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My Research Folder LEI DE SEGURANÇA NACIONAL

Por que não precisamos de uma lei antiterrorismo: os delírios

punitivos do PL 2016/2015
A inconstitucionalidade da lei a bem segurança jurídica e da democracia

LUCAS SADA

Foto: Jonas Pereira/ Agência Senado

“A jurisdição criminal do Estado burguês é o terror de

classe organizado”
(Evgeny B. Pashukanis)

Após pouco mais de oito meses de uma obscura tramitação, o famigerado Projeto de Lei
2016/2015, que traz ao ordenamento jurídico brasileiro o conceito de terrorismo e tipifica
“atos terroristas”, foi aprovado pela Câmara dos Deputados e aguarda sanção (ou veto) da
presidenta da República, Dilma Vana Rousseff. De um lado há grande preocupação na
comunidade jurídica democrática e em diversos seguimentos dos movimentos sociais
com o risco de criminalização das lutas populares. No entanto, parece que para os órgãos
de segurança pública e inteligência e para as forças reacionárias em geral a vitória não foi
total, já que o texto definitivo acabou por excluir categorias como “política” “extremismo
político” e “ideologia”[1] como elementos subjetivos para a configuração do tipo penal de
terrorismo.

Certamente o receio de que a nova legislação sirva como instrumento de repressão aos
movimentos sociais encontra fundamento concreto nas realidades nacional[2] e
internacional[3]. Talvez, entre nós, o exemplo mais recente e dramático de uma lei penal
que serviu para propósitos absolutamente distintos daqueles imaginados pelos que ainda
acreditam no poder punitivo como mecanismo de emancipação humana é o crime de
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milícia privada (artigo 288-A do Código Penal). Tratava-se de uma demanda de partidos e
setores de esquerda [4]
Folder que objetivavam combater os grupos paramilitares conhecidos
3
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como “milícias”, compostos fundamentalmente por agentes e ex-agentes de segurança
pública, que dominam áreas pobres, sobretudo na cidade do Rio de Janeiro.

Criou-se um tipo penal absolutamente genérico, muito similar aos de associação e

organização criminosa, cuja redação é do seguinte teor: “Constituir, organizar, integrar,
manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a
finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código”. A lei 12.720 entrou em
vigor em de 27 de setembro de 2012. Pergunta-se: qual foi o efeito concreto da edição da
referida legislação sobre a atuação das milícias? A norma penal foi capaz de reduzir o
controle territorial desses grupos? Não encontramos, em uma busca exploratória, indícios
de qualquer impacto positivo nesse sentido, ao contrário, as milícias permaneceram
expandindo sua área de atuação e, em 2013, já controlam quase a metade das favelas do
Rio de Janeiro[5].

Contudo a inevitável seletividade operativa do sistema penal tratou de mostrar aos autores
e apoiadores da lei, ainda que em um episódio pontual, os enormes riscos da ampliação
do sistema penal. Durante protestos populares ocorridos em 2014 o tipo penal de milícia
privada foi utilizado para perseguir criminalmente manifestantes[6], militantes partidários
do PSTU e do PSOL e de grupos anarquistas, em Porto Alegre. Nesse momento de crise
institucional onde o Partido dos Trabalhadores convoca sua militância para ir às ruas
defender o mandato da Presidenta Dilma Roussef é cabível perguntar: será que teremos
petistas processados com base em uma legislação gestada pelo próprio PT?

É essencial, portanto, que legisladores e atores sociais mantenham inabalável ceticismo

quanto à “boa aplicação” de uma norma penal. Vale lembrar a precisa lição de BATISTA e
ZAFFARONI[7]:

“Apesar da seletividade da criminalização primária implicar um primeiro passo seletivo, este

sempre permanece em certo nível de abstração porque, na verdade, as agências políticas
que elaboram as normas nunca sabem a quem caberá de fato, individualmente, a seleção
que habilitam. ” (grifamos)

EFICÁCIA INVERTIDA DO SISTEMA PENAL: A FALSIDADE DAS RAZÕES OFICIAIS QUE

JUSTIFICAM A CRIMINALIZAÇÃO DO TERRORISMO NO BRASL

Há uma forte especulação acerca das razões que ensejaram a apresentação e aprovação
da legislação “antiterrorista”. Podemos identificar, ao menos, quatro motivos presentes no
discurso oficial que, para fins didáticos, subdividimos em duas categorias. Do ponto de
vista normativo, o PL 2016/2015 seria necessário para: I) regulamentação do artigo 5º
XLIII da Constituição[8] e II) cumprimento de acordos internacionais assumidos pelo Brasil
notadamente aqueles firmados com o Grupo de Ação Financeira (GAFI), no qual o país se
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comprometeu a criminalizar o financiamento ao “terrorismo”[9]. Pelo viés político-criminal
haveria uma justificativa de cunho preventivo
3 e outra de caráter meramente punitivo: III)
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evitar que as ações “terroristas” praticadas em outros lugares do mundo cheguem ao
Brasil possibilitando que os órgãos de segurança e inteligência atuem de modo preventivo,
especialmente durante os jogos olímpicos no Rio de Janeiro em 2016[10], e IV) punir
adequadamente tais atos terroristas caso eles aconteçam em território nacional[11].

