Do aproveitamento do ato administrativo

anulável – Art.163º/5 CPA

Beatriz Monteiro, 62737

1. Breve introdução ao princípio do aproveitamento do ato administrativo

anulável
O princípio do aproveitamento do ato administrativo, é um princípio geral do Direito
Administrativo, aplicado por parte da jurisprudência portuguesa encontrando-se (não
expressamente) tipificado no ART.163º/5 código do procedimento administrativo
(doravante CPA). A doutrina tem apontado como corolários do mesmo, os princípios:

i. Da economia dos atos administrativos (tendo como principal função evitar

expedientes dilatórios e eventuais decisões desnecessárias que coloquem em
causa a emissão de uma sentença em prazo razoável (ART.267º da constituição
da república portuguesa, doravante CRP), segundo um princípio de eficiência
que assegure a proteção do interesse público);
ii. Da boa administração (patente no ART.5º CPA, enquanto “exigência de busca
da melhor solução visando a prossecução do interesse público” 1. PAULO
OTERO afirma que este princípio tem como principais vertentes a
desburocratização, a eficiência, a economicidade, a celeridade e a aproximação
dos serviços às populações);
iii. Do interesse público (encontra-se tipificado nos ARTS.266º/1 CRP e 4º CPA
enquanto verdadeiro limite ao agir administrativo, sendo “a dimensão
teleológica de toda a atividade administrativa”2).

Perante a existência de um ato administrativo anulável tipicamente pela existência de

um vicio formal ou material, a lei prevê determinados fundamentos que justificam o
afastamento da sua invalidade, sendo que este apenas ocorre quando a decisão final não
tenha sido afetada por este vicio formal ou material, sendo necessário que o juiz recorra
a um juízo de prognose póstuma que verifique o eventual nexo de causalidade entre o
vicio de que padece o ato

1
PAULO OTERO, “Direito do procedimento administrativo, Volume I “(1ª edição, 2016), pp.106
2
PAULO OTERO, “Manual de direito administrativo, Volume I” (2019), pp.63
administrativo e o conteúdo da decisão final. A aplicação deste princípio, só será
possível nos casos elencados na letra do ART.163º/5 CPA, dos quais3:

a) Atos administrativos vinculados ou em que se verifica a chamada

discricionariedade reduzida a zero, cuja apreciação do caso permita identificar a
chamada discricionariedade como legalmente possível;
b) Situações de degradação das formalidades essenciais em não essenciais,
violações de regras de forma e de procedimento;
c) Atos administrativos discricionários.

Para além da tipificação não expressa no ART.163º/5 CPA, podemos encontrar alguns
exemplos deste princípio na ordem jurídica portuguesa, nomeadamente no ART.199º do
Código do processo civil, quando prevê a possibilidade de aproveitamento do ato
processual em caso de erro na forma do processo desde que não diminua as garantias do
Réu.

1.1. O ato administrativo anulável

A anulabilidade é o desvalor menos grave que pode ser atribuído a um ato
administrativo inválido, aplicando-se, nomeadamente, nas situações em que diante de
um ato administrativo inválido a ordem jurídica não preveja qualquer sanção. A
anulabilidade poder ser sanada retroativamente através de uma intervenção
administrativa, através de ratificação, reforma ou reconversão.

Os atos anuláveis podem ainda ser revogados (ARTS.136º e 138º CPA), no prazo de um
ano. O decurso do prazo em questão tem sido alvo de alguma divergência doutrinária,
tendo em conta que o ato anteriormente inválido acaba por se consolidar na ordem
jurídica, levando a que FREITAS DO AMARAL 4 defenda que o ato acaba por se sanar
simplesmente pelo decurso do prazo, equiparando-se a um ato válido”. Já VASCO
PEREIRA DA SILVA5 defende que o mero decurso deste prazo não deverá validar o
ato administrativo anulável, impossibilitando apenas a sua impugnação judicial, sendo
que tal não invalidará a possibilidade de apreciação de ilegalidade para efeitos de
responsabilidade civil, nos termos do ART.38º do código do Processo nos Tribunais
Administrativos (doravante CPTA).

