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Resumo
Antonio Daud Júnior
é servidor do Tribunal de A avaliação de amostras nas contratações
Contas da União, graduado públicas consiste na apresentação, por parte do
em Engenharia Elétrica pela
licitante, de uma amostra dos produtos oferta-
Universidade Federal de
Uberlândia (UFU). Possui a
dos, seguida da realização de testes pelo ente
certificação Auditor Líder em promotor da licitação. Dessa forma, a aceita-
Segurança da Informação ção da amostra constitui condição necessária
NBR ISO 27001. para adjudicação do objeto do certame, de ma-
neira que, caso a unidade amostrada não seja
Carlos Renato Araujo aprovada mediante as condições pré-estabele-
Braga é servidor do Tribunal cidas no procedimento de testes, o licitante é
de Contas da União, graduado desclassificado.
em Engenharia de Computação
O trabalho objetiva discutir a possibilida-
pelo Instituto Militar de
Engenharia (IME), Especialista
de de avaliação de amostras nas licitações por
em Contabilidade e Orçamento pregão, em especial considerando a ausência
Público pela Universidade de expressa previsão legal para tal e o aparen-
de Brasília (UnB). Possui as te conflito entre a utilização do procedimento
certificações profissionais e uma das principais características do pregão,
CISA©, CIA©, CGAP© e CCI ©.
qual seja, a celeridade.
A partir da análise da jurisprudência do
Tribunal de Contas União, da sua legislação cor-
relata e da avaliação dos riscos envolvidos nos
processos de contratação desse gênero, con-
cluiu-se que é possível prever procedimento de
retranca imagem
avaliação de amostras nas licitações para aqui- procurements done through Pregão, especially
sições de objetos de Tecnologia da Informação considering the absence of legal disposal and
(TI) mediante a modalidade pregão. Além disso, the apparent conflict between the use of the
foi possível identificar características mínimas sample’s evaluation procedure and speed
da avaliação de amostras para que sua realiza- inherent of the Pregão.
ção se coadune com o ordenamento jurídico. From the analysis of the jurisprudence
Palavras-chave: Licitação. Pregão. Amos- of the Federal Court o Accounts (TCU)
tras. Tecnologia da Informação. Bens. and related legislation, and from the risk
assessment, it was concluded that it’s possible
Abstract to use sample’s evaluation procedure in IT
objects’ biddings. Furthermore, it was possible
The sample’s evaluation phase in to identify minimum requirements for the
public procurements is the procedure which evaluation procedure so it can be consistent
demands the bidder to present, during the with the legal system.
selection, a sample of the products he intends Keywords: public bidding, information
to offer. The sample presented is tested by the technology, sample’s evaluation.
public organization which is promoting the
bidding. Thus, acceptance of the sample is a 1. Introdução
necessary condition to win the bidding, so that
if the sample unit is not approved according São fartas as evidências de que a regra
to the conditions set in the test procedure, the para a contratação de objetos de tecnologia da
bidder is not classified. informação (TI) pela Administração Pública é
The objective of this paper is to discuss a realização de licitação na modalidade pre-
the possibility of evaluating samples in gão eletrônico (ex vi IN-SLTI 02/2008, art. 26,
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parágrafo único; IN-SLTI 04/2010, art. 20, pará- Este trabalho objetiva discutir a possibi-
grafo único; Acórdão 2.471/2008-TCU-Plenário, lidade de avaliação de amostras nas licitações
item 9.2). por pregão, em especial, considerando a au-
Ocorre que, de acordo com o voto con- sência de expressa previsão legal para tal e o
dutor do Acórdão 1.215/2009-TCU-Plenário, aparente conflito entre a utilização do proce-
nas compras da Administração Pública Fe- dimento e uma das principais características
deral, é recorrente o problema de entrega de do pregão, qual seja, a celeridade.
