Processos judiciais, auto-determinação e as recentes discussões para uma "jurisdição"

indígena no Canadá

Frederico Oliveira (Lakehead University)

Em 1973 a Suprema Corte do Canadá (SCC) emitiu uma decisão inédita sobre o caso
Calder, reconhecendo a existência de direitos e títulos indígenas sobre terras ancestrais,
anteriormente à chegada dos colonos Europeus. Além disso, a Corte afirmou que a chegada
dos Europeus não criou tais direitos, mas apenas estabeleceu uma nova territorialidade e um
novo sistema jurídico a coexistir com os direitos dos povos nativos (Calder, 1973). A partir
dessa decisão que afetaria diretamente o povo Nisga’a, na Columbia Britânica, abriu-se um
novo e tão esperado precedente para que os povos nativos no Canadá pudessem pleitear
uma série de direitos sobre suas terras, que até então haviam sido negligenciados pelo
governo federal, sem maiores explicações ou possibilidades de diálogo. Em termos mais
gerais, esse trabalho examina, a partir do caso Calder, outras cinco decisões da SCC a partir
de possíveis aberturas para uma participação indígena mais efetiva na democracia
canadense, como também a partir de restrições e problemas que continuam a existir
dificultando a aproximação entre indígenas e não-indígenas no Canadá. Em termos mais
específicos, será discutida a importância dos precedentes da Lei Comum Britânica e em que
medida uma nova direção no entendimento das noções de “títulos” e “direitos” indígenas
pode significar um avanço significativo rumo à afirmação definitiva das territorialidades
nativas e a uma “jurisdição” indígena.

Antes de entrar propriamente nos casos da Suprema Corte, cabe explorar um pouco da
história jurídica do Canadá em relação aos indígenas. Pretende-se, pois, tanto prover
informações de contexto para os leitores não familiares com o indigenismo canadense,
como também estabelecer as bases anteriores de noções fundamentais como “título” e
“direito” indígena que sofrem uma considerável mudança de direção a partir dos novos
precedentes propostos pelo caso Calder.

No Canadá, a Royal Proclamation é a política fundamental que afirma o reconhecimento da

Coroa Britânica dos direitos indígenas sobre suas terras ancestrais. Promulgada em 1763, o

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principal objetivo da Royal Proclamation foi o de estabelecer a paz com os povos nativos,
após a Grã-Bretanha ter derrotado a França na Guerra dos Sete Anos. Os povos nativos do
Canadá não estavam satisfeitos após saberem que, no Tratado de Paris, os franceses haviam
cedido suas terras aos ingleses sem qualquer tipo de consulta. A fim de organizar o
emergente império norte-americano e estabilizar as relações com os nativos, a Coroa
Britânica compreendeu que era essencial encontrar uma forma de demonstrar claramente
que respeitava a posse dos indígenas sobre suas terras. Assim, a Coroa atribuiu uma porção
de terras "reservada" aos índios e suas atividades de caça. Estes territórios não tinham sido
reservados ou comprados pela Coroa Britânica e consistiam em terras fora dos limites das
novas colônias, como Quebec, Flórida e os territórios da Hudson’s Bay Company. No
entanto, a Proclamação também deu ao rei o direito exclusivo de apropriar terras dos povos
indígenas e de iniciar o procedimento de assinatura tratados, que “oficialmente”
extinguiriam títulos indígenas sobre a terra.

Desse modo, no final do século XIX e início do século XX uma série de tratados de
“extinção de títulos” foram estabelecidos em Ontário e nas chamadas prairie provinces,
confinando os indígenas a pequenas propriedades (reservas) e fazendo vastas extensões de
terra disponíveis para projetos de colonização (Schouls, 2002: 19). Existe atualmente uma
vasta controvérsia em torno do processo de assinatura dos tratados, em que a Coroa afirma
que as Primeiras Nações compreenderam os termos e aceitaram a extinção de suas terras e a
consequente perda de soberania sobre elas, em troca da proteção da Coroa. Os nativos, por
outro lado, declaram que não tinham condições de compreender os termos da Coroa,
conceitos externos e ambíguos foram utilizados pelos representantes do governo, não
ocorrendo um diálogo justo e, por fim, privando as Primeiras Nações de exercer os usos
tradicionais de suas terras. Nas províncias em que as comunidades indígenas não assinaram
tratados, as cortes entenderam que os direitos indígenas foram automaticamente extintos
quando a soberania Britânica formalmente se estabeleceu, após a Royal Proclamation. É
precisamente essa controvérsia que vem servindo de base para as mais recentes
contestações judiciais a respeito da existência de direitos e títulos indígenas.

