aumento por fato
do credor, suportará este a despesa acrescida.
(c) Lugar do pagamento.

Regra geral, o lugar do pagamento é o domicílio do devedor (dívida quérable ou quesível), salvo se o
instrumento negocial, a natureza da obrigação ou a lei impuserem regra em contrário, ocorre nos casos de
dívida tributária, ou relativas a imóveis (CC, art. 328). Quando o local de cumprimento for o domicílio do
credor, a obrigação é denominada portável ou portable. Eventualmente, também recebe essa denominação
a obrigação cujo pagamento deva ocorrer no domicílio de terceiro. Vejamos o regramento legal sobre o
assunto:
Artigo 327. Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem
diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias.
Parágrafo único. Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor escolher entre eles.
Artigo 328. Se o pagamento consistir na tradição de um imóvel, ou em prestações relativas a
imóvel, far-se-á no lugar onde situado o bem.
Artigo 329. Ocorrendo motivo grave para que se não efetue o pagamento no lugar determinado,
poderá o devedor fazê-lo em outro, sem prejuízo para o credor.
Artigo 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor
relativamente ao previsto no contrato.
Os dois últimos artigos transcritos constituem inovações importantes introduzidas pelo CC/02,
relativizando as regras anteriores e o que constar no instrumento negocial. O primeiro deles (artigo 329) consagra
os princípios da função social do contrato e da operatividade / efetividade. Já no segundo (artigo 330), a relação é
com o princípio da boa-fé objetiva, tratando o dispositivo de dois institutos que mantêm relação direta com o
mencionado cânone: a supressio (renúncia tácita de um direito pelo seu não exercício com o passar dos tempos) e
a surrectio ou surreição (surgimento), já que ao mesmo tempo em que o credor perde um direito pela supressão,
surge um direito para o devedor, o qual não existia juridicamente até então, mas que decorre da efetividade
social, de acordo com os costumes.
Obs.: requisitos da supressio/surrectio – a) omissão reiterada de um titular de direito subjetivo ou
potestativo; b) esta omissão deve despertar na outra parte a legítima expectativa de que este direito não mais
será utilizado; c) desproporção entre o prejuízo que a parte contrária terá e o benefício do titular do direito (mais
sobre os institutos, ver ponto 5).
Obs.: o contrato pode prever dois foros de eleição – um processual e um material, relativo ao local de
cumprimento da obrigação.
95
PONTO 5 | Sumário
(d) Tempo do pagamento.

O CC regulamenta o tempo de pagamento nas obrigações puras, aquelas com data certa para o
pagamento, distinguindo-as das condicionais. Se não tiver termo estabelecido, poderá a obrigação de
exigida de plano, ou seja, em regra, a obrigação deve ser reputada instantânea. Entretanto, não se pode
olvidar que em alguns casos, mesmo que não haja previsão de prazo para cumprimento, a obrigação
demora para ser cumprida (EXEMPLO: construção de casa). Para dívidas em dinheiro, obrigações de pagar,
presume-se como prazo mínimo para pagamento 30 dias. Assim, a regra de vencimento à vista pode ser
afastada (PRAZO MORAL – prazo para cumprir a obrigação). Caso as partes não acordem quanto a este
prazo, o juiz deverá fazê-lo.
Não pode o credor reclamar pagamento no último dia do prazo, pois o devedor dispõe desse dia
por inteiro.
O estabelecimento de prazo tem a presunção de que foi feito em benefício do devedor. Desta
forma, o devedor poderá fazer o pagamento antecipado, havendo, inclusive, regra expressa no CDC, com o
abatimento dos valores referentes à antecipação. Todavia, não se pode esquecer que excepcionalmente, o
prazo pode ser estabelecido em favor do credor.
A regra de que a obrigação deve ser cumprida no vencimento, sofre, entretanto, duas exceções:
uma relativa à antecipação do vencimento, nos casos expressos em lei; outra, referente ao pagamento
antecipado, quando o prazo houver sido estabelecido em favor do devedor.
Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou
legalmente estabelecido no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores; se os bens
hipotecados ou empenhados forem penhorados em execução por outro credor e ainda quando se
tornarem insuficientes as garantias do débito e o devedor se negar a reforçá-las. Registre-se que, nos casos
citados, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos outros devedores
solventes.
Obs.: pagamento antecipado – juros remuneratórios – natureza jurídica de frutos civis – direito a
abatimento no preço, pois o período de privação do capital será menor (proibição de enriquecimento sem
causa).
1.2.2 Extinção das Obrigações sem Pagamento
O pagamento traduz o fim natural de toda obrigação. Todavia, existem outras formas especiais de
extinção das obrigações, as quais a doutrina costuma chamar de pagamentos especiais ou indiretos.
Nesses casos, o devedor se eximirá de responsabilidade, embora nem sempre o crédito haja sido
plenamente satisfeito, a exemplo da remissão. Conclui-se, portanto, que a extinção da obrigação não
necessariamente significará satisfação do credor.
Enumerando as formas especiais de pagamento, temos: 1) consignação em pagamento; 2)
pagamento com sub-rogação; 3) imputação do pagamento; 4) dação em pagamento; 5) novação; 6)
compensação; 7) transação; 8) compromisso (arbitragem); 9) confusão e 10) remissão.
Note-se que transação e compromisso deixaram de ser tratados no NCC como formas de extinção
das obrigações, o qual destacou sua natureza jurídica de formas contratuais. Serão tratados no Ponto 06.
1.2.3 Consignação em pagamento.

Trata-se a consignação em pagamento do instituto jurídico colocado à disposição do devedor para
que, ante o obstáculo ao recebimento criado pelo credor ou quaisquer outras circunstâncias impeditivas
do pagamento, exerça, por depósito da coisa devida, o direito de adimplir a prestação, liberando-se do
liame obrigacional.
Tal modalidade de extinção das obrigações deve ser estudada tanto no campo do Direito Material,
quanto Processual, uma vez que é objeto de um procedimento especial próprio.
Natureza jurídica do pagamento em consignação. Trata-se de uma forma de extinção das
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obrigações, constituindo-se em um pagamento indireto da prestação avençada. Impende considerar que a

consignação não é, em verdade, um dever, mas sim mera faculdade do devedor, que não pôde adimplir a
obrigação, por culpa do credor.
Hipóteses de ocorrência. O art. 335 apresenta uma relação de hipóteses em que a consignação
pode ter lugar, a saber:
I - se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na
devida forma;
Nessa hipótese, é necessário que tenha havido oferta real, efetiva, incumbindo ao autor prová-la,
bem como a recusa injustificada do credor. A este incumbe, ao contrário, o ônus de provar a existência de
justa causa para a recusa.
Enunciado 18 da I Jornada de Direito Civil: “a ‘quitação regular’ referida no art. 319 do novo
Código Civil engloba a quitação dada por meios eletrônicos ou por quaisquer formas de
‘comunicação a distância’, assim entendida aquela que permite ajustar negócios jurídicos e
praticar atos jurídicos sem a presença corpórea simultânea das partes ou de seus representantes”.
II - se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos;
A regra geral no ordenamento jurídico, no que diz respeito ao lugar de pagamento das obrigações, é
a de que este deve ser feito no domicílio do devedor. Se o credor não comparecer ou mandar terceiro para
exigir a prestação, isso não afasta, por si só, o vencimento e a exigibilidade da dívida, pelo que se autoriza a
consignação do devido.
III - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar
incerto ou de acesso perigoso ou difícil;
Este inciso comporta várias situações fáticas distintas. Em relação ao incapaz, este nunca pode
mesmo receber, em razão de sua condição, devendo o pagamento ser feito ao seu representante. Se este
estiver impossibilitado, pode ser feita a consignação. Outra situação é se o credor se tornar desconhecido,
o que ocorre, v.g., se o credor vier a falecer, não se sabendo quem são seus efetivos herdeiros. A ausência,
por sua vez, é situação fática, qualificada juridicamente como morte presumida, em que alguém
desaparece, sem deixar notícias de seu paradeiro ou representante para administrar-lhe os bens. Nesse
caso, sem saber a quem pagar, pode o devedor realizar a consignação, se o curador não tiver poderes para
oferecer quitação.
IV - se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;
Exemplo dessa hipótese vem descrito no art. 345 do CC, in verbis: “Se a dívida se vencer, pendendo
litígio entre credores que se pretendem mutuamente excluir, poderá qualquer deles requerer a
consignação”. Assim, exonera-se o devedor, pouco importando qual dos credores seja reconhecido como o
detentor legítimo do direito creditório. Esta hipótese contida no artigo 345 é a única em que o credor, e
não o devedor, pode tomar a iniciativa da consignação.
V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento (única causa objetiva para a consignação)
Nesse sentido, estabelece o art. 344: “O devedor de obrigação litigiosa exonerar-se-á mediante
consignação, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litígio, assumirá
o risco do pagamento”.
Registre-se, porém, que tal rol não é taxativo, pois a própria legislação codificada traz outras
situações em que é autorizada a consignação, como, por exemplo, os arts. 341 e 342 do CC, ou ainda em
legislação complementar (DL 58/37, art. 17).
Requisitos de validade. Na forma do art. 336,
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“para que a consignação tenha força de pagamento, será mister concorram, em relação às
pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento”.
Assim, em relação às pessoas, a consignação deverá ser feita pelo devedor, ou quem o represente,
em face do alegado credor, sob pena de não ser considerado válido, salvo se ratificado por este ou reverter
em seu proveito, na forma dos arts. 304 e 308 do CC.
Em relação ao objeto, é óbvio que o pagamento deve ser feito na integralidade, uma vez que o
credor não está obrigado a aceitar pagamento parcial. Antecipe-se, inclusive, que no procedimento
especial correspondente, na forma do §1° do art. 899 do CPC,
“alegada a insuficiência do depósito, poderá o réu levantar, desde logo, a quantia ou a coisa
depositada, com a conseqüente liberação parcial do autor, prosseguindo o processo quanto à
parcela controvertida”.
Discute-se se a consignação exige a liquidez da dívida consignada. O entendimento predominante é
o de que é desnecessário tal requisito, pois “há débitos ilíquidos cujo montante ainda não está definido
pela recusa do credor a um simples acertamento, cuja iliquidez não depende de outra ação específica para
sua liquidação, como de uma prestação de contas etc.; nessas hipóteses, a mora do credor se configura até
mesmo por essa recusa, cabendo, pois, a consignatória de débito com montante estimado pelo devedor,
desde que se prontifique ele, expressamente, a completar esse quantum logo que seja determinado”,
destacando-se que “não se embute, nessas ações, em tais hipóteses, uma liquidação por artigos ou por
arbitramento. Admite-se um simples acertamento para se determinar o montante de um débito facilmente
apurável, como, p. ex., aluguéis com acréscimo de uma correção com pertinência e formas discutíveis ou de
uma prestação de um compromisso de compra e venda com valor que se afirma mais elevado pela demora
no pagamento e incidência de cláusula contratual majorativa” (Waldemar Mariz de Oliveira Jr).
Ainda em relação ao objeto, era comum o entendimento de que o rito especial da ação de
consignação em pagamento não era o caminho correto para a discussão de validade de cláusulas
contratuais, fazendo-se necessária a propositura de ação de revisão contratual cumulada com consignação
em pagamento, seguindo-se o rito ordinário.
Entretanto, houve uma alteração no tratamento jurisprudencial dado ao tema, em razão de entendimento
adotado pelo STJ, o qual admite a possibilidade de revisão na própria ação de consignação.
Sobre o tema:
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. DISCUSSÃO DO VALOR DO DÉBITO. POSSIBILIDADE. 1. A
jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de ser possível a discussão do valor do débito em
sede de ação de consignação em pagamento, ainda que para tanto seja necessária a revisão de
cláusulas contratuais. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AGRESP 1179034)
Quanto ao modo, da mesma forma não se admitirá modificação do estipulado, devendo a obrigação
ser cumprida da mesma maneira como foi concebida originalmente. Vale lembrar que se a dívida for
querable, o depósito será feito no domicílio do devedor; se portable, no do credor; ou, se houver foro de
eleição, no domicílio estabelecido.
Por fim, quanto ao tempo, antes de vencida a dívida não existe a pretensão de consignar. Não pode
o credor ser obrigado a receber antes do vencimento, se assim não se estipulou (Venosa). A mora do
devedor, por si só, não impede a propositura da ação de consignação em pagamento, se ainda não
provocou conseqüências irreversíveis, pois tal ação pode ser usada tanto para prevenir como para emendar
a mora.1
Possibilidade de levantamento do depósito pelo devedor. A possibilidade de levantamento do
1
“CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – PRESTAÇÕES DEVIDAS AO SFH (CEF) – PURGAÇÃO DA MORA – TEMPESTIVIDADE – ART. 974 DO CC. 1 . O
devedor não está obrigado a consignar, podendo exercitar o direito sob o timbre da conveniência, ‘enquanto o credor não haja diligenciado para se livrar das
conseqüências do retardamento’ (‘mora creditoris’). 2. A consignação pode abranger inclusive os casos de ‘mora debitoris’, servindo para purgá-la. Divisada a
mora do credor, irrelevante a questão temporal, pela permanência da recusa” (RESP 1426).
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PONTO 5 | Sumário
depósito pelo devedor depende do momento em que este pretender realizar tal ato, buscando retornar as
coisas ao status quo ante. Assim, temos:
a) antes da aceitação ou impugnação do depósito: nesse momento, tem o devedor total liberdade
para levantar o depósito, uma vez que a importância ainda não saiu do seu patrimônio jurídico. Dispõe o
art. 338: “enquanto o credor não declarar que aceita o depósito, ou não o impugnar, poderá o devedor
requerer o levantamento, pagando as respectivas despesas, e subsistindo a obrigação para todas as
conseqüências de direito”.
b) depois da aceitação ou impugnação do depósito pelo credor: o depósito só poderá ser levantado
com a anuência do credor, que perderá a preferência e a garantia que lhe competia sobre a coisa
consignada, com liberação dos fiadores e co-devedores que não tenham anuído (art. 340).
c) julgado procedente o depósito: o devedor já não poderá levantá-lo, ainda que o credor consinta,
senão de acordo com os outros devedores e fiadores (art. 339).
Consignação de coisa certa e de coisa incerta. Embora a maioria esmagadora das situações de
consignação em pagamento envolva obrigações pecuniárias, a sua disciplina não se limita a elas. Nesse
caso, na forma do art. 341 do CC,
“se a coisa devida for imóvel ou corpo certo que deva ser entregue no mesmo lugar onde está,
poderá o devedor citar o credor para vir ou mandar recebê-la, sob pena de ser depositada”.
Obviamente, só não cabe a consignação nas obrigações de fazer ou não fazer, pois o próprio art. 334
refere-se ao depósito de coisa devida, e não da atividade ou abstenção devidas.
Todavia, se a coisa for incerta, é preciso se proceder à sua certificação, pela operação denominada
“concentração do débito” ou “concentração da prestação devida”. Quando a escolha cabe ao devedor,
nenhum problema se dará, pois é ele que pretende ofertar o pagamento. Caso a escolha caiba ao credor,
deve ele ser citado para tal fim, sob cominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o
devedor escolher. Nesse sentido, dispõe o art. 894 do CPC:
“se o objeto da prestação for coisa indeterminada e a escolha couber ao credor, será este citado
para exercer o direito dentro de 5 (cinco) dias, se outro prazo não constar de lei ou do contrato, ou
para aceitar que o devedor o faça, devendo o juiz, ao despachar a petição inicial, fixar lugar, dia e
hora em que se fará a entrega, sob pena de depósito”.
Procedida à escolha, reger-se-á a consignação pelas mesmas regras referentes à coisa certa.
Despesas processuais. Para o processo judicial de consignação em pagamento, estabelece o art. 343
do CC que “as despesas com o depósito, quando julgado procedente, correrão à conta do credor, e, no caso
contrário, à conta do devedor”.
Quando, contudo, o credor aceita sem impugnação a importância ofertada, aplica-se o disposto no
art. 897 do CPC:
“não oferecida a contestação, e ocorrentes os efeitos da revelia, o juiz julgará procedente o
pedido, declarará extinta a obrigação e condenará o réu nas custas e honorários advocatícios”
Prestações periódicas. Nesses casos, recusando-se o credor a receber as prestações ofertadas pelo
devedor, pode este consigná-las, na medida em que forem vencendo, a teor do art. 892 do CPC:
“tratando-se de prestações periódicas, uma vez consignada a primeira, pode o devedor continuar
a consignar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se forem vencendo, desde que
os depósitos sejam efetuados até 5 (cinco) dias, contados da data do vencimento”.
A falta de depósitos oportunos das prestações subseqüentes, porém, não afeta os depósitos feitos
em tempo. De fato, tem entendido a jurisprudência que não terá efeito o depósito de prestação vincenda
feito a destempo, mas tal conduta não acarreta a imediata improcedência da ação.
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PONTO 5 | Sumário
Regras procedimentais para a consignação em pagamento.

Consignação extrajudicial. A priori, deve-se observar que esse procedimento extrajudicial só se
aplica às obrigações pecuniárias, não sendo possível sua aplicação em relações obrigacionais relacionadas
com a entrega de coisa. A consignação de coisa continua se dando mediante a via judicial, o que se explica
até mesmo pela falta de uma estrutura específica, de natureza extrajudicial, suficientemente idônea para
atuar como depositária do bem consignado. Nesse sentido dispõe o art. 890, §1°, do CPC:
“ tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar pelo depósito da
quantia devida, em estabelecimento bancário, oficial onde houver, situado no lugar do
pagamento, em conta com correção monetária, cientificando-se o credor por carta com aviso de
recepção, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação de recusa”.
O §2° do art. 890 preceitua, por sua vez, que:

“decorrido o prazo referido no parágrafo anterior, sem a manifestação de recusa, reputar-se-á o
devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada”.
O prazo de 10 dias deve ter seu termo inicial a partir da data em que foi efetivamente cientificado o
credor, e não do retorno do aviso de recebimento.
A hipótese de recusa está prevista no §3° do art. 890, que determina que esta deve ser manifestada
por escrito ao estabelecimento bancário. Entende-se que a fixação do prazo de 30 dias constitui somente
uma limitação temporal para ser considerada elidida a mora, na hipótese de haver recusa, eis que não se
pode tolher, inconstitucionalmente, o acesso ao Judiciário.
Em resumo, na consignação extrajudicial, o silêncio do credor caracterizará a aceitação do depósito;
a inércia do devedor, não promovendo a ação no prazo, a sua mora.
Consignação judicial em pagamento. A competência territorial para julgar a ação de consignação
continua se dando pelo local indicado para ser procedido ordinariamente o adimplemento da obrigação
(art. 891 do CPC). Saliente-se, porém, que tratando-se de ação consignatória de aluguéis e encargos, é
competente o foro de eleição e, na sua falta, o lugar da situação do imóvel (art. 58, II, da Lei 8.245/91).
1.2.4 Pagamento com sub-rogação.

Sub-rogação traduz a ideia de substituição de sujeitos ou de objetos em uma determinada relação
jurídica. O pagamento com sub-rogação, modo especial de extinção das obrigações, significa justamente a
ideia de cumprimento da dívida por terceiro.
Conceito e espécies. Quando um terceiro paga ou empresta o necessário para que o devedor solva
a sua obrigação, operar-se-á, por convenção ou em virtude da própria lei, a transferência dos direitos e,
eventualmente, das garantias do credor originário para o terceiro (sub-rogado). Há, portanto, dois efeitos
necessários da sub-rogação: liberatório (pela extinção do débito em relação ao devedor original) e
translativo (pela transferência da relação obrigacional para o novo credor).
Contudo, há que se avaliar se o crédito foi constituído intuitu personae, não comportando desse
modo a transferência do credor originário para o solvens. Assim, por exemplo, dado o caráter
personalíssimo dos alimentos, inadmissível a sub-rogação no crédito relativo aos mesmos, eis que a sua
titularidade não se transfere a outrem, seja por negócio jurídico, seja por fato jurídico.
Não há que se confundir, todavia, o pagamento com sub-rogação com a mera cessão de crédito,
visto que, nesta última, a transferência da qualidade creditória opera-se sem que tenha havido o
pagamento da dívida. Os direitos do cessionário decorrem de um contrato sujeito aos requisitos de
validade dos negócios jurídicos em geral, enquanto os direitos do sub-rogado derivam do próprio
pagamento, resultando daí, as seguintes diferenças, dentre outras:
a) na sub-rogação, a obrigação do devedor limita-se ao valor do que efetivamente foi desembolsado
pelo sub-rogado, ao contrário do cessionário, cujo crédito pode ser exigido integralmente,
independentemente do valor efetivamente pago na cessão. Embora haja quem defenda que a na sub-
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PONTO 5 | Sumário
rogação convencional, inserida no campo da autonomia da vontade, as partes têm liberdade para
estipularem o alcance dos efeitos jurídicos do pagamento, o melhor entendimento é de que a sub-rogação
não tem, em nenhuma das modalidades, caráter especulativo, residindo justamente nisso a sua principal
nota distintiva em relação à cessão de créditos. O artigo 350 não significa que, a contrario sensu, a sub-
rogação convencional pudesse constituir fonte de lucros para o sub-rogado, justificando-se apenas para
afastar a associação automática da sub-rogação legal à integralidade do crédito;
b) a prescrição começa a correr a partir da sub-rogação, ao contrário da prescrição incidente sobre o
crédito cedido, que não tem o seu curso interrompido com a cessão;
c) o cedente assegura ao cessionário a existência do crédito, o mesmo não ocorrendo na sub-
rogação;
d) quem não tem capacidade para alienar, pode sub-rogar, mas não ceder.
A despeito dessa falta de identidade, é forçoso convir que esses institutos guardam pontos de
contato, uma vez que a própria lei, na hipótese de sub-rogação convencional, manda que sejam aplicados
os dispositivos da cessão de crédito (art. 348 do CC).
Frise-se, outrossim, que esta substituição poderá dar-se de duas formas: por força de lei ou em
virtude de convenção. Assim, temos: (a) pagamento com sub-rogação legal e (b) pagamento com sub-
rogação convencional.
Pagamento com sub-rogação legal. A sub-rogação legal é a que se realiza por força tão somente da
lei, não dependendo da vontade dos interessados. “Presume a lei, em todas as hipóteses por ela
estabelecidas, que o solvens não pagaria se não tivesse benefício com a sub-rogação, pelo que ela
simplifica as relações jurídicas” (Serpa Lopes).
Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:
I - do credor que paga a dívida do devedor comum;
Se duas ou mais pessoas são credoras do mesmo devedor, operar-se-á a sub-rogação legal se
qualquer dos sujeitos ativos pagar ao credor preferencial o valor devido. Da mesma maneira, haverá
interesse no pagamento, estando os credores na mesma classe, se o segundo pagar ao primeiro (cuja dívida
venceu em 1° lugar) passando a substituí-lo em todos os seus direitos. Por fim, embora a hipótese seja
pouco factível, a sub-rogação também se dará em créditos sem direito de preferência, uma vez que o CC/02
suprimiu tal exigência na previsão constante do inciso correspondente.
II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que
efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;
III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em
parte.
É o que ocorre no caso do fiador ou ainda quando um dos devedores solidários paga a dívida
comum. Vale salientar que o terceiro não interessado que paga a dívida em seu próprio nome tem direito a
reembolsar-se, embora não se sub-rogue nos direitos do credor.
Pagamento com sub-rogação convencional.
Art. 347. A sub-rogação é convencional (A outro giro, a sub-rogação convencional resulta do
pagamento do débito por parte do terceiro desinteressado):
I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus
direitos;
Conforme acima mencionado, a lei determina neste caso a aplicação analógica das regras de cessão.
II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a
condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.
Efeitos jurídicos da sub-rogação. O principal efeito da sub-rogação é transferir ao novo credor

101
PONTO 5 | Sumário
“todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor
principal e os fiadores” (art. 349).
Frise-se que não apenas os privilégios, como também os inconvenientes do crédito e as defesas
objetivamente oponíveis pelo devedor sobrevivem após a sub-rogação. Ninguém pode transferir mais
direitos do que possui. O sub-rogado também corre risco quando o devedor vier a tornar-se insolvente. Aí
não poderá recobrar a quantia despendida junto ao antigo credor, pois este não lhe concede qualquer
garantia sobre a solvabilidade do devedor. O pagamento é pro soluto, detendo efeito liberatório do antigo
credor. Agora, se a obrigação for nula ou não existir, pelo princípio do enriquecimento sem causa, o que
pagou tem direito ao reembolso.
Observe-se, apenas, que se a sub-rogação for convencional, as partes poderão convencionar a
diminuição de privilégios ou garantias concedidas ao credor originário. Frise-se ainda que o sub-rogado não
poderá exercer os direitos e ações do credor, senão até a soma que tiver desembolsado para desobrigar o
devedor (art. 350).
Finalmente, registre-se que no caso de sub-rogação parcial (só há transmissão de parte do crédito,
razão pela qual o antigo sujeito ativo da relação obrigacional permanece credor), se houver concorrência
de direitos entre o credor originário e o credor sub-rogado, tem aquele preferência para receber o seu
crédito, se os bens do devedor não bastarem para satisfazer ambos (art. 351).
A sub-rogação, sob o vértice processual, caracteriza-se pela proposição de uma ação regressiva do
sub-rogado contra o devedor. Encontra guarida nos institutos da denunciação da lide e do chamamento ao
processo.
1.2.5 Imputação do pagamento

Conceito e requisitos. Entende-se a imputação do pagamento como a determinação feita pelo
devedor, entre dois ou mais débitos da mesma natureza, positivos e vencidos, devidos a um só credor,
indicativas de qual dessas dívidas quer solver.
São, pois, requisitos da imputação:
a) Pluralidade de débitos;
b) identidade de sujeitos (credor e devedor);
c) Liquidez e vencimento de dívidas da mesma natureza (relativas a coisas fungíveis entre si);
d) suficiência do pagamento para solver qualquer das dívidas.
Esses requisitos são imprescindíveis, simultaneamente, para que o devedor possa ter o direito
subjetivo de fazer a imputação do pagamento, independentemente da manifestação do credor.
Embora pouco tratada pela doutrina, a imputação em pagamento produz efeitos práticos de
inegável importância, como no caso de débitos autorizados pelos correntistas (débito automático):
“Modernamente, é costume que uma infinidade de obrigações seja debitada automaticamente, em conta,
mediante singela autorização do cliente. Se o correntista não tiver numerário depositado em volume
suficiente para débitos que vençam na mesma data, por exemplo, devem ser aplicados os princípios da
imputação em pagamento” (Venosa).
Para haver a imputação, pressupõe-se, em termos lógicos, a existência de, no mínimo, duas dívidas,
não se constituindo tal os pagamentos mensais da mesma obrigação, contraída para pagamento a prazo.
Apenas uma exceção justifica a imputação do pagamento quando há uma única dívida: se a mesma vence
juros. Neste caso, mesmo que haja uma única dívida, ela se desdobra, destacando-se os juros, que são
acessórios do débito principal, e a imputação tem lugar.
Satisfeitos todos os requisitos hábeis à imputação do pagamento, mas havendo resistência do
credor em a ela anuir, poderá o devedor consignar em pagamento, posto caracterizada a mora accipiendi.
Registre-se, todavia, que é possível se afirmar que todas as limitações à imputação do pagamento
podem ser relevadas por mútuo consentimento das partes. Assim o é com a imputação em dívida ilíquida e
não vencida e, bem assim, com a pretensão de que o pagamento seja feito primeiro no capital, em
102
PONTO 5 | Sumário
detrimento dos juros vencidos (art. 354).

Imputação do credor e imputação legal. Na ausência de qualquer manifestação de vontade do
devedor, aplica-se o art. 353:
“não tendo o devedor declarado em qual das dívidas líquidas e vencidas quer imputar o
pagamento, se aceitar a quitação de uma delas, não terá direito a reclamar contra a imputação
feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido violência ou dolo”.
Indaga a doutrina sobre a possibilidade de ampliar este rol de vícios, concluindo, todavia, pela sua
taxatividade, privilegiando-se a interpretação restritiva dos comportamentos expressamente reprovados
pelo dispositivo.
Sendo omissa a quitação, serão imputadas as regas da imputação legal. Fazendo a interpretação
conjunta dos arts. 354 e 355, podemos estabelecer a seguinte ordem preferencial:
a) prioridade para os juros vencidos, em detrimento do capital (lembre-se que se presumem pagos os
juros quando se dá quitação referente ao capital, sem reservas (art. 232, CC);
b) prioridade para as líquidas e vencidas anteriormente, em detrimento das mais recentes;
c) prioridade para as mais onerosas, em detrimento das menos vultosas, se vencidas e líquidas ao
mesmo tempo.
À míngua de solução legal, se todas as dívidas forem exatamente da mesma natureza, vencimento e
valor, entende-se o pagamento feito por conta de todas em devida proporção. Tal regra, constante do
Código Comercial, era utilizada analogicamente e embora tenha sido revogada, a doutrina tem sugerido a
sua aplicação.
1.2.6 Dação em pagamento (datio in solutum)

Consiste na realização de uma prestação diferente da que é devida, com o fim de, mediante acordo
do credor, extinguir imediatamente a obrigação.
Trata-se, pois, de forma de extinção obrigacional, disciplinada pelos arts. 356 a 359, por força da
qual o credor consente em receber prestação diversa da que fora inicialmente pactuada. O art. 356 não
mais excepciona as obrigações pecuniárias. Mesmo assim, a restrição remanesce quanto à substituição do
objeto originário por pecúnia, à medida que o pagamento em dinheiro importa na própria indenização pela
perda da coisa, servindo como ressarcimento e não como dação.
Vale registrar, todavia, que a dação em pagamento não se confunde com a pluralidade de
prestações existente nas obrigações alternativas, haja vista que, nestas, a diversidade de prestações está
prevista no próprio título da obrigação. Da mesma forma, não é idêntica às obrigações facultativas, porque
aqui também existe prévia estipulação negocial da prestação subsidiária. Aparta-se também a dação da
novação. Na dação, a entrega da prestação supletiva objetiva a liberação de um crédito em caráter
imediato, enquanto na novação, as partes constituirão uma nova obrigação para extinguir a anterior. É a
entrega de uma coisa por outra, e não a substituição de uma obrigação por outra. Se a dação é modo
indireto de pagamento, a novação é modo de extinção da obrigação sem pagamento.
Em certas situações especiais, a dação é vedada pelo ordenamento, por se travestir em cláusula
comissória. A teor do art. 1428 do CC,
“é nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o
objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento”.
Por tais razões, o art. 1422 do CC particulariza a excussão judicial da coisa (ou extrajudicial na
alienação fiduciária), como forma de o credor recuperar o valor do empréstimo, em caso de inadimplência.
Requisitos: a) a existência de uma dívida vencida; b) o consentimento do credor; c) a entrega de coisa
diversa da devida; d) o ânimo de solver.
É preciso ainda que o bem seja dotado de “existência atual”, pois se a prestação “versar sobre coisa
103
PONTO 5 | Sumário
de existência futura, ou se for um compromisso de entregar coisa no futuro, implicará a criação de uma
obrigação, sem caráter de pagamento, e terá como efeito ou a realização de uma novação, se a primitiva
obligatio ficar extinta, ou em uma obrigação paralela, se aquela subsistir até a execução da nova”.
O artigo 357 do CC estabelece que:
“Determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regular-se-ão
pelas normas do contrato de compra e venda”.
Mas veja que há apenas equiparação, e não identidade, entre as duas figuras, que são “distintas por
pelo menos três ordens de razão: a) na compra e venda não cabe, em linha de princípio, a repetição do
indébito, cabível na dação em pagamento quando ausente a causa debendi; b) o próprio objetivo, ou
finalidade da dação em soluta é a solução da dívida, o desate da relação; e, por fim, c) a dação exige, como
pressuposto, a entrega, constituindo negócio jurídico real”.
Ainda, nos termos do artigo 358, regula-se como se fosse cessão a dação de título de crédito.
Significa dizer que o pagamento, salvo convenção em contrário, ocorre pro soluto, tal como preconizam os
artigos 295 e 296 do CC, que prevêem a responsabilidade do cedente apenas pela existência do crédito e
não pela solvência do devedor do título (salvo estipulação em contrário).
Evicção da coisa dada em pagamento. Neste caso, se o credor for evicto da coisa recebida em
pagamento, a obrigação primitiva será restabelecida com todas as suas garantias, ficando sem efeito a
quitação dada ao devedor (efeito repristinatório da evicção da coisa dada em pagamento). Apenas deverão
ser ressalvados os direitos de terceiros de boa-fé, a exemplo do que ocorreria se a prestação originária
fosse a entrega de um veículo, e este já estivesse alienado a terceiro. Ressalvada, portanto, a boa-fé de
terceiros, é possível ainda se enunciar a regra de que a invalidade da dação em pagamento importará
sempre no restabelecimento da obrigação primitiva, perdendo efeito a quitação dada.
Datio pro solvendo. Não há que se confundir a dação em pagamento com outra figura, a
denominada dação pro solvendo, cujo fim precípuo não é solver imediatamente a obrigação, mas sim
facilitar o seu cumprimento. Ocorre na dação de um crédito sem extinção da dívida originária, que, ao
contrário, é conservada, suspensa ou enfraquecida. Havendo datio pro sovendo, a dívida primitiva só se
extingue ao ser paga a nova. Ex: cheque dado em pagamento de uma duplicata.
1.2.7 Novação.
É a constituição de uma obrigação nova, em substituição de outra que fica extinta. Seu principal
efeito é a extinção da dívida primitiva, com todos os acessórios e garantias, sempre que não houver
estipulação em contrário. Tinha grande prestígio no Direito Romano, pois dentre eles vigia a regra da
intransmissibilidade das obrigações. Com a novação, o devedor exonera-se sem cumprir a obrigação,
enquanto o credor adquire um novo crédito, em substituição ao antigo. É modo extintivo não satisfatório.
O que se deve salientar é que toda novação tem natureza jurídica negocial. Ou seja, por princípio, nunca
poderá ser imposta por lei. Nesse sentido, podemos afirmar não existir, em regra, novação legal. Há
entendimento de que o artigo 59 da Lei de Falência é exceção a essa vedação à novação legal.
Requisitos.
a) Consentimento: para que seja válido, reclama-se não só a capacidade genérica, como a específica
para o ato;
b) Existência da antiga obrigação: inclusive, se a obrigação for nula ou estiver extinta, não pode ser
novada. A anulável, contudo, pode ser confirmada pela novação. Nada impede a novação de uma
obrigação natural por outra que não o seja (obrigação civil) e vice-versa;
c) A criação de uma nova obrigação válida, substancialmente diversa da primeira: é preciso que haja
diversidade substancial entre a obrigação antiga e a nova. Em outras palavras, o conteúdo da obrigação há
que ter sofrido modificação substancial, mesmo que o objeto da prestação não haja sido alterado (se
houver alteração de partes, por exemplo, poderá ser reconhecida a diversidade substancial necessária para
se caracterizar a novação, mesmo que o objeto da obrigação permaneça o mesmo). Aliás, simples
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PONTO 5 | Sumário
modificações setoriais de um contrato não traduzem novação. Assim, quando a instituição financeira
apenas concede o parcelamento da dívida, aumenta o prazo para pagamento, ou recalcula a taxa de juros
aplicada, não necessariamente estará realizando uma novação;
d) Ânimo de novar: em não havendo a intenção de novar, a nova obrigação tem o mero efeito de
confirmar ou reforçar a primeira. Quer isso dizer que nunca se presume a novação. O ânimo de novar
verifica-se na declaração das partes, ou resulta de modo inequívoco de obrigações incompatíveis. Não nova
o terceiro que intervém e assume o débito, reforça o vínculo ou pactua garantia real, sem liberação do
antigo devedor.
Finalmente, a novação, para ser válida, exige a observância dos pressupostos legais de validade do negócio
jurídico.
Espécies.A novação pode ser: objetiva (real), subjetiva e mista:
a) A objetiva ocorre quando o devedor contrai com o credor nova dívida, para extinguir e substituir
a primeira (art. 360, I). Não se deve confundir a novação objetiva com a dação em pagamento. Nesta, a
obrigação originária permanece a mesma, apenas havendo uma modificação do seu objeto, com a devida
anuência do credor. Diferentemente, na novação objetiva, a primeira obrigação é quitada e substituída pela
nova. Em reforço, havendo evicção da coisa dada, a prestação primitiva, no caso da novação, não revive. A
dação, por sua vez, não gera a extinção dos acessórios e, no caso de perda da coisa dada, retornará a
prestação primitiva.
b) A subjetiva pode ocorrer em três hipóteses:
(1) passiva: quando um novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor (art. 360, II).
Poderá ocorrer de dois modos: por expromissão e por delegação.No primeiro caso, a substituição do
devedor se dá independentemente do seu consentimento, por simples ato de vontade do credor, que
o afasta, fazendo-o substituir por um novo devedor. Se não resultar clara a intenção do expromitente
em substituir o devedor e do credor em fazer novação, ocorrerá adpromissão, isto é, acréscimo de
nova responsabilidade, aderente à primitiva, atento à regra de que a novação não se presume. Na
delegação, o devedor participa do ato novatório, indicando terceira pessoa que assumirá o débito,
com a devida aquiescência do credor. Não há que se confundir a novação subjetiva passiva –
principalmente por delegação – com a mera cessão de débito, uma vez que, neste caso, o novo
devedor assume a dívida, permanecendo o mesmo vínculo obrigacional.
Fundamental é esclarecer que, na novação subjetiva, não basta a alteração dos personagens da
relação jurídica. Deve haver simultânea alteração da própria relação obrigacional. A novação em
qualquer de suas modalidades, sempre exigirá a criação de uma nova relação obrigacional e extinção
da originária.
Ainda sobre a novação subjetiva passiva, estabelece o artigo 363 do CC que “Se o novo devedor for
insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve
por má-fé a substituição”. Vê-se que a referida má-fé não se presume, cabendo o ônus da prova ao
credor prejudicado e podendo o devedor original, ao ser demandado, fazer prova de que informou o
credor quanto à insolvência, ou que, independentemente disso, o demandante tinha pleno e
inequívoco conhecimento daquele estado ao realizar a novação, ou ainda que ele próprio,
demandado, nada sabia acerca da insolvência. Ressalte-se que entende a doutrina que a “ação
regressiva” referida no dispositivo é a própria ação da antiga dívida, já que inocorrendo boa-fé do
primeiro obrigado, subsiste a dívida original.
No CC/02 surgiu instituto muito próximo à novação subjetiva por delegação. Com efeito, ao tratar do
novel modelo da assunção de dívida, assim preconiza o legislador: “é facultado ao terceiro assumir a
obrigação do devedor, com consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor
primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava” (art. 299).
(2) ativa: quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o
devedor quite com este (não há cessão de crédito porque nesta não se dá a extinção da obrigação).
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PONTO 5 | Sumário
(3) mista ou complexa: verifica-se quando ambos os sujeitos da relação obrigacional são substituídos,
em uma incidência simultânea dos incisos II e III do art. 360.
c) A mista ocorre quando se opera alteração de sujeito e objeto da relação obrigacional.
Efeitos da novação:
 O principal efeito é o liberatório, ou seja, a extinção da primitiva obrigação, por meio de outra,
criada para substituí-la;
 Extingue os acessórios e as garantias da dívida, a não ser que haja aquiescência do terceiro fiador
ou proprietário dos bens dados em garantia (Súmula 214/STJ: “o fiador na locação não responde
por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”); Importa exoneração do fiador a
novação feita sem seu consenso como devedor principal (art. 366)
 Se a obrigação é solidária, a novação concluída entre o credor e um dos devedores exonera os
demais, subsistindo as preferências e garantias do crédito novado somente sobre os bens do
devedor que contrai a nova;
 Se a solidariedade for ativa, extingue-se a dívida perante os demais credores, devendo estes se
entender com o credor operante;
 Se ela for indivisível, pela impossibilidade da prestação parcial, a novação acaba beneficiando os
demais devedores;
 No caso de novação objetiva, o perecimento do objeto não dá ao credor o direito de perseguir o da
antiga;
 A anulabilidade oponível à antiga obrigação não cabe após a novação (na verdade, um dos
principais préstimos da novação é justamente confirmar obrigações anuláveis).
1.2.8 Compensação.
É uma forma de extinção das obrigações, quando duas pessoas forem, reciprocamente, credoras e
devedoras.
Espécies: a) legal; b) convencional; c) judicial (ex: art. 21 do CPC).
a) Compensação legal: é aquela que decorre de lei e independe de convenção entre os sujeitos da relação
obrigacional, operando-se mesmo que uma das partes não queira a extinção das dívidas. Para que ocorra a
compensação legal, é necessário que sejam preenchidos os seguintes requisitos:
1. Dualidade de obrigações entre as mesmas partes: Exceção: art. 371 do CC (o fiador pode
compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado);
2. Fungibilidade das prestações: mas não basta que sejam do mesmo gênero, é necessária, ainda, a
identidade de espécie e qualidade, de modo que possam substituir-se uma à outra (fungibilidade entre si).
Como exemplo, o STJ já se manifestou contra a impossibilidade de compensar os créditos de indenização
(pensionamento) decorrente do acidente de trânsito com o que a vítima há de perceber em razão de sua
vinculação a sistema previdenciário ou securitário (RESp 61303) e do saldo em conta corrente bancária com
créditos da instituição financeira (REsp 192195). Controverte-se acerca da possibilidade de compensação
de obrigações de fazer fungíveis: prevalece a tese da negativa (CC fala em compensação de coisas).
3. Exigibilidade, vencimento e liquidez de ambos os créditos: Não comporta compensação a
obrigação natural, seja em confronto com outra idêntica, seja com uma civil. Destaque-se que não obstam
a compensação os prazos de favor, eis que se trata de mera liberalidade. Quanto à dívida prescrita, é
possível admitir-se compensação desde que antes do escoamento do prazo prescricional os débitos
tenham coexistido, mesmo porque no regime do Código Civil, a compensação opera-se ipso iure. Se as
obrigações tiverem por objeto prestação de coisas incertas, somente serão compensáveis se a escolha
competir aos dois devedores.
Conforme acima mencionado, o CC manteve-se, como o CC de 1916, vinculado ao sistema francês,
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PONTO 5 | Sumário
em que a compensação opera-se ipso iure, dispensando qualquer declaração da parte. Opõe-se, assim, ao
sistema alemão, no qual a compensação se afigura como um direito potestativo, fazendo-se necessária a
manifestação de vontade de um dos credores-devedores, com a declaração de compensação. Entretanto,
embora se efetue automaticamente, não pode o juiz pronunciar a compensação de ofício, já que serve ao
interesse das partes, podendo ser renunciada ou afastada por acordo de vontades. Tal característica leva
parte abalizada da doutrina a entender que o sistema brasileiro configura espécie de meio-termo entre o
sistema alemão e o francês (Pontes de Miranda, Judith Martins-Costa).
A compensação legal retroage à data em que a situação de fato se configurou, ainda que só alegada
ou pretendida depois, pois tem eficácia ex tunc. O efeito retroativo repercute nos acessórios da obrigação,
pois os juros, a multa convencional e as garantias cessam a partir do momento da coexistência das dívidas.
b) Compensação convencional: tem origem no poder de livre disposição das partes sobre seus créditos e
pode ocorrer mesmo não estando presentes os requisitos necessários para a configuração da compensação
legal.
c) Compensação judicial: A natureza desta modalidade de compensação é a que mais causa controvérsia
doutrinária. Alguns a incluem como espécie de compensação legal, já que a distinção seria apenas que a
mesma é pronunciada pelo Poder Judiciário. Outros sequer admitem-na como modalidade autônoma.
No entanto, a peculiaridade da compensação judicial não reside na circunstância de ser verificada
em juízo, já que a legal e a convencional também podem sê-lo, limitando-se a sentença a declarar o
preenchimento dos requisitos na conformidade do estabelecido na lei. Na verdade, caracteriza-se por ser
uma decisão constitutiva, onde o juiz, embora originariamente ausente a liquidez, acerta que o crédito é
pronta e facilmente liquidável.
Regras aplicáveis à compensação:
a) Não pode o afiançado compensar com o seu credor o que este deva ao fiador, mas este tem o
direito de compensar o seu débito com aquilo que o credor deva ao afiançado (art. 371).
Interessante verificar que o comando legal em questão não adota a teoria dualista da obrigação, já
que prevê que o fiador tem uma dívida com o credor. Entretanto, conforme visto no item 1 supra,
pela tese dualista o fiador apenas assume uma responsabilidade em relação ao credor, sem ter
contraído a dívida (responsabilidade sem dívida).
b) Nas obrigações solidárias, o devedor pode compensar com o credor o que este deve ao seu
coobrigado, mas somente pode invocar esta extinção até o equivalente de parte deste na dívida
comum. Embora essa regra não tenha sido repetida no CC/02, entende-se que pode ainda ser
invocada por aplicação do instituto da solidariedade e da vedação do enriquecimento indevido.
c) O local de vencimento não influi sobre a compensação – mas se forem em locais diferentes, devem-
se deduzir as despesas necessárias à operação.
d) Possível renúncia de um dos devedores à compensação, que deve ser prévia. Aliás, é lícito aos
interessados ajustarem compensação fora dos requisitos legais, operando a extinção recíproca de
obrigações ilíquidas, por exemplo, (compensação convencional – espécie de transação).
O art. 337 dispõe que a diferença de causa não impede a compensação, com exceção das situações
descritas nos seus incisos de I a III. Assim, são hipóteses de impossibilidade de compensação:
(a) provenientes de esbulho, furto ou roubo;
(b) se uma delas originar-se de comodato, depósito (exceto o depósito irregular) ou alimentos. O
comodato e o depósito obstam a compensação por serem objeto de contratos com corpo certo e
determinado, inexistindo, a fungibilidade entre si;
(c) se uma delas for de coisa não suscetível de penhora;
(d) em relação às dívidas fiscais e parafiscais, a compensação passaria a ser regida pelo disposto no CC.
Entretanto, revogado o art. 374, restaura-se o regime do CC/1916, pelo qual a compensação, em
matéria tributária, poderia ser ressalvada pelas Administrações Federal, Estadual e Municipal, com base
em legislação especial. De qualquer jeito, ressalve-se a legislação especial que permite a compensação
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PONTO 5 | Sumário
convencional entre o contribuinte e a Fazenda Pública (Leis 9.430/96 e Decreto 2.138/97), também
chamada compensação administrativa, para aqueles casos em que não seja possível a compensação
legal. (Enunciado n. 19 da I Jornada de Direito Civil: “a matéria da compensação no que concerne às
dívidas fiscais e parafiscais de Estados, do Distrito Federal e de Municípios não é regida pelo art. 374 do
Código Civil”);
(e) se a compensação se fizer em prejuízo de direitos de terceiro – ex: incidência de penhora sobre o
crédito, torna-o incompensável.
e) Havendo pluralidade de débitos compensáveis, aplicam-se as regras da imputação em pagamento.
Assim sendo, a impugnação caberá: 1) ao devedor; 2) ao credor; 3) à lei – imputação legal (pela
ordem: juros, dívida que venceu em primeiro lugar, divida mais onerosa, imputação proporcional).
f) Por ser legal a compensação, não há cogitar da capacidade das partes.
g) Embora opere ipso iure, como é lícito ao devedor renunciar à compensação, ele deverá opô-la em
juízo (não é conhecível de ofício) através da exceptio compensationes. Como opera ipso iure, a
sentença que a reconhece opera efeitos ex tunc.
h) Há duas importantes instituições mercantis fundadas no princípio da compensação: a conta
corrente e as câmaras de compensação.
1.2.9 Confusão
Ocorre quando as figuras do devedor e do credor se reúnem na mesma pessoa, extinguindo-se,
consequentemente, a relação obrigacional. Pode derivar de sucessão mortis causa ou ato inter vivos.
a) Pode ser total ou parcial;
b) A confusão imprópria se opera quando se reúnem na mesma pessoa as condições de garante e de
sujeito (ativo ou passivo);
c) Requisitos: (a) unidade da relação obrigacional; (b) reunião, na mesma pessoa, das qualidades de
credor e devedor; (c) ausência de separação de patrimônios. Este último requisito quer significar
que não haja, na mesma pessoa, a divisão entre o patrimônio comum, que é a garantia geral dos
credores, e os ditos patrimônios especiais, cuja separação é afetada à origem dos bens que os
compõem (por exemplo, os bens excluídos da comunhão) ou os fins que devem desempenhar (o
bem de família, por exemplo). Se o crédito e o débito, ainda que atinentes à mesma pessoa, estão
posicionados em patrimônios distintos, não há confusão;
d) Se ocorrer a confusão na pessoa do devedor ou credor solidário, a obrigação extingue-se até a
concorrência de sua parte no débito ou crédito, subsistindo a solidariedade quanto aos demais,
pelo remanescente;
e) Se o fato gerador da confusão se invalida, ela cessa e a obrigação restaura-se retroativamente, com
todas as suas conseqüências, inclusive as garantias. Mas as garantias reais e os direitos de terceiros
adquiridos durante a confusão devem ser respeitados (art. 384). Assim, “se, por exemplo, a
restauração da garantia hipotecária defronta uma nova inscrição, realizada após aquela extinção,
não terá sobre ela prioridade, pois que perde o grau de que anteriormente gozava” (Caio Mário da
Silva Pereira);
f) Ressalte-se, por oportuno, que em relação a certos créditos, a confusão não opera a sua extinção,
tal como os títulos ao portador, que não desaparecem por terem regressado ao poder se seu
emitente, que poderá ainda transferi-los a terceiros novamente.
1.2.10 Remissão.
Ocorre a remissão de uma dívida quando o credor libera o devedor, no todo ou em parte, sem
receber pagamento. A remissão é o ato ou efeito de remitir, perdoar uma dívida. Não se confunde com
remição, ato ou efeito de remir, resgatar, que é instituto de direito processual.
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PONTO 5 | Sumário
Seus requisitos são: a) ânimo de perdoar; b) agente capaz para alienar gratuitamente, além da
legitimação para dispor do crédito; c) aceitação do perdão;
- A remissão somente pode operar-se inter partes, não sendo esta admitida em prejuízo de
terceiros;
- A remissão distingue-se da doação, eis que nesta o doador transfere bens de seu patrimônio para
o donatário. É típico contrato de natureza gratuita e unilateral;
- O perdão pode ser expresso ou tácito, quando decorre de uma atitude do credor incompatível
com a conservação de sua qualidade creditória. Não se presume fora dos casos admitidos em lei,
nem a inatividade do credor permite induzi-lo. Um exemplo é a entrega voluntária do título da
obrigação quando por escrito particular (mas lembre-se que, nos termos do artigo 324 do CC, a
entrega de título de crédito faz presumir o pagamento – não remissão -, tratando o artigo 386 de
instrumentos particulares ou contratos que traduzem dívidas). Atente-se que esta presunção é
relativa, podendo o credor provar a ausência de animus em remitir a dívida. Outro caso é a
remissão da garantia que se presume com a entrega do objeto empenhado (a dívida remanesce,
ficando quirografária).
- A remissão apenas terá o caráter de negócio jurídico unilateral quando efetuada em testamento,
assemelhando-se a um verdadeiro legado em prol do devedor;
- A remissão pode ser revogada unilateralmente, desde que não tenha ainda gerado um direito
contrário.
- O perdão não pode ser acompanhado de prestação do devedor, caso contrário haverá, conforme o
caso, dação em pagamento, transação ou mesmo novação, se modificado o objeto (mas pode ser
condicionado ou a termo).
- Somente as obrigações patrimoniais de caráter privado comportam perdão.
- O perdão concedido ao devedor principal extingue a obrigação dos fiadores e liberta as garantias
reais.
- Se forem vários os devedores, a remissão concedida a um deles extingue a obrigação na parte que
lhe corresponde. Sendo indivisível, os demais credores somente poderão exigir a prestação com
desconto da parte relativa ao remitente.
F. DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROCESSO: NATUREZA, CONCEITO, PRESSUPOSTOS, INÍCIO, SUSPENSÃO E FIM,

CLASSIFICAÇÃO (PROBLEMÁTICA DA DISTINÇÃO ENTRE AS ESPÉCIES
PROCESSUAIS E A ATUAL VISÃO SINCRÉTICA), PRINCÍPIOS INFORMATIVOS,
GERAIS E ESPECÍFICOS. PROCEDIMENTO: NATUREZA, CONCEITO E
CLASSIFICAÇÃO; DISTINÇÃO ENTRE PROCESSO E PROCEDIMENTO;
PROCEDIMENTOS SEM PROCESSO. PROCEDIMENTOS DO PROCESSO DE
CONHECIMENTO (COMUM, ORDINÁRIO E SUMÁRIO); PROCEDIMENTOS ESPECIAIS.
TEORIAS SOBRE O PROCESSO
FASE DO PROCEDIMENTALISMO (OU PRAXISMO)
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PONTO 5 | Sumário
Inicialmente, o processo era visto como um procedimento, ou seja, como uma sequencia ordenada de
atos. O seu estudo era o estudo apenas de suas formas e dos atos que o compõem.
Esta foi a posição predominante durante a fase imanentista da ação (fase civilista).
Foi a época dos praxistas, juristas que em suas obras não tiveram grandes preocupações teóricas, tendo se
dedicado ao estudo do que hoje se denomina de “prática forense”.
TEORIA CONTRATUALISTA
Para essa teoria, o processo é um contrato, é o resultado de um contrato entre as partes através do qual se
obrigam a submeter o conflito ao juiz e a acolher a decisão que for por ele pronunciada.
Tem mero significado histórico, pois parte do pressuposto, hoje falso, de que as partes se submetem
voluntariamente ao processo e aos seus resultados.
TEORIA QUASE-CONTRATUALISTA
No quase-contrato, as obrigações são determinadas pela lei com base na presumível vontade das partes.
Assim, segundo esta teoria, o processo seria um quase-contrato, pela circunstância das partes
comparecerem voluntariamente e de se submeterem às decisões judiciais. Trata-se de uma explicação do
processo a partir de uma perspectiva privatista e individualista.
Obs: essas teorias contratualistas e quase-contratualistas foram importantes para se entender porque o
Direito Processual era encarado como pertencente ao direito privado, idéia que só foi abandonada quando
este ramo adquiriu autonomia científica, em meados do séc. XIX, pela obra de Oskar Von Bülow.
TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA (PREDOMINANTE NO BRASIL).

