Teoria Estrita e Teoria Limitada Da Culpabilidade

Teoria Estrita e Teoria Limitada da Culpabilidade
Maicon Fabrcio Rocha 1
Resumo
A Teoria Finalista da Ao e a Teoria Normativa Pura da Culpabilidade deslocaram o dolo da culpabilidade para a conduta, como elemento subjetivo do tipo, permanecendo na culpabilidade sua antinormatividade, sob a forma de potencial conscincia da ilicitude. Diversos problemas foram solucionados com essas novas construes, tanto de ordem prtica quanto de ordem terica, surgindo, a partir de ento, a diferena entre erro de tipo e erro de proibio. Dentro dessa nova perspectiva de culpabilidade surge a Teoria Limitada da Culpabilidade, divergindo quando ao tratamento dispensado ao erro que recai sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao, entendendo que os efeitos, nesse caso, excluiriam o dolo, por oposio Teoria Estrita que defende a excluso da culpabilidade, no caso de erro inevitvel, ou a punio por dolo com pena diminuda, no caso de erro evitvel. Os argumentos da Teoria Limitada so mais de ordem prtica, como a questo da justia ou injustia de ser dado o mesmo tratamento a todas as espcies de erro de proibio, do que de ordem propriamente terica, fazendo surgir, assim, diversos problemas na construo dogmtica da culpabilidade. Essa tenso existente entre uma dogmtica bem construda e a necessidade de incorporao de critrios poltico-criminais pelo direito penal mostra-se, de alguma forma, sempre presente no direito e no constitui um erro, mas um acerto, necessrio para que no se afaste do homem como centro e como fim do direito e de toda atividade estatal, devendo, contudo, ser tomadas as devidas cautelas para que no se aproxime demasiadamente dos extremos, pois a cegueira positivista e dogmtica j se mostraram to incompatveis para um estado democrtico de direito quanto a dominao poltica e ideolgica sobre a mquina judicial. Palavras Chave: Culpabilidade; Teoria Estrita; Teoria Limitada; Erro; Dogmtica; Poltica Criminal; Estado.
Introduo: o Finalismo e a teoria normativa pura da culpabilidade

Nas teorias da culpabilidade, com a estrutura finalista do delito preconizada por Hans Welzel, sabe-se que o dolo foi deslocado da culpabilidade para a conduta, bem como que foi separado, na mesma oportunidade, de sua antinormatividade, ou seja, da conscincia da ilicitude, permanecendo esta na culpabilidade como elemento autnomo (agora sob a forma de potencial conscincia).
Acadmico do 5 Ano de Direito da Universidade Estadual de Londrina.
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REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 1, N. 1, P. 245-262, JAN./ABR. 2006.
Maicon Fabrcio Rocha
A conseqncia principal dessas alteraes foi solucionar problemas tanto de ordem prtica (como as lacunas de punibilidade, no caso, por exemplo, do criminoso habitual, que por no ter, eventualmente, a real conscincia da ilicitude de sua conduta tinha o dolo excludo de acordo com as teorias do dolo, na sistemtica das Teorias Psicolgica e Psicolgica-Normativa da Culpabilidade), quanto de ordem ontolgica (como a conduta desprovida de finalidade, fortemente combatida por Welzel com o advento do Finalismo), quanto de ordem dogmtica (o tratamento do erro de tipo e do erro de proibio eram idnticos, excluindo sempre o dolo, seja por erro sobre os elementos constitutivos do tipo penal, seja por erro sobre a real conscincia da ilicitude, at ento tida como elemento componente do dolo normativo). Assim, com o advento do Finalismo e da Teoria Normativa Pura da Culpabilidade, quando o erro recasse sobre a ilicitude da conduta, no mais teria o condo de excluir o dolo, mas de excluir a culpabilidade, se inevitvel, ou de diminuir a pena, se evitvel. O dolo, pois, permaneceria intacto. A partir da adoo dessa nova sistemtica que surgiram divergncias que resultaram na construo das Teorias Estrita e Limitada da Culpabilidade, objeto do presente estudo.