O Indian Act foi promulgado em 1876 pelo Parlamento do Canadá nos termos do artigo 91
(24) do Ato Constitucional de 1867 e proporcionava ao governo federal do Canadá

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competência exclusiva para legislar a respeito dos “índios e terras reservadas para os
índios". O Indian Act define quem é "Índio" e estipula direitos legais e benefícios legais
para índios que se enquadram sob essa categoria. De acordo com essa legislação, os títulos
indígenas de terra ainda pertenciam à Coroa, que deveria exercer a função controlá-los em
nome das Primeiras Nações, através do representante do Ministério de Assuntos Indígenas
(o agente indígena). A porção de terras qualificada como “Reserva” também seria
considerada propriedade da Coroa, contudo, os índios teriam autonomia para decidir os
usos da terra nessa propriedade. O conceito de organização política a ser aplicado a todas as
comunidades indígenas do Canadá seria Band. Um Band seria governado por um chefe e
dois ou mais conselheiros variando de acordo com a população. Assim, um Band (unidade
política) corresponde a uma Reserva (território). O objetivo central do Indian Act, ao buscar
padronizar as formas de relacionamento indígena com o governo federal, era de assimilar e
trazer os índios gradativamente para a “civilização”. A Primeiras Nações foram proibidas
de exercer suas formas tradicionais de organização política e nenhum tipo de auto-governo
foi permitido (Cumming & Mickemberg, 1972). A criação de reservas indígenas por meio
dos tratados assinados entre 1871 e 1923 (Numbered Treaties) – um processo que se seguiu
à aceleração da colonização – resultou numa diferença ainda mais acentuada entre os índios
registrados sob o Indian Act e a população canadense não-indígena.

O Indian Act se constituiu como a base legal para um imenso aparato burocrático destinado
a manter os índios num estado abjeto de dependência do governo federal. As cortes
rejeitaram qualquer tipo de ação judicial com o propósito de restaurar direitos indígenas,
que foram restringidos após a assinatura dos tratados ou devido a processos de colonização.
Os representantes da Coroa justificaram tal tipo de imposições afirmando que não havia
qualquer tipo de lei indígena regulando a extração de recursos naturais quando os
Britânicos estabeleceram sua soberania.

Um dos casos emblemáticos que serviu de precedente para as cortes canadenses por mais
de 70 anos é o caso St. Catherine’s Milling, de 1888. A partir da decisão constante nesse
caso, os direitos indígenas de uso e ocupação eram definidos como “direitos pessoais e de
usufruto dependentes inteiramente da boa vontade do Soberania Britânica” (Asch, 2002).
As premissas dessa decisão guiaram o entendimento das cortes sobre a noção de “título

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indígena” até 1960, quando o povo Nisga’a da Columbia Britânica protestaram
judicialmente e alcançaram a inédita decisão do caso Calder que será descrita a seguir. Até
então, “título indígena” significava simplesmente a permissão concedida às comunidades
de usar suas terras tradicionais até que a Coroa manifestasse algum tipo de interesse por
elas e revogasse unilateralmente e a qualquer momento essa permissão sem qualquer tipo
de consentimento ou consulta prévia.

1) O caso Calder

Em 1967, Frank Calder e outros anciões do povo Nisga’a protestaram judicialmente

contra o governo da Columbia Britânica, argumentando que os títulos indígenas
(Aboriginal Title) de suas terras nunca foram legalmente revogados após os tratados ou
qualquer outra política governamental. Após terem suas reivindicações rejeitadas tanto pela
Corte provincial como pela Corte de Apelação, os Nisga’a recorreram à Suprema Corte do
Canada para o reconhecimento de títulos indígenas relativos às suas terras ancestrais que
não foram, sob nenhuma circunstância, cedidas para o governo ou colonizadores. Este caso
representou um marco histórico capaz de mudar definitivamente o rumo das demandas por
direitos territoriais não apenas dos Nisga’a, mas de todos os povos indígenas do Canadá
que vêm lutando para terem seus direitos e títulos confirmados e reconhecidos. A decisão
da Suprema Corte é considerada pioneira quando reconheceu que os títulos indígena de fato
existiam anteriormente à Royal Proclamation, de 1763 e não foram por ela criados, como
defende a Coroa. Pela primeira vez na história legal do Canadá, a Suprema Corte
reconhecia a existência de um título indígena sobre a terra e que tal título existia
independente da lei colonial, devendo, portanto, ser entendido em seus próprios termos.

