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PARTE GERAL
Erros Acidentais e Erros Essenciais
SISTEMA DE ENSINO
Livro Eletrônico
DIREITO PENAL – PARTE GERAL
Erros Acidentais e Erros Essenciais
Dermeval Farias Gomes Filho
Apresentação..................................................................................................................3
Erros Acidentais e Erros Essenciais.................................................................................5
1. Erros Acidentais. ..........................................................................................................5
1.1. Erro quanto à Pessoa (Error in Persona)...................................................................5
1.2. Erro quanto à Coisa ou Erro sobre o Objeto..............................................................6
1.3. Erro na Execução (Aberratio Ictus)........................................................................... 7
1.4. Erro quanto Ao resultado (Aberratio Delicti ou Aberratio Criminis)........................ 10
1.5. Erro no Processo Causal (Aberratio Causae; Dolo Geral ou Erro Sucessivo)............ 11
2. Erros Essenciais........................................................................................................ 14
2.1. Erro de Fato e Erro de Direito................................................................................. 15
2.2. Tratamento do Erro de Tipo e do Erro de Proibição no Código Penal Brasileiro
Reformado em 1984......................................................................................................25
2.3. Pontos Específicos.................................................................................................33
3. Erro Determinado por Terceiro..................................................................................39
Questões de Concurso................................................................................................... 41
Gabarito....................................................................................................................... 60
Gabarito Comentado. ..................................................................................................... 61
Referências.................................................................................................................. 101
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DIREITO PENAL – PARTE GERAL
Erros Acidentais e Erros Essenciais
Dermeval Farias Gomes Filho
Apresentação
Olá! Sou o professor Dermeval Farias. É com prazer que iniciamos mais um capítulo do
material em PDF do Gran Cursos Online. Apresentamos desta vez o estudo sobre os erros no
Direito Penal, ou seja: erros acidentais; erros essenciais; e, principalmente, com um último des-
taque quanto ao erro determinado por terceiro, tema de estudo no tópico do concurso de pes-
soas. Tudo isso será feito com abordagem de doutrina, jurisprudência e questões correlatas.
O tema tratado nesse momento constitui um dos mais complexos da Parte Geral e dos
mais cobrados em concursos públicos. Verificamos isso quando da seleção das questões
recentes dos mais diversos concursos jurídicos do país.
Dos temas da parte geral, com certeza, o estudo dos erros, ao lado da omissão imprópria
e do concurso de pessoas, representa um dos temas mais áridos. Ademais, possui estreita
conexão com a parte especial nos exemplos cobrados em provas de concursos.
Busquei desenvolver o capítulo com prévia pesquisa dos manuais de Direito Penal e, princi-
palmente, de artigos e livros específicos indicados nas referências bibliográficas, acompanha-
dos de jurisprudência e de questões de concursos, comentadas nos seus itens de marcação.
É certo que seguimos a direção de nossas aulas, uma vez que, há mais de 16 anos, temos
preparado candidatos para os mais diversos concursos jurídicos do país: Juiz Estadual, Juiz
Federal, Procurador da República, Promotor de Justiça, Defensor Público, Delegado de Polícia
(Civil e Federal), Analista Jurídico, Advogado da União e outros.
Tenho muito prazer em trabalhar hoje com colegas que são promotores de justiça, junta-
mente comigo, que outrora eram alunos; bem como magistrados; delegados de polícia; de-
fensores públicos, ex alunos que encontramos em audiências, nos júris etc.
De antemão, importar enfatizar que o tema do presente capítulo é de difícil compreensão
para aqueles que resolvem começar por ele, principalmente no que concerne aos erros essen-
ciais, os quais exigem um conhecimento prévio das teorias do crime e do estudo do fato típico.
O presente estudo que ora se apresenta foi dividido nas seguintes partes no presente ca-
pítulo: a primeira trata da abordagem dos erros acidentais; a segunda cuida dos erros essen-
ciais; uma rápida recordação do erro determinado por terceiro; por fim, a última parte cuida
das questões, devidamente selecionadas e comentadas sobre o referido tema.
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Erros Acidentais e Erros Essenciais
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Ressalto que serão apresentados, quando necessários, resumos, quadros sinópticos, di-
cas e destaques sobre pontos específicos de cada instituto jurídico de direito penal, de modo
a facilitar a compreensão e, por consequência, o acerto em provas de concursos.
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Erros Acidentais e Erros Essenciais
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Seguindo a linha de Claus Roxin, Cirino (2007, p. 156) intitula como desvios causais impre-
visíveis (irregulares ou anormais) as situações que ocorrem e que estão fora do plano do
autor: Exemplo: “se B, com dolo de homicídio, morre em incêndio do hospital após a cirurgia,
o imprevisível resultado concreto não é produto do perigo criado, e não pode ser atribuído ao
autor como obra dele”. (SANTOS, 2007, p. 156). Sobre essa hipótese, o CP brasileiro cuida do
assunto no § 1º do art.13 do CP, como uma concausa superveniente relativa anormal, que
foge do desdobramento lógico do processo causal.
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Erros Acidentais e Erros Essenciais
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§ 3º O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se conside-
ram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente
queria praticar o crime.
Nessa hipótese, não há erro no modo de execução do crime, mas, sim, um erro quanto à
pessoa. A solução legal diz que o agente responde como se tivesse atingido a vítima desejada
(vítima virtual) e não a vítima real.
Exemplos: o agente A, com dolo de matar a vítima B, acaba atirando na vítima C porque acre-
ditou que a vítima C fosse a vítima B. Nesse caso, considerando a morte da vítima atingida,
o agente A responde pelo crime de homicídio como se tivesse matado a vítima B. O agente
queria matar o pai, mas mata outra pessoa que se parecia com o seu pai, porque considerou
a aparência da vítima– parecida com o seu pai– que estava sentada no banco da praça onde
o seu pai tinha o costume de ficar todo dia em um determinado horário. Contudo, nesse dia, o
pai do assassino não foi à praça. O agente responde como se tivesse matado o próprio pai e,
inclusive, incidirá a agravante do parricídio.
Exemplo: a queria furtar o ouro que pertencia a B, mas se confundiu ao subtrair a caixa e
acabou levando a bijuteria, uma vez que o ouro estava na caixa rosa e a bijuteria na caixa
vermelha. A responderá pelo crime de furto, uma vez que o seu erro não afasta a responsabi-
lidade penal.
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Art. 73. Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a
pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime
contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também
atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
Exemplo: A, com dolo de matar B, atira na vítima, mas erra ao fazer uso da arma de fogo e
efetuar o disparo, vindo a atingir um terceiro, denominado de vítima C, a qual estava próxima
a B. Na valoração da prova colhida, restou demonstrado que A não queria atingir a vítima C e
não assumiu o risco de atingi-la. Nesse caso, A responde como se tivesse acertado a vítima
desejada, ou seja, como se tivesse matado B.
A solução do erro na execução com resultado único é a mesma solução do erro quanto à
pessoa, uma vez que o art. 73, primeira parte, remete ao art. 20, § 3º, do CP.
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Os erros na execução– com resultado único– e o erro quanto à pessoa são erros distintos, que
não se confundem. Todavia, a solução dos casos concretos que envolvem tais erros é idêntica.
Aberratio ictus complexa: erro na execução com mais de um resultado, conforme precei-
tua a segunda parte do art.73 do CP. O agente atua com dolo em relação a um único resultado,
mas por erro, no manuseio do meio de execução, dá causa a mais de um resultado. O resulta-
do, objeto do erro, é culposo.
Exemplo: A, com dolo de matar B, atira na vítima, mas erra no manuseio da arma de fogo e,
além de atingir B, fere também um terceiro, denominado de vítima C, a qual passava pelo local
no momento dos disparos. B morreu e C foi lesionado. Na valoração da prova colhida, restou
demonstrado que A não queria atingir a vítima C e não assumiu o risco de atingi-la.
Exemplo: A, com vontade de matar B e assumindo o risco de também matar C, efetua dispa-
ros contra B, oportunidade na qual atinge B e C, de modo que ambos morrem. Nesse caso,
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A responderá por dois homicídios dolosos na forma do concurso formal impróprio ou imper-
feito, com penas somadas. Não existe, nessa situação, a figura jurídica do erro na execução,
uma vez que o agente agiu com dolo + dolo.
Exemplo: João queria matar Carlos, assumiu o risco em relação a Caio, que estava sentado
próximo à vítima Carlos. No mesmo quadro hipotético, João atuou com erro em relação a
Pedro e à Ana, que estavam passando pelo local. João, com a sua conduta, atingiu e matou
todas as vítimas mencionadas. Portanto, a conduta de João configura concurso formal impró-
prio na primeira parte (vítimas Carlos e Caio) e concurso formal próprio na segunda parte. Só
houve erro na execução em relação a Pedro e à Ana.
O erro na execução não fasta a legítima defesa. Exemplo: a, em reação de legítima defesa,
não acerta o agressor, mas, sim, em razão de erro na execução, acerta um terceiro que pas-
sava pelo local. Essa hipótese, por si só, não afasta a legítima defesa e não gera responsabi-
lidade penal para A, conquanto subsista a responsabilidade no cível, uma vez que o referido
erro não elimina a responsabilidade na esfera cível (sobre o tema, de forma mais completa,
verificar o PDF sobre ilicitude do prof. Dermeval Farias).
A teoria da equivalência é a que explica, como regra, o nexo causal do CP no seu art. 13,
bem como a solução do erro sobre a pessoa e o erro na aberratio ictus simples (nesse sentido,
foi cobrado em prova do MPMG). Desse modo, o CP brasileiro não adotou a teoria da concre-
tização, mas sim a teoria da equivalência para a solução de tais erros. Na teoria da equivalên-
cia, o dolo pode admitir resultado típico genérico. Enquanto na teoria da concretização, o dolo
atinge objeto determinado. Nesse sentido, leciona Juarez Cirino dos Santos (2007, p. 157):
As hipóteses de aberratio ictus constituem casos especiais de desvio causal do objeto desejado
para o objeto diferente: o disparo de arma de fogo contra B, atinge mortalmente C, postado atrás
de B. As soluções tradicionais dos casos de aberratio ictus são representadas pela teoria da con-
cretização e pela teoria da equivalência: a) para a teoria da concretização, dominante na literatura
contemporânea, o dolo deve se concretizar em objeto determinado: na hipótese, tentativa de homi-
cídio contra B e homicídio imprudente contra C; b) para a teoria da equivalência, o dolo pode admitir
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resultado típico genérico: na hipótese, homicídio doloso consumado, porque B e C são igualmente
seres humanos (teoria adotada pelo art. 20, § 3º, CP, que engloba hipóteses de aberratio ictus e de
erro sobre a pessoa).
Art. 74. Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime,
sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como
crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
Dessa forma, o artigo 74 trata de crimes diversos, ao fazer uso da expressão resultado di-
verso do pretendido, e remete a solução ao concurso formal próprio (não ao concurso formal
impróprio), quando houver a caracterização de dois ou mais crimes.
Exemplos: Caio quer acertar Ana com uma pedra, mas, ao fazer o arremesso, erra o alvo e
acerta o carro da Maria, quebrando o seu para-brisas. Não existe dano culposo, assim não
houve crime de dano na presente situação. Em relação à Ana, Caio responderá por tentativa
de lesão, restando comprovado que não conseguiu lesioná-la por circunstâncias alheias à sua
vontade. João quer acertar o carro de Caio. Para tanto, João lança uma pedra na direção do
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carro de Caio, a qual quebra o vidro e atinge Ana que estava dentro do veículo. Fica demons-
trado que havia previsão do primeiro resultado e previsibilidade do segundo resultado. Em
relação ao carro, João responderá pelo crime de dano. Em relação à Ana, João responderá
pelo crime de lesão corporal culposa. “A pretende atingir B como uma pedra; mas, por inabili-
dade, atinge uma orquídea– planta ornamental– ali existente (art.49, parágrafo único, da Lei
9.605/1998)”. (PRADO, 2012, p. 500).
Vale destacar que, na aberratio criminis, o agente atinge bem jurídico diverso do que que-
ria atingir, de forma que a relação não é somente de objetos materiais distintos, mas também
de bem jurídicos diferentes, por isso que não se trata de um mero erro sobre o objeto.
Nem todas as hipóteses de aberratio delicti (aberratio criminis) recebem soluções pacífi-
cas no cenário doutrinário. Destaca-se o seguinte exemplo apontado por Luís Flávio Gomes
(2006, v.3, p. 165-166):
O sujeito discute com um amigo e diz que vai arrebentar o carro dele. Apodera-se de um paralelepí-
pedo e o dispara contra o carro. Erra o alvo e mata um transeunte (que passava pelo local). Bem
jurídico pretendido: propriedade. Bem jurídico efetivamente atingido: vida. O resultado ocorrido,
como se vê, é ‘diverso do pretendido’. Os bens jurídicos são distintos. Por isso é que configura a
aberratio criminis, não a aberratio ictus. Solução penal: o agente nesse caso responde por um só
crime ou dois? Depende: (a) resultado único (só o transeunte foi atingido); o agente responde por
culpa, se o fato é previsto como crime culposo. No exemplo dado, o agente responde por homicídio
culposo (só). Não responde por dois crimes. Resultado único, crime único (culposo); (b) resultado
duplo (o veículo foi atingido e também o transeunte): quando ocorre também o resultado preten-
dido, temos dois crimes: crime doloso de dano e crime culposo quanto ao transeunte. Dano dolo-
so mais homicídio culposo (em concurso formal). Conduta única com dois resultados (distintos).
Concurso formal heterogêneo.
