RODADA 1 1

(Civil, Direito da Criança e do Adolescente e Consumidor)

 RODADA 1 2
(Civil, Direito da Criança e do Adolescente e Consumidor)
 OBSERVAÇÕES INICIAIS

Assim como vocês, o nosso time aguardou muito por esse momento!
O TJSP 190 já é uma realidade. A partir de agora o nosso foco como curso será
dissecar todas as informações possíveis para produzir um conteúdo rico para o primeiro
desafio: a prova objetiva. Isso será feito com olhar global sobre provas anteriores
(especialmente o concurso 189 – que, neste momento, segue em andamento). Tal
preocupação será nítida em cada estudo que fizerem pelo Mege.
A nova comissão já recebeu identidade suficiente para nossa pesquisa sobre os
nomes que irão conduzir o concurso 190. A nossa equipe já conhece os atuais
examinadores de outros estudos por aqui realizados, o que muito agradou com suas
escolhas. O nosso foco, portanto, será estudar o passado, refletir sobre o presente e
tentar antecipar ao máximo o que nos aguarda logo nas questões de múltipla escolha.

Líder nacional em aprovações para magistratura: Os nossos alunos somam,

até aqui, 184 aprovações no TJSP!

A nossa relação é de total intimidade com os concursos de magistratura. Ao

todo, nossos alunos já comemoram 1530 aprovações em 24 TJ`s; sendo 184 delas
apenas no TJSP; onde somos a maior referência no país.
3
NOSSOS ALUNOS DERAM UM SHOW NO CONCURSO 189!

- Ao todo, 682 alunos do Mege foram aprovados na prova objetiva.

- 8 alunos entre os 10 primeiros.
- Novamente (como em outras edições do TJSP), o 1º lugar da prova objetiva
ficou por aqui (com 92 pontos), tendo estudado tanto na turma pré-edital como na pós-
edital.
- O concurso segue em andamento e temos mais de 100 aluno classificados para
prova oral e que nos geram grandes expectativas de um resultado ainda mais
significativo.

SOBRE A TURMA DE RETA FINAL TJSP 190

Quando atuamos em formato de reta final, o foco é direcionar o estudo para o

melhor custo-benefício de aprendizado até a realização da prova objetiva. O método
mostrou-se extremamente vencedor ao longo dos anos. Nossos alunos dominam todas
as listas de magistratura e, em nossas conferências, vibramos sempre quando eles
passam por este modelo de sprint em sua performance.
 O Mege oferece uma turma que estuda um edital completo ao longo de 1 ano
- em todos os seus detalhes. Aqui falamos do Clube da Magistratura. Uma turma que
deveria ser obrigatória para todo concurseiro da carreira. Por outro lado, nas turmas de
retas finais, focamos em destrinchar o que há de mais específico em um tribunal em si.
Diante disso, selecionamos o modelo de rodadas de conteúdo e revisamos temas de
assimilação indispensável para conquistas de pontos decisivos para sua banca.
É com esta mentalidade assertiva que daremos início, com um ótimo tempo de
preparação, para o TJSP 190!

O estudo de banca segue a todo vapor!

Para quem passou pela turma de esquenta, enviamos uma análise inicial da
comissão definida para cuidar do concurso 190. Antes mesmo do encerramento da
turma de esquenta, recebemos os nomes dos examinadores Gilson Delgado Miranda,
Luís Paulo Aliende Ribeiro e Reinaldo Cintra Torres de Carvalho para ampliação de
nossa produção. Sobre eles, nossa turma de reta final (com início previsto para
01/11/2022) estará rica em produção.
Quem teve a oportunidade de dar início ao seu estudo no esquenta fez uma
ótima escolha! Agora é partir para outro nível e focar ainda mais na turma de reta final.

Um time que respira TJSP

4

Para reforçar nosso compromisso com a melhor preparação, seguimos atentos

a tudo que tem sido cobrado na prova oral do 189 (inclusive em treinamento com nossos
alunos classificados que ainda não foram arguidos). Nossos materiais farão boas
conexões com este conteúdo. Além disso, contaremos com amplo apoio de professores
juízes do próprio TJSP em pesquisa, produção escrita e gravações de vídeos para nos
mantermos o mais próximo possível do que deve ser objeto de questão em sua prova.

Material gratuito: A turma TJSP 190 inicia dia 01/11/2022!

O presente PDF é apenas um demonstrativo de rodada do Mege para o TJSP e

o quanto a sua profundidade direcionada faz a diferença. Por aqui vocês conhecerão
apenas um dos formatos de abordagem de conteúdos em uma turma de reta final. Nós
temos certeza que, mesmo não confirmando o compromisso de estudar com total foco
ao nosso lado, você já ganhará boas questões apenas com esta leitura. Isso é apenas
uma demonstração do compromisso do Mege com os concurseiros em geral e um
agradecimento pelo carinho que sempre demonstram ao nosso curso.
 PARA MAIS CONTEÚDOS DO TJSP 190
CLIQUE NO BOTÃO ABAIXO!

Nós manteremos aberta a turma de esquenta (gratuita) até dia 31/10/2022.

Após este período, o botão direcionará para nossa turma de reta final (com lançamento
no dia 01/11/2022). Não deixem de garantir sua matrícula na promoção de lançamento.
Por aqui, ainda deixaremos um cupom de 10% para que ninguém deixe passar essa
oportunidade. Ao chegar no carrinho de matrícula preencha o cupom abaixo e garanta
essa condição especial.

CUPOM DE DESCONTO: “MEGETJSP10”

DOIS VÍDEOS PARA VOCÊ SE INSPIRAR NO ESTUDO PARA O TJSP!

Agora é com vocês! O concurso começa aqui. Quem levar a sério o estudo a
sério, a partir de agora, certamente chegará forte no TJSP.
Bons estudos!
Aguardamos vocês com todo foco na turma de reta final.

Arnaldo Bruno Oliveira

@prof.arnaldobruno / @cusomege
Equipe Mege
 SUMÁRIO

CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA RODADA ................................................................................. 7

DIREITO CIVIL (conteúdo atualizado em 25-10-2022) .................................................................. 8

1. DOUTRINA (RESUMO) ............................................................................................................... 9

2. JURISPRUDÊNCIA ..................................................................................................................... 49

3. QUESTÕES ............................................................................................................................... 56

4. GABARITO COMENTADO ......................................................................................................... 59

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (conteúdo atualizado em 25-10-2022) .................. 62

1. DOUTRINA (RESUMO) ............................................................................................................. 63

2. JURISPRUDÊNCIA ................................................................................................................... 124

3. QUESTÕES ............................................................................................................................. 135

4. GABARITO COMENTADO ....................................................................................................... 137

DIREITO DO CONSUMIDOR (conteúdo atualizado em 25-10-2022) ........................................ 140

6
1. DOUTRINA (RESUMO) ........................................................................................................... 141

2. QUESTÕES ............................................................................................................................. 192

3. GABARITO COMENTADO ....................................................................................................... 198

 CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA RODADA1

DIREITO CIVIL (Professor Kherson Maciel Gomes Soares)

Fatos jurídicos. Atos jurídicos. Negócios jurídicos. Disposições gerais. Existência.
Validade. Eficácia. (Referente ao ponto 5 do Edital)
Condição, termo e encargo. Representação. (Referente ao ponto 6 do Edital)
Defeitos do negócio jurídico: erro, dolo, coação, fraude contra credores, lesão e estado
de perigo. (Referente ao ponto 7 do Edital)
Invalidade do negócio jurídico. Nulidade. Simulação. Distinções entre nulidade e
anulabilidade. Conversão do negócio jurídico. (Referente ao ponto 8 do Edital)
Ato lícito e ato ilícito. Abuso do direito. Teoria da aparência. (Referente ao ponto 9 do
Edital)
Prescrição e decadência. Da prova. (Referente ao ponto 10 do Edital)

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (Professor Edison Burlamaqui)

Consectários em matéria de criança e adolescente. a) Princípio da prioridade absoluta e
proteção integral. b) Princípio da dignidade da pessoa humana. c) Princípio da
participação popular. d) Princípio da excepcionalidade. e) Princípio da brevidade. f)
Princípio da condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. (Referente ao ponto 1
do Edital) 7
Dos Direitos da criança e do adolescente. a) Do Direito à Vida e à Saúde. b) Do Direito à
Liberdade, ao Respeito e à Dignidade. c) Do Direito à Convivência Familiar e Comunitária.
(Referente ao ponto 2 do Edital)
Perda e suspensão do poder familiar. Colocação em família substituta: guarda, tutela,
adoção e adoção internacional. (Referente ao ponto 3 do Edital)

DIREITO DO CONSUMIDOR (Professora Beatriz Fonteles)

Direitos do consumidor. Disposições gerais. Política nacional de relações de consumo.
Direitos básicos do consumidor. (Referente ao ponto 1 do Edital)
Qualidade de produtos e serviços. Prevenção e reparação dos danos. Proteção à saúde
e à segurança. Responsabilidade pelo fato do produto e do serviço. Responsabilidade
por vício do produto e do serviço. (Referente ao ponto 2 do Edital)
Decadência e prescrição. Desconsideração da personalidade jurídica. (Referente ao
ponto 3 do Edital)

1
Conforme edital do TJSP 189 (seguiremos assim até a apresentação do edital 190).
 DIREITO CIVIL
(conteúdo atualizado em 25-10-2022)

APRESENTAÇÃO

Sem qualquer delonga, importante ressaltar que os pontos da presente rodada,

especialmente os afetos ao negócio jurídico, à prescrição e à decadência despencam em
provas da magistratura paulista. Bem por isso, o presente material e a leitura reiterada
do CC/02 revelam-se como um excelente método de estudo.
Após uma detida análise das últimas provas de Direito Civil, preparamos um
material voltado para você, abordando os principais pontos da matéria em estudo.
Por fim, apresentamos algumas questões de concursos anteriores da
magistratura do TJSP para que o estudo possa ser exercitado e consolidado.
Em caso de dúvidas, estaremos à disposição através dos canais institucionais.
Bons estudos!
Kherson Maciel Gomes Soares

8
1. DOUTRINA (RESUMO)
1.1. DOS FATOS JURÍDICOS
1.1.1. CONCEITO DE FATO JURÍDICO

O fato jurídico pode ser conceituado como todo acontecimento, natural ou

humano, que determine a ocorrência de efeitos constitutivos, modificativos ou
extintivos de direitos e obrigações, na órbita do Direito (teoria clássica - majoritária).
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald afirmam que o fato jurídico é
aquele acontecimento capaz de produzir efeitos (isto é, capaz de criar, modificar,
substituir ou extinguir situações jurídicas concretas), trazendo consigo uma
potencialidade de produção de efeitos, mas não necessariamente fazendo com que
decorram tais consequências.
Um fato jurídico com elemento volitivo e conteúdo lícito é denominado de ato
jurídico. A propósito, relevante corrente doutrinária afirma que o ato ilícito não é
jurídico, por ser antijurídico (contra o direito).
Fora da noção de fato jurídico, pouca coisa existe ou importa para o direito.
Em suma:

Fato jurídico = Fato + Direito.

9
1.1.2. PLANOS DO MUNDO JURÍDICO (ESCADA PONTEANA)

Cuida-se de proposta de Pontes de Miranda que procura explicar os estágios

pelos quais pode se analisar um fato jurídico. Para o autor seria possível considerar a
existência de “três planos”, a saber:

- Plano de existência: é o primeiro dos planos, estando atendido

com a simples incidência da norma sobre o suporte fático; se o
fato tem relevância jurídica, ele existe enquanto fato jurídico;
No plano da existência estão os pressupostos para um negócio
jurídico, ou seja, os seus elementos mínimos, enquadrados por
alguns autores dentro dos elementos essenciais do negócio
jurídico.
- Elementos Gerais de qualquer negócio jurídico:
a) Declaração de Vontade - Pode esta ser escrita, verbal, gestual,
por meio do silêncio (art. 111 do CC) ou tácita.
b) Agente - É aquele que expressa a vontade humana.
c) Objeto - É a prestação de interesse das partes (Dar, Fazer ou
Não Fazer).
 d) Forma – São os meios, instrumentos de declaração da
vontade. Em regra, pode ser admitida qualquer forma.

- Plano da validade: analisa-se a formação do fato jurídico, vale

dizer, analisa-se a regularidade formal desse fato;
Nesse plano, são analisados os requisitos de validade do
negócio. A falta dos requisitos de validade acarreta a
anulabilidade ou a nulidade do negócio jurídico. Estes requisitos
(“substantivos com adjetivos”) são (art. 104 do CC):
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
Vontade livre e sem vícios – (Não faz parte do dispositivo em
comento, mas é certo que faz parte da capacidade do agente ou
da licitude do objeto do negócio).

- Plano da eficácia: plano em que se analisa a produção dos

efeitos do fato jurídico.
Nesse plano, analisa-se a produção de efeitos do negócio jurídico
com base nos fatores de eficácia (elementos acidentais do 10
negócio jurídico). Os fatores de eficácia são: condições, termos
e modos/encargos.
Pode-se dizer que os elementos que não estão no plano da
existência e da validade estão no da eficácia, mormente aqueles
relativos às decorrências concretas do negócio jurídico.

ATENÇÃO! Eficácia e efetividade são conceitos distintos. Enquanto a eficácia é a

produção de efeitos no mundo jurídico, a efetividade é a produção de efeitos no mundo
social. Pode ser que não haja coincidência entre eficácia e efetividade.

TJSP 189 (PROVA ORAL)

O examinador de Direito Civil questionou acerca dos planos de existência, validade e
eficácia. O tema é clássico e precisa da nossa compreensão.

Segundo Marcos Bernardes de Mello, é importante notar que a partir do

reconhecimento dos três planos, múltiplas serão as possibilidades, a saber, é possível
que determinado fato jurídico tenha:

a) existência, validade e eficácia (Ex.: um contrato que atenda a

todas as exigências legais);
 b) existência, validade e ineficácia (Ex.: um contrato sobre o
qual penda um termo ou condição que impeça a sua eficácia);
c) existência, invalidade e eficácia (Ex.: um contrato que padece
de um defeito, mas que ainda não foi anulado: é inválido, mas
ainda é dotado de eficácia);
d) existência, invalidade e ineficácia (Ex.: um contrato que
padece de um defeito, ainda não foi anulado, mas ainda não
produziu qualquer efeito);
e) existência e eficácia apenas (Ex.: uma enchente que causou
sérios prejuízos; hipótese em que não se analisará o elemento
“vontade”, não se especulará sobre o plano da validade).

ATENÇÃO! A existência sempre estará presente, eis que o pressuposto para especulação
de um “fato jurídico” é a sua existência, sem o qual não pode ser válido/inválido,
eficaz/ineficaz.

1.1.3. CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS

Não há unanimidade na classificação, mas utilizando-se da classificação

adotada por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, temos o seguinte: 11
1) Fato jurídico:
1.1) Fatos lícitos:
1.1.1) Fatos naturais (fatos jurídicos “stricto sensu”).
1.1.2) Fatos humanos.
1.1.2.1) Atos-fatos jurídicos.
1.1.2.2) Atos jurídicos “lato sensu”.
1.1.2.2.1) Negócio jurídico.
1.1.2.2.2) Atos jurídicos “stricto sensu”.
1.2) Fatos ilícitos.

a) Fato jurídico em sentido estrito: Acontecimento NATURAL do qual

decorrem efeitos na ordem jurídica. A doutrina divide-o em duas espécies: ordinário,
quando se trata de algo previsível (como o nascimento ou a morte) e extraordinário,
quando se trata de algo imprevisível ou irresistível, como uma catástrofe, o caso fortuito
ou a força maior.
 Caso fortuito é aquele que ocorre alheio à vontade do devedor, mas
oriundo de fatos humanos, tais como guerra, e incêndio criminoso
provocado por terceiro.
Força maior é um fato que ocorre independentemente da vontade
humana, é um acontecimento natural, como um maremoto, um
ciclone, um raio. Alguns doutrinadores entendem que o caso fortuito
se baseia na imprevisibilidade, enquanto a força maior na
irresistibilidade”.

b) Ato-fato jurídico ou Ato real: É o fato qualificado pela ação humana, embora
a vontade humana seja irrelevante para a produção dos efeitos. Isto é, “o ato humano é
da substância do fato jurídico, mas não importa para a norma se houve, ou não, vontade
de praticá-lo”, assinala Bernardes de Mello.
c) Ato jurídico lato sensu: É o acontecimento jurídico cujo suporte fático tenha
como cerne uma exteriorização consciente de vontade, dirigida à obtenção de resultado
juridicamente protegido, previsto na norma ou eleito pela própria parte. Dividem-se os
atos jurídicos em: ato jurídico stricto sensu e negócio jurídico.
No ato jurídico stricto sensu, os efeitos da manifestação de vontade estão
predeterminados pela lei. O art. 185 do atual Código Civil enuncia a aplicação das
mesmas regras do negócio jurídico, no que couber.

12
1.2. DO NEGÓCIO JURÍDICO (ARTS. 104 a 137 DO CC)

Cuida-se de uma declaração de vontade emitida em conformidade com o

ordenamento legal e principiológico, que gera efeitos jurídicos pretendidos pelas partes.
Flávio Tartuce afirma ser um ato jurídico em que há uma composição de interesses das
partes com uma finalidade específica.
Caio Mário, por sua vez, aduz que o negócio jurídico seria “toda declaração de
vontade, emitida de acordo com o ordenamento legal, e geradora de efeitos jurídicos
pretendidos”.
A partir disso, podemos revisar a “classificação dos fatos jurídicos”:
a) Declaração de vontade: ao contrário do “fato jurídico em
sentido estrito”, marcado por ser um fato natural, no “negócio
jurídico” há uma manifestação de vontade dos sujeitos, o que
revela uma ação humana (que pode ser lícita ou ilícita, sendo a
primeira subdividida em ato jurídico em sentido estrito e
negócio jurídico);
b) Submissão ao ordenamento legal: veremos adiante que a lei
fixa requisitos a serem atendidos para que o ato jurídico seja
válido, mas o que importa aqui é que esse requisito distingue o
ato jurídico do ato-fato jurídico, já que neste último caso o
ordenamento não se preocupa com a “vontade consciente”,
como vimos, mas apenas com os efeitos daquele ato.
 c) Efeitos jurídicos pretendidos, modulados pelas partes:
elemento a partir do qual distinguimos o negócio jurídico do ato
jurídico em sentido estrito, em que os efeitos são determinados
por lei.

1.2.1. FORMAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO

1.2.1.1. Notas sobre a “vontade”

Em relação à vontade enquanto elemento de formação do negócio jurídico,

muito se debateu sobre a hipótese de divergência entre a vontade declarada e a vontade
real, tendo se apresentado duas teorias:

TJSP 189 (PROVA ORAL)

“Teorias sobre a vontade:”

Comentários:
a) Teoria da vontade interna ou voluntarista, para a qual importa a “verdade interna”
do agente, a vontade real;
b) Teoria da vontade externa ou da declaração, para a qual importa a vontade
declarada.
13

A maioria da doutrina adota uma posição intermediária entre as acenadas

teorias, compatibilizando a vontade pretendida (vale dizer, afasta-se a exclusiva
interpretação literal) com a vontade externada, a exemplo do art. 112 do CC.
Cristiano Chaves, Rosenvald e Felipe Braga Netto vão além, afirmando que hoje
não basta a intenção, tampouco a vontade, e apontam o art. 113 do CC, ressaltando a
importância da boa-fé e dos usos como guias para a interpretação do negócio jurídico.
O art. 113 do CC traz a função de interpretação da boa-fé objetiva.

1.2.1.2. Questões especiais envolvendo a manifestação de vontade: reserva mental,

declarações não sérias e o silêncio

No que concerne à manifestação da vontade, a doutrina destaca três questões

que merecem maior aprofundamento, quais sejam, a “reserva mental”, as “declarações
não sérias” e o “silêncio”.
Por reserva mental entende-se a hipótese em que a vontade declarada destoa
da vontade real, tendo o agente o objetivo de enganar a contraparte do negócio jurídico,
ainda que não gere prejuízos ao enganado.
 O Código Civil de 2002, em regra inovadora, disciplinou o tema em seu art. 110,
estabelecendo ser irrelevante a reserva mental, salvo se a outra parte dela tinha
conhecimento.
Por declarações não sérias entende-se a hipótese em que não existe a intenção
de conclusão do negócio.
Sublinhe-se que a reserva mental ou reticência essencial - prevista no art. 110
do CC - quando ilícita e conhecida do destinatário, é vício social similar à simulação
absoluta gerando a nulidade do negócio jurídico.
Por fim, o silêncio, que nos termos do art. 111 do CC, “importa anuência,
quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de
vontade expressa”. Convém destacar outras regras do CC sobre os efeitos do silêncio,
previstas nos arts. 147, 326, 432, 539, 659 e 1.807, que devem ser lidos oportunamente.

1.2.1.3. Interpretação do negócio jurídico

A regra geral positivada de interpretação dos negócios jurídicos é o art. 112 do

CC/2002, em que se vislumbra, claramente, a ideia de que a manifestação de vontade é
seu elemento mais importante, muito mais, inclusive, do que a forma como se
materializou.
Esse dispositivo relativiza o pacta sunt servanda, trazendo, em seu conteúdo, a
teoria subjetiva de interpretação dos contratos e negócios jurídicos, em que há a busca 14
da real intenção das partes no negócio jurídico.
Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do
lugar de sua celebração (art. 113 do CC). Esse dispositivo valoriza a teoria objetiva da
interpretação dos contratos e negócios jurídicos e representa a função interpretativa da
boa-fé objetiva.
Pela importância, destacamos:
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados
conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
§ 1º A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o
sentido que: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
I - for confirmado pelo comportamento das partes posterior à
celebração do negócio; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
II - corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado
relativas ao tipo de negócio; (Incluído pela Lei nº 13.874, de
2019)
III - corresponder à boa-fé; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
IV - for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se
identificável; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
V - corresponder a qual seria a razoável negociação das partes
sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do
 negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas
as informações disponíveis no momento de sua celebração.
(Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 2º As partes poderão livremente pactuar regras de
interpretação, de preenchimento de lacunas e de integração dos
negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei. (Incluído
pela Lei nº 13.874, de 2019)

No que concerne à interpretação do negócio jurídico, convém destacar o teor

do art. 114 do CC, fixando regra de interpretação estrita para os negócios jurídicos
benéficos e a renúncia.
A doutrina aponta que o princípio da conservação do negócio jurídico,
positivado no art. 184 do CC e também presente no art. 51, parágrafo 2º, do CDC, deve
estar sempre presente quando da análise do negócio jurídico, buscando atender à
efetividade do contrato.

1.2.2. CLASSIFICAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

a) Unilaterais, bilaterais e plurilaterais: unilaterais são aqueles que se

aperfeiçoam com a manifestação de uma única vontade (testamento, codicilo,
promessa de recompensa), bilaterais são aqueles em que há necessidade de 15
manifestação de vontade de duas partes acerca de um objeto, ao passo que plurilaterais
é nomenclatura utilizada para a hipótese em que há mais de duas partes na relação
negocial, a exemplo da constituição de uma sociedade com três ou mais sócios;
b) Receptícios e não receptícios: classificação que leva em conta a necessidade
de a declaração de vontade chegar ao conhecimento da contraparte para que produza
efeitos. Será receptício aquele negócio jurídico que depender, para produzir efeito, do
conhecimento da contraparte (a exemplo da resilição de um contrato), ao passo que
será não receptício o negócio jurídico que não depender do conhecimento da
contraparte para a sua perfectibilização (a exemplo do testamento);
c) Onerosos (comutativos e aleatórios), gratuitos, bifrontes ou neutros:
classificação que tem como critério as vantagens patrimoniais aos envolvidos. São
gratuitos aqueles em que houve um ato de liberalidade; são onerosos aqueles em que
há direitos e obrigações para ambas as partes; serão bifrontes aqueles que podem
assumir caráter de gratuitos ou onerosos, a depender da vontade das partes (a exemplo
do contrato de depósito). Por fim, os negócios jurídicos neutros não revelam atribuição
patrimonial, motivo pelo qual não são tidos por gratuitos ou onerosos; são negócios
jurídicos em que há uma destinação especial de um bem, a exemplo da constituição de
um bem de família, ou da imposição da cláusula de impenhorabilidade, inalienabilidade
e incomunicabilidade;
ATENÇÃO! Os negócios jurídicos onerosos podem ser de dois tipos: comutativos ou
aleatórios. Os primeiros são aqueles em que se exige uma contraprestação equivalente
àquela prestada por uma das partes, ao passo que os do segundo tipo são aqueles em
que a contraprestação é condicionada a um evento futuro e incerto.

d) Causa mortis e inter vivos: os primeiros dependem do evento morte para

produzir efeitos (exemplo do testamento), ao passo que os negócios jurídicos do
segundo tipo produzem efeitos sem que esse evento se implemente;
e) Principais e acessórios: classificação que leva em conta eventual relação de
dependência entre um contrato e outro.
f) Solenes (formais) e não solenes (informais): trata-se de classificação que leva
em conta a exigência de determinada forma para a celebração do negócio jurídico, o
que se dá em razão de o ordenamento jurídico reconhecer a necessidade de melhor
documentar determinados negócios jurídicos. A regra, na forma do art. 107 do CC, é que
o negócio jurídico seja não solene (informal);
g) Pessoais e impessoais: pessoais são aqueles celebrados em razão de
característica própria de uma das partes, não podendo ser prestado por terceiro (ex.:
show de determinado cantor), ao contrário dos impessoais;
h) Causais e abstratos: os negócios jurídicos causais são aqueles que se mantêm
ligados à causa de sua pactuação, a exemplo dos contratos; ao passo que abstratos são
aqueles que se desvinculam de sua causa, produzindo efeitos de forma independente
do contrato que lhes deu origem, a exemplo dos títulos de créditos;
16
i) Consensuais e reais: são consensuais os que se perfectibilizam com a
declaração de vontade, a exemplo do contrato de compra e venda, ao passo que reais
são aqueles que demandam a entrega do objeto para a sua concretização, a exemplo do
comodato;
j) Constitutivos e declarativos: classificação que leva em conta o momento em
que os efeitos do negócio jurídico se produzem – os constitutivos geram efeitos ex nunc,
vale dizer, não retroagem, ao passo que os declarativos geram efeitos ex tunc, vale dizer,
retroagem ao momento em que o objeto do contrato se implementou;
k) Típicos e atípicos: são típicos aqueles que estão previstos em lei, ao passo
que atípicos aqueles que não estão; nesse sentido, cabe lembrar que o art. 425 do CC
permite a pactuação de contratos atípicos;
l) Simples e mistos: entende-se por simples os negócios jurídicos marcados por
uma única causa, e mistos os negócios jurídicos “que resultam de uma reunião de vários
negócios jurídicos, com causas ou funções econômico-sociais potencialmente distintas,
como a locação de uma loja em shopping center” (Cristiano Chaves, Nelson Rosenvald e
Felipe Netto).
1.2.3. ELEMENTOS DO NEGÓCIO JURÍDICO E PLANOS DE ANÁLISE DO NEGÓCIO
JURÍDICO

Capaz e
Agente
legitimado

Vontade Livre e de boa-fé

Planos da
existência e
validade Lícito, possível,
Objeto determinado ou
determinável

Prescrita ou não
Forma
defesa em lei
Negócio jurídico

Condição

Plano da eficácia Termo

Encargo

1.2.3.1. Noções gerais 17

Na tentativa de compreensão do negócio jurídico, voltaremos à escada
ponteana para analisar os elementos essenciais e os elementos acidentais do negócio
jurídico.
São essenciais os elementos que constituem os requisitos do próprio negócio
jurídico, situando-se nos planos da existência e validade. Por seu turno, são acidentais
os elementos que não integram a estrutura essencial dos negócios jurídicos, mas podem
ser pactuados pelas partes, integrando o plano da eficácia.

ATENÇÃO! Os elementos essenciais, justamente porque não podem faltar, são

chamados por alguns autores de “pressupostos do negócio jurídico”, podendo-se falar
em pressupostos de existência e pressupostos de validade. Para essa nomenclatura, ao
lado dos pressupostos existiriam os elementos acidentais.

São quatro os elementos essenciais:

 Elementos ESSENCIAIS

Plano da existência Plano da validade

Vontade Livre e de boa-fé

Agente Capaz e legitimado

Lícito, possível,
Objeto determinado ou
determinável

Prescrita ou não defesa

Forma
em lei

São três os elementos acidentais:

Elementos ACIDENTAIS

Plano da Eficácia

Condição

Termo
18
Encargo

Representando a escada ponteana, assim poderíamos ilustrar:

 Passamos a estudar cada um dos elementos em separado.

1.2.3.2. Elementos essenciais do negócio jurídico: plano da existência e da validade

O Código Civil não sistematiza um “plano de existência”; em verdade a norma

contida no artigo 104 do CC, a um só tempo, anuncia os elementos essenciais do negócio
jurídico e os requisitos para que seja válido. A distinção é doutrinária, e facilita ao
intérprete distinguir as hipóteses de inexistência, validade e invalidade do negócio
jurídico.
O que importa é que pela análise do art. 104 é possível reconhecer o requisito
de existência (agente, objeto, forma e “vontade”, acrescentada pela doutrina) e o
adjetivo que a ele se agrega para fins de conferir validade.
a) Vontade livre e de boa-fé: como se depreende da leitura do dispositivo, a lei
elenca apenas 3 requisitos essenciais; a doutrina elenca a vontade como elemento
essencial do negócio jurídico, destacando que para a existência do negócio jurídico há
que se atender à manifestação de vontade, e que para a validade dessa manifestação
de vontade seja satisfeita, impõe-se a atenção à liberdade do agente e a sua boa-fé;
b) Agente capaz: Convém destacar aqui que a incapacidade absoluta gera a
nulidade do negócio jurídico (CC, art. 166, I), ao passo que a relativa gera a anulabilidade
(CC, art. 171, I); ainda, que os relativamente incapazes são assistidos na celebração do
negócio jurídico ao passo que os absolutamente incapazes são representados (CC, art. 19
1.690);

ATENÇÃO! Duas regras específicas sobre a capacidade do agente na celebração do

negócio jurídico merecem especial ATENÇÃO!
(i) nos termos do art. 105 do CC, a incapacidade relativa é hipótese que só pode ser
invocada por aquele a quem ela aproveita e não pela contraparte;
(ii) nos termos do art. 180 do CC, o menor que tenha dolosamente ocultado sua condição
não poderá invocar essa circunstância em sua defesa, o que se coloca como aplicação
do princípio geral do direito de que a ninguém é lícito beneficiar-se da própria torpeza.

c) Objeto lícito, possível, determinado ou determinável:

c.1) em relação à licitude: o negócio jurídico que for contrário à

ordem jurídica será considerado ilícito, vale dizer, ainda que
tenha existência social (ex.: venda de maconha), não terá
proteção jurídica. Mas não é só: a doutrina moderna destaca que
também serão ilícitos os negócios jurídicos que atentem contra
a autodeterminação humana;
c.2) em relação à possibilidade: a impossibilidade pode ser física
(exemplo clássico: venda de terreno na lua) ou jurídica (exemplo:
venda de bem público de uso comum do povo). No que concerne
 à impossibilidade, o art. 106 do CC traz regra importante,
distinguindo as consequências da impossibilidade relativa da
impossibilidade absoluta, merecendo leitura atenta;
c.3) em relação à determinabilidade do objeto: é imprescindível
que o objeto sobre o qual recairá o negócio jurídico seja
individualizado ou passível de individualização;

d) Forma prescrita ou não defesa em lei: em regra, a forma do negócio jurídico

é livre, o que só se altera em caso de expressa determinação legal (art. 107). É possível
ainda que a vontade das partes imponha a exigência de instrumento público, na forma
do art. 109 do CC.

1.2.3.3. Elementos acidentais do negócio jurídico: plano da eficácia

São elementos acidentais do negócio jurídico a condição, o termo e o encargo

ou modo, tratados nominal e especificamente entre os arts. 121 a 137 do CC.
No âmbito da eficácia do negócio jurídico, são analisados os elementos que as
partes podem adicionar em seus negócios para modificar uma ou algumas de suas
consequências naturais. São os chamados elementos acidentais do negócio jurídico.
a) Condição: nos termos do art. 121 do CC, consiste na “cláusula que, derivando
exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento
20
futuro e incerto”.
Evento futuro e incerto é aquele previsto para um tempo posterior e que pode
ou não ocorrer (ex.: casamento).

ATENÇÃO! A condição recebeu extenso tratamento pelo CC (arts. 121 a 130),

merecendo especial cuidado.

A doutrina aponta a seguinte classificação das condições:

a.1) Quanto à licitude: são lícitas “(...) todas as condições não

contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes” (art. 122
do CC) e ilícitas o oposto;
a.2) Quanto à possibilidade: assim como o objeto, podem se
apresentar como física ou juridicamente impossíveis.
a.3) Quanto à fonte: causais, potestativas ou mistas. As primeiras
são fruto do acaso. As potestativas são aquelas derivadas da
vontade humana, podendo se apresentar de duas formas:
puramente potestativas (consideradas ilícitas, na forma do art.
122 do CC, por “dependerem de puro arbítrio de uma das
partes”) ou simplesmente potestativas, essas últimas
 admitidas. Por fim, as mistas são condições que dependem
concomitantemente da vontade de uma das partes e da vontade
de um terceiro, estranho à relação jurídica;
a.4) Quanto ao modo de atuação: suspensivas ou resolutivas,
sendo as primeiras aquelas que impedem que o ato produza
efeito enquanto não implementado um evento futuro e incerto,
ao passo que as resolutivas põem fim ao negócio jurídico quando
implementadas.
Condição Suspensiva: Art. 125 do CC - Subordinando-se a eficácia
do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta não se
verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa.
Condição Resolutiva: Art. 127 do CC - Se for resolutiva a
condição, enquanto esta não ocorrer, vigorará o negócio
jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito
por ele estabelecido.

ATENÇÃO! O art. 125 do CC dispõe que “Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico

à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a
que ele visa”. Em outras palavras, o negócio jurídico existe e é valido, mas a sua eficácia
está condicionada ao implemento do evento futuro e incerto; assim, diz-se que não há
“direito adquirido”, mas sim “expectativa de direito”.
21
b) Termo: é o marco temporal que dá início ou fim ao negócio jurídico; ao
contrário da condição, é um evento futuro e certo. O art. 131 do CC estabelece nítida
distinção entre o termo e a condição.

ATENÇÃO! Nos termos do art. 131 do Código Civil em vigor, o termo inicial suspende o
exercício, mas não a aquisição do direito, o que diferencia o instituto em relação à
condição suspensiva.

Evento futuro e incerto

Condição
Condição
X Termo

Gera expectativa de
direito

Evento futuro e certo

Termo
Gera direito adquirido
ATENÇÃO! O tema acima foi tratado em todas as provas anteriores do TJSP, então é
preciso ficar atento!

c) Encargo: hipótese em que se impõe uma obrigação ou um ônus ao

beneficiário de determinado negócio jurídico, o que se dá em negócios que revelam
liberalidade de uma das partes (doação, promessa de recompensa, etc.). Descumprido
o encargo será possível a revogação da liberalidade. Interessante notar o regramento
do art. 137 do CC, estabelecendo a consequência do objeto impossível no encargo, o
que difere do tratamento dado à condição (suspensiva e resolutiva).
O encargo ou modo é o elemento acidental do negócio jurídico que traz um
ônus relacionado com uma liberalidade. É um ônus/encargo que deve ser suportado
pela parte para o negócio produzir efeitos.

Suspensivas (art. 123, I) Invalidam o negócio jurídico

Condições
impossibilidade

São tidas por inexistentes e

Hipóteses de

Resolutivas (art. 124) não afetam o negócio

jurídico

Não é o motivo determinante

da liberalidade
Considera-se não escrito 22
Encargo (art. 137)

É o motivo determinante da
Invalida o negócio jurídico
liberalidade

1.2.4. REPRESENTAÇÃO

O instituto da representação cuida da situação em que determinado sujeito de

direito atua juridicamente em nome de outro sujeito.
Os poderes derivados de representação conferem-se por lei ou pelo
interessado, nos termos do art. 115 do CC, que acolhe a clássica distinção entre
representação legal e a convencional.
Vinculação à Representação - art. 116 do CC - A manifestação de vontade pelo
representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relação ao representado.
O art. 117 do CC dispõe sobre a hipótese designada pela doutrina de “negócio
consigo mesmo”. Pensemos no seguinte exemplo: A constitui B como representante
para realização de um negócio jurídico de compra e venda de um carro; B, agindo em
nome de A, aliena o seu próprio carro para A. Nos termos da lei, o referido negócio
jurídico será anulável, independentemente de prejuízo ao representado.
1.3. DEFEITOS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS (ARTS. 138 A 165) E SIMULAÇÃO (ART. 167)

São vícios que maculam o negócio jurídico que geram a sua anulabilidade
(exceto a simulação, que gera nulidade). Eles impedem que a vontade seja declarada
livre e de boa-fé, prejudicando a validade do negócio jurídico.
Esses defeitos dos negócios jurídicos, se classificam em vícios de consentimento
— aqueles em que a vontade não é expressada de maneira absolutamente livre — e
vícios sociais — em que a vontade manifestada não tem, na realidade, a intenção pura
e de boa-fé que enuncia.
O Código Civil aponta seis hipóteses de “defeitos” do negócio jurídico, a saber:
a) Erro ou ignorância;
b) Dolo;
c) Coação;
d) Estado de perigo;
e) Lesão;
f) Fraude contra credores.

Os cinco primeiros casos correspondem aos chamados vícios de consentimento,

vale dizer, hipóteses em que a vontade real de uma das partes é maculada, seja por falsa
percepção da realidade, seja por ato daquele com quem contrata ou ainda de terceiro.
23
Por seu turno, a fraude contra credores é chamada de vício social, na medida
em que a vontade declarada contraria a própria ordem jurídica, maculando direitos de
terceiros. Todos os defeitos do negócio jurídico são causas de anulabilidade (art. 171,
II, do CC).

ATENÇÃO! A simulação também é apontada por parte da doutrina como um vício social,
mas a consequência legal para a hipótese é de nulidade do negócio jurídico e não de
anulabilidade, dado o reconhecimento de maior gravidade a esse ato, como será visto
adiante.

Seguindo Cristiano Chaves, Nelson Rosenvald e Felipe Netto, pode-se elencar

como características gerais dos defeitos dos negócios jurídicos as seguintes:
i) são atos anuláveis e não nulos;
ii) estão previstos em rol taxativo;
iii) produzem efeitos enquanto a anulabilidade não for
declarada;
iv) são inválidas as cláusulas contratuais que renunciem
previamente à anulabilidade dos negócios maculados por
defeitos.
1.3.1. ERRO OU IGNORÂNCIA

O erro se define como a falsa percepção da realidade pelo próprio agente; é

um erro espontâneo (ao contrário do dolo, que é um erro provocado). Nos termos do
art. 138 do CC, para que seja hábil a anular o negócio jurídico, o erro deve ser substancial
e, para parcela da doutrina, escusável.

TJSP 189 (PROVA ORAL)

O examinador de civil pediu a apresentação dos requisitos para caracterização do erro.

Por substancial tem-se o erro que foi essencial na formação do negócio jurídico,
vale dizer, falsa percepção sem a qual o negócio não se. O erro substancial se diferencia
do erro acidental, que é aquele que não alteraria a realização do negócio.
Por escusável tem-se o erro “que poderia ser percebido por pessoa de
diligência normal, em face das circunstâncias dos negócios.” Ao contrário, o erro
inescusável não autorizaria a anulação do negócio jurídico.
O erro substancial, nos termos do art. 139 do CC, apresenta-se de três formas
distintas: erro sobre o objeto (error in substantia), erro sobre a pessoa (error in persona)
e erro sobre a natureza do negócio (error in negotium).
24
ATENÇÃO! Em relação ao erro sobre a pessoa é importante ter presente o teor do
art.1.557 do CC, tratando de defeito na formação de vontade no casamento.

ATENÇÃO! Erro seria a falsa percepção da realidade, ao passo que a ignorância poderia
se conceituar como a ausência de percepção da realidade. O Código Civil, porém, adotou
tratamento uniforme para as duas hipóteses.

Erro sobre o motivo: hipótese em que o agente se equivoca em relação a sua

motivação para o ato. Nos termos do art. 140 do CC, somente quando expresso como
razão determinante para o ato terá o condão de anular o negócio.
Erro e princípio da conservação dos negócios jurídicos: ao estudarmos a
“interpretação do negócio jurídico”, vimos a relevância do princípio da conservação. No
campo do erro há previsão expressa sobre a possibilidade de aproveitamento do
negócio jurídico que tenha sido atingido por esse vício.
Erro e prazo de anulação: trata-se de prazo decadencial de 4 anos, contado da
celebração do negócio jurídico – art. 178, II, do CC.
Prazos especiais de anulação: dentre outros, convém atentar aos prazos de
anulação das decisões tomadas em caso de administração coletiva (art. 48, parágrafo
único, do CC), anulação do casamento por erro essencial (art. 1.560, III, do CC) e erro
quanto às disposições testamentárias (art. 1.909, parágrafo único, do CC), que são
diferenciados.
1.3.2. DOLO

É artifício malicioso empregado por uma das partes ou por terceiro, com o
propósito de prejudicar outrem, quando da celebração do negócio jurídico. É dizer, o
dolo é o artifício ou ardil empregado pela parte contrária ou por terceiro para prejudicar
o declarante. É o erro provocado.
Em relação ao dolo importa distinguir as várias classificações legais e
doutrinárias sobre o tema, a saber:

i) Dolo substancial e dolo acidental: na linha do erro, será

substancial quando tiver potencialidade para influir na formação
do próprio negócio, ao passo que o acidental terá menor
relevância. No caso do dolo acidental, nos termos do art. 146 do
CC, só haverá obrigação de reparação dos danos;

ii) Dolo positivo e dolo negativo: o positivo se dá por ação ao

passo que o negativo se dá por omissão – pelo silêncio
(exemplo: deixa de informar que o carro já sofreu colisão grave,
passando por reforma estrutural). Interessante a classificação
porque o art. 147 trata do dever de informação e da omissão
dolosa. 25
TJSP 189 (PROVA ORAL)
O examinador de civil questionou o conceito de dolo por omissão e pediu sua
diferenciação em relação ao instituto do erro.

ATENÇÃO! Há quem fale em dolus malus em contraposição ao dolus bonus. O dolus

malus seria aquele apto a anular o negócio jurídico, fazendo com que a pessoa incida
em erro, ao passo que o dolus bonus é figura conhecida nos estudos do Direito do
Consumidor, vale dizer, o exagero publicitário (“puffing” ou “puffery” – Ex.: o melhor
sanduíche do mundo).

Interessante ainda pontuar as consequências legais do dolo de acordo com

aquele que é responsável pela prática do ato:
 Poderá sofrer a
Uma das partes (Art. anulação do negócio,
147) sem prejuízo das perdas Terceiro e beneficiado
e danos responderão por perdas e
danos, sem prejuízo da
anulação
O beneficiado sabia ou
deveria saber do dolo
Terceiro (Art. 148) Poderá haver anulação,
Quem age com

mas só o terceiro
O beneficiado não sabia responderá por perdas e
do dolo danos
dolo?

Representado só
Dolo do representante responde até a
legal importância do proveito;
representante responde
Representante (Art. por perdas e danos
149)
Dolo do representante
convencional Representado responde
solidariamente por
perdas e danos
Nenhuma das partes
Dolo de ambas as pode alegar prejuízo
partes (Art. 150) para anular o negócio,
nem para receber
indenização

26
ATENÇÃO! O dolo praticado por ambas as partes, regulado no art. 150 do CC, também
é chamado de recíproco, bilateral, compensado ou enantiomórfico. O regramento do
citado dispositivo consagra, uma vez mais, o princípio geral do direito de que a ninguém
é dado beneficiar-se da própria torpeza.

Reserva Mental X Dolo: na reserva mental, a pessoa não quer os efeitos da

declaração de vontade que exterioriza. A pessoa manifesta uma vontade que não é
verdadeira, já que não quer celebrar o negócio. No dolo, a pessoa quer celebrar o
negócio e, para tanto, presta informações falsas, induzindo a outra parte em erro. Assim,
a pessoa mente para que haja a celebração do negócio.

1.3.3. COAÇÃO

Enquanto o dolo manifesta-se pelo ardil, a coação traduz violência. Nesse

sentido, entende-se como coação capaz de viciar o consentimento toda violência
psicológica apta a influenciar a vítima a realizar negócio jurídico que a sua vontade
interna não deseja efetuar.
A coação se coloca como a hipótese em que um sujeito (coator) constrange
alguém (coagido ou coacto) a praticar um negócio jurídico (CC, art. 151).
 Deve haver “fundado temor de dano iminente e considerável”, que não decorra
do exercício normal de um direito, portanto, deve ser injusto. Pode ser dirigido à pessoa,
à família, aos bens ou ainda a pessoa não pertencente à família, a critério da análise
judicial em relação à existência do vínculo afetivo.

ATENÇÃO! A coação pode ser de dois tipos – absoluta ou relativa.

Na coação absoluta há utilização de violência física, de modo que não se pode
considerar ter havido vontade do agente – a questão, nesse caso, se resolve no âmbito
da existência.
Na coação relativa há utilização de violência moral, o que incidiria na ausência de
“liberdade” da manifestação (lembrando: vontade é requisito de existência, livre e de
boa-fé são “adjetivos” que permitem a análise do plano da validade).

Poderá sofrer a
Uma das partes
anulação do negócio
Quem é o
coator?

Terceiro e beneficiado
responderão
O beneficiado sabia ou
solidariamente por
deveria saber do dolo
perdas e danos, sem

Terceiro
prejuízo da anulação
27
O negócio jurídico
O beneficiado não sabia subsistirá, mas o coator
do dolo responderá por perdas e
danos (Art.155)

ATENÇÃO! O tema acima foi tratado nas provas anteriores do TJSP, então é preciso ficar
atento(a)!

1.3.4. ESTADO DE PERIGO

Configura-se quando o agente, diante de situação de perigo conhecido pela

outra parte, emite declaração de vontade para salvaguardar direito seu, ou de pessoa
próxima, assumindo obrigação excessivamente onerosa.
No estado de perigo há assunção de obrigação excessivamente onerosa em
razão da “necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido
da outra parte” (art. 156 do CC).
Nos termos do art. 156 do CC/02, haverá estado de perigo toda vez que o
próprio negociante, pessoa de sua família ou pessoa próxima estiver em perigo,
conhecido da outra parte, sendo este a única causa para a celebração do negócio.
Tratando-se de pessoa não pertencente à família do contratante, o juiz decidirá segundo
as circunstâncias fáticas e regras da razão (art. 156, parágrafo único).
Pontua a doutrina três requisitos para a configuração do estado de perigo, a
saber:
a) obrigação excessivamente onerosa assumida em situação de
extrema necessidade;
b) necessidade de salvar-se ou a pessoa de sua família; e
c) conhecimento da outra parte, o que é chamado de dolo de
aproveitamento.

1.3.5. LESÃO

A lesão consiste na hipótese em que “uma pessoa, sob premente necessidade,

ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor
da prestação oposta” (art. 157 do CC).
Ocorre a lesão quando alguém se obriga a uma prestação manifestamente
desproporcional (1º requisito OBJETIVO), em razão de necessidade ou inexperiência (2º
requisito SUBJETIVO).
Pontua a doutrina dois requisitos para a configuração da lesão, a saber:
28
a) prestação manifestamente desproporcional; e
b) situação de necessidade ou inexperiência.

ATENÇÃO! Em relação à “imaturidade” o Enunciado 410 da CJF afirma que “A

inexperiência a que se refere o art. 157 não deve necessariamente significar imaturidade
ou desconhecimento em relação à prática de negócios jurídicos em geral, podendo
ocorrer também quando o lesado, ainda que estipule contratos costumeiramente, não
tenha conhecimento específico sobre o negócio em causa”.

Para fins didáticos, segue o seguinte quadro sinóptico:

LESÃO ESTADO DE PERIGO

- São vícios de consentimento do negócio jurídico;

- A consequência de ambos é a ANULABILIDADE;
- Ambos são passíveis de revisão, em respeito ao Princípio da conservação contratual.
(Na lesão a previsão é expressa –art. 157, § 2º, CC; no estado de perigo aplica-se este
artigo por analogia – Enunciado 148, III JDC).
O Elemento OBJETIVO de ambos é o mesmo: prestação/obrigação excessivamente
onerosa.

Elemento SUBJETIVO: premente Elemento Subjetivo: é a exigência de situação

necessidade ou inexperiência. de perigo conhecida pela outra parte.
Enunciado 150, III JDC - Na lesão NÃO Aqui há, portanto, a NECESSIDADE DE DOLO
SE EXIGE DOLO DE APROVEITAMENTO. DE APROVEITAMENTO.
Aqui também não há inexperiência, o
contratante sabe que o negócio é injusto,
mas o celebra para se livrar de perigo, ou de
perigo de pessoa próxima ou de sua família.

1.3.6. FRAUDE CONTRA CREDORES

A fraude contra credores ou fraude pauliana consiste na hipótese em que o

devedor insolvente ou próximo a essa situação realiza negócios gratuitos ou onerosos,
causando prejuízo aos seus credores.
Trata-se de atuação maliciosa do devedor, em estado de insolvência ou na
iminência de assim tornar-se, que dispõe de maneira gratuita ou onerosa o seu
patrimônio, para afastar a possibilidade de responderem os seus bens por obrigações
assumidas em momento anterior à transmissão. É a prática maliciosa para se chegar à 29
insolvência.

ATENÇÃO! Ao contrário dos vícios de consentimento, estudados anteriormente, na

fraude contra credores o atingido não é parte do negócio jurídico, mas sim um terceiro,
por isso a classificação como vício social.

A doutrina aponta como requisitos para a fraude contra credores:

(a) critério objetivo, consistente no evento danoso [eventus damni], isto é, na
hipótese de efetivo prejuízo aos credores; e
(b) critério subjetivo, consistente no conluio entre as partes do negócio jurídico
[consilium fraudis]. A necessidade de prova dos requisitos dependerá da hipótese de
fraude, a saber:
a) Transmissão gratuita de bens e remissão de dívidas (art. 158,
caput, do CC): nesse caso bastará a presença do requisito
objetivo, não importando a análise do requisito subjetivo, vale
dizer, pouco importa se o beneficiado pelo ato tinha ciência ou
não da situação de insolvência ou da vontade de prejudicar
terceiros;
b) Contratos onerosos quando a insolvência era notória (art. 159
do CC): nessa hipótese se exige a presença dos dois requisitos.
Isso porque o legislador optou pela proteção daquele que agiu
 de boa-fé. Se aquele que compra não tinha como saber da
situação de insolvência, esse negócio não será inválido;
c) Pagamento de dívida ainda não vencida ou concessão de
garantias (arts. 162 e 163 do CC): nesse caso basta o requisito
objetivo. Uma vez que se protege o direito dos demais credores,
não interessa saber se aquele que recebeu antecipadamente o
valor da dívida ou passou a contar com garantia de
adimplemento conhecia do desígnio fraudulento do que pagou.

ATENÇÃO! O tema acima foi tratado nas provas anteriores do TJSP, então é preciso ficar
atento(a)!

TJSP 189 (PROVA ORAL)

O examinador de civil questionou:
“- Na ação pauliana, o crédito deve estar vencido ou apenas a dívida formada?”.

Segundo o artigo 164 do CC, estipula-se presunção relativa de boa-fé nos casos
de obrigações assumidas por devedor insolvente em negócios jurídicos indispensáveis à
manutenção do estabelecimento ou à subsistência da família, excepcionando à regra
geral. 30
1.3.6.1. Ação pauliana ou revocatória

O remédio previsto pelo ordenamento jurídico em caso de fraude contra

credores é a ação pauliana ou revocatória.
A natureza jurídica da ação pauliana é objeto de grande controvérsia
doutrinária. Para alguns doutrinadores, seguindo a linha do Código Civil, a ação pauliana
terá natureza constitutiva negativa, já que o ato é anulável, produzindo efeitos até
então.

TJSP 189 (PROVA ORAL)

O examinador de civil questionou sobre a fraude contra credores gerar anulabilidade
(conforme consta acima).

Nos termos do art. 178, II, do CC, a ação pauliana está sujeita ao prazo
decadencial de 4 anos contados do dia em que se realizou o negócio jurídico.
Pagamento Antecipado de Dívidas - art. 162 do CC - O credor quirografário,
que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará
obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de
credores, aquilo que recebeu.
 Efeitos da Anulação dos Negócios - art. 165 do CC - Anulados os negócios
fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em proveito do acervo sobre que se
tenha de efetuar o concurso de credores.
Enunciado 151: O ajuizamento da ação pauliana pelo credor com garantia real
(art. 158, § 1º) prescinde de prévio reconhecimento judicial da insuficiência da garantia.

TJSP 189 (PROVA ORAL)

O examinador pediu explicação sobre o credor com garantia real e a insuficiência da
garantia em ação pauliana.

1.3.6.2. Fraude contra credores X Fraude à execução X Alienação de bem penhorado

A fraude à execução é instituto processual civil, tendo aplicação quando o

executado aliena ou onera bens nas situações especificadas pelo CPC, nos termos do
que dispõe o art. 792 do NCPC.
Por sua vez, a alienação de bem penhorado ocorre quando a alienação se dá
após o registro da penhora, colocando-se como uma situação ainda mais grave do que
a fraude à execução (é uma espécie de fraude à execução, conforme art. 828, § 4º, do
NCPC), presumindo-se o concílio fraudulento.
É possível estabelecer uma hierarquia entre as situações estudadas, 31
organizando-as de acordo com a gravidade da conduta. Em um primeiro plano estaria a
fraude contra credores; em um segundo plano a fraude à execução; ao passo que o mais
grave dos atos seria a alienação do bem penhorado.

