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Conforme exposto na Constituição Federal, no seu art. 156, III, compete aos Municípios
instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, salvo serviços de comunicação e
transporte interestadual e intermunicipal que são campo de incidência do ICMS. Esses
serviços que incidem o ISS tem que ser definido em lei complementar.
Incidência
"O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis" (Súmula 138
do STJ).
"O ISS incide sobre o valor dos serviços de assistência médica, incluindo-se neles as
refeições, os medicamentos e as diárias hospitalares" (Súmula 274 do STJ).
“ (...) § 3°. Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à
lei complementar:
III – regular a forma com as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais
serão concedidos e revogados”.
A lei complementar 116/2003, em seu art.8°, II, estipulou que a alíquota máxima é de
cinco pontos percentuais (5%). Já referente à fixação das alíquotas mínimas não trouxe
nenhuma regra. Dessa forma é aplicável a previsão constante no art. 88 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) que traz o seguinte texto: “O ISS terá
alíquota mínima de dois por cento, exceto para os serviços relativos a engenharia,
arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio
ambiente, saneamento e congêneres (“item 7” da atual lista de serviços, anexa à LC
116/2003).
Ricardo Alexandre (2014, p. 645) afirma que a fixação das alíquotas máximas não
servia para acabar com as guerras ficais, mas para impor limites à sede arrecadatória,
que, poderia levar o Município a ultrapassar o razoável no exercício de sua
competência. Ao que se refere à fixação das alíquotas mínimas, elas tem como
primordial característica uma espécie de “pacificação fiscal”, trazendo a estipulação do
seu percentual de 2%, exceto para os itens 32, 33, 34 descritos na Lista de Serviços
anexada ao Decreto-Lei 406, de 31 de dezembro de 1968:
33. Demolição;
A exceção ao princípio que impede a União de conceder isenção de tributos que não
sejam de sua competência, é o que chamamos de "Isenção Heterônoma". Segundo o art.
156, §3º, II da CF/88, "cabe à lei complementar excluir da incidência do ISS
exportações de serviços para o exterior". Ou seja, a isenção heterônoma é aplicada
quando um ente federativo concede a isenção do tributo, sendo que tal ato é de
competência de outro ente federativo.
"EMENTA: A cláusula de vedação inscrita no art. 151, inciso III, da Constituição - que
proíbe a concessão de isenções tributárias heterônomas - é inoponível ao Estado
Federal brasileiro (vale dizer, à República Federativa do Brasil), incidindo,
unicamente, no plano das relações institucionais domésticas que se estabelecem entre
as pessoas políticas de direito público interno. Doutrina. Precedentes. - Nada impede,
portanto, que o Estado Federal brasileiro celebre tratados internacionais que veiculem
cláusulas de exoneração tributária em matéria de tributos locais (como o ISS, p. ex.),
pois a República Federativa do Brasil, ao exercer o seu “treaty-making power”, estará
praticando ato legítimo que se inclui na esfera de suas prerrogativas como pessoa
jurídica de direito internacional público, que detém - em face das unidades meramente
federadas - o monopólio da soberania e da personalidade internacional. -
Considerações em torno da natureza político-jurídica do Estado Federal.
Complexidade estrutural do modelo federativo. Coexistência, nele, de comunidades
jurídicas parciais rigorosamente parificadas e coordenadas entre si, porém
subordinadas, constitucionalmente, a uma ordem jurídica total. Doutrina". (RE 543943
AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 30/11/2010).
Mas existe uma exceção à regra, a isenção heterônoma nas exportações de serviços para o
exterior.
Segundo o Professor Claudio Carneiro, a isenção heterônoma “... permite que a lei
complementar federal possa excluir a incidência do ISS nos serviços destinados ao
exterior.”.
Vale ressaltar que o entendimento do Professor Ricardo Lobo Torres, que afirma que
"essa não incidência do ISS sobre as exportações feita pela LC nº 116/03 trata-se de
uma verdadeira imunidade, pois fundamenta-se no direito fundamental dos
contribuintes: a liberdade de comércio com as nações estrangeiras".