A solução do caso (b) do exemplo anterior é pacífica. Todavia, a resposta sugerida para
o caso (a) é objeto de divergência ou, ao menos, de crítica quando ao seu fundamento. (Vide
JUNQUEIRA; VANZOLINI, 2019, p. 166).
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Exemplo: A, com dolo de matar B com o uso de asfixia na modalidade de afogamento, lança
a vítima de cima de uma ponte para morrer afogada no rio. No entanto, B morre durante a
queda, ao bater a cabeça no pilar da ponte. A referida hipótese pode ser chamada de “resulta-
do produzido por causa diversa concomitante -desvio no curso causal” (JUNQUEIRA; VANZO-
LINI, 2019, p. 343). Nesse caso, há homicídio doloso consumado, “porque o previsível resulta-
do concreto é a consequência do perigo criado, atribuível ao autor como obra dele”. (SANTOS,
2007, p. 156).
Dolo geral ou dolus generalis (não se confunde com o estudo do dolo que integra o tipo
subjetivo ao lado da culpa) é a crença falsa na antecipação do resultado que não ocorreu
(nesse sentido, foi cobrado em prova do MPF). O conceito de dolo geral foi desenvolvido em
razão de acontecimentos típicos concretizados em dois atos. (SANTOS, 2007, p. 159).
Existe diferença entre aberratio causae (erro no processo causal) e o dolo geral (erro su-
cessivo)? Resposta: Cleber Masson (2015, p. 345) aponta o seguinte:
A resposta é simples. Naquele há um único ato (no exemplo acima, empurrar a vítima do alto da
ponte); neste, por sua vez, há dois atos distintos (exemplo: A atira em B, que cai ao solo. Como ele
acredita na morte da vítima, lança o corpo ao mar para ocultar o cadáver, mas posteriormente se
constata que a morte foi produzida pelo afogamento, e não pelo disparo da arma).
Por sua vez, um precioso debate sobre o tema dolo geral, considerando o segundo exem-
plo do parágrafo anterior, trabalhado na doutrina alemã, é apontado Juarez Cirino dos Santos
(2007, p. 159):
A teoria dominante, contudo, define a hipótese como homicídio doloso consumado, não mais sobre
o fundamento de dolo geral– um conceito ultrapassado, porque a ausência de dolo (de homicídio)
no segundo fato não é suprimível pela extensão do dolo de homicídio do primeiro fato–, mas sob o
argumento da natureza não essencial do desvio causal. Contudo, é preciso distinguir: WELZEL, por
exemplo, exige dolo unitário, abrangendo o primeiro e o segundo fato; ROXIN condiciona a solução
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à natureza do dolo do primeiro fato: a) se dolo direto, o resultado corresponde ao plano do autor
(que, certamente, terá pensado no modo de se livrar do cadáver) e, portanto, o desvio causal é irre-
levante, configurando homicídio doloso consumado: A pretendeu matar B e, de fato, matou B; b) se
dolo eventual, o resultado não parece corresponder ao plano do autor (que, certamente, não deverá
ter pensado no modo de se desfazer do cadáver) e, por isso, o desvio causal torna-se relevante,
configurando, então, homicídio doloso tentado em concurso com homicídio imprudente.
Considere a seguinte hipótese: Caio, com dolo de matar a sogra, atira na vítima (mas ela
não morre no 1º ato). Após o disparo, considerando o ferimento na sogra, acreditando que ela
já estivesse morta, Caio, com o objetivo de ocultar o cadáver, enterra o seu corpo. No entanto,
comprova-se posteriormente que a morte aconteceu por asfixia em razão do soterramento
(resultado no 2º ato). A referida hipótese pode ser chamada de “resultado produzido por cau-
sa diversa posterior – erro sucessivo” (JUNQUEIRA; VANZOLINI, 2019, p. 344). Como deve ser
solucionado o caso? Resposta: Caio responde por homicídio doloso da sogra (dolo geral). Em
relação à qualificadora da asfixia, não há consenso na doutrina. Isso porque o dolo do agente
não abrangeu a referida qualificadora, uma vez que acreditava na morte quando do primeiro
ato. Quanto à ocultação de cadáver, também existe um desafio na interpretação dogmática.
Isso porque, apesar do dolo do agente (tipo subjetivo da ocultação de cadáver), quando do ato
de enterrar, a vítima ainda estava viva e, desse modo, haveria dificuldade para preencher as
elementares do tipo objetivo do art. 211 CP. Todavia, partindo da premissa do plano do autor,
houve o dolo da ocultação de cadáver, de modo que a ele pode ser imputado o referido crime.
Quanto à questão anterior, para Luís Flávio Gomes (2006, v.3, p. 167), o agente responde:
Pelo que efetivamente ocorreu (homicídio qualificado), não pelo que ele queria (homicídio simples).
Não responde por isso mesmo por ocultação de cadáver porque não havia cadáver (a vítima estava
viva, no momento em que foi jogada no rio). O agente tinha consciência de que jogava a vítima no
rio (por isso que responde pelo homicídio qualificado).Saliente-se, de qualquer maneira, que esse
tema é muito controvertido, havendo boas razões para se adotar qualquer das posições possíveis
(um só homicídio doloso simples, um só homicídio doloso qualificado ou tentativa de homicídio
mais um crime culposo.
No âmbito da qualificadora, há duas posições: (a) deve ser considerado o meio de execução que o
agente desejava empregar para a consumação (asfixia), e não aquele que, acidentalmente, permitiu
a eclosão do resultado naturalístico; e (b) é preciso levar em conta o meio de execução que efeti-
vamente provocou o resultado, e não aquele idealizado pelo agente.
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Vale ressaltar ainda algumas hipóteses trabalhadas na doutrina alemã e levantadas por
Juarez Cirino dos Santos (2007, p. 160) e Gustavo Junqueira e Patrícia Vanzolini (2019, p.
344-346), presentes nas obras de Hans Welzel e de Claus Roxin, que podem ser chamadas de
dolo geral (expressão em desuso) ou de desvio previsível, não essencial.
As hipóteses podem ser denominadas de resultado produzido por causa anterior (JUN-
QUEIRA; VANZOLINI, 2019, p. 344).
Exemplos: A, com o dolo de matar B, quer, primeiramente, fazê-lo desmaiar com algumas
pancadas na cabeça para, em seguida, matá-lo. Todavia, o resultado morte já com os golpes
na cabeça da vítima. Solução: A responde por homicídio doloso, uma vez que o desvio causal
é irrelevante; o desvio se encontra dentro do marco da experiência cotidiana; está dentro do
plano do autor (SANTOS, 2007, p. 160; WELZEL, 1976, p. 89; ROXIN, 1997, t.1, p. 502). Resulta-
do quando da fase dos atos preparatórios. A, com o dolo de matar B, foi, primeiramente, limpar
a sua arma. Quando A realizava a limpeza da arma, de forma imprudente (acidental), produziu
o disparo em direção à vítima B, a qual veio a óbito. Solução: Claus Roxin defende homicídio
culposo (ROXIN, 1997, t.1, p. 502). No mesmo sentido, Juarez Cirino dos Santos (2007, p. 160).
Obs.: em 2020, a obra nova de Parte Geral de Claus Roxin, em alemão, já saiu em coautoria
com o autor brasileiro Luís Greco, o qual é professor titular na Alemanha.
2. Erros Essenciais
O direito penal sempre cuidou do erro, ora com uma eficácia escusante maior, ou seja, com
o afastamento do crime, ora com uma eficácia escusante menor, isto é, com a possibilidade
de responsabilidade na forma culposa ou, ainda, em outros casos, com o efeito de atenuar o
dolo (no sistema causal) ou permitir uma redução de pena (finalismo).
A matéria do erro é complexa porque envolve o estudo da posição do dolo e da consciên-
cia da ilicitude dentro da estrutura analítica do delito. Por isso, a resposta para os problemas
requer um conhecimento prévio do sistema causal e do sistema finalista, das estruturas ana-
líticas do crime presentes nas referidas teorias do crime.
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Dentro do sistema causal, tanto na fase clássica quanto na fase neoclássica (visto no PDF
sobre Teorias do Crime), o dolo e a culpa faziam parte da culpabilidade. A atual consciência
da ilicitude, na fase das teorias causais (clássica e neoclássica) constituía um dos elementos
do dolo (dolo normativo). Logo, o erro que afastava o dolo, necessariamente afastava a cul-
pabilidade dolosa.
Com o advento do sistema finalista, Hans Welzel transportou dolo e culpa para o fato
típico. Com isso, houve mudança significativa na matéria do erro, pois o dolo foi retirado da
culpabilidade– com dois dos seus três elementos (vontade e representação do resultado)– e
levado para a conduta (fato típico), enquanto a consciência da ilicitude (transformada em po-
tencial) permaneceu na culpabilidade.
Hoje, o erro de tipo essencial inevitável (escusável) afasta o dolo e, portanto, afasta o fato
típico, não permitindo a punição por culpa. Entretanto, se o erro essencial de tipo for evitável
(inescusável), permite a punição por crime culposo se houver previsão legal do delito na for-
ma culposa, conforme art. 20 caput do Código Penal brasileiro (CP).
Por outro lado, dentro do finalismo, o erro de proibição atinge a consciência da ilicitude e,
quando inevitável, afasta a culpabilidade. Se for evitável, reduz a pena a ser imposta (art. 21 do
CP).
Ressalte-se que o estudo dos erros sofreu modificação dentro do direito penal moderno
desenvolvido após as revoluções burguesas do século XVIII. Para compreender os erros es-
senciais– tipo e proibição– difundidos pelo finalismo, é necessário reexaminar os erros de
fato e de direito, bem como as teorias do dolo, da época dos sistemas causais.
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seja, a ele se imputava o fato sem os reflexos do seu erro, sem a possibilidade de afastar a
sua responsabilidade penal.
Compreendia-se como erro de fato aquele que atingia as características do fato criminoso
ou recaía sobre alguma circunstância que excluía a ilicitude, bem como o erro sobre descri-
minação putativa fática. Por sua vez, o erro de direito incidia sobre a obrigação de respeitar a
norma, isto é, ocorria quando o agente, por ignorância da ilicitude de sua conduta, praticava
um fato proibido pela lei penal (GOMES, 2001, p. 49 e 55).
Observa-se que, no tratamento do erro de direito, havia uma confusão entre ignorância da
lei, cujo objeto é a lei formal, e o erro sobre a consciência da ilicitude. Desde o direito roma-
no havia essa confusão entre erro de direito e ignorância da lei, “donde a dificuldade de sua
aceitação em prejuízo da segurança jurídica”. Em razão disso, o erro de direito, durante muito
tempo, não beneficiou o agente.
Sobre a referida confusão, leciona Luís Flávio Gomes:
Até antes da Reforma da Parte Gera de 1984, no Brasil, muitos doutrinadores só admitiam
a possibilidade de afastar, quando do erro de direto, a responsabilidade penal se fosse o caso
de um erro de direito extrapenal. Nesse sentido: Basileu Garcia; Magalhães Noronha, Roberto
Lira, além de outros (GOMES, 2003, p. 53).
O Código Penal brasileiro de 1940, na sua Parte Geral, fazia confusão entre ignorância da
lei e erro de proibição, pois em seu art.16 dizia “A ignorância ou a errada compreensão da lei
não eximem de pena”.
A antiga dicotomia do direito romano entre erro de fato e erro de direito está ultrapassa-
da, conforme (GOMES, 2001, p. 27). Na Alemanha, a partir de 18 de março de 1952, com uma
decisão do Supremo Tribunal Federal, reconheceu-se a autonomia da consciência da ilicitu-
de, afastou a tese da irrelevância do erro sobre a significação antijurídica de uma situação,
aceitou a distinção entre erro de tipo e de proibição. Com isso, o novo modelo abandonou as
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soluções do erro de fato e do erro de direito e passou a solucionar os casos com o erro de tipo
e o erro de proibição. (GOMES, 2001, p. 54).
Interessante a constatação de Muñoz Conde (1988, p. 62) sobre a situação do erro no
modelo penal espanhol
Até a reforma de 1983, o Código Penal Espanhol não continha qualquer preceito relativo ao erro. A
doutrina admitia, inobstante, sua relevância, embora discrepasse acerca de seu tratamento. A dou-
trina dominante inclinava-se por um tratamento unitário do erro de tipo e de proibição; contudo, a
reforma diferencia claramente uma e outra espécie de erro, com uma formulação mais próxima da
teoria da culpabilidade.
No Brasil, os erros do erro de fato e de direito no âmbito penal foram admitidos até 1984,
quando a Reforma da Parte Geral ocorrida nesse ano, adotou a teoria finalista e, com isso,
superou o modelo causal da Parte Geral do CP de 1940.
No CP Militar, ainda se fala em erro de fato e erro de direito, conforme arts. 35 e 36.
Como já fora assinalado, nas teorias causais clássica e neoclássica, o dolo e a culpa esta-
vam na culpabilidade, o que redundava, no que concerne ao estudo do erro, em consequências
distintas em relação ao modelo finalista, o qual compreende o dolo e a culpa no fato típico.
A teoria do dolo implica exame dos elementos subjetivos (dolo e culpa) na culpabilidade.
No causalismo clássico, a culpabilidade se sustentava na teoria psicológica pura, forma-
da unicamente pelo dolo no crime doloso e pela culpa no crime culposo. Por isso, fora com-
preendida como a parte subjetiva do crime, registrada como culpabilidade psicológica, pois
significava o vínculo psíquico que ligava o agente ao fato por ele praticado.