TJSP 189 (Prova Oral)

O examinador de civil questionou sobre a diferença entre fraude contra credores e
fraude à execução (o que veremos a seguir).

FRAUDE CONTRA CREDORES FRAUDE À EXECUÇÃO

Instituto de Direito Civil – Vício do Instituto de Direito processual Civil -

negócio jurídico. Ato que atenta contra a administração
da justiça (impede a execução). (art.
774, I, NCPC)

O devedor tem várias obrigações O executado, já citado em ação de

assumidas perante credores e aliena de
forma gratuita ou onerosa seus bens,
visando prejudicar tais credores.
execução ou condenatória, aliena bens.
Ainda, aliena bem constrito, com o
registro da demanda ou de hipoteca
judiciária na matrícula do imóvel, nos
termos do art. 792, I, II, III, do NCPC.
 Necessário dois elementos: concilium Em regra, bastava o prejuízo ao
fraudis e eventus damni.
autor/exequente. Como esse prejuízo
também atingia o Poder Judiciário,
sempre se entendeu pela presunção
absoluta do conluio fraudulento. No
entanto, o STJ passou a entender que a
má-fé não pode ser presumida. Foi
editada a Súmula 375 do STJ, prevendo
que o reconhecimento da fraude à
execução depende do registro da
penhora do bem alienado ou da prova
da má-fé do terceiro adquirente.

Necessidade de propositura de ação Não é preciso ação autônoma, podendo

pauliana/revocatória. a fraude ser reconhecida mediante
simples requerimento da parte.

Natureza da sentença: constitutiva Natureza da sentença: declaratória,

negativa, gera a anulabilidade do gerando a ineficácia relativa do negócio
negócio jurídico. jurídico, também chamada de
inoponibilidade. (art. art. 792, § 2º,
NCPC)

32
Fraude à Lei:
- Violação de uma norma cogente por interposta pessoa;
- O ato é nulo; e
- Deve-se propor ação declaratória de nulidade.

ATENÇÃO! Há, ainda, a ação revocatória na Lei de Falências, regulada pelos artigos 129
e ss., da Lei 11.101/05.

1.3.7. SIMULAÇÃO

Segundo noção amplamente aceita pela doutrina, na simulação celebra-se um

negócio jurídico que tem aparência normal, mas que, na verdade, não pretende atingir
o efeito que juridicamente devia produzir.
Na simulação ocorre um desacordo entre a vontade declarada ou manifestada
e a vontade interna. Em suma, há uma discrepância entre a aparência e a essência. O
“negócio interno” não é o mesmo que o “negócio externo”.
A simulação pode ser alegada por terceiros que não fazem parte do negócio,
mas também por uma parte contra a outra, conforme reconhece o Enunciado n. 294
CJF/STJ, aprovado na IV Jornada de Direito Civil:
TJSP 189 (PROVA ORAL)
O examinador de civil questionou sobre simulação gerar nulidade ou anulabilidade.
Houve também caso concreto em que a percepção de “negócio interno” ser diferente
do “externo” precisava ser dita para uma resposta completa.

Enunciado 294, IV JDC: Arts. 167 e 168: Sendo a simulação uma

causa de nulidade do negócio jurídico, pode ser alegada por uma
das partes contra a outra.
Enunciado 152, JDC: Toda simulação, inclusive a inocente, é
invalidante.

ATENÇÃO! A simulação não é um defeito do negócio jurídico, não é causa de

anulabilidade, mas sim de NULIDADE (CC, art. 167), só tendo sido aqui acrescentada por
razões didáticas.

A simulação pode ser de dois tipos:

a) Simulação absoluta: hipótese em que não há intenção de

celebrar qualquer negócio jurídico. Exemplo: um sujeito, que
33
ainda não tem dívida constituída, vende o segundo imóvel que
possui para o seu primo no intuito de proteger o patrimônio
como bem de família; não houve qualquer negócio jurídico, o
imóvel continua sendo titularizado pela mesma pessoa;
b) Simulação relativa: hipótese em que a intenção das partes ao
celebrarem um negócio jurídico é esconder, dissimular, outro
negócio jurídico, que se apresenta como inconveniente ou até
vedado.

Conforme Enunciado 293 CJF, na simulação relativa, o aproveitamento do

negócio jurídico dissimulado não decorre tão-somente do afastamento do negócio
jurídico simulado, mas do necessário preenchimento de todos os requisitos substanciais
e formais de validade daquele.

TJSP 189 (CAIU NA 1ª FASE!)

A banca considerou correto o item C (questão completa ao final do capítulo):

“Na simulação relativa, o aproveitamento do negócio dissimulado se subordina à
verificação de ausência de ofensa à lei e preenchimento de requisitos de validade, e não
decorre tão somente da invalidade do negócio jurídico simulado”.
Comentários:
Conforme dispõe o Enunciado 293/CJF, na simulação relativa, o aproveitamento do
negócio jurídico dissimulado não decorre tão-somente do afastamento do negócio
jurídico simulado, mas do necessário preenchimento de todos os requisitos substanciais
e formais de validade daquele.
Destacamos, ainda, teor do caput do art. 167 do CC:
“Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se
válido for na substância e na forma. (...)”.

Ao contrário do dolo recíproco (bilateral, compensado ou enantiomórfico), já

estudado, que nos termos do art. 150 do CC não pode ser alegado em defesa das partes,
a simulação poderá ser usada em defesa, já que é causa de nulidade do negócio jurídico.
Por fim, convém destacar que ao contrário da fraude contra credores, que
contará com a ação pauliana, a simulação prescinde de ação própria.

1.4. INVALIDADE DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS (ARTS. 166 A 184)

1.4.1. DISTINÇÃO ENTRE NULIDADE E ANULABILIDADE

A nulidade ou nulidade absoluta (art. 166 do CC) é vício mais grave, sendo
insuscetível de confirmação ou convalescimento (art. 169 do CC). Pode ser alegada por 34
qualquer interessado ou pelo Ministério Público (art. 168 do CC) e ainda ser reconhecida
de ofício pelo juiz (art. 168, parágrafo único, do CC).
A eficácia da decisão que reconhece a nulidade é ex tunc (retroativa), o que
afasta todos os efeitos do ato (como regra). O art. 166 estabelece as hipóteses.

ATENÇÃO! O tema acima foi tratado em todas as provas anteriores do TJSP, então é
preciso ficar atento!

Características do Ato Nulo (nulidade absoluta):

- Atinge preceito de ordem pública;

- Pode ser declarado de ofício pelo juiz;
- A ação judicial cabível é a declaração de nulidade do ato;
- Qualquer interessado e o MP podem entrar com a ação de
declaração de nulidade do ato;
- A sentença declaratória de nulidade tem efeito ex tunc (não
produz qualquer efeito);
- Não possui prazo para sua declaração de nulidade (é
imprescritível);
 - Não existe prazo geral de nulidade; e
- Ato nulo não admite confirmação, apenas conversão (art. 170
do CC).
- Conversão substancial (art. 170 do CC): Se o negócio jurídico
nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim
a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se
houvessem previsto a nulidade.

A anulabilidade ou nulidade relativa (art. 171 do CC) é vício menos grave,

sendo passível de confirmação (art. 172 do CC) e pode convalescer (arts. 178 e 179 do
CC). Só pode ser alegada pelos interessados e não pode ser reconhecida de ofício (art.
177 do CC).
A eficácia da decisão que acolhe a anulabilidade é ex nunc (prospectiva),
produzindo efeitos, o ato anulável, até sua desconstituição. É identificada com o
interesse privado. Nos termos do art. 171 do CC.

Características do Ato Anulável (nulidade relativa):

- Atinge preceito de ordem privada;

- Não pode ser declarado de ofício pelo juiz (deve ser alegado 35
pelas partes);
- A ação judicial cabível é a ação anulatória;
- Somente os interessados podem entrar com a ação anulatória;
- Discussão sobre os efeitos da sentença: a doutrina diverge
acerca dos efeitos da sentença que decreta a anulação do
negócio jurídico (ex tunc ou ex nunc).

1.4.2. O APROVEITAMENTO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS INVÁLIDOS

O ato anulável, reconhecida a menor gravidade da nulidade de que é

acometido, pode ser objeto de confirmação pelas partes, nos termos do art. 172 do CC.
Em regra, a confirmação se dá pela mesma forma com que foi praticado o ato
confirmado, e indicando-se exatamente o objeto da confirmação; no entanto,
reconhece-se a execução voluntária da obrigação pela parte que conhecia a existência
do vício e por ele seria beneficiado como hipótese de confirmação tácita (arts. 173 e 174
do CC).
O ato nulo é insuscetível de confirmação, mas pode ser objeto de conversão,
nos termos do art. 170 do CC.
Não se trata de “correção” do negócio jurídico nulo, o que não seria possível,
mas de transformação desse negócio em outro, desde que atendidos dois requisitos:
 O primeiro, de ordem objetiva, consiste na exigência de que a declaração de
vontade que formou o negócio nulo contenha os requisitos do negócio jurídico
convertido ou ainda, na dicção do Enunciado 13 do CJF: “O aspecto objetivo da
convenção requer a existência do suporte fático no negócio a converter-se”;
O segundo, de ordem subjetiva, que é “o fim a que visavam as partes permitir
supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade”.

ATENÇÃO! Lembrar do instituto da extraversão (espécie de conversão), hipótese em que

o negócio jurídico dissimulado (escondido) passa a ser considerado como válido, no
lugar do negócio simulado (nulo).

1.4.3. PRAZOS DECADENCIAIS PARA ALEGAÇÃO DA ANULABILIDADE

A anulabilidade convalesce com o tempo, o que significa que o ordenamento

jurídico impõe um prazo para que o interessado exerça o seu direito de anular o negócio
jurídico. O art. 178 do CC traça hipóteses de anulação e estabelece o marco inicial para
a contagem do prazo, ao passo que o art. 179 institui regra geral para a anulação,
abarcando hipóteses que não estejam previstas expressamente em lei.

ATENÇÃO! Ainda sobre o prazo decadencial para anulação do negócio jurídico, há que 36
se ter presente o Enunciado 538 do CJF, segundo o qual: “No que diz respeito a terceiros
eventualmente prejudicados, o prazo decadencial de que trata o art. 179 do Código Civil
não se conta da celebração do negócio jurídico, mas da ciência que dele tiverem”.

Em arremate de tópico, trazemos o seguinte quadro sinóptico:

NULIDADE ANULABILIDADE

Atinge preceito de ordem pública; Atinge preceito de ordem privada;

Legitimidade dos interessados e do MP; Legitimidade dos interessados;

Pode ser declarada de ofício pelo juiz; Não pode ser declarada de ofício pelo
juiz;

Não pode ser suprida, nem sanada; Pode ser suprida e sanada pelas partes;

Não há prazo para declaração de Prazo geral de 2 anos da conclusão do

nulidade; negócio; Prazo de 4 anos para anulação
decorrente de vícios do negócio jurídico.

Não admite confirmação, nem Admite confirmação pelas partes,

convalesce pelo decurso do tempo. ressalvados direitos de terceiros.
 Hipóteses: Hipóteses:
1) Agente absolutamente incapaz; 1) Agente relativamente incapaz;
2) Objeto ilícito, impossível
ou 2) Defeitos do negócio jurídico: Erro,
indeterminável; dolo, coação, estado de perigo, lesão ou
3) Motivo determinante, comum a fraude contra credores;
ambas as partes, for ilícito; 3) Demais casos expressamente
4) Desrespeito à forma ou preterida declarados na lei.
solenidade que a lei considere essencial;
5) Objetivo de fraudar lei imperativa;
6) Negócio jurídico simulado;
7) A lei taxativamente o declarar nulo ou
proibir-lhe a prática, sem cominar
sanção.

1.5. ATOS JURÍDICOS LÍCITOS E ATOS JURÍDICOS ILÍCITOS

Os atos jurídicos são os fatos jurídicos que resultam da ação humana e podem
ser lícitos ou ilícitos. Têm como elemento caracterizador a vontade humana.
O art. 185 do CC dispõe que aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios 37
jurídicos – portanto, atos jurídicos stricto sensu – aplicam-se, no que couber, as
disposições relativas aos negócios jurídicos.
Embora a vontade exteriorizada, livre e consciente, dirigida a um resultado
juridicamente lícito, possível e não proibido, seja elemento comum ao gênero “ato
jurídico”, no ato jurídico stricto sensu, uma vez manifestada a vontade, todos os efeitos
decorrem do que se encontra estabelecido em lei, ou seja, são efeitos necessários (ex
lege), não existindo nenhuma margem de discricionariedade para o interessado
disciplinar as consequências, normalmente qualificadas como invariáveis e não
excludentes pelo querer dos envolvidos. Ex. fixação de domicílio.
Nas disposições do CC, o ato ilícito (art. 186 e ss do CC) vem imediatamente
após o ato lícito (art. 185 do CC). Não obstante, por questões didáticas, o estudo do “Ato
Ilícito” será realizado quando tratarmos de “Responsabilidade Civil”.

1.6. DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA (ARTS. 189 A 211)

A prescrição envolve a perda da pretensão, ao passo que a decadência atinge

o próprio direito. Os institutos estão ligados aos efeitos do tempo sobre os atos jurídicos,
sancionando aquele que foi negligente no exercício ou na proteção do seu direito.
O tema da prescrição e da decadência era confuso no Código Civil de 16, e ainda
na vigência desse diploma houve a publicação da obra de Agnelo Amorim Filho,
passando a distinguir duas espécies de direitos e associá-los a um tipo de efeito
temporal específico:

do tempo
Efeitos Direitos a uma PRESCRIÇÃO
prestação
Direitos DECADÊNCIA
potestativos

O Código Civil de 2002 adotou o critério científico do professor Agnelo Amorim

Filho para distinguir a prescrição da decadência. Tal critério é tão importante, que
recomendamos ao aluno, sobretudo em provas subjetivas e orais, que caso seja
indagado sobre tais institutos, citarem o Prof. Agnelo Amorim Filho. Acreditem, pega
muito bem em uma prova!

A classificação de Agnelo Amorim Filho divide os direitos em:

- Direitos Fortes, como aqueles que independem da participação

do sujeito passivo. Seriam direitos sem pretensão, pois
insuscetíveis de violação, já que a eles não estaria contraposto o
dever de alguém, mas sim uma sujeição.
38
- Direitos Fracos, como aqueles que dependem de participação
do sujeito passivo. Seriam os direitos subjetivos, os quais
estariam contrapostos por um dever jurídico.

Os direitos fortes representariam os direitos potestativos, sujeitos a prazos

decadenciais; e os direitos fracos, direitos subjetivos, sujeitos a prazos prescricionais.

PRESCRIÇÃO DECADÊNCIA

Conceito (Agnelo Perda da pretensão pelo Perda do direito (não é

Amorim) decurso do tempo previsto em qualquer direito) potestativo.
lei.
A prescrição é a perda da
pretensão, e não do direito de
ação (adotado pelo CC).

Quando nasce a Quando o direito é violado. Quando nasce o próprio direito.

pretensão? Ex.: Obrigação alternativa: o
devedor que escolhe caso não
haja estipulação de modo
diverso no contrato. O prazo é
 de 30 dias, a outra parte cabe se
sujeitar a escolha, sendo o
direito potestativo, o prazo é
decadencial.

Que direito? Este direito é aquele que do Direito Potestativo.

outro lado tem um dever, por
isso, é o direito subjetivo que
tem que ser violado.
Ex.: Você compra uma
geladeira, o prazo de entrega é
dia 10, não há a entrega, a
prescrição começa a partir do
dia em que nasce a pretensão,
dia 11, começa a prescrição
nesta data.

Agnelo: os prazos prescricionais Agnelo: ações

são verificados nas ações
preponderantemente
condenatórias.
Arts: 205 a 206, não há prazos
prescricionais em outro lugar do
CC. Os demais prazos são
decadenciais.
preponderantemente
constitutivas (você era casado
agora não é mais, podia
escolher quais das obrigações
agora não pode).
39
A exceção dos prazos expressos
nos arts. 205 e 206, os demais
prazos constantes no CC são
decadenciais.

Em suma:

Relacionada a direitos subjetivos –> Ações

PRESCRIÇÃO
condenatórias.

Relacionada a direitos potestativos –> Ações

DECADÊNCIA (des)constitutivas (ações anulatórias têm
essa natureza).

IMPRESCRITIBILIDADE Ações declaratórias.

Nas palavras de Cristiano Chaves, Nelson Rosenvald e Felipe Braga Netto:

“(a) direitos a uma prestação – dependem de ação ou omissão

do sujeito passivo. Podem, por isso, ser violados. A exigibilidade
 desses direitos (pretensão) pode sofrer prescrição. Estão aqui
abrangidas as pretensões condenatórias, e somente elas;
(b) direitos potestativos – não dependem de ato ou omissão do
sujeito passivo. Não se sujeitam, por isso, à violação. Não estão
sujeitos à prescrição. Estão sujeitos à decadência. Entram aqui
as pretensões constitutivas”.

O Código Civil de 2002 adotou essa distinção e na proposta de simplificar a

identificação e distinção entre os prazos prescricionais e decadenciais, tendo definido
de modo taxativo as hipóteses prescricionais nos arts. 205 e 206 do CC, deixando as
demais hipóteses a cargo da decadência.

1.6.1. PRESCRIÇÃO

Com o objetivo de indicar que não se trata de um direito subjetivo público

abstrato de ação, o Código Civil de 2002 adotou a tese da prescrição da pretensão. De
acordo com o art. 189 do CC, violado um direito, nasce para o seu titular uma pretensão,
que pode ser extinta pela prescrição, nos termos dos seus arts. 205, 206 e 206-A.
A prescrição poderá ser objeto de renúncia, o que só é válido após a sua
consumação e desde que isso não lesione direito de terceiro, nos termos do art. 191 do
CC. Ademais, a prescrição não admite alteração do prazo por vontade das partes, no que 40
se distancia do prazo decadencial, na forma do art. 192 do CC.

TJSP 189 (PROVA ORAL)

O examinador de civil questionou o conceito de prescrição e pediu a diferença em
relação ao instituto da supressio.

Enquanto a prescrição encobre a pretensão pela só fluência do tempo, a suppressio

exige, para ser reconhecida, a demonstração de que o comportamento da parte era
inadmissível, segundo o princípio da boa-fé.
É importante ainda conhecer a diferença entre supressio e surrectio (que também foi
objeto indireto de questionamento).
Relacionados à prolongada omissão no exercício de um direito, os institutos da supressio
e da surrectio podem ser definidos como duas faces da mesma moeda: ao mesmo tempo
em que, após o decurso de prazo extenso, uma pessoa perde determinado direito por
não o exercer (supressio), surge o direito correspondente, pelo exercício reiterado, para
a outra parte (surrectio).
Como disse o ministro Luis Felipe Salomão, do STJ, no julgamento do REsp 1.338.432,
em 2017, na Quarta Turma, "a supressio inibe o exercício de um direito, até então
reconhecido, pelo seu não exercício. Por outro lado, e em direção oposta à supressio,
mas com ela intimamente ligada, tem-se a teoria da surrectio, cujo desdobramento é a
aquisição de um direito pelo decurso do tempo, pela expectativa legitimamente
despertada por ação ou comportamento".

Questão relevante se coloca em determinar quando se inicia a contagem do

prazo prescricional. Nesse sentido, segundo a teoria da actio nata o marco inicial para a
contagem do prazo prescricional condiz com a data da violação do direito (é o que se
extrai do próprio art. 189: “violado o direito, nasce a pretensão”).
A jurisprudência, porém, tem reconhecido hipóteses em que a data da violação
ao direito não condiz com a data em que se pode identificar o causador da violação, ou
mesmo pode não condizer com a data em que a parte toma conhecimento dessa
violação.
Assim, tem-se reconhecido que o termo inicial para a contagem do prazo
prescricional é a data em que a vítima toma ciência inequívoca do dano e de sua
autoria (nesse sentido a Súmula 278 e 573 do STJ e enunciado 579 CJF).

Súmula 278 - O termo inicial do prazo prescricional, na ação de

indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca
da incapacidade laboral.
Súmula 573 - Nas ações de indenização decorrente de seguro
DPVAT, a ciência inequívoca do caráter permanente da invalidez,
para fins de contagem do prazo prescricional, depende de laudo 41
médico, exceto nos casos de invalidez permanente notória ou
naqueles em que o conhecimento anterior resulte comprovado
na fase de instrução.
579 CJF - Nas pretensões decorrentes de doenças profissionais
ou de caráter progressivo, o cômputo da prescrição iniciar-se-á
somente a partir da ciência inequívoca da incapacidade do
indivíduo, da origem e da natureza dos danos causados.

É importante ter presente que a contagem do prazo prescricional não se altera

em caso de sucessão da titularidade da pretensão, o que se depreende do art. 196 do
CC.
CC, art. 196. A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a
correr contra o seu sucessor.

TJSP 189 (PROVA ORAL)

O examinador de civil questionou sobre o conceito da teoria actio nata (rica em
julgados) e indagou bons casos concretos relacionados à sua aplicação. Em um deles,
citou sobre a hipótese de acidente de trânsito onde só se conheceria o responsável
meses depois.
Um fator interessante neste assunto é diferenciar a possibilidade ou não de se ter a
ciência da autoria.
Portanto, a teoria da actio nata pode ser examinada sob duas diferentes e, por vezes,
complementares óticas:
Em sua vertente objetiva, que se relaciona com o momento em que ocorre a violação
do direito subjetivo e que se torna exigível a prestação;
Em sua vertente subjetiva, que se relaciona com o momento em que aquela violação
de direito subjetivo passa a ser de conhecimento inequívoco da parte que poderá exigir
a prestação.

1.6.1.1. Hipóteses de impedimento, suspensão e interrupção da prescrição

a) Impedimento ou suspensão: são as hipóteses em que o prazo não começa a

correr ou, já tendo se iniciado, fica obstado, recomeçando de onde parou. É importante
que os artigos 197 a 199 do CC sejam de conhecimento do candidato, já que é constante
a cobrança em concursos.
Ainda no campo do impedimento ou suspensão, os artigos 200 e 201 do CC
trazem hipóteses dignas de nota, a saber:
(a) pendência de demanda no juízo criminal, caso em que a
prescrição somente começará a correr após a respectiva
sentença; e
(b) hipótese em que há suspensão da prescrição em favor de um
dos credores solidários, o que não redunda no automático
42
aproveitamento da suspensão aos demais, salvo se a obrigação
for indivisível.

b) Interrupção: são as hipóteses em que o prazo recomeça em sua contagem,

deixando o art. 202 do CC claro que a interrupção só se opera uma vez, o que não chega
a impedir controvérsias. A propósito do tema, parte da doutrina entende que a
interrupção única somente atinge as causas extrajudiciais (protesto cambial e confissão
de dívida), não sendo passíveis de incidir sobre as hipóteses judiciais interruptivas.

1.6.1.2. Dos Prazos da Prescrição

O Código de 2002 adota quanto a esse instituto a tese de Agnelo Amorim Filho,
que, como visto, em artigo impecável tecnicamente associou os prazos de prescrição às
ações condenatórias. De fato, os prazos especiais apresentados no art. 206 dizem
respeito a ações condenatórias, particularmente àquelas relativas à cobrança de valores
ou à reparação de danos, mantendo uma relação com os direitos subjetivos.

ATENÇÃO! O tema acima foi tratado em provas anteriores do TJSP, então é preciso ficar
atento(a)!
 Para as ações dessa natureza, em que não houver previsão de prazo específico,
aplica-se a regra geral de dez anos, conforme o art. 205 do Código Civil.

ATENÇÃO! O tema acima foi tratado em provas anteriores do TJSP, então é preciso ficar
atento(a)!

TJSP 189 (CAIU NA 1ª FASE!)

A banca considerou incorreta a alternativa:

“A exceção substancial do contrato não cumprido não se encontra sujeita a prazo
prescricional.”

Fique atento(a)!
O art. 190 do CC estatui que a exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão.
A prescrição atinge a exceção de direito material, também conhecida como exceção
substancial.

1.6.1.3. Situações especiais envolvendo a prescrição

43
a) Reconhecimento ex officio: nos termos do art. 487, II, do CPC, a prescrição
é matéria cognoscível de ofício. Em relação ao tema tenha atenção aos Enunciados do
CJF 295 e 581;
b) Prescrição enquanto exceção (art. 190 do CC): sustentava-se que o alcance
da pretensão pela prescrição não afetaria a possibilidade de a matéria ser utilizada como
exceção, vale dizer, como defesa em um processo. O CC de 2002 optou por adotar a
ideia de que a prescrição da pretensão alcança, também, a possibilidade de utilizar a
matéria como exceção;
c) Teoria do contra non valentem: polêmica atual envolve a opção legislativa
decorrente do Estatuto da Pessoa com Deficiência, em excluir do rol dos absolutamente
incapazes aqueles “que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o
necessário discernimento para a prática desses atos”. Isso porque o art. 198, I, do CC
veiculava norma favorável aos incapazes, impedindo a fluência do prazo prescricional, o
que hoje só vale para os menores de 16 anos.
d) Pretensões imprescritíveis: há hipóteses excepcionais no ordenamento
jurídico em que uma pretensão não é atingida pelo efeito do tempo, por exemplo:
pretensões que resguardam os direitos da personalidade; pretensões relacionadas ao
estado das pessoas; pretensões relacionadas a bens públicos, por serem imprescritíveis
etc.;
e) Prescrição intercorrente: importa destacar que o NCPC, em seu artigo 921,
passou a regular a hipótese de prescrição intercorrente, que nada mais é do que a perda
da pretensão interna em um procedimento judicial, decorrente, assim, da demora na
prolação da sentença pelo juiz da causa.
f) Contagem de prazo prescricional e direito intertemporal: o art. 2.028 do CC
aplica-se tanto ao prazo prescricional quanto ao prazo decadencial, estabelecendo regra
de transição para as hipóteses em que, na fluência do prazo previsto no CC de 16, passou
a ter vigência o CC de 2002.

1.6.2. DECADÊNCIA

Decadência é o perecimento do direito potestativo (direito mediante o qual

determinada pessoa pode influir na situação jurídica de outra, com uma declaração de
vontade), em razão do seu não exercício no prazo legal ou no prazo convencionado pelas
partes.
A decadência, como visto, consiste no efeito do decurso do tempo sobre o
próprio direito potestativo. O instituto pode se apresentar de duas formas:
a) Decadência legal: prazos que derivam de expressa previsão
legal, sendo nula a renúncia a esse tipo de decadência, nos
termos do art. 209 do CC;
b) Decadência convencional: prazos que derivam da vontade
das partes, podendo ser objeto de renúncia após a sua
consumação. 44
Quadro Sinóptico:

PRESCRIÇÃO DECADÊNCIA

Relacionada a direitos subjetivos; Relacionada a direitos potestativos;

Extingue a pretensão; Extingue o direito;

Prazos estão previstos em lei e não podem Prazos previstos em lei ou por acordo de
ser alterados por acordo das partes; vontades;

Admite renúncia, expressa ou tácita, A decadência legal não admite renúncia;

depois que a prescrição se consumar; decadência convencional admite
renúncia;

A prescrição deve ser conhecida de ofício; A decadência legal deve ser conhecida
de ofício;

Pode ser interrompida ou suspensa. Não pode ser suspensa ou interrompida,

salvo disposição em lei.
1.7. PROVA DOS FATOS JURÍDICOS (ARTS. 212 A 232)

Importante ressaltar, que a inclusão do tema “provas” no Código Civil é

bastante polêmica. Com efeito, ainda que se argumente que há interesse em
regulamentar meios de prova para a demonstração da existência de um negócio jurídico
mesmo em âmbito extrajudicial, é certo que o CPC é o diploma processual por excelência
vocacionado a esta normativa.
De todo modo, há normas no Código Civil referentes ao tema, e eventualmente
há cobrança dessas normas em provas objetivas. Ressalte-se que a cobrança em prova
é LITERAL, até para evitar polêmica com o regramento da prova no CPC.
Assim, sugerimos a leitura atenta do Código Civil (se cair o tema em civil será
o texto da lei, então leia com cuidado) e remetemos o aluno ao estudo sobre Teoria
Geral da Prova e Prova em Espécie na disciplina de Processo Civil.

1.7.1. ESCRITURA PÚBLICA

É o ato em que as partes comparecem perante o oficial público, relatam o seu

propósito negocial e ultimam o ajuste, sendo que todo o ocorrido é anotado pelo
tabelião em livro próprio.
Art. 215 do CC - A escritura pública, lavrada em notas de tabelião,
é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena.
45
1.7.2. INSTRUMENTO PARTICULAR

Art. 221 do CC: É o escrito feito e assinado, ou somente assinado,

por quem se ache na livre disposição e administração de seus
bens:
- Quando assinado por duas testemunhas, prova as obrigações
convencionais de qualquer valor. Todavia, mesmo sem a
presença de tais testemunhas, o documento vincula e faz prova
contra seus signatários, pois a lei presume, em relação a eles, a
veracidade das declarações aí constantes.
- Os efeitos do negócio assim realizado, entretanto, não operam
em relação a terceiros, antes de registrado o instrumento no
registro de títulos e documentos.

Prova dos Atos de Forma Livre - art. 212 do CC - Salvo o negócio a que se impõe
forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante: - confissão; - documento; -
testemunha; - presunção; - perícia. (Rol exemplificativo).
1.7.3. CONFISSÃO

Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu

interesse e favorável ao do adversário. A confissão pode ser judicial ou extrajudicial.
Ineficácia da Confissão - art. 213 do CC - Não tem eficácia a confissão se provém
de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados (direitos
indisponíveis).
Parágrafo único - Se feita a confissão por um representante,
somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o
representado.

Irrevogabilidade e Anulação da Confissão - art. 214 do CC - A confissão é

irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação.

1.7.4. DOCUMENTO

Documento é qualquer objeto em que se possa imprimir uma ideia por meio de
símbolos. Símbolos são letras, palavras, frases, números, imagens, sons etc.
Podem ser públicos ou particulares:
- Público - É aquele que emana da autoridade pública;
46
- Particular - É aquele que emana da atividade privada, tais
como as cartas, os telegramas etc.

Documento em Língua Estrangeira - art. 224 do CC - Os documentos redigidos

em língua estrangeira serão traduzidos (por tradutor juramentado) para o português
para ter efeitos legais no País.

1.7.5. TESTEMUNHAS

São pessoas que asseguram a verdade de um ato ou fato alegado.

Podem ser:
- Instrumentárias - Quando se pronunciam sobre o conteúdo do
instrumento que subscrevem.
- Judiciárias - Quando depõem em juízo.

Permissão da Prova Testemunhal – O NCPC mudou a forma de tratamento da

matéria, revogando, inclusive, dispositivos do CC/02.
O art. 227, caput, do CC só autorizava o uso de prova exclusivamente
testemunhal para negócios jurídicos de até dez salários-mínimos, e essa regra estava em
consonância com o disposto no art. 401 do CPC de 1973. Mas o art. 227, caput, do CC e
o art. 401 do CPC de 1973 foram revogados.
Permanece em vigor o art. 227, parágrafo único, do CC: "Qualquer que seja o
valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou
complementar da prova por escrito".
O acenado dispositivo está em consonância com o art. 444 do CPC atual: "Nos
casos em que lei exigir prova escrita da obrigação, é admissível a prova testemunhal
quando houver começo de prova por escrito, emanado da parte contra a qual se
pretende produzir a prova".

1.7.6. PRESUNÇÃO

É a ilação tirada de um fato conhecido para um desconhecido.

Tipos de Presunção:
- Legais - Decorrem da lei:
- Juris et de Jure (absoluta) - São as presunções irrefragáveis, ou
seja, não admitem prova em contrário.
- Juris Tantum (relativa) - Estas admitem prova em contrário.
- Hominis (comuns) - São presunções que decorrem dos fatos,
ou seja, daquilo que normalmente acontece. 47
Admissibilidade da Presunção Hominis - art. 230 do CC - As presunções que
não sejam legais não são admitidas nos casos em que a lei exclui a prova testemunhal.
Atenção! Esse artigo foi totalmente revogado pelo NCPC.

1.7.7. PERÍCIA

Tipos:
- Exames e Vistorias - Exame é a apreciação de alguma coisa por
meio de peritos para esclarecimento do juiz. Procede-se à
vistoria para apurar o estado de uma coisa.
- Arbitramento - É a avaliação que peritos fazem de alguma
coisa, para determinar-lhe o valor ou estimar em dinheiro a
obrigação a ela ligada.

Regras sobre a Perícia Médica:

Impossibilidade de Aproveitamento da Recusa a Exame Médico Necessário -
art. 231 do CC - Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não
poderá aproveitar-se de sua recusa.
 Possibilidade de Suprimento da Prova pela Recusa a Perícia Determinada pelo
Juiz - art. 232 do CC - A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova
que se pretendia obter com o exame.
Prova da Anuência ou Autorização - art. 220 do CC - A anuência ou a
autorização de outrem, necessária à validade de um ato, provar-se-á do mesmo modo
que este, e constará, sempre que se possa, do próprio instrumento.

48
2. JURISPRUDÊNCIA

ENUNCIADOS DAS JORNADAS DE DIREITO CIVIL

Enunciado 150: A lesão de que trata o art. 157 do Código Civil não exige dolo de
aproveitamento.
Enunciado 151: O ajuizamento da ação pauliana pelo credor com garantia real (art. 158,
§ 1º) prescinde de prévio reconhecimento judicial da insuficiência da garantia.
Enunciado 152: Toda simulação, inclusive a inocente, é invalidante.
Enunciado 153: Na simulação relativa, o negócio simulado (aparente) é nulo, mas o
dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar prejuízos a terceiros.
Enunciado 154: O juiz deve suprir, de ofício, a alegação de prescrição em favor do
absolutamente incapaz.
Enunciado 155: O art. 194 do Código Civil de 2002, ao permitir a declaração ex officio da
prescrição de direitos patrimoniais em favor do absolutamente incapaz, derrogou o
disposto no § 5º do art. 219 do CPC.
Enunciado 156: Desde o termo inicial do desaparecimento, declarado em sentença, não
corre a prescrição contra o ausente.
Enunciado 157: O termo "confissão" deve abarcar o conceito lato de depoimento
pessoal, tendo em vista que este consiste em meio de prova de maior abrangência, 49
plenamente admissível no ordenamento jurídico brasileiro.
Enunciado 158: A amplitude da noção de "prova plena" (isto é, "completa") importa
presunção relativa acerca dos elementos indicados nos incisos do § 1º, devendo ser
conjugada com o disposto no parágrafo único do art. 219.
Enunciado 290: A lesão acarretará a anulação do negócio jurídico quando verificada, na
formação deste, a desproporção manifesta entre as prestações assumidas pelas partes,
não se presumindo a premente necessidade ou a inexperiência do lesado.
Enunciado 291: Nas hipóteses de lesão previstas no art. 157 do Código Civil, pode o
lesionado optar por não pleitear a anulação do negócio jurídico, deduzindo, desde logo,
pretensão com vista à revisão judicial do negócio por meio da redução do proveito do
lesionador ou do complemento do preço.
Enunciado 292: Para os efeitos do art. 158, § 2º, a anterioridade do crédito é
determinada pela causa que lhe dá origem, independentemente de seu reconhecimento
por decisão judicial.
Enunciado 293: Na simulação relativa, o aproveitamento do negócio jurídico
dissimulado não decorre tão-somente do afastamento do negócio jurídico simulado,
mas do necessário preenchimento de todos os requisitos substanciais e formais de
validade daquele.
Enunciado 294: Sendo a simulação uma causa de nulidade do negócio jurídico, pode ser
alegada por uma das partes contra a outra.
Enunciado 295: A revogação do art. 194 do Código Civil pela Lei n. 11.280/2006, que
determina ao juiz o reconhecimento de ofício da prescrição, não retira do devedor a
possibilidade de renúncia admitida no art. 191 do texto codificado.
Enunciado 296: Não corre a prescrição entre os companheiros, na constância da união
estável.
Enunciado 297: O documento eletrônico tem valor probante, desde que seja apto a
conservar a integridade de seu conteúdo e idôneo a apontar sua autoria,
independentemente da tecnologia empregada.
Enunciado 298: Os arquivos eletrônicos incluem-se no conceito de "reproduções
eletrônicas de fatos ou de coisas" do art. 225 do Código Civil, aos quais deve ser aplicado
o regime jurídico da prova documental.
Enunciado 299: Iniciada a contagem de determinado prazo sob a égide do Código Civil
de 1916, e vindo a lei nova a reduzi-lo, prevalecerá o prazo antigo, desde que
transcorrido mais de metade deste na data da entrada em vigor do novo Código. O novo
prazo será contado a partir de 11 de janeiro de 2003, desprezando-se o tempo
anteriormente decorrido, salvo quando o não-aproveitamento do prazo já vencido
implicar aumento do prazo prescricional previsto na lei revogada, hipótese em que deve
ser aproveitado o prazo já transcorrido durante o domínio da lei antiga, estabelecendo-
se uma continuidade temporal.
Enunciado 409: Os negócios jurídicos devem ser interpretados não só conforme a boa-
fé e os usos do lugar de sua celebração, mas também de acordo com as práticas
habitualmente adotadas entre as partes. 50
Enunciado 410: A inexperiência a que se refere o art. 157 não deve necessariamente
significar imaturidade ou desconhecimento em relação à prática de negócios jurídicos
em geral, podendo ocorrer também quando o lesado, ainda que estipule contratos
costumeiramente, não tenha conhecimento específico sobre o negócio em causa.
Enunciado 415: O art. 190 do Código Civil refere-se apenas às exceções impróprias
(dependentes/não autônomas). As exceções propriamente ditas
(independentes/autônomas) são imprescritíveis.
Enunciado 417: O art. 202, I, do CC deve ser interpretado sistematicamente com o art.
219, § 1º, do CPC, de modo a se entender que o efeito interruptivo da prescrição
produzido pelo despacho que ordena a citação é retroativo até a data da propositura da
demanda.
Enunciado 418: O prazo prescricional de três anos para a pretensão relativa a aluguéis
aplica-se aos contratos de locação de imóveis celebrados com a administração pública.

ATENÇÃO! É adequada a distinção dos prazos prescricionais da pretensão de reparação

civil advinda de responsabilidades contratual e extracontratual. EREsp 1.280.825-RJ, Rel.
Min. Nancy Andrighi, por maioria, julgado em 27/06/2018, DJe 02/08/2018 – Info 632
do STJ.
IMPORTANTE! É importante diferenciar os dois institutos acima. Independentemente
da banca da prova, isso sempre é cobrado.

Enunciado 420: Não se aplica o art. 206, § 3º, V, do Código Civil às pretensões
indenizatórias decorrentes de acidente de trabalho, após a vigência da Emenda
Constitucional n. 45, incidindo a regra do art. 7º, XXIX, da Constituição da República.
Enunciado 536: Resultando do negócio jurídico nulo consequências patrimoniais
capazes de ensejar pretensões, é possível, quanto a estas, a incidência da prescrição.
Enunciado 537: A previsão contida no art. 169 não impossibilita que, excepcionalmente,
negócios jurídicos nulos produzam efeitos a serem preservados quando justificados por
interesses merecedores de tutela.
Enunciado 538: No que diz respeito a terceiros eventualmente prejudicados, o prazo
decadencial de que trata o art. 179 do Código Civil não se conta da celebração do
negócio jurídico, mas da ciência que dele tiverem.
Enunciado 579: Nas pretensões decorrentes de doenças profissionais ou de caráter
progressivo, o cômputo da prescrição iniciar-se-á somente a partir da ciência inequívoca
da incapacidade do indivíduo, da origem e da natureza dos danos causados.
Enunciado 580: É de três anos, pelo art. 206, § 3º, V, do CC, o prazo prescricional para a
pretensão indenizatória da seguradora contra o causador de dano ao segurado, pois a
seguradora sub-roga-se em seus direitos.
Enunciado 581: Em complemento ao Enunciado 295, a decretação ex officio da
51
prescrição ou da decadência deve ser precedida de oitiva das partes.
Enunciado 616: Os requisitos de validade previstos no Código Civil são aplicáveis aos
negócios jurídicos processuais, observadas as regras processuais pertinentes.
Enunciado 617: O abuso do direito impede a produção de efeitos do ato abusivo de
exercício, na extensão necessária a evitar sua manifesta contrariedade à boa-fé, aos
bons costumes, à função econômica ou social do direito exercido.

SÚMULAS - TJSP

Súmula 18: Exigida ou não a indicação da causa subjacente, prescreve em cinco anos o
crédito ostentado em cheque de força executiva extinta (Código Civil, art. 206, § 5º, I)

Súmula 503 do STJ: O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente
de cheque sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte à data de emissão
estampada na cártula.
 SÚMULAS - STJ

STJ: Súmula 647 - São imprescritíveis as ações indenizatórias por danos morais e
materiais decorrentes de atos de perseguição política com violação de direitos
fundamentais ocorridos durante o regime militar.
STJ: Súmula 642 - O direito à indenização por danos morais transmite-se com o
falecimento do titular, possuindo os herdeiros da vítima legitimidade ativa para ajuizar
ou prosseguir a ação indenizatória.
STJ: Súmula 635 - Os prazos prescricionais previstos no art. 142 da Lei n. 8.112/1990
iniciam-se na data em que a autoridade competente para a abertura do procedimento
administrativo toma conhecimento do fato, interrompem-se com o primeiro ato de
instauração válido - sindicância de caráter punitivo ou processo disciplinar - e voltam a
fluir por inteiro, após decorridos 140 dias desde a interrupção.
STJ: Súmula 634 - Ao particular aplica-se o mesmo regime prescricional previsto na Lei
de Improbidade Administrativa para o agente público.
STJ: Súmula 573 – Nas ações de indenização decorrente de seguro DPVAT, a ciência
inequívoca do caráter permanente da invalidez, para fins de contagem do prazo
prescricional, depende de laudo médico, exceto nos casos de invalidez permanente
notória ou naqueles em que o conhecimento anterior resulte comprovado na fase de
instrução.
STJ: Súmula 547 – Nas ações em que se pleiteia o ressarcimento dos valores pagos a 52
título de participação financeira do consumidor no custeio de construção de rede
elétrica, o prazo prescricional é de vinte anos na vigência do Código Civil de 1916. Na
vigência do Código Civil de 2002, o prazo é de cinco anos se houver previsão contratual
de ressarcimento e de três anos na ausência de cláusula nesse sentido, observada a
regra de transição disciplinada em seu art. 2.028.
STJ: Súmula 477 – A decadência do art. 26 do CDC não é aplicável à prestação de contas
para obter esclarecimentos sobre cobrança de taxas, tarifas e encargos bancários.
STJ: Súmula 278 – O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a
data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral.
STJ: Súmula 229 – O pedido do pagamento de indenização à seguradora suspende o
prazo de prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão.

ATENÇÃO! O tema acima foi tratado em provas anteriores do TJSP, então é preciso ficar
atento!

STJ: Súmula 195 – Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra
credores.
STJ: Súmula 106 – Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na
citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da
arguição de prescrição ou decadência
STJ: Súmula 101 – A ação de indenização do segurado em grupo contra a seguradora
prescreve em um ano.
STF: Súmula 154 – Simples vistoria não interrompe a prescrição.
STF: Súmula 150 – Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação.

JULGADOS DO STJ

O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso
do tempo. Ou seja, não decai, não caduca. (REsp n. 1.964.227/DF, relator Ministro
Ricardo Villas Bôas Cueva, relator para acórdão Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma,
julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

Aplica-se a prescrição quinquenal do Decreto n. 20.910/1932 às empresas estatais

prestadoras de serviços públicos essenciais, não dedicadas à exploração de atividade
econômica com finalidade lucrativa e natureza concorrencial. REsp 1.635.716-DF, Rel.
Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 04/10/2022,
DJe 11/10/2022

Na ação de nulidade de doação inoficiosa, o prazo prescricional é contado a partir do

registro do ato jurídico que se pretende anular, salvo se houver anterior ciência 53
inequívoca do suposto prejudicado. REsp 1.933.685-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi,
Terceira Turma, por maioria, julgado em 15/03/2022.

Pode ser válida a estipulação que confira ao credor a possibilidade de exigir, "tão logo
fosse de seu interesse", a transferência da propriedade de imóvel. REsp 1.990.221-SC,
Rel. Min. Moura Ribeiro, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 03/05/2022.

Incide o prazo de prescrição anual às pretensões relativas ao contrato de transporte

terrestre de cargas antes e depois da vigência do Código Civil de 2002. (...) REsp
1.448.785-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, por unanimidade,
julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021.

O termo inicial da prescrição da pretensão dos herdeiros ao arbitramento dos

honorários advocatícios, não pagos ao de cujus que renunciara ao mandato, conta-se
da data da renúncia ou revogação. (...) REsp. 1.745.371-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas
Cueva, Rel. Acd. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em
26/10/2021, DJe 03/11/2021.

Aplica-se o prazo prescricional quinquenal à pretensão dos herdeiros do advogado ao

arbitramento dos honorários advocatícios a ele devidos. (...) REsp 1.745.371-SP, Rel.
Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Rel. Acd. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por
unanimidade, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021.

Não é possível o protesto de cheques endossados após o prazo de apresentação. REsp.

1.536.035-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, por unanimidade, julgado
em 26/10/2021.

A orientação consagrada na Súmula 375/STJ e no julgamento do Tema 243 é aplicável

às hipóteses de alienações sucessivas. (...) REsp 1.863.952-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi,
Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 26/10/2021.

A pretensão de cobrança, por meio de ação monitória, de dívida representada por

cédula de crédito bancário prescreve em cinco anos. (...) REsp. 1.940.996-SP, Rel. Min.
Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 21/09/2021,
DJe 27/09/2021.

O termo inicial da prescrição da pretensão de obter o ressarcimento pela perda de

uma chance decorrente da ausência de apresentação de agravo de instrumento é a
data do conhecimento do dano. REsp 1.622.450-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva,
Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 16/03/2021, DJe 19/03/2021.
54
A nulidade de negócio jurídico simulado pode ser reconhecida no julgamento de
embargos de terceiros. (....). REsp 1.927.496/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, Terceira
Turma, por unanimidade, julgado em 27/04/2021.

A existência de cláusula quota litis em contrato de prestação de serviços advocatícios

faz postergar o início da prescrição até o momento da implementação da condição
suspensiva. (...)". REsp 1.605.604/MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira
Turma, por unanimidade, julgado em 20/04/2021.

O prazo prescricional da pretensão indenizatória decorrente de extravio, perda ou

avaria de cargas transportadas por via marítima é de 1 (um) ano. (...) REsp. 1.893.754-
MA, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em
09/03/2021, DJe 11/03/2021.

A Segunda Seção do STJ, por ocasião do julgamento dos EREsp. 1.280.825/RJ,

estabeleceu o entendimento de que o prazo prescricional para as ações fundadas no
inadimplemento contratual, incluindo o da reparação de perdas e danos, é de 10 anos.
(AgInt. no AREsp. 1.277.430/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA
TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 15/03/2019). [Grifou-se]
ATENÇÃO! Em relação à responsabilidade CONTRATUAL, aplica-se a regra geral (art. 205
CC/2002) que prevê 10 anos de prazo prescricional e, quando se tratar de
responsabilidade extracontratual, aplica-se o disposto no art. 206, § 3º, V, do CC/2002,
com prazo de 3 anos.

55
3. QUESTÕES

1. (VUNESP - 2021 - TJSP - Juiz Substituto) Assinale a alternativa correta sobre a

simulação.
a) A simulação não pode ser alegada por uma das partes partícipes do negócio contra a
outra.
b) Tal como ocorre na reserva mental, a simulação pressupõe concorrência de vontades
voltadas à produção de efeitos que, na verdade, não são desejados.
c) Na simulação relativa, o aproveitamento do negócio dissimulado se subordina à
verificação de ausência de ofensa à lei e preenchimento de requisitos de validade, e não
decorre tão somente da invalidade do negócio jurídico simulado.
d) A simulação gera a nulidade do negócio jurídico, com efeitos ex tunc, razão pela qual
não há como preservar eventuais direitos de terceiros de boa-fé.

2. (VUNESP - 2021 - TJSP - Juiz Substituto) Assinale a alternativa incorreta sobre

prescrição e decadência, segundo entendimento dominante e atual do Superior
Tribunal de Justiça.
a) Não se encontra sujeito a prazo prescricional extintivo o direito do proprietário de
reivindicar a coisa em face de quem injustamente a possua ou detenha.
b) Não se encontra sujeito a prazo prescricional o direito do promissário comprador com 56
preço solvido à adjudicação compulsória.
c) O prazo de prescrição da pretensão de reparação civil aquiliana é o trienal, e o prazo
de prescrição da pretensão indenizatória em decorrência de ilícito contratual é o
ordinário de dez anos.
d) A exceção substancial do contrato não cumprido não se encontra sujeita a prazo
prescricional.

3. (VUNESP - 2018 - TJSP - Juiz Substituto) Um enfermo, detentor de boa situação

financeira e colecionador de relógios valiosos, cujos preços alardeava, contratou um
cuidador que, depois de ganhar a confiança do patrão, e na ausência da família deste,
exigiu que lhe vendesse por R$ 1.000,00 um relógio avaliado em R$ 15.000,00, sob a
ameaça de trocar os medicamentos que ministrava, agravando a saúde do doente, que
já piorara, podendo levá-lo à morte. Um mês depois, adquirido o relógio pelo valor
exigido, abandonou o emprego. Esse negócio jurídico poderá ser anulado por
a) coação, no prazo decadencial de quatro anos, contado do dia em que ela cessar.
b) erro, no prazo decadencial de dois anos, contado a partir da realização do negócio.
c) dolo, no prazo decadencial de dois anos, desde o abandono do emprego.
d) lesão, no prazo decadencial de quatro anos, contado a partir da realização do negócio.
4. (VUNESP - 2017 - TJSP - Juiz Substituto) Pedro celebra contrato de seguro, com
cobertura para invalidez total e permanente. Em 20 de outubro de 2008, é vítima de
acidente. Fica hospitalizado e passa por longo tratamento médico. Cientificado em 20
de julho de 2010 de que é portador de incapacidade total e permanente, formula
pedido administrativo de pagamento da indenização securitária em 20 de novembro
de 2010. A seguradora alega que não há cobertura e, em 20 de setembro de 2011,
formaliza a recusa ao pagamento da indenização, cientificando o segurado.
Inconformado, Pedro propõe ação de cobrança de indenização securitária em 20 de
janeiro de 2012.
Assinale a alternativa correta.
a) A ação deve ter prosseguimento, uma vez que o prazo para propositura teve início no
momento em que Pedro teve ciência da incapacidade, que o prazo foi suspenso com a
formulação do pedido administrativo e voltou a fluir com a cientificação da recusa da
seguradora, e que na relação entre segurado e seguradora o prazo para a propositura é
de 1 (um) ano, conforme dispõe o artigo 206, § 1°, inciso II, “b”, do Código Civil.
b) O direito de ação está atingido pela prescrição, uma vez que o prazo para propositura
teve início na data do acidente e que na relação entre segurado e seguradora o prazo
para a propositura é de 1 (um) ano, conforme dispõe o artigo 206, § 1°, inciso II, “b”, do
Código Civil.
c) A ação deve ter prosseguimento porque o prazo de prescrição envolvendo a
pretensão de beneficiário contra a seguradora é de 3 (três) anos, conforme dispõe o
artigo 206, § 3°, do Código Civil, e a contagem tem início com a cientificação da 57
incapacidade.
d) O direito de ação está atingido pela prescrição, uma vez que, embora o prazo para
propositura seja de 3 (três) anos, conforme dispõe o artigo 206, § 3°, do Código Civil, a
contagem teve início na data do acidente e não houve causa de interrupção.

5. (VUNESP - 2015 - TJSP - Juiz Substituto) Assinale a alternativa correta.

a) A interrupção da prescrição por um credor aproveita aos outros.
b) A exceção possui prazo autônomo e diverso que a pretensão.
c) A decadência convencional não é suprível por declaração judicial não provocada.
d) A suspensão da prescrição em favor de um dos credores solidários aproveita
incondicionalmente aos demais.

6. (VUNESP - 2014 - TJSP – Juiz) Assinale a opção correta.

a) O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito.
b) Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das
partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e certo.
c) Ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, não é
permitido praticar os atos destinados a conservá-los.
d) Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, adquire-se
desde logo o direito a que ele visa.

7. (VUNESP - 2014 - TJSP – Juiz) Com relação às nulidades do negócio jurídico

disciplinadas no artigo 166 do Código Civil, é correto dizer:
a) As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico
ou de seus efeitos e as encontrar provadas.
b) O juiz pode suprir as nulidades, desde que a requerimento das partes.
c) Só podem ser alegadas pelos próprios contratantes.
d) O tema referente a nulidade absoluta não é de ordem pública.

8. (VUNESP - 2014 - TJSP – Juiz) Na simulação relativa em que há dois negócios, um

falso e outro oculto, é correto dizer:
a) É anulável o negócio na simulação absoluta.
b) O negócio simulado é inválido, mas o negócio oculto, sendo válido na substância e na
forma, passa a produzir plenos efeitos.
c) Na simulação somente uma das partes contratantes tem pleno conhecimento dos
fatos.
d) Em razão da simulação, os dois negócios são inválidos.
58
9. (VUNESP - 2013 - TJSP – Juiz) Acerca da prescrição e da decadência, é correto
afirmar-se:
a) Na forma do disposto no art. 202 do Código Civil, a prescrição e a decadência só
podem ser interrompidas uma única vez.
b) A pretensão para haver prestações de natureza alimentar é imprescritível.
c) Quando a lei não fixar prazo menor, a prescrição ocorre em 10 anos.
d) A prescrição deve ser alegada pelo réu na contestação, sob pena de preclusão.

