Processo nº 0000862-77.2013.8.05.

0170
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Segunda Câmara Cível

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Classe : Apelação n.º 0000862-77.2013.8.05.0170
Foro de Origem : Foro de comarca Morro Do Chapéu
Órgão : Segunda Câmara Cível
Apelante : Rogerio Ribeiro de Souza Amaral
Advogado : João Ramilton Santos Requião (OAB: 20182/BA)
Apelado : Municipio de Morro de Chapéu
Advogado : Thiago de Oliveira Moreira (OAB: 24437/BA)
Advogado : Stanley Dourado Seixas (OAB: 38636/BA)
Relator(a) : Maurício Kertzman Szporer
ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL – PERCEPÇÃO DE ADICIONAL DE

INSALUBRIDADE E GRATIFICAÇÃO POR DESEMPENHO
DURANTE LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE –
INADEQUAÇÃO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEI
MUNICIPAL QUE ESTABELECEU O REGIME JURÍDICO DOS
SERVIDORES - COMPETÊNCIA LEGISLATIVA
SUPLEMENTAR DOS MUNICÍPIOS SOBRE A MATÉRIA –
DESCONTO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
DURANTE O AFASTAMENTO – PREVISÃO DA LEI
MUNICIPAL – CORREÇÃO – APELO IMPROVIDO.
1. Não há previsão na lei municipal 471/1992, que estabeleceu o
regime jurídico dos funcionários do Município, para continuidade de
pagamento do adicional de insalubridade, de natureza indenizatória
ou transitória, e da gratificação por eficiência intimamente ligado ao
serviço prestado com excelência, durante o gozo de licença para
tratamento de saúde.
2. Sendo estas gratificações de caráter propter laborem, não
havendo previsão legal para pagamento durante o gozo de licença e
tendo o Município competência legislativa suplementar sobre a
matéria deve ser mantida a sentença que julgou improcedente a ação.
3. O desconto da contribuição previdenciária deve ser mantido
durante a licença para tratamento de saúde sendo o artigo 15, da lei
municipal 854/2009 expresso ao limitar a dispensa de pagamento
requerida para “...benefícios de aposentadoria e pensão concedida
pelo regime próprio do município.” que ultrapassarem o limite de
vencimentos ali indicados.
4. Apelo improvido.

Vistos, relatados e discutidos os autos do Apelação nº 0000862-77.2013.8.05.0170, da

Comarca de Morro do chapéu em que é recorrente Rogerio Ribeiro de Souza Amaral e
recorrido Municipio de Morro de Chapéu.

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Segunda Câmara Cível

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ACORDAM, os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal
de Justiça da Bahia, à unanimidade NEGAR PROVIMENTO ao apelo, nos termos do voto do
relator.
Salvador/BA, __ de _______________ de 2017.

Presidente

Mauricio Kertzman Szporer

Relator

Procurador(a) de Justiça

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Classe : Apelação n.º 0000862-77.2013.8.05.0170

Foro de Origem : Foro de comarca Morro Do Chapéu
Órgão : Segunda Câmara Cível
Apelante : Rogerio Ribeiro de Souza Amaral
Advogado : João Ramilton Santos Requião (OAB: 20182/BA)
Apelado : Municipio de Morro de Chapéu
Advogado : Thiago de Oliveira Moreira (OAB: 24437/BA)
Advogado : Stanley Dourado Seixas (OAB: 38636/BA)
Relator(a) : Maurício Kertzman Szporer
RELATÓRIO

Adoto como próprio o relatório da sentença de fls. 165/168 dos autos digitais e acrescento que
se cuida de apelação cível interposta por ROGERIO RIBEIRO DE SOUZA AMARAL em face
da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara dos Feitos Relativos às Relações de Consumo,
Cíveis e Comerciais da Comarca de Morro do Chapéu que julgou improcedente a ação ajuizada
pelo mesmo contra o MUNICÍPIO DE MORRO DO CHAPÉU por falta de provas tendo sido
proferida nos seguintes termos: “Percebe-se, pois, pela natureza da gratificação de
insalubridade, que a mesma só pode gerar o direito à percepção ao servidor que efetivamente
encontra-se em atividade e exposto aos riscos que ensejaram sua concessão. Se o servidor
encontra-se afastado e, portanto, imune a tais riscos, a percepção da verba afigura-se
explícito enriquecimento ilícito. E tal entendimento estende-se à GED, pois, não havendo
exercício efetivo da atividade, não há que se falar em direito à percepção. Como bem
ressaltaram os requeridos, tais gratificações são de natureza pro labore faciendo e propter
laborem e são devidas enquanto o servidor presta o serviço, não se justificando o pagamento
diante do afastamento das atividades. (CITA LEGISLAÇÃO) Ante o exposto, não tendo o
requerente provado os direitos aludidos nos autos, com fulcro no art. 487, inciso I, do NCPC,
JULGO IMPROCEDENTE os pedidos contidos na Exordial.”.

