MÓDULO: TRIBUTO E SEGURANÇA JURÍDICA SEMINÁRIO III – FONTES

DO DIREITO TRIBUTÁRIO
SEMINÁRIO DE CASA
IBET-MANAUS
Aluno: Luan Carlos Brasil Barbosa

Questões

1. Que são fontes do “Direito”? Qual a utilidade do estudo das fontes do Direito
Tributário? Defina o conceito de direito e relacione-o com o conceito de fontes do
direito.

No pensamento do professor Paulo de Barros Carvalho, as fontes do direito são

“os acontecimentos do mundo social, juridicizados por regras do sistema e credenciados
para produzir normas jurídicas que introduzam no ordenamento outras normas, gerais e
abstratas, gerais e concretas, individuais e abstratas ou individuais e concretas”.

A utilidade do estudo das fontes do Direito Tributário se dá na medida em que

são elas as formam reveladoras do Direito. A fonte do Direito Tributário decorre da
análise integrada das normas introdutoras e das normas introduzidas, somada ao
“conjunto de fatos aos quais a ordem jurídica atribui teor de juridicidade, se tomados na
qualidade de enunciação”. Em outras palavras, não basta que haja um veículo introdutor
de normas, se não houver também um fato jurídico que se subsuma ao enunciado
prescritivo. Desse modo, as fontes do direito são os fatos jurídicos produtores de normas
jurídicas.

Estudar a fonte do Direito é desvendar a raiz de onde provém a norma jurídica.

Para se reconhecer se efetivamente estamos diante de uma norma jurídica legal,
devemos, sobretudo, conhecer as fontes do Direito.

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 É também como se diz na obra Fontes do Direito Tributário de Tárek Moysés
Moussallem, que afirma o seguinte: “o nascedouro do direito altera-se de acordo com a
ciência que o investiga”.

2. Os costumes, a doutrina, os princípios de direito, a jurisprudência e o fato

jurídico tributário são fontes do Direito? E as indicações jurisprudenciais e
doutrinárias, contidas nas decisões judiciais são concebidas como “fontes de
direito”?

No pensamento do professor Paulo de Barros Carvalho, os costumes apenas

podem ser entendidos como fontes do Direito quando integrantes de hipóteses
normativas. Desse modo, seguindo a linha anteriormente exposta, não basta a existência
de práticas reiteradas de determinada conduta, em uma certa sociedade, num
determinado ponto histórico. Esta conduta reiterada deve ser estampada em uma regra
jurídica como um enunciado prescritivo a ser obedecido pela sociedade para que seja o
costume considerado uma fonte do Direito. Em síntese, sem norma, um fato social não
adquire a qualidade de um fato jurídico.

A doutrina, por sua vez, revela-se como importante instrumento a ser utilizado
pela Ciência do Direito, mas não como fonte do Direito Positivo. Não se trata, portanto,
de fonte formal do Direito, mas sim de importante ferramenta para compreensão de
conceitos e institutos jurídicos, sendo, normalmente, o resultado da interpretação da lei
no campo da pesquisa científica. Caracteriza-se por apresentar uma linguagem
descritiva do Direito Positivo. Sobre o tema, dispõe o professor Paulo de Barros:

“A doutrina não é fonte do direito positivo, seu discurso descritivo não altera a
natureza prescritiva do direito. Ajuda a compreendê-lo, entretanto não o modifica.
Coloca-se como uma sobrelinguagem que fala da linguagem deôntica da
ordenação jurídica vigente. Nem será admissível concebe-la como fonte da
Ciência do Direito, pois ela própria pretende ser científica.” (CARVALHO,

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 Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23ª ed. São Paulo: Saraiva,
2011, p. 88).

A jurisprudência representa o conjunto de julgados harmônicos e reiterados do

Poder Judiciário acerca das questões de Direito a ele submetidas. Não se trata de fonte
do Direito. Seria fonte do Direito a deliberação do órgão colegial, uma vez que esta sim
cria Direito para parte sob julgamento.

Por fim, no entendimento do professor Paulo de Barros, fato jurídico nada mais é
do que a realidade social descrita no hipotético normativo, sendo por meio dos fatos que
novas normas jurídicas são admitidas no ordenamento jurídico. Não seriam eles fonte
do Direito. Lembramos, por fim, que o fato jurídico é denominado por alguns
doutrinadores como fonte material do direito tributário, ainda que muitas são as críticas
à utilização da palavra “fonte” neste caso.

