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A Saga da Exclusão do ICMS

das Bases de PIS/COFINS
- Momento do reconhecimento e pagamento do IR/CS
- Habilitações administrativas
- Retificações de obrigações acessórias
 A SAGA EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DE PIS/COFINS

Sumário
Bem-vindo ao menu interativo. # Introdução 03
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aos respectivos conteúdos. #1 Histórico 04

1.1 Contextualização 04

1.2 Evolução do conceito de Receita Bruta 07

#2 As discussões judiciais e o julgamento no STF 09

#3 Aplicação Prática 11

3.1 Do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e da 12

Contribuição Social sobre o Lucro Líquido

3.2 Da habilitação de Decisão Judicial 16

3.3 Da habilitação puramente administrativa 17

 A SAGA EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DE PIS/COFINS

Introdução
Somos movidos pela paixão aos nossos clientes, tratando como nossas as atividades
que nos delegam e demonstrando a nossa devoção pela integridade e entusiasmo
com que agimos.
Pela combinação de notório conhecimento normativo, distinta experiência in-house
e uso das plataformas tecnológicas que desenvolvemos, entregamos soluções
seguras e econômicas, em favor da conformidade, competitividade e resultados das
corporações.
Faz parte dos nossos pilares o compartilhamento de conhecimento com fim de
trabalharmos por um melhor mundo de negócios prezando pela efetividade,
governança e compliance.
Com as evoluções decorrentes do julgamento do RE 574.706, a edição do PARECER
SEI Nº 7698/2021/ME pela PGFN e agora, com a publicação da alteração do Manual
da EFD-Contribuições, versão 1.35, encerra-se um ciclo de decisões, posicionamento
e orientações que dá segurança ao contribuinte em pleitear o que lhe é de Direito.
Assim, com muita alegria e satisfação elaboramos o presente material em busca da
nossa missão de difundir conhecimento com nossos clientes e colegas.
#1 HISTÓRICO

1.1 Contextualização

1970
Faturamento, Receita Bruta, Receita Líquida, são conceitos
com forte essência financeiro-contábil que tem diversas
interpretações dadas pela legislação fiscal para ser utilizado
como Base de Cálculo para alguns impostos e contribuições.
A existência de diferentes conceitos para os mesmos termos
gera confusões, indefinições e dúvidas aos contribuintes e
motivou a discussão aqui retratada, chamada por muitos de
“A tese do século”. Na década de 1970, quando foi instituída a contribuição para
o PIS pela Lei Complementar nº 7/1970, a base de cálculo
A estimativa do governo federal é de um impacto direto
da contribuição era o faturamento, respaldada no art. 195 da
na ordem de R$ 350 bilhões decorrentes desse julgado,
Constituição Federal (antes da Emenda Constitucional 20/98).
portanto, quase 20% do PIB brasileiro.
Quando temos a legislação tributária trazendo conceitos
diferentes para o mesmo termo, percebemos um grande
desafio do contribuinte em absorver esses diferentes
conceitos e aplicá-los corretamente.

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#1 1.1 CONTEXTUALIZAÇÃO
1990
Em 1998, com a EC 20/98 o constituinte passa a permitir
que sejam utilizados como base para a contribuição, além
do faturamento, a receita. Essa alteração e seus reflexos
subsequentes, foram o primeiro passo para as diversas
discussões existentes.
2000
Já em 2002, com a criação da sistemática não cumulativa
para o PIS acirraram-se as discussões sobre o tema pois, o
legislador passa a dispor que a incidência das contribuições
se dará sobre o “total das receitas compreende a receita
bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta
própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela
pessoa jurídica” (Lei 10.637/02 art. 1º, §1º).
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#1 1.1 CONTEXTUALIZAÇÃO

Assim, quando falamos de PIS e da COFINS é indissociável

falarmos do conceito de Receita Bruta, e é nesse ponto que
temos tantas discussões e conceitos diferentes trazidos pela
legislação tributária.
Receita é um conceito originalmente contábil regulado
nos dias de hoje pelo CPC 30, contudo, para efeitos fiscais
esse termo tem sofrido diversas distorções, adaptações,
adequações que acabam gerando essa incerteza e a
insegurança.
Dessa maneira, de suma importância aprofundarmos no
conceito de Receita Bruta que originou a discussão judicial
foco do presente material.

