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ARQUIVOS DA RESISTÊNCIA: ENSAIOS E ANAIS DO VII SEMINÁRIO NACIONAL DO IBADPP - EDIÇÃO 1, ANO 1
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STANDARDS DE PROVA: A MODÉSTIA
NECESSÁRIA A JUÍZES E O ABANDONO DA
PROVA POR CONVICÇÃO
Janaina Matida1
INTRODUÇÃO
Começo esse artigo propondo um exercício hipotético. Imaginemos
um mundo no qual os sistemas de justiça não experimentam cenários de
dificuldades para a determinação dos fatos. Tais sistemas de justiça contam
com a ajuda de uma espécie de “oráculo”. Os casos são levados a Juízo e as
narrativas das partes são oferecidas ao oráculo. Após ouvi-las, o oráculo emite
a sua decisão, sempre baseada em proposições fáticas que se correspondem à
realidade, descrições verdadeiras dos fatos sobre as quais não sobrevive qual-
quer dúvida. O oráculo é imparcial, não sensível a vantagens pessoais. Ele
conhece a verdade e cuida de revelá-la no ambiente judicial. Um mundo de
certezas absolutas no qual a resolução dos conflitos individuais não esbarraria
em indesejáveis obstáculos de caráter cognitivo.
Hipotetizado o mundo do oráculo, voltemos ao mundo real. As Jurisdi-
ções reais são marcadas por limitações no contexto da determinação dos fatos,
a busca pela verdade encontra obstáculos importantes. Construir a premissa
menor do raciocínio que o juiz desenvolve no contexto decisório é tarefa que
não se confunde com a revelação dos fatos feita pelo oráculo (GONZALES
LAGIER, 2013, 2014; MATIDA; HERDY, 2016). Para começar, o juiz real
não é onisciente e, à falta de um prévio domínio de tudo o que ocorreu e que
é relevante para a decisão que deve tomar, cabe-lhe o labor de formar e valorar
um conjunto rico de informações. Testemunhos, depoimentos, documentos,
gravações, laudos periciais e outros recursos integram o contexto no qual o
juiz tem o objetivo de determinar corretamente os fatos. À diferença do orá-
culo, o juiz real tem de estar atento ao risco de considerar como verdadeiro
1. Doutoranda de Direito da Universitat de Girona; Mestre em Direito pela Puc-Rio; Professora de Teoria
do Direito da UFRJ.
94 ARQUIVOS DA RESISTÊNCIA: ENSAIOS E ANAIS DO VII SEMINÁRIO NACIONAL DO IBADPP - EDIÇÃO 1, ANO 1 JanaIna MatIda 95
algo em realidade falso, pois, o contato que faz com os fatos é intermediado
por alegações2 (as mentiras e os erros de percepção são fortes obstáculos à
construção de uma premissa menor justificada). Não fosse o bastante, além
de precisar saber desviar das falsidades, diante da falta do contato direto com
os fatos juridicamente relevantes (disponível ao oráculo), o juiz deve deter-
minar a ocorrência deles através de inferências de caráter indutivo. Mediante
raciocínio inferencial, o juiz, no melhor dos casos, alcança a hipótese fática
provavelmente verdadeira3. Como bem nos recorda Ferrer Beltrán (2007,
p. 91), “nunca um conjunto de elementos de juízo, por grande e relevante
que seja, permitirá ter certezas racionais sobre a verdade de uma hipótese”4.
As informações colhidas por meio das provas praticadas funcionam como
pontos de partida para o raciocínio – de caráter não dedutivo – através do
qual o juiz busca confirmar/refutar as hipóteses fáticas ao redor das quais a
disputa judicial se desenvolveu. Esse é o esquema da inferência probatória,
de autoria de Toulmin (2003), e reaproveitado por González Lagier (2003).
Assim, o mundo real de juízes reais é um mundo de limitações cog-
nitivas, sendo, portanto, inadequada qualquer tentativa de compreensão da
atividade intelectual a partir da apreensão de certezas absolutas. Por outras
palavras, dizer que há prova suficiente porque se há atingido a convicção do
julgador é abrir mão de qualquer controle da racionalidade judicial, deixando
o caminho aberto às condenações arbitrárias e caprichosas5. Tratar o con-
2. Sobre o perigo a valorização excessiva do contato que o juiz tem ao examinar as provas diretas, ver
Andrés Ibáñez, 2007.
3. Uso a expressão recorrendo ao sentido a ele atribuído por Taruffo, 2012, 113: “No âmbito do processo,
em que as informações disponíveis são oferecidas pelas provas, pode ocorrer que essas forneçam um
determinado grau de confirmação ao enunciado que concerne a um fato relevante para a decisão. Poder-
-se-á, então, dizer que esse enunciado é ‘provavelmente verdadeiro’, com a condição de que se queira
dizer com essa expressão que as provas produzidas no processo fornecem razões suficientes para que se
considere confirmada a hipótese de que aquele enunciado seja verdadeiro”.
4. No entanto, como esclarece Ferrer Beltrán, a impossibilidade de se alcançar certezas absolutas não se
deve concluir, precipitadamente, pela impossibilidade de se formar crenças racionais. p. 92: “Como bem
indica Popper, não é possível verificar uma hipótese, mas isso não implica que não podamos preferir
racionalmente uma hipótese sobre outras a partir da maior corroboração da primeira” (tradução livre).
Na mesma linha argumentativa que valoriza os juízos de probabilidade, Taruffo, Taruffo, 2002, p. 30,
também aponta que a impossibilidade de certezas absolutas não autoriza concluir, como um ‘perfeccio-
nista desiludido’, pela impossibilidade de qualquer conhecimento racional.
5. Aliás, a certeza do julgador não garante a verdade da proposição (sobre a qual se tem certeza), ver
Taruffo, 2012, p. 109-110: “[...] Pode-se observar que a credibilidade da certeza de um sujeito sobre o
conteúdo de uma afirmação depende da seriedade das justificativas que ele está em condições de dar.