Desenvolvida por Oskar von Bülow, em sua obra “Teoria das Exceções Processuais e dos Pressupostos
Processuais”, publicada em 1868. Essa obra é considerada a “certidão de nascimento” da ciência
processual. Bülow desenvolveu a idéia de que o processo é uma relação jurídica processual.
Consoante essa doutrina, o processo contém uma relação jurídica entre as partes e o Estado-Juiz, a
chamada relação jurídica processual. Esta se distingue da relação de direito material por três aspectos: a)
pelos seus sujeitos (autor, réu e Estado-Juiz); b) pelo seu objeto (a prestação jurisdicional); c) pelos seus
pressupostos (os pressupostos processuais).
O processo é uma relação entre pessoas, dinâmica, de direito público, e que tem seus próprios sujeitos e
requisitos (a estes requisitos Bülow deu o nome de pressupostos processuais). Tal relação jurídica teria
como conteúdo uma outra, de direito material e teria por fim permitir a apreciação desta pelo Estado-juiz.
O processo é uma relação jurídica. Qual seria, contudo, a configuração gráfica dessa relação?
1ª) Relação jurídica triangular
Todos os sujeitos processuais mantêm relação direta uns com os outros. Existe um vínculo direto entre
Estado e autor, Estado e réu, autor e réu.
Isso porque a doutrina percebe que, em algumas situações, há de fato uma relação direta entre as partes,
sem a interferência necessária do juiz. Exemplos: as partes têm o dever de lealdade recíproca; a parte
vencida tem a obrigação de reembolsar à vencedora as custas despendidas; podem as partes convencionar
entre si a suspensão do processo.
É a posição majoritária no Brasil. Nesse sentido: Frederico Marques e Amaral Santos.
2ª) Relação jurídica angular
Entende que há relação direta entre Estado e autor e entre Estado e réu, mas negam a existência de
vínculo direto entre autor e réu. Assim, afirma que toda relação entre autor e réu é via juiz.
3ª) Relação linear
Autor – Juiz – Réu
É a menos aceita.
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PONTO 5 | Sumário
TEORIA DA SITUAÇÃO JURÍDICA (JAMES GOLDSCHMIDT)

O processo seria composto por uma série de situações jurídicas ativas, capazes de gerar para seus sujeitos
deveres, poderes, faculdades, ônus e sujeições.
O processo não é uma relação jurídica, uma vez que não há direitos e deveres jurídicos entre ele, mas uma
situação jurídica – que é o estado de uma pessoa enquanto tenta fazer valer o direito material afirmado
em juízo
A teoria da situação jurídica foi elaborada para opor-se à teoria da relação jurídica.
TEORIA DO PROCEDIMENTO EM CONTRADITÓRIO (TEORIA DO MÓDULO PROCESSUAL) - ELIO FAZZALARI

O processo é um procedimento em contraditório.
Módulo processual seria qualquer procedimento desenvolvido em contraditório.
TEORIA DA ENTIDADE COMPLEXA (CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO)

O processo seria uma entidade complexa, formada por diversos elementos, e que poderia ser definido
como “o procedimento animado pela relação jurídica processual”. Sozinho, nenhum dos elementos seria
capaz de explicar suficientemente o que é esse instituto fundamental do direito processual.
Aspecto extrínseco do processo: procedimento realizado em contraditório.
Aspecto intrínseco do processo: seria a relação jurídica processual, ou seja, a relação estabelecida entre os
sujeitos do processo, e responsável pela existência, entre eles, de vínculos capazes de gerar deveres,
faculdades, poderes, ônus e sujeições.
Cada ato processual, isto é, cada anel da cadeia que é o procedimento, realiza-se no exercício de um poder
ou de uma faculdade, ou para o desencargo de um ônus, o que significa que é a relação jurídica que dá
razão de ser ao procedimento; por sua vez, cada poder, faculdade, ônus, dever, só tem sentido enquanto
tende a favorecer a produção de atos que possibilitarão a consecução do objetivo final.
CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
CONCEITO DE PROCESSO
Processo é o método pelo qual se opera a jurisdição, com vistas à composição dos litígios. É o instrumento
de realização da justiça (acesso à Justiça): é relação jurídica, portanto, é abstrato e finalístico. Processo é a
relação jurídica entre as partes, visa à atuação da ordem jurídica objetiva, para a composição de um litígio,
como instrumento da jurisdição estatal.
O conceito de processo não é exclusivo do direito processual. Há processos em outras áreas da atividade
estatal diversa da jurisdição, como os processos administrativos e o processo legislativo. Há, além disso,
processos não-estatais, como a arbitragem.
Processo não se confunde com procedimento.
Procedimento é o modo como os atos processuais se exteriorizam e se desenvolvem, para revelar o
processo, servindo-lhe de instrumento. O processo está para o contrato (relação jurídica) assim como o
procedimento está para o instrumento do contrato (materialização da relação jurídica).
NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO

O processo pode ser caracterizado como uma relação jurídica autônoma de direito público (maior
recepção na doutrina). Existem várias outras correntes sobre o assunto, conforme se pode observar pelo
item 1 acima (“teorias sobre o processo”).
PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Requisitos mínimos para que a relação processual se desenvolva regularmente.
111
PONTO 5 | Sumário
a) Subjetivos (relacionam-se com os sujeitos): competência do juízo, capacidade das partes e capacidade
postulatória – representação por advogado
b) Objetivos: forma processual adequada (procedimento adequado), citação válida, inexistência de
litispendência, coisa julgada, perempção e nulidades (pressupostos do litígio), e petição inicial apta.
Pressupostos de existência:
Juiz – órgão investido de jurisdição
Parte – capacidade de ser parte
Demanda
Pressupostos de validade:
Juiz – competência e imparcialidade
Partes – capacidade processual e postulatória
Intrínseco – respeito ao formalismo processual
Extrínsecos (ou negativos) – perempção, litispendência, coisa julgada, convenção de arbitragem, etc.
CLASSIFICAÇÃO DO PROCESSO
Conhecimento, Execução e Cautelar
PROBLEMÁTICA DA DISTINÇÃO ENTRE AS ESPÉCIES PROCESSUAIS E A ATUAL VISÃO SINCRÉTICA.
A separação do processo em mais de uma espécie tem sido revista no mundo todo por conta da chamada
“crise de efetividade”. O que ocorre, especialmente com o processo de execução, é que a longa demora
para se obter um provimento jurisdicional favorável, aliada à necessidade de mover um novo processo
contra o réu, acaba tornando ineficaz essa prestação jurisdicional. E o processo, assim, deixa de ser
instrumento para a consecução do direito material. Assim, a antiga visão do processo dividido em
conhecimento, execução e cautelar tem sido revista. Medidas cautelares são deferidas na fase de
conhecimento, por exemplo, bem como agora se permite a antecipação dos efeitos da tutela. Mais do que
isso, as recentes alterações do CPC tornaram o processo de execução exclusivo dos títulos extrajudiciais,
sendo que a execução dos títulos judiciais passou a ser somente uma fase do processo como um todo. É o
que se chama de processo sincrético. O processo é atualmente sincrético. Divide-se em três fases:
conhecimento, liquidação e execução.
PRINCÍPIOS INFORMATIVOS
PRINCÍPIOS GERAIS DO PROCESSO

a) Devido processo legal: incorpora e abrange os demais princípios processuais. Ninguém pode ser privado
de sua liberdade ou de seus bens sem que tenha sido submetido a um julgamento prolatado com base no
pertinente instrumento estatal previsto em lei para a solução daquele conflito específico de interesses.
Vertente processual: conjunto de garantias processuais mínimas.
Vertente substancial: exigência de razoabilidade/proporcionalidade das decisões (STF).
b) Ação (ou inércia): cabe à parte provocar a atuação jurisdicional.
c) Impulso oficial: uma vez instaurada a relação processual, cabe ao juiz mover o procedimento de fase em
fase, até exaurir a função jurisdicional.
d) Imparcialidade: é a garantia de um julgamento proferido por juiz eqüidistante das partes.
e) Contraditório: participação e poder de influência. Direito fundamental inerente ao processo e com dupla
dimensão. Decisões provisórias são constitucionais na medida em que se submetem a um contraditório
posterior.
• Dimensão formal – direito a participação.
• Dimensão substancial – poder de influência no conteúdo da decisão.
f) Ampla defesa: consiste na possibilidade de utilização pelas partes de todos os meios e recursos legais
previstos para a defesa de seus interesses e direitos postos em juízo.
112
PONTO 5 | Sumário
g) Persuasão racional do juiz: o juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas os
avalia segundo critérios críticos e racionais.
h) Fundamentação: a Constituição exige dos órgãos da jurisdição a motivação explícita de todos os seus
atos decisórios.
i) Publicidade: todos os atos praticados em juízo são dotados de publicidade, como forma de controle da
atividade jurisdicional pelas partes e garantia de lisura do procedimento (a publicidade pode ser restrita às
partes e advogados em alguns casos como decoro e interesse social).
j) Celeridade processual: é a razoabilidade na duração do processo e a celeridade em sua tramitação
(cláusula da duração razoável do processo, acrescentada pela EC/45).
k) Duplo grau de jurisdição: não é princípio expresso na Constituição, mas alguns autores discordam dessa
afirmação – ampla defesa com todos os meios e recursos a ela inerentes (não se pode entender meios e
recursos como sendo a mesma coisa). É princípio, portanto, implícito, mas consta expressamente no Pacto
São José da Costa Rica.
l) Juiz natural: Forma de garantir que as causas postas em juízo sejam conduzidas e processadas por juízes
imparciais. Para tanto devem ser impessoais
m) Preclusão: perda de um poder processual ou da possibilidade de rediscutir ou rejulgar questões.
Instituto que visa a celeridade jurídica e a segurança jurídica. Pode ser temporal, lógica ou consumativa.
n) Igualdade (paridade de armas): o Estado tem obrigação de garantir a igualdade das armas entre as
partes
O processo na dimensão dos direitos fundamentais:
O neoconstitucionalismo desenvolveu a teoria dos direitos fundamentais, o fortalecimento da jurisdição
constitucional e a força normativa dos princípios. A aplicação da nova hermenêutica constitucional provoca
também a redefinição dos institutos processuais, fazendo surgir o chamado neoprocessualismo. Há uma
releitura do direito processual à luz das normas constitucionais que prescrevem direitos fundamentais.
Direitos fundamentais têm dupla dimensão: a) subjetiva: DF são direitos subjetivos que atribuem posição
de vantagem ao titular. É preciso que o processo seja adequado à efetiva tutela dos direitos fundamentais,
ou será inconstitucional. b) objetiva: DF são normas que traduzem valores básicos e consagrados na ordem
jurídica. Devem presidir a interpretação de todo o ordenamento jurídico. Normas de direito processual
devem estar de acordo com as normas de direitos fundamentais, respeitando a igualdade das partes e o
contraditório, por exemplo.
PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DO PROCESSO CIVIL

Disponibilidade da ação: no processo civil, o ajuizamento e o prosseguimento da ação passam pelo crivo
discricionário do autor, como regra (há exceções nos casos de alguns direitos indisponíveis).
Verdade formal: não se exige que o juiz busque a verdade real, como ocorre no processo penal.
Lealdade processual: as partes, mesmo estando em contenda judicial, deve tratar-se com urbanidade e
atuar com boa-fé.
Economia processual: deve ser buscado o máximo resultado do direito com o mínimo emprego possível de
atividades processuais – instrumentalidade do processo.
Oralidade: a ele se somam outros 03 princípios (operacionalizam a oralidade): identidade física do juiz,
imediatidade e concentração. Com a aplicação desse princípio tem-se maior possibilidade de obter-se o
melhor resultado, conforme a lei e a verdade dos fatos:
- Identidade física do juiz: haverá de ser o mesmo juiz que preside a audiência, que colhe as provas orais o
que dê a sentença (salvo exceções);
- Imediatidade: o juiz deve colher as provas sem intermediários;
- Concentração: todos os atos processuais, inclusive a sentença, devem realizar-se o mais proximamente
possível uns dos outros, para que se possa proferir decisão justa.
113
PONTO 5 | Sumário
OUTROS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLÍCITOS DO PROCESSO CIVIL

Efetividade – Extraído da cláusula geral do devido processo legal (processo devido é efetivo). Direito
fundamental à tutela executiva: a) interpretação das normas no sentido de extrair maior efetividade; b)
poder-dever de afastar norma que impõe restrição desproporcional; c) poder-dever de adotar meios
executivos necessários à prestação da tutela executiva.
Adequação – Extraído do devido processo legal e da inafastabilidade da jurisdição. Dimensão pré-jurídica
(voltada ao legislador, já que a lei deve prever procedimento compatível com a tutela do direito material) e
jurisdicional (permitindo ao juiz adaptar o procedimento para adequá-lo às peculiaridades do caso). Não
apenas o procedimento, mas a tutela também deve ser adequada.
• Aspecto teleológico – processo deve ser adequado às suas finalidades. Regras do processo de
conhecimento são diferentes das regras do processo de execução. Processo nos juizados deve garantir
celeridade.
• Aspecto objetivo – processo deve ser adequado à tutela do direito material (seja pela sua natureza,
forma como se apresenta, ou urgência). A cobrança de um cheque não pode ter o mesmo tratamento da
cobrança de alimentos.
• Aspecto subjetivo – é preciso criar regras adequadas aos sujeitos. Princípio da igualdade se concretiza
pela adequação subjetiva. São exemplos: Intervenção do MP quando presente incapaz, regras
diferenciadas de competência, prazos especiais.
Exemplos de adequação judicial: inversão do ônus da prova, conversão do rito sumário, julgamento
antecipado, audiência preliminar, prazo para resposta na rescisória.
Cooperação – deriva do contraditório e da boa-fé. As partes e o magistrado têm de agir cooperativamente,
abstendo-se de praticar atos desleais. Gera para o juiz deveres:
• Dever de esclarecimento – esclarecer seus posicionamentos e pedir esclarecimento.
• Dever de consulta – consultar as partes sobre ponto de fato ou de direito sobre o qual ainda não
puderam manifestar-se, ainda que possa conhecer ex officio.
• Dever de proteção ou prevenção – apontar irregularidade constatada e indicar como pode ser corrigida.
O NCPC adotou o princípio da concentração das respostas do réu, o que possibilita, por exemplo, a
propositura de reconvenção na própria contestação.
INÍCIO, SUSPENSÃO E FIM DO PROCESSO

INÍCIO
Não é com a citação válida, segundo Grinover, mas com o primeiro despacho da inicial ou simplesmente a
distribuição, onde houver mais de uma vara, nos termos do art. 263 do CPC. Os efeitos quanto ao réu é
que somente surgem a partir da citação válida.
- Estabilização processual: ocorre após a citação válida do réu e tem como consequência a impossibilidade
de o autor modificar o pedido ou a causa de pedir sem autorização do réu (isso até o despacho saneador,
pois após ele ocorrer não poderá haver alteração de qualquer maneira). Existem exceções à vedação da
alteração do pedido ou da causa de pedir após o saneamento do processo: na sentença homologatória de
acordo ou transação é possível a inclusão de matéria não discutida em juízo – há uma alteração ampliação
objetiva do processo, mesmo após o trânsito em julgado da sentença (art. 475 - N); Também na hipótese
de algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide (juiz na
sentença – art. 462).
Vários réus: a estabilização se dá somente com a citação de todos.
- Revelia: a modificação do pedido ou causa de pedir só pode ocorrer se o autor promover nova citação.
- Supressão de pedido: não é vedada, pois pode haver desistência ou renúncia.
SUSPENSÃO
- morte ou incapacidade da parte ou de seu representante (ex.: pai) ou de seu procurador;
se os direitos são intransmissíveis (ex.: separação judicial), ação é extinta;
114
PONTO 5 | Sumário
se já iniciada a audiência, suspensão só após a publicação da sentença

- morte ou incapacidade do procurador (advogado): suspensão imediata do processo (ainda que iniciada a
audiência instrução e julgamento)
se autor não nomear outro advogado, no prazo de 20 dias (o NCPC reduz esse prazo para 15 dias):
extinção do processo sem julgamento do mérito
se réu não nomear outro advogado, no prazo de 20 dias: revelia
- perda da capacidade processual da parte ou de seu representante
habilitação de curador ou nomeação de curador especial
se já iniciada a audiência, suspensão só após a publicação da sentença
- perda da capacidade processual do procurador (advogado): não há previsão no CPC – aplicação por
analogia das hipóteses de morte do advogado
- convenção das partes
na fase de conhecimento, somente por 6 meses – após, juiz ordenará prosseguimento;
na fase de execução ou no processo de execução, não há limite temporal (ex.: credor concede ao devedor
faculdade de pagar em 24 meses)
- oposição de exceção: incompetência relativa; suspeição e impedimento
Art. 306. Recebida a exceção, o processo ficará suspenso, até que seja definitivamente
julgada.
Art. 265. Suspende-se o processo: III - quando for oposta exceção de incompetência do
juízo, da câmara ou do tribunal, bem como de suspeição ou impedimento do juiz;
Há uma antinomia entre os artigos, pois o primeiro diz que “recebida” a exceção, haverá suspensão do
processo; enquanto, o segundo diz que “oposta” exceção, haverá suspensão. - O que prevalece é o art.
265, III, isto é, no dia que eu protocolizo minha petição haverá suspensão do prazo/processo principal. A
exceção forma novos autos.
Obs.: Não pode ser apresentada primeiro a contestação e, posteriormente, a exceção, pois a apresentação
da contestação opera a preclusão consumativa. Isso inviabiliza a apresentação de exceção de
incompetência relativa e de suspeição, mas não a exceção de impedimento (matéria de ordem pública),
que pode ser alegada a qualquer momento (não há preclusão).
- sentença de mérito quando:
depender do julgamento de outra causa (sem conexão)
não puder ser proferida senão depois de verificado determinado fato ou de produzida certa prova (ex.:
verificação do estado civil de um dos cônjuges por ocasião do casamento, na ação de anulação), que
constitua objeto de outro processo pendente
pressupor o julgamento de questão de estado, requerido como declaração incidente (Fiuza diz que essa
hipótese é inútil, porque, por exemplo, se o réu argúi incidentemente a nulidade do assento de
nascimento da criança que lhe pede alimentos, as duas questões são julgadas juntas, pois compõem o
mesmo processo)
Em tais casos, o período de suspensão nunca poderá exceder um ano. Findo este prazo, o juiz mandará
prosseguir no processo.
No caso em que criança tenha sido supostamente retida ilicitamente no Brasil por
sua genitora, não haverá conflito de competência entre (a) o juízo federal no qual
tramite ação tão somente de busca e apreensão da criança ajuizada pelo genitor
com fundamento na Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro
Internacional de Crianças e (b) o juízo estadual de vara de família que aprecie ação,
ajuizada pela genitora, na qual se discuta o fundo do direito de guarda e a
115
PONTO 5 | Sumário
regulamentação de visitas à criança; verificando-se apenas PREJUDICIALIDADE

EXTERNA à ação ajuizada na Justiça Estadual, a recomendar a suspensão deste
processo até a solução final da demanda ajuizada na Justiça Federal.
- motivo de força maior (ex.: greve dos serviços judiciários)

- outros casos:
nomeação à autoria, chamamento ao processo, denunciação à lide
inexistência de bens penhoráveis na execução
suspensão para verificação de fato delituoso em processo criminal: prazo indeterminado, mas se criminal
não for proposta em 30 dias, cível segue seu curso normal.
EXTINÇÃO
O NCPC introduziu o julgamento parcial de mérito (artigo 356).
a) Extinção sem resolução de mérito: Sentença terminativa. Artigo 485 do NCPC.
Recurso: apelação.
Coisa julgada apenas formal, logo não impede propositura de nova ação, exceto: perempção,
litispendência e coisa julgada
Hipóteses (art. 267):
I – Indeferimento liminar da petição inicial: não preenchimento dos requisitos do 282 e

283, após o autor não atender à determinação para a emenda da inicial.
- inépcia da inicial: faltar pedido ou causa de pedir, da narração dos fatos não decorrer
logicamente a conclusão
pedido juridicamente impossível ou contiver pedidos incompatíveis entre si.
- Ilegitimidade de parte – art. 295
- falta de interesse processual – art. 295
- decadência – ocorre que aqui é com resolução de mérito (conflito arts. - 295 x 267 x 268)
- prescrição – ocorre que aqui é com resolução de mérito (conflito arts. - 295 x 267 x 268)
- escolha de procedimento inadequado e não puder haver adaptação – art. 295
II – Inércia das partes por mais de um ano – primeiro, intimam-se as partes pessoalmente
para suprir a falta em 48 horas (em 5 dias, de acordo com o NCPC)
III – inércia do autor (abandono) por mais de 30 dias (somente de ato indispensável para
o andamento da causa – ex.: deixar de oferecer “réplica” à contestação não leva à
extinção do feito) – primeiro, intima-se o autor para se movimentar em 48 horas (em 5
dias, de acordo com o NCPC).
Súmula 240/STJ: A extinção do processo, por abandono de causa pelo autor, depende de
requerimento do réu. Logo, não pode ser decretada de ofício.
No NCPC, o artigo 485, §6º, assim dispõe: “oferecida a contestação, a extinção do

processo por abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu”.
116
PONTO 5 | Sumário
Súmula 631/STF: Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não

promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário.
IV – ausência de pressupostos processuais – aplicável em caso de ausência dos

pressupostos processuais positivos.
V – perempção, litispendência e coisa julgada (impede propositura de nova ação)
VI – ausência das condições de ação: legitimidade, interesse processual e possibilidade

jurídica do pedido (como se viu, o NCPC extingue a categoria “condições da ação”. No
entanto, a ausência de legitimidade ou de interesse processual continua a extinguir o
processo sem resolução do mérito – inciso VI do artigo 485).
VII – existência de convenção de arbitragem (NCP, artigo 485, inciso VII: “acolher a
alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer
sua competência”).
VIII – desistência por parte do autor (o NCPC afirma peremptoriamente que a desistência
da ação pode ser apresentada até a sentença):
- somente antes da prolação da sentença

- se antes da contestação: independe do consentimento do réu
- se após o decurso do prazo para a contestação: depende do consentimento do réu (NCPC: “oferecida a
contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação”.)
- segundo o STJ, não precisa da anuência do réu para desistir em sede de mandado de segurança (REsp
1.405.532-SP). Segundo o STF, pode ser a qualquer tempo no mandado de segurança, inclusive após
prolatada sentença de mérito (RE 669367/RJ).
- No informativo 781 do STF, a 2ª Turma deliberou não homologar a desistência de recurso interposto em
mandado de segurança em que se discutia a juridicidade de ato do CNJ que reputou ilegal o provimento
de serventia extrajudicial sem concurso público. O Tribunal enxergou abuso no direito de desistir do
recurso, eis que a finalidade subjacente seria discutir a causa em ação ordinária perante a justiça comum,
de modo a perpetuar a controvérsia.
IX – morte da parte, em ação intransmissível (ex.: divórcio)
X – confusão entre autor e réu (não foi repetido no NCPC)
XI – outros casos previstos em lei
O STF decidiu que, uma vez reconhecida a repercussão geral da questão

constitucional discutida no caso, não é mais possível às partes a desistência do
processo. O NCPC permite que a parte desista, mas afirma que a questão cuja
repercussão geral foi reconhecida continuará sendo analisada. Veja: Art. 998. O
recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos
litisconsortes, desistir do recurso. Parágrafo único. A desistência do recurso não
impede a análise de questão cuja repercussão geral já tenha sido reconhecida e
daquela objeto de julgamento de recursos extraordinários ou especiais repetitivos.
b) Extinção com resolução de mérito: Sentença definitiva. Artigo 487 do NCPC.

Recurso: apelação.
117
PONTO 5 | Sumário
Coisa julgada formal e material.

Hipóteses:
I – acolhimento ou rejeição do pedido do autor (sentença genuína de mérito ou verdadeira sentença de
mérito) (NCPC: pedido formulado na ação ou na reconvenção)
II – reconhecimento da procedência do pedido pelo réu
III – transação: cabível em qualquer grau, mesmo após sentença e só direitos disponíveis
- se direitos de incapazes: deve ouvir o MP
- para transacionar, não precisa de advogado
- o objeto da transação pode ser mais amplo que o objeto da demanda
IV – decadência e prescrição
V – renúncia ao direito material (ato unilateral do autor)
PERGUNTAS DESTINADAS A TREINAR PARA A PROVA ORAL.
a. Qual o conceito moderno de competência?

b. Em que consiste o termo “competência interna” no CPC?
c. Que vem a ser perpetuatio iurisdictionis? Há exceções?
d. Pode o Juiz, de ofício, dar-se por incompetente? Justifique.
e. Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis, recaindo o litígio sobre direito de propriedade, o
autor pode optar pelo foro do domicílio do réu? Indique o dispositivo legal que fundamenta a sua
resposta.
f. Qual o foro competente para processar a ação em que o incapaz é réu? Indique a base legal que
fundamenta a sua resposta.
g. A incompetência em razão do território pode ser declarada de ofício?
h. Cite exemplos nos quais o juiz de direito terá competência para julgar demandas de competência
da justiça federal.
i. Indique os elementos da ação.
j. Conceitue as condições da ação no processo civil.
k. Quais as teorias da ação?
l. Qual a concepção que o CPC brasileiro adotou a respeito da teoria da ação?
m. Que é ação de conhecimento condenatória?
n. Como se classificam as ações de conhecimento segundo a natureza do provimento jurisdicional
pleiteado?
o. Qual a diferença entre Procedimento e Processo?
p. Quando se verificam a litispendência e a coisa julgada?
q. Quando o juiz pronuncia a decadência ou a prescrição, profere sentença com, ou sem, resolução de
mérito? Justifique.
r. Cite um caso em que o Juiz pode, de ofício, julgar extinto o processo sem julgamento de mérito.
s. O que vem a ser a legitimação autônoma?
t. O que se entende por sincretismo processual?
118
PONTO 5 | Sumário
Procedimento: natureza, conceito, classificação; distinção entre processo e procedimento;

procedimentos sem processo. Procedimentos do processo de conhecimento (comum, ordinário e
sumário); procedimentos especiais.
Processo
Instrumento através do qual a jurisdição atua para a composição dos litígios.

Procedimento: maneira pela qual o processo se desenvolve, se exterioriza. A determinação do
procedimento é por exclusão. Se não for o caso de procedimentos especiais, sumário ou sumaríssimo, será
adotado o procedimento comum ordinário.
Espécies de
procedimento
Comum
Sumaríssimo
Ordinário Sumário
(Juizados)
Especial
De jurisdição
contenciosa (art. De jurisdição voluntária Execuções (art. 621 e Ações cautelares (art.
890/1102 CPC e leis (art. 1103/1210) seguintes) 796 e seguintes)
esparsas)
O NCPC suprimiu o processo cautelar, inserindo os provimentos cautelares nos processos de

conhecimento e de execução, aprofundando o sincretismo processual. No âmbito do processo de
conhecimento, foi suprimido o procedimento sumário, existindo o procedimento comum e os diversos
procedimentos especiais, de jurisdição contenciosa e voluntária.
Procedimento comum ordinário
É o padrão e o modelo de aplicação supletiva. O que o caracteriza é a previsibilidade de três fases

procedimentais, que se sucedem umas.
Fases:
1. Fase postulatória: corresponde aos pedidos processuais, seja do autor (petição inicial), seja do
réu (contestação, exceções e reconvenção) (O NCPC suprimiu as exceções rituais).
a. Subfase intermediária: providências preliminares e saneamento do processo.
b. Subfase intermediária: julgamento conforme o estado do processo.
2. Fase probatória: consiste na utilização dos meios probatórios para comprovação dos fatos
alegados pelas partes.
3. Fase decisória: ocorre na audiência com a sentença.
119
PONTO 5 | Sumário
Procedimento comum sumário (O NCPC suprimiu o procedimento sumário)
Cabimento
 causas de até 60 SM, excluídas as que tratem de estado e capacidade das pessoas
 independentemente do valor: art. 275, II , CPC.
Cabe pedido contraposto na contestação, mas não cabe reconvenção.
Não admite: ação declaratória incidental e intervenção de terceiro (salvo assistência, recurso de terceiro
prejudicado e intervenção fundada em contrato de seguro). Pode ser convertido em ordinário.
STJ: A sumariedade formal inerente ao referido procedimento faz-se notar por três técnicas, quais sejam, a)
concentração dos atos processuais; b) vedação a institutos processuais tendentes a ampliar objetiva ou
subjetivamente a demanda e c) exclusão de perícias complexas.
STJ: Nas causas submetidas ao procedimento sumário, o não comparecimento injustificado do réu
regularmente citado à audiência de conciliação, caso não tenha oferecido sua resposta em momento
anterior, pode ensejar o reconhecimento da revelia.
Procedimento comum sumaríssimo: utilizado nos JESP.
Procedimentos especiais
Em regra, a diferenciação dos procedimentos especiais para o comum ordinário se dá por atos processuais
que acontecem antes do encerramento da fase postulatória. Ex.:
 decisão sobre medidas liminares – mandado de segurança, ações possessórias, ação civil pública
e ação popular
 impossibilidade de dilação probatória: mandado de segurança.
NECESSIDADE DE DEPÓSITO DOS VALORES VENCIDOS E INCONTROVERSOS EM AÇÃO DE

CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. Em ação de consignação em pagamento, ainda que
cumulada com revisional de contrato, é inadequado o depósito tão somente das
prestações que forem vencendo no decorrer do processo, sem o recolhimento do
montante incontroverso e vencido. (...) Ademais, o art. 337 do CC também estabelece
que cessa a mora apenas com o depósito da quantia devida, tendo efeito a partir de sua
efetivação, por isso mesmo é necessário o depósito do valor integral da dívida, incluindo
eventuais encargos. Cabe ressaltar que, a teor do art. 893, I, do CPC, o depósito da
quantia ou coisa devida é pressuposto processual objetivo, pois se cuida de exigência
formal para o recebimento da petição inicial da ação de consignação em pagamento.
(REsp 1170188)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PRISÃO CIVIL DE ADVOGADO. O advogado que tenha contra
si decretada prisão civil por inadimplemento de obrigação alimentícia tem direito a ser
recolhido em prisão domiciliar na falta de sala de Estado Maior, mesmo que Delegacia de
Polícia possa acomodá-lo sozinho em cela separada. (STJ, HC 271256)
DESCABIMENTO DE ASTREINTES PELA RECUSA DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. RECURSO

REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008 DO STJ). Tratando-se de pedido deduzido
contra a parte adversa – não contra terceiro –, descabe multa cominatória na exibição,
incidental ou autônoma, de documento relativo a direito disponível. No curso de uma
ação que tenha objeto próprio, distinto da exibição de documentos, a consequência da
recusa em exibi-los é a presunção de veracidade, por disposição expressa do art. 359 do
CPC. Sendo assim, a orientação da jurisprudência do STJ é no sentido do descabimento de
astreintes na exibição incidental de documentos. No entanto, a presunção é relativa,
podendo o juiz decidir de forma diversa da pretendida pelo interessado na exibição com
120
PONTO 5 | Sumário
base em outros elementos de prova constantes dos autos. Nesse caso, no exercício dos
seus poderes instrutórios, pode o juiz até mesmo determinar a busca e apreensão do
documento, se entender necessário para a formação do seu convencimento. Já na
hipótese de direitos indisponíveis, a presunção de veracidade é incabível, conforme os
arts. 319 e 320 do CPC, restando ao juiz somente a busca e apreensão. Cumpre ressalvar
que, nos casos que envolvem direitos indisponíveis, por revelar-se, na prática, ser a busca
e apreensão uma medida de diminuta eficácia, tem-se admitido a cominação de
astreintes para evitar o sacrifício do direito da parte interessada. Quanto à ação de
exibição de documentos, o STJ possui entendimento consolidado na Súmula 372: “Na
ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação de multa cominatória”. Também
não cabe a presunção de veracidade do art. 359 do CPC (REsp 1.094.846-MS, julgado sob
o rito do art. 543-C do CPC, DJe 3/6/2009). Assim, entende-se que, descumprida a ordem
de exibição, cabe a busca e apreensão do documento. (REsp 1333988)
Obs.: Nota (resumo): na ação incidental se o direito for disponível, o descumprimento injustificado é a
presunção relativa de veracidade (podendo o juiz ainda valer-se de seus poderes instrutórios), de outro
lado, se os direitos forem indisponíveis, não há que se falar em presunção de veracidade, assim, possível
apenas busca e apreensão, admitindo-se ainda a cominação de multa. Na ação autônoma de exibição, de
outro lado, se o direito for disponível, não há que se falar em presunção de veracidade (por que a ação é
autônoma) e também não cabe multa cominatória (Súmula 372), mas apenas a busca a apreensão. De
outro lado, se o direito é indisponível, sendo a ação autônoma, o STJ admite a cominação de astreintes. E
por fim, se os documentos estiverem em poder de um terceiro, a medida cabível também é a busca e
apreensão. Sem contar que esse terceiro poderá responder por crime de desobediência.
PEDIDO CONTRAPOSTO E REMOÇÃO DO ATO ILÍCITO. Na apreciação de pedido

contraposto formulado em ação possessória, admite-se o deferimento de tutela de
remoção do ato ilícito, ainda que essa providência não esteja prevista no art. 922 do CPC.
Efetivamente, o dispositivo citado autoriza que o réu, na contestação, demande proteção
possessória e indenização dos prejuízos. Porém, com a reforma processual operada com a
Lei 10.444/2002, consagrou-se a ideia de atipicidade dos meios de tutela das obrigações
de fazer, não fazer e de entrega de coisa, de modo a privilegiar a obtenção da tutela
específica da obrigação, em vez da conversão da obrigação em perdas e danos. É o que se
depreende da atual redação dos arts. 461 e 461-A do CPC. Desse modo, à luz do princípio
da atipicidade dos meios de execução, a circunstância de o art. 922 do CPC mencionar
apenas a tutela de natureza possessória e a tutela ressarcitória (indenização pelos
prejuízos) não impede o juiz de conceder a tutela de remoção do ato ilícito. Não há falar,
portanto, em ofensa ao art. 922, mas de interpretação desse dispositivo à luz dos novos
princípios que passaram a orientar a execução das obrigações de fazer, não fazer e
entrega de coisa. (REsp 1423898)
FALTA DE INTERESSE DE AGIR EM AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. Falta interesse de

agir em ação de prestação de contas ajuizada contra condomínio, quando as contas já
tiverem sido prestadas extrajudicialmente. O interesse apto a justificar o procedimento
judicial não decorre pura e simplesmente de uma relação jurídica material de gestão de
bens ou interesses alheios, mas, sim, da real necessidade da intervenção judicial para
compor um litígio entre as partes. Na linha da clássica doutrina, o exame do interesse
processual é realizado à luz da necessidade e da utilidade do provimento jurisdicional, o
que importa dizer que, na ausência de um dos seus elementos, como consequência
faltará o próprio interesse processual. Na hipótese, a ação judicial não terá utilidade.
(REsp 1046652)
121
PONTO 5 | Sumário
RECONHECIMENTO DO DIREITO REAL DE HABITAÇÃO DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE

EM AÇÃO POSSESSÓRIA. Ainda que o companheiro supérstite não tenha buscado em
ação própria o reconhecimento da união estável antes do falecimento, é admissível que
invoque o direito real de habitação em ação possessória, a fim de ser mantido na posse
do imóvel em que residia com o falecido. Assim sendo, é plenamente possível a arguição
desse direito para fins exclusivamente possessórios, até porque, entender de forma
diversa, seria negar proteção justamente à pessoa para o qual o instituto foi
desenvolvido e em momento pelo qual ele é o mais efetivo. Adequada, portanto, a
sentença que apenas vem a declarar a união estável na motivação do decisório, de forma
incidental, sem repercussão na parte dispositiva e, por conseguinte, sem alcançar a coisa
julgada (CPC, art. 469), mantendo aberta eventual discussão no tocante ao
reconhecimento da união estável e seus efeitos decorrentes. Ante o exposto, não há falar
em falta de interesse de agir, nem de questão prejudicial, pois, como visto, a sentença
que reconheça o direito do companheiro em ação possessória não depende do
julgamento de outro processo. (REsp 1203144)
Procedimento sem processo

Conforme Fredie Didier, pode-se conceber o procedimento como um gênero, de que o processo seria
espécie. Nesse sentido, na linha defendida por Elio Fazzalari, processo é o procedimento estruturado em
contraditório. Além do contraditório (Fazzalari), tem-se defendido a existência de uma relação jurídica
processual (Büllow) para a caracterização do processo, devendo ser entendido como uma relação jurídica
em contraditório. O procedimento, por sua vez, seria a exteriorização do processo, uma sucessão de atos
interligados de maneira lógica e consequencial visando a obtenção de um objetivo final.
G. DIREITO PREVIDENCIÁRIO
REGIME PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR ESTATUTÁRIO. PREVIDÊNCIA

COMPLEMENTAR.
PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR.
DO REGIME COMPLEMENTAR PÚBLICO DA LC 108/01.
DO FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.
Fundamento constitucional:
“art. 40, § 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam
regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo
efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime
de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de
previdência social de que trata o art. 201.”
DA REGULAMENTAÇÃO GERAL DADA PELA LC 108/01.
Dispõe sobre o funcionamento dos fundos de pensão em relação à estrutura organizacional, gestão e à
dinâmica dos órgãos de administração e fiscalização.
FORMA FECHADA.
• Formação: a estrutura mínima = conselho deliberativo, fiscal e diretoria executiva e regras pertinentes ao
processo decisório, atribuições e mandato de seus integrantes.
122
PONTO 5 | Sumário
• Gestão paritária: a composição do conselho deliberativo e fiscal será paritária entre representantes dos
participantes e assistidos e dos patrocinadores, cabendo a estes a indicação do conselheiro presidente, que
terá, além do seu, o voto de qualidade.
• Eleição direta: a escolha dos representantes dos participantes e assistidos se dará por meio de eleição
direta entre seus pares.
• Fiscalização: a fiscalização e controle dos planos de benefícios e das entidades fechadas de previdência
complementar competem ao órgão regulador e fiscalizador das entidades fechadas de previdência
complementar.
• Mecanismos de responsabilização: a instauração de processo administrativo disciplinar, para apuração
de irregularidades no âmbito de atuação do conselho deliberativo da entidade fechada, poderá determinar
o afastamento do conselheiro até sua conclusão.
• Carência mínima: de sessenta contribuições mensais a plano de benefícios e cessação do vínculo com o
patrocinador, para se tornar elegível a um benefício de prestação que seja programada e continuada.
• Quarentena: de doze meses, na qual o ex-diretor estará impedido de prestar, direta ou indiretamente,
qualquer tipo de serviço às empresas do sistema financeiro que impliquem a utilização das informações a
que teve acesso em decorrência do cargo.
DO NOVO REGIME PREVIDENCIÁRIO IMPLANTADO NO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PELA LEI
12.618/12.
DO ALCANCE DO NOVO REGIME PREVIDENCIÁRIO.
E, a partir da regulamentação dada pela LC 108/01, restou editada a Lei nº 12.618/12.
Lei essa que instituiu o Regime de Previdência Complementar para os servidores públicos federais civis
titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive para os membros do Poder
Judiciário, do Ministério Público da União e do TCU.
DAS FUNDAÇÕES PÚBLICAS CRIADAS.
O fundo será estruturado na forma de fundação (a Funpresp), com personalidade de direito privado, sem
fins lucrativos (mas que serão obrigadas a realizar licitação e concurso público para contratação de
pessoal) e contará com um conselho deliberativo, um conselho fiscal e uma diretoria-executiva, todos
nomeados pelo Presidente da República.
Na verdade, essa mesma Lei autorizou a criação de três entidades fechadas de previdência complementar
(EFPC), denominadas:
a) Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo (Funpresp-Exe)
- efetivada por meio do o Decreto 7.808/12;
b) Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Legislativo (Funpresp-
Leg);
c) Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário (Funpresp-Jud)
– concretizada por meio da Resolução STF Nº 496/12.
DAS OPÇÕES ADOTADAS PELO LEGISLATIVO, TCU E MPU.
Aliás, não é supérfluo registrar que os órgãos do Poder Legislativo (Câmara dos Deputados, o Senado
Federal e o Tribunal de Contas da União) firmaram convênio de adesão com a Funpresp-Exe para
administrar seu plano de benefícios.
Enquanto que o Ministério Público da União firmou convênio de adesão com a Funpresp-Jud.
123
PONTO 5 | Sumário
DA NATUREZA OPCIONAL DO REGIME COMPLEMENTAR AOS NOVOS SERVIDORES FEDERAIS E

DA CONSEQUÊNCIA PARA QUEM NÃO ADERIR.
Pela nova regra, os novos servidores federais passarão a ter direitos previdenciários semelhantes aos
trabalhadores da iniciativa privada.
Os servidores federais civis que já estavam no serviço público antes da criação das entidades fechadas
terão seus direitos resguardados, sendo opcional a sua adesão ao novo sistema.
Em termos práticos, a partir de 04/02/2013 (data da publicação da Portaria nº 44, da Superintendência
Nacional de Previdência Complementar do Ministério da Previdência Social), as futuras aposentadorias e
pensões a serem concedidas pela União aos seus novos servidores passaram a ter o mesmo teto do RGPS.
A adesão é uma decisão pessoal de cada servidor.
Caso o novo servidor opte por não aderir, seu futuro benefício ficará limitado ao teto.
Isso porque, ele contribuirá para o RPPS com 11% até o teto do RGPS (e não mais sobre o total de sua
remuneração, como acontecia na regra anterior).
DOS PERCENTUAIS DE CONTRIBUIÇÃO DO SERVIDOR E DA UNIÃO.
De fato, o futuro servidor continuará contribuindo para o seu RPPS com 11% e a União com 22%, mas,
agora, essa contribuição terá como limite o teto do INSS (antes tais percentuais incidiam sobre toda a
remuneração percebida).
Para receber mais que o teto, o servidor terá que aderir ao Funpresp e decidir, anualmente, com qual
percentual quer contribuir sobre a parte excedente.
No final, ele terá uma aposentadoria correspondente ao seu saldo acumulado no fundo e, dessa forma,
quanto mais contribuir, mais receberá ao passar à inatividade, após atingir o tempo fixado pela legislação
previdenciária.
Ou seja, a mesma regra padrão dos fundos de previdência complementar da iniciativa privada (método da
capitalização).
Assim, o servidor optante (e que tiver remuneração acima do teto do RGPS) realizará uma contribuição
complementar (sobre a parcela excedente daquele teto), em alíquota de livre escolha, entre os percentuais
de 7,5%, 8% ou 8,5%.
Como contrapartida, a União paritariamente contribuirá com o mesmo percentual, até o limite de 8,5%.
DA POSSIBILIDADE DE MIGRAÇÃO ASSEGURADA AOS ATUAIS SERVIDORES.
Apesar de ter sido idealizada para os futuros servidores, a Lei 12.618/12 permite que os antigos servidores
federais também possam optar, no prazo de até 24 meses, por migrar para o novo regime.
Aliás, mesmo que permaneçam no antigo regime, poderão, ainda, optar por aplicar no Plano de Benefícios
da FUNPRESP, na qualidade de investidor, sem contrapartida do patrocinador, classificados como
contribuintes Alternativos.
DA SITUAÇÃO DOS SERVIDORES QUE GANHAM ABAIXO DO TETO DO RGPS.
Situação parecida foi prevista para os servidores que percebem remuneração inferior ao teto do RGPS.
Desejando, eles também poderão aderir ao plano de benefícios de previdência complementar ofertada
pela Funpresp, com vistas a obter um benefício maior no futuro.
Porém, não receberão a contrapartida da União, sendo classificados também como contribuintes Ativos
Alternativos.
124
PONTO 5 | Sumário
DA POSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DE DOIS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS.

O servidor que participar do plano de benefício da FUNPRESP poderá acumular recursos para sua
aposentadoria, recebendo dois benefícios previdenciários: a) um do RPPS (que se limita ao teto de RGPS);
b) outro proveniente do regime de previdência complementar (RPC).
DAS CONSEQUÊNCIAS EXPERIMENTADAS PELO SERVIDOR QUE MUDAR DE CARGO.
A matéria ainda é nova e guarda muitas dúvidas.
Em tese, quem mudar de cargo, sem quebra de vínculo funcional, continua sob a vigência do regime que
vigorava à época do ingresso no serviço público (logo, não ficará sujeito ao teto e ao regime opcional do
FUNPRESP).
A grande celeuma está em quem mudar de esfera (União X Estado X Município). Há quem sustente que,
nesse caso, o servidor estaria compulsoriamente sujeito às novas regras.
DA PORTABILIDADE.
Mas, é certo que o servidor que mudar apenas de Poder poderá fazer a portabilidade e, com isso, levar os
recursos e os benefícios para o novo fundo.
Igualmente está assegurado que o servidor, caso saia do serviço público, poderá transferir os seus recursos
para uma empresa que tenha um fundo de previdência complementar.
DA INEXISTÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO APÓS A INATIVAÇÃO.
Uma das “vantagens” do novo sistema repousa no fato de que, diante do limite máximo imposto (teto do
RGPS), não haverá contribuição quando da inatividade.
O que pode acontecer com os atuais aposentados e pensionistas.
DAS QUESTÕES CONTROVERTIDAS ENVOLVENDO O REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
PERANTE OS TRIBUNAIS
Também aqui serão lançadas algumas afirmações sucintas acerca de questões controvertidas da
Previdência Complementar perante os Tribunais.
Reitere-se que se trata de material adicional, incluído com o único propósito de proporcionar uma leitura
rápida e dinâmica dos temas, sem maiores preocupações com citações formais (até mesmo, dado o tempo
exíguo para reescrever quase que totalmente este ponto 4).
Ficando mantido o alerta de que a sua leitura não é obrigatória, estando ela a critério de cada colega.
DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.
Segundo a jurisprudência do STF e do STJ, compete à Justiça COMUM ESTADUAL (e não à Justiça do
Trabalho) julgar demandas que envolvam a complementação de aposentadoria por entidades de
previdência privada.
DO ALCANCE DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA.
O STF reconheceu a imunidade tributária à entidade de previdência privada mantida com contribuição
exclusivamente do empregador, conforme Súmula 730/STF: “A imunidade tributária conferida à instituição
de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, c, da Constituição, somente alcança as entidades
fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários”.
DA SUJEIÇÃO DA PREVIDÊNCIA PRIVADA AO CDC.
Dispõe a Súmula 321 do STJ: “O CDC é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e
seus participantes”.
125
PONTO 5 | Sumário
Entretanto, deve-se ter em mente que a Legislação Consumerista não pode ser aplicada irrestritamente,
sem levar em consideração as normas especiais das leis básicas que regulam o setor.
DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
Súmula 291 do STJ: “A ação de cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria pela
previdência privada prescreve em cinco anos”.
DA NÃO DEVOLUTIVIDADE DA COTA DO PATROCINADOR.
Súmula 290 do STJ: “Nos planos de previdência privada, não cabe ao beneficiário a devolução da
contribuição efetuada pelo patrocinador”.
Mas é abusiva a cláusula que nega o direito à restituição da cota do beneficiário.
DA AUSÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO ENTRE ADMINISTRADORA E O
PATROCINADOR NAS AÇÕES DE COMPLEMENTAÇÃO.
Na ação em que se objetive a restituição de parcelas pagas a plano de previdência privada, não há
litisconsórcio passivo necessário entre a entidade administradora e os participantes, beneficiários ou
patrocinadores do plano.
REGIMES ESPECIAIS DE PREVIDÊNCIA. REGIME PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR ESTATUTÁRIO.
INTRÓITO.
Enquanto para os SERVIDORES PÚBLICOS o benefício é concedido a partir da combinação de vários
requisitos como tempo de serviço, de contribuição, tempo no cargo e idade, para a INICIATIVA PRIVADA ou
se aposenta por tempo de contribuição ou se aposenta por idade (aqui não há combinação dos requisitos).
DA PREVIDÊNCIA DO SERVIDOR PÚBLICO.
DA BASE CONSTITUCIONAL.
Sabidamente, seguindo o modelo das Cartas Políticas anteriores, a CF/88 (na sua redação original) não
previa a participação dos servidores civis no custeio de suas aposentadorias e das pensões devidas a seus
dependentes.
Isso só veio a acontecer com a EC 3/93, que, acrescentando o §6° ao art. 40 da CF, passou a prever o
custeio por meio de recursos orçamentários da União e também de contribuições dos servidores, na forma
da lei.
Todavia, é a EC 20/98 que estabeleceu critérios mais bem definidos para a participação dos servidores no
custeio de seu próprio regime.
Atualmente, é o artigo 40 da CF/88 que regula a previdência dos servidores públicos titulares de cargos
efetivos dos entes públicos (incluindo as respectivas autarquias e fundações).
São os Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS), os quais também são organizados com base no
sistema de repartição simples, têm caráter contributivo e solidário e devem buscar a preservação do
equilíbrio financeiro e atuarial.
Regimes que sofreram profundas alterações com as reformas introduzidas pelas Emendas Constitucionais
nº 20/1998, 41/2003, 47/2005 e 70/12 (e também as alterações motivadas pela recente implantação da
Previdência Complementar em nível federal - Funpresp).
DAS NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS QUE REGULARAM OS ASPECTOS GERAIS DOS RPPS.
A organização dos Regimes Próprios de Previdência deve seguir as regras gerais da Lei n° 9.717/98, com as
alterações da MP n° 2.187-13/01, e da Lei nº 10.887/2004, resultante da conversão da MP nº 167/2004,
Ela traz as normas gerais desses regimes, os quais serão instituídos leis específicas de cada ente federativo.
126
PONTO 5 | Sumário
Ficando registrado que, na reforma lapidada por meio da EC 20/98, restou editado comando constitucional
assegurando a liberdade dos Entes optarem por se vincular ao RGPS ao invés de instituir RPPS.
DA DELEGAÇÃO LIMITADA PARA LEGISLAR SOBRE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL OUTORGADA PELA
UNIÃO AOS ESTADOS E MUNICÍPIOS.
Somente com relação a esses regimes próprios é que os Estados e os Municípios poderão legislar, inclusive
por lei orgânica distrital ou municipal, bem como por Constituição Estadual. A competência para legislar
sobre o RGPS é exclusiva da União.
DO CARÁTER CONTRIBUTIVO E DO TETO IMPOSTO PELA EC 20/98.
A EC 20/98 também impôs o caráter contributivo do RPPS (obrigatoriedade de contribuição para a
obtenção de benefícios), bem como foi fixado o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, limitando o
teto do benefício ao valor da remuneração do respectivo servidor, no cargo em que ocupava, quando da
aposentadoria ou do falecimento.
DA VINCULAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES VERTIDAS.
Aliás, na Lei nº 9.717/98, há previsão de vinculação exclusiva das contribuições ao pagamento dos
benefícios (art. 1°, III) e a cobertura exclusiva a servidores titulares de cargo efetivo (art. 1°, V), cabendo
aos demais a vinculação obrigatória ao RGPS.
DO TETO MÁXIMO DE CONTRIBUIÇÃO PATRONAL.
A referida Lei também prevê que contribuição do ente federativo não poderá ser superior ao dobro da
contribuição do servidor (art. 2º da Lei nº 9.717/98).
DA PROIBIÇÃO DE UM MESMO ENTE CRIAR DOIS RPPS E DA SUA RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA.
Observe-se que não é possível a instituição de mais de um RPPS por cada ente da federação. Cabe a ele
(ente federativo) responder integralmente em caso de eventuais insuficiências financeiras e/ou no caso de
extinção do seu RPPS.
DOS CONTRIBUINTES OBRIGATÓRIOS DO RPPS.
Por força da aplicação conjugada do art. 40 da CF/88 e da Lei 9.717/98, como regra, os servidores
ocupantes de cargos públicos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não são
vinculados ao RGPS, mas, sim, ao respectivo RPPS. Desde que existente o RPPS, é claro.
DA EXCLUSÃO DOS SERVIDORES “PRECÁRIOS” E DOS AGENTES POLÍTICOS.
Apenas estão excluídos do RPPS os ocupantes de cargo em comissão, de cargo temporário ou de emprego
público (que se submetem ao RGPS – art. 40, §13, da CF/88). Igualmente, como regra, os agentes políticos
também não se sujeitam ao RPPS.
DA CONTAGEM RECÍPROCA E DA GARANTIA DE INCLUSÃO NO CÁLCULO DA CARÊNCIA.
Nos demais casos a vinculação é automática do servidor ao RGPS, com a contagem recíproca do tempo de
contribuição, o qual será averbado no RGPS, inclusive para efeitos de carência (art. 10 da Lei nº 9.717/98).
DA SITUAÇÃO JURÍDICA DO SERVIDOR CEDIDO.
Merece uma atenção especial à situação do servidor público titular de cargo efetivo (filiado a RPPS)
quando cedido a órgão ou entidade diversa. Como regra, ele permanecerá vinculado ao regime de origem,
ainda que venha a receber algum adicional (FG, FC, etc.), e não terá qualquer vinculação com o RPPS do
ente cessionário ou com o RGPS. A única exceção repousa na situação em que ele passe a ocupar
exclusivamente cargo em comissão junto ao cessionário.
127
PONTO 5 | Sumário
DA PROIBIÇÃO DE CONTAGEM DE TEMPO FICTO.

