2 - Simples Nacional Procedimento e Processo de Exclusão

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Revista Brasileira de Direito Tributário e Finanças Públicas/Edições/16 - Set/Out 2009 - Revista Brasileira
de Direito Tributário e Finanças Públicas/Doutrina/Simples Nacional: Procedimento e Processo de Exclusão
* /Osnildo de Souza Júnior
Simples Nacional: Procedimento e Processo de Exclusão *
Osnildo de Souza Júnior

Advogado em Blumenau/SC; Mestre em Direito pela PUC/PR;
Especialista em Direito Tributário pelo CEU/SP.

RESUMO: Trata o presente estudo de verificar as regras legais de exclusão ex officio do Simples Nacional,
cotejando-as com os indispensáveis pressupostos constitucionais do procedimento e do processo administrativo.
PALAVRAS-CHAVE: Constituição. Simples Nacional. Princípios. Procedimento. Processo. Exclusão.
Introdução
A LC 123/06, ao instituir o novel Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, representa um
dos marcos legais mais importantes do ordenamento jurídico nacional 1, e isso por duas razões: a principal delas, de
cunho social, e a outra de ordem jurídica.
Para a sociedade, a atualização do Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte - até então defasado
com a Lei nº 9.841/99 - era medida que se impunha em razão de que as microempresas e as empresas de pequeno
porte representavam juntas, já no ano de 2002, o espantoso percentual de 99,2% do total das empresas formalmente
registradas no país, além de serem responsáveis por mais da metade (57,2%) do número de empregos gerados,
conforme dados divulgados no sítio eletrônico do SEBRAE 2.

Página 70. DOUTRINA - Revista Brasileira de Direito Tributário Nº 16 - Set-Out/2009
Diante de tais números, pode-se dizer que as microempresas e as empresas de pequeno porte, juntas, formam
praticamente quase a totalidade da constelação das atividades de empresa exercidas no âmbito do universo nacional.
Do ponto de vista jurídico, no mínimo desde a EC 42/03, a ordem constitucional clamava pelo atendimento ao disposto
no seu art. 146, III, d e parágrafo único, que facultou a criação, por lei complementar, de um regime, único e simplificado,
de arrecadação de impostos e contribuições para os diversos entes políticos.
Em um só corpo, portanto, a LC 123 visa conferir maior efetividade ao princípio econômico do tratamento favorecido às
pequenas empresas, estabelecido no art. 170, IX, da CF/88, mediante o estabelecimento de medidas de
desburocratização inerentes aos mais diversos ramos do Direito, e um único regime tributário, de âmbito nacional, para
as microempresas e empresas de pequeno porte.
Diante disso, apesar de o Simples Nacional ter sido estruturado sob as bases do extinto regime unificado de impostos e
contribuintes federais (Simples Federal), não se pode comparar, nem tampouco confundir um e outro regime, dada a
forte carga principiológica de origem constitucional que carrega a LC 123/06.
A despeito da indiscutível importância social e jurídica que tem o atual Estatuto da Microempresa e da Empresa de
Pequeno Porte, o referido instrumento normativo tem sido objeto de pouco estudo doutrinário, especialmente no campo
estritamente jurídico, sobretudo no que diz respeito ao regime unificado de arrecadação de tributos, e as regras de
inclusão e exclusão do referido regime.
Mesmo sendo um regime opcional ou facultativo, não se pode olvidar que, no atual cenário nacional, o Simples Nacional
pode ter aplicação à quase totalidade das sociedades empresárias e empresários individuais que exercem atividades
negociais, o que acaba por tornar a opção pelo regime numa "regra geral". Em outros termos, o regime simplificado
nacional não pode ser encarado como um regime excepcional, posto que, em tese, aplicável à maioria das empresas
existentes no país.
Tais dados empíricos adquirem real importância ao estudo que aqui se propõe na medida em que, do ponto de vista
econômico, uma microempresa ou empresa de pequeno porte que, estando apta a optar pelo regime tributário
simplificado, não estiver nele enquadrada ou dele for excluída terá enorme dificuldade de sobreviver no mercado.
Por tais razões, diante da importância que têm os "pequenos empresários" no atual cenário nacional, econômico e social,
parece que o procedimento e o processo administrativo de exclusão do regime unificado de arrecadação (Simples
Nacional) merecem ser examinados com mais afinco pela doutrina.
https://www.magisteronline.com.br/mgttrib/lpext.dll?f=templates&fn=main-hit-j.htm&2.0 1/12
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Por isso, o presente estudo tem como corte epistemológico o exame do procedimento e do processo de exclusão (ex
officio) do Simples Nacional, previsto na Lei Complementar nº 123/06 e regulamentado atualmente pelas Resoluções
CGSN ns. 015/07 e 030/08, à luz dos princípios constitucionais que regem o procedimento e o processo administrativo.
Para tanto, e a fim de alcançar o objetivo proposto, neste trabalho deverão ser analisados os seguintes tópicos: (a) a
diferença entre procedimento e processo administrativo; (b) os princípios constitucionais que regem o procedimento e o
processo administrativo; (c) as causas de exclusão de ofício do Simples Nacional; e, enfim, (d) o procedimento e o
processo de exclusão do regime simplificado, previsto na Lei Complementar nº 123/06 e regulamentado atualmente
pelas Resoluções CGSN ns. 015/07 e 030/08, à luz dos seus pressupostos constitucionais.
1 Procedimento e Processo Administrativo
Como a proposta deste trabalho é examinar os pressupostos constitucionais do procedimento e do processo

administrativo de exclusão do Simples Nacional, mister se faz que seja previamente esclarecida a diferença entre
procedimento e processo, já que no melhor rigor jurídico tratam-se de conceitos distintos, para os quais se aplicam
princípios próprios.
Todavia, alguns doutrinadores desconsideram a diferença conceitual entre processo e procedimento, como é o caso de
Celso Antônio Bandeira de Mello que, em trabalho publicado sob o título "procedimento administrativo", denomina de
procedimento aquilo que em verdade é processo administrativo, e assim justifica:
"Quanto a nós, embora reputemos largamente preferível a expressão 'processo administrativo', tanto por ser
correta - pois batiza o mesmo fenômeno ocorrente na esfera legislativa e judicial, guardadas as peculiaridades e
força jurídica específicas cada qual - seguimos adotando a expressão procedimento apenas por já estar
enraizada entre nós." 3
Na mesma toada, o grande mestre paulista Geraldo Ataliba - em estudo sobre o tema - preferiu utilizar a palavra
"procedimento" para designar o "processo administrativo", relegando a expressão "processo" apenas para a esfera
judicial 4.

