Direito Constitucional

Direito Constitucional
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e
na jurisprudência dos Tribunais.
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SUMÁRIO
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS ................................................................................... 3
2. DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................................................. 4
2.1. NOMENCLATURA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ......................................... 5
2.2. TITULARIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................................. 6
2.3. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ...................................... 12
2.3.1. HISTORICIDADE .................................................................................... 12
2.3.2. UNIVERSALIDADE ................................................................................. 13
2.3.3. INALIENABILIDADE ............................................................................... 14
2.3.4. IMPRESCRITIBILIDADE .......................................................................... 14
2.3.5. IRRENUNCIABILIDADE .......................................................................... 15
2.3.6. LIMITABILIDADE (OU RELATIVIDADE).................................................... 15
2.3.7. CONCORRÊNCIA ................................................................................... 16
2.3.8. MÁXIMA EFETIVIDADE ......................................................................... 16
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1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O objetivo da aula de hoje é um pouco diferente das aulas regulares. Nas aulas
regulares, há a oportunidade de esgotar o edital, examinar e aprofundar todo o conteúdo que
possa vir a ser cobrado em todas as fases do concurso.
Já o curso de reta final tem uma proposta um pouco distinta, que tenciona preparar os
candidatos para uma fase – no caso, a fase objetiva – com data marcada. Logo, exige-se uma
postura mais estratégica para a abordagem da aula. Focar-se-á nos temas de maior incidência
nos concursos para se ter um estudo mais otimizado para essa fase.
O professor, antes de iniciar a aula, dá algumas recomendações. Primeiramente, o
candidato deve direcionar o seu estudo. Deve o candidato focar em uma carreira e não tentar
“abraçar o mundo”, porque, dificilmente, se obterá um bom desempenho agindo desse modo.
Em segundo lugar, é necessário e importante realizar questões de provas anteriores. Esse é,
definitivamente, um dos métodos mais eficientes de estudo e preparação.
Outra questão importante é adotar uma bibliografia adequada para o concurso. Há a
percepção que os concursos públicos exigem um nível de aprofundamento em todas as
matérias. Igualmente, sabe-se que é humanamente impossível que se leia toda a doutrina
existente sobre um tema, se aprofunde na jurisprudência, se realize exercícios e se aprofunde
na leitura das leis.
Requer-se, portanto, que, em cada matéria, adote-se uma bibliografia adequada, o
que, em geral, implica escolher não mais que um livro para cada matéria. Igualmente
importante, é o tipo de livro escolhido. Não se deve escolher um livro em razão do eventual
prestígio do autor que o escreveu, mas sim, aquele que direcione o candidato para o concurso.
Evidentemente, que alguns autores não têm a preocupação com uma crítica
acadêmica da matéria. Alguns autores mais “concurseiros” acabam pecando em não
aprofundar alguns temas. Porém, esses autores são, em muitas vezes, aqueles que conseguem
trazer uma previsibilidade sobre aquilo que possa vir a ser cobrado no concurso. Há que ser
pragmático e entender que o objetivo a médio prazo de todos é a aprovação.
Por exemplo, em Constitucional, é necessário atentar-se para alguns temas de maior
relevância. É interessante, caso o candidato tenha uma base teórica boa em Teoria da
Constituição, quais em temas como constitucionalismo, poder constituinte, interpretação
constitucional, pode ele adotar um livro mais voltado para concursos. Por exemplo, o livro do
professor Pedro Lenza.
Recomenda-se também o livro do professor Guilherme Peña de Moraes, livro que
aborda a matéria, mas não chega a ser detalhado a ponto de ser difícil de ser utilizado em uma
preparação para concursos. Já o livro do Gilmar Mendes, é recomendável àqueles que têm um
gosto maior pela matéria, com efeito, não é recomendável àqueles que têm maior dificuldade
3
em Direito Constitucional. Em suma, o critério para se escolher um livro deve ser aquele com
que o candidato mais se identifique.
Alguns autores são muito renomados no âmbito do Direito Constitucional. Por
exemplo, os professores José Afonso da Silva e Paulo Bonavides. Dois autores a quem o Direito
