01/02/2007 RECLAMAO 4.

335-5 ACRE RELATOR RECLAMANTE(S) RECLAMADO(A/S)

TRIBUNAL PLENO

INTERESSADO(A/S) INTERESSADO(A/S) INTERESSADO(A/S) INTERESSADO(A/S) INTERESSADO(A/S) INTERESSADO(A/S) INTERESSADO(A/S) INTERESSADO(A/S) INTERESSADO(A/S) INTERESSADO(A/S)

: MIN. GILMAR MENDES : DEFENSORIA PBLICA DA UNIO : JUIZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUES PENAIS DA COMARCA DE RIO BRANCO (PROCESSOS NS 001020173459, 00105012072-8, 00105017431-3, 00104000312-5, 00105015656-2, 00105013247-5, 00102007288-1, 00106003977-0, 00105014278-0 E 00105007298-7) : ODILON ANTONIO DA SILVA LOPES : ANTONIO EDINEZIO DE OLIVEIRA LEO : SILVINHO SILVA DE MIRANDA : DORIAN ROBERTO CAVALCANTE BRAGA : RAIMUNDO PIMENTEL SOARES : DEIRES JHANES SARAIVA DE QUEIROZ : ANTONIO FERREIRA DA SILVA : GESSYFRAN MARTINS CAVALCANTE : JOO ALVES DA SILVA : ANDR RICHARDE NASCIMENTO DE SOUZA

R E L A T R I O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator):

Trata-se

de

reclamao,

ajuizada

pela

Defensoria Pblica do Estado do Acre, em face de deciso do Juiz de Direito da Vara de Execues Penais da Comarca de Rio Branco, no Estado do Acre, que indeferiu o pedido de progresso de regime em favor de ODILON ANTONIO DA SILVA LOPES, ANTONIO EDINEZIO DE OLIVEIRA LEO, SILVINHO SILVA DE MIRANDA, DORIAN ROBERTO CAVALCANTE BRAGA, RAIMUNDO PIMENTEL SOARES, DEIRES JHANES SARAIVA DE QUEIROZ, ANTONIO FERREIRA DA SILVA, GESSYFRAN MARTINS CAVALCANTE, JOO ALVES DA SILVA E ANDR RICHARDE NASCIMENTO DE SOUZA.

Alega-se reclamante cumprem

que

os

condenados de

apontados em

pelo regime

penas

recluso

integralmente fechado, em decorrncia da prtica de crimes hediondos.

O reclamante alega o descumprimento da deciso do Supremo Tribunal Federal no HC 82.959, da relatoria do Ministro Marco Aurlio, quando a Corte afastou a vedao de progresso de regime aos condenados pela prtica de crimes hediondos, ao considerar inconstitucional o artigo 2, 1, da Lei n. 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos).

Com base no referido julgamento, solicitou o reclamante fosse concedida progresso de regime aos

apenados relacionados acima.

Tal pedido foi indeferido

pelo Juiz de Direito da Vara de Execues Penais da Comarca de Rio Branco/AC, sob a alegao de vedao legal para admiti-la e o seguinte argumento:

(...)conquanto o Plenrio do Supremo Tribunal, em maioria apertada (6 votos x 5 votos), tenha declarado incidenter tantum a inconstitucionalidade do art. 2o, 1o da Lei 8.072/90 (Crimes Hediondos), por via do Habeas Corpus n. 82.959, isto aps dezesseis anos dizendo que a norma era constitucional, perfilhome a melhor doutrina constitucional ptria que entende que no controle difuso de constitucionalidade a deciso produz efeitos inter partes.(fl.23-24).

Da denegao do pedido de progresso por parte do juzo a quo, o reclamante impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justia do Estado do Acre (fl.4-12).

Solicitei informaes autoridade reclamada, o Juiz de Direito da Vara de Execues Penais da Comarca de

Rio

Branco/AC,

que

assim

se

manifestou

na

Petio

n.

72.377/2006 (fls. 20-25):

Inicialmente, opino pelo no conhecimento da reclamao, posto que no preenchidos os requisitos do art. 13, da Lei n. 8.038/90. Sendo o pedido de progresso de regime da competncia da Vara de Execues Penais da Comarca de Rio Branco, vez que na Comarca cumprem pena os interessados na Reclamao, no h que se falar em preservar a competncia dessa E. Corte; por outra, no de conhecimento deste Juzo, at o momento, que o STF tenha expedido ordem em favor de um dos interessados na reclamao, e, portanto, no hiptese de garantir a autoridade de deciso da Corte. Por outra, a reclamao no foi regularmente instruda com os documentos necessrios, talvez pelos motivos apontados no pargrafo anterior, e indicam claramente que busca suprimir instncia, posto que conforme consta da inicial, contra a deciso deste Juzo que negou a progresso para aqueles apenados por crimes hediondos ou equiparados manejou o reclamante habeas corpus perante o Tribunal de Justia do Estado do Acre. Quanto ao pedido, tenho a informar que efetivamente tramitam neste Juzo os autos das execues penais ns. 001.02.017345-9, 001.05.012072-8, 001.05.017431-3, 001.04.000312-5, 001.05.015656-2, 001.05.013247-5, 001.02.007288-1, 001.06.003977-0, 001.05.014278-0 e 001.05.007298-7, cujos reeducandos figuram como interessados na reclamao, e me permito reproduzir parcialmente as informaes prestadas ao Tribunal de Justia do Estado do ACRE quando oficiado a prest-las, que so do seguinte teor: Sobre as alegaes constantes no habeas corpus, foroso dizer que o impetrante lanou mo de argumentos que

no correspondem verdade. No af de conseguir seu intento, talvez tenha o impetrante esquecido que este Juzo, conforme determinado pelas Portarias ns. 07 e 09 da Corregedoria Geral da Justia deste Estado, teve o seu expediente externo suspenso em funo do cadastramento dos processos de execuo no Programa SAJ de informatizao de 13 a 31 de maro passado. No referido perodo, todos os prazos processuais foram suspensos, a fim de evitar prejuzo a qualquer das partes, e obviamente, restou prejudicada a tramitao dos feitos, isto porque os prprios servidores lotados na Vara de Execues Penais - VEP executaram toda a rdua tarefa de cadastrar um a um os processos. Assim, com o fim do cadastramento e o reincio dos trabalhos, em trs de abril passado, deu-se continuidade tramitao dos procedimentos de execuo, sendo portanto os feitos encaminhados ao Ministrio Pblico, a fim de se colher o necessrio parecer sobre o pedido. Particularmente quanto ao pedido de progresso de regime do 7 paciente, verifica-se que o mesmo foi objeto de julgamento no dia 25/04/2006 (deciso de indeferimento do pedido de progresso). latente a falta de diligncia do nobre defensor ao impetrar o presente writ ao 1 paciente (Odilon Antnio da Silva Lopes) que sequer tem execuo em andamento nesta VEP, e aos 3, 5, 6 e 10 pacientes que cumprem pena por crimes comuns, tendo este ltimo sido condenado no regime semi-aberto. Devo frisar ainda, que causa espcie a alegao de que este Magistrado tenha se eximido de decidir com base em comunicado que fiz veicular no presente frum. Tal comunicado foi veiculado nica e exclusivamente com o fim de evitar o nmero cada vez crescente de atendimentos solicitando informaes

sobre o julgamento do STF perante esta VEP, e nada mais fez a no ser repassar a informao constante no site do prprio STF quando do julgamento do HC 82959 (anexo), que tem o seguinte teor: "Como a deciso se deu no controle difuso de constitucionalidade (anlise dos efeitos da lei no caso concreto), a deciso do Supremo ter que ser comunicada ao Senado para que o parlamento providencie a suspenso da eficcia do dispositivo declarado inconstitucional. (...) (in site www.stf gov.br, notcias de 23.02.2006, cujo tema 23/02/2006 - 19:05 Supremo afasta a proibio de progresso de regime nos crimes hediondos - 3 pargrafo.) Em momento algum este Magistrado deixou de decidir o feito com base no comunicado, posto que tal comunicado no foi juntado a qualquer processo, basicamente por no se constituir em ato judicial processual. O atraso deu-se unicamente em razo da suspenso do expediente externo, conforme apontado. Quanto deciso do STF de declarar inconstitucional o artigo da Lei 8.072/90 que veda a progresso de regime de cumprimento de pena para condenados por crimes hediondos e equiparados, pacfico que, tratandose de controle difuso de constitucionalidade, somente tem efeitos entre as partes. Para que venha a ter eficcia para todos necessria a comunicao da Corte Suprema ao Senado Federal, que, a seu critrio, pode suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal (art. 52, X, da CF). Sobre o tema, verifica-se do Regimento Interno do STF: "Art. 178. Declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade, na forma prevista nos artigos 176 e 177, far-se a comunicao, logo aps a deciso,

autoridade ou rgo interessado, bem como, depois do trnsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do art. 42, VII, da Constituio. Assim, no havendo qualquer notcia de que o Senado Federal tenha sido comunicado e que tenha suspendido a eficcia do artigo declarado incidenter tantum inconstitucional, o que se tem at a presente data que ainda est em vigor o art. 2, 1, da Lei 8.072/90, que veda a progresso de regime. Se a deciso do Supremo Tribunal Federal tivesse sido tomada em sede de ao direta de inconstitucionalidade (controle concentrado), produziria eficcia contra todos e efeito vinculante, relativa aos demais rgos do Judicirio e at Administrao Pblica direta e indireta, nos exatos termos do art. 102, 2, da Constituio Federal. Todavia, como dito, no foi o que se verificou - a deciso se deu no controle difuso. A remansosa e respeitada doutrina nacional tem pacificado esse entendimento sobre as formas de controle de constitucionalidade. De outro lado, este Juzo no tem competncia para modificar o ttulo executivo judicial com base em deciso judicial, mesmo que seja do Supremo Tribunal Federal. A lei confere este poder ao Juiz da Vara de Execues Penais somente no caso de lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado (art. 66, I, da Lei de Execuo Penal), e este no o caso. Para melhor elucidar, transcrevo a deciso relativa a negativa de progresso de regime aos pacientes, cujos processos j foram julgados. "Vistos, etc. O reeducando epigrafado ingressou com o pedido de progresso de regime. Os autos vieram instrudos com a liquidao de pena, o relatrio carcerrio e a certido de antecedentes

criminais. Instado, o Ministrio Pblico manifestou-se pelo indeferimento do pedido de progresso de regime por falta de amparo legal, ante a vigncia do art. 2, 1 da Lei 8.072/90, colacionando julgado do Tribunal de Justia de Gois. o breve relatrio. Decido. Compulsando os autos, ao analisar o pedido de progresso, em se tratando de execuo de pena por crime hediondo, tenho que h vedao legal para admitila. Conquanto o Plenrio do Supremo Tribunal, em maioria apertada (6 votos x 5 votos), tenha declarado incidenter tantum a inconstituconalidade do art. 2., 1. da Lei 8.0721/90 (Lei dos Crimes Hediondos), por via do Habeas Corpus n. 82.959, isto aps dezesseis anos dizendo que a norma era constitucional, perfilho-me a melhor doutrina constitucional ptria, que entende que no controle difuso de constitucionalidade a deciso produz efeitos inter partes. Para que se estenda os seus efeitos erga omnes, a deciso deve ser comunicada ao Senado Federal, que discricionariamente editar resoluo suspendendo o dispositivo legal declarado inconstitucional pelo Pretrio Excelso (conforme, alis, o prprio STF informou em seu site na internet, em notcia publicada no dia 23/02/2006, que do seguinte teor: "...Como a deciso se deu no controle difuso de constitucionalidade (anlise dos efeitos da lei no caso concreto), a deciso do Supremo ter que ser comunicada ao Senado para que o parlamento providencie a suspenso da eficcia do dispositivo declarado inconstitucional..."). A referida deciso operou-se para soluo de determinado caso concreto, no controle difuso de constitucionalidade, sem a anlise da lei em tese. Significa dizer que os seus efeitos se aplicam somente entre

as partes do processo, e mesmo que suspensa a eficcia da lei pelo Senado Federal, no tempo, os efeitos se operam ex nunc. Diversamente, na declarao de inconsttucionalidade por via do controle abstrato, analisa-se a lei e a Constituio sem qualquer referncia a um caso concreto e seus efeitos atingem a todos, vinculando Juzes e Tribunais. Nestes casos, o STF decide se seus efeitos podem atingir questes passadas, ou seja, se operam ex tunc. Entender de outra forma seria negar vigncia ao disposto no art. 52, inc. X, da Constituio Federal, contrariando o sistema constitucional adotado, ou seja o check and balances, ou freios e contrapesos, inspirado no modelo norte americano, onde um Poder controlado pelo outro. Dito isto, o que continua lquido e certo at o momento, ante a inrcia dos Poderes em fazer valer o disposto no art. 52, inc. X, da CF/88, a eficcia do dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos (art. 2, 1, da Lei n. 8.072/90) que veda a progresso de regime aos crimes hediondos ou a eles equiparados. Neste contexto, sabido que compete ao Juzo da Execuo Penal aplicar aos casos julgados a lei posterior de que qualquer modo favorecer o condenado (art. 66, I, da LEP, e Smula n. 611 do STF), contudo at o momento no h lei nova que favorea aqueles que se encontram cumprindo pena pela prtica de delitos hediondos ou assim equiparados. Ao Juiz da Vara de Execues Penais cabe dar cumprimento coisa julgada e no desrespeit-la, a pretexto de deciso que no vincula juzes ou Tribunais, como j dito. Para rescindir a coisa julgada fora da hiptese de lei nova em benefcio do reeducando (autorizada ao Juzo da Execuo Penal), necessrio que instncia superior processe e julgue reviso criminal, ou o faa por meio de habeas corpus, ou mesmo que declare

incidenter tantum a inconstitucionalidade de dispositivo legal. Isto posto, com fundamento no art. 2, 1, da Lei n. 8.072/90 e nos arts. 2 e 52, inc. X, da Constituio Federal, INDEFIRO o pedido de progresso de regime ao reeducando Antonio Aluizio Alves da Silva, ante a sua impossibilidade jurdica.(...) (fls. 20-25). Em deciso de 21.8.2006, concedi medida

liminar, para que, mantido o regime fechado de cumprimento de pena por crime hediondo, fosse afastada a vedao legal de progresso de regime, at o julgamento final desta

reclamao (fl.33-44).