Tais razões podem ser qualificadas como funções declaradas ou oficiais a serem
cumpridas pela nova lei penal. Em sentido contrário, há uma hipótese de viés crítico que
indica a futura função latente ou real a ser desempenhada pelo PL 2016/2015, qual seja,
servir como resposta às mobilizações nacionais ocorridas em junho e julho de 2013,
criando um instrumento jurídico mais eficaz de repressão contra futuras mobilizações
populares[12]. Parece-nos aqui que se apresenta o que VERA REGINA DE ANDRADE[13]
denomina como eficácia invertida do sistema penal:

“Quer dizer: enquanto suas funções declaradas ou promessas apresentam uma eficácia
meramente simbólica (reprodução ideológica do sistema), porque não são e não podem ser
cumpridas, o sistema penal cumpre, de modo latente, outras funções reais, não apenas
diversas, mas inversas às socialmente úteis declaradas por seu discurso oficial, que incidem
negativamente na existência dos sujeitos e da sociedade. ”

(…)

“A eficácia invertida significa, então, que a função latente e real do sistema penal não é
combater (reduzir e eliminar) a criminalidade, protegendo bens jurídicos universais e
gerando segurança pública e jurídica, mas, ao invés, construí-la seletiva e
estigmatizantemente, e neste processo reproduzir, material e ideologicamente, as
desigualdades e assimetrias sociais (de classe, de gênero, de raça). ”

Especificamente sobre a função ideológica do discurso de combate ao “terrorismo”

MAURÍCIO STEGEMANN DIETER[14], em sua fina análise criminológica, afirma que:

“Em síntese, a violência que protagoniza as ações e reações terroristas é instrumentalizada

discursivamente no campo jurídico, nada obstante o papel central da propaganda no
processo de legitimação, pois aqui o apelo do argumento democrático depende da
construção ideológica de um consenso plebiscitário sobre a iminência e atualidade da
ameaça terrorista e necessidade de reação em igual ou maior proporção”.

Faremos, portanto, um esforço para analisar a consistência fática das diversas

justificativas oficiais para a elaboração de uma “lei antiterrorismo”. Embora nos pareça
acertada a hipótese levantada pelo pensamento crítico quanto à intenção espúria dos
muitos atores envolvidos na elaboração do PL 2016/2015, optamos por não tecer
considerações, visto que inexistem meios disponíveis para se afirmar o proposto. Quanto à
função
Você real
leu 1que
de 10a matérias
legislação exercerá
a que durante
tem direito no mês.sua
Quervigência, somos obrigados
acesso ilimitado? a aguardar
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os fatos, sob pena de incorrer em exercício meramente especulativo.
Na sequência, faremos breves apontamentos
3 sobre os principais problemas dogmáticos e
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constitucionais do PL 2016/2015 que, em nossa avaliação, representam o maior risco de
criminalização dos movimentos sociais.

I) Regulamentação do Artigo. 5º, XLIII da Constituição da RepúblicaEntendemos ser

incabível, dentro do escopo deste ensaio, refutar de modo aprofundado o alegado
mandamento constitucional de criminalização do terrorismo. Pelos seguintes motivos: a)
não há propriamente exame legislativo ou criminológico possível para responder essa
indagação; b) a criminalização do terrorismo implica, necessariamente, como se
demonstrará a seguir, na violação de inúmeros direitos fundamentais previstos na Magna
Carta de 1988 e c) as condutas que podem ser compreendidas como “terroristas” já são
passíveis de severas sanções criminais – o que também se aprofundará em seguida.

II) Repressão da conduta de financiamento ao terrorismo

A justificativa referente ao cumprimento acordos internacionais firmados pelo Brasil

perante organismos como o Grupo de Ação Financeira (GAFI) consta da exposição de
motivos, assinada pelo Ministro da Justiça e pelo Ministro da Fazenda, e foi
frequentemente citada por membros do governo para justificar a tramitação em regime de
urgência constitucional do PL 2015/2016. De fato, o GAFI vem cobrando reiteradamente
que o Brasil criminalize o financiamento ao “terrorismo”. Tal exigência sempre foi feita por
meio de comunicados internos, mas recentemente o organismo internacional tornou
pública a crítica ao governo brasileiro em seu site oficial:

“The FATF is deeply concerned by Brazil’s continued failure to remedy the serious
deficiencies identified in its third mutual evaluation report adopted in June 2010. Brazil has
not criminalized terrorist financing since 2004 when Brazil’s second mutual evaluation report
was adopted. While we welcome progress by Brazil on the freezing of terrorist assets, further
improvements are required to fully satisfy the FATF standards.

The FATF now calls on Brazil to fulfil its FATF membership commitment by enacting counter
terrorist financing legislation that adequately addresses these shortcomings in line with the
FATF Recommendations. If adequate legislation has not been enacted by the next FATF
Plenary (20 June 2016), the FATF will consider the next steps in the follow-up process.”

Indaga-se: é de fato necessária a edição de uma nova lei penal para criminalizar o
financiamento de atividades “terroristas”? Isto é, a não aprovação do PL 2015/2016
deixaria impunes tais condutas? A resposta é negativa. A legislação pátria já prevê punição
de tal conduta, por meio do artigo 2º da Lei 12.850/13, que tipifica a participação em
organização criminosa, nos seguintes termos: “promover, constituir, financiar ou integrar,
pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa. Pena – reclusão, de 3 (três)
a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações
penais praticadas. ” (grifamos)
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O atual conceito de organização criminosa
3 contempla as múltiplas formas de ação
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“terrorista” existentes no plano internacional e, segundo o artigo 1º da lei mencionada,
abrange toda “a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e
caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta
ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais
cujas penas máximas sejam superiores a  quatro anos, ou que sejam de caráter
transnacional.” (grifamos). Destaque-se que aqui sequer há rol taxativo das condutas cujo
o financiamento constitui crime para fins da Lei 12.850/13, diferentemente do que ocorre
no crime do artigo 6º do PL 2016/2015 onde o alcance está limitado aos “atos terroristas”
elencados no §1º do artigo 2º do referido projeto de lei.

