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DA INCIDÊNCIA DO DANO MORAL PROPORCIONADO PELO

ABANDONO AFETIVO NAS RELAÇÕES PATERNO-FILIAIS:
conspectos sócio-jurídicos (doutrinários e jurisprudenciais)

Vinícius Parolin Wohnrath (FHDSS/Unesp)

Orientadora: Drª. Maria Amália de F. P. Alvarenga

Ponderações referentes ao tema do abandono afetivo nas relações paterno-

filiais

A organização familiar é seara fecunda para controvérsias jurídico-sociais. As

salientes intercomunicações entre pais e filhos, aliadas à crescente aceitação da
individualidade dos seres, provocaram a mudança da finalidade do instituto da
família: a concepção clássica patriarcal foi suprimida por uma estrutura voltada para
o pleno desenvolvimento do ser humano [nota nº 5].
“Uma das funções fundamentais da família é a ajuda moral e psicológica entre
os membros na vida contemporânea” (CAMPOS, 1997, p. 63): tem-se como principal
foco a satisfação das necessidades de seus componentes. Neste sentido, o
reconhecimento jurídico das obrigações dos pais perante o progresso individual dos
filhos é de suma relevância.
Sendo assim, a incorporação do valor do afeto [nota nº 6] pelas normas
positivadas, em decorrência do princípio da dignidade humana (Constituição Federal
– art. 1°, III), incide diretamente sobre o dever d os progenitores propiciarem aos
rebentos condições de amparo psíquico-moral, além daquele físico-material. “A
família encontra fundamento no afeto, na ética e no respeito entre seus membros”
(DIAS, 2007, p. 243).
O estudo do abandono afetivo toma como alicerce a própria incidência do
afeto como pressuposto jurídico familiar (LÔBO, 2000, p. 35-41) – carecendo,
portanto, de tutela estatal. Especificamente nos interessa a aplicação desta premissa
legal nas relações paterno-filiais, ou seja, naquelas situações contemporâneas que
englobam os deveres dos pais frente aos filhos numa estrutura horizontalizada,
porém com papéis sociais definidos.
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O sangue e os afetos são razões autônomas de justificação para o

momento constitutivo da família, mas o perfil consensual e a affectio
constante e espontânea exercem cada vez mais o papel de denominador
comum de qualquer núcleo familiar. O merecimento de tutela da família não
diz respeito exclusivamente às relações de sangue, mas, sobretudo,
àquelas afetivas que se traduzem em uma comunhão espiritual e de vida
(PERLINGIERI, 2002, p. 244).

Neste início de século a temática do abandono afetivo desafia o judiciário

pátrio. Se num sentido muito se discute sobre a responsabilidade dos pais perante
as ações praticadas pelos filhos, noutro, pouco se recorda das lesões provocadas
pelos próprios progenitores aos seus rebentos.
Inegavelmente, o desamparo psíquico-sentimental no período infanto-juvenil
desencadeia turbações íntimas (muitas vezes perpétuas) no animus ser humano.
Conforme este diapasão, cada vez mais suscitada na doutrina e na
jurisprudência, a ausência de amparo sentimental nas relações paterno-filiais
inaugura um viés acadêmico vanguardista, proporcionador de análises embasadas
nas figuras familiares e nas ocorrências características da vida moderna. O direito
irrenunciável da prole à convivência familiar, e principalmente ao amparo imaterial –
e não só material –, denuncia que a paternidade (e a maternidade) irresponsável
impera em incontáveis situações fáticas.
Desta forma, embora a história familiar se mostre conflituosa e ricamente
fecunda de incidências variadas, “a idéia de responsabilidade paterna que existe
hoje não encontra grandes referências nas concepções antigas” (HIRONAKA, 2002,
p. 11). O vínculo que condiciona o pai-mãe e filhos à convivência contínua, pacífica
e unitária é suscetível de alterações factuais nem sempre benéficas ao próprio
relacionamento familiar.
Convalidamos a posição de Marcos Alves da Silva:

Situações fáticas, que, também, revelam-se como jurídicas, constituem

campo fértil para a percepção dos novos traços que a autoridade parental
vai assumindo nas famílias contemporâneas. Na fragmentação dos laços
estabelecidos, em decorrência da separação dos pais, ou ausência de um
deles, casos de famílias monoparentais (...), um novo perfil da autoridade
parental torna-se gradativamente perceptível (SILVA, 2002, p. 59).