Fato Gerador
O fato gerador do ISS vai ser a prestação dos serviços que se encontram na Lista de
Serviços, mesmo que de algum modo, englobe o fornecimento de mercadorias. O
decreto-lei 406/68 traz a definição do Imposto sobre Serviço (ISS) no artigo 8º, tendo
ele sido substituído pela Lei Complementar nº 116/03, porém, do primeiro ainda se
conservaram algumas normas como o artigo 1º:
§ 1.° O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do país ou cuja
prestação se tenha iniciado no exterior do país.
§ 3.° O imposto de que trata esta LC incide ainda sobre os serviços prestados mediante
a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante
autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio
pelo usuário final do serviço.
Base de Cálculo
O art. 7.° da LC 116/2003 traz como base de cálculo do ISS o preço do serviço.
Entende-se que esta deve ser sempre uma grandeza que quantifique a riqueza tributada
pelo imposto, segundo o Decreto-Lei nº 406/68, art. 9º. O Preço do serviço é a receita
bruta que lhe corresponde, sem qualquer dedução, exceto os descontos dados
independente da condição. Nos casos de serviços prestados por profissionais autônomos
ou sociedades uniprofissionais, a base de cálculo não é o preço do serviço, mas sim um
valor fixo anual. O preço é tudo o que for cobrado em virtude da prestação do serviço,
em dinheiro, serviços ou direitos, seja na conta ou não, inclusive a título de reembolso,
reajustamento ou dispêndio de qualquer natureza.
Contribuinte
O art. 5.° da LC 116/2003 nos dar como contribuinte do ISS o prestador do serviço.
Sendo este o responsável pelo crédito tributário referente ao ISS, sem prejuízo da
responsabilidade supletiva do contribuinte, pelo cumprimento total da obrigação,
inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos.
O valor do imposto não recolhido no prazo será acrescido de juros, multa e atualização
monetária nos termos desta Lei. Os responsáveis a que são obrigados ao recolhimento
integral do ISS devido, multa e acréscimos legais, independente de ter sido efetuada sua
retenção na fonte. Os contribuintes alcançados pela retenção do ISS, assim como os
responsáveis que a efetuarem manterão controle próprio das operações e respectivos
valores sujeitos a esse regime.
Lançamento e Recolhimento
Para Ricardo Alexandre o ISS é lançado por homologação, em que o próprio sujeito
passivo calcula o montante do tributo devido, a cada fato gerador, e antecipa o
pagamento sem prévia análise da autoridade administrativa. A autoridade administrativa
cabe verificar a correção do procedimento homologando-o e ainda lançar de ofício as
diferenças por ventura devidas.
Cumulação de Impostos
Todos os impostos arrecadados pelos Municípios e pelo Distrito Federal não possuem
sua receita repartida. Dessa forma, como menciona Ricardo Alexandre, todo o produto
da arrecadação do ISS pertence ao Município, que é o ente com competência para a sua
instituição.
Imunidade Tributária
A Constituição Federal em seu artigo 150, IV, proíbe a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios de instituírem impostos sobre patrimônio, renda ou serviços
uns dos outros.
O §2.° do art. 150, CF/88 fala que a imunidade prevista é extensiva às autarquias e as
fundações instituídas e mantidas pelo poder público, no que se refere ao patrimônio, à
renda e aos serviços, vinculados às suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.
• Livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão (CF, artigo 150,
VI, d).
Os serviços tributáveis pelo ISS são os constantes na lista anexa a LC 116/2003. A esse
respeito o STF já se pronunciou afirmando que o ISS não incide sobre a locação de bens
móveis, devendo incidir, portanto, sobre a locação de serviços. Segundo Maria Helena
Diniz, serviço deve ser entendido como “o exercício de qualquer atividade intelectual
ou material com finalidade lucrativa ou produtiva” (Dicionário Jurídico, São Paulo,
Saraiva, 1998, p.311).