Se as justificativas são do tipo ‘estou certo disso porque estou profundamente convencido’(ou seja,
não justificativas), trata-se, então de argumentos que têm a mesma força demonstrativa de borras de
café.”...“Quando se afirma, por exemplo, que a condenação de um acusado justifica-se quando o juiz
tem certeza absoluta de sua culpabilidade, ou quando se diz – como ocorre comumente – que o juiz
debe obter a certeza moral sobre a existência dos fatos da causa, comete-se um erro duplo: de um lado
deixa-se a ideia da verdade, excluindo-se a necessidade de que a decisão funde-se em uma apuração
verdadeira dos fatos; por outro lado, fortalece-se a ideia de que o que deve fundar a decisão do juiz é o
grau de persuasão subjetiva que ele deve obter”.
texto decisório de modo responsável implica reconhecer a comissão de erros
judiciais como uma realidade concreta que deve ser evitada6.
Os standards de prova integram precisamente um horizonte de reflexões
sobre soluções institucionais às limitações cognitivas que acometem os juízes;
são barreiras que o desenho institucional pode – e deve – colocar à irracio-
nalidade judicial. Desenvolver teorizações sobre standards é, nesse sentido,
em primeiro lugar, reconhecer a necessidade de se refletir sobre a suficiência
das hipóteses fáticas produzidas em Juízo e a partir de quê ponto, de quê
patamar, elas podem justificadamente ocupar a função de premissa menor de
uma decisão condenatória e, em segundo lugar, determinar em quê ponto de
exigência determinado sistema jurídico deve fixar o seu próprio standard de
prova. Em outras palavras – ou dado que não contamos com oráculos -, não
sobra qualquer racionalidade em se preservar um desenho institucional que
possibilite decisões condenatórias fundamentadas numa supervalorizada refe-
rência ao “convencimento do juiz”; num suposto estado mental de convicção.
O caminho de apreço à racionalidade envolve o abandono da convicção do
julgador entendida como prova suficiente para a condenação. Já é tempo de
substituir o “há prova porque há convicção” por “há convicção porque há
prova”. Esse é o sentido racional da relação entre prova e convicção.
A primeira parte do artigo (II.) presta-se a reconstruir o estado atual
de coisas no discurso jurídico judicial, que, se bem já apresenta de modo
frequente uma referência à noção de “prova suficiente”, por outro lado, será
possível concluir que a mera referência a provas suficientes não garante de-
cisões justificadas (não há mais lugar para o “standard” de convencimento
do julgador). Na sequência, a segunda parte (III.) serve à reflexão sobre
os ajustes que devem ser realizados de modo a compatibilizar os procedi-
mentos probatórios previstos no sistema jurídico brasileiro à futura adoção
de standard de prova intersubjetivamente controlável. Qualquer que seja o
ponto de exigência ao qual fixemos o nosso standard de prova, será necessário
proceder a ajustes à produção e valoração da prova. Só assim o standard de
prova poderá cumprir a sua função. Para tanto, serão examinadas as decisões
condenatórias fundamentadas em prova de identificação do culpado sem a
observância no disposto pelo artigo 226 do Código de Processo Penal (que
6. Tomarei a definição de Laudan, Laudan, 2013, p. 34, entre falsas condenações e falsas absolvições.
“‘Erro’, no sentido que atribuo a essa expressão, não tem nada a ver com determinar se o sistema jurídi-
co seguiu pontualmente ou não as regras jurídico-processuais (isto é, nada a ver com o sentido de ‘erro’
empregado pelos tribunais de apelação) e tudo a ver com se determinar se as decisões condenatórias
efetivamente condenam o culpado e absolvem o inocente”. (Tradução livre)
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estabelece formalidades para a realização de tal ato). Na parte (IV.) propo-
nho um exame do valor probatório da memória a partir das ferramentas de
análise fornecidas pela chamada psicologia aplicada. Finalmente, a título de
conclusão, em (V.) serão algumas últimas reflexões sobre o procedimento,
a valoração e os standards probatórios. Enfim, à carência de oráculos, num
cenário de pouca modéstia judicial, o cenário da determinação dos fatos
requer esforços redobrados.
1. O ESTADO ATUAL: UM MUNDO SEM ORÁCULO E
SEM MODÉSTIA
Reflexões sobre a temática dos standards de prova podem ser iniciadas
a partir de diversas perspectivas. Assim, esclareço que, para fins de análise,
assumo a hipótese de que a sociedade brasileira tem o interesse político-mo-
ral de diminuir os riscos de que inocentes venham a ser condenados. Entre
o risco de se condenar inocentes e o risco de se absolver culpados, a nossa
sociedade convenceu-se pela maior gravidade do primeiro. Isso dotaria de
sentido um desenho institucional que dificultasse a condenação de inocentes,
mediante o estabelecimento diversos mecanismos, e, entre eles, a adoção de
um standard de prova penal mais exigente. Logo, se em âmbito civil pode
fazer sentido pensar que demandante e demandado, na maior parte das si-
tuações, devem repartir igualmente o risco de decisões injustas (standard de
probabilidade preponderante), no contexto criminal, o que se entende desde
a contribuição de Blackstone7, Voltaire8, Benjamin Franklin9 e tantos
outros10, é que a condenação de um inocente representa um erro mais grave
que a absolvição de um culpado, não cabendo, portanto, repartir igualmente
os riscos de condenações e absolvições injustas.
Com isso em mente, convido o leitor a refletir sobre a temática do
standard no contexto de decisões condenatórias fundadas em prova de
reconhecimento pessoal. Nesses casos, os magistrados argumentam que a
certeza da vítima e a narrativa detalhada são suficientes à formação de seu
7. “It is better that ten guilty persons escape than that one innocent suffer.” Commentaries on the Laws of
England, Livro IV, cap 24, 1765-1769.
8. “Il vaut mieux hasarder de sauver un coupable que de condamner un innocent”, Voltaire, Zadig ou la
Destinée, 1747.