Já o ilustre Hely Lopes Meirelles, ao abordar o assunto trata de estabelecer a seguinte diferenciação entre processo e
procedimento, o que parece bem acertado:
"Processo é o conjunto de atos coordenados para a obtenção de decisão sobre uma controvérsia no âmbito
judicial ou administrativo; procedimento é o modo de realização do processo, ou seja, o rito processual. O
processo, portanto, pode realizar-se por diferentes procedimentos, consoante a natureza da questão a decidir e
os objetivos da decisão. Observamos, ainda, que não há processo sem procedimento, mas há procedimentos
administrativos que não constituem processo como, por exemplo, os de licitações e concursos. O que
caracteriza o processo, é o ordenamento de atos para a solução de uma controvérsia; o que tipifica o
procedimento de um processo é o modo específico do ordenamento desses atos." 5
Portanto, e ainda que se possa dizer que todo processo sirva-se de um procedimento, um e outro não se confundem 6, o
que deve ficar ainda mais evidente ao se tratar do procedimento e do processo de exclusão do Simples Nacional.
Parece que, no âmbito do Direito Tributário, a diferença entre procedimento e processo administrativo - dada a
peculiaridade desse ramo jurídico - acaba tornando-se ainda mais saliente e de melhor compreensão, para tanto, basta
examinar a seguinte diferença conceitual estabelecida, com precisão, por James Marins:
"No Direito Tributário, como já visto em capítulos anteriores, deve-se enfrentar o dualismo
procedimento/processo em três diferentes regimes jurídicos:
1º procedimento enquanto caminho para a consecução do ato de lançamento (inclusive fiscalização tributária e
imposição de penalidades);
2º processo como meio de solução administrativa dos conflitos fiscais; e
3º processo como meio de solução judicial dos conflitos fiscais." 7

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De posse desses conceitos, já é perfeitamente possível visualizar e estabelecer a diferença entre processo e
procedimento de exclusão do Simples Nacional. Por procedimento de exclusão, deve-se entender o caminho para a
consecução do ato (administrativo) de exclusão e por processo decorrente de exclusão, o meio de solução administrativa
de eventual conflito decorrente do ato de exclusão do regime simplificado.
Por outras palavras, o procedimento administrativo não se pode confundir com processo administrativo na medida em
que o primeiro está relacionado com a dimensão dinâmica da relação jurídica (tributária), ao passo que o segundo
(processo) corresponde à dimensão crítica dessa mesma relação 8.
O estudo estanque do processo e do procedimento administrativo é importante porque, por exemplo, a dimensão
dinâmica da relação jurídica tributária corresponde a determinados princípios que não se aplicam necessariamente à
dimensão crítica da relação jurídica tributária e vice-versa, como também há princípios que se aplicam tanto a uma
quanto a outra dimensão, conforme se verá logo adiante.
2 Princípios do Processo e do Procedimento Administrativo 9
2.1 Princípios Comuns ao Processo e ao Procedimento
Alguns princípios são aplicáveis tanto ao processo quanto ao procedimento administrativo, como é o caso dos seguintes
princípios: da legalidade, da vinculação, da oficialidade, da verdade material, do dever de colaboração e do dever de
investigação, da gratuidade, da acessibilidade, e os da lealdade e da boa-fé.
O princípio da legalidade é pressuposto fundamental de qualquer ato, processo ou procedimento administrativo praticado
no âmbito de um Estado de Direito, na medida em que pressupõe que a atividade administrativa seja exercida apenas e
tão-somente de acordo com o exato contorno legal, e está previsto no art. 5º, II, e no art. 37 da CF/88 10.

O princípio da vinculação é decorrência lógica do próprio princípio da legalidade, na medida em que a Administração
Pública está vinculada aos ditames legais. Vale dizer, apenas pode agir de acordo com o que está previsto em lei, por
isso diz-se que está vinculada à norma legal. Logo, o processo e o procedimento administrativo (sobretudo em matéria
tributária) estão estritamente vinculados aos ditames legais.
Tanto o princípio da oficialidade como o da verdade material decorrem da "(...) própria natureza constitucional das
funções da Administração, isto é, deflui da missão própria do Poder Executivo no sistema de tripartição de Poderes, que
é o contemplado na Lei Magna do País (art. 2º)" 11. Ora, se administrar é aplicar a lei de ofício (princípio da oficialidade),
então é decorrência lógica que a Administração Pública também deve ter "(...) por finalidade alcançar verdadeiramente o
interesse público fixado na lei (...)" 12, o que apenas pode se concretizar mediante a busca da verdade material, e não
apenas formal.
O princípio do dever de investigação impõe à Administração Fazendária a fiscalização do adequado cumprimento da lei
tributária pelos contribuintes - desde que obviamente não se faça abusiva e em respeito às garantias constitucionais
individuais -, e tem sua raiz no princípio da capacidade contributiva e da pessoalidade (art. 145, § 1º) 13.
Por outro lado, constitui dever do administrado colaborar para o regular exercício fiscalizatório da Administração
Tributária, o que implica na exibição, quando solicitado, de todos os documentos (contábeis, fiscais e gerenciais)
exigidos por lei, desde que não implique em violação a uma garantia individual (como o sigilo de correspondência, por
exemplo). O art. 4º da Lei nº 9.784/99, por exemplo, arrola algumas manifestações do princípio do dever de colaboração,
a saber: (I) expor os fatos conforme a verdade; (II) proceder com urbanidade, lealdade e boa-fé; (III) não agir de modo
temerário; (IV) prestar as informações que lhe forem suscitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos.
Em suma, se à Administração Pública compete fiscalizar o adequado cumprimento da lei fiscal, ao administrado
(contribuinte) cabe fornecer as informações estritamente necessárias à fiscalização, e desde que não contrarie garantia
individual (art. 5º, CF/88).

Decorrência da garantia da ampla defesa prevista no art. 5º da CF, o princípio da gratuidade "(...) pretende garantir que o
procedimento administrativo não seja causa de ônus econômicos ao administrado" 14.
O princípio da acessibilidade dos autos, que decorre do princípio da publicidade dos atos administrativos, explicitado no
art. 37 da CF/88, "(...) assegura ao contribuinte o acesso a qualquer expediente administrativo que se refira a sua esfera
de interesse público" 15.
Por derradeiro, tanto no processo quanto no procedimento administrativo deve a Administração Tributária agir com lisura,
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lealdade e boa-fé, condutas éticas que decorrem do princípio da moralidade da atuação pública administrativa, nos
termos do art. 37 da CF. Com a observância a esses princípios, salienta Celso Bandeira de Mello que se pretende "(...)
inibir que a Administração se conduza perante o administrado de modo caviloso, com astúcia ou malícia preordenada a
submergir-lhe direitos ou embaraçar-lhes o exercício e, reversamente, impor-lhe um comportamento franco, sincero, leal"
16.
2.2 Princípios do Procedimento Administrativo
Ao procedimento administrativo (tributário), ou seja, àquele iter que deve ser obedecido para a consecução do ato
administrativo (lançamento ou ato de exclusão) aplicam-se os seguintes princípios: (a) princípio da inquisitoriedade, (b)
princípio da cientificação, (c) princípio do formalismo moderado ou do informalismo, (d) princípio da celeridade, e, ainda,
o (e) princípio da necessária motivação dos atos administrativos.
Como muito bem adverte James Marins, o caráter inquisitório do procedimento administrativo não se deve confundir com
um caráter arbitrário, pois a inquisitoriedade do procedimento administrativo apenas significa que "(...) os poderes legais
investigatórios (princípio do dever de investigação) da autoridade administrativa devem ser suportados pelos particulares
(princípio do dever de colaboração) que não atuam como parte, já que na etapa averiguatória sequer existe,
tecnicamente, pretensão fiscal" 17.
Todo e qualquer procedimento administrativo (tributário) é inválido se realizado sem o prévio conhecimento do
contribuinte, o que por evidente decorre do princípio da transparência (publicidade) e da lealdade (moralidade) da
Administração Pública, tal como exigido no art. 37 da CR. Ao menos no âmbito do procedimento administrativo fiscal
federal, parece que o Mandado de Procedimento Fiscal - MPF (regido atualmente pela Portaria RFB nº 11.371/07) realiza
bem o princípio da cientificação.