3. Quais são os elementos que diferenciam o conceito de fontes do Direito adotado

pela doutrina tradicional e da doutrina de Paulo de Barros Carvalho? Relacione o
conceito de fontes do Direito de acordo com a doutrina de Paulo de Barros
Carvalho com a atividade da autoridade administrativa que realiza o lançamento
de ofício. Há diferença quando o crédito é constituído pelo contribuinte?

A doutrina tradicional associa a origem do Direito Tributário em duas

modalidades de fontes, são elas:
a) Fontes Primárias (Legislativa), especificamente na ordem hierárquica da
Constituição Federal (ou Emenda Const.), Lei Complementar, Lei Ordinária, Medida
Provisória, Lei Delegada, Decreto Legislativo, Resolução do Senado Federal aos
Tratado e Convenções Internacionais.
b) Fontes Secundárias (Administrativas) se traduzem nos Atos Normativos
(sendo Decreto Normativo e Instrução Normativa), Decisão Normativa, Costume e
Convênio.

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 Já o Professor Paulo de Barros implica a reflexão quanto a análise do veículo
introdutor de normas, na figura das normas introdutoras e introduzidas, haja vista que
“regra jurídica alguma ingressa no sistema do direito positivo sem que seja introduzida
por outra norma” - (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e
Método” - Pag. 436).
O Eminente Professor se destina a analisar, primordialmente, o “Exame dos
Fatos” enquanto Enunciações: conjunto de eventos os quais a ordem jurídica atribui teor
de juridicidade; ou Enunciados: sistema de normas constituídas, sendo: introdutoras e
introduzidas. Como visto na questão anterior, com base Prof. Paulo, se desintegra a
figura dos costumes, a doutrina, os princípios de direito, a jurisprudência, fato jurídico
tributário como fontes do direito. Enquanto a doutrina tradicional, como visto, os
integra no rol de fontes.

4. Quais as diferenças entre ciência do direito e direito positivo? Desenvolva o

fundamento descrito por Tárek Moysés Moussallem no sentido de que o
“nascedouro do direito altera-se de acordo com a ciência que o investiga”. Sob esse
referencial, qual sua opinião sobre as fontes do direito para a ciência do direito?

As diferenças de ciência do direito e direito positivo são as seguintes a seguir:

a) Quanto à função – A função de uma linguagem refere-se a sua forma de

uso, isto é, o modo com quem seu emissor dela utiliza-se para alcançar as
finalidades que almeja. É determinada pelo animus que move seu emitente e
estabelecida de acordo com as necessidades finalísticas de sua produção. A
linguagem do direito positivo caracteriza-se por ter função prescritiva, isto
porque, a vontade daquele que a produz é regular o comportamento de
outrem a fim de implementar certos valores. Diferentemente, a ciência do
direito aparece como linguagem de função descritiva, porque o animus
daquele que a emite é de relatar, informar ao receptor da mensagem como é
o direito positivo.

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b) Quanto ao objeto – o objeto, como critério de distinção entre direito
positivo e Ciência do Direito, diz respeito à região ôntica para qual cada uma
das linguagens se volta. Todo discurso é dirigido à determinada realidade.
Quando indagamos produzimos uma linguagem interrogativa voltada
especificamente à materialidade sobre a qual queremos informações, isto
porque sempre indagamos sobre algo.
c) Quanto ao nível de linguagem – considerando-se as linguagens do direito
positivo e da ciência do direito, esta se caracteriza como metalinguagem
(Lm) daquela, que se apresenta como linguagem objeto (Lo). Isso porque a
ciência do direito toma o direito positivo como objeto, ela o descreve, isto é,
fala sobre ele.
d) Quanto ao tipo ou grau de elaboração - não podemos esperar que a
linguagem do direito positivo tenha um grau elevado de elaboração próprio
dos discursos produzidos por pessoas de formação especializada, como é o
caso da linguagem da Ciência do Direito, elaborada por um especialista: o
jurista.
e) Quanto à estrutura- o direito positivo, por manifestar-se como um corpo de
linguagem prescritiva, opera com o modal deôntico. Diferentemente, a
linguagem da ciência do direito opera com o modal elético.
f) Quanto aos valores- entre outras características que separam as linguagens
do direito positivo da ciência do direito pode ser destacado o fato de a ambas
serem compatíveis valências diferentes, o que decorre da circunstância de
cada uma apresentar-se sob estruturas logicas distintas.
g) Quanto à coerência- como já tivemos oportunidade de verificar, a
linguagem da ciência do direito é mais trabalhada do que a do direito
positivo. Isto porque o jurista tem mais cuidado na formação de seu discurso,
preocupando-se em levar ao receptor da mensagem um relato preciso acerca
do objeto ao qual se refere. Já o legislador não tem essa preocupação com a
depuração da linguagem.