Assim, o tema do abandono afetivo é abarcado pelo moderno direito civil

(família) [nota nº 7], incidindo, também, sobre o prisma sociológico das alterações
das relações familiares, uma vez que “o estudo do Direito de Família deve começar
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por algumas noções, mais de caráter sociológico que jurídico, pois neste ramo do
Direito Civil, mais do que em qualquer outro, sente-se o quanto as normas jurídicas
são moldadas e determinadas pelos seus conteúdos sociais” (DANTAS, 1991, p. 3).
Bem sabemos que a vida contemporânea, em muitos casos, não possibilita
que os pais tenham o filho junto a si todo o tempo: a corriqueira dissolução dos
vínculos conjugais distanciou os integrantes da família. De qualquer maneira, a
privação à convivência familiar, para ser objeto de nosso interesse, tem-se que
desdobrar no abandono afetivo, ou seja, na desconsideração dos laços afetivos que
unem os pais aos filhos, gerando danos imateriais.
Certo é, que o afastamento culposo e negligente de um dos progenitores da
presença da família abarca diretamente o direito dos filhos ao afeto e à convivência
comunitária, insurgindo a discussão referente à reparação de possíveis danos
morais no âmbito jurídico-social.
Noutro aspecto, a positivação do dano aos valores imateriais somente veio a
lume a partir do descortinar da concepção de direito pós-1988. Neste sentido, o
reconhecimento do patrimônio particularíssimo dos seres foi o grande possibilitador
da inclusão do dano moral no Código vigente – art. 186/2002, em contraposição ao
art. 156/1916.
“A ordem jurídica nunca tolerou o fato de que uma pessoa possa causar mal a
outra” (PEREIRA, 1996, p. 101), desta maneira, nosso Diploma vigente consagrou
expressamente – em concordância aos dispositivos Magnos – o dano moral como
uma das molas propulsoras do ato ilícito privado.
A lesão provocada ao patrimônio subjetivo de outrem deve ser passível de
reparação, uma vez que “o princípio dos danos morais vem sendo paulatinamente
consagrado pela maioria dos países civilizados” (CAHALI, 1998, p. 29).
Analisemos a legislação pátria:

Constituição Federal: Art. 5º, V. É assegurado o direito de resposta,

proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à
imagem.
Constituição Federal: Art. 5º, X. São invioláveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Código Civil de 2002: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Código Civil de 2002: Art. 927. Aquele que, por ato ilícito causar dano a
outrem, fica obrigado a repará-lo.
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Entretanto, da riqueza do Direito, especificamente quanto à temática do

prejuízo moral ofertado pelos progenitores aos filhos, suscitam-se entendimentos
diversos. Da corrente alinhavada à doutrina tradicional, parte a resistência do
reconhecimento da possibilidade de indenização sob a justificativa de que “ninguém
pode ser compelido a amar outrem” – assertiva esta, que em parte é plausível.
Noutro extremo, em posição pioneira e em contraposição à teoria tradicional,
entende-se que “a família é o primeiro agente socializador do ser humano. [deste
modo] A falta de afeto e de amor da família gravará para sempre” (LIBERATI, 2004,
p. 25) o futuro do filho. Posiciona-se Unias Silva:

A relação paterno-filial em conjugação com a responsabilidade possui

fundamento naturalmente jurídico, mas essencialmente justo, de se buscar
compensação indenizatória em face de danos que pais possam causar a
seus filhos, por força de uma conduta imprópria, especialmente quando a
eles é negada a convivência, o amparo afetivo, moral e psíquico, bem
como a referência paterna ou materna concretas, acarretando a violação
de direitos próprios da personalidade humana, magoando seus mais
sublimes valores e garantias, como a honra, o nome, a dignidade, a moral,
a reputação social, o que, por si só, é profundamente grave (TRIBUNAL DE
ALÇADA CÍVEL DE MINAS GERAIS, 2004).