Constitucional deve muito no Brasil. Muitas categorias, classificações e teorias foram
propostas por esses mestres. Inclusive, o professor José Afonso da Silva participou da
Assembleia Nacional Constituinte.
Contudo, ainda que seja um autor prestigiado, o seu livro não atende às finalidades do
concurso. Reitere-se: a “regra de ouro” para a escolha de um livro é o que agrade o candidato,
não o que o professor gosta. É preferível escolher um livro do gosto do candidato do que se
forçar a escolher um livro recomendado pelo professor e não conseguir lê-lo. O estudo deve
funcionar para o candidato, não para o professor.
Como já fora dito, para o curso Reta Final, serão otimizadas as 6 horas dedicadas ao
estudo do Direito Constitucional1 com os temas de maior incidência no concurso. Há um
levantamento feito pelo Curso Ênfase dos temas mais cobrados nas provas2 e deve ser
utilizada no estudo do candidato. A preparação do concurso deve ser eficiente; deve-se dar
um “tiro certo” quando se faz a prova.
Dificilmente, se faz uma prova tendo estudado tudo o que cai em um edital. Alguma
coisa o candidato não vai saber ou vai saber com nível de profundidade adequado. O
candidato, assim, deve ter um estudo inteligente. Se o candidato constatar que terá de utilizar
o seu tempo de forma mais inteligente, distribua-se o tempo de acordo com a incidência da
matéria. As estatísticas de incidência justamente respondem por si só. Com base nessas
estatísticas, foram selecionados os temas que serão trabalhados no curso Reta Final
Magistratura do Trabalho.
2. DIREITOS FUNDAMENTAIS
Comparando as provas de Juiz de Direito, Juiz Federal, Ministério Público Federal,
Defensoria Pública, Juiz do Trabalho e Procurador do Trabalho, percebeu o professor que, sem
sombra de dúvidas, estas duas últimas são as que dão maior aprofundamento em Direito
Constitucional. Em segundo lugar, a incidência em Direitos Fundamentais é ainda mais
aprofundada. Em todas as etapas do concurso, cobra-se com muita densidade Direitos
1
Sem exclusão da carga horária dedicada ao Controle de Constitucionalidade, sob a docência do
professor João Mendes.
2
A estatística referente à incidência dos temas está no guia de estudos.
4
Fundamentais. É necessário, portanto, dominar bem esse tema para a fase objetiva, fase
discursiva e fase oral.
Doravante, far-se-á uma abordagem da Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, por
categorias que possam dar sentido e alcance aos direitos fundamentais. Posteriormente,
serão analisados alguns direitos fundamentais em espécie.
2.1. NOMENCLATURA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Aparentemente, é uma questão irrelevante, mas a nomenclatura dos direitos
fundamentais é tema recorrente em concursos, desde a primeira fase até a discursiva. O que
significaria a expressão “direitos fundamentais”? Seria sinônimo de “direitos humanos”,
“direitos do cidadão”, “direitos do homem”? É relevante tal distinção? A resposta é positiva.
O professor Ingo Sarlet, no livro “A Eficácia dos Direitos Fundamentais”3, aponta que
existe uma certa dificuldade terminológica no tema. Fala-se em direitos fundamentais,
direitos humanos e direitos do homem e do cidadão.
Direitos fundamentais é a nomenclatura mais corrente e utilizada para se referir ao
conjunto de posições jurídicas de vantagem de que um indivíduo é titular conforme previstas
no texto constitucional. Direitos Humanos, por outro lado, conformam uma modalidade de
direitos que, em razão da sua universalidade e da importância de sua proteção comum por
toda humanidade têm por sua fonte principal os tratados internacionais de Direitos Humanos,
conquanto possam ser reconhecidos internamente pelas constituições.
Já os Direitos do Homem e do Cidadão, normalmente, são expressões mais antigas,
utilizadas em um contexto jusnaturalista dado em razão das Revoluções Liberais do séc. XVIII,
isto é, Revolução Francesa e Revolução Americana. Essa expressão era empregada para se
referir a direitos os quais o homem possui antes mesmo do próprio Estado, o chamado “direito
natural”.
Tanto a Revolução Francesa, quanto a Revolução Americana, símbolos do
constitucionalismo liberal, tinham como pano de fundo esse pensamento jusnaturalista. O
Estado autoritário não poderia retirar direitos que antecediam até mesmo o contrato social.
Logo, essa terceira expressão está em maior desuso. Prefere-se ao emprego das expressões
“direitos humanos” ou “direitos fundamentais”, referindo-se, obviamente, à categoria
correta.
O tema já foi abordado em concurso para Juiz do Trabalho há alguns anos atrás.
3
Já reeditado inúmeras vezes pela editora Livraria do Advogado
5
TRT 23 – Juiz do Trabalho 2005 – Questão 10: Faça a distinção entre Direitos Humanos e
Direitos Fundamentais e trate das repercussões da Emenda Constitucional n. 45 sobre a
matéria.
Durante muito tempo, havia uma vagueza em relação às expressões “direitos