O princípio do informalismo em favor do administrado decorre da valorização constitucional da cidadania e, por isso,
repele qualquer obstáculo ou embaraço à sua plena realização. Como bem destaca Celso Bandeira de Mello, seria um
contra-senso admitir-se a possibilidade "(...) de serem levantados entraves ao exame substancial das postulações,
alegações, arrazoados ou defesas produzidas pelo administrado, contrapondo-se-lhes requisitos ou exigências
puramente formais (...). Assim, dito princípio tem sua raiz no próprio art. 1º, II e parágrafo único" 18.
Já a celeridade procedimental trata-se de garantia individual expressamente prevista no art. 5º, LXXVIII, segundo a qual:
"(...) a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação". O princípio da celeridade - sobretudo nos procedimentos administrativos que
envolvem a análise de pedidos dos contribuintes (restituição, compensação, etc.) -, tem sido muito bem resguardado
pelo Poder Judiciário, naqueles casos em que a Administração Pública não cumpre com o seu dever de celeridade 19.
O princípio da motivação é de observância obrigatória por expressa determinação do art. 37 da CF/88, mas ainda que
não houvesse disposição expressa, decorre da publicidade dos atos administrativos, que deve ser a mais ampla
possível, de tal modo que a Administração Pública deve dar publicidade não apenas ao ato em si, mas inclusive às
razões que determinaram sua criação 20, a fim de conferir ao ato a necessária legitimidade.
Para Celso Bandeira de Mello, o princípio da motivação consiste na:
"(...) obrigatoriedade de que sejam explicitados tanto o fundamento normativo quanto o fundamento fático, isto é,
os dados e circunstâncias que servem de base à decisão, enunciando-se, sempre que necessário, as razões
técnicas, lógicas e jurídicas que servem de calço ao ato conclusivo, de molde a poder-se avaliar sua
procedência jurídica e racional perante o caso concreto."

Pela motivação dos atos administrativos, entende-se que "(...) as decisões devem ser motivadas formalmente, vale dizer
que a parte dispositiva deve vir precedida de uma explicação ou exposição dos fundamentos de fato (motivos-
pressupostos) e de direito (motivos-determinantes da lei)" 21.
Da mesma forma, pela clareza com que conceitua o primado da motivação, vale a pena colher a lição de Maria Sylvia
Zanella Di Pietro:
"Motivação é a exposição de motivos, ou seja, é a demonstração, por escrito, de que os pressupostos de fato
realmente existiram... A motivação diz respeito às formalidades do ato, que integram o próprio ato, vindo sob a
forma de 'consideranda'; outras vezes, está contida em parecer, laudo, relatório, emitido pelo próprio órgão
expedidor do ato ou por outro órgão, técnico ou jurídico, hipótese em que o ato faz remissão a esses atos
precedentes. O importante é que o ato possa ter a sua legalidade comprovada." 22
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Portanto, a motivação é um dos pressupostos fundamentais de validade e mesmo de legitimidade do procedimento

administrativo, na medida em que permite ao administrado (contribuinte) verificar a procedência jurídica e racional da
fundamentação que tenha sido atribuída pela Administração Tributária, o que permite inclusive o controle da observância
ao primado da legalidade objetiva do procedimento.
2.3 Princípios do Processo Administrativo
No âmbito da dimensão crítica, ou seja, as normas que regem o processo administrativo - aquele iter que se inicia com a
contestação do ato administrativo pelo contribuinte - são regidas, de um modo geral, pelo primado do devido processo
legal (due process of law), na medida em que, nos termos do art. 5º, LIV, da CF/88, "(...) ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".
O devido processo legal, por sua vez, desmembra-se no devido processo legal formal (procedural due process) e no
devido processo legal substantivo (substantive due process). No aspecto procedimental do devido processo legal, ou
melhor, a forma pela qual deve ser estruturado o processo administrativo, devem ser observadas as garantias mínimas
estabelecidas na CF, a saber: (I) direito à autoridade julgadora competente (art. 5º, LIII); (II) direito ao contraditório (art.
5º, LV); (III) direito à ampla defesa (art. 5º, LV) e aos seus consectários lógicos como o direito à ampla instrução
probatória, direito ao duplo grau de cognição e o direito à ampla cognição formal e material. O direito à autoridade
julgadora competente é garantia do contribuinte de que a sua impugnação e o seu recurso administrativo sejam julgados
por autoridade julgadora competente, imparcial e previamente indicada e estabelecida em lei 23.

O direito ao contraditório impõe, como destaca com precisão Hugo de Brito Machado, "(...) que nenhuma decisão
ocorrerá sem a manifestação dos que são parte no conflito. No processo administrativo fiscal a garantia do contraditório
quer dizer que o contribuinte tem o direito de manifestar-se sobre toda e qualquer afirmação dos agentes fiscais, antes
da decisão" 24.
A garantia constitucional da ampla defesa, por sua vez, impõe que sejam apreciadas, inclusive em duplo grau de
cognição, todas as matérias, de índole formal e material, invocadas na defesa do contribuinte, como também o direito de
produzir todas as provas admitidas em direito para provar o que está sendo alegado 25.
Em sua faceta material (substantive due process), "(...) a cláusula do devido processo legal compreende os postulados
de direito material (...)" 26, e envolve também a atuação proporcional e razoável da Administração Tributária.
Os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade, a despeito de terem o mesmo objetivo, não possuem a mesma
significação jurídica. Como bem precisa Helenilson Cunha Pontes, "(...) a razoabilidade, na medida em que impede a
irracionalidade sistemática, representa uma exigência da própria coerência do sistema jurídico, e assim a garantia do
devido processo legal, todavia, assume inegável relevo na ordem jurídica pátria como instrumento que impede a edição
de normas de inegável irracionalidade sistemática, uma das dimensões da razoabilidade" 27. Já "(...) o princípio da
proporcionalidade permite a ponderação e a harmonização dos bens jurídicos constitucionalmente tutelados, diante das
peculiaridades fáticas e jurídicas de cada problema jurídico prático a ser regulado" 28.