9. “It is better 100 guilty persons should escape than that one innocent person should suffer”, Works, Letter
from Benjamin Franklin to Benjamin Vaughan, 1785.
10. Laudan menciona diversas formulações dessa distribuição desigual como forma de ilustrar ao leitor as
consideráveis variações que a razão entre condenar inocentes e absolver culpados apresentou no decor-
rer da história. Laudan, 2013, cap 3.
convencimento. O problema é que a convicção do juiz não é, ela mesma, a
prova de que algo é verdadeiro. Vejamos.
De acordo com o artigo 226 do Código de Processo Penal (de agora em
diante, CPP), o reconhecimento pessoal deverá ocorrer da seguinte forma:
I – a pessoa que tiver que fazer o reconhecimento será convidada a descrever
a pessoa que deva ser reconhecida;
II – a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível,
ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se
quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
III – se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconheci-
mento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em
face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que
esta não veja aquela;
IV – do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito
pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por
duas testemunhas presenciais.
Parágrafo único. O disposto no III deste artigo não terá aplicação na fase de
instrução criminal ou em plenário de julgamento.
Do texto normativo, é possível concluir que o legislador teve a preocu-
pação de que se buscasse construir um cenário neutro à hora de se realizar o
ato. Não é difícil de perceber que o legislador pretendeu resguardar protago-
nismo à memória daquele que se presta a reconhecer, tentando evitar sugestões
indesejadas que pudessem pôr em xeque a confiabilidade do resultado. Daí é
que se compreende o inciso II, que determina a realização de uma fila com-
posta por mais pessoas além da pessoa do suspeito, todas semelhantes entre
si. Realizar o procedimento dessa forma serviria à redução do risco de que a
vítima fosse induzida ao erro de apontar um inocente como causador de seu
sofrimento. A jurisprudência, contudo, passou a interpretar que se trata de
um conjunto de “meras recomendações” e, como tais, desnecessárias para a
regularidade do reconhecimento.
É relevante mencionar, ainda, que o dispositivo previsto no art. 226 do
Cód. de Processo Penal não contém mandamento absoluto, cogente e
incontornável...” (TJ-SP, Apelação, 0000884-11.2017.8.26.0559, Min.
Costabile e Solimene)11.
11. A consolidação dessa interpretação em sede jurisprudencial resultou na publicação do seguinte enuncia-
do por parte do Superior Tribunal de Justiça: “O reconhecimento fotográfico do réu, quando ratificado
em juízo, sob a garantia do contraditório e ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para
fundamentar a condenação”, in Jurisprudência em teses, n. 105. acesso em agosto de 2018: http://www.
98 ARQUIVOS DA RESISTÊNCIA: ENSAIOS E ANAIS DO VII SEMINÁRIO NACIONAL DO IBADPP - EDIÇÃO 1, ANO 1 JanaIna MatIda
A interpretação como recomendação, por sua vez, serviu para elimi-
nar as dúvidas sobre a legalidade do procedimento de identificação através
de fotografia.
O reconhecimento fotográfico não é inválido como meio de prova, pois,
conquanto seja aconselhável a utilização, por analogia, das regras previstas
no art. 226 do Código de Processo Penal, as disposições nele previstas são
meras recomendações, cuja inobservância não causa, por si só, a nulidade do
ato. Precedentes”. (STJ, HC 427051, 2017/0311185-5, Min. Felix Fischer,
5 de abril de 2018).
Além de reforçar o caráter meramente recomendatório dos requisitos
dispostos no artigo 226, às decisões condenatórias que se fundamentam em
reconhecimentos pessoais apresentam uma linha argumentativa comum: i.
valoriza-se a riqueza de detalhes da narrativa constante na prova oral (o que
supostamente complementaria o reconhecimento pessoal), ii. o elevado grau
de convicção com que se reconhece o culpado, iii. a repetição do reconheci-
mento em juízo. Esse último aspecto discursivo deve-se à preocupação de se
tentar evitar recursos com base no artigo 155 do CPP. Como é sabido, a
disposição em questão estabelece limites à livre convicção do juiz, que deve
ser formada a partir de provas produzidas em contraditório “não poden-
do fundamentar a sua decisão exclusivamente em elementos informativos
colhidos na investigação” (in verbis). Nesse sentido, a jurisprudência têm
entendido que a repetição em audiência é bastante para eliminar eventuais
defeitos da produção da prova na fase de investigação.
Observe-se que naquela ocasião não havia outros presos para serem apresen-
tados juntamente com o réu para que a vítima Samuel Marcelo procedesse ao
reconhecimento, motivo pelo qual a Defesa requereu seu adiamento, que foi
indeferido pela magistrada em razão do ato ter sido requerido pelo Ministério
Público e por considerá-lo desnecessário especialmente em razão de a já citada
vítima ter afirmado em juízo que na data do fato reconheceu com absoluta
certeza o apelante como um dos autores do crime.
No mais, as formalidades do art. 226 do CPP são meras recomendações
legais. (TJ-DF, 0003631-45.2017.8.07.0014, Min Relator Roberval Case-
miro Belinati)
O crime de roubo restou cabalmente demonstrado pela prova oral. A vítima
narrou de forma clara toda a dinâmica delitiva, inclusive o emprego de
arma de fogo, além de esclarecer que levou um tapa no rosto. A defesa alega
stj.jus.br/internet_docs/jurisprudencia/jurisprudenciaemteses/Jurisprudência%20em%20teses%20
105%20-%20Provas%20no%20Processo%20Penal%20-%20I.pdf.
99
que o reconhecimento em sede policial não observou as regras previstas no
art. 226, do Código de Processo Penal, pois o reconhecimento do Apelante
pela vítima foi feito através de fotografia. Ocorre, porém, que em Juízo, sob
o crivo do contraditório, a vítima confirmou o reconhecimento e não teve
dúvida em identificar o Apelante como um dos autores do crime sob aná-
lise”. (TJ-RJ, Apelação criminal 0359848-80.2013.8.19.0001, Des. Marcia
Perrini Bodart, 07 de agosto de 2018)12.