2 Teoria Estrita da Culpabilidade x Teoria Limitada da Culpabilidade

A princpio, com a posteriormente denominada Teoria Estrita da Culpabilidade, considerou-se que todo e qualquer erro sobre a ilicitude conduziria inevitavelmente excluso da culpabilidade, se inevitvel, ou, caso evitvel, punio com pena atenuada, mas sempre a ttulo de dolo que, segundo essa perspectiva, permaneceria, de qualquer forma, intacto. Esse resultado seria o mesmo para toda e qualquer situao de erro sobre a ilicitude, quer recasse sobre a proibio direta (erro de proibio direto) ou recasse sobre uma causa que, se existisse, tornaria lcita a conduta, no caso das descriminantes putativas (erro de proibio indireto). Desse modo, no havia diferena no tratamento dado ao erro de proibio direto e ao erro de proibio indireto, ambos excluindo a culpabilidade, se inevitvel ou diminuindo a pena, se evitvel. Nesse sentido, explica Cirino dos Santos:
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A teoria rigorosa da culpabilidade, desenvolvida por WELZEL e predominante entre os finalistas, atribui as mesmas conseqncias a todas a modalidades de erro de proibio: o erro de proibio inevitvel exclui a reprovao de culpabilidade; o erro de proibio evitvel reduz a reprovao da culpabilidade, na medida da evitabilidade do erro equiparando o erro sobre a realidade ao erro sobre a 2 juridicidade do fato. (grifo do autor)
Algumas crticas surgiram, no entanto, no tratamento dado s descriminantes putativas (erro de proibio indireto), entendendo que quando o erro recasse sobre situaes de fato de uma causa de justificao no poderiam ter o mesmo tratamento das hipteses em que o erro recasse sobre os limites ou as permisses dessa mesma causa de justificao. Nesses casos, segundo essas crticas, os efeitos do erro deveriam equiparar-se aos efeitos do erro de tipo (em que pese no se tratar de erro de tipo). Surgiu, assim, a denominada Teoria Limitada da Culpabilidade. De acordo com essa nova teoria, nos casos de erro de proibio direto, como no clssico exemplo do jovem holands que chega ao Brasil portando canabis sativa por pensar que, tal como na Holanda, referido entorpecente no ilegal nesse pas, a Teoria Estrita estava correta. Do mesmo modo, estava correta tambm no caso de o erro recair sobre os limites permissivos (juridicidade do fato) de uma causa de justificao (como a injusta agresso da legtima defesa). Nesses casos, entendia correta a excluso da culpabilidade se inevitvel ou a punio com pena atenuada, se evitvel. O problema e o equvoco da Teoria Estrita ocorriam, segundo os partidrios da Teoria Limitada, quando o erro recasse sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao (a existncia da agresso na legtima defesa, por exemplo), pois, nesses casos, o efeito no poderia ser a excluso da culpabilidade, mas sim do dolo. Assim, o tratamento do erro sobre a ilicitude, segundo a Teoria Limitada, classificado da seguinte maneira: a) erro de proibio direto: o que tem por objeto a norma considerada do ponto de vista da existncia, validade e eficcia, e exclui a reprovao de culpabilidade; b) erro de permisso ou erro de proibio indireto: o erro que recai sobre uma causa de justificao, tendo por objeto os limites jurdicos dessa causa, ou a existncia de uma causa de justificao no prevista em lei, e exclui a reprovao de culpabilidade, nos mesmos moldes do erro de proibio direto; c) o erro de tipo permissivo: tem por objeto os
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SANTOS, Juarez Cirino dos. A Moderna Teoria do Fato Punvel. Rio de Janeiro: Revan. 2. ed, 2002, p. 195196.
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pressupostos objetivos de justificao legal, existe como errnea representao da situao justificante, incidindo sobre a verdade do fato, e exclui o dolo (igual a um erro de tipo).3 Visvel a diferena de tratamento, pois para a Teoria Estrita no h essa variante do erro de tipo permissivo, sendo este tratado como erro de proibio indireto, com a conseqncia de excluir a culpabilidade, se inevitvel, e no o dolo. Consigne-se que, na prtica, a diferena aparece somente no que tange ao erro vencvel (que ser punido com culpa ou dolo com pena reduzida, dependendo da teoria adotada), pois sendo o erro invencvel, em qualquer caso, seja por ausncia de dolo e culpa ou por ausncia de culpabilidade, ser o ru necessariamente absolvido. Nesse sentido, Luis Flavio Gomes:
Percebe-se que a distino prtica entre o erro de proibio indireto e o erro de tipo permissivo reside na considerao do erro vencvel: o primeiro implica a punio do agente pela sano do crime doloso com a possibilidade de se reduzir a pena (CP, art. 21, parte final), enquanto o segundo implica a punio do agente pela sano do crime culposo (culpabilidade negligente), se previsto em lei (CP, art. 4 20, 1, parte final). (grifo do autor)
Assim, diferenciando as teorias, bem explica Wessels:
A Teoria Extremada da culpabilidade, representada preponderantemente pelos finalistas, v todo erro sobre a antijuridicidade do fato como erro de proibio [...]. No questiona, portanto, se o autor tinha a sua ao, em geral, como no proibida ou se, em conseqncia de um erro sobre a subsistncia, espcie ou extenso de uma causa justificante tenha chegado s de modo indireto opinio de que sua 5 conduta era permitida.