3 Modalidades de Exclusão do Simples Nacional
Nos termos do que dispõe o art. 28 da LC 123/06, a exclusão do Simples Nacional poderá se dar por comunicação da
própria empresa optante, nos termos do art. 30, ou poderá ser feita de ofício, ou seja, pela própria autoridade fazendária.
O pedido de exclusão do Simples Nacional, pela empresa optante, pode ser opcional (desde que feita até o último dia do
mês de janeiro porque, de regra, a opção pelo Simples é irretratável no ano calendário - art. 16) ou obrigatório, toda vez
que incorrer em qualquer das situações de vedação legalmente previstas (art. 30, inciso II), bem como, obviamente,
quando ultrapassado o limite da receita bruta estabelecido no art. 3º da LC 123/06 (art. 30, III). De qualquer maneira, não
é objetivo desse trabalho examinar a modalidade de exclusão do regime tributário simplificado por comunicação da
empresa optante, uma vez que o foco do estudo é o procedimento e o processo decorrente da exclusão ex officio.
Já a exclusão de ofício - que particularmente interessa a esse estudo - poderá ocorrer nas seguintes hipóteses previstas
no art. 29 da LC 123/06:
a. Falta de comunicação de exclusão obrigatória: Poderá a autoridade fiscal promover de ofício a exclusão do
contribuinte, se constatar a ausência de exclusão por comunicação do optante quando a lei assim o exigir (art. 30, I e II,
da LC 123/06).
b. Embaraço à fiscalização: Não é qualquer conduta do contribuinte repudiada pela autoridade fiscal que constitui causa
de exclusão do Simples Nacional, isto porque o próprio dispositivo legal menciona, numerus clausus, quais são as
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atitudes que caracterizam embaraço à fiscalização, são elas:
I) Negativa não justificada de exibição de livros ou documentos a que estiverem obrigadas: portanto, a negativa
formalmente justificada, bem como a exibição de livros ou documentos que o contribuinte não esteja obrigado a manter
não são causas de exclusão do Simples Nacional.

II) Não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade que estiverem intimadas
a apresentar: deve o contribuinte, em razão do princípio do dever de colaboração, quando solicitado pela fiscalização,
apresentar as informações e documentos que permitam a identificação de seu patrimônio e de sua capacidade
contributiva, no entanto, as informações exigidas pela autoridade fiscal esbarram no limite dos direitos individuais, por
exemplo, informações sobre a movimentação financeira do contribuinte podem ser obtidas de seu livro-caixa, de modo
que a recusa na apresentação de extrato bancário, se exigido, não pode consistir em causa de exclusão do Simples
porque o sigilo de dados bancários é um direito individual, a não ser que a exigência tenha prévia autorização judicial.
III) Nas demais hipóteses que autorizam a requisição de auxílio de força pública: em razão de seu poder-dever
investigativo, tem a autoridade fiscal a prerrogativa de requisitar o auxílio de força pública para ter acesso ao
estabelecimento ou aos livros obrigatórios do contribuinte, assim, pode a empresa ser excluída do Simples tão-somente
naqueles casos em que, descumprida uma exigência, possa ser requisitada força policial.
c. Resistência à fiscalização: Também não é qualquer hipótese que caracteriza a resistência à fiscalização para fins de
exclusão do Simples Nacional, mas tão-somente a negativa de acesso ao estabelecimento, ao domicílio fiscal ou a
qualquer outro local onde desenvolvam suas atividades ou se encontrem bens de sua propriedade. Cabe aqui apenas a
ressalva de que a fiscalização encontra certos limites, impenetráveis, por força constitucional. Assim, não configura
causa de exclusão do Simples Nacional, por exemplo, a pretensão de acesso ao domicílio do contribuinte, sem prévia
autorização judicial, na medida em que a casa é asilo inviolável do indivíduo, nos termos do art. 5º, XI, da CF/88.
De qualquer maneira, tanto a hipótese de exclusão por embaraço como por resistência à fiscalização devem ser
examinadas à luz do caso concreto, e apreciadas pela autoridade administrativa competente de acordo com os
postulados da razoabilidade e da proporcionalidade, manifestações do devido processo legal substantivo.
d. Constituição de pessoa jurídica por interpostas pessoas: A exclusão prevista no art. 29, V, da LC 123/06, refere-se a
uma hipótese de simulação por interposição de terceira pessoa, como bem ensina James Marins:
"O inciso IV do art. 29 tipifica a constituição de empresa por interposta pessoa como hipótese jurídica que,
quando ocorrente, deve gerar a declaração de exclusão de ofício do contribuinte optante. Essa prática,
vulgarmente conhecida como constituição de empresa através de sócio 'laranja', pode ser qualificada
juridicamente, no âmbito do direito civil, como simulação." 29

A causa de exclusão em questão é, então, aquela que se costuma denominar doutrinariamente de simulação por
interposição, assim conceituada por Douglas Yamashita da seguinte forma:
"(...) na simulação por interposição de pessoa o intuito do declarante é atingir, com o negócio jurídico
dissimulado, um terceiro, que não o figurante do próprio negócio. O figurante do negócio é o testa-de-ferro,
presta-nome ou homem de palha. Há um mise-en-scène em que o figurante, na realidade, adquire, extingue ou
modifica direitos para terceiro oculto. O 'testa-de-ferro' é apenas titular aparente de direito." 30
De acordo com Yamashita, duas são as características básicas da interposição de pessoas, a saber: (I) a pessoa
interposta está no meio de duas pessoas ligadas diretamente por um negócio, sem possuir neste negócio um interesse
pessoal; e (II) a função da pessoa interposta é ocultar o verdadeiro contratante, que, por algum motivo, não quer
aparecer 31.
e. Tiver sido constatada a prática reiterada de infração ao disposto nesta lei complementar: A despeito da possível
fluidez dessa causa de exclusão, fato é que apenas a prática repetida de infração a qualquer dos dispositivos da LC
123/06 poderá ensejar a exclusão ex officio do regime. Atente-se, no entanto, que a exclusão com base em tal
dispositivo legal deve ser devidamente fundamentada, permitindo-se o controle da legalidade do ato, além de pautada
em critérios de razoabilidade e de proporcionalidade.
f. Inaptidão da inscrição fiscal: A declaração de inaptidão da pessoa jurídica para inscrever-se no CNPJ, na forma dos
arts. 81 e 82 da Lei nº 9.430/96, é causa de exclusão do Simples Nacional.
g. Comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho: Sobre a diferença entre contrabando e

descaminho, explicam James Marins e Marcelo M. Bertoldi o seguinte:
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"(...) o contrabando é conduta criminosa, consistente em importar ou exportar mercadorias proibidas,

independentemente de qualquer implicação fiscal, enquanto que o descaminho caracteriza-se como crime de
natureza tributária, tipificando-se não pela natureza da mercadoria, mas pelo fato de o contribuinte promover sua
entrada ou saída do território nacional sem pagamento de tributos ou com pagamento menor do que o devido
(art. 344 do Código Penal)." 32