Como já afirmado no PDF do GRAN sobre Teorias do Crime (GOMES FILHO, 2020, p. 9-10),
no sistema causal clássico, a presença da consciência da ilicitude no dolo foi combatida por
Franz von Liszt (2006, p. 285), por entender que tal classificação paralisaria a administração
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da justiça, pois haveria necessidade de provar que o agente em cada caso concreto conhecia
o preceito violado.
Segundo a compreensão de Liszt, o erro de direito era irrelevante, ou seja, que o referido
erro não podia afastar a responsabilidade penal, apontava uma presunção absoluta de co-
nhecimento da lei, afirmava a obrigatoriedade geral da lei, em razão de exigências sociais,
políticas ou processuais. Era uma posição severa para o agente que não tinha capacidade de
atingir a consciência da ilicitude. Havia, desse modo, na visão de Liszt, uma teoria psicológica
do dolo que lhe negava a consciência da ilicitude, ou seja, a consciência da ilicitude, nessa
perspectiva, não fazia parte do dolo (GOMES, 2001, p. 47-49).
De outro lado, Ernst von Belling (1944, p. 76-77) afirmava que, para a existência do dolo,
o autor deveria ter conhecido as circunstâncias do fato que pertence ao tipo, bem como a
consciência da antijuridicidade, destacando que se tratava de uma concepção dominante na
ciência de seu tempo.
Apesar da divergência já apontada entre Liszt e Beling, com suporte na concepção do
primeiro autor (Liszt), no causalismo clássico, não se dava importância à consciência da ilici-
tude, conforme anota Luís Flávio Gomes (2001, p. 58). Por isso, o erro de direito não escusava
o autor, com suporte no rigoroso princípio romano error iuris semper nocet.
Nesse sentido, ensina André Vinicius de Almeida (2010, p. 146):
O erro de direito, àquele tempo, foi identificado singelamente com o desconhecimento da lei e ape-
nas exonerava de responsabilidade penal em escassas hipóteses de erro de direito extrapenal, ou
quando nele versavam estrangeiros, menores ou mulheres. A distinção entre o error facti e o error
iuris foi colhida da filosofia grega e desenvolvida pelos romanos antigos, seu uso foi consistente
até meados do Século XX.
A dicotomia erro de fato – erro de direito manteve-se na fase inicial de sistematização dogmática
do delito, inaugurada pelo sistema causalista ou clássico que cindia o tipo penal em duas frações
inconciliáveis: a) o injusto penal objetivo, representado pela ação voluntária causadora de um re-
sultado típico e ilícito; b) a culpabilidade subjetiva, que ao lado da imputabilidade, como pressu-
posto, reunia dolo e culpa como espécies de ligação psicológica do sujeito àquele evento. Sob
esse enfoque, nenhuma ou pouca importância conferia-se à consciência da antijuridicidade, ainda
identificada com o conhecimento da lei, exigido irrestritamente em prol da segurança jurídica.
No causalismo clássico, com base nas ideias de Liszt sobre o dolo, o erro de direito não be-
neficiava o autor. Liszt não aceitava a concepção do dolo normativo. Contudo, na visão de
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Beling, o dolo era normativo (concepção dominante) e era possível chegar a consequências
diferentes.
Para efeito de prova de concurso, a maioria dos livros não aponta essa divergência entre
Liszt e Beling e se limitam a dizer que o dolo, tanto do causalismo clássico quanto do causa-
lismo neoclássico, era normativo.
A concepção normativa de dolo (dolus malus ou dolo jurídico), divergente no causalismo
clássico (Liszt x Beling) foi consagrada no causalismo neoclássico, ou seja, o dolo composto
por três elementos: vontade; representação do resultado; consciência da ilicitude.
Desse modo, a consciência real da ilicitude passou a integrá-lo ao lado da vontade (ele-
mento volitivo) e representação da realidade fática (elemento intelectual). A partir desse mo-
mento, deu-se um passo relevante para o afastamento da responsabilidade penal no erro
sobre a consciência da ilicitude (antigo erro de direito), até então irrelevante.
Por conseguinte, no causalismo neoclássico (neokantista), com o desenvolvimento de
uma concepção normativa da culpabilidade (normativo-psicológica) e a adoção do dolo nor-
mativo, foram criadas as teorias do dolo que inserem a consciência da ilicitude (consciência
do injusto) no dolo, como um de seus elementos (TOLEDO, 1983, p. 12).
Com o dolo normativo (antigo dolus malus dos romanos), surgiram as seguintes teorias
ligadas ao estudo do erro: Teoria Extremada do Dolo; Teoria Limitada do Dolo; e Teoria Modi-
ficada do Dolo. Essas teorias partem da premissa de que a consciência da ilicitude é elemento
do dolo (dolo normativo).
Para a teoria extremada do dolo, os erros de fato e de direito, quando inevitáveis, excluem
o dolo, a culpa, a culpabilidade e isentam de pena. Por outro lado, se o erro, de fato ou de
direito, for evitável, haverá a exclusão do dolo, mas permitirá a punição por culpa se houver
previsão legal.
Portanto, para essa teoria, qualquer que seja o erro jurídico-penal haverá a exclusão do
dolo. Há uma equiparação entre as duas espécies de erro quanto aos seus efeitos. “Dentro
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desta concepção não há espaço para a distinção entre erro de fato e erro de direito ou, segun-
do a terminologia moderna, erro de tipo e erro de proibição” (GOMES, 2001, p. 68).
A equiparação das duas formas de erro conduz a lacunas de impunidade, diante das di-
ficuldades probatórias, uma vez que obriga, do ponto de vista empírico, comprovar, em todo
caso, o real conhecimento da ilicitude. Essa é a posição de Muñoz Conde.
Esclarecedora a abordagem de André Vinicius de Almeida (2010, p. 147) sobre a teoria
extremada do dolo:
Como consequência, a teoria estrita ou extremada equiparava o erro de tipo e erro de proibição,
acarretando amplas lacunas de punibilidade: a prática de conduta objetivamente proibida por
quem erroneamente considerava permitido o comportamento não poderia ser castigada a título de
dolo, senão por culpa, mas a falta de incriminação da forma imprudente, como regra geral, manti-
nha impune, inclusive os casos de erro de proibição vencível.
Para superar as lacunas de impunidade da teoria extremada do dolo, bem como con-
denações injustificadas e absolvições infundadas (ALMEIDA, 2010, p. 147), surge, como
contribuição de Mezger, a teoria limitada do dolo que fez parte do Projeto do Código Penal
alemão de 1936.
A teoria limitada não tratou do erro de fato, mas cuidou somente do erro de direito, bus-
cando uma equiparação da consciência real da ilicitude para as pessoas que agissem com
cegueira jurídica, cujo erro por falta de consciência da ilicitude não deveria implicar respon-
sabilidade por crime culposo, mas, sim, crime doloso atenuado.
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Desse modo, essa teoria fez ressalva no que diz respeito às pessoas que hostilizam o
direito, que são inimigas deliberadas do direito, que tratam o direito de forma indiferente (ce-
gueira jurídica). Tais pessoas agem sempre com dolo quando erram, por isso só merecem
uma atenuação do dolo (redução de pena no crime doloso, afastando a ideia de exclusão do
dolo). Afastou, desse modo, a solução culposa para o erro vencível (somente nos casos de
cegueira jurídica).
Nessa perspectiva, portanto, o erro de direito evitável para a pessoa comum significa res-
ponsabilidade por crime culposo se houver previsão legal (solução idêntica à da teoria extre-
mada do dolo). Por outro lado, quem erra por ausência de consciência da ilicitude em razão de
cegueira jurídica, pois hostiliza o direito, receberá a punição por crime doloso com atenuação
do dolo (solução diferente da teoria extremada do dolo).
Essa teoria defendida pelo Mezger fundamentou a culpabilidade pela condução de vida,
que constitui uma espécie de direito penal do autor. Possibilitou um enfraquecimento da no-
ção de culpabilidade dirigida à reprovação da conduta do autor, substituindo-a por uma re-
provação pelo estilo de vida do autor.
No modelo constitucional penal de um Estado Democrático de Direito, a culpabilidade
pela condução de vida é inconstitucional pois ressuscita o direito penal do autor que pune o
sujeito pelo que ele é e não pelo que ele fez.
Vale ressaltar que foi na época teoria limitada do dolo, com a ideia de cegueira jurídica,
que, pela primeira vez, se exigiu apenas a potencial consciência da ilicitude, no plano da dou-
trina de Mezger, ao presumir dolo (dolo normativo) na conduta de quem atuava com hostili-
dade ao direito.
Desse modo, o referido termo surgiu antes do finalismo, conquanto ainda se tratasse do
período do neokantismo, ou seja, da consciência da ilicitude integrante do dolo normativo,
que estava presente na culpabilidade. Com outras palavras, “a teoria restrita ou limitada dolo,
de seu lado, contentava-se com o conhecimento potencial do ilícito” (ALMEIDA, 2010, p. 1 47).
Para teoria extremada dolo, o erro de fato ou de direito vencível é punido a título de culpa;
enquanto para a teoria limitado do dolo, o erro de direito vencível sobre a ilicitude, decorrente
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de cegueira jurídica ou hostilidade ao direito, é punido como crime doloso. Nesse sentido, en-
sina Luís Flávio Gomes na sua obra sobre erro de tipo e erro de proibição (2001, p. 67).
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É mais nova do que as anteriores teorias do dolo e recebe a adjetivação de uma nova teo-
ria limitada do dolo que, também, inclui a consciência atual da ilicitude como parte integrante
do dolo. Logo, compreende o dolo de forma normativa, integrante da culpabilidade.
Fazendo uso da moderna terminologia do erro de proibição, para a teoria modificada do
dolo, o erro inevitável sobre a consciência da ilicitude (erro de proibição) exclui o dolo e, por-
tanto, afasta a culpabilidade e, em consequência, a responsabilidade penal. Por outro lado,
se o erro de proibição for evitável, pune-se o agente por crime doloso com possibilidade de
atenuação (GOMES, 2001, p. 72).
Não se faz aqui a discriminação de pessoa existente na teoria limitada do dolo de Mezger.
Enquanto na teoria modificada do dolo, o erro evitável sobre a consciência da ilicitude implica
responsabilidade por crime doloso atenuado, na teoria limitada do dolo, os que agem sem ce-
gueira jurídica responderão por crime culposo e, somente, os que atuam com cegueira jurídica
responderão com dolo atenuado.
Em suma, aceitou a premissa de Mezger de que o erro evitável incidente sobre a ilicitude do
fato deveria ser punido com a pena do crime doloso. Porém, para a teoria modificada, a puni-
ção do dolo atenuado no erro sobre a consciência da ilicitude era independente de quem fosse
o autor do fato. Uma punição por dolo com pena reduzida, já que a reprovabilidade seria menor.
Aparentemente, a solução dessa teoria foi adotada no art. 21 do Código Penal, mas isso é
apenas uma aparência, uma vez que o CP brasileiro, reformado em 1984, não adotou a teoria
modificada do dolo, já que essa teoria tratou do erro na época do dolo normativo (está presen-
te na culpabilidade), enquanto o dolo do finalismo, sistema da parte geral de 1984, é natural
(está presente no fato típico).
Conforme já visto no capítulo sobre a evolução da teoria do crime, a teoria dos elementos
negativos do tipo foi criada por Adolf Merkel a partir de 1889. Depois foi desenvolvida, entre
outros, por Frank (Veja o Capítulo do PDF sobre Teorias do Crime).
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O ponto de destaque dessa teoria foi o tratamento da tipicidade e ilicitude como um todo
unitário. O tipo conteria a antijuridicidade. Antijuridicidade e tipo não são, nessa concepção,
vistos como elementos autônomos, “mas sim, como um todo normativo unitário” (TAVARES,
1980, p. 45).
Ao tratar do sistema neokantista, Luís Greco (2000, p. 125) aduz: “A distinção entre tipo
e antijuridicidade perde sua importância, florescendo em alguns autores a teoria dos ele-
mentos negativos do tipo, que vê na ausência de causa de justificação um pressuposto da
própria tipicidade” .
Conforme ressaltado no capítulo sobre teorias do crime, para a teoria dos elementos ne-
gativos do tipo, as excludentes de ilicitude são os requisitos negativos do tipo de injusto, de
forma que, a título de exemplo: “Tomando em conta, por, o art.121 do Código Penal, na visão
da teoria em destaque, o tipo total deste injusto seria: matar alguém, salvo em legítima defe-
sa, estado de necessidade etc” (GOMES, 2001, p. 82). Da mesma forma, ao tratar da referida
teoria Hassemer (2005, p. 285) expõe: “A injúria será punida com [...] a não ser que ela ocorra
em defesa de interesse legítimo”.
A teoria dos elementos negativos do tipo possui relevância na análise do erro sobre pres-
suposto fático de uma causa de justificação (será explicado mais adiante). Segundo Luís
Flávio Gomes (2001, p. 81), com suporte em Graf Zu Dohna, para explicar o erro de fato (erro
sobre pressuposto fático) de uma causa de justificação na redação do § 59 do antigo Código
Alemão, surgiu na doutrina penal a teoria dos elementos negativos do tipo.
Tentou-se criar uma solução para o erro que incide sobre as descriminantes putativas.
Criou-se o tipo total de injusto, onde as excludentes de ilicitude funcionam como elementos
negativos do tipo. Para essa teoria, o crime é o injusto tipificado. O dolo abrangeria não so-
mente os elementos constitutivos do tipo, mas também a ausência de causas justificantes.
Concluíam não haver dolo quando houvesse uma causa justificante.
Em síntese, com suporte na teoria dos elementos negativos do tipo, adotada, por exemplo,
na Itália, o erro na descriminante putativa fática, erro sobre uma situação fática de uma causa
de justificação, que se existisse tornaria a ação legítima, é erro de tipo que exclui o dolo.