Segundo Richard Paes Lyra Junior, os serviços acessórios prestados pelas instituições
financeiras que não têm a finalidade de gerar lucro para estas, não podem ser tributados.
Todavia, o ISS deverá incidir sobre as atividades fim – que são inerentes à instituição
financeira – visto que essas têm a finalidade de gerar lucros para tais instituições.
A franquia não configura como prestação de serviço, porque serviço é sempre objeto de
obrigação de fazer, caracteriza-se então, como atividade ou comportamento humano
direcionado ao benefício de outrem. E sobre esta, portanto, não deverá incidir o ISS.
Segundo Richard Paes Lyra Junior, a incidência do tributo é justificada pelo simples
fato da lista de serviços, anexa à lei complementar 116/03, inserir o factoring em 2
(dois) de seus 40 (quarenta) grupos de serviços, prevalecendo, portanto, a generalidade
desta atividade para confirmar os supostos efeitos na esfera tributária.
Seletividade
No artigo 153, § 3.º, I da Constituição Federal, o IPI é necessariamente seletivo de
forma que suas alíquotas devem ser fixadas de acordo com a essencialidade do produto,
sendo menores para os gêneros considerados essenciais e maiores para os supérfluos.
(ALEXANDRE, Ricardo, 2014)
O objetivo central do princípio da seletividade é conseguir graduar a carga tributária do
imposto de acordo com a capacidade contributiva dos consumidores.
Competência e Função
Disposto no Artigo 153, IV da constituição federal e no Artigo 46, Caput do Código
Tributário Nacional, o Imposto sobre produtos industrializados é um imposto federal,
portanto de competência exclusiva da União, para a sua instituição e arrecadação.
O Advogado do Rio Grande do Sul, Bruno Pinto Coratto, faz uma análise sobre a
função do IPI, destacando o motivo pelo qual seria essa a principal função do Imposto:
Por possuir uma abrangência tão grande de produtos sobre os quais incide, O IPI se
mostra de função predominantemente extrafiscal e com grande potencial para ser
instrumento de intervenções em diversos setores do país. Nessas condições, a exação
pode ser usada, por exemplo, para estimular o crescimento da indústria nacional, basta o
governo aumentar as alíquotas que incidem sobre os produtos importados, causando
uma elevação nos preços para fomentar a venda de produtos nacionais. Por outro lado,
se for observada, por parte de determinado setor da indústria, uma tendência à queda na
qualidade de certos produtos do nosso país, o Estado pode diminuir as alíquotas que
incidem sobre os importados, tornando o mercado mais competitivo, forçando a
indústria brasileira a melhorar a qualidade de seus produtos, o que gera benefícios ao
consumidor. Ele cita ainda um exemplo prático dessa função extrafiscal do IPI:
Flavio de Azambuja Berti comenta ainda sobre a interferência direta do IPI na balança
comercial do País:
De acordo com a Constituição Federal - no art. 153, § 3º, I - o IPI deverá ser de caráter
seletivo em função da essencialidade do produto. Assim, entende-se que a alíquota deste
imposto terá valores diferentes em função da essencialidade do produto sobre o qual
incide. Segundo a doutrina de Hugo de Brito Machado, as alíquotas deverão ser
inversamente proporcionais à essencialidade do produto sobre o qual incidirá, ou seja,
quanto mais essencial for para o consumo um produto determinado produto
industrializado, menor será a alíquota que incidirá sobre este.
De modo geral, o princípio da seletividade não é tão observado, e para muitos produtos
industrializados a alíquota é zero, entende-se que o pouco interesse do Governo Federal
com relação a esse imposto se deve ao fato de a partilha com Estados e Municípios ser
obrigatória, mas nem sempre foi assim, visto que o IPI já foi o tributo Federal mais
significativo para a arrecadação da União.
A alíquota zero foi uma forma encontrada para se excluir o ônus do tributo sobre alguns
produtos de forma temporária, sem isenção, pois esta só pode ser devidamente
concedida por lei. A alíquota, por seu turno, pode ser alterada a qualquer momento,
independente de lei.