Os argumentos apresentados no julgamento questionavam duas concepções tidas como

certas pelo governo canadense. Primeiramente, a Corte precisava decidir se o título
indígena dos Nisga’a “de fato” existia na sociedade canadense contemporânea ou se teria
sido legitimamente extinto quando a nação Canada (ou a província da Columbia Britânica)
adquiriu soberania sobre seu território. Em segundo lugar, a Corte deveria decidir se a
noção de título indígena poderia ser expandida ao povo Nisga’a uma vez que seu território
não estava inserido no escopo da Royal Proclamation (Calder v. British Columbia, 1973).

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Os requerentes fizeram questão de esclarecer que não estavam reivindicando que seu título
fosse garantido pela soberania Britânica ou Canadense. Eles requisitavam o
reconhecimento de que a colonização da costa oeste não seria suficiente para extinguir seus
títulos ancestrais. Diante da soberania Britânica, o povo Nisga’a teria o direito de exercer o
seu título a menos que este fosse cedido ou extinto por autoridade competente. Frank
Calder e os demais requerentes argumentaram que tal fato não aconteceu e que outros casos
têm demonstrado que o título indígena não é dependente de nenhum tratado e que uma
compensação deve ser oferecida pelas terras que se inserem no conceito de título indígena.

Interpretações contemporâneas mais associadas à flexibilidade do conceito de cultura,

grupos étnicos, propriedade e identidade foram apresentadas por antropólogos intimados a
testemunhar durante o julgamento. Dados históricos e coletâneas de informações advindas
da história oral indígena foram capazes de demostrar que os Nisga’a historicamente
habitaram as terras em litígio. Outro ponto significativo da discussão defendido pelos
requerentes afirmava que a posse por si mesma era capaz de comprovar “propriedade”,
demostrando era possível para o povo Nisga’a possuir o senso de propriedade ainda que
seguindo parâmetros indígenas e não associados à Lei Comum Britânica (:31-35)

Contudo, a decisão foi dividida a respeito da validade do pleito dos Nisga’a. Três juízes
entenderam que mesmo o título indígena tendo existido em algum momento, ele teria sido
extinto em razão da Confederação e controle colonial sobre a terra. Três outros juízes
decidiram que o título indígena dos Nisga’a ainda existia, pois jamais teria sido extinto por
tratados ou qualquer outro estatuto. O sétimo juiz encerrou o caso por causa de uma
tecnicalidade.

Ainda que os Nisga’a não tivessem tecnicamente vencido essa batalha judicial e a decisão
final não foi capaz de resolver sua disputa territorial, ela foi fundamental para abrir o
caminho dos “Acordos de Terra Compreensivos” (Comprehensive Land Claims) propostos
pelo governo federal, como política oficial mais recente para que os grupos indígenas
possam reivindicar títulos sobre seu território. O processo de confecção desses tratados
envolve inúmeras complexidades e relações de poder arraigadas na história colonial
canadense. Seria somente em 1998 que o primeiro Acordo de Terra Compreensivo foi

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concluído entre o governo da Columbia Britânica e o povo Nisga’a. O reconhecimento da
causa indígena pela Suprema Corte abriu um precedente para muitos outros casos no
Canadá, mais especificamente Delgamuukw v. British Columbia (1997), que
posteriormente definiria o conceito de título indígena. Além disso, o caso Calder tem sido
utilizado como referência em disputas judiciais envolvendo povos indígenas e governos de
outros países previamente colonizados pele Lei Comum Britânica.