A reforma também proibiu a contagem fictícia de tempo para a fixação do lapso necessário à concessão de
aposentadoria (§10 do art. 40), como acontecia, por exemplo, na conversão em dobro da licença prêmio
não gozada.
DA PROIBIÇÃO DE ACUMULAR APOSENTADORIAS DO RPPS.
Igualmente, o §6° do art. 40 passou a vedar a acumulação de aposentadorias no serviço público sujeito a
um mesmo RPPS, salvo, claro, às hipóteses de acumulação remunerada de cargos públicos permitidas no
texto constitucional. Vedação essa que não se confunde com a opção de cumular criada pelo novo Regime
de Previdência Complementar, consoante examinado em tópico anterior.
DA INCIDÊNCIA (OU NÃO) DO TETO NAS HIPÓTESES DE ACUMULAÇÃO LEGAL DE CARGO COM
INATIVAÇÃO DO RPPS.
Com efeito, logo após a reforma, ganhava voz corrente o entendimento de que, mesmo nos casos de
acumulação lícita de cargo ou emprego público com aposentadoria (ou acumulação de aposentadorias), o
somatório dos valores percebidos não poderia ultrapassar o valor percebido como subsídio pelos Ministros
do STF. Entendimento esse que restou suplantado. O próprio STJ entende que, nessas hipóteses, os cargos
devem ser considerados isoladamente para efeitos do teto. Assim, a remuneração de cada cargo não pode
ser superior ao teto, sendo possível que a soma dos dois ultrapasse esse limite (Juiz X professor).
DO FIM DA PARIDADE E DA CONTRIBUIÇÃO DOS INATIVOS/PENSIONISTAS.
Dentre outras, a EC 41/03 extinguiu, para os futuros servidores, a paridade integral entre os proventos
de aposentadoria e a sua remuneração quando na ativa. Previu-se também a contribuição
previdenciária dos inativos e pensionistas que recebam acima do teto do RGPS (art. 40, § 18, CF/88),
salvo quando for hipótese de invalidez (será o dobro do RGPS).
DO ABONO DE PERMANÊNCIA.
No art. 40, §19, da CF/88 está previsto o pagamento do abono de permanência, no valor equivalente
da respectiva contribuição previdenciária, ao servidor que preencher todos os requisitos para a
aposentadoria voluntária com proventos integrais e permanecer na ativa (até completar os 70 anos da
compulsória).
Abono de permanência que, de início, era concedido mediante o simples não desconto da contribuição
e que, atualmente, é pago na forma de “reembolso” (estando sujeito ao IR por ter natureza
remuneratória).
DOS BENEFÍCIOS MÍNIMOS A SEREM OFERECIDOS PELO RPPS.
O RPPS deve garantir, no mínimo, a proteção previdenciária relativa à aposentadoria e pensão, não
podendo oferecer benefícios diversos daqueles previstos pelo RGPS.
De acordo com a CFRB/88, os servidores ocupantes de cargos públicos efetivos fazem jus às seguintes
espécies de aposentadoria:
a) aposentadoria voluntária;
b) aposentadoria compulsória, e
c) aposentadoria por invalidez.
Há, ainda, no Texto Magno a previsão de aposentadoria especial no RPPS.
DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DA ALTERAÇÃO INTRODUZIDA PELA EC 70/12.
128
PONTO 5 | Sumário
A aposentadoria por invalidez tem lugar apenas quando se tratar de invalidez permanente, sendo os
proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia
profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, quando, então, será com proventos integrais (CF,
art. 40, I).
Contudo, por força da EC 70/12, o art. 6-A da EC 41/03 passou a resguardar o direito à aposentadoria por
invalidez integral a todos os servidores que ingressaram no serviço público até 19/12/2003, desimportando
a natureza ou a causa da doença. Segundo o STF, a concessão de aposentadoria por invalidez com
proventos integrais exige que a doença incapacitante esteja prevista em rol TAXATIVO da legislação de
regência.
Nota1: O art. 40, § 1º, I, da CF/88 é bastante claro ao exigir que a lei defina as doenças e
moléstias que ensejam aposentadoria por invalidez com proventos integrais (Cada ente deverá
editar a sua própria lei definindo as regras da aposentadoria por invalidez).
Nota2: O STJ, ao contrário do STF, possui inúmeros precedentes afirmando que o rol das doenças,
para fins de aposentadoria integral, não é taxativo, mas sim exemplificativo, tendo em vista a
impossibilidade de a norma alcançar todas as doenças consideradas pela medicina como graves,
contagiosas e incuráveis. Vale ressaltar, no entanto, que, como a decisão do STF foi proferida sob
a sistemática da repercussão geral, a tendência é que o STJ acabe se curvando ao entendimento
da Corte Suprema.
Para os servidores que ingressaram no serviço público até a data de promulgação de EC 41/2003
(31/12/2003), e que tenham se aposentado por invalidez permanente, foi assegurado o direito ao cálculo
dos proventos com base na remuneração do cargo efetivo em que se deu a aposentação (EC 70/2012). A
EC 70/2012 garantiu ainda a esses servidores o direito à revisão das aposentadorias por invalidez na
mesma proporção e mesma data, sempre que houver a alteração da remuneração dos servidores da ativa,
sendo essa regra extensível às pensões por morte oriundas de aposentadoria por invalidez concedidas nas
mesmas condições em tela.
DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA E DA SUA INAPLICABILIDADE AOS CARGOS
COMISSIONADOS E AOS TITULARES DE SERVENTIAS PÚBLICAS.
De acordo com o art. 40, § 1º, II, da CFRB/88, com redação dada pela Emenda Constitucional n.º 88/2015,
a aposentadoria do servidor público será compulsória com proventos proporcionais ao tempo de
contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei
complementar.
Outrossim, com o advento dessa alteração constitucional, aumentou-se imediatamente para 75 anos a
idade da aposentadoria compulsória para os cargos de Ministros do STF, dos Tribunais Superiores (STJ,
TST, TSE, STM) e do TCU, ex vi do art. 100 do ADCT2.
É importante referir que, ao julgar pedido de medida cautelar veiculado na ADI n.º 5316, o STF decidiu por
suspender a eficácia da parte do citado dispositivo da ADCT, com redação dada pela EC n.º 88/2015, que
estabelecia a necessidade de que os Ministros dos Tribunais Superiores, após completarem 70 anos,
deveriam passar por uma nova sabatina e aprovação do Senado Federal.
Em 03 de dezembro de 2015, foi publicada a lei complementar referida no art. 40, § 1º, II, da CFRB/88 com
redação dada pela EC 88/2015. Trata-se da LC 152/ 2015, cujo inteiro teor segue transcrito:
2
Eis a novel redação do dispositivo da ADCT, com a EC 88/15:” Art. 100. Até que entre em vigor a lei complementar de que trata
o inciso II do § 1º do art. 40 da CF, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da
União aposentar-se-ão, compulsoriamente, aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, nas condições do art. 52 da CF.”
129
PONTO 5 | Sumário
Art. 1o Esta Lei Complementar dispõe sobre a aposentadoria compulsória por idade, com proventos
proporcionais, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos agentes públicos aos
quais se aplica o inciso II do § 1º do art. 40 da Constituição Federal.
Art. 2º Serão aposentados compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição,
aos 75 (setenta e cinco) anos de idade:
I - os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
incluídas suas autarquias e fundações;
II - os membros do Poder Judiciário;
III - os membros do Ministério Público;
IV - os membros das Defensorias Públicas;
V - os membros dos Tribunais e dos Conselhos de Contas.
Parágrafo único. Aos servidores do Serviço Exterior Brasileiro, regidos pela Lei nº 11.440, de 29 de
dezembro de 2006, o disposto neste artigo será aplicado progressivamente à razão de 1 (um) ano adicional de
limite para aposentadoria compulsória ao fim de cada 2 (dois) anos, a partir da vigência desta Lei Complementar,
até o limite de 75 (setenta e cinco) anos previsto no caput.
Art. 3º Revoga-se o inciso I do art. 1º da Lei Complementar nº 51, de 20 de dezembro de 1985.
Vê-se, portanto, que com entrada em vigor da LC 152/ 2015, a idade da aposentadoria compulsória passa
a ser de 75 anos para TODOS os servidores públicos.
A concessão da aposentadoria compulsória não exige 10 anos de carreira e 5 anos no cargo em que se
pretende obter a aposentação.
Aqueles que, exclusivamente, titularizam cargos comissionados e os titulares de serventias públicas –
Tabelionatos e Registros – NÃO fazem jus à aposentação compulsória, nem se submetem ao RPPS (ADI
2602). O STF também já decidiu que os demais entes federados, não podem, mesmo por emenda à
Constituição estadual ou à lei orgânica, alterar o limite etário previsto na CFRB/88 (ADI MC 4696).
DA APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA.
A aposentadoria voluntária depende, atualmente, do preenchimento simultâneo de vários requisitos em
relação à idade, tempo de contribuição e tempo de serviço.
Poderá ser requerida quando o servidor contar com:
- no mínimo, dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se
dará a aposentadoria.
- Deverá, ainda, comprovar 60 anos de idade e 35 de contribuição, se homem, e 55 anos de idade e 30 de
contribuição, se mulher.
Aposentadoria proporcional: poderá requerê-la aos 65 anos de idade, se homem, e 60 anos de idade, se
mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição3.
Frederico Amado adverte que o tempo de contribuição prestado a entidades empresariais da
Administração Indireta não pode ser considerado para efeito de cômputo do período de dez anos no
serviço público , porque não se trata de tempo de serviço público efetivo.
É de se lembrar que o art. 40, §5º, da CFRB/88 estabelece a aposentadoria especial do professor. Para
tanto, basta que o professor comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício nas funções de
3
Art. 40, § 1º, III da CFRB/88.
130
PONTO 5 | Sumário
magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. Assim, haverá uma redução de cinco
anos tanto na idade exigida quanto no tempo de serviço para os segurados de ambos os sexos.
Obs. A súmula 726 do STF dispunha: "Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo
de serviço prestado fora da sala de aula."
Todavia, no julgamento da ADI 3772 (2008), o STF decidiu que as funções de direção, coordenação e assessoramento
pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por
professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao
regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, § 4º, e 201, § 1º, da atual Constituição.
APOSENTADORIA ESPECIAL
Dispõe o art. 40, §4º da CFRB/88 o seguinte:
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos
pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de
servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
I portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
II que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
A lei complementar de caráter nacional referida no dispositivo constitucional supra ainda não foi editada
pelo Congresso Nacional. Diante dessa omissão, o STF passou a acolher mandados de injunção impetrados
por servidores visando à concessão de aposentadoria especial com fulcro no art. 40, §4º, III, da
CFRB/88(em casos de atividades laborais exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde do
servidor ou a sua integridade física). Nessa toada, foi editada a Súmula Vinculante 33, in verbis:
Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria
especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar
específica.4
É importante salientar que a Corte Suprema entende que o servidor público não tem direito à conversão
de tempo especial em comum, tal como se dá no RGPS, caso não alcance o tempo necessário para obter a
aposentadoria especial, nos termos dos arts. 57 e 58 da Lei n.º 8.213/91.
Quanto aos servidores que exercem atividades de risco (art. 40, § 4º, II, da CF), ao julgar MI tratando da
situação dos oficiais de Justiça, o STF decidiu que não se extrai da CRFB o direito à aposentação especial
extensível aos servidores cujas atividades eventualmente sejam expostas a situações de risco
(periculosidade), como se dá nos casos dos oficiais de justiça (STF, MI 833). Para a Corte, só há que se falar
em omissão inconstitucional nas hipóteses de atividades laborais nas quais o servidor público está sujeito
permanentemente a perigo, como e dá na área policial. Em resumo, não existe um dever constitucional
do legislador de prever aposentadoria especial para atividades apenas eventualmente perigosas. Isso é
uma discricionariedade do legislador (escolha política). O dever que existe é o de criar a aposentadoria
especial para aquelas atividades perigosas por sua própria natureza (ex: policiais).
Em relação à aposentadoria especial do servidor com deficiência, como ainda não foi editada a lei
complementar mencionada no art. 40, §4º, I, da CFRB, o STF já decidiu que, para suprir tal omissão, deve
4
As regras do RGPS referidas no enunciado sumular são os arts. 57 e 58 da Lei n.º 8.213/1991.
131
PONTO 5 | Sumário
ser aplicada a Lei Complementar n.º 142/2013, que trata da aposentadoria especial do segurado com
deficiência vinculado ao RGPS (STF, MI 5126).
DA PENSÃO POR MORTE.

Base normativa da pensão por morte no RGPS: art. 40, § 7º, da CFRB/88 e Lei n.º 8.112/1990
Eis o disposto na CFRB/88 sobre o benefício em questão:
Art. 40. ...
§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual: (Redação dada EC 41/03)
I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os
benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela
excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41/2003)
II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o
limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201,
acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito. (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
Vê-se, pois, que a EC nº 41/2003 criou um redutor para as pensões do RPPS que superem o teto do RGPS.
Renda do benefício corresponderá a valor da totalidade dos proventos do servidor falecido ou ao valor da
totalidade da remuneração do cargo efetivo titularizado pelo de cujus, até o limite máximo estabelecido
para os benefícios do RGPS, acrescido de 70 % da parcela excedente a este limite. Essa redução de 30%
justifica-se em razão da diminuição das despesas familiares, já que haverá uma pessoa a menos no núcleo
familiar.
O regramento em questão aplica-se apenas às pensões decorrentes óbitos ocorridos a partir de 21 de
junho de 2004, quando entrou em vigor a Lei n.º 10.887/2004, que disciplinou a EC n.º 41/20035.
O benefício da pensão por morte no RPPS da União teve seu regramento no plano infraconstitucional
(arts. 215 a 225 da Lei n.º 8.112/90) significativamente alterado pela MP n.º 664/2014; no entanto, boa
parte dessas alterações não foi acolhida pela Lei n.º 13.135/ 2015, que converteu a citada MP em lei.
Eis o resumo das principais alterações:
1 )Fim da distinção entre “pensão temporária” e “pensão vitalícia”: A legislação agora refere-se apenas à
“PENSÃO POR MORTE”. O art. 216 da Lei n.º 8.112/1990 foi revogado.
2) Inclusão da pessoa com deficiência como dependente: A Lei n° 13.135/2015 melhorou a redação legal e
passou a prever como beneficiários da pensão por morte os filhos deficientes do servidor público,
conforme se extrai do art. 217, IV, “c)” da Lei n.º 8.112/1990.
3) A legislação deixou de exigir a condição de “órfão” do irmão do servidor como condição para ele fazer
jus ao pensionamento, consoante a nova redação do art. 217, VI, da Lei n.º 8.112/1990.
4) Cônjuge separado ou divorciado: A Lei n.° 13.135/2015 estabeleceu que, para o cônjuge divorciado ou
separado ter direito de receber a pensão por morte, ele precisará estar recebendo pensão alimentícia
fixada judicialmente(art. 217, II, da Lei n.º 8.112/1990) . O intuito dessa alteração foi coibir fraudes.
5
Nesse sentido: “[...] A legislação aplicável à pensão por morte é aquela vigente à época da implementação dos
requisitos para a concessão do benefício, qual seja, o óbito do instituidor, salvo expressa previsão legal, em lei
posterior, de sua aplicação retroativa a fatos ocorridos anteriormente.” (TRF1, AC 2003.38.00.037223-4, Neuza)
132
PONTO 5 | Sumário
5) Fim da vitaliciedade da pensão deferida ao cônjuge ou companheiro do servidor: Com a Lei n.º
13.135/2015, foram estabelecidos prazos máximos para a percepção do benefício de pensão por morte
por parte do cônjuge ou companheiro(art.222, VII, da Lei n.º 8.112/1990) . Em resumo, os prazos
introduzidos pela novel legislação levam em conta a idade do beneficiário à época do instituidor do
benefício e o número de contribuições vertidas por este. Confira-se:
“VII - em relação aos beneficiários de que tratam os incisos I a III do caput do art. 217: (Incluído pela Lei nº 13.135, de
2015)
a) o decurso de 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o servidor tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais
ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do servidor; (Incluído pela
Lei nº 13.135, de 2015)
b) o decurso dos seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do pensionista na data de óbito do servidor,
depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união
estável: (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)”
6) Adequação dos atos praticados sob a égide da MP 664/2014: a lei n.º 13.135/2015 estatuiu que
deverão revistos e adaptados ao disposto na nova Lei.
7) Carência e tempo mínimo do casamento/união estável: importante referir que, com a Lei nº
13.135/2015, a pensão por morte do RPS da União continua a ser um benefício que independe de carência
para o seu deferimento; bem como que não se exige prazo mínimo do casamento ou da união estável
para a concessão de pensão por morte. Tais modificações propostas pelo Executivo, na MP 664/2014, não
foram acolhidas pelo Congresso Nacional, ao converter em lei a citada MP.
DO FIM DA APOSENTADORIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO.

Note-se que, após a EC 20/98, foi excluída a possibilidade de aposentadoria proporcional por tempo de
serviço do servidor público.
Porém, não devemos confundir “aposentadoria proporcional” (na concepção que conhecíamos) com
“benefício proporcional ao tempo de contribuição” (ainda possível nos casos de aposentadorias por idade
– 65 e 60 anos).
Lembrando que, com o advento da EC 70/12, a aposentadoria por invalidez deixou de ter proventos
proporcionais para antigos servidores.
DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO.

DOS MOTIVOS DA SUA CRIAÇÃO.
Segundo demonstrado, com a reforma previdenciária da EC 20/98, as regras para aposentação passaram a
ser mais rígidas, pois ao tempo de contribuição (30 anos para a mulher e 35 anos para o homem) somou-
se: a) a exigência de idade mínima (55 anos para a mulher M e 60 anos para o homem); b) mais o
cumprimento de tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo
efetivo em que se dará a aposentadoria. E, como forma de minimizar o impacto negativo e imediato das
novas regras perante o grande contingente de brasileiros, na época, já ocupantes de cargos públicos,
editou-se uma série de ressalvas jurídicas, chamadas de “regras de transição”.
A seguir, será feita uma abordagem bem singela das principais “regras de transição”.
133
PONTO 5 | Sumário
DA APOSENTADORIA COM IDADE REDUZIDA E “PEDÁGIO” PREVISTA NO ART. 8º DA EC 20/98.

A primeira delas foi garantir ao servidor já na ativa em dezembro de 1998 (e que, por óbvio, ainda não
havia preenchido os requisitos de inativação) o direito de se aposentar pelos critérios antes vigentes,
desde que tivesse, cumulativamente:
a) idade mínima de 53/48 anos (H/M);
b) tempo mínimo de 5 anos no cargo em que se pretende aposentar;
c) cumprido um tempo suplementar equivalente a 20% do tempo restante para atingir aquele previsto nas
regras anteriores, caso busque a aposentadoria integral, e 40% do tempo restante, para que obtenha
aposentadoria proporcional (chamado de “pedágio”).
Essa regra beneficia apenas que preencheu os seus requisitos até a entrada em vigor da EC 41/03.
DA APOSENTADORIA COM IDADE REDUZIDA, “PEDÁGIO” E MÉDIA PREVISTA NO ART. 2º DA EC

41/03.
Todavia, o art. 2º da EC 41/03 alterou a regra de transição do art. 8° da EC 20/98, passando a prever que a
aposentadoria dos servidores já na ativa em dezembro de 1998 não seria mais equivalente à última
remuneração, mas, sim, uma média dos valores que serviram de base para a contribuição previdenciária.
DA APOSENTADORIA COM IDADE REDUZIDA, “PEDÁGIO”, MÉDIA E TEMPO DE PERMANÊNCIA

MAIOR PREVISTA NO ART. 6º DA EC 41/03.
Por sua vez, o art. 6° da EC 41 criou uma nova regra de transição. Agora, beneficiando todos que
ingressaram no serviço público até 31.12.2003 (e não mais só até dezembro de 1998). A eles foi garantindo
o direito de proventos integrais, iguais aos do cargo em que se deu a aposentadoria, com paridade plena
com os agentes públicos em atividade (arts. 6° e 7° da EC 41, com a redação conferida pela EC 47). Porém,
para isso, foi acrescida a exigência de terem permanecido, no mínimo, vinte anos no serviço público.
DA APOSENTADORIA PELA FÓRMULA “95/85” PREVISTA NO ART. 3º DA EC 47/05.

Por fim, tivemos a regra de transição do art. 3° da Emenda 47/05 (cujos efeitos retroagiram ao dia
01/01/2004 – art. 0º). Ela pode ser aplicada aos agentes públicos que ingressaram no serviço público até
16.12.1998, e lhes assegura proventos integrais e paridade plena, desde que satisfeitos os seguintes
requisitos:
a) tempo de contribuição de 35 anos (H) ou 30 anos (M);
b) 25 anos de efetivo exercício no serviço público, 15 anos de carreira e 5 anos no cargo;
c) idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, §1°, inciso III, alínea a, da CF,
de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput do
artigo.
Trata-se da adoção da chamada ‘fórmula 95/85’. Ou seja, a soma da idade com o tempo de contribuição
deve ser igual a 95 para o homem e 85 para a mulher. Além de ser amplamente favorável em termos de
“qualidade” da aposentadoria (paridade, etc.), a regra do “95/85” dispensa a idade mínima. Aliás, nela não
se aplica nem mesmo os pedágios e/ou redutores previstos nas demais regras de transição.
DA PREVIDÊNCIA ESPECIAL DOS MILITARES.

De outro norte, o funcionamento do regime previdenciário dos militares segue as diretrizes da Lei n°
6.880/80 (Estatuto dos Militares), com as alterações da Lei n° 10.416/02 e MP n° 2.215-10/01.
Basicamente, eles apenas contribuem para a pensão e mesmo antes da EC 41/03 já estavam sujeitos à
contribuição na inatividade. Vale lembrar que o STF tem firme jurisprudência no sentido de excluir os
militares do conceito técnico de “servidor público”.
134
PONTO 5 | Sumário
DA PREVIDÊNCIA ESPECIAL DOS CONGRESSISTAS.

Por fim, é cediço que o antigo Instituto de Previdência dos Congressistas – IPC (criado pela Lei nº 4.284/63
e regido pela Lei nº 7.087/82) foi extinto pela lei 9.506/1997, sendo sucedido, em todos os direitos e
obrigações, pela União, por intermédio da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, os quais
assumiram, mediante recursos orçamentários próprios, a concessão e manutenção dos benefícios,
preservados os direitos adquiridos em relação às pensões concedidas. Atualmente, a LBPS define que os
agentes políticos são segurados obrigatórios do RGPS.
DO MATERIAL ADICIONAL SOBRE AS REFORMAS PREVIDENCIÁRIAS (JÁ EXISTENTE E DE

LEITURA OPCIONAL).
A EC nº 41/2003 trouxe profundas transformações à previdência do servidor público, dentre as quais,
cabe-nos referir:
a) paridade entre proventos e vencimentos: assegurada para os servidores aposentados ou que tinham
direito adquirido à aposentadoria na data da publicação da EC nº 41/2003, bem como para os pensionistas
na mesma situação (art. 7º da EC).
Os atuais servidores públicos terão seus proventos reajustados a fim de se preservar, em caráter
permanente, o seu valor real (art. 40, § 8º, da CF/88). Todavia, não mais se permite a extensão a
aposentados e pensionistas de vantagens concedidas aos servidores em atividade, quando decorrentes de
transformação de cargos ou reclassificação;
b) integralidade dos proventos: os servidores públicos que já haviam ingressado no serviço público até a
data da publicação EC nº 41/2003 asseguraram o direito a aposentar-se com proventos integrais (art. 6º da
EC). Para aqueles que ingressaram no serviço público depois da Emenda, os proventos serão calculados
considerando “as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de
previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei” (art. 40, § 3º da CF/88).
As aposentadorias passam a ser calculadas, para estes agentes públicos, pela média dos salários de
contribuição que servirão de base para a contribuição vertida, tanto nos regimes próprios, como aquelas
vertidas para o RGPS, corrigidos monetariamente, fixando-se como limite máximo, inicialmente, a
remuneração do próprio agente público, obedecido o teto do RGPS (art. 40, §§ 3º e 17 da CF/88).
Mantiveram-se as idades mínimas para a aposentação em 60 anos para o homem e 55 anos para a mulher,
bem como as exigências de tempo mínimo no serviço público e no cargo em que o agente pretende se
aposentar;
c) contribuição dos inativos e pensionistas: para os atuais servidores públicos, a cobrança fundamenta-se
no art. 40, § 18 da CF/88, devendo incidir sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas,
que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do RGPS de que trata o art. 201, com
percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. Ou seja, haverá uma faixa
de IMUNIDADE sobre a qual não incidirá contribuição. Para aqueles que já eram inativos ou pensionistas à
data da publicação da EC nº 41/2003 ou haviam adquirido o direito à aposentadoria ou pensão, o
fundamento da exigência é o art. 4º da Emenda, cuja constitucionalidade foi declarada pelo STF nos autos
da ADI nº 3128 (Informativo 357 – reproduzido ao final).
Obs. A imunidade será dobrada quando o beneficiário da aposentadoria ou pensão por portador de doença
incapacitante
d) direito adquirido: o art. 3º da EC nº 41/2003 resguardou o direito daquele que já havia completado
todos os requisitos para requerer aposentadoria ou pensão por morte à data da publicação da Emenda,
determinando-se a concessão de “abono de permanência” no valor da sua contribuição previdenciária, ao
servidor que, podendo aposentar-se e, contando com pelo menos 25 anos de contribuição, se mulher, ou
135
PONTO 5 | Sumário
30, se homem, optar por permanecer em atividade. Semelhante abono será concedido ao servidor que vier
a completar os requisitos para aposentadoria segundo as novas regras e optar por permanecer em serviço
(art. 40, § 19 da CF/88);
e) regras de transição para o cálculo de aposentadoria: se encontram nos arts. 2° e 6° da EC41, tendo a
regra do art. 2° como alvo todos os agentes públicos em exercício na data da promulgação da EC 20/98, em
substituição às regras de transição contidas no art. 8° da EC 20/98, sendo calculada a aposentadoria com
base na média dos valores que serviram de base para a contribuição previdenciária; já a transição prevista
no art. 6° da EC 41 atinge os agentes públicos em exercício até 31.12.2003, garantindo-lhes proventos
integrais, iguais aos do cargo em que se deu a aposentadoria, com paridade plena com os agentes públicos
em atividade (arts. 6° e 7° da EC 41, com a redação conferida pela EC 47). A estes últimos foi acrescida a
exigência de terem permanecido, no mínimo, vinte anos no serviço público.
f) previdência complementar do servidor público (art. 40, § 15, da CF/88): será instituída por lei de
iniciativa do Poder Executivo de cada ente federativo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos,
no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública,
que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição
definida (o participante não tem definição do valor do benefício que irá receber).
A EC nº 41/2003 trouxe a possibilidade de extensão do teto do RGPS aos regimes próprios, desde que
criado o regime complementar. Os servidores que ingressarem em RPPS após a criação do regime
complementar terão, necessariamente, seus proventos restritos ao teto do RGPS, cabendo a
complementação, se assim, desejarem, por meio do sistema complementar (art. 40, §14 da CF/88).
Embora obrigatória a imposição do teto aos novos servidores, os já ocupantes de cargo efetivo ou vitalício
somente ingressarão nesta regra mediante expressa manifestação (art. 40, §16 da CF/88).
Mas, repita-se, mesmo os servidores que tenham seus benefícios limitados ao teto do RGPS (por terem
ingressado em RPPS após a criação do regime complementar), não poderão ser coagidos a ingressar no
sistema complementar, sendo opção sua a complementação previdenciária ou mesmo o ingresso em
regime aberto de previdência complementar.
Com a EC n° 41/2003, a Constituição deixou de expressar a possibilidade de Estados, DF e Municípios
instituírem contribuição social, para, de modo mais claro, externar a necessidade da imposição de mesma,
em prol da manutenção do sistema previdenciário. Essa contribuição não será inferior à dos servidores
federais. A redação está adequada à previsão do art. 40, caput, da Constituição, que prevê a obrigação de
regime previdenciário contributivo para os servidores.
Por fim, cabe ressaltar que, após a referida Emenda, a Constituição vedou aos Estados, DF e Municípios a
instituição de alíquota inferior à cobrada pela União de seus servidores, que é atualmente de 11%. Assim,
estes entes somente poderão demandar contribuição de percentual mínimo de 11% sobre a remuneração
de seus servidores.
EC 47 - A regra de transição do art. 3° da Emenda 47: a última regra de transição a ser analisada é a mais
recente. Aplica-se aos agentes públicos que ingressaram no serviço público até 16.12.1998, e lhes assegura
proventos integrais e paridade plena, desde que satisfeitos os seguintes requisitos: 1) tempo de
contribuição de 35 anos (H) ou 30 anos (M); 2) 25 anos de efetivo exercício no serviço público, 15 anos de
carreira e 5 anos no cargo; 3) e idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40,
§1°, inciso III, alínea a, da CF, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição
prevista no inciso I do caput do artigo.
Trata-se da adoção da chamada ‘fórmula 95/85’: por esta, o que importa, para fazer jus à aposentadoria, é
a soma da idade com o tempo de contribuição: se o ocupante de cargo efetivo ou vitalício do sexo
masculino tiver idade mais tempo de contribuição igual a 95, e a do sexo feminino tiver idade mais tempo
136
PONTO 5 | Sumário
de contribuição igual a 85, independentemente da idade mínima, fará jus à aposentadoria, desde que
satisfaça as demais exigências (25 anos de serviço público, 15 anos de carreira e 5 anos no cargo em que
pretende se aposentar).
A essa hipótese não se aplicam mais: o pedágio (acréscimo sobre o tempo de serviço faltante), que
constava das regras de transição anteriores, nem o acréscimo fictício de 17% sobre o tempo já cumprido
para professores e magistrados; bem como, o redutor que incidia sobre os proventos, da Emenda 41.
Isto é, essa regra de transição assegura ao ocupante de cargo efetivo ou vitalício que preencha todos os
requisitos estabelecidos, o direito de se aposentar com o valor da última remuneração do cargo em que
permaneceu por cinco anos ou mais, bem como a paridade plena com os ocupantes de cargo efetivo ou
vitalícios em atividade, sem exigir, no caso das mulheres, nenhum tempo a mais do que antes da EC 20/98
já fosse exigido (30 anos), e para os homens, exigindo apenas 5 anos a mais.
Evidentemente, a dificuldade maior estará na comprovação dos demais requisitos (25 anos de serviço
público e 15 de carreira), que nem todos possuem ainda, mas podem vir a cumprir, quando, a partir de
então, poderão requerer aposentadoria com base na Emenda 47. O único aspecto negativo do novel
dispositivo é que ele não assegura o ‘abono de permanência’ correspondente à contribuição previdenciária
devida. Ou seja, a opção pela permanência em atividade não gera vantagem quanto à incidência de
contribuição.
Quanto à possibilidade de utilização da regra geral constante da atual redação do art. 40, §1°, inciso III,
alíneas a ou b, da CF, esta se mantém existente. Isto é, o ocupante de cargo efetivo ou vitalício que, por
opção, pretender se aposentar pela média das remunerações que serviram de base para a contribuição
previdenciária vertida aos Regimes a que esteve vinculado desde julho de 1994, ou desde o início de sua
filiação a algum Regime (o que ocorreu cronologicamente por último), limitado ao valor de sua última
remuneração, e com proventos reajustados pelos índices aplicados aos benefícios do RGPS/INSS, pode
fazê-lo.
Aposentadorias deferidas entre 1.1.2004 e 5.7.2005 – com a promulgação da EC47/05, como visto, houve
significativa mudança no tocante às regras de transição aplicáveis aos agentes públicos que tenham
ingressado no serviço público antes da vigência da Emenda 20/98.
A regra da Emenda 47 (art. 3°), bem mais benéfica que as anteriores, acarretou, necessariamente, um
prejuízo àqueles que, no interregno da vigência da EC 41 até a sua promulgação, requereram
aposentadoria voluntária com fundamento na regra do art. 2° da EC 41. Mas, é importante salientar que a
EC 47, embora promulgada em 5.7.2005, teve seus efeitos retrooperantes a 1.1.2004 (art. 6° da EC 47). Ou
seja, é imperioso, por prevalência do princípio da igualdade de tratamento entre os beneficiários, que se
admita a revisão dos proventos dos que se aposentaram antes da EC 47, com base em alguma regra de
transição, de 1.1.2004 em diante.
A despesa com os benefícios devidos a agentes públicos federais e pensionistas é considerada despesa
orçamentária da União, paga, portanto, com recursos do Tesouro Nacional, não sendo geridos pelo INSS.
Entretanto, salientam os estudiosos que o pagamento dos benefícios a servidores federais e de demais
regimes especiais são custeados ainda pela arrecadação da Seguridade Social, mediante a possibilidade
aberta pelo art. 17 da Lei 8212/91, no sentido de que a União possa se valer da arrecadação de
contribuições das empresas sobre faturamento e lucro para arcar com os chamados Encargos
Previdenciários da União – aposentadorias e pensões do serviço público, aposentadorias de ex-
combatentes da Segunda Guerra, aposentadorias de anistiados, pensões especiais concedidas a vítimas de
catástrofes, como nos casos da exposição ao Césio-137 em Goiás. Tal desvio de recursos causa, em
verdade, o efeito oposto no RGPS, já que, em vez de a União contribuir, ela efetivamente retira do fundo
previdenciário dos trabalhadores grande parte do valor que despende com o pagamento de benefícios do
regime próprio dos servidores, incluídos também neste regime os membros do Poder Judiciário e do
Ministério Público da União.
137
PONTO 5 | Sumário
Poderá uma mesma pessoa ser vinculada ao RGPS e a algum Regime Próprio de Previdência? Sim. Basta
que exerça mais de uma atividade, vinculante, cada uma delas, a um dos regimes (por exemplo: o servidor
efetivo federal que também é professor de universidade privada é vinculado a dois regimes distintos,
devendo contribuir em ambos).
Seria possível a aposentação por ambos os regimes? Sim, a acumulação de aposentarias de regimes
distintos é possível. Pode, por exemplo, um médico acumular licitamente dois cargos públicos, um no
âmbito federal, outro no estadual, e ainda, possuir uma clínica particular. Poderá, nesse caso, usufruir de
três aposentadorias: da União, do Estado e do RGPS.
H. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO
O SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL. LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER

DE TRIBUTAR. A REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS NA FEDERAÇÃO BRASILEIRA.
DELEGAÇÃO DE ARRECADAÇÃO. DISCRIMINAÇÃO CONSTITUCIONAL DAS RENDAS
TRIBUTÁRIAS. LEGISLAÇÃO SOBRE O SISTEMA TRIBUTÁRIO BRASILEIRO.
DEFINIÇÃO DE TRIBUTO. ESPÉCIES DE TRIBUTOS.
O Sistema Tributário Nacional

Conceito: Sistema é a “reunião ordenada de várias partes que formam um todo, de tal sorte que elas se
sustentam mutuamente e as últimas explicam-se pelas primeiras. As que dão razão às outras chamam-se
princípios, e o sistema é tanto mais perfeito quanto em menor número existam”(Carraza). Assim, STN é o
conjunto de normas constitucionais e infraconstitucionais que disciplinam a atividade tributante. Resulta
da conjugação de 3 planos normativos: a CF (normas estruturantes do STN; a classificação dos tributos;
repartição de competências; e limitações ao poder de tributar), a lei complementar (veiculadora de normas
gerais em matéria tributária como o CTN), e a lei ordinária (instrumento de instituição de tributos por
excelência). As normas infralegais tratam de regulamentação. OBS: No Brasil, diferente da maioria dos
países, é a CF (analítica) que aponta as regras-matrizes de incidência tributária.
Limitações constitucionais ao poder de tributar

Aqui estão princípios e normas disciplinadoras da competência tributária (repartição de competências,
indicação de princípios e imunidades). A repartição de competências estabelece as atribuições de cada
pessoa política. As imunidades demarcam a amplitude das normas atributivas de competência e os
princípios orientam o válido exercício da competência. O poder de tributar está associado à competência
tributária, que é de titularidade da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. É o poder de
criar tributos em abstrato. Algumas limitações podem configurar cláusulas pétreas (leading case: ADI 939-7
DF). Ex: imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a, CF); imunidade de templos de qualquer culto (art.
150, VI, b); imunidade dos livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão (todos
reconhecidos no aludido julgamento).
Princípios
a) Princípio da legalidade: a criação e majoração de tributos só pode ser feita por lei. A lei deve descrever
determinada situação (aspecto material) no tempo e no espaço (aspectos temporal e espacial), que, uma
vez ocorrida, gerará o dever para determinada pessoa (aspecto pessoal) de entregar ao Estado certa
quantia (aspecto quantitativo) a título de tributo. Previsão na Carta Magna Lhibertatis (1215), impôs a
138
PONTO 5 | Sumário
necessidade de aprovação prévia dos súditos para a cobrança dos tributos, “no taxation whithout
representation”.
Exceção: para a majoração de alíquotas: II, IE, IOF, IPI (alíquotas fixadas por decreto, dentro dos limites
fixados em lei), CIDE-combustíveis (o Poder Executivo pode reduzir e restabelecer as alíquotas – art. 177, §
4º, I, b, da CF/88) e ICMS monofásico sobre combustíveis (alíquotas fixadas por convênio celebrado entre
Estados e DF – CONFAZ – art. 155, § 4º, IV, da CF); prazo para recolhimento previsto em ato normativo
infralegal (Sum 669, STF); obrigações acessórias e atualização monetária da base de cálculo (STF e CTN, art.
97, § 2º). Em relação a esta última, tanto o STF e STJ entendem ser possível a fixação de índice local para a
correção monetária, o qual somente teria como limite o índice oficial de correção monetária. Neste
sentido, Sumula 160 do STJ (“É defeso, ao Município, atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual
superior ao índice oficial de correção monetária”).
- Legalidade e delegação legislativa: nada impede a utilização de lei delegada em matéria tributária.
Contudo, a grande liberdade na edição de medidas provisórias acaba inutilizando o instrumento.
- Legalidade e regulamentos: STF: “os decretos regulamentadores, ao tratarem da atividade econômica
preponderante e do grau de risco acidentário, delimitaram conceitos necessários à aplicação concreta da
Lei 8.212/91, não exorbitando o poder regulamentar conferido pela norma ... (STF, RE 343.446-2/SC, j.
20.3.2003). Assim é possível que o legislador atribua ao regulamento a incumbência de complementar
conceitos jurídicos indeterminados, sem que com isto se fira o princípio da legalidade.
Roque Carraza afirma que no Brasil se aplica o PRINCÍPIO DA REFERENDA, no que tange aos regulamentos
expedidos pelo executivo, com fundamento no art. 87, parágrafo único, inciso I, da CF, que afirma que os
Ministros de Estado devem "referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República".
- Legalidade e medida provisória: a EC 32/2001 veio constitucionalizar a medida provisória como meio
adequado para criar ou aumentar IMPOSTOS (segundo a literalidade da CF). No entanto, antes mesmo da
EC, o STF entendia ser a MP veículo normativo hábil a criar ou majorar tributos. Restrição: regulação dos
conteúdos cuja disciplina esteja reservada à lei complementar (art. 62, § 1º, CF).
b) Princípio da isonomia (art. 150, II, CF): “princípio da proibição de privilégios odiosos”. Veda o
tratamento tributário diferenciado para pessoas que estão na mesma condição. Não há exceções
constitucionais a este princípio. A isonomia possui acepção horizontal e vertical. A horizontal refere-se às
pessoas que estão na mesma situação e que devem ser tratadas da mesma forma. A vertical refere-se às
pessoas que se encontram em situações distintas e que, por isso, devem ser tratadas de maneira
diferenciada na medida em que se diferenciam.
Tratamento jurídico diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte,

assim definidas em lei, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações
administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução
destas por meio de lei.
As contribuições sociais previstas no inciso I do caput do art. 195 poderão ter alíquotas ou
bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de
mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho.
É admitida a concessão de incentivos fiscais para promover o equilíbrio do

desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do País (art. 151, I).
Deduções da BC do imposto de renda (saúde, educação, dependentes).
São desdobramentos do princípio da isonomia: Princípio da interpretação objetiva do fato

gerador, ou princípio do pecunia non olet (arts. 118 e 126 do CTN). Princípio da capacidade
139
PONTO 5 | Sumário
contributiva (art. 145, § 1º , CF) A imposição de progressividade do IR é exemplo de regra

teleologicamente ligada aos princípios da capacidade contributiva e da isonomia.
Na declaração anual de imposto de renda, é possível a dedução de despesas feitas pelo

contribuinte com profissional de saúde, mesmo que este não seja regularmente inscrito no
respectivo conselho profissional. Ex: dentista que não esteja registrado no CRO. (AgRg no
REsp 1375793).
Concessão de isenção à operação de aquisição de automóveis por oficiais de justiça

estaduais. (...) A isonomia tributária (CF, art. 150, II) torna inválidas as distinções entre
contribuintes ‘em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida’, máxime nas
hipóteses nas quais, sem qualquer base axiológica no postulado da razoabilidade,
engendra-se tratamento discriminatório em benefício da categoria dos oficiais de justiça
estaduais.” (ADI 4276)
c) Princípio da irretroatividade (art. 150, III, a, CF): A nova lei só alcança fatos geradores futuros.
- FG instantâneo: ocorre em um momento preciso da linha do tempo.

- FGs periódicos: fatos geradores que se prolongam no tempo, sendo considerados ocorridos nos instantes
legalmente determinados. Os fatos periódicos simples tomam por base um único evento que se prolonga no
tempo (Ex: IPTU e IPVA). Já os fatos periódicos compostos são fatos geradores compostos de diversos
eventos que devem ser considerados de maneira global, dentro de um determinado período de tempo
legalmente definido (Ex: IR e CSLL).
- Irretroatividade e CSLL: “se o fato gerador relativo à contribuição social reputa-se ocorrido em 31 de
dezembro, conforme a orientação do STF, a lei que esteja em vigor nessa data é aplicável imediatamente ...
(AI – AgR-ED 333.209/PR – Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 02.03.2007).
- Irretroatividade e IR: FG pode ser composto pela soma de fatos isolados, valorados num período de
tempo, de tal sorte que só se aperfeiçoe tal FG com a implementação do último fato isolado, como no IR, o
FG periódico (complexivo). SÚMULA 584/STF: Ao Imposto de Renda calculado sobre os rendimentos do
ano-base, aplica-se a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração. Tal
súmula parece desprezar tanto a anterioridade quanto a irretroatividade. A súmula é bastante constestada
pela doutrina. Em setembro/14 o STF concluiu o julgamento do RE 183.130 e embora tenha se mantido
válida a Súmula 584, entendeu-se “não ser legítima a aplicação retroativa da Lei que majorou a alíquota
incidente sobre o lucro proveniente de operações incentivadas ocorridas no passado, ainda que no mesmo
exercício. Relativamente a elas, a legislação havia conferido tratamento fiscal destacado e mais favorável,
justamente para incrementar a sua exportação. A evidente função extrafiscal da tributação das referidas
operações afasta a aplicação, em relação a elas, da Súmula 584/STF. (RE 183130). Pendente de julgamento
o RE 592396 RG, onde se discute a possibilidade de “aplicação de lei que majorou alíquota do imposto de
renda sobre fatos ocorridos no mesmo ano em que publicada, para pagamento do tributo com relação ao
exercício seguinte” Vale registrar que, no âmbito do STJ, existem precedentes afirmando a inaplicabilidade
da referida Súmula (entre outros, AgRg no Ag 1363478) - “Inaplicável o verbete sumular 584 do STF, erigido
à luz da legislação anterior à atual Carta Magna, vigendo, desde então, os princípios da anterioridade e da
irretroatividade da lei tributária. Precedentes do STJ: REsp 222338” Exceção ao princípio (art. 106 do CTN):
A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa,
excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não
definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como
contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha
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PONTO 5 | Sumário
implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista
na lei vigente ao tempo da sua prática.
d) Princípio da anterioridade: É vedado cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido
publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Diz respeito à publicação, não à vigência da lei. Não se aplica
quando benéfica ao contribuinte. Há duas modalidades: anterioridade de exercício e anterioridade
nonagesimal (ou mitigada). Na primeira, exige-se que a lei que institua ou aumente o tributo tenha sido
publicada no exercício anterior. Na segunda, exige-se o decurso de um prazo de 90 dias, contados da data
em que haja sido publicada a lei que instituiu ou aumentou o tributo. (SV 50, STF) “Norma legal que altera
o prazo de recolhimento da obrigação tributária NÃO se sujeita ao princípio da anterioridade”.
Há exceções aos dois princípios
- Anterioridade de exercício: II, IE, IPI, IOF, CIDE-combustíveis e ICMS monofásico sobre combustíveis
(ambos no que tange apenas ao restabelecimento da alíquota), EC para custear guerra ou calamidade (não
inclui “investimento público”), IE de guerra, e contribuições para o financiamento da Seguridade Social.
- Anterioridade nonagesimal: II, IE, IOF, IR, EC para custear guerra ou calamidade (não inclui “investimento
público”), IE de guerra, alterações da base de cálculo do IPVA e IPTU.
a) Anterioridade e MP: MP que implique instituição ou majoração de impostos, exceto o II, IE, IPI, IOF
e o IE de guerra só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em
lei até o último dia daquele em que foi editada. Não se aplica tal regra a outros tributos, só
impostos.
b) O prazo de 90 dias da anterioridade nonagesimal, segundo o STF, é contado da data de publicação
da MP, não havendo interrupção sempre que ela for convertida sem alteração substancial. Caso
haja mudança substancial no texto da medida provisória, no momento de sua conversão em lei, o
prazo deve ser contado da publicação da lei de conversão (RE 169740).
c) Ainda sobre MP, caso seja rejeitada ou perca a eficácia por decurso de prazo (120 dias), o tributo
(ou a majoração) deixa imediatamente de ser cobrado, cabendo ao Congresso Nacional disciplinar
por decreto legislativo as relações jurídicas geradas (CF, art. 62, § 3º).
d) Para o STF, a modificação do prazo para pagamento é exigível de imediato, pois não é aumento (RE
AgR 274949). Mesmo raciocínio no que tange à atualização monetária do valor do tributo ou da sua
base de cálculo (RE-AgR 200844)
e) Para o STF, o princípio em tela é cláusula pétrea.
f) Revogação de isenção e anterioridade: Tema polêmico. Art. 104, III, CTN: lei que extinga ou reduza
isenção relativa a imposto sobre o patrimônio ou a renda entra em vigor apenas no exercício
seguinte. A revogação de benefício fiscal deverá obedecer ao princípio da anterioridade tributária?
• SIM. O ato normativo que revoga um benefício fiscal anteriormente concedido configura
aumento indireto do tributo e, portanto, está sujeito ao princípio da anterioridade tributária. (1ª
Turma. RE 564225 AgR/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 2/9/2014 (Info 757) Vencidos os
min. Toffoli e Weber. Para eles, a revogação de benefício fiscal não configura aumento de imposto,
portanto, não precisaria respeitar o princípio da anterioridade. • NÃO. A revisão ou revogação de
benefício fiscal, por se tratar de questão vinculada à política econômica, que pode ser revista pelo
Estado a qualquer momento, não está adstrita à observância das regras de anterioridade tributária.
(RE 617389). Questão pendente de decisão pelo Pleno.
e) Princípio do não-confisco: veda a exigência de tributos que tenham caráter confiscatório, sendo tal
termo de difícil definição. Porém, pode adotar-se a definição de confisco como sendo a exigência tributária
141
PONTO 5 | Sumário
que inviabiliza a existência ou o desenvolvimento das pessoas jurídicas, ou que priva as pessoas físicas de
suas necessidades básicas. Ligado ao direito de propriedade e à capacidade contributiva. Por isso o STF já
decidiu que o caráter de confisco deve ser avaliado não apenas em função de um determinado tributo,
isoladamente, e sim tendo em conta a totalidade da carga tributária suportada (todos os tributos que ele
deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído) Também
se aplica para tributos extrafiscais e para multas. - Pena de perdimento e confisco: a pena de perdimento de
bens foi recepcionada pela CF (art. 5º, XLVI, b), razão pela qual nada impede que, em casos de
comprovação de graves infrações tributárias, a legislação específica preveja o perdimento como punição.
Neste sentido, STF; - Taxas e principio do não- confisco: A taxa tem caráter contraprestacional. A
verificação do caráter confiscatório é feita comparando o custo da atividade com o valor cobrado a título
de taxa (STF, ADI-MC-QO 2551). - Multas e princípio do não-confisco: aplica-se o princípio em relação às
multas (ADI 551).
A aplicação de multa moratória acima do patamar de 20% detém caráter confiscatório.