humanos” e “direitos fundamentais”. Até então, antes da Constituição de 1988, usava-se no
Brasil tais expressões de forma equivalente, sem muita técnica ou precisão, mas, com o
advento da atual Constituição, previu-se algumas especificidades em relação aos direitos
humanos. O art. 4º, II da CF, já dizia no seu texto original que o Brasil, nas suas relações
internacionais, será regido pela primazia dos direitos humanos.
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos
seguintes princípios:
II - prevalência dos direitos humanos;
No art. 5º, § 2º, da CF, era mencionado que os direitos fundamentais na Constituição
não eram antagônicos e, portanto, não deveriam ser interpretados de maneira incompatível
com os tratados internacionais de direitos humanos4.
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes
do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte.
Sempre houve discussão sobre a hierarquia dos tratados no Brasil. Em 2004, a EC nº

45 acrescentou o parágrafo terceiro ao art. 5º, permitindo-se que tratados internacionais de
direitos humanos incorporados ao Brasil seguindo um procedimento muito parecido com o da
Emenda à Constituição, com dois turnos de votação, em cada Casa legislativa, por três quintos
dos votos, para aprovação, teria hierarquia equivalente à norma constitucional. Isso não
resolveu especificamente a controvérsia relativa à hierarquia dos tratados de direitos
humanos no Brasil5. Em linhas gerais, queria se trazer a questão da nomenclatura, o que é
importante de se observar.
2.2. TITULARIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

➢ Quem é titular de direitos fundamentais? Ou seja, quem pode invocar a
proteção dos direitos fundamentais?
Primeiramente, todo cidadão brasileiro é titular de direitos fundamentais. Diz o art. 5º
da Constituição, “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
4
Ainda que o dispositivo apenas mencione “tratados internacionais”, supõe-se referidos os tratados de
direitos humanos, afinal, estes são veiculados justamente por tratados internacionais.
5
Esse tema será abordado em momento apropriado no curso.
6
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país...”, e, dali em diante,

enumeram-se os direitos fundamentais. O art. 5º, caput, já diz, de maneira óbvia, que os
brasileiros são titulares de direitos fundamentais. Quanto a isso, nenhuma dúvida.
➢ E os estrangeiros? Pela literalidade do art. 5º, caput, da CF, o estrangeiro
residente no país é titular de direitos fundamentais, mas e quanto ao
estrangeiro em trânsito, isto é, aquele que, por exemplo, está a passar férias no
Brasil?
O brasileiro e o estrangeiro residente no país não podem ser torturados, conforme a
dicção do art. 5º, III, que veda qualquer forma de tratamento desumano ou degradante.
➢ Poderia o estrangeiro em trânsito sofrer tal violência?
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
Intuitivamente, presume-se que não, naturalmente, mas o art. 5º, caput só se refere a
estrangeiros residentes no Brasil. O STF entende, por sua vez, que tal dispositivo deve ser
interpretado extensivamente, por ser direito fundamental, abrangendo, tanto os estrangeiros
residentes, quanto os estrangeiros em trânsito.
A condição jurídica de não-nacional do Brasil e a circunstância de esse mesmo réu
estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra tal
acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório. O fato irrecusável é um só:
o súdito estrangeiro, ainda que não domiciliado no Brasil, assume, sempre, como qualquer
pessoa exposta a atos de persecução penal, a condição indisponível de sujeito de direitos,
cuja intangibilidade há de ser preservada pelos magistrados e Tribunais deste país,
especialmente por este Supremo Tribunal Federal. Nesse contexto, impõe-se, ao Judiciário,
o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos
básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as
prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à
igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do
magistrado processante. [HC 94.016, rel. min. Celso de Mello, j. 16-9-2008, 2ª T, DJ de 27-
2-
Deve-se atentar ao fato de que nem todos são titulares de todos os direitos
fundamentais. Isso deve ser constatado caso a caso. Por exemplo, um estrangeiro que venha
passar férias no Brasil. Ele tem os direitos individuais preservados enquanto aqui está, como
a vida e a propriedade.
No entanto, quanto aos direitos políticos, cidadania ativa e passiva (poder votar e ser
votado), evidentemente, que não. No art. 14, uma das condições para o alistamento é ter a
nacionalidade brasileira, uma vez que são inalistáveis os estrangeiros.
7
Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e
secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
I - plebiscito;
II - referendo;
III - iniciativa popular
§ 3º São condições de elegibilidade, na forma da lei:
I - a nacionalidade brasileira;
Ao longo da Constituição, há algumas restrições casuísticas de direitos fundamentais