A Procuradoria-Geral da Repblica, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da Repblica, Cludia

Sampaio Marques (fls. 30-31), opinou pelo no-conhecimento do pedido, em virtude de inexistir deciso proferida pelo Supremo Tribunal e, Federal ser cuja autoridade deva ser a

preservada,

portanto,

manifestamente

descabida

presente reclamao.

o relatrio.

RECLAMAO 4.335-5 ACRE V O T O O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator):

No

HC

82.959-SP,

Rel.

Min.

Marco

Aurlio,

julgado em sesso plenria de 23.2.2006, DJ de 1o.9.2006, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo 2o, 1o, da Lei no 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), que vedava a progresso de regime em casos de crimes hediondos, em acrdo assim ementado:

PENA REGIME DE CUMPRIMENTO PROGRESSO RAZO DE SER. A progresso no regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razo maior a ressocializao do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social. PENA CRIMES HEDIONDOS REGIME DE CUMPRIMENTO PROGRESSO BICE ARTIGO 1o, DA LEI No 8.072/90 2o, INCONSTITUCIONALIDADE EVOLUO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualizao da pena artigo 5o, inciso XLVI, da Constituio Federal a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2o, 1o, da Lei no 8.072/90. Alega reclamado fez o reclamante comunicado que, em em vrios 2.3.2006, pontos o das

afixar

dependncias do Frum de Rio Branco - Acre, nos seguintes termos: Comunico aos senhores reeducandos, familiares, advogados e comunidade em geral, que A RECENTE DECISO PLENRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL proferida nos autos do habeas corpus no 82.959, A QUAL DECLAROU A

INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS QUE VEDAVA A PROGRESSAO DE REGIME PRISIONAL (ART. 2o, 1o DA Lei 8.072/90), SOMENTE TER EFICCIA A FAVOR DE TODOS OS CONDENADOS POR CRIMES HEDIONDOS OU A ELES EQUIPARADOS QUE ESTEJAM CUMPRINDO PENA, a partir da expedio, PELO SENADO FEDERAL, DE RESOLUO SUSPENDENDO A EFICCIA DO DISPOSITIVO DE LEI declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituio Federal. Rio Branco, 02 de maro de 2.006. Marcelo Coelho de Carvalho Juiz de Direito. (fl.05-06). Preliminarmente, anote-se que no se trata, na espcie, de reclamao de deciso incabvel, proferida deva ser sob pelo o argumento de

inexistncia Federal cuja

Supremo

Tribunal conforme

autoridade

preservada,

aponta o parecer do Ministrio Pblico Federal:

3. A reclamao o instrumento processual constitucionalmente institudo para a finalidade especfica de preservar a competncia dos tribunais e garantir a autoridade dos seus julgados. 4. Ao Supremo Tribunal Federal compete processar e julgar as reclamaes que visem a preservar a competncia do prprio Supremo Tribunal Federal e a autoridade de suas decises, proferidas em feitos de sua competncia originria ou recursal. 5. De acordo com pesquisa feita no site dessa Corte, no consta o registro de habeas corpus impetrado pelo Reclamante em favor das pessoas relacionadas no documento de fls. 4 destes autos, sendo certo que o Reclamante no instruiu o seu pedido com um nico documento que comprovasse a sua afirmao de que o Juiz de Direito da Vara de Execuo Penais de Rio Branco estaria se negando a cumprir deciso proferida em favor de presos condenados por crimes hediondos. 6. Esse fato foi confirmado pela ilustre autoridade impetrada, em suas informaes, quando afirmou que no do conhecimento deste Juzo, at o momento, que o STF tenha expedido ordem em favor de um dos

interessados na reclamao e, portanto, no hiptese de garantir a autoridade de deciso da Corte (fl.20). 7. Assim, no existindo deciso proferida por essa Corte cuja autoridade deva ser preservada, a reclamao manifestamente descabida. (fl.30-31)

jurisprudncia

do

Supremo

Tribunal

Federal

deu sinais de grande evoluo no que se refere utilizao do instituto da reclamao em sede de controle concentrado de normas. No julgamento da questo de ordem em agravo regimental na Rcl 1.880, em 23 de maio de 2002, o Tribunal restou assente o cabimento da reclamao para todos aqueles que comprovarem prejuzo resultante de decises contrrias s teses do STF, em reconhecimento eficcia vinculante erga omnes das decises de mrito proferidas em sede de controle concentrado.

Tal deciso restou assim ementada:

QUESTO DE ORDEM. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO DE MRITO. PARGRAFO NICO DO ARTIGO 28 DA LEI No 9.868/99: CONSTITUCIONALIDADE. EFICCIA VINCULANTE DA DECISO. REFLEXOS. RECLAMAO. LEGITIMIDADE ATIVA. [...] 4. Reclamao. Reconhecimento de legitimidade ativa ad causam de todos que comprovem prejuzo oriundo de decises dos rgos do Poder Judicirio, bem como da Administrao Pblica de todos os nveis, contrrias ao julgado do Tribunal. Ampliao do conceito de parte interessada (Lei no 8.038/90, artigo 13). Reflexos processuais da eficcia vinculante do acrdo a ser preservado. [...]1

Rcl-AgR 1.880, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 19.3.2004.

Entendo que, para analisar o tema, necessrio investigar se o instrumento da reclamao foi, no presente caso, utilizado em consonncia com a sua destinao

constitucional: a garantia da autoridade das decises do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, l, da CF/88), no caso, a do HC 82.959/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 1o.9.2006.

Superada

essa

questo,

caber

analisar

afirmao do Juiz de Direito da Vara de Execues Penais da Comarca de Rio Branco - Acre de que a referida deciso no HC 82.959/SP somente ter eficcia a favor de todos os condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados que estejam cumprindo pena, a partir da expedio, pelo Senado Federal, de resoluo suspendendo a eficcia do dispositivo de lei declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal

Federal, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituio Federal.

Para

apreciar

dimenso

constitucional

do

tema, gostaria de tecer alguns comentrios sobre o papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade.

- Introduo

A suspenso da execuo pelo Senado Federal do ato declarado foi a inconstitucional forma definida pelo pelo Supremo Tribunal para

Federal

constituinte

emprestar eficcia erga omnes s decises definitivas sobre inconstitucionalidade.

A dificultado o

aparente seu

originalidade

da

frmula

tem

enquadramento

dogmtico.

Discute-se,

assim, sobre os efeitos e a natureza da resoluo do Senado

Federal

que

declare

suspensa

execuo

da

lei o

ou

ato

normativo.

Questiona-se,

igualmente,

sobre

carter

vinculado ou discricionrio do ato praticado pelo Senado e sobre a abrangncia ainda, das a leis estaduais da e municipais. suspenso ao

Indaga-se,

sobre

pertinncia

pronunciamento de inconstitucionalidade incidenter tantum, ou sobre a sua aplicao s decises proferidas em ao direta.

Embora ensinamentos

a e

doutrina

ptria

reiterasse americanos,

os no

tericos

jurisprudenciais

sentido da inexistncia jurdica ou da ampla ineficcia da lei declarada inconstitucional, no se indicava a razo ou o fundamento desse efeito amplo. aplicao expresso da do lei, no Direito Diversamente, a noconstitui efeitos

norte-americano, que empresta

stare

decisis,

vinculantes s decises das Cortes Superiores.

Da, ter-se

adotado, em 1934, a suspenso de execuo pelo Senado como mecanismo destinado a outorgar generalidade declarao de inconstitucionalidade. A engenhosa frmula mereceu reparos O Deputado Godofredo

na prpria Assemblia Constituinte.

Vianna pretendeu que se reconhecesse, v.g., a inexistncia jurdica da lei, aps o segundo pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade do diploma.2

Mas que efeitos haveriam de se reconhecer ao ato do Senado que suspende a execuo da lei

inconstitucional?

ARAJO, Castro. A nova Constituio brasileira. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1935, p. 247; Cf. ainda ALENCAR, Ana Valderez Ayres Neves de. A competncia do Senado Federal para suspender a execuo dos atos declarados inconstitucionais. Revista de Informao Legislativa, 15(57): 234-7 jan.mar. 1978.

Lcio Bittencourt afirmava que o objetivo do art. 45, n. IV a referncia diz respeito Constituio de 1967 apenas tornar pblica a deciso do tribunal, levando-a ao conhecimento de todos os cidados3. Outros

reconhecem que o Senado Federal pratica ato poltico que confere efeito geral ao que era particular (...), generaliza os efeitos da deciso4.

O admitido,

Supremo

Tribunal que o ato

Federal do

parece

ter

inicialmente,

Senado

emprestava

eficcia genrica deciso definitiva. tinha o condo de dar alcance Supremo Tribunal Federal.5

Assim, a suspenso ao julgado do

normativo

Mas qual era a dimenso dessa eficcia ampla? Seria a de reconhecer efeito retroativo ao ato do Senado Federal?

Tambm unnimes.

aqui

no

se

logravam

sufrgios

Themstocles

Cavalcanti

responde

negativamente, sustentando que a nica soluo que atende

BITTENCOURT, C. A. Lcio. O controle jurisdicional constitucionalidade das leis. Srie Arquivos do Ministrio Justia. Braslia: Ministrio da Justia,1997, p. 145.
4

de da

BROSSARD, Paulo. O Senado e as leis inconstitucionais. Revista de Informao Legislativa, 13(50): 61; cf. MARINHO, Josaphat. O art. 64 da Constituio e o papel do Senado. Revista de Informao Legislativa, 1(2); BUZAID, Alfredo. Da ao direta de constitucionalidade no Direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1958, p. 89-90; CAVALCANTI, Themstocles Brando. Do controle de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 162-6; MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. A Teoria das Constituies Rgidas. 2. ed. So Paulo: J. Bushasky Editor, 1980, p. 210; BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Celso Bastos, 2002, p. 84.

MS 16.512, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, RTJ 38, n. 1, p. 20, 21, 23 e 28.

aos interesses de ordem pblica que a suspenso produzir os seus efeitos desde a sua efetivao, no atingindo as situaes jurdicas criadas sob a sua vigncia6. Da mesma forma, Bandeira de Mello ensina que a suspenso da lei corresponde revogao da lei, devendo ser respeitadas as situaes anteriores definitivamente
7

constitudas, . Enfatiza que formalmente

porquanto a revogao tem efeito ex nunc a suspenso no alcana os atos

jurdicos

perfeitos, praticados no passado, e os fatos consumados, ante sua irretroatividade, e mesmo os efeitos futuros dos direitos regularmente adquiridos. O Senado Federal

assevera Bandeira de Mello apenas cassa a lei, que deixa de obrigar, e, assim, perde a sua executoriedade porque, dessa data em diante, a revoga simplesmente8.

No obstante a autoridade dos seus sectrios, essa doutrina parecia confrontar com as premissas basilares da declarao de inconstitucionalidade no Direito

brasileiro.

Afirmava-se

quase

incontestadamente,

entre

ns, que a pronncia da inconstitucionalidade tinha efeito ex tunc, contendo a deciso judicial carter eminentemente declaratrio.9 Se assim fora, afigurava-se inconcebvel

CAVALCANTI. Do controle da constitucionalidade, cit. p. 164. MELLO. A Teoria das Constituies Rgidas, cit. p. 211. MELLO. A Teoria das Constituies Rgidas, cit. p. 211.