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#1 HISTÓRICO

1.2 Evolução do conceito

de Receita Bruta
1977
Em 1977, o Decreto Lei 1.598/77 trazia um conceito de receita
bruta era mais abrangente, como podemos observar em seu
art. 12º:
Art 12 - A receita bruta das vendas e
serviços compreende o produto da venda
de bens nas operações de conta própria
e o preço dos serviços prestados.

1998
Em 1998, com o advento da lei 9.718/98, em especial,
com o disposto em seu art. 3º, §2, I, o legislador, à época,
dispôs que para efeitos tributários de formação de base de
cálculo deveriam ser excluídos da Receita Bruta os valores
referentes às vendas canceladas, descontos incondicionais, o
IPI e o ICMS-ST.
Ora, se é fundamental explicitar a permissibilidade da
exclusão de todos esses componentes da Receita Bruta
para se atingir a Base de Cálculo, isso significa que o
conceito de Receita Bruta é abrangente.

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#1 1.2 EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE RECEITA BRUTA

2014
Em 2014, a Lei 12.973/2014 veio alterar o texto no inciso
I, acima mencionado, mantendo na previsão legal apenas a
exclusão das vendas canceladas e descontos incondicionais
concedidos, texto legal que vigora atualmente.
À época, a Lei 12.973/2014 foi publicada com intuito de
convergir a legislação fiscal com a legislação societária/
comercial, com intuito de alinhar alguns conceitos, dentre
eles o da Receita Bruta e pôr fim ao famigerado RTT.
Nesse sentido, na obra “Contribuições para seguridade
social”, José Antonio Minatel, afirma que:
O fisco insistia em concordar com a exclusão do IPI e ICMS/
ST mas não concordava com a exclusão do ICMS das Bases
do PIS e da COFINS.
Sem entrar na seara do ICMS Destacado ou Recolhido, faz
sentido que o ICMS (que é pago pelo consumidor final do
produto) também não faça parte das bases de cálculo, afinal
a empresa é mera repassadora, etapa por etapa, sendo o
final contribuinte o consumidor da mercadoria ou produto.

“Receita é o conteúdo material qualificado pelo ingresso

de recursos financeiros no patrimônio da pessoa jurídica,
em caráter definitivo, proveniente dos negócios jurídicos
que envolvam o exercício da atividade empresarial,
que corresponda à contraprestação pela venda de
mercadorias, pela prestação de serviços, assim como pela
remuneração de investimentos ou pela cessão onerosa
e temporária de bens e direitos a terceiros, aferindo
instantaneamente pela contrapartida que remunera cada
um desses eventos.”