Fato Gerador
De acordo com a doutrina de Hugo de Brito Machado, considera-se fato gerador do
Imposto sobre produtos industrializados: O seu desembaraço aduaneiro, quando este de
procedência estrangeira, a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado
a leilão e a sua saída dos estabelecimentos industriais, ou equiparados a industriais.
Estando estes disciplinados pelo artigo 46 do CTN.
Considerando-se ocorrido o fato gerador nas situações a seguir:
I – na entrega ao comprador, quanto aos produtos vendidos por intermédio de
ambulantes;
II – na saída de armazém-geral ou outro depositário do estabelecimento industrial ou
equiparado a industrial depositante, quanto aos produtos entregues diretamente a outro
estabelecimento;
III – na saída da repartição que promoveu o desembaraço aduaneiro, quanto aos
produtos que, por ordem do importador, forem remetidos diretamente a terceiros;
IV – na saída do estabelecimento industrial diretamente para estabelecimento da mesma
firma ou de terceiro, por ordem do encomendante, quanto aos produtos mandados
industrializar por encomenda;
V – na saída de bens de produção dos associados para as suas cooperativas, equiparadas,
por opção, a estabelecimento industrial;
VI – no quarto dia da data da emissão da respectiva nota fiscal, quanto aos produtos que
até o dia anterior não tiverem deixado o estabelecimento do contribuinte;
VII – no momento em que ficar concluída a operação industrial, quando a
industrialização se der no próprio local de consumo ou de utilização do produto, fora do
estabelecimento industrial;
VIII – no início do consumo ou da utilização do papel destinado à impressão de livros,
jornais e periódicos, em finalidade diferente da que lhe é prevista na imunidade, ou na
saída do fabricante, do importador ou de seus estabelecimentos distribuidores, para
pessoas que não sejam empresas jornalísticas ou editoras;
IX – na aquisição ou, se a venda tiver sido feita antes de concluída a operação industrial,
na conclusão desta, quanto aos produtos que, antes de sair do estabelecimento que os
tenha industrializado por encomenda, sejam por este adquiridos;
X – na data da emissão da nota fiscal pelo estabelecimento industrial, quando da
ocorrência de qualquer das hipóteses enumeradas no RIPI.
XI – no momento da sua venda, quanto aos produtos objeto de operação de venda que
forem consumidos ou utilizados dentro do estabelecimento industrial;
XII – na saída simbólica de álcool das usinas produtoras para as suas cooperativas,
equiparadas, por opção, a estabelecimento industrial.
XIII - na data do vencimento do prazo de permanência da mercadoria no recinto
alfandegado, antes de aplicada a pena de perdimento, quando as mercadorias importadas
forem consideradas abandonadas pelo decurso do referido prazo.
Na hipótese de venda, exposição à venda, ou consumo no Território Nacional, de
produtos destinados ao exterior, ou na hipótese de descumprimento das condições
estabelecidas para a isenção ou a suspensão do imposto, considerar-se-á ocorrido o fato
gerador na data da saída dos produtos do estabelecimento industrial ou equiparado a
industrial.
Base de cálculo
Quanto aos produtos importados:
O valor que servir ou que serviria de base para o cálculo dos tributos aduaneiros, por
ocasião do despacho de importação, acrescido do montante desses tributos e dos
encargos cambiais efetivamente pagos pelo importador ou deste exigíveis.
A base de cálculo do IPI nas importações = valor CIF (mercadoria + seguro + frete) +
Imposto de Importação (II).
Quanto aos produtos em operações internas:
O valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou
equiparado a industrial.
Contribuinte:
Será compreendido como contribuinte do IPI:
• O importador, ou quem a ele a lei se equiparar;
• O industrial, ou quem a ele a lei se equiparar;
• Os comerciantes de produtos que sejam sujeitos ao IPI, que os forneça aos
industriais ou a estes seja equiparado;
• O arrematante de produtos apreendidos ou abandonados, levados a leilão.