BARBOSA, Ruy. Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo perante a Justia Federal. In: Trabalhos jurdicos. Rio de Janeiro: Ministrio da Educao e Cultura, 1958, v. 20, t. 5, p. 49, e O direito do Amazonas ao Acre Septentrional. Rio de Janeiro: Jornal do Commercio, 1910, v. 2, p. 51-2; NUNES, Jos de Castro. Teoria e prtica do Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1943, p. 588; BUZAID, Alfredo. Da ao direta no Direito brasileiro, cit. p. 128; CAMPOS, Francisco Luiz da Silva. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956, v. 1, p. 460-1.

cogitar

de

situaes

juridicamente

criadas,

de

atos

jurdicos formalmente perfeitos ou de efeitos futuros dos direitos regularmente adquiridos, com fundamento em lei inconstitucional. De resto, fcil de ver que a

constitucionalidade da lei parece constituir pressuposto inarredvel de categorias como as do direito adquirido e do ato jurdico perfeito.

verdade

que

expresso

utilizada

pelo

constituinte de 1934 (art. 91, IV) e reiterada nos textos de 1946 (art. 64), de 1967/1969 (art. 42, VII) e de 1988 (art. 52, X) suspender a execuo de lei ou decreto no isenta de dvida.10 Comisso Originariamente, o substitutivo da que produziu o modelo da

Constitucional

Constituio de 1934 chegou a referir-se revogao ou suspenso da lei ou ato11. Mas a prpria ratio do

dispositivo no autorizava a equiparao do ato do Senado a uma declarao de ineficcia de carter prospectivo. proposta jurdica de da Godofredo lei, Vianna que reconhecia fosse a A

inexistncia a sua

desde

declarada

inconstitucionalidade em mais de um aresto do Supremo Tribunal Federal. Nos debates realizados preponderou,

porm, a idia de se outorgar ao Senado, erigido, ento, ao papel de coordenador dos poderes, a suspenso da lei

declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Na

discusso

travada

no

Plenrio

da

Constituinte, destacaram-se as objees de Levi Carneiro, contrrio Prevaleceu a incorporao tese do instituto dentre ao Texto por Magno. Prado

perfilhada,

outras,

A Constituio de 1937 no contemplou o instituto da suspenso da execuo pelo Senado Federal.

11

10

ALENCAR. A competncia do Senado Federal para suspender a execuo dos atos declarados inconstitucionais, cit. p. 247.

Kelly, tal como resumida na seguinte passagem:

Na sistemtica preferida pelo nobre Deputado, Sr. Levi Carneiro, o Supremo Tribunal decretaria a inconstitucionalidade de uma lei, e os efeitos dessa deciso se limitariam s partes em litgio. Todos os demais cidados, que estivessem na mesma situao da que foi tutelada num processo prprio, estariam ao desamparo da lei. Ocorreria, assim, que a Constituio teria sido defendida na hiptese que permitiu o exame do Judicirio, e esquecida, anulada, postergada em todos os outros casos (...). Certas constituies modernas tm criado cortes jurisdicionais para defesa da Constituio. Ns continuamos a atribuir Suprema Corte a palavra definitiva da defesa e guarda da Constituio da Repblica. Entretanto permitimos a um rgo de supremacia poltica estender os efeitos dessa deciso, e estend-los para o fim de suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento, quando o Poder Judicirio os declara inconstitucionais.12 Na Assemblia Constituinte de 1946, reencetouse o debate, tendo-se destacado, uma vez mais, na defesa do instituto, a voz de Prado Kelly:

O Poder Judicirio s decide em espcie. necessrio, porm, estender os efeitos do julgado, e esta atribuio do Senado. Quanto ao primeiro ponto, quero lembrar que na Constituio de 34 existe idntico dispositivo. Participei da elaborao da Constituio de 34. De fato, tentou-se a criao de um quarto poder; entretanto j h muito o

ALENCAR. A competncia do Senado Federal para suspender a execuo dos atos declarados inconstitucionais, cit. p. 260.

12

Senado exercia a funo controladora, fiscalizadora do Poder Executivo. O regime democrtico um regime de legalidade. No momento em que o Poder Executivo pratica uma ilegalidade, a pretexto de regulamentar uma lei votada pelo Congresso, exorbita nas suas funes. H a esfera do Judicirio, e este no est impedido, desde que violado o direito patrimonial do indivduo, de apreciar o direito ferido. Se, entretanto, se reserva ao rgo do Poder Legislativo, no caso o Senado, a atribuio fiscalizadora da lei, no estamos diante de uma funo judicante, mas de fiscal do arbtrio do Poder Executivo. O dispositivo j constava da Constituio de 34 e no foi impugnado por nenhum autor ou comentador que seja do meu conhecimento. Ao contrrio, foi um dos dispositivos mas festejados pela crtica, porque atendia, de fato, s solicitaes do meio poltico brasileiro.13 Ante as crticas tecidas por Gustavo Capanema, ressaltou Nereu Ramos que:

A lei ou regulamentos declarados inconstitucionais so juridicamente inexistentes entre os litigantes. Uma vez declarados, pelo Poder Judicirio, inconstitucionais ou ilegais, a deciso apenas produz efeito entre as partes. Para evitar que os outros interessados, amanh, tenham de recorrer tambm ao Judicirio, para obter a mesma coisa, atribui-se ao Senado a faculdade de suspender o ato no todo ou em parte, quando o Judicirio haja declarado inconstitucional, porque desde que o Judicirio declara inconstitucional, o Presidente da Repblica no pode 14 declarar constitucional.

ALENCAR. A competncia do Senado Federal para suspender a execuo dos atos declarados inconstitucionais, cit. p. 267-8. ALENCAR. A competncia do Senado Federal para suspender a execuo dos atos declarados inconstitucionais, cit. p. 268.
14

13

Parecia

evidente

aos

constituintes

que

suspenso da execuo da lei, tal como adotada em 1934, importava na extenso dos efeitos do aresto declaratrio da inconstitucionalidade, configurando, inclusive, instrumento de economia processual. ampliativo diploma instituto na Atribua-se, e no pois, ao ato do ou

Senado,

carter do o

apenas E,

paralisante fosse lei

derrogatrio incuo seria

viciado. com

no

assim, das

referncia da

maioria

situaes

formadas

vigncia

declarada

inconstitucional.

Percebeu

essa

realidade

Senador

Accioly

Filho, que defendeu a seguinte orientao:

Posto em face de uma deciso do STF, que declara a inconstitucionalidade de lei ou decreto, ao Senado no cabe to-s a tarefa de promulgador desse decisrio. A declarao do Supremo, mas a suspenso do Senado. Sem a declarao, o Senado no se movimenta, pois no lhe dado suspender a execuo de lei ou decreto no declarado inconstitucional. Essa suspenso mais do que a revogao da lei ou decreto, tanto pelas suas conseqncias quanto por desnecessitar da concordncia da outra Casa do Congresso e da sano do Poder Executivo. Em suas conseqncias, a suspenso vai muito alm da revogao. Esta opera ex nunc, alcana a lei ou ato revogado s a partir da vigncia do ato revogador, no tem olhos para trs e, assim, no desconstitui as situaes constitudas enquanto vigorou o ato derrogado. J quando de suspenso se trate, o efeito ex tunc, pois aquilo que inconstitucional natimorto, no teve vida (cf. Alfredo Buzaid e Francisco Campos), e, por isso, no produz efeitos, e aqueles que porventura ocorreram ficam desconstitudos desde as suas razes, como se no tivessem existido.

Integra-se, assim, o Senado numa tarefa comum com o STF, equivalente quela da alta Corte Constitucional da ustria, do Tribunal Constitucional alemo e da Corte Constitucional italiana. Ambos, Supremo e Senado, realizam, na Federao brasileira, a atribuio que dada a essas Cortes europias. Ao Supremo cabe julgar da inconstitucionalidade das leis ou atos, emitindo a deciso declaratria quando consegue atingir o quorum qualificado. Todavia, a no se exaure o episdio se aquilo que se deseja dar efeitos erga omnes deciso. A declarao de inconstitucionalidade, s por ela, no tem a virtude de produzir o desaparecimento da lei ou ato, no o apaga, eis que fica a produzir efeitos fora da relao processual em que se proferiu a deciso. Do mesmo modo, a revogao da lei ou decreto no tem o alcance e a profundidade da suspenso. Consoante j se mostrou, e tendncia no direito brasileiro, s a suspenso por declarao de inconstitucionalidade opera efeito ex tunc, ao passo que a revogao tem eficcia s a partir da data de sua vigncia. Assim, diferente a revogao de uma lei da suspenso de sua vigncia por 15 inconstitucionalidade. Adiante, o insigne parlamentar conclua: Revogada uma lei, ela continua sendo aplicada, no entanto, s situaes constitudas antes da revogao (art. 153, 3o, da Constituio). Os juzes e a administrao aplicam-na aos atos que se realizaram sob o imprio de sua vigncia, porque ento ela era a norma jurdica eficaz. Ainda continua a viver a lei revogada para essa aplicao, continua a ter existncia para ser utilizada nas relaes jurdicas pretritas (...)
BRASIL. Congresso, Senado Federal. Parecer n. 154, de 1971, Rel. Senador Accioly Filho, Revista de Informao Legislativa, 12(48):2668.
15

A suspenso por declarao de inconstitucionalidade, ao contrrio, vale por fulminar, desde o instante do nascimento, a lei ou decreto inconstitucional, importa manifestar que essa lei ou decreto no existiu, no produziu efeitos vlidos. A revogao, ao contrrio disso, importa proclamar que, a partir dela, o revogado no tem mais eficcia. A suspenso por declarao de inconstitucionalidade diz que a lei ou decreto suspenso nunca existiu, nem antes nem depois da suspenso. H, pois, distncia a separar o conceito de revogao daquele da suspenso de execuo de lei ou decreto declarado inconstitucional. O ato de revogao, pois, no supre o de suspenso, no o impede, porque no produz os mesmos 16 efeitos. Essa colocao parecia explicitar a natureza singular da atribuio deferida ao Senado Federal sob as Constituies de 1946 e de 1967/69. A suspenso constitua

ato poltico que retira a lei do ordenamento jurdico, de forma definitiva e com efeitos o retroativos. Tribunal vigncia efeito o que ao por atos

ressaltava, enfatizar

igualmente, que a

Supremo da sem

Federal da lei os

suspenso torna

inconstitucionalidade

todos

praticados sob o imprio da lei inconstitucional.17

BRASIL. Congresso, Senado Federal. Parecer n. 154, de 1971, cit. p. 268.

17

16

RMS 17.976, Rel. Min. Amaral Santos, RDA, 105:111(113). Evidentemente, esta eficcia ampla h de ser entendida com temperamentos. A pronncia de inconstitucionalidade no retira do mundo jurdico, automaticamente, os atos praticados com base na lei inconstitucional, criando apenas as condies para eventual desfazimento ou regulao dessas situaes. Tanto a coisa julgada quanto outras frmulas de precluso podem tornar irreversveis as decises ou atos fundados na lei censurada. Assim, operada a decadncia ou a prescrio, ou decorrido in albis o prazo para a propositura da ao rescisria, no h mais que se cogitar da reviso do ato viciado. Alguns sistemas jurdicos, como o alemo, reconhecem a subsistncia dos atos e decises praticados com base na lei declarada inconstitucional, desde que tais atos j no se afigurem

Vale recordar, a propsito, que no MS 16.51218, o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de discutir largamente a natureza de o do instituto, Federal infirmando o ato a de

possibilidade

Senado

revogar

suspenso anteriormente editado, ou de restringir o alcance da deciso proferida de Mandado e pelo de Supremo Tribunal Federal. por a

Cuidava-se Engenharia

Segurana Ltda. e

impetrado contra

Souza

Barker

outros

Resoluo n. 93, de 14 de outubro de 1965, que revogou a Resoluo anterior (n. 32, de 25.3.1965), pela qual o

Senado suspendera a execuo de preceito do Cdigo Paulista de Impostos e Taxas.

Supremo

Tribunal

Federal

pronunciou

inconstitucionalidade da resoluo revogadora, contra os votos dos Ministros Aliomar Baleeiro e Hermes Lima,

conhecendo do mandado de segurana como representao de inconstitucionalidade, tal como proposto pelo ProcuradorGeral da Repblica, Dr. Alcino Salazar.19

Ademais, reconheceu que o Senado no estava obrigado a proceder suspenso do ato declarado

inconstitucional.

Nessa linha de entendimento, ensinava o

Ministro Victor Nunes:

suscetveis de impugnao. A execuo desses atos , todavia, inadmissvel. Exclui-se, igualmente, qualquer pretenso de enriquecimento sem causa. Admite-se, porm, a reviso, a qualquer tempo, de sentena penal condenatria baseada em lei declarada inconstitucional (Lei do Bundesverfassungsgericht, 79). A limitao da retroatividade expressa, nesses casos, a tentativa de compatibilizar princpios de segurana jurdica e critrios de justia. Acentue-se que tais limitaes ressaltam, outrossim, a necessria autonomia jurdica desses atos.
18

MS 16.512, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, DJ de 25.5.1966. RTJ 38, N. 1, P.8-9.

19

(...) o Senado ter seu prprio critrio de convenincia e oportunidade para praticar o ato de suspenso. Se uma questo foi aqui decidida por maioria escassa e novos Ministros so nomeados, como h pouco aconteceu, de todo razovel que o Senado aguarde novo pronunciamento antes de suspender a lei. Mesmo porque no h sano especfica nem prazo certo para o Senado se manifestar.20 Todavia, inconstitucionalidade o ato anterior21. ao suspender o pelo ato que teve a

pronunciada

Supremo

Tribunal

Federal, no poderia aquela Alta Casa do Congresso revogar Da mesma forma, o ato do Senado haveria

de se ater extenso do julgado do Supremo Tribunal22, no tendo competncia para examinar o mrito da deciso (...), la.23 para interpret-la, para ampli-la ou restringi-

V-se,

pois,

que,

tal

como

assentado

no

preclaro acrdo do Supremo Tribunal Federal, o ato do Senado tem o condo de outorgar eficcia ampla deciso judicial, litigantes. vinculativa, inicialmente, apenas para os

Ressalte-se que a inrcia do Senado no afeta a relao entre violao os Poderes, no se na podendo eventual vislumbrar recusa se

qualquer pretendida

constitucional de efeitos.

extenso

Evidentemente,

pretendesse outorgar efeito genrico deciso do Supremo

20

Voto do Ministro Victor Nunes Leal, MS 16.512, RTJ 38, n.1, p. 23.