ao estrangeiro. Por exemplo, o art. 222 da CF afirma o seguinte:
Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e
imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de
pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)
§ 1º Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante
das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer,
direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que
exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da
programação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)
É interessante que se faça no art. 12 da Constituição, quando se estuda as distinções

entre brasileiro nato e naturalizado uma remissão ao art. 2226.
Art. 12. São brasileiros:
I - natos:
a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde
que estes não estejam a serviço de seu país;
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles
esteja a serviço da República Federativa do Brasil;
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam
registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República
Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela
nacionalidade brasileira; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 54, de 2007)
II - naturalizados:
6
Sempre verifique se o edital permite ou não ao candidato que leve Vade Mecum com remissões.
8
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários

de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade
moral;
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil
há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a
nacionalidade brasileira. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de
1994)
Os brasileiros naturalizados são aqueles que, posteriormente, adquirem nacionalidade

brasileira. Eles, originalmente, detinham outra nacionalidade, um vínculo jurídico com outro
Estado soberano. Importante não confundir: uma coisa são os brasileiros, outra, os
estrangeiros.
Contudo, entre os brasileiros, há os natos e os naturalizados. Brasileiro naturalizado
não é estrangeiro, é brasileiro. Como regra geral, o brasileiro naturalizado tem todos os
mesmos direitos do brasileiro nato, exceto nos casos expressamente ditados pela
Constituição. Isso é o que afirma o art. 12, §2º da Constituição.
§ 2º A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo
nos casos previstos nesta Constituição.
Há, portanto, algumas exceções explicitadas pelo texto constitucional. No art. 222, já
citado, há referência a uma atividade restrita apenas a brasileiros natos ou naturalizados há
10 anos. Há outras, como, por exemplo, no art. 12, § 3º.
§ 3º São privativos de brasileiro nato os cargos:
I - de Presidente e Vice-Presidente da República;
II - de Presidente da Câmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomática;
VI - de oficial das Forças Armadas.
VII - de Ministro de Estado da Defesa (Incluído pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999)
Estes são cargos privativos de brasileiros natos, ou seja, com nacionalidade originária.
Outra diferença importante que distingue os brasileiros natos dos naturalizados é a
extradição. A extradição é um processo jurisdicional, regido por normas do processo
internacional privado e do processo penal, por meio do qual um Estado soberano requer ao
Brasil ou o Brasil requer a outro Estado soberano que extradite (isto é, envie alguém) para ser
processado ou cumprir pena por crimes praticados no seu Estado.
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A Constituição de 1988 afirma que o brasileiro nato não pode ser extraditado em
hipótese alguma. Já o brasileiro naturalizado (que adquiriu a nacionalidade brasileira), pode
ser extraditado em duas hipóteses: a) se ele cometeu um crime antes da naturalização7 ou, b)
a qualquer tempo, ou seja, praticado antes ou depois da naturalização, o tráfico ilício de
entorpecentes e drogas afins.
Ainda sobre o tema da titularidade dos direitos fundamentais, convém indagar se
pessoa jurídica de direito privado tem direitos fundamentais. A pessoa jurídica de direito
privado pode ter uma proteção equiparada aos direitos fundamentais de natureza
patrimonial.
Como regra, pode-se invocar direitos fundamentais da pessoa jurídica de direito
privado. Por exemplo, proteção à imagem. Uma pessoa jurídica que tenha a sua imagem
lesada vai gerar um reflexo patrimonial e, inclusive, pode ser objeto de compensação por dano
moral, conforme leciona a súmula 227 do STJ.
Súmula nº 227. A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.
Em relação às pessoas jurídicas de direito público, deve-se ter uma visão mais restritiva
sobre a titularidade dos direitos fundamentais. A tendência dos tribunais superiores, ao ver
do professor, a mais correta, tende a compreender que as pessoas jurídicas de direito público
não podem ter titularidade de direitos fundamentais como as pessoas jurídicas de direito
privado ou mesmo as pessoas naturais.
Isto porque, historicamente, os direitos fundamentais foram pensados como um limite
para a atuação do próprio Estado. Logo, se se concebe os direitos fundamentais como algo
que possa ser invocado pelo Estado contra o cidadão, haveria assim, uma inversão na lógica
dos direitos fundamentais.
A pessoa jurídica de direito público não tem direito à indenização por danos morais
relacionados à violação da honra ou da imagem. A reparaçaõ integral do dano moral, a
qual transitava de forma hesitante na doutrina e jurisprudência, somente foi acolhida
expressamente no ordenamento jurídico brasileiro com a CF/1988, que alçou ao catálogo
dos direitos fundamentais aquele relativo à indenização pelo dano moral decorrente de
ofensa à honra, imagem, violação da vida privada e intimidade das pessoas (art. 5º, V e
X). Por essa abordagem, no atual cenário constitucional, a indagação sobre a aptidão de
alguém de sofrer dano moral passa necessariamente pela investigação da possibilidade
teórica de titularização de direitos fundamentais. Ocorre que a inspiração imediata da
positivação de direitos fundamentais resulta precipuamente da necessidade de proteção
da esfera individual da pessoa humana contra ataques tradicionalmente praticados pelo
7
Quer-se assim evitar que a pessoa tenha adquirido a nacionalidade brasileira como forma de
impunidade.
10
Estado. Em razão disso, de modo geral, a doutrina e jurisprudência nacionais só têm