3
https://dre.pt/dre/lexionario/termo/principio-aproveitamento-ato-administrativo
4
FREITAS DO AMARAL, “curso de direito administrativo”, Vol. II, pp.464 - 465
5
VASCO PEREIRA DA SILVA, “em busca do ato administrativo perdido”, Almedina, Coimbra 1998
1.2 O “costume jurisprudencial” no princípio do aproveitamento do ato
administrativo anulável

Jurisprudência anterior à reforma de 2015 do CPA

Acórdão de 6 de Setembro de 2011 do Supremo tribunal Administrativo (Processo nº
0787/10

“(...) a averiguar se houve violação do artº100º do CPA, falta de audiência prévia, e a tal
acontecer qual a repercussão na validade do ato contenciosamente impugnado.
(...) O artº103º vem tipificar as situações em que a formalidade referida não é exigível e os casos
em que pode ser dispensada. (...) Não se afigura, em face da matéria dos autos, que se verifique
qualquer das situações enunciadas - de inexistência ou dispensa de audiência prévia. A
audiência dos interessados configura uma formalidade essencial cuja preterição determina a
invalidade do ato praticado no procedimento em que esta foi preterida. (...) A desvalorização
dos vícios de forma pode ocorrer por uma de duas vias, a saber, a degradação de formalidades
essenciais em não essenciais e a desvalorização dos vícios formais(...). Olhando a matéria dos
autos, não se afigura demonstrado que a finalidade da formalidade preterida tenha sido
alcançada por qualquer forma, não havendo lugar à degradação do vício (...)”6

Jurisprudência posterior à reforma de 2015 CPA

Acórdão de 17 de Abril de 2020 do Tribunal Central administrativo do Norte (Processo
nº 00240/10.4BEMDL

“O Recorrente sustenta que para o caso de se entender que a decisão administrativa devia conter
a referência expressa á legislação aplicável e uma expressa indicação das cláusulas contratuais
violadas, como entendeu o tribunal a quo, sendo consequentemente anulável por enfermar de
vicio de forma por falta de fundamentação de direito, então devia aquele tribunal ter decidido
aproveitar o ato impugnado, ao abrigo da teoria do aproveitamento dos atos administrativos.

A jurisprudência dos tribunais superiores desta jurisdição tem entendido que «o tribunal pode
negar relevância anulatória ao vício» se ficar convencido que «a representação errónea dos
factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa porque
não afetou as ponderações» Cfr. Ac. do STA, de 07.02.2002, processo n.º 46611 e CJA, n.º101,
Set./Out. 2013, pág.65. compreendidas na discricionariedade ao mesmo tempo que, sendo o ato
vinculado, o seu conteúdo seria sempre o que foi mesmo que os vícios não existissem.

Conforme se adverte no Acórdão do STA de 20.06.2012, proferido no processo 1013/11 «o

tribunal pode não anular um ato inválido por vício de forma quando for seguro que a decisão
administrativa não pode ser outra, ou seja, quando em execução do efeito repristinatório da
sentença não existir alternativa juridicamente válida que não seja a de renovar o ato
inválido, embora sem o vício que determinou a anulação».
6

http://www.gde.mj.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/aa17f1476d8618758025790900315
3f2?OpenDocument&ExpandSection=1
Determina-se no n.º 5 do art.º 163.º do CPA que o tribunal não invalide o ato, ou o contrato,
quando se demonstre inequivocamente que o vício de que padece não implicaria uma
modificação subjetiva, nem uma alteração do seu conteúdo essencial. Para aferirmos se no caso
existe a referida identidade de conteúdo entre o ato anulável e o que teria sido proferido caso o
IFAP tivesse fundamentado a decisão proferida á luz das disposições legais aplicáveis, importa
verificar se de acordo com a disciplina legal aplicável, em face dos factos apurados, só aquela
decisão se impunha que tivesse sido adotada.(...)Deste modo, não sendo seguro que a concreta
decisão de restituição das ajudas não podia ser outra, não estão reunidas as condições para o
aproveitamento do ato.”7

Os acórdãos presentes demonstram as diferenças de regime patentes, de facto,

diversamente do que acontecia antes da reforma do CPA de 2015 o ART.163/5 CPA
(atualmente) dirige-se tanto ao tribunal como à própria administração pública, sendo um
imperativo ao juiz para não anular o ato sempre que se verifiquem os seus requisitos.
Observamos assim, uma maior abertura no que concerne à utilização deste mecanismo.
A orientação do STA visou a não anulação de atos inválidos nas situações em que
estivéssemos diante de vícios meramente formais ou procedimentais (p.ex. a falta de
audiência dos interessados ou insuficiência de fundamentação).