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erro de fato e do erro de direito e passou a solucionar os casos com o erro de tipo e o erro de
proibição. (GOMES, 2001, p. 54).
O erro de tipo essencial é aquele que incide sobre elementares do tipo. Quando o agente
erra sobre alguma elementar do tipo, ele comete um erro de tipo que afasta o dolo. Se o erro
for inevitável, o agente não responde por crime algum. Entretanto, se o erro for evitável, o
agente responderá por crime culposo se houver previsão legal da modalidade culposa. Esse
erro é tratado no caput do art. 20 do CP brasileiro.
Com precisão, esclarece André Vinicius de Almeida (2010, p. 171):
Há erro de tipo porque falta a congruência entre o tipo objetivo e o tipo subjetivo ou, dito de outro
modo, entre as circunstâncias concretas do evento e aquelas representadas pelo sujeito: o tipo
penal é preenchido no aspecto objetivo, mas não no subjetivo.
Desse modo, por EXEMPLO, se A, desejando matar o cão do vizinho, efetua um disparo e
mata o filho do vizinho, que rastejava na casa do cachorro, afasta-se a hipótese de homicídio
doloso. O erro ocorreu sobre uma elementar do tipo de homicídio (art.121, “matar alguém”),
uma vez que A não quis matar alguém. A responde por homicídio culposo, desde que compro-
ve que agiu de maneira culposa (WESSELS, 1976, p. 57).
Ressalta-se que o erro de tipo essencial incide sobre elementar do tipo, ou seja, elementa-
res objetivas, normativas e, inclusive, elementares com características de ilicitude (tema que
será abordado mais adiante). O erro de tipo não incide sobre elementar subjetiva que, por-
ventura, faça parte do tipo, uma vez que o agente não pode errar sobre a sua própria vontade.
EXEMPLO: o erro de tipo não incide sobre a expressão “para si ou para outrem”, presente nas
elementares do crime de furto, art.155 do CP brasileiro.
Conforme explica o próprio Welzel (1976):
A teoria do erro é uma teoria do dolo às avessas. Se o autor erra sobre uma circunstância de fato
objetiva e abrangida pelo dolo, que pertence ao tipo de injusto, então se exclui o dolo (§ 59); por
exemplo: alguém destrói uma coisa alheia na crença de que é própria (erro significa neste caso, tan-
to o conhecimento equivocado, como a ignorância). Caso seja baseado o erro sobre a negligência,
o autor é punível por prática culposa do fato, no caso de que exista o tipo culposo correspondente
(§ 59, inciso 2).
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Exemplos: Maria, grávida, acordou durante a noite com dor de cabeça. Por isso, se dirigiu à
caixinha de remédios para pegar e tomar um medicamento receitado pelo seu médico. Em
razão da sonolência, Maria, por equívoco, retirou da caixa um outro medicamento, que não era
seu, e o tomou, imaginando que havia ingerido a substância adequada apontada na sua recei-
ta médica. Em razão dessa ingestão, Maria teve complicações que redundaram no aborto do
feto. Nos termos do art. 20, caput do CP, Maria não quis abortar, incorreu em erro de tipo que
afasta o dolo. E não há se falar em erro vencível ou invencível nessa hipótese, porque não se
pune o aborto na forma culposa.
Vários exemplos são apontados por Luís Flávio Gomes (2006, p. 159), um dos autores
brasileiros que possui pesquisa específica sobre o tema. Sem ingressar na análise crítica de
cada um dos casos citados pelo referido autor, apresentamos a lista que segue:
a) quem subtrai ferro velho supondo que fosse sucata abandonada (res derelicta) Não comete o
crime de furto porque está equivocado quanto à elementar coisa alheia móvel (o agente não tem
consciência quanto à elementar coisa alheia; ao contrário, imagina que seja coisa de ninguém); b)
o comerciante que vende bebida alcoólica para menor que aparentava ter dezoito anos está em
erro de tipo (não comete o crime); c) quem transporta droga sem ter consciência do que faz, está
em erro de tipo (isso ocorreu com uma mulher na cidade de Presidente Prudente: um desconhecido
seu pediu para levar uma caixa de remédios para São Paulo; ela assim procedeu; a polícia de Pru-
dente que já estava de olho naquele sujeito, que era suspeito do tráfico de entorpecentes, avisou a
polícia de São Paulo; a caixa que a mulher transportava não tinha remédios, tinha cocaína; a mulher
transportou a droga sem saber, estava em erro de tipo); d) em Salvador uma estudante estacionou
seu veículo branco ao lado de outro; no momento da saída acionou o carro errado; depois se des-
cobriu o equívoco.
No estudo do erro de tipo essencial, a doutrina, ainda, aponta uma classificação termino-
lógica denominada de erro de tipo por incapacidade psíquica, que ocorre quando:
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O agente não pode alcançar a consciência dos requisitos objetivos do tipo em razão de uma in-
capacidade psíquica permanente ou momentânea. EXEMPLO: louco ou criança que não consegue
distinguir o que é coisa própria ou alheia. Esse erro de tipo por incapacidade psíquica, como enfa-
tiza Zaffaroni, é também excludente do dolo. Afasta o tipo e o crime. (GOMES, 2006, p. 160-159).
Exemplos de erro de proibição apontados por Luís Flávio Gomes (2006, p. 160): a) o sujeito
trabalhava como transportador de lenha e num determinado dia, depois que a lei passou a
exigir guia específica para isso, sob pena de crime, foi surpreendido praticando tal conduta;
alegou que desconhecia a proibição, que trabalhava há muitos anos naquela profissão etc; b)
agente proveniente da Holanda com sua cota diária de maconha: foi surpreendido em posse
da droga no aeroporto de Cumbica (SP) e alegou que desconhecia a proibição da droga no
Brasil; c) marinheiro preso em flagrante com lança-perfume, quando vinha da Argentina (onde
o lança-perfume é permitido). Em todas essas hipóteses o agente não sabia da proibição do
fato. Sabia o que fazia, mas acreditava que fosse lícito (quando na verdade é ilícito).
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Questão. Cabe erro de proibição em crimes culposos? Ensina Bitencourt (20013, p. 165):
O erro de proibição também pode ocorrer nos crimes culposos, e não somente nos dolosos, como
pode parecer à primeira vista, inclusive quando o erro de proibição for evitável. A regulamentação
do erro de proibição, constante do art. 21 do nosso Código Penal, tem caráter geral, não admitindo
qualquer restrição. Nada impede, por exemplo, que o agente equivoque-se sobre qual é o dever
objetivo de cuidado. A evitabilidade do erro de proibição tem o condão de reduzir a punibilidade da
infração penal, sem, contudo, afetar a sua natureza dolosa ou culposa.
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Exemplos: erro sobre a existência de uma excludente de ilicitude – o agente imagina, após
ler e interpretar equivocadamente uma notícia de jornal, que a eutanásia é permitida e, por
isso, matou o amigo em estado terminal diante de um pedido; erro sobre os limites – o
agente excede na legítima defesa após ter afastado a injusta agressão porque acredita que
está agindo amparado pelo ordenamento jurídico; erro sobre pressupostos fáticos – famoso
caso dos dois inimigos jurados de morte, no qual um deles enfia a mão no bolso para pegar
cigarro, enquanto o outro, imaginando a iminência de uma agressão, efetua disparos contra
o seu desafeto.
Para a teoria limitada da culpabilidade, o erro sobre pressuposto fático de uma causa de
justificação (excludente de ilicitude) constitui um erro de tipo permissivo. A teoria limitada di-
verge da teoria extremada apenas em relação ao erro sobre pressuposto fático de uma causa
de justificação.
Esse erro é o que acontece, por EXEMPLO, no caso de legítima defesa putativa, quando
do encontro dos dois inimigos jurados de morte, no qual um atira no outro porque imaginou a
iminência de uma agressão após a vítima colocar a mão no bolso.
Do mesmo modo, se o perigo for putativo, caso de estado de necessidade putativo, a so-
lução estará no § 1º do art. 20 do CP (erro de tipo permissivo, e não no art.24 que cuida do
estado de necessidade (exige perigo real).
Exemplo: caso dos náufragos que disputam a tábua de salvação, um deles mata o outro
durante a noite, não viu que havia uma ilha próxima, de modo que ambos poderiam ter nadado
até a ilha. Cuida-se de um erro sobre pressuposto fático de uma causa de justificação, tratado
pelo § 1º do artigo 20.
Na hipótese do parágrafo anterior, não houve estado de necessidade do artigo 24, uma vez
que, para esse, há necessidade de perigo real. Quando se trata de perigo putativo, a hipótese
é de erro de tipo permissivo (teoria limitada da culpabilidade).
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17. É, todavia, no tratamento do erro que o princípio nullum crimen sine culpa vai aflorar
com todo o vigor no direito legislado brasileiro. Com efeito, acolhe o Projeto, nos artigos
20 e 21, as duas formas básicas de erro construídas pela dogmática alemã: erro sobre
elementos do tipo (Tatbestandsirrtum) e erro sobre a ilicitude do fato (Verbotsirrtum).
Definiu-se a evitabilidade do erro em função da consciência potencial da ilicitude (pará-
grafo único do artigo 2), mantendo-se no tocante às descriminantes putativas a tradição
brasileira, que admite a forma culposa, em sintonia com a denominada “teoria limitada
da culpabilidade” (Culpabilidade e a Problemática do Erro Jurídico Penal, de Francisco
de Assis Toledo, in Rev. Trib. 517/251).
18. O princípio da culpabilidade estende-se, assim, a todo o Projeto. Aboliu-se a medida
de segurança para o imputável. Diversificou-se o tratamento dos partícipes, no con-
curso de pessoas. Admitiu-se a escusabilidade da falta de consciência da ilicitude. Eli-
minaram-se os resíduos de responsabilidade objetiva, principalmente nos denominados
crimes qualificados pelo resultado.
19. Repete o Projeto as normas do Código de 1940, pertinentes às denominadas “descri-
minantes putativas”. Ajusta-se, assim, o Projeto à teoria limitada da culpabilidade, que
distingue o erro incidente sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação
do que incide sobre a norma permissiva. Tal como no Código vigente, admite-se nesta
área a figura culposa (artigo 17, § 19).
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Constitui uma terceira espécie de erro. Seria um misto de erro de tipo e erro de proibição indireto.
[...] A conclusão inarredável a que se chega a essa altura é que o erro sobre pressuposto objetivo
da causa de justificação não exclui o dolo do tipo, que permanece íntegro. Apenas afasta a culpa-
bilidade dolosa, se for evitável, e igualmente a culposa, se for inevitável. Como constata, o erro de
tipo incriminador e o erro sobre pressuposto objetivo da causa de justificação não têm a mesma
natureza e não geram as mesmas consequências. Enfim, o fato de serem previstos no mesmo
dispositivo penal, um na cabeça do artigo e o outro em um parágrafo, não os torna iguais [...]. (BI-
TENCOURT, 2013, p. 160-162).
Vale ressaltar que, em uma perspectiva doutrinária, a solução apontada pela teoria do erro
que remete às consequências jurídicas, no sentido de eliminar a culpabilidade dolosa, pode
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ser correlacionada com as soluções da teoria social da ação, que trabalha a dupla valoração
do dolo e da culpa (veja o nosso capítulo de PDF sobre teorias do crime).
Uma vantagem, segundo Juarez Tavares (1980, p. 101), da proposta do Wessels de análise
do dolo, tanto no tipo (dolo natural) quando na culpabilidade (desvalor do ânimo do agente),
é a solução para o erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação, previsto
no art. 20, § 1º, do Código Penal brasileiro, ou seja, com a manutenção do dolo do tipo e o
afastamento da culpabilidade dolosa.
A título de ilustração, no EXEMPLO dos dois inimigos jurados de morte, um mata o outro
quando acreditava numa iminência de agressão ao ver o desafeto retirando uma arma do
bolso, que, por sua vez, não era arma, mas, sim, um celular. A solução é encontrada no § 1º do
art. 20 do Código Penal, que indica um erro de tipo permissivo, que afasta o dolo (maioria da
doutrina) diante de um erro sobre pressuposto fático de uma causa de justificação.
Na concepção da dupla posição do dolo (no tipo e na culpabilidade), o erro sobre o pres-
suposto fático de uma causa de justificação afastaria o dolo da culpabilidade e o agente não
responderia por crime algum se o erro, no caso concreto, fosse inevitável. No caso de erro evi-
tável, afasta-se o dolo da culpabilidade, mas o agente responde por crime culposo se houver
previsão legal.
Sobre o tema, anota André Vinicius de Almeida (2010, p. 204):
Em realidade, duas são as possíveis interpretações para a teoria do erro que remete às consequ-
ências jurídicas. De um lado, considera-se que a errônea suposição de pressupostos objetivos da
justificação mantém íntegra a tipicidade dolosa, mas, ao afastar a culpabilidade dolosa, só admi-
te a sanção por crime culposo, se houver forma típica culposa, o que implica reunir numa só, as
doutrinas do erro que remete às consequências e da dupla posição do dolo. De outro lado, com os
mesmos resultados no caso concreto, admite-se a existência isolada das duas posições, ou seja,
é possível a aplicação analógica das regras do erro de tipo sem lançar mão, necessariamente da
ideia de uma dupla alocação do dolo e da culpa no tipo e na culpabilidade.
Nos itens seguintes, veremos alguns temas específicos discutidos dentro dos erros, de
modo a facilitar a visualização e os estudos dos que se dedicam à mencionada temática.