2) O caso Sparrow

Ronald Sparrow é membro da Primeira Nação Musqueam, situada na província da

Columbia Britânica. Por gerações essa comunidade depende do rio Frazer para sua
subsistência, adquirida primariamente por meio da pesca. Desde o início da colonização
Europeia, os Musqueam têm observado um número cada vez maior de pescadores não
indígenas invadindo suas terras ancestrais, explorando e consumindo grandes quantidades
de recursos. Desde 1876, então, regulamentações, licenças e restrições vêm sendo
implementadas pelo governo canadense com o objetivo de preservar as populações de
peixes (Kulchisky, 1994). Uma dessas restrições ficou conhecida como “licenças de pesca
para consumo” (food fishing license), a qual é definida como pesca estritamente para
consumo pessoal. A partir desse momento, os Musqueam teriam que se adaptar às novas
regulamentações propostas pelas “licenças de pesca para consumo”. Apesar dessas
restrições, Ronald Sparrow (membro da comunidade) continuou a exercer seu direito
inerente de manter as práticas tradicionais pesca. Em 1984, Sparrow foi indiciado sob o
“Ato de Pesca” por estar pescando com uma rede mais longa do que o permitido pelos
termos da licença de pesca para consumo de sua comunidade. Ele se defendeu utilizando o
argumento que estava exercendo um direito indígena de pesca existente, garantido pela
seção 35 do Ato Constitucional de 1982 e que os direitos inerentes não foram extintos pela
assinatura dos tratados. Como consequência, a prisão de Sparrow culminou em um dos
julgamentos mais emblemáticos realizados pela Suprema Corte Canadense em relação aos
direitos indígenas. A Suprema Corte julgou que os direitos indígenas de pesca do povo
Musqueam não foram extintos anteriormente à constituição de 1982 e que, portanto, o
senhor Sparrow possuía um direito “existente” de pesca no momento de sua prisão
(Sparrow, 1990).

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A decisão da Suprema Corte resultou no estudo que atualmente é conhecido como “Teste
Sparrow” (Sparrow Test), o qual delimita uma série de requisitos que determinam se um
direito é existente. Em caso afirmativo, uma série de justificativas e compensações devem
ser propostas pelo governo ou partes interessadas para interferir nesse direito. O caso
Sparrow tem gerado reações adversas dentre aqueles interessados em direitos indígenas.
Ainda que muitos estudiosos do assunto reconheçam que Sparrow represente uma vitória
significativa, essa decisão confirma também que tais direitos não são absolutos e podem ser
infringidos diante de uma justificativa legal apresentada pelo governo ou partes
interessadas. Além disso, a Corte também não definiu quais seriam os requisitos para uma
consulta e compensação adequadas com relação a uma possível interferência em direitos
indígenas. Questões fundamentais relativas aos métodos de consulta serão também
discutidos adiante nas decisões da Suprema Corte em Taku River Tlingit (2004) e Haida
Nation (2004). Outra discussão que corre o risco de ser negligenciada diante do avanço
representado pela decisão em Sparrow são as demandas indígenas para que seus direitos
existam e sejam reconhecidos pelo governo canadense fora do escopo geral da Lei Comum
Britânica. Este seria um requisito básico para se alcançar as noções de auto-governança e
jurisdição indígena.

3) O caso Guerin

O caso Guerin (1984) trouxe como principal legado jurídico o estabelecemento da

obrigação fiduciária (fiduciary duty) que o governo canadense possui com as Primeira
Nações, ou seja, uma relação de confiança originária da Royal Proclamation e derivando tal
obrigação do aspecto sui generis dos títulos indígenas.

Em 1956, o povo Musqueam possuía pouco mais de 400 acres de terras em sua reserva,
com vista para o rio Fraser, localizada em uma das regiões mais valorizadas de Vancouver,
na vizinhança de Southlands. Naquela época, o Shaughnessy Golf and Country Club estava
à procura de terras para construir um campo de golfe. O clube se aproximou do
Departamento de Assuntos Indígenas (DIA), na perspectiva de adquirir 162 acres da
reserva Musqueam através de um contrato de arrendamento. De acordo com os Musqueam,

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não foi permitido que a comunidade tivesse qualquer tipo de representação legal durante as
negociações (Guerin, 1984). Ainda assim, o DIA obteve o consentimento dos Musqueam,
assegurando-lhes que a comunidade iria receber o valor acordado durante a negociação.
Contudo, sem o consentimento da comunidade, os representantes do DIA renegociaram o
acordo com o clube de golfe alterando substancialmente os termos que os Musquem tinham
concordado.

No acordo inicial, os Musqueam haviam sido informados que iriam obter lucro com o
contrato de arrendamento por 75 anos, com os valores sendo ajustados a cada década,
seguindo taxas de mercado. Sem o conhecimento da comunidade, no entanto, o acordo foi
renegociado para permitir que o clube de golfe pagasse o equivalente a 10% do valor de
mercado pela terra (Guerin, 1984).

