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I - INTRODUÇÃO
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Com o direito tributário não poderia ser nem tem sido diferente.
Assim, dentre os temas recorrentes neste ambiente, o que ora se propõe à
reflexão é certamente um dos que mais indagações têm suscitado, apelando para
a atenção dos juristas e dos homens de empresa diretamente interessados no
mesmo. 1
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3 – por esta segunda razão acima exposta, não se pode ter como
revogadas implicitamente 2 pelo Código Civil as normas do CTN que com ele não
se compatibilizem, tendo-se em conta o que dispõe a Lei de Introdução ao
Código Civil no seu art. 2º, parágrafo 3º, ou seja, que a lei posterior que
estabeleça disposições especiais ou gerais a par das já existentes, não revoga
nem modifica a lei anterior;
2 Independentemente de se ter que cuidar aqui sobre se, após a Lei Complementar n.
95, ainda existe revogação tácita por contrariedade entre a lei nova e a lei antiga: é que,
mesmo admitindo-se “ad argumentandum” a subsistência dessa forma ou espécie de
revogação, ela não se aplicaria ao caso em virtude das razões ora expostas.
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5 Esses dispositivos estão assim redigidos: “Art. 109 - Os princípios gerais de direito
privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus
institutos, conceitos e formas, mas não para a definição dos respectivos efeitos tributários.
Art. 110 – A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de
institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente,
pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do
Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.
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pela aplicação de outros dispositivos desse código, como, por exemplo, os art.
116, especialmente o seu inciso II, e 117. 6
6 Esses dispositivos dispõem da seguinte maneira: “Art. 116 – Salvo disposição de lei em
contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I – tratando-se
de situações de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais
necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II – tratando-se
de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos
termos de direito aplicável. Art. 117 – Para os efeitos do inciso II do artigo anterior e salvo
disposição de lei em contrário, os atos ou negócios jurídicos condicionais reputam-se
perfeitos e acabados: I – sendo suspensiva a condição, desde o momento de seu
implemento; II – sendo resolutória a condição, desde o momento da prática do ato ou da
celebração do negócio”. Portanto, o inciso II do art. 116 é diretamente dependente do
direito privado, inclusive do Código Civil, e o art. 117 liga-se a este de maneira
inseparável.
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Ora, as matérias a que aludem os art. 109 e 110 são matérias que em
sua origem e existência estão fora do art. 146, podendo entrar no campo deste
apenas na medida em que sejam adotadas pela Magna Carta para definir
competências tributárias (aplique-se o art. 110) ou em que o direito tributário
atue por sobreposição (aplique-se o art. 109), como já visto. Por isso, essas
matérias são o que são segundo o direito privado, do qual são objetos próprios, e
assim continuam a ser perante o direito tributário, que apenas lhes atribui
efeitos tributários. Daí, quanto a elas, o Código Civil ser soberano.
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Contudo, o mais importante detalhe da nova lei civil foi ter adotado
o termo “empresa” para significar atividade econômica organizada, em
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7 O registro regular confere personalidade jurídica (art. 985), mas deve ser feito no
órgão que for apropriado à condição do respectivo postulante.
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8Numa linha ao menos semelhante àquela que a jurisprudência adotou quanto ao ISS
das sociedades profissionais segundo o Decreto-lei n. 406.
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sentido da segunda postura acima aludida. Na verdade, ela não se afasta dessa
postura, mas agrega-lhe novos elementos.
Pois bem, esse emérito mestre das Arcadas aponta que o conceito
econômico de empresa consiste na organização dos fatores de produção de bens
ou serviços para o mercado, coordenada pelo empresário, que lhe assume os
resultados. Quanto ao conceito jurídico, sustenta ele que não cabe forçosamente
num esquema jurídico unitário, pois empresa é conceito de um fenômeno
econômico poliédrico que assume, sob o aspecto jurídico, em relação aos
diferentes elementos nele concorrentes, não um, mas diversos perfis: o
subjetivo, como empresário; o funcional, como atividade; o objetivo, como
patrimônio; o corporativo, como instituição.
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Isto bem evidencia porque acima foi dito que a solução final das
dúvidas sobre os conceitos de empresário e de sociedade empresária não é
necessário para o direito tributário, salvo quando, futuramente, as suas leis
passarem a aludir a essas novas categorias.
Seja como for, ao se deparar com uma sociedade que agora seja
simples ou seja empresária, a sua subsunção ou não a uma categoria anterior,
que esteja descrita em norma do direito anterior ao Código Civil, terá que ser
feita não por ela ser ou não ser empresária segundo a nova concepção, mas, sim,
por ser ou não ser uma sociedade que antes estava, ou venha a estar, incluída
naquela categoria referida na lei anterior. Por exemplo, a previsão de incidência
do imposto de renda na fonte sobre prestação, por pessoas jurídicas, de serviços
caracterizadamente profissionais continuará a ser definida pelas normas
anteriores, independentemente de agora se tratar de sociedade empresária e de
que antes se tratasse de sociedade civil.
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- trata-se de aplicar o art. 109 do CTN, sem violar o art. 110, ou seja,
havendo a competência tributária sem violação do art. 110, o tratamento
tributário devido a um contribuinte que seja uma sociedade não personificada
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suficiente apontar para o problema face ao que dispõe o Código Civil sobre as
sociedades em conta de participação. Ademais, quanto a esta questão, não se deve
ignorar manifestações jurisprudenciais que, afastando-se da melhor exegese e dos
rígidos princípios constitucionais, têm admitido o alargamento do campo de incidência
das contribuições para a seguridade social com base numa alegada solidariedade social
ampla e genérica, que seria suficiente para anular o princípio da legalidade.
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“Art. 1010 – Quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos
sócios decidir sobre os negócios da sociedade, as deliberações serão
tomadas por maioria de votos, contados segundo o valor das
quotas de cada um.
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Curioso notar que a cisão, que não constava do art. 132 da lei
tributária complementar por ter sido instituída no direito brasileiro apenas
posteriormente pela Lei n. 6404 15, também não tem qualquer referência
expressa nos art. 1113 a 1122 do Código Civil, embora esteja citada no título do
capítulo do Código Civil que os engloba. Daí que a extensão da responsabilidade
às sociedades que absorverem o patrimônio de outra cindida deriva do que a
respeito preceitua a norma explicitamente dirigida às incorporações, eis que na
cisão parte ou a totalidade do patrimônio de uma pessoa jurídica é absorvida por
outra, tal com nas incorporações 16.
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De tudo isto, e após atenta observação dos art. 1142 a 1149 e dos
objetos por eles tratados, pode-se concluir que eles se referem tanto à pessoa
jurídica como um todo, quanto à partes das mesmas, no sentido dos segmentos
acima referidos.
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