O reconhecimento dos réus foi realizado pelo ofendido em Juízo, sob o crivo
do contraditório e da ampla defesa, restando assim superada a alegação de
nulidade pela inobservância das formalidades previstas no artigo 226 do CPP,
aplicável em sede inquisitorial. Versão acusatória consiste no depoimento
firme e seguro do lesado que narrou com riqueza de detalhes a emprei-
tada criminosa. Nos crimes patrimoniais, a palavra da vítima, quando
firme, coerente e ratificada pelos demais elementos dos autos, tem valor
relevante na formação da convicção do juiz, dado o contato direto que esta
tem com o autor dos fatos, sendo apta para embasar a condenação”. (TJ-RJ,
Apelação criminal 0014783-66.2015.8.19. 0066, Des. Suimei Meira Cava-
lieri, 28/03/2017)13.
2. STANDARDS, VALORAÇÃO E PRODUÇÃO DAS PROVAS
O leitor pode se questionar como a produção e valoração das provas
relacionam-se com os standards de prova. A resposta reside na relação de
dois tipos de preocupação que o responsável pelo desenho institucional:
uma preocupação de corte epistêmico somada a uma preocupação de corte
político-moral. A partir de uma perspectiva epistemológica, um processo penal
comprometido com a busca pela verdade deveria contar com regras que
expressassem o objetivo de redução de erros; isto é, deveria se preocupar em
reduzir os riscos de condenar inocentes e de absolver culpados. Para tanto,
desenvolver regras para selecionar como verdadeiras as hipóteses fáticas
mais provavelmente verdadeiras – independente de quem seja essa hipótese.
Caberia ao responsável pelo desenho institucional processual criminal a
adoção de procedimentos probatórios formulados a partir de metodolo-
gias com maior potencial veritativo. Os procedimentos destinados à prova
deveriam incorporar a preocupação com a busca pela verdade e, portanto,
refletir os conhecimentos técnicos e científicos já acumulados pela expe-
riência social (a adoção do teste do DNA como prova nos processos em
que haja material genético que possa ser analisado é um exemplo disso.
12. grifei.
13. grifei.
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Não aproveitar essa técnica de investigação, com alto potencial de conduzir
à verdade (truth-conducive), seria o mesmo que descartar o objetivo de
redução de erros.
No entanto, a partir de uma perspectiva moral ou política, é possível
que se entenda que o processo penal teria de se comprometer em “reduzir”
uma classe de erros (a condenação de inocentes) com maior intensidade
do que reduz outra classe de erros (a absolvição de inocentes)14. Entre o
cômputo total de erros, haveria uma preocupação em que as condenações
injustas fossem em menor proporção se comparadas às absolvições in-
justas. Isso implicaria, em outras palavras, assumir que temos o objetivo
de distribuir assimetricamente essas duas classes de erros. Um standard
de prova penal mais elevado serve ao objetivo de reduzir a condenação
de inocentes porque dificulta as condenações em geral. Em todos os
processos, exige mais da hipótese acusatória para considerá-la verdadeira.
O outro lado da moeda é que, para proteger inocentes do risco de con-
denações injustas, tornaríamos as absolvições de culpados mais fáceis de
ocorrer. Evita-se a produção de uma classe de erro a partir da facilitação
do erro considerado “menos pior”15.
Por outro lado, caso se optasse por um standard de prova menos ele-
vado (por exemplo aquele conhecido como “probabilidade prevalecente”),
isso expressaria a compreensão de que condenações injustas e absolvições
injustas são erros da mesma ordem de importância, não havendo algum
que cuja eliminação deva ser preferida. Ora, se não enxergamos como pior
a condenação de inocentes, não há porque fixar a exigência de prova da
hipótese acusatória em patamares especialmente mais altos. Ou seja, levar a
sério a adoção der um standard de prova significa ter em consideração duas
perguntas: a pergunta sobre se existe preferência por evitar alguma classe
de erro frente a outra e, em caso positivo, a pergunta sobre onde fixar a
14. Diversas são as formulações que, ao longo da história, trataram de expressar a preferência moral de se
evitar condenações injustas mesmo que às custas de se produzir absolvições injustas. Em Blackstone, a
razão entre absolvição de culpados e condenação de inocentes é de 10 para 1; em Fortescue, de 20 para
; em Hale, de 5 para 1; em Benjamin Franklin de 100 para 1.
15. Standards de prova mais exigentes devem garantir que as condenações são fundamentadas nas hipó-
teses fáticas as quais mais provavelmente sejam verdadeiras, mas as absolvições não necessariamente
são fundamentadas em hipóteses fáticas de mesmas características. Pode acontecer que a hipótese da
acusação, embora seja provavelmente verdadeira, não tenha satisfeito o patamar de exigência estabele-
cido por determinado sistema jurídico. Nesse caso, o juiz será obrigado a decidir incorporando em sua
premissa menor a hipótese da defesa como se verdadeira fosse; não porque há elementos probatórios
que lhe ofereçam valor de verdade, mas porque faltam elementos de prova suficientes a satisfazer o
standard elevado à hipótese da acusação. Logo, as condenações são epistemicamente comprometidas,
mas as absolvições não. Nesse sentido, ver Goldman, 1999, p. 284.
exigência do standard (de modo a que ele reflita a proporção dos erros que
estamos dispostos a experimentar na vida em sociedade).
Esclarecida a função de um standard de prova, é preciso compreender
que ele é apenas uma das ferramentas para a determinação dos fatos. Para
que ele possa, nos casos individuais, oferecer-nos a resposta sobre se a hi-
pótese acusatória está suficientemente provada, é preciso entendê-lo como
uma peça operativa pertencente uma etapa posterior à seleção das hipóteses
mais prováveis. Qualquer que seja o standard, ele se aplica às hipóteses já
valoradas pelo julgador. Não por outra razão, a a aplicação de um standard
pertence ao momento da decisão, e não ao momento da valoração.