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 A ciência do direito é um corpo de linguagem com função descritiva, que tem
como objeto o direito positivo, caracterizando-se como metalinguagem em relação a ele.
É objetivada num discurso científico, onde os termos são precisamente colados.

5. Que posição ocupa, no sistema jurídico, norma inserida por lei complementar
que dispõe sobre matéria de lei ordinária? Para sua revogação é necessária norma
veiculada por lei complementar (vide anexos I, II, III, IV e V).

Se analisada a questão sob o prisma da pirâmide kelseniana, todas as leis em

sentido lato encontram-se no mesmo patamar jurídico. Desse modo, o que diferenciaria
a lei complementar da lei ordinária seriam as formalidades diferentes a serem
observadas no processo legislativo de criação de cada uma das leis.

Importante lembrar que a lei complementar possui quórum diferenciado, além de

normalmente tratar de assuntos que requer mais cuidados ou uma atenção especial,
sendo esta a razão de ser entendida por muitos como uma lei hierarquicamente superior
à lei ordinária. Diferencia-se da lei ordinária formalmente e materialmente.

Entendo que elas se encontram no mesmo patamar hierárquico, mas que se

diferenciam em suas formalidades e em seu objeto. Desse modo, por ter a lei
complementar quórum qualificado, para sua revogação é necessária uma norma
veiculada por lei complementar, sob pena de violar-se a norma superior onde ambas as
leis buscam o fundamento de validade, a Constituição Federal.

6. O preâmbulo da Constituição Federal e a exposição de motivos integram o

Direito Positivo? São fontes do Direito? (Vide anexos VI e VII).

O preâmbulo é o conjunto de enunciados que antecede o texto constitucional e

caracteriza-se por trazer em si a promulgação, a origem, as justificativas, os objetivos,
os valores e os ideais de uma Constituição, revelando-se como importante ferramenta de
interpretação dos problemas constitucional.

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 O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 2.076/AC, decidiu que o
preâmbulo não tem valor jurídico-normativo, já que não se encontra no âmbito do
Direito, mas no campo da Política, como pode se notar, in verbis:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. CONSTITUIÇÃO: PREÂMBULO. NORMAS

CENTRAIS. Constituição do Acre. I. - Normas centrais da Constituição Federal:
essas normas são de reprodução obrigatória na Constituição do Estado-membro,
mesmo porque, reproduzidas, ou não, incidirão sobre a ordem local. Reclamações
370-MT e 383-SP (RTJ 147/404). II. - Preâmbulo da Constituição: não constitui
norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de
reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa. III. -
Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.” (ADI 2076,
Relator(a):  Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 15/08/2002,
DJ 08-08-2003 PP-00086 EMENT VOL-02118-01 PP-00218)

Para o professor Paulo de Barros Carvalho, entretanto,

“A exposição de motivos, constando da enunciação-enunciada. Manifesta-se mais

próxima ao processo de enunciação do “ato de fala” jurídico. Enquanto o
preâmbulo e a ementa nos remetem à enunciação-enunciada, porém mais
inclinadas ao enunciado do que, propriamente, ao processo de enunciação.”
(CARVALHO. Paulo de Barro. Direito Tributário, linguagem e método. 3ª edição.
São Paulo: Noeses, 2008. pág. 424).

Respeitado o entendimento do professor Paulo de Barros, prefiro seguir a linha

do STF, entendendo, desse modo, que o preâmbulo e a exposição de motivos são
linguagens que enunciam o Direito Positivo, mas não prescrevem condutas, apenas
descrevem o Direito Posto.