reconhecido às pessoas jurídicas de direito público direitos fundamentais de caráter
processual ou relacionados à proteção constitucional da autonomia, prerrogativas ou
competência de entidades e órgãos públicos, ou seja, direitos oponíveis ao próprio Estado,
e não ao particular. Porém, em se tratando de direitos fundamentais de natureza material
pretensamente oponíveis contra particulares, a jurisprudência do STF nunca referendou a
tese de titularização por pessoa jurídica de direito público. Com efeito, o reconhecimento
de direitos fundamentais – ou faculdades análogas a eles – a pessoas jurídicas de direito
público não pode jamais conduzir à subversão da própria essência desses direitos, que é o
feixe de faculdades e garantias exercitáveis principalmente contra o Estado, sob pena de
confusão ou de paradoxo consistente em ter, na mesma pessoa, idêntica posição jurídica
de titular ativo e passivo, de credor e, a um só tempo, devedor de direitos fundamentais.
Finalmente, cumpre dizer que não socorrem os entes de direito público os próprios
fundamentos utilizados pela jurisprudência do STJ e pela doutrina para sufragar o dano
moral da pessoa jurídica. Nesse contexto, registre-se que a Súmula 227 do STJ (“A pessoa
jurídica pode sofrer dano moral”) constitui solução pragmática à recomposição de danos
de ordem material de difícil liquidação. Trata-se de resguardar a credibilidade
mercadológica ou a reputação negocial da empresa, que poderiam ser paulatinamente
fragmentadas por violações de sua imagem, o que, ao fim, conduziria a uma perda
pecuniária na atividade empresarial. Porém, esse cenário não se verifica no caso de
suposta violação da imagem ou da honra de pessoa jurídica de direito público. REsp
1.258.389-PB, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 17/12/2013.
Evidente que o advogado da União, em um processo movido no âmbito da Justiça do