As mudanças no acordo de arrendamento foram mantidas em segredo dos Musqueam por

12 anos, até que um funcionário doa DIA revelou os termos para o então Chefe da
comunidade Delbert Guerin. Passaram-se cinco anos até que os Musqueam fossem capazes
de encontrar um advogado que pudesse representá-los, uma vez que havia pouco ou
nenhum conhecimento do governo e das cortes sobre os direitos e títulos indígenas. O caso
foi iniciado em 1975 e passou por três instâncias jurídicas antes que a corte federal
decidisse em favor dos Musqueam, concedendo $10 milhões de compensação à
comunidade. O governo, contudo, recorreu da decisão e a compensação foi revogada. Os
Musqueam, por sua vez, recorreram à Suprema Corte do Canada, que em 1984 decidiu a
favor dos Musqueam e restabeleceu o valor da compensação. A Corte ainda argumentou
que o governo canadense foi negligente em sua obrigação fiduciária em relação aos à
comunidade indígena, quando do processo de negociação com o clube de golfe. Essa
decisão, não apenas afirmava os direitos dos Musqueam, mas também abriria um
precedente para o reconhecimento de direitos pleiteados por outras comunidades indígenas
até então desconsiderados pelo governo.

O caso Guerin reconheceu que o governo canadense possuía uma relação fiduciária de
confiança e proteção de longa data com as Primeiras Nações, nomeadamente com respeito
às decisões sobre os usos das terras das reservas. Em outras palavras, o governo tem a

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obrigação, quando agir em nome das comunidades indígenas, de buscar as alternativas que
alcancem o melhor interesse de seus representados. Ficou demonstrado nesse caso, que o
governo não agiu em favor do melhor interesse dos Musqueam ao não consulta-los sobre os
termos renegociados do contrato de arrendamento.

Utilizando o precedente aberto pelo caso Calder, a decisão em Guerin teve um impacto
extraordinário no sentido de estabelecer e expandir direitos indígenas originários de
ocupações históricas de terras ancestrais (Donohue, 1991: 386). O precedente aberto por
esse caso tem sido utilizado em inúmeros casos, como Delgamuukw (1997) que veremos a
seguir. Donohue sugere que esse caso possivelmente será capaz de desencadear uma nova
era da ativismo judicial e disputas territoriais (: 388). O caso Guerin representa ainda uma
resposta definitiva da Suprema Corte para extinguir os mecanismos de tutela que ainda
operavam abertamente até Constituição de 1982 no sentido de impedir processos auto-
determinação indígena. Conceitos chave estabelecidos na época do Indian Act ou da
assinatura dos tratados, como a “obrigação fiduciária”, são trazidos à tona e reforçados em
sua importância para se pensar numa coexistência justa e cooperativa entre governo federal
e povos indígenas.

4) O caso Delgamuukw

A demanda original do caso Delgamuukw se iniciou em 1984, envolvendo todas as

comunidades Gistkan e Wet’suwet’en versus a Coroa Britânica representada pela província
da Columbia Britânica. A principal reivindicação dizia respeito ao direito de “propriedade”
e “jurisdição” sobre uma extensão de terras de 58.000 km2, dividida em 133 territórios e
reclamada por 71 comunidades. Os requerentes basearam sua reinvindicação no uso
histórico e suas próprias noções e “propriedade” sobre as áreas em litígio. A Columbia
Britânica contra-argumentou afirmando que os requerentes não tinham direito ou interesse
sobre as terras em questão e, ao contrário, estariam mais interessados em receber algum
tipo de compensação do governo canadense.

A evidência mais significativa apresentada pelos requerentes foi a expressão de sua ligação
sagrada com a terra através da Feast Hall, em que os povos Gitksan e Wet'suwet'en

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costumavam contar e recontar suas histórias numa festa, marcada por rituais e símbolos
associados a terra, que ainda teria fins cerimoniais e importantes aspectos políticos de
tomada de decisão. Outra evidência incluía as Gitksan Houses "adaawk", uma coleção de
histórias orais sagradas sobre seus antepassados, territórios, e ainda "kungax" do povo
Wet'suwet'en, uma canção espiritual/dança/performance que os conectam à terra (Gisday
Wa and Delgamuukw, 1992). A província da Columbia Britânica afirmava que todos os
direitos territoriais das Primeiras Nações foram extintos automaticamente quando o
governo colonial se tornou parte da Confederação em 1871. Além disso, o juiz Allan
McEachern decidiu que os direitos indígenas, em geral, existiam diante da “vontade da
Coroa” e poderiam, portanto, ser extintos sempre que a Coroa enxergar uma necessidade
“clara e real” (McNeil, 2008: 83). Portanto, a alegação das Primeiras Nações foi rejeitada
pelo juiz de primeira instância, não aceitando tais evidências como provas conclusivas da
ocupação e uso dos territórios em questão. O juiz ainda não considerou a história oral como
mecanismo eficiente de registrar eventos passados, entendendo que tais sociedades não
apesentavam estruturas consistentes de governança ou um sistema social “organizado”
capazes de exercer ocupação exclusiva sobre o território reivindicado. A Primeiras Nações
recorram a outras instâncias até chegarem à Suprema Corte.