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#2 A SAGA EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DE PIS/COFINS
2. As discussões judiciais e o julgamento no STF
O caso que ganhou tamanha repercussão teve início em 2006
no TRF 4ª Região.
Em 2007 ele subiu ao STF e em 2008 teve sua repercussão
geral reconhecida.
Uma década depois, em março de 2017, foi proferido Acórdão
que, finalmente, trazia uma decisão (quase) final às discussões,
onde os Ministros do STF fixaram a seguinte tese: “O ICMS
não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da
COFINS”.
Deu-se início, então, a discussão finalizada em 2021 sobre qual
ICMS não comporia as bases de PIS e da COFINS, o destacado
no documento fiscal ou o recolhido pelas empresas. Semelhante
à uma final de campeonato, o universo tributário todo voltava
os olhos para o julgamento do STF naquele maio de 2021. Voto
a voto, formou-se a maioria decidindo pela exclusão do ICMS
destacado no documento fiscal. Outro ponto que foi discutido
diz respeito à modulação de efeitos onde ficou decidido que,
para os que ingressaram com ação até de 15 de maio de 2017,
o direito resta preservado retroagindo o benefício ao período
prescricional contado do ingresso da ação. Para os contribuintes
que ingressaram com ação em data posterior ou irão aproveitar
os efeitos administrativamente, esses podem retroagir apenas
até a data de 16 de maio de 2017.
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#1 HISTÓRICO
Nos votos dos Ministros no julgamento dos embargos temos
três principais pontos que foram aclarados:
I) CONCEITO DE FATURAMENTO X RECEITA (BRUTA)
Sobre esse aspecto o STF decidiu que o faturamento, base
para as contribuições do PIS e da COFINS, não devem englobar
o ICMS pois não pode-se considerar dentro do seu conceito
ingressos que não lhes pertencem.
II) INDISPONIBILIDADE DO ICMS
Complementarmente ao ponto anterior, os votos definem que,
o ICMS tem como destinatário final o Fisco Estadual, portanto,
não se inclui na definição de faturamento.
1.2 EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE RECEITA BRUTA
III) EQUIPARAÇÃO DAS TRATATIVAS DOS TRIBUTOS INDIRETOS
Outro argumento suscitado pelos Ministros do STF foi que, há
expressa previsão para exclusão das bases do PIS e da COFINS do
IPI – Tributo Indireto Federal. Por terem a mesma sistemática, não
há que se falar em inclusão do ICMS – Tributo Indireto Estadual.
Ora, se por um lado entende-se que a sistemática adotada pelo
tributo indireto federal não constitui faturamento da empresa,
por que o estadual comporia o conceito de faturamento? Assim,
decidiu-se pela equiparação do conceito para tributos com
mesmas características de apuração.
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#3 A SAGA EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DE PIS/COFINS

Aplicação Prática
Superadas as discussões judiciais, havendo uma definição
dos pormenores da decisão sem qualquer ponto que possa
gerar dúvidas ou questionamentos, inicia-se o processo de
quantificação e aproveitamento da Exclusão do ICMS das bases
do PIS e da COFINS.
Temos, aqui, dois modelos distintos de procedimento. Os
que habilitarão judicialmente o crédito e os que procederão
a habilitação administrativa. A depender da opção adotada
pelo contribuinte cada cenário levará a caminhos diferentes na
habilitação do crédito do passado.
Um ponto em comum que merece atenção é sobre o momento
da incidência de Imposto de Renda e Contribuição Social (IRPJ/
CSLL) sobre o resultado dessa recuperação.

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#3 APLICAÇÃO PR ÁTICA

3.1 Do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e

da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido
Primeiro ponto que vem logo à atenção é sobre o momento de Como essas ações não trazem na decisão do quantum debeatur
incidência do IRPJ e da CSLL sobre os resultados apurados da e as execuções foram sobrestadas pela repercussão geral vemos
recuperação dos créditos. três principais momentos que estão sendo aventados:

Pela lógica contábil/tributária por se tratar de uma recuperação

de valores que à época foram consideradas como despesas
dedutíveis e com isso reduziram o Lucro Real, faz sentido que
agora, com a recuperação, sejam oferecidos à tributação do IRPJ/ 1. Momento do trânsito em julgado, ou na liquidação;
CSLL.
2. Momento da habilitação do crédito (Transmissão do PER)
A ADI/SRF 25/2003, norma publicada pela Receita Federal trata
3. Momento da homologação da compensação (Dcomp).
sobre o tema e tem gerado diversas discussões, afinal, quando
deve-se oferecer a recuperação das despesas para tributação do
IRPJ/CSLL?