Trabalho não poderia ser condenado sem ampla defesa ou contraditório. Os direitos de
natureza processual podem ser invocados. Outro precedente, do STF, no qual, ao decidir um
Mandado de Injunção, entendeu a corte que a pessoa jurídica de direito público não pode
impetrá-lo.
Quando uma inconstitucionalidade por omissão deriva da ausência de norma
regulamentadora e, em razão dessa ausência, não se pode exercer um direito fundamental, é
cabível o Mandado de Injunção. Como se verá mais adiante, não há lei no Brasil que se
regulamente a hipótese de criação, desmembramento ou fusão de novos municípios.
Contudo, diz o STF que isso não autoriza que o município impetre mandado de injunção,
porque ele não teria direitos fundamentais.
Mandado de injunção. (...) 2. Alegada omissão legislativa quanto à elaboração da
lei complementar a que se refere o § 4o do art. 18 da Constituição Federal, na
redação dada pela Emenda Constitucional no 15/1996. 3. Ilegitimidade ativa do
Município impetrante. Inexistência de direito ou prerrogativa constitucional do
Município cujo exercício esteja sendo obstaculizado pela ausência da lei
complementar federal exigida pelo art. 18, § 4º, da Constituição. 4. Mandado de
11
injunção não conhecido. (MI 725, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, j.
10/05/2007).
2.3. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

As características dos direitos fundamentais correspondem aos atributos aplicáveis aos
direitos fundamentais. Em um debate sobre esse tema, é essencial que as suas características
sejam trazidas à discussão e consideradas quanto à sua interpretação.
Para concurso público, é muito comum que se estude classificações inúteis, sem
relevância alguma do ponto de vista didático, pedagógico ou mesmo normativo. É comum que
no Direito alguém invente uma teoria que não existe ou tenha amparo no Brasil e, em razão
de ser esta pessoa examinadora de banca de concurso, obriga-se que a ela se estude.
No Direito como um todo e, no Direito Constitucional, não é exceção, estuda-se
recorrentemente teorias inúteis, mas, dessa vez, não é o caso. Essas características têm
aplicabilidade prática importante.
Mesmo tendo importância na aplicação dos direitos fundamentais, percebe-se aqui
que há uma grande variação nos livros. Uns elencam mais do que oito características, outros
menos. As oito que, doravante, serão estudadas foram escolhidas entre aquelas das que os
livros falam com maior frequência.
2.3.1. HISTORICIDADE
Os direitos fundamentais são fruto de uma longa construção histórica, que influenciou
o catálogo de direitos das constituições contemporâneas. Essa característica tem relação com
a classificação de “gerações” ou “dimensões” de direitos fundamentais. A historicidade
significa que os direitos fundamentais, dificilmente, surgem a esmo, do ponto de vista político.
Não é da “noite para o dia” que se introduz um novo patamar de proteção aos direitos
fundamentais na Constituição.
Ao contrário, a tendência recorrente é de se relativizar tais direitos e garantias para
alcançar aquela finalidade política do momento. O processo de reconhecimento e positivação
dos direitos fundamentais não se explica sem recorrer ao seu fundamento histórico.
Para cada dispositivo da Constituição de 1988, há um processo histórico por trás que
explica a sua importância e relevância, bem como, descreve um pouco o caminho político-
institucional que levou à sua correspondente positivação. Mais adiante, se verá a classificação,
bastante conhecida, sobre as gerações ou dimensões dos direitos fundamentais.
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Ademais, é interessante perceber como muitas vezes a interpretação e a compreensão