Nas palavras de Cristiano Rodrigues:
Percebe-se que ao mesmo tempo em que no se questiona o mrito da teoria Extremada da Culpabilidade de tratar como erro de proibio o erro quanto conscincia da ilicitude, tambm fica evidente que exatamente neste ponto reside seu principal problema, j que h diferentes formas de se constatar a ausncia de conhecimento da antijuridicidade de uma conduta por seu autor, e abordar todas elas sobre o mesmo prisma no poderia resultar em outra coisa que no problemas 6 prticos e principalmente criticas por parte da doutrina.
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SANTOS, 2002. p. 196. GOMES, Luis Flvio. Erro de Tipo e Erro de Proibio. Srie: as cincias criminais do sculo XXI, vol.3. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 186. WESSELS apud RODRIGUES, Cristiano. Teorias da Culpabilidade. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, p. 100. RODRIGUES, Cristiano, 2004, p. 101.
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Justificam os adeptos da Teoria Limitada que, nos casos em que o erro recai sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificao (o denominado erro de tipo permissivo), os efeitos devem ser equiparados ao erro de tipo porque o agente desejava agir de acordo com o ordenamento jurdico. 7(grifos nossos) Do mesmo modo, justifica Luis Flavio Gomes, citando Jescheck, que a razo do privilgio que isso supe para o erro de tipo permissivo em comparao com os casos de erro de proibio indireto, reside, por um lado, na diminuio do desvalor da ao, porque o autor acredita atuar justificadamente, crena que neste caso se acha referida a uma causa de justificao admitida (o autor acredita atuar juridicamente no sentido do direito vigente). Por outro lado, tambm o contedo da culpabilidade prpria do fato se reduz claramente, pois a motivao que conduziu formao do dolo no se baseia em uma falta de atitude interna favorvel ao direito, seno em um exame descuidado da situao: 8
Se o autor acredita equivocadamente que concorrem os pressupostos de uma causa de justificao reconhecida, no falta o afastamento com respeito s representaes valorativas da comunidade jurdica caracterstica do delito doloso. A punio com apoio ao tipo doloso no parece justificada, porque o dolo se formou de forma significativamente distinta daquela que tem lugar nas hipteses 9 tpicas de culpabilidade dolosa.
Nesse sentido, Juarez Cirino dos Santos justifica, tambm, magistralmente, o porqu da diferena de tratamento adotada pela Teoria Limitada:
A equiparao do erro de tipo permissivo ao erro de tipo se baseia no argumento de que o autor quer agir conforme a norma jurdica e, nessa medida, a representao do autor coincide com a representao do legislador, ou com o direito objetivo existente -, mas erra sobre a verdade do fato: a representao da existncia de situao justificante exclui o dolo, como deciso de comportamento proibido fundada no conhecimento da existncia das circunstncias do tipo legal e inexistncia de circunstancias justificantes, cuja errnea admisso significa que o autor no sabe o que faz ao contrrio do erro de permisso, em que o autor sabe 10 o que faz. (grifo do autor)
E, continua:
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Idem. p. 147. JESCHECK apud GOMES, 2001. p. 186-187. Idem. p. 187. SANTOS, 2002. 196-197.
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Esse tratamento diferencial do erro de proibio explicado por critrios objetivos de valorao do comportamento: a) se o comportamento real orientado por critrios iguais aos do legislador, os defeitos de representao do autor tem por objeto ou a situao tpica (erro de tipo) ou a situao justificante (erro de tipo permissivo): ambas hipteses excluem o dolo e admitem a possibilidade de punio por imprudncia; b) se o comportamento real orientado por critrios desiguais aos do legislador, os defeitos de representao do autor somente podem ter por objeto a valorao jurdica geral do fato (erro de proibio), com o efeito de excluir ou de reduzir a culpabilidade conforme a natureza inevitvel ou evitvel do erro. 11 (grifo do autor)
Ou ainda, nas das palavras de Munhoz Neto:
No caso do erro de fato, o autor seria em si fiel ao direito, querendo observar a lei, cujas exigncias s no cumpre por desconhecer a realidade. Coisa diversa sucederia na hiptese de erro de valorao, pelo qual o agente considera seu procedimento como justo, por uma representao viciosa no mbito do dever jurdico. Neste caso, estaria ele em proximidade muito maior de conhecer a infrao do direito, merecendo, portanto, a pena correspondente ao atuar doloso, 12 que s poderia ser atenuada.