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#3 3.1 DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO
O art. 5º, §1º, I, do ADI/SRF 25/2003 traz previsão de tributação
para o momento do trânsito em julgado dos embargos à execução,
como podemos observar:
Art. 5º Pelo regime de competência, o indébito passa a ser
receita tributável do IRPJ e da CSLL no trânsito em julgado
da sentença judicial que já define o valor a ser restituído.
§ 1º No caso de a sentença condenatória não definir o valor
a ser restituído, o indébito passa a ser receita tributável
pelo IRPJ e pela CSLL:
I – na data do trânsito em julgado da sentença que julgar
os embargos à execução, fundamentados no excesso de
execução (art. 741, inciso V, do CPC); ou
II - na data da expedição do precatório, quando a Fazenda
Pública deixar de oferecer embargos à execução.
Ou seja, a previsão é que deve-se tributar no momento em que
o valor é líquido e certo e está definito na lide.
Ocorre que muitos contribuintes têm optado pela realização
nos termos da IN 1.717/17, fugindo dos precatórios e, com isso,
recorrido ao judiciário para protelar a data do reconhecimento,
trazendo a tributação para o momento da homologação do
PER ou da Dcomp, defendendo que, apenas esse momento
haverá a efetiva garantia do ingresso de tais valores ao
patrimônio. Defendem ainda que, oferecer à tributação antes
da homologação por parte do Fisco gera risco de alteração
dos valores com eventual glosa, portanto, tais valores apenas
seriam líquidos e certos no momento da homologação.
Outro argumento utilizado é que eventualmente podem não
conseguir consumir tais créditos em sua totalidade antes que
prescrevam os 5 anos da utilização.
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#3 3.1 DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO

Em paralelo, para efeitos contábeis, o CPC 25 que trata do
reconhecimento dos ativos oriundos de discussões, prevê
que eles devem ser contabilmente reconhecidos quando a
realização do ganho é praticamente certa. Como no caso
houve repercussão geral não há mais dúvidas quanto ao
direito do contribuinte de reaver tais valores.
33. Os ativos contingentes não são reconhecidos nas
demonstrações contábeis, uma vez que pode tratar-se
de resultado que nunca venha a ser realizado. Porém,
quando a realização do ganho é praticamente certa,
então o ativo relacionado não é um ativo contingente
e o seu reconhecimento é adequado.
Nesse mesmo sentido se posicionou
o IBRACON (Instituto dos Auditores
Independentes do Brasil), através da
Circular 07/2021, onde orienta que,
havendo controles suficientes para
garantir a liquidez e certeza do valor,
o mesmo deve ser reconhecido nas
Demonstrações Contábeis e serem
observadas as regulamentações
tributárias do CPC 32.

Outra premissa contábil que deve ser observada diz respeito

ao princípio do conservadorismo (ou prudência) onde deve-se
registrar um ativo pelo seu valor líquido e certo. Caso não haja
a certeza daquele ativo o mesmo não deve ser registrado.

Ora, se temos uma norma contábil que permite a empresa a

reconhecer os frutos dessa discussão quando a realização do
ganho é praticamente certa e tem-se um valor líquido e certo,
é difícil justificarmos uma tratativa diferente para efeitos de
tributação.

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#3 3.1 DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO

Ou seja, se a empresa optar por apenas tributar no momento da
homologação da DCOMP ou Restituição deve, portanto, tratar o
valor contabilmente como líquido e certo também apenas neste
momento.
Por outro lado, caso a empresa opte por tributá-lo no momento da
habilitação do crédito, por obvio, contabilmente o reconhecimento
também se dará nesse momento.
Veja, se a administração está insegura quanto ao valor e vai
discutir sua tributação apenas no momento da homologação,
por que trata-lo como líquido e certo para efeitos contábeis?
Outro ponto que tem sido bastante discutido pelos contribuintes é
sobre a tributação da parcela referente à atualização da SELIC dos
créditos discutidos, que está sendo tratada no STF no Tema 962.
Nesse ponto defende-se que a atualização é mera recomposição
patrimonial, não se tratando de renda tributável para fins de IRPJ/
CSLL. A repercussão geral já foi declarada, sendo assim, novos
capítulos ainda estão por vir.
Superada a questão do IRPJ/CSLL passamos a observar as ações
necessárias para efetivar-se a recuperação do PIS e da COFINS
indevidamente pagos.