Não se discute a ocorrência do dano, propriamente, em si, pois está

assentado que este é suscetível de ocorrência em qualquer relação interpessoal. O
objeto de nosso estudo, e da controvérsia jurídica, está na responsabilidade civil dos
pais pelo desleixo afetivo perante sua prole.
Levantam-se questionamentos pontuais: (i) o abandono afetivo é tutelado pela
responsabilidade civil?; (ii) a incipiente presença afetiva do(s) progenitor(es) enseja
dano moral?; e (iii) a deserção das obrigações decorrentes do poder-dever familiar
oportuna condenações indenizatórias monetárias aos rebentos?
De qualquer maneira, está consolidado o direito personalíssimo dos filhos ao
convívio com os progenitores no seio e proteção da família:

O apelo do 6º princípio da Declaração Universal dos Direitos da Criança é

veemente: “Para o desenvolvimento completo e harmonioso de sua
personalidade, a criança precisa de amor e compreensão. Criar-se-á,
sempre que possível, aos cuidados e sob a responsabilidade dos pais, e
em qualquer hipótese, num ambiente de afeto e segurança moral e
material” (LIBERATI, 2004, p. 25).

Um dos remédios previstos pela Lei 8.069/90 e pelo Código Civil para a
displicência paternal é a própria perda deste poder familiar (autoridade parental);
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entretanto, questiona-se: esta é mesmo a melhor solução para a tal problemática

enfrentada pelos filhos? (NERY JUNIOR, 2003, p. 1010).
Nos pautaremos na doutrina do melhor interesse da criança (best interest the
child) (PEREIRA, 1999, p. 110), que prega a importância inegável da presença
familiar na formação da prole. A obrigação de propiciar à criança e ao adolescente a
realização de suas condições personalíssimas é conjunta entre a sociedade, a
família e o Estado – assim indica a Constituição (art. 227) e o ECA (art. 4°). Deste
“modo expresso, crianças e adolescentes foram colocados a salvo de toda forma de
negligência. Transformaram-se em sujeitos de direitos e foram contemplados com
enorme número de garantias e prerrogativas” (DIAS, 2007, p. 406).

O que se observa, porém, é a oposição do Superior Tribunal de Justiça (STJ)

e de alguns tribunais, como o do Estado do Rio de Janeiro, ao ressarcimento
compensatório do abandono afetivo. Noutro aspecto, este direito já foi reconhecido
pela 7ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada de Minas Gerais (TAMG), pela 2ª Vara
de Capão da Canoa/RS (Processo nº 1.030.012.032-0), pela 31ª Vara Cível da
Capital de São Paulo e por decisão da 3ª Vara de Família de Ribeirão Preto. A
discussão referente à possibilidade de existência desta espécie de dano discutido
está em vias de análise à luz constitucional, pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Profunda foi a reviravolta que produziu, não só na justiça, mas nas próprias
relações entre pais e filhos, a nova tendência da jurisprudência, que
passou a impor ao pai o dever de paga indenização, a título de danos
morais, ao filho pela falta de convívio, mesmo que venha atendendo ao
pagamento da pensão alimentícia (DIAS, 2007, p. 408).

Se há pouco, ao nos referirmos à doutrina tradicional, afirmamos que

“ninguém poderá ser compelido a amar outrem”, entendemos, também, que a
convivência familiar é um direito personalíssimo da criança (DINIZ, 2007, p. 542-
545). Nos deparamos, então, com contraposições de valores irrenunciáveis: a
liberdade e o direito à convivência familiar em pólos opostos.
Alinhada a esta discussão, mostra-se salutar a posição de que “não se trata
de impor um valor ao amor, mas reconhecer que o afeto é um bem muito valioso”
(FREIRE apud DIAS, 2007, p. 408). Decorre este entendimento do alicerce do
princípio da solidariedade familiar.
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De qualquer maneira, sabemos que “a privação paterna implica [aos filhos],

entre outros aspectos, a privação de sua história, do contexto de vida de seus
antepassados, de sua cultura e de seus valores” (PEREIRA, 1996, p. 187),
ocasionando, inegavelmente lesões à estrutura psíquica do indivíduo em formação
(DIAS, 2007, p.407). Neste contexto, preleciona Pontes de Miranda:

Direito absoluto de integridade não é só o de integridade física; também o é

o de integridade psíquica. (...) O direito de integridade psíquica é inato, no
sentido de direito que nasce antes do nascimento da pessoa. É a esse
direito que corresponde o dever de todos de não causar danos à psique de
outrem, e do Estado, ou dos parentes, de velar pelos insanos da mente
(PONTES DE MIRANDA, 2000, p. 54).

Partindo destas circunstâncias, o Estado trouxe para si a responsabilidade de

compelir os progenitores a cumprirem com seus deveres perante a família. É
dispositivo do Código Civil (art. 1.634, II): “compete aos pais, quanto à pessoa dos
filhos menores: tê-los em sua companhia e guarda”.
O próprio ECA consagra que “toda criança ou adolescente tem direito de ser
criado e educado no seio de sua família [...], assegurada a convivência familiar e
comunitária (art. 19)”, e que, assim, “aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e
educação dos filhos menores (art. 22)”. Assim, “a indenização por abandono afetivo
poderá converter-se em instrumento de extrema relevância e importância para a
configuração de um direito das famílias mais consentâneo com a
contemporaneidade” (DIAS, 2007, p. 409).
Para acalorar esta discussão, há em tramitação pelo Congresso Nacional um
Projeto de Lei (nº 700/2007) (CASTRO, 2008) que propõe uma emenda ao ECA,
positivando o dano moral por abandono afetivo – estabelecendo uma série de
sanções jurídicas aos pais descumpridores de suas prerrogativas.
Desta feita, salientamos que nossa pesquisa pautar-se-á em posições
doutrinárias e análises jurisprudenciais correlacionadas ao objeto deste estudo, ou
seja, ao dano moral nas relações paterno-filiais. A doutrina e a prática jurídica
auxiliarão no luminar dos questionamentos suscitados (que carecem de respostas),
embasando o trabalho teórico e trazendo seu conteúdo para o campo fatídico das
lesões interpessoais que combatem diretamente a solidez da estrutura familiar
contemporânea.
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NOTAS DE RODAPÉ

Nota nº 1: Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do

Adolescente (ECA).

Nota nº 2: A terminologia pátrio poder foi suprimida no atual direito pós-1988 pela
poder familiar. Contudo, a doutrina admite que o termo autoridade parental seja o
mais adequado para representar a recente democratização das relações familiares.

Nota nº 3: Em decorrência do princípio da dignidade humana – Constituição Federal,

art. 1º, III.

Nota nº 4: A saber: 4ª Câmara do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, 1ª Vara Cível

de Capão da Canoa/RS, 31ª Vara Cível da Capital paulista, 3ª Vara de Família de
Ribeirão Preto/SP.

Nota nº 5: “Lévy-Bruhl chega até a dizer que o traço dominante da evolução da

família é a sua tendência em tornar o grupo familiar cada vez menos organizado e
hierarquizado, fundando-se cada vez mais na afeição mútua que estabelece plena
comunhão de vida” – GOMES, Orlando. Direito de Família. 3. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1978. p. 31. apud DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro:
direito de família. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 5. p. 22.

Nota nº 6: “No seio da família da contemporaneidade desenvolveu-se uma relação

que se encontra deslocada para a afetividade. Nas concepções mais recentes de
família, os pais de família têm certos deveres que independem do seu arbítrio,
porque agora quem os determina é o Estado” – TRIBUNAL de Alçada Cível do
Estado de Minas Gerais. APELAÇÃO CÍVEL Nº 408.550-5, 01/04/2004, Tribunal
Julgador: TAMG. Juiz relator: Unias Silva.
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Nota nº 7: “O direito de família tem características próprias que o diferenciam dos

outros ramos do Direito. Destaca-se assim nele a importância primordial do elemento
social e ético (...)” – WALD, Arnoldo. O Novo direito de família. 12. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999. v. 4. p. 26.

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