Em verdade, observa-se que o privilgio (note-se que este consiste, entre outros, principalmente nos aspectos processuais penais consistentes no tratamento privilegiado de delitos culposos em detrimento de delitos dolosos, por exemplo, art. 77, I, CP, art. 89, parte final da Lei 9.099/95, artigo 313 CPP, art. 313, III, CPP, etc.) do tratamento do erro de tipo permissivo se funda no fato de o erro recair sobre situaes de fato (existncia da agresso) e no de direito (injustia elemento jurdico da agresso), conforme se denota claramente, inclusive, das j citadas palavras de Cirino dos Santos:
A teoria rigorosa da culpabilidade, desenvolvida por WELZEL e predominante entre os finalistas, atribui as mesmas conseqncias a todas a modalidades de erro de proibio: [...] equiparando o erro sobre a realidade ao erro sobre a juridicidade 13 do fato. (grifo nosso)
O real fundamento parece guardar ntima relao com a antiga dicotomia erro de fato/erro de direito, trazendo consigo a velha repulsa, talvez at inconsciente, por parte da doutrina e do ordenamento, aceitao de escusas baseadas em erros de direito, ainda em
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Ibidem. MUNHOZ NETO apud GOMES, 2001. p. 187. SANTOS, 2002. p. 195-196.
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obedincia ao velho princpio do ignorantia legis neminem excusat, procurando privilegiar o erro de fato em detrimento do erro de direito. De outra banda, certo tambm, que no est isenta de crticas essa nova formulao trazida pela Teoria Limitada da Culpabilidade, que, para solucionar problemas de ordem prtica (pois entendiam injusta a igualdade de tratamento) e justificar um tratamento diferenciado quando o erro recai sobre a juridicidade ou realidade de algum fato, acabou por desenvolver uma complicada construo dogmtica que, em verdade, traz consigo um grande e insupervel problema, conforme a seguir demonstrado. Como j analisado, a Teoria Limitada trouxe uma nova espcie de erro para a dogmtica jurdico-penal, o erro de tipo permissivo, que, em verdade, como dizem alguns autores, trata-se de erro sui generis, pois no pode ser classificado como erro de tipo, por no recair sobre os elementos do tipo, e no pode ser classificado como erro de proibio, pois se o fosse seus efeitos deveriam ser os mesmos dos outros erros de proibio. Seria uma espcie intermediria: um erro de proibio, por recair sobre a antijuridicidade, mas com efeitos de um erro de tipo, por excluir o dolo. A excluso do dolo justamente onde reside o cerne de toda a crtica que se faz Teoria Limitada, pois no concebvel que se admita essa excluso quando, em verdade, continuam presentes os elementos que o constituem, quais sejam, a representao ou conhecimento dos elementos que constituem o tipo penal e a vontade de seu resultado. De fato, verifica-se que o sujeito que alveja um desafeto, quer para lhe ceifar a vida, quer para se defender, independentemente de estar realmente se defendendo ou no, conhece os elementos do tipo (sabe que se trata de um ser humano, sabe que o resultado ser a morte, etc.) e tem vontade desse resultado, o que torna foroso admitir que est presente o dolo, que s seria excludo se o erro recasse sobre um desses elementos intelectivos do tipo (caso de erro de tipo propriamente dito). Zaffaroni e Pierangeli, criticando a Teoria Limitada, asseveram:
Esta teoria encerra a mesma fico do que aquela que localiza a compreenso da antijuridicidade no dolo: para ela, aquele que, agindo na crena de que se encontra numa situao de legtima defesa, desfere cinco tiros para matar outro, atua sem 14 dolo.
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ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro parte geral. So Paulo:Revista dos Tribunais. 4. ed., 2002, p. 618.