No pleito exordial o apelante requer seja mantido o pagamento da gratificação por

insalubridade no importe de 20% (vinte por cento) e da Gratificação Especial de Desempenho
– GED, no importe de 24% (vinte e quatro por cento).

Em suas razões sustenta a parte apelante, em epítome, que na forma do art. 165 do Código
Tributário se houve cobrança indevida os valores têm que ser devolvidos; que a lei municipal

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471/1992 estabelece o direito do funcionário municipal a licença para tratamento de saúde; que
a lei garante a percepção da remuneração percebida em atividade durante o afastamento; que
por remuneração deve ser entendido a soma dos salários e vantagens por ventura percebidas
tendo amplidão maior que o simples salário; que é indevido o desconto previdenciário de 11%
(onze por cento) tendo em vista que o artigo 15, da lei 854/2009 prevê tal desconto apenas da
“...parcela que supere o valor de R$ 3.038,99 (três mil, trinta e oito reais e noventa e nove
centavos) dos benefícios de aposentadoria e pensão concedida pelo regime próprio do
município.”; que portanto não poderia haver desconto do apelante que recebe pouco mais que
um salário mínimo, pelo que requer seja provido o recurso para julgar procedente a ação.

Sem razões de resistência na forma da certidão de fls. 199, mesmo após chamamento do feito à
ordem por esta Relatoria com determinação de intimação pessoal da Municipalidade.

É o relatório. Peço dia de julgamento.

Salvador/BA, __ de _______________ de 2017.

Mauricio Kertzman Szporer

Relator

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Advogado : João Ramilton Santos Requião (OAB: 20182/BA)
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Advogado : Stanley Dourado Seixas (OAB: 38636/BA)
Relator(a) : Maurício Kertzman Szporer
VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade conheço do apelo.

O recurso apresentado trouxe a esta segunda instância a insatisfação do apelante quanto ao

indeferimento da cessação da cobrança e devolução dos valores anteriormente pagos referentes
à contribuição previdenciária.

Neste sentido o próprio texto da lei onde a parte apelante abriga seu pedido (art. 15, da lei
municipal 854/2009) deixa claro que há cobrança diversificada da referida contribuição
previdenciária apenas para “...benefícios de aposentadoria e pensão concedida pelo regime
próprio do município.” que nestes termos deverá incidir apenas sobre a “...parcela que supere
o valor de R$ 3.038,99 (três mil, trinta e oito reais e noventa e nove centavos)...”.

Maria Sylvia Zanella di Pietro em sua obra “Direito Administrativo”, 20ª edição, Editora Atlas,
ano 2007, página 515 bem esclarece "...ao instituir o regime previdenciário próprio do
servidor, cada ente da federação terá que definir a remuneração sobre a qual incidirá a
contribuição, a qual deverá obrigatoriamente ser levada em consideração no cálculo dos
proventos...".

Estas regras existem e foram explicitadas pelo próprio apelante e, justas ou não, até serem
contraditas seguem em vigor aptas a produzir efeitos no mundo jurídico.

O apelante encontra-se na ativa, com afastamento temporário em vista de problemas de saúde,

sendo a pretensão deduzida contrária ao expresso texto legal de fácil compreensão.

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Não havendo desconto indevido não há, pois, valores a serem devolvidos.

Quanto às gratificações/adicionais de insalubridade e por desempenho assiste razão à parte

apelante.

Com efeito, a lei 471/1993, juntada aos autos entre as folhas 40/93, que dispõe sobre o Regime
Jurídico Único dos Servidores Públicos Municipais em seu artigo 83 estabelece que:

“Art. 83 - Será concedida ao funcionário licença para tratamento de

saúde, a pedido ou de ofício, com base em perícia médica, sem
prejuízo da remuneração a que fizer jus.”

Como bem salientou o apelante a lei fala em remuneração que a própria lei, desta vez em seu
artigo 45, conceitua nos seguintes termos:

“Art. 45 – Remuneração é o vencimento do cargo, acrescido de

vantagens pecuniárias, permanentes ou temporárias, estabelecidas
em lei.”

Ocorre que no artigo 34 (fls. 48) a multi citada lei não inclui a licença para tratamento de saúde
dentre aquelas que são consideradas efetivo exercício, o que impõe reconhecer que o
tratamento de saúde mão pode ser encarado como efetivo serviço.

Comparativamente, a lei 8112/90 que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos
civis da União, em seu artigo 102, inciso VIII, “b)”, estabelece que são consideradas como de
efetivo exercício, para todos os efeitos, as licenças para tratamento da própria saúde, o que não
prevê a legislação municipal.