do direito fundamental é extraída de uma interpretação histórica daquele direito. Por
exemplo, em palestra proferida pelo ex-ministro do STF Nelson Jobim, que, ademais, também
foi deputado constituinte, sobre o descanso semanal remunerado preferencialmente aos
domingos.
Havia na Assembleia Constituinte dois grandes grupos que se antagonizam sobre o
tema. De um lado, os representantes dos trabalhadores, sindicatos e categorias profissionais,
que desejava que o descanso semanal fosse sempre aos domingos. Já os representantes dos
empresários, dos patrões, desejavam que o descanso semanal remunerado pudesse ser em
qualquer dia da escolha do empregador.
O texto da Constituição adotou a redação “preferencialmente aos domingos”, de modo
que os dois lados saíram satisfeitos. Na prática, isso foi uma tática de se adotar uma redação
aberta e reservar ao legislador a solução de eventual conflito no futuro.
2.3.2. UNIVERSALIDADE
Em regra, os direitos fundamentais se destinam ao maior número possível de
destinatários, ainda que nem todos os direitos fundamentais sejam titularizados por todas as
pessoas. Essa característica é melhor desenvolvida no âmbito dos direitos humanos, mas, no
âmbito dos direitos fundamentais, também se deve adotar a compreensão de que, na dúvida,
deve-se presumir que a titularidade de direito fundamental deve ser garantida e reconhecida
ao maior número de pessoas possíveis.
Em outras palavras, em um caso concreto em que exista uma lacuna, isto é, uma
dificuldade interpretativa para se descobrir se alguém é titular daquele determinado direito
fundamental ou não, essa dúvida deve ser resolvida sempre pelo reconhecimento da
abrangência daquele direito fundamental em favor daquela categoria ou pessoa.
Evidente que, se a Constituição expressamente veda ou exclui a titularidade, essa
interpretação não tem lugar. Por exemplo, se os direitos políticos são reservados aos
brasileiros, obviamente, os estrangeiros, por mais benevolente que seja a intepretação que se
queira dar no caso concreto, não se pode interpretar contra a literalidade da Constituição, ao
menos, em regra, não sem elevado ônus interpretativo.
Ademais, a Constituição pode restringir a titularidade de um direito fundamental. Por
exemplo, os direitos sociais. A Constituição menciona que, no âmbito da seguridade social,
que abrange a saúde, a previdência e a assistência social, a saúde será direito de todos.
No entanto, a previdência não é um direito de todos, mas tão só daqueles que são
beneficiários do sistema previdenciário, isto é, os seus contribuintes. Esta contribuição,
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compulsória, uma vez que se enquadre no regime devido (em regra, no regime geral), terá por
efeito a concessão de direitos previdenciários ao contribuinte. Ou seja, não é qualquer um
que tem o direito de se aposentar, mas apenas aqueles que tenham contribuído
adequadamente no tempo mínimo.
De outro lado, a assistência social também não é universal, mas se estende apenas
àqueles necessitados, isto é, aqueles que se enquadrem nas políticas públicas de assistência,
conforme dispõe a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) e o Benefício de Prestação
Continuada (BPC).
Somente em tais circunstâncias (idoso ou deficiente que não tenha uma renda mínima)
se teria titularidade do direito fundamental à assistência social. Em suma, como regra, diante
de uma lacuna, deve-se presumir a titularidade do direito fundamental, ressaltando-se que
nem todos são titulares de todos os direitos fundamentais.
2.3.3. INALIENABILIDADE
Os direitos fundamentais são indisponíveis, ou seja, como um reflexo da própria
dignidade do homem, inerente à própria pessoa, não são suscetíveis de serem vendidos.
Evidentemente, eles não podem ser objeto de negócios jurídicos que alienem completamente
um direito fundamental. Atente-se a um ponto: a titularidade de um direito fundamental é
inalienável, mas os reflexos patrimoniais desses direitos fundamentais podem ser objeto de
exploração econômica. Não se pode, por exemplo, alienar o direito à imagem
permanentemente.
Contudo, não há impedimento para que se faça um contrato no qual se onere o uso da
imagem8. Essa exploração da imagem pode ser remunerada economicamente. Assente-se que
não é o direito à imagem que vem a ser alienado em tal contrato, mas um reflexo econômico
mínimo da exploração daquele direito.
2.3.4. Imprescritibilidade
Direitos fundamentais não são extintos pelo seu não exercício, salvo seus reflexos
patrimoniais. Por exemplo, os consumidores. O direito do consumidor é um direito
fundamental. Vide o art. 5º, XXXII, da CF.
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
8
Por exemplo, o contrato de uso de imagem celebrado pelo professor e o curso Ênfase para a
disponibilização de suas aulas.
14
Suponha-se o caso de um acidente envolvendo consumidor, como o caso recorrente