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Se o erro recai sobre uma causa que se existisse tornaria a ao legtima, independentemente de ser um pressuposto ftico ou normativo, o dolo permanece inabalado, porque o erro no recaiu sobre nenhum elemento intelectivo que o constitui, mas sobre elemento que constituiria uma causa de justificao. Tanto certo esse raciocnio que, se no houvesse agido em erro e realmente existisse a causa que tornaria a ao legtima, ainda assim o dolo permaneceria intacto, excluindo-se apenas a ilicitude da conduta. Ainda, seguindo um raciocnio lgico: a inexistncia de um elemento do tipo torna a conduta atpica; um erro invencvel sobre a existncia desse elemento do tipo (erro de tipo) exclui o dolo e tambm torna a ao atpica. Observe-se que os resultados finais so iguais: atipicidade. J nos casos do erro de tipo permissivo acontece uma inverso lgica, pois, se a efetiva existncia da causa de excluso da antijuridicidade no tem o condo de tornar a conduta atpica (mas somente lcita), como poderia o erro sobre a existncia dessa causa de justificao torn-la, alm de lcita, tambm atpica?! E justamente o que ocorreria se o erro fosse invencvel, posto que, excluindo o dolo e a culpa, que so elementos do prprio tipo, a concluso inafastvel seria pela atipicidade da conduta. Trata-se de um absurdo lgico, pois o putativo teria um efeito maior e mais privilegiado que o real. Devido a isso, evidente que o dolo no fica, em realidade, excludo com a presena de um erro sobre uma situao ftica de uma causa de justificao, nesse sentido Cristiano Rodrigues:
No h dvidas de que na conduta daquele que age em erro de tipo permissivo est presente o dolo de agir. Entretanto, devido a uma expressa determinao 15 legal, pune-se na modalidade culposa a conduta praticada.
Por outro lado, justificando essa construo que, independentemente de ser ou no a mais justa, no deixa de ser complicada e de difcil sustentao dogmtica, Claus Roxin posiciona-se de maneira contrria ao exposto acima afirmando tratar-se de conduta no dolosa, argumentando que o dolo significa querer a realizao de uma conduta que est proibida pelo ordenamento jurdico, sendo que, numa legtima defesa putativa, por
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RODRIGUES, 2004. p. 110.
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exemplo, o agente no quer realizar nada ilcito, pelo contrrio, acredita que se trata de algo juridicamente permitido. Logo, no atuaria com dolo. 16 certo que no merece acatamento referida argumentao, pois o autor parece confundir tipo e antijuridicidade, porque a conscincia de que a conduta est proibida pelo ordenamento significa conscincia da ilicitude e no do tipo. 17 Francisco de Assis Toledo, por sua vez, tambm se posiciona de maneira contrria ao exposto acima afirmando tratar-se, realmente, de conduta culposa e no dolosa, sob o argumento de que o agente, em certas hipteses de legtima defesa putativa, no evita, como podia e devia, a prtica do crime, pelo motivo de que, de duas, uma: a) por dolo, quando o crime de todo doloso; b) por negligncia, imprudncia ou impercia, caso em que o crime s pode ser culposo, jamais com dolo atenuado, por no ser pensvel um fato nico culposo-doloso, verdadeiro monstro mitolgico. 18 Em que pese o respeitvel posicionamento e convincente argumento do renomado doutrinador, certo que no afasta os argumentos anteriormente dispensados no sentido de que o dolo (vontade e representao) continua existindo. Nesse sentido, Luis Flvio Gomes, adverte que no pode prosperar, porque, como veremos, nas descriminantes putativas o agente sempre tem conscincia do que faz, isto , ele sempre atua com dolo no tipo. 19 Alm do que, a se levar em conta o argumento de Assis Toledo, terse- ia de admitir que nos outros casos de erro de proibio o efeito do erro evitvel seria tambm a excluso do dolo, porque em qualquer caso de erro evitvel (seja erro de tipo ou erro de proibio) o sujeito age com violao de um dever de cuidado, ou seja, por impudncia, negligncia ou impercia, tendo em vista que se tivesse sido mais cauteloso o erro teria sido evitado. Desse modo, admitido que se trata de conduta dolosa e no culposa, dogmaticamente, inadmissvel que se atribua sua punio por culpa, o que s se justifica segundo critrios de poltica criminal (a questo da justia ou injustia de se dar o mesmo tratamento aos erros de fato e de direito).
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ROXIN apud GOMES, 2001. p. 107. GOMES, 2001. p. 107. TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 284. GOMES, 2001. p. 100.
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Dessa complicada construo dogmtica decorre, tambm, outra conseqncia insupervel: a admissibilidade da tentativa culposa. De fato, como bem ilustram Zaffaroni e Pierangeli, se um sujeito, pensando encontrar-se em legtima defesa por erro evitvel quanto situao de fato, desfere tiros no seu agressor putativo, matando-o, responderia, segundo a Teoria Limitada, a ttulo de culpa. Indaga-se: e se no conseguir mata-lo por circunstncias alheias sua vontade? Irrefutvel que estaria configurada uma tentativa culposa, pelo mesmo motivo que a teoria do dolo tambm a admite. Em suas palavras:
A crtica que se compete fazer a este entendimento a mesma que se faz teoria do dolo: de conformidade com ele, se teria de admitir a possibilidade de 20 justificativa culposa.