10. (VUNESP - 2013 - TJSP – Juiz) Em matéria de ineficácia lato sensu do negócio
jurídico, é correto afirmar-se:
a) O erro de direito, consistente em falsa suposição decorrente do desconhecimento do
direito aplicável, jamais configura erro substancial capaz de viciar o negócio jurídico.
b) Uma vez demonstrada a simulação do negócio jurídico, seja ela absoluta ou relativa,
será ele anulado na sua inteireza.
c) No que concerne ao elemento subjetivo da fraude pauliana, não se exige intenção de
prejudicar, tendo-se como presente quando houver motivo para que o contratante in
bonis conheça a insolvência de sua contraparte, ou esta seja notória.
d) O negócio jurídico celebrado mediante coação é absolutamente nulo, não sendo
suscetível de confirmação.
4. GABARITO COMENTADO

1. C.
(A) INCORRETA. Nos termos do Enunciado 294/CJF, sendo a simulação uma causa de
nulidade do negócio jurídico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra.
(B) INCORRETA. Como reserva mental, entende-se a hipótese em que a vontade
declarada destoa da vontade real, tendo o agente o objetivo de enganar a contraparte
do negócio jurídico, ainda que não gere prejuízos ao enganado. Já na simulação, as
partes de um negócio jurídico, em comum acordo e com o intento de prejudicar
terceiros, celebram formalmente um negócio jurídico que não corresponde à sua real
intenção. O Código Civil de 2002 disciplinou o tema em seu art. 110, estabelecendo ser
irrelevante a reserva mental, salvo se a outra parte dela tinha conhecimento. Assim,
caso aquele que emite a declaração de vontade faça a reserva mental, vale a vontade
declarada, sendo inoponível a reserva ao suposto enganado. Por outro lado, se ambas
as partes conheciam a reserva, estar-se-ia diante de simulação ou vício semelhante.
(C) CORRETA. Conforme dispõe o Enunciado 293/CJF, na simulação relativa, o
aproveitamento do negócio jurídico dissimulado não decorre tão-somente do
afastamento do negócio, mas do necessário preenchimento de todos os requisitos
substanciais e formais de validade daquele. Destacamos, ainda, teor do caput do art.
167 do CC: “Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se
dissimulou, se válido for na substância e na forma. (...)”.
(D) INCORRETA. CC/02, Art. 167, § 2º, do CC/2002: “Ressalvam-se os direitos de terceiros
59
de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado”.

2. D.
(A) CORRETA. A ação reivindicatória é imprescritível, e, portanto, o proprietário de um
bem pode reivindicá-lo a qualquer tempo. A pretensão reivindicatória é imprescritível,
embora de natureza real. A Ação que lhe corresponde versa sobre o domínio, que é
perpétuo e somente se extingue nos casos expressos em lei (usucapião, desapropriação,
etc), não se extinguindo pelo não- uso.
(B) CORRETA. Segunda a jurisprudência do STJ, “tratando-se de direito potestativo,
sujeito a prazo decadencial, para cujo exercício a lei não previu prazo especial, prevalece
a regra gral da inesgotabilidade ou da perpetuidade, segundo a qual os direitos não se
extinguem pelo não uso. Assim, à míngua de previsão legal, o A questão foi parcialmente
abordada na rodada 04 do nosso Reta Final do TJSP-189 7 pedido de adjudicação
compulsória, quando preenchidos os requisitos da medida, poderá ser realizado a
qualquer tempo”. Resp. n. 1.216.568/MG
(C) CORRETA. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido
de que incide, em regra, o prazo prescricional decenal do art. 205 do Código Civil às
pretensões fundadas no inadimplemento contratual (responsabilidade contratual). A
prescrição trienal atinente à responsabilidade civil aquiliana ou extracontratual (art.
206, § 3º, V, do CC) não incide nas pretensões indenizatórias do credor prejudicado por
descumprimento negocial. (AgInt. nos EREsp. 1.533.276/MG, Rel. Ministro RICARDO
VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021).
D) INCORRETA. O art. 190 do CC estatui que a exceção prescreve no mesmo prazo em
que a pretensão. A prescrição atinge a exceção de direito material, também conhecida
como exceção substancial.

3. A
A coação é o vício que provoca a celebração de um negócio jurídico mediante a
manifestação de uma vontade intimidada, ou seja, a vítima, com receio de sofrer algum
dano que prejudique a si, seus familiares ou bens, realiza o negócio (arts. 151 a 155 do
Código Civil)
A coação deve ser o fator determinante para a realização do ato, isto é, a vítima não o
realizaria caso não fosse intimidada, pouco importando se o negócio em si é prejudicial
ou inviável para a vítima, exatamente como ocorrido no caso em tela.
O art. 171, II esclarece que o negócio viciado pela coação será anulável, no prazo
decadencial de 4 anos a contar da cessação da coação (art. 178, I).

4. A
Art. 206. Prescreve:
§ 1º Em um ano: 60
II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o
prazo:
b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão;
SÚMULA 229 STJ = O pedido do pagamento de indenização à seguradora suspende o
prazo de prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão.

5. C
CC/02: Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-
la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação.
A decadência convencional não é suprível por declaração judicial não provocada.

6. A
CC/02: Código Civil:
Art. 131. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito.

7. A
CC/02: Código Civil:
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV - não revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção

Art. 168. Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando
conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo
permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.
As nulidades absolutas são matéria de ordem pública e afetam a validade do negócio
jurídico. Devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou de
seus efeitos e as encontrar provadas.

8. B
O negócio simulado é inválido, pois é nulo. A nulidade está ligada à validade. O negócio
oculto, sendo válido na substância e na forma, produz plenos efeitos.
61
9. C
CC/02: Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo
menor.

10. C
A fraude contra credores ou fraude pauliana consiste na hipótese em que o devedor
insolvente ou próximo a essa situação realiza negócios gratuitos ou onerosos, causando
prejuízo aos seus credores.
Trata-se de atuação maliciosa do devedor, em estado de insolvência ou na iminência de
assim tornar-se, que dispõe de maneira gratuita ou onerosa o seu patrimônio, para
afastar a possibilidade de responderem os seus bens por obrigações assumidas em
momento anterior à transmissão. É a prática maliciosa para se chegar à insolvência.
A doutrina aponta como requisitos para a fraude contra credores:
(a) critério objetivo, consistente no evento danoso [eventus damni], isto é, na hipótese
de efetivo prejuízo aos credores; e (b) critério subjetivo, consistente no conluio entre as
partes do negócio jurídico [consilium fraudis].
 DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
(conteúdo atualizado em 25-10-2022)

APRESENTAÇÃO

Olá, queridos alunos,

Acompanharei vocês com a disciplina de Direito da Criança e do Adolescente e,
nesta primeira rodada, trago alguns dos principais temas cobrados em provas anteriores
da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo. Dessa forma, trataremos
inicialmente: a) dos consectários em matéria de criança e adolescente; b) do direito à
vida e à saúde; c) do direito à liberdade, ao respeito e à dignidade; d) do direito à
convivência familiar e comunitária; e) da perda e suspensão do poder familiar.
Os consectários, os princípios e as normas constitucionais que tratam da
proteção às crianças e adolescentes são de extrema importância, pois funcionam como
estrutura e fundamento para a legislação infraconstitucional, como é o caso do Estatuto
da Criança e do Adolescente. Adicionalmente, estabelecem os parâmetros e normais
gerais sobre o tema.
Já os direitos fundamentais da criança e do adolescente foram recorrentes nas
provas utilizadas como parâmetro para a análise estratégica de estudo do Direito da
Criança e do Adolescente.
Por fim, a colocação em família substituta é tema de extrema importância,
62
sendo um dos mais cobrados em provas da magistratura. Adicionalmente, determinados
pontos específicos do tema (ex.: adoção) são muito debatidos, sendo objeto de diversos
julgados, como veremos a seguir. Destaca-se que esse tema foi o mais cobrado na prova
aplicada em 2021.
Ressalta-se que, considerando que as questões elaboradas pelas bancas têm
foco basicamente na legislação vigente (ainda que cobrada através de casos
hipotéticos), a análise doutrinária, em regra, foi feita juntamente com a apresentação
da legislação com a finalidade de facilitar a compreensão.
Ótimos estudos!
Edison Burlamaqui.
1. DOUTRINA (RESUMO)
1.1. BREVE HISTÓRICO DO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

O ordenamento jurídico brasileiro deixou, por um bom tempo, os direitos dos

menores fora do sistema protetivo, tendo basicamente uma visão punitiva, sendo tal
alteração realizada apenas recentemente. Dessa forma, faremos uma breve análise da
evolução do direito da criança e do adolescente no Brasil.
No ano de 1551 veio a ser fundada a primeira casa de recolhimento para
menores no Brasil. Tratava-se de uma casa de recolhimento “administrada” por jesuítas
e tinha como objetivo isolar (reeducar) as crianças indígenas dos costumes “bárbaros”
de seus pais. Dessa forma, pode-se dizer que esta foi a primeira política de recolhimento
(“internação”) de crianças no Brasil.
No Brasil Império (1822 a 1889) temos que, diante das Ordenações Filipinas, a
imputabilidade penal era alcançada aos sete anos de idade. Dessa forma, dos 7 aos 17
anos o tratamento dos menores era bem parecido com o dos adultos, sendo prevista
apenas uma atenuante na aplicação da pena.
Com o advento do Código Penal do Império (1830) temos o surgimento do
exame de capacidade de discernimento para aplicação da pena. Este diploma legal
determinou que os menores de 14 anos eram considerados inimputáveis, porém, se
houvesse discernimento para os compreendidos na faixa dos 7 aos 14 anos, esses
poderiam ser encaminhados para as casas de correção, local onde poderiam vir a
permanecer até completarem 17 anos de idade.
63
Em 1890 foi promulgado o Código Penal dos Estados Unidos do Brasil que, por
sua vez, manteve uma aproximação considerável em relação aos princípios e
entendimentos do antigo Código Penal do Império, continuando assim com a
verificação de discernimento dos menores infratores que possuíam entre 9 e 14 anos
de idade, sendo que, os que ainda não tivessem alcançado a idade mínima para o juízo
de discernimento eram considerados inimputáveis perante o novo código.
Em 1926 foi publicado o Decreto 5.083, considerado o primeiro Código de
Menores do Brasil. Esse código tinha como foco os infantes expostos e os menores
abandonados.
Logo em seguida, no ano de 1927, foi promulgado o Código de Menores
(Decreto 17.923-A), documento voltado para os menores de 18 anos, e ficou
amplamente conhecido como o CÓDIGO MELLO MATTOS. Entretanto, este deixou claro
em seu artigo primeiro, que não era direcionado a todas as crianças, mas somente
àquelas que eram consideradas como estando em situação irregular (“abandonados ou
delinquentes”).
Este Código de Menores tinha como objetivo trazer as diretrizes para o trato
dos menores considerados excluídos, regulamentando questões como o trabalho do
menor, tutela e pátrio poder, delinquência e liberdade vigiada.
No campo infracional menores de 14 anos seriam submetidos a medidas com
o objetivo de serem educados. Já os jovens com idade entre 14 e 18 anos seriam
submetidos a procedimento especial, havendo a previsão de “punição”.
 Com o regime militar estávamos diante de uma nova estrutura normativa e isso
refletiu nas normas infraconstitucionais e especificamente no Direito da Infância e da
Juventude. Especificamente dois documentos normativos se destacam:

a) Criação da Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor – Lei

4.513/64; e
b) Código de Menores de 1979 – Lei 6.697/79.

A FUNABEM tinha como objetivo se tornar uma instituição de assistência à

infância tendo como principal linha de atuação a internação, tanto para os menores
abandonados e carentes, quanto para os menores que viessem a cometer alguma
infração.
O Código de Menores de 1979 não implementou grandes modificações na
legislação menorista até então vigente, já que a sua estrutura principal continuava em
conformidade com o Código de Menores de 1927. Assim, permanecia a visão do
assistencialismo e de repressão.
Ressalta-se que foi essa nova norma que trouxe a expressão do “MENOR EM
SITUAÇÃO IRREGULAR”. Dessa forma, a doutrina da situação irregular foi oficializada
pelo Código de Menores de 1979, porém já se encontrava implícita desde o Código de
Menores de 1927.
Destaca-se que, analisando o passado, foi possível verificar que a grande 64
maioria da população infanto-juvenil que foi recolhida e internada no sistema então
vigente era formada de crianças e adolescentes que não tinham praticado nenhum
fato definido como crime. Dessa forma, pode-se dizer que a doutrina da Situação
Irregular fez com que os menores passassem a ser objeto da norma jurídica por
apresentarem uma “patologia social”, por não se adequarem ao padrão social pré-
estabelecido.
Características da Doutrina da Situação Irregular:

a) Os menores eram considerados incapazes, objetos de

proteção, da tutela do Estado e não sujeitos de direitos;
b) Distinção entre menores das classes ricas e os que se
encontram em situação considerada irregular (geralmente
pobres);
c) Surge a ideia de proteção dos menores, vistos como incapazes,
contudo, na maioria dos casos, tal proteção violava direitos;
d) Por ser considerado incapaz, a opinião do menor, em regra,
era irrelevante;
e) Não havia uma distinção clara entre infratores e necessitados
de proteção; e
f) Os menores podiam ser privados de sua liberdade, por tempo
indeterminado, sem as devidas garantias processuais.
 Com a CF de 1988 rompemos com a doutrina da situação irregular existente
até então para adotarmos a DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL. Para poder
consolidar as novas diretrizes da CF foi promulgado o Estatuto da Criança e do
Adolescente em 13 de julho de 1990.
Ressalta-se que tal doutrina não era novidade internacionalmente (Declaração
dos Direitos da Criança – ONU 20 de novembro de 1959).

TJSP 189 (Prova Oral)

“Doutrina da proteção integral: o que o senhor pode me falar abreviadamente?”.
Não deixem de revisar os julgados ao final do capítulo sobre a doutrina da proteção
integral.

A nova doutrina determina que há necessidade de se respeitar os direitos das

crianças e dos adolescentes, lembrando que são pessoas em desenvolvimento,
SUJEITOS DE DIREITO, e que, portanto, também têm um conjunto de direitos
fundamentais.
Dessa forma, com a nova doutrina, as crianças e os adolescentes ganham um
novo "status", como SUJEITOS DE DIREITOS e não mais como menores objetos de
repressão, em situação irregular, abandonados ou delinquentes. 65
1.2. CONCEITO DE CRIANÇA E DE ADOLESCENTE

Art. 2º do ECA - Considera-se CRIANÇA, para os efeitos desta Lei,

a pessoa até doze anos de idade incompletos, e ADOLESCENTE
aquela entre doze e dezoito anos de idade.

IDADE DEFINIÇÃO

De 0 a 12 anos incompletos Criança

De 12 anos completos a 18
Adolescente
anos incompletos

Após 18 anos completos Maior

1.3. APLICAÇÃO DO ECA A MAIORES DE 18 ANOS

 Art. 2º, parágrafo único, do ECA - Nos casos expressos em lei,
aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre
dezoito e vinte e um anos de idade.

Na apuração do ato infracional, ainda que o adolescente tenha alcançado a

maioridade, o processo judicial se desenvolve no âmbito da justiça da infância e da
juventude. Dessa forma, este ainda está sujeito às medidas previstas no ECA, somente
cessando a aplicação do ECA quando o sujeito completa 21 anos (art. 121, § 5º, do ECA).

SÚMULA 605 DO STJ - A SUPERVENIÊNCIA DA MAIORIDADE

PENAL NÃO INTERFERE NA APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL
NEM NA APLICABILIDADE DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA EM
CURSO, INCLUSIVE NA LIBERDADE ASSISTIDA, ENQUANTO NÃO
ATINGIDA A IDADE DE 21 ANOS.

Na seara cível, verifica-se a possibilidade de adoção pleiteada na justiça da

infância ainda que o adotando já tenha 18 anos, desde que se encontre sob guarda ou
tutela dos adotantes (art. 40 do ECA).

1.4. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA

66
Em relação à proteção à infância e juventude, a competência legislativa é
CONCORRENTE, ou seja, da União, dos Estados e do Distrito Federal. Entretanto, cabe
aos municípios suplementar a legislação federal e estadual.

Previsão Legal - art. 24 da CF - Compete à União, aos Estados e

ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...)
XV - proteção à infância e à juventude;
Art. 30 da CF - Compete aos Municípios: (...)
II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;

1.5. PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

1.5.1. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O nobre doutrinador Ingo Sarlet, ao realizar brilhante análise, define o que vem
a ser o princípio da dignidade da pessoa humana. Vejamos:

“A qualidade intrínseca e distintiva reconhecida por cada ser

humano que o faz merecedor do mesmo respeito e
consideração por parte do Estado e da comunidade,
 implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e
qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham
a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida
saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e
corresponsável nos direitos da própria existência e da vida em
comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido
respeito aos demais seres que integram a rede da vida”.
Previsão no ECA - art. 15 do ECA - A criança e o adolescente têm
direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas
humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de
direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas
leis.

Importante salientar que o dever de garantir a dignidade da criança não se

limita aos pais e aos responsáveis legais, estendendo-se a qualquer pessoa que tenha
conhecimento de algum abuso ou desrespeito à dignidade da criança, devendo
comunicá-lo, inclusive, ao Ministério Público, pois este tem a obrigação legal de propor
medidas judiciais e extrajudiciais necessárias para a defesa do menor.

1.5.2. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL

67
Sobre este princípio, Cury, Garrido & Marçura ensinam que “a proteção
integral tem como fundamento a concepção de que CRIANÇAS E ADOLESCENTES SÃO
SUJEITOS DE DIREITOS, frente à família, à sociedade e ao Estado”. Dessa forma, rompe-
se com a ideia de que sejam simples objetos de intervenção/tutela no mundo adulto
(presente no antigo Código de Menores), colocando-os como titulares de direitos
comuns a toda e qualquer pessoa, bem como de direitos especiais decorrentes da
condição peculiar de pessoas em processo de desenvolvimento.

Código de Menores ECA

Tutela apenas os menores em Dá ampla proteção aos

situação irregular. menores.

Os menores eram vistos como Os menores são sujeitos de

objeto de tutela. direitos.

Ante o exposto, o princípio da proteção integral, em síntese, determina que o

ordenamento jurídico seja interpretado de forma a garantir a proteção dos direitos da
criança e do adolescente.
 Previsão Legal - art. 227 da CF - É dever da família, da sociedade
e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem,
COM ABSOLUTA PRIORIDADE, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência
familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma
de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão.

1.5.3. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA

TJSP 189 (Prova Oral)

A examinadora questionou sobre existir no ECA dois princípios que são aplicáveis a todo
o estatuto. Quais seriam eles?
Atenção! Os mais paradigmáticos na matéria são o princípio da prioridade absoluta e o
do melhor interesse da criança e do adolescente.

O princípio da prioridade absoluta determina que os DIREITOS DAS CRIANÇAS

E DOS ADOLESCENTES DEVEM SER PROTEGIDOS EM PRIMEIRO LUGAR, EM RELAÇÃO
A QUALQUER OUTRO GRUPO SOCIAL. 68
Previsão Legal - art. 4º do ECA (e art. 227 da CF) - É dever da
família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder
público assegurar, COM ABSOLUTA PRIORIDADE, a efetivação
dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária.
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer
circunstâncias;
b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de
relevância pública;
c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais
públicas;
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas
relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

Prioridade da Criança Vs. Prioridade do Idoso - O Estatuto do Idoso (art. 3º)

prevê que os idosos terão prioridade absoluta. Dessa forma, muito se discute sobre
quem teria maior prioridade, os idosos ou as crianças e adolescentes. Atualmente,
prevalece o entendimento de que se deve analisar o caso concreto à luz dos princípios
da razoabilidade e da proporcionalidade, para que se possa definir a medida mais
adequada a ser tomada, sempre se buscando garantir que ambas as partes sejam
beneficiadas.

1.5.4. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Segundo Antônio Carlos Gomes Costa, o princípio do melhor interesse da

criança e do adolescente deve ser compreendido como o fundamento básico de todas
as ações direcionadas às crianças e aos adolescentes, sendo que QUALQUER
ORIENTAÇÃO OU DECISÃO ENVOLVENDO REFERIDO GRUPO DEVE LEVAR EM CONTA
O QUE É MELHOR E MAIS ADEQUADO PARA SATISFAZER SUAS NECESSIDADES E SEUS
INTERESSES, sobrepondo-se até mesmo aos interesses dos pais, visando, assim, à
proteção integral dos seus direitos.
Para o Ministro Fachin, esse princípio é um “critério significativo na decisão e
na aplicação da lei. Isso revela um modelo que, a partir do reconhecimento da
diversidade, tutela os filhos como seres prioritários nas relações paterno-filiais e não
mais apenas a instituição familiar em si mesma.” Dessa forma, veremos ao longo do
estudo que diversos julgados são proferidos com fundamento neste princípio.

1.5.5. PRINCÍPIO DA BREVIDADE E EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA DE INTERNAÇÃO 69

O princípio da brevidade impõe que o período de internação ao qual o jovem
será submetido seja o mais breve possível. Já o princípio da excepcionalidade consiste
no fato de que a medida de internação só será aplicada subsidiariamente, isto é,
quando não houver cabimento de nenhuma outra medida socioeducativa.

Previsão Legal - art. 121 do ECA - A internação constitui medida

privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade,
excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em
desenvolvimento.

1.5.6. PRINCÍPIO DA CONDIÇÃO PECULIAR DE PESSOA EM DESENVOLVIMENTO

Este princípio estabelece que a criança e o adolescente estão em

desenvolvimento, devendo ter um tratamento diferenciado, considerando sua
condição peculiar. Dessa forma, possuem todos os direitos de que são detentores os
adultos, desde que sejam aplicáveis à sua idade, ao grau de desenvolvimento físico ou
mental e à sua capacidade de autonomia e discernimento.
 Previsão Legal - art. 6º do ECA - Na interpretação desta Lei levar-
se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências
do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a
condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em
desenvolvimento.

Exemplos - Um bebê não pode exercer o direito de ir e vir; uma criança não
pode e não deve trabalhar; e, ainda, uma criança não pode ser responsabilizada perante
a lei pela prática de um ato infracional da mesma forma que um adolescente ou um
adulto.

1.5.7. PRINCÍPIO DA SIGILOSIDADE

O princípio da sigilosidade aduz que é vedada a divulgação de atos judiciais,

policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se
atribua autoria de ato infracional.

Previsão Legal - art. 143 do ECA - É vedada a divulgação de atos

judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a
crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato
infracional. 70
1.5.8. PRINCÍPIO DA GRATUIDADE

Previsão Legal - art. 141 do ECA - É garantido o acesso de toda

criança ou adolescente à Defensoria Pública, ao Ministério
Público e ao Poder Judiciário, por qualquer de seus órgãos.
§ 1º A assistência judiciária gratuita será prestada aos que dela
necessitarem, através de defensor público ou advogado
nomeado.
§ 2º AS AÇÕES JUDICIAIS DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DA
INFÂNCIA E DA JUVENTUDE SÃO ISENTAS DE CUSTAS E
EMOLUMENTOS, ressalvada a hipótese de litigância de má-fé.

Importante ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça reconheceu que a

referida isenção de custas NÃO SE ESTENDERÁ AOS DEMAIS SUJEITOS PROCESSUAIS
ENVOLVIDOS, posto que tal princípio visa a beneficiar apenas crianças e adolescentes
na qualidade de autor ou requerido (REsp. 701.969/ES).

1.5.9. PRINCÍPIO DA CONVIVÊNCIA FAMILIAR

 Segundo esse princípio, TODA CRIANÇA OU ADOLESCENTE TEM O DIREITO DE
SER CRIADO, COMO REGRA GERAL, PELA SUA PRÓPRIA FAMÍLIA E,
EXCEPCIONALMENTE, POR FAMÍLIA SUBSTITUTA. Ressalta-se que tal princípio é
reconhecido constitucionalmente e assegurado pelo ECA.

Previsão Legal - art. 19 do ECA - É direito da criança e do

adolescente ser criado e educado no seio de sua família e,
excepcionalmente, em família substituta, assegurada a
convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta
seu desenvolvimento integral. (Redação dada pela Lei nº 13.257,
de 2016)

1.5.10. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PARENTAL E DA PREVALÊNCIA DA FAMÍLIA

Princípio da Responsabilidade Parental - Responsabilidade parental é o

conjunto de poderes e deveres destinados a assegurar o bem-estar material e moral dos
filhos, especificamente do genitor a tomar conta dos seus, mantendo relações pessoais,
assegurando a sua educação, o seu sustento, a sua representação legal e a
administração dos seus bens.
Princípio da Prevalência da Família - Quando a criança é abandonada/sem
assistência, cabe ao Estado dar uma solução, assegurar os direitos, como disposto na CF 71
e no ECA. O Estado deve primeiro inserir a criança em sua família natural e, se não
conseguir, deverá amparar e estruturar essa família, dar o que for necessário.

1.5.11 O PRINCÍPIO DA MUNICIPALIZAÇÃO

Todos os membros da sociedade, especialmente o Poder Público, devem

disponibilizar os meios necessários para a priorização dos direitos fundamentais de
crianças e adolescentes.
Uma das providências do Poder Público para tornar viável a doutrina da
proteção integral é a política assistencial. Com o advento da Constituição Federal de
1988, a política assistencial foi descentralizada e ampliada. O artigo 203 dispõe sobre a
prestação da assistência social e seus objetivos:
Já em seu artigo 204, I, fica disciplinada a atribuição concorrente dos entes da
federação para atuação na área da assistência social.
Nos termos do referido artigo, fica resguardado à União a competência para
dispor sobre as normas gerais e coordenação de programas assistenciais. Já a execução
dos programas de política assistencial é competência das esferas estadual e municipal,
bem como as entidades beneficentes e de assistência social.
Importante ressaltar que para que as políticas assistenciais sejam eficazes,
todos os agentes do Poder Público, por serem partícipes, devem se responsabilizar pela
implementação e cumprimento das metas determinadas nos programas de assistência
social.
Nesse sentido, quanto mais próximo estiver o Poder Público da população
favorecida pelos programas de assistência social, melhores serão as condições de cuidar
das adaptações necessárias à realidade local. Daí a grande importância dos municípios
na realização das políticas públicas de abrangência social (o princípio da
municipalização).
Dessa forma, o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê, em seu artigo 8º, I,
a municipalização do atendimento, seguindo a determinação do artigo 227, parágrafo
7º, da Constituição Federal. Vejamos:
ECA, Art. 88. São diretrizes da política de atendimento:
I - municipalização do atendimento;”
“Art. 227, § 7º No atendimento dos direitos da criança e do
adolescente levar-se- á em consideração o disposto no art. 204.”

TJSP 189 (CAIU NA 1ª FASE)

ENUNCIADO:
Entre os direitos fundamentais previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente,
assinale quais se relacionam mais diretamente à importância do papel do núcleo familiar
72
na formação e criação dos filhos menores.

A banca considerou como correta a alternativa:

a) Princípio da responsabilidade parental e da prevalência da família.

Comentários da Equipe Mege:

PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PARENTAL - Responsabilidade parental é o conjunto
de poderes e deveres destinados a assegurar o bem-estar material e moral dos filhos,
especificamente do genitor a tomar conta dos seus, mantendo relações pessoais,
assegurando a sua educação, o seu sustento, a sua representação legal e a
administração dos seus bens.
PRINCÍPIO DA PREVALÊNCIA DA FAMÍLIA - Prevalência da família: quando a criança é
abandonada/sem assistência, cabe ao Estado dar uma solução, assegurar os direitos,
como disposto na CF e no ECA. O Estado deve primeiro inserir a criança em sua família
natural e, se não conseguir, deverá amparar e estruturar essa família, dar o que for
necessário
1.6. DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Proteção Especial à Família - art. 226 da CF - A família, base da

sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união
estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
(Ressalta-se que o STF deu interpretação conforme a
Constituição ao art. 1.723 do CC para dele excluir qualquer
significado que impeça o reconhecimento da união contínua,
pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como
entidade familiar. Asseverou que esse reconhecimento deveria
ser feito segundo as mesmas regras e com idênticas
consequências da união estável heteroafetiva. Da mesma
forma, também já foi decidido que é permitido o casamento
entre pessoas do mesmo sexo.)
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são 73
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e
da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre
decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos
educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada
qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou
privadas.
§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de
cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a
violência no âmbito de suas relações.

Proteção Integral e Absoluta à Criança e ao Adolescente - art.

227 da CF - É dever da família, da sociedade e do Estado
assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, COM ABSOLUTA
PRIORIDADE, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade,
ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Programas de Assistência à Saúde da Criança e do Adolescente
- § 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à
saúde da criança, do adolescente e do jovem, ADMITIDA A
PARTICIPAÇÃO DE ENTIDADES NÃO GOVERNAMENTAIS,
mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes
preceitos:
I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à
saúde na assistência materno-infantil;
II - criação de programas de prevenção e atendimento
especializado para as pessoas portadoras de deficiência física,
sensorial ou mental, bem como de integração social do
adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o
treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do
acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de
obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de
discriminação.
Proteção Especial - § 3º O direito a proteção especial abrangerá
os seguintes aspectos:
I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho,
observado o disposto no art. 7º, XXXIII;
II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;
III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à
escola;
74
IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de
ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica
por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar
específica;
V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e
respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento,
quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;
VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica,
incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento,
sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou
abandonado;
VII - programas de prevenção e atendimento especializado à
criança, ao adolescente e ao jovem dependente de
entorpecentes e drogas afins.
Sanções - § 4º A lei punirá severamente o abuso, a violência e a
exploração sexual da criança e do adolescente.
Adoção - § 5º A adoção será assistida pelo Poder Público, na
forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua
efetivação por parte de estrangeiros.
Igualdade entre os Filhos - § 6º Os filhos, havidos ou não da
relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos
 e qualificações, PROIBIDAS QUAISQUER DESIGNAÇÕES
DISCRIMINATÓRIAS RELATIVAS À FILIAÇÃO.
§ 8º A lei estabelecerá:
I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos
jovens;
II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando
à articulação das várias esferas do poder público para a execução
de políticas públicas.
Inimputabilidade - art. 228 da CF - São penalmente inimputáveis
OS MENORES DE DEZOITO ANOS, sujeitos às normas da
legislação especial.
Dever de Assistência entre Pais e Filhos - art. 229 da CF - Os pais
têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os
filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na
velhice, carência ou enfermidade.
Proteção aos Idosos - art. 230 da CF - A família, a sociedade e o
Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando
sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e
bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.
§ 1º Os programas de amparo aos idosos serão executados
preferencialmente em seus lares. 75
§ 2º Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a
gratuidade dos transportes coletivos urbanos.

1.7. DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

O tema direitos fundamentais da criança e do adolescente, principalmente as

disposições referentes ao direito à vida, à saúde e à convivência familiar e comunitária,
sofreu grande modificação com a Lei 13.257/2016. Esta prezou pela proteção ao gênero
feminino e à saúde dos menores.
Da mesma forma, a Lei 13.509/2017 promoveu grandes alterações nas regras
referentes a família substituta e a adoção.
Ante o exposto, o candidato deve focar o estudo nas modificações legislativas,
tendo em vista que estas têm grande probabilidade de serem cobradas nas próximas
provas.
IMPORTANTE ressaltar que o ECA regulamenta determinados direitos
fundamentais específicos. ENTRETANTO, AINDA QUE NÃO REGULAMENTADOS NO ECA,
OS SUJEITOS DE DIREITOS DO ECA SÃO DETENTORES DE TODOS OS DEMAIS DIREITOS
FUNDAMENTAIS APLICÁVEIS PREVISTOS NA CF.
 Direitos Fundamentais Regulamentados no ECA

Direito à Vida e à Saúde (arts. 7º a 14)

Direito à Liberdade, ao Respeito e à Dignidade (arts. 15 a 18)

Direito à Convivência Familiar e Comunitária (arts. 19 a 52-D)

Direito à Educação, à Cultura, ao Esporte e ao Lazer (arts. 53 a 59)

Do Direito à Profissionalização e à Proteção no Trabalho (arts. 60 a 69)

1.7.1. DIREITO À VIDA E À SAÚDE

O direito à vida é o direito de maior valor para a estrutura do nosso

ordenamento jurídico, posto que nenhum outro direito subsiste sem que haja proteção
à vida humana. Ressalta-se que, juntamente com o direito à vida, deve-se proteger o
direito à saúde, pois diretamente ligado ao primeiro.
Ressalta-se que, para garantir o direito à vida e à saúde das crianças e
adolescentes, necessário se faz proteger a gestante, pois esta é o veículo que garante
o nascimento. Dessa forma, através da Lei 13.257/2016, a gestante teve ampliados
seus direitos e sua proteção.
76
Art. 7º do ECA - A criança e o adolescente têm direito a proteção
à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais
públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio
e harmonioso, em condições dignas de existência.
Art. 8º do ECA - É assegurado a todas as mulheres o acesso aos
programas e às políticas de saúde da mulher e de planejamento
reprodutivo e, às gestantes, nutrição adequada, atenção
humanizada à gravidez, ao parto e ao puerpério e atendimento
pré-natal, perinatal e pós-natal integral no âmbito do Sistema
Único de Saúde.
§ 1º O atendimento pré-natal será realizado por profissionais da
atenção primária.
§ 2º Os profissionais de saúde de referência da gestante
garantirão sua vinculação, no último trimestre da gestação, ao
estabelecimento em que será realizado o parto, garantido o
direito de opção da mulher.
§ 3º Os serviços de saúde onde o parto for realizado assegurarão
às mulheres e aos seus filhos recém-nascidos alta hospitalar
responsável e contrarreferência na atenção primária, bem como
o acesso a outros serviços e a grupos de apoio à amamentação.
 § 4º Incumbe ao poder público proporcionar assistência
psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal,
inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências
do estado puerperal.
§ 5º A assistência referida no § 4º deste artigo deverá ser
prestada também a gestantes e mães que manifestem interesse
em entregar seus filhos para adoção, bem como a gestantes e
mães que se encontrem em situação de privação de liberdade.
§ 6º A gestante e a parturiente têm direito a 1 (um)
acompanhante de sua preferência durante o período do pré-
natal, do trabalho de parto e do pós-parto imediato.
§ 7º A gestante deverá receber orientação sobre aleitamento
materno, alimentação complementar saudável e crescimento e
desenvolvimento infantil, bem como sobre formas de favorecer
a criação de vínculos afetivos e de estimular o desenvolvimento
integral da criança.
§ 8º A gestante tem direito a acompanhamento saudável
durante toda a gestação e a parto natural cuidadoso,
estabelecendo-se a aplicação de cesariana e outras intervenções
cirúrgicas por motivos médicos.
§ 9º A atenção primária à saúde fará a busca ativa da gestante
que não iniciar ou que abandonar as consultas de pré-natal, bem 77
como da puérpera que não comparecer às consultas pós-parto.
§ 10. Incumbe ao poder público garantir, à gestante e à mulher
com filho na primeira infância que se encontrem sob custódia
em unidade de privação de liberdade, ambiência que atenda às
normas sanitárias e assistenciais do Sistema Único de Saúde para
o acolhimento do filho, em articulação com o sistema de ensino
competente, visando ao desenvolvimento integral da criança.

ATENÇÃO! Foi incluído pela Lei 13.798 de 2019 o art. 8-A para instituir a Semana
Nacional de Prevenção da Gravidez na Adolescência:
Art. 8º-A do ECA - Fica instituída a Semana Nacional de Prevenção da Gravidez na
Adolescência, a ser realizada anualmente na semana que incluir o dia 1º de fevereiro,
com o objetivo de disseminar informações sobre medidas preventivas e educativas que
contribuam para a redução da incidência da gravidez na adolescência.
Parágrafo único. As ações destinadas a efetivar o disposto no caput deste artigo ficarão
a cargo do poder público, em conjunto com organizações da sociedade civil, e serão
dirigidas prioritariamente ao público adolescente.

Art. 9º do ECA - O poder público, as instituições e os

empregadores propiciarão condições adequadas ao
aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas
a medida privativa de liberdade.
§ 1º Os profissionais das unidades primárias de saúde
desenvolverão ações sistemáticas, individuais ou coletivas,
visando ao planejamento, à implementação e à avaliação de
ações de promoção, proteção e apoio ao aleitamento materno e
à alimentação complementar saudável, de forma contínua.
§ 2º Os serviços de unidades de terapia intensiva neonatal
deverão dispor de banco de leite humano ou unidade de coleta
de leite humano.
Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à
saúde de gestantes, públicos e particulares, são obrigados a:
I - manter registro das atividades desenvolvidas, através de
prontuários individuais, pelo prazo de dezoito anos;
II - identificar o recém-nascido mediante o registro de sua
impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem
prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade
administrativa competente;
III - proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de
anormalidades no metabolismo do recém-nascido, bem como
prestar orientação aos pais;
78
IV - fornecer declaração de nascimento onde constem
necessariamente as intercorrências do parto e do
desenvolvimento do neonato;
V - manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a
permanência junto à mãe;
VI - acompanhar a prática do processo de amamentação,
prestando orientações quanto à técnica adequada, enquanto a
mãe permanecer na unidade hospitalar, utilizando o corpo
técnico já existente.
Art. 11. É assegurado acesso integral às linhas de cuidado
voltadas à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do
Sistema Único de Saúde, observado o princípio da equidade no
acesso a ações e serviços para promoção, proteção e
recuperação da saúde.
§ 1º A criança e o adolescente com deficiência serão atendidos,
sem discriminação ou segregação, em suas necessidades gerais
de saúde e específicas de habilitação e reabilitação.
§ 2º Incumbe ao poder público fornecer gratuitamente, àqueles
que necessitarem, medicamentos, órteses, próteses e outras
tecnologias assistivas relativas ao tratamento, habilitação ou
reabilitação para crianças e adolescentes, de acordo com as
linhas de cuidado voltadas às suas necessidades específicas.
§ 3º Os profissionais que atuam no cuidado diário ou frequente
de crianças na primeira infância receberão formação específica
e permanente para a detecção de sinais de risco para o
desenvolvimento psíquico, bem como para o acompanhamento
que se fizer necessário.
Art. 12. Os estabelecimentos de atendimento à saúde, inclusive
as unidades neonatais, de terapia intensiva e de cuidados
intermediários, deverão proporcionar condições para a
permanência em tempo integral de um dos pais ou responsável,
nos casos de internação de criança ou adolescente.
Art. 13. Os casos de suspeita ou confirmação de castigo físico,
de tratamento cruel ou degradante e de maus-tratos contra
criança ou adolescente serão obrigatoriamente comunicados
ao Conselho Tutelar da respectiva localidade, sem prejuízo de
outras providências legais.
§ 1º As gestantes ou mães que manifestem interesse em
entregar seus filhos para adoção serão obrigatoriamente
encaminhadas, sem constrangimento, à Justiça da Infância e da
Juventude.
§ 2º Os serviços de saúde em suas diferentes portas de entrada,
os serviços de assistência social em seu componente
especializado, o Centro de Referência Especializado de 79
Assistência Social (Creas) e os demais órgãos do Sistema de
Garantia de Direitos da Criança e do Adolescente deverão
conferir máxima prioridade ao atendimento das crianças na faixa
etária da primeira infância com suspeita ou confirmação de
violência de qualquer natureza, formulando projeto terapêutico
singular que inclua intervenção em rede e, se necessário,
acompanhamento domiciliar.
Art. 14. O Sistema Único de Saúde promoverá programas de
assistência médica e odontológica para a prevenção das
enfermidades que ordinariamente afetam a população infantil,
e campanhas de educação sanitária para pais, educadores e
alunos.
§ 1º É obrigatória a vacinação das crianças nos casos
recomendados pelas autoridades sanitárias.
§ 2º O Sistema Único de Saúde promoverá a atenção à saúde
bucal das crianças e das gestantes, de forma transversal, integral
e intersetorial com as demais linhas de cuidado direcionadas à
mulher e à criança.
§ 3º A atenção odontológica à criança terá função educativa
protetiva e será prestada, inicialmente, antes de o bebê nascer,
por meio de aconselhamento pré-natal, e, posteriormente, no
sexto e no décimo segundo anos de vida, com orientações sobre
saúde bucal.
 § 4º A criança com necessidade de cuidados odontológicos
especiais será atendida pelo Sistema Único de Saúde.
§ 5º É obrigatória a aplicação a todas as crianças, NOS SEUS
PRIMEIROS DEZOITO MESES DE VIDA, de protocolo ou outro
instrumento construído com a finalidade de facilitar a
detecção, em consulta pediátrica de acompanhamento da
criança, de risco para o seu desenvolvimento psíquico.

Ressalta-se que a Lei do SINASE reforçou a garantia de proteção aos filhos de

mães que cumprem medidas privativas de liberdade ao prever que devem ser
proporcionadas condições adequadas à mãe-adolescente para amamentar seu filho.

Art. 63, § 2º, da Lei 12.594/2012 - Serão asseguradas as

condições necessárias para que a adolescente submetida à
execução de medida socioeducativa de privação de liberdade
permaneça com o seu filho durante o período de amamentação.

1.7.2. DIREITO À LIBERDADE, AO RESPEITO E À DIGNIDADE

Definição de Liberdade - Liberdade significa o direito de agir segundo o seu

livre arbítrio, de acordo com a própria vontade, sem prejudicar ou atingir os direitos de
80
outra pessoa. Dessa forma, o direito à liberdade é a faculdade de agir como melhor lhe
aprouver, exceto pelas restrições ligadas aos direitos dos demais membros da
sociedade.

Art. 5º, II, da CF - Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de

fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Definição de Respeito - Consiste na inviolabilidade da integridade física,

psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da
identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.
Definição de Dignidade - Qualidade intrínseca e distintiva reconhecida por cada
ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado
e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais (já abordado previamente).
De acordo com o STJ (REsp. 509.968/SP), é vedada a veiculação de material
jornalístico com imagens que envolvam criança em situações vexatórias ou
constrangedoras, ainda que não se mostre o rosto da vítima. A exibição de imagens com
cenas de espancamento e de tortura praticados por adulto contra infante afronta a
dignidade da criança exposta na reportagem, como também de todas as crianças que
estão sujeitas a sua exibição.
 Garantia - art. 15 do ECA - A criança e o adolescente têm direito
à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas
em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos
civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.
Direito de Liberdade - art. 16 do ECA - O direito à liberdade
compreende os seguintes aspectos (rol exemplificativo):
I - ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários,
ressalvadas as restrições legais;
II - opinião e expressão;
III - crença e culto religioso;
IV - brincar, praticar esportes e divertir-se;
V - participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação;
VI - participar da vida política, na forma da lei; e
VII - buscar refúgio, auxílio e orientação.

Naturalmente, o direito à liberdade não é absoluto, havendo dispositivos no

ECA que determinam a privação da liberdade (art. 106 do ECA). Ressalta-se que constitui
crime a apreensão do menor e a privação da sua liberdade fora das hipóteses previstas
(art. 230 do ECA).
Direito ao Respeito - art. 17 do ECA - O direito ao respeito 81
consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral
da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da
imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e
crenças, dos espaços e objetos pessoais.

É possível perceber que o direito ao respeito guarda íntima relação com os

direitos de personalidade. Trata-se de direitos de caráter subjetivo e personalíssimo,
que impõem uma esfera de intangibilidade do menor.

Direito à Liberdade Direito ao Respeito

- Direito de ir, vir e estar nos logradouros - Inviolabilidade da integridade física,

públicos e espaços comunitários, psíquica e moral abrangendo:
ressalvadas as restrições legais; - Preservação da imagem;
- Direito de opinião e expressão; - Preservação da identidade;
- Direito de crença e culto religioso; - Preservação da autonomia;
- Direito de brincar, praticar esportes e - Preservação dos valores;
divertir-se; - Preservação das ideias e crenças;
- Direito de participar da vida familiar e - Preservação dos espaços e objetos
comunitária, sem discriminação; pessoais.
 - Direito de participar da vida política, na
forma da lei;
- Direito de buscar refúgio, auxílio e
orientação.

Dignidade Humana - art. 18 do ECA - É dever de todos velar pela

dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de
qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante,
vexatório ou constrangedor.

Preservação da Identidade (nome) - O STJ teve oportunidade de analisar

interessante hipótese em que o adolescente buscava alteração de seu registro de
nascimento para adequá-lo ao nome de sua mãe. Ao sopesar os princípios da lei de
registro e os do ECA, os Ministros entenderam por permitir a alteração. Assim,
determinaram que os interesses da criança estariam acima do rigorismo dos registros
públicos por força do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Quanto a isso, é importante destacar que o STJ já admitiu a exclusão dos
sobrenomes paternos, em razão do abandono pelo genitor (REsp. 1.304.718/SP). De
acordo com a aludida Corte, a jurisprudência tem adotado posicionamento mais flexível
acerca da imutabilidade ou definitividade do nome civil. Ademais, o princípio da
imutabilidade do nome não é absoluto no sistema jurídico brasileiro. Além disso, a 82
referida flexibilização se justifica pelo próprio papel que o nome desempenha na
formação e consolidação da personalidade de uma pessoa.

Proibição aos Castigos Físicos - art. 18-A do ECA - A criança e o

adolescente têm o direito de ser educados e cuidados sem o uso
de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como
formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro
pretexto, pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos
responsáveis, pelos agentes públicos executores de medidas
socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar
deles, tratá-los, educá-los ou protegê-los.
Definições - Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se:
I - castigo físico: ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada
com o uso da força física sobre a criança ou o adolescente que
resulte em:
a) sofrimento físico; ou
b) lesão;
II - tratamento cruel ou degradante: conduta ou forma cruel de
tratamento em relação à criança ou ao adolescente que:
a) humilhe; ou
b) ameace gravemente; ou
 c) ridicularize.
Medidas Aplicáveis - art. 18-B do ECA - Os pais, os integrantes
da família ampliada, os responsáveis, os agentes públicos
executores de medidas socioeducativas ou qualquer pessoa
encarregada de cuidar de crianças e de adolescentes, tratá-los,
educá-los ou protegê-los que utilizarem castigo físico ou
tratamento cruel ou degradante como formas de correção,
disciplina, educação ou qualquer outro pretexto estarão
sujeitos, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, às seguintes
medidas, que serão aplicadas de acordo com a gravidade do
caso:
I - encaminhamento a programa oficial ou comunitário de
proteção à família;
II - encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico;
III - encaminhamento a cursos ou programas de orientação;
IV - obrigação de encaminhar a criança a tratamento
especializado;
V - advertência.
VI - garantia de tratamento de saúde especializado à vítima.
(Incluído pela Lei nº 14.344, de 2022)
Órgão Responsável por Aplicar as Medidas - Parágrafo único. As 83
medidas previstas neste artigo serão aplicadas pelo Conselho
Tutelar, sem prejuízo de outras providências legais.

Ressalta-se que, das providências tomadas pelo Conselho tutelar, o castigo

físico e o tratamento cruel ou degradante podem dar ensejo à aplicação de outras
medidas ao agente responsável. Sendo pais ou responsáveis, a violência poderá levar à
perda do poder familiar ou caracterizar crime.

1.8. DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA

1.8.1. DISPOSIÇÕES GERAIS

O Direito à Convivência Familiar e Comunitária abrange direitos e deveres

relacionados à família natural e à família substituta, em suas três modalidades – guarda,
tutela e adoção (tema abordado no ponto 03).
As crianças e os adolescentes têm o direito de serem criados por uma família,
sendo esta fundamental para a construção da sociedade. É através da família que o
indivíduo se desenvolve. Dessa forma, a família constitui um verdadeiro direito natural,
decorrente da própria condição humana.
 Destaca-se que, preferencialmente, deve-se prezar pela criação da criança e do
adolescente em sua família natural, sendo situação excepcional a colocação em família
substituta.
Art. 19 do ECA - É direito da criança e do adolescente ser criado
e educado no seio de sua família e, EXCEPCIONALMENTE, EM
FAMÍLIA SUBSTITUTA, assegurada a convivência familiar e
comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento
integral.

REGRAS GERAIS

Preferência Família Natural

Exceção Família Substituta

Exceção
Programa de Acolhimento
(pelo menor tempo possível)

Já os parágrafos do art. 19 do ECA tratam da regulamentação da permanência

de crianças e adolescentes fora do convívio de sua família, ou seja, em programa de
acolhimento, institucional ou familiar.
84
§ 1º Toda criança ou adolescente que estiver inserido em
programa de acolhimento familiar ou institucional terá sua
situação reavaliada, NO MÁXIMO, A CADA 3 (TRÊS) MESES,
devendo a autoridade judiciária competente, com base em
relatório elaborado por equipe interprofissional ou
multidisciplinar, decidir de forma fundamentada pela
possibilidade de reintegração familiar ou pela colocação em
família substituta, em quaisquer das modalidades previstas no
art. 28 desta Lei.
§ 2º A permanência da criança e do adolescente em programa
de acolhimento institucional NÃO SE PROLONGARÁ POR MAIS
DE 18 (DEZOITO MESES), salvo comprovada necessidade que
atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada
pela autoridade judiciária.
§ 3º A manutenção ou a reintegração de criança ou adolescente
à sua família terá preferência em relação a qualquer outra
providência, caso em que será esta incluída em serviços e
programas de proteção, apoio e promoção, nos termos do § 1o
do art. 23, dos incisos I e IV do caput do art. 101 e dos incisos I a
IV do caput do art. 129 desta Lei.
§ 4º Será garantida a convivência da criança e do adolescente
com a mãe ou o pai privado de liberdade, por meio de visitas
 periódicas promovidas pelo responsável ou, nas hipóteses de
acolhimento institucional, pela entidade responsável,
independentemente de autorização judicial.
§ 5º Será garantida a convivência integral da criança com a mãe
adolescente que estiver em acolhimento institucional.
§ 6º A mãe adolescente será assistida por equipe especializada
multidisciplinar.

O art. 19-A do ECA, incluído pela Lei 13.509/2017, vai tratar da gestante ou
mãe que manifeste interesse em entregar o filho para adoção.

Art. 19-A do ECA - A gestante ou mãe que manifeste interesse

em entregar seu filho para adoção, antes ou logo após o
nascimento, será encaminhada à Justiça da Infância e da
Juventude.
§ 1º A gestante ou mãe será ouvida pela equipe interprofissional
da Justiça da Infância e da Juventude, que apresentará relatório
à autoridade judiciária, considerando inclusive os eventuais
efeitos do estado gestacional e puerperal.
§ 2º De posse do relatório, a autoridade judiciária poderá
determinar o encaminhamento da gestante ou mãe, mediante 85
sua expressa concordância, à rede pública de saúde e assistência
social para atendimento especializado.
§ 3º A busca à família extensa, conforme definida nos termos do
parágrafo único do art. 25 desta Lei, RESPEITARÁ O PRAZO
MÁXIMO DE 90 (NOVENTA) DIAS, PRORROGÁVEL POR IGUAL
PERÍODO.
§ 4º Na hipótese de não haver a indicação do genitor e de não
existir outro representante da família extensa apto a receber a
guarda, a autoridade judiciária competente deverá decretar a
extinção do poder familiar e determinar a colocação da criança
sob a guarda provisória de quem estiver habilitado a adotá-la ou
de entidade que desenvolva programa de acolhimento familiar
ou institucional.
§ 5º Após o nascimento da criança, a vontade da mãe ou de
ambos os genitores, se houver pai registral ou pai indicado,
deve ser manifestada na audiência a que se refere o § 1º do art.
166 desta Lei, garantido o sigilo sobre a entrega.
§ 6º Na hipótese de não comparecerem à audiência nem o
genitor nem representante da família extensa para confirmar a
intenção de exercer o poder familiar ou a guarda, a autoridade
judiciária suspenderá o poder familiar da mãe, e a criança será
 colocada sob a guarda provisória de quem esteja habilitado a
adotá-la.
§ 7º OS DETENTORES DA GUARDA POSSUEM O PRAZO DE 15
(QUINZE) DIAS PARA PROPOR A AÇÃO DE ADOÇÃO, CONTADO
DO DIA SEGUINTE À DATA DO TÉRMINO DO ESTÁGIO DE
CONVIVÊNCIA.
§ 8º Na hipótese de desistência pelos genitores - manifestada
em audiência ou perante a equipe interprofissional - da entrega
da criança após o nascimento, a criança será mantida com os
genitores, e será determinado pela Justiça da Infância e da
Juventude o acompanhamento familiar pelo prazo de 180
(cento e oitenta) dias.
§ 9º É garantido à mãe o direito ao sigilo sobre o nascimento,
respeitado o disposto no art. 48 desta Lei.
§ 10. Serão cadastrados para adoção recém-nascidos e crianças
acolhidas não procuradas por suas famílias NO PRAZO DE 30
(TRINTA) DIAS, CONTADO A PARTIR DO DIA DO ACOLHIMENTO.