É preciso ressaltar que ao utilizar como elemento especial subjetivo do tipo de organização
criminosa a obtenção de vantagem indevida de qualquer natureza, o legislador não limitou
o alcance da norma aos grupos que objetivam proveitos econômicos[15]. Ora, aqueles que
se reúnem, para usar a expressão do PL 2016/2015, com a finalidade de provocar terror
social ou generalizado na população, fatalmente incidirão no tipo de tipo de organização
criminosa. Não há como causar “terror social ou generalizado” sem se valer do
cometimento de crimes graves, tais quais, homicídio, explosão qualificada, incêndio
qualificado, sequestro e outros – todos apenados com sanções superior a quatro anos de
reclusão. A recente experiência internacional é farta em demonstrar o que aqui se
sustenta: basta observar o modus operandi de grupos reconhecidos como terroristas, tais
quais o Estado Islâmico[16], o Boko Haram[17] ou a própria Al Qaeda[18].

Pode-se arguir, com algum acerto, que a previsão do artigo 6º do PL 2016/2015 é mais
ampla do que o tipo de participação em organização criminosa, eis que a primeira
contempla assustadores quinze verbos nucleares. Ainda assim, as expressões “participar”
e ‘financiar” contemplam um enorme gama de condutas – muitas das quais explicitadas
na legislação antiterrorista. CEZAR ROBERTO BITTENCOURT e PAULO CÉSAR BUSATO
esclarecem o significado jurídico-penal dessas ações proibidas:

“(i) promover significa organizar, estruturar, viabilizar, criar condições, dar suporte, levar a
efeito, enfim, tornar possível ou efetiva a existência e funcionamento de uma organização
criminosa. Nesse tipo de empreendimento criminoso, pode o participante contribuir –
pessoalmente ou por interposta pessoa –, inclusive com o fornecimento de armamento,
materiais de construção, etc. A conduta de promover significa, ainda, realizar, impulsionar ou
fomentar a criação de organização criminosa estruturalmente ordenada, inclusive com
divisão de tarefas;

(…)

(iii) financiar significar custear, sustentar, manter, arcar com os custos ou ao menos
compartilhar com os demais participantes, não apenas financeiramente, mas com toda e
qualquer ajuda, material, moral e até psicológica. Financiar, finalmente, ASSINE
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pode significar
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também patrocinar o empreendimento
3 criminoso ou bancá-lo para que possa ser colocado
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em prática. ”[19]

Forçoso, nesses termos, reconhecer que a megalomaníaca legislação penal brasileira, que
conta com cerca de 1.668 infrações penais[20], já criminaliza o financiamento do que se
pode entender como “terrorismo”. Por fim, cabe lembrar a recente aprovação pela Câmara
dos Deputados do PL 2020/2015 que, incorporando a resolução do Conselho de
Segurança das Nações Unidas (CSNU), institui procedimento judicial específico para
bloqueio de bens, direitos e valores de pessoas físicas ou jurídicas que foram objeto de
sanções pelo referido órgão da Organização das Nações Unidas. O Brasil encontra-se,
portanto, materialmente alinhado às demandas internacionais e é capaz, por meio de suas
instituições, de reprimir o financiamento ao “terrorismo”.

III) Prevenção do Terrorismo e Possibilidades de Ação Estatal

Especialmente quanto à alegada necessidade de prevenção, tipos penais como a

associação criminosa (artigo 288 do Código Penal), a constituição de milícia privada e a
participação em organização criminosa (artigo 2º da Lei 12.850/13) facultam ao Estado a
possibilidade de intervenção penal, inclusive por meio da prisão em flagrante de pessoas
reunidas para a prática de crimes, sem que sequer tenham iniciado a execução de
qualquer dos delitos pretendidos. Isto é, a legislação atual já determina que se atue
preventivamente contra aqueles que se estruturem e planejem o cometimento de
quaisquer delitos.

Além disso, a Lei 12.850/13 prevê uma série de institutos jurídicos relacionados à
investigação e à obtenção de meios de prova contra organizações criminosas. O artigo 3º
da referida lei facultou aos órgãos de persecução penal a utilização, com o devido controle
judicial, dos seguintes mecanismos: a) colaboração premiada, b) captação ambiental de
sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos; c) ação controlada; d) acesso a registros de
ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados
públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais; e) interceptação de
comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica; f)
afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica; g)
infiltração, por policiais, em atividade de investigação e h) cooperação entre instituições e
órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de
interesse da investigação ou da instrução criminal.

Nesse sentido, é falsa a afirmação de que as agências do sistema penal precisam de

novos instrumentos jurídicos para o “combate ao terrorismo”. As polícias civis e federal e o
Ministério Público já tem à sua disposição um vasto arcabouço legal para identificarem e,
fazendo uso dos mecanismos penais e processuais penais supracitados, evitar qualquer
tipo de ação “terrorista” em solo nacional. Se existem problemas relacionados à
cooperação, estruturação e funcionamento dos órgãos de segurança pública
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e inteligência,
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isto é uma questão que deve ser tratada no âmbito orçamentário e administrativo, não
dizendo respeito à inovação legislativa
3 em matéria penal. Não se pode postular a criação
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de novas incriminações com a pretensão de fomentar investimentos em agências estatais,
sob de subverter a alegada função de garantia do direito penal. A indústria do controle
crime, da qual nos falava Nils Christie, entre nós, parece pretender funcionar de modo
explícito, sem sequer camuflar suas reais intenções.