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O erro mandamental ocorre sobre o dever de agir da conduta norma prescritiva ou impe-
rativa, ou seja, que manda fazer, como ocorre na omissão de socorro do art.135 do CP bra-
sileiro. Conforme ensina Cezar Roberto Bitencourt (p. 166, 2013) em obra sobre erro de tipo
e erro de proibição:
O erro de mandamento ocorre nos crimes omissivos, próprios ou impróprios. O erro recai sobre
uma norma mandamental, sobre uma norma imperativa, sobre uma norma que manda fazer, que
está implícita, evidentemente, nos tipos omissivos. Pode haver erro de mandamento em qualquer
crime omissivo, próprio ou impróprio.
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por exemplo, crê que o seu dever não envolve necessariamente risco pessoal, ou, então, no
caso de um plantão, por exemplo, cujo horário de saída seja às dezessete horas, imagina que
a partir daí não é mais responsável, afinal, azar do outro que se atrasou. Errado, continua
responsável. Erra a respeito dos limites do dever, erra sobre a norma mandamental, sobre o
dever em si, e não sobre a situação fática do dever ou sobre os seus pressupostos, mas sobre
o dever propriamente. Esses são erros de mandamento, erros sobre a ilicitude, na hipótese de
crimes omissivos”. (BITENCOURT, 2013, p. 166-167).
Com relação ao exemplo do médico no item anterior, não concordamos com a hipótese de
erro que possa afastar a responsabilidade penal, ou seja um erro mandamental (de proibição),
uma vez que há o dever de conhecer os deveres inerentes à profissão que exerce, conforme
ensinava Welzel, ou seja, no que diz respeito à realização de atividades específicas, há um
dever do agente de buscar compreender as regras e normas que regem a sua atividade.
Questão – qual é a solução para as hipóteses de erro mandamental? “A solução, con-
sequentemente, será dada pelo art. 21, e não pelo art. 20. Se tais erros forem inescusáveis,
portanto, evitáveis, quem abandona alguém, nessas situações, por exemplo, e, vindo a ocorrer
o dano que deveria evitar, será autor de um resultado doloso”. (BITENCOURT, 2013, p. 167).
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d) erro de subsunção– inescusável– o agente conhece a previsão legal, o fato típico, mas, por erro
de compreensão, supõe que a conduta que realiza não coincide, não se ajusta ao tipo delitivo, à
hipótese legal.
É certo que o erro de tipo essencial incide sobre elementar do tipo, enquanto o erro de
proibição sobre a ilicitude do fato. Todavia, há debate na doutrina penal quando se trata de
erro elementar do tipo que se refere à ilicitude, EXEMPLOS: “indevidamente” (art.151 do CP);
“sem autorização legal” (art.28 da Lei 11343/2006).
Para Luís Flávio Gomes (2006, p. 161), o erro sobre as referidas elementares constitui erro
de tipo, e não erro de proibição, sob a justificativa de que a solução do problema na teoria do
delito, no campo da tipicidade, prefere a solução no campo da ilicitude e/ou da culpabilidade.
O tema é polêmico. Welzel optava pela solução do erro de proibição (1976, p. 234). André
Vinicius (2010, p. 180) aponta que, no erro sobre elementos normativos referidos à culpabi-
lidade, é necessário verificar o caso concreto, se os elementos realizam a função de funda-
mentar a subsunção do comportamento ao tipo penal ou, ao contrário, de indicar desde logo
a contrariedade ao direito.
Bitencourt (2013, p. 154-156), por sua vez, adota o entendimento de Muñoz Conde no
sentido de que é raro, mas pode acontecer coincidência entre erro de tipo e erro de proibição.
Diante disso, deve o intérprete, em um primeiro momento, buscar a solução do erro de tipo e,
somente depois, analisar o problema do erro de proibição.
Aponta o seguinte EXEMPLO:
O art.154, por sua vez, que protege a revelação de segredo profissional, diz: ‘Revelar alguém, sem
justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja
revelação possa produzir dano a outrem’. Se o profissional, médico, por exemplo, revela segredo
do paciente, mas, sinceramente, acreditando que não lhe causará nenhum dano, pelo contrário, até
lhe trará algum benefício, ou se, numa reunião científica, em um congresso de medicina, revela a
doença de que o paciente é portador, esperando obter benefício dessa revelação, não imaginando
que isso possa, de algum modo, por alguma circunstância ele desconhece, trazer prejuízo para o
paciente, nesse caso, o erro refere-se a uma condição do tipo.
Se ao contrário, imaginar que a divulgação que faz realiza com justa causa, então o erro será sobre
a ilicitude, descaracterizadora da culpabilidade. Por exemplo, o médico está pleiteando o paga-
mento de honorários, que o paciente está recusando-lhe, e imagina que, para fundamentar esse
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pagamento, tem de explicitar o tipo de tratamento que realizou e o tipo de enfermidade do paciente.
Por isso, nem pensa que está quebrando o sigilo com justa causa. Aqui não seria na realidade um
erro sobre a constituição do tipo– sem justa causa– mas sobre a ilicitude da conduta. (BITEN-
COURT, 2013, p. 156-157).
A posição majoritária ainda é no sentido de que o erro sobre condições objetivas de pu-
nibilidade, sobre as causas pessoais de exclusão de punibilidade (escusas absolutórias) e
sobre condições de procedibilidade, por constituírem limites político-criminais e não fazerem
parte do tipo pena, não interferem no dolo do agente e nem na reprovação da conduta (AL-
MEIDA, 2010, p. 217-218).
Sobre o tema, Luís Regis Prado (2011, p. 500) anota:
Ainda em matéria de erro penal, convém observar que o erro versando sobre causa pessoal de ex-
clusão de pena, condição de punibilidade, ou simplesmente, condição processual, não gera efeitos
próprios da categoria do erro jurídico-penal, visto que em tais hipóteses a matéria não faz parte do
tipo de injusto e nem afeta seu conteúdo, sendo, portanto, irrelevante.
O erro de subsunção constitui um erro sobre a adequação típica, que ocorre com uma
interpretação jurídica equivocada, ou seja, por EXEMPLO, o agente comete um crime X, mas
acredita que cometeu um crime Y. Trata-se de um erro que não afasta a responsabilidade
penal. O agente responde pelo crime efetivamente cometido.
Segundo Luís Flávio Gomes (2006, p. 160):
Chama-se erro de subsunção (que é penalmente irrelevante) o erro do agente que recai sobre con-
ceitos ou valorações jurídicas equivocadas, isto é, sobre interpretações jurídicas errôneas. Quem
erra sobre o conceito de documento contido nos artigos 297 e ss. do CP pratica o delito de falsida-
de do mesmo modo (e responde por ele).
Esclarece Juarez Cirino dos Santos (2007, p. 152-153) que o erro de subsunção é mais
comum na interpretação dos elementos normativos do tipo, mas também pode ocorrer sobre
elementos descritivo, apontando os seguintes exemplos:
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Não tem previsão expressa no ordenamento jurídico brasileiro, cuida-se de um erro que
ocorre quando o agente representa, na sua conduta, uma excludente de culpabilidade não
prevista no ordenamento jurídico.
Para André Vinicius de Almeida (2010, p. 215), apesar da falta de previsão legal, “não há
significativa complexidade em verificar situações em que a inadequação da representação do
agente pode interferir com a reprovabilidade de sua conduta”.
Sobre o tema, com suporte na doutrina de Hans Welzel, esclarece Gustavo Junqueira e
Patrícia Vanzolini (2019, p. 331-332):
Nas leis penais em branco, valem as regras gerais do erro: sobre uma circunstância do fato do tipo
(complementar), é erro de tipo; sobre a norma como tal (a disposição punitiva), é erro sobre a proi-
bição. Exemplo 1: X porta cloreto de etila (que está inserido, na qualidade de roga, na Portaria 344
da Anvisa), pensando tratar-se de produto de limpeza. Solução: o erro é relativo à própria natureza
da substância, portanto erro de tipo. Exemplo 2: X porta cloreto de etila, pesando que tal substân-
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cia não consta da norma referida, ou seja, não está catalogada como droga. Solução: o erro não é
sobre o fato, mas sobre a licitude ou ilicitude do fato. Trata-se de erro de proibição.
A teoria da afetação da consciência da ilicitude, defendida pelo Paulo César Busato (2013,
p. 635), uma proposta de lege ferenda, significa um tratamento igual para os erros de tipo e de
proibição quando forem erros evitáveis, ou seja, possibilidade de responsabilidade por crime
culposo. Segundo o renomado autor, não há fundamento para o tratamento dispare dos erros
evitáveis, de modo que um possibilite responsabilidade por culpa (erro de tipo, art. 20 caput),
enquanto o outro conduz à redução de pena (erro de proibição, art. 21).
Busato (2013, p. 635 e 637) afirma que inexiste justificativa dogmática para o tratamento
diferenciado quanto aos erros, que “padece de artificialismo a diferenciação entre erro de tipo
e erro de proibição”, defende idêntico tratamento, com a solução de culpa em ambos os casos
de erros evitáveis, de tipo ou de proibição.
Alerta, todavia, que a conversão do dolo em imprudência (imprudência com o significado
de culpa) nos casos de erros de proibição se daria “apenas onde o dever de informação esti-
vesse presente”. (BUSATO, 2013, p. 638).
Em seguida, proposta suscitada indica certa dúvida, que resultaria em duas alternativas
possíveis, condicionadas à eventual alteração legislativa:
Surgiriam aí, duas opções: ou se manteria a ideia de aplicação do reconhecimento onde há previ-
são expressa de crime imprudente, ou se reconheceria uma categoria de culpa própria, derivada do
erro, consistente na violação de um dever específico de informação, aplicável aos tipos dolosos,
mediante uma redução de um percentual da pena prevista para aqueles. Como haveria uma certa
uniformização dos fundamentos da violação do dever de cuidado, parece ser a segunda opção
mais razoável”. BUSATO, 2013, 638-639).
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enfermeira que lhe aplique certo medicamento. A enfermeira, acreditando que se tratava de
remédio, cumpriu a determinação. O paciente morreu porque recebeu a injeção de dose letal
de veneno. A enfermeira foi o instrumento, agiu sem dolo e culpa, somente o médico responde
como autor mediato.
Caso a enfermeira, no trajeto para aplicar o remédio, constatar que se cuida de veneno e,
mesmo assim, prosseguir, não haverá autoria mediata. Isso porque o “homem de trás” deixou
de ter o domínio do fato e, agora, haverá coautoria (BITECONURT, 2000).
Cezar Roberto Bitencourt (2000) afirma que se o executor realizar um comportamento
conscientemente doloso, o antigo autor mediato ficaria na condição de coautor, ou então se-
ria partícipe, quando o domínio do fato pertencer ao consorte. Nesse ponto, acreditamos que
a solução só pode ser coautoria, uma vez que o autor indireto ou mediato não se transforma
em partícipe pelo fato de o executor ou ex instrumento passar a agir de forma dolosa. Ambos
serão coautores, pois o interesse no fato se tornou comum e, agora, não se pode negar o liame
subjetivo e nem se falar em contribuição acessória de um dos envolvidos para caracterizar a
participação.
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QUESTÕES DE CONCURSO
Questão 1 (DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL-MG/2018) Com relação ao erro no Direito Penal,
é CORRETO afirmar:
a) Quando, por erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que
pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra
aquela, considerando-se as qualidades da vítima que almejava. No caso de ser também atin-
gida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do concurso formal: estamos
diante da figura conhecida como aberratio criminis.
b) O agente que, objetivando determinado resultado, termina atingindo resultado diverso do
pretendido, responde pelo resultado diverso do pretendido somente por culpa, se for previsto
como delito culposo. Quando o agente alcançar o resultado almejado e também resultado di-
verso do pretendido, responderá pela regra do concurso formal, restando configurada a aber-
ratio causae.
c) Mãe que, a fim de cuidar do machucado de seu filho, aplica sobre o ferimento ácido, pen-
sando tratar-se de pomada cicatrizante, age em erro de proibição.
d) Fazendeiro que, para defender sua propriedade, mata posseiro que a invade, pensando es-
tar nos limites de seu direito, atua em erro de proibição indireto.
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d) Esmenio acreditando sinceramente como ainda vigente o delito de adultério, pratica rela-
ções sexuais com Nícinia, mulher que sabe ser casada. Neste caso podemos afirmar que se
trata de um exemplo de delito putativo ou do também chamado erro de proibição às avessas;
e) Para a teoria limitada da culpabilidade adotada pelo Código Penal, o erro que recai sobre
pressupostos fáticos de uma causa de justificação, sendo inevitável isenta o agente de pena.
Mas se o erro for derivado de culpa poderá diminuir a pena de um sexto a um terço.
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a) Erro de pessoa e aberratio ictus são espécies de erro na execução do crime, não tendo ne-
nhuma relação com a representação que o agente faz da realidade.
b) Consoante a teoria estrita da culpabilidade, o erro penalmente relevante referido a uma
causa de exclusão da ilicitude pode, ou não, configurar erro de permissão, ou seja, erro de
proibição indireto.
c) De acordo com a teoria limitada da culpabilidade, o erro de tipo permissivo é inconfundível
com a hipótese descrita expressamente no Código Penal brasileiro como descriminante putativa.
d) Segundo a teoria extremada do dolo, o erro inevitável, seja em relação aos elementos do
tipo, seja em relação à consciência da ilicitude, sempre exclui o dolo e, em consequência,
também a culpabilidade.