Do mesmo modo, explica Cristiano Rodrigues:
No nosso entendimento o verdadeiro ponto fraco da teoria limitada da culpabilidade est no fato de que, se o autor, errando a respeito de um elemento ftico integrante de uma causa de justificao, age e no obtm uma consumao material de seu ato (por exemplo, atira em um suposto agressor, em legtima defesa putativa, e erra o disparo), teria que ser punido por uma tentativa, porm, pelo fato de o erro de tipo permissivo afastar o dolo, deveria responder pela forma culposa, assim admitir-se-ia a modalidade tentada de um crime culposo, o que primeira vista trata-se de uma inaceitvel aberrao jurdica gerada aps 21 complicada manobra dogmtica.
Cristiano Rodrigues, fazendo referncia a Damsio de Jesus, afirma que este autor no enxerga contradio nesse caso, pois entende que h casos em que h uma tentativa dolosa, mas punida como tentativa culposa, o que, em verdade, j em si mesmo uma contradio, parecendo ter sido um subterfgio, desprovido de um mnimo de responsabilidade dogmtica, para tentar explicar o inexplicvel. 22 Por outro lado, sob esse aspecto da admisso da tentativa culposa, embora dogmaticamente considere-se um problema insolvel nas bases da Teoria do Delito23, Francisco de Assis Toledo, por seu turno, traz soluo interessante, argumentando que, como a finalidade da conduta de desferir os tiros era defender-se e no matar, se no houve
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ZAFFARONI; PIERANGELI, 2002. p. 641. RODRIGUES, 2004. p. 109. RODRIGUES, 2004. p. 109. Ibidem.
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resultado naturalstico algum, no poderia haver bases para qualquer forma de responsabilizao, vejamos:
O erro, no caso, fator excludente do dolo. O agente age para defender-se, com o intuito de defender-se e no de matar. Se atua com imprudncia, realizando fato culposo, em decorrncia de um erro, no h como fugir-se destas hipteses que reciprocamente se excluem: ou comete algum delito consumado (homicdio 24 culposo ou leses culposas) ou no comete crime algum.
Percebe-se nesse argumento uma boa soluo para a Teoria Limitada explicar a excluso do dolo, pois, assim, o dolo ficaria excludo com base na finalidade, que seria de se defender e no de matar, o que, por outro lado, no nega o fato de que tentou matar, nem que seja para se defender, tanto que quando efetivamente h a excluso da ilicitude pela legtima defesa o que fica excludo no a tipicidade (pela excluso da finalidade, conforme argumento acima) mas sim to somente da ilicitude, o dolo continua permanecendo intacto. Do mesmo modo, certo que o resultado naturalstico sempre exigido para configurao do delito culposo (que justamente o resultado decorrente da violao de um dever de cuidado, a princpio, atpica), motivo que faz com que o argumento acima inverta lgica do instituto, partindo da premissa de que verdadeiro justamente o que se quer demonstrar que seja verdadeiro (a existncia da conduta culposa e no dolosa), ou seja, em outras palavras, tenta justificar a no responsabilizao partindo do pressuposto de que a conduta culposa, retornando, assim, ao ponto de partida que reside justamente na discusso de ser a conduta culposa ou dolosa. Ainda, quanto Teoria Limitada da Culpabilidade e o seu tratamento privilegiado ao erro sobre as situaes de fato da causa de justificao, vale a pena consignar as crticas de Zaffaroni e Pierangeli:
Acreditamos que os esforos para justific-la no obtiveram resultados satisfatrios porque, to de acordo com o direito cr atuar aquele que est num erro de proibio, como aquele que atua num erro indireto, alm do que ambos querem produzir um resultado tpico, ignorando ser ele antijurdico. Sem embargo disso, existe uma explicao no justificao que, no nosso entendimento, a cada dia que passa se torna mais sinistra e manifesta: o tratamento privilegiado da justificao putativa vencvel uma cobertura de lenidade e impunidade para os agentes do Estado. A grande maioria dos casos de erros vencveis na forma de eximente putativas so protagonizados pelo pessoal armado dos corpos de
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TOLEDO, 2002. p. 306.
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segurana do Estado quando atuam contra os civis, suspeitos ou no. bvio que em face do texto legal, devemos respeitar o princpio da legalidade e atenuar a pena, ou prescindir dela, da forma como a lei estabelece, mas conosco fica a dvida sobre no ser este insuportvel privilgio uma violao de Direitos Humanos, pela 25 insuficiente tutela da vida humana.