Em 1997, os juízes da Suprema Corte compreenderam que os requerentes não apresentaram

evidências suficientes para comprovar a ocupação ancestral e exclusiva das terras em
questão. Contudo, foi reconhecido pelos juízes que a história oral deveria ser considerada
no seu próprio contexto, buscando se aproximar das tradições indígenas, ao invés de serem
formatadas para se adequarem a princípios jurídicos da Lei Comum Britânica (Mceachern,
1991).

A Corte não chegou a uma decisão sobre a reivindicação dos Wet'suwet'en e Gitksan sobre
a afirmação dos título indígena de suas terras ancestrais. Um novo julgamento foi
recomendado, mas agora cabe aos Wet'suwet'en e Gitksan, entrar em negociações com o
governo ou apresentar outra reivindicação. Uma vez que o julgamento inicial levou três
anos e o processo de recursos e apelações durou seis anos, certamente se trata de uma
decisão importante, com base no comprometimento de tempo e novos esforços, que as
comunidades teriam que empreender. Utilizando avanços alcançados em casos anteriores

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(Calder, Guerin e Sparrow), Delgamuukw oferece mais um exemplo de como as Primeiras
Nações vêm lutando para provar que seus títulos e direitos eram válidos e existentes desde
antes da chegada dos colonos Europeus, coexistiram com padrões ocidentais de jurisdição e
propriedade e continuam a existir juntamente com as concepções legais e territoriais do
Estado-Nação. Talvez o avanço mais marcante de Delgamuukw, ainda que uma decisão
conclusiva não tenha sido alcançada, diz respeito às abertura de possibilidades mais
honestas do uso da história oral indígena para confirmação de direitos e títulos existentes e
por consequência da soberania indígena sobre seus territórios (Mills, 1994).

5) O caso Haida Nation e Taku River Tlingit

As três mais recentes decisões da Suprema Corte do Canadá que serão discutidas a seguir
não poderiam ter ocorrido sem os quarenta anos anteriores de determinações da SCC no
que diz respeito ao direito indígena pela terra. Tais decisões marcam uma importante e
perceptível mudança na paisagem legal por causa da interpretação da decisão dos tribunais,
o que, sem dúvida, a SCC não poderia antecipar. A SCC reconheceu a importância de
serem respeitadas as relações que os povos nativos ainda mantêm com terras além dos
limites de suas reservas e estipulou a necessidade de uma participação mais ativa do
governo em iniciativas de “consulta e acomodação” (Haida, 2004).

Em Novembro de 2004, a Suprema Corte do Canadá emitiu sua decisão a respeito dos
casos Haida Nation e Taku River Tlingit; dois casos importantes que lidavam com questões
sobre a obrigação de consulta e acomodação relacionadas a projetos de desenvolvimento
econômico afetando territórios indígenas. As duas decisões proporcionaram maior clareza
dos dilemas que envolvem os papéis e responsabilidades do governo, grupos indígenas e
indústria em processos de consulta e acomodação das demandas indígenas.

No caso Haida Nation, em 1990, a província da Columbia Britânica tentou regularizar uma
licença de exploração de madeira para uma empresa privada sem qualquer tipo de consulta
às nações Haida. Essa iniciativa provocou uma série de disputas que iria durar por mais de
uma década. De forma similar, em 1994, a província garantiu à outra empresa privada o
direito de acesso a um antigo local de exploração mineral sem consultar o grupo Taku River

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Tlingit. Esses dois casos, ainda que distintos, são agrupados conjuntamente para efeitos de
análise jurídica e direitos indígenas, pois apresentam características análogas em que os
povos indígenas mais uma vez têm que “provar” a existência de direitos e usos ancestrais
de suas terras para terem algum tipo de reconhecimento ou compensação do governo
canadense.