O art. 19-B do ECA, incluído pela Lei 13.509/2017, trata do programa de

apadrinhamento.
86
Art. 19-B do ECA - A criança e o adolescente em programa de
acolhimento institucional ou familiar poderão participar de
programa de apadrinhamento.
§ 1º O apadrinhamento consiste em estabelecer e proporcionar
à criança e ao adolescente vínculos externos à instituição para
fins de convivência familiar e comunitária e colaboração com o
seu desenvolvimento nos aspectos social, moral, físico,
cognitivo, educacional e financeiro.
§ 2º Podem ser padrinhos ou madrinhas pessoas maiores de 18
(dezoito) anos não inscritas nos cadastros de adoção, desde
que cumpram os requisitos exigidos pelo programa de
apadrinhamento de que fazem parte.
§ 3º Pessoas jurídicas podem apadrinhar criança ou
adolescente a fim de colaborar para o seu desenvolvimento.
§ 4º O perfil da criança ou do adolescente a ser apadrinhado será
definido no âmbito de cada programa de apadrinhamento, com
prioridade para crianças ou adolescentes com remota
possibilidade de reinserção familiar ou colocação em família
adotiva.
§ 5º Os programas ou serviços de apadrinhamento apoiados pela
Justiça da Infância e da Juventude poderão ser executados por
órgãos públicos ou por organizações da sociedade civil.
 § 6º Se ocorrer violação das regras de apadrinhamento, os
responsáveis pelo programa e pelos serviços de acolhimento
deverão imediatamente notificar a autoridade judiciária
competente.

O art. 20 do ECA trata da igualdade de direitos entre os filhos. Atualmente,

tanto o ECA quanto a CF (art. 227, § 6º) proíbem qualquer tipo de distinção ou
tratamento discriminatório entre os filhos.

Art. 20 do ECA - Os filhos, havidos ou não da relação do

casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e
qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias
relativas à filiação.

1.8.2. PODER FAMILIAR

Os arts. 21 e seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente apresentam

regras referentes ao Poder Familiar. Antigamente, o termo jurídico utilizado era “pátrio
poder”. Entretanto, o termo “poder familiar” deixa claro que a criação e a educação dos
filhos competem ao pai e à mãe, evidenciando a responsabilidade recíproca de ambos.
Definição - Nos dizeres de Carlos Roberto Gonçalves, "Poder familiar é o
87
conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos
filhos menores".
Natureza Jurídica do Poder Familiar - O poder familiar é um MUNUS (encargo
de natureza jurídica) dos pais.
Características do Poder Familiar:

- Irrenunciabilidade - Indica a impossibilidade de que, por ato

unilateral dos pais, ocorra a abdicação dos deveres que a lei
impõe.
- Exercício Conjunto - Esse poder é exercido de forma igual pelo
pai e pela mãe. Entretanto, não havendo consenso, o caso deve
ser levado ao Poder Judiciário (art. 1.631, parágrafo único, do
CC).
- Indelegabilidade - Esse poder deve ser exercido somente pelos
pais. Dessa forma, não se pode delegar tal poder a terceiros.
- Imprescritibilidade - Determina que, mesmo não havendo o
exercício desse poder, não ocorrerá sua extinção. Dessa forma,
para que se “perca” tal poder, é necessária uma destituição
formal através de ação própria.
 Poder Familiar, Divórcio e Separação - art. 1.632 do CC - O divórcio ou a
separação NÃO IMPEDEM O EXERCÍCIO CONJUNTO DO PODER FAMILIAR. Dessa forma,
aquele que não detém a guarda dos filhos ainda permanece com o poder familiar
(titularidade).
Ressalta-se que a preferência do legislador é pela guarda compartilhada, pois,
nesse caso, existe maior equilíbrio quanto ao exercício do poder familiar.
Consequências do Poder Familiar (Prerrogativas e Deveres) - art. 1.634 do CC
(Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) - Compete a AMBOS OS PAIS, QUALQUER
QUE SEJA A SUA SITUAÇÃO CONJUGAL, o pleno exercício do poder familiar, que
consiste em, quanto aos filhos:

I - dirigir-lhes a criação e a educação;

II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do
art. 1.584;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem
ao exterior;
V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem
sua residência permanente para outro Município;
VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico,
se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder
88
exercer o poder familiar;
VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16
(dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa
idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o
consentimento;
VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços
próprios de sua idade e condição.

Efeitos Patrimoniais do Poder Familiar - arts. 1.689 e 1.690 do CC - O poder

familiar dá aos pais a prerrogativa de serem usufrutuários do patrimônio dos filhos e,
portanto, beneficiários dessa prerrogativa patrimonial relevante, sem prejuízo dos
deveres de administração do patrimônio dos filhos com zelo e proficiência. Ressalta-se
que isto não outorga aos pais liberdade plena de disposição sobre o patrimônio dos
filhos, vinculando-os à necessidade de autorização judicial em determinadas situações.

Art. 1.689 do CC - O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder

familiar:
I - são usufrutuários dos bens dos filhos;
 II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua
autoridade.
Art. 1.690 do CC - Compete aos pais, e na falta de um deles ao
outro, com exclusividade, representar os filhos menores de
dezesseis anos, bem como assisti-los até completarem a
maioridade ou serem emancipados.
Parágrafo único. Os pais devem decidir em comum as questões
relativas aos filhos e a seus bens; havendo divergência, poderá
qualquer deles recorrer ao juiz para a solução necessária.
Limitações na Administração do Bens dos Filhos - art. 1.691 do
CC - Não podem os pais alienar ou gravar de ônus real os imóveis
dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que
ultrapassem os limites da simples administração, salvo por
necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia
autorização do juiz.
Legitimidade para Pedir a Declaração de Nulidade dos Atos
Extravagantes - parágrafo único - Podem pleitear a declaração
de nulidade dos atos previstos neste artigo (art. 1.691):
I - os filhos;
II - os herdeiros; e
III - o representante legal. 89
Designação de Curador Especial em Caso de Colisão de
Interesses - art. 1.692 do CC - Sempre que no exercício do poder
familiar colidir o interesse dos pais com o do filho, a
requerimento deste ou do Ministério Público o juiz lhe dará
curador especial.

Da mesma forma que o Código Civil, o ECA reforça o ideal de paridade no

exercício dos deveres inerentes ao poder familiar ao estabelecer o compartilhamento
de responsabilidades por pai e mãe ou eventual responsável.

Art. 21 do ECA - O poder familiar será exercido, em igualdade de

condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a
legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em
caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária
competente para a solução da divergência.
Art. 22 do ECA - Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda
e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no
interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as
determinações judiciais.
Parágrafo único. A mãe e o pai, ou os responsáveis, têm direitos
iguais e deveres e responsabilidades compartilhados no cuidado
e na educação da criança, DEVENDO SER RESGUARDADO O
 DIREITO DE TRANSMISSÃO FAMILIAR DE SUAS CRENÇAS E
CULTURAS, assegurados os direitos da criança estabelecidos
nesta Lei.

Atualmente, diferente da legislação anterior, a falta ou a carência de recursos

materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar.

Art. 23 do ECA - A FALTA OU A CARÊNCIA DE RECURSOS

MATERIAIS NÃO CONSTITUI MOTIVO SUFICIENTE PARA A
PERDA OU A SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR.
§ 1o Não existindo outro motivo que por si só autorize a
decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido
em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser
incluída em serviços e programas oficiais de proteção, apoio e
promoção.

Ressalta-se que, visando garantir a convivência familiar, o direito de visitação

de filhos aos pais privados de liberdade independe de autorização judicial.
Adicionalmente, o ECA prevê que a perda do poder familiar não é decorrência
automática da condenação criminal.
90
§ 2º A condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a
destituição do poder familiar, exceto na hipótese de
condenação por crime doloso sujeito à pena de reclusão
CONTRA OUTREM IGUALMENTE TITULAR DO MESMO PODER
FAMILIAR OU CONTRA FILHO, FILHA OU OUTRO DESCENDENTE.

1.8.2.1. Perda (Destituição) e Suspensão do Poder Familiar

Determina o ECA que a perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas

judicialmente, em procedimento com o devido contraditório (a análise do procedimento
específico será feita em outro ponto).

Art. 24 do ECA - A perda e a suspensão do poder familiar serão

decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos
casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de
descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que
alude o art. 22.

Hipóteses de Extinção do Poder Familiar Previstas no CC - Art. 1.635 do CC -

Extingue-se o poder familiar:
 I - pela morte dos pais ou do filho;
II - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único;
III - pela maioridade;
IV - pela adoção;
V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

Suspensão do Poder Familiar - Trata-se de penalidade civil, aplicável aos pais

que venham a descumprir os deveres inerentes ao poder familiar, interditando seu
exercício enquanto perdure a causa que a determinou.

Art. 1.637 do CC - Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade,

faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens
dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o
Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada
pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o
poder familiar, quando convenha.

Características da Suspensão do Poder Familiar:

91
i) Facultatividade - Conforme previsto em lei, o juiz pode se
satisfazer com outra providência aplicável ao caso, não sendo
obrigado a aplicar diretamente a suspensão.
ii) Reversibilidade - Quando provada que a causa que deu ensejo
à suspensão não subsiste, a medida (suspensão) deve cessar.
iii) Individualidade em Relação a Cada Filho - A suspensão atinge
apenas o filho que sofreu abuso ou omissão. Assim, em regra,
não afeta o filho que não teve seus direitos violados.

Entretanto, em alguns casos, mesmo que um dos filhos não tenha sofrido
diretamente qualquer violação de seus direitos, este pode ter sofrido indiretamente
através da violação que incidiu sobre o outro. Dessa forma, pode-se determinar a
suspensão do poder familiar em virtude da violação indireta dos direitos da criança ou
adolescente.
Hipóteses de Suspensão do Poder Familiar:

i) Violação aos deveres inerentes ao Poder Familiar (não sendo

hipótese de destituição/perda);
ii) Ruína dos bens dos filhos;
 iii) Suspensão por condenação irrecorrível - art. 1.637,
parágrafo único, do CC - Suspende-se igualmente o exercício do
poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença
irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois (2)
anos de prisão. Ressalta-se que esta, diferentemente das
anteriores, é uma causa obrigatória de suspensão do poder
familiar.

Destituição/Perda do Poder Familiar - É penalidade civil em função da qual se

interdita DE MANEIRA DEFINITIVA o exercício do Poder Familiar de pais que tenham
agido de modo a violar gravemente os interesses e direitos dos filhos. Entretanto,
importante ressaltar que a destituição não rompe o vínculo de parentesco entre pais e
filhos.
Hipóteses Legais de Perda (Destituição) - art. 1.638 do CC - Perderá, por ato
judicial, o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente o filho;

II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo
antecedente (hipóteses de suspensão); 92
V - entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de
adoção.
Parágrafo único. Perderá também por ato judicial o poder
familiar aquele que:
I - praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder
familiar:
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave
ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso
envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou
discriminação à condição de mulher;
b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à
pena de reclusão;
II - praticar contra filho, filha ou outro descendente:
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave
ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso
envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou
discriminação à condição de mulher;
b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a
dignidade sexual sujeito à pena de reclusão.
 Características da Destituição/Perda do Poder Familiar:

i) Sanção de caráter civil;

ii) Peremptória (irreversível); e
iii) Atinge a situação dos pais em relação a todos os filhos.

Infração Administrativa por Descumprimento de Deveres Inerentes ao Poder

Familiar - art. 249 do ECA - Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes
ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da
autoridade judiciária ou Conselho Tutelar: Pena - multa de três a vinte salários de
referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.

OBSERVAÇÃO: O art. 249 do ECA prevê, como infração administrativa: (...). Até se
admite que, por meio de decisão judicial fundamentada, o magistrado deixe de aplicar
a sanção pecuniária do art. 249 e, em seu lugar, faça incidir outras medidas mais
adequadas e eficazes para a situação específica. No entanto, a hipossuficiência
financeira ou a vulnerabilidade familiar não é suficiente, por si só, para afastar a multa
prevista no art. 249 do ECA. STJ. 3ª Turma. REsp. 1.658.508-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi,
julgado em 23/10/2018 (Info 636).

93
“Adoção à Brasileira” e Perda do Poder Familiar - Entendeu o STJ que para que
haja a decretação da perda do poder familiar da mãe biológica em razão da entrega da
filha para adoção irregular (“adoção à brasileira”), é indispensável a realização do
estudo social e avaliação psicológica das partes litigantes.
Para a Corte, a realização da perícia se mostra imprescindível para aferição da
presença de causa para a excepcional medida de destituição e para constatação de
existência de uma situação de risco para a infante, caracterizando cerceamento de
defesa o seu indeferimento. (Info 624 do STJ).

1.9. FAMÍLIA NATURAL

Conceito de Família Natural - art. 25 do ECA - Entende-se por família natural a

COMUNIDADE FORMADA PELOS PAIS OU QUALQUER DELES E SEUS DESCENDENTES.
Importante observar que o dispositivo não faz qualquer menção ao casamento,
mas apenas à existência de uma comunidade formada por pais. Dessa forma, a previsão
legal comporta perfeitamente a família monoparental (formada por apenas um dos pais
e seus descendentes).
Conceito de Família Extensa ou Ampliada - art. 25, parágrafo único, do ECA -
Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se ESTENDE PARA ALÉM DA
UNIDADE DE PAIS E FILHOS OU DA UNIDADE DO CASAL, FORMADA POR PARENTES
PRÓXIMOS COM OS QUAIS A CRIANÇA OU ADOLESCENTE CONVIVE E MANTÉM
VÍNCULOS DE AFINIDADE E AFETIVIDADE.
Família Recomposta - Resultado da união de pessoas vindas de
relacionamentos anteriores, com a presença de filhos unilaterais de um dos pares ou de
ambos, que resolveram refazer suas vidas.

Resumo das Definições de Famílias

Família Natural Formada pelos pais e descendentes

Família Monoparental Formada por um dos pais e descendentes

Família Extensa ou
Formada por parentes próximos
Ampliada

Família Recomposta
Formada por pessoas que se unem e já
(mosaico ou possuem filhos de outros relacionamentos
“ensambladas)

TJSP 189 (Prova Oral)

A examinadora de Direito da Criança e do Adolescente questionou sobre espécies de
família. Em pergunta sequencial quis saber sobre o exato conceito de família
94
recomposta.
O quadro acima seria suficiente para um bom desempenho na questão!

Reconhecimento de Filho e Estado de Filiação:

Art. 26 do ECA - Os filhos havidos fora do casamento poderão ser

reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no
próprio termo de nascimento, por testamento, mediante
escritura ou outro documento público, qualquer que seja a
origem da filiação.
Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o
nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar
descendentes.

Ressalta-se que o reconhecimento de filho tem natureza de ATO JURÍDICO EM

SENTIDO ESTRITO. Dessa forma, não pode sofrer modulação, sendo irrevogável,
garantindo ao filho reconhecido os mesmos direitos dos demais.

Art. 27 do ECA - O reconhecimento do estado de filiação é

DIREITO PERSONALÍSSIMO, INDISPONÍVEL E IMPRESCRITÍVEL,
 podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem
qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.

Dessa forma, o reconhecimento de filho é PERSONALÍSSIMO, pois não pode ser

exercitado por outrem; INDISPONÍVEL, pois não admite negociação ou transação; e
IMPRESCRITÍVEL, pois, enquanto vivo, garante-se ao filho o direito de ser reconhecido.

Súmula 149 do STF - É imprescritível a ação de investigação de

paternidade, mas não o é a de petição de herança.

Por fim, destaca-se que o STJ entendeu que também é imprescritível o direito
do homem de discutir sua condição de pai por meio de ação negatória de paternidade.

CIVIL. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. AÇÃO DE ESTADO.

IMPRESCRITIBILIDADE. ECA, ART. 27. APLICAÇÃO. I. Firmou-se no
Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, por se
cuidar de ação de estado, é imprescritível a demanda negatória
de paternidade, consoante a extensão, por simetria, do princípio
contido no art. 27 da Lei n. 8.069/1990, não mais prevalecendo
o lapso previsto no art. 178, parágrafo 2º, do antigo Código Civil,
também agora superado pelo art. 1.601 na novel lei substantiva 95
civil. II. Recurso especial não conhecido.
(STJ – REsp. 576.185 SP 2003/0139336-1, Relator: Ministro
ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Data de Julgamento: 07/05/2009,
T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: 20090608 --> DJe
08/06/2009).

Diferente é a situação abaixo, em que sucessor (filho) pretendia o

reconhecimento da paternidade socioafetiva da mãe com os pretensos avós:
O filho, em nome próprio, não tem legitimidade para deduzir em juízo
pretensão declaratória de filiação socioafetiva entre sua mãe - que era maior, capaz e,
ao tempo do ajuizamento da ação, pré-morta (já falecida) - e os supostos pais
socioafetivos dela.

OBSERVAÇÃO: O filho teria legitimidade para propor ação pedindo o reconhecimento

de sua relação de parentesco socioafetivo com os pretensos avós. Aí, contudo, seria
outra ação, na qual se buscaria um direito próprio (e não de sua mãe). STJ. 3ª Turma.
REsp. 1.492.861-RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 2/8/2016 (Info 588).
1.10. FAMÍLIA SUBSTITUTA

Como já exposto anteriormente, o ECA determina que as crianças e os

adolescentes devem ser criados preferencialmente em sua família natural. Entretanto,
sendo inevitável, busca-se a colocação do menor em família substituta.
Formas de Colocação em Família Substituta - O Estatuto da Criança e do
Adolescente apresenta três formas de colocação em família substituta: I) GUARDA; II)
TUTELA; e III) ADOÇÃO.

Art. 28 do ECA - A colocação em família substituta far-se-á

mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da
situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta
Lei.

1.10.1. REGRAS GERAIS SOBRE A COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA

Oitiva do Menor:

Art. 28, § 1º, do ECA - SEMPRE QUE POSSÍVEL, a criança ou o

adolescente será previamente ouvido por equipe 96
interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e
grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua
opinião devidamente considerada.

Obrigatoriedade do Consentimento do Menor Adolescente:

Art. 28, § 2º, do ECA - Tratando-se de MAIOR DE 12 (DOZE) ANOS

(ADOLESCENTE) DE IDADE, será necessário seu consentimento,
colhido em audiência.

TJSP 189 (Prova Oral)

A examinadora questionou: “Hoje, o afeto é importante pilar de qualquer família

saudável. A afetividade é fator de reconhecimento de filiação?”.
Comentários:
O reconhecimento formal da filiação socioafetiva é feito no âmbito da Justiça. Durante
o processo, o juiz observará se o vínculo declarado caracteriza-se como uma relação
comprovadamente socioafetiva, típica de uma relação filial, que seja pública, contínua,
duradoura e consolidada. Ao final do processo, com a decisão pelo reconhecimento da
filiação, a Justiça determina que seja alterado o registro de nascimento do filho, com a
inclusão do nome do pai e/ou mãe socioafetiva, bem como dos avós. O reconhecimento
da filiação socioafetiva pode ser buscado a qualquer tempo, até mesmo após a morte
dos pais. Para tanto, o juiz observará as provas que evidenciem o tipo de relação
existente.
É importante, no entanto, diferenciar uma relação socioafetiva daquela estabelecida
entre uma criança e seu padrasto ou madrasta. Em muitas situações, o homem ou a
mulher pode manter uma relação saudável com o enteado, e esse vínculo não
necessariamente se caracterizar como paternidade ou maternidade socioafetiva.
(Isso também foi tema de reflexão na prova oral)

Consideração do Grau de Parentesco, Afinidade ou Afetividade:

Art. 28, § 3º, do ECA - Na apreciação do pedido levar-se-á em

conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de
afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências
decorrentes da medida.

Preferência pela Colocação Conjunta de Irmãos:

Art. 28, § 4º, do ECA - Os grupos de irmãos serão colocados sob 97

adoção, tutela ou guarda da mesma família substituta,
ressalvada a comprovada existência de risco de abuso ou outra
situação que justifique plenamente a excepcionalidade de
solução diversa, procurando-se, em qualquer caso, evitar o
rompimento definitivo dos vínculos fraternais.

Preparação e Acompanhamento:

Art. 28, § 5º, do ECA - A colocação da criança ou adolescente em

família substituta será precedida de sua preparação gradativa e
acompanhamento posterior, realizados pela equipe
interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude,
preferencialmente com o apoio dos técnicos responsáveis pela
execução da política municipal de garantia do direito à
convivência familiar.

Criança ou Adolescente Indígena ou Quilombola:

Art. 28, § 6º, do ECA - Em se tratando de criança ou adolescente

indígena ou proveniente de comunidade remanescente de
quilombo, é ainda OBRIGATÓRIO:
 I - que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e
cultural, os seus costumes e tradições, bem como suas
instituições, desde que não sejam incompatíveis com os direitos
fundamentais reconhecidos por esta Lei e pela Constituição
Federal;
II - que a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de
sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia; e
III - a intervenção e oitiva de representantes do órgão federal
responsável pela política indigenista, no caso de crianças e
adolescentes indígenas, e de antropólogos, perante a equipe
interprofissional ou multidisciplinar que irá acompanhar o caso.

Modelos de Colocação em Família Substituta:

- Guarda - É o modelo de acolhimento transitório (emergencial).

Esta modalidade é, em regra, acessória a um modelo jurídico
principal.
- Tutela - É um modelo de inclusão familiar sem parentalidade.
Este modelo não importa em vínculo de parentesco.
- Adoção - Modelo de inclusão familiar com formação de
parentalidade. Este modelo importa em criação de vínculo de 98
parentesco.

Incompatibilidade e Ambiente Inadequado:

Art. 29 do ECA - Não se deferirá colocação em família substituta

a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com
a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar
adequado.

Impossibilidade de Transferência da Criança:

Art. 30 do ECA - A colocação em família substituta não admitirá

transferência da criança ou adolescente a terceiros ou a
entidades governamentais ou não-governamentais, sem
autorização judicial.

Colocação em Família Substituta Estrangeira:

 Art. 31 do ECA - A colocação em família substituta estrangeira
constitui medida excepcional, SOMENTE ADMISSÍVEL NA
MODALIDADE DE ADOÇÃO.

1.11. GUARDA

Conceito - Conforme a doutrina, a guarda é a “posse” com responsabilidade

pela assistência material, moral e educacional da criança ou adolescente em risco.
Ressalta-se que a guarda a que se refere o Estatuto da Criança e do Adolescente
não é a mesma do Direito de Família, prevista no CC (art. 1.583 e ss.), que decorre de
eventual separação ou divórcio. A guarda a que se refere o ECA é concedida a terceiro,
como uma das modalidades de colocação em família substituta, podendo este inclusive
opor-se à vontade dos pais.
Características da Guarda:

- Munus (Encargo) - Aquele que é guardião fica incumbido de

oferecer assistência material e moral.
- Autonomia - Apesar de acessória, a guarda ocorre
independente da tutela e da adoção.
- Posse Efetiva e Dependência Econômica - A guarda 99
compreende posse efetiva e dependência econômica do pupilo.
- Revogável - A qualquer tempo, o juiz, ouvido o MP, poderá
revogar a guarda quando ela já não mais cumprir seu papel.
- Transitória e Emergencial - A guarda não basta para uma
regulamentação plena da família substituta. Dessa forma, tende
a ser substituída por uma situação definitiva.
- Formal e Judicial - A guarda sempre depende de uma decisão
judicial. Entretanto, existe a chamada “guarda de fato” (posse de
fato), porém esta não confere ao responsável os
poderes/deveres/direitos da guarda judicial.

Efeitos da Guarda:

- Em Relação ao Guardião - art. 33 do ECA - A guarda obriga a

prestação de assistência material, moral e educacional à criança
ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se
a terceiros, inclusive aos pais.
- Visitação dos Pais e Dever de Alimentos - A guarda, em regra,
permite a visita dos pais e não os libera do dever de prestar
alimentos em situações excepcionais.
 - Em Relação ao Pupilo - Este é dependente e tem direito a
assistência. Da mesma forma, deve respeito ao seu guardião
enquanto a guarda durar.

Termo de Guarda ou Tutela - Este é o documento que permite ao responsável

tomar providências em relação ao menor, bem como comprovar a situação existente.

Art. 32 do ECA - Ao assumir a guarda ou a tutela, o responsável

prestará compromisso de bem e fielmente desempenhar o
encargo, mediante termo nos autos.

TJSP 189 (Prova Oral)

A examinadora questionou: “Termo de Guarda e termo de Entrega, qual a diferença?”.
Comentários:
A expressão termo de guarda não está fundamentada no Estatuto da Criança e do
Adolescente como instrumento a ser utilizado pelo colegiado do Conselho Tutelar no
exercício de suas atribuições. O único termo instituído pelo ECA para ser utilizado pelo
Conselho Tutelar é o Termo de Responsabilidade:
Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade
100
competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:
I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;
O termo de responsabilidade tem a função de alertar os pais quanto à situação (ameaça
ou violação de direitos) que se encontrou a criança ou o adolescente, descrever as
obrigações instituídas pelos artigos 22 e 100-IX do ECA e responsabilizar/conscientizar
os mesmos quanto a importância de cumprir as medidas aplicadas pelo colegiado do
Conselho Tutelar.
O não cumprimento das propostas feitas (através do termo) dá margem para
instauração de procedimento de suspensão ou destituição do poder familiar, conforme
o caso. Por óbvio, em alguns casos, o segundo efeito é documentar que a criança ou o
adolescente foi encaminhada aos pais ou ao responsável, porém, é inadmissível aplicá-
lo sem reforçar a responsabilidade dos pais. Grande parte dos Conselheiros Tutelares
utilizam o termo como mero “recibo de entrega”, descartando sua função mais
relevante: o reforço da responsabilidade dos pais ou responsável no exercício do poder
familiar.

Objetivo da Guarda:
Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material,
moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu
detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
TJSP 189 (CAIU NA 1ª FASE!)
A banca considerou como correta a alternativa:
“O detentor da guarda tem o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais da criança
e do adolescente”.
É o exato teor do artigo 33 do ECA.

Art. 33, § 1º, do ECA - A guarda destina-se a regularizar a posse

de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos
procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por
estrangeiros.

Poder de Representação - A guarda não contempla obrigatoriamente os

poderes de representação. Entretanto, conforme estabelece o art. 33, § 2o, o poder de
representação pode ser deferido pelo juiz.

Art. 33, § 2º, do ECA - Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda,

fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações
peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável,
podendo ser deferido o direito de representação para a prática 101
de atos determinados.

Condição de Dependente:

Art. 33, § 3º, do ECA - A guarda confere à criança ou adolescente

a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito,
inclusive previdenciários.

Guarda e Benefícios Previdenciários - Importante ressaltar que há um conflito

entre o art. 33, § 3o do ECA e o art. 16, § 2o da Lei 8.213/91, pois este último não inclui
os direitos previdenciários. Entretanto, prevalece o entendimento de que deve ser
aplicada a regra mais benéfica para a criança ou adolescente. Ressalta-se que se deve
ficar atento para a cobrança da letra fria da lei.

Entendeu o STJ que se um segurado de regime previdenciário for

detentor da guarda judicial de uma criança ou adolescente que
dele dependa economicamente, caso esse segurado morra, esse
menor terá direito à pensão por morte, mesmo que a lei que
regulamente o regime previdenciário não preveja a criança ou
adolescente sob guarda no rol de dependentes. Isso porque o
ECA já determina que a guarda confere à criança ou adolescente
 a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito,
inclusive previdenciários (§ 3º do art. 33). Logo, havendo
previsão expressa no ECA pouco importa que a lei
previdenciária tenha ou não disposição semelhante. Vale
ressaltar que o ECA prevalece mesmo que seja mais antigo que
a lei previdenciária porque é considerado lei específica de
proteção às crianças e adolescentes. STJ. 1ª Seção. RMS 36.034-
MT, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 26/2/2014 (Info
546).

Ao menor sob guarda deve ser assegurado o direito ao benefício

da pensão por morte mesmo se o falecimento se deu após a
modificação legislativa promovida pela Lei nº 9.528/97 na Lei nº
8.213/91. O art. 33, § 3º, do ECA deve prevalecer sobre a
modificação legislativa promovida na lei geral da Previdência
Social, em homenagem ao princípio da proteção integral e
preferência da criança e do adolescente (art. 227 da CF/88). STJ.
Corte Especial. EREsp. 1.141.788-RS, Rel. Min. João Otávio de
Noronha, julgado em 07/12/2016 (Info 595).

Exercício do Direito de Visitas pelos Pais e Dever de Alimentos:

102
Art. 33, § 4º, do ECA - Salvo expressa e fundamentada
determinação em contrário, da autoridade judiciária
competente, ou quando a medida for aplicada em preparação
para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente
a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos
pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão
objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado
ou do Ministério Público.

Estímulo do Poder Público ao Acolhimento:

Art. 34 do ECA - O poder público estimulará, por meio de

assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento,
sob a forma de guarda, de criança ou adolescente afastado do
convívio familiar.

Preferência pelo Acolhimento Familiar em Relação ao Acolhimento

Institucional:

Art. 34, § 1o, do ECA - A inclusão da criança ou adolescente em

programas de acolhimento familiar terá preferência a seu
 acolhimento institucional, observado, em qualquer caso, o
caráter temporário e excepcional da medida, nos termos desta
Lei.

Possibilidade de Destinação de Recursos para Famílias Acolhedoras:

Art. 34, § 4o, do ECA - Poderão ser utilizados recursos federais,

estaduais, distritais e municipais para a manutenção dos serviços
de acolhimento em família acolhedora, facultando-se o repasse
de recursos para a própria família acolhedora.
Revogação da Guarda:

Art. 35 do ECA - A guarda poderá ser revogada a qualquer

tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o
Ministério Público.

TJSP 189 (Prova Oral)

Na prova oral foi questionada sobre prazo para revogação da guarda (a qualquer
tempo). 103
Extinção da Guarda - Esta se extingue tão logo se torne desnecessária a
assistência do guardião. Assim, são hipóteses (exemplificativo):

i) Maioridade do pupilo;
ii) Emancipação do pupilo (emancipação judicial);
iii) Adoção do pupilo seja pelo guardião ou por terceiro; e
iv) Reconhecimento de paternidade do pupilo feita por terceiro.

TJSP 189 (Prova Oral)

“- No que consiste a guarda derivada?”

Guarda Derivada - É aquela deferida por ocasião da concessão do pedido de tutela, nos
termos do art. 36, parágrafo único, do ECA.
Art. 36. A tutela será deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de até 18 (dezoito) anos
incompletos.
Parágrafo único. O deferimento da tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou
suspensão do poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda.

1.12. TUTELA

Através da tutela, uma pessoa maior assume o dever de prestar assistência

material, moral e educacional a criança ou adolescente que não esteja sob poder
familiar, bem como de lhe administrar os bens.
Objetivo - A tutela tem como objetivo possibilitar que a criança ou o
adolescente sejam assistidos ou representados.
Cabimento - art. 36 do ECA - A tutela será deferida, nos termos da lei civil, a
pessoa de até 18 (dezoito) anos incompletos.

A tutela é cabível quando ambos os pais falecem ou são

declarados ausentes ou, ainda, se forem destituídos do Poder
Familiar.
O Código Civil disciplina de forma extensa a tutela em seus
artigos 1.728 a 1.766 (tema de Direito de Família).

Perda do Poder Familiar e Dever de Guarda: 104

Art. 36, parágrafo único, do ECA - O deferimento da tutela
PRESSUPÕE A PRÉVIA DECRETAÇÃO DA PERDA OU SUSPENSÃO
DO PODER FAMILIAR E IMPLICA NECESSARIAMENTE O DEVER
DE GUARDA.

Tutor Nomeado por Testamento ou Documento Autêntico:

Art. 37 do ECA - O tutor nomeado por testamento ou qualquer

documento autêntico, conforme previsto no parágrafo único do
art. 1.729 do CC, deverá, no prazo de 30 (trinta) dias após a
abertura da sucessão, ingressar com pedido destinado ao
controle judicial do ato, observando o procedimento previsto
nos arts. 165 a 170 desta Lei.
Parágrafo único - Na apreciação do pedido, serão observados os
requisitos previstos nos arts. 28 e 29 desta Lei, somente sendo
deferida a tutela à pessoa indicada na disposição de última
vontade, se restar comprovado que a medida é vantajosa ao
tutelando e que não existe outra pessoa em melhores condições
de assumi-la.
 Cessação da Tutela - A tutela cessa quando o adolescente alcança a
maioridade, se concedido o poder familiar ou com o fim da suspensão do poder familiar.
Tutela e Direitos Previdenciários - Através da tutela, quando comprovada a
dependência econômica, a criança ou adolescente obtém direitos previdenciários
ligados a seu tutor, conforme expressamente prevê o art. 16, § 2o, da Lei 8.213/91.
Contraditório na Destituição da Tutela - art. 38 do ECA - Aplica-se à destituição
da tutela o disposto no art. 24.

Art. 24 do ECA - A perda e a suspensão do poder familiar serão

decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos
casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de
descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que
alude o art. 22.

1.13. ADOÇÃO

Conceito - A adoção é o instituto que permite alguém atribuir a um terceiro a

condição de filho.
Excepcionalidade e Irrevogabilidade da Adoção:
105
Art. 39, § 1º, do ECA - A adoção é medida excepcional e
irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os
recursos de manutenção da criança ou adolescente na família
natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta
Lei.

Natureza Jurídica da Adoção - “Adoção é o ato jurídico (em sentido estrito)

solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece,
independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um
vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que,
geralmente, lhe é estranha” (Maria Helena Diniz).
Ressalta-se que o fato do vínculo jurídico ser constituído através de sentença
(art. 47 do ECA) não desvirtua tal natureza jurídica, posto que a sentença tem apenas a
finalidade de garantir a fiscalização do Estado sobre estas relações. Tal entendimento é
corroborado pelo fato do processo de adoção ser de jurisdição voluntária.

ATENÇÃO! Conflitos de Interesses - art. 39, § 3º, do ECA - Em caso de conflito entre
direitos e interesses do adotando e de outras pessoas, inclusive seus pais biológicos,
DEVEM PREVALECER OS DIREITOS E OS INTERESSES DO ADOTANDO. (Incluído pela Lei
nº 13.509, de 2017)
 Modelos de Adoção:

i) Adoção Simples - É a adoção com a possibilidade de restrições

a direitos e prerrogativas próprias dessa condição (ex.: relação
de parentes apenas entre o adotante e o adotado). Atualmente,
não se aplica esta modalidade no Brasil.
ii) Adoção Plena - É aquela que atribui ao adotado a plenitude
da condição jurídica de filho. Esta é a modalidade atualmente
aplicada no Brasil.

Ressalta-se que, como dito anteriormente, a Constituição e o Estatuto da

Criança e do Adolescente não permitem qualquer distinção entre filhos em razão da
origem.
Limite de Idade do Adotando:

Art. 40 do ECA - O adotando deve contar com, NO MÁXIMO,

DEZOITO (18) ANOS À DATA DO PEDIDO, salvo se já estiver sob
a guarda ou tutela dos adotantes.

Adoção do Maior - Segundo o Código Civil (arts. 1.618 e 1.619), a adoção do 106
maior de 18 anos deve passar pelo crivo do Judiciário. A principal distinção entre a
adoção de criança ou adolescente e a adoção de maior é que a última se processa
perante o juízo de família, sendo possível a aplicação do ECA no que couber.

Art. 1.619 do CC - A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos

dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença
constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais do
ECA.

Ressalta-se que o art. 40 do ECA atrai a competência da justiça infanto-juvenil,

na hipótese de adoção de pessoa maior, porém sob guarda ou tutela dos adotantes.
Dispensa de Consentimento dos Pais Desconhecidos ou Sem Poder Familiar -
Conforme o art. 45, § 1º, do ECA, o consentimento será dispensado em relação à criança
ou adolescente cujos pais sejam DESCONHECIDOS OU TENHAM SIDO DESTITUÍDOS DO
PODER FAMILIAR.
Dessa forma, pode-se concluir que é dispensável a autorização dos pais
biológicos para a adoção dos filhos quando maiores de idade, posto que não mais
possuem o poder familiar (arts. 1.630 e 1.635, III do CC).

Estabelecida uma relação jurídica paterno-filial (vínculo afetivo)

entre o adotante e o adotando, a adoção de pessoa maior não
 pode ser refutada pelo pai biológico que abandonou o filho, a
menos que ele apresente uma justa causa. A adoção de pessoas
maiores de 18 anos é regida pelo ECA. No entanto, no caso, não
se aplica a exigência do caput do art. 45 do ECA porque o § 1º
do mesmo artigo afirma que esse consentimento do pai é
dispensado caso ele tenha sido destituído do poder familiar. O
poder familiar termina quando o filho atinge a maioridade.
Logo, sendo André maior que 18 anos, João não mais tem poder
familiar sobre ele, não sendo necessário seu consentimento para
a adoção. STJ. 3ª Turma. REsp. 1.444.747-DF, Rel. Min. Ricardo
Villas Bôas Cueva, julgado em 17/3/2015 (Info 558).

Ressalta-se que, havendo apenas a suspensão do poder familiar, será

obrigatória a manifestação dos pais do adotando.
Condição de Filho ao Adotado, Igualdade e Vínculos Decorrentes:

Art. 41 do ECA - A adoção atribui a condição de filho ao adotado,

com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios,
desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os
impedimentos matrimoniais.

107
Adoção pelo Cônjuge ou Concubino (Adoção Unilateral):

Art. 41, § 1º, do ECA - Se um dos cônjuges ou concubinos adota

o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o
adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos
parentes.

Direito Sucessório Recíproco entre Adotado e Adotando:

Art. 41, § 2º, do ECA - É recíproco o direito sucessório entre o

adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes,
descendentes e colaterais até o 4º grau, observada a ordem de
vocação hereditária.

Impossibilidade de Desconstituição do Vínculo de Adoção:

Art. 49 do ECA - A morte dos adotantes não restabelece o poder

familiar dos pais naturais.
1.13.1. REQUISITOS ESPECÍFICOS DA ADOÇÃO

i) IDADE - art. 42 do ECA - O adotante deve ter idade mínima de 18 anos para
poder adotar. Entretanto, para a adoção, o adotante há de ser, pelo menos, 16 anos
mais velho do que o adotando (art. 42, § 3o, do ECA).
Por um bom período, a jurisprudência dos Tribunais Superiores, em especial do
STJ, tinha posicionamento no sentido de que não era possível a flexibilização do
requisito etário. Todavia, recentemente, a 3ª e a 4ª Turma do STJ passaram a entender
que o requisito etário pode ser relevado, concluindo que o limite mínimo de idade entre
as partes envolvidas no processo de adoção é uma referência a ser observada, mas não
impede interpretações à luz do princípio da socioafetividade, cabendo ao juiz analisar
as particularidades de cada processo.
ii) CONSENSO - art. 45 do ECA - Para haver adoção, é necessário o
consentimento dos pais do adotando, do representante legal do adotando ou do próprio
adotando (quando este puder dar).
Em se tratando do maior de 12 anos, conforme já visto, será necessário o seu
consentimento.
iii) ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA - É o período prévio de convivência informal,
antes da constituição do vínculo, a fim de se averiguar a possibilidade de sua adaptação
à nova família (art. 46 do ECA).
O estágio de convivência é obrigatório. Entretanto, a lei permite a dispensa 108
quando já houver tutela ou guarda legal (formal) prévia suficiente para a avaliação
necessária.
Ressalta-se que a simples guarda de fato (não concedida através do Judiciário)
não enseja, por si só, a dispensa do estágio de convivência.
Prazo do Estágio de Convivência:
- Para a Adoção Comum/Nacional (no Brasil) - Não existe prazo
mínimo determinado. Entretanto, conforme o art. 46 do ECA, o
PRAZO MÁXIMO SERÁ DE 90 DIAS, prorrogáveis por igual
período.

ATENÇÃO! Art. 46 do ECA - A adoção será precedida de estágio de convivência com a

criança ou adolescente, pelo prazo máximo de 90 (noventa) dias, observadas a idade da
criança ou adolescente e as peculiaridades do caso. (Redação dada pela Lei nº 13.509,
de 2017)
§ 2º-A. O prazo máximo estabelecido no caput deste artigo pode ser prorrogado por até
igual período, mediante decisão fundamentada da autoridade judiciária. (Incluído pela
Lei nº 13.509, de 2017)

- Para Adoção Internacional - Nesse caso, exige-se o prazo

MÍNIMO DE 30 (TRINTA) DIAS E MÁXIMO DE 45 (QUARENTA E
CINCO) DIAS, prorrogável por até igual período, uma única vez.
 Ressalta-se que o estágio de convivência deve ser cumprido no
Brasil.

ATENÇÃO! Art. 46, § 3º, do ECA - Em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou
domiciliado fora do País, o estágio de convivência será de, no mínimo, 30 (trinta) dias e,
no máximo, 45 (quarenta e cinco) dias, prorrogável por até igual período, uma única vez,
mediante decisão fundamentada da autoridade judiciária. (Redação dada pela Lei nº
13.509, de 2017)

Acompanhamento do Estágio de Convivência - O estágio de convivência será

acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da
Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da
política de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão relatório
minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida.

ATENÇÃO!
Laudo de Recomendação para Adoção - art. 46, § 3º-A, do ECA - Ao final do prazo
previsto no § 3º deste artigo, deverá ser apresentado laudo fundamentado pela equipe
mencionada no § 4º deste artigo, que recomendará ou não o deferimento da adoção à
autoridade judiciária. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017)
Local de Cumprimento do Estágio de Convivência - art. 46, § 5º, do ECA - O estágio de
109
convivência será cumprido no território nacional, preferencialmente na comarca de
residência da criança ou adolescente, ou, a critério do juiz, em cidade limítrofe,
respeitada, em qualquer hipótese, a competência do juízo da comarca de residência da
criança. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017)

1.13.2. IMPEDIMENTOS PARA A ADOÇÃO

i) Impedimento Formal - art. 39, § 2o, do ECA - É vedada a adoção por

procuração.
ii) Impedimento Material Superável - art. 44 do ECA - Enquanto não der conta
de sua administração e saldar o seu alcance, não pode o tutor ou o curador adotar o
pupilo ou o curatelado.
Entretanto, prestadas as contas o curador ou tutor poderá adotar o pupilo ou
curatelado.
iii) Impedimento Material “Insuperável” - art. 42, § 1o, do ECA - Não podem
adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.
Ressalta-se que o STJ tem relativizado tal impedimento em determinados casos
com base no princípio do melhor interesse da criança e do adolescente quando
comprovada a filiação socioafetiva.
 O STJ, excepcionalmente, admitiu a adoção de netos por avós com base no
princípio do melhor interesse da criança, considerando que no caso concreto estava
comprovada a filiação socioafetiva. STJ. 3ª Turma. REsp. 1.448.969-SC, Rel. Min. Moura
Ribeiro, julgado em 21/10/2014 (Informativo 551 do STJ).

1.13.3. EFEITOS DA ADOÇÃO (ARTS. 41 E 42, DO ECA)

i) Ruptura do parentesco natural entre o adotando e sua família de origem -

Não há ruptura do parentesco natural para fins de impedimento de casamento (incesto)
do adotando.
ii) Integração do adotando a nova família com novas e amplas relações de
parentesco.
iii) Extinção do poder familiar dos pais naturais e sua transferência para os
pais adotivos (art. 1.635, IV, do CC).
iv) Criação de direitos sucessórios recíprocos entre adotante e adotando.
v) Irrevogabilidade - A adoção é irrevogável, porém esta pode ser substituída
por outra, iniciando-se um novo processo.

1.13.4. ESPÉCIES DE ADOÇÃO

110
a) ADOÇÃO UNILATERAL (por cônjuge ou concubino) - art. 41, § 1o, do ECA - É
aquela adoção realizada por um dos cônjuges ou companheiros em relação aos filhos do
outro. Esta não se confunde com a adoção monoparental que se refere à adoção
realizada por uma única pessoa.
Finalidade - Tem a finalidade de permitir a reconstituição da família, na medida
em que ela garante a possibilidade de perfilhação por um dos cônjuges em relação aos
filhos do outro.
Manutenção Parcial do Parentesco Natural - Nessa adoção, não se extinguirão
os vínculos de parentesco natural entre o adotando e o cônjuge ou companheiro de
quem o adota.
Requisitos - São os mesmos da adoção comum. Assim, eventualmente, se
exigirá a concordância do adotando (se tiver 12 anos ou mais); ou a concordância da
figura materna ou paterna a ser substituída, ou ainda a prévia destituição do poder
familiar quando for o caso.
b) ADOÇÃO PÓSTUMA - art. 42, § 6o, do ECA - É aquela que se constitui apesar
da morte do adotante durante o procedimento de adoção e antes da sentença.
Finalidade - Tem a finalidade de permitir ao adotando a participação na
sucessão do adotante falecido.
Singularidade desta Adoção - É a constituição de um vínculo em que um dos
sujeitos já é falecido.
 Início dos Efeitos da Sentença de Adoção Póstuma - art. 47, § 7º, do ECA - A
adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença constitutiva,
exceto na hipótese prevista no § 6º do art. 42 desta Lei, caso em que terá força retroativa
à data do óbito.

Requisitos da Adoção Póstuma:

i) Declaração de vontade por parte do adotante de modo
inquestionável; e
ii) A existência de um procedimento formal tendente à adoção.

Ressalta-se que o STJ já decidiu que é possível a adoção póstuma, quando

houver prova efetiva da forte e pública relação socioafetiva do falecido, mesmo que
ainda não haja procedimento formal de adoção. Alguns denominam esta adoção como
Nuncupativa. A Ministra Nancy Andrighi entendeu que a ausência de pedido judicial de
adoção, anterior à morte do adotante, “não impede o reconhecimento, no plano
substancial, do desejo de adotar, mas apenas remete para uma perquirição quanto à
efetiva intenção do possível adotante em relação ao adotado”.

c) ADOÇÃO CONJUNTA POR DIVORCIADOS OU SEPARADOS - art. 42, § 4o, do

ECA - Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar
conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que 111
o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e
que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não
detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.
Finalidade - É a de manter intacta a relação afetiva já existente entre o
adotando e os futuros pais adotivos.
Requisitos:
i) Composição e acordo das partes em relação à guarda e ao
regime de visitas;
ii) Estágio de convivência iniciado quando o casal ainda mantinha
a sociedade conjugal ou a convivência; e
iii) Comprovação da existência de vínculo de afinidade e
afetividade.

Preferência pela Guarda Compartilhada - Preferencialmente, deverá ser

estabelecida a guarda compartilhada na adoção conjunta.
d) ADOÇÃO INTUITO PERSONAE - Adoção intuito personae é aquela que ocorre
quando os próprios pais biológicos escolhem a pessoa que irá adotar seu filho. Tal
modalidade de adoção não é expressamente autorizada no atual ordenamento jurídico.
Em que pese a inexistência de previsão legal para esta modalidade de adoção, há quem
sustente que ela é possível, uma vez que também não é vedada (Maria Berenice Dias).
Importante ressaltar que, para parte da doutrina, esta se confunde com a adoção à
brasileira.
e) ADOÇÃO INTERNACIONAL - art. 52 e ss., do ECA - Há adoção internacional
sempre que uma criança brasileira venha a ser adotada por estrangeiros ou brasileiros
aqui não residentes ou domiciliados.
Pressuposto - A adoção internacional só pode ocorrer nas hipóteses em que
não seja possível de modo algum a sua manutenção junto à família residente ou
domiciliada no Brasil (art. 31 do ECA).
Diretrizes Legais - Aplicam-se o ECA, a LINDB e também a convenção de HAIA.

f) ADOÇÃO À BRASILEIRA - Trata-se da situação em que uma pessoa registra

filho alheio como próprio. Do ponto de vista jurídico, esta não é uma modalidade
legítima de adoção. Na realidade, tal ato tipifica o crime previsto no art. 242 do CP.
Entretanto, em determinados julgados, tem-se mantido o registro em virtude dos laços
criados decorrentes da paternidade socioafetiva.
Ressalta-se que, atualmente, se apresenta como uma hipótese de perda do
poder familiar.
Art. 1.638 do CC - Perderá por ato judicial o poder familiar o pai
ou a mãe que: (...) V - entregar de forma irregular o filho a
terceiros para fins de adoção.
112
g) ADOÇÃO POR CASAL HOMOSSEXUAL - Resta consolidado pela
jurisprudência superior, com fundamento no princípio do melhor interesse da criança e
do adolescente, a possibilidade de adoção por casal homossexual. Pela mesma lógica,
também é perfeitamente possível a adoção por uma única pessoa homossexual (REsp.
1.540.814/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado
em 18/08/2015, DJe 25/08/2015).

Em julgado recente, o STJ entendeu que é possível a inscrição de

pessoa homoafetiva no registro de pessoas interessadas na
adoção (art. 50 do ECA), independentemente da idade da
criança a ser adotada. STJ. 3ª Turma. REsp. 1.540.814-PR, Rel.
Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 18/8/2015 (Info 567).
Ressalta-se que o STJ já consolidou o entendimento de que o
registro de nascimento do menor pode ser elaborado com o
nome de ambos, se essa for a vontade do casal (REsp.
1.333.086/RO, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA,
TERCEIRA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 15/10/2015).

h) ADOÇÃO CONJUNTA POR IRMÃOS - O STJ entendeu que as hipóteses de

adoção conjunta, previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, não são as únicas
que atendem ao objetivo essencial da lei, que é a inserção do adotado em família
estável. Dessa forma, o STJ, concedendo interpretação a partir da proteção a incapazes
e da ideia de solidariedade e socioafetividade, simplesmente afasta a vedação legal de
adoção conjunta por irmãos (pelo ECA só podem adotar conjuntamente quem seja
casado ou viva em união estável), entendendo tal adoção ser possível quando
verificados laços de afinidade entre os adotantes e o adotado.
Pelo texto do ECA, a adoção conjunta somente pode ocorrer
caso os adotantes sejam casados ou vivam em união estável. No
entanto, a 3ª Turma do STJ relativizou essa regra do ECA e
permitiu a adoção por parte de duas pessoas que não eram
casadas nem viviam em união estável. Na verdade, eram dois
irmãos (um homem e uma mulher) que criavam um menor há
alguns anos e, com ele desenvolveram relações de afeto. STJ. 3ª
Turma. REsp. 1.217.415-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em
19/6/2012.

TJSP 189 (Prova Oral)

“- Qual a diferença entre adoção dirigida e adoção à brasileira?”

A adoção dirigida ou direcionada (ou intuitu personae) é aquela decorrente de ato no
qual a(os) genitora(es), por não desejar(em) ou não possui(rem) condições financeiras
e/ou emocionais de cuidar do seu filho, opta(m) por doá-lo a um terceiro (sem observar
o cadastro de adotantes previsto no art. 50 do ECA), que passa a exercer a guarda de 113
fato da criança e, posteriormente, requer a sua adoção.
Em regra, esta adoção ocorre quando uma mulher que irá dar à luz revela a pessoas
conhecidas que não tem condições de criar e educar o filho, e que pretende dá-lo a
quem tiver mais condições.
Por interpostas pessoas ou diretamente, um casal manifesta o desejo de adotar, e não
raro passa a dar assistência para que aquele parto seja bem-sucedido. Nascida a criança,
a mãe a entrega ao casal adotante que, após exercer a guarda de fato por determinado
período, ajuíza ação de adoção com o consentimento expresso da genitora, pleiteando
antecipação de tutela para obtenção da guarda provisória.
Na adoção à brasileira, alguém irá efetuar o registro do filho de outra pessoa em seu
próprio nome é uma prática conhecida como “adoção à brasileira”. Juridicamente não
caracteriza uma adoção, pois não segue as exigências da lei. Apesar de ser comum, e
muitas vezes cometida com boas intenções, a mencionada conduta pode vir a ser
tipificada como crime contra o estado de filiação.
O artigo 242 do Código Penal descreve o delito de dar parto alheio como próprio e
considera como crime o ato de registrar como sendo seu o filho de outra pessoa, bem
como o ato de esconder ou trocar recém-nascido, por meio de remoção ou modificação
de seu estado civil.

1.13.5. ASPECTOS FORMAIS E PRÁTICOS DA ADOÇÃO PLENA

 Constituição do Vínculo - art. 47 do ECA - O vínculo da adoção constitui-se por
sentença judicial (de natureza constitutiva), que será inscrita no registro civil mediante
mandado do qual não se fornecerá certidão.
Inscrição - § 1º - A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem
como o nome de seus ascendentes.
Cancelamento do Registro Original - § 2º - O mandado judicial, que será
arquivado, cancelará o registro original do adotado.
Local de Registro - § 3º - A pedido do adotante, o novo registro poderá ser
lavrado no Cartório do Registro Civil do Município de sua residência.
Inexistência de Informações sobre a Origem nos Registros - § 4º - Nenhuma
observação sobre a origem do ato poderá constar nas certidões do registro.
Modificações no Nome - § 5º - A sentença conferirá ao adotado o nome do
adotante (nome de família) e, a pedido de qualquer deles, poderá determinar a
modificação do prenome (nome de batismo, nome próprio).
Oitiva do Adotando na Modificação do Prenome - § 6º - Caso a modificação de
prenome seja requerida pelo adotante, é obrigatória a oitiva do adotando, observado o
disposto nos §§ 1º e 2º do art. 28 desta Lei.
Efeitos da Decisão - § 7º - A adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em
julgado da sentença constitutiva (ex nunc), exceto na hipótese prevista no § 6º do art.
42 desta Lei (adoção póstuma), caso em que terá força retroativa à data do óbito (ex
tunc). 114
A determinação de retroatividade dos efeitos da adoção à data do óbito é de
extrema importância do ponto de vista sucessório. Como a herança é transmitida no
momento da abertura da sucessão (saisine), sendo os efeitos da sentença de adoção ex
nunc, poder-se-ia alegar que o adotado não teria direito à herança, por lhe faltar status
jurídico de filho no momento da abertura da sucessão. Diante da previsão expressa da
retroatividade da sentença, afasta-se qualquer possibilidade de discussão acerca dos
direitos sucessórios do adotado.
Publicidade e Arquivamento do Processo - § 8º - O processo relativo à adoção
assim como outros a ele relacionados serão mantidos em arquivo, admitindo-se seu
armazenamento em microfilme ou por outros meios, garantida a sua conservação para
consulta a qualquer tempo.
Prioridade de Tramitação do Processo com Adotando Deficiente ou Doente
Crônico - § 9º - Terão prioridade de tramitação os processos de adoção em que o
adotando for criança ou adolescente com deficiência ou com doença crônica.