Por fim, cabe consignar que a Teoria Limitada encerra o mesmo resultado da adoo da chamada Teoria dos Elementos Negativos do Tipo, segundo a qual o tipo seria constitudo no s dos elementos objetivos, descritivos e valorativos do tipo penal propriamente dito, mas tambm de ausncias de causa de justificao. O denominado tipo total de injusto. Segundo essa teoria, para se ter configurada a tipicidade de uma conduta, necessrio que a conduta descrita no tipo penal no tenha sido realizada acobertada por alguma causa de justificao, ou seja, em outras palavras, a ausncia de uma causa de justificao passa a ser mais um elemento do tipo penal. Ela engloba a antijuridicidade dentro da tipicidade. Seguindo esse raciocnio, o autor que age com erro sobre uma causa de justificao (ftica ou jurdica), em verdade, erra sobre um elemento do tipo, donde se admite que o dolo, nesse caso, pudesse ser excludo pelo fato de que a representao de um dos elementos do tipo - ausncia da justificao - estaria viciada. Assim, observa-se que essa teoria conduz ao mesmo resultado da Teoria Limitada, s que por fundamentos distintos. Nesse sentido, explica Juarez Cirino dos Santos:
Como esclarecimento complementar, a sugestiva teoria das caractersticas negativas do tipo contra a qual, na verdade, no existe nenhum argumento srio resolve o problema do erro sobre a situao justificante de modo idntico teoria limitada da culpabilidade, mas com fundamentos diferentes: considera os componentes do tipo legal como elementos positivos e as justificaes como elementos negativos do tipo de injusto e, por conseqncia, define o erro sobre a situao justificante como erro de tipo, excludente do dolo e, por extenso, do 26 tipo -, se inevitvel, admitindo a imprudncia, se evitvel.
O resultado idntico levou ao ponto de alguns autores enxergarem nela a sua prpria origem:
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ZAFFARONI; PIERANGELI, 2002. p. 643. SANTOS, 2002. p. 197.
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Frente teoria estrita da culpabilidade surgiu outra teoria, que introduz uma complicao no esclarecimento do problema, e que a complementao lgica da teoria dos elementos negativos do tipo ao nvel da culpabilidade. Trata-se da 27 teoria limitada da culpabilidade.
certo, porm, que se a Teoria Estrita foi rechaada pela Teoria Limitada pelo fato de dar o mesmo tratamento ao erro de fato (no sentido de erro sobre a situao ftica) e ao erro de direito (erro sobre a juridicidade), ambos excluindo a culpabilidade, essa Teoria dos Elementos Negativos do Tipo padece do mesmo problema, s que tratando todos como erro de tipo, excluindo a tipicidade da conduta.
3 A Teoria Complexa da Culpabilidade

Para tentar solucionar esse problema da Teoria Limitada consistente na excluso do dolo no erro de tipo permissivo, tem-se falado em uma Teoria Complexa da Culpabilidade, sustentada principalmente por Wessels, Jescheck e Maurach, e, no Brasil, principalmente por Luis Flvio Gomes e Csar Roberto Bittencourt, segundo a qual, o dolo e a culpa teriam vertentes tanto na conduta quanto na culpabilidade, vejamos os ensinamentos de Cristiano Rodrigues:
O modelo proposto por Wessels e Jescheck afirma que o fato de o dolo ser o elemento subjetivo do tipo penal no retira dele uma funo dentro da culpabilidade, sendo que no tipo o dolo a relao psquica do autor com o mundo ftico que se materializa atravs da realizao da conduta objetivamente expressa em lei, enquanto que, na seara da culpabilidade, o dolo portador do desvalor do nimo, ou seja, contrariedade de vontade do agente em relao ordem jurdica 28 no momento da prtica do fato.
Quanto questo do erro, argumentam seus partidrios que, quando a Teoria Limitada fala em excluso do dolo est se referindo ao dolo da culpabilidade e no ao dolo da conduta, pelo que, a conduta continuaria sendo dolosa (o que espancaria as crticas Teoria Limitada), mas o dolo da culpabilidade seria excludo. Nesse sentido, o posicionamento de Luis Flvio Gomes:
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ZAFFARONI e PIERANGELI, 2002. p. 617. RODRIGUES, 2004. p. 157.