Nesse sentido, v. votos proferidos pelos Ministros Gonalves de Oliveira e Cndido Motta Filho, RTJ 38, n. 1, p. 26.
22

21

Voto do Ministro Victor Nunes Leal, MS 16.512, RTJ, 38, n. 1, p.

23.
23

Voto do Ministro Pedro Chaves, MS 16.512, RTJ, 38, n. 1, p. 12.

Tribunal,

no

precisaria

constituinte

valer-se

dessa

frmula complexa.

As

concluses

assentadas

acima

parecem

consentneas com a natureza do instituto. falece competncia para tanto24. que empresta eficcia em erga caso

O Senado Federal

no revoga o ato declarado inconstitucional, at porque lhe Cuida-se de ato poltico deciso No de do se Supremo obriga o

omnes

Tribunal Senado

proferida Federal a

concreto. o ato

expedir

suspenso,

no

configurando eventual omisso ou qualquer infringncia a princpio de ordem constitucional. No pode a Alta Casa do

Congresso, todavia, restringir ou ampliar a extenso do julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal.

Apenas por amor completude, observe-se que o Projeto que resultou na Emenda n. 16/65 pretendeu conferir nova disciplina ao instituto da suspenso pelo Senado.

Dizia-se na Exposio de Motivos:

Ao direito italiano pedimos, todavia, uma formulao mais singela e mais eficiente do que a do art. 64 da nossa Constituio, para tornar explcito, a partir da declarao de ilegitimidade, o efeito erga omnes de decises definitivas do Supremo Tribunal, poupando ao Senado o dever correlato de suspenso da lei ou do decreto -- expediente consentneo com as teorias de direito pblico em 1934, quando ingressou em nossa legislao, mas presentemente suplantada pela formulao contida no art. 136 do estatuto de 1948: 'Quando la Corte dichiara l'illegittimit costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge, la norma cessa di avere

24

Voto do Ministro Prado Kelly, MS 16.512, RTJ 38, n. 1, p. 16.

efficacia dal giorno sucessivo publicazione della decisione 25.

alla

art.

64

da

Constituio

passava

ter

seguinte redao:

Art. 64. Incumbe ao Presidente do Senado Federal, perdida a eficcia de lei ou ato de natureza normativa (art. 101, 3o), fazer publicar no Dirio Oficial e na Coleo das leis a concluso do julgado que lhe for comunicado". A proposta de alterao do disposto no art. 64 da Constituio, com a atribuio de eficcia erga omnes declarao de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, foi, porm, rejeitada.26

ausncia

de

disciplina

sobre

matria

contribuiu para que o Supremo Tribunal se ocupasse do tema, especialmente declarao abstrato de no que dizia respeito em aos sede efeitos de da

inconstitucionalidade de

controle Nessa

(representao

inconstitucionalidade).

hiptese, o Tribunal deveria ou no comunicar a declarao de inconstitucionalidade ao Senado, para os fins do art. 64 da Constituio de 1946 (modificado pela Emenda n. 16/65)? Em 1970, o Tribunal comeou a debater o tema27, tendo firmado posio, em 1977, quanto dispensabilidade

25

BRASIL. Constituio (1946): Emendas. Emendas Constituio de 1946, n. 16: reforma do Poder Judicirio. Braslia: Cmara dos Deputados, 1968, p. 24. BRASIL. Constituio (1946), cit. p. 88-90.

26

27

Cf. Parecer do Min. Rodrigues Alckmin, de 19.6.1975, DJ de 16.5.1977, p. 3124; Cf. tambm, ALENCAR. A competncia do Senado Federal para suspender a execuo dos atos inconstitucionais, cit. p. 260 (292-293).

de interveno do Senado Federal nos casos de declarao de inconstitucionalidade de lei proferida na representao de inconstitucionalidade assim, a atribuir (controle eficcia proferida abstrato)28. geral em Passou-se, deciso de de

inconstitucionalidade

sede

controle

abstrato, procedendo-se reduo teleolgica do disposto no art. 42, VII, da Constituio de 1967/69.29

- A suspenso pelo Senado Federal da execuo de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal

Federal sob a Constituio de 1988

A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficcia de leis ou atos normativos, com eficcia geral, contriburam, certamente, para que se quebrantasse a crena na prpria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepo de separao de Poderes hoje inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal pode, em ao direta a de inconstitucionalidade, de uma que lei, haveria no at a suspender, de uma de

liminarmente, Emenda

eficcia

mesmo

Constitucional,

por

declarao

inconstitucionalidade,

proferida

controle

incidental,

valer to-somente para as partes?

A nica resposta plausvel nos leva a crer que o instituto da suspenso pelo Senado assenta-se hoje em razo de ndole exclusivamente histrica.

Cf. Parecer do Min. Moreira Alves no Processo Administrativo 4.47772, DJ de 16.5.1977, p.3123. Cf. Parecer do Min. Moreira Alves no Processo Administrativo 4.47772, cit. p.3123-3124.
29

28

Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspenso da execuo assegurar da lei pelo Senado geral mostra-se ou efeito

inadequado

para

eficcia

vinculante s decises do Supremo Tribunal que no declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientao constitucionalmente adequada ou correta.

Isto

se

verifica

quando

Supremo

Tribunal

afirma que dada disposio h de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos tribunais deciso valendo do ordinrios Supremo ou pela prpria tem da Administrao. efeito relao de A

Tribunal

no

vinculante, processual de

nos

estritos Como no

limites se

subjetiva.

cuida

declarao

inconstitucionalidade de lei, no h que se cogitar aqui de qualquer interveno do Senado, restando o tema aberto para inmeras controvrsias.

Situao Tribunal Federal

semelhante uma

ocorre

quando

Supremo

adota

interpretao

conforme

Constituio, restringindo o significado de certa expresso literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento

ordinrio. Aqui o Supremo Tribunal no afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretao compatvel com a Constituio, ou, ainda, que, para ser considerada de um constitucional, (lacuna

determinada

norma

necessita

complemento

aberta) ou restrio (lacuna oculta reduo teleolgica). Todos esses casos de deciso com base em uma interpretao conforme ampliada Constituio o recurso no ao podem ter a da sua eficcia de

com

instituto

suspenso

execuo da lei pelo Senado Federal.

Mencionem-se, ainda, os casos de declarao de inconstitucionalidade quais se explicita parcial que um sem reduo de texto, nos

significado

normativo

inconstitucional sem que a expresso literal sofra qualquer alterao.

Tambm

nessas

hipteses,

suspenso

de

execuo da lei ou do ato normativo pelo Senado revela-se problemtica, porque no se cuida de afastar a incidncia de disposies do ato impugnado, mas to-somente de um de seus significados normativos.

No

preciso

dizer

que

suspenso

de

execuo pelo Senado no tem qualquer aplicao naqueles casos nos quais o Tribunal limita-se a rejeitar a argio de inconstitucionalidade. Nessas hipteses, a deciso vale per se. Da mesma forma, o vetusto instituto no tem

qualquer serventia para reforar ou ampliar os efeitos da deciso do Tribunal naquelas matrias nas quais a Corte, ao prover ou no um dado recurso, fixa uma interpretao da Constituio.

Da mesma forma, a suspenso da execuo da lei inconstitucional no se aplica declarao de no-recepo da lei pr-constitucional Portanto, das levada decises a efeito pelo em Supremo sede de

Tribunal.

possveis

controle, a suspenso de execuo pelo Senado est restrita aos casos de declarao de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo.

certo,

outrossim,

que

admisso

da

pronncia de inconstitucionalidade com efeito limitado no controle incidental ou difuso (declarao de

inconstitucionalidade com efeito ex nunc), cuja necessidade

vem

sendo

reconhecida

no

mbito

do

STF,

parece

debilitar, fortemente, a interveno do Senado Federal pelo menos aquela de conotao substantiva30. que a

deciso de calibragem tomada pelo Tribunal parece avanar tambm sobre a atividade inicial da Alta Casa do Congresso. Pelo menos, no resta dvida de que o Tribunal assume aqui uma posio que parte da doutrina atribua, anteriormente, ao Senado Federal.

Todas significado do

essas

razes de

demonstram de

novo pelo

instituto

suspenso

execuo

Senado no contexto normativo da Constituio de 1988.

repercusso

da

declarao

de

inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal sobre as decises de outros tribunais

Questo

interessante

agitada

pela

jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal diz respeito necessidade de se utilizar o procedimento previsto no art. 97 da Constituio na hiptese de existir pronunciamento da Suprema Corte que afirme a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo. Em acrdo proferido no RE 190.728, teve a 1a Turma do Supremo Tribunal Federal a oportunidade de, por maioria afirmar de a votos, vencido o Ministro de se Celso de o Mello, tema

dispensabilidade

encaminhar

constitucional ao Plenrio do Tribunal, desde que o Supremo Tribunal j se tenha pronunciado sobre a

Cf. RE 197.917 (ao civil pblica contra lei municipal que fixa o nmero de vereadores), Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 31.3.2004.

30

constitucionalidade questionada.31

ou

inconstitucionalidade

da

lei

o que se pode depreender do voto proferido pelo Ministro Ilmar Galvo, designado Relator para o

acrdo, verbis:

Esta nova e salutar rotina que aos poucos vai tomando corpo - de par com aquela anteriormente assinalada, fundamentada na esteira da orientao consagrada no art. 101 do RI/STF, onde est prescrito que a declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, pronunciada por maioria qualificada, aplica-se aos novos feitos submetidos s Turmas ou ao Plenrio, alm de, por igual, no merecer a censura de ser afrontosa ao princpio insculpido no art. 97 da CF, est em perfeita consonncia no apenas com o princpio da economia processual, mas tambm com o da segurana jurdica, merecendo, por isso, todo encmio, como procedimento que vem ao encontro da to desejada racionalizao orgnica da instituio judiciria brasileira. Tudo, portanto, est a indicar que se est diante de norma que no deve ser aplicada com rigor literal, mas, ao revs, tendo-se em mira a finalidade objetivada, o que permite a elasticidade do seu ajustamento s variaes da realidade circunstancial32. Na ocasio, acentuou-se que referido

entendimento fora igualmente adotado pela 2 Turma, como consta da ementa do acrdo proferido no AI-AgR 168.149, da relatoria do eminente Ministro Marco Aurlio:

31

RE 190.728, 30.5.1997.

Relator

para

Acrdo

Min.

Ilmar

Galvo,

DJ

de

32

RE 190.728, cit. DJ de 30.5.1997.

Versando a controvrsia sobre o ato normativo j declarado inconstitucional pelo guardio maior da Carta Poltica da Repblica - o Supremo Tribunal Federal -, descabe o deslocamento previsto no artigo 97 do referido Diploma maior. O julgamento de plano pelo rgo fracionado homenageia no s a racionalidade, como tambm implica interpretao teleolgica do artigo 97 em comento, evitando a burocratizao dos atos judiciais no que nefasta ao princpio da economia e da celeridade. A razo de ser do preceito est na necessidade de evitar-se que rgos fracionados apreciem, pela vez primeira, a pecha de inconstitucionalidade argida em relao a um certo ato 33 normativo. . Orientao semelhante foi reiterada, em

deciso de 15.9.1995, na qual se explicitou que o acrdo recorrido 150.755/PE deu e aplicao ao decidido no pelo STF nos RREE por

150.764/PE,

havendo

necessidade,

isso, de a questo ser submetida ao Plenrio do Tribunal.34

Em acrdo de 22 agosto de 1997, houve por bem o Tribunal ressaltar, uma vez mais, que a reserva de

plenrio da declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo funda-se na presuno de constitucionalidade que os protege, somada a razes de segurana jurdica. Assim sendo, a deciso plenria do Supremo Tribunal

declaratria de inconstitucionalidade de norma, posto que incidente, sendo pressuposto necessrio e suficiente a que o Senado lhe confira efeitos erga omnes, elide a

presuno de sua constitucionalidade; a partir da, podem os

33

rgos

parciais

dos

outros

tribunais

acolh-la

para

AI-AgR 168.149, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 4.8.1995, p. 22520. no 167.444, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 15.9.1995, p.

Ag.RegAI 29537.

34

fundar

deciso

de
35

casos

concretos

ulteriores,

prescindindo de submeter a questo de constitucionalidade ao seu prprio plenrio.

Esse

entendimento

marca

uma

evoluo

no

sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, que passa a equiparar, praticamente, os efeitos das decises proferidas nos processos de controle abstrato e concreto. A deciso do Supremo Tribunal Federal, tal como colocada, antecipa o efeito vinculante de seus julgados em matria de controle de constitucionalidade incidental, permitindo que o rgo fracionrio se desvincule do dever de observncia da deciso do Pleno ou do rgo Especial do Tribunal a que se encontra vinculado. Decide-se autonomamente com

fundamento na declarao de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade) do Supremo Tribunal Federal proferida incidenter tantum.