Trata-se de montante que se coaduna com a ideia de que a impontualidade é uma falta
menos grave, aproximando-se, inclusive, do valor que um dia já foi positivado na CF. (STF,
INFO, 2015, Rel. Min. Barroso.). “Dá ensejo à pena de perda do veículo a conduta DOLOSA
do transportador que utiliza veículo próprio para conduzir ao país mercadoria estrangeira
sujeita à pena de perdimento, independentemente de o valor do veículo ser
desproporcional ao valor das mercadorias apreendidas. O art. 104, V, do DL 37/66 dispõe
que a pena de perda do veículo é aplicada “quando o veículo conduzir mercadoria sujeita à
pena de perda, se pertencente ao responsável por infração punível com aquela sanção”.
Igual o art. 688, V, do Dec. 6.759/09, dispõe que se aplica a pena de perdimento do veículo,
por configurar dano ao Erário, “quando o veículo conduzir mercadoria sujeita a
perdimento, se pertencente ao responsável por infração punível com essa penalidade”. (…)
Além disso, “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às
exigências do bem comum”. Assim, a legislação aduaneira, ao tratar da pena de
perdimento de veículo, é severa em razão de uma finalidade nítida, como coibir a
sonegação tributária, por meio do descaminho ou de contrabando. (STJ, 2015)
f) Princípio da liberdade de tráfego (inciso V do art. 150 da CF): O trânsito de pessoas e mercadorias não
pode ser restringido por meio da imposição de tributos. A regra possui exceções: a) ICMS interestadual; b)
pedágio- A ressalva feita ao pedágio no dispositivo constitucional parece indicar que, para o constituinte, o
pedágio se afigura como tributo. O STF entende que o pedágio-tributo tem natureza de taxa de serviço (RE
181.475-6). Entretanto, é cediço que o pedágio tem sido cobrado por particulares em regime de
concessão, permissão ou autorização. Nestes casos, terá natureza de tarifa ou preço público.
g) Princípio da uniformidade geográfica (art. 151, I, da CF): a tributação deve ser uniforme em todo o
território geográfico do ente da Federação, mas são permitidos os incentivos para desenvolvimento
regional.
h) Princípio da uniformidade da tributação da renda (art. 151, II da CF: é vedado à União (…) “tributar a
renda das obrigações da dívida pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como a
remuneração e os proventos dos respectivos agentes públicos, em níveis superiores aos que fixar para suas
obrigações e para seus agentes”).
i) Princípio da vedação às isenções heterônomas (art. 151, III da CF: é vedado à União (...): “instituir
isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios”). Duas exceções
expressas: - Art. 155, § 2º, XII, e, CF: permite que a União conceda, por meio de lei complementar, isenção
heterônoma do ICMS incidente nas operações com serviços e outros produtos destinados ao exterior. A
142
PONTO 5 | Sumário
partir da EC 42/2003, esta exceção perdeu a utilidade, uma vez que tal emenda estendeu tal isenção
(rectius, imunidade) a todas as operações que destinem bens e serviços para o exterior. -Art. 156, § 3º, II,
CF: permite que a União conceda, por meio de lei complementar, isenção heterônoma do ISS nas
exportações de serviços para o exterior. Exceção implícita (jurisprudência do STF): possibilidade de tratado
internacional conceder isenções de tributos estaduais e municipais. Isto porque o Presidente da República,
quando firma tratados, age como Chefe de Estado, em nome da soberana República Federativa do Brasil, e
não em nome da União. STJ Súm 178 “INSS não goza de isenção de custas e emolumentos, nas ações
acidentárias e de benefícios propostas na Justiça Estadual”.
j) Princípio da não-discriminação tributária em razão da procedência ou do destino dos bens (art. 152,
CF: “É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens
e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino. Tal como o anterior, decorre do
pacto federativo.
k) Princípio da capacidade contributiva: sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão
graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte. Isso significa que quem pode mais, paga
mais. A maioria dos autores entende que esse princípio só se aplica aos impostos ditos “pessoais” (ex.:
Imposto de Renda, não o ITR). O STF no julgamento do RE 423768 relativizou essa diferença de impostos
pessoais e reais para fins de incidência do princípio da capacidade contributiva, aduzindo que, esta
tradicional dicotomia deve ceder ante o teor do § 1º do art. 145 da CF. Apesar de o texto constitucional só
determinar a aplicação desse princípio aos impostos, a jurisprudência do STF entende que tal princípio é
extensível às outras espécies tributárias.(“1. Todos os tributos submetem-se ao princípio da capacidade
contributiva (precedentes), ao menos em relação a um de seus três aspectos (objetivo, subjetivo e
proporcional), independentemente de classificação extraída de critérios puramente econômicos.” - RE
406955 AgR) Tanto na doutrina como na jurisprudência, muito se controverte sobre a possibilidade de
progressividade nas alíquotas de impostos reais. Recentemente, o STF decidiu ser possível a
progressividade da alíquota do ITCMD sem precisar de emenda à constituição para tanto, apesar do teor
da Sum 668: É inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da emenda constitucional
29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função
social da propriedade urbana. Com a declaração de inconstitucionalidade da lei municipal, os contribuintes
irão pagar o IPTU com base em qual alíquota? A mínima prevista, de acordo com a destinação do imóvel.
(STF, 2015, INFO, RG).
Imunidades
São normas constitucionais de estrutura que delimitam a competência tributária, impedindo a atuação do
legislador (limitações constitucionais ao poder de tributar).
- Diferenciação de institutos assemelhados.
a) Não incidência: refere-se a situações em que um fato não é alcançado pela regra da tributação.
Pode ocorrer de três formas: a) o ente tributante, podendo fazer, deixa de definir determinada
situação como hipótese de incidência tributária; b) o ente tributário não dispõe de competência
para definir determinada situação como hipótese de incidência do tributo; c) a própria
Constituição delimita a competência do ente federativo, impedindo-o de definir determinadas
situações como hipóteses de incidência de tributos. As duas primeiras formas configuram não
incidência pura e simples. A última, não incidencia qualificada ou imunidade.
b) Isenção: dispensa legal de pagamento do tributo. O ente tributante tem competência para
instituir o tributo e, ao fazê-lo, opta por dispensar o pagamento. A isenção opera no âmbito do
143
PONTO 5 | Sumário
exercício da competência, enquanto a imunidade opera no âmbito da própria delimitação de

competência.;
c) Alíquota zero: o ente tributante tem competência para instituir o tributo – e o faz -, o fato
gerador ocorre no mundo concreto, mas a obrigação tributária dele decorrente, por uma
questão de cálculo, é nula. * AG. REG. (…) inexistência de reserva de lei complementar para
dispor sobre isenção pertinente à Cofins, bem como ausente relação hierárquica entre lei
complementar e lei ordinária (art. 59 da Constituição) porquanto, em matéria tributária, a
reserva de lei complementar é definida em razão da matéria. (STF, 2015).
Imunidade recíproca ou intergovernamental (art. 150, VI, a, CF): é vedado à União, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios instituir impostos (não alcança taxas e contribuições – STF, RE-AgR 378144 e RE
364202) sobre o patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros (independentemente da finalidade). A regra
é extensiva (imunidade tributária recíproca extensiva) às autarquias e às fundações instituídas e mantidas
pelo Poder Público (§ 2º do art. 150), no que se refere ao patrimônio, renda ou serviços vinculados a suas
finalidades essenciais ou delas decorrentes. Trata-se de cláusula pétrea, fundada no pacto federativo. -
Empresas públicas e sociedade de economia mista: quando prestadoras de serviços públicos de prestação
obrigatória e exclusiva do Estado, são abrangidas pela imunidade recíproca. Entendimento jurisprudencial
sedimentado pelo STF no RE 407099 (ECT) e na AC 1550 (Companhia de Águas e Esgotos de Rondônia).
Pode-se concluir, conforme entendimento de Sasha Calmon Navarro Coelho, que a Corte, quanto ao
alcance da imunidade tributária recíproca, já assentou que não é restrita aos impostos incidentes sobre o
patrimônio, a renda ou o serviço, senão que alcança todo e qualquer imposto que possa comprometer o
funcionamento do ente imune. SÚMULA Nº 583 do STF: O promitente comprador de imóvel residencial
transcrito em nome de autarquia é contribuinte do IPTU. Quanto às obrigações acessórias não estão
quaisquer dos imunizados dela exonerados (STF, RE 627051). (…) A imunidade recíproca prevista no art.
150, VI, a, da Constituição, alcança o IPTU que incidiria sobre os imóveis de propriedade da ECT e por ela
utilizados. (STF, 2015).
Imunidade religiosa: é vedado instituir impostos sobre templos de qualquer culto, regra que abrange
apenas o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as atividades essenciais das entidades.
Fundada na liberdade religiosa. O STF tem uma visão ampla, reconhecendo imunidade de imóveis
alugados, desde que o produto seja revertido em prol das atividades essenciais (STF, RE 325.822/SP). No
caso de ICMS, havia acirrada controvérsia, mas o STF entendeu pela não incidência do imposto nas vendas
de mercadorias, desde que o lucro fosse destinado às finalidades do templo. Incluem-se também, na regra
de imunidade, os cemitérios que funcionem como extensão de entidades religiosas, sem fins lucrativos, e
dedicado exclusivamente à realização de serviços religiosos e funerários. “A imunidade tributária (religiosa)
é restrita aos templos de qualquer culto religioso, não se aplicando à maçonaria, em cujas lojas não se
professa qualquer religião.” (RE 562351). É do ente tributante o ônus da prova de que imóvel pertencente a
entidade religiosa está desvinculado de sua destinação institucional (AgRg AREsp 444193)
Imunidade dos partidos políticos e sindicatos dos trabalhadores: é vedado instituir impostos sobre o
patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as atividades essenciais dos partidos políticos, inclusive
suas fundações, e das entidades sindicais dos trabalhadores (não abrange sindicatos patronais).
Imunidade das instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos: é vedado instituir
impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais dessas
entidades, atendidos os requisitos da lei. A doutrina entende que os requisitos devem estar previstos em
lei complementar, a qual cabe regular as limitações constitucionais ao poder de tributar (também neste
sentido, STF ADI-MC 1.802/DF; ver anotação abaixo sobre a jurisprudência recente). O art. 14 do CTN
144
PONTO 5 | Sumário
delineia o conteúdo da expressão “sem fins lucrativos” (I – não distribuírem qualquer parcela de seu
patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na
manutenção dos seus objetivos institucionais; III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em
livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão). No caso das entidades de assistência
social, existe outra regra específica de imunidade, aplicável a todas as contribuições de seguridade social,
desde que atendam às exigências legais (art. 195, §7º). Súmula 730, STF: A imunidade tributária conferida
a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, c, da Constituição, somente alcança
as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários.
Julgados: “Não há imunidade tributária em relação ao ICMS decorrente da prática econômica desenvolvida
por entidade de assistência social sem fins lucrativos que tem por finalidade realizar ações que visem à
promoção da pessoa com deficiência, quando franqueada da ECT, ainda que a renda obtida reverta-se
integralmente aos fins institucionais da referida entidade. (STF, RMS 46170);
A imunidade do art. 195, § 7º da CF/88 é regulamentada por lei ordinária e abrange o PIS. As entidades
beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei (entidades filantrópicas)
gozam de imunidade tributária com relação à contribuição para o PIS. A lei necessária para regulamentar o
referido § 7º é uma lei ordinária. STF. Plenário. RE 636941. O mesmo entendimento, acredita-se, pode ser
utilizado em relação à imunidade do artigo 150, VI, “c”;
“Não é possível condicionar a concessão de imunidade tributária prevista para as instituições de educação
e de assistência social sem fins lucrativos à apresentação de certificado de entidade de assistência social na
hipótese em que prova pericial tenha demonstrado o preenchimento dos requisitos para a incidência da
norma imunizante” (AREsp 187.172-DF, 18/2/2014.);
O STF tem visão ampla, até para imóveis alugados, quando o produto seja revertido em prol das atividades
essenciais (SV 52): “Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a
qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, c, da CF, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas
atividades para as quais tais entidades foram constituídas” E se o imóvel do partido, entidade ou instituição
estiver vago ou não edificado, ele, mesmo assim, gozará da imunidade? SIM. O fato de o imóvel estar vago
ou sem edificação não é suficiente, por si só, para retirar a garantia constitucional da imunidade tributária.
Imunidade cultural: é vedado instituir impostos sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua
impressão. Das imunidades previstas no inciso VI do art. 150, é única puramente objetiva. Conforme STF,
não alcança o serviço de composição gráfica, nem a renda da entidade. Alcança, todavia, os serviços
prestados pela empresa jornalística na veiculação de anúncios e propagandas, desde que estejam
impressos no corpo do jornal ou do periódico (folheto separado, não). A extensão da imunidade a
publicações em meios eletrônicos, a softwares, CDs, DVDs ou qualquer outro meio que não seja o papel já
foi rejeitada pelo STF, em órgãos fracionários. O tema está com RG reconhecida (RE 330817 RG / RJ).
Grande parte da doutrina advoga por interpretação teleológica. Hugo de Britto Machado é favorável à
imunidade em qualquer insumo. A Lei da Política Nacional do Livro é expressa acerca dos “livros em meio
digital”, que seriam “equiparados a livro” (Lei 10753, art. 2º§ ún, VII). A EC 75/2013incluiu a alínea “e” no
inciso VI do artigo 150, instituindo imunidade aos “fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no
Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas
por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na
etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser”. Trata-se, a toda a evidência, de
“imunidade cultural”. Súmula 657, STF: A imunidade prevista no art. 150, VI, d, da CF abrange os filmes e
papéis fotográficos necessários à publicação de jornais e periódicos. A imunidade abarca o II, IE, IPI e o
ICMS da produção e circulação do livro. Não abarca IPTU/IRPJ devidos pela editora.
145
PONTO 5 | Sumário
Outras Imunidades
1. De custas judiciais, na ação popular, salvo comprovada má-fé (art. 5º, LXXIII)
2. Imunidade de emolumentos referentes ao registro civil de nascimento e certidão de óbito, para
os reconhecidamente pobres (art. 5º LXXVI, CF)
3. Imunidade das receitas decorrentes de exportação a contribuições sociais e de CIDE (Art. 149, §
2º, I, CF). Tal imunidade não se estende à CSLL e à CPMF. Neste sentido, Pleno do STF nos RE
474.132/SC e RE 564.413/SC (Info STF 565).
4. Imunidade ao ITR das pequenas glebas rurais definidas em lei, quando as explore o proprietário
que não possua outro imóvel (art. 153, § 4º, II, CF).
5. Imunidade ao IPI das exportações de produtos industrializados (art. 153, § 3º, III, CF)
6. Imunidade do ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial, que
se sujeita apenas ao IOF e à extinta CPMF (art. 153, § 5º, CF).
7. Imunidade ao ICMS de operações que destinem mercadorias para o exterior e sobre serviços
prestados a destinatários no exterior (art. 155, § 2º, X).
8. Imunidade ao ICMS nas prestações de serviços de comunicação nas modalidades de
radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita (art. 155, § 2º, X).
9. Imunidade a todos os impostos nas operações de transferência de imóveis desapropriados para
fins de reforma agrária (art. 184, § 5º).
10. Imunidade das entidades beneficentes de assistência social às contribuições para financiamento
da seguridade social (art. 195, § 7º, CF)
11. Taxas (XXXIV, art. 5º da CF) : “são a todos assegurados, independentemente do pagamento de
taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou
abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e
esclarecimento de situações de interesse pessoal”.
Repartição de competências na federação brasileira
 Impostos: a competência é discriminada exaustivamente na Constituição, que faculta apenas à União

Federal criar impostos residuais, mas por lei complementar, não-cumulativos e desde que não incidam
sobre a mesma base de cálculo ou fato gerador dos demais impostos já discriminados.
 Taxas: a competência é concorrente, ou seja, todos os entes podem instituir taxas, bastando que
tenham competência para prestar o serviço ou exercer o poder de polícia (ex.: taxa de emissão de
passaporte só a União Federal pode criar, pois só ela tem a competência para tanto).
 Contribuições de melhoria: competência concorrente. Institui a contribuição de melhoria o ente que
realiza a obra pública.
 Empréstimos compulsórios: competência exclusiva da União Federal.
 Contribuições gerais: a competência é, em regra, da União Federal. Exceção para as contribuições para
iluminação pública, de competência dos municípios e do DF, bem como para o custeio da previdência
dos servidores.
 Impostos:
1. Federais: II, IE, IPI, IOF, IR, ITR, IGF, impostos residuais, impostos extraordinários.
2. Estados: IPVA, ICMS, ITCMD.
3. Municípios: ISS, IPTU, ITBI
Terminologias de competências tributárias para os impostos:
COMPETÊNCIA É a competência “exclusiva” Todos os entes políticos

146
PONTO 5 | Sumário
PRIVATIVA da entidade impositora.

É a competência
“remanescente” dada com
COMPETÊNCIA
exclusividade à União para a Só a União
RESIDUAL
instituição de impostos
“novos”.
É a competência afeta à União
COMPETÊNCIA no tocante à instituição do
Só a União
EXTRAORDINÁRIA IMPOSTO EXTRAORDINÁRIO
DE GUERRA (IEG – art. 154)
DF
(artigo 155, caput, c/c artigo 147, in fine)
(impostos estaduais e municipais)
É a competência afeta aos TERRITÓRIOS
COMPETÊNCIA
IMPOSTOS no DF e nos Sem Municípios Com Municípios
CUMULATIVA
territórios. União é competente para União competente
a instituição dos para a instituição
impostos estaduais e somente dos
municipais impostos estaduais
Definição de Tributo
Tributo é toda: prestação pecuniária (dar dinheiro), compulsória (prestação obrigatória) - em moeda ou
cujo valor nela possa se exprimir (não pode ser em algo que não seja economicamente apreciável ou que
não possa ser transformado em pecúnia. Não se permite concluir pela existência de tributos in natura ou in
labore. Permiti a utilização de indexadores (ex. UFIR). A LC 104/01 trouxe o XI ao art. 156 do CTN,
permitindo a dação em pagamento de bens imóveis como forma de extinção do crédito tributário, o que
não habilita a conclusão da possibilidade da instituição de tributos in natura (bens) ou in labore (em
serviços), uma vez que não se pode tomar a autorização da dação como regra geral.); - que não constitua
sanção de ato ilícito (diferencia tributo da multa. tributo não é punição). O FG é sempre lícito, embora
possa derivar de uma causa ilícita (“pecunia non olet”) - criada por lei: lei no sentido de norma produzida
pelo Poder Legislativo (ex.: lei ordinária) ou que passe pelo seu crivo para ter validade permanente (ex.:
MP) - cobrada mediante atividade administrativa: quem exige o tributo é a Administração Pública, não
podendo ser instituído e fiscalizado por entidades privadas - plenamente vinculada: a atividade de
imposição de tributos é vinculada, não havendo espaço para a discricionariedade.
Tributos em Espécie
Quatro principais correntes doutrinárias: 1) dualista, bipartida ou bipartite (somente impostos e taxas); 2)
tripartida, tricotômica ou tripartite (impostos, taxas e contribuições de melhoria; 3) quadripartida,
tetrapartida ou tetrapartite (impostos, taxas, contribuições e empréstimos compulsórios; 4) pentapartida,
ou quinquipartida (impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições sociais e empréstimos
compulsórios).
a) A corrente doutrinária clássica (escola tricotômica), baseando-se no Código Tributário Nacional,

entendia haver apenas três espécies tributárias. Para diferenciá-las, bastava analisar a hipótese de
incidência: 1. impostos; 2. taxas; 3. contribuições de melhoria.
147
PONTO 5 | Sumário
b) A visão mais moderna do Direito Tributário, inclusive com respaldo do STF, reconhece a existência de
cinco espécies (classificação quinquipartida), com base na Constituição Federal: 1. impostos; 2. taxas; 3.
contribuições de melhoria; 4. contribuições sociais; 5. empréstimos compulsórios.
- A determinação da natureza jurídica específica do tributo, segundo o CTN: Art. 4º A natureza jurídica
específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para
qualificá-la: I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei; II - a destinação legal do
produto da sua arrecadação.
Contribuições para Financiamento da Seguridade Social e Impostos: a diferenciação entre as duas

espécies de tributos somente ocorre pelo nome e pela destinação do produto da arrecadação, critérios
considerados irrelevantes pelo citado art. 4º. Para compatibilizar a realidade com o dispositivo, a doutrina
vem entendendo que o art. 4º foi parcialmente não recepcionado pela CF de 1988, não sendo mais
aplicável às contribuições especiais e aos empréstimos compulsórios.
1) Imposto: tributo não vinculado a qualquer contraprestação estatal específica (não-vinculado), que tem a
finalidade de custear serviços públicos gerais e universais (uti universi), não remunerados por taxas. A
vinculação da receita oriunda dos impostos a órgão, fundo ou despesa é proibida expressamente pela
Constituição Federal (art. 167, IV). Portanto, além de serem tributos não-vinculados, os impostos são
tributos de arrecadação não-vinculada (dupla desvinculação) O imposto, em regra, é criado por lei
ordinária. Há apenas duas exceções que dependem de lei complementar para a sua criação: Imposto sobre
grandes fortunas e impostos residuais. A disciplina integral dos impostos se dá por meio de lei ordinária.
Muitos impostos são criados por lei ordinária, mas disciplinados por lei complementar (ex: ISSQN).
2) Taxa:tributo cobrado pelo exercício regular do poder de polícia ou pela prestação, efetiva ou potencial,
de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição. - Taxas de
polícia: art. 78, CTN - O STF, em decisões recentes, tem presumido o exercício do poder de polícia quando
existente o órgão fiscalizador, mesmo que este não comprove haver realizado fiscalizações individualizadas
no estabelecimento de cada contribuinte (RE 416.601). Adiante, no RE 588.322/RO, nem mesmo a
existência de um órgão fiscalizador específico seria sempre necessária para legitimar a cobrança de uma
taxa de policia, desde que ocorrendo essa situação, possa ser demonstrado que o ente estatal realmente
desempenha a atividade de policia correspondente ao fato gerador da taxa. - Taxas de serviço: serviços
públicos específicos ou singulares (quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção,
de unidade, ou de necessidades públicas – art. 79, II, CTN – ou seja, os titulares são identificáveis) e
divisíveis (quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários – art.
79, III, CTN). SÚMULA Nº 670 do STF: O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante
taxa. SÚMULA Nº 595 do STF: É inconstitucional a taxa municipal de conservação de estradas de rodagem
cuja base de cálculo seja idêntica à do Imposto Territorial Rural. SÚMULA Nº 667 do STF: Viola a garantia
constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa. Súmula
Vinculante 19 - a taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e
tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da
Constituição Federal. SÚMULA Nº 545 do STF: Preços de serviços públicos e taxas não se confundem,
porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia
autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu. Serviços de água e esgoto, prestados por
concessionária de serviço público: tarifa ou preço público (RE 518256 e Súm 412/STJ: “A ação de repetição
de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil”, AgRg
no REsp 1236750) - Serviços de água e esgoto, quando prestado pelo próprio ente público (mesmo que por
autarquia): taxa (STF, AI 765898 AgR)
148
PONTO 5 | Sumário
Taxas e Preços Públicos

Taxa Preço Público (Tarifa)
Regime Jurídico de Direito Público Regime Jurídico de Direito Privado
O vínculo obrigacional é de natureza tributária, não O vínculo obrigacional é de natureza
admitindo rescisão contratual, admitindo rescisão
O sujeito ativo é uma pessoa jurídica de direito O sujeito ativo pode ser uma pessoa jurídica
público de direito público ou de direito privado
O vínculo nasce independentemente de Necessidade de manifestação de vontade
manifestação de vontade
Cobrada em virtude de utilização efetiva ou Só cobrada em virtude de utilização efetiva
potencial do serviço público do serviço público
A receita arrecadada é derivada A receita arrecadada é originária
Sujeita-se aos princípios tributários (legalidade, Não se sujeita
anterioridade, noventena)
3) Contribuição de melhoria: tributo cobrado em decorrência da valorização de imóvel (FG) particular em

virtude de uma obra pública. Tem fundamento no princípio da vedação ao enriquecimento sem causa. Não
é legítima a sua cobrança antes da realização da obra pública. A BC será exatamente o valor acrescido
(STF). Limites total e individual (CTN): total: a despesa realizada; individual: o acréscimo de valor que da
obra resultar para cada imóvel beneficiado.
4) Contribuições especiais (arts. 149 e 149-A, CF): tributos cujo produto da arrecadação tem destinação
específica (contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico, contribuição de interesse de
categorias profissionais ou econômicas e contribuição de iluminação pública)
- Contribuições sociais: P/ STF, esta subespécie está sujeita a mais uma divisão: a) contribuições de
seguridade social e PIS/PASEP; b) outras contribuições sociais (as residuais); c) contribuições sociais gerais -
são elas: c.1) salário-educação; c.2) contribuições para os serviços sociais autônomos – STF disse que essas
últimas não são contrib. especiais de interesses de cat. profissionais.
- Contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE): instituição não está sujeita a reserva de lei
complementar. São tributos extrafiscais (cuja finalidade precípua não é arrecadar, mas sim intervir numa
situação social ou econômica). Nas CIDE, a intervenção ocorre pela destinação do produto da arrecadação
a uma determinada atividade que se tem por incentivada. (Estímulo à Interação Universidade-Empresa
para Apoio à Inovação – CIDE-royalties. / CIDE – Combustíveis. “A contribuição do SEBRAE [estímulo às ME
e EPPs] é de intervenção no domínio econômico, não obstante a lei a ela se referir como adicional às
alíquotas das contribuições sociais gerais relativas às entidades (...). Não se inclui, portanto, a contribuição
do SEBRAE, no rol do art. 240, C.F. III. - Constitucionalidade da contribuição do SEBRAE. ” (RE 396266)
- Contribuições de Interesse das Categorias Profissionais ou Econômicas – Contribuições
Corporativas:Criadas pela União Federal, com o objetivo parafiscal de obter recursos destinados a
financiar atividades de interesses de instituições representativas ou fiscalizatórias de categorias
profissionais ou econômicas.
Contribuição Sindical: (art. 8º, IV, parte final, CF): a contribuição prevista na primeira parte do inciso
(contribuição fixada pela assembleia geral para o custeio confederativo do respectivo sindicato) não tem
caráter tributário, dado o fato de não ser compulsória (só paga quem é filiado) e não ser instituída por lei
(SUM Nº 666 do STF: A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição, só é exigível
dos filiados ao sindicato respectivo).
149
PONTO 5 | Sumário
- Contribuições corporativas para o custeio das entidades de fiscalização do exercício de profissões

regulamentadas: típica utilização do tributo com finalidade parafiscal, uma vez que o Estado cria o tributo
e atribui o produto de sua arrecadação a terceira pessoa que realiza atividade de interesse público.
No julgamento da ADI 1717, o STF declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei

9.649/98 que atribuíam caráter privado aos serviços de fiscalização de profissões
regulamentadas. Por conseguinte, restou fixado o caráter autárquico dos conselhos de
fiscalização. Tal decisão não abarcou o § 9º do art. 58 da referida lei, dispositivo este que
exclui a OAB do regime nela instituído. OAB: é uma entidade sui generis, razão pela qual
suas contribuições não têm natureza tributária (STJ, Resp 915.753, j. 22/05/2007). No
âmbito do STF, a decisão mais recente (ADI 3.026/DF, j. 08.06.2006), apesar de não tratar
da questão tributária, fixa o entendimento de que a OAB não é uma entidade da ADM
Indireta da União e também não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de
fiscalização profissional (STJ parece aderir a esse posicionamento: HC 232.230, j.
26/06/2012)
- Contribuição de Iluminação Pública – (COSIP): STF decidiu pela constitucionalidade da referida

contribuição e a definiu como tributo sui generis, “que não se confunde com um imposto, porque sua
receita se destina a finalidade específica, nem com uma taxa, por não exigir a contraprestação
individualizada de um serviço ao contribuinte”. (RE 573675 e RE 642938 AgR)
5) Empréstimos compulsórios (art. 148, CF): tributo restituível e vinculado a causas específicas (guerra ou
sua iminência, calamidade, investimentos públicos urgentes e relevantes). São tributos de arrecadação
vinculada.
Classificações Doutrinárias dos Tributos
- Quanto à hipótese de incidência:
 Tributos vinculados (ou retributivos): fato gerador é alguma atividade específica do Estado relativa ao
contribuinte. Ex: taxas e contribuições de melhoria.
 Tributos não vinculados (ou contributivos): fato gerador não é nenhuma atividade específica do Estado
direcionada ao contribuinte. Ex: impostos (fatos geradores são manifestações de riqueza – renda,
patrimônio, consumo).
 obs: no que tange aos empréstimos compulsórios e às contribuições especiais, não há regra, devendo
ser analisado o fato gerador de cada um destes tributos instituídos para se aferir a sua vinculação ou
não-vinculação
- Quanto ao destino da arrecadação:
 Tributos de arrecadação vinculada: receita está previamente destinada ou afetada a determinado

órgão, fundo ou despesa. Ex: contribuições sociais para financiamento da seguridade social;
empréstimos compulsórios.
 Tributos de arrecadação não vinculada: não há prévia vinculação constitucional do produto de sua
arrecadação. Ex: Impostos.
- Quanto à finalidade:
150
PONTO 5 | Sumário
 Fiscal: têm por finalidade preponderante arrecadar dinheiro e prover de recursos o Estado. Ex: ISS,
ICMS, IR e outros.
 Extrafiscal: têm finalidade diversa da simples obtenção de recursos. Objetivam, fundamentalmente,
intervir numa situação social ou econômica. Ex: II, IE
 Parafiscal: quando a lei nomeia sujeito ativo diverso da pessoa que a expediu. Ex: contribuições
previdenciárias, antes da criação da Secretaria da Receita Previdenciária
- Quanto à possibilidade de repercussão do encargo econômico-financeiro:
 Tributos diretos: o contribuinte eleito pela lei é aquele que, efetivamente, suporta o ônus.
 Tributos indiretos: o contribuinte eleito pela lei (contribuinte de direito) é o que tem a obrigação de
efetuar o pagamento do tributo, mas não é ele quem, efetivamente, suporta o ônus tributário, que é
repassado a um terceiro (contribuinte de fato). Ex: ICMS
- Quanto aos aspectos objetivos e subjetivos da hipótese de incidência:
 Tributos reais: são os que a lei valoriza, objetivamente, a operação ou o bem envolvido na relação
jurídica tributária, desconsiderando as características pessoais do contribuinte. Ex: IPVA.
 Tributos pessoais: são os que a lei valoriza as características pessoais do contribuinte, para o fim de
determinar o alcance da imposição tributária. Ex: IR.
- Quanto ao exercício da competência impositiva:
 Privativos: a CF defere a determinado ente político competência exclusiva para a sua instituição, não
sendo possível delegação. Ex: Impostos, empréstimos compulsórios, contribuições especiais e
contribuição de iluminação pública.
 Comuns: cuja instituição é deferida a todos os entes políticos. Ex: taxas e contribuições de melhoria
 Residuais: novos impostos (CF, art. 154, I) e as novas contribuições sociais para a seguridade social (CF,
art. 195, § 4º)
Atenção às últimas Súmulas Vinculantes em matéria tributária
Súmula Vinculante nº 31 É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de

Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.
Súmula Vinculante nº 32 O ICMS não incide sobre alienação de salvados de sinistro pelas
seguradoras.
I. DIREITO AMBIENTAL
RESPONSABILIDADE AMBIENTAL. CONCEITO DE DANO. A REPARAÇÃO DO DANO

AMBIENTAL.
151
PONTO 5 | Sumário
4.1 Introdução
A responsabilidade civil por danos ambientais é um tema alvo de grandes polêmicas e inúmeras
indefinições, sendo certo que possui um regime jurídico próprio, pois sofre o influxo de normas específicas
ambientais, apenas se utilizando as normas dos demais ramos jurídicos supletivamente no que for
compatível, especialmente do Direito Civil e Administrativo.
De acordo com o Princípio 13, da Declaração do Rio, “os Estados deverão desenvolver a legislação
nacional relativa à responsabilidade e à indenização referente às vítimas da contaminação e outros
danos ambientais. Os Estados deverão cooperar de maneira inteligente e mais decidida no preparo de
novas leis internacionais sobre responsabilidade e indenização pelos efeitos adversos dos danos
ambientais causados pelas atividades realizadas dentro de sua jurisdição, ou sob seu controle, em zonas
situadas fora de sua jurisdição”.
Esta espécie de responsabilidade ambiental goza de expressa previsão constitucional, pois as condutas e
atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a
sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados, (art.
225, § 3.º, da CF)
4.2 Conceito Legal de Poluidor
Considera-se poluidor “a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável,

diretamente ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental” (art 3º, IV, da L 6938)
A degradação ambiental, por sua vez, é uma expressão com acepção mais ampla que poluição, pois é
qualquer alteração adversa das características do meio ambiente, enquanto a poluição é a degradação da
qualidade ambiental resultante de atividades que, direta ou indiretamente: • prejudiquem a saúde, a
segurança e o bem-estar da população; • criem condições adversas às atividades sociais e econômicas; •
afetem desfavoravelmente a biota; • afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; •
lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos (artigo 3.º, III, da Lei
6.938/1981)
Inclusive, na definição de poluição também se enquadra a emissão de sons e ruídos em desacordo com os
padrões ambientais estabelecidos (poluição sonora), conforme já reconhecido pelo STJ (REsp 1051306).
Poluição Lícita e Ilícita: A poluição poderá ser lícita ou ilícita. Se uma pessoa desmata parte da vegetação
de sua fazenda amparada por regular licenciamento ambiental, haverá uma poluição lícita, pois realizada
dentro dos padrões de tolerância da legislação ambiental e com base em licença, o que exclui qualquer
responsabilidade administrativa ou criminal do poluidor. Contudo, mesmo a poluição licenciada não exclui
a responsabilidade civil do poluidor, na hipótese de geração de danos ambientais, pois esta não é
sancionatória, e sim reparatória, senão vejamos:
“A legislação de regência e os princípios jurídicos que devem nortear o raciocínio jurídico

do julgador para a solução da lide encontram-se insculpidos não no códice civilista
brasileiro, mas sim no art. 225, § 3º, da CF e na Lei 6.938/81, art. 14, § 1º, que adotou a
teoria do risco integral, impondo ao poluidor ambiental responsabilidade objetiva integral.
152
PONTO 5 | Sumário
Isso implica o dever de reparar independentemente de a poluição causada ter-se dado em

decorrência de ato ilícito ou não, não incidindo, nessa situação, nenhuma excludente de
responsabilidade. (AgRg no REsp 1412664)
Pessoa Jurídica de Direito Público. Poluidor Indireto. Note-se que mesmo as pessoas jurídicas de direito
público poderão ser consideradas poluidoras, por atos comissivos ou omissivos. Assim, quando explora
diretamente atividade econômica, a exemplo da atividade petrolífera, por meio de empresa estatal, a
Administração Pública poderá se enquadrar como poluidora direta. Outrossim, a concessão de uma licença
ambiental irregular por um órgão ambiental que culmine em degradação ambiental colocará o Poder
Público na condição de poluidor indireto.
No caso de entidade ambiental que se omite na fiscalização de atividades poluidoras, conquanto não seja
entendimento pacificado internamente, prevalece no STJ que a responsabilidade é objetiva (REsp
1071741).
Responsabilidade Solidária. “A Turma entendeu haver responsabilidade solidária do Estado quando,

devendo agir para evitar o dano ambiental, mantém-se inerte ou atua de forma deficiente. Assim, sem
prejuízo da responsabilidade solidária, deve o Estado – que não provocou diretamente o dano nem obteve
proveito com sua omissão – buscar o ressarcimento dos valores despendidos do responsável direto,
evitando, com isso, injusta oneração da sociedade. Com esses fundamentos, deu-se provimento ao
recurso”. (REsp 1071741)
Execução Subsidiária Do Estado. Contudo, apesar de ser solidária, a atual jurisprudência dominante no STJ
(1.ª e 2.ª Turmas) é no sentido de que a responsabilidade civil do Poder Público é de execução subsidiária,
na hipótese de omissão de cumprimento adequado do seu dever de fiscalizar que foi determinante para a
concretização ou o agravamento do dano causado pelo seu causador direto:
A responsabilidade solidária e de execução subsidiária significa que o Estado

integra o título executivo sob a condição de, como devedor-reserva, só ser
convocado a quitar a dívida se o degradador original, direto ou material (=
devedor principal) não o fizer, seja por total ou parcial exaurimento patrimonial
ou insolvência, seja por impossibilidade ou incapacidade, inclusive técnica, de
cumprimento da prestação judicialmente imposta, assegurado, sempre, o direito
de regresso (art. 934 do Código Civil), com a desconsideração da personalidade
jurídica (art. 50 do Código Civil). (REsp 1071741)
Vedação da Intervenção de Terceiros Devedores Solidários (Denunciação à Lide ou Chamamento Ao

Processo). Há uma tendência específica no Direito Ambiental em buscar responsabilizar quem tem mais
condições de arcar com os prejuízos ambientais, com base na doutrina americana do “bolso profundo”,
uma vez que prevalece que todos os poluidores são responsáveis solidariamente pelos danos ambientais.
Com base nas lições de José de Aguiar Dias, obtempera Paulo Affonso Leme Machado: “Num distrito
industrial ou num conglomerado de indústrias pode ser difícil apontarem-se todas as fontes poluidoras que
tenham causado prejuízo. A vítima não está obrigada a processar conjuntamente todos os poluidores,
podendo escolher aquele que lhe convier, chamar à responsabilidade, por exemplo, optando por um
poluidor solvente e não pelo insolvente”.
153
PONTO 5 | Sumário
Inclusive, visando a celeridade processual e a prática viabilidade da reparação, há forte entendimento

vedando a denunciação da lide ou o chamamento ao processo nos processos de reparação por danos
ambientais, sendo necessário o ajuizamento de ação própria contra os codevedores ou responsáveis
subsidiários (AgRg no Ag 1213458).
Inversão do Ônus da Prova: O STJ também admite a inversão do ônus da prova nas ações de reparação dos
danos ambientais, com base no interesse público da reparação e no princípio da Precaução: “No Direito
Ambiental brasileiro, a inversão do ônus da prova é de ordem substantiva e ope legis, direta ou indireta
(esta última se manifesta, p. ex., na derivação inevitável do princípio da precaução), como também de
cunho estritamente processual e ope judicis (assim no caso de hipossuficiência da vítima, verossimilhança
da alegação ou outras hipóteses inseridas nos poderes genéricos do juiz, emanação natural do seu ofício de
condutor e administrador do processo). Como corolário do princípio in dubio pro natura, ‘Justifica-se a
inversão do ônus da prova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente perigosa o ônus
de demonstrar a segurança do empreendimento, a partir da interpretação do art. 6º, VIII, da Lei
8.078/1990 c/c o art. 21 da Lei 7.347/1985, conjugado ao Princípio Ambiental da Precaução’ (REsp
972.902/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14.9.2009), técnica que sujeita aquele que
supostamente gerou o dano ambiental a comprovar ‘que não o causou ou que a substância lançada ao
meio ambiente não lhe é potencialmente lesiva’ (REsp 1060753).
Desconsideração Da Personalidade Jurídica. Teoria Menor. Outro instrumento importante para garantir a
reparação dos danos ambientais é a desconsideração da personalidade jurídica, que na esfera ambiental é
informada pela Teoria Menor, pois não se exige o abuso da personalidade jurídica para a sua
concretização. De acordo com o artigo 4.º da Lei 9.605/1998, “poderá ser desconsiderada a pessoa
jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade
do meio ambiente”.
4.3 Nexo de causalidade
O nexo causal é o vínculo que une conduta e resultado lesivo, variando a sua determinação de acordo com
a teoria que se adote. Em se tratando de meio ambiente, tem-se sustentado que o nexo causal existe
mesmo quando se manifesta de modo indireto ou mediato, podendo deduzir-se de presunções,
admitindo-se uma prova de que o risco da atividade teve uma influência causal decisiva na produção do
dano.
Não se exige que o ato tenha sido causa exclusiva do dano, bastando a conexão causal. Seja qual for a
participação de alguém na causação do dano, ele tem o dever de indenizar.
Nexo é prescindível: De maneira inovadora, há precedente do STJ que expressamente admitiu

excepcionalmente a responsabilidade civil ambiental independente de nexo de causalidade: “A
responsabilidade por danos ambientais é objetiva e, como tal, não exige a comprovação de culpa,
bastando a constatação do dano e do nexo de causalidade. Excetuam-se à regra, dispensando a prova do
nexo de causalidade, a responsabilidade de adquirente de imóvel já danificado porque,
independentemente de ter sido ele ou o dono anterior o real causador dos estragos, imputa-se ao novo
proprietário a responsabilidade pelos danos. (REsp 1056540).
154
PONTO 5 | Sumário
Ainda de acordo com o STJ, “para o fim de apuração do nexo de causalidade no dano ambiental,
equiparam-se quem faz, quem não faz quando deveria fazer, quem deixa fazer, quem não se importa que
façam, quem financia para que façam, e quem se beneficia quando outros fazem”. (REsp 650728)
4.4 Natureza objetiva
A Constituição de 1988 prevê no artigo 225, § 3.º, que “as condutas e atividades lesivas ao meio ambiente
sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas,
independentemente da obrigação de reparar os danos causados”. Nota-se que literalmente a CRFB não
prevê a responsabilidade civil objetiva do poluidor por danos ambientais (salvo danos nucleares, a teor do
artigo 21, XXIII, “d”, da Lei Maior), valendo registrar que muitos doutrinadores entendem presente
implicitamente (Celso Antônio Pacheco Fiorillo)
Em geral, o sistema brasileiro de responsabilidade civil é de cunho subjetivo, tendo por seu fundamento a
culpa do causador de um dano (art. 186, NCC). No entanto, a legislação específica, em algumas áreas,
retirou a necessidade da comprovação da culpa (dolo, negligência, imprudência ou imperícia) do agente de
um ato lesivo.
Com o advento da Lei 6.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente) a responsabilidade civil para a
reparação do dano ambiental também passou a ser objetiva: “Sem obstar a aplicação das penalidades
previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou
reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade (art. 14, § 1º)”.
Uma das razões da introdução da responsabilidade objetiva nessa área foi também o fato de que a maioria
dos danos ambientais graves era e está sendo causada por grandes corporações econômicas (indústrias,
construtoras) ou pelo próprio Estado (empresas estatais de petróleo, geração de energia elétrica,
prefeituras), o que torna quase impossível a comprovação de culpa concreta desses agentes causadores de
degradação ambiental.
Teoria do risco Integral. É firme a jurisprudência do STJ afirmando que se trata de responsabilidade civil
objetiva na sua modalidade mais forte, ou seja, norteada pela Teoria do Risco Integral, em que não se
quebra o vínculo de causalidade pelo fato de terceiro, caso fortuito ou força maior. É posição majoritária
na doutrina também.(REsp 1373788). Portanto, apenas será excluída a obrigação de indenizar se o
empreendedor demonstrar que inexiste dano ambiental ou se o mesmo não decorreu direta ou
indiretamente da atividade que desenvolve.
Obrigação Propter Rem. O STJ também entende que a obrigação de reparar o dano ambiental é propter
rem, sendo o proprietário obrigado a reparar o dano ambiental em seu prédio rústico, mesmo que não o
tenha causado. (RESP 1251697)
Esse regime de responsabilização ambiental do proprietário ou possuidor do bem degradado,

independentemente de ter sido o autor do ato lesivo ao ambiente, foi positivado pela Lei 12.651/2012,
que aprovou o novo Código Florestal brasileiro. De acordo com o seu artigo 2º, § 2º, “as obrigações
previstas nesta Lei têm natureza real e são transmitidas ao sucessor, de qualquer natureza, no caso de
transferência de domínio ou posse do imóvel rural”.
155
PONTO 5 | Sumário
Imprescritibilidade. Por fim, frise-se que a pretensão reparatória ambiental imaterial é perpétua,
porquanto não sujeita a prazo prescricional, conforme já decidido pelo STJ no REsp 647493.
4.5 Danos Ambientais
4.5.1 Conceito
Pode-se definir o dano ambiental como um prejuízo causado ao meio ambiente por uma ação ou omissão
humana, que afeta de modo negativo o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado e, por consequência, atinge, também de modo negativo, todas as pessoas, de maneira direta
ou indireta, inexistindo uma definição legal de dano ambiental no Brasil.
Em sentido amplo, o dano ambiental é aquele que afeta todas as modalidades de meio ambiente (natural,
artificial, cultural e laboral), ao passo que o dano ambiental stricto sensu afeta os elementos bióticos e/ou
abióticos da natureza, sendo denominado puramente ecológico.
Para José Rubens Morato Leite, “dano ambiental significa, em uma primeira acepção, uma alteração
indesejável ao conjunto de elementos chamados meio ambiente, como, por exemplo, a poluição
atmosférica; seria, assim, a lesão ao direito fundamental que todos têm de gozar e aproveitar do meio
ambiente apropriado. Contudo, em sua segunda conceituação, dano ambiental engloba os efeitos que esta
modificação gera na saúde das pessoas e em seus interesses”.
Na primeira acepção, define-se o dano ao patrimônio (imaterial) ambiental, ao macrobem tutelado, ao

passo que a segunda se reporta aos efeitos da lesão à sadia qualidade de vida das pessoas, ou seja, ao
dano extrapatrimonial ambiental.
Note-se que a norma determina que o poluidor responderá pela degradação ambiental, assim considerada
qualquer alteração adversa das características do meio ambiente.
Todavia, é preciso vislumbrar que nem toda atividade humana impactante ao meio ambiente configurará
dano ambiental, mas apenas quando se ultrapassar a capacidade natural de absorção ambiental, o que
deve ser feito casuisticamente e com proporcionalidade, sem se descurar da natureza sinergética dos
danos ambientais.
Logo, para a caracterização do dano ambiental, é necessário que exista um prejuízo anormal ao meio
ambiente, dotado de mínima gravidade, ou seja, algo que afete o equilíbrio do ecossistema, não se
enquadrando como dano ao ambiente qualquer alteração de suas propriedades.
Morato Leite conclui afirmando que “da análise empreendida na lei brasileira, pode-se concluir que o dano
ambiental deve ser compreendido como toda lesão intolerável causada por qualquer ação humana
(culposa ou não) ao meio ambiente, diretamente, como macrobem de interesse da coletividade, em uma
concepção totalizante, e indiretamente, a terceiros, tendo em vista interesses próprios e individualizáveis
e que refletem no macrobem”.
Ainda é necessário apontar o caráter multifacetário do dano ambiental, que se apresenta na seara
ecológica, ética, patrimonial e temporal, conforme narra o Min. Herman Benjamin: “Nas demandas
ambientais, por força dos princípios do poluidor-pagador e da reparação in integrum. (REsp 1198727)
156
PONTO 5 | Sumário
4.5.2 Principais Características
Na seara privada, liga-se o dano ao prejuízo ao patrimônio de alguém. Mesmo nos casos de danos
extrapatrimoniais (morais, em sentido amplo), acaba-se indenizando em pecúnia, ante a sua
irreparabilidade natural.
No Direito Ambiental existem inúmeras especificidades que impedem a adoção integral da linha
privatística. Em primeiro lugar, tecnicamente, o dano ambiental normalmente é irreparável in natura.
Assim, uma vez impossibilitada a reparação (ou restauração) em espécie, que é prioritária, dever-se-á
partir para uma compensação ambiental ou, em último caso, para a indenização em pecúnia.
Pulverização de vítimas - Contrapõe-se o dano ambiental ao dano comum pelo fato de que, enquanto este
atinge uma pessoa ou um conjunto individualizado de vítimas, aquele atinge, necessariamente, uma
coletividade difusa de vítimas, "mesmo quando alguns aspectos particulares da sua danosidade atingem
individualmente certos sujeitos" (Milaré).
Difícil reparação - Na grande maioria dos casos de dano ambiental, a reparação ao status quo ante é quase
impossível e a mera reparação pecuniária é sempre insuficiente e incapaz de recompor o dano.
Difícil valoração - Nem sempre é possível calcular o dano ambiental, justamente em virtude de sua
irreparabilidade.
Portanto, o dano ambiental é peculiar, exigindo o desenvolvimento de uma teoria geral de

responsabilização específica para atender a suas características.
Reparação In Integrum- O princípio da reparação in integrum aplica-se ao dano ambiental. Com isso, a
obrigação de recuperar o meio ambiente degradado é compatível com a indenização pecuniária por
eventuais prejuízos, até sua restauração plena. Contudo, se quem degradou promoveu a restauração
imediata e completa do bem lesado ao status quo ante, em regra, não se fala em indenização.
Cumulação de deveres: “Ao responsabilizar-se civilmente o infrator ambiental, não se deve confundir
prioridade da recuperação in natura do bem degradado com impossibilidade de cumulação simultânea dos
deveres de repristinação natural (obrigação de fazer), compensação ambiental e indenização em dinheiro
(obrigação de dar), e abstenção de uso e de nova lesão (obrigação de não fazer). De acordo com a tradição
do Direito brasileiro, imputar responsabilidade civil ao agente causador de degradação ambiental difere de
fazê-lo administrativa ou penalmente. Logo, eventual absolvição no processo criminal ou perante a
Administração Pública não influi, como regra, na responsabilização civil, tirantes as exceções em numerus
clausus do sistema legal, como a inequívoca negativa do fato ilícito (não ocorrência de degradação
ambiental, p. ex.) ou da autoria (direta ou indireta), nos termos do art. 935 do Código Civil. Nas demandas
ambientais, por força dos princípios do poluidor-pagador e da reparação in integrum, admite-se a
condenação do réu, simultânea e agregadamente, em obrigação de fazer, não fazer e indenizar. Aí se
encontra típica obrigação cumulativa ou conjuntiva. Assim, na interpretação dos arts. 4º, VII, e 14, § 1º, da
Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81), e do art. 3º da Lei 7.347/85, a conjunção "ou"
opera com valor aditivo, não introduz alternativa excludente. (…) A cumulação de obrigação de fazer, não
fazer e pagar não configura bis in idem, porquanto a indenização, em vez de considerar lesão específica
157
PONTO 5 | Sumário
já ecologicamente restaurada ou a ser restaurada, põe o foco em parcela do dano que, embora causada
pelo mesmo comportamento pretérito do agente, apresenta efeitos deletérios de cunho futuro,
irreparável ou intangível.” (RESP 1198727).
Poluição Lícita Gera Responsabilidade. A degradação tolerada socialmente, amparada em regular

licenciamento ambiental, dentro dos padrões fixados pela legislação ambiental, não isenta o poluidor de
responder civilmente pelos danos ambientais, pois a reparação não tem a natureza jurídica de sanção civil,
já que visa recompor o estado ambiental anterior ou compensá-lo.
Por fim, para o STJ, a licença concedida não confere direito adquirido para poluir, podendo-se,
posteriormente, revogar a licença (REsp 1287068).
Discute-se também a reparabilidade do chamado dano moral ambiental, como dano moral coletivo. O
dano moral ambiental, como dano coletivo, consiste, em linhas gerais, na dor ou no sentimento de
frustração da sociedade decorrente da agressão a um determinado bem ambiental, ao qual a coletividade
se sinta especialmente vinculada, seja por laços de afeição, seja por algum vínculo de especial respeito.
Observe-se que o direito brasileiro admite, expressamente, a reparabilidade do dano moral ambiental, ao
lado do dano causado à qualidade ambiental em si mesma considerada, conforme se verifica do disposto
no art. 1, caput, e inciso I, da Lei 7.347/85, segundo o qual: “Regem-se pelas disposições desta lei, sem
prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I - ao
meio ambiente;”
Atualmente, o STJ possui jurisprudência consolidada no sentido da admissibilidade do dano moral coletivo
ambiental, veja-se: “O dano ao meio ambiente, por ser bem público, gera repercussão geral, impondo
conscientização coletiva à sua reparação, a fim de resguardar o direito das futuras gerações a um meio
ambiente ecologicamente equilibrado. O dano moral coletivo ambiental atinge direitos de personalidade
do grupo massificado, sendo desnecessária a demonstração de que a coletividade sinta a dor, a repulsa,
a indignação, tal qual fosse um indivíduo isolado” (REsp 1269494).
4.5.3 Punitive Damage (STJ)
O valor a ser arbitrado como dano moral deverá incluir um caráter punitivo? NÃO. É inadequado pretender
conferir à reparação civil dos danos ambientais caráter punitivo imediato, pois a punição é função que
incumbe ao direito penal e administrativo. Assim, não há que se falar em danos punitivos (punitive
damages) no caso de danos ambientais, haja vista que a responsabilidade civil por dano ambiental
prescinde da culpa e revestir a compensação de caráter punitivo propiciaria o bis in idem (a punição
imediata é tarefa do direito sancionatório).”(REsp 1354536 Rep).
4.5.4 Aspectos processuais relevantes (não mencionados anteriormente)
Provimento não Requerido na Inicial: Assim, no contexto, encontra plena aplicação o princípio do poluidor
pagador, a indicar que, fazendo-se necessária determinada medida à recuperação do meio ambiente, é
lícito ao julgador determiná-la, mesmo que não tenha sido instado a tanto. (REsp 967375)
158
PONTO 5 | Sumário
Fungibilidade: A tutela ambiental é de natureza fungível por isso que a área objeto da agressão ao meio
ambiente pode ser de extensão maior do que a referida na inicial e, uma vez assim aferida pelo conjunto
probatório, não importa em julgamento ultra ou extra petita. (REsp 1107219)
Ao condenar fábrica de refrigerante por abandono de garrafas PET, o STJ entendeu que “não caracteriza
julgamento extra ou ultra petita a definição dos contornos e da forma pela qual a referida obrigação
deverá ser cumprida com eficácia, antecipando a solução de um tema que geraria discussões na fase de
execução, ou seja, de como plenamente cumprir a campanha publicitária.” (REsp 684753)
J. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO
POPULAÇÃO. NACIONALIDADE. PRINCÍPIOS. NORMAS. TRATADOS