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[...] nas descriminantes putativas fticas (erro de tipo permissivo, previsto no art.20, 1, do CP) o agente atua com dolo (conscincia e vontade de realizar os requisitos objetivos do tipo), mas a atitude interior que dele emana (de menosprezo ou indiferena ao bem jurdico) resulta anulada em razo da convico de que podia agir, de que estava autorizado a agir nas circunstncias em que se encontrava. H uma suposio errnea de uma situao justificante (crena que atua em legtima defesa, por exemplo) que anula por completo a correspondente 29 culpabilidade que decorre do injusto tpico doloso. (grifo nosso)
Assim, percebe-se que essa teoria, por um lado, resolve o problema do tipo permissivo da Teoria Limitada da Culpabilidade, mas, por outro lado, retorna antiga e j superada Teoria Psicolgico-Normativa da culpabilidade, caracterizando, nesse ponto, um verdadeiro retrocesso na evoluo da culpabilidade normativa, alm do que, como bem critica Rodrigues:
Deve-se observar este novo posicionamento doutrinrio com cautela, pois no se pode impunemente, buscando pela via inversa explicar um instituto penal, qual seja, o erro de tipo permissivo, reestruturar toda a teoria da culpabilidade sem esbarrar em paradigmas teleolgicos, to pouco fechar os olhos para as conseqncias desta reformulao proposta, que indiscutivelmente abala toda a 30 base da Teoria do Delito.
Do mesmo modo, Muoz Conde critica essa dupla posio:
A teoria final da ao parece haver demonstrado que o tipo pode compreender sem violncia essa caracterstica subjetiva que se chama dolo natural, alm de outras caractersticas subjetivas os chamados elementos subjetivos do injusto que a doutrina tradicional inclua tambm nele. Voltar a incluir estes elementos na culpabilidade parece uma complicao desnecessria e uma falta antissistemtica [...]. O que no se pode fazer querer incluir um mesmo fato em duas categorias sistemticas distintas, pois ento, para que servem as classificaes e disposies 31 sistemticas?
Diante disso, de se advertir que essa moderna sistemtica deve ser vista com cautela para no se transformar em mais um enigma indecifrvel como ocorre com tantas outras doutrinas e teorias criadas para resolver um pequeno problema especfico e que acabam trazendo consigo outra srie de dificuldades ainda mais intransponveis.
29 30 31
GOMES, 2001. p. 178. RODRIGUES, 2004. p. 157. CONDE apud GOMES, 2001. p. 174 .
258
4 Concluso
Da anlise levada a efeito, observa-se que o estudo da Culpabilidade encontra-se em constante evoluo, crescendo na medida em que o homem descobre a si mesmo, sendo constantemente influenciado por novas construes doutrinrias lastreadas em critrios de poltica criminal que trazem para o estudo do Direito Penal solues prticas para casos em que, a se levar em conta to somente uma dogmtica bem construda, poderiam resultar em graves injustias e contrariedade ao senso comum da sociedade. Essa tenso dialtica que se estabelece entre uma dogmtica bem construda e fundamentada de um lado e, de outro, critrios de poltica criminal que, por vezes, clamam pela necessidade de reprovao mesmo sem haver bases dogmticas para tanto, e, outras vezes, clamam pela no responsabilizao ou responsabilizao diminuda ou privilegiada (responsabilizando-se dolo como culpa, por exemplo), como o caso do tipo permissivo, esteve sempre presente, de alguma forma, na construo do Direito Penal e contribuiu e vem contribuindo para novas construes tericas e novas concepes dogmticas, que, por sua vez, tornam-se tese para outras antteses sociais e assim sucessivamente. No que respeita especificamente ao tema das teorias Estrita e Limitada, verifica-se essa influncia no prprio argumento principal utilizado pelos defensores da Teoria Limitada no sentido de que o erro vencvel sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao merece punio a ttulo de culpa porque o agente quis agir em conformidade ao direito, entendendo que no seria justo, sensato ou razovel puni-lo por dolo tal como se faz com o que errou sobre a juridicidade do fato. Como se v, trata-se de um argumento que se vale de razoabilidade, de critrios de justia ou de poltica criminal, e no de uma construo terica ou dogmtica. Assim, certo que, em que pese essas influncias abalarem, por vezes, uma construo terica com bases slidas e sem contradies, elas so, de certa forma, necessrias para que no se distancie do homem como centro e como fim do direito e de toda atividade estatal, devendo, no entanto, ser sempre muito bem dosadas para casos de real necessidade, utilizando-se de critrios de razoabilidade e proporcionalidade, cuidandose sempre para no se aproximar dos extremos, pois a cegueira positivista e dogmtica j se mostrou to incompatvel para um estado democrtico de direito quanto a dominao poltica e ideolgica sobre a mquina judicial.
259
Referncias
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Maicon Fabrcio Rocha 1

Introduo: o Finalismo e a teoria normativa pura da culpabilidade

Acadmico do 5 Ano de Direito da Universidade Estadual de Londrina.

Maicon Fabrcio Rocha

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