A peculiaridade dos dois casos não está no fato de que as Primeiras Nações Haida Nation e
Taku River Tlingit não foram consultadas sobre empreendimentos a serem realizados em
terras que possuem algum tipo de direito. Mas na afirmação de ambas as comunidades que
elas possuíam direitos indígenas e títulos sobre as terras e recursos afetados pelas decisões
do governo, mas não haviam ainda provado a existência desses direitos seja por litígio ou
por tratados anteriormente assinados com alguma instância governamental. As duas
comunidades indígenas tomaram essa posição fundadas no argumento de que de que se
decisões do governo fossem levadas adiante, seus direitos e títulos indígenas poderiam ser
afetados no futuro e, portanto, a província deveria tê-los consultado sobre tais projetos de
desenvolvimento econômico. A província, por outro lado, assumiu a posição de que não
teria que consultar as comunidades indígenas a menos que as Primeiras Nações tivessem
provado a existência de seus direitos previamente ao início dos projetos.

Foi a primeira vez na história legal indígena do Canadá que a Suprema Corte considerou o
“dever de consulta” do governo (duty to consult) em terras e recursos que futuramente
poderiam afetar títulos e direitos indígenas. Na decisão do caso Haida Nation, a Corte
manteve a opinião de que não seria necessário às Primeiras Nações provarem seus direitos
antes que fossem abordadas pelo governo. Ao contrário, é necessário que o governo
consulte as comunidades desde o início do processo caso seja reconhecida alguma chance
de seus direitos serem afetados de maneira negativa, e somente então, as Primeiras Nações
seriam obrigadas a provar títulos e direitos indígenas pela sobre a terra (Haida 2004)

A SCC não buscou definir a profundidade do nível necessário de consulta dos governos nas
circunstância em que se verifique o “dever de consulta”. Ao invés disso, a Corte definiu
que os governos deverão determinar o nível de consulta de acordo com as particularidades
de cada caso. A SCC declarou ainda, no caso Haida Nation, que os escopo do “dever de

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consulta” é proporcional à avaliação preliminar das evidências capazes de sustentar a
existência de um título ou direito e da gravidade que potenciais efeitos adversos (da decisão
proposta) podem causar aos títulos ou direitos indígenas (Haida, 2004: 39). Certamente, as
duas decisões se configuram como novos avanços apoiados em casos anteriores e
desenvolvem renovadas possibilidades de reconhecer os direitos de consulta dos povos
indígenas, ainda que tais direitos não tenham sido comprovados diante das cortes ou do
governo canadense. Contudo, para retomar algumas conclusões do caso Sparrow, ainda que
direitos indígenas possam ser reconhecidos, também continuam abertas possibilidades do
governo ou indústria apresentarem justificativas que permitam a violação de tais direitos.
Além disso, ainda que as comunidades possuam a obrigação de serem consultadas, o nível e
o tipo de consulta devem ser definidos pelo governo, o que ainda abriria um precedente
para o não reconhecimento legítimo das relações indígenas com a terra.

6) O caso Mikisew

O caso Mikisew permite a possibilidades a todos os povos nativos do Canadá de

apresentarem reivindicações sobre suas terras tradicionais, independentemente de tratados,
alianças históricas, como nas províncias do Atlântico, ou reivindicações pendentes de
terras, como em Yukon ou na Columbia Britânica. Essa decisão é de suma importância,
pois acrescenta uma outra dimensão na ampliação de quem pode alegar interesse em terras
tradicionais. O que aparece de forma surpreendente nesta decisão é a indignação do juiz da
Suprema Corte com a forma pela qual os povos nativos foram tratados ao longo dos anos.
O texto é uma reprimenda inequívoca ao tratamento dispensado pela Coroa aos povos
indígenas (Mikisew, 2005).