Nestes espeque cumpre lembrar que os Municípios, por sua vez, têm competência legislativa
suplementar nesse tema, cabendo-lhes suprir lacunas ou omissões, e adaptá-la ao interesse
local, desde que, obviamente, não afrontem os princípios constitucionais, do que não se cuida
no caso em tela.

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A orientação legislativa municipal parece ter atendido ao conceito clássico da insalubridade

segundo o qual as verbas referentes a atividades insalubres são consideradas como
gratificações, sendo devidas em razão das condições excepcionais da prestação do serviço, eis
que possuem nítido caráter "propter laborem".

HELY LOPES MEIRELLES, acerca do assunto, ensina que:

“os adicionais são vantagens pecuniárias que a Administração

concede aos servidores em razão do tempo de exercício (adicional de
tempo de serviço) ou em face da natureza peculiar da função, que
exige conhecimentos especializados ou um regime próprio de
trabalho (adicionais de função). Os adicionais destinam-se a melhor
retribuir os exercentes de funções técnicas, científicas e didáticas, ou
a recompensar os que se mantiveram por longo tempo no exercício
do cargo. O que caracteriza o adicional e o distingue da gratificação
é o ser aquele uma recompensa ao tempo de serviço do servidor, ou
uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que refogem
da rotina burocrática, e esta, uma compensação por serviços comuns
executados em condições anormais para o servidor, ou uma ajuda
pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do
servidor. O adicional relaciona-se com o tempo ou com a função; a
gratificação relaciona-se com o serviço ou com o servidor. O
adicional, em princípio, adere ao vencimento e, por isso, tem
caráter permanente; a gratificação é autônoma e contingente.
Ambos, porém, podem ser suprimidos para o futuro." (Direito
administrativo brasileiro. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p.
490-491), grifamos.

E conclui:

"Gratificação de serviço ("propter laborem") é aquela que a

Administração institui para recompensar riscos ou ônus decorrentes
de trabalhos normais, executados em condições anormais de perigo
ou de encargos para o servidor, tais como os serviços realizados
com risco de vida e saúde ou prestados fora do expediente, da sede
ou das atribuições ordinárias do cargo. O que caracteriza essa
modalidade de gratificação é sua vinculação a um serviço comum,
executado em condições excepcionais para o funcionário, ou a uma
situação normal do serviço mas que acarreta despesas
extraordinárias para o servidor. Nessa categoria de gratificações

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entram, dentre outras, as que a Administração paga pelos trabalhos
realizados com risco de vida e saúde; pelos serviços extraordinários;
pelo exercício em determinadas zonas ou locais; pela execução de
trabalho técnico ou científico não decorrente do cargo; pela
participação em banca examinadora ou comissão de estudo ou de
concurso; pela transferência de sede (ajuda de custo); pela
prestação de serviço fora da sede (diárias).

"Essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor

está prestando o serviço que as enseja, porque são retribuições
pecuniárias pro labore faciendo e propter laborem. Cessado o
trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos
excepcionais e transitórios que as justificam, extingue-se a razão de
seu pagamento. Daí por que não se incorporam automaticamente
ao vencimento, nem são auferidas na disponibilidade e na
aposentadoria, salvo quando a lei expressamente o determina, por
liberalidade do legislador." (Op. Cit., p. 495-497 - sem grifo no
original), grifamos.

Nestes termos é que o pagamento do adicional (ou gratificação) de insalubridade somente pode
ocorrer de acordo com os termos expressos no texto legal, segundo informa o princípio da
legalidade (arts. 5º, inciso II e art. 37, caput da CF/1988).

Vou à Doutrina do administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello:

"O princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração

nada pode fazer senão o que a lei determina. "Ao contrário dos
particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proibe, a
Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize.
Donde, administrar é prover aos interesses públicos, assim
caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas
nela estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições.
Segue-se que a atividade administrativa consiste na produção de
decisões e comportamentos que, na formação escalonada do Direito,
agregam níveis maiores de concreção ao que já contém
abstratamente nas leis." (Curso de direito administrativo. 16. ed., São
Paulo: Malheiros, 2003, p. 95).

A gratificação por desempenho, por seu turno e diante de sua característica pro labore faciendo
segue a mesma sorte.

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Do exposto, em vista do caráter específico dos adicionais/gratificações questionadas e diante
da ausência da previsão de pagamento na legislação estadual é que voto por NEGAR
PROVIMENTO ao apelo para manter a sentença em todos os seus termos.

Salvador/BA, __ de _______________ de 2017.

Mauricio Kertzman Szporer

Relator

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