Para os efeitos do Imposto sobre Produtos Industrializados, será considerado
contribuinte autônomo qualquer estabelecimento de importador, industrial, comerciante
ou arrematante. (MACHADO, Hugo de Brito, 2012)
Determinações previstas de forma explícita no Código Tributário Nacional, em seu
artigo 51 e seu parágrafo único.
Para a ficção legal, cada estabelecimento deve ser considerado um contribuinte
individual, apenas por questão de praticidade, pois se sabe que existem empresas que
possuem mais de um estabelecimento, muitas vezes até mesmo com funções diversas
entre eles. Porém, a verificação de tal autonomia para os estabelecimentos só prevalece
para fins de verificação da ocorrência de fato gerador do imposto. A responsabilidade
pelo pagamento deste, todavia, é da empresa, e não de cada estabelecimento em sua
“individualidade”.
Lançamento
O IPI constitui objeto de lançamento por homologação, nos termos do artigo 150 do
CTN:
“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja
legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio
exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade,
tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a
homologa.”
Mesmo após o devido pagamento ter sido efetuado pelo contribuinte, não haverá
lançamento até que ocorra a homologação que deve ser feita pela autoridade
administrativa. Feito o pagamento, se a autoridade administrativa não se manifesta,
decorrido o prazo de cinco anos, contando do fato gerador do imposto em questão serão
operados simultaneamente, o lançamento por homologação bem como a decadência do
direito da Fazenda Pública de fazer o lançamento de possíveis diferenças (MACHADO,
Hugo de Brito, 2012)
Também poderá ser lançado de ofício caso o contribuinte não apresente na época devida
as informações que é legalmente obrigado a fornecer. Caso apresente as informações
sejam apresentadas regularmente, mas o pagamento não seja efetuado, a autoridade
pode homologar a atividade apuratória e notificar o contribuinte a fazer o pagamento do
imposto acrescido da multa moratória e dos juros.
Não Cumulatividade
A repartição das receitas adquiridas por esse imposto está prevista no artigo 159 da CF.
Em uma análise de Paulo Isaias de Amaral Menezes, auditor dos tributos estaduais de
Minas Gerais e especialista em direito tributário pela FGV/RJ, na qual ele põe as formas
de repartição do tributo previstas em lei, e analisa o porquê da repartição se posta de tal
forma, mediante a perda de valores de arrecadação pelos Entes Federativos citados
devido a não incidência do ICMS sobre determinados produtos, que por sua vez são
inclusos na cobrança do IPI:
Neste mesmo raciocínio, os Estados deverão repassar 25% do que receberem para os
seus municípios que também tiveram perdas com a desoneração do ICMS incidente na
exportação, conforme artigo 159, §3° da CRFB/88.
Obs.: o parágrafo segundo do artigo 159 da Constituição Federal determina que nenhum
Estado ou DF poderão receber a título desta modalidade de repartição percentual
superior a 20%, devendo o excedente ser repartido pelos demais entes da federação.
Imunidade
O IPI não incide sobre a edição e comercialização de livros, jornais e periódicos, nem
sobre o papel destinado à sua impressão. Neste caso, não se incluem os demais insumos
utilizados na fabricação de jornais, livros e periódicos, tais como máquinas rotativas e
outros equipamentos, o que constitui um equívoco do legislador, porque a imunidade
conferida aos livros, jornais, periódicos e ao papel destinado à impressão desses
produtos, visa, acima de tudo, incrementar a cultura e o conhecimento, em sentido
amplo, abrangendo as diversas manifestações literárias, tecnológicas, artísticas e
científicas. Ora, a incidência de impostos sobre os outros insumos empregados na
produção dos referidos objetos culturais constitui uma restrição considerável à aplicação
integral do benefício.
b) Imunidade sobre a Exportação de Produtos Industrializados: artigo 153, § 3°, inciso
III.
O IPI não incide sobre a produção do ouro, quando definido em lei como ativo
financeiro ou instrumento cambial, tendo em vista que esse bem se sujeita,
exclusivamente, à incidência do IOF.
O IPI não incide sobre a energia elétrica, derivados de petróleo, combustíveis e minerais
do País.