ATENÇÃO! Prazo Máximo para Conclusão do Processo - § 10 O prazo máximo para

conclusão da ação de adoção será de 120 (CENTO E VINTE) DIAS, PRORROGÁVEL UMA
ÚNICA VEZ POR IGUAL PERÍODO, mediante decisão fundamentada da autoridade
judiciária. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017)
 Direito de Conhecimento da Origem Biológica e do Processo de Adoção - art.
48 do ECA - O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter
acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes,
após completar 18 (dezoito) anos.
Acesso pelo Menor de 18 anos - art. 48, parágrafo único, do ECA - O acesso ao
processo de adoção poderá ser também deferido ao adotado menor de 18 (dezoito)
anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica.
Reconhecimento da Origem Biológica e Pedido de Alimentos - A regra é que
não é possível tal pedido. Entretanto, excepcionalmente, é possível o adotado pleitear
alimentos aos seus pais biológicos. O STJ já concedeu tais alimentos em raras hipóteses.

1.13.6. CADASTRO PARA ADOÇÃO

Trata-se de um banco de dados que armazena as informações indispensáveis

sobre as crianças a serem adotadas e as pessoas ou casais considerados aptos para a
adoção.
Art. 50 do ECA - A autoridade judiciária manterá, em cada
comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes
em condições de serem adotados e outro de pessoas
interessadas na adoção.
115
Deferimento da Inscrição - § 1º - O deferimento da inscrição dar-se-á após
prévia consulta aos órgãos técnicos do Juizado, ouvido o Ministério Público.
Indeferimento da Inscrição - § 2º - Não será deferida a inscrição se o
interessado não satisfizer os requisitos legais, ou verificada qualquer das hipóteses
previstas no art. 29 (incompatibilidade com a medida ou não oferecimento de ambiente
familiar adequado).
Período de Preparação dos Postulantes à Adoção - § 3º - A inscrição de
postulantes à adoção será precedida de um período de preparação psicossocial e
jurídica, orientado pela equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude,
preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política
municipal de garantia do direito à convivência familiar.
Contato com Crianças e Adolescente em Acolhimento Familiar ou
Institucional - § 4º - Sempre que possível e recomendável, a preparação referida no §
3º deste artigo incluirá o contato com crianças e adolescentes em acolhimento familiar
ou institucional em condições de serem adotados, a ser realizado sob a orientação,
supervisão e avaliação da equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, com
apoio dos técnicos responsáveis pelo programa de acolhimento e pela execução da
política municipal de garantia do direito à convivência familiar.
Cadastros Estaduais e Nacionais - § 5º - Serão criados e implementados
cadastros estaduais e nacional de crianças e adolescentes em condições de serem
adotados e de pessoas ou casais habilitados à adoção.
 A observância do cadastro de adotantes, ou seja, a preferência
das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar
determinada criança, não é absoluta. A regra comporta
exceções determinadas pelo princípio do melhor interesse da
criança, base de todo o sistema de proteção. Tal hipótese
configura-se, por exemplo, quando já formado forte vínculo
afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que no
decorrer do processo judicial. STJ. 3ª Turma. REsp. 1.347.228-SC,
Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 6/11/2012.

Cadastro Distinto para Residentes Fora do País - § 6º - Haverá cadastros

distintos para pessoas ou casais residentes fora do País, que somente serão consultados
na inexistência de postulantes nacionais habilitados nos cadastros mencionados no § 5º
deste artigo.
Acesso das Autoridades - § 7º - As autoridades estaduais e federais em matéria
de adoção terão acesso integral aos cadastros, incumbindo-lhes a troca de informações
e a cooperação mútua, para melhoria do sistema.
Prazo para Inscrição - § 8º - A autoridade judiciária providenciará, no prazo de
48 (quarenta e oito) horas, a inscrição das crianças e dos adolescentes em condições de
serem adotados que não tiveram colocação familiar na comarca de origem, e das
pessoas ou casais que tiveram deferida sua habilitação à adoção nos cadastros estadual
e nacional referidos no § 5º deste artigo, sob pena de responsabilidade. 116
Competência para Zelar pela Alimentação dos Cadastros - § 9º - Compete à
Autoridade Central Estadual zelar pela manutenção e correta alimentação dos
cadastros, com posterior comunicação à Autoridade Central Federal Brasileira.

ATENÇÃO! Adoção Internacional - § 10 - Consultados os cadastros e verificada a

ausência de pretendentes habilitados residentes no País com perfil compatível e
interesse manifesto pela adoção de criança ou adolescente inscrito nos cadastros
existentes, será realizado o encaminhamento da criança ou adolescente à adoção
internacional. (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017)

Guarda Temporária em Família Cadastrada em Programa de Acolhimento

Familiar - § 11 - Enquanto não localizada pessoa ou casal interessado em sua adoção, a
criança ou o adolescente, sempre que possível e recomendável, será colocado sob
guarda de família cadastrada em programa de acolhimento familiar.
Fiscalização pelo MP - § 12 - A alimentação do cadastro e a convocação
criteriosa dos postulantes à adoção serão fiscalizadas pelo Ministério Público.
Adoção por Não Cadastrado - § 13 - Somente poderá ser deferida adoção em
favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta
Lei quando:
 I - se tratar de pedido de adoção unilateral (por cônjuge ou
companheiro);
II - for formulada por parente com o qual a criança ou
adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade
(criança já convive com membros de sua família natural);
III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal
de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o
lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de
afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de
má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238
desta Lei.

Ônus da Prova dos Requisitos para Adoção por Não Cadastrado - § 14 - Nas
hipóteses previstas no § 13 deste artigo, o candidato deverá comprovar, no curso do
procedimento, que preenche os requisitos necessários à adoção, conforme previsto
nesta Lei.

ATENÇÃO! Prioridade de Cadastro - § 15 - Será assegurada prioridade no cadastro a

pessoas interessadas em adotar criança ou adolescente com deficiência, COM DOENÇA
CRÔNICA OU COM NECESSIDADES ESPECÍFICAS DE SAÚDE, ALÉM DE GRUPO DE
IRMÃOS. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) 117
1.13.7. ADOÇÃO INTERNACIONAL

ATENÇÃO! Definição - art. 51 do ECA - Considera-se adoção internacional aquela NA

QUAL O PRETENDENTE POSSUI RESIDÊNCIA HABITUAL EM PAÍS-PARTE DA
CONVENÇÃO DE HAIA, de 29 de maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à
Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, promulgada pelo Decreto n. 3.087, de
21 junho de 1999, E DESEJA ADOTAR CRIANÇA EM OUTRO PAÍS-PARTE DA
CONVENÇÃO. (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017)

Requisitos para Adoção Internacional - art. 51, § 1o, do ECA - A adoção

internacional de criança ou adolescente brasileiro ou domiciliado no Brasil somente terá
lugar quando restar comprovado:

I - que a colocação em família adotiva é a solução adequada ao

caso concreto; (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017)
II - que foram esgotadas todas as possibilidades de colocação
da criança ou adolescente em família adotiva brasileira, com a
comprovação, certificada nos autos, da inexistência de
adotantes habilitados residentes no Brasil com perfil
compatível com a criança ou adolescente (caráter subsidiário),
 após consulta aos cadastros mencionados nesta Lei; (Redação
dada pela Lei nº 13.509, de 2017)
III - que, em se tratando de adoção de adolescente, este foi
consultado, por meios adequados ao seu estágio de
desenvolvimento, e que se encontra preparado para a medida,
mediante parecer elaborado por equipe interprofissional,
observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 28 (oitiva do menor,
se possível, e consentimento do maior de 12 anos) desta Lei.

Preferência por Brasileiros Residentes no Exterior - art. 51, § 2o, do ECA - Os

brasileiros residentes no exterior terão preferência aos estrangeiros, nos casos de
adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro.
Intervenção das Autoridades Centrais Estaduais e Federal - art. 51, § 3o, da Lei
- A adoção internacional pressupõe a intervenção das Autoridades Centrais Estaduais e
Federal em matéria de adoção internacional.
Procedimento de Adoção (Habilitação Internacional) - art. 52 do ECA - A
adoção internacional observará o procedimento previsto nos arts. 165 a 170 desta Lei
(será analisado em ponto específico), com as seguintes adaptações:

I - a pessoa ou casal estrangeiro, interessado em adotar criança

ou adolescente brasileiro, deverá formular pedido de habilitação 118
à adoção perante a Autoridade Central em matéria de adoção
internacional no país de acolhida, assim entendido aquele onde
está situada sua residência habitual;
II - se a Autoridade Central do país de acolhida considerar que os
solicitantes estão habilitados e aptos para adotar, emitirá um
relatório que contenha informações sobre a identidade, a
capacidade jurídica e adequação dos solicitantes para adotar,
sua situação pessoal, familiar e médica, seu meio social, os
motivos que os animam e sua aptidão para assumir uma adoção
internacional;
III - a Autoridade Central do país de acolhida enviará o relatório
à Autoridade Central Estadual, com cópia para a Autoridade
Central Federal Brasileira;
IV - o relatório será instruído com toda a documentação
necessária, incluindo estudo psicossocial elaborado por equipe
interprofissional habilitada e cópia autenticada da legislação
pertinente, acompanhada da respectiva prova de vigência;
V - os documentos em língua estrangeira serão devidamente
autenticados pela autoridade consular, observados os tratados
e convenções internacionais, e acompanhados da respectiva
tradução, por tradutor público juramentado;
 VI - a Autoridade Central Estadual poderá fazer exigências e
solicitar complementação sobre o estudo psicossocial do
postulante estrangeiro à adoção, já realizado no país de
acolhida;
VII - verificada, após estudo realizado pela Autoridade Central
Estadual, a compatibilidade da legislação estrangeira com a
nacional, além do preenchimento por parte dos postulantes à
medida dos requisitos objetivos e subjetivos necessários ao seu
deferimento, tanto à luz do que dispõe esta Lei como da
legislação do país de acolhida, será expedido laudo de
habilitação à adoção internacional, que terá validade por, no
máximo, 1 (um) ano;
VIII - de posse do laudo de habilitação, o interessado será
autorizado a formalizar pedido de adoção perante o Juízo da
Infância e da Juventude do local em que se encontra a criança ou
adolescente, conforme indicação efetuada pela Autoridade
Central Estadual.

Intermediação do Processo de Habilitação Internacional por Organismos

Credenciados - art. 52, § 1o, do ECA - Se a legislação do país de acolhida assim o
autorizar, admite-se que os pedidos de habilitação à adoção internacional sejam
intermediados por organismos credenciados. 119
Competência para Credenciamento de Organismos Nacionais e Estrangeiros -
o
§ 2 - Incumbe à Autoridade Central Federal Brasileira o credenciamento de organismos
nacionais e estrangeiros encarregados de intermediar pedidos de habilitação à adoção
internacional, com posterior comunicação às Autoridades Centrais Estaduais e
publicação nos órgãos oficiais de imprensa e em sítio próprio da internet.
O credenciamento não é ato vinculado, mas sim discricionário, a ser
concedido mediante requisitos de conveniência e oportunidade da Administração
Pública.
Requisitos de Credenciamento - § 3º - Somente será admissível o
credenciamento de organismos que:

I - sejam oriundos de países que ratificaram a Convenção de Haia

e estejam devidamente credenciados pela Autoridade Central do
país onde estiverem sediados e no país de acolhida do adotando
para atuar em adoção internacional no Brasil;
II - satisfizerem as condições de integridade moral, competência
profissional, experiência e responsabilidade exigidas pelos
países respectivos e pela Autoridade Central Federal Brasileira;
III - forem qualificados por seus padrões éticos e sua formação e
experiência para atuar na área de adoção internacional;
 IV - cumprirem os requisitos exigidos pelo ordenamento jurídico
brasileiro e pelas normas estabelecidas pela Autoridade Central
Federal Brasileira.

Requisitos Adicionais - § 4o - Os organismos credenciados deverão ainda:

I - perseguir unicamente fins não lucrativos, nas condições e

dentro dos limites fixados pelas autoridades competentes do
país onde estiverem sediados, do país de acolhida e pela
Autoridade Central Federal Brasileira;
II - ser dirigidos e administrados por pessoas qualificadas e de
reconhecida idoneidade moral, com comprovada formação ou
experiência para atuar na área de adoção internacional,
cadastradas pelo Departamento de Polícia Federal e aprovadas
pela Autoridade Central Federal Brasileira, mediante publicação
de portaria do órgão federal competente;
III - estar submetidos à supervisão das autoridades competentes
do país onde estiverem sediados e no país de acolhida, inclusive
quanto à sua composição, funcionamento e situação financeira;
IV - apresentar à Autoridade Central Federal Brasileira, a cada
ano, relatório geral das atividades desenvolvidas, bem como 120
relatório de acompanhamento das adoções internacionais
efetuadas no período, cuja cópia será encaminhada ao
Departamento de Polícia Federal;
V - enviar relatório pós-adotivo semestral para a Autoridade
Central Estadual, com cópia para a Autoridade Central Federal
Brasileira, pelo período mínimo de 2 (dois) anos. O envio do
relatório será mantido até a juntada de cópia autenticada do
registro civil, estabelecendo a cidadania do país de acolhida para
o adotado;
VI - tomar as medidas necessárias para garantir que os adotantes
encaminhem à Autoridade Central Federal Brasileira cópia da
certidão de registro de nascimento estrangeira e do certificado
de nacionalidade tão logo lhes sejam concedidos.

Consequência da Não Apresentação dos Relatórios - § 5o - A não apresentação

dos relatórios referidos no § 4º deste artigo pelo organismo credenciado poderá
acarretar a suspensão de seu credenciamento.
Validade do Credenciamento - § 6o - O credenciamento de organismo nacional
ou estrangeiro encarregado de intermediar pedidos de adoção internacional terá
validade de 2 (dois) anos.
 Renovação do Credenciamento - § 7o - A renovação do credenciamento poderá
ser concedida mediante requerimento protocolado na Autoridade Central Federal
Brasileira nos 60 (sessenta) dias anteriores ao término do respectivo prazo de validade.
Obrigatoriedade de Trânsito em Julgado da Decisão de Adoção Internacional
para a Saída do Menor do País - art. 52, § 8o, do ECA - Antes de transitada em julgado a
decisão que concedeu a adoção internacional, não será permitida a saída do adotando
do território nacional.

§ 9o Transitada em julgado a decisão, a autoridade judiciária

determinará a expedição de alvará com autorização de viagem,
bem como para obtenção de passaporte, constando,
obrigatoriamente, as características da criança ou adolescente
adotado, como idade, cor, sexo, eventuais sinais ou traços
peculiares, assim como foto recente e a aposição da impressão
digital do seu polegar direito, instruindo o documento com cópia
autenticada da decisão e certidão de trânsito em julgado.

Solicitação de Informações pelas Autoridades - § 10 - A Autoridade Central

Federal Brasileira poderá, a qualquer momento, solicitar informações sobre a situação
das crianças e adolescentes adotados.
Descredenciamento por Cobrança de Valores Abusivos - § 11 - A cobrança de
valores por parte dos organismos credenciados, que sejam considerados abusivos pela
121
Autoridade Central Federal Brasileira e que não estejam devidamente comprovados, é
causa de seu descredenciamento.
Impossibilidade de representação de uma mesma pessoa ou cônjuge por duas
entidades credenciadas - § 12 - Uma mesma pessoa ou seu cônjuge não podem ser
representados por mais de uma entidade credenciada para atuar na cooperação em
adoção internacional.
Validade da Habilitação - § 13 - A habilitação de postulante estrangeiro ou
domiciliado fora do Brasil terá VALIDADE MÁXIMA DE 1 (UM) ANO, podendo ser
renovada.
Vedação do Contato Direto dos Representantes dos Organismos com
Dirigentes dos Programas de Acolhimento e com Crianças e Adolescente em Condições
de Adoção - § 14 - É vedado o contato direto de representantes de organismos de
adoção, nacionais ou estrangeiros, com dirigentes de programas de acolhimento
institucional ou familiar, assim como com crianças e adolescentes em condições de
serem adotados, sem a devida autorização judicial.
Suspensão e Limitação de Credenciamentos - § 15 - A Autoridade Central
Federal Brasileira poderá limitar ou suspender a concessão de novos credenciamentos
sempre que julgar necessário, mediante ato administrativo fundamentado.
Vedação de Repasse de Recursos pelos Organismos Intermediadores a
Organismos Nacionais ou Pessoas Físicas - art. 52-A, do ECA - É vedado, sob pena de
responsabilidade e descredenciamento, o repasse de recursos provenientes de
organismos estrangeiros encarregados de intermediar pedidos de adoção internacional
a organismos nacionais ou a pessoas físicas.
Repasses Permitidos - parágrafo único - Eventuais repasses somente poderão
ser efetuados via Fundo dos Direitos da Criança e do Adolescente e estarão sujeitos às
deliberações do respectivo Conselho de Direitos da Criança e do Adolescente.
Validade no Brasil da Adoção no Exterior por Brasileiro - art. 52-B, do ECA - A
adoção por brasileiro residente no exterior em país ratificante da Convenção de Haia,
cujo processo de adoção tenha sido processado em conformidade com a legislação
vigente no país de residência e atendido o disposto na Alínea “c” do Artigo 17 da referida
Convenção (acordo das autoridades de ambos os países sobre a adoção), será
automaticamente recepcionada com o reingresso no Brasil.
Necessidade de Homologação pelo STJ - § 1o - Caso não tenha sido atendido o
disposto na Alínea “c” do Artigo 17 da Convenção de Haia (acordo das autoridades de
ambos os países sobre a adoção), deverá a sentença ser homologada pelo Superior
Tribunal de Justiça.
§ 2o O pretendente brasileiro residente no exterior em país não
ratificante da Convenção de Haia, uma vez reingressado no
Brasil, deverá requerer a homologação da sentença estrangeira
pelo Superior Tribunal de Justiça.

Brasil como País de Acolhida (caso de brasileiro residente no Brasil que

pretende adotar criança do exterior) - art. 52-C do ECA - Nas adoções internacionais,
122
quando o Brasil for o país de acolhida, a decisão da autoridade competente do país de
origem da criança ou do adolescente será conhecida pela Autoridade Central Estadual
que tiver processado o pedido de habilitação dos pais adotivos, que comunicará o fato
à Autoridade Central Federal e determinará as providências necessárias à expedição do
Certificado de Naturalização Provisório.
Não Reconhecimento da Adoção pela Autoridade Central Estadual - § 1o - A
Autoridade Central Estadual, ouvido o Ministério Público, somente deixará de
reconhecer os efeitos daquela decisão se restar demonstrado que a adoção é
manifestamente contrária à ordem pública ou não atende ao interesse superior da
criança ou do adolescente.

§ 2o Na hipótese de não reconhecimento da adoção, prevista no

§ 1o deste artigo, o Ministério Público deverá imediatamente
requerer o que for de direito para resguardar os interesses da
criança ou do adolescente, comunicando-se as providências à
Autoridade Central Estadual, que fará a comunicação à
Autoridade Central Federal Brasileira e à Autoridade Central do
país de origem.

Aplicação do Procedimento de Adoção Nacional - art. 52-D, do ECA - Nas

adoções internacionais, quando o Brasil for o país de acolhida e a adoção não tenha sido
deferida no país de origem porque a sua legislação a delega ao país de acolhida, ou,
ainda, na hipótese de, mesmo com decisão, a criança ou o adolescente ser oriundo de
país que não tenha aderido à Convenção referida, o processo de adoção seguirá as
regras da adoção nacional.

123
2. JURISPRUDÊNCIA

INFORMATIVOS DO STJ

INFORMATIVO 558 - A adoção de pessoa maior de idade não precisa do

consentimento de seu pai biológico.
Estabelecida uma relação jurídica paterno-filial (vínculo afetivo) entre o adotante e o
adotando, a adoção de pessoa maior não pode ser refutada pelo pai biológico que
abandonou o filho, a menos que ele apresente uma justa causa. A adoção de pessoas
maiores de 18 anos é regida pelo ECA. No entanto, no caso da adoção de maiores, não
se aplica a exigência do caput do art. 45 do ECA porque o § 1º do mesmo artigo afirma
que o consentimento do pai é dispensado caso ele tenha sido destituído do poder
familiar. O poder familiar termina quando o filho atinge a maioridade. STJ. 3ª Turma.
REsp. 1.444.747-DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 17/3/2015 (Info
558).

INFORMATIVO 567 - Adoção de criança por pessoa homoafetiva.

É possível a inscrição de pessoa homoafetiva no registro de pessoas interessadas na
adoção (art. 50 do ECA), independentemente da idade da criança a ser adotada. STJ. 3ª
Turma. REsp. 1.540.814-PR, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 18/8/2015
(Info 567). 124
INFORMATIVO 588 - Não é possível que a adoção conjunta seja transformada em
unilateral post mortem caso um dos autores desista e o outro morra sem ter
manifestado intenção de adotar unilateralmente.
Se, no curso da ação de adoção conjunta, um dos cônjuges desistir do pedido e outro
vier a falecer sem ter manifestado inequívoca intenção de adotar unilateralmente, não
poderá ser deferido ao interessado falecido o pedido de adoção unilateral post mortem.
Por se tratar de adoção em conjunto, um cônjuge não pode adotar sem o consentimento
do outro. Dessa forma, se proposta adoção em conjunto e um dos autores (candidatos
a pai/mãe) desiste da ação, a adoção deve ser indeferida, especialmente se o outro vem
a morrer antes de manifestar-se sobre a desistência. STJ. 3ª Turma. REsp. 1.421.409-DF,
Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 18/8/2016 (Info 588).

INFORMATIVO 595 - Menor sob guarda é dependente para fins previdenciários.

Ao menor sob guarda deve ser assegurado o direito ao benefício da pensão por morte
mesmo se o falecimento se deu após a modificação legislativa promovida pela Lei nº
9.528/97 na Lei nº 8.213/91. O art. 33, § 3º, do ECA deve prevalecer sobre a modificação
legislativa promovida na lei geral da Previdência Social, em homenagem ao princípio da
proteção integral e preferência da criança e do adolescente (art. 227 da CF/88). STJ.
Corte Especial. EREsp. 1.141.788-RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em
7/12/2016 (Info 595).
 INFORMATIVO 608 - ADOÇÃO: Possibilidade de revogação da adoção unilateral se
isso for melhor para o adotando.
No caso de adoção unilateral, a irrevogabilidade prevista no art. 39, § 1º do Estatuto
da Criança e do Adolescente pode ser flexibilizada no melhor interesse do adotando.
Ex: filho adotado teve pouquíssimo contato com o pai adotivo e foi criado, na verdade,
pela família de seu falecido pai biológico. STJ. 3ª Turma. REsp. 1.545.959-SC, Rel. Min.
Ricardo Villas Bôas Cueva, Rel. para acórdão Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/6/2017
(Info 608).

INFORMATIVO 624 DO STJ - “Adoção à Brasileira” e Perda do Poder Familiar - Entendeu

o STJ que para que haja a decretação da perda do poder familiar da mãe biológica em
razão da entrega da filha para adoção irregular (“adoção à brasileira”), é indispensável
a realização do estudo social e avaliação psicológica das partes litigantes.

Para a Corte, a realização da perícia se mostra imprescindível para aferição da presença

de causa para a excepcional medida de destituição e para constatação de existência de
uma situação de risco para a infante, caracterizando cerceamento de defesa o seu
indeferimento. STJ. 3ª Turma. REsp. 1.674.207-PR, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em
17/04/2018 (Info 624).
125
INFORMATIVO 630 DO STJ - A superveniência da maioridade penal não causa
interferência na apuração de ato infracional nem na aplicabilidade de medida
socioeducativa em curso, inclusive na liberdade assistida, enquanto não atingida a idade
de 21 anos. STJ. 3ª Seção. REsp. 1.705.149-RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado
em 13/06/2018.

INFORMATIVO 661 - Mãe biológica pode se opor à ação de guarda mesmo que já
tenha perdido o poder familiar.
RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. AÇÃO DE GUARDA PROPOSTA EM FACE DA MÃE
BIOLÓGICA POR CASAL INTERESSADO. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR
MOVIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E JULGADA PROCEDENTE NO CURSO DO
PROCESSO. POSTERIOR SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DA AÇÃO DE GUARDA. APELAÇÃO
DA GENITORA. LEGITIMIDADE RECURSAL RECONHECIDA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. A mãe biológica, mesmo já destituída do poder familiar, em outra ação, por sentença
transitada em julgado, tem ainda legitimidade para recorrer da sentença que julgou
procedente, contra si, o pedido de guarda formulado por casal que exercia a guarda
provisória da criança, confiada pelo Conselho Tutelar da Comarca de origem. 2. No caso
concreto, a ação de destituição do poder familiar ajuizada pelo Ministério Público contra
a genitora não fora cumulada com pedido de adoção por família substituta. Desse modo,
embora julgada procedente, a sentença de destituição não eliminou o laço de
parentesco da mãe biológica com a criança, mas apenas fez cessar, juridicamente, suas
prerrogativas parentais sobre a filha. 3. A qualidade de ré na ação de guarda, bem como
a subsistência do laço sanguíneo, conferem à mãe biológica legitimidade e interesse
bastante para, em prol da proteção e do melhor interesse da menor, discutir o destino
da criança, seus cuidados e criação, na busca de assegurar o direito da infante à
manutenção no seio da família extensa materna. 4. Recurso especial a que se dá
provimento para que, reconhecida a legitimidade recursal, retornem os autos ao
Tribunal de origem a fim de que prossiga no julgamento da apelação. (REsp.
1.845.146/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/11/2019,
DJe 29/11/2019)

Flexibilização de Idade para Adoção

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. ADOÇÃO. MAIOR.
ART. 42, § 3º, DO ECA (LEI Nº 8.069/1990). IDADE. DIFERENÇA MÍNIMA. FLEXIBILIZAÇÃO.
POSSIBILIDADE. SOCIOAFETIVIDADE. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. IMPRESCINDIBILIDADE.
1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de
Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. A diferença etária
mínima de 16 (dezesseis) anos entre adotante e adotado é requisito legal para a
adoção (art. 42, § 3º, do ECA), parâmetro legal que pode ser flexibilizado à luz do
princípio da socioafetividade. 3. O reconhecimento de relação filial por meio da
adoção pressupõe a maturidade emocional para a assunção do poder familiar, a ser
avaliada no caso concreto. 4. Recurso especial provido. (REsp. 1.785.754/RS, Rel.
Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe
11/10/2019)
126
INFORMATIVO 666 - O registro de nascimento daquele que foi adotado sob o
regramento do Código Civil de 1916 não pode ser modificado para a inclusão dos
nomes dos ascendentes dos pais adotivos, posto que se trata de ato jurídico perfeito
e acabado.
RECURSO ESPECIAL - RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL DE NASCIMENTO - PRETENSÃO
DE INCLUSÃO DO NOME DOS ASCENDENTES DOS PAIS ADOTIVOS NA CERTIDÃO DE
NASCIMENTO - ADOÇÃO SIMPLES REALIZADA POR ESCRITURA PÚBLICA - INSTÂNCIAS
ORDINÁRIAS QUE REJEITARAM O PEDIDO ANTE A IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO
DO ATO JURÍDICO PERFEITO. 1. O ordenamento jurídico vigente ao tempo em que
realizada a adoção simples da peticionante por meio de escritura pública (natureza
contratual), previa que o parentesco resultante da adoção era meramente civil e
limitava-se ao adotante e ao adotado, não se estendendo aos familiares do adotante
visto que mantidos os vínculos do adotado com a sua família biológica. 2. A pretensão
da insurgente é a de afastar o parentesco para com os avós biológicos e estabelecer
vínculo com a família dos adotantes (ascendentes), ou seja, objetiva modificar a
substância do ato adotivo. Não se trata de aplicação retroativa dos efeitos hodiernos
conferidos ao instituto da adoção plena e seus consectários, mas sim do próprio
remodelamento do ato adotivo. 3. Inviável o acolhimento da reivindicação dada a
impossibilidade de modificação do ato jurídico perfeito e acabado da adoção levada a
efeito em 1962, tempo ao qual a lei previa a manutenção não apenas dos vínculos mas
também dos direitos e deveres decorrentes do parentesco natural dada a expressa e
clara disposição constante do artigo 378 do Código Civil/1916: "Os direitos e deveres
que resultam do parentesco natural não se extinguem pela adoção, exceto o pátrio
poder, que será transferido do pai natural para o adotivo." 4. Recurso especial
desprovido. (REsp. 1.232.387/MG, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Rel. p/
Acórdão Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe
28/02/2020)

INFORMATIVO 673 - Aplicação de medidas coercitivas para superar a resistência de

pessoa que se nega a fazer exame de DNA.
CIVIL. PROCESSO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. RECLAMAÇÃO. ACÓRDÃO DO
STJ QUE DETERMINOU INVESTIGAÇÃO EXAURIENTE SOBRE FRAUDE EM EXAME DE DNA.
SENTENÇA QUE, COM BASE NO MESMO DOCUMENTO JÁ EXAMINADO PELA CORTE,
CONCLUIU PELA PREVALÊNCIA DE COISA JULGADA ANTERIORMENTE FORMADA E QUE
HAVIA SIDO AFASTADA PELO STJ. OFENSA À DECISÃO PROFERIDA PELA CORTE. RECUSA
TÁCITA AO FORNECIMENTO DE MATERIAL GENÉTICO PELO HERDEIRO E POR TERCEIROS.
SENTENÇA QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DA SÚMULA 301/STJ. ERRO DE JULGAMENTO.
INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO SUMULAR QUE DEPENDE, DE IGUAL MODO, DO
EXAURIMENTO DA ATIVIDADE INSTRUTÓRIA. ADOÇÃO DE MEDIDAS INDUTIVAS,
COERCITIVAS E MANDAMENTAIS AO HERDEIRO QUE SE NEGA A FORNECER MATERIAL
BIOLÓGICO. POSSIBILIDADE, QUANDO INAPLICÁVEL DESDE LOGO O ENTENDIMENTO DA
SÚMULA 301/STF OU QUANDO VERIFICADA POSTURA ANTICOOPERATIVA QUE RESULTE
EM PREJUÍZO AO PRETENSO FILHO. ADOÇÃO DAS MEDIDAS INDUTIVAS, COERCITIVAS E
MANDAMENTAIS A TERCEIROS QUE IGUALMENTE SE RECUSAM A FORNECER MATERIAL
BIOLÓGICO. POSSIBILIDADE. LEGITIMAÇÃO PROCESSUAL AD ACTUM. OBSERVÂNCIA DO
CONTRADITÓRIO E, POR ANALOGIA, DO PROCEDIMENTO APLICÁVEL À EXIBIÇÃO DE
127
DOCUMENTO OU COISA EM PODER DE TERCEIRO. (...) 4 - A impossibilidade de
condução do investigado "debaixo de vara" para a coleta de material genético
necessário ao exame de DNA não implica na impossibilidade de adoção das medidas
indutivas, coercitivas e mandamentais autorizadas pelo art. 139, IV, do novo CPC, com
o propósito de dobrar a sua renitência, que deverão ser adotadas, sobretudo, nas
hipóteses em que não se possa desde logo aplicar a presunção contida na Súmula
301/STJ ou quando se observar a existência de postura anticooperativa de que resulte
o non liquet instrutório em desfavor de quem adota postura cooperativa, pois, maior
do que o direito de um filho de ter um pai, é o direito de um filho de saber quem é o
seu pai. 5 - Aplicam-se aos terceiros que possam fornecer material genético para a
realização do novo exame de DNA as mesmas diretrizes anteriormente formuladas, pois,
a despeito de não serem legitimados passivos para responder à ação investigatória
(legitimação ad processum), são eles legitimados para a prática de determinados e
específicos atos processuais (legitimação ad actum), observando-se, por analogia, o
procedimento em contraditório delineado nos art. 401 a 404, do novo CPC, que,
inclusive, preveem a possibilidade de adoção de medidas indutivas, coercitivas, sub-
rogatórias ou mandamentais ao terceiro que se encontra na posse de documento ou
coisa que deva ser exibida. 6 - Reclamação julgada procedente. (Rcl 37.521/SP, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/05/2020, DJe 05/06/2020)

INFORMATIVO 676 - Risco de Contaminação por COVID-19 e Manutenção do Menor

em Família Substituta.
HABEAS CORPUS. DIREITO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE. ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL.
EXCEÇÃO. INTEGRIDADE FÍSICA E PSÍQUICA DO MENOR. RISCO. INEXISTÊNCIA. MELHOR
INTERESSE DA CRIANÇA. FAMÍLIA SUBSTITUTA. VÍNCULO AFETIVO. BOA-FÉ. PANDEMIA.
COVID-19. ABRIGAMENTO. RISCO DE CONTAMINAÇÃO. 1. O Estatuto da Criança e do
Adolescente - ECA -, ao preconizar a doutrina da proteção integral (art. 1º da Lei nº
8.069/1990), torna imperativa a observância do melhor interesse da criança. 2.
Ressalvado o risco evidente à integridade física e psíquica, que não é a hipótese dos
autos, o acolhimento institucional não representa o melhor interesse da criança. 3. A
observância do cadastro de adotantes não é absoluta porque deve ser sopesada com
o princípio do melhor interesse da criança, fundamento de todo o sistema de proteção
ao menor. 4. O risco de contaminação pela Covid-19 em casa de acolhimento justifica
a manutenção da criança com a família substituta. 5. Ordem concedida. (HC
572.854/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em
04/08/2020, DJe 07/08/2020

INFORMATIVO 678 - Adoção de Netos por Avós.

RECURSO ESPECIAL. ADOÇÃO DE MENOR PLEITEADA PELA AVÓ PATERNA E SEU
COMPANHEIRO (AVÔ POR AFINIDADE). MITIGAÇÃO DA VEDAÇÃO PREVISTA NO § 1º DO
ARTIGO 42 DO ECA. POSSIBILIDADE. 1. A Constituição da República de 1988 consagrou
a doutrina da proteção integral e prioritária das crianças e dos adolescentes, segundo a
qual tais "pessoas em desenvolvimento" devem receber total amparo e proteção das
normas jurídicas, da doutrina, jurisprudência, enfim de todo o sistema jurídico. 2. Em
cumprimento ao comando constitucional, sobreveio a Lei 8.069/90 - reconhecida
128
internacionalmente como um dos textos normativos mais avançados do mundo -, que
adotou a doutrina da proteção integral e prioritária como vetor hermenêutico para
aplicação de suas normas jurídicas, a qual, sabidamente, guarda relação com o princípio
do melhor interesse da criança e do adolescente, que significa a opção por medidas que,
concretamente, venham a preservar sua saúde mental, estrutura emocional e convívio
social. 3. O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente tem por escopo
salvaguardar "uma decisão judicial do maniqueísmo ou do dogmatismo da regra, que
traz sempre consigo a ideia do tudo ou nada" (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Dicionário
de direito de família e sucessões. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 588/589). 4. É certo que o
§ 1º do artigo 42 do ECA estabeleceu, como regra, a impossibilidade da adoção dos netos
pelos avós, a fim de evitar inversões e confusões (tumulto) nas relações familiares - em
decorrência da alteração dos graus de parentesco -, bem como a utilização do instituto
com finalidade meramente patrimonial. 5. Nada obstante, sem descurar do relevante
escopo social da norma proibitiva da chamada adoção avoenga, revela-se cabida sua
mitigação excepcional quando: (i) o pretenso adotando seja menor de idade; (ii) os
avós (pretensos adotantes) exerçam, com exclusividade, as funções de mãe e pai do
neto desde o seu nascimento; (iii) a parentalidade socioafetiva tenha sido
devidamente atestada por estudo psicossocial; (iv) o adotando reconheça os -
adotantes como seus genitores e seu pai (ou sua mãe) como irmão; (v) inexista conflito
familiar a respeito da adoção; (vi) não se constate perigo de confusão mental e
emocional a ser gerada no adotando; (vii) não se funde a pretensão de adoção em
motivos ilegítimos, a exemplo da predominância de interesses econômicos; e (viii) a
adoção apresente reais vantagens para o adotando. Precedentes da Terceira Turma.
6. Na hipótese dos autos, consoante devidamente delineado pelo Tribunal de origem:
(i) cuida-se de pedido de adoção de criança nascida em 17.3.2012, contando,
atualmente, com sete anos de idade; (ii) a pretensão é deduzida por sua avó paterna
e seu avô por afinidade (companheiro da avó há mais de trinta anos); (iii) os adotantes
detém a guarda do adotando desde o seu décimo dia de vida, exercendo, com
exclusividade, as funções de mãe e pai da criança; (iv) a mãe biológica padece com o
vício de drogas, encontrando-se presa em razão da prática do crime de tráfico de
entorpecentes, não tendo contato com o filho desde sua tenra idade; (v) há estudo
psicossocial nos autos, atestando a parentalidade socioafetiva entre os adotantes e o
adotando; (vi) o lar construído pelos adotantes reúne as condições necessárias ao
pleno desenvolvimento do menor; (vii) o adotando reconhece os autores como seus
genitores e seu pai (filho da avó/adotante) como irmão; (viii) inexiste conflito familiar
a respeito da adoção, contra qual se insurge apenas o Ministério Público estadual (ora
recorrente); (ix) o menor encontra-se perfeitamente adaptado à relação de filiação de
fato com seus avós; (x) a pretensão de adoção funda-se em motivo mais que legítimo,
qual seja, desvincular a criança da família materna, notoriamente envolvida em
criminalidade na comarca apontada, o que já resultou nos homicídios de seu irmão
biológico de apenas nove anos de idade e de primos adolescentes na guerra do tráfico
de entorpecentes; e (xi) a adoção apresenta reais vantagens para o adotando, que
poderá se ver livre de crimes de delinquentes rivais de seus parentes maternos. 7.
Recurso especial a que se nega provimento. (STJ. 4ª Turma. REsp. 1.587.477-SC, Rel.
Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/03/2020)
129
INFORMATIVO 679 - É indispensável a participação da FUNAI em ação de destituição
de poder familiar envolvendo criança cujos pais tem origem indígena.
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DE PODER FAMILIAR. CRIANÇA CUJA
GENITORA POSSUI ORIGEM INDÍGENA. OBRIGATORIEDADE DA INTERVENÇÃO DA
FUNAI. MODIFICAÇÃO LEGAL. REVOGAÇÃO DO ART. 161, § 2º, DO ECA, PELA LEI
13.509/2017. IRRELEVÂNCIA. MATÉRIA MELHOR TRATADA NO ART. 157, §2º, DO ECA.
INTERVENÇÃO NECESSÁRIA E QUE DEVE OCORRER APÓS O RECEBIMENTO DA PETIÇÃO
INICIAL. NORMA COGENTE E DE ORDEM PÚBLICA. CONSIDERAÇÃO E RESPEITO À
IDENTIDADE SOCIAL E CULTURAL DO POVO INDIGENA. COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA
SUBSTITUTA PRIORITARIAMENTE INDÍGENA. RAZÃO DE EXISTIR DA REGRA.
TRATAMENTO DIFERENCIADO AO POVO INDÍGENA. ETNIA MINORITÁRIA, VULNERÁVEL
E HISTORICAMENTE DISCRIMINADA E MARGINALIZADA. NECESSIDADE DE TUTELA
ESTATAL ADEQUADA. FUNÇÃO DA FUNAI. ÓRGÃO ESPECIALIZADO, INTERDISCIPLINAR E
CONHECER DAS DIFERENTES CULTURAS INDÍGENAS, APTO A INDICAR, COM MAIOR
PROPRIEDADE, OS MELHORES INTERESSES DO POVO INDÍGENA.
INTERVENÇÃO OBRIGATÓRIA DA FUNAI. INEXISTÊNCIA DE FORMALISMO PROCESSUAL
EXACERBADO. NULIDADE QUE SOMENTE PODE SER AFASTADA EM HIPÓTESES
EXCEPCIONALÍSSIMAS, COMO NA HIPÓTESE EM EXAME. 1- Ação ajuizada em
22/05/2015. Recurso especial interposto em 02/05/2017 e atribuído à Relatora em
21/10/2017. 2- O propósito recursal é definir se, na ação de destituição de poder familiar
que envolva criança cujos pais possuem origem indígena, é obrigatória a intervenção da
Fundação Nacional do Índio - FUNAI. 3- A revogação do art. 161, § 2º, do ECA, pela Lei
nº 13.509/2017, com tratamento da matéria no art. 157, § 2º, do mesmo Estatuto,
apenas esclarece que a realização de estudo social ou perícia por equipe
interprofissional ou multidisciplinar, bem como a intervenção da FUNAI, deverá ocorrer
sempre e logo após o recebimento da petição inicial, não significando a referida
modificação legal que a intervenção da FUNAI, em se tratando de destituição de poder
familiar de criança que é filha de pais oriundos de comunidades indígenas, somente seria
obrigatória nas hipóteses de suspensão liminar ou incidental do poder familiar. 4- A
intervenção da FUNAI nos litígios relacionados à destituição do poder familiar e à
adoção de menores indígenas ou menores cujos pais são indígenas é obrigatória e
apresenta caráter de ordem pública, visando-se, em ambas as hipóteses, que sejam
consideradas e respeitadas a identidade social e cultural do povo indígena, os seus
costumes e tradições, bem como suas instituições, bem como que a colocação familiar
ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma
etnia. 5 - As regras do art. 28, § 6º, I e II, do ECA, visam conferir às crianças de origem
indígena um tratamento verdadeiramente diferenciado, pois, além de crianças,
pertencem elas a uma etnia minoritária, historicamente discriminada e marginalizada
no Brasil, bem como pretendem, reconhecendo a existência de uma série de
vulnerabilidades dessa etnia, adequadamente tutelar a comunidade e a cultura
indígena, de modo a minimizar a sua assimilação ou absorção pela cultura dominante.
6- Nesse contexto, a obrigatoriedade e a relevância da intervenção obrigatória da
FUNAI decorre do fato de se tratar do órgão especializado, interdisciplinar e com
conhecimentos aprofundados sobre as diferentes culturas indígenas, o que possibilita
uma melhor verificação das condições e idiossincrasias da família biológica, com vistas
a propiciar o adequado acolhimento do menor e, consequentemente, a proteção de
seus melhores interesses, não se tratando, pois, de formalismo processual exacerbado
130
apenar de nulidade a sua ausência. 7- Na específica hipótese em exame, as crianças,
cuja genitora biológica é de origem indígena, mas que há muito convive na sociedade
urbana, estão acolhidas cautelarmente em virtude da comprovada e absoluta inaptidão
da genitora para exercer o poder familiar em razão de fatos gravíssimos, razão pela qual,
rompidos os vínculos socioafetivos com a genitora, não seria adequada a nulificação
integral do processo em que se pretende apenas a destituição do poder familiar,
observando-se, contudo, a obrigatoriedade de intervenção da FUNAI, daqui em diante,
em quaisquer procedimentos ou ações que envolvam as menores, assegurando-lhes a
possibilidade de resgate ou de manutenção da cultura indígena. 8- Recurso conhecido e
desprovido. (REsp. 1.698.635/MS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 01/09/2020, DJe 09/09/2020)

INFORMATIVO 687 - Presentes os requisitos da tutela antecipada, é cabível a

inclusão de informações adicionais, para uso administrativo em instituições
escolares, de saúde, cultura e lazer, relativas ao nome afetivo do adotando que se
encontra sob guarda provisória.
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. ADOÇÃO. POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO
DE NOME AFETIVO, EM RELAÇÕES SOCIAIS E SEM ALTERAÇÃO DE REGISTRO, EM
ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DE MÉRITO. QUESTÃO AFETA AOS DIREITOS DA
PERSONALIDADE E EM DISCUSSÃO NO PODER LEGISLATIVO, EM VIRTUDE DA
NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DO ECA. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA
ANTECIPATÓRIA. PROBABILIDADE DO DIREITO ALEGADO. RISCO DE INEFICÁCIA DO
PROVIMENTO FINAL OU RISCO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO.
OBSERVÂNCIA, AINDA, DOS REQUISITOS DA REVERSIBILIDADE DA TUTELA DEFERIDA E
DA AUSÊNCIA DE RISCO DE DANO REVERSO OU INVERSO. IMPRESCINDIBILIDADE DE
ESTUDO PSICOLÓGICO SOBRE O DESFECHO DA AÇÃO DE ADOÇÃO, SOBRE O EFETIVO
BENEFÍCIO À CRIANÇA E SOBRE OS PREJUÍZOS DECORRENTES DE EVENTUAL INSUCESSO
DA ADOÇÃO. 1 - O propósito recursal é definir se é admissível o uso do nome afetivo
pela criança que se encontra sob guarda provisória dos adotantes, em tutela
antecipatória deferida antes da prolação da sentença de mérito da ação de adoção. 2 -
Conceitua-se o nome afetivo como aquele dado à criança que se encontra sob guarda
provisória de pretensos adotantes, por meio de tutela antecipatória antes da prolação
de sentença de mérito na ação de adoção, a ser utilizado apenas em relações sociais
(instituições escolares, de saúde, cultura e lazer) e sem alteração imediata do registro
civil. 3 - Conquanto existam indícios de que a possibilidade de uso do nome afetivo,
ainda no curso da ação de adoção, será benéfica à criança, não se pode olvidar que se
trata de questão afeta aos direitos da personalidade e que ainda se encontra em debate
perante o Poder Legislativo, pois exige modificação no Estatuto da Criança e do
Adolescente, razão pela qual o deferimento de tutela antecipatória a esse respeito exige
extrema cautela e sólido respaldo técnico e científico. 4 - A concessão de tutela
antecipatória para deferimento do uso do nome afetivo pressupõe não apenas o exame
da probabilidade do direito alegado e do risco de ineficácia do provimento final ou de
dano irreparável ou de difícil reparação, mas, também, o exame da reversibilidade da
tutela deferida e de que o dano resultante da concessão da medida não seja superior ao
que se deseja evitar. 5 - Para o deferimento de tutela antecipatória que permita o uso
do nome afetivo, é insuficiente averiguar apenas se é possível o desfecho positivo da
131
ação de adoção, sendo igualmente imprescindível examinar, sobretudo sob o ponto de
vista psicológico, se há efetivo benefício à criança com a imediata consolidação de um
novo nome e se esse virtual benefício será maior do que o eventual prejuízo que
decorreria do insucesso da adoção após a consolidação prematura de um novo nome. 6
- A decisão que concede a autorização do uso imediato do nome afetivo deve,
obrigatoriamente, estar fundada elementos fático-probatórios científicos, exigindo-se a
realização de estudo psicossocial especificamente realizado para essa finalidade, a fim
de municiar o julgador de elementos técnicos aptos a tomada de uma decisão que alie,
na medida certa, urgência, segurança e efetivo benefício à criança. 7 - Embora não se
afaste, em tese, a possibilidade de uso do nome afetivo antes da prolação da sentença
de mérito na ação de adoção, não há, na hipótese, nenhum elemento científico que
embase a concessão da medida, pois ausente estudo psicossocial que demonstre a
probabilidade de êxito da adoção e o benefício imediato causado à criança em
comparação com o malefício eventualmente causado na hipótese de a adoção não ser
concretizada, sobretudo porque a ação de adoção tramita desde 2018 e a criança, que
se encontra atualmente com 3 anos de idade, ainda não se encontra em idade escolar
obrigatória. 8 - Recurso especial conhecido e provido. (REsp. 1.878.298/MG, Rel.
Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 26/04/2021)

INFORMATIVO 691 - É possível a rescisão de sentença concessiva de adoção se a

pessoa não desejava verdadeiramente ter sido adotada e, após atingir a maioridade,
manifestou-se nesse sentido.
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. INFÂNCIA E JUVENTUDE. OMISSÃO
AUSÊNCIA. IRREVOGABILIDADE DA ADOÇÃO. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA E
TEOLÓGICA. FINALIDADE PROTETIVA. PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO INTEGRAL E DO
MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. SENTENÇA CONCESSIVA DA
ADOÇÃO. AÇÃO RESCISÓRIA. POSSIBILIDADE. PROVA NOVA. CARACTERIZAÇÃO. PROVA
FALSA. CARACTERIZAÇÃO. (...) 2 - O propósito recursal consiste em definir: a) se houve
omissão da Corte de origem ao apreciar a tese relativa à caracterização de falsidade
ideológica, notadamente a própria declaração do adotado no sentido de que não
desejava a adoção; e b) se é possível, ante a regra da irrevogabilidade da adoção, a
rescisão de sentença concessiva dessa espécie de colocação em família substitua ao
fundamento de que o adotado, à época da adoção, não a desejava verdadeiramente e
de que, após atingir a maioridade, manifestou-se pela procedência do pedido. 3 - No
que diz respeito à apontada omissão, verifica-se que os recorrentes não indicam quais
os dispositivos legais teriam sido violados pelo acórdão hostilizado, tornando patente a
falta de fundamentação do apelo especial, circunstância que atrai a incidência, por
analogia, do Enunciado de Súmula nº 284 do Supremo Tribunal Federal. Ademais, não
houve negativa de prestação jurisdicional, porquanto a Corte de origem analisou a
questão deduzida pelos recorrentes. 4- A interpretação sistemática e teleológica do
disposto no § 1º do art. 39 do ECA conduz à conclusão de que a irrevogabilidade da
adoção não é regra absoluta, podendo ser afastada sempre que, no caso concreto,
verificar-se que a manutenção da medida não apresenta reais vantagens para o
adotado, tampouco é apta a satisfazer os princípios da proteção integral e do melhor
interesse da criança e do adolescente. 5 - A sentença concessiva de adoção, ainda
quando proferida em procedimento de jurisdição voluntária, pode ser encoberta pelo
132
manto protetor da coisa julgada material e, como consectário lógico, figurar como
objeto de ação rescisória. Precedentes. 6 - Está caracterizada a "prova nova" apta
justificar a sentença concessiva de adoção, porquanto se extrai do Relatório Psicológico
que não houve, de fato, consentimento do adotando com relação à adoção, conforme
exige o § 2º do art. 45 do ECA. Não se trata de vedada alegação de fato novo, mas sim
de prova pericial nova que se refere à existência ou inexistência de ato jurídico anterior
à sentença, qual seja, o consentimento do adolescente. 7 - Subsume-se a hipótese ao
previsto no inciso VI do art. 966 do CPC, porquanto admitiu o magistrado singular, ao
deferir a adoção, que houve o consentimento do adotando, conforme exigido pelo § 2º
do art. 45 do ECA, o que, posteriormente, revelou-se falso. 8 - Passando ao largo de
qualquer objetivo de estimular a revogabilidade das adoções, situações como a
vivenciada pelos adotantes e pelo adotado demonstram que nem sempre as
presunções estabelecidas dogmaticamente, suportam o crivo da realidade, razão pela
qual, em caráter excepcional, é dado ao julgador demover entraves legais à plena
aplicação do direito e à tutela da dignidade da pessoa humana. 9 - A hipótese dos
autos representa situação sui generis na qual inexiste qualquer utilidade prática ou
reais vantagens ao adotado na manutenção da adoção, medida que sequer atende ao
seu melhor interesse. Ao revés, a manutenção dos laços de filiação com os recorrentes
representaria, para o adotado, verdadeiro obstáculo ao pleno desenvolvimento de sua
personalidade, notadamente porque impediria o evolver e o aprofundamento das
relações estabelecidas com os atuais guardiões, representando interpretação do § 1º
do art.39 do ECA descolada de sua finalidade protetiva. 10 - Levando-se em
consideração (a) os princípios da proteção integral e do melhor interesse da criança e
do adolescente, (b) a inexistência de contestação ao pleito dos adotantes e (c) que a
regra da irrevogabilidade da adoção não possui caráter absoluto, mas sim protetivo,
devem, excepcionalmente, ser julgados procedentes os pedidos formulados na
presente ação rescisória com a consequente rescisão da sentença concessiva da
adoção e retificação do registro civil do adotado. 11- Recurso especial conhecido em
parte e, nessa extensão, provido. (REsp. 1.892.782/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

INFORMATIVO 703 - Atende ao melhor interesse da criança a adoção personalíssima

intrafamiliar por parentes colaterais por afinidade, a despeito da circunstância de
convivência da criança com família substituta, também, postulante à adoção.
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE ADOÇÃO PERSONALÍSSIMA - INSTÂNCIA ORDINÁRIA QUE
EXTINGUIU O PEDIDO, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, POR CONSIDERAR INEXISTIR
PARENTESCO ENTRE PRETENSOS ADOTANTES E ADOTANDO E BURLA AO CADASTRO
NACIONAL DE ADOÇÃO - O TRIBUNAL A QUO CONFIRMOU A DECISÃO RECORRIDA E
MANTEVE OS ADOTANTES HABILITADOS JUNTO AO CADASTRO - MENOR COLOCADO EM
ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA EM FAMÍLIA SUBSTITUTA NO CURSO DO PROCEDIMENTO -
INSURGÊNCIA DOS PRETENDENTES À ADOÇÃO INTRAFAMILIAR E DO CASAL TERCEIRO
PREJUDICADO (FAMÍLIA SUBSTITUTA). Cinge-se a controvérsia em aferir a possibilidade
de adoção personalíssima intrafamiliar por parentes colaterais por afinidade, sem
desprezar a circunstância da convivência da criança com a família postulante à adoção.
1. A Constituição Federal de 1988 rompeu com os paradigmas clássicos de família
consagrada pelo casamento e admitiu a existência e a consequente regulação jurídica
133
de outras modalidades de núcleos familiares (monoparental, informal, afetivo), diante
das garantias de liberdade, pluralidade e fraternidade que permeiam as conformações
familiares, sempre com foco na dignidade da pessoa humana, fundamento basilar de
todo o ordenamento jurídico. 2. O conceito de "família" adotado pelo ECA é amplo,
abarcando tanto a família natural (comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e
seus descendentes) como a extensa/ampliada (aquela constituída por parentes
próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade
e afetividade), sendo a affectio familiae o alicerce jurídico imaterial que pontifica o
relacionamento entre os seus membros, essa constituída pelo afeto e afinidade, que por
serem elementos basilares do Direito das Famílias hodierno devem ser evocados na
interpretação jurídica voltada à proteção e melhor interesse das crianças e
adolescentes. 3. Conforme explicitamente estabelecido no artigo 19 do ECA, é direito da
criança a sua criação e educação no seio familiar, em ambiente que garanta seu
desenvolvimento integral e assegure convivência com os seus, sendo a colocação em
família substituta excepcional. 4. O legislador ordinário, ao estabelecer no artigo 50, §
13, inciso II, do ECA que podem adotar os parentes que possuem afinidade/afetividade
para com a criança, não promoveu qualquer limitação (se aos consanguíneos em linha
reta, aos consanguíneos colaterais ou aos parentes por afinidade), a denotar, por esse
aspecto, que a adoção por parente (consanguíneo, colateral ou por afinidade) é
amplamente admitida quando demonstrado o laço afetivo entre a criança e o
pretendente à adoção, bem como quando atendidos os demais requisitos autorizadores
para tanto. 5. Em razão do novo conceito de família - plural e eudemonista - não se
pode, sob pena de desprestigiar todo o sistema de proteção e manutenção no seio
familiar amplo preconizado pelo ECA, restringir o parentesco para aquele especificado
na lei civil, a qual considera o parente até o quarto grau. Isso porque, se a própria Lei
nº 8.069/90, lei especial e, portanto, prevalecente em casos dessa jaez, estabelece no
§ 1º do artigo 42 que "não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando", a
única outra categoria de parente próximo supostamente considerado pelo ditame
civilista capacitado legalmente à adoção a fim de que o adotando permanecesse
vinculado à sua "família" seriam os tios consanguíneos (irmãos dos pais biológicos), o
que afastaria por completo a possibilidade dos tios colaterais e por afinidade
(cunhados), tios-avós (tios dos pais biológicos), primos em qualquer grau, e outros
tantos "parentes" considerados membros da família ampliada, plural, extensa e,
inclusive, afetiva, muitas vezes sem qualquer grau de parentalidade como são
exemplos os padrinhos e madrinhas, adotarem, o que seria um contrassenso, isto é,
conclusão que iria na contramão de todo o sistema jurídico protetivo de salvaguarda
do menor interesse de crianças e adolescentes. 6. Em hipóteses como a tratada no caso,
critérios absolutamente rígidos previstos na lei não podem preponderar, notadamente
quando em foco o interesse pela prevalência do bem estar, da vida com dignidade do
menor, recordando-se, a esse propósito, que no caso sub judice, além dos pretensos
adotantes estarem devidamente habilitados junto ao Cadastro Nacional de Adoção, são
parentes colaterais por afinidade do menor "(...) tios da mãe biológica do infante, que é
filha da irmã de sua cunhada" e não há sequer notícias, nos autos, de que membros
familiares mais próximos tenham demonstrado interesse no acolhimento familiar dessa
criança. 7. Ademais, nos termos da jurisprudência do STJ, a ordem cronológica de
preferência das pessoas previamente cadastradas para adoção não tem um caráter
absoluto, devendo ceder ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente,
134
razão de ser de todo o sistema de defesa erigido pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente, que tem na doutrina da proteção integral sua pedra basilar (HC nº
468.691/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, DJe de 11/3/2019). 8.
Recurso especial provido para determinar o processamento da ação personalíssima
intrafamiliar. Agravo interno manejado pelo casal terceiro (família substituta)
desprovido. (REsp 1911099/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado
em 29/06/2021, DJe 03/08/2021)
3. QUESTÕES

1. (TJSP – 2021 – VUNESP) A respeito do instituto da guarda, é correto afirmar que:

a) o detentor da guarda tem o direito de opor-se a terceiros, exceção feita aos pais da
criança ou do adolescente.
b) o deferimento da guarda da criança ou do adolescente a terceiros obsta, em qualquer
circunstância, o direito de visita dos pais.
c) o deferimento da guarda da criança ou do adolescente a terceiros faz cessar o dever
alimentar por parte dos genitores.
d) o detentor da guarda tem o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais da criança
e do adolescente

2. (TJSP – 2021 – VUNESP) A respeito do instituto da adoção, é correto afirmar que:

a) a adoção pode ser feita por meio de procuração, quando os adotantes forem
estrangeiros.
b) será sempre precedida de estágio de convivência.
c) o adotado só poderá ter acesso ao processo de adoção após completar 18 anos.
d) os avós do adotando são impedidos de adotar.
135
3. (TJSP – 2021 – VUNESP) Entre os direitos fundamentais previstos no Estatuto da
Criança e do Adolescente, assinale quais se relacionam mais diretamente à
importância do papel do núcleo familiar na formação e criação dos filhos menores.
a) Princípio da responsabilidade parental e da prevalência da família.
b) Princípio da prevalência da família e princípio da obrigatoriedade da informação.
c) Princípio da obrigatoriedade da informação e princípio da responsabilidade parental.
d) Princípio do interesse superior da criança e do adolescente e princípio da intervenção
mínima.