IV) Punição de atos “terroristas” cometidos em território nacional

O PL 2015/2016 não suprime lacuna alguma no ordenamento jurídico brasileiro e não tem
nenhum papel a desempenhar no fantasioso “combate à impunidade”. Quaisquer atos que
se possam conceber como “terroristas” já são passíveis de severas punições criminais
pela legislação atual. O que a nova lei irá promover, conforme se demonstrará em
momento oportuno, é um aumento desproporcional e draconiano das penas cominadas a
algumas condutas com baixa ou nenhuma lesividade.

Não há um só bem jurídico que o projeto pretenda proteger, que já não seja tutelado por
outras leis. São já tipificados no Código Penal o homicídio qualificado (artigo 121, § 2º), a
extorsão mediante sequestro (artigo 159), o incêndio e explosão (artigos 250 e 251), o
desastre ferroviário (artigo 254, § 1º), o sinistro em transporte marítimo, fluvial ou aéreo
(artigo 261, § 1o), o envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou
medicinal (artigo 270 do Código Penal), a epidemia (artigo 267), a inundação (artigo 254),
o uso de gás tóxico ou asfixiante, desabamento ou desmoronamento (artigos 252 e 256),
o fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico, ou
asfixiante (artigo 253), a associação criminosa (artigo 288), a constituição de milícia
privada (artigo 288-A) e, na Lei 12.850/2013 (Lei de Organização criminosa) a participação
em organização criminosa (artigo 2º). Crimes contra a pessoa, patrimônio, paz pública,
incolumidade pública – um bem jurídico, aliás, de delimitação controversa – já são
previstos e, se cometidos, gravemente punidos nos termos da Lei Penal.

Poder-se-ia alegar que o quantum de pena cominada à tais infrações é insuficiente para
conferir a, supostamente necessária, especial reprovação às condutas “terroristas”, eis que
estas visam atacar o “Estado Democrático de Direito”. Nesta senda, vale trazer ao debate
jurídico um dado de realidade: nada, em nossa realidade marginal, viola mais o Estado
Democrático de Direito que o sistema carcerário. A esmagadora maioria (senão a
totalidade) dos apenados no Brasil cumprem uma pena infinitamente mais gravosa do que
aquela que lhes foi cominada, considerado o caráter de absoluta barbárie em que se
encontra o sistema penitenciário nacional. Trata-se de um fato evidente que pode ser
comprovado pela simples visita à uma unidade prisional em qualquer Estado da
federação. Não obstante, o próprio Supremo Tribunal Federal reconheceu tal circunstância,
por ocasião da ADPF 347[21], ao declarar o “estado de coisas inconstitucional” do nosso
cruel e desumano sistema carcerário. O brilhante parecer, anexado à petição inicial da
ação supracitada, da lavra do ilustre professor Juarez Tavares[22], não deixa qualquer
dúvida acerca da ilegitimidade punitiva do Estado Brasileiro. No plano ASSINE
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internacional,
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a ONU,
em recente informe[23] elaborado a partir da visita ao Brasil do relator especial contra
tortura, Juan Méndez, além de constatar
3 a aviltante superlotação e a prática frequente de
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tortura em nosso sistema carcerário, alerta para necessidade premente de
desencarceramento.

Cabe, portanto, aos juristas que defendem a criminalização do terrorismo para fins de
“combater a impunidade” de condutas que sequer existem concretamente em nossa
realidade, saírem de suas abstrações dogmáticas e reconhecerem o intenso sofrimento ao
qual são submetidas as pessoas privadas de liberdade no país, de modo que pleitear ainda
mais rigor punitivo, seja quem for o inimigo da vez, é ser complacente (e muitas vezes
cúmplice) de uma programada e sistemática violação de direitos fundamentais.

POSSÍVEIS INCONSTITUCIONALIDADES E VÍCIOS DOGMÁTICOS DO PL 2016/2015

O PL 2016/2015 padece de graves vícios em termos de dogmática jurídico-penal[24] que,

em alguns casos, impõe o reconhecimento da inconstitucionalidade material de
dispositivos por ofensa a princípios penais constitucional elementares. Não entraremos,
seja por falta de espaço, seja por inaptidão técnica, nos complexos debates sobre o
controle de constitucionalidade. Nos limitaremos a fazer simples apontamentos acerca da
grosseira técnica legislativa empregada no projeto em análise.

I) EXCLUDENTE DE TIPICIDADE: MOVIMENTOS SOCIAIS

A excludente de tipicidade prevista §2º do artigo 2º do PL 2015/2016 é absolutamente

insuficiente para evitar a criminalização de movimentos sociais. Trata-se, na verdade, de
um dispositivo simbólico que concretamente não traz nenhum resguardo ao livre exercício
de manifestação. Como bem enunciou Fábio Bozza:

“O fato de o artigo 2º, parágrafo 2º, do Projeto de Lei afirmar que a criminalização do

terrorismo não se estende aos movimentos sociais é mero engodo: a introdução de
elementos subjetivos do injusto, como “direcionados por propósitos sociais ou
reivindicatórios, visando a contestar, criticar, protestar ou apoiar, com o objetivo de defender
direitos, garantias e liberdades constitucionais”, apenas serve para remeter ao judiciário a
definição de quem é terrorista ou não”.

