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TRIBUTÁRIO
Crédito: Unsplash
O julgamento foi considerado uma vitória pela União, que enxergou a possibilidade de
autuar, ou de questionar, os descontos na base de cálculo do IRPJ e CSLL dos valores de
benefícios fiscais de ICMS concedidos pelos estados e o Distrito Federal.
Até o dia 4 de maio, essa decisão se encontrava suspensa em razão de medida cautelar
concedida pelo ministro do STF André Mendonça, que determinou o sobrestamento de
todos os processos afetados pelo Tema 1182/STJ, até decisão definitiva no Tema
843/STF. Contudo, em decisão de reconsideração, o relator tornou sem efeito a tutela de
urgência, o que culmina na vigência da decisão do STJ.
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Pois bem, o STJ, no julgamento, fixou três teses, que merecem ser examinadas com
atenção.
Entendemos que aqui está o divisor de águas da discussão. Isso porque a Receita Federal,
mesmo após a edição da LC 160/2017, insiste que para fins de fruição do direito de
exclusão dos benefícios de ICMS das bases do IRPJ e da CSLL haveria uma distinção entre
subvenções de custeio e subvenções para investimento, e que somente as últimas
poderiam escapar da tributação.
Ocorre que a referida Lei Complementar suprimiu essa distinção, ao incluir os parágrafos
4º e 5º, no artigo 30 da Lei 12.973/14, prevendo que: “Os incentivos e benefícios fiscais ou
financeiro-fiscais relativos ‘(…) concedidos pelos estados e pelo distrito federal, são
considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou
condições não previstas neste artigo”[1].
Este foi o mesmo raciocínio seguido pelo STJ para aplicação da segunda e terceira teses
firmadas na recente decisão:
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“II – Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de
base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo
do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à
implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
III – Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo
30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo 2º, a dispensa
de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como
medida de estímulo à implantação ou à expansão do empreendimento econômico não
obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento
fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para
finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico”.
Com efeito, extrai-se do julgado que 1) em princípio, para fins de não computação ao lucro
real, os incentivos ou benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS são subvenção para
investimento[2]; 2) todos os valores a eles atrelados podem esquivar-se de tributação (IRPJ
e CSLL), se preenchidos os requisitos legais; e 3) o fisco poderá autuar eventuais
descontos cujos valores se destinem para fins alheios ao desenvolvimento do
empreendimento econômico, o que remete à necessidade de aplicação em atividades
operacionais das empresas beneficiadas. Portanto, a hipótese de autuação fiscal dos
descontos deve ser aplicada em caráter é subsidiário, apenas nos casos em que se
comprove desvio de finalidade.
Entendemos, sob esse contexto, que eventual autuação fiscal, com a exigência de
eventuais diferenças a título de IRPJ e CSLL, além da imputação de multas e juros, deve
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obedecer ao regime jurídico do lançamento tributário (artigo 142 do CTN), o que implica
necessariamente na motivação dessa espécie de ato administrativo.
Ora, dispõe o artigo 142 do Código Tributário Nacional que “compete privativamente à
autoridade administrativa constituir crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o
procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido,
identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível”.
Paulo Barros de Carvalho ensina que, em um auto de infração, operam seis pressupostos,
os quais devem ser obedecidos para a validade do lançamento fiscal via auto de infração.
Dentre eles está o inafastável pressuposto causal, que consiste no “(…) nexo lógico que há
de existir entre o suceder do evento tributário (motivo), a atribuição desse evento a certa
pessoa, bem como a mensuração do acontecimento típico (conteúdo), tudo em função da
finalidade, qual seja, o exercício possível do direito de o Estado exigir a prestação pecuniária
que lhe é devida”[3].
Aliás, não se pode descurar que o lançamento tributário efetuado com base no artigo 142
do CTN é um ato administrativo, o que implica no dever de motivação por parte da
autoridade pública quando de sua consecução. Nesse sentido, vale destacar as lições de
Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
E sob este prisma, cabe destacar que a motivação é corolário dos princípios dispostos no
artigo 37 da Constituição de 1988[5] que balizam as atividades da Administração Pública, o
que inclui a Receita Federal.
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Bem por isso, o lançamento tributário não pode se pautar na singela hipótese de o
contribuinte exercer seu direito de descontar das bases do IRPJ e da CSLL valores de ICMS
decorrentes de estímulos ou benefícios fiscais de ICMS, mas por elementos de fato (de
prova), apurados e apontados pelo fisco, que demonstrem a sua não destinação aos
empreendimentos econômicos desenvolvidos pela empresa.
Desse modo, eventual atuação fiscal que não implique no devido processo de apuração
contábil e/ou fiscal em face do contribuinte, configura ilegal arbítrio da autoridade fiscal,
em afronta ao que foi fixado no item II do tema fixado pelo STJ (acima destacado).
Não obstante, esse recente julgamento, embora não tenha sido uma vitória total dos
contribuintes, não se pode afastar a premissa de que inexiste, para fins de não
computação dos incentivos e benefícios de ICMS no Lucro Real, distinção entre
subvenções para custeio e investimento. Sendo assim, para fins de possibilidade de
descontos dos respectivos valores considera-se que o recente acórdão do STJ é uma boa
decisão, desde que respeitados os requisitos dispostos pelo artigo 30 da Lei 12.973/14.
Contudo, a nosso sentir, há um ponto que merece ser aclarado, que diz respeito à clareza
da expressão finalidade estranha disposta no o item III do tema aqui discutido, a qual
poderá ensejar uma nova onda de contencioso sobre essa conturbada questão.
[2] Exceção à hipótese de crédito presumido, cujo pressuposto para exclusão do lucro real se dá em
face do respeito ao pacto federativo (EREsp 1.517.492).
[3] Carvalho, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método / Paulo de Barros Carvalho. – 7. ed.
rev. – São Paulo: Noeses, 2018. Pág. 573
[4] Direito administrativo / Maria Sylvia Zanella Di Pietro. – 33. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, Pág.
246.
[5] Artigo 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
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EDUARDO GONZAGA DE OLIVEIRA NATAL – Mestre em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo (PUC-SP) e sócio do escritório Natal & Manssur
VINICIUS DE SOUSA COSTA – Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (UPM) e advogado
do escritório Natal & Manssur
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