4. (TJSP – 2017 – VUNESP) Ação de anulação de registro de nascimento cumulada com

pedidos de investigação e reconhecimento de paternidade, proposta em março de
2017, por filho nascido em dezembro de 2003, contra A, que consta do assento de
nascimento como pai do autor, e contra B, a quem se atribui a verdadeira paternidade.
Realizado o exame de DNA, conclui-se que A, com quem o autor não estabeleceu
vínculo socioafetivo, não é o pai biológico do autor da ação, mas sim B. O suposto pai
(B) morre no curso do processo, antes do julgamento. Deve, então, o juiz:
a) converter o julgamento em diligência e, obtendo o depoimento pessoal do autor,
avaliar se persiste seu interesse na obtenção de julgamento harmonizado com a verdade
real e biológica.
b) julgar extinto o processo com resolução do mérito, reconhecendo a prescrição.
c) julgar extinto o processo sem resolução do mérito em razão do falecimento do
suposto pai e, consequentemente, da perda do objeto da ação.
d) julgar procedente a ação, após a inclusão dos herdeiros do falecido no polo passivo
do feito.

5. (TJSP – 2017 – VUNESP) Assinale a opção que não constitui causa para possível perda
do poder familiar.
a) A entrega informal do recém-nascido a quem se comprometa a dele cuidar e educar.
b) A doutrinação da criança ou adolescente segundo a crença religiosa e os valores
morais dos genitores.
c) A condenação do pai ou da mãe por sentença penal transitada em julgado, por crime
doloso contra o próprio filho, sujeito a pena de reclusão.
d) Gravar com caução, reiteradas vezes, os imóveis de propriedade do filho menor, sem
prévia autorização judicial.

136
4. GABARITO COMENTADO

1. D
Alternativa A e D - art. 33 do ECA - A guarda obriga a prestação de assistência material,
moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de
opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
Alternativa B e C - art. 33, § 4º do ECA - Salvo expressa e fundamentada determinação
em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em
preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros
não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar
alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou
do Ministério Público.

2. D
Alternativa A - art. 39, § 2º do ECA - É vedada a adoção por procuração.
Alternativa B - art. 46, § 1º do ECA - O estágio de convivência poderá ser dispensado se
o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente
para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo.
Alternativa C - art. 48, parágrafo único do ECA - O acesso ao processo de adoção poderá
ser também deferido ao adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada
orientação e assistência jurídica e psicológica.
137
Alternativa D - art. 42, § 1º do ECA - Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do
adotando.
* Questão passível de recurso, pois o STJ já autorizou, excepcionalmente, a adoção de
netos por avós:
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ADOÇÃO C/C
DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR MOVIDA PELOS ASCENDENTES QUE JÁ EXERCIAM A
PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. SENTENÇA E ACÓRDÃO ESTADUAL PELA PROCEDÊNCIA
DO PEDIDO. MÃE BIOLÓGICA ADOTADA AOS OITO ANOS DE IDADE GRÁVIDA DO
ADOTANDO. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE
OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SUPOSTA
VIOLAÇÃO DOS ARTS. 39, § 1º, 41, CAPUT, 42, §§ 1º E 43, TODOS DA LEI N.º 8.069/90,
BEM COMO DO ART. 267, VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INEXISTÊNCIA.
DISCUSSÃO CENTRADA NA VEDAÇÃO CONSTANTE DO ART. 42, § 1º, DO ECA. COMANDO
QUE NÃO MERECE APLICAÇÃO POR DESCUIDAR DA REALIDADE FÁTICA DOS AUTOS.
PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO INTEGRAL E DA GARANTIA DO MELHOR
INTERESSE DO MENOR. ART. 6º DO ECA. INCIDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DA NORMA FEITA
PELO JUIZ NO CASO CONCRETO. POSSIBILIDADE. ADOÇÃO MANTIDA. RECURSO
IMPROVIDO. 1. Ausentes os vícios do art. 535, do CPC, rejeitam-se os embargos de
declaração. 2. As estruturas familiares estão em constante mutação e para se lidar com
elas não bastam somente as leis. É necessário buscar subsídios em diversas áreas,
levando-se em conta aspectos individuais de cada situação e os direitos de 3ª Geração.
3. Pais que adotaram uma criança de oito anos de idade, já grávida, em razão de abuso
sexual sofrido e, por sua tenríssima idade de mãe, passaram a exercer a paternidade
socioafetiva de fato do filho dela, nascido quando contava apenas 9 anos de idade. 4. A
vedação da adoção de descendente por ascendente, prevista no art. 42, § 1º, do ECA,
visou evitar que o instituto fosse indevidamente utilizado com intuitos meramente
patrimoniais ou assistenciais, bem como buscou proteger o adotando em relação a
eventual "confusão mental e patrimonial" decorrente da "transformação" dos avós em
pais. 5. Realidade diversa do quadro dos autos, porque os avós sempre exerceram e
ainda exercem a função de pais do menor, caracterizando típica filiação socioafetiva. 6.
Observância do art. 6º do ECA: na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins
sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais
e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em
desenvolvimento. 7. Recurso especial não provido. (REsp 1448969/SC, Rel. Ministro
MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 03/11/2014)

3. A
Princípio da Responsabilidade Parental - Responsabilidade parental é o conjunto de
poderes e deveres destinados a assegurar o bem-estar material e moral dos filhos,
especificamente do genitor a tomar conta dos seus, mantendo relações pessoais,
assegurando a sua educação, o seu sustento, a sua representação legal e a
administração dos seus bens.
Princípio da Prevalência da Família - Prevalência da família: quando a criança é
abandonada/sem assistência, cabe ao Estado dar uma solução, assegurar os direitos, 138
como disposto na CF e no ECA. O Estado deve primeiro inserir a criança em sua família
natural e, se não conseguir, deverá amparar e estruturar essa família, dar o que for
necessário.

4. D
Art. 27 do ECA - O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo,
indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros,
sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.
Súmula 149 do STF - É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o
é a de petição de herança.

5. B
Art. 1.637 do CC - Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a
eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente,
ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do
menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe
condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos
de prisão.
Art. 1.638 do CC - Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
V - entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção
Art. 22, parágrafo único do ECA - A mãe e o pai, ou os responsáveis, têm direitos iguais
e deveres e responsabilidades compartilhados no cuidado e na educação da criança,
devendo ser resguardado o direito de transmissão familiar de suas crenças e culturas,
assegurados os direitos da criança estabelecidos nesta Lei.

139
 DIREITO DO CONSUMIDOR
(conteúdo atualizado em 25-10-2022)

APRESENTAÇÃO

Olá, caros alunos e alunas,

Escolhemos temas variados nesta Rodada 1 de Direito do Consumidor, de
forma esquematizada e clara. Diante do escopo desta turma de Reta final, resolvemos
abordar múltiplos assuntos, até porque as questões cobradas no concurso 189 do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo foram diversificadas, abordando inúmeros
pontos do CDC.
Assim é que percorreremos as figuras da relação de consumo (notadamente do
consumidor), os principais direitos básicos do consumidor, as responsabilidades pelo
fato e pelo vício do produto e do serviço, os institutos da prescrição e da decadência e,
por fim, a desconsideração da personalidade jurídica e a responsabilidade societária.
Esperamos que, com este material, consigamos abordar todas as questões da
prova!
Ótimos estudos!
Beatriz Fonteles.
140
1. DOUTRINA (RESUMO)
1.1. A RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO

O CDC define os elementos básicos da relação jurídica de consumo nos seus

arts. 2 e 3o, quais sejam:
o

a) Consumidor – toda pessoa física ou jurídica que adquire ou

utiliza produto ou serviço como destinatário final;
b) Fornecedor – toda pessoa física ou jurídica, pública ou
privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção,
montagem, criação, construção, transformação, importação,
exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou
prestação de serviços;
c) Produto – qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou
imaterial;
d) Serviço – qualquer atividade fornecida no mercado de
consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza
bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as
decorrentes das relações de caráter trabalhista.
141
Para haver relação consumerista, os dois primeiros elementos (de cunho
subjetivo) precisam estar presentes (ou seja, necessariamente um fornecedor e um
consumidor) e um dos dois elementos objetivos (produto ou serviço).

TJSP 189 (PROVA ORAL)

“- Diferença entre INSUMO e BENS DE CONSUMO?”.

Comentários:
Os finalistas (abordaremos melhor a teoria nas próximas páginas) adotam uma posição
interpretativa com relação ao destinatário final, baseada fundamentalmente na
classificação dos bens.
De acordo com os finalistas, os bens estariam divididos, por um critério econômico, em
bens de produção e bens de consumo. Ou seja, essa diferença seria fundamental para o
reconhecimento de uma relação de consumo, pois a ideia de destinatário final estaria
intimamente ligada à de bem de consumo e a aquisição ou utilização de bens de
produção estariam excluídas do âmbito de aplicação do Código de Defesa do
Consumidor. A razão dessa exclusão é que os bens de produção ou de insumo, por
serem utilizados no processo produtivo ou para o desempenho de atividade profissional,
não estariam destinados à finalização do ciclo econômico.
1.1.1.1. Consumidor stricto sensu ou standard (art. 2o, caput)

Consumidor é:
- pessoa física ou pessoa jurídica;
- que adquire ou utiliza produto e/ou serviço;
- como destinatário final.

TJSP 189 (PROVA ORAL)

“- O estado pode ser considerado consumidor?”.

Comentários:
O Superior Tribunal de Justiça concluiu que, em casos excepcionais, a Administração
Pública pode ser considerada consumidora de serviços, nos moldes do artigo 2º do
Código de Defesa do Consumidor. De acordo com a Corte, essa conclusão decore do fato
de que é possível, em tese, haver vulnerabilidade da Administração, ainda que se trate
de negócios jurídicos disciplinados por normas de direito público, notadamente se
considerada a aplicação supletiva das normas de direito privado aos contratos
administrativos, ante o teor do art. 54 da Lei n. 8.666/1993.
A Administração Pública pode ser considerada consumidor de serviços, porque o art. 2º
do CDC não restringiu seu conceito a pessoa jurídica de direito privado, bem como por
142
se aplicarem aos contratos administrativos, supletivamente, as normas de direito
privado, conforme o art. 54 da Lei 8.666/1993 (redação da lei antes das modificações
legislativas em licitações), e, principalmente, porque, mesmo em relações contratuais
regidas por normas de direito público preponderantemente, é possível que haja
vulnerabilidade da Administração.
(REsp 1772730/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
26/05/2020, DJe 16/09/2020)

Entretanto, o desafio dos operadores do Direito reside justamente em definir

o que seja “destinatário final”. Há duas grandes teorias que se propõem a definir a
expressão:
a) Teoria maximalista (objetiva): é o destinatário fático, aquele
que retira o produto/serviço do mercado de consumo (não
importando se será revendido, empregado profissionalmente ou
diretamente consumido).
Crítica à teoria: amplia-se demasiadamente o campo de
aplicação das normas protetivas, o que pode produzir outras
desigualdades (como proteção de profissionais que não são
vulneráveis).
b) Teoria minimalista ou finalista (subjetiva): é o destinatário
fático e econômico do produto/serviço, ou seja, não basta o
 consumidor retirar o bem da cadeia de produção, também deve
empregá-lo para atender necessidade pessoal ou familiar (e não
revender ou empregar profissionalmente).
- Destinatário final fático - refere-se à posição do consumidor na
cadeia de consumo. Assim, o consumidor deve ser o último nesta
cadeia, não havendo ninguém na transmissão do produto ou do
serviço.
- Destinatário final econômico - o consumidor não utiliza o
produto ou o serviço para o lucro, repasse ou transmissão
onerosa.
Crítica à teoria: a sua aplicação de forma irrestrita pode gerar
injustiças.

Teoria Minimalista, Finalista ou

Teoria Maximalista ou objetiva
subjetiva

- Vale-se do conceito jurídico de - Vale-se do conceito econômico de

consumidor. consumidor.

- O destinatário final é o fático. - O destinatário final é o fático e

econômico.
143
Em um primeiro momento, seguindo inclinação doutrinária predominante, o
STJ consolidou a Teoria Finalista como aquela que melhor indica a diretriz para a
interpretação do conceito de consumidor.
Mas houve uma evolução da referida teoria, com base em um julgado
paradigmático do STJ, que representou um abrandamento ou mitigação do
entendimento. Trata-se da TEORIA FINALISTA APROFUNDADA OU MITIGADA. Segundo
essa teoria, em determinadas hipóteses, o CDC deve ser aplicado mesmo em casos em
que não se trata de destinatário final e econômico. Como exemplo, em casos difíceis
envolvendo pequenas empresas que utilizam insumos para a produção, mas não em sua
área de expertise ou com uma utilização mista, principalmente na área de consumo,
provada a vulnerabilidade, conclui-se pela aplicação do CDC.
Assim, aplica-se o CDC para pessoas jurídicas que comprovem sua
vulnerabilidade e que atuam fora do âmbito de sua especialidade. Ex.: Aquisição de
máquina de bordar para pequena produção de subsistência; caminhoneiro que adquire
caminhão, etc.
CONCLUSÃO: o consumidor intermediário somente poderá ser considerado
consumidor se provar sua vulnerabilidade. Via de regra, a vulnerabilidade da pessoa
física é presumida, ao passo que a da pessoa jurídica deve ser demonstrada no caso
concreto.
ATENÇÃO! O STJ admite a mitigação da Teoria Finalista para autorizar a incidência do
CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), apesar de não ser
destinatária final do produto ou do serviço, apresenta-se em situação de
vulnerabilidade.
STJ 2022 (AgInt no REsp 1856105/RJ, T3): O STJ firmou posicionamento no sentido de
que a Teoria Finalista deve ser mitigada nos casos em que a pessoa física ou jurídica,
embora não se enquadre nas categorias de fornecedor ou destinatário final do produto,
apresenta-se em estado de vulnerabilidade ou hipossuficiência técnica.

Ainda sobre o tema “vulnerabilidade”, esta auxilia na caracterização do

consumidor, podendo ser estudada em classificações importantes para sua análise em
provas:
VULNERABILIDADE TÉCNICA: é o desconhecimento técnico
sobre o objeto (produto ou serviço) da relação de consumo.
VULNERABILIDADE JURÍDICA: é a falta de conhecimento jurídico
que permita ao consumidor entender as consequências jurídicas
daquilo a que se obriga e se desvencilhar das abusividades do
mercado.
VULNERABILIDADE FÁTICA (ou socioeconômica): advém da
relação de superioridade, do poder que o fornecedor tem no 144
mercado de consumo em relação ao consumidor. É resultado das
disparidades de força entre os agentes econômicos e os
consumidores. Disso surge a necessidade de uma maior
presença do Estado no âmbito econômico para harmonizar essas
relações de consumo.
VULNERABILIDADE INFORMACIONAL: advém da ausência,
insuficiência ou complexidade da informação prestada que não
permite compreensão pelo consumidor.
VULNERABILIDADE POLÍTICA OU LEGISLATIVA: decorre da falta
de organização do consumidor, da não eficiência de associações
ou órgãos "capazes de influenciar decisivamente na contenção
de mecanismos legais maléficos para as relações de consumo”,
ao contrário do que ocorre com as associações de fornecedores
e seu maior poder de apelo e influência política.
VULNERABILIDADE PSÍQUICA OU BIOLÓGICA: o consumidor é
atingido por uma infinidade de estímulos (visuais, olfativos,
químicos, auditivos etc.) que influenciam na tomada da decisão
de comprar determinado produto. Por isso, percebe-se a
importância desta motivação, capaz de criar desejos,
necessidades e manipular manifestações de vontade como uma
 forma de influenciar o consumidor. Tal motivação pode ser
produzida pelos mais variados e eficazes apelos de marketing
possíveis à imaginação e à criatividade orientada pelos
profissionais desta área.
VULNERABILIDADE AMBIENTAL: Esta espécie de
vulnerabilidade é decorrência direta do consumo em massa da
nossa sociedade. Como parte do meio ambiente, o homem fica
sujeito a uma gama de alterações havidas neste, o que ocasiona
pelo uso irracional dos recursos naturais de nosso planeta. Uma
visão sistêmica do direito do consumidor, em que todos habitam
o mesmo planeta, faz deste direito o reverso da moeda do
direito ambiental. Ou seja, o ‘consumerismo’ destrutivo do meio
ambiente é inerente ao modelo vigente da indústria e
agricultura, em que todos têm participação em diversos graus
através da sociedade de consumo, e todos sofrem prejuízos
biológicos em diversos graus por causa do abuso do meio
ambiente.

TJSP 189 (PROVA ORAL)

“- Empresário, dono de uma pequena granja, comprou uma telha que não tinha um grau 145
de impermeabilização que ele esperava, veio a chuva e causou danos à sua criação, esse
empresário é consumidor?”.
“- Um agricultor que pega empréstimo para fomentar sua atividade é considerado
consumidor? O estado poderia alegar algum tipo de vulnerabilidade técnica?”.
Comentários:
A análise da vulnerabilidade, nestes casos, ajudaria na melhor resposta sobre aplicação
do CDC.

1.1.1.2. Consumidor equiparado em sentido coletivo (art. 2o, parágrafo único)

É a universalidade, conjunto de consumidores de produtos e serviços, ou

mesmo grupo, classe ou categoria deles, e desde que relacionados a um determinado
produto ou serviço.

1.1.1.3. Consumidor equiparado bystander (art. 17)

 Para os fins de responsabilidade civil, o art. 17 do CDC considera como
consumidor qualquer vítima da relação de consumo, ou seja, todos os prejudicados pelo
evento de consumo.
STJ: considerou consumidor equiparado o proprietário de uma residência sobre
a qual caiu um avião. Da mesma forma, se considerou como consumidores equiparados
os pais de uma criança que foi atacada por animais em um circo.
STJ: Comerciante que foi atingido em seu olho por estilhaços de uma garrafa
de cerveja, que estourou em suas mãos quando a colocava em um freezer, é vítima de
um acidente de consumo e considerado consumidor para fins de reparação das lesões
sofridas (REsp 1.288.008, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 04/04/2013).

1.1.1.4. Consumidor equiparado potencial ou virtual (art. 29)

Segundo o art. 29 do CDC, equiparam-se a consumidores todas as pessoas,

determináveis ou não, expostas às práticas comerciais e empresariais nele previstas. São
práticas comerciais previstas no CDC a oferta, a publicidade, as práticas abusivas, os
bancos de dados ou cadastros de consumidores etc.
O vocábulo “potencial” ou “virtual” tem razão de ser no fato de que, para se
enquadrar como consumidor nessa hipótese, basta a simples exposição às práticas
comerciais ou contratuais (= potencialidade), o que pode se tratar de uma coletividade
não identificável concretamente. 146
Tem especial utilidade na defesa coletiva do consumidor, bem como para
propiciar um controle preventivo e ofensivo das referidas práticas.

1.1.1.5. Análise jurisprudencial da figura do consumidor e/ou da relação de consumo

Há relação de consumo NÃO há relação de

Aplica-se o CDC consumo
NÃO se aplica o CDC

Súmula 602 do STJ – O Código de Defesa do Consumidor é

aplicável aos empreendimentos habitacionais promovidos
pelas sociedades cooperativas.

Aplica-se o CDC no âmbito da contratação de seguro Seguro obrigatório

facultativo. (DPVAT)
REsp 1.635.398.

Súmula 297 do STJ – O CDC é aplicável às instituições

financeiras.
 Súmula 608 do STJ – Aplica-se o CDC aos contratos de plano Plano de saúde
de saúde, salvo os administrados por entidades de administrado por
autogestão. entidade de
* Cancelamento da Súmula 469 do STJ. autogestão.

Súmula 100 do TJSP - O contrato de plano/seguro saúde

submete-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor
e da Lei n. 9.656/98 ainda que a avença tenha sido celebrada
antes da vigência desses diplomas legais.

Súmula 563 do STJ – O CDC é aplicável às entidades abertas Entidades fechadas

de previdência complementar, não incidindo nos contratos de previdência
previdenciários celebrados com entidades fechadas. complementar.

1.2. DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR (art. 6o)

O CDC instituiu rol exemplificativo, mínimo necessário à efetiva proteção dos

seus interesses. O art. 7o do CDC, por sua vez, é cláusula de abertura do microssistema,
para que algum direito do consumidor, previsto em outro diploma legal, possa a ele se
somar (diálogo das fontes).
O rol do art. 6o, portanto, é numerus apertus. Vamos analisar os direitos que
mais têm sido abordados em provas de concursos.
147

TJSP 189 (PROVA ORAL)

“- A teoria do diálogo das fontes fala em três diálogos, quais seriam eles?
O que é diálogo de subsidiariedade? O que é diálogo de coordenação?”.

Comentários:
A professora Cláudia Lima Marques merece um notável destaque sobre esse tema.
A teoria do Diálogo das Fontes foi desenvolvida em 1995, por Erik Jayme, professor da
Universidade de Heidelberg na Alemanha, com o objetivo de estabelecer a necessidade
de um diálogo entre fontes heterogêneas para a solução dos conflitos de leis, em que
todas as fontes não mais se excluem mutuamente, pelo contrário devem dialogar
buscando a melhor solução no caso concreto, com base na interação das diferentes
fontes analisadas. Tendo em vista a importância da aplicação da teoria quando se busca
a proteção dos direitos humanos em diferentes contextos, a teoria foi largamente
reconhecida.
No Brasil, Claudia Lima Marques foi a propulsora no desenvolvimento da teoria do
diálogo das fontes, possuindo vários estudos sobre o tema.
A Teoria do Diálogo das Fontes ganhou destaque no Brasil com relação à sua aplicação
no Direito do Consumidor. Dentro desse contexto, o presente estudo tem como objetivo
analisar a proteção ao consumidor à luz da Teoria do Diálogo das Fontes.
De acordo com Claudia Lima Marques, existem três possíveis tipos de diálogos das
fontes, quais sejam: diálogo sistemático de coerência, diálogo de complementariedade
e subsidiariedade, e diálogo de influências recíprocas sistemáticas. O Diálogo
sistemático de coerência é identificado pela aplicação conjunta e simultânea de duas
leis, uma lei deve servir de base conceitual para a outra, evitando a sobreposição,
preservando o âmbito de aplicação de ambas às leis, utilizando-se o fundamento
teleológico das normas.
Tal diálogo pode ser aplicado no conceito dos contratos de espécie que pode ser retirado
do Código Civil, mesmo sendo em uma relação de consumo, como no caso de compra e
venda, estabelecido no art. 481 do Código Civil. O que representa, assim, um diálogo
possível e necessário entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil.
O Diálogo de complementariedade e subsidiariedade é a possibilidade de uma lei incidir
de maneira complementar (forma direta) ou subsidiária (forma indireta) a aplicação de
outra, no sentido contrário da revogação ou ab-rogação clássicas, em que uma lei era
superada e “retirada” do sistema pela outra. O exemplo típico citado pela doutrina se
refere aos contratos de consumo que também são de adesão. Com relação as cláusulas
abusivas, é possível invocar a proteção ao consumidor constante do art. 51 do CDC e,
ainda, a proteção dos aderentes constante do art. 424 do CC.
O Diálogo de Influências Reciprocas Sistemáticas ocorre quando os conceitos estruturais 148
de uma determinada lei sofrem influências de outras, sendo, portanto, a influência no
sistema especial no geral e do geral no especial, como ocorre com o conceito de
consumidor que pode sofrer influências do próprio Código Civil. (TARTUCE; NEVES, 2019,
p.17) Com base nessa possibilidade de diálogo entre o Código de Defesa do Consumidor
e o Código Civil, a jurisprudência possui inúmeros julgados com fundamento na Teoria
do Diálogo das Fontes, buscando dialogar as normas do CDC e o Código Civil com intuito
de extrair o que melhor se aplica no caso concreto, permitindo uma interpretação de
forma holística, com base na coexistência de leis.
Assim surge a possibilidade de integração conjunta de normas dos dois códigos, a fim
de sanar um conflito existente de forma mais precisa e sem prejuízos às partes. Nesse
sentido, as normas e negócios jurídicos, com base nesse diálogo, são interpretadas e
aplicadas no sentido de favorecer a parte mais vulnerável, no caso o consumidor,
havendo assim uma aproximação e complemento entre tais regramentos. Com isso,
percebe-se que o Direito deve ser interpretado como um todo de forma coerente à luz
da teoria do diálogo das fontes. E assim, no Brasil, esse método vem sendo muito bem
aplicado, em diversos contextos em que o Código de Defesa do Consumidor tem sido
interpretado em diálogo com o Código Civil de 2002, com o objetivo de estabelecer
aquela norma que mais beneficie a parte vulnerável na relação de consumo, no caso, o
consumidor.
A teoria do diálogo das fontes é a união entre diferentes fontes e um bom exemplo de
sua incidência no ordenamento jurídico brasileiro, como ficou demonstrado, é o diálogo
entre Código de Defesa do Consumidor (CDC) e o Código Civil (CC), na busca por
estabelecer a norma que melhor se aplica
1.2.1. DIREITO À MODIFICAÇÃO E REVISÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS (art. 6o, V)

Com o objetivo de assegurar o equilíbrio econômico do contrato, isto é, a

igualdade substancial entre os contratantes (na proporcionalidade das prestações),
previu-se o direito básico do consumidor de ter modificadas as cláusulas contratuais que
estabeleçam prestações desproporcionais ou revistas aquelas que se tornem
excessivamente onerosas por fatos supervenientes.
No direito à modificação, a cláusula que estabelece a prestação
desproporcional em desfavor do consumidor opera desde o início do contrato, afetando
o sinalagma genérico da relação obrigacional (lesão congênere).
Ex.: empréstimo pessoal bancário, no qual são estipuladas, desde logo, taxas
de juros comprovadamente abusivas (acima da média de mercado).
Ressalte-se que o consumidor, nesses casos, é livre tanto para pleitear a
modificação das cláusulas como para solicitar a declaração de sua nulidade (art. 51).

1.2.1.1. O direito de modificação (CDC) e o instituto da lesão (CC)

A LESÃO do CDC e a LESÃO do CC assemelham-se na desproporcionalidade da

prestação no momento de celebração do negócio jurídico. 149
Diferenças: A LESÃO do CC, apta a invalidar um negócio jurídico, ocorre
quando, em negócio comutativo, uma das partes contratantes, por inexperiência ou
necessidade premente, obriga-se a prestação manifestamente desproporcional à outra.
Já o CDC exige apenas a desproporção da prestação (elemento objetivo), sem
elemento subjetivo necessário.
Além disso, os institutos apresentam consequências distintas:

- A lesão do CC, em regra, gera a invalidade do negócio jurídico,

podendo somente ser salvo pela vontade da parte beneficiada
(art. 157, §2o, CC).
- Na lesão do CDC, em regra, o contrato é mantido, facultando-
se ao consumidor (parte não beneficiada) pleitear a nulidade da
cláusula geradora da prestação desproporcional ou sua
modificação.

No direito à revisão, o desequilíbrio econômico do contrato é causado por fato

novo, superveniente à sua celebração, e que torna a prestação do consumidor
excessivamente onerosa, afetando o sinalagma funcional do contrato.
IMPORTANTE: Para a doutrina majoritária, o CDC adotou a Teoria da Base
Objetiva do Negócio Jurídico (Karl Larenz), uma vez que não se exige a imprevisibilidade
do fato superveniente e dispensa-se qualquer discussão a respeito da previsibilidade do
fato econômico superveniente.
Já o CC adotou a Teoria da Imprevisão no campo da revisão contratual por
onerosidade excessiva, vez que a imprevisibilidade do fato superveniente é exigida.

Teoria da base objetiva do negócio Teoria da imprevisão (=CC)

jurídico (=CDC)

Art. 6o, V, 2a parte. Art. 478.

Dispensa análise da previsibilidade do Exige a imprevisibilidade do fato.

fato superveniente.

STJ: “para a teoria da base objetiva basta STJ: exige, também, fato novo e
que o fato novo superveniente seja extraordinário.
extraordinário e afete diretamente a
base objetiva do contrato”.
(AgInt no REsp 1.514.093/CE, T4, julgado
em 25/10/2016).
OBS: O STJ já entendeu que, para fins de
contrato de financiamento habitacional, 150
a perda de emprego não é fato novo
extraordinário a ensejar a quebra
objetiva do contrato.

Demanda a onerosidade excessiva para o Além da onerosidade excessiva para o

consumidor. devedor, exige a “extrema vantagem”
para o credor.

Consequência: a regra é a revisão do Consequência: a regra é a resolução do

contrato. Excepcionalmente, acarretará a contrato. Excepcionalmente, poderá ser
resolução quando não for possível salvá- revisto, a depender da vontade do credor.
lo.

ATENÇÃO! Esse direito básico foi cobrado na prova do TJSP 189.

1.2.2. DIREITO À EFETIVA PREVENÇÃO E REPARAÇÃO DOS DANOS MATERIAIS E

MORAIS (art. 6o, VI)

Será tratado quando do estudo da responsabilidade nas relações de consumo.

1.2.3. DIREITO À INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA (art. 6o, VIII)

 Primeiramente, façamos um alerta. Existem dois tipos de possibilidade de
inversão do ônus da prova. Vamos dividir o assunto por subtemas para facilitar a
compreensão.

ATENÇÃO! Esse direito básico foi cobrado na prova objetiva do TJSP 189.

1.2.3.1. Inversão do ônus da prova judicial (ope judicis)

A inversão de que ora se trata encontra assento dentre os direitos básicos do

consumidor (art. 6o, VIII, CDC) e constitui a regra geral para as relações consumeristas.
Há, por outro lado, outras situações pontuais sobre inversão do ônus da prova, que
serão tratadas no subtópico adiante (para as quais o próprio legislador já inverteu a
responsabilidade probatória).
Dizer que a inversão do ônus da prova é ope judicis significa que um magistrado,
no caso/processo concreto, deverá apreciar e decidir se inverte ou não o ônus
probatório em favor do consumidor. Ora, via de regra, tal encargo compete a quem
alega determinados fatos (ônus do autor de provar os fatos constitutivos do seu direito
– CPC, aplicável subsidiariamente, art. 373, I). Como um benefício processual para o
consumidor, porém, pode haver a inversão para que o fornecedor (réu) é que tenha que
se desincumbir do encargo probatório (por, em geral, haver mais dificuldade para o
151
consumidor produzir provas). É por isso que se diz que essa inversão do ônus da prova
não é automática, e sim ope judicis, por ato do magistrado na análise do caso concreto.
Esse direito, porém, depende do preenchimento de requisitos autorizadores,
que podem ser dois, segundo o inciso VIII do art. 6o do CDC. Um alerta importante:
tratam-se de requisitos alternativos (ou seja, basta a presença de um deles), e não
cumulativos: a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor.
Perceba, ademais, que a literalidade do inciso VIII do art. 6o do CDC prescreve que a
inversão ocorrerá “a critério do juiz”.
Tratando-se as normas consumeristas de ordem pública e interesse social, o
juiz pode reconhecer o direito à inversão do ônus da prova de ofício,
independentemente de pedido da parte.
O Superior Tribunal de Justiça possui orientação de que "a inversão do ônus da
prova é faculdade conferida ao magistrado, não um dever, e fica a critério da autoridade
judicial conceder tal inversão quando for verossímil a alegação do consumidor ou
quando for ele hipossuficiente. (AgInt no AREsp 1061219/RS, Rel. Ministro OG
FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 25/08/2017).
O CDC adotou a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova, ao contrário
do sistema do CPC/1973, que adotava a regra da distribuição estática. Já o CPC/2015,
embora tenha mantido as regras básicas sobre a distribuição do ônus em relação a autor
e réu (art. 373), possibilitou ao juiz distribuir de maneira diversa em algumas hipóteses
(casos previstos em lei ou peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à
excessiva dificuldade de cumprir o encargo – par. 1o do art. 373 do CPC).
 De toda forma, não se faz necessário socorrer-se no CPC/2015 para a inversão,
vez que o CDC possui sistema e requisitos próprios para a inversão, que são favoráveis
ao consumidor.

ATENÇÃO! Há previsão no CDC da nulidade da cláusula contratual que estabeleça a

inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor (art. 51, VI).

a) Verossimilhança da alegação
É verossímil a alegação que tem aparência de verdade, que é plausível,
provável, que não repugna à verdade. É um conceito jurídico indeterminado,
competindo ao juiz definir seu conteúdo na análise do caso concreto, segundo as regras
ordinárias de experiência.
b) Hipossuficiência
É a incapacidade técnica ou econômica do consumidor para produzir a prova
necessária à satisfação da sua pretensão em juízo (não sendo sinônimo de pobreza).
Um dos requisitos alternativos para que a inversão do ônus da prova ocorra, a
critério do magistrado, é quando for o consumidor hipossuficiente.
O primeiro ponto a se destacar é que o inciso VIII do art. 6o do CDC, ao prever
a inversão do ônus da prova como direito básico do consumidor, traz o vocábulo
“hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”. 152
Ocorre que a hipossuficiência é um vocábulo de múltiplos significados, e,
embora não signifique necessariamente pobreza, existem tipos diversos de
hipossuficiência, inclusive a financeira, segundo entendimento comum da doutrina e
da jurisprudência.
Em outras palavras: é a incapacidade técnica ou econômica do consumidor para
produzir a prova necessária à satisfação da sua pretensão em juízo.
É a dificuldade do consumidor para produzir, no processo, a prova do fato
favorável a seu interesse, ante a ausência de conhecimento técnico específico sobre o
produto ou serviço adquirido ou à vista da falta de recursos financeiros para arcar com
os custos da produção dessa prova.
Há, basicamente, duas grandes posições sobre o momento para a inversão do
ônus da prova.

- Regra de procedimento: a inversão deve ser decidida de modo

que surpresas sejam evitadas ao fornecedor, com tempo hábil a
preparar suas provas de defesa, obedecendo-se, assim, os
princípios do contraditório e ampla defesa.
- Regra de julgamento: a inversão deve ser decidida na sentença,
somente após o julgador avaliar as provas e ainda estiver em
dúvida (situação non liquet). Não há que se falar em surpresa ao
fornecedor, porquanto tal possibilidade está expressamente
prevista no art. 6o, VIII, CDC.
 A 2a Seção do STJ firmou o entendimento de que o momento mais adequado
para se decretar a inversão do ônus da prova é o do despacho saneador, ocasião em
que o juiz decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem
produzidas, designando audiência de instrução e julgamento (regra de procedimento ou
de instrução).
STJ: “A simples inversão do ônus da prova, no sistema do CDC, não gera a
obrigação de custear as despesas com perícia, embora sofra a parte ré as consequências
decorrentes de sua não produção” (REsp. 639.534/MT).

ATENÇÃO! CONCLUSÃO: A inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do
CDC, não ocorre ope legis, mas ope judicis, vale dizer, é o juiz que, de forma prudente e
fundamentada, aprecia os aspectos de verossimilhança das alegações do consumidor ou
de sua hipossuficiência.

ATENÇÃO! Informativo 720 STJ (dezembro/2021): Na hipótese em que o

consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato
bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de
provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II ).
Inicialmente cumpre salientar que para a resolução desta controvérsia deve-se limitar a
discussão aos casos em que há contestação da assinatura do contrato, pois, 153
diversamente da hipótese em que se contesta a veracidade do próprio documento (art.
429, I, do CPC/2015), aqui se impugna apenas parte dele, isto é, a aposição da assinatura
(art. 429, II, do CPC/2015).
Dessa maneira, vê-se que a própria lei criou uma exceção à regra geral de distribuição
do ônus probatório, disposta no art. 373 do CPC/2015, imputando o ônus a quem
produziu o documento se houver impugnação de sua autenticidade.
Logo, havendo impugnação da autenticidade da assinatura constante de contrato
bancário por parte do consumidor, caberá à instituição financeira o ônus de provar
sua autenticidade, mediante perícia grafotécnica ou outro meio de prova.
REsp 1.846.649-MA, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, por unanimidade,
julgado em 24/11/2021. Tema 1061.

ATENÇÃO! Informativo 701 STJ (junho/2021):

A inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor
é regra de instrução e não regra de julgamento, motivo pelo qual a decisão judicial que
a determina deve ocorrer antes da etapa instrutória ou, quando proferida em
momento posterior, há que se garantir à parte a quem foi imposto o ônus a
oportunidade de apresentar suas provas, sob pena de ABSOLUTO cerceamento de
defesa.
REsp 1.286.273-SP, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em
08/06/2021.
1.2.3.2. Inversão do ônus da prova legal (ope legis)

Ao lado da inversão do ônus da prova trabalhada no tópico antecedente,

existem alguns dispositivos no Código de Defesa do Consumidor que já trazem a
responsabilidade do fornecedor pelo ônus probatório. São situações que diferem do
art. 6o, VIII, pois o próprio legislador já inverteu a responsabilidade probatória.
Isso não ocorre de uma forma geral no CDC (não é a regra), mas em algumas
situações pontuais, que a doutrina e a jurisprudência entenderam por classificar como
uma inversão automática, pois são impostas pelos próprios dispositivos legais (não se
trata de um direito que o magistrado analisa, a cada caso, se se aplica ou não).
Por exemplo. O art. 12 do CDC disciplina a responsabilidade pelo fato (defeito)
do produto. Em seu par. 2o, estabelece os casos que não há defeito, mas estabelece de
forma muito clara que “o fabricante, o construtor, produtor ou o importador só não será
responsabilizado quando provar”(...).
Isso significa que não é o consumidor que deve provar que o produto é
defeituoso (fato constitutivo do direito alegado), mas sim o fornecedor que deverá
provar, uma vez alegada a existência de fato, que o produto não é defeituoso.
A jurisprudência do STJ (em sede de Recurso Repetitivo) entende que houve
inversão legal (ope legis) do ônus da prova em relação ao defeito do produto. Ou seja:
154
- o consumidor tem o ônus de provar o dano que lhe foi causado
e o nexo de causalidade com o produto (relação causa e efeito);
- compete ao fornecedor (é ônus deste) provar que o produto
não é defeituoso.

ATENÇÃO! STJ: Em demanda que trata da responsabilidade pelo fato do produto ou do

serviço (arts. 12 e 14 do CDC), a inversão do ônus da prova decorre da lei (ope legis), não
se aplicando o art. 6º, VIII, do CDC.

1.2.4. DIREITO À GARANTIA DE PRÁTICAS DE CRÉDITO RESPONSÁVEL, DE EDUCAÇÃO

FINANCEIRA E DE PREVENÇÃO E TRATAMENTO DE SITUAÇÕES DE
SUPERENDIVIDAMENTO (art. 6o, XI)

Aqui, trata-se de um direito do consumidor - uma das novidades trazidas pela

Lei n. 14.181/2021 - com a finalidade de preservar seu mínimo existencial, prevendo,
dentre outras medidas, a revisão e a repactuação da dívida.

1.2.5. DIREITO À PRESERVAÇÃO DO MÍNIMO EXISTENCIAL NA REPACTUAÇÃO DE

DÍVIDAS E NA CONCESSÃO DE CRÉDITO, NOS TERMOS DA REGULAMENTAÇÃO (art. 6o,
XII)
 Mais um reforço à preservação do mínimo existencial dos consumidores - uma
das novidades trazidas pela Lei n. 14.181/2021 -, agora não só na repactuação de
dívidas, mas também na concessão de crédito, trazendo, ao lado do direito, o dever para
quem fornece crédito e repactua dívida. Houve, aqui também, remissão a uma
regulamentação de regência.

1.2.6. DIREITO À INFORMAÇÃO ACERCA DOS PREÇOS DOS PRODUTOS POR UNIDADE
DE MEDIDA, TAL COMO POR QUILO, POR LITRO, POR METRO OU POR OUTRA
UNIDADE, CONFORME O CASO (art. 6o, XIII – novidade oriunda da Lei n. 14.181/2021)

1.3 RESPONSABILIDADE CIVIL DE CONSUMO

1.3.1. FUNDAMENTOS E CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Um dos fundamentos para a responsabilidade civil nas relações de consumo,

decorrente do próprio microssistema, é a previsão da “efetiva prevenção e reparação
de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos” como direito básico
do consumidor (CDC, art. 6o, VI).
Com base na previsão legal (que fala em efetiva reparação e traz a lume os 155
danos de diversas espécies), a doutrina costuma destacar que o CDC consagrou o
princípio da reparação integral (restitutio in integrum).

1.3.2. NATUREZA, EM GERAL, DA RESPONSABILIDADE CIVIL CONSUMERISTA

Via de regra, a responsabilidade, na sistemática de consumo, é objetiva,

dispensando a presença de culpa lato sensu (arts. 12 e 14 do CDC – “independentemente
da existência de culpa”).

ATENÇÃO! EXCEÇÃO: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada

mediante a verificação de culpa (ou seja, responsabilidade subjetiva).

O fundamento para a responsabilidade objetiva nas relações de consumo é a

adoção da Teoria do Risco da Atividade ou do Empreendimento, segundo a qual o
fornecedor deve assumir os riscos decorrentes da inserção de determinado produto ou
atividade no mercado de consumo. Ora, é o fornecedor – e apenas ele -, quem pode
distribuir, mediante mecanismos de preços, os custos dos danos causados pela atividade
(é quem pode fazer a distribuição dos riscos).
Não vigora a responsabilidade objetiva com base na teoria do risco integral (ou
seja, existem excludentes de responsabilidade). Questões e assertivas que digam que o
CDC adotou a teoria do risco integral estão INCORRETAS.
 Além de objetiva, a responsabilidade é, em regra, solidária, em conformidade
com a previsão dos arts. 7o, parágrafo único, e 25, § 1º, do CDC:

Art. 7o, parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos

responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos
nas normas de consumo.
Art. 25, parágrafo 1o. Havendo mais de um responsável pela
causação do dano, todos responderão solidariamente pela
reparação prevista nesta e nas seções anteriores.

Exceção à responsabilidade solidária - a responsabilidade pelo fato (defeito)

do produto não é de todo atingida pela solidariedade, pois, segundo os arts. 12 e 13 do
CDC, neste caso é consagrada a responsabilidade imediata do fabricante, do produtor,
do construtor e do importador e a responsabilidade subsidiária do comerciante.

1.3.3. DIFERENÇA ENTRE VÍCIO E FATO

Existem duas grandes divisões de responsabilidade civil no CDC: a

responsabilidade pelo fato (arts. 12 a 17) e a responsabilidade pelo vício (arts. 18 a 20).
a) Vício do produto e do serviço – o vício baseia-se na qualidade-adequação 156
de produtos ou serviços. Há uma inadequação entre o produto ou o serviço oferecido e
as legítimas expectativas do consumidor. Configura-se quando torna o produto ou
serviço impróprio ou inadequado ao seu uso regular ou quando diminui o seu valor ou
quando há disparidade de informações.
b) Com relação aos efeitos, o vício atinge primeiramente o produto ou serviço
em si (é intrínseco), e não a pessoa do consumidor.
c) Fato do produto e do serviço – também denominado como defeito ou
acidente de consumo. Baseia-se na qualidade-segurança do consumidor ou de terceiros
(vítimas de consumo – consumidores equiparados bystander). Envolve, portanto,
problemas de segurança, a existência de riscos.
O fato atinge a incolumidade físico-psíquica do consumidor (é extrínseco); gera
danos além do produto/serviço. Geram, com mais frequência, danos materiais, morais,
estéticos etc.
Segundo o STJ (REsp 967.623/RJ, DJe 29/06/2009): observada a classificação
utilizada pelo CDC, um produto ou serviço apresentará vício de adequação sempre que
não corresponder à legítima expectativa do consumidor quanto à sua utilização ou
fruição, ou seja, quando a desconformidade do produto ou do serviço comprometer a
sua prestabilidade; outrossim, um produto ou serviço apresentará defeito de segurança
quando, além de não corresponder à expectativa do consumidor, sua utilização ou
fruição for capaz de adicionar riscos à sua incolumidade ou de terceiros.
Temos, assim, em resumo:
 VÍCIO DO PRODUTO/SERVIÇO FATO DO PRODUTO/SERVIÇO

Qualidade-adequação. Qualidade-segurança.

Atinge o produto ou o serviço em si – Atinge em especial a incolumidade físico-

intrínseco. psíquica do consumidor ou de terceiros
• Pode vir a causar danos (as vítimas de consumo) – extrínseco.
materiais/morais.

Também denominado defeito ou

acidente de consumo.

Sujeita-se a prazo decadencial. Sujeita-se a prazo prescricional.

São pistas de que se está diante de prazo São pistas de que se está diante de prazo
decadencial as expressões: caduca, prescricional as expressões: prescreve,
caducar, reclamar. pretensão, reparação.

Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios Art. 27. Prescreve em cinco anos a
aparentes ou de fácil constatação caduca pretensão à reparação pelos danos
em: causados por fato do produto ou do
(não se coloca os incisos, por ora, pois nos serviço prevista na Seção II deste
interessa analisar o teor do caput). Capítulo, iniciando-se a contagem do
prazo a partir do conhecimento do dano
e de sua autoria.
157

1.3.4. RESPONSABILIDADE PELO FATO

É neste ponto que tem especial importância a figura dos consumidores

equiparados bystander, que são as vítimas do evento (ainda que não envolvidos
previamente em uma relação jurídica com o fornecedor), conforme previsão do art. 17
do CDC (dispositivo integrante da Seção “Da responsabilidade pelo fato do produto e do
serviço”).
A responsabilidade pelo fato desdobra-se em duas situações diferentes, a
responsabilidade pelo fato do produto e pelo fato do serviço.
Em princípio, o artigo 8o estabelece que os produtos/serviços não poderão
acarretar riscos à saúde e segurança do consumidor. Entretanto, são tolerados os riscos
qualificados como “normais e previsíveis”, desde que acompanhados de informações
claras e precisas.
Trata-se da tolerância frente à periculosidade inerente ou latente: aquela que
é indissociável do produto/serviço e não surpreende o consumidor. Essa tolerância,
todavia, não exime o fornecedor do seu dever de informar.
Ex.: STJ, REsp 1.599.405/SP – Em se tratando de produto de periculosidade
inerente (medicamento), cujos riscos são normais à sua natureza e previsíveis, eventual
dano por ele causado ao consumidor não enseja a responsabilização do fornecedor (Info
603/2017).
Ao lado dos produtos/serviços com riscos normais e previsíveis (art. 8o),
existem aqueles potencialmente nocivos à saúde e/ou segurança (art. 9o). Nestes, os
riscos não são normais ou previsíveis, ou seja, surpreendem o consumidor. Dessa forma,
só podem ser evitados se houver informação adequada e ostensiva sobre a
periculosidade ou nocividade (Ex.: venenos, agrotóxicos, fogos de artifício etc).
Existem ainda os produtos/serviços com alto grau de nocividade ou
periculosidade (art. 10). Para estes, há vedação de colocação no mercado de consumo,
independentemente de haver informação clara, precisa e ostensiva a seu respeito. A lei,
inclusive, faz menção a que o fornecedor sabe ou deveria saber. Ou seja, a ignorância
do fornecedor não o exime da responsabilidade.
A periculosidade exagerada é aquela que nem mesmo informações ostensivas
e manifestas seriam capazes de mitigar seus riscos.
Em resumo e considerando a gradação dos riscos, temos o seguinte panorama
legal:

Produtos/serviços com Produtos/serviços Produtos/serviços com

riscos normais e potencialmente nocivos alto grau de nocividade
previsíveis - ou perigosos ou periculosidade -
periculosidade inerente periculosidade exagerada 158
ou latente

Art. 8º Art. 9º Art. 10

São permitidos. São permitidos. São vedados.

Exige do fornecedor Exige do fornecedor Exige do fornecedor

informações necessárias e informações ostensivas e mecanismos para
adequadas a seu respeito. adequadas. conter/evitar prejuízos
(recall).