MULTILATERAIS. ESTATUTO DA IGUALDADE. PESSOA JURÍDICA: CONCEITO DE
NACIONALIDADE, TEORIAS E LEGISLAÇÃO. EMPRESAS BINACIONAIS.
Nacionalidade
O tema Nacionalidade será analisado conjuntamente com os temas Estatuto da Igualdade e Povo, em vista
da conveniência de estudá-los traçando suas diferenças.
Gilmar Ferreira Mendes conceitua nacionalidade como vínculo político e pessoal que se estabelece entre o
Estado e o indivíduo, fazendo com que este integre uma dada comunidade política, o que faz com que o
Estado distinga o nacional do estrangeiro para diversos fins. Afirma, ainda, que o conceito de nacionalidade
associa-se ao ser humano. Somente por extensão pode-se cogitar de nacionalidade de pessoas jurídicas,
empresas ou coisas.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 e a Convenção Americana de São José da Costa
Rica estabelecem que a pessoa tem direito à nacionalidade do Estado em que tiver nascido, na falta de
outra. Busca-se, portanto, evitar a situação dos apátridas.
Natureza Jurídica
É ponto de divergência doutrinária a natureza jurídica da nacionalidade. Dentre elas, pode-se destacar: a
contratual, a de vínculo jurídico e a de vínculo político.
A corrente contratualista sustenta ser a nacionalidade um contrato entre o indivíduo e o Estado, do qual
resultariam direitos e deveres para os contratantes. Esta teoria é insuficiente para explicar o fenômeno da
nacionalidade, uma vez que o recém-nascido também a possui, mesmo não podendo concluir um contrato,
pois este pressupõe manifestação de vontade.
Entretanto, pode-se considerá-la como sendo ao mesmo tempo um vínculo jurídico e político que une o
indivíduo ao Estado, uma vez que dá a ele direitos e deveres de um modo geral e, em especial, direitos
políticos.
A nacionalidade possui alguns princípios gerais, a saber:
- Todo indivíduo deve ter uma nacionalidade e não mais que uma, o que é um ideal da sociedade
internacional;
- A nacionalidade é individual. Ela atinge apenas o indivíduo e não se estende aos seus dependentes ou
parentes;
159
PONTO 5 | Sumário
- A nacionalidade não é permanente, podendo o indivíduo mudar de nacionalidade;

- É assunto da competência do Estado, sujeito, em certos casos, ao controle e às normas internacionais.
População
Alguns conceitos estão relacionados com o estudo do direito de nacionalidade: povo, população, nação e
cidadão:
a) Povo: é o conjunto de pessoas que fazem parte de um Estado sendo seu elemento humano. O povo está
unido ao Estado pelo vínculo jurídico da nacionalidade;
b) População: é o conjunto de habitantes de um território, de um país, de uma região, de uma cidade,
sejam eles nacionais ou estrangeiros. Engloba qualquer habitante de um mesmo território;
c) Nação: é o agrupamento humano, em geral numeroso, cujos membros, fixados num determinado
território, são ligados por laços históricos, culturais, econômicos e linguísticos.
d) Cidadania: tem por pressuposto a nacionalidade, caracterizando-se como a titularidade de direitos
políticos de votar e ser votado. O cidadão é, portanto, o nacional (brasileiro nato ou naturalizado) no gozo
dos direitos políticos
Embora a regra seja uma única nacionalidade, pode acontecer de o sujeito possuir mais de uma
nacionalidade ou, até mesmo, nenhuma. São os casos do:
e) POLIPÁTRIDA: É o que tem mais de uma nacionalidade, o que acontece, por exemplo, quando sua
situação de nascimento se vincula aos dois critérios de determinação de nacionalidade primária: jus solis e
jus sanguinis.
f) APÁTRIDA (ou HEIMATLOS, expressão alemã que significa sem pátria ou apátrida): É também um efeito
possível da diversidade de critérios adotados pelos Estados na atribuição da nacionalidade. Torna-se,
assim, sem nacionalidade.
A NACIONALIDADE é um direito fundamental do homem reconhecido pela DUDH que

estatui que “toda pessoa tem direito a uma nacionalidade e ninguém será arbitrariamente
privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade” (Art. 15).
Nacionalidade adquirida
É aquela que o indivíduo passa a possuir posteriormente ao seu nascimento ou, ainda, quando, para
conservar a nacionalidade, ele precisa manifestar a sua vontade.
Modos de aquisição da naturalidade adquirida ou secundária

 Aquisição por benefício da lei. A aquisição pela vontade da lei é aquela em que os indivíduos a que
a lei se dirige passam a ter a nacionalidade que lhes é dada independentemente de qualquer
manifestação de vontade de sua parte.
 Casamento. Em algumas legislações a mulher adquire pelo casamento a nacionalidade do marido.
Sobre este modo de aquisição de nacionalidade, as legislações podem ser classificadas em grupos,
tais como: a) a mulher passava a ter automaticamente a nacionalidade do marido; b) o marido ou
mulher podem adquirir a nacionalidade pelo casamento desde que assim declarem.
A Convenção sobre a nacionalidade da mulher casada (1957) concluída sob os auspícios da ONU estabelece
os seguintes princípios: a) o casamento ou a sua dissolução não deve afetar automaticamente a
nacionalidade da mulher; b) a mulher estrangeira casada com nacional pode adquirir a nacionalidade do
marido se a solicitar através de um processo especial de naturalização; c) a renúncia ou aquisição de
nacionalidade pelo marido não altera a da mulher.
 Mutações territoriais. Nos casos de cessão ou anexação de território a um Estado estrangeiro, os
indivíduos podem mudar de nacionalidade.
160
PONTO 5 | Sumário
 Jus laboris. O indivíduo pode adquirir a nacionalidade por exercer função pública; ou exercer
quaisquer funções, mesmo de natureza particular, no Estado.
Espécies de Nacionalidade
A doutrina distingue as espécies de nacionalidade em:
a) Primária (originária, de origem, involuntária, de 1º grau, nata): imposta de maneira unilateral,
independente da vontade do indivíduo, pelo Estado, no momento do nascimento. Cada Estado adota o
critério que melhor lhe convier para a outorga da nacionalidade.
b) Secundária (adquirida, voluntária, por aquisição, de 2º grau, por naturalização): é aquela que se
adquire por vontade própria, após o nascimento, normalmente pela naturalização, que poderá ser
requerida tanto por estrangeiros quanto pelos heimatlos (apátridas), ou seja, aqueles indivíduos que não
têm pátria alguma. Pode ser divida nas seguintes hipóteses:
- Ordinária: não cria direito público subjetivo; por mais que o naturalizando preencha os
requisitos, o ato é discricionário e não vinculado, a concessão da nacionalidade é ato de
soberania do Estado, dependendo de oportunidade e conveniência políticas. Esta nacionalidade
pode ser subdividida em:
1. todos os estrangeiros menos os originários de países de língua portuguesa;
2. todos os originários de países de língua portuguesa, menos os portugueses;
3. portugueses;
4. legais (Lei 6.815/80 - Estatuto do Estrangeiro).
- Extraordinária: cria direito público subjetivo para o naturalizando. Se ele preencher os
requisitos, terá direito à naturalização. Quando a pessoa preenche os requisitos, cria-se um direito
adquirido à nacionalidade, bastando ela pedir. Essa nacionalidade chama-se “nacionalidade
potestativa” - depende exclusivamente da vontade da pessoa.
Brasileiros Natos
Os critérios de atribuição de nacionalidade originária são, basicamente dois, o jus (ius) soli(s) e o jus (ius)
sanguinis.
 Jus sanguinis: o que interessa para a aquisição da nacionalidade é o sangue, a filiação, a
ascendência, pouco importando o local onde o indivíduo nasceu;
 Jus solis: também chamado de critério da territorialidade, o que importa para a definição e
aquisição da nacionalidade é o local de nascimento, e não a descendência.
Para Pedro Lenza, a Constituição da República adotou o critério do jus solis. Contudo, a regra é atenuada
em diversas situações, ou temperada por outros critérios. Para Alexandre de Moraes, a CF/88 não adotou
de forma pura o critério do jus sanguinis, exigindo-se sempre algum outro requisito, que deve se fazer
presente contemporaneamente a outra condição jurídica do ascendente e o momento do nascimento, ou
seja, aquele deverá ser brasileiro nato ou naturalizado à época do nascimento deste.
A Constituição da República prevê exaustiva e taxativamente as hipóteses de aquisição da nacionalidade
originária, ou seja, somente serão brasileiros natos aqueles que preencherem os requisitos constitucionais
das hipóteses do art. 12, I, de seguinte redação:
Art. 12. São brasileiros:

I - natos:
a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que
estes não estejam a serviço de seu país; (ius solis)
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que qualquer
deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; (ius sanguinis de forma temperada
com o critério funcional)
161
PONTO 5 | Sumário
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam

registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República
Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela
nacionalidade brasileira; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 54, de 2007)
(nacionalidade potestativa)
Gilmar Ferreira Mendes destaca que o texto constitucional não cuidou das questões atinentes à
nacionalidade nos espaços hídricos, aéreos ou terrestres não submetidos à soberania de um Estado. Assim,
adota-se a posição de Pontes de Miranda que considera brasileiros natos os nascidos a bordo de navios ou
aeronave de bandeira brasileira quando estiverem em espaço neutro.
Nacionalidade potestativa (CF, art. 12, I, c)

A respeito desta hipótese de aquisição de nacionalidade originária Alexandre de Moraes faz importante
análise sobre a evolução e modificações ao longo do tempo no direito constitucional brasileiro.
Na vigência da constituição passada havia a previsão para a aquisição da nacionalidade aos nascidos no
estrangeiro, de pai ou mãe brasileira, embora não a serviço do país, devendo, contudo, serem supridos os
seguintes requisitos: Inocorrência do registro na repartição competente; Fixação de residência antes da
maioridade; Realização da opção até quatro anos após a aquisição da maioridade.
A Constituição de 1988, em sua redação original alterou um dos requisitos, deixando de fixar prazo para a
realização da opção. Com a emenda Constitucional de Revisão nº 3, houve nova alteração, deixando de
exigir-se prazo para a fixação de residência no Brasil. Finalmente, com a Emenda Constitucional nº 54/07,
o texto constitucional passou a fixar o termo inicial para a realização da opção.
Assim, atualmente os requisitos são: Nascidos de pai brasileiro ou mãe brasileira; Que nenhum dos pais
estivesse a serviço do Brasil; Inocorrência do registro na repartição competente; Fixação de residência a
qualquer tempo; Realização da opção, após a maioridade, a qualquer tempo.
No momento em que o filho de pai brasileiro e/ou mãe brasileira, que não estivessem a serviço do Brasil,
nascido no estrangeiro, fixasse residência no Brasil, adquiriria a nacionalidade provisória, que seria
confirmada com a opção feita perante a Justiça Federal, a partir da maioridade.
Como a realização da opção exige plena capacidade de manifestação de vontade, se a fixação de residência
em território nacional ocorrer antes de o nascido no estrangeiro adquirir a maioridade, passará a ser
considerado brasileiro nato, porém sujeita essa nacionalidade a manifestação da vontade do interessado,
mediante a opção, depois de atingida a maioridade. Atingida a maioridade, enquanto não manifestada a
opção, esta passa a constituir-se em condição suspensiva da nacionalidade brasileira.
IMPORTANTE: Durante o período de fixação da residência até atingir a maioridade civil todos os direitos
inerentes à nacionalidade poderão ser exercidos, pois a aludida condição suspensiva só vigorará a partir da
maioridade.
Também por este motivo que Gilmar Ferreira Mendes afirma que, pendente a nacionalidade brasileira do
extraditando da homologação judicialex tunc da opção, já manifestada, suspende-se o processo de
extradição.
Os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em
repartição brasileira competente: Essa hipótese foi excluída pela ECR nº 3/94, erroneamente, segundo a
doutrina. Era uma hipótese de aquisição de nacionalidade originária, consistente da conjugação da adoção
do critério ius sanguinis com requisito específico do registro. Diz-se erroneamente pois com essa alteração,
não havia mais a possibilidade de filho de brasileiros, nascido no estrangeiro, viesse a ser registrado em
repartição brasileira competente, para fins de aquisição de nacionalidade. Portanto, para que pudesse
adquirir a nacionalidade brasileira, deveria fixar residência no país e realizar a devida opção (nacionalidade
potestativa).
Por isso, a Emenda Constitucional nº 54/07 trouxe novamente a mesma redação do texto original do art.
12, I, c, da CF, possibilitando a aquisição da nacionalidade originária aos nascidos no estrangeiro, de pai
162
PONTO 5 | Sumário
brasileiro ou mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente, pelo que
voltou a ser adotado o critério do ius sanguinis somado a um requisito específico: a necessidade de
registro em repartição brasileira competente (Embaixada ou Consulado), independentemente de qualquer
outro procedimento subsequente, além do registro, para confirmar a nacionalidade.
Com a alteração constitucional trazida pela EC nº 54/07, houve a repristinação dos dispositivos da Lei de
Registro Públicos, outrora não recepcionadas pela ECR nº 3/94.
A EC nº 54/07, ainda em relação à matéria, trouxe norma temporária para regulamentar as situações
ocorridas entre 7 de junho de 1994 e 20 de setembro de 2007, acrescentando o art. 95 ao ADCT, de
maneira que os nascidos no estrangeiro nesse período, filhos de pai brasileiro ou mãe brasileira, poderão
ser registrados em repartição diplomática ou consular brasileira competente ou em ofício de registro, se
vierem a residir na República Federativa do Brasil.
Procedimento da opção pela nacionalidade brasileira: segundo o Des. Francisco Wildo, está previsto no
artigo 4º da Lei n. 818/1949, cujos dispositivos devem ser adaptados à disciplina constitucional atual e
complementados com dispositivos da Lei 6.015/73 (Lei de Registros Públicos), com os seguintes destaques:
a) autuada a petição inicial, instruída com a documentação necessária, o órgão do Ministério Público
Federal será ouvido no prazo de cinco dias;
b) provados os requisitos constitucionais, o juiz homologará a opção por sentença;
c) transitada em julgado a sentença homologatória, convém entregar os autos ao requerente para facilitar
a inscrição da opção no registro civil de pessoas naturais.
A decisão do juiz que determina a realização do registro não mais está sujeita ao duplo grau de jurisdição e
tem efeito ex tunc. Se houver equívocos a respeito dos assentamentos do optante, será competente o Juiz
Federal que deferiu a opção pela nacionalidade, e não o Juiz de Direito da Vara de Registros Públicos.
Importante observar que todas as questões ligadas à nacionalidade, que impliquem perda ou requisição,
serão propostas perante a Justiça Federal.
Brasileiros Naturalizados
Naturalização é a concessão pelo Estado de sua nacionalidade a um estrangeiro, quando este a requer.
Assunto de legislação interna do Estado, existindo, pois, no DI poucos princípios sobre ela.
Conflitos sobre determinação da nacionalidade:
a) Positivo: o conflito das leis de nacionalidade quando o indivíduo tiver mais de uma nacionalidade.
Polipátrida é aquele que pode optar por dupla ou tríplice nacionalidade, em virtude do local do
nascimento, descendência etc.
b) Negativo: quando do conflito decorrer a apatridia.
Serão apátridas: os que nunca tiveram nacionalidade; os que já tiveram nacionalidade, mas a perderam.
O brasileiro naturalizado é aquele que adquire a nacionalidade brasileira de forma secundária, ou seja, não
pela ocorrência de um fato natural, mas por um ato voluntário.
Não existe direito público subjetivo à obtenção da naturalização, que se configura ato de soberania
estatal, sendo, pois, ato discricionário do Chefe do Poder Executivo.
A naturalização será requerida pelo interessado por meio de petição dirigida ao Ministro da Justiça,
apresentada no órgão competente do Ministério da Justiça nos Estados, no caso o Departamento de
Polícia Federal, que procederá a sindicância sobre a vida pregressa do naturalizado e opinará quanto à
conveniência da naturalização. Os requisitos da petição, bem como os requisitos da naturalização estão
previstos nos arts. 111 e seguintes da Lei 6.815/80.
Ao final, o Ministro da Justiça é competente para emitir a portaria que concede a nacionalidade brasileira
ao estrangeiro. Do despacho que denega o pedido, cabe pedido de reconsideração. A portaria de
naturalização gerará a emissão, pelo Ministério da Justiça, de certificado de naturalização, o qual será
solenemente entregue peloJuiz Federal da cidade onde tenha domicílio o interessado. Havendo várias
Varas da Justiça Federal, será competente para a entrega do certificado o Juiz da 1ª Vara. Não havendo
163
PONTO 5 | Sumário
nenhum Juiz Federal, o certificado será entregue pelo juiz da comarca e, na sua falta, pelo da comarca mais
próxima. A naturalização perderá efeito, porém, se o certificado não for solicitado pelo interessado no
prazo de doze meses, contados da data da publicação do ato, salvo por motivo de força maior,
devidamente comprovado.
Competência da Justiça Federal:
A competência da JF está prevista no art. 109, X, da CF, que inclui expressamente “as causas referentes à
nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização”.
Salvo no caso do art. 12, II, b da Constituição (estrangeiros residentes há mais de 15 anos), a naturalização
só produz efeitos após a entrega do certificado. A naturalização não importa aquisição da nacionalidade
brasileira pelo cônjuge e filhos do naturalizado, nem autoriza que estes entrem ou permaneçam no
Brasil sem que satisfaçam às exigências do Estatuto do Estrangeiro. Ademais, a naturalização não
extingue a responsabilidade civil ou penal a que o naturalizado estava anteriormente sujeito em qualquer
outro Estado.
Espécies de naturalização
Naturalização tácita: A Constituição brasileira de 1891 previa em seu art. 69, § 4º que os estrangeiros que
se encontravam no Brasil na data da proclamação da república teriam seis meses para declarar que não
desejavam a nacionalidade brasileira. Essa possibilidade foi suprimida pelo legislador constituinte de 1988.
Naturalização expressa: É aquela que depende de requerimento do interessado, demonstrando sua
manifestação de vontade em adquirir a nacionalidade brasileira. É dividida em ordinária e extraordinária.
Naturalização ordinária: o processo de naturalização deve respeitar requisitos legais, bem como
apresentar características administrativas, uma vez que todo o procedimento até a decisão final ocorre
perante o Ministério da Justiça, porém com uma formalidade de caráter jurisdicional visto que a entrega
do certificado de naturalização ao estrangeiro, momento de efetiva aquisição da nacionalidade brasileira, é
feito pelo Juiz Federal.
A doutrina subdivide a aquisição da nacionalidade ordinária em três hipóteses:
Estrangeiros, excluídos os originários de língua portuguesa e os apátridas: Deverão observar os requisitos
descritos no art. 112 da Lei nº 6.815/80:
 Capacidade civil, segundo a lei brasileira;
 Ser registrado como permanente no Brasil, ou seja ter visto permanente;
 Residência contínua no território nacional, pelo prazo mínimo de quatro anos,imediatamente
anteriores ao pedido de naturalização;
 Ler e escrever a língua portuguesa;
 Exercício de profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria e da família;
 Bom procedimento;
 Inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no exterior porcrime doloso a que
seja cominada pena mínima de prisão, abstratamente considerada, superior a 1 (um) ano; e
 Boa saúde.
IMPORTANTE: a satisfação dos requisitos não assegura a nacionalização do estrangeiro, uma vez que a
concessão da nacionalidade é ato discricionário do Poder Executivo.
Estrangeiros originários de países de língua portuguesa, exceto portugueses residentes no Brasil:
A Constituição prevê apenas dois requisitos para que os originários de países de língua portuguesa
adquiram a nacionalidade brasileira:
 Residência por um ano ininterrupto; e
 Idoneidade moral.
Contudo, o fato de os requisitos serem previstos constitucionalmente não afasta a natureza discricionária
do Poder Executivo em conceder ou não a nacionalidade nestes casos.
 Estatuto da Igualdade
164
PONTO 5 | Sumário
Os portugueses residentes no Brasil. A Constituição, além de garantir aos portugueses, na forma da lei, a
aquisição da nacionalidade brasileira, exigindo apenas os requisitos de:
 Residência por um ano ininterrupto; e
 Idoneidade moral.
Prevê a possibilidade de aos portugueses com residência permanente no país, se houver reciprocidade em
favor dos brasileiros, serem atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro naturalizado. Assim, há duas
hipóteses previstas para os portugueses:
a) Aquisição da nacionalidade derivada: cujo procedimento e requisitos seguirão o disposto para os
originários de língua portuguesa; e
b) Aquisição da equiparação com brasileiro naturalizado: sem, contudo, perder a nacionalidade
portuguesa, também denominada de quase nacionalidade.
Sobre a segunda hipótese, importante destacar que havendo reciprocidade em favor de brasileiros, serão
atribuídos aos portugueses com residência permanente no Brasil “os mesmos direitos inerentes aos
brasileiros naturalizados”, salvo quando houver expressa vedação constitucional.
A convenção sobre igualdade de direitos e deveres entre brasileiros e portugueses, firmada em 7/9/1971,
foi substituída por novo tratado bilateral que entrou em vigor em 2001 (Decreto nº 3.927/91).
Artigo 13. 1. A titularidade do estatuto de igualdade por brasileiros em Portugal e por

portugueses no Brasil não implicará em perda das respectivas nacionalidades.
2. Com a ressalva do disposto no parágrafo 3º do Artigo 17, os brasileiros e portugueses
referidos no parágrafo 1º continuarão no exercício de todos os direitos e deveres inerentes
às respectivas nacionalidades, salvo aqueles que ofenderem a soberania nacional e a
ordem pública do Estado de residência.
Artigo 17
1. O gozo de direitos políticos por brasileiros em Portugal e por portugueses no Brasil só
será reconhecido aos que tiverem três anos de residência habitual e depende de
requerimento à autoridade competente.
2. A igualdade quanto aos direitos políticos não abrange as pessoas que, no Estado da
nacionalidade, houverem sido privadas de direitos equivalentes.
3. O gozo de direitos políticos no Estado de residência importa na suspensão do exercício
dos mesmos direitos no Estado da nacionalidade.
Importante observar que não se trata de uma dupla cidadania ou uma cidadania comum luso-brasileira.
Simplesmente, uns e outros recebem, à margem ou para além da condição comum de estrangeiro, direitos
que a priori poderiam se apenas conferidos aos cidadãos do país.
Para Gilmar Mendes, reconhecida a igualdade, poderá o beneficiário votar e ser votado, bem como ser
admitido no serviço público. O titular do estatuto pleno passa a ter deveres como o concernente à
obrigatoriedade do voto. Nos termos do tratado, os direitos políticos não podem ser usufruídos no Estado
de origem e no Estado de residência. Assim, assegurado esse direito no Estado de residência, ficará ele
suspenso no Estado de origem. No que tange aos cargos públicos, o beneficiário português do estatuto
pleno poderá ter acesso a todas as funções, excetuadas aquelas conferidas apenas aos brasileiros natos.
Porém, não se pode afirmar que a situação do português admitido no Estatuto de Igualdade seja idêntica à
do brasileiro naturalizado. Observa Francisco Rezek que, ao contrário do naturalizado, o português
beneficiário do estatuto de Igualdade Plena não pode aqui prestar serviço militar, estando submetido à
expulsão e à extradição, esta quando requerida pelo governo português.
O benefício da igualdade só será extinto no caso de expulsão ou de perda da nacionalidade portuguesa.
Caso se verifique a perda de direitos políticos em Portugal, haverá igualmente a perda desses direitos no
Brasil, fazendo com que o titular do estatuto pleno passe a deter apenas a igualdade civil.
165
PONTO 5 | Sumário
Naturalização extraordinária ou quinzenária: Para Alexandre de Moraes, a previsão de uma hipótese de

naturalização extraordinária foi uma inovação na ordem constitucional brasileira trazida pelo constituinte
de 1988.
Em sua redação original previa a CF/88 que seriam considerados brasileiros naturalizados os estrangeiros
residentes no país há mais de 30 anos, sem condenação penal, desde que fizessem o requerimento. Assim,
exigiam estes três requisitos, não podendo a lei infraconstitucional ampliá-los:
No entanto, a ECR nº 3/94, alterou o prazo de residência fixa exigida, diminuindo-o para 15 anos. Desta
forma, são atualmente exigidos os seguintes requisitos:
- Residência fixa no país há mais de quinze anos;
- Ausência de condenação penal;
- Requerimento do interessado.
Para Alexandre de Moraes, quando a Constituição prevê que para a aquisição, devem estar presentes os
requisitos e “desde que requeiram” a nacionalidade, parece não haver dúvida sobre a existência do direito
subjetivo daquele que cumprir as exigências constitucionais. No mesmo sentido: Celso Bastos, José Afonso
da Silva, João Grandino Rodas e Jacob Dolinger, afirmam a criação de uma nova figura de naturalização,
independentemente do poder discricionário do Estado.
Importante destacar também que, em relação ao prazo de 15 anos, a ausência temporária do estrangeiro
do território brasileiro não significa que a residência não foi contínua, pois há de distinguir entre residência
contínua e permanência contínua.
Tratamento Diferenciado entre Brasileiro Nato e Naturalizado

Em virtude do princípio da igualdade, a Constituição determina que a lei não poderá estabelecer distinção
entre brasileiros natos e naturalizados, exceto as hipóteses nela previstas: cargos, função, extradição e
propriedade de empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens.
Extradição: O art. 5º, LI, CF/88, estabelece o seguinte: LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o
naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado
envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
Assim, podemos afirmar que a) o brasileiro nato nunca será extraditado; b) O brasileiro naturalizado
somente poderá ser extraditado quando: 1) Praticou crime comum antes da naturalização; e 2) Restou
comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei, não
importando o momento da prática do fato típico.
Banimento: trata-se de pena que consiste no envio compulsório do brasileiro ao estrangeiro. O art. 5º,
XLVII, d, da CF impede a aplicação de tal pena no direito brasileiro. Por este motivo, é vedada a expulsão
ou deportação de brasileiro naturalizado.
Cargos: A ratio legis está em que seria perigoso que interesses estranhos ao Brasil fizessem alguém
naturalizar-se brasileiro, para que, em verdade, os representasse.
Portanto, o legislador constituinte fixou dois critérios para definição dos cargos privativos aos brasileiros
natos: a chamada linha sucessória e a segurança nacional.
Assim, o art. 12, § 3º, veda o exercício, por brasileiros naturalizados, dos seguintes cargos:
§ 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos:

I - de Presidente e Vice-Presidente da República;
II - de Presidente da Câmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomática;
VI - de oficial das Forças Armadas.
VII - de Ministro de Estado da Defesa (Incluído pela EC nº 23/99)
166
PONTO 5 | Sumário
Não há impedimento em relação ao brasileiro naturalizado ocupar o cargo de Ministro das Relações
Exteriores, uma vez que o art. 87 da Constituição não exige a condição de brasileiro nato aos ocupantes de
cargos de Ministros de Estado, salvo ao titular do Ministério de Estado da Defesa.
A enumeração do texto constitucional é taxativa, não permitindo qualquer ampliação por meio de
legislação ordinária.
Função: A Constituição Federal, diferenciando o brasileiro nato do naturalizado, reserva aos primeiros, seis
assentos no Conselho da República.
O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República e dele participam: o
Vice-Presidente da República, o Presidente da Câmara dos Deputados; o Presidente do Senado Federal; os
líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados, os líderes da maioria e da minoria no Senado
Federal; o Ministro da Justiça; seis cidadãos brasileiros natos, com mais de 35 anos de idade, sendo dois
nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos
Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução.
Tanto o brasileiro nato quanto o naturalizado têm acesso ao Conselho da República, porém o brasileiro
naturalizado só poderá fazer parte do Conselho da República, como líder da maioria e da minoria na
Câmara dos Deputados e no Senado Federal ou como Ministro da Justiça.
Propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens: Com a redação dada
pela EC nº 36/02, a CF dispõe que a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de
sons e imagens é privativa:
1) de brasileiros natos ou;
2) de brasileiros naturalizados há mais de 10 anos; ou
3) de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País.
Perda da Nacionalidade
As hipóteses de perda da nacionalidade estão taxativamente dispostas nos incisos I e II do §4º, art. 12 da
CF, sendo absolutamente vedada ao legislador ordinário a ampliação de tais hipóteses. Preceitua o art. 12,
§ 4º o seguinte:
Art.12 (...)
§ 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:
I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva
ao interesse nacional;
II - adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: (Redação dada pela Emenda
Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)
a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; (Incluído pela

Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)
b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em

estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício
de direitos civis; (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)
Cancelamento da naturalização: Também denominada esta hipótese como perda-punição, o pressuposto

para o cancelamento da naturalização previsto na CR/88 é a prática de atividade nociva ao interesse
nacional. O instrumento previsto é por meio de sentença judicial transitada em julgado.
167
PONTO 5 | Sumário
O procedimento da denominada ação de cancelamento de naturalização é disposto nos arts. 24 a 34 da Lei

nº 818/49. A ação é proposta pelo Ministério Público Federal, que imputará ao brasileiro naturalizado a
prática de atividade nociva ao interesse nacional.
Os efeitos da sentença judicial que decreta a perda da nacionalidade são ex nunc, somente atingindo a
relação jurídica indivíduo-Estado, após o trânsito em julgado.
Uma vez perdida a nacionalidade somente é possível readquiri-la por meio de ação rescisória e nunca por
novo procedimento de naturalização, pois, segundo Alexandre de Moraes, estar-se-ia burlando a previsão
constitucional.
ATENÇÃO: naturalização só pode ser desfeita por sentença judicial (e não por processo administrativo).
Com base no entendimento acima, que deriva da leitura do art. 12, § 4º, I, da CF/88, o STF entendeu, em
2013 que, após ter sido deferida a naturalização, seu desfazimento só pode ocorrer mediante processo
judicial, mesmo que o ato de concessão da naturalização tenha sido embasado em premissas falsas (erro
de fato).
O STF entendeu que os §§ 2º e 3º do art. 112 da Lei n.°6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro) não foram
recepcionados pela CF/88, pois previam processo administrativo.
Assim, o Ministro de Estado da Justiça não tem competência para rever ato de naturalização. STF. Plenário.
RMS 27840/DF, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 7/2/2013 (Info
694).
Aquisição de outra nacionalidade: Também perderá a nacionalidade o brasileiro nato ou naturalizado que,
voluntariamente, adquirir outra nacionalidade. Esta hipótese de perda de nacionalidade é também
conhecida como perda-mudança.
Ao contrário do cancelamento da naturalização em virtude de atividade nociva ao interesse nacional, a
perda da nacionalidade em decorrência da aquisição de outra, dar-se-á, após procedimento
administrativo, onde seja assegurada a ampla defesa, por decreto do Presidente da República. Os
requisitos previstos na Constituição para que seja levada a termo são:
- Voluntariedade da conduta;
- Capacidade civil do interessado;
- Aquisição da nacionalidade estrangeira (originária).
Gilmar Ferreira Mendes destaca que a perda da nacionalidade brasileira, em razão da obtenção de outra
há de decorrer de uma conduta ativa e específica, não podendo decorrer de simples reconhecimento da
nacionalidade pela lei estrangeira. Por tal razão a CF/88 após a redação dada pela ECR nº 3/94, estabeleceu
duas hipóteses em que a aquisição de outra nacionalidade (dupla nacionalidade) não implicará a perda da
brasileira:
- Reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira;
- Imposição de naturalização pela norma estrangeira: o brasileiro residente em Estado estrangeiro e, como
condição para sua permanência naquele país, ou para o exercício de direitos civis, tiver, por imposição da
norma estrangeira, que se naturalizar, não perderá a nacionalidade brasileira.
Para Gilmar Ferreira Mendes e Francisco Rezek o ato do Presidente da República que declara a perda da
nacionalidade é meramente declaratório, pois a perda se deu com a própria naturalização.
Dica para fixação: “aquisição VOLUNTÁRIA de nacionalidade DERIVADA”: sempre que os vocábulos
“voluntária” e “derivada” estiverem juntos na frase será hipótese de perda da nacionalidade brasileira,
que é a única hipótese de perda da nacionalidade para o brasileiro nato. No caso de aquisição
COMPULSÓRIA de nacionalidade DERIVADA (alínea b) ou de aquisição VOLUNTÁRIA de nacionalidade
ORIGINÁRIA (alínea a) a nacionalidade brasileira se mantém.
Mazzuoli defende que o brasileiro nato que perde a naturalização ao se (re)naturalizar será brasileiro
naturalizado com todas as implicações que esta situação jurídica lhe causa. Porém, o Supremo Tribunal
Federal, em 18 de junho de 1986, ao julgar a Ext 441, tendo como Relator o Ministro Néri da Silveira, se
168
PONTO 5 | Sumário
pronunciou pela impossibilidade da extradição do brasileiro que readquiriu sua nacionalidade, conforme
ementa a seguir:
"Extradição. Havendo o extraditando comprovado a reaquisição da nacionalidade

brasileira, indefere-se o pedido de extradição. Constituição federal, art. 153, parágrafo 19,
parte final. Não cabe invocar, na espécie, o art. 77, i, da lei n. 6.815/1980. Essa regra dirige-
se, imediatamente, a forma de aquisição da nacionalidade brasileira, por via de
naturalização. Na espécie, o extraditando é brasileiro nato (Constituição Federal, art. 145, i,
letra ''a''). A reaquisição da nacionalidade, por brasileiro nato, implica manter esse status
e não o de naturalizado. Indeferido o pedido de extradição, desde logo, diante da prova
da nacionalidade brasileira, determina-se seja o extraditando posto em liberdade, se tal
não houver de permanecer preso."
Relação dos estados com seus nacionais

Quando o nacional se encontra em território estrangeiro, o Estado pode exercer seus direitos sobre ele.
Tal, porém, tem suas limitações. Duas situações geralmente podem ocorrer:
a) O Estado exerce seu jus avocandi, chamando-o para o serviço militar ou defender a pátria, ou seja, o
Estado, nestes casos, pode chamar o seu nacional.
b) Se o nacional cometeu um crime ou delito que o Estado julga dever punir quando o autor do ato
delituoso regresse ao território pátrio. As limitações são muitas e a situação é controversa. Sinteticamente,
pode-se levantar as seguintes restrições:
QUANTO AO JUS AVOCANDI: a) Se o nacional estiver noutro Estado, este não tem obrigação de facilitar sua
saída; b) No caso de dupla nacionalidade, não pode o Estado de origem exigir tal direito;
QUANTO AO CASO DE CRIMES: Geralmente, entende-se ser o caso de competência territorial. Mesmo nos
casos em que a infração ou delito tenha sido cometido por um estrangeiro.
Da Proteção Diplomática
Há dois aspectos quanto à proteção diplomática:
- A proteção propriamente dita: quando o nacional sofre dano ocasionado ou não pelas autoridades locais.
Neste caso, denomina-se Endosso.
- Assistência Geral: quando visa facilitar a estada dos cidadãos que se encontram no país da missão
diplomática ou da repartição consular. O estrangeiro depende, do ponto de vista jurídico, de dois poderes:
do país de residência e do que é nacional.
Não deve haver conflito de poderes, mas harmonia.
Cláusula Calvo: cláusula segundo a qual os estrangeiros renunciam à possibilidade de solicitar a proteção
diplomática de seus estados de origem, aceitando os foros locais como os únicos competentes para apreciar
reclamações contra atos estatais.
Apátridas
Decreto nº 4.246/2002 - Promulga a Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas
O estatuto pessoal de todo apátrida será regido pela lei do país de seu domicílio ou, na falta de domicílio,
pela lei do país de sua residência.
Os Estados Contratantes não expulsarão um apátrida que se encontre regularmente no seu território
senão por motivos de segurança nacional ou de ordem pública. A expulsão desse apátrida só ocorrerá em
virtude de decisão proferida conforme processo legal.
Os Estados Contratantes facilitarão, na medida do possível, a assimilação e a naturalização dos apátridas.
Esforçar-se-ão notadamente para acelerar o processo de naturalização e reduzir, na medida do possível, as
taxas e despesas desse processo.
169
PONTO 5 | Sumário
Personalidade internacional. Pessoa jurídica. Pessoas jurídicas estrangeiras. Nacionalidade e

domicílio da pessoa jurídica. Empresas binacionais.
Para a doutrina clássica (Francisco Rezek), pessoas jurídicas de DIP são os Estados soberanos (e a Santa Sé,
por equiparação) e as organizações internacionais em sentido estrito; aqueles possuem personalidade
originária, enquanto estas possuem personalidade derivada, já que a organização é uma realidade jurídica,
cuja existência depende do tratado constitutivo.
Para Mazzuoli, existem sujeitos não formais de Direito Internacional (atores das relações internacionais),
como empresas transnacionais e a mídia global, responsáveis pelo fluxo de pessoas, investimentos, capitais
e informações, contribuindo para o incremento do comércio internacional, numa perspectiva cosmopolita,
com poder de barganha – econômica e política – superior ao de muitos Estados soberanos.
Empresas transnacionais são aquelas constituídas sob as leis de determinado Estado e que têm
representações ou filiais em dois ou mais países, neles exercendo seu controle, acionário ou contratual,
ainda que o seu capital provenha de um único Estado ou de uma única pessoa.
Empresas multinacionais, por sua vez, são empresas cujo capital provém de mais de um Estado, podendo
ser bilaterais (com capital proveniente de dois países) ou multilaterais (com capital de três ou mais
Estados). Contudo, muitas vezes os termos utilizados como sinônimos.
As transnacionais têm finalidade lucrativa e suas manifestações não se voltam ao bem-estar da sociedade
internacional, mas sim a seus exclusivos interesses particulares, diferentemente das organizações
internacionais.
Como exemplo de participação na sociedade internacional, Mazzuoli cita o Capítulo XI do NAFTA que
introduz em seu art. 1.110 o conceito de expropriações indiretas ou de medidas equivalentes às
expropriações, pretendendo fazer com que as empresas passem à condição de sujeitos do direito
internacional. Por meio desse instituto, tais empresas poderiam acionar diretamente o Estado, na medida
em que surja algum conflito entre ambos.
Contudo, as empresas carecem de poderes jurídicos para celebrar tratados, podendo firmar apenas
contratos ou protocolo de intenções.
Para o internacionalista português Jorge Bacelar Gouveia, as organizações não governamentais e as
sociedades transnacionais são organizações de direito interno. O DIP supervenientemente atribui-lhes
relevância internacional. A personalidade jurídica apenas desabrocha numa capacidade internacional
reduzida, com os seguintes direitos: a) de participação em reunião como observadores; b) de audição,
devendo ser consultadas na elaboração de regulamentação internacional; c) de queixa internacional, em
caso de violação de direitos humanos.
Pessoas jurídicas estrangeiras

As pessoas jurídicas são de direito público e de direito privado.
- de direito publico: dividem-se em de direito interno (Estado e suas subdivisões) e de direito externo (o
próprio Estado) e as organizações internacionais.
- de direito privado: incluem as nacionais e as estrangeiras (sociedades civis, comerciais, religiosas,
científicas, literárias e as fundações).
Art. 11, caput, da LINDB: “as organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e
fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem”. Adota, portanto, o elemento de conexão
locus regit actum. Também ficam sujeitas às leis brasileiras as filiais, agências ou estabelecimentos
vinculados a estas organizações, as quais só podem ser criadas ou instaladas quando seus atos
constitutivos forem aprovados pelo governo brasileiro (LINDB, art. 11, §1º).
Nesse sentido, importante rememorar as disposições dos arts. 1123 e seguintes do Código Civil:
Natureza das pessoas jurídicas de direito privado

-Teorias: Negativistas e Afirmativistas
170
PONTO 5 | Sumário
- da ficção – são criações artificiais às quais é conferida existência jurídica pelo legislador de cada Estado.
Não existem senão no país onde se constituíram. Só podem ter existência fora do Estado onde criadas
mediante autorização expressa ou tácita do legislador, o que implica uma nova constituição. Teoria
defendida por Mancini e Weiss.
- da realidade – é sujeito de direito com vida internacional, desde que legalmente constituída em seu
Estado. Não precisa ser criada novamente, bastando que o Estado onde irá funcionar reconheça a sua
existência e a aceite com sua própria personalidade. Defendida a teoria por Pillet e Valery.
- da semelhança – as pessoas jurídicas se assemelham às naturais, possuindo um estatuto pessoal que as
segue por toda parte, tal como sucede com as pessoas físicas. Merlin, Brocher e Gianzana.
Nacionalidade e domicílio da pessoa jurídica. Teorias e legislação.

Há autores que negam a possibilidade de falar em nacionalidade de sociedades. O que se deve é atribuir-
lhes domicílio (local da constituição). A maioria dos doutrinadores e legislações aceita o princípio da
atribuição da nacionalidade às pessoas jurídicas em estudo, embora com divergências quanto aos critérios
para a sua determinação.
Este é o país de sua nacionalidade, ao qual continuará ligado.
Enquanto a nacionalidade das pessoas físicas encerra um vínculo político-jurídico, a nacionalidade das
pessoas jurídicas contempla apenas um vínculo jurídico.
Critério da incorporação: a pessoa jurídica tem a nacionalidade do país onde recebeu autorização para
funcionar. Crítica:possibilidade de várias nacionalidades.
Critério do local da ata de constituição: a sociedade terá a nacionalidade do lugar onde foi redigida a ata
de constituição. Crítica: possibilidade de fraudes em offshores.
Critério da nacionalidade dos seus associados: Crítica: a pessoa jurídica constitui entidade independente
dos seus membros.
Critério do controle: é determinada pela nacionalidade dos detentores do capital da sociedade. Muito
utilizado durante a 2ª GG. Atualmente, quase não mais utilizado.
Critério do local da exploração: dar à sociedade a nacionalidade do lugar onde tem o principal centro de
exploração. Crítica: dificuldade de se precisar o local, que pode variar ao tempo.
Critério da sede social: a nacionalidade é a do lugar onde está a sede social.
Critério da autonomia da vontade: a possibilidade de fraude condenou esta teoria, que não foi aceita.
O Congresso Internacional das Sociedades por Ações estabeleceu que a nacionalidade será determinada
pela lei do lugar onde se constituiu sem fraude (Critério da Incorporação), e onde tenha a sua sede social
(Critério da Sede Social).
O Instituto de Direito Internacional fixou que o país de origem será determinado em função do lugar onde
a sociedade estabeleceu sua sede, sem fraude (Critério da Sede Social).
O Código Bustamante apresenta critérios diferentes para os diversos tipos de pessoas jurídicas:
- corporações, fundações e associações terão a nacionalidade de origem determinada pela lei do Estado
que as autorize ou aprove (Critério da Incorporação);
- as sociedades civis, mercantis ou industriais terão a nacionalidade estipulada na escritura social (Critério
da Autonomia da Vontade) e, em sua falta, onde tenha habitualmente a sua gerência ou direção principal
(Critério da Sede Social);
- sociedades anônimas têm a sua nacionalidade determinada pelo contrato social (Critério da Autonomia
da Vontade) e, eventualmente, pela lei do lugar onde normalmente se reúna a junta geral de acionistas ou,
em sua falta, pela do lugar onde funcione o seu principal Conselho administrativo ou Junta diretiva
(Critério da Sede Social)
A Comissão da Sociedade das Nações para a Codificação do Direito Internacional determinou a
nacionalidade das sociedades pela lei do lugar da sua constituição (Critério da Incorporação) e da sua sede
social verdadeira (Critério da Sede Social).
171
PONTO 5 | Sumário
 Legislação brasileira
Nacionalidade e elemento de conexão: “locus regit actum” – as pessoas jurídicas obedecem à lei do
Estado em que se constituírem (LINDB, artigo 11; CC artigos 1.123 a 1.125).
Pessoa jurídica nacional: A pessoa jurídica será nacional, se organizada conforme a lei brasileira e com
sede em território brasileiro (artigo 1.226 do CC). Para alteração de nacionalidade, é preciso de
consentimento unânime dos sócios (artigo 1.227 do CC).
Pessoa jurídica estrangeira: A instalação e criação de filiais de pessoas jurídicas estrangeiras no Brasil
depende de prévia aprovação, pelo Executivo, de seus atos constitutivos. É possível o estabelecimento de
condições convenientes à defesa dos interesses nacionais para concessão da autorização. A pessoa jurídica
poderá funcionar com o nome que tiver no país de origem, acrescido das expressões “no Brasil ou para o
Brasil” (CC, art 1.137 p.u.). A partir de então, a filial se sujeita à lei brasileira (LINDB, artigo 11, § 1º), quanto
aos atos e operações praticados no Brasil (CC, artigo 1.137). É obrigatória a existência permanente de
representante com plenos poderes, inclusive para receber citação; necessária a prévia averbação do
instrumento de nomeação para efeitos junto a terceiros (CC, artigo 1.138).
 Precedente da Corte Internacional de Justiça

Caso da companhia Barcelona Traction Light and Power Ltda - Bélgica v. Espanha - 1962-1970
O Governo Belga ajuizou ação contra o Estado Espanhol em razão de prejuízos causados por um tribunal da
Catalunha, que decretou a falência da companhia e de suas subsidiárias em razão da inadimplência de
títulos em favor de cidadãos espanhóis. Além disso, os bens da empresa foram expropriados pelo Estado
Espanhol para garantir o fornecimento de energia na região.
A empresa Barcelona Traction foi constituída e tinha sede no Canadá, embora seu objeto social fosse a
produção de energia na Catalunha e ela tivesse escritórios na Espanha. Além disso, após a 2ª Guerra, o
capital da empresa foi adquirido por cidadãos belgas.
A CIJ deu razão à Espanha, por entender que os atos foram praticados contra a companhia, e não
diretamente contra seus acionistas. Ou seja, entendeu que a Bélgica não poderia prestar proteção
diplomática a investimentos estrangeiros, salvo se houvesse tratado prevendo a proteção de investimentos
dos seus nacionais ou se o Canadá se recusasse a prestar proteção diplomática à companhia.
Também ficou consagrado que a proteção diplomática pode ser dada em favor de pessoas jurídicas
nacionais e que a nacionalidade formal da empresa (canadense, no caso) prepondera sobre a
nacionalidade efetiva (espanhola), pois não há norma de direito internacional que assegure ao Estado de
nacionalidade dos acionistas a endossar a posição de empresa estrangeira.
Empresas binacionais
As empresas binacionais em sentido lato são aquelas constituídas por capital de dois Estados, sendo
espécies do gênero associativo joint venture (parceria de duas ou mais empresas com objetivo de
desenvolver em conjunto certa atividade). Exemplos: empresas binacionais argentino-brasileiras e a ITAIPU
Binacional.
A primeira espécie consiste na forma genérica instituída pelo Estatuto das Empresas Binacionais (DLG
26/1992) que objetiva a criação de condições favoráveis à constituição de empresas binacionais, a
facilitação do fluxo de capitais privados através de um efetivo contrato nacional e favorecer as formas
associativas entre empresas públicas e privadas de dois países.
No segundo caso, a ITAIPU Binacional constitui-se uma empresa propriamente dita, ou seja, é uma pessoa
jurídica, criada através de um tratado bilateral entre Brasil e Paraguai (DLG 23/1973). O tratado é ato
constitutivo da entidade binacional, conferindo-lhe um estatuto consubstanciado no Anexo A do referido
172
PONTO 5 | Sumário
ato internacional. É um tratado com efeitos concretos. Por sua vez, o Estatuto das Empresas Binacionais
constitui um ordenamento jurídico para a constituição de empresas binacionais. Trata-se de normais gerais
e abstratas.
O Tratado de ITAIPU cria o ente Binacional ITAIPU, pessoa jurídica de singular constituição e original por
sua inovadora estrutura jurídica. Contém os princípios da parceria e da integração entre empresas e
Estados com vistas ao desenvolvimento, mas inovou nas formas e instrumentalização jurídicas.
Para Rezek, Itaipu não está sujeita aos transtornos que podem se abater sobre uma empesa em função de
decisões do poder público. Nem ao Brasil, nem ao Paraguai, é facultado esquecer a base do tratado que
estabeleceu o estatuto. Ela não está sujeita, por exemplo, à medida expropriatória paraguaia ou a uma
interdição unilateral brasileira (Itaipu não esteve sujeita ao congelamento do plano Collor em maço de
1990).
K. DIREITO EMPRESARIAL
SOCIEDADE ANÔNIMA.
a. Sociedade anônima
As sociedades anônimas são espécies de sociedades estatutárias, “institucionais”. Constituem-se, assim,
por meio de um estatuto social e seu capital está dividido em frações denominadas ações. Cada sócio é
titular de determinado número de ações, sendo chamado de acionista.
Está regulamentada pela Lei 6.404/76, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições do Código Civil.
A LSA sofreu algumas alterações em sua redação que incorporou os ideais de governança corporativa, que
cria padrões de gestão das companhias, para harmonizar as relações entre controladores e minoritários,
dar mais segurança aos investidores do mercado de capitais. A transparência e a prestação de contas
confiável são suas principais marcas.
Ela é sempre empresária por força lei, independentemente do seu objeto social. Elas serão sempre
sociedades de capital.
[GOVERNANÇA CORPORATIVA] Trata-se, basicamente, de um movimento que visa a estabelecer padrões
de gestão para os negócios explorados em sociedade, centrados, fundamentalmente, na (i) transparência,
na (ii) equidade no tratamento entre os acionistas (majoritários e minoritários) e na (iii) prestação de
contas confiável (accountabillity).
i. Nome empresarial
As sociedades anônimas devem adotar denominação como nome empresarial, devendo conter na
denominação o objeto social. As denominações das sociedades anônimas devem vir integradas pelas
expressões “sociedade anônima” ou “companhia”, ou abreviadamente como “S.A” ou “Cia”. O termo
“sociedade anônima” ou sua abreviatura pode vir no início, meio ou fim da denominação. O termo
“companhia” ou sua abreviatura não pode ser usado no fim (art. 3º da LSA).
OBS: Permite-se que na denominação conste o nome do fundador, acionista ou pessoa que tenha
concorrido para o bom êxito da formação da empresa.
ii. Responsabilidade dos sócios