7. A Emenda Constitucional n. 42/03 previu a possibilidade de instituição da

PIS/COFINS – Importação. O Governo Federal editou a Lei n. 10.865/04
instituindo tal exação: (a) identificar as fontes materiais e formais da Constituição

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Federal, Emenda n. 42/03 e Lei n. 10.865/04; (b) Pedro Bacamarte realiza uma
operação de importação em 11/08/2005 – este fato é fonte material do direito?; (c)
o ato de formalizar o crédito tributário no desembaraço aduaneiro e efetuar o
pagamento antecipado é fonte do Direito?

(a) Constituição Federal: É veículo introdutor de normas que decorre do Poder

Constituinte Originário. O fundamento de validade da Constituição é a norma
fundamental. As fontes materiais, por seu turno, são os fatos sociais juridicizados no
texto da Carta Magna.

Emenda n. 42/03: A Emenda Constitucional é veículo introdutor de normas

constitucionais que decorre do Poder Constituinte Derivado. São fontes materiais da EC
42/03 todos os fatos sociais juridicizados em seu corpo.

Lei n. 10.865/04: A lei ordinária é veículo introdutor de normas. Portanto, é ela a

fonte formal. As fontes materiais são os fatos juridicizados nas mensagens da lei.

(b) sim, uma vez que este fato é previsto na hipótese normativa como capaz de
gerar efeitos jurídicos. Desse modo, estando o fato social juridicizado no texto lei, ele
possui o condão de criar normas jurídicas.

(c) o ato de formalização do crédito tributário no desembaraço aduaneiro e

efetuação do pagamento antecipado são deveres decorrentes da obrigação tributária,
sendo, portanto, fones materiais do Direito.

8. Diante do fragmento do direito positivo abaixo, responda:

a) Identifique os seguintes elementos da Lei n. 10.168/00: (i) enunciados-

enunciados; (ii) enunciação-enunciada; (iii) instrumento introdutor de norma; (iv)
fonte material; (v) fonte formal; (vi) procedimento.; (vii) sujeito competente; (viii)
preceitos gerais e abstratos e (ix) norma geral e concreta:

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(i) Enunciados-enunciados: trata-se do conteúdo da mensagem positivada.

(ii) Enunciação-enunciada: decorre da análise do processo e do produto. Pode-se a partir

do produto reconhecer o processo. Ou seja, a lei foi promulgada em 29 de dezembro de
2000, publicada no diário oficial de 30/12/00, decretada pelo Congresso Nacional e
sancionada pelo Presidente da República.

(iii) Instrumento introdutor de norma: a própria Lei nº 10.168/00.

(iv) Fonte material: fatos sociais, econômicos e políticos juridicizados na lei.

(v) Fonte formal: a própria lei ordinária criada.

(vi) Procedimento: procedimento constitucionalmente previsto para a criação de lei

ordinária.

(vii) Sujeitos competentes: O ente político competente é a União. O órgão legiferante é

o Congresso Nacional. O executivo sancionador é o Presidente da República.

(viii) Preceitos gerais e abstratos: artigo 1º da Lei 10.168/00

(ix) Norma geral e concreta: artigo 2º da Lei 10.168/00

b) Os enunciados inseridos na Lei n. 10.168/00 pelas Leis n. 11.452/07 e n.

10.332/01 passam a pertencer à Lei n. 10.168/00 ou ainda são parte integrante dos
veículos que os introduziram no ordenamento? No caso de expressa revogação da
Lei n. 10.168/00, como fica a situação dos enunciados veiculados pelas Leis n.
11.452/07 e n. 10.332/01? Pode-se dizer que também são revogados, mesmo sem a
revogação expressa dos veículos que os inseriram?

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 Os enunciados inseridos pelas leis 11.452/07 e nº 10.332/01 passam a pertencer
à Lei nº. 10.168/00, haja vista que, dada a sua vigência, se integram de modo
indissolúvel. A lei introdutora perde a sua qualidade e eficácia na medida que é,
definitivamente, introduzida. Por consequência, a revogação da Lei introduzida faz
cessar os efeitos e eficácia dos dispositivos das leis introdutoras, neste caso, as Leis
11.452/07 e nº 10.332/01.

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