Fica também patente a exigência ao julgador de um exercício de “reconstrução mental”

da relação jurídico-administrativa em causa o que, fruto da dificuldade deste exercício,
poderia levar muitas vezes a situações de impossibilidade de recorrer ao mecanismo em
causa, bem como a inerente conciliação com o princípio da legalidade.89

Doutrinas subjetivista, objetivista e negativista – as razões justificativas do princípio

do aproveitamento do ato administrativo

1.1 Doutrina subjetivista – falta de interesse de agir

Sustentam, entre os quais RUI MACHETE, que a CRP tem uma definição do
contencioso administrativo português subjetiva, centrando-se na defesa das posições
jurídicas dos particulares face à administração. Assim, defendem que na existência
de vícios procedimentais, estes apenas não terão relevância anulatória quando não
tenham influenciado a decisão final.

1.2 Doutrina objetivista

7
http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/6259deac8f63a0af8025855100
523b96?OpenDocument
8
Aquando da decisão, o juiz ao aplicar o princípio do aproveitamento dos atos jurídicos inválidos
terá de ter uma particular preocupação com o princípio da legalidade administrativa, não podendo
entrar em considerações que se encontrem no domínio da própria administração pública.
9
No que concerne aos atos administrativos discricionários, presentes no ART.163/5, AL.C) CPA, o
juiz terá um desafio acrescido, na medida em que no momento de decretar a irrelevância da invalidade
dos atos administrativos discricionários terá de convocar o princípio da separação de poderes, não
podendo substituir-se à própria administração (emitindo juízos de conveniência ou oportunidade
relativamente ao modo como a administração atuou).
 Entre os quais ANDRÉ SALGADO DE MATOS 10, afirmam que a irrelevância do
ato anulável por via da existência de um vicio formal é conseguida através da força
normativa destas normas que se encontram enfraquecidas relativamente a outras
matérias.

1.3 Doutrina negativista

Opõem-se ao princípio do aproveitamento do ato administrativo, considerando que a
admissibilidade dos mesmos conduziria a uma “depreciação do vicio de forma à
margem da lei” 1112

Análise ao ART.163º/5 CPA

“a) O conteúdo do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou
a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente
possível;”

o Remete para o âmbito da atividade vinculada da administração (a denominada

“discricionariedade reduzida a 0”), abarcando as manifestações da vontade
administrativa, na qual o ente público não tem qualquer margem de liberdade na
decisão que profere.
o MÁRIO AROSO DE ALMEIDA refere que no âmbito desta alínea temos atos
administrativos de conteúdo vinculado ou em que a apreciação do caso indicia
uma única solução como legalmente possível; acrescenta ainda que a solução
presente pretende promover a economia do procedimento através de um critério
de racionalidade;
o PEDRO MACHETE considera que estamos diante de vícios do fim (erro de
facto ou erro de qualificação dos factos) e vícios formais (dos quais vícios do
procedimento e vícios de forma).

“b) O fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por
outra via”

10
“o aproveitamento do ato decorreria da admissão «inevitável» de que «os sectores da
administração de massas (...) nem sempre estão em posição de aplicar ou respeitar todos os requisitos
de legalidade, pelo que, de modo a «salvaguardar a capacidade funcional da administração em face da
escassez de recursos», deveria passar a tolerar-se «uma certa inobservância das regras administrativas,
», conducente, afinal ao reconhecimento jurídico de uma «ilegalidade justificada pela função» - ANDRÉ
SALGADO DE MATOS, A invalidade do ato administrativo no projeto de revisão do CPA, Cadernos de
Justiça Administrativa, n. o100 (Jul-Ago), 2013,p. 64.
11
MARCELO REBELO DE SOUSA /ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral,
Tomo III, 2010, p. 56.
12
Esta rejeição total ao princípio do aproveitamento do ato administrativo inválido, sobrevaloriza
os vários momentos do procedimento administrativo, descurando qualquer relevância à economia
processual e eventual ponderação dos interesses com vista a alcançar a defesa do interesse público e a
defesa dos interesses legalmente protegidos dos particulares
 o Abarca os atos administrativos, atendendo-se verdadeiramente à finalidade do
ato administrativo e não às formalidades que compõem o mesmo.
o MÁRIO AROSO DE ALMEIDA refere que nesta alínea não se exige que o ato
seja vinculado, mas sim que todos os valores protegidos pela norma
procedimental ou formal violada tenham sido assegurados por uma outra via,
por forma a verificarmos que a ilegalidade em questão não teve qualquer efeito
sobre a decisão e o seu conteúdo, pelo que seria desnecessário dar relevância à
invalidade em questão.
o Circunscreve a sua aplicação às situações em que exista violação de regras
formais ou procedimentais, exigindo- se “os valores protegidos pela norma
procedimental ou formal violada tenham sido assegurados por outra via, de
modo a poder afirmar-se que a ilegalidade cometida não teve qualquer efeito
sobre a substância da decisão, pelo que não se justifica que tenha relevância
invalidante em relação a ela”.13
o A doutrina e a jurisprudência consideram que estamos diante do mecanismo da
“degradação das formalidades essenciais em não essenciais”