O terceiro momento (referindo-se ao momento da decisão sobre os fatos) é
ao que corresponde a tomada da decisão. A valoração da prova já terá per-
mitido outorgar a cada uma das hipóteses em conflito um determinado grau
de confirmação que nunca será igual à certeza absoluta. Será então necessário
decidir se a hipótese h pode ou não ser declarada provada com o grau de
confirmação que ela dispõe.
(...)
Convém insistir que o resultado da valoração da prova que se obtenha no
segundo momento (referindo-se ao momento da valoração dos elementos
de prova) não implica, por si só, nada a respeito da decisão a ser tomada.
(Ferrer Beltrán, 2007, pp. 47-48. Tradução livre).
Portanto – e correndo o risco de ser repetitiva -, insisto: a tarefa que
é asignada ao standard de prova só pode ser adequadamente entregue uma
vez que a produção e a valoração probatórias já tenham se mostrado idôneas
à seleção da hipótese fática mais provável. Isso explica a necessidade de se
compatibilizar a produção e a valoração probatórias à adoção de um standard
de prova racional. Seja mais exigente, seja menos exigente, num sistema ge-
nuinamente comprometido com a busca pela verdade, o standard age sobre
hipóteses selecionadas como provavelmente verdadeiras. Se as hipóteses se-
lecionadas não são as hipóteses provavelmente verdadeiras, a aplicação do
standard não logra reproduzir a distribuição de erros previamente escolhida.
3. A PSICOLOGIA APLICADA COMO FERRAMENTA ADE-
QUADA
Feitas essas observações conceituais, centro minhas atenções em alguns
trabalhos desenvolvidos a partir da psicologia aplicada na temática do tes-
temunho (eyewitness testimony). À falta de dados sobre certo evento do qual
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se quer mais informações, estaríamos justificados em crer no que as pessoas
nos dizem ter ocorrido? A memória é uma fonte confiável de informação
sobre a realidade? Não é difícil intuir que as pesquisas de psicologia aplicada
são sumamente úteis à reflexão a respeito do valor epistêmico das provas
orais e do procedimento de identificação do ofensor – as provas nas quais as
condenações aqui analisadas se fundamentam.
Tais pesquisas ganharam especial destaque a partir do surgimento do
teste de DNA, na década de 90. De acordo com (Wells, Memon; Steven,
2006, p. 48), foi a possibilidade de se comparar o DNA do inocente conde-
nado com o material genético do real culpado pelos crimes em questão que
rapidamente trouxe à luz uma considerável quantidade de condenações injus-
tas. Condenações cujo fundamento residia em testemunhos e depoimentos
equivocados16. Uma série de relatos fornecidos a partir do estado mental de
certeza de seus declarantes. Relatos autênticos, porém falsos: autênticos pois
correspondiam-se à representação que as vítimas/testemunhas genuinamente
tinham dos eventos em questão, falsos porque o conteúdo afirmado simples-
mente não se correspondia à realidade.
[...] Foi o desenvolvimento do teste de DNA nos anos 90 que permitiu
que casos de condenações de pessoas inocentes nos Estados Unidos pudes-
sem ser em definitiva descobertos. Os advogados de defesa Barry Scheck
e Peter Neufeld, co-fundadores do Innocence Project na cidade de Nova
Iorque, tomaram a liderança e ainda são as figuras centrais na facilitação
de uso do teste de DNA para corroborar as alegações de inocência por
pessoas que foram condenadas pelo Júri. Scheck e Neufeld foram rápidos
em detectar o padrão: o erro na identificação por testemunha ocular (eye-
witness-identification) estava no coração da prova usada para condenar
a vasta maioria de pessoas inocentes. (Wells, Memon; Steven, 2006,
p. 48. Tradução livre).
Próximo de 75% do número total de condenações rescindidas devem-se
a erros na identificação de inocentes como culpados por parte de testemunha/
vítima (Zimmerman, Austin; Kovera, 2012, 127; Wells, Memon; Steven,
2006, 48). Kirk Bloodsworth17, Marvin Anderson18, Steven Barnes19 são
apenas alguns dos inocentes que terminaram prejudicados pela errônea
16. Em 1996, 26 dos primeiros 28 casos de revisão das condenações eram casos de erros na identificação,
Em 1998, 36 dos primeiros 40 casos; em 2000, 52 dos 62. Segundo Wells, Memon; Steven, 2006, a
proporção que envolve erro na identificação continua a tocar os 75%.
17. https://www.innocenceproject.org/cases/kirk-bloodsworth/
18. https://www.innocenceproject.org/cases/marvin-anderson/
19. https://www.innocenceproject.org/cases/steven-barnes/
identificação20. Isso, porque, confirmando as conclusões que a psicologia
aplicada já havia antecipado, é possível que uma pessoa esteja absolutamente
convicta e ao mesmo tempo absolutamente equivocada21.
Assim, pesquisas da psicologia aplicada têm se dedicado a investigar
fatores psicológicos que afetam a produção da memória. Há esforços com vistas
a dissecar quais variáveis podem interferir na precisão (accuracy) da memória.
Nesse sentido, pesquisadores22 distinguem as 1. estimator variables entre
entre 1.1. as que não estão sob o controle do sistema de justiça e que se
referem ao evento observado ou 1.2. à pessoa do observador/participante
(ambas de tipo estimator variables) e 2. variáveis que estão sob o controle do
próprio sistema de justiça (systemic variables).
1.1) Entre as estimator variables referentes ao evento, apontam para: a.
Tempo de exposição, distância e iluminação; b. Presença de arma; c. Disfarce;
d. Transcurso temporal;
a. Quanto maior o tempo de exposição da vítima/testemunha ao ofen-
sor, mais provável a acurácia da identificação; mais preciso o relato.