Uma das principais características das sociedades anônimas é a limitação da responsabilidade dos sócios.
173
PONTO 5 | Sumário
Art. 1º da LSA:a companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações,

e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das
ações subscritas ou adquiridas (regra repetida pelo art. 1.088 do CC/02).
Pode-se dizer até que a responsabilidade limitada dos acionistas de uma S/A é ainda “mais limitada” do
que a responsabilidade limitada dos quotistas de uma sociedade limitada. Afinal, vimos que estes, além de
responderem pela respectiva integralização das quotas que subscreveram, são solidariamente
responsáveis pela integralização total do capital social, conforme dispõe o art. 1.052 do Código Civil. Os
acionistas, por sua vez, respondem tão somente pela integralização de suas ações, não havendo, para eles,
a previsão de responsabilidade solidária quanto à integralização de todo o capital social.
iii. Tipos de sociedades anônimas:
A) ABERTA – negocia seus valores mobiliários no mercado de capitais (formado pela bolsa de valores e
pelo Mercado de balcão), necessitando de prévia autorização e registro perante a Comissão de Valores
Mobiliários (CVM).
I. Bolsa de valores São entidades privadas constituídas sob a forma de associações civis ou sociedades
anônimas, tendo por membros corretoras de valores mobiliários de uma mesma base territorial,
autorizada pela CVM.
II. Mercado de balcão O mercado de balcão consiste nas operações realizadas fora da bolsa de valores,
quando, por exemplo, se adquire ações junto a uma instituição financeira ou uma sociedade corretora.
III. Mercado primário  É aquele que se estabelece entre a companhia emissora do título/valor mobiliário
e o investidor. Só há aqui mercado de balcão.
IV. Mercado secundário  Por outro lado, se um indivíduo já é investidor e vende seu valor mobiliário a
outro investidor, trata-se de mercado secundário. Na Bolsa de Valores só se realizam operações de compra
e venda de valores mobiliários, ou seja, a bolsa só atua no mercado de capitais secundário.
B) FECHADA – aquelas que não negociam seus valores mobiliários no mercado de capitais.
iv. Constituição de uma sociedade anônima
Poderá ser de duas modalidades:

I. por subscrição pública: impõe-se para as sociedades abertas;
II. por subscrição particular: aplica-se às sociedades anônimas que não oferecerão ao público suas ações.
1. Requisitos preliminares para a constituição de uma Sociedade anônima,

independentemente da modalidade de constituição:
I. Pluralidade de sócios: subscrição de pelo menos duas pessoas, de todas as ações em que se divide o seu
capital social. A subscrição é irretratável.
A Sociedade Anônima poderá ser unipessoal em casos excepcionais:
a) Empresa Pública.
b) Subsidiária integral (art. 251, LSA: É um tipo de sociedade anônima constituída mediante escritura
pública, tendo como único acionista sociedade nacional)
II. Realização, como entrada, em dinheiro, de 10%, no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas.
Nas instituições financeiras essa porcentagem é de 50%.
174
PONTO 5 | Sumário
III. O fundador terá 5 dias, contados do recebimento das quantias, em nome do subscritor e a favor da
sociedade, para fazer o depósito no estabelecimento bancário autorizado pela CVM.
IV. Arquivamento do estatuto social da empresa na Junta comercial e publicação pela imprensa de seus
atos constitutivos;
V. Transferência para a companhia, por transcrição no registro público competente, dos bens com que o
subscritor tenha contribuído para a formação do capital social.
2. Constituição propriamente dita
A) CIA ABERTA
A constituição da CIA aberta é chamada subscrição pública ou sucessiva:
Pois bem, as companhias abertas se constituem por meio de subscrição pública de ações. Nessa
modalidade de constituição, exigem-se algumas formalidades específicas, tais como (i) o registro prévio na
Comissão de Valores Mobiliários (CVM), (ii) a colocação das ações à disposição dos investidores
interessados; e (iii) a realização de assembleia inicial de fundação.
A subscrição somente poderá ser efetuada com a intermediação de instituição financeira. Veja-se,
portanto, que o fundador de uma companhia aberta deverá necessariamente contratar os serviços de uma
empresa especializada para constituí-la. Trata-se do chamado serviços de underwriting. Caberá a essa
empresa contratada não apenas colocar as ações junto aos investidores – etapa seguinte do procedimento
constitutivo da companhia – mas também cuidar de uma série de documentos a serem apresentados à
CVM, assinando-os.
B) CIA FECHADA
Em se tratando de constituição de companhias fechadas, o procedimento é bem mais simplificado, uma
vez que é realizado por meio de subscrição particular, sem a captação de recursos junto a investidores no
mercado de capitais.
Podem ser adotadas duas modalidades de constituição: (i) a realização de assembleia dos subscritores ou
(ii) a lavratura de escritura pública em cartório.
v. Capital Social
Pode-se definir o capital social como o montante das contribuições dos sócios para a sociedade.
Na sistemática da legislação acionária brasileira, admite-se a emissão de ações sem valor nominal, bem
como a possibilidade de emissão de ações com preço superior ao seu valor nominal, razão pela qual o
capital social da companhia nem sempre corresponderá, exatamente, à soma das contribuições dos
sócios pelas ações subscritas.
No que se refere à formação do capital, dispõe a LSA, em seu art. 7°, que “o capital social poderá ser
formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em
dinheiro”.
Nesse ponto, é importante fazer outra observação sobre o capital social, relativa à diferença existente
entre o capital social subscrito e o capital social integralizado (ou realizado).
vi. Valores mobiliários (títulos emitidos) pelas sociedades anônimas:
A ação é o principal valor mobiliário emitido pela companhia. Trata-se de valor mobiliário que representa
parcela do capital social, conferindo ao seu titular o status de sócio, o chamado acionista. As ações são
consideradas bens móveis para os efeitos legais.
Possui 4 espécies de valor:
175
PONTO 5 | Sumário
i. Valor nominal – O valor nominal da ação é alcançado por meio de uma simples operação aritmética:
divide-se o capital social total da S/A – calculado em moeda corrente – pelo número total de ações por ela
emitidas e tem-se, com precisão, o valor nominal de cada uma delas.
ii. Valor ou preço de emissão – é o pago pelo subscritor da ação (fixado pelos fundadores na constituição
da empresa). Além das operações de compra e venda de ações, realizadas no mercado de capitais
secundário e nas quais se observa o valor de negociação, há também as operações de emissão e subscrição
de novas ações, as quais, conforme já estudado anteriormente, se desenvolvem no âmbito do mercado de
capitais primário.
iii. Valores de mercado – valor da negociação. Viu-se que as operações de compra e venda de ações são
travadas no chamado mercado de capitais secundário, no qual os acionistas alienam suas ações a
investidores interessados, cobrando nessas transações um valor de negociação, que oscila conforme o
momento econômico pelo qual passa a companhia.
iv. Valor patrimonial – valor da ação em relação ao patrimônio. Patrimônio ÷ número de ações. Será pago
em caso de dissolução total ou parcial da sociedade.
De acordo com a forma de transferência para outros acionistas ou para terceiros, as ações podem ser:
a) Nominativas: As ações nominativas são aquelas que se transferem mediante registro levado a efeito em
livro específico escriturado pela S/A para tal finalidade (trata-se do livro Registro de ações nominativas,
mencionado no art. 31 da LSA). A transferência de uma ação nominativa, portanto, é ato formal que exige
certa solenidade, consistente no comparecimento do vendedor e do comprador – ou de seus
representantes – à companhia para assinatura do livro de “transferência das ações nominativas” (art. 31, §
1.°, da LSA).
b) Escriturais: As ações escriturais, ao contrário das ações nominativas, não possuem certificado – na
verdade elas sequer se materializam num documento, sendo incorpóreas – nem exigem muita solenidade
para a sua transferência.
As ações, conforme a natureza dos direitos ou vantagens conferidas aos seus titulares poderão ser:
a) Ordinárias: conferem aos acionistas os direitos comuns, como o direito a voto e de participação nos
lucros. Dentre os direitos conferidos aos ordinarialistas está o direito de voto, o qual, ao contrário do que
se possa pensar, não constitui um direito essencial de qualquer acionista (vide art. 109 da LSA).
b) Preferenciais: conferem aos acionistas certas vantagens, que podem consistir em: I – em prioridade na
distribuição de dividendo, fixo ou mínimo; II – em prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem
ele; ou III – na acumulação das preferências e vantagens de que tratam os incisos I e II.
- Golden share: são ações especiais titularizadas pelo ente desestatizante, sem direito de voto, mas com
poder especial de veto às deliberações da assembleia geral. Permitiu-se que o Estado alienasse o controle
das companhias em que detinha maioria do capital votante, mas conservasse ações preferenciais especiais.
c) gozo ou fruição: são aquelas distribuídas aos acionistas titulares de ações ordinárias ou preferenciais em
substituição dessas ações que já foram amortizadas. A amortização consiste na distribuição aos acionistas,
a título de antecipação e sem redução do capital social, da quantia a que teriam direito em caso de
liquidação da companhia.
II. DEBÊNTURES: valores mobiliários que conferem a seus titulares direito de crédito contra a companhia.
São títulos emitidos pela S/A a fim de levantar capital, como se fosse um empréstimo feito para a
Sociedade (captação de recursos). É título executivo extrajudicial.
As debêntures podem ser, tais como as ações, nominativas e escriturais, bem como conversíveis em ações.
Também podem ser conversíveis em ações.
A partir da Lei 12431/11, não há o limite do valor do capital social para a emissão de debênture.
176
PONTO 5 | Sumário
III. PARTES BENEFICIÁRIAS: títulos que conferem aos seus titulares um direito de crédito eventual contra a
companhia, isto é, depende de o resultado da companhia, no respectivo exercício social, ter sido positivo,
pois do contrário não haverá lucros a serem partilhados. Somente as companhias fechadas podem emitir
partes beneficiárias.
Assim como as debêntures, podem ser conversíveis em ações
IV. BÔNUS DE SUBSCRIÇÃO: assegura ao titular direito de preferência na subscrição de novas ações.
Perceba-se que o bônus não confere aos seus titulares a ação, mas apenas um direito de preferência na
sua subscrição, razão pela qual o investidor, na hora de exercer esse direito, terá de pagar, obviamente, o
preço de emissão da ação.
V. COMMERCIAL PAPER: espécies de notas promissórias e servem para a captação de recursos no mercado
de capitais, que serão restituídos aos investidores em curto prazo. Diferente das demais espécies de
valores mobiliários acima, os commercial paper não estão regulados na Lei 6404/76, mas em ato da CVM.
vii. Órgãos da companhia
A LSA adotou o modelo dualista de administração para as sociedades anônimas, dividindo sua
administração, pois, entre dois órgãos (conselho de administração e diretoria)
São órgãos principais das sociedades anônimas:
A) ASSEMBLEIAS – são órgãos de deliberação colegiados. Reúnem todos os acionistas que tenham ou não
direito a voto. Relembre-se de que nem todos os acionistas de uma companhia possuem direito de voto,
mas todos eles podem comparecer às assembleias. Afinal, ainda que determinados sócios não tenham
direito de votar nas deliberações, eles possuem o chamado direito de voz, que lhes permite discutir as
matérias em debate antes de a decisão ser tomada. É o que prevê expressamente o parágrafo único do art.
125: “os acionistas sem direito de voto podem comparecer à assembleia-geral e discutir a matéria
submetida à deliberação”.
Podem ser das seguintes espécies:

ASSEMBLEIA GERAL – é o órgão supremo da companhia. Podendo ser:
I. Assembleia geral ordinária (AGO): deverá ocorrer anualmente, nos quatro primeiros meses seguintes ao
término do exercício social da empresa, e deverá abranger as seguintes matérias:
- tomada de contas dos administradores, exame, discussão e votação das demonstrações financeiras;
- deliberação sobre a destinação do lucro líquido do exercício e distribuição de dividendo;
- eleição dos administradores e dos membros do Conselho Fiscal, quando for o caso;
- aprovação de correção da expressão monetária do capital social.
II. Assembleia geral extraordinária (AGE): pode ocorrer a qualquer tempo, e serve para a deliberação de
qualquer outra matéria que não seja de competência privativa da assembleia geral ordinária.
Em 2008, a CVM permitiu transmissão das assembleias-gerais de companhias abertas pela internet e o uso
de procuração eletrônica pelos acionistas, viabilizando a participação/acompanhamento à distância. Em
2011, a LSA foi alterada para permitir expressamente que o acionista participe da assembleia e exerça seu
direito de voto à distância.
B) CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO – Órgão de deliberação colegiada a quem compete fixar a orientação

geral dos negócios da companhia e fiscalizar a gestão dos diretores. Se compõe por, no mínimo, 3
membros, acionistas, eleitos pela AGE e por ela destituíveis a qualquer tempo, com mandato de no
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PONTO 5 | Sumário
máximo 3 anos, permitida a reeleição. Somente é OBRIGATÓRIO nas sociedades anônimas abertas, nas de
capital autorizado (têm autorização de aumento de capital no estatuto, sem necessidade de assembleia
para deliberação) e nas sociedades de economia mista.
C) DIRETORIA – órgão realmente incumbido de desempenhar, de maneira efetiva, a gestão dos negócios
sociais. Assim, os diretores são os verdadeiros executivos da sociedade anônima, sendo responsáveis pela
sua direção e pela sua representação legal (art. 138, § 1° da LSA). É obrigatória em todas as sociedades
anônimas. Os diretores podem ou não ser acionistas, exigindo a lei que se trate de pessoa residente no
país e que sejam pessoas naturais. Ela é composta por dois ou mais diretores, eleitos e destituíveis a
qualquer tempo pelo Conselho de Administração, ou se, inexistente, pela assembleia geral, com mandato
nunca superior a 3 anos, permitida a reeleição.
D) CONSELHO FISCAL – órgão interno de fiscalização da gestão da administração da companhia e de

assessoramento da assembleia-geral. De fato, a lei afirma que toda companhia terá um conselho fiscal,
mas que cabe ao estatuto dispor sobre o seu funcionamento, e este pode estabelecer, por exemplo, que o
mesmo não funcione de modo permanente, mas apenas em determinados exercício sociais. Será
composto de, no mínimo, 3 (três) e, no máximo, 5 (cinco) membros, e suplentes em igual número.
viii. Direitos e deveres dos acionistas
Segundo disposto no art. 106 da LSA: “o acionista é obrigado a realizar, nas condições previstas no estatuto
ou no boletim de subscrição, a prestação correspondente às ações subscritas ou adquiridas”.
DEVER de integralizar as ações subscritas, sob pena de tornar-se acionista REMISSO, com a consequência
de ser executado ou ter suas ações negociadas em bolsa. O título executivo judicial pode ser: Boletim de
Subscrição ou Aviso de Chamada de Capital.
Direitos ESSENCIAIS (não podem ser retirados do acionista) x NÃO-ESSENCIAIS (direito de voto é dessa
natureza, tanto que existem ações sem esse direito garantido).
a. ESSENCIAIS:
Tais direitos essenciais estão arrolados nos incisos do art. 109 da LSA: I – participar dos lucros sociais; II –
participar do acervo da companhia, em caso de liquidação; III – fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a
gestão dos negócios sociais; IV – preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis
em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, observado o disposto nos artigos 171
e 172; V – retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta lei”.
ix. Direito de retirada (direito de recesso)
Existem duas formas de uma pessoa se desligar da sociedade empresária de que participa: (1) alienando a
sua participação societária e (2) exercendo seu direito de retirada.
Na sociedade anônima as hipóteses de exercício do direito de retirada são limitadas, estando disciplinadas
especificamente em lei.
O exercício do direito de retirada se dá mediante reembolso do valor das ações (operação pela qual a
companhia paga aos acionistas dissidentes de deliberação tomada na assembleia-geral o valor de suas
ações), feito pelo valor patrimonial.
Hipóteses (entre outras):
i. redução do dividendo obrigatório;
ii. fusão da companhia, ou sua incorporação em outra;
iii. mudança do objeto da companhia;
178
PONTO 5 | Sumário
iv. cisão da companhia;

v. transformação da sociedade anônima em limitada (quando há autorização no estatuto para
transformação da sociedade por decisão não unânime) – art. 221
x. Administradores da sociedade anônima
No que diz respeito às normas comuns aplicáveis aos conselheiros e diretores da companhia, isto é, aos
seus administradores, ressalta a importância das regras relativas aos seus deveres e responsabilidades,
razão pela qual as analisaremos em tópicos específicos. Dentre os deveres específicos regulados
expressamente na lei do anonimato, destacam-se, por exemplo, o dever de diligência, o dever de
lealdade, o dever de informação.
Dentre esses deveres de lealdade, a legislação acionária brasileira dá destaque ao dever de sigilo acerca de
informações relevantes sobre os negócios da sociedade, sobretudo quando se trata de companhia aberta.
O grande objetivo da legislação, nesses casos, é evitar a prática do chamado insider trading, que consiste
no uso de informações internas e/ou sigilosas para obtenção de vantagem, delito previsto no art. 27-D da
Lei 6.385/1976: “Utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de que tenha
conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida,
mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários.”
Caso Sadia: primeira condenação de insider trader no Brasil (REsp 1569171)
No que tange à reponsabilidade dos administradores, ressalte-se que é a própria companhia quem
responde pelos atos de gestão dos conselheiros e diretores. Caberá a ela, no máximo, exigir reparação civil
de danos eventualmente causados por atos dos administradores que (i) tenham agido com culpa ou dolo
ou que (ii) violem o estatuto ou a lei.
xi. Acionista controlador

Com efeito, é muito comum, além de ser extremamente importante, que a sociedade anônima possua
sócios com os mais variados perfis, cada um com objetivos e interesses distintos em relação à companhia.
Atenta a esse dado da realidade, a doutrina costuma classificar os acionistas, segundo os seus interesses,
em empreendedores e investidores. Os empreendedores são aqueles que possuem interesse na gestão
dos negócios da sociedade, por isso são titulares, em regra, de ações ordinárias com direito de voto. Os
investidores, por sua vez, têm interesse apenas num bom retorno para o capital que investem na
companhia, e são subdivididos em rendeiros, quando pensam em longo prazo, e especuladores, quando
visam apenas a ganhos imediatos. Em regra, os investidores – rendeiros ou especuladores – possuem
ações preferenciais sem direito de voto.
Dentro dessa perspectiva, pode-se concluir que é entre os acionistas com direito de voto, em regra os
acionistas empreendedores, que se estabelecem as maiores batalhas pelo poder de controle da
companhia. É nessa categoria de acionistas, pois, que se formarão os controladores da sociedade.
Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por
acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo
permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos
administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar
o funcionamento dos órgãos da companhia”.
xii. Acordo de acionistas

Outro tema extremamente relevante no que se refere às relações entre os sócios de uma companhia é o
chamado acordo de acionistas, que alguns autores também chamam de contrato parassocial, e que está
disciplinado no art. 118 da LSA, com a redação alterada pela Lei 10303/2001: “os acordos de acionistas,
179
PONTO 5 | Sumário
sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do
poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede”.
Nesses casos, se o acordo for arquivado na sede da sociedade anônima, os seus termos deverão ser
respeitados, podendo o interessado, inclusive, requerer a execução judicial do que foi acordado.
xiii. Dissolução, liquidação e extinção das sociedades institucionais:
A dissolução poderá ocorrer:

I. De pleno direito: ocorrerá nas seguintes hipóteses: a) término do prazo de duração; b) em qualquer caso
específico previsto no estatuto; c) por deliberação da assembleia geral; d) pela existência de um único
acionista, verificada em AGO, se no mínimo de dois não for reconstituído até à do ano seguinte; e) e pela
extinção, na forma da lei, da autorização para funcionar.
II. Por decisão judicial: ocorrerá quando: a) for anulada a sua constituição em ação proposta por qualquer
acionista; b) for provado que não poderá alcançar o seu objetivo em ação proposta por acionistas que
representem 5% ou mais do capital social; c) for decretada a falência, na forma da respectiva lei.
III. Por decisão da autoridade administrativa competente: ocorrerá nos casos e na forma prevista em lei
especial, tal como na falta de autorização devida para a negociação de ações no mercado de capitais.
Após a dissolução terá início a liquidação, que poderá ser extrajudicial (competindo à assembleia geral
deliberar o seu modo e nomear o liquidante) ou judicial. A companhia dissolvida conserva a sua
personalidade jurídica até a sua extinção, para que possa ser efetuada a liquidação. O liquidante tem os
mesmos deveres e responsabilidades do administrador.
xiv. Operações societárias
A matéria está disciplinada tanto na Lei 6404/76 (LSA) quanto no Código Civil. Assim, se numa determinada
operação societária há a participação de uma sociedade anônima, o que é o mais comum, aplicam-se as
regras previstas na LSA, em razão da especialidade desse diploma legislativo. Todavia, se a operação não
conta com a participação de uma sociedade anônima, o que é raro, aplicam-se as regras do Código Civil.
- TRANSFORMAÇÃO – De acordo com o art. 220 da LSA, “a transformação é a operação pela qual a
sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro”. No mesmo
sentido, dispõe o Código Civil, em seu art. 1.113, que “o ato de transformação independe de dissolução ou
liquidação da sociedade, e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do
tipo em que vai converter-se”.
- FUSÃO – De acordo com o art. 228 da LSA, “a fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais
sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações”. No mesmo
sentido, prevê o art. 1.119 do Código Civil que “a fusão determina a extinção das sociedades que se unem,
para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações”. Vê-se, pois, que enquanto na
incorporação não há o surgimento de uma nova sociedade, na fusão há o surgimento, sim, de uma nova
sociedade, resultado da união das sociedades fundidas.
- INCORPORAÇÃO – De acordo com o art. 227 da LSA, “a incorporação é a operação pela qual uma ou mais
sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações”. No mesmo
sentido, dispõe o art. 1.116 do Código Civil que “na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas
por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma
estabelecida para os respectivos tipos”. Na incorporação, portanto, haverá a extinção da(s) sociedade(s)
incorporada(s), mas não surgirá uma nova sociedade.
- CISÃO – Por fim, de acordo com o disposto no art. 229 da LSA, “a cisão é a operação pela qual a
companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim
180
PONTO 5 | Sumário
ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou

dividindo-se o seu capital, se parcial a versão”.
Muitas dessas operações societárias podem afetar a economia, positiva ou negativamente. Isso porque
dessas operações podem advir reflexos relevantes no mercado concorrencial. Diante desse fato, merece
menção a atuação de uma autarquia federal especializada, que supostamente atua na defesa da economia
e dos princípios que informam a ordem econômica, notadamente o da livre concorrência.
Ocorrendo determinadas condições previstas na Lei 12.529/2011, o CADE procederá à análise prévia das
operações (atos de concentração econômica).
L. DIREITO ECONÔMICO E PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR
DIREITO DO CONSUMIDOR. ELEMENTOS INTEGRANTES DA RELAÇÃO JURÍDICA DE

CONSUMO. SUJEITOS: CONCEITOS DE CONSUMIDOR E DE FORNECEDOR. OBJETOS:
CONCEITO DE PRODUTO E DE SERVIÇO. VÍNCULO: CONCEITO DE OFERTA E DE
MERCADO DE CONSUMO.
4. Direito Constitucional do Consumidor

Art. 48, ADCT. O CN elaborara o CDC em 120 da promulgaçao da CF/88
Art. 5o, XXXII, CRFB: “o Estado promovera, na forma da lei, a defesa do consumidor” norma
de eficácia limitada – o CDC trouxe aplicabilidade ao dispositivo. Com base nesse
dispositivo, sustenta-se que a defesa do consumidor seria direito e garantia fundamental
de 3a geração ou dimensão.
SV 25: “É ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de
depósito”.
Art. 170, CF: a defesa do consumidor e princípio da ordem econômica.
Art. 24, CF: “Compete a Uniao, aos Estados e ao DF legislar concorrentemente sobre: (...) V -
produçao e consumo; (...) VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao
consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estetico, historico, turístico e paisagístico”;
O CDC e “norma geral”, no sentido do art. 24, §1o, da CF, devendo ser entendida como piso de proteção.
** Embora a CF nao tenha atribuído competencia legislativa específica ao Municípios, estes podem legislar
sobre direito do consumidor, sempre observando o interesse local (competencia suplementar - CF, art. 30, II)
(RE 610221)
Art. 150, § 5º, CRFB – “A lei determinara medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos
impostos que incidam sobre mercadorias e serviços”. Trata-se de norma de eficácia limitada regulamentada
pela Lei 12.741/12.
Código de Defesa do Consumidor: Forma um subsistema autonomo, que vai reger completamente as relaçoes
de consumo. As regras dos demais ramos do Direito so irao se aplicar subsidiariamente, em caso de lacunas,
quando houver. Constitui, assim, um microssistema, possuindo normas que regulam todos os aspectos da
proteçao do consumidor, coordenadas entre si, permitindo uma visao do conjunto das relaçoes de consumo,
sem se deixar contaminar por outras regras dos demais ramos do Direito. Como microssistema codificado, tem
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PONTO 5 | Sumário
caráter interdisciplinar, outorgando tutelas específicas para o consumidor, que compreendem: tutela civil,
tutela penal, tutela administrativa, tutela jurisdicional. Tem tambem caráter multidisciplinar: o direito do
consumidor se utiliza de conceitos de outras areas de conhecimento =>Teoria do Diálogo das Fontes – Claudia
Lima Marques.
No CDC, o objetivo nao e tutelar os iguais, cuja proteçao ja esta contida no CC, mas tutelar os desiguais, tratando
de maneira diferente o fornecedor e o consumidor com o objetivo de alcançar a isonomia.
Suas normas sao cogentes e imperativas, de observancia obrigatoria e cumprimento coercitivo, de ordem
pública e interesse social, inderrogaveis pela vontade das partes. Para Nelson Nery, o fato de ser de interesse
social significa a possibilidade de o MP atuar nas lides coletivas de consumo.
Sobre as normas do CDC serem de ordem publica e a possibilidade de reconhecimento de ofício pelo juiz:
Sum 381/STJ: “Nos contratos bancarios, e vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade
das clausulas” (com base no art. 51 do CDC).
Incidência do CDC aos contratos celebrados antes de sua vigência
De acordo com STJ e STF, o CDC não incide sobre os contratos anteriores à sua vigência, sob pena de
afronta ao ato jurídico perfeito. Porem, nos contratos de execuçao diferida e prazo indeterminado, celebrados
anteriormente a vigencia do CDC, a partir de sua edição incidirão as novas normas de caráter cogente. Ex.:
previdencia privada.
5. Elementos integrantes da relação jurídica de consumo
g) Sujeitos: consumidor e fornecedor;
h) Objetos: produto e serviço;
i) Vínculo: oferta e mercado de consumo.
6. Conceito de consumidor
Art. 2o Consumidor e toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço
como destinatário final.
Paragrafo unico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis,
que haja intervindo nas relaçoes de consumo.
a) Pessoa física ou jurídica: nao importa a sua renda ou capacidade financeira;
b) Adquire: compra diretamente (ou recebe em gratuidade aparente);
c) Utiliza: usa, em proveito proprio ou de outrem;
d) Produto: qualquer bem, movel ou imovel, material ou imaterial (art. 3º §1º);
e) Serviço: qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneraçao, inclusive as de
natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, desde que nao seja de natureza trabalhista
(art. 3o §2º);
f) Destinatario final: para uso proprio, privado, individual, familiar ou domestico, e ate para terceiros,
desde que o repasse nao se de por revenda.
Quanto ao conceito de consumidor, ha varias teorias:
a)Teoria finalista ou subjetiva: adotada expressamente pelo art. 2º para a qualificar o consumidor a partir do
elemento destinação final do produto ou do serviço. Trata-se da noçao de destinatário final fático e
econômico.
“Destinatario final seria aquele destinatario fatico e economico do bem ou serviço, seja ele pessoa
jurídica ou física. Logo, segundo essa interpretaçao teleologica, nao basta ser destinatario fatico do
produto, retira-lo da cadeia de produçao, leva-lo para o escritorio ou residencia – e necessario ser
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PONTO 5 | Sumário
destinatario economico do bem, nao adquiri-lo para revenda, nao adquiri-lo para uso profissional. Essa
interpretação restringe a figura do consumidor àquele que adquire (utiliza) um produto para
uso próprio e de sua família, consumidor seria o não profissional, pois o fim do CDC e tutelar de
maneira especial um grupo da sociedade que e mais vulneravel”. (Lima Marques)
Esta orientaçao consta de diversos julgados do STJ e do En 20/CFJCom, segundo a qual nao se aplica o CDC nos
contratos entre empresarios que tenham por objetivo o suprimento de insumos para as suas atividades de
produçao, comercio ou prestaçao de serviços.
b) Teoria Maximalistaou objetiva: procura ampliar sobremaneira o conceito de consumidor e daí a construçao
da relaçao jurídica de consumo. Para Lima Marques, “os maximalistas viam nas normas do CDC o novo
regulamento do mercado de consumo brasileiro, e nao normas orientadas para proteger somente o consumidor
nao profissional. O CDC seria um codigo geral sobre o consumo, um codigo para a sociedade de consumo, que
institui normas e princípios para todos os agentes do mercado, os quais podem assumir os papeis ora de
fornecedores, ora de consumidores. A definiçao do art. 2º deve ser interpretada o mais extensivamente possível,
segundo esta corrente, para que as normas do CDC possam ser aplicadas a um numero cada vez maior de
relaçoes de consumo”.
c) Teoria finalista aprofundada ou maximalista temperada/mitigada: para Claudia Lima Marques,em casos
difíceis envolvendo pequenas empresas que utilizam insumos para a sua produçao, mas nao em sua area de
expertise ou com uma utilizaçao mista, principalmente na area de serviços, provada a vulnerabilidade, conclui-
se pela destinaçao final de consumo prevalente. Essa nova linha, em especial do STJ, tem utilizado, sob o criterio
finalista e subjetivo, a equiparaçao do art. 29 do CDC, em se tratando de pessoa jurídica que comprove ser
vulneravel e atue fora do ambito de sua especialidade, como hotel que compra gas. Isso porque o CDC conhece
outras definiçoes de consumidor. O conceito-chave aqui e o de vulnerabilidade
Para o STJ, a vulnerabilidade da pessoa jurídica deve ser devidamente demonstrada para que se mitigue a teoria
finalista. Ja a vulnerabilidade do consumidor pessoa física e presumida pela lei.
Ressalte-se que, desde que vulneraveis na relaçao jurídica, e possível reconhecer pessoa jurídica de direito
publico como consumidora.
Vulnerabilidade não se confunde com hipossuficiência: hipossuficiencia do consumidor constitui um plus
que lhe traz o benefício de pleitear, no campo judicial, a inversao do onus de provar, conforme o CDC, art. 6º,
VIII. Diferencia-se da vulnerabilidade, conceito jurídico indeclinavel que justifica toda a proteçao constante do
CDC, em todos os seus aspectos e seus preceitos.
Inversão do ônus da prova de que trata o art. 6º, VIII, do CDC: regra de instrução, devendo o juiz
determina-la preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, ao menos, assegurar a parte a quem nao
incumbia inicialmente o encargo nova oportunidade para se manifestar (EREsp 422778).
Não se aplica o CDC:
a) Relaçoes jurídicas entre os condôminos e o condomínio (STJ, AgRg no Ag 1122191);
b) Relaçao entre o INSS e seus beneficiários (REsp 143092);
c) Relações tributárias: a multa moratoria do CDC nao se aplica as multas tributarias (AgRg no REsp
1120361);
d) Contratos locatícios (REsp 706594; REsp 280577).
e) Contratos de crédito educativo, por nao ser contrato bancario e sim programa governamental (REsp
1188926).
f) Relaçao entre franqueador e franqueado (REsp 687322);
g) Nas operações de mútuo bancário para obtenção de capital de giro, nao sao aplicaveis as
disposiçoes da legislaçao consumerista, uma vez que nao se trata de relaçao de consumo, pois nao se
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PONTO 5 | Sumário
vislumbra na pessoa da empresa tomadora do emprestimo a figura do consumidor final (STJ, AgRg no
REsp 956201).
h) Nas relações entre sociedade empresária e empresa de factoring. Uma sociedade empresaria que
contrata os serviços de uma factoring nao pode ser considerada consumidora, porque nao e destinataria
final do serviço e tampouco se insere em situaçao de vulnerabilidade, ja que nao se apresenta como
sujeito mais fraco, com necessidade de proteçao estatal. (REsp 938979).
i) Nas relações de transporte internacional envolvendo importador que não seja consumidor,
aplica-se a Convençao de Varsovia (REsp 1162649).
j) Prestação de Serviços Advocatícios: a jurisprudencia do STJ se firmou no sentido de que o CDC nao se
aplica as relaçoes decorrentes de contrato de prestaçao de serviços advocatícios (AgRg no AREsp
616932).
Há relação de consumo
a) Entre o consumidor-mutuário do SFH como vulneravel faticamente frente ao agente financeiro (REsp
85521). Entretanto, nos contratos de financiamento do SFH vinculados ao FCVS, aplica-se a
legislaçao propria e protetiva do mutuario hipossuficiente do proprio Sistema, e não o CDC, se
colidentes as regras jurídicas (REsp 489701).
b) Previdência privada - Súm 563/STJ: “O CDC e aplicavel as entidades abertas de previdencia
complementar, nao incidindo nos contratos previdenciarios celebrados com entidades fechadas”
(cancelada a Sum 321/STJ); Súm 289/STJ: “A restituiçao das parcelas pagas a plano de previdencia
privada deve ser objeto de correçao plena, por índice que recomponha a efetiva desvalorizaçao da
moeda”.
c) Operadora de serviços de assistência à saúde que presta serviços remunerados à população
(REsp 267530); Súm 469/STJ: “Aplica-se o CDC aos contratos de plano de saude”.
d) Entre o condomínio de quem e cobrada indevidamente taxa de esgoto e a concessionária de serviço
público (AgRg no REsp 1119647);
e) Contratos de promessa de compra e venda em que a incorporadora se obriga à construção de
unidades imobiliárias, mediante financiamento;
f) Contratos de arrendamento mercantil;
g) Contrato de financiamento celebrado entre banco e taxista para aquisição do veículo (REsp
231208);
h) Relacionamento entre o canal de televisão e o seu público (REsp 436135);
i) Responsabilidade civil do transportador aéreo internacional pelo extravio de carga (REsp 171.506);
j) Sociedades sem fins lucrativos, quando fornecem produtos ou prestam serviços remunerados
(REsp 436815 e REsp 519310).
k) Divergência: Atividade notarial - 1) Ha relaçao de consumo: REsp 1163652; 2) Nao ha relaçao de
consumo: REsp 625144 e CESPE
7. Conceito de consumidor equiparado
a) A coletividade de pessoas, ainda que indeterminaveis, que haja intervindo na relaçao de consumo (art.
2o § un);
b) Todas as vítimas de danos ocasionados pelo fornecimento de produto ou serviço defeituoso (art. 17) –
chamados de bystanders. Nao participaram da relaçao jurídica de consumo, porem, sao vítimas de
acidente de consumo para fins de responsabilidade pelo fato do produto. Ex: numa queda de aviao que
atinge pessoas que estavam no solo, todas sao consideradas consumidores;
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PONTO 5 | Sumário
c) Todas as pessoas determinaveis ou nao, expostas as praticas comerciais ou contratuais abusivas (art.
29) - oferta, publicidade, praticas abusivas, cobrança de dívidas, bancos de dados e cadastros de
consumidores.
8. Conceito de fornecedor
Art. 3° Fornecedor e toda pessoa física ou jurídica, publica ou privada, nacional ou estrangeira,
bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produçao, montagem,
criaçao, construçao, transformaçao, importaçao, exportaçao, distribuiçao ou comercializaçao de
produtos ou prestaçao de serviços.
Conceito chave: “desenvolvem atividade” => somente sera fornecedor o agente que pratica determinada
atividade com habitualidade.
A doutrina tambem tem exigido como requisito para a caracterizaçao do fornecedor o profissionalismo,
igualmente extraído da expressao “atividade”.
Questiona-se se certas universalidades de direito ou mesmo de fato, v.g., associaçoes desportivas ou
condomínios poderiam ou nao ser consideradas fornecedores de serviços em relaçao aos seus associados ou
condominos quando da prestaçao de lazer, esportes, bailes, ou entao serviços de manutençao geral das areas
comuns. A resposta e negativa, tanto em relaçao as entidades associativas, quanto aos condomínios edilícios,
vez que seu fim ou objetivo social e deliberado pelos proprios interessados, em ultima analise, sejam
representados ou nao por intermedio de conselhos deliberativos nessas chamadas sociedades contingentes.
Desse modo, se as despesas sociais, consequentes contribuiçoes sociais e multa por inadimplemento das
mesmas obrigaçoes sociais sao estabelecidas pelos orgaos deliberativos, nao ha que se falar em serviços
prestados por terceiros, senao pela propria entidade, sendo, alias, o seu objeto social.
O raciocínio acima nao vale para as associaçoes cujo fim precípuo seja a prestaçao de assistencia medica,
cobrando para tanto mensalidades ou outro tipo de contribuiçao. Neste caso, referida associaçao sera
considerada fornecedora desses serviços. No mesmo sentido quanto as atividades das sociedades civis sem
fins lucrativos, de carater beneficente e filantropico, que tambem podem ser consideradas fornecedoras
quando, por exemplo, prestam serviços medicos, hospitalares, odontologicos e jurídicos a seus associados,
desde que recebam remuneraçao pela prestaçao do serviço.
Discute-se a possibilidade de as sociedades cooperativas serem incluídas no rol de fornecedores de produtos
e serviços do CDC. No entanto, nao ha que se falar em relaçao de consumo, ja que a sociedade cooperativa
caracteriza-se, principalmente, pela mutualidade e presença do proprio cooperado nas decisoes da cooperativa.
Quanto as instituições financeiras, em que pese a mençao expressa a sua inclusao no conceito de fornecedor
no CDC, art. 3º § 2º, o STJ editou a Súm 97/STJ (“O CDC e aplicavel as instituiçoes financeiras”).
Da mesma forma, ficou superada a discussao sobre a aplicaçao do CDC em relaçoes aas entidades de
previdência privada e seus consumidores, uma vez que a LC 108/01 regulou a materia e, por ser lei especial,
deveria ser a unica a incidir. Todavia, as Sum. 321 e 563 encerraram a questao, distinguindo entre as entidades
fechadas e abertas.
No que toca a locação de imóveis, a jurisprudencia majoritaria expressa entendimento de que nao se aplicam
as regras do CDC nas relaçoes locatícias, uma vez que ha norma específica que regulamenta a relaçao locatícia,
alem de nao haver a caracterizaçao de consumidor e, principalmente, fornecedor. Nao obstante, é possível
aplicar o CDC à relação entre o proprietário do imóvel e a imobiliária contratada por ele para
administrar o bem (Resp 509304).
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PONTO 5 | Sumário
9. Objetos da relação jurídica de consumo

1. Conceito de produto
Previsto no § 1° do art. 3o do CDC, “Produto e qualquer bem, movel ou imovel, material ou imaterial”. E conceito
amplo, nao tendo o CDC estabelecido criterio que limite o termo produto.
A remuneração é dispensada para a caracterização da relação de consumo no caso de fornecimento de
produto. Daí que a amostra gratis ou brinde merece a proteçao do CDC. Atenção: situaçao diferente do que
ocorre com o serviço → o fato do serviço ser remunerado e um elemento essencial para incidencia das normas
do CDC.
10. Conceito de serviço
Previsto no § 2° do art. 3o do CDC, “Serviço e qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneraçao, inclusive as de natureza bancaria, financeira, de credito e securitaria, salvo as decorrentes das
relaçoes de carater trabalhista.”
Nao estao abrangidas pelo CDC as atividades desempenhadas a título gratuito, exceto quando o fornecedor
buscar uma remuneraçao indireta na relaçao (serviço aparentemente gratuito) (STJ, REsp 566.468). Ex:
estacionamentos “gratuitos” em supermercados, da aquisiçao de radio para automovel com serviço de
instalaçao “gratuito”. Nestes casos, a incidencia as regras do CDC, uma vez que a remuneraçao e indireta.
11. Vínculo da relação jurídica de consumo: conceitos de oferta e de mercado de consumo
Art. 30. Toda informaçao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma
ou meio de comunicaçao com relaçao a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o
fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Princípio da vinculação da oferta:
A oferta (publicidade) integra o contrato de consumo que vier a ser celebrado e gera para o consumidor direito
potestativo. Assim, a responsabilidade do fornecedor por do descumprimento do princípio da vinculaçao, e
objetiva.
A informaçao e publicidade integram o termo oferta. Oferta e o veículo que transmite mensagem, que inclui
informaçao e publicidade. O termo informaçao e mais amplo do que publicidade. Ex: informaçao dada pelo
fornecedor “de boca” o vincula, mas e considerado publicidade. Publicidade e o anuncio veiculado por qualquer
meio de comunicaçao, como embalagens, rotulos e folhetos. Publicidade e a promoçao comercial do fornecedor
ou de seus produtos.
Os exageros (puffing), em princípio, nao obrigam os fornecedores por lhes faltar a característica da precisao.
Assim, divulgar que se trata do “melhor carro do mundo” nao incide neste dispositivo.
Princípio da informação e da transparência
O art. 31 assevera “A oferta e apresentaçao de produtos ou serviços devem assegurar informaçoes corretas,
claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade,
composiçao, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que
apresentam a saude e segurança dos consumidores.”
A informaçao deve ser correta (= verdadeira), clara (= de facil entendimento), precisa (= nao prolixa ou
escassa), ostensiva (= de facil constataçao ou percepçao) e, por obvio, em língua portuguesa. A obrigaçao de
informaçao e desdobrada pelo art. 31 do CDC, em quatro categorias principais, imbricadas entre si: a)
informaçao-conteudo (= características intrínsecas do produto e serviço), b) informaçao-utilizaçao (= como se
usa o produto ou serviço), c) informaçao-preço (= custo, formas e condiçoes de pagamento), e d) informaçao-
advertencia (= riscos do produto ou serviço).” (REsp 586316).
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PONTO 5 | Sumário
Quanto ao preço, com a ediçao da Lei 10962/04, “permite-se aos estabelecimentos comerciais a afixaçao de
preço do produto por meio de codigo de barras, sendo desnecessaria a utilizaçao de etiqueta com preço
individual de cada mercadoria” (REsp 688.151).
O descumprimento do disposto no art. 31 e crime (art. 66 do CDC).
Dispoe o art. 32 que “Os fabricantes e importadores deverao assegurar a oferta de componentes e peças de
reposiçao enquanto nao cessar a fabricaçao ou importaçao do produto. § un. Cessadas a produçao ou
importaçao, a oferta devera ser mantida por período razoavel de tempo, na forma da lei.” O art. 13, XXI, do Dec
2181/97 estabeleceu que o “período razoável” nunca inferior ao tempo de vida util do produto ou serviço.
Anui o art. 33: “Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do
fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transaçao comercial. §
un. E proibida a publicidade de bens e serviços por telefone, quando a chamada for onerosa ao consumidor que
a origina.” Entende-se que a expressao “por telefone ou reembolso postal” abrange qualquer outro meio, como
Internet, TV a cabo etc.
Nos termos do art. 34 do CDC, “O fornecedor do produto ou serviço e solidariamente responsavel pelos atos de
seus prepostos ou representantes autonomos”. Segundo o STJ, “Para o reconhecimento do vínculo de
preposiçao, nao e preciso que exista um contrato típico de trabalho; e suficiente a relaçao de dependencia ou
que alguem preste serviço sob o interesse e o comando de outrem” (REsp 304673).
Conforme determina o art. 35 do CDC “Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento a oferta,
apresentaçao ou publicidade, o consumidor podera, alternativamente e a sua livre escolha: I - exigir o
cumprimento forçado da obrigaçao, nos termos da oferta, apresentaçao ou publicidade; II - aceitar outro
produto ou prestaçao de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito a restituiçao de quantia
eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.”
M. ÉTICA E ESTATUTO JURÍDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL
RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA, CIVIL E CRIMINAL DOS MAGISTRADOS.

Em principio, os atos jurisdicionais típicos são insuscetíveis de redundar na responsabilidade civil do Estado, pois
estão protegidos por dois princípios básicos: o principio da soberania do Estado e o principio da recorribilidade dos
atos jurisdicionais.
Por outro lado, o instituto da coisa julgada tem o escopo de imprimir definitividadea solução dos litígios. Se a parte
não se valeu dos recursos cabíveis para rever a decisão judicial, sua inercia obsta a reclamação contra o ato
prejudicial. Se, diferentemente, o ato for confirmado em outras instancias, é porque era legitimo, sendo, assim,
inviável a produção de danos a parte.
Excepcionalmente, comprovada conduta dolosa e demonstra violação a dever funcional na prática de ato
jurisdicional, com deliberada intenção de prejudicar terceiros, poderá o magistrado responder administrativa, civil e
criminalmente.
a. Responsabilidade Criminal do Magistrado
Embora a responsabilização do magistrado possa ser administrativa, civil e criminal, vigora o principio pelo qual há
uma independência entre estas instancias. Mas pode ocorrer algumas situações em que a decisão na esfera criminal
repercuta na decisão da esfera civil e na esfera administrativa, por exemplo, quando o juiz é absolvido por
inexistência do fato ou por provada a não autoria, com prevalência do sistema processual penal.
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PONTO 5 | Sumário
Com a notícia da prática de um crime por um juiz federal, a investigação deverá ser presidida pelo Tribunal Regional
Federal. Não pode a Polícia Federal e a Militar, desenvolver todo o procedimento preliminar, sob pena de absoluta
nulidade do inquérito e das provas nele produzidas, que serão inservíveis. Art. 33, p. único da LOMAN:
Art. 33 - São prerrogativas do magistrado:
[...]
Parágrafo único - Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do
magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão
especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação.
A competência para o julgamento do magistrado é do tribunal ao qual ele está vinculado; se for desembargador, STJ.
O Tribunal presidirá a instrução prévia, promovendo o controle das diligências e podendo, eventual e
subsidiariamente, requisitá-las, sempre com a participação de um Procurador-Regional da República, que é o titular
da ação penal pública.
Por sua vez, o MPF não precisará aguardar nenhum procedimento investigatório caso já possua elementos de
convicção suficientes para a propositura da ação penal.
Ademais, é possível ao Tribunal avocar o inquérito policial para preservar a sua competência (STJ, HC 162.928).
A prisão em flagrante somente é permitida para crimes inafiançáveis:
Art. 33 - São prerrogativas do magistrado:
[...]
II - não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do órgão especial competente para o
julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata
comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado
(vetado);
Então, o juiz só pode ser preso em flagrante de crime inafiançável, se não for por ordem do tribunal.
A autoridade que prender em flagrante fará a apresentação do magistrado ao presidente do tribunal a que ele esteja
vinculado, ou seja, se prendeu em flagrante, a comunicação e apresentação do magistrado é imediata.
Quais são os crimes que não permitem a fiança?
Os crimes que não cabem a medida cautelar de fiança, conforme a Carta Magna, são Racismo, Tortura, Tráfico de
entorpecentes, Terrorismo, Crimes hediondos, Ação de grupo armado contra o Estado Democrático de Direito.
Qualquer prisão cautelar de magistrado somente poderá ser decretada pelo próprio Tribunal.
O magistrado preso em flagrante ficará à disposição do presidente do tribunal, jamais à disposição da autoridade
policial.
Daí em diante o processo criminal contra o magistrado vai ter seu curso normal que teria qualquer processo criminal
perante o Tribunal. Para fins criminais, insere-se o juiz na definição do art. 327 do CP: “considera-se funcionário
publico para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou
função publica”.
Tratando-se de crime comum, a perda do cargo mediante sentença penal condenatória, se consumará como efeito
da condenação (pena acessória ou efeito especifico da condenação penal), na forma do artigo 92, do CP. Os efeitos
não são automáticos devendo ser motivadamente declarados na sentença (CP, art. 92, paragrafo único).
Existindo condenação por crime de responsabilidade ou comum sem a decretação da perda do cargo, esta poderá
ser decretada em ação civil especifica, cuja legitimação ativa cabe ao Ministério Publico e as Procuradorias Federal,
Estaduais ou Distritais.
Cuidando-se de crime de abuso de autoridade (Lei 4.898/65), a perda do cargo pelo juiz vitalício nunca se dará pelo
processo administrativo nela previsto (art. 7), tendo que se operar, por sentença penal, de conformidade com o art.
6, paragrafo 3, "c", da mesma lei (pena principal).
188
PONTO 5 | Sumário
b. Responsabilidade Civil do Magistrado
De início, destaque-se que a responsabilidade pessoal do juiz ésubsidiária e somente ocorrerá se tiver procedido
com dolo ou fraude,recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providencia que deva ordenar de oficio ou a
requerimento da parte (CPC, art. 133, I e II; LOMAN, art. 49).
Existe relevante divergência doutrinária acerca dos fundamentos para a responsabilidade civil do magistrado. Essa
divergência refere-se especificamente ao alcance do artigo 133, inciso I do Código de Processo Civil, que possui a
mesma redação do artigo 49, inciso I, da LOMAN, e utiliza os termos dolo ou fraude. Esse dispositivo não fala em ato
culposo.
Observe-se que existem outras hipóteses específicas de responsabilidade civil do magistrado, previstas nos artigos
133, inciso II do Código de Processo Civil, 49, inciso II, da LOMAN, e 1.744, incisos I e II, do Código Civil, que tratam
de situações claramente desidiosas, portanto, a responsabilidade nessas hipóteses específicas é admitida a título de
desídia do magistrado.
Assim sendo, a divergência que chamamos atenção refere-se à interpretação dos artigos 133, inciso I do Código de
Processo Civil, e 49, inciso I, da LOMAN, que dispõem, com a mesma redação, que: “responderá por perdas e danos o
juiz, quando no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude”. Esse é o dispositivo geral da
responsabilidade civil do magistrado.
A divergência é a seguinte: uns interpretam o dispositivo de forma restritiva, entendendo que o magistrado somente
responde por danos causados ao proceder com dolo ou fraude, sendo fraude entendida como uma forma específica
de dolo, consistente no comportamento malicioso, na ligação com uma das partes ou terceiro (Arnaldo Rizzardo);
outros defendem a interpretação extensiva do referido dispositivo, de forma a abranger também a responsabilidade
civil por ato culposo, sendo que, nesse caso, há os que defendem a responsabilidade por culpa, sem especificar o
grau de culpa (Caio Mário da Silva Pereira, Augusto do Amaral Dergint), e há os que defendem a responsabilidade
em situações de culpa grave (não identifiquei autores conhecidos). Tanto no STF quanto no STJ não houve discussão
específica quanto à possibilidade de responsabilidade do magistrado por culpa.
A simples reforma da sentença pelo Tribunal não é motivo suficiente para justificar a responsabilidade civil do
magistrado, nem mesmo se admitida a posição da responsabilidade por culpa. Entende-se que é necessário garantir
a independência do magistrado para o exercício imparcial da jurisdição.
O STF possui um acórdão publicado no DJ de 12.04.2002 (RE 228.977-2, 2ª T., rel. Ministro Néri da Silveira) excluindo
o juiz do polo passivo, pois aplicou a teoria da dupla garantia, de forma que o lesado deve processar o Estado, e esse,
caso seja responsabilizado, pode ajuizar a ação regressiva contra o magistrado
Portanto, conclui-se quea matéria não é pacífica, existindo posições divergentes igualmente defensáveis sob o
aspecto técnico. O único entendimento pacífico é que o simples erro judicial ou reforma da sentença em grau
recursal não justifica por si só a responsabilidade civil do magistrado.
No caso de dolo ou fraude, não há necessidade de requerimento da parte para a responsabilização, mas, no caso
desse retardamento de ato de ofício, há. A culpa no exercício da atividade jurisdicional não gera, para o magistrado,
o dever de indenizar, podendo acarretar, em tese, esse dever para o Poder Público.
Observação: o disposto no art. 133 do CPC também é previsto no artigo 49 da LOMAN. A previsão no artigo 49 da
LOMAN confirma a possibilidade de responsabilidade pessoal do juiz fora do âmbito do processo civil, por exemplo,
no processo penal.
i. Artigo 1.744 do Código Civil, incisos I e II

O Código Civil de 2002, no artigo 1.744, incisos I e II, apresenta outra hipótese de responsabilidade civil do
magistrado (correspondentes aos artigos 420 e 421 do Código Civil de 1916), são elas: i) direta e pessoal, quando não
tiver nomeado o tutor, ou não houver feito oportunamente; ii) subsidiária (inicialmente, deve-se buscar
ressarcimento junto ao tutor), quando não tiver exigido garantia legal do tutor, nem o removido, tanto que se
tornou suspeito.
Há uma espécie deresponsabilidade civil envolvendo atividade jurisdicional prevista diretamente na constituição,
o chamado erro judiciário, artigo 5º, LXV. A CR dispõe que é possível a indenização por erro judiciário e naquelas
hipóteses em que o réu ficar preso além do limite estabelecido na sentença.
Em ambos os casos, a responsabilidade será objetiva, é o Estado quem responde, não o juiz.
No caso do excesso de prazo na prisão além do fixado na sentença, a jurisprudência reconhece tranquilamente
responsabilidade objetiva do estado (Nesse sentido: RE 505393).
189
PONTO 5 | Sumário
O problema maior está no erro judiciário, porque afinal de contas o que é o erro judiciário? Há alguns precedentes
do STF falando que o Estado não responde por erro judiciário quando se tratar de atividade jurisdicional estrito
sensu. O que é atividade estrito sensu? É a atividade do magistrado normal de jurisdição, por exemplo, quando ele
condena na sentença, quando o acórdão mantém a sentença, quando o juiz absolve e o acórdão condena, quando o
juiz conduz o procedimento da forma que dever ser conduzido, tudo isso aqui não é passível de indenização, ou seja,
a atividade jurisdicional em si não é passível de indenização (Nesse sentido: RE 429518; REsp 1357824 TRF2, AC
200651010228720; TRF3, AC 00014296820044036005).
O erro judiciário, conforme ensina Odoné Serrano Júnio,frequentemente sucede por: a) dolo do juiz; b) culpa do juiz,
nas modalidades negligência ou imprudência; c) decisão contrária à prova dos autos (por dolo ou culpa do juiz); d)
indução a erro através da juntada ou não aos autos de elemento relevante ao esclarecimento da verdade (culpa da
vítima ou culpa de terceiro – exclusiva ou concorrente); e) aparecimento posterior de fatos ou elementos que
venham a contradizer ou anular provas ou elementos relevantes dos autos e que influiriam decisivamente na
prolação da sentença; etc.
Há outras espécies de responsabilidade civil que a doutrina aponta. A primeira manifestação da doutrina é a
possibilidade de indenização cível por denegação de jurisdição. É considerada denegada a jurisdição quando a
prestação jurisdicional é tão demorada, mas tão demorada, que os direitos da parte praticamente perecem6 (Por
exemplo, pessoa vem a falecer por não apreciação de liminar em ação de medicamentos). Mesmo nestes casos
quem responde é o estado. O juiz só responde subsidiariamente, em ação regressiva, no caso dedolo ou
culpa.Então, a denegação de jurisdição seria uma outra possibilidade responsabilidade civil do estado.
A última possibilidade é indenização por serviço judiciário defeituoso. Essa já é uma possibilidade um tanto mais
remota, porque, diz a doutrina que o serviço ineficiente ele pode gerar indenização, mas, desde que, a ineficiência
do serviço decorra de culpa ou dolo das autoridades administrativas judiciárias e ainda cause dano.
Reforce-se que a EC 45/2004 inaugurou um cenário normativo diferente, a partir da garantia de celeridade, com o
principio da duração razoável do processo, criando uma obrigação de eficiência, a qual, descumprida, pode dar
ensejo a responsabilização singular para o Estado.
Ninguém pode negar que o juiz é um agente do Estado e, sendo assim, não pode deixar de incidir também a norma
prevista no art. 37, paragrafo 6, da CF, sendo, então, civilmente responsável a pessoa jurídica federativa – União ou
Estado-Membro, assegurando-lhe, contudo o direito de regresso contra o magistrado, como já falado.
c. Responsabilidade Administrativa do Magistrado
No âmbito administrativo, a responsabilidade disciplinar tem o objetivo de assegurar que o juiz, na qualidade de
agente publico, observe os deveres de seu oficio perante o Estado e a sociedade em geral.
A resolução 30/2007 do CNJ normatizava sobre a uniformização de normas relativas ao procedimento administrativo
disciplinar aplicável aos magistrados. Foi revogada pela Resolução nº 135/2011 do CNJ (Vide ADI 4368 ML), que é o
atual diploma normativo sobre o tema.
A resolução n. 135/2011 estabelece que os deveres do magistrado são aqueles previstos na CF, na LC 35/79, no CPC
(art. 125) e no CPP (art. 251), nas demais leis vigentes e no Código de Ética da Magistratura.
A inobservância dos deveres funcionais pelo juiz pode ensejar as penas disciplinares. Quais são as espécies de pena
aplicáveis aos magistrados? Vide artigo 3º da resolução 135/2011, que trabalha com as mesmas penas previstas no
artigo 42 da LOMAN:
Art. 3º São penas disciplinares aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho,
da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios:
I - advertência;
6
Isso, inclusive, é hipótese de responsabilização no âmbito internacional, tanto a denegação de justiça quanto o atraso irrazoável
e injustificado.
190
PONTO 5 | Sumário
II - censura;
III- remoção compulsória;
IV - disponibilidade;
V - aposentadoria compulsória;
VI – demissão.
Art. 1° São penas disciplinares aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho,
da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios:
I - advertência;
II - censura;
III - remoção compulsória;
IV - disponibilidade;
V - aposentadoria compulsória;
VI - demissão.
§ 1º - As penas previstas no art. 6º, § 1º, da Lei no 4.898, de 9 de dezembro de 1965, são aplicáveis
aos magistrados, desde que não incompatíveis com a Lei Complementar no 35, de 1979.
§ 2º - Os deveres do magistrado são os previstos na Constituição Federal, na Lei Complementar no

35, de 1979, no Código de Processo Civil (art. 125), no Código de Processo Penal (art. 251), nas
demais leis vigentes e no Código de Ética da Magistratura.
Esses incisos estão na ordem de gravidade.