Logo, a simples comercialização ou a venda interna de mercadoria importada que tenha origem em contrabando - cuja
importação seja proibida - ou em descaminho - que tenha sido internalizada no país sem o necessário desembaraço
aduaneiro - poderá ensejar ao contribuinte a sua justificada exclusão do Simples Nacional, até mesmo porque está
concorrendo no mercado nacional de forma desleal.
h. Falta de escrituração do livro-caixa ou impossibilidade de identificação da movimentação financeira, inclusive bancária:

Essa regra, ao que tudo indica, não pode ser aplicada aos empresários individuais 33, que não estão obrigados à
escrituração do livro-caixa, de resto, a simples ausência de escrituração desse livro obrigatório para as microempresas e
empresas de pequeno porte enseja a exclusão do Simples Nacional. Também a impossibilidade de se identificar a
movimentação financeira no livro-caixa pode ensejar a exclusão do optante pelo Simples Nacional, mas desde que essa
movimentação financeira não possa ser comprovada por qualquer outro documento idôneo, sob pena de ofensa aos
postulados da razoabilidade e da proporcionalidade. Parece, no entanto, ser inconstitucional o dispositivo que autoriza a
exclusão do Simples Nacional diante da ausência de identificação da movimentação bancária do contribuinte optante,
porquanto, como já dito, trata-se de dado sigiloso, que pode ser apurado apenas mediante prévia autorização judicial.
i. Omissão de nota fiscal: A omissão de nota fiscal de venda ou de prestação de serviço, devidamente constatada em
procedimento fiscalizatório, enseja a exclusão do contribuinte do regime simplificado.
j. Omissão - na folha de pagamento ou em qualquer outro documento de informação previsto na legislação

previdenciária, trabalhista ou tributária -, de segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual: A
omissão de segurado da previdência social na folha de pagamento ou em qualquer outro documento exigido pela
legislação fiscal, trabalhista ou previdenciária, (como, por exemplo, no livro registro de funcionários) enseja a exclusão ex
officio do Simples.
k. Por presunção legal de omissão de receita: Por fim, configura causa de exclusão do regime simplificado a
constatação, pela fiscalização, de que:

I) Durante o ano-calendário o valor das despesas pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de
recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade;
II) Durante o ano-calendário, for constatado que o valor das aquisições de mercadorias para comercialização ou
industrialização for superior a 80% (oitenta por cento) dos ingressos de recursos no mesmo período, excluindo-se desta
presunção o ano de início das atividades e as hipóteses justificadas no aumento de estoque.
Tanto a primeira quanto a segunda hipótese de exclusão do Simples Nacional referem-se a hipóteses de presunção
relativa de omissão de receita, ou seja, que admite prova em contrário. Logo, é a presunção de omissão de receita que
enseja a exclusão do regime de arrecadação unificado (Simples Nacional), e não propriamente o fato descrito na norma,
de modo que afastada a dita presunção, por inequívoca prova produzida pelo contribuinte em sentido contrário, não há
razão de ser a exclusão, por absoluta ausência de razoabilidade e proporcionalidade.
Em razão do exposto, é de se advertir que todas as causas de exclusão do Simples Nacional, acima elencadas, devem
ser interpretadas de forma sumariamente restritiva, em obediência ao princípio da estrita legalidade (tipicidade), na
medida em que impõem severa penalidade e produzem danosos efeitos ao contribuinte, como se verá adiante.
4 Efeitos da Exclusão Ex Officio
Nos termos do art. 29, § 1º, do Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, todas as hipóteses de
exclusão de ofício, com exceção daquela ocorrida em decorrência da ausência de comunicação de exclusão obrigatória
(art. 29, I), implicam na produção de efeitos a partir do próprio mês em que incorridas.
Vale dizer, a exclusão do Simples Nacional produzirá danosos efeitos, retroativos, a partir do próprio mês em que tiver
ocorrido a prática de quaisquer das infrações estabelecidas no art. 29 da LC 123/06, e a Fazenda Pública estará apta a
exigir o recolhimento da diferença que seria devida pelo regime "normal" de tributação.
Quanto à retroação de efeitos à exclusão do Simples Nacional, recentemente a 1ª Turma do STJ rechaçou essa
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possibilidade no caso de demora no exame do pedido de opção pelo Simples Nacional, o que apenas evidencia a atual
tendência do Judiciário, já destacada, de resguardar a garantia da celeridade administrativa:

"SIMPLES. EXCLUSÃO. EFEITO RETROATIVO. 1. Inexistência de prática de ato ilegal do contribuinte em pedir
a sua inclusão no Simples. 2. Impossibilidade de se emprestar efeitos retroativos a pedido denegado de opção
pelo Simples que foi formulado em 01.01.99, porém, só decidido em 01.01.02. 3. 'É desarrazoado e injusto que
após o transcurso de tanto tempo, venha o contribuinte ser penalizado com o pagamento de valores
correspondentes as diferenças decorrentes dos dois sistemas, porque o Estado não possui a estrutura
necessária para dar uma resposta em tempo razoável ao pedido de opção.' 4. Aplicação do princípio da
razoabilidade. 5. Recurso Especial da Fazenda Nacional não provido." (STJ, 1ª T., REsp 972.693/PR, Rel. Min.
José Delgado, DJ 09.04.08, Fonte: DVD Magister, versão 24, ementa 11440152, Editora Magister, Porto Alegre,
RS)
De qualquer maneira, mesmo a atribuição de efeitos retroativos ao ato de exclusão do Simples Nacional não pode ser
ilimitada, vale dizer, deve sujeitar-se a determinado prazo, sob pena de ataque ao postulado da segurança jurídica.
Por isso, à míngua de um prazo específico estabelecido pela LC 123/06, há de ser respeitado o prazo decadencial
quinquenal previsto no art. 150, § 4º, do CTN ou, na pior das hipóteses, o prazo calculado na forma do art. 173 do
mesmo diploma legal. Portanto, por meio de interpretação sistemática do art. 29, § 1º, da LC 123/06, tem-se que os
efeitos do ato de exclusão não podem retroagir a período superior a cinco anos.
Outro efeito decorrente da exclusão de ofício é o impedimento de opção pelo regime simplificado pelos três anos
posteriores ao ato de exclusão. No caso de ser constatada a utilização de artifício ardil ou qualquer outro meio
fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo
apurável segundo o regime especial previsto no Estatuto da ME e da EPP, fica a empresa impedida de optar pelo prazo
de dez anos, nos termos do que dispõe o art. 29, § 2º. A dilação do prazo de impedimento prevista no art. 29, § 2º, da LC
123/06 deve ser interpretada de forma restritiva, por se tratar de severa penalidade ao infrator, de modo que só tem
cabimento quando: (I) constatada uma conduta evasiva do contribuinte; e (II) desde que essa conduta ocorra no âmbito
do Simples Nacional, ou seja, quando o contribuinte optante utilizar-se de artifício ou meio fraudulento com o intuito de
suprimir ou reduzir o pagamento de tributo apurável no regime simplificado de que trata a LC 123/06.
Com isso, a penalidade elevada não alcança o contribuinte que se utiliza de artifício ou meio fraudulento para optar pelo
Simples, a fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo apurável no regime "normal", o que de certa forma é uma
incoerência.