Exposições rápidas incrementam os riscos de imprecisão na identifi-
cação23; quanto maior a distância da testemunha, menos acurada a
identificação, quanto menor a iluminação, maior o risco de impre-
cisões quanto aos detalhes descritos.
b. A presença de uma arma tende a capturar a atenção da vítima/tes-
temunha, o que, por sua vez, pode comprometer a identificação do
ofensor (Loftus, Loftus; Messo, 1987);
c. O uso de disfarces, ou outros fatores para modificar a aparência,
20. Mais de 300 outras histórias de inocentes condenados podem ser encontradas em: https://www.innocen-
ceproject.org
21. É do início do século passado a denúncia feita Münsterberg da supervalorização do senso comum por
parte dos juízes. Münsterberg, 1908. O equívoco de tomar o declarado com convicção como a verdade
dos fatos é abordado pelo pesquisador. Já na contemporaneidade, pesquisas sobre “maleabilidade da
convicção” concluíram, de forma quase unânime, que a convicção pode ser manipulada pelo ofereci-
mento de feedback’s por parte dos oficiais responsáveis por um procedimento de reconhecimento, por
exemplo (“Bom, você identificou o suspeito!), de modo que a vítima/testemunha inocula o que ouviu
de si mesma e substitui o estado mental que tinha por um estado mental de maior confiança. Douglass;
Pavletic, 2012
22. A distinção de Wells (Wells, 1978) é amplamente empregada pelos pesquisadores da psicologia, a
exemplo de Pezdek, 2012 e Zimmerman, Austin; Kovera, 2012, entre outros.
23. É incorreta a compreensão de que a memória funciona como uma “máquina fotográfica” que tira fotos e
armazena na memória (Pezdek, 2012, 114). De acordo com Memon, Hope; Bull, 2003, a probabilidade
de identificação correta varia conforme o tempo de exposição. As testemunhas do experimento assisti-
ram um vídeo no qual o ofensor era visível por 12s ou 45s (para algumas testemunhas, video de visibi-
lidade por 12s, para outras, por 45s). 40 minutos depois, as testemunhas tinham de identificar o ofensor
numa fila (no qual ele estava presente): as taxas de acerto das testemunhas com 45s de exposição foi de
90% vs. 32% das taxas de acerto das testemunhos que viram o ofensor por apenas 12s. A probabilidade
de identificação incorreta em filas que não contavam com a presença do suspeito foi consideravelmente
superior para os que tiveram exposição de 12s: 85% de erros vs. 41% de erros entre os que estiveram
exposição de 45s.
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também pode comprometer a identificação. A obstrução de traços
da parte superior do rosto (olhos, testa, cabelo) compromete
mais a identificação do que a obstrução de traços da parte in-
ferior do rosto (boca, queixo, bochechas), (Davies, Shepherd;
Ellis, 1979);
d. Quanto maior seja o lapso temporal entre o evento criminoso e a
identificação ou tomada de depoimento, maiores os riscos de impre-
cisões nesses procedimentos. (Shapiro; Penrod, 1986).
1.2) Entre as referentes ao observador/participante, listam: a. Estado
mental de convicção; a. Identificação de pessoa de raça diferente (cross-race iden-
tification); c. Stresse.
e. A convicção de quem fala é um aspecto muito persuasivo do dis-
curso. No entanto, há razões para correlacionar certeza da verdade
com a verdade em si mesma? A partir de experimentos da psicologia
aplicada nos oferece boas razões para abandonar essa tentativa. A
meta-análise realizada por Sporer, Penrod, Read e Cutler (Sporer,
Penrod, Read; Cutler, 1995) debruça-se sobre a correlação entre
certeza da vítima/testemunha e acuracidade do declarado (con-
fidence-accuracy). Foram examinados mais de 30 estudos sobre
o tema e a conclusão foi pela correlação de apenas 8%. Significa
que a cada 100 identificações em que a vítima/testemunha atesta
“ter certeza”, apenas 8 são as identificações corretas. Os autores
esclarecem que a correlação apresenta um incremento quando se
especifica o experimento para identificações realizadas somente por
choosers (aqueles que escolhem, pro-ativamente, realizar o proce-
dimento), por já haver previamente realizado a identificação (seja
por fila, seja por show up, em unidades policiais). Nesses casos, a
correlação passa para 41%, isto é, em 41 casos, de 100, há acerto
na identificação realizada por aqueles que atestam estado mental
de certeza de que o suspeito é o culpado. Ora, se queremos que os
procedimentos probatórios adotados reflitam certa preocupação
de corte epistêmico, mesmo o melhor dos mundos – de 41% de
correlação entre certeza e acuracidade – ainda é insuficiente. E não
é só isso. Há estudos dedicados ao fenômeno de maleabilidade da
certeza (confidence malleability), os quais confirmam que a convic-
ção da vítima pode ser manipulada (Douglass; Pavletic, 2012,
pp.149-165); (Wells; Bradfield, 1998). Quando um delegado de
polícia oferece um feedback positivo para aquele que identificou o
suspeito, por exemplo, ele aumenta o grau de certeza que a vítima
tem de que o suspeito identificado era de fato o ofensor. O grau
de certeza anterior à realização do procedimento de identificação
é aumentado pelo feedback positivo do policial e será essa certeza
(alimentada pelo feedback positivo) que será oferecida ao julgador
no momento da audiência.
f. De acordo com estudos de Meissner; Brigham, 2001; Pezdec, Blan-
don-Gitlin; Moore, 2003, a raça ou etnia da vítima/testemunha
também é uma estimator variable e pode interferir na acuracidade
da identificação: a acuracidade é menor quando a pessoa a ser iden-
tificada é de raça/etnia diferente da raça/etnia da vítima/testemunha
(esse é o chamado cross-race effect, ou own-race bias. “Eles todos
(pessoas de outra raça/etnia) parecem iguais”). A análise realizada por
Meissner e Bringham indica que o onw-race bias (ORB) incrementa
os erros de identificação realizadas por pessoas brancas (2001, p. 21).
g. Finalmente, um alto nível de stresse também pode aumentar o risco
de identificações errôneas. Ao contrário do que a regra de experiência
segundo a qual “o stresse nos coloca mais atentos”, os estudos de psi-
cologia aplicada sugerem que o stresse prejudica a memória. Morgan,
Hazlett, Doran, Garret, Hoyt, Thomas, Baranoski, Madelon; South-
wick, 2004 realizaram experimentos com 530 oficiais militares ativos
(idade média de 25 anos, tempo de serviço medio, 4 anos).