O juiz negligente no cumprimento de seus deveres do cargo esta sujeito a pena de Advertência. Na reiteração e nos
casos de procedimento incorreto, a pena será de censura, se a infração não justificar punição mais grave. Aplicação
de penalidades faz diferença quando o magistrado vai receber uma promoção por merecimento e o seu colega não
tem advertência.
O parágrafo único do artigo 42 da LOMAN dispõe que “as penas de advertência e de censura somente são aplicáveis
aos Juízes de primeira instância”.
Logo, advertência e censura não são aplicáveis aos magistrados de segundo grau de jurisdição, apesar de a elas
estarem sujeitos os juízes convocados para substituição.
Remoção compulsória – O juiz será removido compulsoriamente, por interesse publico, quando incompatibilizado
para o exercício funcional em qualquer órgão fracionado, na seção, na turma, na câmara, na vara ou na comarca que
atue.
O juiz tem inamovibilidade. Por interesse público, pode o tribunal mandar o juiz para outro local, removê-lo de uma
vara para outra. E qual é o critério disso? Interesse público. Se houver interesse público, o tribunal remove o
magistrado de uma vara para outra, por exemplo, por incompatibilidade (por exemplo, juiz truculento e vara da
criança e juventude) O CNJ pode aplicar remoção compulsória do magistrado. A Resolução nº 135/2011 do CNJ
dispõe, no artigo 5º, que “o magistrado de qualquer grau poderá ser removido compulsoriamente, por interesse
público, do órgão em que atue para outro”.
Ressalte-se que na ADI 4.638 o STF decidiu que a competência do Conselho Nacional de Justiça é CONCORRENTE
entre as Corregedorias dos Tribunais, isto é, o CNJ, diante da notícia de um desvio funcional praticado por
magistrado, pode iniciar processo administrativo disciplinar contra ele, sem ter que aguardar a Corregedoria local.
191
PONTO 5 | Sumário
Disponibilidade – O juiz será posto em disponibilidade, pelo tempo que o Tribunal entender necessário para que se
restaure a dignidade do Poder Judiciário, com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, ou, se não vitalício,
demitido por interesse publico, quando a gravidade das faltas não justificar a aplicação de pena de censura ou
remoção compulsória (artigo 6º da Resolução nº 135/2011 do CNJ - mesma redação do artigo 4º da Resolução nº 30,
já revogada).
Observação: no caso de aplicação das penas de censura ou remoção compulsória, o Juiz não vitalício ficará impedido
de ser promovido ou removido enquanto não decorrer prazo de um ano da punição imposta (art. 23, § 2º da Res
135/2011).
A aposentadoria compulsória representa o afastamento definitivo do magistrado das suas funções e é a pena mais
grave para o magistrado vitalício. Neste caso, o magistrado recebe nestes proventos proporcionais, pois contribuiu
para previdência. Recebe os proventos enquanto não sobrevier a condenação criminal com os efeitos secundários da
sentença penal ou acórdão, que poderão subtrair também os vencimentos decorrentes de aposentadoria ou a ação
civil pública por improbidade administrativa na qual se decrete a perda não só do cargo mais do beneficio
previdenciário.
O artigo 7º da Resolução nº 135/2011 do CNJ dispõe que o magistrado será aposentado compulsoriamente, por
interesse público, em três hipóteses:
I – quando mostrar-se manifestamente negligente no cumprimento de seus deveres;
II – quando proceder de forma incompatível com a dignidade, a honra e o decoro de suas funções;
III – quando demonstrar escassa ou insuficiente capacidade de trabalho, ou apresentar

comportamento funcional incompatível com o bom desempenho das atividades do Poder Judiciário.
Essas mesmas três hipóteses encontram-se no artigo 56 da LOMAN.

E a pena de demissão? Aplica-se tão somente ao juiz não vitalício, uma vez que a perda de cargo, cuidando-se de
magistrado vitalício, dependera de sentença judicial transitada em julgado e proferida em ação penal por crime
comum ou de responsabilidade ou em ação civil para a desconstituição da relação funcional entre o Estado e o Juiz,
sendo a este assegurado o foro especial por prerrogativa de função (art. 26, LOMAN).
A Res 135/2011 dispõe que ao juiz não-vitalício será aplicada pena de demissão em cinco hipóteses (art. 23, § 3º):
I – falta que derive da violação às proibições contidas na Constituição Federal e nas leis;
II – manifesta negligência no cumprimento dos deveres do cargo;
III – procedimento incompatível com a dignidade, a honra e o decoro de suas funções;
IV – escassa ou insuficiente capacidade de trabalho;
V – proceder funcional incompatível com o bom desempenho das atividades do Poder Judiciário.
Apenas em uma hipótese a perda do cargo de magistrado vitalício ou com essa garantia temporária, como acontece
com os Conselheiros do CNJ, não dependerá de sentença transitada em julgado, pois, no que toca ao crime de
responsabilidade praticado por Ministros do STF ou Conselheiros do CNJ, é de competência do Senado Federal o
processo e o julgamento podendo ocorrer a perda do cargo (CF, art. 52, II, e Lei 4.898/65, art. 6, paragrafo 3, c).
Como funciona a responsabilidade administrativa do magistrado?
Art. 8º O Corregedor, no caso de magistrados de primeiro grau, o Presidente ou outro membro

competente do Tribunal, nos demais casos, quando tiver ciência de irregularidade, é obrigado a
promover a apuração imediata dos fatos, observados os termos desta Resolução e, no que não
conflitar com esta, do Regimento Interno respectivo.
Parágrafo único. Se da apuração em qualquer procedimento ou processo administrativo resultar a

verificação de falta ou infração atribuída a magistrado, será determinada, pela autoridade
192
PONTO 5 | Sumário
competente, a instauração de sindicância ou proposta, diretamente, ao Tribunal, a instauração de

processo administrativo disciplinar, observado, neste caso, o art. 14, caput, desta Resolução.
Art. 9º A notícia de irregularidade praticada por magistrados poderá ser feita por toda e qualquer
pessoa, exigindo-se formulação por escrito, com confirmação da autenticidade, a identificação e o
endereço do denunciante.
§ 1º - Identificados os fatos, o magistrado será notificado a fim de, no prazo de cinco dias, prestar
informações.
§ 2º - Quando o fato narrado não configurar infração disciplinar ou ilícito penal, o procedimento será
arquivado de plano pelo Corregedor, no caso de magistrados de primeiro grau, ou pelo Presidente
do Tribunal, nos demais casos ou, ainda, pelo Corregedor Nacional de Justiça, nos casos levados ao
seu exame.
§ 3º - Os Corregedores locais, nos casos de magistrado de primeiro grau, e os presidentes de

Tribunais, nos casos de magistrados de segundo grau, comunicarão à Corregedoria Nacional de
Justiça, no prazo de quinze dias da decisão, o arquivamento dos procedimentos prévios de apuração
contra magistrados.
Art. 10. Das decisões referidas nos artigos anteriores caberá recurso no prazo de 15 (quinze) dias ao
Tribunal, por parte do autor da representação.
Art. 11. Instaurada a sindicância, será permitido ao sindicado acompanhá-la.
O STF referendou decisão liminar proferida na ADI 4.638 quanto ao art. 8º e art. 9º, caput e §§ 2º e 3º, para dar
interpretação conforme a Constituição no sentido de, onde constepresidente e corregedor, ler-se órgão
competente do Tribunal. Da mesma forma, quanto ao art. 10, o STF referendou a liminar para, também dando
interpretação conforme a Constituição, excluir a expressão “por parte do autor da representação” entender-se que o
sentido da norma é da possibilidade de recurso por parte do interessado, seja ele o magistrado representado seja do
autor da representação arquivada.Deve-se acompanhar a decisão definitiva na ADI 4.638
Outra alteração da Resolução nº 135/2011 é a ordem dos atos no caso de proposta de abertura do processo
administrativo disciplinar. Conforme a Resolução nº 135/2011, primeiro o magistrado é intimado a apresentar a
defesa prévia em quinze dias. Findo esse prazo, com ou sem a apresentação da defesa prévia, o Tribunal
Pleno/Órgão Especial delibera sobre a abertura de processo administrativo disciplinar ou a proposta de
arquivamento (art. 14, caput e § 1º da Res 135/2011).
A instauração do processo administrativo disciplinar é determinada pela maioria absoluta dos membros do Tribunal
ou do respectivo Órgão Especial, sendo o respectivo acórdão acompanhado de portaria que conterá a imputação dos
fatos e a delimitação do teor da acusação, assinada pelo Presidente do Órgão. O relator será sorteado dentre os
magistrados que integram o Pleno ou o Órgão Especial do Tribunal, não havendo revisor (art. 14, §§ 5º, 6º e 8º da
Res 135/2011).
Acolhida a proposta de abertura de processo administrativo disciplinar contra magistrado, cópia da ata da sessão
respectiva será encaminhada para a Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça, no prazo de quinze dias,
contados da respectiva sessão de julgamento, para fins de acompanhamento (art. 14, § 6º da Res 135/2011).
IMPORTANTÍSSIMO: a CR/88 expressamente determina que os atos punitivos dos magistrados, de caráter
administrativo, somente poderão ser tomados pela maioria absoluta do Tribunal ou do CNJ, estabelecendo, então,
diretamente o quórum decisório, não podendo nenhum diploma infralegal estabelecer quórum mais ou menos
rígido.
Art. 93 [...]
193
PONTO 5 | Sumário
VIII o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público, fundar-
se-á em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de
Justiça, assegurada ampla defesa; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
[...]
X as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as

disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004)
Porque é importante saber sobre a instauração? Porque no momento em que o processo administrativo disciplinar
é instaurado interrompe-se o prazo prescricional.
O prazo prescricional fica interrompido com a instalação do processo administrativo disciplinar (como também
determina a lei 8112/90, utilizada em analogia para a condução do procedimento administrativo disciplinar do
magistrado).
. A interrupção está expressamente prevista no art. 24, § 1º da Res 135/2011 do CNJ: “a interrupção da prescrição
ocorre com a decisão do Plenário ou do Órgão Especial que determina a instauração do processo administrativo
disciplinar”.
Se interrompe a prescrição, não suspende. Por quanto tempo ficará interrompido? Segundo o STJ, a interrupção se
esgotará 140 dias após o prazo máximo para conclusão do processo administrativo disciplinar.
A respeito do prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar contra magistrado, a Resolução nº
135/2011 novamente alterou a regra da Resolução nº 30, revogada. Nos termos dispostos no artigo 14, § 9º, da Res
135/2011, o “processo administrativo terá o prazo de cento e quarenta dias para ser concluído, prorrogável, quando
imprescindível para o término da instrução e houver motivo justificado, mediante deliberação do Plenário ou
Órgão Especial”. A Resolução nº 30, revogada, previa o prazo de noventa dias para ser concluído, prorrogável até o
dobro ou mais, se a delonga decorresse do exercício do direito de defesa (art. 7º, § 5º da Res 30, revogada).
É possível o prolongamento da interrupção da prescrição mesmo após esse prazo? Não. o artigo 24, §§ 2º e 3º da
Resolução nº 135/2011 dispõem expressamente que “o prazo prescricional pela pena aplicada começa a correr nos
termos do § 9º do art. 14 desta Resolução, a partir do 141º dia após a instauração do processo administrativo
disciplinar”, e “a prorrogação do prazo de conclusão do processo administrativo disciplinar, prevista no § 9º do
artigo 14 desta Resolução, não impede o início da contagem do prazo prescricional de que trata o parágrafo
anterior”.
Quais são os prazos prescricionais? A Resolução 135/2011 do CNJ trata expressamente do prazo prescricional,
tendo o artigo 24 disposto que: “o prazo de prescrição de falta funcional praticada pelo magistrado é de cinco anos,
contado a partir da data em que o tribunal tomou conhecimento do fato, salvo quando configurar tipo penal,
hipótese em que o prazo prescricional será o do Código Penal.”
A Resolução nº 30 (revogada) não previa o prazo prescricional, por isso entendia-se pela aplicação dos prazos
prescricionais previstos no artigo 142 da Lei 8.112/90 (Nesse sentido: STJ, RMS e STF, MS 28003) Brasília, 6 a 10 de
fevereiro de 2012 - Informativo Nº 654 do STF).
Instaurado o processo administrativo disciplinar, o rito previsto na Resolução 135/2011 é o seguinte:

O tribunal deliberará sobre o afastamento preventivo do magistrado, até a decisão final ou, conforme lhe parecer
conveniente ou oportuno, por prazo determinado, assegurado o subsídio integral.
OSTF referendou decisão liminar proferida na ADI 4.638 quanto ao §1º do art. 15º da Resolução
135/2011,entendendo que este dispositivo está em descompasso com a Constituição da República, pois introduz,
mediante ato normativo do CNJ, nova hipótese cautelar de afastamento de magistrado do cargo “antesda
instauração do processo administrativo disciplinar, quando necessário ou conveniente a regular apuração da infração
disciplinar”. Entendeu o STF que eventual restrição às garantias da inamovibilidade e da vitaliciedade exigia a edição
de lei em sentido formal e material, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e do devido processo. Frisou-se,
contudo, que os arts. 27, §3º, e 29 do Estatuto da Magistratura, preveem que o tribunal pode determinar o
afastamento cautelar do magistrado quando da instauração do processo administrativo disciplinar ou do
recebimento da ação penal acusatória.
194
PONTO 5 | Sumário
• O relator determinará a intimação do Ministério Público para manifestação do prazo de cinco dias (art.
16 da Res 135/2011).
 Após, o relator determinará a citação do magistrado para a apresentação das razões de defesa e
especificação de provas, em cinco dias, sendo encaminhada cópia do acórdão que ordenou a instauração do
processo administrativo disciplinar (ar. 17 da Res 135/2011). Caso haja dois ou mais magistrados requeridos,
o prazo para defesa será comum e de dez dias, contados da intimação do último magistrado (art. 17, I, da
Res 135/2011).
 O magistrado em lugar incerto e não sabido, que não foi intimado pessoalmente, será citado por edital, com
prazo de trinta dias, a ser publicado uma vez, no órgão oficial de imprensa utilizado pelo Tribunal para
divulgar seus atos (art. 17, II, Res 135/2011).
 O magistrado regularmente citado que não apresentar a defesa no prazo é considerado revel. Declarada a
revelia, o relator poderá designar defensor dativo ao requerido, concedendo-lhe prazo para a apresentação
de defesa (art. 17, III e IV, Res 135/2011).
 Após o prazo para a apresentação da defesa prévia, o relator decidirá sobre a realização dos atos de
instrução e a produção de provas requeridas, determinando de ofício as que entender necessárias. Para a
colheita das provas, poderá delegar poderes a magistrado de primeiro ou segundo grau. O magistrado ou
seu defensor, se houver, deverão ser intimados dos atos de instrução. Serão inquiridas, no máximo, ate oito
testemunhas de acusação e até oito testemunhas de defesa, que justificadamente tenham ou possam ter
conhecimento dos fatos imputados. A instrução é realizada com aplicação subsidiária, no que couber, das
normas de processo penal e de processo civil, sucessivamente. A inquirição das testemunhas e o
interrogatório deverão ser feitos em audiência una, ainda que, se o caso, em dias sucessivos, e poderão ser
realizados por videoconferência, nos termos do art. 405, § 1º do Código de Processo Penal e da Res
105/2010 do CNJ. O interrogatório do magistrado deve ser precedido de intimação com antecedência de
48 horas e será realizado após a produção de todas as provas. Os depoimentos poderão ser documentados
pelo sistema audiovisual, sema necessidade, nesse caso, de degravação (art. 18, caput e §§ 1º, 2º, 3º, 4º, 5º,
6º e 7º da Res 135/2011).
 Após a instrução, o Ministério Público e, em seguida, o magistrado ou seu defensor terão dez dias para
manifestação e razões finais, respectivamente (art. 19, Res 135/2011).
 O julgamento do processo administrativo disciplinar será realizado em sessão pública e serão
fundamentadas todas as decisões, inclusive as interlocutórias. Em determinados atos processuais e de
julgamento, poderá ser limitada a presença às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes,
desde que a preservação da intimidade não prejudique o interesse público. Todos os integrantes do órgão
julgador terão acesso à integralidades dos autos, para o julgamento. O Presidente e o Corregedor terão
direito a voto. O julgamento é público. Após o julgamento, a Corregedoria Nacional de Justiça deverá ser
comunicada pelos Tribunais, no prazo de 15 dias da sessão, sobre os resultados dos julgamentos dos
processos administrativos disciplinares (art. 20, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º da Res 135/2011).
 A punição ao magistrado exige voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal ou Órgão Especial.
Havendo divergência quanto à pena, sem a formação de maioria absoluta por uma das penas, será
aplicada a mais leve, ou, no caso de mais de duas penas alternativas, aplicar-se-á a mais leve que tiver
obtido o maior número de votos (art. 21, caput e § único da Res 135/2011).
 Se o Tribunal entender pela presença de indícios de crime de ação penal pública incondicionada, o
Presidente remeterá cópia dos autos ao Ministério Público. Se for aplicada pena de disponibilidade ou
aposentadoria compulsória, o Presidente remeterá cópia dos autos ao Ministério Público e à Advocacia-
Geral da União ou Procuradoria Estadual competente para, se for o caso, tomar as providências cabíveis (art.
22, caput e § único da Res 135/2011).
Importante: Uma vez iniciado o processo administrativo disciplinar a aposentadoria ou exoneração só vão ser
deferidas ao magistrado se eventualmente houver encerramento do processo ou cumprimento da pena. Então, se o
processo é instaurado, o magistrado não pode mais pedir exoneração nem aposentadoria, terá que aguardar o
término do processo administrativo disciplinar, processo administrativo disciplinar, não sindicância, e ou o
cumprimento da pena.
195
PONTO 5 | Sumário
Art. 27. O magistrado que estiver respondendo a processo administrativo disciplinar só terá
apreciado o pedido de aposentadoria voluntaria após a conclusão do processo ou do cumprimento
da penalidade.
Em relação aos juízes não vitaliciados, o que acontece se for instalado processo administrativo disciplinar? Nos
termos da resolução, há suspensão do prazo de vitaliciamento, artigo 23, §1 da resolução (a resolução anterior
continha a mesma disposição). Ainda, o processo disciplinar será instaurado dentro do biênio previsto no art. 95, I,
da Constituição Federal.
Art. 20. (...)
§ 1º A instauração do processo pelo Tribunal suspenderá o curso do prazo de vitaliciamento.
Entretanto , STJ vem entendendo que o prazo não está sujeito a suspensão, porque é prazo constitucional, e se o
processo não terminar antes dos dois anos, então, automaticamente o magistrado será vitaliciado automaticamente.
Então, ou o tribunal delibera antes do prazo de dois anos, ou o juiz será vitaliciado automaticamente.
Fonte: Resumo disponibilizado pelo grupo, resumo de ética e estatuto jurídico da magistratura nacional de Alba
Paulo de Azevedo, site do STJ e STF.
Por fim, lembre-se:
Art. 41 da LOMAN- Salvo os casos de impropriedade ou excesso de linguagem o magistrado não pode ser punido ou
prejudicado pelas opiniões que manifestar ou pelo teor das decisões que proferir.
Configuram impropriedade de linguagem pelo magistrado, no exercício da atividade judicante, os termos
inadequados ou estranhos a analise da matéria sobre a qual expõe sua motivação ou opinião.
Já o excesso de linguagem diz respeito à violência ou à agressividade de que se revistam as expressões utilizadas que
caracterizam atitude profissional incompatível com as regras de boa conduta e urbanidade.
N. SOCIOLOGIA DO DIREITO/FILOSOFIA DO DIREITO
O FATO JURÍDICO COMO ESPÉCIE DO GÊNERO FATO SOCIAL. A JUSTIÇA COMO

VALOR JURÍDICO POLÍTICO.
FATO SOCIAL
- Objeto epistemológico da sociologia
- “Fato social, então, é toda maneira de atuar, fixa ou não, suscetível de exercer sobre os indivíduos uma
coerção exterior; ou, que é geral na extensão de uma sociedade dada, conservando existência própria,
independente de suas manifestações individuais” (Durkheim)
- Características:
a) É exterior às consciências individuais;
b) Exerce coerção sobre os indivíduos;
c) Apresenta generalidade no meio do grupo.
196
PONTO 5 | Sumário
A TRIDIMENSIONALIDADE DO DIREITO: EFICÁCIA, FUNDAMENTO E VIGÊNCIA.
Nesta aula trataremos sobre a especificidade da norma jurídica a sociologia jurídica tem a intenção de
entender a relação entre a normatividade jurídica, ou seja, o universo do direito e o universo social, o
sociólogo jurista é aquele que está disposto a entender como se dá essa relação entre o direito e entre a
realidade da sociedade, ou seja, a realidade social.
A tridimensionalidade do Direito são as três perspectivas pelas quais a realidade jurídica deve ser observada.
O objeto material da tridimensionalidade do Direito é o próprio Direito.
O 1º enfoque sociológico feito pela sociologia jurídica;
O 2º enfoque é aquele feito pela filosofia do Direito;
O 3º enfoque é feito pela dogmática jurídica (axiologia ou ciência do direito).
O objeto formal da sociologia jurídica é o fato, o da filosofia do direito é o valor e o da dogmática jurídica é
a norma.A sociologia jurídica preocupa-se com o fato social as três características do fato social são
exterioridade, coercitividade e generalidade é justamente a preocupação da sociologia jurídica ela está
preocupada com o fato que acontece na sociedade é matéria de estudo formal da sociologia jurídica. Tem
com grande preocupação a eficácia das leis.
A filosofia do Direito está preocupada com o valor, preocupa-se com aquilo que deve receber um juízo de
valor, os filósofos não tendo a tarefa de fazer procedimentos científicos estão preocupados apenas em
valorar as coisas em atribuir aos fatos um determinado valor, daquilo que é benéfico, que é justo, o que é
moral.
A dogmática jurídica é aquela que está preocupada com a norma, significa que o intérprete do direito está
preocupado com as questões técnicas ligadas ao ordenamento jurídico, os juristas estão preocupados com o
funcionamento interno do sistema jurídico, com as questões processuais, com as normas, as leis enfiem com
questões que dizem respeito à esfera jurídica.
Duas razões fundamentais para que uma lei tenha eficácia, a primeira é quando a lei cumpre os objetivos
para os quais ela foi estatuída, quando há um cumprimento prescrito na lei, segunda é a adequação da lei a
realidade social daquele momento.
O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA: A EFICÁCIA NORMATIVA
Podemos identificar aquela norma que é ineficaz recorrendo a uma consulta da jurisprudência nos últimos
cinco anos uma determinada norma foi aplica muitas vezes ou nenhuma vez, chegamos então a conclusão
que aquela norma está em desuso ela não está sendo usada.
Artigo 217 do Código Penal crime de sedução, tem que haver duas condições necessárias para configurarem
o crime de sedução inexperiência e justificável confiança embora essa norma tenha vigência, mas não é
dotada de eficácia temos que nos ater a dois pontos básicos o tempo e o espaço.
Quando nós pensamos a respeito do tempo precisamos entender que essa norma foi feita em 1.940, portanto
essa norma foi determinado contexto no qual a sedução era algo viável pela sociedade como algo que devia
ser punido passado então 60 anos a sociedade muda a concepção que se tem do crime de sedução.
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Porque na década de 40 imaginava-se que aquela menina que havia sido seduzida por um galanteador
qualquer teria sua vida arruinada, uma vez tendo sido deflorada ela não teria mais as possibilidades de ter
uma vida considerada como digna naquela sociedade.
Então um fato de haver uma conjunção carnal com uma menina que era virgem acabava por estragar toda a
vida dela, o sujeito que possibilitasse que isso acontecesse deveria ser punido, o homem, portanto é o sujeito
ativo desse crime. Esse crime é de ação privada significa que só a pessoa pode denunciar.
Inexperiência de uma menina de 14 anos diz respeito a inexperiência da vida, relativamente as coisas do
sexo, então uma menina que fosse inexperiente poderia denunciar esse rapaz por crime de sedução.
Em relação ao tempo, os costumes sociais eram diferentes dos nossos, uma menina que tinha entre 14 e18
anos não tinham a mesma liberdade que uma menina tem hoje ela não saia para namorar altas horas da
madrugada, na ia a buates, não ia a motéis, portanto a menina podia ser vista como inexperiente. A questão
sexual era um tabu, muitas dessas meninas sequer sabiam o que era menstruação, nem sabiam como
engravidar pois o assunto não era discutido no seio da família e a matéria sexual não era divulgada na mídia.
Hoje uma menina entre 14 e 18 anos e comparem uma menina de 14 e 18 anos na década de 40 essa menina
de hoje já discute sexo com a sua família porque o sexo já não é mais motivo de vergonha, não é mais
motivo de tabu ela tem informações a respeito da matéria sexual, tem também informações sexuais pela
mídia, rádio, internet, as novelas hoje sobre tudo a REDE GLOBO são mestres em insinuar durante o
programa da própria novela.
Significa que a inexperiência hoje em dia não pode ser atribuída a uma menina dessa idade, ninguém pode
alegar que uma menina que vai ao cinema,vai a boate, fica até altas horas na rua, viaja com o seu namorado,
possa ser considerada inexperiente.
EFEITOS SOCIAIS, EFICÁCIA E ADEQUAÇÃO INTERNA DAS NORMAS.
Três formas pelas quais podemos ver as relações entre as normas e a sociedade, a primeira é os efeitos
sociais da norma, toda vez que uma norma é promulgada existe um efeito social, a segunda é a eficácia, e
adequação interna da norma jurídica.
Um efeito social da norma jurídica é tudo aquilo que acarreta um efeito a partir do momento em que a norma
é estatuída, exemplo uma discussão a respeito de uma norma jurídica é um efeito social.
Eficácia da norma existe duas formas da lei ser eficaz uma que corresponde a eficácia do preceito e a
eficácia da sanção, a norma para que seja eficaz não é necessária que ela se faça cumprir mediante
imposição do Estado.
A eficácia do preceito existe uma norma que diz que não pode avançar mais de 100 km na estrada se eu
cumpro essa norma não ultrapassando o limite essa lei foi eficaz e eu não precisei receber multas, não
precisei receber sanção nenhuma do Estado.
A eficácia da sanção é quando eu ultrapasso o 100 km e sou punido pelo Estado, a lei foi eficaz na medida
em que ela me puniu.
Adequação interna das normas jurídicas é quando a finalidade social da norma é realizada na prática, quando
aquele objetivo do legislador ao estatuir a norma foi cumprido na prática, a eficácia é a finalidade social.
Normas que são eficazes porque contém um preceito que é respeitado pelos seus destinatários e normas são
eficazes porque as pessoas são punidas ao infringirem essa determinada norma.
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a. O Conceito de Justiça
O conceito de justiça não é um termo de fácil definição. Ao contrário, ao longo da história ele recebeu uma
complexa teia de significados, de sentidos que foram elaborados pelos mais distintos teóricos.
Platão já identificava a justiça como um bem mais precioso do que o próprio ouro, identificando uma sinonímia
entre justiça e virtude, igualando os dois conceitos, mas assim mantendo-os num espaço mais limitado que pouco
permitia a sua aplicabilidade as contradições da realidade, pois para ser possível a sua visão do conceito ele precisou
de uma sociedade igualmente idealizada.
Foi, contudo, Aristóteles que marcou o pensamento ocidental ao longo do século IV, discípulo de Platão, foi um dos
primeiros a constituir um olhar sobre o conceito de justiça, contribuindo para o pensamento ocidental, assim, como
um dos principais referenciais em torno desse conceito, uma vez que ele compreendia o conceito de justiça num
sentido mais amplo, sem, contudo, perder a noção da própria realidade social.
Para Aristóteles a justiça não é somente uma qualidade particular de um determinado sujeito, é muito mais. A
justiça é o próprio modo de ser enquanto sujeito consciente do entorno que o cerca e que com ele interage.
A função da justiça é realizar distribuição. Por isso a justiça é uma virtude interpessoal, porque a existência da justiça
envolve uma coletividade de pessoas. A justiça é uma virtude que tem a ver com a coletividade.
Para Aristóteles eu só posso ser justo em relação ao meu semelhante.
Aristóteles dizia que o ser humano é um animal político. São Tomas de Aquino dizia que o ser humano é um
animal social. É impossível a vida sem interdependência e a justiça é a virtude que vai resolver esse problema da
dependência mutua entre as pessoas.
Aristóteles afirma que é preciso entender o justo em conjunto com o seu alter ego: o injusto.
Assim, destaca que o injusto é um conceito utilizado para constituir a figura daquele que transgride, contraria a Lei
ou, ainda, aquele que busca querer mais do que lhe é devido, portanto, é prática do sujeito iníquo.
Em outro sentido, o justo é quem observa a Lei, respeitando a igualdade e a equidade. A equidade é aqui
fundamento essencial para a ideia de justiça, pois ela consiste numa adaptação/aplicação de uma regra existente a
uma situação concreta, e ao buscar essa adptação sem perder os limites da igualdade e da justiça a equidade
permite uma melhor capacidade de adaptação da regra a um caso específico, o que lhe permite ao fim deixá-la mais
justa.
A justiça é considerada como a virtude por excelência, porque ela é a prática dessa mesma virtude.
O justo e o injusto, limites de significado e existência da justiça determinam-se no espaço das relações dos sujeitos e,
são mediadas por todos os bens exteriores que permitem o exercício do agir justo e do agir injusto.
Importa destacar que a justiça e a virtude, como a justiça e a igualdade também não são elementos
absolutamente iguais, pois na essência são distintas: a primeira, a justiça é uma disposição do ser, em sua existência
primeira, em relação a um agir em relação ao outro; já a virtude é uma certa disposição do ser em não ser iníquo
com o outro.
Tem a justiça, portanto, um caráter prático, objetivo, já que está numa condição de relacionamento do ser com o
ser. Ela é uma virtude completa, e aqui completa não significa que ela é em absoluto, irrestrita em abstrato, mas na
relação do sujeito com os outros sujeitos.
Prática, a justiça compreende todas as virtudes na medida em que ela se compreende como todos os atos exteriores
e, a partir desses atos exteriores ao sujeito, isto é, o seu agir em sociedade, se pode fundar alguma base para o seu
julgamento.
A virtude requer repetição, hábito, costume e a esses hábitos, repetições e costumes se insere a justiça, no que
resulta em uma virtude completa, quer dizer, exercitável pelos sujeitos na sua relação com os outros e com o mundo
que os cerca.
A Lei é uma possibilidade de experimento da vida ética, pois a felicidade dos sujeitos somente se encontra numa
condição de existência ética e esta existência só pode se realizar sob o domínio de uma comunidade ao mesmo
tempo ética e política, fundamentada sob um regime político, qual seja, uma Constituição, a Lei, que em muitos
sentidos é a razão de sua própria existência.
A justiça é realizável, desta forma, tanto num sentido normativo, isto é, a partir da experiência da Lei, que permite o
julgamento das relações dos sujeitos com outros, bem assim traz também um sentido de igualdade, restrito as
ações daquelas relações que buscam a distribuição e a pretensão daqueles bens constitutivos da relação humana.
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b. A Justiça em sentido mais do que Lato
Aqui, a justiça é uma ideia ideal, pois ela seria um conjunto complexo de todas as virtudes experimentadas pelos
sujeitos (tais como amizade, temperança, honestidade, igualdade, equidade etc.). Neste caso ela está mais para uma
condição de existência de um sujeito ideal que encontra neste agir absolutamente justo uma condição categórica de
existir. Ela é a “justiça perfeita porque é a prática da justiça perfeita, perfeita porque quem a possui pode usá-la para
com o outro”.7
É categórica na medida em que um sujeito não busca o seu uso apenas em seu próprio benefício, mas igualmente na
relação com os outros. Aqui, a justiça é algo compartilhado, pois se realiza na condição de realizar-se em si e no
outro, numa capacidade absoluta de constituir-se como uma ‘transitividade social’, quer dizer, como condição para
a própria relação individual/social.
c. A justiça em sentido Lato
Aqui, em sentido lato, diferentemente do sentido anterior a justiça tem não uma natureza geral, ao contrário, ela é
somente um conjunto daquelas virtudes sociais que fundamentam a base da relação do sujeito com outros, sendo
assim, uma condição necessária para a sociedade humana existir.
No sentido lato, o papel do outro é condição essencial, pois é na presença desse outro que toda e qualquer
realização da virtude ética acontece, existe na condição de que humano é tudo aquilo que diz respeito a existência
do outro, uma vez que o existir ético está na medida das ações do sujeito com o outro, agindo em variadas e
distintas ações éticas e nas condições resultantes destas mesmas ações para si e para os outros.
O sentido Lato da justiça traz, portanto, a presença de uma fundamental alteridade. É essa alteridade que dá o tom
e a caracterização de todas as virtudes da ética, permitindo que todas estas virtudes sejam alguma forma de justiça,
naquilo que Aristóteles chamou de ‘rainha de todas as virtudes’.
d. Justiça em sentido estrito
Aqui, o conceito de justiça diz respeito à virtude como uma condição especial. Quer dizer: sua condição essencial é
dar a outrem o que lhe é devido, numa condição de igualdade marcada por uma condição de simplicidade e
proporcionalidade. É uma relação aqui que apresenta três características:
a) dar a outrem (pluralidade e alteridade)
b) o que lhe é devido
c) segundo uma igualdade (que é uma qualidade)
Em relação à primeira característica já se desenvolveu reflexão, pois como se afirmou anteriormente, a condição
relacional da justiça somente tem condições de existir a partir de uma pluralidade de sujeitos, uma vez que o sujeito
somente se reconhece na medida em que reconhecendo o outro pode se perceber.
Quanto à segunda característica (*Quanto ao devido).
Essa característica é fundamental na medida em que tal obrigatoriedade e exigibilidade para a realização da justiça
permitem que a Lei exerça uma função de realizar o exigível, impondo condutas permissivas e proibidas aos
indivíduos. É como se afirmar que a justiça tem uma natureza de atributividade, que por sinal vem a ser uma das
características essenciais da norma jurídica. É o que se afirma como um traço característico da justiça, o direito à
exigibilidade.
Este deve ser exigido do particular somente aquilo que é o devido legal, buscando-se com isso proibir quaisquer
abusos ou excessos indiscriminados por parte das instituições encarregadas da sua exigência.
No que tange à terceira característica (* Quanto à igualdade):
A igualdade é fundamental na condição em que permite o equilíbrio entre a alteridade e o devido, já que se utiliza
de princípios normativos para garantir a realização daquelas outras duas características.
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Ela é realizada de forma objetiva, concreta, pois é mais do que uma ideia ideal, do que uma pretensão subjetiva. A
igualdade na justiça é o seu ‘justo meio’, como quer Aristóteles ou, de forma um tanto equivocada o ‘meio termo’
escolástico medieval.
O ‘justo meio’ aristotélico é uma condição razoável entre dois extremos equidistantes, independentes de quais
venham a serem tais extremos, já o meio termo é uma medida algébrica, racional e estratégica, determinada pelas
condições objetivas e concretas de cada sujeito quando decide uma dada situação.
A solidariedade contribui para o alcance de uma sociedade justa e pacífica, fundada no respeito e manutenção do
“bem comum”, por meio de um ato de cooperação.
Destaque-se que a solidariedade deve acontecer tanto no plano interno quanto no plano externo, isto é, deve ser
executada no/dentro do próprio Estado, mas também na/dentro da comunidade internacional, fazendo com que os
Estados se solidarizem de forma mútua, ajudando aqueles mais dependentes economicamente.
e. Espécies de Justiça
É possível, apesar de toda a problemática em torno deste conceito estabelecer três espécies de justiça
a) Social
b) Distributiva
c) Comutativa ou corretiva ou sinalagmática
i.Justiça Social
A justiça social pode ser compreendida como aquela virtude pela qual os sujeitos dão à comunidade uma efetiva
contribuição para a realização do ‘bem comum’, desde que observando uma igualdade de disposição geométrica.
também é conhecida por Justiça geral ou legal.
A igualdade é proporcional e real, pois cada pessoa deve contribuir conforme sua capacidade. Os governantes e
donos de empresas devem contribuir com a maior parte.
ii.Justiça Distributiva
Essa é a justiça que regula a relação da sociedade com os sujeitos que a constituem, organizando e racionalizando a
aplicação dos recursos da coletividade aos mais distintos espaços do social. Pode ser compreendida:
a) Fixação de impostos
b) Progressividade dos impostos devidos
c) Garantia do voto plural
d) Participação dos empregados nos lucros das empresas
e) Aplicação do salário, etc.
Observando-se os exemplos acima destacados se pode perceber que a justiça distributiva está presente em alguns
ramos do direito, tais como o direito administrativo, civil, trabalho, etc.
Pode-se, destarte, destacar como principais aplicações da justiça distributiva os seguintes aspectos:
a) Há um primeiro dever negativo e preliminar, que consiste em respeitar os limites dos direitos fundamentais
dos membros da sociedade
b) A sociedade deve garantir aos seus indivíduos as condições de respeito desses direitos fundamentais diante
de possíveis violências, degradações e atentados praticados pelos sujeitos e pelo próprio Estado. Quer dizer:
a sociedade deve garantir a ordem, a segurança e as mínimas condições de paz social
c) Os indivíduos devem ter garantias de uma repartição equitativa dos benefícios de ordem material e moral
que informam o conceito de bem comum. Não se há de falar na possibilidade de exclusão de sujeitos
d) A distribuição desse bem comum deve se dar a partir de uma garantia de igualdade
e) A distribuição do bem comum não é um objetivo apenas para o tempo presente, mas igualmente nele deve
estar subsumido uma capacidade de distribuição para o futuro, já que a sociedade é um instituto temporal e
o bem comum deve, apesar das particularidades do momento histórico, sempre ser projetado para a
realização das gerações futuras
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PONTO 5 | Sumário
Nesta justiça, portanto, a equidade e a igualdade são fundamentais para a realização efetiva do bem comum, já que
é a obrigação precípua do social garantir as condições de ordem, paz e segurança entre os seus membros sem
perder-se de vista a regra da proporcionalidade do bem comum.
iii.Justiça Comutativa
O significado comutativo é uma influência do tomismo (pensamento filosófico do final da Idade Média, representado
por São Tomás de Aquino), significando meramente uma condição de reciprocidade, a partir de uma sociedade
baseada no justo a partir da realização da fé e da Lei divina, que se impõe sobre a Lei humana, legitimando, desta
forma, as condições dessa justiça.
É a justiça compreendida como aquela que rege a relação entre sujeitos, mas não no que diz respeito a condição
social igualitária destes.
Suas características são:
a) pluralidade de pessoas (alteridade)
b) relação entre particulares
c) um devido rigoroso e estrito
d) Uma igualdade de natureza simples ou absoluta (aritmética)
Desta forma, se um determinado sujeito contribui com 50, ele deverá receber 50. Quer dizer, implica uma permuta
de bens e serviços de forma a possibilitar a utilização da produção alheia, sendo necessária a retribuição segundo a
quantidade a fim de que haja uma equivalência entre os bens trocados pelos sujeitos da relação.
f. Da Justiça Universal
Em relação à justiça universal esta corresponderia quer na visão aristotélica, quer numa visão kantiana a um
exercício de virtude completa e perfeita ou a existência possível dos imperativos categóricos comuns ao homem.
Isso significa afirmar que ela se constitui numa virtude completa porque é exercida pelo indivíduo em relação não
somente a si mesmo, mas igualmente ao próximo.
Importa destacar uma ressalva neste momento: quando se afirma uma justiça exercida em relação a si próprio não
se trata propriamente de ‘justiça’, uma vez que ninguém pode afirmar que está sendo justo em relação a si mesmo,
não baseando tal afirmação em um argumento de ‘justiça’, pois essa percepção individualista é resultante de uma
condição egocêntrica sustentada pela própria consciência que nem sempre se deixa reger pela ideia social da justiça.
Neste caso, não se trata de justiça, mas apenas de uma disposição de caráter.
A justiça é sempre uma condição relacional, observada em relação ao outro, marcadamente constituída pela
alteridade mesmo quando a partir de uma perspectiva íntima, autocentrada, mas que tem obrigatoriamente uma
correlação, uma contrapartida em outro ser humano. Ela é a realização de valores universais do homem e não de um
homem em especial, acontecendo na própria condição de existência da humanidade. E é isso que a diferencia de
uma justiça de natureza particular, pois aqui há uma referência à distribuição de ‘bens’, isto é, de honras, vantagens
e coisas.
g. Da Justiça Formal
Conforme afirmou Aristóteles,
“Uma vez que aquele que viola a lei é, como vimos, injusto e aquele que respeita a lei é justo, é evidente
que todas as ações legítimas são em certo sentido justas, pois que ‘legítimo’ é o que o poder legislativo
definiu como tal e nós chamamos ‘justo’ a todo o procedimento legislativo particular” (Ética a Nicômano)
A justiça formal tem condições de excluir as arbitrariedades, as preferências ideológicas e exige uma previsão não
apenas de decisões judiciárias, mas, igualmente, no exercício do campo político. É o que se consagrou como:
GOVERNO DE LEIS E NÃO DE HOMENS.
Aqui, as normas jurídicas podem ser justas ou injustas em seu sentido formal. Ela se aplica tanto às normas morais
como àquelas jurídicas.
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PONTO 5 | Sumário
Em Hobbes e em outros tantos filósofos dos séculos XVII a XIX, o conceito de justiça é usado exclusivamente em seu
sentido formal, quando não em sentido fundamentalmente jurídico. Consequência da emergência da modernidade e
de seus institutos, tais como o Estado Nacional Absolutista, o racionalismo científico, o método cartesiano, etc.
Portanto, o agir justo é o agir conforme o respeito de tudo aquilo que é comando da Lei, a partir do fato de que elas
foram promulgadas pelo poder legitimamente constituído e capaz de pertencer a uma estrutura de fazê-las
respeitar-se sobre a própria individualidade egocêntrica do sujeito humano.
h. Conceitos de Justiça
A modernidade inaugura um período de relativismo, ainda vivido por nos. A modernidade inaugura um período em
que o relativismo prevalece sobre o pensamento antigo.
Os antigos e os medievais viam o mundo como uma ordem, e os campos do conhecimento como a gente costuma
separar, por exemplo, direito, justiça, religião, política, filosofia.Havia uma ligação entre esses ramos do
conhecimento. O direito para os antigos era necessariamente justo. Com relação à política a mesma coisa, a política
era pensada em função da ética.Isso porque os antigos desenvolveram uma noção de virtude.
Na modernidade há um rompimento afeta a política, afeta o direito, afeta todos os ramos do conhecimento
humano. Com relação à política, Maquiavel, no campo da política acaba inaugurando esse mundo moderno, porque
rompe com a noção de virtude, passa ver a política de um modo que se pretende realista.
Isso significa uma quebra de unidade, vigora o relativismo.
Uma figura importante da modernidade é KANT. A contribuição importante de Kant para a ideia de justiça é fundar a
justiça a partir da ideia de liberdade. Para Kant o cerne da justiça é a liberdade, ou seja, a essência da justiça é a
liberdade.
Daí essa ideia ser importante para o surgimento da ideia de soberania popular. Eu sou livre a partir do momento que
eu ajo como cidadão e agir como cidadão significa produzir as leis que eu devo cumprir. As leis que eu cumpro elas
devem vir da minha vontade e não da vontade de outra pessoa que não a minha.
Então, eu sou livre a partir do momento em que eu me submeto ás minhas próprias leis. Com isso, a ação justa tem a
ver com liberdade, a justiça nasce dessa liberdade com autonomia. Eu sou livre a partir do momento em que eu
produzo as minhas leis, e ai a justiça vai se fixar sob uma base de liberdade, sobre essa base de soberania popular, é
o primeiro requisito pra que as leis sejam produzidas.
Kant dizia, justa é somente a ação cuja máxima liberdade de arbítrio de cada um pode coexistir com a liberdade de
todos.Então a justiça é uma espécie de coexistência entre as várias liberdades. Esse é o fundamento, por exemplo,
de toda a teorização dos direitos fundamentais que vão aparecer durante a revolução francesa.
i.Utilitarismo
É uma filosofia que fez muito sucesso no mundo anglo saxão, principalmente na Inglaterra. São filósofos utilitaristas,
por exemplo, Bentham, John Stuart Mill. Todos esses filósofos ingleses, por isso utilitarismo é uma teoria filosófica
muito própria do mundo inglês.
A ideia de justiça dos utilitaristas diz que o homem é um animal que age a partir daquilo que chamam de princípio da
satisfação. Isso significa que o homem sempre busca o prazer, a satisfação, o bem estar e evita a dor (princípio da
satisfação).
Para os utilitaristas toda a ação humana, os preceitos éticos, morais, os preceitos de justiça, todos se fundamentam
nessa ideia de que o que é fundamental é o interesse.
ii.Kelsen
Kelsen vai dizer o seguinte:
“Dar a cada um aquilo que é seu é uma definição totalmente vazia, pois a questão decisiva – o que é
realmente que cada um pode considerar como seu – permanece sem resposta”.
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PONTO 5 | Sumário
Kelsen pretende retirar da teoria do direito, a justiça. Daí o nome teoria pura do direito, porque a pretensão de
Kelsen era obter um direito purificado, um direito livre das influências da política, da economia, ciência, da religião, e
da justiça. Kelsen pretendia conhecer o direito como ele é, e isso então implica apenas o estudo das normas
jurídicas.
Para Kelsen, não se pode estudar a justiça dentro do direito, mas a justiça na forma que se acredita é uma justiça
relativa, é a justiça da tolerância, é a justiça do respeito pelos outros, existe uma justiça, só que essa justiça faz uma
justiça mínima, a justiça consiste em tolerar, respeitara opinião alheia.
iii.Alf Ross
É um dinamarquês, mas radical que Kelsen.