Agravado pela impossibilidade das compensações das

antecipações de IRPJ/CSLL esse fato pode trazer um grande
prejuízo de caixa para as companhias que optaram pela
tributação do Lucro Real Anual. Para as empresas que
permaneceram na modalidade trimestral, essas conseguirão
com uma maior facilidade reconhecer a receita e compensar
o IRPJ/CSLL devidos com o próprio crédito.

À depender do apetite de cada empresa e da realidade de cada

uma deve-se utilizar os meios que forem necessários a fim de se
evitar uma catástrofe tributária e avaliar os riscos e benefícios
de cada um desses caminhos.

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#3 APLICAÇÃO PR ÁTICA

3.2 Dahabilitação
de decisão judicial
Possivelmente mais de 90% das discussões judiciais acerca do
tema foram em sede de Mandado de Segurança que, conforme
previsto na súmula 271 do STF, não admite processo de execução.
Assim, existem duas opções após o sucesso da lide:

• Habilitação Administrativa (nos moldes do art.

98 e seguintes da Instrução Normativa 1.717/17)
ou então;
• Ação ordinária de execução, que resultará na
emissão de precatórios.
Como a maior parte das empresas que temos contato optaram
pela via administrativa, trataremos dela exclusivamente nesse
tópico.
O primeiro passo em qualquer um dos casos é efetuar o
levantamento dos montantes envolvidos. Para isso é necessário
proceder um completo recálculo das bases excluindo o ICMS
destacado dos documentos fiscais das bases de PIS e da COFINS.
Com isso após identificados os valores, a empresa deve protocolar
um processo administrativo de habilitação na DRF apresentando
seus cálculos e a documentação que comprove o trânsito em
julgado da ação judicial (Certidão de Trânsito em Julgado)
Após protocolo do pedido de habilitação na RFB, se inicia o
processo de compensações seguintes com o envio das DCOMP
(Declaração de Compensação).
Uma vantagem da habilitação de decisão judicial é a dispensa da
necessidade de recomposição dos SPEDs para a habilitação do
crédito, contudo, é essencial que se aguarde o trânsito em julgado
da demanda.

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#3 APLICAÇÃO PR ÁTICA
3.3 Da habilitação puramente administrativa
De outro lado, muitos contribuintes acabaram não ingressando
com a ação, ou ainda, com intuito de agilizarem o processo
de aproveitamento optaram por desistir da ação judicial
(incentivados pela modulação de efeitos).
Para esses contribuintes o processo pode acontecer de maneira
mais rápida, não dependendo do judiciário, contudo, gera
um pouco mais de trabalho tendo em vista a necessidade
de recomposição dos SPEDs para geração dos saldos de
“Pagamento à maior”.
A RFB já se posicionou nesse através da publicação da versão
1.35 do Manual da EFD Contribuições, trazendo as seções 11 e
12 tratando exclusivamente do tema.
A orientação do Fisco é que seja feita a retificação das
escriturações originalmente transmitidas para que sejam
efetuados os ajustes da base de cálculo, com a exclusão da
parcela do ICMS destacado em documento fiscal.
Com isso, para as empresas que fazem seus lançamentos de
maneira analítica, com preenchimento dos Registros C100/
C170, deve haver alteração direta no campo nº 26 (VL_BC_
PIS) e campo nº 32 (VL_BC_COFINS), refletindo, agora, a base
recalculada com a exclusão do ICMS.
Para as empresas que, por outro lado, efetuam seus
lançamentos de maneira consolidada nos Registros
C180/181/185, para que seja possível a dedução do valor de
ICMS será necessário informar o ICMS à reduzir as Bases do PIS
e da COFINS no campo nº 5 (VL_DESC) dos registros C181/185.
Após as retificações da EFDs Contribuições, deve-se atentar à
retificação das DCTFs correspondentes para que seja possível
a identificação pelo Fisco do pagamento indevido/à maior e
viabilize o início do processo de compensação, que se dará via
programa PER/Dcomp.
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Simplificando procedimentos de
Trade & Tax no Brasil e na América Latina
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