Aproximadamente 12 h depois de treinamento em campo de simulação de
guerra, os participantes foram interrogados. Todos os participantes passaram
por interrogatórios com alto stress e com baixo stress, conduzidos por instru-
tores diferentes. Os interrogatórios foram separados por aproximadamente
4 h, realizados por diferentes interrogadores, e tiveram duração igual (de 40
min). Para controlar a possibilidade do efeito da ordem, os sujeitos foram
entrevistados randomicamente, de maneira que uma metade passou por in-
terrogatorio de alto stress antes do interrogatório de baixo-stress e vice-versa.
(Morgan, Hazlett, Doran, Garret, Hoyt, Thomas, Baranoski, Made-
lon; Southwick, 2004, p. 268) (tradução livre).
Um dia depois, recuperados das privações sofridas, tinham de reco-
nhecer seus respectivos entrevistadores em line up viva (fila com diversos
componentes e com o suspeito) ou line up fotografica (oferecimento de fotos).
Entre os resultados, a taxa de respostas positivas verdadeiras (identificação
correta) é de 62% contra 30% (baixo stress, alto stress, respectivamente);
entre respostas positivas falsas (identificação incorreta de alguém como
suspeito), de 38% contra 56% (baixo stress, alto stress, respectivamente),
(Morgan et al, p. 272).
2) Já entre systemic variables, indicam: a. Instruções sobre a fila (line up);
b. Seleção de componentes para a fila (line up); c. Conhecimento da identidade do
suspeito pelo oficial responsável pela fila; d. Mais de uma apresentação do suspeito.
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h. Pesquisas da psicologia aplicada indicam que a probabilidade de falsas
identificações se incrementa quando o responsável pelo procedimen-
to deixa de informar que o suspeito pode estar ou não presente na
fila. Isto é, há sugestibilidade quando a vítima/testemunha infere que
o suspeito certamente está presente e, portanto, deve ser reconhecido.
i. Em segundo lugar, a composição da fila que será fonte de identifica-
ção do suspeito também influencia a probabilidade de acertos (isto é,
as chances de que a vítima/testemunha identifique o ofensor e apenas
ele). De acordo com (Zimmerman, Austin; Kovera, 2012, p. 134,)
a fila deve ser montada de acordo com a descrição que a vítima/
testemunha faz do ofensor, e não conforme a semelhança que outras
pessoas tenham com o suspeito. Além disso, com todos os problemas
que podem surgir da construção da fila, a opção por reconhecimento
com alguma fila sempre é melhor do que o reconhecimento sem fila
(no qual o responsável mostra somente o suspeito e ninguém mais
para a vítima). De acordo com Zimmerman e seus colaboradores, a
indicação do suspeito sozinho produz mais sugestibilidade se com-
parado ao procedimento com fila.
[...] É absolutamente claro que uma fila formada com um único suspeito
e outros membros é menos sugestiva que uma fila única, também referida
como showup. O showup é o procedimento no qual mostra-se à vítima/
testemunha uma única pessoa ou uma única fotografia (invariavelmente do
suspeito) sem mostrar quaisquer outros membros. Show up’s são sugestivas
porque a vítima/testemunha tem absoluta certeza de quem é o suspeito de
ter cometido o crime que ela presenciou. (Zimmerman, Austin; Kovera,
2012, 134 Tradução livre).
j. Muito embora ainda não haja consenso acerca da maior confia-
bilidade do resultado de uma identificação realizada sem o prévio
conhecimento da identidade do suspeito por parte do responsável
pelo procedimento, há recomendação para que se institucionalize o
double blind line up. Tal recomendação deve-se ao risco de o oficial
que sabe da identidade do suspeito vaze essa informação, sugira a
identidade do suspeito, ainda que de forma não intencional (Zim-
merman, Austin; Kovera, 2012, 135).
k. Apresentar o suspeito em múltiplas filas (seja por foto, seja em fila
presencial) produz sugestão, tendência a que se identifique ele como
culpado. Abre-se oportunidade para que a memória do evento crimi-
noso confunda-se com a memória da fila anterior também integrada
pelo suspeito (Zimmerman, Austin; Kovera, 2012140).
4. BREVES CONCLUSÕES: A ADOÇÃO DE UM STANDARD
DE PROVA (A INCLUSÃO DA MODÉSTIA INTELECTUAL
DOS JUÍZES EM NOSSO DESENHO INSTITUCIONAL)
Vistas as diversas variáveis que podem acometer a produção e a valora-
ção da prova referente à identificação pessoal do culpado, que reflexões estão
ao nosso alcance? Em primeiro lugar, se queremos compatibilizar o sistema
de justiça penal brasileiro com algum standard racional de prova, é preciso
afastar, de uma vez por todas, a compreensão de que o convencimento do juiz
pode constituir, em si mesmo, prova suficiente para a condenação. Trata-se
de uma condição negativa que deve ser satisfeita.
Pois bem, abandonada a convicção do juiz como prova suficiente, resta
enumerar duas etapas necessárias para a adoção de um standard de prova
racional. A justificação da decisão condenatória deve se fundar em provas
que corroborem que a hipótese da acusação é provavelmente verdadeira (o
objetivo epistêmico de se buscar reduzir erros seria atendido na medida
em que o julgador seleciona a hipótese fática que mais provavelmente cor-
responde-se à realidade objetiva). Quanto a isso, não há dúvidas de que
as decisões condenatórias aqui examinadas são sobradamente deficitárias.