Andou mal o legislador ao limitar o alcance do dispositivo em análise à defesa ou

reinvindicação de direitos, garantias e liberdades constitucionais. Para que tal dispositivo
seja afastado basta que o intérprete afirme, por exemplo, de modo arbitrário, que um
protesto organizado por grupos comunistas ou anarquistas tinha como objetivo a
derrubada do Estado Brasileiro, já que historicamente o pensamento destes setores
reivindica uma ruptura institucional para, dentre outros escopos, abolir o direito de
propriedade.

É certo que a Constituição da República representa historicamente uma considerável

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ampliação do rol de direitos e garantias fundamentais. É certo também que os direitos
previstos em tratados de direitos humanos
3 ratificados pelo Brasil integram materialmente
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a Constituição, seja por força de uma interpretação sistemática e da força expansiva dos
direitos humanos, seja por força do artigo 5º, parágrafo 2º da Constituição da República.
No entanto, uma interpretação literal do § 2º do artigo 2º do PL 2016/2015 pode limitar o
rol de direitos legitimamente reivindicáveis e negar o caráter essencialmente inovador e
progressista das manifestações e protestos.

II) TIPIFICAÇÃO DA APOLOGIA AO TERRORISMO

“Artigo 4º Fazer, publicamente, apologia de fato tipificado como crime nesta Lei ou de seu
autor:

Pena – reclusão, de quatro a oito anos, e multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem incitar a prática de fato tipificado como crime nesta
Lei.

§ 2º Aumenta-se a pena de um sexto a dois terços se o crime é praticado pela rede mundial
de computadores ou por qualquer meio de comunicação social. ”

O artigo 4º, que pretende dar punição especial à apologia ao terrorismo é inteiramente
problemático quer quanto à sua constitucionalidade, quer quanto à inconveniência em
matéria político-criminal. O dispositivo em comento padece dos seguintes vícios: a)
desnecessidade; b) desproporcionalidade e c) imenso potencial para aplicação arbitrária.

Novamente a conduta que se pretende criminalizar já encontra tipificação no ordenamento

jurídico brasileiro. Os artigos 286 e 287 do Código Penal punem, respectivamente, a
incitação da prática de crime e a apologia de fato criminoso ou de autor de crime. Ambos
os tipos penais cominam a pena de detenção de três a seis meses, ou multa. De tal sorte,
a competência para processo e julgamento é dos Juizados Especiais Criminais sendo
aplicáveis os institutos despenalizadores da Lei 9.099/95, quais sejam, transação penal e
suspensão condicional do processo. Eventual condenação resulta em uma sanção muito
inferior a quatro anos de reclusão, o que permite a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos (artigo 44 do Código Penal) e, ainda, a suspensão
condicional da pena (artigo 77 do Código Penal).

Mesmo a mal afamada Lei de Segurança Nacional (Lei 7.170/83), oriunda da ditadura
militar, cuja recepção pela Constituição Cidadã de 1988 é no mínimo questionável, em
seus artigos 22 e 23, comina aos delitos de incitação e “propaganda” (que corresponde à
apologia) a pena de detenção de um a quatro anos. Permite-se desse modo a suspensão
condicional do processo, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos e está vedada, como regra, a imposição de prisão preventiva (artigo 313, I do
Código de Processo Penal). Na mesma linha, seguiu o Código Penal Militar impondo ao
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delito de incitamento (artigo 155) a pena
3 de dois a quatro anos de reclusão e ao de
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apologia (artigo 156) a pena de seis meses a um ano.

O tratamento penal pouco rigoroso imposto, em todos os casos supracitados, às condutas

em análise é compatível com sua questionável lesividade capaz de reclamar a intervenção
extrema do direito penal. Isto pois, se a manifestação do agente tem aptidão para
concretamente incentivar o cometimento de delito por outrem, sua responsabilização se
dará, na qualidade de partícipe (instigador), pelo crime efetivamente praticado, conforme a
regra geral contida no artigo 30 do Código Penal[25]. Pune-se, portanto, nos delitos de
apologia e incitação a mera manifestação do pensamento e não a consumação dos atos
elogiados ou incentivados.

São, em verdade, delitos de opinião, classificados pela doutrina como de perigo comum e
abstrato (aqueles em que a consumação não exige lesão a bem jurídico ou a sua
colocação em risco concreto) e de baixa densidade descritiva (os conceitos de apologia e
incitação não estão explicitados), o que permite ao julgador uma ampla margem de
discricionariedade na aplicação do dispositivo. Questiona-se inclusive a própria
constitucionalidade[26] do crime de apologia face aos direitos de livre manifestação do
pensamento (artigo 5º, IV) e da vedação de censura de natureza política, ideológica e
artística (artigo 220, §2º) – ambos da Constituição da República de 1988.

A pena cominada pelo dispositivo em análise é absolutamente desproporcional à

reprovabilidade da conduta proibida. Na hipótese do §2º do artigo 4º a pena máxima
prevista em abstrato pode superar inacreditáveis treze anos de reclusão, sendo, portanto,
mais do que duas vezes superior à pena máxima que o legislador, durante a ditadura
militar, cominou a conduta idêntica[27]. A comparação é ainda mais dramática quando se
analisa a punição de crimes contra à vida e integridade física. Trata-se, nessa linha, de uma
pena mais do que quatro vezes maior à imposta ao homicídio culposo (artigo 121, §3º),
superior à pena da lesão corporal gravíssima (artigo 129, §2º) e a da lesão corporal
seguida de morte (artigo 129, §3º) – todos do Código Penal.