  “c) Se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido
praticado com o mesmo conteúdo.”

o Afasta o efeito anulatório nos casos de atos administrativos discricionários

o Em articulação com a alínea anterior, poderemos deduzir que nesta alínea não
estaremos diante de vícios formais ou procedimentais.
o Consagra um elemento comum às restantes alíneas, a necessidade de existir um
nexo causal entre a irrelevância/relevância do vicio e a decisão final proferida
pelos tribunais
o A referência a “sem margem para dúvidas” poderá colocar alguns problemas
interpretativos, sendo um conceito não normativo
o O legislador requer um grau de intensidade particularmente forte, não bastando a
invocação e comprovação da probabilidade de que o ato seria praticado com o
mesmo conteúdo, exigindo um conceito mais determinante.
ANA CELESTE vai mais longe, a autora refere mesmo que esta ideia de forte
convicção do julgador não deverá aplicar-se apenas nesta alínea, mas em todas
as outras.14

A interligação com o contencioso administrativo, “alegações finais”

A atividade jurisprudencial desenvolvida, sobretudo desde o século XX foi, sem
dúvida, e como indiciámos supra com a menção de vários acórdãos, o principal fator de

13
MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do Direito Administrativo, 2015, cit., p.278.

14
CARVALHO, ANA CELESTE - A anulação e o princípio do aproveitamento do ato administrativo in O Novo Código do
procedimento Administrativo, CEJ, Lisboa, 2016
implementação progressiva do princípio do aproveitamento dos atos administrativos e
na consequente liberalização na aceitação da “degradação” da invalidade dos atos
administrativos, conduzindo à referida reforma de 2015 do CPA.

Permitiu também o cumprimento do princípio da separação de poderes (dado que

continua a pertencer aos tribunais, em ultima instância a aferição da legalidade quanto à
regularidade da auto legitimação, em determinadas situações pela administração) e do
próprio principio da economia processual dos atos administrativos ( evitando a anulação
de atos administrativos, dado que, se esta procedesse haveria uma repetição do seu
conteúdo decisório), procedendo a uma válvula de segurança no ART.165º/3 CPA que
defende o principio da legalidade dos atos administrativos, ao exigir ao juiz-aplicador o
exercício de prognose póstuma, bem como a conexão entre o ato inválido e a decisão
final, por forma a aferir se o primeiro influenciou de alguma forma o conteúdo da
decisão final. O princípio do aproveitamento dos atos administrativos visa promover a
celeridade e eficiência da justiça administrativa, na prossecução do seu fim último, o
interesse público e os interesses legalmente protegidos dos particulares.

Bibliografia
 https://dre.pt/dre/lexionario/termo/principio-aproveitamento-ato-administrativo

 https://www.icjp.pt/sites/default/files/media/1004-2427.pdf

 https://repositorio.ul.pt/bitstream/10451/39355/1/ulfd139118.pdf

 http://julgar.pt/wp-content/uploads/2015/05/JULGAR-26-01-Carlos-Cadilha-Implicações-Novo-

regime-CPTA.pdf

 https://e-publica.pt/api/v1/articles/34493-algumas-reflexoes-sobre-o-artigo-163-n-5-do-cpa-o-

novo-principio-do-aproveitamento-do-acto-administrativo.pdf.

 MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do Direito Administrativo, 2015.

 MARCELO REBELO DE SOUSA /ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo

Geral, Tomo III, 2010.

 FREITAS DO AMARAL, “curso de direito administrativo”, Vol. II.

 VASCO PEREIRA DA SILVA, “em busca do ato administrativo perdido”, Almedina, Coimbra

1998

 PAULO OTERO, “Direito do procedimento administrativo, Volume I “(1ª edição, 2016)

 PAULO OTERO, “Manual de direito administrativo, Volume I” (2019)

 MACHETE, PEDRO - Os limites do aproveitamento do ato administrativo, Cadernos de Justiça

Administrativa, n.o 101, Braga;

 MACHETE, PEDRO – A validade e eficácia do ato Administrativo in Projeto de Revisão do

Código do Procedimento Administrativo, Escola de Lisboa da Faculdade de Direito da

Universidade Católica, Lisboa, 2013;