5 Procedimento Administrativo de Exclusão
Expostas as causas legais de exclusão, bem como os efeitos dela decorrentes, passa-se agora a examinar o caminho
que deve ser percorrido pela Administração Tributária para que seja promovido o ato administrativo de exclusão do
Simples Nacional.
Prima facie, como se trata de um regime de arrecadação unificado (entre a União, os Estados, os Municípios e o Distrito
Federal), cumpre estabelecer quem é a autoridade administrativa competente para promover a exclusão de ofício.
Nos termos do que dispõe o art. 33 da LC 123/06, a competência para fiscalizar e proceder à exclusão do Simples
Nacional, pela ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 29, é da Receita Federal do Brasil e das Secretarias de
Fazenda ou de Finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo a localização do estabelecimento, e, no caso de
prestação de serviços incluídos na competência tributária municipal, a competência será também do respectivo Município
34. Portanto, a competência para fiscalizar poderá ser plenamente exercida pelos entes federativos, de forma individual
ou simultânea, inclusive de forma integrada 35.
De qualquer modo, por força dos arts. 29, § 3º, e 33, § 4º, ambos da LC 123/06, tanto a fiscalização quanto o
procedimento de exclusão deverão ser disciplinados pelo Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN, cuja observância
é obrigatória à União, aos Estados e aos Municípios. Atualmente, o procedimento de fiscalização e exclusão são regidos,
respectivamente, pelas Resoluções CSGN ns. 15/07 e 30/08. Voltando ao iter a ser percorrido para a exclusão (o
procedimento), para facilitar o exame e a compreensão do assunto, optou-se aqui por adotar uma classificação que é
extremamente satisfatória ao objetivo desse estudo, proposta por Celso Antônio Bandeira de Mello, a respeito das
diversas fases que devem compor o procedimento administrativo, são elas: (a) fase de iniciativa ou propulsória; (b) fase
instrutória; (c) fase dispositiva; (d) fase controladora ou integrativa; e (e) fase de comunicação 36.
a. Fase propulsória: "(...) a fase propulsória ou de iniciativa corresponde ao impulso deflagrador do procedimento" 37. Ao
menos no âmbito do procedimento administrativo fiscal federal, a fase propulsória ocorre com o Mandado de
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Procedimento Fiscal - MPF que, regularmente cientificado o contribuinte, dá início ao procedimento de fiscalização.

Interessante notar que, nos termos do art. 2º, §§ 3º e 4º, da Resolução CGSN nº 30/08, no prazo mínimo de dez dias
antes do início da ação fiscal, o contribuinte com estabelecimento fora do âmbito de competência do ente federativo,
deve a Secretaria da Fazenda de Estado, do Distrito Federal ou de Município, comunicar, preferencialmente por meio
eletrônico, à Administração Tributária do outro ente federativo para que, querendo, integre a ação fiscal.
Ainda na fase de início do procedimento de fiscalização, no âmbito do Simples Nacional, dispõe o art. 4º da Resolução
CGSN nº 30/08 que: "(...) as ações fiscais abertas pelos entes federativos em seus respectivos sistemas de controle
deverão ser registradas no sistema eletrônico único". E ainda, o art. 5º da mesma norma regulamentar determina que as
ações fiscais "serão registradas em sistema eletrônico único, disponibilizado no Portal do Simples Nacional, com acesso
(alimentação das informações no sistema) pelos entes federativos, devendo conter, no mínimo: (I) data de início de
fiscalização; II) abrangência: período fiscalizado e estabelecimentos; (III) informações sobre: (a) planejamento da ação
fiscal, a critério de cada ente federativo; (b) fato que caracterize embaraço ou resistência à fiscalização; (c) indício de que
o contribuinte esteja praticando, em tese, crime contra a ordem tributária; e (d) fato que implique hipótese de exclusão de
ofício do Simples Nacional, nos termos da Resolução CSGN nº 15/07; (IV) prazo de duração e eventuais prorrogações;
(V) resultado, inclusive com indicação do valor do crédito tributário apurado, quando houver; (VI) data de encerramento
de ação fiscal, a ser registrada ao final. Por fim, conforme determina o parágrafo único do art. 5º, "a autoridade fiscal
deverá registrar o início de ação fiscal no prazo de até 7 (sete) dias".
O preenchimento desses requisitos pela fiscalização, dentro do prazo regulamentar, e a sua comprovação formal nos
autos do procedimento fiscal - para que o contribuinte tenha amplo acesso às informações constantes no dito Sistema
Eletrônico Único -, são conditio sine qua non da fase propulsória do procedimento fiscal de exclusão de ofício do Simples
Nacional, sob pena de vício formal capaz de invalidar todo o procedimento administrativo. De qualquer maneira, o
elemento fundamental de validade e legitimidade da fase propulsória do procedimento fiscal, intentado por quaisquer dos
entes federados, é a observância ao princípio constitucional da cientificação, ou seja, nenhum procedimento de
fiscalização pode ser iniciado sem o prévio conhecimento do contribuinte.