No caso de conhecimento superveniente de periculosidade ou nocividade pelo

fornecedor, o legislador impõe-lhe a obrigação de comunicar imediatamente às
autoridades competentes e consumidores, mediante anúncios na imprensa, rádio e TV
(art. 10, §§ 1o e 2o), às expensas do próprio fornecedor. É o chamado mecanismo do
recall.
ATENÇÃO: mesmo o consumidor não atendendo ao recall, o fornecedor
continua objetivamente responsável (responsabilidade pelo fato do produto).

1.3.4.1. Responsabilidade pelo fato do produto (art. 12)

 Observe-se o teor do art. 12, caput, para, em sequência, serem feitos os
comentários pertinentes:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou

estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos
consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação,
construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação
ou acondicionamento de seus produtos, bem como por
informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e
riscos.

Fabricante, produtor, construtor e importador – aqui, o CDC especificou

espécies, e não o gênero “fornecedor”. Isso significa que a responsabilidade objetiva e
solidária será apenas quanto a essas 04 (quatro) espécies. Tal previsão tem especial
repercussão em relação ao comerciante.

ATENÇÃO! NÃO CONFUNDIR:

- Responsabilidade pelo fato do produto → há previsão da responsabilidade de apenas
04 (quatro) espécies, quais sejam, fabricante, produtor, construtor e importador. Para
os demais, em princípio, não há solidariedade. Há regras especiais para o comerciante 159
(art. 13).
- Responsabilidade pelo vício (do produto e do serviço) → há previsão da
responsabilidade do “fornecedor” como gênero, o que implica na solidariedade de toda
a cadeia de fornecimento, inclusive do comerciante.

Caracterização do produto defeituoso (art. 12, § 1°) - O produto é defeituoso

quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em
consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais (rol exemplificativo):

- sua apresentação (inciso I);

- o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam (inciso II);
- a época em que foi colocado em circulação (inciso III).

Além desses exemplos, o próprio caput do art. 12 traz a falha de informação

(“informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos”) como
exemplo de defeito.
Responsabilidade objetiva fundada na Teoria do Risco da Atividade – não se
indaga se o fabricante, produtor, construtor ou importador agiu com culpa, sendo
irrelevante se ele agiu com o maior cuidado possível. O dispositivo legal prevê que a
responsabilidade é “independentemente da existência de culpa”. Será suficiente que o
consumidor demonstre, para fins de responsabilização, o dano ocorrido (acidente de
consumo) e a relação de causalidade entre o dano e o produto adquirido.

NÃO CONFIGURA DEFEITO:

- O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter
sido colocado no mercado (art. 12, § 2°).

ATENÇÃO! A jurisprudência do STJ entende que houve inversão legal (ope legis) do ônus
da prova em relação ao defeito do produto.
A questão já foi decidida em sede de controvérsia de recursos repetitivos:
A inversão do ônus da prova pode decorrer da lei ('ope legis'), como na
responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do CDC), ou por
determinação judicial ('ope judicis'), como no caso dos autos, versando acerca da
responsabilidade por vício no produto (art. 18 do CDC). Inteligência das regras dos arts.
12, § 3º, II, e 14, § 3º, I, e 6º, VIII, do CDC.
(REsp 802.832/MG, S2, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 21/09/2011).
Em informativo recentíssimo do STJ, a tese foi reforçada, como se vê do REsp
1.955.890, oriundo da Terceira Turma e veiculado no Informativo 714:
(...) basta ao consumidor demonstrar a relação de causa e efeito entre o produto e o
dano, que induz à presunção de existência do defeito, cabendo ao fornecedor, na 160
tentativa de se eximir de sua responsabilidade, comprovar, por prova cabal, a sua
inexistência ou a configuração de outra excludente de responsabilidade consagrada
no § 3º do art. 12 do CDC.
(REsp 1955890/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
05/10/2021, DJe 08/10/2021).

1.3.4.1.1. A situação do comerciante na responsabilidade pelo fato do produto (art.

13)
O comerciante não responde objetiva e solidariamente em toda e qualquer
situação. As hipóteses de responsabilidade estão elencadas no art. 13:

- quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador

não puderem ser identificados (inciso I);
- quando o produto for fornecido sem identificação clara do seu
fabricante, produtor, construtor ou importador (inciso II);
- no caso de produtos perecíveis, o comerciante não os
conservar adequadamente (inciso III).

Para considerável parcela da doutrina e para bancas de concursos, a

responsabilidade do comerciante é objetiva e subsidiária.
 A responsabilidade subsidiária do comerciante não afasta a responsabilidade
objetiva do fabricante, produtor, construtor (o art. 13, caput, dispõe que o
“comerciante é igualmente responsável”), inclusive no caso do inciso III.
O parágrafo único do art. 13 prevê que aquele que efetivar o pagamento ao
prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis,
segundo sua participação no evento danoso. O direito de regresso pode ser exercido
tanto pelo comerciante como pelo fabricante/produtor/construtor/importador.

ATENÇÃO! Diante da previsão do direito de regresso, pode-se questionar: é cabível a

denunciação da lide (por exemplo: comerciante, acionado judicialmente pelo
consumidor, denuncia à lide o fabricante)?
NÃO!
O art. 88 do CDC prevê expressamente que: “na hipótese do art. 13, parágrafo único
deste código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada
a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide”.
Para a Segunda Seção do STJ, a vedação aplica-se também à responsabilidade pelo fato
do serviço. (REsp 1165279).

ATENÇÃO! Informativo 724 STJ 2022! Em recentíssimo julgado, o STJ reforçou o

entendimento da responsabilidade subsidiária do comerciante no que tange ao fato do
produto.
161
“Ocorre que, ao tratar da responsabilidade do comerciante pelo fato do produto, o
Código de Defesa do Consumidor disciplinou de forma diversa, estabelecendo a
responsabilidade subsidiária, conforme se verifica do disposto no art. 13, incisos I a III,
do CDC.
Isto é, o comerciante somente será responsabilizado pelo fato do produto ou serviço
quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser
identificados (incisos I e II) ou quando não conservar adequadamente os produtos
perecíveis (inciso III)”.
REsp 1.968.143-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, por unanimidade,
julgado em 08/02/2022.

TJSP 189 (PROVA ORAL)

“- No caso de vício do produto da franqueada, a franqueadora responde? E se houver
cláusula de não responsabilidade no contrato de franquia, sempre há essa cláusula, a
franqueadora responde?”

Comentários:

A franqueadora pode ser solidariamente responsabilizada pelos danos causados pela

franqueada aos consumidores.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.426.578-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 23/6/2015 (Info
569).

A franquia é um contrato empresarial e as obrigações nele previstas vinculam apenas as

partes assinantes (obrigação contratual inter partes). Logo, essa cláusula de isenção de
responsabilidade invocada pela franqueadora não produz nenhum efeito sobre o
consumidor.
A franquia, aos olhos do consumidor, consiste em uma mera intermediação ou revenda
de bens ou serviços do franqueador, que é fornecedor no mercado de consumo, ainda
que de bens imateriais.
Os arts. 14 e 18 do CDC, ao falarem em fornecedores, preveem a responsabilização
solidária de todos aqueles que participarem da introdução do produto ou serviço no
mercado, inclusive daqueles que apenas organizem a cadeia de fornecimento pelos
eventuais defeitos ou vícios apresentados.
Cabe às franqueadoras a organização da cadeia de franqueados do serviço, atraindo
para si a responsabilidade solidária pelos danos decorrentes da inadequação dos
serviços prestados em razão da franquia.
Assim, o franqueador também é considerado como um fornecedor de serviços,
respondendo, portanto, de forma solidária com o franqueado pelos danos causados aos
consumidores.

1.3.4.1.2. As causas excludentes da responsabilidade objetiva

162
O CDC adotou a teoria do risco da atividade, e não do risco integral. A prova
disso é a previsão expressa de excludentes da responsabilidade do fornecedor (art. 12,
§ 3º - “o fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado
quando provar”). Em todas as hipóteses de exoneração, o ônus da prova é do
fornecedor:
- que não colocou o produto no mercado (inciso I);
- que o defeito inexiste, embora tenha colocado o produto no
mercado (inciso II);
- a existência de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro
(inciso III).

ATENÇÃO! E a culpa concorrente do consumidor?

NÃO afasta a responsabilidade objetiva do fornecedor, mas pode permitir, no caso
concreto, uma redução da condenação imposta ao fornecedor.

- caso fortuito e força maior (externos).

 Não estão previstos expressamente no CDC. Interessa, para fins de prova, o
entendimento consolidado do STJ, que é no sentido de serem causas excludentes, uma
vez que rompem o nexo de causalidade (as excludentes de responsabilidade previstas
no art. 12, § 3º, seriam exemplificativas, e não taxativas).
Atualmente, o STJ faz distinção entre caso fortuito externo e interno, com
consequências práticas nos acidentes de consumo.
Fortuito Interno: fato inevitável e, normalmente, imprevisível, que se liga aos
riscos do empreendimento, portanto, não exonera o fornecedor (ex.: roubo ocorrido
nas dependências de agência bancária).
Fortuito Externo: fato inevitável e, normalmente, imprevisível, causador do
dano, totalmente estranho à atividade do fornecedor, que rompe o nexo de causalidade,
exonerando, portanto, o fornecedor (ex.: roubo ocorrido no interior de veículo de
transporte coletivo de passageiros). É fato estranho à atividade negocial.

TJSP 189 (PROVA ORAL)

“- A responsabilidade do hospital por infecção hospitalar é objetiva ou subjetiva?

O hospital pode alegar que não houve culpa, que segue todos os protocolos de saúde?”.

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR

DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. INFECÇÃO HOSPITALAR. 163
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL. ERRO MÉDICO. IMPERÍCIA NO
DIAGNÓSTICO. VALOR FIXADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS E ESTÉTICOS.
EXORBITÂNCIA. CONFIGURADA. VALORIZAÇÃO DO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU
DE JURISDIÇÃO. CONTATO COM AS PROVAS E AS PARTES.
1. Ação ajuizada em 25/4/08. Recurso especial interposto em 30/11/2015 e concluso ao
gabinete em 7/10/16. Julgamento: CPC/73.
2. O propósito recursal é determinar se o hospital deve ser responsabilizado pelos danos
causados a paciente infectada por micobactéria em razão da falha na esterilização de
instrumentos cirúrgicos.
3. A responsabilidade objetiva para o prestador do serviço prevista no art. 14 do CDC,
na hipótese do hospital, limita-se aos serviços relacionados ao estabelecimento
empresarial, tais como à estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos e
serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia).
4. É obrigação dos hospitais adotar o conjunto de ações desenvolvidas deliberada e
sistematicamente com vistas à redução máxima possível da incidência e da gravidade
das infecções hospitalares, sobressaindo sua responsabilidade objetiva quando a
infecção for adquirida em razão da hospitalização do paciente (Lei 9.431/97).
5. Na hipótese, o Tribunal de origem registrou que a infecção por micobactéria ocorreu
durante a realização do procedimento cirúrgico enquanto a paciente estava
hospitalizada, gerando danos de natureza material, moral e estética a serem reparados
pelo nosocômio.
6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
[21:40, 27/10/2022] Arnaldo Bruno: Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO
ESPECIAL: REsp 1642307 RJ 2016/0268938-5
[21:42, 27/10/2022] Arnaldo Bruno: o Superior Tribunal de Justiça vem relacionando a
ocorrência de infecção hospitalar à condenação de estabelecimentos prestadores de
serviços hospitalares, quase que automaticamente, pela via da responsabilização
objetiva (como nos casos: AgInt no REsp 1.472.367/SP, AgInt no AREsp 1.377.652 e Resp
116.372/MG).

1.3.4.1.3. E o risco do desenvolvimento? Configura excludente?

Risco do desenvolvimento é aquele que não pode ser cientificamente

conhecido no momento de lançamento do produto no mercado, vindo a ser descoberto
somente após certo tempo de uso do produto/serviço.
Recentemente, no Informativo 671, o STJ decidiu sobre a existência de fato do
produto e enfrentou expressamente o argumento de existência de risco do
desenvolvimento em medicamento comercializado, para considerar que se tratava de
fortuito interno e, como tal, não apto a afastar a responsabilidade do fornecedor (REsp
1.774.372/RS).

1.3.4.1.4. Precedentes importantes envolvendo fato do produto (STJ)

164
Vamos aos principais julgados dos últimos anos nos Tribunais Superiores.
A) REsp 1.899.304 – Segunda Seção, julgado em 25/08/2021: Pacificou o
entendimento entre Terceira e Quarta Turmas a respeito da ocorrência de dano moral
indenizável em razão da presença de corpo estranho em alimento industrializado,
embora sem ingestão pelo consumidor.
Dessa forma, à luz do disposto no art. 12, caput e § 1º, do CDC, tem-se por
defeituoso o produto, a permitir a responsabilização do fornecedor, haja vista a
incrementada - e desarrazoada - insegurança alimentar causada ao consumidor.
Em tal hipótese, o dano extrapatrimonial exsurge em razão da exposição do
consumidor a risco concreto de lesão à sua saúde e à sua incolumidade física e
psíquica, em violação do seu direito fundamental à alimentação adequada.
É irrelevante, para fins de caracterização do dano moral, a efetiva ingestão do
corpo estranho pelo consumidor, haja vista que, invariavelmente, estará presente a
potencialidade lesiva decorrente da aquisição do produto contaminado.
Essa distinção entre as hipóteses de ingestão ou não do alimento insalubre pelo
consumidor, bem como da deglutição do próprio corpo estranho, para além da hipótese
de efetivo comprometimento de sua saúde, é de inegável relevância no momento da
quantificação da indenização, não surtindo efeitos, todavia, no que tange à
caracterização, a priori, do dano moral.
B) Informativo 603 STJ 2017 (REsp 1.599.405/SP): Em se tratando de produto
de periculosidade inerente (medicamento), cujos riscos são normais à sua natureza e
previsíveis, eventual dano por ele causado ao consumidor não enseja a
responsabilização do fornecedor. O caso envolvia um medicamento cuja bula advertia,
expressamente, as possíveis reações adversas, tendo havido o cumprimento do dever
de informar ostensiva e adequadamente sobre os riscos.
C) Informativo 671 STJ 2020 (REsp 1.774.372/RS): O laboratório tem
responsabilidade objetiva na ausência de prévia informação qualificada quanto aos
possíveis efeitos colaterais da medicação, ainda que se trate do chamado risco do
desenvolvimento. No presente caso, em contraponto ao anterior, não houve
informação adequada sobre determinada reação adversa ao uso de medicamento.
Tratava-se de um efeito absolutamente anormal e imprevisível para a consumidora leiga
e desinformada.

1.3.4.1.5. Quadro resumo

Excluem a responsabilidade pelo fato do Não excluem a responsabilidade pelo

produto fato do produto

Não colocação do produto no mercado de Culpa concorrente do consumidor.

consumo (causa legal).

Inexistência de defeito (causa legal). Força maior e caso fortuito internos.

Culpa exclusiva do consumidor ou de Risco do desenvolvimento.

165
terceiro (causa legal).

Força maior e caso fortuito externos

(causa jurisprudencial, com controvérsia
na doutrina).

1.3.4.2. Responsabilidade pelo fato do serviço (art. 14)

Observe-se o teor do art. 14, caput, para, em sequência, serem feitos os

comentários pertinentes:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente

da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos
consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços,
bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre
sua fruição e riscos.

Fornecedor – aqui, o CDC utilizou o gênero, o que gera a responsabilidade

objetiva e solidária entre todos os envolvidos com a prestação, pela presença de outros
danos, além do próprio serviço como bem de consumo.
 Aqui também a responsabilidade objetiva é fundada na teoria da atividade ou
do empreendimento, sendo suficiente que o consumidor demonstre o dano ocorrido
(acidente de consumo) e o nexo de causalidade entre o serviço prestado e o dano.
Deve ficar logo registrado que, no fato do serviço, a responsabilidade civil dos
profissionais liberais somente existe se houver culpa de sua parte, conforme o art. 14, §
4o (será objeto de subtópico adiante).

ATENÇÃO! Aqui, não há responsabilidade diferenciada para o comerciante. O disposto

no art. 13 aplica-se apenas para a responsabilidade pelo fato do produto, e não do
serviço.

O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele

pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais
(art. 14, § 1o):
- o modo do seu fornecimento (inciso I);
- os resultados e os riscos que razoavelmente dele se esperam
(inciso II);
- a época em que foi fornecido.

NÃO CONFIGURA DEFEITO: 166

- O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas (art. 14, § 2°).

1.3.4.2.1. A responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais (art. 14, § 4º)

O CDC criou uma exceção à responsabilidade objetiva pelo fato do serviço,

dispondo que a responsabilização pessoal dos profissionais liberais depende da
verificação de culpa, sendo, portanto, uma responsabilidade subjetiva.
O legislador foi claro ao mencionar “responsabilidade pessoal” no referido
dispositivo. Se, por outro lado, tais atividades forem exploradas empresarialmente, os
defeitos serão indenizados independentemente da verificação de culpa (aplicando-se a
regra da responsabilidade objetiva).

Obrigação de meio Obrigação de resultado

O profissional se obriga a empenhar O profissional garante a consecução de

todos os esforços possíveis para a
prestação do serviço contratado. Não há
compromisso/obrigação com a obtenção
de um resultado específico.
Ex.: cirurgias estéticas reparadoras.
um resultado final específico.
Ex.: cirurgias estéticas embelezadoras,
tratamento ortodôntico.
 Tradicionalmente, o STJ aplicava a responsabilidade subjetiva dos profissionais
liberais apenas para os casos de serviços que configurassem obrigação de meio. Para as
obrigações de resultado, a culpa seria presumida.
A previsão legal do CDC, porém, não faz diferenciação entre obrigações meio e
de resultado, razão pela qual significativa parcela da doutrina entende que a norma não
autoriza a responsabilização objetiva do profissional liberal com base na existência de
obrigação de resultado.
Contornando essa questão, o STJ vem se posicionando pela responsabilidade
subjetiva pelas obrigações de resultado, mas com presunção de culpa (inversão do ônus
da prova): nas obrigações de resultado, a responsabilidade do profissional da medicina
permanece subjetiva. Cumpre ao médico, contudo, demonstrar que os eventos danosos
decorreram de fatores externos e alheios à sua atuação durante a cirurgia (REsp
1180815, T3, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe 26/08/2010).

TJSP 189 (PROVA ORAL)

“- A responsabilidade do eletricista é objetiva ou subjetiva? É relevante ele atuar
sozinho?”.
Comentários:
A exceção de responsabilidade objetiva somente se aplica ao professional liberal pessoa
física que atua em nome próprio, pois se atuar em nome de uma pessoa jurídica esse 167
serviço perderá a pessoalidade e, no caso, a empresa responderá objetivamente, ainda
que o serviço tenha sido prestado por um profissional liberal.

1.3.4.2.2. As causas excludentes da responsabilidade objetiva (art. 14, § 3º)

O CDC adotou a teoria do risco da atividade, e não do risco integral. A prova

disso é a previsão expressa de excludentes da responsabilidade do fornecedor (art. 14,
§ 3º). Em todas as hipóteses de exoneração, o ônus da prova é do fornecedor:

- que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste (inciso I);

- a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (inciso II).

E a culpa concorrente do consumidor?

Como visto, NÃO afasta a responsabilidade objetiva do fornecedor, mas pode permitir,
no caso concreto, uma redução da condenação imposta ao fornecedor (STJ).

- caso fortuito e força maior (externos).

 Não estão previstos expressamente no CDC, mas são aceitos pelo STJ (maiores
explicações já foram despendidas). Remete-se acima à diferenciação entre fortuito
interno e fortuito externo, recordando que apenas este é considerado causa de
exclusão.

1.3.4.2.3. Precedentes importantes envolvendo fato do serviço (STJ)

A) Súmula 595 STJ: As instituições de ensino superior respondem

objetivamente pelos danos suportados pelo aluno/consumidor pela realização de curso
não reconhecido pelo Ministério da Educação, sobre o qual não lhe tenha sido dada
prévia e adequada informação.

OBSERVAÇÃO: A interpretação da Súmula precisa ser feita considerando a falta/falha

de informação. Se o não reconhecimento pelo MEC é devida e adequadamente
informado e, ainda assim, o aluno/consumidor assume o risco de realizar o curso, não
incide a responsabilidade da instituição de ensino superior.

B) Informativo 866 STF 2017: Extravio de bagagem. Dano material. Limitação.

Antinomia. Convenção de Varsóvia. Código de Defesa do Consumidor. É aplicável o
limite indenizatório estabelecido na Convenção de Varsóvia e demais acordos
internacionais subscritos pelo Brasil, em relação às condenações por dano material
168
decorrente de extravio de bagagem, em voos internacionais.
Repercussão geral. Tema 210. Fixação da tese: "Nos termos do art. 178 da
Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da
responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as
Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa
do Consumidor".

ATENÇÃO! É preciso atentar para os balizadores dessa decisão, pois não é qualquer
transporte nem qualquer dano por ela abrangido.
- transporte aéreo internacional (NÃO se aplica ao transporte aéreo doméstico);
- danos materiais (os danos morais NÃO se sujeitam à indenização tarifada – vide info
673 do STJ adiante).
Como sabemos, a posição do STJ era distinta (entendia que se deveria afastar a
indenização tarifada e dar prevalência à restituição integral, ou seja, o CDC deveria
prevalecer sobre as Convenções). Com o julgado do STF acima, em sede de repercussão
geral, todavia, o STJ vem alinhando-se à Suprema Corte.
INFO 626:
Em adequação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, é possível a limitação,
por legislação internacional espacial, do direito do passageiro à indenização por danos
materiais decorrentes de extravio de bagagem (REsp 673.048-RS, Rel. Min. Marco
Aurélio Bellizze, por unanimidade, julgado em 08/05/2018, DJe 18/05/2018).
Novidade STJ – INFO 673:
As indenizações por danos morais decorrentes de extravio de bagagem e de atraso de
voo internacional não estão submetidas à tarifação prevista na Convenção de Montreal,
devendo-se observar a efetiva reparação do consumidor prevista no CDC (art. 6º, VI).
(REsp 1.842.066/RS, Terceira Turma).

C) A concessionária de transporte ferroviário pode responder por dano moral

sofrido por passageira, vítima de assédio sexual, praticado por outro usuário no
interior do trem? ATENÇÃO: controvérsia sanada pela 2ª SEÇÃO!
Em dezembro de 2020, a 2ª seção do STJ uniformizou entendimento acerca da
responsabilidade objetiva de empresas de transporte de passageiro por assédio sexual
cometido por terceiro.
Por maioria (5x4), prevaleceu a tese segundo a qual tais situações, por serem
causadas por terceiros, não podem ser imputadas às empresas (ou seja, incide a causa
excludente por fato de terceiro, como fortuito externo).
O entendimento foi fixado em julgamento de dois processos distintos, os REsp
1.833.722 e 1.853.361. Veja-se a síntese das ementas:

Assim, nos contratos onerosos de transporte de pessoas,

desempenhados no âmbito de uma relação de consumo, o
fornecedor de serviços não será responsabilizado por assédio
169
sexual ou ato libidinoso praticado por usuário do serviço de
transporte contra passageira, por caracterizar fortuito externo,
afastando o nexo de causalidade.
(REsp 1833722/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA
SEÇÃO, julgado em 03/12/2020, DJe 15/03/2021)

Assim, segundo a orientação firmada no âmbito da Segunda

Seção do Superior Tribunal de Justiça, não há responsabilidade
da empresa de transporte coletivo na hipótese de ocorrência de
prática de ilícito alheio à atividade fim, pois o ato doloso de
terceiro afasta a responsabilidade civil da concessionária por
estar situado fora do desenvolvimento normal do contrato de
transporte (fortuito externo), não tendo com ele conexão.
(REsp 1853361/PB, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/
Acórdão Ministro MARCO BUZZI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em
03/12/2020, DJe 05/04/2021)

D) Informativo 648 STJ 2019 – Segunda Seção (REsp 1.611.915/RS):

Companhia aérea é civilmente responsável por não promover condições dignas de
acessibilidade de pessoa cadeirante ao interior da aeronave.
 (...) em se tratando de uma relação consumerista, o fato do
serviço (art. 14 do CDC) fica configurado quando o defeito
ultrapassa a esfera meramente econômica do consumidor,
atingindo-lhe a incolumidade física ou moral, como é o caso dos
autos, em que o autor foi carregado por prepostos da
companhia, sem as devidas cautelas, tendo sido submetido a um
tratamento vexatório e discriminatório perante os demais
passageiros daquele voo.

E) Informativo 711 STJ 2021 (REsp 1.733.136/RO): É cabível dano moral pelo
defeito na prestação de serviço de transporte aéreo com a entrega de passageiro
menor desacompanhado, após horas de atraso, em cidade diversa da previamente
contratada.

Grave defeito na prestação de serviço de transporte aéreo com

a entrega de passageiro menor (15 anos) não na cidade de
destino previamente contratada (Cacoal/RO), mas em uma
cidade desconhecida situada a 100 km do local de destino, onde
seu pai estaria em horário por deveras avançado: 23:15h (Ji-
Paraná/RO).
Sequer o fato de se ter alegadamente ofertado transporte ao
menor entre as cidades de Ji-Paraná/RO para Cacoal/RO, 170
sobreleva, pois é claro que o pai não confiaria mais na empresa
que tanto já havia demonstrado descumprir com as suas
obrigações, deixando o seu filho a espera de transporte por
quase metade de um dia e, no último trecho, submetendo-o,
durante a madrugada, a transporte por uma van para levá-lo
para a cidade de destino, com um motorista desconhecido, não
se sabe se com outros passageiros ou não, nas nada seguras
rodovias brasileiras.
(REsp 1733136/RO, Rel. Ministro PAULO DE TARSO
SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe
24/09/2021)

F) Informativo 719 STJ 2021 (REsp 1.885.201/SP): O provedor de aplicações

que oferece serviços de e-mail não pode ser responsabilizado pelos danos materiais
decorrentes da transferência de bitcoins realizada por hacker.
G) informativo 721 STJ 2021 – Segunda Seção Repetitivo (REsp 1.881.453/RS):
O atraso, por parte de instituição financeira, na baixa de gravame de alienação fiduciária
no registro de veículo não caracteriza, por si só, dano moral in re ipsa.
O STJ está numa tendência de fiscalizar melhor os casos em que há condenação
por danos morais e evitando a banalização do instituto. É justamente o mote desse
julgado, como se vê dos detalhes a seguir.
 O acórdão recorrido concluiu que a demora na baixa de restrição
após a quitação do financiamento, por si só e quando não
comprovado real dano à pessoa, não passa de mero dissabor,
não provocando abalo suficiente à violação dos direitos
inerentes à personalidade, conforme a tese acima firmada, o
que impõe o desprovimento do recurso especial.
(REsp 1881453/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,
SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 30/11/2021, DJe 07/12/2021)

H) Informativo 640 STJ 2019 (REsp 1.749.941/PR): Concessionária de rodovia

não responde por roubo e sequestro ocorridos nas dependências de estabelecimento
por ela mantido para a utilização de usuários.

No caso, é impossível afirmar que a ocorrência do dano sofrido

pelos usuários guarda conexidade com as atividades
desenvolvidas pela recorrente. A segurança que ele deve
fornecer aos usuários da rodovia diz respeito ao bom estado de
conservação e sinalização da rodovia, não com a presença
efetiva de segurança privada ao longo da estrada, mesmo que
seja em postos de pedágio ou de atendimento ao usuário.

171
I) Informativo 648 STJ 2019 – Segunda Seção (EREsp 1.431.606/SP): O roubo à
mão armada em estacionamento gratuito, externo e de livre acesso configura fortuito
externo, afastando a responsabilização do estabelecimento comercial.
Registre-se, inicialmente, que o Recurso Especial 1.431.606/SP foi julgado – no
mesmo sentido, diga-se de passagem – anteriormente, divulgado no Informativo 613
STJ.
Peculiaridade: No entanto, nos casos em que o estacionamento
representa mera comodidade, sendo área aberta, gratuita e de
livre acesso por todos, o estabelecimento comercial não pode
ser responsabilizado por roubo à mão armada, fato de terceiro
que exclui a responsabilidade, por se tratar de fortuito externo.

ATENÇÃO! Súmula 130 STJ: A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de
dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento.
A regra, estabelecida pelo enunciado acima, é de que os estabelecimentos comerciais
apenas respondem perante seus clientes pelos casos de DANO e FURTO ocorridos em
seu estacionamento.
Tradicionalmente, para os casos em que há emprego de violência ou grave ameaça
(ROUBO), o STJ afasta a responsabilidade do fornecedor, por entender configurado
fortuito externo. Essa é a regra que, contudo, comporta exceções.
Regra:
- DANO ou FURTO → responsabilidade objetiva do fornecedor (fortuito interno);
- ROUBO → não há responsabilidade objetiva do fornecedor (fortuito externo).
EXCEÇÕES:
- roubos em agências bancárias (e estacionamentos da instituição financeira ou por ela
oferecidos a seus clientes);
- shoppings centers e seus estacionamentos;
- hipermercados e seus estacionamentos;
- estacionamentos privados.

ATENÇÃO! Na situação em que o consumidor foi vítima de crime ocorrido no drive-thru

do estabelecimento comercial, a lanchonete responde pela reparação de danos sofridos
por ele. (STJ. 4ª Turma. REsp 1.450.434-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salmão, julgado em
18/09/2018 – Info 637)

J) Serviços prestados por instituições financeiras:

- Súmula 479 STJ: as instituições financeiras respondem

objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno
relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito 172
de operações bancárias.

K) Responsabilidade de planos de saúde, hospitais e médicos:

- Súmula nova – 609 STJ: A recusa de cobertura securitária sob

alegação de doença pré-existente é ilícita se não houve a
exigência de exames prévios à contratação ou a demonstração
de má-fé do segurado.
- Informativo 660 STJ 2019 (REsp 1.700.827/PR): o laboratório
responde objetivamente pelos danos morais causados à
genitora por falso resultado negativo de exame de DNA,
realizado para fins de averiguação de paternidade.
Para a Terceira Turma, o erro de diagnóstico ou equívoco no
atestado configura falha do serviço, pois nesses casos a
obrigação é de resultado.
- O plano de saúde responde solidariamente, com hospitais e
médicos credenciados, pelo dano causado ao paciente. (AgInt
no AREsp 986.140, T4, Rel. Ministra Isabel Gallotti, DJe
22/05/2017 e inúmeros outros precedentes).
- Informativo 666 STJ 2020 (AgInt no AREsp 1.414.776/SP): a
operadora de plano de saúde tem responsabilidade solidária
 por defeito na prestação de serviço médico, quando o presta
por meio de hospital próprio e médicos contratados ou por
meio de médicos e hospitais credenciados.

ATENÇÃO! É importante atentar à diferença estabelecida pelo STJ:

- Seguros saúde - há livre escolha pelo beneficiário/segurado de médicos e hospitais,
com reembolso das despesas no limite da apólice. Não se poderá falar em
responsabilidade da seguradora pela má prestação do serviço; a responsabilidade será
direta do médico e/ou hospital, se for o caso.
- Contratos de planos de saúde - é fundado na prestação de serviços médicos e
hospitalares próprios e/ou credenciados, no qual a operadora de plano de saúde
mantém hospitais e emprega médicos ou indica um rol de conveniados. Há
responsabilidade solidária e objetiva pela má prestação do serviço.

A responsabilidade das sociedades empresárias hospitalares por dano causado

ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada:

1) as obrigações assumidas diretamente pelo complexo

hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e
humanos auxiliares adequados à prestação dos serviços médicos
e à supervisão do paciente, hipótese em que a responsabilidade
173
objetiva da instituição (por ato próprio) exsurge somente em
decorrência de defeito no serviço prestado (art. 14, caput, do
CDC);
2) os atos técnicos praticados pelos médicos sem vínculo de
emprego ou subordinação com o hospital são imputados ao
profissional pessoalmente, eximindo-se a entidade hospitalar
de qualquer responsabilidade (art. 14, § 4º, do CDC), se não
concorreu para a ocorrência do dano;
3) quanto aos atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos
profissionais da saúde vinculados de alguma forma ao hospital,
respondem solidariamente a instituição hospitalar e o
profissional responsável, apurada a sua culpa profissional.
Nesse caso, o hospital é responsabilizado indiretamente por ato
de terceiro, cuja culpa deve ser comprovada pela vítima de
modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituição, de
natureza absoluta (arts. 932 e 933 do CC), sendo cabível ao juiz,
demonstrada a hipossuficiência do paciente, determinar a
inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC). (REsp
1.145.728, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 08/09/2011).
1.3.4.2.4. Quadro resumo

Excluem a responsabilidade pelo fato do Não excluem a responsabilidade pelo

serviço fato do serviço

Inexistência de defeito (causa legal).

Culpa exclusiva do consumidor ou de Culpa concorrente do consumidor.

terceiro (causa legal).

Força maior e caso fortuito externos Força maior e caso fortuito internos.
(causa jurisprudencial, com controvérsia
na doutrina).

1.3.5. DA PRESCRIÇÃO (art. 27)

Toda e qualquer pretensão a ser deduzida em Juízo atrai, via de regra, um prazo
de prescrição (exceto aquelas situações especiais de imprescritibilidade). Assim, na
seara do Direito do Consumidor, as situações de responsabilidade de consumo (seja por
fato seja por vício), de cláusulas contratuais abusivas, de prátivas abusivas etc. podem
ensejar uma demanda judicial.
O CDC traz regra específica, todavia, somente a respeito da prescrição dos fatos
174
do produto e do serviço em seu art. 27.
Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação (ação de reparação) pelos
danos causados por fato do produto ou serviço, iniciando-se a contagem do prazo a
partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
Início da contagem do prazo prescricional – a parte final do art. 27 preceitua
que se inicia a contagem do prazo “a partir do conhecimento do dano e de sua autoria”.
Observe-se que a lei vale-se de uma conjunção de adição (“e”), e não de
alternância. Assim, o conhecimento do fato e do seu autor são pressupostos
cumulativos.

1.3.5.1. Prazos diferenciados de prescrição

É justamente pelo fato de o prazo especial de prescrição previsto no CDC (prazo

quinquenal do art. 27) ser específico para os casos de responsabilidade pelo fato do
produto ou do serviço (e tão somente para esse recorte) que outras situações de cunho
consumerista que são objeto de pretensão judicial atraem prazos prescricionais
distintos do quinquenal (ou mesmo de 05 anos, mas com outra fundamentação
normativa), valendo-se da aplicação subsidiária do Código Civil brasileiro (prazos
previstos nos arts. 205 e 206).
 Assim, verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu inúmeros casos
aplicando prazos de prescrição atraídos do CC/2002. Vejamos os mais importantes.
a) Informativo 673 STJ 2020 (REsp 1.756.283/SP, Segunda Seção): Não incide
a prescrição ânua própria das relações securitárias nas demandas em que se discutem
direitos oriundos de planos de saúde ou de seguros saúde.
b) Informativo 620 STJ 2018 (REsp 1.534.831/DF, T3): Aplica-se o prazo
prescricional do art. 205 do CC/02 (10 anos) às ações indenizatórias por danos
materiais decorrentes de vícios de qualidade e de quantidade do imóvel adquirido
pelo consumidor, e não o prazo decadencial estabelecido no art. 26 do CDC.
À falta de prazo específico no CDC que regule a hipótese de inadimplemento
contratual – o prazo quinquenal disposto no art. 27 é exclusivo para as hipóteses de fato
do produto ou do serviço – entende-se que deve ser aplicado o prazo geral decenal do
art. 205 do CC/02.
c) Informativo 616 STJ 2018 (REsp 1.369.579/PR): As pretensões
indenizatórias decorrentes do furto de joias, objeto de penhor em instituição
financeira, prescrevem em 05 anos, de acordo com o disposto no art. 27 do CDC.
Fundamento: o furto de joias, à vista de um contrato de penhor, foi considerado
como falha no serviço prestado pela instituição financeira (o referido contrato traz
embutido o de depósito do bem e, por conseguinte, o dever do credor pignoratício de
devolver esse bem após o pagamento do mútuo). Assim, por se estar diante de um fato
do serviço – e não somente de um inadimplemento contratual puro e simples -, a Corte
Cidadã considerou correta a incidência do prazo do art. 27 do CDC para o manejo de 175
ação visando à reparação por danos materiais e morais.
d) Informativo 866 STF 2017 (RE 636.331/RJ – Repercussão Geral):
Responsabilidade civil e transporte. O prazo prescricional da ação de responsabilidade
civil no caso de acidente aéreo em voo doméstico é de 5 anos, segundo entendimento
do STJ, aplicando-se o CDC. O prazo prescricional da ação de responsabilidade civil no
caso de acidente aéreo em voo internacional é de 2 anos, com base no art. 29 da
Convenção de Varsóvia. Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas
e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas
de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência
em relação ao Código de Defesa do Consumidor (STF, Plenário, RE 636331/RJ, Rel. Min.
Gilmar Mendes e ARE 766618/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em 25/05/2017,
repercussão geral - Informativo 866).

TEMOS A SEGUINTE DIFERENCIAÇÃO RELATIVA AO PRAZO PRESCRICIONAL:

- Danos decorrentes de acidente em voo internacional → 2 anos (previsão na
Convenção Internacional – art. 29);
- Danos decorrentes de acidente em voo doméstico → 5 anos (previsão do CDC).

e) Prazo de 10 anos para a ação de repetição de indébito de tarifas de água e

esgoto (Súmula 412 do STJ)
Prescreve em dez anos (art. 205 do Código Civil) a pretensão de repetição de
indébito relativa a valores indevidamente cobrados por serviço de telefonia. (EREsp
1515546/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/05/2016, DJe
15/06/2016).
f) Prazo de 10 anos para ações revisionais de contratos bancários.
g) Prazo de 10 anos para ações envolvendo inadimplemento contratual.
Segundo a orientação jurisprudencial desta Corte Superior, "[...] a ação de
ressarcimento por despesas que só foram realizadas em razão de suposto
descumprimento de contrato de prestação de serviços de saúde, hipótese sem previsão
legal específica, atrai a incidência do prazo de prescrição geral de 10 (dez) anos, previsto
no art. 205 do Código Civil [...]" (AgRg no REsp 1416118/MG, Rel. Ministro PAULO DE
TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 26/06/2015).
h) Prazo de 1 ano em se tratando de ações entre segurados e seguradores
(Súmula 101 do STJ).
Para a pretensão de cobrança do seguro, é inaplicável o prazo prescricional de
5 (cinco) anos previsto no CDC, pois não se trata de vício ou defeito do serviço e sim de
inadimplemento contratual.

ATENÇÃO! Informativo 723 STJ 2022 (JULGADO DA SEGUNDA SEÇÃO)

É ânuo o prazo prescricional para exercício de qualquer pretensão do segurado em
face do segurador - e vice-versa - baseada em suposto inadimplemento de deveres
(principais, secundários ou anexos) derivados do contrato de seguro, ex vi do disposto 176
no artigo 206, § 1º, II, "b", do Código Civil de 2002 (artigo 178, § 6º, II, do Código Civil de
1916).
Exceção:
Registre-se, por fim, que o prazo prescricional ânuo não alcança, por óbvio, os seguros-
saúde e os planos de saúde - dada a natureza sui generis desses contratos, em relação
aos quais esta Corte assentou a observância dos prazos prescricionais decenal ou trienal,
a depender da natureza da pretensão.
REsp 1.303.374-ES, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, por maioria, julgado
em 30/11/2021, DJe 16/12/2021. (Tema IAC 2)

1.3.6. RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO

A responsabilidade pelo vício desdobra-se em quatro situações diferentes, que,

desde já, se pontua para que o estudo se dê de forma sistematizada, de modo a evitar
confusões de conceitos e regras relativos a cada uma das espécies.
a) Vício de qualidade do produto;
b) Vício de quantidade do produto;
c) Vício de qualidade do serviço;
d) Vício de quantidade do serviço.
1.3.6.1. Vício de qualidade do produto (art. 18)

Há responsabilidade por vício do produto quando existe um problema aparente

ou oculto no bem de consumo, que o torna impróprio ou inadequado para uso ou
diminui o seu valor, tido como um vício por inadequação. Em casos tais, não há
repercussões fora dos produtos.
Outro vício de qualidade do produto é a falha de informação (disparidade com
as indicações constantes do recipiente, embalagem, rotulagem ou mensagem
publicitária).
Observe-se o teor do art. 18 para, em sequência, serem feitos os comentários
pertinentes:
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou
não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de
qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou
inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o
valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com
as indicações constantes do recipiente, da embalagem,
rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações
decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a
substituição das partes viciadas.
177
Em que pese o caput do art. 18 fazer menção a que os fornecedores respondem
pelos vícios de qualidade ou quantidade dos produtos, o dispositivo trata
especificamente dos vícios de qualidade. Os vícios de quantidade são tratados no art. 19
(e vistos no tópico subsequente).
Fornecedor – o fato de a previsão legal referir-se a “fornecedor”, como gênero,
significa que todos aqueles integrantes da cadeia de consumo (fabricante, produtor,
fornecedor, distribuidor, comerciante etc.) são responsáveis de forma solidária. Não há,
pois, responsabilidade diferenciada para o comerciante.
A regra da responsabilidade solidária apresenta uma exceção importante (e
há outra relacionada ao vício de quantidade do produto, adiante exposta):
Produtos in natura (art. 18, § 5°) - No caso de fornecimento de produtos in
natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando
identificado claramente seu produtor.
O par. 6o do art. 18 traz um rol exemplificativo de vícios de qualidade do
produto:
- os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos (inciso
I);
- os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados,
falsificados, corrompidos, fraudados (inciso II, primeira parte);
 - os produtos nocivos à vida ou à saúde, perigosos (inciso II,
segunda parte);
- os produtos em desacordo com as normas regulamentares de
fabricação, distribuição ou apresentação (inciso II, terceira
parte);
- os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados
ao fim a que se destinam (inciso III).

Prazo para solução do vício de qualidade - segundo o art. 18, § 1°, do CDC, o
fornecedor tem o prazo de 30 dias para sanar o vício de qualidade.
Este prazo tem natureza decadencial, caducando o direito ao final do
transcurso do tempo.
Dessa forma, segundo a doutrina, este prazo deve ser respeitado pelo
consumidor, sob pena de este perder o direito de fazer uso das medidas previstas nos
incisos do comando legal.

ATENÇÃO! Detalhes sobre o prazo:

- Redução ou ampliação (cláusula de prazo) - art. 18, § 2° - Poderão as partes
convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não
podendo ser inferior a 7 (sete) nem superior a 180 (cento e oitenta) dias. 178
Mínimo – 7 dias;
Máximo – 180 dias.
Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado,
por meio de manifestação expressa do consumidor.
- Causas de dispensa do prazo – art. 18, § 3°- Nesses casos, o consumidor não é obrigado
a aguardar o prazo de 30 dias para solução do vício de qualidade, podendo fazer uso
direto das opções previstas no § 1°:
a) Quando, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder
comprometer a qualidade ou características do produto;
b) Diante da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder gerar a
diminuição substancial do valor da coisa; e
c) Quando se tratar de produto essencial.

Opções do consumidor havendo vício de qualidade - art. 18, § 1° - Não sendo

o vício sanado no prazo máximo de 30 (trinta) dias, pode o consumidor exigir,
alternativamente e à sua escolha:

- a substituição do produto por outro da mesma espécie, em

perfeitas condições de uso (inciso I);
 - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente
atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos (inciso II);
- o abatimento proporcional do preço (inciso III).

ATENÇÃO! Se o vício não for sanado no prazo legal (§ 1°) ou convencional (§ 2°), as
opções alternativas acima ficarão sob a escolha do consumidor!

No caso de, não sanado o vício no prazo legal ou convencional, o consumidor

poderá escolher outro produto da mesma espécie (art. 18, § 1°, I), se o fornecedor não
possibilitar a substituição do produto, poderá haver a substituição por outro de espécie,
marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual
diferença de preço (art. 18, § 4°).
Para finalizar, é importante destacar que a ignorância do fornecedor sobre os
vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime da
responsabilidade (art. 23).

1.3.6.1.1. Dos entendimentos sobre prazo de validade e vida útil do produto (STJ)

Segundo entendimento do STJ, o fornecedor responde por vício oculto de

produto durável decorrente da própria fabricação e não do desgaste natural gerado pela 179
fruição ordinária, desde que haja reclamação dentro do prazo decadencial de noventa
dias após evidenciado o defeito, ainda que o vício se manifeste somente após o término
do prazo de garantia contratual, devendo ser observado como limite temporal para o
surgimento do defeito o critério de vida útil do bem.
O Código de Defesa do Consumidor, no § 3º do art. 26, no que concerne à
disciplina do vício oculto, adotou o critério da vida útil do bem, e não o critério da
garantia, podendo o fornecedor se responsabilizar pelo vício em um espaço largo de
tempo, mesmo depois de expirada a garantia contratual.
Com efeito, em se tratando de vício oculto não decorrente do desgaste natural
gerado pela fruição ordinária do produto, mas da própria fabricação, e relativo a projeto,
cálculo estrutural, resistência de materiais, entre outros, o prazo para reclamar pela
reparação se inicia no momento em que ficar evidenciado o defeito, não obstante tenha
isso ocorrido depois de expirado o prazo contratual de garantia, devendo ter-se sempre
em vista o critério da vida útil do bem.
Ademais, independentemente de prazo contratual de garantia, a venda de um
bem tido por durável com vida útil inferior àquela que legitimamente se esperava,
além de configurar um defeito de adequação (art. 18 do CDC), evidencia uma quebra
da boa-fé objetiva, que deve nortear as relações contratuais, sejam de consumo, sejam
de direito comum. Constitui, em outras palavras, descumprimento do dever de
informação e a não realização do próprio objeto do contrato, que era a compra de um
bem cujo ciclo vital se esperava, de forma legítima e razoável, fosse mais longo. (REsp
984.106, T4, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 20/11/2012).
1.3.6.1.2. Dos precedentes importantes envolvendo vício do produto (STJ)

Além dos inúmeros julgados já citados, são de importante conhecimento

também os seguintes:

- Informativo 681 STJ 2020 (REsp 1.823.284/SP, 3ª Turma): É

obrigatória a devolução de veículo considerado inadequado ao
uso após a restituição do preço pelo fornecedor no
cumprimento de sentença prolatada em ação redibitória.
O fundamento é que o art. 18, par. 1º, do CDC, quando aplicado,
devolve as partes ao status quo ante. E, se houve devolução
integral do preço, o retorno do produto, ainda que viciado, ao
fornecedor é medida que se impõe, de modo a evitar o
enriquecimento sem causa (art. 18, par. 1º, CDC).

- Informativo 619 STJ 2018 (REsp 1.634.851/RJ, 3a Turma): Cabe

ao consumidor a escolha para exercer seu direito de ter sanado
o vício do produto em 30 dias – levar o produto ao comerciante,
à assistência técnica ou diretamente ao fabricante (ainda que a
assistência técnica esteja situada no mesmo município do
estabelecimento comercial). 180
Isso porque o dia a dia revela que o consumidor, não raramente,
trava verdadeira batalha para, após bastante tempo, atender a
sua legítima expectativa de obter o produto adequado ao uso,
em sua quantidade e qualidade. Aliás, há doutrina a defender,
nessas hipóteses, a responsabilidade civil pela perda injusta e
intolerável do tempo útil. Assim, não é razoável que, à
frustração do consumidor de adquirir o bem com vício, se
acrescente o desgaste para tentar resolver o problema ao qual
ele não deu causa, o que, por certo, pode ser evitado – ou, ao
menos, atenuado – se o próprio comerciante participar
ativamente do processo de reparo, intermediando a relação
entre consumidor e fabricante, inclusive porque, juntamente
com este, tem o dever legal de garantir a adequação do
produto oferecido ao consumo.

ATENÇÃO! Mudança de entendimento: há um precedente anterior, igualmente da

Terceira Turma do STJ, que entendeu de modo diverso do recentíssimo julgado acima.
Com efeito, no REsp 1.411.136/RS, sob a relatoria do Min. Marco Aurélio Bellizze, a
Terceira Turma do STJ decidiu, em 24/02/2015 (precedente veiculado no Informativo
557 do STJ), que “o comerciante não tem o dever de receber e de encaminhar produto
viciado à assistência técnica, a não ser que esta não esteja localizada no mesmo
município do estabelecimento comercial”.
Neste novo julgado (de 12/09/2017, DJe 15/02/2018), a mesma Terceira Turma, por
maioria (o Min. Marco Aurélio Bellizze teve voto vencido), expressamente informou que
a posição esboçada naquele julgado antecedente deveria ser revisitada.
TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR
O STJ passou a adotar a Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, desenvolvida por
Marcos Dessaune.
Segundo essa teoria, todo tempo desperdiçado pelo consumidor para a solução de
problemas gerados por maus fornecedores constitui dano indenizável, ao perfilhar o
entendimento de que a missão subjacente dos fornecedores é - ou deveria ser - dar ao
consumidor, por intermédio de produtos e serviços de qualidade, condições para que
ele possa empregar seu tempo e suas competências nas atividades de sua preferência.
Acolhendo a referida teoria mais diretamente, temos decisão monocrática proferida no
AREsp 1.260.458/SP, Terceira Turma, proferida pelo Ministro Marco Aurélio Bellizze em
25/04/2018 e acórdão do REsp 1.737.412/SE, TERCEIRA TURMA, Relatora Ministra
Nancy Andrighi, j. em 05/02/2019.

TJSP 189 (PROVA ORAL)

“- Vicio de qualidade. O Desembargador Newton compra um carro novo e ao tentar ligar
o veículo ele não funciona. Ele aciona o fornecedor e o carro é reparado de forma
eficiente. É possível ajuizar ação de perdas e danos mesmo que o carro tenha sido
reparado no prazo legal?”.
181
Comentários:
Importante falarmos sobre a teoria do desvio produtivo neste caso! O examinador
buscou esta abordagem.
Em um mundo marcado pelas rotinas agitadas e pelos compromissos urgentes, pensar
em tempo significa muito mais lidar com a sua escassez do que com a sua abundância.
Se tomado como um tipo de recurso, o tempo é caro e finito; se concebido como uma
espécie de direito, o tempo é componente do próprio direito à vida, já que é nele que
concretizamos a nossa cada vez mais atarefada existência. Se é questão de direito, o
tempo também é questão de justiça.
Precursor do estudo do tema no Brasil, o jurista Marcos Dessaune descreve, no artigo
"Teoria Aprofundada do Desvio Produtivo do Consumidor: um panorama", que o desvio
produtivo é o evento danoso que se consuma quando o consumidor, sentindo-se
prejudicado em razão de falha em produto ou serviço, gasta o seu tempo de vida – um
tipo de recurso produtivo – e se desvia de suas atividades cotidianas para resolver
determinado problema. Enfim, a perda de tempo e os prejuízos consequentes também
devem ser considerados.

1.3.6.2. Vício de quantidade do produto (art. 19)

 Os vícios de quantidade são aqueles em que o produto, respeitadas as variações
decorrentes de sua natureza, tem seu conteúdo líquido inferior às indicações constantes
do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária.
Opções do consumidor havendo vício de quantidade (art. 19, caput) - havendo
vício de quantidade o consumidor pode exigir, alternativamente e à sua escolha:

- o abatimento proporcional do preço (inciso I);

- complementação do peso ou medida (inciso II);
- a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca
ou modelo, sem os aludidos vícios (inciso III);
- a restituição imediata da quantia paga, monetariamente
atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos (inciso IV).

ATENÇÃO! As opções alternativas acima ficarão sob a escolha do consumidor!

** Aqui, há uma opção a mais em comparação ao vício de qualidade do produto (art. 18,
§ 1°), que é a complementação do peso ou medida.

A regra da responsabilidade solidária também aqui apresenta uma exceção

importante:
182
Pesagem ou medição errada (art. 19, § 2°) - O fornecedor imediato será
responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver
aferido segundo os padrões oficiais. A responsabilidade, então, vai ser exclusiva do
comerciante ou fornecedor imediato.
Por fim, caso o consumidor opte pela substituição do produto, e não seja
possível, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos,
mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço (o art. 19 § 1o
permite a aplicação do art. 18, § 4o).

1.3.6.3. Vício de qualidade do serviço (art. 20)

O vício aqui é a falha na prestação do serviço, que comprometa a finalidade

que dele razoavelmente espera o consumidor.
O prestador dos serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem
impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes
da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária (neste
último caso, é possível haver também vício de quantidade). Observe-se o teor do art.
20:
 Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de
qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes
diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da
disparidade com as indicações constantes da oferta ou
mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir,
alternativamente e à sua escolha:

Como nas demais hipóteses de vício, a responsabilidade é objetiva e solidária.

Fornecedor – o fato de a previsão legal referir-se a “fornecedor”, como gênero,
significa que há solidariedade entre todos aqueles integrantes da cadeia de consumo.
Aqui também não há responsabilidade diferenciada para o comerciante.

MUITO IMPORTANTE: não se aplica a exceção quanto à responsabilidade dos

profissionais liberais na situação de vício do serviço. O art. 14, par. 4o, do CDC (que prevê
a responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais) tem aplicação restrita aos casos
de responsabilidade pelo fato do serviço.

Aqui, a regra da responsabilidade solidária não apresenta exceção digna de

nota.
O par. 2o do art. 18 traz um rol exemplificativo de vícios de qualidade do
serviço:
183
- serviços que se mostram inadequados para os fins que
razoavelmente dele se esperam (primeira parte);
- serviços que não atendam as normas regulamentares de
prestabilidade (segunda parte).