Viola o postulado da proporcionalidade como proibição de excesso[28] que uma conduta,

sem violência ou grave ameaça, que não gera qualquer alteração material na realidade
fática seja punida de forma muito mais severa do que atos que atentam gravemente
contra a vida e a incolumidade física das pessoas. Mais do que isso, permite-se a
imposição de prisão preventiva e a condenação a regime fechado de cumprimento de
pena, algo incabível, por exemplo e como regra, no homicídio culposo.

III) CRIMINALIZAÇÃO DE ATOS PREPARATÓRIOS

“Artigo 5º Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de

consumar tal delito:
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§ lº Incorre nas mesmas penas o agente
3 que, com o propósito de praticar atos de
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terrorismo:

I – recrutar, organizar, transportar ou municiar indivíduos que viajem para país distinto
daquele de sua residência ou nacionalidade; ou

II – fornecer ou receber treinamento em país distinto daquele de sua residência ou

nacionalidade.

§ 2º Nas hipóteses do § 1º, quando a conduta não envolver treinamento ou viagem para
país distinto daquele de sua residência ou nacionalidade, a pena será a correspondente ao
delito consumado, diminuída de metade a dois terços. ”

Pena – a correspondente ao delito consumado, diminuída de um quarto até a metade.

O artigo 5º do PL 2016/2015 apresenta dois problemas fundamentais, a saber: a) violação

ao princípio da legalidade e b) desnecessidade aos fins que se destina.

É consenso doutrinário que são impuníveis os atos preparatórios assim entendidos como
aqueles que antecedem o início da execução do tipo penal. Contudo pode o legislador
elevar a condição de delito autônomo atos que, por sua natureza, são preparatórios para a
realização de outros delitos. Esta técnica legislativa, embora questionável do ponto de
visto político-criminal, é aceita pela doutrina majoritária[29]. O exemplo mais corriqueiro é o
do crime de petrechos para falsificação de moeda (artigo 291 do Código Penal) onde se
pune o fabrico, a aquisição, a posse e a guarda de qualquer objeto destinado à falsificação
de moeda. Não houvesse tal previsão legal, estas condutas seriam atípicas, pois
constituem atos preparatórios para o cometimento do delito de moeda falsa (artigo 289 do
Código Penal).

O PL 2016/2015 utiliza, por mais de uma vez, a técnica descrita ao tipificar o que por
essência são “atos preparatórios”. No artigo 1º, § 1º, I são núcleos do tipo “transportar”,
“guardar”, “portar” ou “trazer consigo” os seguintes materiais: “explosivos, gases tóxicos,
venenos, conteúdos biológicos, químicos, nucleares ou outros meios capazes de causar
danos ou promover destruição em massa”[30]. Isto é, pune-se, de modo antecipado, o que
corresponde aos atos preparatórios dos crimes de explosão, incêndio, dano, lesão
corporal, homicídio, etc.

Do mesmo modo, nos artigos 3º (participação em organização terrorista) e 6º

(financiamento do terrorismo) do PL 2016/2015 são punidas condutas preparatórias para
os atos terroristas. O próprio §1º do artigo 5º (atos preparatórios), que equipara
determinadas condutas aos “atos preparatórios” faz a devida descrição das ações
proibidas. Somados os dispositivos supracitados possuem vinte e oito verbos nucleares
queVocê
descrevem ações típicas equivalentes a atos preparatórios. NessaASSINE
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medida, é
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absolutamente desnecessária a previsão genérica do caput do artigo 5º.
Não bastasse a desnecessidade do referido
3 diploma, é vedado ao legislador, pelo Princípio
My Research [31]
Folder
da Legalidade , criminalizar os atos preparatórios de um delito sem descrevê-los de
modo pormenorizado e erigi-los à condição de delito autônomo. Tanto o artigo 1º do
Código Penal quanto o artigo 5º, da Constituição da República determinam: “não há crime
sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Exige-se, por
conseguinte, que uma conduta só possa ser criminalizada mediante sua prévia tipificação
em norma penal escrita. Quais as condutas proibidas pelo caput do artigo 5º do PL
2016/2015? Simples não há essa resposta no texto legal. É absolutamente insuficiente
que a lei incrimine “todos os atos que sejam praticados com o fim inequívoco de cometer
determinado delito”, posto que o Princípio da Legalidade exige que seu conteúdo seja
taxativo. A cerca da imposição de uma determinação taxativa, o saudoso professor LUIZ
LUISI afirmava que:

“O postulado em causa expressa a exigência de que as leis penais, especialmente as de

natureza incriminadora, sejam claras e o mais possível certas e precisas. Trata-se de um
postulado dirigido ao legislador vetando ao mesmo a elaboração de tipos penais com a
utilização de expressões ambíguas, equívocas ou vagas de modo a ensejar diferentes e
mesmo contrastantes entendimentos. O princípio da determinação taxativa preside,
portanto, a formulação da lei penal, a exigir qualificação e competência do legislador, e o uso
por este de técnica correta e de uma linguagem rigorosa e uniforme. ”[32]

É preciso frisar com toda ênfase: o artigo 5º, caput do projeto em análise é, sem exagero
ou paixão, uma aberração jurídica que agride o processo civilizatório. Representa, pois, um
verdadeiro ataque anti-iluminista que lança nossa legislação penal ao sombrio patamar
anterior ao século XVIII. Por mais que o Direito Penal tenha a função ideológica de
legitimação da barbárie punitiva, não há como abrir mão do instrumento, ao menos no
plano formal, de contenção do arbítrio insculpido no Princípio da Legalidade. Na lição de
LÊNIO LUIZ STRECK e JOSÉ LUIZ BOLZAN:

“O Estado de Direito surge desde logo como um Estado em que, nas suas relações com os
indivíduos, se submete à um regime de direito, quando, então, a atividade estatal apenas
pode desenvolver-se utilizando um instrumental regulado e autorizado pela ordem jurídica,
assim como os indivíduos – cidadãos – têm a seu dispor mecanismos jurídicos aptos a
salvaguardar-lhes de uma ação abusiva estatal. ”[33]

Ao não definir quais são os atos preparatórios, o texto cria uma proibição genérica sendo
impossível ao destinatário da norma penal compreender que atos especificamente são
puníveis. Parece-nos que não há outro destino digno ao artigo 5º, caput do PL 2016/2015
que não a sua declaração de inconstitucionalidade a bem segurança jurídica e da
democracia.

______________________________________________
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[1] A expressão “ideologia” constava do
3
PL 2016/2015 até poucos momentos antes da
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votação na Câmara dos Deputados em 12 de agosto de 2015. O termo foi literalmente
riscado à caneta durante a primeira deliberação do texto através de uma emenda de
aglutinativa. Disponível em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?
codteor=1370544&filename=EMA+4%2F2015+%3D%3E+PL+2016%2F2015>

[2] Pode-se citar também o uso da Lei de Segurança Nacional contra integrantes do MST

(Movimentos dos Trabalhadores Sem Terra) e contra manifestantes que foram detidos
durante um protesto na cidade de São Paulo em 2013. Disponível em: <
https://www2.jfrs.jus.br/jfrs-oito-integrantes-do-mst-sao-absolvidos-de-crimes-contra-a-
seguranca-nacional/> e <http://oglobo.globo.com/brasil/casal-preso-em-protesto-em-sp-
enquadrado-na-lei-de-seguranca-nacional-10290793>

[3] “No dia 29/07/2014, a Corte Interamericana de Direitos Humanos exigiu do Chile que

suspendesse decisão condenando sete indígenas mapuches e uma ativistas por crimes
classificados como terroristas, segundo a legislação chilena. Segundo a Corte, a lei contém
preconceitos e estereótipos, violando o princípio da igualdade e da não discriminação.
Condenou, também, a prisão preventiva dos oito acusados. A decisão da Corte foi no
sentido de garantir as liberdades de expressão, política e de pensamento. ” Disponível em: <
http://artigo19.org/centro/esferas/detail/590>

[4] Embora o Projeto de Lei 370/07 tenha sido apresentado pelo Deputado Luiz Couto PT/PB

consta do Relatório Final da “CPI das Milícias”, presidida pelo Deputado Estadual Marcelo
Freixo do PSOL/RJ, a proposta de tipificação do crime de milícia. Disponível em:
<http://www.nepp-dh.ufrj.br/relatorio_milicia.pdf>

[5] Disponível em: <http://exame.abril.com.br/brasil/noticias/milicias-triplicam-areas-de-

influencia-no-rio-de-janeiro>

[6] Disponível em: <http://noticias.terra.com.br/brasil/policia/policia-indicia-7-suspeitos-de-

formar-milicia-em-protestos-no-rs,d53df3819d0c4410VgnVCM4000009bcceb0aRCRD.html>

[7] BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito

Penal Brasileiro. 4ª. Ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003

O texto final aprovado pela Câmara conta expressamente com essa disposição. Disponível
[8]

em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesweb/prop_mostrarintegra?
codteor=1373970&filename=redacao+final+-+pl+2016/2015>

Tal assertiva se encontra presente na própria justificativa do PL 2016/2015 e foi noticiado

[9]

pelos grandes
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10 matérias desde
a que tem direito antes
no mês. Querda elaboração
acesso ilimitado?do projeto
ASSINEem comento.
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Disponível em: <http://oglobo.globo.com/brasil/brasil-advertido-por-nao-se-empenhar-no-
3
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combate-ao-terrorismo-14447615>

No mesmo sentido, foi a fala dos participantes da única audiência pública realizada sobre
[10]

o tema, durante a tramitação do PL 2016/2015, que não contou com a presença de nenhum
represente da sociedade civil. Disponível em:
<http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/seguranca/495479-orgaos-de-
seguranca-sugerem-mudanca-e-rapidez-em-projeto-sobre-terrorismo.html>

[11] Em artigo publicado neste portal os Procuradores da República José Robalinho

Cavalcanti e Vladmir Aras sustentam que: “Ademais, o Brasil pediu, e, mercê de sua
importância para o mundo, ganhou o direito de organizar e sediar o maior evento esportivo
do planeta, os Jogos Olímpicos, que terão lugar no Rio de Janeiro em 2016. Como os ecos
dos atentados de Munique em 1972 bem demonstram, quem assume esta responsabilidade
traz para si, em conjunto com os milhares de atletas e turistas de mais de duzentas nações,
todos os conflitos do mundo, e tem a obrigação de zelar pela segurança de cada um de seus
convidados e de todos os jogos e competições. O Brasil não estará pronto para este
desafio sem sua legislação antiterror e sem melhor estruturação dos órgãos nacionais que
atuam em contraterrorismo e antiterrorismo, como a Polícia Federal, as Forças Armadas, a
Agência Brasileira de Inteligência, a defesa civil, o Ministério Público Federal e o Ministério
Público Militar. ” E prosseguem: “Obviamente ninguém imagina – nem nós – que uma lei ou
um tratado vá nos proteger da insanidade impensada, da crueldade refletida ou do
extremismo sem controle. Mas a falta de legislação antiterror deixa desprotegidos bem
jurídicos fundamentais e incapacita o Estado brasileiro a reação jurídica dentro de suas
fronteiras ou no plano da cooperação internacional. A lacuna legislativa também deixa
patente o desleixo com a estratégia nacional antiterrorismo e de contraterrorismo, nos
planos da prevenção e da inteligência. A tipificação do crime de terrorismo e seu
financiamento é um primeiro passo. (grifamos). Disponível em <
https://www.jota.info/pelo-mp-a-tipificacao-do-terrorismo>