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Erros Acidentais e Erros Essenciais
Dermeval Farias Gomes Filho
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Erros Acidentais e Erros Essenciais
Dermeval Farias Gomes Filho
GABARITO
1. d 18. a 35. E
2. b 19. C 36. d
3. c 20. E 37. E
4. c 21. c 38. C
5. a 22. E 39. d
6. c 23. C 40. a
7. a 24. b 41. b
8. e 25. a 42. d
9. b 26. E 43. c
10. e 27. b 44. a
11. c 28. d 45. b
12. c 29. E 46. e
13. e 30. e 47. a
14. c 31. e 48. b
15. e 32. E 49. c
16. e 33. C 50. d
17. C 34. E
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Erros Acidentais e Erros Essenciais
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GABARITO COMENTADO
Questão 1 (DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL-MG/2018) Com relação ao erro no Direito Penal,
é CORRETO afirmar:
a) Quando, por erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que
pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra
aquela, considerando-se as qualidades da vítima que almejava. No caso de ser também atin-
gida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do concurso formal: estamos
diante da figura conhecida como aberratio criminis.
b) O agente que, objetivando determinado resultado, termina atingindo resultado diverso do
pretendido, responde pelo resultado diverso do pretendido somente por culpa, se for previsto
como delito culposo. Quando o agente alcançar o resultado almejado e também resultado di-
verso do pretendido, responderá pela regra do concurso formal, restando configurada a aber-
ratio causae.
c) Mãe que, a fim de cuidar do machucado de seu filho, aplica sobre o ferimento ácido, pen-
sando tratar-se de pomada cicatrizante, age em erro de proibição.
d) Fazendeiro que, para defender sua propriedade, mata posseiro que a invade, pensando es-
tar nos limites de seu direito, atua em erro de proibição indireto.
Letra d.
Conforme visto no texto acima, o erro sobre os limites de uma causa de justificação (exclu-
dente de ilicitude) configura erro de proibição indireto. No exemplo dado, hipoteticamente, o
erro do fazendo ocorreu sobre os limites da excludente de ilicitude, sobre o excesso, ele acre-
ditou que não estava em excesso na excludente. A letra C trata de erro de tipo, não cuida de
erro de proibição. As últimas palavras das letras A e B tornam os itens incorretos.
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Erros Acidentais e Erros Essenciais
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a) A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se sua vi-
gência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.
b) O Direito Penal brasileiro adotou a teoria limitada da culpabilidade, que trata o erro sobre os
pressupostos fáticos de uma justificante como erro de proibição indireto.
c) A desistência voluntária e o arrependimento eficaz são incompatíveis com os crimes cul-
posos, sendo, contudo, admitidos na culpa imprópria.
d) O agente que dispara um tiro contra outrem, mas que, arrependido, leva a vítima para o hos-
pital, vindo ela a falecer em decorrência de uma infecção hospitalar, responde por homicídio
consumado.
Letra b.
A letra B é a única incorreta, uma vez que a teoria limitada da culpabilidade (adotada neste
caso, conforme itens 17 a 19 da Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal, refor-
mado em 1984), conforme visto acima, ensina que se trata de erro de tipo permissivo a pre-
visão do artigo 20 § 1º do Código Penal. Por outro lado, a teoria extremada da culpabilidade
sustenta a ideia de erro de proibição indireto para essa hipótese.
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Erros Acidentais e Erros Essenciais
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Letra c.
Os itens II e IV estão corretos, conforme artigos 73 (primeira parte) e artigo 17, ambos do
Código Penal brasileiro. O item I está errado, uma vez que a teoria limitada da culpabilidade
(adotada neste caso, conforme itens 17 a 19 da Exposição de Motivos da Parte Geral do Có-
digo Penal, reformado em 1984), ensina que se trata de erro de tipo permissivo a previsão do
artigo 20, § 1º, do Código Penal. O item III está errado porque contradiz a redação do caput do
artigo 20 do Código Penal (segunda parte).
Letra c.
Pela teoria extremada ou estrita da culpabilidade, o erro de proibição evitável (inescusável)
não afasta a culpabilidade, apenas diminui a pena, conforme redação do artigo 21 do Código
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Erros Acidentais e Erros Essenciais
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Penal brasileiro. ATENÇÃO: evite fazer confusão entre os artigos 20, caput, § 1º, e 21, todos
tratam de erros diferentes. Veja a explicação no bojo do texto sobre erros.
Letra a.
São erros sobre as causas de justificação: erro sobre a existência; erro sobre os limites; erro
sobre os pressupostos fáticos. Os dois primeiros são tratados como erros de proibição indi-
retos ou erros de permissão. O terceiro é tratado como erro de tipo permissivo. No caso dado,
o examinador entendeu que o viajante cometeu um erro sobre a existência de uma norma
permissiva, de modo que, ao acreditar na permissão da conduta, assim como em seu país,
a praticou. O agente acreditou que a sua conduta fosse ilícita em razão de um erro sobre a
existência de uma causa e justificação.
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Erros Acidentais e Erros Essenciais
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a) Para a legislação penal brasileira, o erro sobre a existência de iminente agressão, no qual o
empresário incorreu, excluiria a tipicidade dolosa dos dois homicídios.
b) Para a teoria extremada da culpabilidade, mesmo que o empresário tivesse errado a mira e
atingido mortalmente um dos rapazes e um funcionário, o tratamento penal adequado seria o
do erro de proibição. Assim, os dois homicídios seriam fatos típicos e antijurídicos.
c) A teoria limitada da culpabilidade trata como erro de proibição somente o erro que recai
sobre os limites de uma causa de justificação penal.
d) Para os setores doutrinários que emprestam dupla função ao dolo no sistema do delito,
o efeito do erro inevitável sobre pressuposto fático de uma justificativa penal deve ser o de
exclusão da culpabilidade dolosa; quando evitável o erro, por analogia que se justifica pela
identidade da natureza negligente do fato de que decorrem, deve ser equiparado ao efeito do
erro de tipo.
Letra c.
Conforme visto no texto sobre os erros que incidem sobre as causas de justificação, a teoria
limitada da culpabilidade trata o erro sobre pressupostos fáticos como erro de tipo permis-
sivo, enquanto a teoria extremada da culpabilidade o considera erro de proibição indireto.
Em relação aos erros sobre a existência e os limites de uma causa de justificação, não há
diferença de tratamento entre a teoria limitada e a teoria extremada da culpabilidade, ou seja,
são erros de proibição indiretos. Desse modo, a letra C está errada porque a teoria limitada da
culpabilidade considera tanto o erro sobre a existência quanto o erro sobre os limites como
erros de proibição indiretos.
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Erros Acidentais e Erros Essenciais
Dermeval Farias Gomes Filho
Letra a.
A questão foi relativamente simples, uma vez que o erro inescusável (evitável) sobre ilicitude
do fato constitui causa de diminuição de pena previsto no artigo 21 do Código Penal brasileiro:
Letra e.
A teoria extremada ou estrita ou extrema é a teoria do finalismo de Welzel. Nesse modelo,
o dolo foi tirado da culpabilidade e transportado para o fato típico. O dolo (normativo), no
causalismo, possuía três elementos (vontade, representação do resultado e consciência da
ilicitude), mas, no finalismo, foi levado para a conduta (fato típico) com dois elementos (dolo
natural: vontade e representação do resultado), deixando a consciência da ilicitude (poten-
cial) na culpabilidade. A culpabilidade no finalismo se alicerça ainda em uma teoria normativa
pura, ou seja, culpabilidade formada por imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e
exigibilidade de conduta diversa.
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Erros Acidentais e Erros Essenciais
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Letra b.
A hipótese apresentada na questão cuida de erro de tipo essencial que afasta o dolo do agen-
te, na forma do art. 20 caput do CP brasileiro. Mévio não quis cortar a perna do amigo Lupér-
cio, não quis lesionar alguém, por isso incidiu em erro sobre elementar do crime do art.129
caput do CP. A adjetivação “psiquicamente condicionado” apenas indica que é um erro que
afasta o elemento psicológico, qual seja, o dolo. É importante saber que tanto o dolo quanto a
culpa são elementos psicológicos que integram o tipo subjetivo.
Letra e.
A teoria restrita da culpabilidade no bojo da presente questão é sinônimo da teoria normativa
pura da culpabilidade, que é a teoria que explica os elementos da culpabilidade no finalismo,
quais sejam: imputabilidade; potencial consciência da ilicitude; exigibilidade de conduta di-
versa. Foi nessa teoria finalista que o dolo foi separado da consciência da ilicitude, de modo
que o dolo foi transportado para o fato típico (dolo natural= vontade + representação do re-
sultado), enquanto a consciência da ilicitude (na forma de potencial consciência) ficou na
culpabilidade.
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Letra c.
A teoria da afetação da consciência da ilicitude, defendida pelo Paulo César Busato, significa
de lege ferenda um tratamento igual para os erros de tipo e de proibição quando forem erros
evitáveis, ou seja, possibilidade de responsabilidade por crime culposo. Segundo o renomado
autor, não há fundamento para o tratamento dispare dos erros evitáveis, de modo que um
possibilite responsabilidade por culpa (erro de tipo, art. 20 caput), enquanto o outro conduz à
redução de pena (erro de proibição, art. 21). Busato defende idêntico tratamento, com a solu-
ção de culpa em ambos os casos de erros evitáveis, de tipo ou de proibição.
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Erros Acidentais e Erros Essenciais
Dermeval Farias Gomes Filho
Letra c.
A letra está correta, uma vez que trata do erro mandamental que ocorre sobre o dever de agir
da conduta norma prescritiva ou imperativa, ou seja, que manda fazer, como ocorre na omis-
são de socorro do art. 135 do CP brasileiro. Conforme ensina Cezar Roberto Bitencourt (p.
166, 2013) em obra sobre erro de tipo e erro de proibição:
O erro de mandamento ocorre nos crimes omissivos, próprios ou impróprios. O erro recai sobre
uma norma mandamental, sobre uma norma imperativa, sobre uma norma que manda fazer, que
está implícita, evidentemente, nos tipos omissivos. Pode haver erro de mandamento em qualquer
crime omissivo, próprio ou impróprio.
Letra e.
A letra E está incorreta, conforme já esclarecido ao longo do texto acima, quando se tratou
dos erros sobre as causas de justificação. O item está errado, conforme já foi explicado an-
teriormente, os erros sobre as causas de justificação ou excludentes de ilicitude (existência,
limites, pressupostos fáticos) são também chamados de erros sobre descriminantes puta-
tivas (imaginárias). Desses três, apenas o erro sobre os pressupostos fáticos é classificado
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Erros Acidentais e Erros Essenciais
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Letra c.
No modelo finalista, a ação é o exercício de atividade final ou a atividade humana dirigida a um
fim. A conduta penal abrange ação e omissão. Na ação, viola-se uma norma proibitiva, enquan-
to na omissão, viola-se uma norma mandamental. O dolo se localiza na conduta e é natural,
formado por vontade (elemento volitivo) e representação do resultado (elemento intelectual).
A culpabilidade, no modelo causal clássico (naturalista), a culpabilidade era psicológica, for-
mado por dolo e culpa, tendo a imputabilidade como pressuposto. No modelo causal neoclás-
sica (neokantismo), a culpabilidade era psicológica normativa, formada por imputabilidade,
dolo e culpa e exigibilidade de conduta diversa. Aqui surge a ideia de culpabilidade como
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Erros Acidentais e Erros Essenciais
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d) Na teoria dos elementos negativos do tipo, o erro de tipo permissivo é tratado como erro
de tipo excludente do dolo.
e) Pela teoria da culpabilidade que remete à consequência jurídica, o erro de tipo permissivo
afeta o dolo.
Letra e.
Conforme visto no texto acima, o erro de tipo permissivo, nos termos da teoria do erro que
remete às consequências jurídicas, afasta a culpabilidade dolosa e não afeta o dolo. Há um
entendimento majoritário no sentido de que o CP brasileiro, para esse erro, adotou a teoria
limitada da culpabilidade, conforme vista no texto anterior sobre erros sobre as causas de
justificação.
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Erros Acidentais e Erros Essenciais
Dermeval Farias Gomes Filho
d) Augustus, agride e provoca lesão corporal em Cassius, pois este segurava o pescoço de
Maximus. Imaginava Augustus estar protegendo Maximus mas, por erro decorrente de sua
imprudência, não percebeu que tudo se tratava de uma brincadeira. Neste caso, na responsa-
bilização penal pelo crime de lesão corporal, Augustus deverá ter sua pena diminuída de um
sexto a um terço.
e) Magnus, policial, adultera, sem autorização legal, sinal identificador de um veículo automo-
tor a fim de que seja utilizado em investigação criminal, pois imagina, por erro evitável, que
nesta hipótese sua conduta seria lícita. Na responsabilização penal pelo crime de “adultera-
ção de sinal identificador de veículo automotor”, Magnus deverá ter sua pena diminuída de
um sexto a um terço.
Letra e.
São erros sobre as causas de justificação: erro sobre a existência; erro sobre os limites; erro
sobre os pressupostos fáticos. A letra E traz uma hipótese de erro sobre a existência de uma
causa de justificação que é tratado como erro de proibição indireto, solucionado pelo artigo
21 do Código Penal. O tema já foi abordado em questões anteriores e também no texto sobre
os erros incidentes sobre as causas de justificação.
Certo.
A assertiva está dividida em duas partes: na primeira parte, cuida-se de um erro de tipo es-
sencial, o qual incide sobre elementar do tipo, ou seja, a idade mencionada no art. 218-A do
CP brasileiro. A segunda parte aponta uma informação valiosa e correta, qual seja, a dúvida
sobre a idade implica a possibilidade de o agente conhecê-la, de modo que deveria não ter
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Erros Acidentais e Erros Essenciais
Dermeval Farias Gomes Filho
praticado a conduta. Ao praticar a conduta, com dúvida sobre a idade da vítima, responderá
pelo crime narrado a seguir:
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém
menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário
discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone: (Incluído pela
Lei n. 12.015, de 2009) Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) ano.