- A suspenso de execuo da lei pelo Senado e mutao constitucional

Todas

essas

reflexes

prticas

parecem

recomendar uma releitura do papel do Senado no processo de controle de constitucionalidade.

Quando o instituto foi concebido no Brasil, em 1934, dominava h uma muito determinada superada. concepo Em da diviso quando de da

poderes,

verdade,

promulgao do texto de 1934, outros pases j atribuam eficcia geral s decises proferidas em sede de controle

35

RE 191.898, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 22.8.1997, p. 38781.

abstrato de normas, tais como o previsto na Constituio de Weimar de 1919 e no modelo austraco de 1920.

exigncia

de

que

eficcia

geral

da

declarao de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal fique a depender de uma deciso do Senado Federal, introduzida entre ns com a Constituio de 1934 e preservada na Constituio de 1988, perdeu grande parte do seu significado com a introduo do controle abstrato de normas.

Se a intensa discusso sobre o monoplio da ao por parte do Procurador-Geral da Repblica no levou a uma mudana na jurisprudncia consolidada sobre o assunto, fcil constatar que ela foi decisiva para a alterao introduzida pelo constituinte de 1988, com a significativa ampliao do direito de propositura da ao direta.

O Procurador-Geral

constituinte da

assegurou de

direito a ao

do de

Repblica

propor

inconstitucionalidade. Esse , todavia, apenas um dentre os diversos rgos ou entes legitimados a propor a ao direta de inconstitucionalidade.

Nos 1988, dispem

termos de

do

art.

103 para

da

Constituio a ao

de de

legitimidade

propor

inconstitucionalidade: o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa de uma Assemblia Legislativa, o Governador do Estado, o

Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do no Brasil, Congresso os partidos e as polticos com

representao

Nacional

confederaes

sindicais ou entidades de classe de mbito nacional.

Com parcialmente a

isso

satisfez daqueles

constituinte que solicitavam

apenas fosse

exigncia

assegurado o direito de propositura da ao a um grupo de, v.g., dez mil cidados ou que defendiam at mesmo a

introduo de uma ao popular de inconstitucionalidade.

Tal fato fortalece a impresso de que, com a introduo desse sistema de controle abstrato de normas, com ampla legitimao e, particularmente, a outorga do

direito de propositura a diferentes rgos da sociedade, pretendeu o constituinte reforar o controle abstrato de normas no ordenamento jurdico brasileiro como peculiar

instrumento de correo do sistema geral incidente.

No menos certo, por outro lado, que a ampla legitimao conferida ao controle abstrato, com a

inevitvel possibilidade de se submeter qualquer questo constitucional ao Supremo Tribunal Federal, operou uma

mudana substancial ainda que no desejada no modelo de controle Brasil. de constitucionalidade at ento vigente no

O monoplio de ao outorgado ao ProcuradorGeral da Repblica no sistema de 1967/69 no provocou uma alterao profunda no modelo incidente ou difuso. Esse

continuou predominante, integrando-se a representao de inconstitucionalidade a ele como um elemento ancilar, que contribua muito pouco para diferen-lo dos demais

sistemas difusos ou incidentes de controle de constitucionalidade.

A Constituio de 1988 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso ao ampliar, de forma marcante, a legitimao para propositura

da ao direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103), permitindo que, praticamente, relevantes sejam todas as controvrsias ao Supremo

constitucionais

submetidas

Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas.

Convm assinalar que, tal como j observado por Anschtz36 ainda no regime de Weimar, toda vez que se outorga questes a um Tribunal especial atribuio para decidir ou

constitucionais,

limita-se,

explcita

implicitamente, a competncia da jurisdio ordinria para apreciar tais controvrsias.

Portanto, ampliar, de forma

parece

quase o

intuitivo crculo de

que, entes

ao e

significativa,

rgos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de por controle abstrato de de normas, acabou o a

constituinte

restringir,

maneira

radical,

amplitude do controle difuso de constitucionalidade.

Assim, se se cogitava, no perodo anterior a 1988, de um modelo misto de controle de

constitucionalidade, certo que o forte acento residia, ainda, no amplo e dominante sistema difuso de controle. O controle direto continuava a ser algo acidental e episdico dentro do sistema difuso.

A radical, essa

Constituio situao,

de

1988

alterou, nfase

de

maneira mais ao

conferindo

no

sistema difuso ou incidental, mas ao modelo concentrado, uma vez que as questes constitucionais passaram a ser

ANSCHTZ, Gerhard. Berlim, 1930.

36

Die

Verfassung

des

deutschen

Reichs.

2.ed.

veiculadas,

fundamentalmente,

mediante

ao

direta

de

inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

Ressalte-se que essa alterao no se operou de forma ainda profunda porque o Supremo Tribunal manteve a orientao ajuizamento anterior, de ao que considerava contra inadmissvel direito o

direta

pr-

constitucional em face da nova Constituio.

A ampla legitimao, a presteza e a celeridade desse modelo processual, dotado inclusive da possibilidade de se suspender imediatamente a eficcia do ato normativo questionado, mediante pedido de cautelar, fazem com que as grandes maioria, questes mediante constitucionais a utilizao sejam da solvidas, direta, na sua

ao

tpico

instrumento do controle concentrado. Assim, se continuamos a ter um modelo misto de controle de constitucionalidade, a nfase passou a residir no mais no sistema difuso, mas no de perfil concentrado.

Essa peculiaridade foi destacada por Seplveda Pertence no voto que proferiu na ADC 1, verbis:

(...) Esta ao um momento inevitvel na prtica da consolidao desse audacioso ensaio do constitucionalismo brasileiro no, apenas como nota Cappelletti, de aproximar o controle difuso e o controle concentrado, como se observa em todo o mundo mas, sim, de convivncia dos dois sistemas na integralidade das suas caractersticas. Esta convivncia no se faz sem uma permanente tenso dialtica na qual, a meu ver, a experincia tem demonstrado que ser inevitvel o reforo do sistema concentrado, sobretudo nos processos de massa; na multiplicidade de processos que inevitavelmente, a cada ano, na dinmica da legislao, sobretudo da legislao

tributria e matrias prximas, levar, se no se criam mecanismos eficazes de deciso relativamente rpida e uniforme, ao estrangulamento da mquina judiciria, acima de qualquer possibilidade de sua ampliao e, progressivamente, ao maior descrdito da Justia, pela sua total incapacidade de responder demanda de centenas de milhares de processos rigorosamente idnticos, porque reduzidos a uma s questo de direito. Por outro lado, (...), o ensaio difcil de convivncia integral dos dois mtodos de controle de constitucionalidade do Brasil s se torna possvel na medida em que se acumularam, no Supremo Tribunal Federal, os dois papis, o de rgo exclusivo do sistema concentrado e o de rgo de cpula do sistema difuso. De tal modo, o peso do Supremo Tribunal, em relao aos outros rgos de jurisdio, que a ao declaratria de constitucionalidade traz, relativo porque, j no sistema de convivncia dos dois mtodos, a palavra final sempre reservada ao Supremo Tribunal Federal, se bem que, declarada a inconstitucionalidade no sistema difuso, ainda convivamos com o anacronismo em que se transformou, especialmente aps a criao da ao direta, a necessidade da deliberao do Senado para dar eficcia erga omnes declarao incidente .37 Assinale-se, outrossim, que a interpretao

que se deu suspenso de execuo da lei pela doutrina majoritria Tribunal afirmao e pela prpria jurisprudncia decisivamente da do para da Supremo que a lei

Federal sobre

contribuiu a teoria

nulidade

inconstitucional restasse sem concretizao entre ns.

Nesse sentido, constatou Lcio Bittencourt que os constitucionalistas brasileiros no lograram fundamentar

37

RTJ 159, p. 389-90.

nem a eficcia erga omnes, nem a chamada retroatividade ex tunc da declarao de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

o que se l na seguinte passagem de seu magno trabalho:

(...) as dificuldades e problemas surgem, precisamente, no que tange eficcia indireta ou colateral da sentena declaratria da inconstitucionalidade, pois, embora procurem os autores estendla a situaes jurdicas idnticas, considerando indiretamente anulada a lei, porque a sua aplicao no obteria nunca mais o concurso da justia, no tm, todavia, conseguido apresentar fundamento tcnico, razoavelmente aceitvel, para justificar essa extenso. No o apontam os tratadistas americanos infensos sistematizao, que caracteriza os pases onde se adota a codificao do direito positivo limitando-se a enunciar o princpio, em termos categricos: a lei declarada inconstitucional deve ser considerada, para todos os efeitos, como se jamais, em qualquer tempo, houvesse possudo eficcia jurdica is to be regarded as having never, at any time, been possessed of any legal force. Os nossos tratadistas tambm no indicam a razo jurdica determinante desse efeito amplo. Repetem a doutrina dos escritores americanos e as afirmaes dos tribunais, sem buscar-lhes o motivo, a causa ou o fundamento. Nem o grande Rui, com o seu gnio estelar, nem os que subseqentemente, na sua trilha luminosa, versaram o assunto com a proficincia de um Castro Nunes. que em face dos princpios que orientam a doutrina de coisa julgada e que so comumente aceitos entre ns, difcil, seno impossvel, justificar aqueles efeitos, que alis, se verificam em outras sentenas como, por exemplo, as que decidem matria de estado civil, as quais, segundo entendimento geral prevalecem

erga omnes. 38. Em universo verdade, da ainda judicial que no pertencente o instituto ao do

especfico

review,

stare decisis desonerava os constitucionalistas americanos, pelo menos em parte, na de um dever esse mais aprofundado de

fundamentao

espcie.

Como

mecanismo

assegura

efeito vinculante s decises das Cortes Superiores, em caso de declarao de inconstitucionalidade pela Suprema Corte, tinha-se a segurana de que, em princpio, nenhum tribunal haveria de conferir eficcia norma objeto de censura. Assim, a ausncia de mecanismo processual

assemelhado fora de lei (Gesetzeskraft) do direito alemo no impediu que os autores americanos sustentassem a nulidade da lei inconstitucional.39

38

BITTENCOURT. O controle leis, cit. p. 140-1 .

jurisdicional

de

constitucionalidade

das

A doutrina constitucional alem h muito vinha desenvolvendo esforos para ampliar os limites objetivos e subjetivos da coisa julgada no mbito da jurisdio estatal (Staatsgerichtsbarkeit). Importantes autores sustentaram, sob o imprio da Constituio de Weimar, que a fora de lei no se limitava questo julgada, contendo, igualmente, uma proibio de reiterao (Wiederholungsverbot) e uma imposio para que normas de teor idntico, que no foram objeto da deciso judicial, tambm deixassem de ser aplicadas por fora da eficcia geral. Essa concepo refletia, certamente, a idia dominante poca de que a deciso proferida pela Corte teria no as qualidades de lei (Gesetzeseigenschaften), mas, efetivamente, a fora de lei (Gesetzeskraft). Afirmava-se inclusive que o Tribunal assumia, nesse caso, as atribuies do Parlamento ou, ainda, que se cuidava de uma interpretao autntica, tarefa tpica do legislador. Em se tratando de interpretao autntica da Constituio, no se cuidaria de simples legislao ordinria, mas, propriamente, de legislao ou reforma constitucional (Verfassungsgesetzgebung; Verfassungsnderung) ou de deciso com hierarquia constitucional (Entscheidung mit Verfassungsrang). A fora de lei est prevista no art. 9o da Lei Fundamental e no 31(2) da Lei orgnica da Corte Constitucional, aplicando-se s decises proferidas nos processos de controle de constitucionalidade. A convico de que a fora de lei significava apenas que a deciso produziria efeitos semelhantes aos de uma lei (gesetzhnlich) (mas no poderia ser considerada ela prpria como uma lei em sentido formal e material), parece ter levado a doutrina a desenvolver instituto processual destinado a dotar as decises da Corte Constitucional de qualidades outras no contidas nos conceitos de coisa julgada e de fora de lei. Observe-se que o instituto do efeito vinculante, contemplado no 31, I, da Lei do Bundesverfassungsgericht no configura novidade absoluta no direito