Opções do consumidor havendo vício de qualidade do serviço - art. 20, caput:

- a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando

cabível (inciso I);
- a restituição imediata da quantia paga, monetariamente
atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos (inciso II);
- o abatimento proporcional do preço (inciso III).

A reexecução dos serviços pode ser confiada a terceiros por conta e risco do
fornecedor (art. 20, par. 1o).

ATENÇÃO! Aqui, o CDC não estipula prazo para o fornecedor sanar o serviço (ou seja,
prestado o serviço com vício, o consumidor pode fazer uso imediato das opções acima).
É uma diferença em relação ao regramento do vício do produto.
As opções alternativas acima ficarão sob a escolha do consumidor!

Serviços de reparação e obrigação de uso de peças originais (art. 21) - No

fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto,
considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de
reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas
do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor.
Assim, a regra é a utilização de peças originais e novas no conserto, salvo
quando o consumidor consentir em sentido contrário.

ATENÇÃO! A desobediência ao exposto quanto à reparação e uso de peças originais

pode gerar crime de consumo.
Art. 70. Empregar na reparação de produtos, peça ou componentes de reposição
usados, sem autorização do consumidor:
Pena: detenção de três meses a um ano e multa.

Ignorância do fornecedor quanto aos vícios de qualidade por inadequação dos

produtos e serviços (art. 23) - A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade
por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade.
Prazos para reclamar o vício do serviço (art. 26) - Tratam-se de prazos 184
decadenciais, que serão estudados ainda nesta Rodada.

1.3.6.4. Vício de quantidade do serviço (art. 20)

O CDC não traz dispositivo expresso para tratar dos vícios de quantidade do
serviço, mas apreende-se tal espécie da parte final do caput do art. 20 (“disparidade
com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária”).

1.3.7. DA DECADÊNCIA (art. 26)

O consumidor que se encontra diante de um vício no produto ou serviço possui

dois prazos distintos para reclamar, perante o fornecedor, providências, notadamente
aquelas previstas nos art. 18, parte final (“podendo o consumidor exigir a substituição
das partes viciadas”), e par. 1o (alternativas à escolha do consumidor caso o vício não
seja sanado no prazo legal ou convencional), art. 19 (“podendo o consumidor exigir,
alternativamente e à sua escolha”), e art. 20 (“podendo o consumidor exigir,
alternativamente e à sua escolha”). A falta de reclamação nos prazos tem como
consequência a perda do direito de reclamar pelo vício.

a) De 30 dias → para produtos e serviços não duráveis;

 b) De 90 dias → para produtos e serviços duráveis.

E o que são ou podem ser definidos como produtos e serviços duráveis e não
duráveis? Tratam-se de conceitos abertos que não encontram definição no CDC. Assim,
essa função tem ficado a cargo da doutrina e da jurisprudência.

ATENÇÃO!
Produtos (não) duráveis:
De uma forma tranquila, entende-se que produtos não duráveis são aqueles que se
esgotam em um ou poucos usos, que têm uma vida útil naturalmente curta, rápida.
Pode-se citar como exemplos os gêneros alimentícios em geral, medicamentos,
produtos de limpeza.
De outro lado, produtos duráveis são aqueles com uma vida útil considerável, em que
pese inexistir um cálculo ou estimativa certa para tanto. Ex.: eletrodomésticos e
eletrônicos em geral, imóveis.
Serviços (não) duráveis:
Para se saber se o serviço é durável ou não, não importa o tempo de duração da
prestação pelo fornecedor, mas principalmente a duração dos efeitos para o
consumidor.
Assim, são duráveis os serviços que se protraem no tempo (ex.: planos de saúde, 185
fornecimento de água, de energia elétrica, serviço de telefonia etc.).
Já os serviços não duráveis são aqueles que possuem efeitos efêmeros, que geralmente
se exaurem logo após prestados. Ex.: serviços de lazer (teatro, cinema, jogos),
transportes, serviços de limpeza etc.

1.3.7.1. Vícios aparentes e vícios ocultos e o início do prazo decadencial

Cumpre fazer a importante diferenciação entre vícios aparentes ou de fácil

constatação e vícios ocultos, notadamente porque há influência direta na forma de
contagem do início do prazo decadencial.
- Vícios aparentes (ou de fácil constatação) → são identificáveis por um exame
superficial do produto ou serviço. Não demandam tempo ou conhecimento específicos
para o seu surgimento.
→ O dies a quo (de início) do prazo decadencial é a efetiva entrega do produto
ou o término da execução dos serviços (art. 26, par. 1o, CDC).
- Vícios ocultos → não são identificáveis pelo mero exame superficial pelo
consumidor. Estão presentes quando da aquisição do produto ou serviço, mas só se
manifestam depois de algum tempo e podem demandar conhecimentos específicos.
→ O dies a quo (de início) do prazo decadencial é o momento em que ficar
evidenciado o defeito (art. 26, par. 3o, CDC).
OBSERVAÇÃO: Os prazos de 30 e 90 dias são aplicáveis tanto para os vícios aparentes
quanto para os ocultos, sendo um diferente do outro pelo termo inicial da sua
contagem.

ATENÇÃO! Surge um questionamento: o fornecedor fica submetido a responder pelo

vício oculto que aparecer a qualquer momento, sem limite temporal?
Para evitar que o fornecedor fique responsabilizado ad eternum, tem especial relevo o
critério da vida útil do bem como limite temporal para o surgimento do vício oculto.
STJ: Porém, conforme assevera a doutrina consumerista, o Código de Defesa do
Consumidor, no § 3º do art. 26, no que concerne à disciplina do vício oculto, adotou o
critério da vida útil do bem, e não o critério da garantia, podendo o fornecedor se
responsabilizar pelo vício em um espaço largo de tempo, mesmo depois de expirada a
garantia contratual.
Com efeito, em se tratando de vício oculto não decorrente do desgaste natural gerado
pela fruição ordinária do produto, mas da própria fabricação, e relativo a projeto, cálculo
estrutural, resistência de materiais, entre outros, o prazo para reclamar pela reparação
se inicia no momento em que ficar evidenciado o defeito, não obstante tenha isso
ocorrido depois de expirado o prazo contratual de garantia, devendo ter-se sempre
em vista o critério da vida útil do bem.
(REsp 984.106/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 186
04/10/2012, DJe 20/11/2012)

1.3.7.2. Causas que obstam a decadência (art. 26, par. 2o)

As causas que obstam a decadência são:

a) Reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o
fornecedor até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de
forma inequívoca (inciso I);
A doutrina entende que essa reclamação pode ser feita informalmente, como
por serviços telefônicos de atendimento ao consumidor (geralmente fornecem número
de protocolo), por e-mail, por escrito etc.

ATENÇÃO! Julgado STJ de 2017 (Informativo 614): A reclamação obstativa da

decadência, prevista no art. 26, par. 2o, I, do CDC pode ser feita documentalmente ou
verbalmente (REsp 1.442.597/DF, T3, DJe 30/10/2017).

Pegadinha clássica: a reclamação feita pelo consumidor perante órgãos ou entidades

cujas atribuições incluam a defesa do consumidor (ex.: Procon`s, Decon`s) obsta a
decadência?
NÃO! Somente a reclamação feita perante o fornecedor. Essa é a posição do STJ.
 b) A instauração de inquérito civil, até seu encerramento (inciso III);

1.3.7.3. Garantias legal e contratual

Todos os produtos lançados no mercado de consumo têm garantia legal de

adequação (art. 24), que independe de termo expresso e cuja exoneração é vedada ao
fornecedor.
Garantia legal - os prazos de garantia legal são aqueles previstos no art. 26 do
CDC, ou seja, 30 dias para os bens não duráveis e 90 dias para os duráveis. É inadmissível
substituir a garantia legal pela contratual, pois a primeira é obrigatória e inderrogável,
enquanto a última é meramente complementar.
Complementar significa que se soma o prazo de garantia contratual ao prazo
de garantia legal.
Natureza jurídica da garantia contratual - Constitui modalidade de decadência
convencional sendo o prazo concedido geralmente pelo vendedor para ampliar o direito
potestativo dado pela lei ao comprador de determinado bem de consumo.
Ou seja, a lei permite ao fornecedor acrescer uma garantia contratual aos seus
produtos e serviços, que é um plus à garantia legal, e não a substitui nem a incorpora
(art. 50 – “a garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante
termo escrito”).
187
Para o STJ, os prazos da garantia legal somente começam a correr após o
término do prazo da garantia contratual: o início da contagem do prazo de decadência
para a reclamação de vícios do produto (art. 26 do CDC) se dá após o encerramento da
garantia contratual. Precedentes (REsp 1021261/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 20/04/2010, DJe 06/05/2010).
Embora o fornecedor não esteja obrigado a conferir a garantia contratual, caso
decida fazê-lo, deverá entregar ao consumidor o respectivo termo adequadamente
preenchido e com especificação clara do seu conteúdo, sob pena de incidir no tipo penal
do art. 74 do CDC (“Deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia
adequadamente preenchido e com especificação clara de seu conteúdo” é crime, sujeito
a pena de detenção de um a seis meses ou multa).
Cobrança pela garantia estendida - Esta somente poderá ser cobrada se
efetivamente contratada e não pode ser presumida, sob pena de responsabilização civil
do fornecedor.
Súmula 477 do STJ: A decadência do artigo 26 do CDC não é
aplicável à prestação de contas para obter esclarecimentos
sobre cobrança de taxas, tarifas e encargos bancários.
TJSP 189 (PROVA ORAL)

“- A garantia legal ocorre concomitantemente a garantia contratual?”.

1.3.8. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Visando coibir os abusos, surgiu no Direito Comparado a figura da teoria da

desconsideração da personalidade jurídica ou teoria da penetração. Com isso, alcançam-
se pessoas e bens que se escondem dentro de uma pessoa jurídica para fins ilícitos ou
abuso (responsabilidade ultra vires).
Embora se trate de tema melhor explicado no conteúdo programático de
Direito Civil, é importante alertar que a desconsideração não implica a extinção da
pessoa jurídica, mas apenas o afastamento momentâneo da sua autonomia patrimonial
no caso concreto (há inúmeras perguntas de concurso nesse sentido).
A desconsideração foi prevista legalmente, de forma inicial, no CDC, passando
por algumas leis extravagantes até vir prevista também no Código Civil de 2002. E o
CPC/2015 dedicou um capítulo inteiro para regulamentar o processamento do
“Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica”.
Teorias de Desconsideração da Personalidade da Pessoa Jurídica - pode-se
dizer que há duas grandes Teorias no ordenamento jurídico brasileiro, a que tem assento 188
no CDC e aquela prevista no CC/2002, o que levou a uma classificação doutrinária muito
famosa e cobrada em provas.
As teorias são divididas levando em consideração a quantidade (maior ou
menor) de requisitos para que haja a desconsideração. São estas as teorias:

Teoria Maior Teoria Menor

Previsão no art. 50 do CC. Previsão no art. 28 do CDC.

Há mais requisitos. Há menos requisitos – o que significa mais

hipóteses de aplicação.

Não é suficiente a prova da insolvência. É suficiente a prova da insolvência.

Exige o abuso da personalidade jurídica, Exige como único requisito o prejuízo do

que pode ser por:
- confusão patrimonial.
- desvio de finalidade.
consumidor.
O caput do art. 28 cita alguns exemplos,
em rol não taxativo, como abuso de
direito, excesso de poder, infração da lei
etc.
 Não pode ser decretada de ofício. Pode ser decretada de ofício.
Depende de requerimento da parte ou do
MP.

Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica no CC (tese americana

da Disregard Doctrine):

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica,

caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão
patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do
Ministério Público quando lhe couber intervir no processo,
desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas
relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares
de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados
direta ou indiretamente pelo abuso. (Redação dada pela Lei nº
13.874, de 2019)

Teoria da Desconsideração no CDC (art. 28 do CDC):

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da 189

sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver
abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato
ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A
desconsideração também será efetivada quando houver
falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade
da pessoa jurídica provocados por má administração.
§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica
sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo
ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Observe-se que, a despeito de o caput do art. 28 prever alguns exemplos de

situações que permitem a desconsideração no âmbito consumerista, o § 5° traz uma
verdadeira abertura, sempre que a personalidade jurídica implicar em obstáculo ao
ressarcimento do consumidor.

ATENÇÃO! É possível a desconsideração da personalidade jurídica com base no artigo

28, §5º, do CDC, na hipótese em que comprovada a insolvência da empresa, pois tal
providência dispensa a presença dos requisitos contidos no caput do artigo 28, isto é,
abuso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato
social, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica, sendo aplicável a teoria menor
da desconsideração, subordinada apenas à prova de que a mera existência da pessoa
jurídica pode causar, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos
causados aos consumidores.
(trecho extraído do voto do Min. Massami Uyeda no AgRg no Ag 1.342.443/PR, T3, DJe
24/05/2012).
Ou seja, a incidência do § 5º é autônoma, não precisa combinar com uma das hipóteses
do caput. Subordina-se a prova da mera existência da pessoa jurídica, que está a causar
obstáculo ao ressarcimento dos consumidores.

A teoria da desconsideração não está condicionada ao ajuizamento de uma

ação autônoma, o juiz pode alcançar os bens da pessoa jurídica na própria ação contra
ela proposta. Na mesma linha de raciocínio o STJ entende que o juiz pode desconsiderar
a personalidade jurídica, incidentalmente, no processo de execução (singular ou
coletiva), de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros, quando
verificados os pressupostos de sua incidência (ex.: RMS 16.274, T3, Rel. Ministra Nancy
Andrighi, DJ 02/08/2004).
Positivando a jurisprudência que já era consolidada, o CPC/2015 previu que “o
incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento,
no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial”
(art. 134, caput).
Autorização judicial e decretação de ofício - A determinação da
desconsideração da personalidade jurídica depende de autorização judicial. Para a
desconsideração prevista no Código Civil, o juiz não pode agir de ofício, sendo necessário
190
o requerimento da parte ou do Ministério Público. Contudo, para a desconsideração do
Código de Defesa do Consumidor, o juiz pode agir, sim, de ofício, pois o CDC prescreve
normas de ordem pública e interesse social.
Desconsideração Inversa - Apesar de a lei não regular expressamente o assunto
(isso antes do CPC/2015), doutrina e jurisprudência já admitiam tranquilamente a
existência do instituto que se convencionou denominar de "desconsideração inversa da
personalidade jurídica".
Caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para,
contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita,
atingir o ente coletivo e seu patrimônio social. A desconsideração inversa tem sido usada
com frequência pelo direito de família, quando um dos cônjuges, pretendendo se
separar do outro, transfere os bens pessoais para uma sociedade, com o objetivo de
livrá-los da partilha.
Corroborando de vez o exposto, o CPC/2015 previu que se aplica o disposto no
Capítulo referente ao incidente de desconsideração à hipótese de desconsideração
inversa da personalidade jurídica (art. 133, § 2°).

TJSP 189 (PROVA ORAL)

O tema Desconsideração da Personalidade Jurídica foi muito exigido! O examinador fez

abordagens que mesclavam a sua cobrança em direito civil e do consumidor!
1.3.9. DA RESPONSABILIDADE SOCIETÁRIA

As responsabilidades instituídas nos parágrafos 2º, 3º e 4º do art. 28, a despeito

da posição topográfica, não se confundem nem estão inseridos no âmbito da teoria da
desconsideração da personalidade jurídica.
Responsabilidade subsidiária dos grupos societários e sociedades controladas
(§ 2º):

§ 2º As sociedades integrantes dos grupos societários e as

sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis
pelas obrigações decorrentes deste código.

Grupo societário: entende-se aquele constituído por sociedade controladora e

suas controladas, ou seja, por sociedade que detém o controle acionário, ditas
sociedades de comando e por suas filiadas.
As sociedades controladas são aquelas em que a preponderância nas
deliberações sociais pertence à sociedade controladora, de modo permanente,
diretamente ou por meio de outras controladas. O consumidor poderá prosseguir na
cobrança contra os demais integrantes, em via subsidiária.
191
Responsabilidade solidária das sociedades consorciadas (§ 3º):
§ 3º As sociedades consorciadas são solidariamente
responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

Consórcio não tem personalidade jurídica e, em princípio, as consorciadas só

respondem por suas obrigações sem presunção de solidariedade. O CDC excepciona na
medida em que estabelece nas relações de consumo um vínculo de solidariedade entre
as consorciadas (consumidor em face de uma ou de todas).
Responsabilidade subjetiva das sociedades coligadas (§ 4º):
As sociedades coligadas só responderão por culpa.

RESUMO DA RESPONSABILIDADE DAS SOCIEDADES

Integrantes dos grupos societários e Subsidiária

controladas

Consorciadas Solidária
Mnemônico: consolidaria

Coligadas Só respondem por culpa

Mnemônico: coligoculpa
2. QUESTÕES

1. (TJSP 189 – Juiz Substituto - 2021) Assinale a alternativa correta sobre a incidência
do Código de Defesa do Consumidor às seguintes relações jurídicas, segundo
entendimento dominante e atual do Superior Tribunal de Justiça.
a) Aplica-se ao atendimento prestado por hospital da rede pública pelo Sistema Único
de Saúde.
b) Aplica-se às entidades abertas de previdência complementar, mas não aos contratos
previdenciários celebrados com entidades fechadas.
c) Aplica-se aos contratos de plano de saúde, inclusive os administrados por entidades
de autogestão.
d) Não se aplica aos empreendimentos habitacionais promovidos por sociedades
cooperativas, porque fundadas no mutualismo.

2. (TJSP 189 – Juiz Substituto - 2021) Assinale a alternativa correta sobre direitos
básicos do consumidor, conforme entendimento dominante e atual do Superior
Tribunal de Justiça:
a) A revisão de cláusulas contratuais em razão de fatos supervenientes exige que a
prestação se torne extremamente onerosa para uma das partes, com extrema vantagem 192
para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis.
b) A efetiva reparação dos danos patrimoniais e morais ao consumidor é compatível com
a possibilidade de redução equitativa da indenização no caso de desproporção entre a
gravidade da culpa e o dano, pre-vista no direito comum.
c) A inversão do ônus da prova por determinação judicial (ope judicis) em casos de vício
do produto deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou,
pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a
reabertura de oportunidade para apresentação de provas.
d) Não se considera abusiva, por falha do dever geral de informação ao consumidor,
cláusula de contrato de seguro limitativa da cobertura apenas a furto qualificado, que
deixa de esclarecer o significado eo alcance do termo técnico-jurídico específico e a
situação referente ao furto simples, pois são tipos previstos na lei penal, da qual não se
pode alegar ignorância.

3. (TJSP 189 – Juiz Substituto - 2021) Assinale a alternativa correta sobre

desconsideração da personalidade jurídica e cobrança de dívidas no regime do Código
de Defesa do Consumidor, conforme entendimento dominante e atual do Superior
Tribunal de Justiça.
a) Cabe ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito a notificação antes
de proceder à inscrição, sendo indispensável o aviso de recebimento (AR) na carta de
comunicação ao consumidor sobrea negativação de seu nome.
b) A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando
a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé subjetiva, ou seja,
somente deve ocorrer se houver provado elemento volitivo do fornecedor.
c) É suficiente para a aplicação da teoria menor da desconsideração da personalidade
jurídica a existência de obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos
consumidores.
d) A desconsideração da personalidade jurídica pode atingir administradores não sócios
e membros do conselho fiscal, ainda que não haja prova de que estes contribuíram, ao
menos culposamente e com desvio de função, para a prática do ato ilícito.

4. (TJSP – Juiz Substituto – 2017 - Vunesp) Pedro compra um televisor novo em 1° de

março de 2015. O fornecedor oferece garantia, mediante termo escrito, de 1 (um) ano.
Em 15 de julho de 2016, em decorrência de um vício oculto (não originado de desgaste
natural), o sistema de áudio da TV para de funcionar. Em 20 de agosto de 2016, Pedro
entra em contato com o fabricante, informa o problema e solicita o conserto. O
fabricante se recusa a efetuar o conserto afirmando que decorreu o prazo de garantia
de 1 (um) ano. Pedro, então, propõe ação de obrigação de fazer, em 10 de setembro
de 2016, pleiteando a condenação do fabricante a efetuar o conserto da TV.
É correto afirmar que a ação é:
a) procedente, pois a garantia legal de adequação do produto independe de termo
expresso, não se sujeitando ao decurso de prazo decadencial, mas prescricional de 5
(cinco) anos.
193
b) procedente, pois a reclamação referente à garantia legal de adequação do produto
foi efetuada dentro do prazo decadencial de 90 dias, cuja contagem teve início a partir
do aparecimento do defeito.
c) improcedente, pois houve expiração do prazo da garantia oferecida pelo fabricante.
d) improcedente, pois decorreu o prazo decadencial (30 dias) para o exercício da
reclamação referente à garantia legal de adequação do produto.

5. (TJSP – Juiz Substituto – 2018 – Vunesp)“Fabiano percorreu as lojas, escolhendo o

pano, regateando um tostão em côvado, receoso de ser enganado. Andava irresoluto,
uma longa desconfiança dava-lhe gestos oblíquos. À tarde puxou o dinheiro, meio
tentado, e logo se arrependeu, certo de que todos os caixeiros furtavam no preço e na
medida: amarrou as notas na ponta do lenço, meteu-as na algibeira, dirigiu-se à
bodega de Seu Inácio, onde guardara os picuás. Aí certificou-se novamente de que o
querosene estava batizado e decidiu beber uma pinga, pois sentia calor. Seu Inácio
trouxe a garrafa de aguardente. Fabiano virou o copo de um trago, cuspiu, limpou os
beiços à manga, contraiu o rosto. Ia jurar que a cachaça tinha água. Por que seria que
Seu Inácio botava água em tudo?” (Graciliano Ramos. Vidas Secas. 27ª edição. Livraria
Martins Editora: São Paulo, 1970. p. 62)
Furtar na medida e colocar água no querosene e na pinga, do que se queixa Fabiano,
configura:
a) defeito do produto.
b) defeito do produto no tocante ao furto na medida e vício do produto no que se refere
a colocar água no querosene e na pinga.
c) vício do produto.
d) vício do produto no tocante ao furto na medida e defeito do produto no que se refere
a colocar água no querosene e na pinga.

6. (TJSP – Juiz Substituto – 2018 - Vunesp) O comerciante é responsável por defeito do

produto, quando fornecido sem identificação:
a) de seu fabricante; mas se efetuar o pagamento ao consumidor prejudicado, poderá
exercer direito de regresso contra o fabricante, segundo sua participação na causação
do evento danoso, em processo autônomo, ou mediante denunciação da lide.
b) clara de seu fabricante; mas se efetuar o pagamento ao consumidor prejudicado,
poderá exercer direito de regresso contra o fabricante, segundo sua participação na
causação do evento danoso, em processo autônomo, facultada a possibilidade de
prosseguir nos mesmos autos, mas vedada a denunciação da lide.
c) clara de seu fabricante; mas se efetuar o pagamento ao consumidor prejudicado,
poderá exercer direito de regresso contra o fabricante, segundo sua participação na
causação do evento danoso, desde que mediante denunciação da lide.
d) clara de seu fabricante, ou quando ele não for identificado; mas se efetuar o
pagamento ao consumidor prejudicado, poderá exercer direito de regresso contra o
fabricante, mediante chamamento ao processo, por se tratar de devedores solidários, 194
sem o que não será possível prosseguir nos mesmos autos para obter regressivamente
o que pagou, mas poderá exigi-lo em ação autônoma.

7. (TJRJ – Juiz Substituto – 2016 - Vunesp) Marisa de Lima adquiriu um aparelho de

telefone celular em uma loja de departamentos para dar como presente a um sobrinho
em seu aniversário. O bem foi adquirido em 10 de maio de 2015 e entregue ao
sobrinho na primeira semana de julho, quando Paulinho imediatamente passou a
utilizar o aparelho. No dia das crianças do mesmo ano, quando novamente encontrou
o sobrinho, este informou que o aparelho está apresentando problema de
aquecimento e desligamento espontâneo quando está brincando em um jogo e que
notou a existência do vício em meados de setembro.
A partir desses fatos, é correta a seguinte afirmação.
a) Já decorreu o prazo prescricional para apresentar reclamação perante o fornecedor,
pois o direito de reclamar pelos vícios apresentados iniciou-se a partir da retirada do
aparelho de telefone celular da loja.
b) O prazo para apresentar reclamação perante o fornecedor é de natureza decadencial,
mas não poderá ser exercido, pois decorrido mais de 90 dias desde a data do início da
efetiva utilização do aparelho celular.
c) A reclamação que venha a ser formulada pelo consumidor perante o fornecedor e a
instauração do inquérito civil interrompem o fluxo do prazo para o exercício do direito
de reclamar, que é de natureza prescricional, pois se fosse decadencial não suspenderia
nem interromperia.
d) Ainda não decorreu o prazo decadencial para apresentar reclamação perante o
fornecedor, pois como se trata de vício oculto, o prazo iniciou-se no momento em que
o aparelho começou a apresentar o problema.
e) Tratando-se de vício oculto, o consumidor poderá formular reclamação perante o
fornecedor por escrito, a qualquer tempo, mediante instrumento enviado pelo cartório
de títulos e documentos, carta registrada ou simples, encaminhada pelo serviço postal
ou entregue pelo consumidor, inclusive de forma verbal.

8. (TJAC – Juiz Substituto – 2019 - Vunesp) Carlota Joaquina fez um implante de

próteses mamárias e, decorridos dez anos da cirurgia, em razão de dores na região,
realizou exames médicos que constataram a ruptura das próteses e presença de
silicone livre em seu corpo, que lhe causou deformidade permanente. Em razão desses
fatos, após um ano contado do conhecimento da causa das dores, ingressou com ação
judicial pleiteando indenização. Diante dessa situação hipotética, assinale a
alternativa correta.
a) Operou-se a prescrição da pretensão de cunho indenizatório, pois já decorridos mais
de cinco anos da realização da cirurgia para implante das próteses.
b) Operou-se a decadência do direito de reclamar pelos vícios apresentados na prótese,
já que decorrido o prazo legal para exercício desse direito.
c) Não ocorreu a prescrição da pretensão à reparação pelos danos causados, eis que a
ação foi proposta antes de decorrido o quinquênio contado da data de conhecimento
do fato do produto.
195
d) A pretensão não está prescrita, pois, referindo-se a pleito de reparação de danos, o
prazo prescricional para formular pretensão indenizatória é de três anos, contados do
conhecimento do vício do produto.

9. (TJRO – Juiz Substituto – 2019 – Vunesp) Com relação à decadência e prescrição no

âmbito do direito do consumidor, é correto afirmar que:
a) a decadência não pode ser obstada.
b) se inicia a contagem do prazo decadencial a partir da utilização efetiva do produto
por parte do consumidor.
c) o prazo prescricional para reclamar sobre o vício oculto inicia-se no momento em que
ficar evidenciado o defeito.
d) prescreve em 03 (três) anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato
do produto.
e) se inicia a contagem do prazo da pretensão à reparação pelos danos causados por
fato do serviço, a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

10. (TJRJ – Juiz Substituto – 2019) De acordo com o tratamento atribuído pelo regime
consumerista aos institutos da decadência e da prescrição, assinale a alternativa
correta.
a) Tem início o prazo de prescrição nos casos de responsabilidade pelo fato dos produtos
ou serviços a partir da ciência do dano, bem como de sua autoria.
b) Em se tratando de vício oculto, o prazo de decadência tem início no momento em que
se formalizar a reclamação do consumidor perante o fornecedor de produtos.
c) A instauração de inquérito civil obsta a decadência, reiniciando a contagem do prazo
decadencial no dia seguinte à referida instauração.
d) Obsta o transcurso do prazo decadencial a reclamação formulada pelo consumidor
perante o fornecedor de produtos até a resposta negativa correspondente ou o
transcurso de prazo razoável sem a respectiva resposta.
e) Prescreve em sessenta dias o direito de reclamar pelos vícios de fácil constatação,
iniciando a contagem a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução
dos serviços.

11. (TJMT – Juiz Substituto – 2018 - Vunesp) Estipêndio da Silva queria galgar
rapidamente posições em sua profissão e para tal finalidade se inscreveu em uma
instituição de ensino superior, próxima da sua residência, que oferecia curso por
mensalidade módica. Contudo, concluídos os estudos, Estipêndio soube que o curso
ainda não era reconhecido pelo Ministério da Educação e, em razão disso, não poderia
obter o diploma. Sentindo-se ludibriado pela situação, pretende ser reparado pelos
gastos na realização do curso. Diante dessa situação, assinale a alternativa correta,
considerando também entendimento jurisprudencial sumulado sobre a questão.
196
a) A instituição de ensino responde objetivamente pelos danos suportados pelo
aluno/consumidor, ainda que comprove que deu prévia e adequada informação a
Estipêndio antes de ele efetivar a matrícula.
b) Se a instituição de ensino demonstrar que o não reconhecimento do curso no
Ministério da Educação foi decorrente da burocracia governamental, não responderá
pelos danos suportados por Estipêndio.
c) A questão retrata a hipótese de culpa concorrente, eis que caberia à instituição de
ensino informar ao autor, assim como competia ao autor buscar informações sobre o
curso antes da realização da matrícula.
d) A instituição de ensino responde objetivamente pelos danos sofridos pelo
aluno/consumidor que realiza curso não reconhecido pelo Ministério da Educação, mas
exime-se da responsabilidade se provar que o aluno foi prévia e adequadamente
informado do fato.
e) A instituição de ensino deve reparar Estipêndio pelos danos suportados para a
realização do curso, se restar comprovado que houve dolo ou culpa da instituição, por
tratar-se de hipótese de responsabilidade subjetiva.

12. (TJMT – Juiz Substituto – 2018 - Vunesp) Alarmino Figueira adquiriu um secador de
cabelos para presentear sua sogra, Dona Afrodite Merluza. O secador era de uma
marca conhecida e continha folheto com instruções de uso e identificação de
fabricante. Contudo, quando sua sogra foi utilizar o secador de cabelos pela primeira
vez, conforme as instruções do manual do usuário, o objeto explodiu, causando-lhe
queimaduras no rosto e nas mãos. Diante desse fato hipotético, assinale a alternativa
correta.
a) Trata-se de responsabilidade pelo fato do produto, pois o secador de cabelos se
mostrou defeituoso, porque não ofereceu a segurança que dele legitimamente se
espera, devendo o fabricante ser responsabilizado pelo dano causado a Dona Afrodite.
b) Trata-se de vício do produto, porque não teve utilidade para o fim ao qual foi
adquirido.
c) Trata-se de acidente de consumo, ensejando responsabilidade pelo fato do produto,
e o consumidor deve acionar o comerciante que vendeu o produto.
d) Alarmino Figueira deve pleitear a substituição, o abatimento ou a devolução integral
do preço, bem como reparação pelos danos sofridos por Dona Afrodite, no prazo
decadencial de 90 dias.
e) Tratando-se de hipótese de responsabilidade por vício do produto, a ignorância do
fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação do produto não o exime de
responsabilidade.

197
3. GABARITO COMENTADO

1. B
A – INCORRETA
RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE DANO MORAL. FUNDAMENTAÇÃO
DEFICIENTE. SÚM. 284/STF. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA.
MORTE DE PACIENTE ATENDIDO EM HOSPITAL PARTICULAR CONVENIADO AO SUS.
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO INDIVISÍVEL
E UNIVERSAL (UTI UNIVERSI). NÃO INCIDÊNCIA DO CDC. ART. 1º-C DA LEI 9.494/97.
PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. ALEGADA MÁ VALORAÇÃO DA PROVA. CULPA
DOS MÉDICOS E CARACTERIZAÇÃO DO DANO MORAL. SÚMULA 07/STJ. DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. JULGAMENTO: CPC/15.
8. Quando prestado diretamente pelo Estado, no âmbito de seus hospitais ou postos de
saúde, ou quando delegado à iniciativa privada, por convênio ou contrato com a
administração pública, para prestá-lo às expensas do SUS, o serviço de saúde constitui
serviço público social.
9. A participação complementar da iniciativa privada - seja das pessoas jurídicas, seja
dos respectivos profissionais - na execução de atividades de saúde caracteriza-se como
serviço público indivisível e universal (uti universi), o que afasta, por conseguinte, a
incidência das regras do CDC.
(REsp 1771169/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 198
26/05/2020, DJe 29/05/2020)
B – CORRETA
Súmula 563 do STJ – O CDC é aplicável às entidades abertas de previdência
complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades
fechadas.
C – INCORRETA
Súmula 608 do STJ – Aplica-se o CDC aos contratos de plano de saúde, salvo os
administrados por entidades de autogestão.
D – INCORRETA
Súmula 602 do STJ – O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos
empreendimentos habitacionais promovidos pelas sociedades cooperativas.

2. C
A – INCORRETA
Para a doutrina majoritária, o CDC adotou a Teoria da Base Objetiva do Negócio Jurídico
(Karl Larenz), uma vez que não se exige a imprevisibilidade do fato superveniente e
dispensa-se qualquer discussão a respeito da previsibilidade do fato econômico
superveniente.
Já o CC adotou a Teoria da Imprevisão no campo da revisão contratual por onerosidade
excessiva, vez que a imprevisibilidade do fato superveniente é exigida.
 Teoria da base objetiva do negócio Teoria da imprevisão (=CC)
jurídico (=CDC)

Art. 6o, V, 2a parte. Art. 478.

Dispensa análise da previsibilidade do Exige a imprevisibilidade do fato.

fato superveniente.

STJ: “para a teoria da base objetiva STJ: exige, também, fato novo e
basta que o fato novo superveniente seja extraordinário.
extraordinário e afete diretamente a
base objetiva do contrato”.
(AgInt no REsp 1.514.093/CE, T4, julgado
em 25/10/2016).
OBS: O STJ já entendeu que, para fins de
contrato de financiamento habitacional,
a perda de emprego não é fato novo
extraordinário a ensejar a quebra
objetiva do contrato.

Demanda a onerosidade excessiva para o Além da onerosidade excessiva para o

consumidor.
Consequência: a regra é a revisão do
contrato. Excepcionalmente, acarretará
a resolução quando não for possível
salvá-lo.
devedor, exige a “extrema vantagem”
para o credor.
199
Consequência: a regra é a resolução do
contrato. Excepcionalmente, poderá ser
revisto, a depender da vontade do
credor.

B – INCORRETA
RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO POR
INADIMPLEMENTO DO PROMITENTE-COMPRADOR. INDENIZAÇÃO PELA FRUIÇÃO DO
IMÓVEL. CABIMENTO. INAPLICABILIDADE DA LIMITAÇÃO PREVISTA NO ART.53 DO
CDC. PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL.
1. Controvérsia acerca da possibilidade de se limitar a indenização devida ao
promitente-vendedor em razão da fruição do imóvel pelo promitente-comprador que
se tornou inadimplente, dando causa à resolução do contrato.
2. "Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e
atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e
honorários de advogado" (art. 389 do CC/2002).
3. Possibilidade de estimativa prévia da indenização por perdas e danos, na forma de
cláusula penal, ou de apuração posterior, como nos presentes autos.
4. Indenização que deve abranger todo o dano, mas não mais do que o dano, em face
do princípio da reparação integral, positivado no art. 944 do CC/2002.
5. Descabimento de limitação 'a priori' da indenização para não estimular a resistência
indevida do promitente-comprador na desocupação do imóvel em face da resolução
provocada por seu inadimplemento contratual.
6. Inaplicabilidade do art. 53, caput, do CDC à indenização por perdas e danos apuradas
posteriormente à resolução do contrato.
7. Revisão da jurisprudência desta Turma.
8. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
(REsp 1258998/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA,
julgado em 18/02/2014, DJe 06/03/2014)
C – CORRETA
Informativo 701 STJ (junho/2021):
A inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor
é regra de instrução e não regra de julgamento, motivo pelo qual a decisão judicial que
a determina deve ocorrer antes da etapa instrutória ou, quando proferida em
momento posterior, há que se garantir à parte a quem foi imposto o ônus a
oportunidade de apresentar suas provas, sob pena de ABSOLUTO cerceamento de
defesa.
REsp 1.286.273-SP, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em
08/06/2021.
200
D – INCORRETA
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REEXAME
DE MATÉRIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CONSONÂNCIA DO
ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ.
INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 5/STJ.
LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CARACTERIZADA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
2. "A cláusula securitária a qual garante a proteção do patrimônio do segurado apenas
contra o furto qualificado, sem esclarecer o significado e o alcance do termo
"qualificado", bem como a situação concernente ao furto simples, está eivada de
abusividade por falha no dever geral de informação da seguradora e por sonegar ao
consumidor o conhecimento suficiente acerca do objeto contratado.
Não pode ser exigido do consumidor o conhecimento de termos técnico-jurídicos
específicos, ainda mais a diferença entre tipos penais de mesmo gênero." (REsp
1352419/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe 08/09/2014). Incidência
da Súmula 83/STJ.
3. O Sodalício Estadual reconhece a nulidade da cláusula que estipula os juros
moratórios no percentual mínimo de 6% a.a., em caso de mora da obrigação imposta à
seguradora (pagamento da indenização). Salienta que não há proporcionalidade desta
penalidade, com a que é imposta ao segurado em caso de mora no cumprimento de sua
obrigação (pagamento do prêmio), ou seja, neste caso é prevista a rescisão do contrato.
Desta forma, o Tribunal de origem entende ser necessária a fixação de juros moratórios
1% a.m.
no caso de mora da seguradora. Destarte, a alteração das premissas estabelecidas na
origem, neste tópico, depende de interpretação de cláusula contratual, o que inviabiliza
a abertura da via especial, ante o óbice da Súmula 5/STJ.
4. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que não se aplica a multa por litigância
de má-fé quando a parte utiliza recurso previsto no ordenamento jurídico, sem abusar
do direito de recorrer, como é o caso dos autos.
5. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 1408142/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA,
julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019).

3. C
A – INCORRETA
Súmula 359 do STJ. Cabe ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito a
notificação do devedor antes de proceder à inscrição.
A notificação, além de ser prévia e por escrito, precisa ser acompanhada de prova de
efetiva notificação do devedor (ex.: aviso de recebimento)? Não! A questão também já
foi pacificada pelo STJ.
Súmula 404 do STJ. É dispensável o Aviso de Recebimento (AR) na carta de comunicação
ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros.
B – INCORRETA 201
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL.
TELEFONIA. COBRANÇA INDEVIDA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO. PROVA DE MÁ-
FÉ DO CREDOR. DESNECESSIDADE.
PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.
1. "A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível
quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja,
deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo" (EAREsp
600.663/RS, Rel. Min. MARIA TEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. para Acórdão Min. HERMAN
BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021).
2. Na hipótese, o acórdão embargado exigiu como requisito a má-fé, para fins de
aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC, com a orientação firmada pela Corte
Especial do STJ.
3. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(AgInt nos EDcl nos EAREsp 656.932/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
CORTE ESPECIAL, julgado em 08/09/2021, DJe 10/09/2021)
C – CORRETA
É possível a desconsideração da personalidade jurídica com base no artigo 28, § 5º, do
CDC, na hipótese em que comprovada a insolvência da empresa, pois tal providência
dispensa a presença dos requisitos contidos no caput do artigo 28, isto é, abuso de
poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social,
encerramento ou inatividade da pessoa jurídica, sendo aplicável a teoria menor da
desconsideração, subordinada apenas à prova de que a mera existência da pessoa
jurídica pode causar, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos
causados aos consumidores.
(trecho extraído do voto do Min. Massami Uyeda no AgRg no Ag 1.342.443/PR, T3, DJe
24/05/2012).
Ou seja, a incidência do §5º é autônoma, não precisa combinar com uma das hipóteses
do caput. Subordina-se a prova da mera existência da pessoa jurídica, que está a causar
obstáculo ao ressarcimento dos consumidores.
D – INCORRETA
RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
EMPREENDIMENTO HABITACIONAL. SOCIEDADE COOPERATIVA. DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA. TEORIA MENOR. ART. 28, § 5º, DO CDC. MEMBRO DE
CONSELHO FISCAL. ATOS DE GESTÃO. PRÁTICA. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA.
INAPLICABILIDADE.
1. Para fins de aplicação da Teoria Menor da desconsideração da personalidade jurídica
(art. 28, § 5º, do CDC), basta que o consumidor demonstre o estado de insolvência do
fornecedor ou o fato de a personalidade jurídica representar um obstáculo ao
ressarcimento dos prejuízos causados.
2. A despeito de não se exigir prova de abuso ou fraude para fins de aplicação da Teoria
Menor da desconsideração da personalidade jurídica, tampouco de confusão
patrimonial, o § 5º do art. 28 do CDC não dá margem para admitir a responsabilização
202
pessoal de quem jamais atuou como gestor da empresa.
3. A desconsideração da personalidade jurídica de uma sociedade cooperativa, ainda
que com fundamento no art. 28, § 5º, do CDC (Teoria Menor), não pode atingir o
patrimônio pessoal de membros do Conselho Fiscal sem que que haja a mínima
presença de indícios de que estes contribuíram, ao menos culposamente, e com desvio
de função, para a prática de atos de administração.
4. Recurso especial provido.
(REsp 1766093/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO
VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 28/11/2019)

4. B
Para a resolução da presente questão, o candidato teria que utilizar os conhecimentos
relativos aos prazos de decadência, aos vícios ocultos e às normas sobre a garantia legal.
O enunciado da questão tenta confundir ao prever a existência de garantia contratual.
Todavia, o mais importante, é saber que houve o aparecimento de um vício oculto, o
que atrai a regra do par. 3o do art. 26 do CDC quanto ao início do prazo decadencial.
Ou seja, se o vício oculto surgiu em 15/07/2016, a partir desta data se conta o prazo
decadencial de 90 dias (pois se trata de um produto durável – televisor). Na data da
propositura da ação (10/09/2016), pois, ainda não havia esgotado o lapso de 90 dias
5. C
Trata-se de questão bastante objetiva, que demanda, basicamente, a análise casuística
de dispositivos do CDC e do tipo de responsabilidade envolvida, envolvendo
conhecimento básico sobre a diferenciação entre vício e fato do produto.
No tocante ao furto da medida, trata-se de vício de quantidade do produto, haja vista
que há disparidade entre a quantidade líquida comercializada e a constante do
recipiente, da embalagem, da rotulagem etc. O art. 19 do CDC especifica esse tipo de
vício e, em seus incisos, traz as alternativas à disposição do consumidor que se depara
com o produto viciado, dentre as quais a complementação do peso ou medida.
Com relação à colocação de água no querosene e na pinga, observa-se que se trata de
um vício intrínseco ao produto, que não se exterioriza – pelo menos o enunciado da
questão não traz qualquer dado nesse sentido – na segurança (seja física seja moral) do
consumidor, razão pela qual não há configuração de defeito/fato do produto (ou
acidente de consumo).
Assim como na situação anterior, o vício corresponde à alteração do conteúdo líquido
real do produto (querosene e aguardente) – inferior ao veiculado, complementado com
água -, razão pela qual também é um vício de quantidade do produto.
Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do
produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu
conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem,
rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir,
alternativamente e à sua escolha: 203
I - o abatimento proporcional do preço;
II - complementação do peso ou medida;
III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os
aludidos vícios;
IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de
eventuais perdas e danos.
As alternativas sequer fizeram diferenciação entre vício de qualidade e de quantidade
do produto, o que a tornava mais simples. Alternativa correta, portanto, é a letra C, pois
estamos diante de dois casos de vício (de quantidade) do produto.

6. B
O CDC prevê uma limitação da responsabilidade do comerciante nos casos de fato do
produto. As hipóteses de responsabilidade estão elencadas no art. 13:
- quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser
identificados (inciso I);
É o caso dos “produtos anônimos”, sem que o consumidor consiga identificar sua origem
(o fabricante ou o produtor, por exemplo).
- quando o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor,
construtor ou importador (inciso II);
Aqui, tratam-se de produtos mal identificados.
- no caso de produtos perecíveis, o comerciante não os conservar adequadamente
(inciso III).
Para considerável parcela da doutrina e para várias bancas de concursos, a
responsabilidade do comerciante é objetiva e subsidiária.
Da análise da primeira parte de todas as assertivas da questão, observa-se que todos os
casos ensejam a responsabilização do comerciante, seja por se enquadrar no inciso I do
art. 13 (alternativa A), seja por se enquadrar no inciso II do mesmo dispositivo legal
(alternativas B, C e D).
Dessa forma, o que vai definir a resposta correta é o modo como o comerciante pode
exercitar seu direito de regresso perante o fabricante, o que vem regulamentado no
parágrafo único do art. 13 e no art. 88 do CDC.
Art. 13.
Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o
direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na
causação do evento danoso.
Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso poderá
ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos
mesmos autos, vedada a denunciação da lide.
A responsabilidade do comerciante pelo fato do produto será objetiva e subsidiária (e
não solidária) – assim, incorreta está a assertiva D. 204
A responsabilidade subsidiária do comerciante não afasta a responsabilidade objetiva
do fabricante, produtor, construtor (o art. 13, caput, dispõe que o “comerciante é
igualmente responsável”), inclusive no caso do inciso III.
O parágrafo único do art. 13 prevê que aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado
poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua
participação no evento danoso.
Diante da previsão do direito de regresso, pode-se questionar: é cabível a denunciação
da lide (por exemplo: comerciante, acionado judicialmente pelo consumidor, denuncia
à lide o fabricante)?
NÃO!!! O art. 88 do CDC veda-a expressamente, pelo que estão incorretas as assertivas
A e C.
Correta, assim, apenas a alternativa B.

7. D
Para a resolução da presente questão, o candidato também teria que utilizar os
conhecimentos relativos aos prazos de decadência e aos vícios ocultos.
A primeira observação é que o produto em tela é um aparelho celular, ou seja, durável,
o que já atrai o prazo de decadência de 90 (noventa) dias.
Outrossim, tratando-se de vício do produto e de reclamação perante o fornecedor,
estamos diante de decadência, como estudado nesta rodada.
O problema do aparelho celular (aquecimento e desligamento espontâneo) pode ser
enquadrado como vício oculto, pois não é perceptível a partir de um mero exame
superficial do produto. Assim, por ser vício oculto, o prazo decadencial tem início no
momento em que ficar evidenciado (art. 26, par. 3o) – meados de setembro.

8. C
Para entender a questão, em primeiro lugar, faz-se necessário esclarecer qual o tipo de
responsabilidade consumerista está em jogo na situação hipotética.
Perceba-se que houve um acidente de consumo, um fato/defeito na prestação do
serviço médico (cirurgia estética), pois é extrínseco e representa uma falha de
segurança, atingindo a incolumidade física da consumidora/paciente (deformidade
permanente ocasionada pela ruptura das próteses e liberação de silicone no corpo).
Um segundo ponto é entender quando surgiu o conhecimento do dano e de sua autoria
(termo a quo do prazo), o que é esclarecido pelo enunciado da questão: após 10 anos
da cirurgia (através da realização de exames médicos), mas 01 ano antes do ingresso
com a ação judicial pleiteando indenização.
Tratando-se de fato do serviço, é aplicável o prazo prescricional de 05 (cinco) anos
previsto no art. 27 do CDC, cuja contagem só se inicia “a partir do conhecimento do
dano e de sua autoria”.
Carlota Joaquina, assim, propôs ação indenizatória após apenas 01 ano da contagem do
prazo prescricional, sendo correta apenas a alternativa C. 205
9. E
(A) Incorreta. Art. 26, par. 2º, do CDC.
Art. 26.
§ 2° Obstam a decadência:
I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor
de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser
transmitida de forma inequívoca;
III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.
(B) Incorreta. Art. 26, par. 1º, do CDC.
Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:
§ 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto
ou do término da execução dos serviços.
(C) Incorreta. Art. 26, par. 3º, do CDC.
Art. 26.
§ 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar
evidenciado o defeito.
(D) Incorreta. Art. 27 do CDC.
Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato
do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem
do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
(E) Correta. Art. 27 do CDC, parte final.
Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato
do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem
do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

10. A
(A) Correta. Art. 27, CDC: Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos
causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo,
iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
(B) Incorreta. O prazo decadencial se inicia no momento em que o vício for conhecido e
não com a reclamação perante o fornecedor. -> Art. 26, §3º, CDC: § 3° Tratando-se de
vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o
defeito.
(C) Incorreta. Em caso de inquérito civil, o prazo recomeça a contar do encerramento do
inquérito civil e não da sua instauração. -> Art. 26, 2º, III, CDC: § 2° Obstam a decadência:
III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.
(D) Incorreta. Não há previsão de prazo razoável na lei. Art. 26, § 2° Obstam a
decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o
fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve 206
ser transmitida de forma inequívoca;
(E) Incorreta. A questão confunde os prazos decadenciais e prescricionais. No caso, em
caso de vício de fácil constatação, o prazo é DECADENCIAL. -> Art. 26, caput e §1º do
CDC: O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:
(...) § 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto
ou do término da execução dos serviços.

11. D
Para solucionar o caso concreto exposto, é preciso conhecer a Súmula 595 do STJ: “As
instituições de ensino superior respondem objetivamente pelos danos suportados pelo
aluno/consumidor pela realização de curso não reconhecido pelo Ministério da
Educação, sobre o qual não lhe tenha sido dada prévia e adequada informação.
No enunciado da questão, deixou-se claro que apenas quando “concluídos os estudos”
Estipêndio da Silva tomou conhecimento da ausência de reconhecimento pelo MEC,
razão pela qual não lhe foi dada prévia e adequada informação.
ALTERNATIVA A – INCORRETA
A parte final da assertiva a torna incorreta (“ainda que comprove que deu prévia e
adequada informação a Estipêndio antes de ele efetivar a matrícula”), pois viola a parte
final da Súmula 595.
ALTERNATIVAS B e C – INCORRETAS
A responsabilidade da instituição de ensino superior é OBJETIVA e, para além disso,
decorre de violação do seu dever de informar, verdadeira publicidade enganosa por
omissão, pois a situação de ainda se estar buscando administrativamente o
reconhecimento do MEC deve ser objeto de prévia e adequada informação ao
consumidor/aluno, para que este possa avaliar se deseja, ainda assim, assumir o risco e
efetuar o curso.
De acordo com os arts. 6o, IV, e 37 do CDC, é vedada a publicidade, inteira ou
parcialmente, enganosa. O par. 1o do art. 37 define a publicidade enganosa nos
seguintes termos:
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter
publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por
omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características,
qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre
produtos e serviços.
O sistema protetivo do CDC, ademais, não impõe ao consumidor o dever de buscar as
informações que são do seu interesse. Esse dever básico de informar é apenas do
fornecedor, conforme arts. 6o, III, e 31 do CDC.
Art. 6o. São direitos básicos do consumidor:
(...)
III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com
especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos
incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.
207
Art. 31. A oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem assegurar
informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas
características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de
validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à
saúde e segurança dos consumidores.
ALTERNATIVA D – CORRETA
Como já explicitado acima.
ALTERNATIVA E – INCORRETA
Como visto, a teor do sistema geral de responsabilidade objetiva do CDC (exemplo arts.
14 e 20 do CDC, no que tange a serviços) e do próprio enunciado da Súmula 595, a
responsabilidade é objetiva.

12. A
ALTERNATIVAS A (CORRETA), B (INCORRETA) e E (INCORRETA)
De um lado, tem-se a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço, que
compreende os defeitos de segurança, e de outro, a responsabilidade por vício do
produto ou do serviço, que abrange os vícios por inadequação. A diferença pode ser
assim resumida:
a) haverá vício de adequação sempre que um produto ou serviço não corresponder à
legítima expectativa do consumidor quanto à sua utilização ou fruição
(comprometimento da prestabilidade);
b) haverá defeito de segurança quando, além de não corresponder à expectativa do
consumidor, sua utilização ou fruição for capaz de adicionar riscos à sua incolumidade
ou de terceiros.

VÍCIO DO PRODUTO/SERVIÇO FATO DO PRODUTO/SERVIÇO

Qualidade-adequação. Qualidade-segurança.

Atinge o produto ou o serviço em si – Atinge em especial a incolumidade físico-

intrínseco. psíquica do consumidor ou de terceiros
(as vítimas de consumo) – extrínseco.

Também denominado defeito ou

acidente de consumo.

Sujeita-se a prazo decadencial. Sujeita-se a prazo prescricional.

Observe-se que a explosão do produto gerou danos à incolumidade física da

consumidora, razão pela qual estamos diante de fato/defeito do produto, previsto no
art. 12 do CDC.
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Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador
respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos
causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação,
construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de
seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua
utilização e riscos.
ALTERNATIVA C - INCORRETA
Fabricante, produtor, construtor e importador – o CDC especificou espécies, e não o
gênero “fornecedor”, diferentemente de todas as hipóteses de vício. Isso significa que
a responsabilidade objetiva e solidária será apenas quanto a essas 04 (quatro) espécies.
Tal previsão tem especial repercussão em relação ao comerciante (ou seja, quem leva o
produto diretamente ao consumidor).
O comerciante não responde objetiva e solidariamente em toda e qualquer situação. As
hipóteses de responsabilidade estão elencadas no art. 13:
- quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser
identificados (inciso I);
- quando o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor,
construtor ou importador (inciso II);
- no caso de produtos perecíveis, o comerciante não os conservar adequadamente
(inciso III).
Para considerável parcela da doutrina e para várias bancas de concursos, a
responsabilidade do comerciante é objetiva e subsidiária.
ALTERNATIVA D - INCORRETA
As alternativas previstas na assertiva são para os casos de vício do produto, e não de
fato/defeito do produto (vide diferenciação entre vício e fato explicitada acima).

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