Nelas, inexiste fundamento probatório que alce as hipóteses fáticas acusató-
rias à condição de hipóteses mais prováveis dentre as hipóteses examinadas
em juízo. Muito pelo contrário: ao examinarmos as ferramentas conceituais
propostas no interior da psicologia aplicada, foi possível concluir pela baixa
confiabilidade dos reconhecimentos pessoais realizados sem a observância
do artigo 226. Se sequer a fila (line up) foi realizada, não há razões para
concluir, de maneira otimista, que os oficiais responsáveis pelo procedi-
mento, estiveram dispostos a não sugerir suspeitos para serem identificados,
ou que preocuparam-se a não produzir maleabilidade do estado de certeza
das vítimas/testemunhas com as quais tiveram contato. A indiferença insti-
tucional com a qual as provas de identificação foram produzidas nos casos
aqui examinados foi aperfeiçoada pela falta de modéstia dos julgadores, que
não exitaram em valorar como suficientes as provas em razão do caráter
recomendatório do artigo 226 do CPP. Apoiaram-se na certeza da vítima/
testemunha, contra o quê o Innocence Project e os experimentos da psico-
logia aplicada aqui trazidos nos ofereceram boas razões para sermos mais
cuidadosos à hora de condenar. Em resumo, essas condenações representam
atuações que vão na contramão da realização de qualquer objetivo de corte
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epistêmico (que busque a redução de erros). Não há como se aproximar da
verdade desprezando as ferramentas adequadas para tanto e a mera exigên-
cia de que se repita o procedimento identificatório em audiência não supre
a indiferença para com a busca da verdade dos fatos. Basta pensar que a
vítima/testemunha tem apenas de apontar para a pessoa que já se localiza
sentada no banco dos réus. A sugestão não pode ser mais evidente. Mas,
vou além. Se a redução de erros fosse um objetivo institucional, então de
fato seria necessário rever as formalidades constantes do art. 226 do CPP,
mas, para robustecê-las. A regra referente ao reconhecimento deveria refletir
conhecimentos alcançados por outras ciências. Evitar a sugestão do suspeito
por parte dos oficiais responsáveis pela identificação (obrigando-os que dê
o aviso de que o suspeito pode estar ou não na fila), formar filas sempre
(eliminando show up’s), formá-las a partir das características relatadas pela
vítima/testemunha, não oferecer feedback’s de nenhum tipo (evitando,
assim, o risco de que a maleabilidade da certeza venha a contaminar o con-
teúdo do afirmado em Juízo pela vítima/testemunha) são alguns dos ajustes
que deveriam ser incorporados de modo a garantir mais confiabilidade ao
resultado do procedimento. O procedimento tal como é realizado hoje não
oferece qualquer fundamento probatório confiável à hipótese acusatória e
as condenações fundadas no caráter recomendatório do art 226 do CPP,
esse somado à convicção do relatado à vítima são indiferentes à busca pela
verdade – para se dizer o mínimo.
A corroboração da hipótese acusatória em procedimento que respeitasse
formalidades mais robustas para um versão mais forte do art. 226, ainda não
seria suficiente para que se pudesse dizer que em nosso sistema de justiça, a
partir de então, teríamos passado a adotar um standard de prova racional.
Para isso, seria preciso que fixássemos ex ante um ponto de exigência quanto
às provas necessárias para a condenação. A hipótese acusatória tem de ser mais
provável que a hipótese da defesa? Sim. Mas, quão mais forte ela precisa ser?
Essa decisão deve refletir uma escolha a respeito da gravidade que atribuímos
a condenação de inocentes quando comparada à absolvição de culpados. Na
hipótese de que genuinamente encontramos que condenações injustas são
piores que absolvições injustas, devendo ser evitadas com mais intensidade,
então, à exigência de que a hipótese acusatória seja corroborada como a
mais provável, será somada a exigência de que os fatos confirmados em juízo
não sejam compatíveis com a hipótese da defesa. É certo que a formulação
de um standard nesses termos ainda carece de precisão, apresenta vagueza
incontornável. Reconheço tal defeito e creio, acompanhada por outros teó-
ricos e processualistas (Fernández López, 2007; Gonzalez Lagier, 2018), que
a saída mais frutífera seja concretizar requisitos que devem ser satisfeitos por
cada meio de prova se se quer afirmar a observância de um standard de prova
exigente por determinadas decisões. Aqui tentei especificar os requisitos
que tornariam mais confiáveis a prova de autoria por meio de identificação
pessoal. Deixariam-nos, enquanto cidadãos, menos sujeitos. No entanto, as
reflexões sobre standards probatórios (em particular) e sobre racionalidade
das decisões judiciais (de modo mais geral) estão longe de terminar. Es-
pecificamente sobre standards, à parte o desafio de formulação, e na estratégia
de concretização dele por intermédio de requisitos a cada meio de prova,
ainda há que refletir sobre o desafio que os tipos penais de difícil prova re-
presentam para a adoção de um standard de prova mais exigente em matéria
penal. Um exame da variação da gravidade das penas também sugere mais
reflexão quanto à adoção de um único e exigente standard penal. Deixarei
essas questões para serem examinadas em outra ocasião.
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viction of the Innocent: Lessons From Psychological Research, American Psychological Association, controle, chancelando, no campo processual, a barbárie levada a cabo pelo
Washington, DC, 2012. sistema de punição.
Levando em consideração esses elementos, pretende-se sustentar a
necessidade de se desenvolver um discurso jurídico processual crítico, que
incorpore elementos da realidade a qual pretende operar, que permita a recep-
ção/desenvolvimento do sistema acusatório, evitando que este seja cooptado
e transformado em um mero slogan político.

1. PORQUE UM OLHAR AGNÓSTICO SOBRE OS SITE-

MAS?
A crítica que se pretende realizar a seguir é pautada em uma perspectiva
1. Mestrando em Direito Público (UFBA). Pós-Graduado em Ciências Criminais (Faculdade Baiana de
Direito). Pós-Graduado em Direito e Magistratura (UFBA). Professor (EMAB). Coordenador (IBA-
DPP). Advogado.