39

Sem fora de lei

dispor ou que,

de

um

mecanismo menos,

que

emprestasse carter

pelo

conferisse

vinculante s decises do Supremo Tribunal Federal para os demais Tribunais a tal como o stare decisis em americano40, ressaltar e a a

contentava-se evidncia da

doutrina da

brasileira lei

nulidade

inconstitucional41

obrigao dos rgos estatais de se absterem de aplicar disposio que teve a sua inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal42. A suspenso da execuo pelo Senado no se mostrou apta a superar essa

incongruncia, especialmente porque se emprestou a ela um sentido substantivo que talvez no devesse ter. Segundo

alemo do ps-guerra. Antes mesmo da promulgao da Lei Orgnica da Corte Constitucional e, portanto, da instituio do Bundesverfassungsgericht, algumas leis que disciplinavam o funcionamento de Cortes Constitucionais estaduais j consagravam expressamente o efeito vinculante das decises proferidas por esses rgos. Embora o conceito de Bindungswirkung (efeito vinculante) corresponda a uma tradio do direito alemo, tendo sido tambm adotado por diversas leis de organizao de tribunais constitucionais estaduais aprovadas aps a promulgao da Lei Fundamental, no se pode afirmar que se trate de um instituto de compreenso unvoca pela doutrina. No so poucas as questes que se suscitam a propsito desse instituto, seja no que concerne aos seus limites objetivos, seja no que respeita aos seus limites subjetivos e temporais (MENDES, Gilmar Ferreira. O efeito vinculante das decises do Supremo Tribunal Federal nos processos de controle abstrato de normas. Revista Jurdica Virtual, vol. 1, n. 4, agosto de 1999, http://geocities.yahoo.com.br/profpito/oefeitovinculantegilmar.html). Cf., sobre o assunto, a observao de Rui Barbosa a propsito do direito americano: (...) se o julgamento foi pronunciado pelos mais altos tribunais de recurso, a todos os cidados se estende, imperativo e sem apelo,, no tocante aos princpios constitucionais sobre o que versa. Nem a legislao tentar contrari-lo, porquanto a regra stare decisis exige que todos os tribunais da em diante o respeitem como res judicata (...) (Cf. Comentrios Constituio Federal Brasileira, coligidos por Homero Pires, vol IV, p. 268). A propsito, anotou Lcio Bittencourt que a regra stare decisis no tinha o poder que lhe atribura Rui, muito menos o de eliminar a lei do ordenamento jurdico (BITTENCOURT. O controle jurisdicional de constitucionalidade das leis, cit. p.143, nota 17). Cf., a propsito, BITTENCOURT. O constitucionalidade das leis, cit. p. 140-1.
42 41 40

controle

jurisdicional

BITTENCOURT. O controle jurisdicional constitucionalidade das leis, cit. p. 144; NUNES. Teoria e prtica do Poder Judicirio, cit. p. 592.

entendimento Federal

amplamente

aceito43, erga

esse omnes

ato

do

Senado de

conferia

eficcia

declarao

inconstitucionalidade proferida no caso concreto.44

Ainda

que

se

aceite,

em

princpio,

que

suspenso da execuo da lei pelo Senado retira a lei do ordenamento jurdico com eficcia ex tunc, esse instituto, tal como foi interpretado e praticado, entre ns, configura antes a negao do que a afirmao da teoria da nulidade da lei inconstitucional. A no-aplicao geral da lei depende exclusivamente da vontade de um rgo eminentemente

poltico e no dos rgos judiciais incumbidos da aplicao cotidiana do direito. embora tecssemos loas Tal fato refora a idia de que, teoria da nulidade que da iam lei de

inconstitucional,

consolidvamos

institutos

encontro sua implementao.

Assinale-se

que

se

doutrina

jurisprudncia entendiam que lei inconstitucional era ipso jure nula, deveriam ter defendido, de forma coerente, que o ato de suspenso a ser praticado pelo Senado destinava-se exclusivamente a conferir publicidade deciso do STF.

Essa foi a posio sustentada, isoladamente, por Lcio Bittencourt:

Se o Senado no agir, nem por isso ficar afetada a eficcia da deciso, a qual continuar a produzir todos os seus efeitos regulares que, de fato, independem de qualquer dos poderes. O objetivo do

43

Cf. item Consideraes Preliminares, supra.

44

FERREIRA FILHO. Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 30. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 35; SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 52.

art. 45, IV da Constituio a referncia ao texto de 1967 apenas tornar pblica a deciso do tribunal, levando-a ao conhecimento de todos os cidados. Dizer que o Senado suspende a execuo da lei inconstitucional , positivamente, impropriedade tcnica, uma vez que o ato, sendo inexistente ou ineficaz, no pode ter suspensa a sua execuo.45 Tal coerente com o concepo afigurava-se da absolutamente da lei

fundamento Uma de de orientao

nulidade dogmtica nesse

inconstitucional. consistente porque a

minimamente sentido, ao at

haveria

encaminhar-se funes

atribuio

substantivas

Senado

Federal era a prpria negao da idia de nulidade da lei devidamente Judicirio. declarada pelo rgo mximo do Poder

No apontado, conferir entendendo a

foi

que

se e a

viu

inicialmente. acabaram do do

Como por

jurisprudncia

doutrina de deciso

significado que

substancial o ato

Senado, Senado

somente

suspenso

mostrava-se apto a conferir efeitos gerais declarao de inconstitucionalidade Federal, cuja proferida estaria pelo Supremo s Tribunal partes

eficcia

limitada

envolvidas no processo.

De

qualquer

sorte,

ampliao

do

controle

abstrato de normas, inicialmente realizada nos termos do art. 103 e, posteriormente, com o advento da ADC, alterou significativamente a relao entre o modelo difuso e o modelo concentrado. Assim, passou a dominar a eficcia

geral das decises proferidas em sede de controle abstrato (ADI e ADC).

45

BITTENCOURT. O controle jurisdicional constitucionalidade das leis, cit. p. 145-6.

A disciplina processual conferida Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF, que

constitui instrumento subsidirio para solver questes no contempladas pelo modelo concentrado ADI e ADC , revela, igualmente, a inconsistncia do atual modelo. A deciso do caso concreto proferida em ADPF, por se tratar de processo objetivo, ser dotada de eficcia erga omnes; a mesma

questo resolvida no processo de controle incidental ter eficcia inter partes.

No

que

se

refere

aos

recursos

especial

extraordinrio, a Lei n. 8.038, de 1990, havia concedido ao relator a faculdade de negar seguimento a recurso ou

manifestamente

intempestivo,

incabvel,

improcedente

prejudicado, ou ainda, que contrariasse Smula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia. Cdigo de Processo Civil, por sua vez, em O

carter

ampliativo, incorporou disposio que autoriza o relator a dar provimento ao recurso se a deciso recorrida estiver em manifesto dominante Federal confronto do ou com smula ou com do a jurisprudncia Tribunal 1o-A,

respectivo de Tribunal

tribunal, Superior

Supremo 557,

(art.

acrescentado pela Lei n. 9.756, de 1998).

Com o advento dessa nova frmula, passou-se a admitir no s a nas negativa hipteses recurso de seguimento de recurso tambm o

extraordinrio, provimento confronto do com

referidas, nos do casos

mas de

aludido a

manifesto Tribunal,

jurisprudncia

Supremo

mediante deciso unipessoal do relator.

Tambm aqui parece evidente que o legislador entendeu possvel estender de forma geral os efeitos da

deciso

adotada de

pelo

Tribunal,

tanto

nas

hipteses

de de

declarao

inconstitucionalidade

incidental

determinada lei federal, estadual ou municipal - hiptese que estaria submetida interveno do Senado -, quanto nos casos de fixao de uma dada interpretao constitucional pelo Tribunal.

Ainda que a questo pudesse comportar outras leituras, certo que o legislador ordinrio, com base na jurisprudncia legtima a do Supremo de Tribunal efeitos Federal, ampliados considerou deciso

atribuio

proferida pelo Tribunal, at mesmo em sede de controle de constitucionalidade incidental.

Observe-se,

ainda,

que,

nas

hipteses

de

declarao de inconstitucionalidade de leis municipais, o Supremo Tribunal Federal tem adotado uma postura

significativamente ousada, conferindo efeito vinculante no s parte dispositiva da deciso de inconstitucionalidade, mas tambm aos prprios fundamentos determinantes. que so numericamente expressivos os casos em que o Supremo Tribunal tem estendido, com base no art. 557, caput e 1oA, do Cdigo de Processo Civil, a deciso do plenrio que declara a inconstitucionalidade de norma municipal a outras situaes idnticas, oriundas de municpios diversos. Em suma, tem-se considerado dispensvel, no caso de modelos legais idnticos, a submisso da questo ao Plenrio.

Nesse sentido, Maurcio Corra, ao julgar o RE 228.844/SP46, no qual se discutia a ilegitimidade do IPTU progressivo Preto, no cobrado Estado de pelo So Municpio Paulo, de So Jos de do Rio

valeu-se

fundamento

46

RE 228.844.SP, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ

de 16.6.1999.

fixado pelo Plenrio deste Tribunal, em precedente oriundo do Estado de Minas de Gerais, lei do no sentido de da Belo

inconstitucionalidade

Municpio

Horizonte, que instituiu alquota progressiva do IPTU.

Tambm Nelson Jobim, no exame da mesma matria (progressividade interposto contra do lei IPTU), do em recurso de extraordinrio Bernardo do

Municpio

So

Campo, aplicou tese fixada em julgamentos que apreciaram a inconstitucionalidade de lei do Municpio de So Paulo.47

Ellen Gracie utilizou-se de precedente oriundo do Municpio de Niteri, Estado do Rio de Janeiro, para dar provimento a recurso extraordinrio no qual se discutia a ilegitimidade de taxa de iluminao pblica instituda pelo Municpio de Cabo Verde, no Estado de Minas Gerais.48

Carlos

Velloso

aplicou

jurisprudncia

de

recurso proveniente do Estado de So Paulo para fundamentar sua deciso no AI 423.25249, onde se discutia a

inconstitucionalidade de taxa de coleta e limpeza pblica do Municpio do Rio de Janeiro, convertendo-o em recurso extraordinrio (art. 544, 3o e 4o, do CPC) e dando-lhe provimento.

Seplveda Pertence lanou mo de precedentes originrios do Estado de So Paulo para dar provimento ao

47

RE 221.795, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 16.11.2000. RE 364.160, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 7.2.2003. AI 423.252, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 15.4.2003.

48

49

RE 345.04850, no qual se argia a inconstitucionalidade de taxa de limpeza pblica do Municpio de Belo Horizonte.

Celso de Mello, ao apreciar matria relativa progressividade do IPTU do Municpio de Belo Horizonte, conheceu e deu provimento a recurso extraordinrio tendo em conta diversos precedentes oriundos do Estado de So Paulo.51

Tal procedimento evidencia, ainda que de forma tmida, o efeito vinculante dos fundamentos determinantes da deciso de exarada pelo Supremo do Tribunal direito Federal no

controle

constitucionalidade

municipal.

Evidentemente, semelhante orientao somente pode vicejar caso se admita que a deciso tomada pelo Plenrio seja dotada de eficcia transcendente, sendo, por isso,

dispensvel a manifestao do Senado Federal.

Um outro argumento, igualmente relevante, diz respeito coletivas. ao controle de constitucionalidade por fora de uma nas aes

Aqui,

somente

compreenso

ampliada ou do uso de uma figura de linguagem, pode-se falar em deciso com eficcia inter partes.

Como sustentar que uma deciso proferida numa ao coletiva, numa ao civil pblica ou em um mandado de segurana coletivo, que declare a inconstitucionalidade de uma lei determinada, ter eficcia apenas entre as partes?

Nesses casos, a suspenso de execuo da lei pelo Senado, tal como vinha sendo entendida at aqui,

50

RE 345.048, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 8.4.2003. RE 384.521, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 30.5.2003.

51

revela-se, para dizer o mnimo, completamente intil, caso se entenda que atribuir ela tem uma outra funo que no a de deciso declaratria de

publicidade

ilegitimidade.

Recorde-se, a propsito, que o Supremo Tribunal Federal, em deciso unnime de 7 de abril de 2003, julgou prejudicada a Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.919 (Relatora Min. Ellen Gracie), proposta contra o Provimento n. 556/97, editado pelo Conselho Superior da Magistratura Paulista. A referida resoluo previa a destruio fsica dos autos transitados em julgado e arquivados h mais de cinco anos em primeira instncia. A deciso pela

prejudicialidade decorreu do fato de o Superior Tribunal de Justia, em mandado de segurana coletivo52, impetrado pela Associao dos Advogados de So Paulo (AASP), ter declarado a nulidade daquele ato.

Em outros termos, o Supremo Tribunal Federal acabou por reconhecer eficcia erga omnes declarao de ilegitimidade do ato normativo proferida em mandado de

segurana pelo STJ. Quid juris, ento, se a declarao de inconstitucionalidade for proferida pelo prprio Supremo Tribunal Federal em sede de ao civil pblica?

Se

deciso

proferida

nesses

processos

tem

eficcia erga omnes (Lei n. 7.347, de 24.7.1985 - art. 16), afigura-se difcil justificar a necessidade de comunicao ao Senado Federal. A propsito, convm recordar que, em alguns casos, h uma quase confuso entre o objeto da ao civil pblica e o pedido de declarao de

52

RMS 11.824, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, DJ 27.5.2002.

inconstitucionalidade. Nessa hiptese, no h como cogitar de uma tpica deciso com eficcia inter partes.53

Ressalte-se, ainda, que as decises do STF, com efeitos limitados, no julgamento do RE 197.971 (caso vereadores54) e no prprio caso da progresso de regime (HC 82.95955), so casos notrios a demonstrar que a Corte, ao prolatar referidas decises, j lhes estava atribuindo

efeito erga omnes.

No caso do RE 197.917, trata-se de caso tpico de deciso que, se dotada de efeito retroativo, provocaria enorme instabilidade jurdica, colocando em xeque as

decises tomadas pela Cmara de Vereadores nos perodos anteriores, com conseqncias no de todo divisveis no que concerne s leis aprovadas, s decises de aprovao de contas e outras deliberaes da Casa Legislativa.