Para ele, “Uma pessoa que sustenta que certa regra ou conjunto de regras – por exemplo, um sistema tributário – é
injusto, não indica nenhuma qualidade discernível nas regras; não apresenta nenhuma razão para sua atitude.
Simplesmente se limita a manifestar uma expressão emocional. Tal pessoa diz: “Sou contra essa regra porque é
injusta’. O que deveria dizer é: “Esta regra é injusta porque sou contra ela”.
Alf Ross nega a justiça. Ele diz: a justiça é uma reação emocional do homem, ele diz que é injusto aquilo que o
desagrada. Eu não sou capaz de conhecer a justiça, ele nega a possibilidade de se conhecer a justiça, então justiça
não tem nada a ver com direito.
iv.A ideia de justiça de John Rawls
John Rawls é um autor recente, norte-americano que faleceu em 2002. Tem feito atualmente muito sucesso no
campo do direito constitucional. É um autor cuja principal obra se chama “Uma teoria da justiça”.
Nessa obra, ele percebe que na tradição democrática moderna há um problema com relação à coordenação, a
composição entre três valores, que são aqueles valores que são o lema da revolução francesa: igualdade, liberdade e
fraternidade.
Nós vimos que a ideia de justiça aparece no mundo antigo, na antiguidade como uma ideia relacionada ao conceito
da igualdade. Nós vimos também que com Kant o valor da liberdade entra naquilo que se costuma pensar que seja o
conceito de justiça. A partir de Kant a justiça passa a ser uma espécie de composição entre a ideia de igualdade e a
ideia de liberdade. E com a revolução francesa surge o terceiro valor, formando uma tríade em relação à questão da
justiça, que é a questão da fraternidade.
A proposta de Rawls vai no sentido de criar uma regra de que significa uma ação justa, uma regra daquilo que
significa justiça e essa regra vai buscar consagrar esses três valores dentro dessa regra.
Portanto, a proposta de Rawls pode ser explicitada do seguinte modo. Ele vai dizer que justiça significa o seguinte:
1) Cada pessoa tem o mesmo direito inalienável a um sistema plenamente adequado de liberdades fundamentais
iguais que seja compatível com o sistema idêntico de liberdades para todos;
2) As desigualdades sociais e econômicas devem satisfazer duas condições: a) elas devem estar vinculadas a cargos e
funções abertos a todos em condições de igualdade equitativa de oportunidades; b) elas devem redundar no maior
benefício possível para os membros menos privilegiados da sociedade.
Essa proposta de justiça de Rawls vai, portanto, tentar conciliar a liberdade, com a igualdade e com a fraternidade.
Esse primeiro aspecto da justiça é a tentativa de consagrar o valor da liberdade, no sentido que todos devem ter a
mesma liberdade. Todos tem o mesmo direito inalienável a um tratamento igual no que diz respeito à liberdade.
O segundo ponto do conceito de justiça dele se divide em duas ideias: em primeiro lugar, o Rawls vai buscar
conciliar a ideias de liberdade igual para todos com a ideias de igualdade. A ideias de igualdade vai aparecer no
conceito de justiça de Rawls como igualdade de oportunidades. O que significa dizer que a sociedade deve se
estruturar de um modo em que ela ofereça situações de oportunidades iguais a cada um do cidadão. Não no sentido
de que o que nós devemos buscar seja a igualdade total, ou seja, a igualdade de todos e tudo, porque essa busca
pela igualdade absoluta é uma busca infrutífera pelo simples fato de que as pessoas definitivamente são desiguais.
A proposta que Rawls vai buscar consagrar a proposta da igualdade enquanto mesmo ponto de partida para cada
uma das pessoas dentro da sociedade. O que é justo é a sociedade oferecer a cada um de nós o mesmo ponto de
partida. Daí pra frente, se todos nós temos a mesma condição, por exemplo, educacional, é oferecido a todos os
membros da sociedade um ensino público com uma qualidade razoável.
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PONTO 5 | Sumário
A partir do momento que essa sociedade garante aquilo que, por exemplo, Barroso chama de mínimo existencial, a
partir do momento em que a sociedade garante esse mínimo existencial a cada um está garantindo a possibilidade
de que se tenha o mesmo ponto de partida. Mas isso não elimina a possibilidade de haver diferença entre as pessoas
e suas capacidades.
Neste ponto, a proposta do Rawls é tentar conciliar esses três valores expressos no lema da revolução francesa:
igualdade, liberdade e fraternidade.Ele busca uma teoria da justiça para as democracias. E como ele busca uma
teoria da justiça para as democracias ele vai se deparar com um problema muito próprio das democracias: o
pluralismo.
O que caracteriza as democracias modernas é aquilo que ele chama de “o fato do pluralismo”. As sociedades
democráticas elas são compostas por pessoas que tem as mais diferentes visões de mundo.
Dentro da nossa sociedade brasileira, por exemplo, nós temos uma serie de religiões socialmente aceitas. Então é
possível ser católico, ser espírita, ser evangélico, ser das religiões africanas. É possível manifestar uma ideologia
liberal, uma ideologia socialista, é possível você adotar uma moral clássica, uma moral moderna, uma moral
utilitarista. Portanto, uma justiça que busca pensar o mundo democrático, vai ter que buscar conciliar essas várias
visões de mundo presentes dentro da sociedade democrática.
Assim, para John Rawls, a justiça na democracia só pode ser uma justiça relativa. É necessário pensar uma ideia de
justiça que possa conciliar várias visões de mundo.
Rawls vai dizer que o limite dessa justiça relativa se encontra no razoável. E para ele razoável significa aquela justiça
que respeita as liberdades do cidadão e as igualdades do cidadão.
Veja bem, dentro dessa ideia de uma justiça que respeita a liberdade e a igualdade do cidadão, é possível uma série
de matizes, é possível se adotar uma serie de posições igualmente válidas. Daí porque ele diz que é possível uma
sociedade se estruturar de uma forma justa tanto se a sociedade se estruturar economicamente como uma
sociedade socialista democrática, como se a sociedade se estruturar economicamente de uma forma capitalista.
Ele diz o seguinte: diferentemente das sociedades antigas em que as pessoas se estruturavam em torno de uma
determinada religião, de uma determinada filosofia, de uma determinada visão de mundo, as sociedades modernas
se estruturam em torno da Constituição.
Portanto a busca num mundo democrático, na justiça democrática, é a busca pelo consenso.
Nesse cenário, o princípio das razões públicas assume um papel importante. Esse princípio deriva da ideia de ‘razões
públicas’, que tem origem na filosofia kantiana, mas foi desenvolvida mais recentemente pelo filósofo político John
Rawls, suscitando intendo debate que envolve vários outros autores. A ideia de razões públicas é a de que, na esfera
política, ao lidar com temas essenciais, como os que concernem aos direitos humanos, só são admissíveis
argumentos independentes de doutrinas religiosas ou metafísicas controvertidas a que cada cidadão adira. No
campo privado, das discussões privadas nas famílias, nas entidades religiosas, nas associações etc., esse limite não se
aplica. Mas na discussão pública, os cidadãos devem apresentar argumentos também públicos, que possam ser
racionalmente aceitos pelos seus interlocutores, independentemente das respectivas crenças religiosas ou
metafísicas.
O dever de observância do uso público da razão na hermenêutica constitucional decorre dos princípios republicano e
do Estado Democrático de Direito (art. 1º, Constituição Federal).
v.Conceito de Justiça segundo Jürgen Habermas
O jurista Jürgen Habermasanalisa as instituições jurídicas e propõe modelo onde se interpenetram justiça, razão
comunicativa e modernidade, com o fito de sustentar sua teoria do agir comunicativo, discutida em sua obra Direito
e Democracia: entre facticidade e validade.
vi.Conceito se Justiça segundo Chaïm Perelman
O filósofo Chaïm Perelman, na sua obra Ética e Direito, ao examinar os diferentes sentidos da noção de justiça, para
deles extrair um substrato comum – a igualdade, que o conduz ao conceito de justiça formal ou abstrata.
Após rebater recorrentes conceitos de justiça, Perelman sustenta que a justiça deve ser compreendida a partir do
caso concreto, a partir do ideal de igualdade, visto que, para ele, o ato justo depende do tratamento isonômico
entre as pessoas envolvidas em um conflito de interesses.
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PONTO 5 | Sumário
vii.Conceito de justiça em Santo Agostinho
Em Agostinho, a justiça é uma virtude concedida ao homem pelo Sumo Bem (Deus). Desse modo, ela procede de
Deus e considerando que Deus é a manifestação primorosa do amor, entende Agostinho que a justiça é atribuir a
cada um o que lhe é devido, sendo que a medida para essa prática é o amor.
viii.Conceito de justiça em São Tomás de Aquino
Para Aquino, o objeto de direito é a justiça. A partir dessa compreensão, com forte influência aristotélica, Tomás de
Aquino sustenta que a justiça é um hábito pelo qual, com vontade constante e perpétua, atribuímos a cada um o
que lhe pertence.
s) Pensamento Político de Kant

Em sua obra, Kant revisita os conceitos de liberdade de Montesquieu e Rousseau. Ao dizer que liberdade “é o direito
de fazer tudo o que as leis permitem”, Montesquieu evocou o ponto de vista que mais tarde denominou-se de liberal
(vide introdução, acima), enquanto que Rousseau foi um dos ideólogos da doutrina democrática. No Contrato Social,
obra que o consagrou, Rousseau afirmou que liberdade é “a obediência à lei que nos prescrevemos”, querendo
significar que, no âmbito do Estado, os cidadãos, coletivamente, devem formular as leis.
Kant, ao utilizar a palavra liberdade, deixa de distinguir claramente qual dos dois sentidos do termo está querendo
empregar. A considerar-se o ideal rousseauniano, o pensamento político de Kant é pouco democrático. Veja-se, a
propósito, a seguinte passagem, extraída dos seus Escritos Políticos e de Filosofia da História e do Direito: “[o
contrato originário...] é ...uma ideia simples da razão, mas que tem sua dúvida sua realidade (prática), a qual consiste
em obrigar todo legislador a fazer leis como se devessem refletir a vontade comum de todo um povo e, em considerar
cada súdito, enquanto cidadão, como se tivesse dado seu consentimento a tal vontade”. Logo, no Estado prescrito por
Kant, a vontade coletiva não é, necessariamente, um fato institucional, mas uma ficção ideal.
Em termos de classificação das formas de governo em “boas” ou “más”, Kant chama de despotismo a má forma e de
república a boa. “República”, na linguagem kantiana, é sinônimo de governo “não despótico”, podendo ser tanto uma
república quanto uma monarquia.
Kant não poderia ser considerado democrata. Por suas ideias, pode ser considerado, no máximo, liberal moderado.
O pensamento kantiano trouxe à tona a teoria do antagonismo. O progresso da humanidade, para Kant, consistia no
desenvolvimento das faculdades naturais dos indivíduos. A natureza promove esse desenvolvimento ao gerar no ser
humano sentimentos de vaidade, inveja, emulação, poder.
Essas inclinações naturais são incompatíveis com a convivência em sociedade, daí originando-se um antagonismo
que jamais termina, porque se o homem quer a concórdia, a natureza prefere a discórdia, porque sabe o que é
melhor para a espécie. E o melhor é o conflito.
Em conclusão, Kant inspirou a doutrina liberal. Sua filosofia concebia a história como sendo a história do progresso
do direito como garantia da máxima liberdade individual.
t) Relação Entre Política e Direito
A cidade faz parte do Homem porque ele é um ser de natureza social. O insocial ou está muito acima do Homem
(Deus) ou muito abaixo (animais). O Homem é diferente dos animais que também vivem num determinado sítio em
comunidade porque é capaz de comunicar muito mais do que apenas a dor e o prazer. Só ele tem o sentido do que é
justo e do que é injusto, do que é bom e do que é mau.
A sociedade está na base da família e do indivíduo porque as pessoas só se constroem e se tornam autônomas na
relação com os outros. As pessoas só surgem dentro da própria comunidade. O homem é um animal político porque
é da sua natureza viver em sociedade. O que distingue a sociabilidade humana da sociabilidade animal é a
linguagem, esta permite a identificação do bem e do mal, do justo e do injusto.
A sociedade e a política tem como função aplicar a ética. Portanto é óbvio que é essencial que se respeitem os
valores éticos, visto que se isto não acontecer não será possível as pessoas serem felizes. Eles permitem aos
indivíduos realizar-se e viver como pessoa
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PONTO 5 | Sumário
O Direito, por sua vez, é o conjunto de regras, normas ou leis que regulam a convivência social dentro do Estado; ele
é, em suma, o ordenamento jurídico do Estado. E a sua existência justifica-se pela sua finalidade: dirimir e tentar
resolver pacificamente os conflitos entre os indivíduos e os grupos sociais e promover o bem comum da sociedade.
As normas jurídicas têm de possuir as seguintes características, que as diferem das normas sociais: racionalidade,
reciprocidade, universalidade, publicidade, validade e coercibilidade.
A política é a ciência (porque exige o uso da inteligência e de um método, exige conhecimento) e a arte (porque
requer sensibilidade e imaginação) da governação e direção dos Estados. Tem um caráter profundamente realista: o
regime político (mais desejável) é aquele que, procurando servir a totalidade das áreas relacionadas com o ser
humano e todo o homem, melhor se adapte, aqui e agora, às realidades de um povo ou de uma comunidade. A
política deve ser parte integrante da realidade do dia-a-dia.
Por isso ela exige necessariamente uma reflexão filosófica, uma ética, visto que apenas ela pode indicar os princípios
racionalmente válidos e universalizáveis susceptíveis de fundamentar a razão humana. Inclusive, os filósofos gregos
não distinguiam ética de política.
É a política que cria o Direito e este deve ser justo: por isso exigimos regimes políticos legítimos, eticamente
fundamentados e orientados. Apenas os regimes democráticos, e mais especificamente os regimes democráticos
participativos, preenchem esta condição. A democracia é o governo do povo, pelo povo e para o povo.
O. TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLÍTICA
A COAÇÃO, A COERÇÃO E O PODER.
P. Questões preliminares
O tema suscita variadas questões. Uma a ser posta é: a força pode interferir no cumprimento de um princípio
moral ou de uma regra de direito?
Seguem-se: se interferir, como se manifesta, em que constância? A força provém do próprio direito, nele é
imanente, dele deriva, ou vem de fora, lhe é externo e para ele se dirige?
Trata-se de força cega, consistente em mera violência física ou psíquica? Ou não sendo cega, tem
intensidade racional, manifesta-se de formas diversas e guarda alguma proporcionalidade? Possível a
existência de direito sem coerção? Pode haver direito sem que exista justiça?
Q. Força disciplinada
Afirme-se, desde já, cuidar-se de força bem diversa daquela originária da irracionalidade. É disciplinada,
organizada a impedir o caos e necessária ao próprio Direito. E por ser assim, sob disciplina que a legitima,
há de atuar dentro de determinados limites e para o fim que foi criada: tutela bens da convivência.
Revela ser incompatível com a espontaneidade do ato moral. Exterioriza sua freqüente presença nas
manifestações do Direito. Se para o cumprimento dos deveres morais há enorme liberdade, os quais não são
impostos coercitivamente pelo Estado, não o há para o cumprimento dos deveres jurídicos. A partir do
momento em que o Estado assume o controle dos preceitos morais, eles perdem esse caráter e se
transmudam em Direito. Como diz Nader, quando a lei estabelece a indumentária dos militares, as normas
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PONTO 5 | Sumário
que definem os uniformes e o seu uso não são Regras de Trato Social, mas se acham incorporadas ao mundo
do Direito.
Por ser a violência geralmente um mal, porque é viciosa, poder-se-ia entender estranho admiti-la no Direito.
Todavia, o Direito dela não prescinde. Por ser força organizada, o ambiente da Moral lhe é incompatível. Tal
arranjo foi feito pelo próprio Estado, que, em se organizando, precisou de força também organizada,
inicialmente para mantê-lo, depois, para proteger seus súditos e as relações jurídicas estabelecidas entre eles.
R. O que vence?
Poder-se-ia indagar: De que maneira a força é usada e não triunfa?
Responde-se: vence o Direito na medida em que prevalecem seus preceitos, aplicada ou não, a sanção de
que também é dotado, e também assim, executada, ou não, a coação.
Tem-se aí o que se deve entender de maior importância: a prevalência dos preceitos do Direito. E em
prevalecendo, haverá harmonia e paz social.
Entretanto, na lição de Reale, não é menos certo que a possibilidade de violação do Direito é inerente ao
Direito mesmo, como a realização que é da liberdade. Repetindo Del Vechio na lição de ser o Direito, por
natureza, fisicamente violável, donde a paralela resistência física contra o ato que o viola, nisto consistindo a
coação.
S. Sanção
Relembremos alguns exemplos de Bandeira de Mello:
Uma norma social ou de cortesia, que requeira num dado indivíduo um certo comportamento, diante de uma
certa hipótese. Violado esse comportamento, ter-se-á também uma conseqüência desfavorável, imputada
àquele indivíduo, que não seguiu o mandamento estabelecido.
Assim, se uma dada pessoa comporta-se de modo inadequado numa reunião qualquer, digamos, em um
banquete, se, por exemplo, come com as mãos, não se servindo dos talheres adequados sofrerá uma
reprovação no seu ambiente social, ficará, em outras palavras, mal visto.
Tem-se:
-hipótese: um banquete;
-mandamento: alimentar-se segundo as regras;
-sanção: para quem desatende esta regra, reprovação em seu meio social que se traduzirá na circunstância de
um indivíduo, por ser havido como mal-educado, não mais ser convidado.
Se uma pessoa que se encontra com outra de seu conhecimento, deixa, com habitualidade, de lhe fazer um
aceno de reconhecimento, essa última passará a encarar de modo desfavorável o indivíduo. Haverá uma mal
querença em relação a ele. Logo será havido como antipático, um grosseiro, um desagradável. Pode até se
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PONTO 5 | Sumário
tratar de um míope, mas a sociedade irá reprová-lo. Portanto, há uma sanção. Será isolado, aquele indivíduo
perderá seu círculo de amigos, portanto:
Hipótese: encontrar um conhecido;
Mandamento: fazer um sinal de reconhecimento;
Sanção: ser cortado das relações daqueles que se consideraram ofendidos pela transgressão do mandamento.
Normas religiosas:
Hipótese: pessoas religiosas encontrarem com pobres, necessitados e desamparados;
Mandamento: praticar atos e gestos de conforto humano;
Sanção: sanção extraterrena - numa reencarnação sofrimento na terra ou no dia do juízo final...
A estrutura do mundo normativo (jurídico, moral, religioso ou regras de civilidade) é a mesma, mas as
normas jurídicas são dotadas de coação.
Recorde-se a disposição do Código Civil "não podem se casar as pessoas casadas".
Hipótese: refere-se às pessoas casadas;
Mandamento: consiste na proibição de se casarem novamente.
Sanção, todavia, encontra-se em outro artigo do Código Civil: "são nulos os atos que tenham objeto ilícito".
É ilícito casar-se sendo casado. Primeira conseqüência: o ato praticado não produz os efeitos jurídicos a que
se preordenou, ou seja, obter aquele vínculo do casamento - é a primeira sanção. Mas há outra sanção,
também no sistema, que é a pena atribuída a quem pratica o crime de bigamia. Então, como se vê, as sanções
podem estar dispersas devendo assim ser localizadas dentro de todo sistema.
Tais normas são acompanhadas de uma sanção.
Em sociedades muito primitivas tal sanção parte do próprio indivíduo ofendido e sua reação conta com o
beneplácito da comunidade. Assim, em algumas delas, o homicídio confere, ao grupo a que pertencia a
vítima prerrogativa de obter satisfação mediante o assassinato do delinqüente ou de outro membro de seu
clã. Desse modo, em certas tribos australianas, quando um homem fere outro, a este é facultado pela opinião
pública, muitas vezes expressamente revelada pelos anciões, feri-lo com seu boomerang; após tal satisfação,
não mais se lhe permite guardar rancor. A idéia de reparação se confunde com a de vingança, mas contém
em si o anseio de punir o infrator.
À medida que as sociedades evoluem e se organizam politicamente, a sanção em vez de se manifestar pela
própria reação do ofendido, parte da autoridade constituída. Esta atribui à norma força coercitiva, impondo,
por conseguinte, sua obediência. E a infração a um preceito cogente provoca uma reação do Poder Público.
Aí está a razão porque o homem não pode furtar ou matar impunemente; se o arbítrio fosse sua lei exclusiva,
fatal seria o perecimento da sociedade. Como mostra a imagem simbólica da balança, o direito busca um
equilíbrio.
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PONTO 5 | Sumário
Uma vez gerada a norma esta não fica estagnada, mas continua a sua vida própria, tendendo à
autoconservação pela integração obrigatória que mantém os fatos de sua alçada e os valores com que os
pretende reger.
Justamente nos preceitos do Direito estão estabelecidos, como pressupostos, os deveres, que, para serem
cumpridos, de mister muitas vezes venham a ser aplicadas as respectivas sanções.
A norma que estabelece o dever, pela sua importância e antecedência, é considerada primária. O
descumprimento do dever dá origem a uma conseqüência: a sanção. A norma que contém a sanção, dita
norma sancionadora, é secundária.
A conseqüência jurídica atinge o sujeito passivo pelo não cumprimento de seu dever ou sua obrigação.
T. Coação (coercitividade)
Possível a adesão voluntária do ser humano às normas jurídicas. Mas o Direito não pode contar sempre com
essa boa vontade. Muitas vezes necessita de força organizada e a usa a fim de que sejam cumpridos seus
preceitos. Essa força serve para os fins do próprio Direito.
Numa acepção genérica, a palavra coação é sinônima de violência praticada contra alguém. Se a pressão for
irresistível e impedir a livre manifestação da vontade, tal vício contrapõe-se ao Direito e torna anulável o ato
jurídico.
Mas num segundo sentido, a coação é força organizada do poder e interfere para que haja exato
cumprimento obrigatório do Direito pelo obrigado. Tem-se aqui o próprio Direito armado da força para
garantir o seu cumprimento.
Seria esse Direito a expressão autoritária das forças econômicas que triunfaram? Isso é um aspecto, sem
dúvida.
Porém, comungamos com o pensamento de Pontes de Miranda, segundo o qual tanto se exagera o elemento
econômico que se eliminam todos os outros. Os interesses não são totalmente econômicos. Ao lado dos fatos
materiais, há conjunto de fatos psicológicos, desejos e idéias, que formam, com a mesma legitimidade que a
Economia, a trama com que se teceu e tece a vida social.
Mais ainda. A natureza universal do Direito e suas permanentes peculiaridades não se mostram exclusivas
de modo a serem inseridas apenas num determinado sistema político-econômico, pouco importando que nele
se exaspere algum traço, seja econômico, seja político, ou outro qualquer. O Direito é universal e de sua
força organizada, chamada coação, não prescinde o socialismo ou qualquer outro sistema. E também não se
deve confundir Direito com justiça, como ensina Bobbio.
Parece difícil entender que justamente a força ou violência, que configura um vício, venha integrar ou
cooperar com o Direito. Reale, contudo, bem explica que a astúcia do Direito consiste em valer-se do
veneno da força para impedir que ela triunfe...
Há um aspecto subjetivo. A qualquer um, só por ser titular de algum direito subjetivo, o Estado há de dar a
devida proteção jurídica. Tem esse sujeito de direito o poder subjetivo público de invocar essa proteção por
meio de propositura de ação e instauração do devido processo legal, exigindo respeito ao seu direito pelo
não cumpridor do dever.
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PONTO 5 | Sumário
No aspecto objetivo, a proteção é de garantia ao direito: pela mera possibilidade de intervenção da força ou
pela efetiva intervenção da força.
Coação é a aplicação forçada da sanção.
Se a sanção é garantia, a coação que a reforça também o é, só que com maior carga de força. Emprega-se a
coação, se se fizer mister, a fim de que venha a tornar efetiva a sanção. É garantia de efetividade da
conseqüência jurídica derivada do descumprimento do dever contido no preceito.
A sanção não se confunde com a coação. Se aquela é conseqüência pelo descumprimento do preceito; a
outra, é a execução forçada da sanção. Por exemplo, não cumprido um contrato, a sanção pode ser uma
multa. Se não paga, pode o devedor ser compelido a quitá-la pelo Poder Judiciário, por meio da penhora dos
bens dele. É uma das maneiras que se opera a coação.
Na lição de Piero Calamandrei, deve o juiz, sobretudo, exercer uma atividade de historiador e de lógico,
deve conhecer mais que atuar, e o direito que declara certo é, para ele, objeto de estudo mais que norma de
atuação; entretanto, o executor deve, sobretudo, atuar, pondo em ação os meios destinados a afirmar o
direito contra os renitentes, inclusive por meio da força.
Ainda mais elucidativo o acréscimo do mesmo processualista italiano no sentido de não ser mera
causalidade que a justiça seja apresentada simbolicamente portando a balança e a espada. A defesa do direito
que o Estado realiza através da jurisdição não se esgota no arrazoado do juiz; e, para que este possa
converter-se em realidade, é necessário que por detrás da balança do julgador esteja a espada do executor.
Exemplos de meio coativo, que antes de executado apresentava-se como meio coercitivo:
U. Coerção (coercibilidade)
Em regra, para a maioria das situações fáticas, a sanção fica em estado potencial, exercendo sua influência
psicológica, pairando como mera possibilidade de realização, como se fora ameaça. Prescinde, bem por isso,
da execução forçada, que é a coação. Emprega-se esse meio coativo em última instância, quando
desrespeitada a lei.
À antecipação dos sofrimentos psicológicos da sanção, que conduz o sujeito passivo a submeter-se ao
cumprimento da obrigação com o objetivo de afastar de si os aspectos aflitivos da execução forçada,
segundo muitos é a coerção. É a espada exercendo sua pressão psicológica e se mostrando como
possibilidade de ser usada, o que pode levar o obrigado a cumprir sua obrigação sem que lhe seja imposta a
coação.
Uma das principais características da lei é a imperatividade, ou seja, contém sanção dotada de
coercibilidade.
Impõe um dever, uma conduta. Esta característica inclui a lei entre as normas que regulam o comportamento
humano, como a norma moral, a religiosa, etc. Todas as normas éticas são providas de sanção.
A imperatividade (imposição de um dever de conduta obrigatória) distingue a norma das leis físicas. Mas
não é suficiente para distingui-las das demais normas éticas. A coação da norma legal, que acompanha a
determinação que ela traduz, implica a atuação material do Estado, no sentido de assegurar o cumprimento
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PONTO 5 | Sumário
de seu comando, e compelir o indivíduo à observância da ordem. É a atividade executiva representada pela
espada em ação.
O Direito é dotado de coerção; a moral, ao contrário, é incoercível. A principal oposição entre a regra moral
e a regra jurídica repousa efetivamente na sanção. Tendo em vista o fim a que se destina, a moral só
comporta sanções internas (remorso, arrependimento, desgosto íntimo, sentimento de reprovação geral). Do
ponto de vista social, tal sanção é ineficaz, pois a ela não se submetem indivíduos sem consciência e sem
religião. A regra de Direito, ao inverso, conta com a coação para coagir os homens. Conta, ainda, com a
coerção. Se não existissem esses elementos coativo e coercitivo, não haveria segurança nem justiça para a
humanidade.
O conceito de coação, ou possibilidade de constranger o indivíduo à observância da norma, torna-se

inseparável do direito. Neste, como diz Jean Hémard, essencial é o problema das sanções, pois, justamente
através de sua aplicação é que a regra jurídica adquire mais completa eficácia, seu valor absoluto.
Imaginemos que um homem abastado, ao sair de sua casa encontre uma velho amigo de infância que, levado
à miséria, lhe solicita um auxílio de R$ 5,00 (cinco reais). Recebe o último uma recusa formal e até mesmo
violenta. Em seguida, o mesmo homem abastado toma um táxi para ir a determinado lugar. Ao terminar o
percurso, o taxista cobra R$ 5,00 (cinco reais). A diferença de situação é muito grande entre o taxista que
cobra cinco reais e o amigo que solicitava a mesma importância. No caso do amigo, que pedia uma esmola,
havia um nexo possível de solidariedade humana, de caridade, mas, no caso do taxista, temos um nexo de
crédito por efeito da prestação de um serviço. No primeiro caso, não há laço de exigibilidade, o que não
acontece no segundo, pois o taxista pode exigir o pagamento da tarifa. Eis aí ilustrado como o Direito
implica uma relação entre duas pessoas, segundo certa ordem objetiva de exigibilidade.
V. Coercibilidade X Coercitividade
Para os adeptos da teoria da coercibilidade, a coação seria elemento externo do Direito, com a mera
possibilidade de interferir com sua força, como sugere a expressão "coercível".
Os adeptos da teoria da coercitividade vêem sempre um elemento coercitivo no Direito, sem o qual não
existiria o próprio Direito.
A coação estaria, assim, ínsita no Direito, integrando-o, de modo tal que este não pode existir sem aquela,
nada podendo romper essa contínua e sólida fusão.
Em outros termos, com Reale pode-se asseverar ser a coação da essência mesma da juridicidade: norma e
coação seriam ingredientes inseparáveis de todo fenômeno jurídico. Em assim sendo, a coação não vem de
fora do Direito, não lhe é externa; pelo contrário, ela provém do próprio Direito, nele é imanente e dele
deriva.
A ordem jurídica, organizada pelo poder do Estado, é um sistema total de proteção jurídica, que garante a
todos os seus respectivos direitos. Daí por que Kelsen enxergou o Direito como: "ordem coercitiva da
conduta".
W. Espécies de sanção
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PONTO 5 | Sumário
Se a sanção é um meio pelo qual se põe em prática a observância do preceito legal, pode haver, por certo,
diferentes espécies de sanção jurídica.
A sanção assume vários aspectos, e bem se distinguem em repressivas, de nulidade ou de anulação, de

indenização, de segurança ou garantia, acauteladoras, antecipatórias de tutela, diretas, ou indiretas.
1) Sanção repressiva
A sanção pode ser considerada uma pena?
Pode, mas não sempre. As regras, religiosas, morais, jurídicas, são editadas para serem cumpridas. Se forem,
nada mais a fazer. Contudo, algo há de ser concretizado se alguém desobedece a uma regra jurídica: a
sanção adequada deve ser imposta ao desobediente, a fim de garantir o direito ao obediente e para não ser vã
promessa o contido na lei ou no contrato.
Enfatize-se: a sanção é forma de garantia do cumprimento das regras jurídicas. Se garante intimidando, por
meio de fenômeno psicossocial de antecipação das conseqüências aflitivas, eficaz a coerção. Se não exerceu
nenhuma influência psicológica, não sendo cumprida a norma, há de ser aplicada coativamente. Em assim se
aplicando, concretiza-se a força que antes não servira para intimidar.
Sanção é vocábulo que, etimologicamente, também tem outra significação: aprovação, confirmação. Em
relação à formação da lei, a sanção é o ato por que o chefe do Executivo confirma a lei votada pelo
Legislativo.
Mas a sanção de imposição da pena é bem distinta daquela da formação da lei.
A ilação que se tira é que toda norma legal traz a própria sanção, que se traduz numa pena ligada ao seu fiel
cumprimento ou à sua transgressão. Por ela é que se torna efetiva a coação, asseguradora do direito.
Enfim, sanções penais, também denominadas de repressivas, assim se entendem as sanções que comportam
a imposição de multas, indenizações, nos casos de atos ilícitos ou de qualquer outra penalidade, como prisão
ou confisco de bens ilicitamente usados, quando se registrem atos qualificados como crime ou contravenção.
2) Sanção recompensatória
Pergunta-se: a sanção pode ser, em vez de pena, uma vantagem que estimule o cumprimento do preceito?
Não há apenas sanções intimidativas. Atualmente, houve o aperfeiçoamento de técnicas para obter-se o
cumprimento das normas jurídicas, consistentes em processos que possam influir no sentido da adesão dos
obrigados, como os que propiciam incentivos e vantagens.
Assim, existem sanções não penais, isto é, as premiais, que oferecem um benefício ao beneficiário. Por
exemplo, um abatimento no tributo ao contribuinte que o paga antes do vencimento.
Para Jeremias Bentham, sanção tanto é a pena como o prazer que se aplica à observância de uma
determinada lei.
Bem se visualiza as diferenças dessas sanções no quadro comparativo, estribado em Bentham e que
condensa os princípios basilares caracterizadores das penas e recompensas:
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PONTO 5 | Sumário
Sanções Repressivas (castigos) Sanções Recompensatórias (prêmios)

- constituem um freio - promovem estímulo
- impedem atos negativos, diminuindo a coragem - incentivam atos positivos, aumentando a coragem
- são socialmente antieconômicas - são socialmente econômicas
- um instrumento que extirpa condutas nocivas - um compressor de condutas benéficas
- atuam pela força - resultam em segurança
- implicam sofrimento e dispêndio - implicam prazer e lucro
- impopulares - populares
- desiguais em valor - iguais em valor
- indivisíveis - divisíveis
- poder perturbador - poder vivificante
3) Inexistência do ato como sanção
A sanção também pode consistir na simples inexistência do ato, para o efeito de ser considerado como não
tendo existido, quando violada a lei.
À primeira vista parece ser isso impossível. Ora, se existiu o ato, como o Direito pode considerá-lo
inexistente? Não seria mais correto considerá-lo apenas nulo?
Há aqueles que também pensam assim. Contudo, se o Direito Positivo não incidiu, o ato não existiu como
jurídico. Aquilo sem existência jurídica, o nada, via de regra, prescinde de declaração. Já o nulo existiu, só
que é inválido.
Se num matrimônio civil nem mesmo foi lavrado o assento e figurou como celebrante um Delegado de
Polícia, que não é Juiz de Paz, pode-se afirmar ter existido casamento?
A bem da verdade, no caso figurado não existiu casamento. Faltou competência para o celebrante e também
não houve a lavratura do assento.
Toda vez que falta, no suporte fático, elemento nuclear, o fato não tem entrada no plano da existência. Em
tal situação não há fato jurídico.
Se um negócio jurídico inexiste, nem mesmo é cabível a verificação de sua validade.
Ora, se o casamento não existe, não há necessidade de qualquer ação para proclamar sua ineficácia, ou pelo
menos não se exige os rigores e solenidades da ação anulatória. É que, como inexiste, para o direito é o
nada. E se tem certeza da inexistência quando nenhum assento foi lavrado no livro de registro. Apenas
atores desempenharam um papel.
4) Sanções dos atos nulos
Passe-se ao exame do ato válido e de seu oposto, o ato nulo.
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PONTO 5 | Sumário
Válido é o ato que obedece a algumas exigências. Deve ter objeto lícito, ser praticado por agente capaz e
obedecer à forma prescrita ou não proibida em lei, conforme dispõe o art. 82 do Código Civil. No mesmo
sentido é o art. 130 do mesmo Código: "Não vale o ato, que deixar de revestir a forma especial, determinada
em lei (art. 82), salvo quando esta comine sanção diferente contra a preterição da forma exigida".
Se o ato é inválido, decreta-se a nulidade. Mas pense-se um pouco mais. A sanção também pode consistir
em simples penalidade imposta ao indivíduo que transgride a lei, ou em uma obrigação de indenizar pelo
dano causado àquele que foi vítima da transgressão.
Na lição de Sílvio Rodrigues, se foi lavrado o assento de casamento, não importa que os nubentes tenham o
mesmo sexo, ou um dos nubentes tenha deixado de manifestar seu consentimento. O fato juridicamente
relevante existe, e por existir, pode ser nulo e não deve gerar efeitos. Para cancelar aquele registro, exige a
lei uma ação ordinária.
Exemplifiquemos:
Será nulo o casamento com infração a qualquer impedimento absolutamente dirimente, como o realizado
entre: parentes consangüíneos (ascendentes, descendentes e irmãos); afins em linha reta (sogro e nora, sogra
e genro); adotante e adotada; adotante e adotado; irmãos por adoção; pessoas casadas; cônjuge adúltero com
o seu co-réu por tal condenado; consorte sobrevivente com o autor do homicídio doloso consumado ou
tentado. Tais nulidades não convalescem jamais.
Em qualquer um desses casos, em consideração ao alto interesse na observância dessas proibições, reserva o
Código Civil, como sanção para desobediência dos preceitos, a nulidade do casamento dos infratores.
O Código Civil também fulmina de nulidade o casamento contraído perante autoridade incompetente. No
entanto, aqui o Código, a fim de proteger os casamentos contraídos de boa-fé, embora celebrados por
autoridades incompetentes, permite o saneamento da nulidade, se não alegada dentro do prazo decadencial
de dois anos.
5) Sanções de anulação
Há também as sanções de anulação. São as que inquinam de anulável o ato jurídico que não obedeceu à
forma prescrita não substancial, ou que omitiu requisito suprível. Diante da violação da lei, pode, então, por
sua força, ser pedida a anulação do ato.
A sanção de anulabilidade é suscetível de remoção, desde que, por força de lei, o ato anulável é passível de
ratificação. É ato sanável.
Exemplos:
Será apenas anulável o casamento contraído com infração de qualquer dos impedimentos dirimentes
relativos, como o realizado com: pessoa por qualquer motivo coacta; pessoa incapaz de consentir ou de
manifestar, inequivocamente, o seu consentimento, como os loucos ou surdos-mudos que não puderem
exprimir sua vontade; raptada, enquanto esta não se encontrar fora do poder do raptor e em local seguro;
pessoa submetida ao pátrio poder, à tutela ou curatela, enquanto não obtiver a autorização do representante
legal ou o suprimento judicial dessa anuência.
Ainda será anulável o casamento se houver, por parte de um dos cônjuges, ao consentir, erro essencial
quanto à pessoa do outro cônjuge. O erro essencial pode consistir: a) sobre a identidade do outro cônjuge,
sua honra e boa fama, sendo esse erro tal, que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em
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PONTO 5 | Sumário
comum ao cônjuge enganado; b) a ignorância do crime inafiançável, anterior ao casamento e

definitivamente julgado por sentença condenatória; c) a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico
irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou herança, capaz de por em risco a saúde
do outro cônjuge ou de sua descendência; d) o defloramento da mulher, ignorado pelo marido.
Somente os interessados e/ou, conforme a situação, seus representantes legais, poderão requerer a anulação
do casamento contraído em desrespeito aos impedimentos dirimentes relativos. E se nada for requerido
dentro de um certo prazo, o casamento é sanado do vício que o macula, convalescendo a anulabilidade.
6) Sanções acauteladoras
Sanções acauteladoras são aquelas que autorizam a prática de medidas tendentes a acautelar os interesses da
parte prejudicada pela transgressão ao preceito legal.
Estão elas previstas nos procedimentos cautelares específicos do CPC, arts. 813 a 887, e dentre elas há o
arresto, o seqüestro, a busca e apreensão, o arrolamento de bens, o atentado etc.
Há ainda outras medidas provisionais, cujo elenco está no art. 888 do CPC: obras de conservação em coisa
litigiosa ou judicialmente apreendidas, entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos, posse
provisória de filhos nos casos de separação judicial ou anulação de casamento, afastamento do menor
autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais, afastamento temporário de um dos cônjuges da
morada do casal, depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou
curadores, guarda e educação dos filhos com regulamentação do direito de visita.
Por outro lado, dispõe o art. 798 do CPC: "... poderá o juiz determinar medidas provisórias que julgar
adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da
outra lesão grave e de difícil reparação".
O juiz, ao usar seu poder geral de cautela previsto naquele art. 798 do CPC, no entender de Humberto
Theodoro Júnior, garante a utilidade e eficácia da futura prestação jurisdicional satisfativa, não podendo,
nessa medida cautelar, antecipar a decisão sobre o direito material, ou seja, apenas garante o futuro processo
relativo à lide ou ao mérito, não realizando o direito substancial, não o satisfazendo.
No art. 799 do CPC, enuncia algumas medidas cautelares genéricas que o juiz poderá aplicar para evitar o
dano: autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de
bens e impor a prestação de caução.
Exemplo de cautelar inominada estribada no poder geral de cautela do juiz:
7) Sanções por meio de medidas antecipatórias
Bem ao contrário das medidas cautelares derivadas do poder geral de cautela do juiz, previu o legislador, na
reforma do art. 273 do CPC em 1994, a antecipação dos efeitos da tutela definitiva de mérito, isto é, desde
então se tornou possível as medidas provisórias satisfativas, cabível em qualquer ação de conhecimento.
Ante os critérios ali estabelecidos, pode-se apontar algumas diferenças entre as medidas cautelares e a
antecipação dos efeitos da tutela:
Tutela antecipatória Medidas cautelares do poder geral de cautela do juiz

Se dá na própria ação de conhecimento Sujeitas à ação própria separada do outro processo e
216
PONTO 5 | Sumário
disciplinada no Livro do Processo Cautelar

Pressupostos e requisitos próprios do art. 273 Requisitos do art. 798 do CPC
do CPC
Embora medida provisória revogável, antecipa Garantia provisória a outro processo ou situação,
atos executivos relativos ao mérito de não para satisfazer ou realizar o direito material
realização ou satisfação do direito material
8) Sanções diretas e indiretas
Sanções diretas são as que firmam disposições em virtude do que o titular do direito ofendido investe
diretamente sobre a coisa, para que se assegure em seus direitos, ou sobre a pessoa para que cumpra a
obrigação.
Já as indiretas resultam em aplicação de penas, ou no pedido de indenização, por não ser possível uma
atuação direta sobre o objeto do direito ofendido. Assim, na transgressão ao preceito regulador das
obrigações de fazer, a falta do infrator importa na sanção de perdas e danos, por inadimplemento da
obrigação.
Via de regra, quando falta sanção direta, o ordenamento jurídico encontra meio ´indireto´ de emprestar
compulsoriedade à regra jurídica. A coercibilidade é, então, imanente na lei, mesmo quando
espontaneamente cumprido o seu preceito, pois não significa que toda lei se observe pela força. Ao
contrário, normalmente é obedecida sem a necessidade de mobilizar o Estado a sua atuação mecânica, para
conter os súditos em termos de sujeição, mas existe sempre seja em estado ostensivo ou potencial, a
possibilidade de atê-lo ao aparelhamento coator.
X. Cláusula de não indenizar
São válidas as cláusulas que, por excluírem o dever de indenizar nos contratos, privam a obrigação de
sanção jurídica?
Alguns, com base no princípio da autonomia da vontade, admitem-nas com amplitude. Se as partes são
capazes e lícito o objeto do contrato, válida a avença.
A outros parece que a cláusula fomenta a desídia, imprudência e negligência daquele que dela se beneficiará.
Há variadas posições intermediárias na lei, na doutrina e na jurisprudência. Ora se admite a cláusula em

alguns contratos, ora é negada noutros. Em algumas situações, mesmo admitida, sofre maiores ou menores
restrições.
O STF, na Súmula nº 161, negou-a: "Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar."
Há os que a repelem nos contratos de adesão, conforme RT 759/142: "O pré-estabelecimento dos danos por
meio das cláusulas limitativas de responsabilidade viola o princípio da reparação integral, pois impede que
sejam ressarcidos todos os prejuízos sofridos pela vítima. (...) Se é verdade que as cláusulas que excluem o
dever de indenizar aparecem nos contratos em geral, nos contratos por adesão ganham elas relevo particular.
Exprimem nesses contratos a posição de supremacia de uma das partes. O objetivo visado é conferir
legitimidade jurídica ao poder de que dispõe o predisponente. Não há dúvida de que as cláusulas de não
indenização trazem prejuízos aos consumidores. Quando não provocam a completa imunidade do
fornecedor, impõem drástica limitação do dever de indenizar ou a transferência desse dever a terceiros. Tais
217
PONTO 5 | Sumário
cláusulas privam a obrigação de qualquer sanção jurídica, fator que a transforma em obrigação moral,
destituída de garantia. Desaparece a faculdade de o credor exigir que o devedor cumpra a obrigação.
Atentam contra o princípio da força obrigatória dos contratos porque não há risco a suportar quando o
fornecedor exclui a obrigação que sobreviria como resultado de um fato a ele imputável."
Y. A organização da sanção
Perda da vida, privação da liberdade pessoal, expropriação do patrimônio, constrição de bens por meio da
penhora, arresto, seqüestro, arrolamento, constrangimento através de protesto extrajudicial etc., eis algumas
medidas jurídicas de coação exercida pelo Estado, que o faz por ter ele se organizado em uma unidade de
poder, disciplinado o exercício dessa coação, com o objetivo de aplicar as sanções por ele mesmo criadas e,
enfim, atribui-se o monopólio da coação.
Destarte, o Estado, ao ordenar o poder, disciplinou a coação em suas formas, conteúdos e intensidades. O
poder originário se impõe e deve ser obedecido. Neste passo, Bobbio, identificando o poder originário com o
poder constituinte, define-o como o conjunto das forças políticas que num determinado momento histórico
tomaram o domínio e instauraram um novo ordenamento jurídico. Ante a possibilidade de raciocínio errôneo
na singeleza de reduzir o direito à força, sustenta não se dever confundir o poder com a força física, e deixa
claro ser possível que se instale o poder por meio do consenso e não ser verdade de termos que nos submeter
à violência, e normalmente nos submetemos sim aos que têm o poder coercitivo. Se o poder foi obtido pelo
consenso, os detentores do poder são os que têm a força necessária para fazer respeitar as normas que deles
emanam. Em tal sentido, a força é instrumento necessário do poder.
Sendo a força, nesse sentido, instrumento necessário do poder, seria também o fundamento? Responde
Bobbio que a força é necessária para exercer o poder, mas não para fundamentá-lo, não para justificá-lo.
Poder-se-ia indagar: para existir um ordenamento jurídico se faz imprescindível o exercício da força ou do
poder? Se entender-se, com Bobbio, que poder significa "poder coercitivo", ou o poder de fazer respeitar,
chega-se à mesma resposta fornecida por ele: um ordenamento jurídico é impensável sem o exercício da
força, isto é, sem o poder. É coerente com o conceito que dá de Direito: ordenamento com eficácia
reforçada.
O mesmo Bobbio demonstra que os temem a redução do Direito à força física estão preocupados, não
propriamente com o Direito, mas com a justiça. O equívoco deles está na confusão do Direito positivo, que
é, com o que deveria ser, o Direito justo. Por ser o Direito a expressão dos mais fortes, não dos mais justos, a
norma fundamental autoriza os detentores do poder ao uso da força, legitimando apenas juridicamente esse
uso, esse poder, mas não moralmente. A situação ideal, embora rara, é o de serem os mais fortes também os
mais justos.
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PONTO 5 | Sumário

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XV CONCURSO JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO TRF1

PODER LEGISLATIVO. ORGANIZAÇÃO E ATRIBUIÇÕES. O PROCESSO LEGISLATIVO.

BICAMERALISMO: o bicameralismo é uma característica da federação, pois é necessária a

“É da tradição constitucional brasileira a organização do Poder Legislativo em dois ramos,

O bicameralismo é só federal, diferentemente dos Estados e Municípios, onde é consagrado o

a) inovação da ordem jurídica (legislar);

b) fiscalização: que pode ser de duas formas: POLÍTICO-ADMINISTRATIVA e ECONÔMICA-

Câmara: sistema proporcional.513 deputados federais. Mínimo de 8 e máximo de 70 por Estado.

O mínimo é de 9 vereadores, nos municípios de até 15 mil habitantes e o máximo é de 55 Vereadores,

b) ATRIBUIÇÕES MERAMENTE ADMINISTRATIVAS: através de decretos legislativos ou

c) ATRIBUIÇÕES DE FISCALIZAÇÃO E CONTROLE: através de vários procedimentos, tais como: 1)

d) ATRIBUIÇÕES DE JULGAMENTO DE CRIMES DE RESPONSABILIDADE: no julgamento do

e) ATRIBUIÇÕES CONSTITUINTES: compreende emendas à Constituição.

NATUREZA JURÍDICA: excludente de antijuridicidade ou de tipicidade, a depender da corrente.

CONGRESSISTA AFASTADO DO CARGO: o congressista afastado do cargo perde o direito à

Crime comum, para tanto, é crime diverso do de responsabilidade.

d. Imunidade Processual ou Formal

Quanto à imunidade processual do parlamentar, a partir da EC nº 35/01, há possibilidade da Casa

Primeiro o STF recebe a denúncia ou queixa, depois cientifica a Casa Legislativa.

§ 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só

Quebra do decoro parlamentar é o abuso das prerrogativas ou a percepção de vantagens

NÃO HÁ PERDA DE MANDATO do parlamentar nas hipóteses do art. Art. 56 da CF.

No julgamento da AP 470 (Mensalão), o STF decidiu que a perda do mandato decorrente de

Todavia, em momento seguinte, o STF, de forma diversa ao entendimento aplicado no caso do

REUNIÕES CONJUNTAS: pelo princípio do bicameralismo, as Casas do Congresso devem funcionar e

a) Comissões permanentes, técnicas ou temáticas: subsistem através das legislaturas, são

b) Comissões temporárias (ou especiais): extinguem-se com o término da legislatura ou antes

c) Comissões mistas: formam-se de Deputados e Senadores, a fim de estudarem assuntos

e) Comissão Representativa: tem natureza diversa das comissões anteriores. A comissão

i) Comissões Parlamentares de Inquérito

c) REQUISITO TEMPORAL: em função da razoabilidade, da proporcionalidade e da segurança jurídica

O primeiro requisito, segundo Pontes de Miranda, constitui um verdadeiro instrumento das

a. Poderes de Investigação Próprios das Autoridades Judiciais

a) O processo Legislativo. Cláusulas Pétreas. Natureza. Espécies. Iniciativa legislativa.

As propostas de emendas constitucionais são de iniciativa de um terço, no mínimo, dos membros

d) Lei Complementar e Lei Ordinária

Reservam-se à lei complementar as matérias taxativamente previstas na Constituição Federal,

Se uma matéria de LO for tratada por LC, há duas posições:

- Matérias reservadas à lei complementar.

Em tese, a MP não é um instrumento ruim, já que cabível em momentos de crise: RELEVÂNCIA e

h) Cláusulas Pétreas. Natureza. Espécies.

k) Emendas a Projeto de Lei

PRINCÍPIO DA UNIDADE: reflete a necessidade de harmonia entre as peças orçamentárias.

PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE: todas as receitas e despesas devem constar da lei orçamentária.

6) prestação de garantias em relação às operações de crédito por antecipação de receitas (art.

PRINCÍPIO DA EXCLUSIVIDADE: determinação de que as leis orçamentárias contenham apenas

PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE: necessidade de se dar publicidade à execução orçamentária. As leis

PRINCÍPIO DA ESPECIALIZAÇÃO, especificação ou discriminação: as receitas e as despesas devem

PRINCÍPIO DO ORÇAMENTO-BRUTO: todas as receitas e despesas constarão da Lei Orçamentária

PRINCÍPIO DA PRECEDÊNCIA: a aprovação do orçamento deve ocorrer antes do exercício financeiro

PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO: as receitas devem ser iguais às despesas.

PRINCÍPIO DA PROGRAMAÇÃO: O orçamento deve enfatizar os planos de governo com as metas e os

a) Fiscalização financeira e orçamentária

B Fiscalizadora: realizar, por iniciativa própria ou do Legislativo, ou de comissão técnica ou

FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE. LIMITAÇÕES

FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

- Formas de intervenção do Estado na propriedade são:

Fundamentos da intervenção do Estado na propriedade: a supremacia do interesse público e função

a) limitações administrativas à propriedade: forma de exteriorização do poder de polícia, condicionando o

b) servidões administrativas: atingem bens concretos e especificamente determinados, impondo uma

Finalidade: Preservação ou conservação do patrimônio cultural, histórico, turístico, artístico, paisagístico

Natureza jurídica: Espécie de servidão administrativa (Celso Antônio) ou limitação administrativa

Art. 3º Excluem-se do patrimônio histórico e artístico nacional as obras de origem