Os Cree Mikisew assinaram o Tratado No.8 em 1899, cedendo 840.000 quilômetros

quadrados de terra à Coroa Britânica. Sua reserva está localizada no Parque Nacional Wood
Buffalo (Mikisew, 2005: 3). O caso surgiu porque em 2000, o governo federal aprovou a
construção de uma estrada passando dentro de sua reserva, sem consultar a comunidade. Os
Mikisew protestaram e o Governo Federal, exercendo seus direitos de tratados, decidiu
mudar o local da estrada de inverno (com 23km. de comprimento) ", restringindo o uso de
armas de fogo numa área de 200 metros ao longo da estrada", mas novamente sem

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consultar a comunidade (Ibid, 16). Os Mikisew se opuseram à proximidade da estrada
proposta, alegando que seriam reduzidos os territórios sobre os quais eles teriam direito de
caçar, pescar, e colocar armadilhas; direitos estes que foram nominalmente garantidos pelo
Tratado 8. A base legal de tal argumento seria fundamentada da decisão em Guerin,
alegando a quebra da “obrigação fiduciária”. A estrada iria atravessar e afetar áreas de
armadilhas de 14 famílias e locais de caça de outras 100 famílias que tinham por costume
caçar alce nessas áreas (ibid: 11). Os Mikisew basearam suas reivindicações no fato de que
sua existência enquanto sociedade estaria ameaçada pela construção da estrada passando
por territórios que eles mantinham interesses fundamentais.

O caso Mikisew é importante não apenas por ter sido capaz de alcançar a Suprema Corte,
mas porque defende interesses permanentes dos povos indígenas sobre terras de tratados.
Além Primeiras Nações, as empresas de mineração, exploração de madeira e outros setores
da indústria rapidamente perceberam as implicações dessa decisão. Eles viram esse caso
como uma ameaça à forma como vinham conduzindo a exploração de recursos naturais no
Canadá. O caso Mikisew juntamente com Taku River Tlingit e Haida Nation constituem um
significativo avanço no reconhecimento de que as Primeiras Nações no Canadá preservam
interesses em terras, que antes ocupavam, mas que ainda estão diretamente associados a sua
subsistência, usos ancestrais da terra e, acima de tudo, na afirmação de suas identidades.

A partir do caso Mikisew, a Coroa, seja através das províncias ou do governo federal,
deverá se informar sobre os possíveis impactos de seus projetos sobre as Primeiras Nações
e informar as comunidades antes de iniciar qualquer atividade. Nem toda atividade em
terras de tratados irá desencadear a “obrigação de consulta”. Quando isso acontecer, a
“obrigação de consulta” varia de acordo com o impacto percebido em cada comunidade e
em cada projeto. Nesse caso, a Suprema Corte definiu os termos da consulta: teria que ser
de boa-fé; e deveria substancialmente estar de acordo com as preocupações das
comunidades.

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Conclusão

A partir da análise dos principais casos julgados pela Suprema Corte do Canadá nos
últimos cinquenta anos envolvendo direitos indígenas, se torna evidente que o judiciário é
um fórum efetivo de discussão, transformações e confirmação da auto-determinação
indígena. Apesar da imprevisibilidade, custos excessivos e demora para se alcançar uma
decisão judicial, os povos indígenas compreenderam que não necessitam mais depender da
Coroa para o reconhecimento de seus direitos e vêm de maneira contundente utilizando o
sistema judiciário como forma de pressionar o governo federal para um tratamento mais
sintonizado com suas demandas e suas histórias de ligação com terra.

Reconhecendo-se a importância dos avanços acima discutidos, a força dos precedentes,

como elementos chave na Lei Comum Britânica e Canadense, pode ser usada tanto para
manter o status quo (como no caso St.Catherines que durou por mais de 60 anos) como
para promover mudanças mais ajustadas com novos parâmetros de identidade e
indianidade. Contudo, se de fato as cortes apresentam tal abertura significativa no sentido
promover mudanças no relacionamento entre povos indígenas, governo e indústria é
importante considerar que uma mudança significativa na mentalidade dos juízes ainda deve
ser alcançada. Tal mudança somente irá ocorrer quando os conceitos e práticas de se
exercer “títulos” e “direitos” indígenas forem guiados pela relevância que possuem em cada
uma das sociedades que reivindicam direitos e não dentro da concepção ainda colonialista e
totalizante do sistema jurídico canadense (Bell & Asch, 2002). Certamente os precedentes
não devem ser ignorados, mas utilizados no sentido de promover mudanças que de modo
nenhum irão prejudicar o Estado, a população não-indígena ou projetos de
desenvolvimento. Pelo contrário, um diálogo mais honesto e menos separatista pode ser
alcançado sem dissolver as diferenças, mas permitindo que as duas nações possam
caminhar juntas, cooperar em questões de interesse comum e manter suas respectivas
autonomias; assim como já havia sido acordado em 1764 no Tratado de Niagara e nas
trocas dos Wampum Belts (Borrows, 2002).
 
 
 

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Bibliografia

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