b. Fase instrutória: nessa etapa, "(...) a Administração deve colher os elementos que servirão de subsídio para a decisão
que tomará" 38. Tem aplicação, aqui, o princípio da inquisitoriedade, porquanto, é nesse momento em que a autoridade
fiscal irá averiguar o adequado cumprimento (ou não) da legislação tributária. Da mesma forma, e até mesmo por
decorrência lógica do princípio da inquisitoriedade, nessa fase devem ser realizados, de um lado, o princípio do dever de
investigação da Administração Pública e, de outro, o princípio do dever de colaboração do contribuinte. Em outras
palavras, a autoridade competente deve exigir os documentos e informações que entenda pertinentes para o exercício
de sua função pública, desde que respeitados os direitos individuais, e o contribuinte apresentar os documentos cuja
exibição ao Fisco seja obrigatória.
Portanto, a fase instrutória requer, na medida do possível, uma cooperação mútua entre contribuinte e Fisco para que
seja encerrada com maior brevidade a fiscalização, atendendo-se plenamente ao princípio da celeridade do
procedimento administrativo.
De resto, como prevê o art. 3º da Resolução CGSN nº 30/08, "(...) a seleção, preparo e programação da ação fiscal
serão realizadas de acordo com os critérios e diretrizes das administrações tributárias de cada ente federativo, no âmbito
de suas respectivas competências". Mas, de acordo com o art. 2º, § 9º, da mesma Resolução, "(...) as autoridades fiscais
não ficarão limitadas à fiscalização dos tributos instituídos pelo próprio ente federativo fiscalizador, estendendo-se sua
competência a todos os tributos abrangidos pelo Simples Nacional".
c. Fase dispositiva: "(...) na qual a Administração decide, resolve algo". Aqui acontece - à luz dos elementos colhidos na
etapa anterior (instrutória) - a decisão que irá resolver pela exclusão ou não do contribuinte optante do Simples Nacional.
Nessa etapa, conforme o disposto no § 1º, art. 4º da Resolução CGSN nº 15/07, da decisão que promover a exclusão de
ofício do Simples Nacional deverá ser lavrado termo de exclusão do Simples Nacional, em atendimento ao princípio da
vinculação administrativa. No termo de exclusão em questão deverão ser expostas - com lealdade e boa-fé - as razões,
de fato e de direito, que levaram à exclusão do contribuinte do Simples Nacional, sob pena de ofensa ao princípio da
indispensável motivação dos atos administrativos.
A necessária motivação dos atos administrativos é imperativo constitucional previsto no art. 93, X, que impõe que "(...) as
decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública". Da mesma forma, o dever de motivação
está contemplado no art. 2º da Lei nº 9.784/99, o qual prescreve que "(...) a Administração Pública obedecerá, dentre
outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência".
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Não basta, para efeito de atendimento ao princípio da motivação, a mera indicação do texto legal que ampara a
exclusão, uma vez que "(...) motivar não é simplesmente apontar o texto da lei, eis que a isso se dá o nome de
fundamentação legal" 39.
Na motivação se exige muito mais do que a mera fundamentação legal, porquanto há "(...) a obrigatoriedade de que
sejam explicitados tanto o fundamento normativo quanto o fundamento fático da decisão, enunciando-se, sempre que
necessário, as razões técnicas e jurídicas que servem de calço ao ato conclusivo, de molde a poder-se avaliar a
procedência jurídica e racional perante o caso concreto" 40.
A motivação não é mero fetiche, mas requisito fundamental de um Estado de Direito, já que é por essa simples
formalidade, por vezes despercebida pela Fazenda Pública, que se pode testar a constitucionalidade ou a legalidade do
ato administrativo, a sua proporcionalidade e a sua razoabilidade, e ainda, se isso não bastasse, permite a realização do
princípio da verdade material.
d. Fase controladora ou integrativa: "(...) concebida para que autoridades diversas das que participaram até então
verifiquem se houve satisfatório transcurso das várias fases e se o decidido deve ser confirmado ou infirmado" 41. Trata-
se de etapa comum, ao menos no âmbito do procedimento fiscal federal, quando o relatório conclusivo da ação fiscal é
submetido para aprovação ou não da autoridade administrativa hierarquicamente superior, e competente para a prática
do ato (in casu, competente para aprovar o termo de exclusão do Simples Nacional).
e. Fase de comunicação: Nesse momento, "(...) a providência conclusiva é transmitida pelos meios que o direito houver
estabelecido" 42. Conforme disposto no art. 4º, §§ 3º e 4º, da Resolução CGSN nº 015/07, ao contribuinte será dado
ciência do termo de exclusão pelo ente federativo que o lavrou, segundo a sua respectiva legislação, e ainda, a exclusão
de ofício deverá ser registrada no Portal do Simples Nacional na Internet, pelo ente federativo que a promoveu, inclusive,
ficando os efeitos da exclusão condicionados a esse registro.

A fim de satisfazer plenamente às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, é importante que se dê
preferência à intimação pessoal ou por via postal, relegando-se a intimação editalícia para quando o contribuinte estiver
em local incerto ou não sabido, seguindo-se, por questão de razoabilidade, a ordem posta no art. 221 do CPC.
6 Processo Administrativo Decorrente da Exclusão
Com a regular intimação do contribuinte do termo de exclusão encerra-se a etapa procedimental, e desde que
apresentada impugnação tempestiva, tem início o processo administrativo, que inaugura a dimensão crítica da relação
jurídica tributária 43.
A partir da resistência administrativa, formalizada pela impugnação tempestiva, aplica-se ao processo decorrente do ato
de exclusão o princípio do devido processo legal, tanto em seu aspecto formal como material, já que ninguém será
expropriado de seus bens ou de sua liberdade sem que seja observado o due process of law.
Quanto ao procedural due process, dispõe o art. 39 da LC 123/06 que o contencioso administrativo relativo ao Simples
Nacional será de competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o
lançamento ou a exclusão de ofício, e ainda, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos
fiscais do ente competente. Portanto, em respeito ao princípio do julgador competente (art. 5º, LIII), tem o contribuinte o
direito de ser julgado pelo ente federativo responsável pelo ato de exclusão, e de acordo com as normas processuais
editadas por esse mesmo ente.
À guisa de exemplo, um determinado contribuinte que tenha sido excluído do Simples Nacional, por termo de exclusão
lavrado pelo Estado de Santa Catarina, terá direito de apresentar defesa prévia antes de ser definitivamente formalizado
o termo de exclusão, sob pena de nulidade da exclusão, porquanto assim determina o art. 25 do Código de Direitos e
Deveres dos Contribuintes do Estado de Santa Catarina (LC Estadual 313/05).

Da mesma maneira, têm inteira aplicação os princípios constitucionais do duplo grau de cognição e da ampla cognição
formal e material, ou seja, toda a matéria de defesa suscitada pelo contribuinte deve ser examinada pela autoridade
julgadora competente, de acordo com os princípios da verdade material, da lealdade e da boa-fé, garantido o direito à
dupla instância de julgamento administrativo.
04/05/2022 14:10 Magister
O atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa constituem garantia elementar do processo
administrativo oriundo da exclusão do Simples Nacional, de tal modo que a exclusão não se afigura válida, e tampouco
legítima, se desatendidos esses pressupostos constitucionais de índole processual.
Dessa forma, configura afronta ao contraditório e à ampla defesa a não atribuição de efeito suspensivo ao termo de
exclusão, enquanto não for definitivamente julgado na esfera administrativa. Em outras palavras, o termo de exclusão do
Simples Nacional não pode produzir efeito antes de assegurada a prévia manifestação do contribuinte e definitivamente
apreciadas na instância administrativa todas as matérias de defesa apresentadas.
O indispensável efeito suspensivo ao ato de exclusão objeto de impugnação administrativa, em que pese ser decorrência
lógica dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, não está expressamente previsto na LC 123/06,
nem consta na fraca Resolução CGSN nº 15/07, que dispõe sobre a exclusão do regime simplificado. Por tal razão, a fim
de evitar possíveis ataques a direitos individuais consagrados na Constituição, seria de bom alvitre que o Comitê Gestor
do Simples Nacional disciplinasse expressamente sobre a questão.
Por derradeiro, no processo administrativo decorrente da resistência ao termo de exclusão do Simples Nacional, afigura-
se especialmente relevante que sejam criteriosamente observados, pela autoridade administrativa julgadora competente,
os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação do substantive due process. Não basta, assim, o
simples preenchimento de algumas formalidades processuais para a validade do ato de exclusão, eis que no âmbito
administrativo está em jogo, principalmente, a verdade material, a lealdade e a boa-fé (tanto da administração pública
quanto do contribuinte), de modo que a exclusão de ofício do "pequeno empresário" do Simples Nacional deve ser
razoável, adequada, necessária e estritamente proporcional ao atendimento do interesse público.
Conclusão
Diante da pesquisa levada a cabo, passa-se a apresentar as seguintes conclusões sobre o processo e o procedimento
administrativo de exclusão (ex officio) do Simples Nacional à luz dos pressupostos constitucionais aplicáveis à espécie:

I) A efetivação dos princípios constitucionais aplicáveis ao processo e ao procedimento administrativo de exclusão do

Simples Nacional é de relevante interesse, tanto econômico como social, na medida em que as microempresas e as
empresas de pequeno porte, juntas, representam 99,2% do total das empresas formalmente registradas, além de serem
responsáveis por mais da metade do número de empregos gerados no país.
II) Procedimento e processo administrativo não se confundem, pois o primeiro está no plano da dimensão dinâmica da
relação jurídica tributária enquanto que o processo insere-se na dimensão crítica dessa relação.
III) Procedimento é o iter que deve ser necessariamente percorrido, pela Administração Tributária, para a lavratura do
termo de exclusão de ofício do Simples Nacional. Processo é meio de solução de conflito na esfera administrativa, por
isso se inicia com a resistência formal ao termo de exclusão, tempestivamente apresentada pelo contribuinte.
IV) As causas legais de exclusão de ofício do Simples Nacional devem ser interpretadas de forma sumariamente
restritiva, em obediência ao princípio da estrita legalidade (tipicidade), na medida em que impõe severa penalidade e
produz danosos efeitos ao contribuinte optante.
V) A competência para fiscalizar e proceder à exclusão do Simples Nacional, pela ocorrência de uma das hipóteses
previstas no art. 29 da LC 123/06, é da Receita Federal do Brasil e das Secretarias de Fazenda ou de Finanças do
Estado ou do Distrito Federal, segundo a localização do estabelecimento, e, no caso de prestação de serviços incluídos
na competência tributária municipal, a competência será também do respectivo Município.
VI) Devem compor o procedimento administrativo de exclusão do Simples Nacional as seguintes etapas: (a) fase de
iniciativa ou propulsória; (b) fase instrutória; (c) fase dispositiva; (d) fase controladora ou integrativa; e (e) fase de
comunicação.
VII) Na fase propulsória do procedimento deve-se ter especial aplicação o princípio da cientificação; na fase instrutória
têm lugar os princípios do dever de investigação e do dever de colaboração, que marcam a dualidade do princípio da
inquisitoriedade; na fase dispositiva, o princípio da motivação deve ser estritamente observado e na fase de
comunicação, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, a intimação do contribuinte deve seguir a
ordem estabelecida no art. 221 do CPC.
VIII) Aplica-se ao processo decorrente do ato de exclusão o princípio do devido processo legal, tanto em seu aspecto
formal como material, já que ninguém será expropriado de seus bens ou de sua liberdade sem que seja observado o due
process of law.

04/05/2022 14:10 Magister
IX) Em atendimento ao princípio do julgador competente (art. 5º, LIII), tem o contribuinte o direito de ser julgado pelo ente
federativo responsável pelo ato de exclusão, e de acordo com as normas processuais editadas por esse mesmo ente.
X) Toda a matéria de defesa suscitada pelo contribuinte deve ser examinada pela autoridade julgadora competente, de
acordo com os princípios da verdade material, da lealdade e da boa-fé, garantido o direito à dupla instância de
julgamento administrativo.
XI) O termo de exclusão do Simples Nacional não pode produzir efeitos antes de assegurada a prévia manifestação do
contribuinte e definitivamente apreciadas na instância administrativa todas as matérias de defesa apresentadas.
XII) A exclusão de ofício do pequeno empresário do Simples Nacional deve ser razoável, adequada, necessária e
estritamente proporcional ao atendimento do interesse público.
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Tribunais, n. 46, p. 118.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
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OBSERVATÓRIO SEBRAE. Boletim Estatístico de Micro e Pequenas Empresas. 1º semestre de 2005. Disponível em:
<http://www.sebrae.com.br/customizado/estudos-e-pesquisas/estudos-e-pesquisas/boletim-estatistico-das-mpe>.
PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São Paulo: Dialética, 2000.
YAMASHITA, Douglas. Elisão e evasão de tributos: limites à luz do abuso de direito e da fraude à lei. São Paulo: Lex,
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2 - Simples Nacional Procedimento e Processo de Exclusão

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2 - Simples Nacional Procedimento e Processo de Exclusão

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04/05/2022 14:10 Magister

Simples Nacional: Procedimento e Processo de Exclusão *

Osnildo de Souza Júnior

PALAVRAS-CHAVE: Constituição. Simples Nacional. Princípios. Procedimento. Processo. Exclusão.

1 Procedimento e Processo Administrativo

Como a proposta deste trabalho é examinar os pressupostos constitucionais do procedimento e do processo

2º processo como meio de solução administrativa dos conflitos fiscais; e

3º processo como meio de solução judicial dos conflitos fiscais." 7

2 Princípios do Processo e do Procedimento Administrativo 9

2.1 Princípios Comuns ao Processo e ao Procedimento

2.2 Princípios do Procedimento Administrativo

Para Celso Bandeira de Mello, o princípio da motivação consiste na:

Portanto, a motivação é um dos pressupostos fundamentais de validade e mesmo de legitimidade do procedimento

2.3 Princípios do Processo Administrativo

3 Modalidades de Exclusão do Simples Nacional

atitudes que caracterizam embaraço à fiscalização, são elas:

g. Comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho: Sobre a diferença entre contrabando e

"(...) o contrabando é conduta criminosa, consistente em importar ou exportar mercadorias proibidas,

h. Falta de escrituração do livro-caixa ou impossibilidade de identificação da movimentação financeira, inclusive bancária:

j. Omissão - na folha de pagamento ou em qualquer outro documento de informação previsto na legislação

4 Efeitos da Exclusão Ex Officio

5 Procedimento Administrativo de Exclusão

6 Processo Administrativo Decorrente da Exclusão

I) A efetivação dos princípios constitucionais aplicáveis ao processo e ao procedimento administrativo de exclusão do

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