Disponível em: <http://www.ihu.unisinos.br/entrevistas/552134-a-perversidade-da-lei-

[12]

antiterrorismo-e-a-sua-propria-criacao-entrevista-especial-com-adriano-
pilatti#.vtbth9waido.facebook>

REGINA, Vera Pereira de. Pelas mãos da criminologia: o controle penal para além da
[13]

(des)ilusão. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Revan, 2012, p. 136 e 137.

[14] DIETER, Maurício Stegemann. Terrorismo: reflexões a partir da Criminologia Crítica.

Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº: 75, 2008.

[15]  “Por isso tudo, em coerência com o entendimento que esposamos sobre a locução

“qualquer vantagem”, que acabamos de transcrever, sustentamos que vantagem de qualquer

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natureza – elementar do crime de participação em organização criminosa –, pelas mesmas
razões, não precisa ser necessariamente
3 econômica. Na verdade, o legislador preferiu
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adotar a locução vantagem de qualquer natureza, sem adjetivá-la, provavelmente para não
restringir seu alcance. Com efeito, a nosso juízo, a natureza econômica da vantagem é
afastada pela elementar normativa vantagem de qualquer natureza, que deixa clara sua
abrangência. Quando a lei quer limitar a espécie de vantagem, usa o elemento normativo
“econômica”, e, no presente caso, pelo contrário, afirmou, expressamente, “vantagem de
qualquer natureza”, afastando, por conseguinte, a sua restrição à natureza econômica. IN:
BITTENCOURT, Cezar Roberto e César BUSATO, Paulo. Comentários a Lei de Organização
Criminosa. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 32.

[16] Disponível em:

<http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2015/11/151114_franca_hollande_hb>

[17] Disponível em: <http://www.dn.pt/mundo/interior/boko-haram-queima-criancas-vivas-

em-atentado-5009094.html>

[18] Disponível em: <http://noticias.terra.com.br/mundo/confira-os-principais-ataques-

cometidos-pela-rede-al-qaeda,049d27721cfea310VgnCLD200000bbcceb0aRCRD.html>

[19] Ibidem, p.56.

[20]DIETER, Maurício. “O excesso punitivo e mais um erro legislativo”. Disponível em:

<http://emporiododireito.com.br/o-excesso-punitivo-e-mais-um-erro-legislativo/>

[21] Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-set-09/supremo-conclui-julgamento-

liminar-sistema-carcerario>

[22] Disponível em: <http://blogsemjuizo.com.br/parecer-de-juarez-tavares-na-adpf-sobre/>

[23] Disponível em: <http://www.conectas.org/pt/acoes/justica/noticia/41562-onu-demanda-

reducao-do-numero-de-presos-no-brasil>

[24] Nesse tocante, vale ressaltar que a teoria do delito “(…) só terá significado se estabelecer

os critérios que possam servir para delimitar o poder punitivo do estado, a partir da análise
dos elementos das normas criminalizadoras em função da proteção do sujeito. ” IN:
TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte: Delrey, 2003, p.161 e ss.

[25] BATISTA, Nilo. Tamborazão: olhares sobre a criminalização do funk. Criminologia de

Cordel. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Revan, 2013, p. 196.

[26] Ibidem, p. 189

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[27] Para não cometer qualquer impropriedade
3
na comparação consideramos a causa
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especial de aumento de pena contida no §1º do artigo 22 da Lei de Segurança Nacional.

[28] O Superior Tribunal de Justiça no HC 239.363/PR declarou inconstitucionalidade do

preceito secundário do artigo 273, parágrafo 1º-B, inciso V, do Código Penal por violação ao
princípio constitucional da proporcionalidade.

[29] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Parte Geral. 14ª Ed. Niterói: Impetus, p. 248.

[30] Atente-se, ainda, para a insanidade que significa criminalizar a posse de “outros meios

capazes de causar dano” o que permite, numa interpretação literal, a inclusão de incontáveis
objetos de uso cotidiano tais como ferramentas, utensílios de cozinha, pedras, garrafas, etc.
Há, no emprego dessa expressão, evidente violação ao princípio da legalidade na sua
dimensão de taxatividade.

[31] “O princípio da legalidade, segundo a doutrina mais contemporânea, se desdobra em três

postulados. Um quanto as fontes das normas penais incriminadores. O outro concernente a

enunciação dessas normas e o terceiro relativo a validade das disposições penais no tempo.
O primeiro dos postulados é o da reserva legal. O segundo é o da determinação taxativa. E o
último é o da irretroatividade. ” IN: LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. São
Paulo: Fabris, 2003. p. 19.

[32] Ibidem

[33] STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência política e teoria geral do

Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 83-84.

LUCAS SADA

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