Eis o teor da ementa do referido julgado:

RECURSO EXTRAORDINRIO. MUNICPIOS. CMARA DE VEREADORES. COMPOSIO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL POPULAO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAO DE CRITRIO ARITMTICO RGIDO. INVOCAO DOS PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAO E O NMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM,

Cf. RE 197.917, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 31.3.2004 (inconstitucionalidade de lei municipal que fixa nmero de vereadores) e Rcl-MC 2.537, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 29.12.2003, a propsito da legitimidade de lei estadual sobre loterias, atacada, simultaneamente, mediante ao civil pblica, nas instncias ordinrias, e ADI, perante o STF. 54 Cf. RE 197.917, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 7.5.2004. 55 HC 82.959, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 1.9.2006.

53

DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAO EXCEPCIONAL. 1. O artigo 29, inciso IV, da Constituio Federal, exige que o nmero de Vereadores seja proporcional populao dos Municpios, observados os limites mnimos e mximos fixados pelas alneas a, b e c. 2. Deixar a critrio do legislador municipal o estabelecimento da composio das Cmaras Municipais, com observncia apenas dos limites mximos e mnimos do preceito (CF, artigo 29), tornar sem sentido a previso constitucional expressa da proporcionalidade. 3. Situao real e contempornea em que Municpios menos populosos tm mais Vereadores do que outros com um nmero de habitantes vrias vezes maior. Casos em que a falta de um parmetro matemtico rgido que delimite a ao dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia. 4. Princpio da razoabilidade. Restrio legislativa. A aprovao de norma municipal que estabelece a composio da Cmara de Vereadores sem observncia da relao cogente de proporo com a respectiva populao configura excesso do poder de legislar, no encontrando eco no sistema constitucional vigente. 5. Parmetro aritmtico que atende ao comando expresso na Constituio Federal, sem que a proporcionalidade reclamada traduza qualquer afronta aos demais princpios constitucionais e nem resulte formas estranhas e distantes da realidade dos Municpios brasileiros. Atendimento aos postulados da moralidade, impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF, artigo 37). 6. Fronteiras da autonomia municipal impostas pela prpria Carta da Repblica, que admite a proporcionalidade da representao poltica em face do nmero de habitantes. Orientao que se confirma e se reitera segundo o modelo de composio da Cmara dos Deputados e das Assemblias Legislativas (CF, artigos 27 e 45, 1o).

7. Inconstitucionalidade, incidenter tantum, da lei local que fixou em 11 (onze) o nmero de Vereadores, dado que sua populao de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 9 representantes. 8. Efeitos. Princpio da segurana jurdica. Situao excepcional em que a declarao de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaa a todo o sistema legislativo vigente. Prevalncia do interesse pblico para assegurar, em carter de exceo, efeitos pro futuro declarao incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinrio conhecido e em parte. Eis a transcrio do acrdo de julgamento do HC 82.959, j mencionado acima, que confere efeitos limitativos deciso: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, sob a presidncia do Ministro Nelson Jobim, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por maioria, em deferir o pedido de habeas corpus e declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do 1o do artigo 2o da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Nelson Jobim, Presidente. O Tribunal, por votao unnime, explicitou que a declarao incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questo no gerar conseqncias jurdicas com relao s penas j extintas nesta data, pois esta deciso plenria envolve, unicamente, o afastamento do bice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuzo da apreciao, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progresso.

Essas colocaes tm a virtude de demonstrar que a declarao de inconstitucionalidade in concreto

tambm se mostra passvel de limitao de efeitos. A base constitucional dessa limitao necessidade de um outro princpio que justifique a no-aplicao do princpio da nulidade parece sugerir que, se aplicvel, a declarao de inconstitucionalidade restrita revela-se abrangente do modelo de controle de constitucionalidade como um todo.

princpio da

que, nulidade e no

nesses da em lei

casos,

afastamento em

do

assenta-se de

fundamentos Se o de

constitucionais sistema

razes

convenincia. a declarao

constitucional

legitima

inconstitucionalidade restrita no controle abstrato, essa deciso poder afetar, igualmente, os processos do modelo concreto ou incidental de normas. Do contrrio, poder-se-ia ter inclusive um esvaziamento ou uma perda de significado da prpria declarao de inconstitucionalidade restrita ou limitada.

- Concluso

Conforme

destacado,

ampliao

do

sistema

concentrado, com a multiplicao de decises dotadas de eficcia concepo geral, que acabou por entre modificar ns sobre radicalmente a diviso a de

dominava

poderes, tornando comum no sistema a deciso com eficcia geral, que era excepcional sob a Emenda Constitucional n 16/65 e sob a Carta de 1967/69.

No sistema constitucional de 1967/69, a ao direta era apenas uma idiossincrasia no contexto de um amplo e dominante modelo difuso. A adoo da ADI,

posteriormente, conferiu perfil diverso ao nosso sistema de

controle de constitucionalidade, que continuou a ser um modelo misto. A nfase passou a residir, porm, no mais no modelo difuso, mas nas aes diretas. 9.882/99 conferiu conformao O advento da Lei admitindo a

ADPF,

impugnao ou a discusso direta de decises judiciais das instncias ordinrias perante o Supremo Tribunal Federal. Tal como estabelecido na referida lei (art. 10, 3), a deciso proferida nesse processo h de ser dotada de

eficcia erga omnes e de efeito vinculante.

Ora, resta

evidente que a ADPF estabeleceu uma ponte entre os dois modelos de controle, atribuindo eficcia geral a decises de perfil incidental.

V-se, modificou de

assim, ampla

que o

Constituio de

de

1988 de

forma

sistema

controle

constitucionalidade, sendo inevitveis as reinterpretaes ou releituras de da dos institutos vinculados ao controle da de

incidental exigncia

inconstitucionalidade, maioria absoluta para

especialmente declarao

inconstitucionalidade e da suspenso de execuo da lei pelo Senado Federal.

O poderia

Supremo de

Tribunal atribuir

Federal

percebeu

que

no

deixar

significado

jurdico

declarao de inconstitucionalidade proferida em sede de controle incidental, ficando o rgo fracionrio de outras Cortes exonerado do dever de submeter a declarao de

inconstitucionalidade ao plenrio ou ao rgo especial, na forma do art. 97 da Constituio. No h dvida de que o Tribunal, jurdico nessa hiptese, acabou sua por reconhecer efeito na da

transcendente desse

deciso. fale-se em

Embora quebra

fundamentao

entendimento

presuno de constitucionalidade, certo que, em verdade, a orientao do Supremo acabou por conferir sua deciso

algo assemelhado a um efeito vinculante, independentemente da interveno na do Senado. Esse entendimento processual est civil hoje (CPC,

consagrado

prpria

legislao

art. 481, pargrafo nico, parte final, na redao da Lei n. 9756, de 17.12.1998).

Essa

orientao

que

parece

presidir

entendimento que julga dispensvel a aplicao do art. 97 da Constituio por parte dos Tribunais ordinrios, se o Supremo j tiver declarado a inconstitucionalidade da lei, ainda que no modelo incidental. Na oportunidade, ressaltou o Relator para o acrdo, Ilmar Galvo, no j mencionado RE 190.728, que o no mas novo entendimento com com o o estava em da perfeita economia jurdica,

consonncia processual,

apenas tambm

princpio da

segurana

merecendo, por isso, todo encmio, como procedimento que vem ao encontro da to desejada racionalizao orgnica da instituio cuidava literal, de judiciria norma ao que brasileira, no deve ser em ressaltando aplicada mira a que se

com

rigor

mas,

revs,

tendo-se

finalidade

objetivada, o que permite a elasticidade do seu ajustamento s variaes da realidade circunstancial.56

E ela tambm demonstra que, por razes de ordem pragmtica, a jurisprudncia e a legislao tm consolidado frmulas que retiram do instituto da suspenso da execuo da lei pelo Senado Federal significado substancial ou de especial atribuio de efeitos gerais deciso proferida no caso concreto.

56

RE 190.728, 30.5.1997.

Relator

para

acrdo

Min.

Ilmar

Galvo,

DJ

de

Como se v, as decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, acabam por ter eficcia que transcende o mbito da deciso, o que indica que a prpria Corte vem fazendo uma releitura do texto constante do art. 52, X, da Constituio de 1988, que, como j observado, reproduz disposio estabelecida, inicialmente, na Constituio de 1934 (art 91, IV) e

repetida nos textos de 1946 (art. 64) e de 1967/69 (art. 42, VIII).

Portanto, outro o contexto normativo que se coloca para a suspenso da execuo pelo Senado Federal no mbito da Constituio de 1988.

Ao deciso est

se

entender ao

que papel

eficcia da

ampliada

da

ligada

especial

jurisdio

constitucional, e, especialmente, se considerarmos que o texto constitucional de 1988 alterou substancialmente o

papel desta Corte, que passou a ter uma funo preeminente na guarda da Constituio a partir do controle direto

exercido na ADI, na ADC e na ADPF, no h como deixar de reconhecer a necessidade de uma nova compreenso do tema.

aceitao

das

aes

coletivas

como

instrumento de controle de constitucionalidade relativiza enormemente a diferena entre os processos de ndole

objetiva e os processos de carter estritamente subjetivo. que a deciso proferida na ao civil pblica, no mandado de segurana coletivo e em outras aes de carter coletivo no mais poder ser considerada uma deciso inter partes.

De

qualquer

sorte,

natureza

idntica

do

controle de constitucionalidade, quanto s suas finalidades e aos procedimentos comuns dominantes para os modelos

difuso e concentrado, no mais parece legitimar a distino quanto aos efeitos das decises proferidas no controle

direto e no controle incidental.

Somente

essa

nova

compreenso

parece

apta

explicar o fato de o Tribunal ter passado a reconhecer efeitos gerais deciso proferida em sede de controle incidental, independentemente da interveno do Senado. O mesmo h de se dizer das vrias decises legislativas que reconhecem efeito transcendente s decises do STF tomadas em sede de controle difuso.

Esse

conjunto

de

decises

judiciais

legislativas revela, em verdade, uma nova compreenso do texto constitucional no mbito da Constituio de 1988.

possvel, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autntica mutao do constitucional sistema em razo e, da por

completa

reformulao

jurdico

conseguinte, da nova compreenso que se conferiu regra do art. 52, X, da Constituio de 1988. Valendo-nos dos

subsdios da doutrina constitucional a propsito da mutao constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma autntica reforma texto.57 da Constituio sem expressa modificao do

Em verdade, a aplicao que o Supremo Tribunal Federal vem conferindo ao disposto no art. 52, X, da CF

57

JELLINEK, Georg. Reforma y Mutacin de la Constitucin. Traduo espanhola de Christian Frster, Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p.15-35; DAU-LIN, Hs. Mutacin de La Constitucin. Traduo espanhola de Christian Frster e Pablo Lucas Verd. Bilbao: IVAP, 1998, p.68 e s; FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Processos Informais de Mudana da Constituio. So Paulo: Max Limonad, 1986, p.64 e s. e p.102 e s.

indica que o referido instituto mereceu uma significativa reinterpretao a partir da Constituio de 1988.

possvel

que

configurao

emprestada

ao

controle abstrato pela nova Constituio, com nfase no modelo abstrato, tenha sido decisiva para a mudana

verificada, uma vez que as decises com eficcia erga omnes passaram a se generalizar.

multiplicao

de

processos

idnticos

no

sistema difuso notria aps 1988 - deve ter contribudo, igualmente, para que a Corte percebesse a necessidade de atualizao do aludido instituto. Nesse contexto, assume relevo a deciso que afirmou a dispensabilidade de se

submeter a questo constitucional ao Plenrio de qualquer Tribunal se o Supremo Tribunal j se tiver manifestado pela inconstitucionalidade do diploma. Tal como observado, essa deciso acaba por conferir uma eficcia mais ampla - talvez at mesmo um certo efeito vinculante deciso do

Plenrio do Supremo Tribunal no controle incidental. Essa orientao est devidamente incorporada ao direito positivo (CPC, art. 481, pargrafo nico, parte final, na redao da Lei n. 9756, de 1998). No mesmo contexto situa-se a

deciso que outorgou ao relator a possibilidade de decidir, monocraticamente, os recursos extraordinrios vinculados s questes j resolvidas pelo Plenrio do Tribunal (CPC, art. 557, 1o A).

De

fato,

difcil

admitir

que

deciso

proferida em ADI ou ADC e na ADPF possa ser dotada de eficcia geral e a deciso proferida no mbito do controle incidental - esta muito mais morosa porque em geral tomada aps tramitao da questo por todas as instncias -

continue a ter eficcia restrita entre as partes.

Explica-se, assim, o desenvolvimento da nova orientao a propsito da deciso do Senado Federal no processo de controle de constitucionalidade, no contexto normativo da Constituio de 1988.

A prtica dos ltimos anos, especialmente aps o advento da Constituio de 1988, parece dar razo, pelo menos agora, a Lcio Bittencourt, para quem a finalidade da deciso do Senado era, desde sempre, apenas tornar pblica a deciso do tribunal, levando-a ao conhecimento de todos os cidados.58

Sem adentrar o debate sobre a correo desse entendimento no passado, no parece haver dvida de que todas as construes que se vm fazendo em torno do efeito transcendente das decises pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Congresso Nacional, com o apoio, em muitos casos, da jurisprudncia da Corte59, esto a indicar a necessidade de reviso da orientao dominante antes do advento da

Constituio de 1988.