Letra a.
Cuida-se de hipótese de erro de tipo, uma vez que Ulisses não quis subtrair coisa alheia. A
questão menciona que levou a caixa por engano, pensando que fosse o seu presente. O seu
erro incide sobre a elementar “coisa alheia” descrita no tipo de furto previsto no art.155 do
CP brasileiro.
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Erros Acidentais e Erros Essenciais
Dermeval Farias Gomes Filho
Certo.
A teoria limitada da culpabilidade considera um dos erros incidentes sobre as causas de jus-
tificação como erro de tipo permissivo, qual seja: o erro sobre pressupostos fáticos (exemplo
legítima defesa putativa; estado de necessidade putativo). Nesse sentido, dispõe os itens 17
a 19 da Exposição de Motivos da Parte Geral de 1984 do CP brasileiro.
Art. 20, § 1º É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe
situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro
deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
O texto legal fala em isenção de pena, enquanto a doutrina menciona a eliminação do dolo,
pois se trata de erro de tipo permissivo (veja o texto do capítulo acima sobre erros).
Itens 17 a 19 da Exposição de Motivos:
17. É, todavia, no tratamento do erro que o princípio nullum crimen sine culpa vai aflorar
com todo o vigor no direito legislado brasileiro. Com efeito, acolhe o Projeto, nos artigos
20 e 21, as duas formas básicas de erro construídas pela dogmática alemã: erro sobre
elementos do tipo (Tatbestandsirrtum) e erro sobre a ilicitude do fato (Verbotsirrtum).
Definiu-se a evitabilidade do erro em função da consciência potencial da ilicitude (pará-
grafo único do artigo 2), mantendo-se no tocante às descriminantes putativas a tradição
brasileira, que admite a forma culposa, em sintonia com a denominada “teoria limitada
da culpabilidade” (Culpabilidade e a Problemática do Erro Jurídico Penal, de Francisco
de Assis Toledo, in Rev. Trib. 517/251).
18. O princípio da culpabilidade estende-se, assim, a todo o Projeto. Aboliu-se a medida
de segurança para o imputável. Diversificou-se o tratamento dos partícipes, no con-
curso de pessoas. Admitiu-se a escusabilidade da falta de consciência da ilicitude. Eli-
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Erros Acidentais e Erros Essenciais
Dermeval Farias Gomes Filho
Errado.
O erro de proibição evitável reduz a pena, não afasta a culpabilidade, nos termos do artigo 21
do Código Penal.
Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta
de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
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Erros Acidentais e Erros Essenciais
Dermeval Farias Gomes Filho
a) Júlio cometeu homicídio doloso contra Laura e culposo contra o filho, porque não teve in-
tenção de matá-lo.
b) Júlio deverá responder por dois homicídios dolosos, sendo um consumado e o outro ten-
tado, e as penas serão aplicadas cumulativamente, por concurso material de crimes, já que
houve desígnios distintos nos dois resultados danosos.
c) A hipótese configura aberractio ictus, devendo Júlio responder por duplo homicídio doloso,
um consumado e outro tentado, com as penas aplicadas em concurso formal de crimes, sem
se levar em conta as condições pessoais da vítima atingida acidentalmente.
d) O fato configura duplo homicídio doloso, consumado contra o filho, e tentado contra Laura,
e, em razão de aquele ter menos de quatorze anos, a pena deverá ser aumentada em um terço.
e) Houve, na situação considerada, homicídio privilegiado consumado, considerando que Jú-
lio agiu impelido sob o domínio de violenta emoção depois de ter sido provocado por Laura.
Letra c.
A letra C corresponde à solução encontrada em julgados do STJ, conforme exigiu o examina-
dor na resposta da questão ao mencionar a expressão “assinale a opção correta de acordo
com a jurisprudência do STJ”. Ressalta-se, todavia, com suporte na adequada interpreta-
ção dogmática do artigo 73 do Código Penal, considerando que a questão menciona erro
de pontaria e não fala em assunção do risco em relação ao filho do agente, nenhuma das
alternativas apontadas nas letras contém a resposta correta da questão, uma vez que hou-
ve erro na execução com mais de um resultado, sendo um doloso tentado e o outro culposo
(que só pode ser consumado, salvo na culpa imprópria). A questão examinada, com o devido
respeito, trabalha uma dogmática equivocada. A opção do STJ foi no sentido de concurso for-
mal impróprio (sem a existência do erro na execução, portanto) para outros casos analisados,
com base na prova dos autos, no sentido existência de dolo + dolo. As decisões do STJ, com
o devido respeito, não se confundem com a hipótese da questão, uma vez que se o Conselho
de Sentença, os jurados, acataram a imputação de dolo + dolo, não pode o Tribunal reformar
para dizer que houve dolo + erro (culpa), por que se cuida de uma valoração fática que não se
confunde com decisão manifestamente contrária à prova dos autos. A linguagem, equivocada,
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utilizada nas decisões do STJ, ao dizer que não cabe dolo + culpa no art. 73 do CP, pode gerar
confusão na interpretação. O STJ tem repetido tais decisões nos anos de 2009, 2017 e 2020,
conforme se observa:
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Erros Acidentais e Erros Essenciais
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I – Não se revela contrária à prova dos autos a decisão tomada pelo Conselho de Sen-
tença que resta apoiada – conforme bem destacado no reprochado acórdão – em provas
robustas.
II – De outro lado, não há como, na via eleita, buscar, como pretende a impetrante, expun-
gir da condenação a qualificadora do motivo torpe, haja vista que a discussão sobre a
sua configuração não se operou, seja no julgamento do recurso de apelação, seja nos
arestos relativos às revisões criminais ajuizadas. Assim, ter-se-ía típica hipótese de
supressão de instância.
III – A quesitação submetida ao Conselho de Sentença, in casu, não revela qualquer
mácula, eis que realizada dentro dos parâmetros legais, não se furtando à apreciação
do Júri as teses defensivas pertinentes. Por se tratar de hipótese de aberratio ictus com
duplicidade de resultado, e não tendo a defesa momento algum buscando desvincular
os resultados do erro na execução, a tese de desclassificação do delito para a forma
culposa em relação somente ao resultado não pretendido, só teria sentido se proposta
também para o resultado pretendido – o que não ocorreu.
Ordem denegada.
(HC 105.305/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2008,
DJe 09/02/2009).
Errado.
A teoria extremada da culpabilidade considera os três erros sobre as causas de justificação
(existência, limites e pressupostos fáticos) como erros de proibição indiretos. É a teoria do
Hans Welzel, criador da teoria finalista da ação. A referida teoria foi adotada na Parte Geral do
CP brasileiro em 1984, mas foi excepcionada no que diz respeito ao erro sobre pressuposto
fático de uma causa de justificação, quando se adotou a teoria limitada da culpabilidade.
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Erros Acidentais e Erros Essenciais
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Certo.
A questão trouxe as definições corretas do erro de tipo e do erro de proibição, conforme arti-
gos 20 e 21 do CP brasileiro:
Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a puni-
ção por crime culposo, se previsto em lei.
Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta
de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Letra b.
A questão trouxe a redação do texto legal, ou seja, a ignorância da lei (desconhecimento formal
da lei) é diferente da ausência de consciência da ilicitude (falta de compreensão da ilicitude do
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fato frente ao ordenamento jurídico). A ignorância da lei (desconhecimento da lei) não afasta
a responsabilidade penal (art. 21 do CP), mas configura atenuante.
Circunstâncias atenuantes
Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei n. 7.209, de
11.7.1984)
II – o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei n. 7.209, de 11.7.1984).
Letra a.
A letra A cuida de um exemplo de participação apontado pela doutrina que aceita partici-
pação com conduta omissiva. A letra B está errada porque somente se admite coautoria no
crime culposo, de modo que não há possibilidade de participação, segundo a posição do STJ
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Erros Acidentais e Erros Essenciais
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e conforme parcela da doutrina. (Sobre o tema, veja nosso PDF de concurso de pessoas). A
letra C está errada cuida-se de hipótese de erro sucessivo (dolo geral), conforme visto no
desenvolvimento do capítulo acima. A letra D está errada porque o crime de extorsão admite
tentativa por carta, conforme ensina o autor Magalhães Noronha. A letra E está errada porque
não existe participação culposo em crime doloso, uma vez que há necessidade de identidade
de infração penal, tanto na coautoria seja quanto na participação (Sobre o tema, veja nosso
PDF de concurso de pessoas). No caso da letra E, cada um responde por sua conduta, não
há coautoria e nem há participação. O médico responde na forma culposa e o enfermeiro na
forma dolosa. É uma hipótese de autoria colateral.
Errado.
Item errado porque configura erro de tipo na primeira parte: “por desconhecimento invencível
de algum elemento do tipo”; e erro de proibição na segunda afirmação: “quanto a conduta do
agente que age acreditando estar autorizado a fazê-lo”.
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Erros Acidentais e Erros Essenciais
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Letra b.
A letra B corresponde à redação do artigo 20 caput do CP brasileiro, ou seja, erro de tipo
inevitável (escusável) exclui dolo e culpa; mas, se for evitável (inescusável), exclui o dolo e
permite a punição pelo crime culposo, desde que subsista a previsão legal da punição na
forma culposa.
Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a puni-
ção por crime culposo, se previsto em lei.
Letra d.
A letra D está correta. O tema foi trabalhado no desenvolvimento do capítulo sobre erros es-
senciais, quando se tratou das teorias do dolo (veja o capítulo acima para entender todo o
contexto). A teoria extremada do dolo trata os erros de fato e erro de direito com as mesmas
consequências. Desse modo, quando dessa teoria, os erros inevitáveis sobre elementos do
tipo ou sobre a consciência da ilicitude excluíam o dolo e a culpa. Ocorria, ainda, a exclusão a
culpabilidade, uma vez que o dolo (normativo) e a culpa estavam na culpabilidade. As teorias
do dolo antecedem a solução da teoria finalista com erro de tipo e erro de proibição (dolo e
culpa no fato típico). (Veja o capítulo acima para entender todo o contexto).
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Errado.
Item errado porque erro de tipo vencível (evitável) afasta o dolo, mas permite a punição na
forma culposa, se houver a tipicidade da forma culposa para a respectiva conduta, nos termos
do art. 20 do CP brasileiro:
Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a puni-
ção por crime culposo, se previsto em lei.
Letra e.
Todas as letras foram explicadas no desenvolvimento do capítulo acima. Essa questão foi
muito bem construída. A letra E está correta porque o erro de tipo incide sobre elementares do
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tipo objetivo (não incide sobre o tipo subjetivo) e sempre (vencível ou invencível) afasta o dolo,
nos termos do art. 20, caput, de modo que a punição por culposa só correrá quando o erro
for vencível (evitável) e houver a previsão legal da punição na forma culposa. A letra A está
incorreta, uma vez que o erro sobre pressuposto fático de uma causa de justificação constitui
erro de tipo permissivo (teoria limitada da culpabilidade, nos termos dos itens 17 a 19 da Ex-
posição de Motivos da Parte Geral de 1984) e não erro proibição indireto (proposta da teoria
extremada da culpabilidade). A letra B está incorreta porque contraria o § 3º do art. 20 do CP.
A letra C está errada porque a teoria extremada da culpabilidade trata todos os erros sobre as
causas de justificação como erros de proibição indiretos, não classifica nenhum deles como
erro de tipo permissivo. A letra D está errada porque o exemplo dado é de erro na execução,
não se cuida de erro sobre a pessoa.
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Erros Acidentais e Erros Essenciais
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Letra e.
A letra E está correta porque traz a redação do art. 21 do CP brasileiro, ou seja, o erro de proi-
bição evitável (inescusável) permite a diminuição da pena, mas o agente continua responden-
do pelo crime na forma dolosa. Isso ocorre porque o erro de proibição não se relaciona com
o dolo, mas, sim, com a culpabilidade. O dolo integra a conduta (fato típico) e se localiza no
injusto, enquanto o erro de proibição se dirige a um elemento específico da culpabilidade, ou
seja, à potencial consciência da ilicitude.
Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta
de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Errado.
Item errado porque os erros sobre a pessoa e na execução (com resultado único= aberratio
ictus simples) são diferentes. Eles apenas possuem a mesma solução, conforme art.73 (pri-
meira parte) e § 3º do art. 20 do CP. Ressalto que o CP adotou a solução da teoria da equi-
valência (ela mesmo) e não da teoria da concretização (sobre o tema, veja o capítulo acima
sobre os referidos erros).
Art. 20, § 3º O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se
consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o
agente queria praticar o crime.
Art. 73. Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a
pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime
contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também
atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
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O erro que recai sobre elemento constitutivo do tipo permissivo também é conhecido como
descriminante putativa, embora nem todo erro relacionado a uma descriminante seja erro
sobre elemento constitutivo do tipo permissivo.
Certo.
O item está correto porque os erros sobre as causas de justificação (existência, limites, pres-
supostos fáticos) são também chamados de erros sobre descriminantes putativas (imaginá-
rias). Dos três erros, apenas o terceiro (erro sobre pressupostos fáticos) é erro de tipo per-
missivo, enquanto os demais (erros sobre a existência e sobre os limites, chamados de erros
de permissão) são erros de proibição indiretos (sobre o tema, veja acima o capítulo do PDF
sobre tais erros).
Errado.