nos manuais de Direito do Consumidor, em que um veículo venha com um defeito no porta-
malas e venha a decepar o dedo do seu usuário. O CDC afirma que, pelo fato do produto, há
um prazo prescricional de 5 (cinco) anos para que se exerça a pretensão indenizatória em face
do fornecedor. Logo, transcorridos esses 5 (cinco) anos prescreve o direito à indenização.
Contudo, jamais prescreverá o direito do consumidor à segurança. Não se pode dessa
forma, defender que, após 5 (cinco) anos da disponibilização desse carro para circulação, que
o fornecedor possa simplesmente não corrigir esse vício afeto à segurança dos consumidores.
As pessoas também têm direito à imagem, à honra e à intimidade. Logo, o Código Civil
traz a chamada tutela inibitória. O titular do direito à imagem pode se valer de medidas
judiciais para impedir o uso de sua imagem. Se por 7 (sete) anos alguém está a se utilizar,
indevidamente, da imagem de quem quer que seja, e, apenas 11 (onze) anos após, o titular
do direito à imagem poderá recorrer à tutela inibitória para impedir que ele continue a usar a
imagem. A indenização pelo dano moral prescreveu em três anos, conforme dicção do art.
206, § 3º, V, do Código Civil.
Art. 206. Prescreve:
§ 3o Em três anos:
V - a pretensão de reparação civil;
No entanto, a qualquer tempo o titular pode impedir que a imagem seja utilizada. Em
suma, os reflexos patrimoniais dos direitos fundamentais prescrevem, mas não a sua
proteção.
2.3.5. IRRENUNCIABILIDADE
Direito fundamental não exercido não resta renunciado. Pode ele não ser exercido,
mas não se pode abrir mão permanentemente de um direito fundamental. Por exemplo, não
pode o sujeito autorizar mediante um ato escrito a um médico praticar nele a eutanásia.
2.3.6. LIMITABILIDADE (OU RELATIVIDADE)

Eis uma característica que demonstra que os direitos fundamentais não são absolutos.
É possível que um direito fundamental seja objeto de restrições legislativas para melhor
compatibilizá-lo com o exercício de outros direitos. Desde que, naturalmente, se aceite
determinados parâmetros a fim de evitar que a restrição seja tão incisiva ou intensa que acabe
por eliminar o próprio direito.
15
Em regra, os direitos fundamentais, portanto, não são absolutos, ou seja, eles podem
ser objeto de restrições. A doutrina, com recorrência, tenta abordar um exemplo de direito
que seria ilimitado ou de impossível restrição. Cite-se, como exemplo, o direito a não ser
torturado, o direito de o brasileiro nato não ser extraditado, o direito de não ser escravizado,
entre outros. O importante, de todo modo, é ter em mente que, em regra, não há direitos
fundamentais absolutos, logo, eles são sujeitos a restrições legislativas.
Essa limitabilidade decorre da própria lógica do texto constitucional. Não existe
hierarquia entre normas constitucionais originárias, quanto mais aos direitos fundamentais,
todos eles são cláusulas pétreas. Logo, é coerente pensar que, haja vista o fato de não existir
hierarquia entre os direitos, uma lei pode restringir um deles para promover o outro que está
sendo afetado.
Por exemplo: pode-se restringir o direito à propriedade para que ele cumpra outro
dispositivo constitucional, que é a função social do direito à propriedade - isto será visto mais
detalhadamente adiante.
2.3.7. CONCORRÊNCIA
No mesmo caso concreto, pode-se invocar a proteção de mais de um direito
fundamental simultaneamente. Vários deles podem ser invocados no mesmo caso concreto.
Ao mesmo tempo, outros sujeitos podem invocar direitos fundamentais contrapostos em
cada caso.
Por exemplo: alguém preso sem ordem judicial e submetido a condições desumanas
pode invocar, simultaneamente “art. 5º (...) XLIX – é assegurado aos presos o respeito à
integridade física e moral; (...) LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (...)”.
A despeito de parecer um tanto óbvio ou intuitivo, deve-se observar essa possibilidade
de concorrência de direitos fundamentais, uma vez que ela pode ser cobrada, inclusive, em
provas objetivas.
2.3.8. MÁXIMA EFETIVIDADE

Princípio de grande importância, inclusive, para a atuação prática como Magistratura
do Trabalho, pois fundamenta muitas interpretações protetivas do direito do trabalho. A
Constituição impõe que, diante de uma lacuna, a interpretação que deva ser dada a um direito
fundamental é a mais ampla e extensa possível, conforme se extrai do art. 5º, § 1º da CF.
§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
16
O professor José Afonso da Silva afirma que, diante de uma lacuna, deve-se presumir
uma interpretação que dê a maior aplicabilidade possível àquela norma constitucional. Muitos
autores entendem que se extrai do artigo citado o princípio da máxima efetividade dos
direitos fundamentais.
17

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