Assim,

parece

legtimo

entender

que,

hodiernamente, a frmula relativa suspenso de execuo

BITTENCOURT. O controle jurisdictional de constitucionalidade das leis, cit. p.145.
58

MS 16.512 (Rel. Min. Oswaldo Trigueiro), RTJ 38 n.1,p 23; RMS 17.976 (Rel. Min. Amaral Santos) RDA, 105:111(113); AI-AgR 168.149 (Rel. Ministro Marco Aurlio), DJ de 4.8.1995; AI-AgR 167.444, (Rel. Min. Carlos Velloso), DJ de 15.9.1995; RE 190.728 (Rel. Min. Celso de Mello), DJ 30.5.1997; RE 191.898 (Rel. Min. Seplveda Pertence), DJ de 22.8.1997; RE 228.844/SP (Rel. Min. Maurcio Corra), DJ 16.6.1999; RE 221.795 (Rel. Min. Nelson Jobim), DJ 16.11.2000; RE 364.160 (Rel. Min. Ellen Gracie), DJ 7.2.2003; AI 423.252 (Rel. Min. Carlos Velloso), DJ 15.4.2003; RE 345.048 (Rel. Min. Seplveda Pertence), DJ 8.4.2003; RE 384.521 (Celso de Mello), DJ 30.5.2003); ADI 1.919 (Rel. Min. Ellen Gracie), DJ 1o.8.2003.

59

da lei pelo Senado Federal h de ter simples efeito de publicidade. Desta forma, se o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, chegar concluso, de modo definitivo, de que a lei inconstitucional, essa deciso ter efeitos gerais, fazendo-se a comunicao ao Senado Federal para que este publique a deciso no Dirio do

Congresso. Tal como assente, no (mais) a deciso do Senado que confere eficcia geral ao julgamento do Supremo. A prpria deciso da Corte contm essa fora normativa. Parece evidente ser essa a orientao implcita nas

diversas decises judiciais e legislativas acima referidas. Assim, o Senado no ter a faculdade de publicar ou no a deciso, uma vez que no se cuida de uma deciso

substantiva, mas de simples dever de publicao, tal como reconhecido a outros rgos polticos em alguns sistemas constitucionais (Constituio austraca, art. 140,5

publicao a cargo do Chanceler Federal, e Lei Orgnica da Corte Constitucional Alem, art.31, (2), publicao a cargo do Ministro da Justia). Tais decises proferidas em

processo de controle de normas so publicadas no Dirio Oficial e tm fora de lei (Gesetzeskraft) [Lei do

Bundesverfassungsgericht, 31, (2)]. Segundo Klaus Vogel, o 31, II, da Lei Orgnica da Corte Constitucional alem faz com que a fora de lei alcance tambm as decises confirmatrias de constitucionalidade. Essa ampliao

somente se aplicaria, porm, ao dever de publicao, porque a lei no pode conferir efeito que a Constituio no prev60.

Portanto,

no-publicao,

pelo

Senado

Federal, de Resoluo que, nos termos do art. 52, X da

VOGEL, Klaus. Rechtskraft und Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. In: STARCK, Christian (Org.) Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. 1. ed. Tbingen: Mohr, 1976, v. 1, p. 568-613.

60

Constituio,

suspenderia

execuo

da

lei

declarada

inscontitucional pelo STF, no ter o condo de impedir que a deciso do Supremo assuma a sua real eficcia jurdica.

Esta soluo resolve de forma superior uma das tormentosas questes da nossa jurisdio constitucional. Superam-se, assim, tambm, as incongruncias cada vez mais marcantes entre a jurisprudncia do Supremo Tribunal

Federal e a orientao dominante na legislao processual, de um lado, e, de outro, a viso doutrinria ortodoxa e permita-nos dizer ultrapassada do disposto no art. 52, X, da Constituio de 1988.

Ressalte-se ainda o fato de a adoo da smula vinculante ter reforado a idia de superao do referido art. 52, X, da CF na medida de em que permite aferir a

inconstitucionalidade prprio Federal. Tribunal, sem

determinada

orientao do

pelo Senado

qualquer

interferncia

Por ltimo, observe-se que a adoo da tcnica da declarao de inconstitucionalidade sinalizar que o com limitao entende de efeitos61

parece

Tribunal

estar

desvinculado de qualquer ato do Senado Federal, cabendo to-somente deciso. a ele Tribunal definir os efeitos da

No caso em apreo, concedi medida liminar em habeas corpus de ofcio, em deciso de 21.8.2006, para que, mantido o regime fechado de cumprimento de pena por crime

Cf. MENDES, Gilmar. Jurisdio Constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p.387-413.

61

hediondo, fosse afastada a vedao legal de progresso de regime, nos seguintes termos, na parte em que interessa: A possibilidade de progresso de regime em crimes hediondos foi decidida pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal no julgamento HC 82.959-SP, Rel. Min. Marco Aurlio, (acrdo pendente de publicao). Nessa assentada, ocorrida na sesso de 23.2.2006, esta Corte, por seis votos a cinco, reconheceu a inconstitucionalidade do 1o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos), que proibia a progresso de regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos. (...) Segundo salientei na deciso que deferiu a medida liminar, o modelo adotado na Lei n. 8.072/1990 faz tbula rasa do direito individualizao no que concerne aos chamados crimes hediondos. Em outras palavras, o dispositivo declarado inconstitucional pelo Plenrio no julgamento definitivo do HC 82.959/SP no permite que se levem em conta as particularidades de cada indivduo, a capacidade de reintegrao social do condenado e os esforos envidados com vistas ressocializao. Em sntese, o 1o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990 retira qualquer possibilidade de garantia do carter substancial da individualizao da pena. Parece inequvoco, ademais, que essa vedao progresso no passa pelo juzo de proporcionalidade. Entretanto, apenas para que se tenha a dimenso das reais repercusses que o julgamento do HC 82.959-SP conferiu ao tema da progresso, vlido transcrever as seguintes consideraes do Min. Celso de Mello, proferidas em sede de medida liminar, no HC 88.231/SP, DJ de 20.3.2006, verbis: "Como se sabe, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 82.959/SP, Rel. Min. MARCO AURLIO, declarou, 'incidenter tantum', a inconstitucionalidade d o 1 o do art. 2o da Lei 8.072, de 25.7.1990,

afastando, em conseqncia, para efeito de progresso de regime, o obstculo representado pela norma legal em referncia. Impende assinalar, no entanto, que esta Suprema Corte, nesse mesmo julgamento plenrio, explicitou que a declarao incidental em questo no se reveste de efeitos jurdicos, inclusive de natureza civil, quando se tratar de penas j extintas, advertindo, ainda, que a proclamao de inconstitucionalidade em causa - embora afastando a restrio fundada no 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90 - no afeta nem impede o exerccio, pelo magistrado de primeira instncia, da competncia que lhe inerente em sede de execuo penal (LEP, art. 66, III, 'b'), a significar, portanto, que caber ao prprio Juzo da Execuo avaliar, criteriosamente, caso a caso, o preenchimento dos demais requisitos necessrios ao ingresso, ou no, do sentenciado em regime penal menos gravoso. Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, ao assim proceder, e tendo presente o que dispe o art. 66, III, 'b', da LEP, nada mais fez seno respeitar a competncia do magistrado de primeiro grau para examinar os requisitos autorizadores da progresso, eis que no assiste a esta Suprema Corte, mediante atuao 'per saltum' o que representaria inadmissvel substituio do Juzo da Execuo -, o poder de antecipar provimento jurisdicional que consubstancie, desde logo, a outorga, ao sentenciado, do benefcio legal em referncia. Tal observao pe em relevo orientao jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou em torno da inadequao do processo de 'habeas corpus', quando utilizado com o objetivo de provocar, na via sumarssima do remdio constitucional, o exame dos critrios de ndole subjetiva subjacentes determinao do regime prisional inicial ou condicionadores da progresso para regime penal mais

favorvel (RTJ 119/668 - RTJ 125/578 - RTJ 158/866 - RT 721/550, v.g.). No constitui demasia assinalar, neste ponto, no obstante o advento da Lei n. 10.792/2003 - que alterou o art. 112 da LEP, para dele excluir a referncia ao exame criminolgico -, que nada impede que os magistrados determinem a realizao de mencionado exame, quando o entenderem necessrio, consideradas as eventuais peculiaridades do caso, desde que o faam, contudo, mediante deciso adequadamente motivada, tal como tem sido expressamente reconhecido pelo E. Superior Tribunal de Justia (HC 38.719/SP, Rel. Min. HLIO QUAGLIA BARBOSA HC 39.364/PR, Rel. Min. LAURITA VAZ - HC 40.278/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER - HC 42.513/PR, Rel. Min. LAURITA VAZ) e, tambm, dentre outros, pelo E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (RT 832/676 - RT 837/568): '(...). II - A nova redao do art. 112 da LEP, conferida pela Lei 10.792/03, deixou de exigir a realizao dos exames periciais, anteriormente imprescindveis, no importando, no entanto, em qualquer vedao sua utilizao, sempre que o juiz julgar necessria. III - No h qualquer ilegalidade nas decises que requisitaria a produo dos laudos tcnicos para a comprovao dos requisitos subjetivos necessrios concesso da progresso de regime prisional ao apenado. (...).' (HC 37.440/RS, Rel. Min. GILSON DIPP grifei) 'A lei 10.792/2003 (que deu nova redao ao art. 112 da Lei de Execuo Penal) no revogou o Cdigo Penal; destarte, nos casos de pedido de benefcio em que seja mister aferir mrito, poder o juiz determinar a r e a l i z a o de exame criminolgico no sentenciado, se autor de crime doloso cometido mediante violncia ou grave ameaa, pela presuno de

perculosidade (art. 83, pargrafo nco, do CP).' (RT 836/535, Rel. Des. CARLOS BIASOTTI - grifei) A razo desse entendimento apia-se na circunstncia de que, embora no mais indispensvel, o exame criminolgico cuja realizao est sujeita avaliao discricionria do magistrado competente - reveste-se de utilidade inquestionvel, pois propicia 'ao juiz, com base em parecer tcnico, uma deciso mais consciente a respeito do benefcio a ser concedido ao condenado' (RT 613/278). As consideraes ora referidas, tornadas indispensveis em conseqncia do julgamento plenrio do HC 82.959/SP, Rel. Min. MARCO AURLIO, evidenciam a impossibilidade de se garantir, notadamente em sede cautelar, o ingresso imediato do ora sentenciado em regime penal mais favorvel. Cabe registrar, neste ponto, que o entendimento que venho de expor encontra apoio em recentssimo julgamento da colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, que, ao apreciar o RHC 86.951/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, deixou assentado que, em tema de progresso de regime nos crimes hediondos (ou nos delitos a estes equiparados), cabe ao magistrado de primeira instncia proceder ao exame dos demais requisitos, inclusive aqueles de ordem subjetiva, para decidir, ento, sobre a possibilidade, ou no, de o condenado vir a ser beneficiado com a progresso do regime de cumprimento de pena." (HC 88.231/SP, Rel. Min. Celso de Mello, deciso liminar, DJ de 20.3.2006) Em concluso, a deciso do Plenrio buscou to-somente conferir mxima efetividade ao princpio da individualizao das penas (CF, art. 5o, LXVI) e ao dever constitucionaljurisdicional de fundamentao das decises judiciais (CF, art. 93, IX).

Em sesso do dia 7.3.2006, a 1 Turma, ao apreciar a Questo de Ordem no HC 86.224/DF, Rel. Min. Carlos Britto, admitiu a possibilidade de julgamento monocrtico de todos os habeas corpus que versem exclusivamente sobre o tema da progresso de regime em crimes hediondos. Em idntico sentido, a 2a Turma, ao apreciar a Questo de Ordem no HC 85.677/SP, de minha relatoria, em sesso do dia 21.3.2006, reconheceu tambm a possibilidade de julgamento monocrtico de todos os habeas corpus que se encontrem na mesma situao especfica. Tendo em vista que a situao em anlise envolve direito de ir e vir, vislumbro, na espcie, o atendimento dos requisitos do art. 647 do CPP, que autorizam a concesso de habeas corpus de ofcio, sempre que algum sofrer ou se achar na iminncia de sofrer violncia ou coao ilegal na sua liberdade de ir e vir (...). Nesses termos, concedo medida liminar, de ofcio, para que, mantido o regime fechado de cumprimento de pena por crime hediondo, seja afastada a vedao legal de progresso de regime, at o julgamento final desta reclamao. (...).(fl.33-44). Com efeito, verifica-se que a recusa do Juiz de Direito da Vara de Execues da Comarca de Rio Branco, no Estado do Acre, em conceder o benefcio da progresso de regime, nos casos de crimes hediondos, desrespeita a

eficcia erga omnes que deve ser atribuda deciso deste Supremo Tribunal Federal, no HC 82.959, que declarou a inconstitucionalidade 8.072/1990. do artigo 2o, 1o, da Lei n.

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a presente reclamao, para cassar decises proferidas pelo Juiz de Direito da Vara de Execues Penais da Comarca de Rio Branco, no Estado do Acre, que negaram a possibilidade de progresso de regime relativamente a cada um dos interessados acima mencionados.

Nesta extenso da procedncia da reclamao, caber ao juzo reclamado proferir nova deciso para avaliar se, no caso concreto, os interessados (pacientes) atendem ou no os requisitos para gozar do referido benefcio, podendo determinar, para esse fim, e desde que de modo fundamentado, a realizao de exame criminolgico.