O item está errado. A primeira parte corresponde ao conceito de erro de proibição direto que
incide sobre a consciência da ilicitude: “o agente atua com a convicção de que a ação que
pratica não está proibida pela ordem normativa, seja por desconhecer a norma penal, seja
por interpretá-la mal”. O os erros de permissão ou de proibição indiretos (existência e limi-
tes) incidem sobre excludentes de ilicitude. Na segunda parte da questão, quando menciona
“supondo ser permitida a conduta”, o texto se refere a erro de permissão. (sobre o tema, veja
acima o capítulo do PDF sobre tais erros).
O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; e, se evitável, poderá diminuí-la,
de um sexto a um terço. Tal modalidade de erro, segundo a doutrina penal brasileira, pode
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Errado.
O item está errado porque a referida modalidade de erro é classificada pela doutrina como
erro de proibição, prevista no artigo 21 do CP brasileiro. Quando inevitável, o erro de proibição
afasta a culpabilidade (doutrina penal), conquanto na letra seca do art. 21 esteja gravada a
expressão “isenção de pena”. ATENÇÃO: é importante ficar atento(a) com o cabeçalho da
questão, uma vez que ambas as definições anteriores estão corretas. Todavia, conforme dou-
trina ou conforme a lei seca, a resposta poderá ser “exclusão da culpabilidade” e “isenção de
pena” respectivamente.
Letra d.
O tema foi comentado com detalhes no desenvolvimento do capítulo sobre erros acidentais
logo acima. Observe que Abel não agiu com erro pois não houve dolo + culpa, mas, sim, com
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dolo + dolo, ou seja, dolo direito e dolo eventual. Abel tinha ciência do segundo resultado. O
cabeçalho da questão não diz que ele se esforçou para não acontecer o segundo resultado.
Ele quis matar a vítima Bruno e assumiu o risco de lesionar a garota, conforme se depreende
com esforço interpretativo da descrição contida na questão. Uma resposta (se houvesse uma
letra nesse sentido) que poderia gerar dúvida seria a seguinte: homicídio doloso de Bruno e
homicídio tentado da Garota. Por isso, a questão não merece elogio em sua elaboração, em-
bora a única resposta possível se encontre na letra D.
Errado.
O item está errado, conforme já foi explicado anteriormente: erros sobre as causas de jus-
tificação ou excludentes de ilicitude (existência, limites, pressupostos fáticos) são também
chamados de erros sobre descriminantes putativas (imaginárias). Desses três, apenas o erro
sobre os pressupostos fáticos é classificado como erro de tipo permissivo (teoria limitada da
culpabilidade, itens 17 a 19 da Exposição de Motivos da Parte Geral de 1984; Art. 20, § 1º, do
CP). Os demais erros sobre as causas de justificação (erros sobre a existência e sobre os limi-
tes, chamados de erros de permissão; o art. 21 do CP aplica-se aos erros de proibição direto
e indireto) são erros de proibição indiretos, conforme a Teoria Extremada da Culpabilidade.
Ressalte-se que, para a teoria extremada da culpabilidade, os três erros sobre as causas de
justificação são erros de proibição indiretos. Todavia, a teoria limitada da culpabilidade con-
sidera o terceiro erro (erro sobre pressuposto fático) como erro de tipo permissivo. (sobre o
tema, veja acima o capítulo do PDF sobre erros essenciais).
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Erros Acidentais e Erros Essenciais
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O médico Caio, por negligência que consistiu em não perguntar ou pesquisar sobre eventual
gravidez de paciente nessa condição, receita-lhe um medicamento que provocou o aborto.
Nessa situação, Caio agiu em erro de tipo vencível, em que se exclui o dolo, ficando isento de
pena, por não existir aborto culposo.
Certo.
A banca deu como correto esse item. Tecnicamente, Caio cometeu uma conduta culposa,
uma vez que o erro de tipo vencível (evitável) afasta o dolo, mas permite a punição por culpa
se houver previsão legal. No caso, não existe aborto na forma culposa, logo, Caio não res-
ponderá pelo crime de aborto. Todavia, não há se falar em “isenção de pena”, mas sim em
exclusão da tipicidade, consequência correta do erro de tipo do art. 20, caput. Por isso, nesse
aspecto, a questão merece crítica. Caio, em razão de sua conduta ilícita, poderá ser punido na
esfera administrativa (Conselho Regional/Federal de Medicina). Ademais, a paciente poderá
ingressar ação cível para pleitear a devida reparação do dano.
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Letra d.
Questão interessante. Como já afirmado, são três os erros sobre as causas de justificação ou
excludente de ilicitude (existência, limites e pressupostos fáticos). No presente caso, a banca
pediu uma resposta conforme a teoria limitada da culpabilidade. Ocorre que, em relação aos
erros sobre a existência e os limites de uma excludente de ilicitude, não há divergência entre
a teoria limitada e a teoria extremada da culpabilidade. A divergência reside exclusivamente
na discussão do erro sobre os pressupostos fáticos. No caso dado na questão, houve um erro
sobre a existência de uma excludente de ilicitude (erro de proibição indireto, putativo, uma vez
que não existe a referida excludente). Portanto, a solução apontada na letra D, erro de proibi-
ção indireto, é verdadeira segundo o exemplo construído na questão.
Letra a.
A letra A é a única correta, conforme expresso no art. 20, caput do CP.
Atenção: as questões da FCC cobram muito letra seca de lei.
Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a puni-
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b) determinado por terceiro faz com que este responda pelo crime.
c) sobre a pessoa leva em consideração as condições e qualidades da vítima para fins de
aplicação da pena.
d) de proibição exclui o dolo, tornando a conduta atípica.
e) sobre a ilicitude do fato isenta o agente de pena quando evitável.
Letra b.
A letra B é a única correta, conforme expresso no § 2º do art. 20 do CP brasileiro: “Responde
pelo crime o terceiro que determina o erro”. A letra A está errada porque contraria a redação
do art. 20, caput, do CP. A letra C está errada porque contraria a redação do § 3º do art. 20 do
CP. A letra D está errada porque o erro de proibição inevitável exclui a culpabilidade (doutrina)
ou isenta de pena (letra seca da lei do art. 21 do CP), não exclui dolo. A letra E está errada
porque o erro de proibição evitável diminui a pena, não isenta de pena (art. 21 do CP)
Atenção: as questões da FCC cobram muito letra seca de lei.
Letra d.
N
o caso apresentado, houve um erro sobre a existência de uma excludente de ilicitude (causa
de justificação), o qual constitui um erro de proibição indireto. O cidadão americano imaginou
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uma excludente de ilicitude que não existe, de modo que estaria caracterizado o erro de proi-
bição indireto, com a solução do art. 21 do CP. O art. 21 se aplica tanto aos casos de erro de
proibição direto quanto aos casos de erros de proibição direto (veja o capítulo sobre erros
essenciais desenvolvido no PDF do Gran, prof. Dermeval Farias).
Letra c.
Questão interessante. Cuida-se de erro de tipo essencial do art. 20, caput, do CP brasileiro.
Isso porque o erro incidiu sobre elementar do crime do art. 317 do CP. O agente quis oferecer
propina a um extraneus (não funcionário), não quis oferecer propina a um intraneus (funcio-
nário), de modo que o erro sobre a elementar do crime– “funcionário público”–, descrito no
art.317, configura erro de tipo que afasta o dolo e, no caso, como não existe a forma culposa,
não é necessário identificar se o erro é evitável ou inevitável.
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Letra a
Questão que apresenta o conceito de culpa imprópria, ou seja, culpa por assimilação ou por
equiparação, prevista no final do § 1º do art. 20 do CP. Mirabete a chamada de crime doloso
punido na forma culposa. A culpa imprópria ocorre em casos de erro evitável (inescusável)
sobre pressuposto fático de uma causa de justificação, exemplos: erro evitável na legítima
defesa putativa (iminência de agressão putativa) ou no estado de necessidade putativo (pe-
rigo putativo), conforme vistos no texto acima do capítulo sobre erros essenciais, dentro dos
erros sobre as causas de justificação ou sobre as excludentes de ilicitude. Só haverá culpa
imprópria quando o referido erro de tipo permissivo foi evitável e houver a previsão legal
da punição na forma culposa. É importante ressaltar que a culpa imprópria convive com a
tentativa. Isso mesmo! É uma exceção, isto é: crime culposo não admite tentativa, salvo na
culpa imprópria.
Letra b.
Questão com “pegadinhas”. Nesses casos, nas provas da FCC, principalmente, é importante
observar a resposta conforme a lei seca. A letra B traz a solução do art. 20, caput, o qual, no
erro de tipo essencial, que incide sobre elementar do tipo, permite punir na forma culposa,
quando se tratar de erro evitável e houver a previsão típica da punição culposa. A letra A está
errada porque o erro sobre a ilicitude possui relação com a consciência da ilicitude (potencial)
da culpabilidade, não com a exigibilidade de conduta diversa. A letra C está errada porque o
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erro sobre a ilicitude do fato, se evitável, não isenta de pena, somente permite diminuir a pena
(art. 21 do CP). Letra D está errada porque o erro sobre elementar do tipo afasta a tipicidade
(art. 20, caput, do CP), não a culpabilidade. A letra E está errada porque o erro sobre a pessoa
faz com que o agente responda pelo crime como se tivesse acertado a vítima desejada (§ 3º
do art. 21 do CP).
Letra e.
O erro inevitável sobre a ilicitude do fato exclui a culpabilidade (art. 21 do CP) e o erro sobre
elementos do tipo exclui o dolo (art. 20, caput, do CP). Se o erro sobre elementos do tipo for
inevitável, excluirá dolo e culpa, mas, quando for evitável, excluirá o dolo e permitirá a punição
na forma culposa, se houver previsão legal (art. 20, caput ,do CP).
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Letra a.
Questão de letra seca de lei, conforme o texto legal do caput do art. 20 do CP. A letra B está
errada porque a última parte afirma que o erro sobre a existência de uma excludente de ilicitu-
de exclui a tipicidade, mas, na verdade, exclui a culpabilidade, uma vez que é erro de proibição
indireto, solucionado pelo art. 21 do CP. A letra C está errada porque contraria o art. 20 caput
do CP. A letra D está errada porque confundiu ignorância da lei com erro de proibição (tema
explicado no capítulo acima sobre erros essenciais). A letra E está errada porque a consciên-
cia da ilicitude não integra o dolo no modelo finalista. É certo que a consciência da ilicitude foi
separada do dolo no modelo finalista. O dolo, no finalismo, saiu da culpabilidade e foi levado
para a conduta (fato típico) com os elementos vontade + representação do resultado (dolo
natural). A consciência da ilicitude (potencial) ficou na culpabilidade ao lado da exigibilidade
de conduta diversa e da imputabilidade (teoria normativa pura da culpabilidade no finalismo).
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Erros Acidentais e Erros Essenciais
Dermeval Farias Gomes Filho
Letra b.
Questão de letra seca de lei narrada no art. 20, caput, do CP, ou seja, o erro de tipo incide sobre
elementar do tipo e, sempre, afasta o dolo. Se, todavia, for vencível, permitirá a punição na
forma culposa.
Letra c.
A questão traz praticamente a narrativa dos artigos 73, 74 e § 3º do art. 20 do Código Penal
brasileiro. é uma questão boa para estudar os institutos que já foram tratados no texto acima
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Erros Acidentais e Erros Essenciais
Dermeval Farias Gomes Filho
sobre erros acidentais. No erro quanto à pessoa (§ 3º do art. 20), há um erro de identidade,
de representação, o agente responde como se tivesse atingido a vítima desejada. No erro na
execução, pessoa x pessoa, o agente pode atingir um só resultado (eberratio ictus simples=
mesma solução do erro quanto à pessoa, art. 73 primeira parte) ou mais de um resultado
(eberratio ictus complexa, art. 73, segunda parte = solução do concurso formal próprio). O
erro quanto ao resultado (aberratio delicti ou aberratio criminis), coisa x pessoa tem solução
prevista no art.74 do CP e foi tratado com afinco no texto acima sobre erros acidentais.
Letra d.
Questão de letra seca de lei e de doutrina, uma vez que o erro quanto ao resultado é chamado
também de resultado diverso do pretendido, regulado pelo art.74 do CP (aberratio delicti ou
aberratio criminis), um erro de coisa x pessoa. O tema foi explorado no texto sobre erros aci-
dentais, para o qual remetemos o leitor.
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Erros Acidentais e Erros Essenciais
Dermeval Farias Gomes Filho
REFERÊNCIAS
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de Oliveira Mendes; coordenação e supervisão Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
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www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 8 maio 2018.
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<http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1980-1987/lei-7210-11-julho-1984-356938-nor-
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Erros Acidentais e Erros Essenciais
Dermeval Farias Gomes Filho
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Dermeval Farias Gomes Filho
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Dermeval Farias
Professor Dermeval Farias Gomes Filho. Promotor de Justiça do Júri/Criminal no Distrito Federal (MPDFT).
Doutorando em Direito Penal pela PUC-SP. Mestre em Direito Penal pelo UNICEUB. Pós-graduado em
processo civil pela Universidade Federal de Santa Catarina. Ex Conselheiro Nacional do Ministério Público
(biênio 2017/2019). Professor de Direito Penal em diversos cursos de preparação para concursos da
Magistratura e do Ministério Público e pós-graduações desde o ano de 2006. Palestrante em Simpósios
e Congressos. Leciona em cursos de capacitação de direito penal do STF, STJ, TJDFT e MPDFT. Integra
o grupo de pesquisa em política criminal do UNICEUB/UNB. Autor de artigos e livros, com destaque para:
Dogmática Penal: Fundamento e limite à construção da jurisprudência penal no Supremo tribunal Federal.
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