objetos de TI de qualidade duvidosa ou até Este texto está organizado em sete itens,
mesmo inservível, pela observância unica- sendo este o primeiro deles, no qual descreve-
mente do menor preço ofertado, consectário mos de maneira breve no que consiste a ava-
da disputa que ocorre nas licitações pela mo- liação de amostras em licitações públicas e
dalidade pregão. Com vistas a mitigar o risco apresentamos o objetivo do trabalho.
de ocorrência desse problema, um possível No item 2, argumenta-se sobre a utiliza-
controle que vem sendo empregado pelos ges- ção do procedimento de avaliação de amostras
tores públicos é a previsão de avaliação de nas licitações públicas, sinalizado que há casos
amostras durante o certame. em que mitiga riscos e outros em que pode não
O procedimento de avaliação de amos- ser necessária.
tras para contratação de bens e consumíveis No item 3, discorre-se sobre a legalidade
de TI consiste na apresentação, por parte do da exigênica das amostras nos certames licita-
licitante, de uma amostra dos produtos oferta- tórios, bem como qual vem sendo o posiciona-
dos, seguida da realização de testes pelo ente mento do Tribunal de Contas da União (TCU)
promotor da licitação. por meio de jurisprudência.
Nesta avaliação, testes ou verificações, O item 4 discorre sobre a obrigatorieda-
já previstos no instrumento convocatório, são de de realização do procedimento de avaliação
aplicados sobre a amostra dos produtos oferta- das amostras, quando este estiver previsto no
dos. Por exemplo, pode ser feita a avaliação de edital, enquanto o item 5 trata do momento em
uma amostra de impressoras com o objetivo de que se pode exigir a amostra, assim como para
verificar se a velocidade de impressão daquela quais licitantes é possível fazer tal exigência.
unidade amostrada efetivamente atende à ve- No item 6, apresentam-se algumas di-
locidade mínima especificada no edital. retrizes para realização do procedimento de
Dessa forma, a aceitação da amostra avaliação de amostras com base na legisla-
constitui condição necessária para adjudicação ção, jurisprudência e na análise de riscos da
do objeto do certame, de maneira que, caso a contratação.
unidade amostrada não seja aprovada median- Por fim, o item 7 traz algumas conside-
te as condições pré-estabelecidas no procedi- rações finais.
mento de testes, o licitante é desclassificado. Registre-se que este artigo toma por
Implicitamente, pode-se inferir que o re- base o conteúdo da Nota Técnica nº 04/2008
sultado da avaliação da amostra é estendido ao - SEFTI/TCU, de 10 de abril de 2010, que tra-
universo de produtos a ser ofertado. ta da “Possibilidade de avaliação de amos-
Cumpre salientar que a avaliação de tras na contratação de bens e suprimentos de
amostras não substitui a verificação obrigató- Tecnologia da Informação mediante a moda-
ria para fins de recebimento e aceite, prevista lidade Pregão”, e que os autores deste artigo
no art. 73 da Lei 8.666/1993. também foram signatários da referida nota
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de o gestor constatar, somente após a celebra- dicada em um certame que prevê a avaliação
ção contratual, que o bem ou suprimento for- de amostras.
necido não atende aos requisitos mínimos de Em primeiro lugar, porque impõe a neces-
qualidade previstos no edital ou, até mesmo, sidade de oferecer ao licitante provisoriamen-
que é inservível, mesmo que a proposta téc- te vencedor do certame tempo para fornecer a
nica esteja aderente aos requisitos do edital respectiva amostra, além do período necessário
(por uma falha ou omissão, a proposta técnica à análise pelo contratante e da possibilidade de
pode apresentar-se adequada aos requisitos do imposição de recursos acerca do resultado da
certame, mas o objeto que a pretensa contra- avaliação pelos demais licitantes.
tada pretende entregar pode não ser aderente Em segundo lugar, porque, conforme
a esta proposta). Neste momento, já se gastou uníssona jurisprudência do TCU, caso a Ad-
esforço e tempo, restando penalizar a licitan- ministração repute necessária a exigência de
te, efetuar o distrato e nova contratação, o que amostras, esta deve impor tal obrigação so-
gera custos e atrasos para a Administração. mente ao licitante provisoriamente colocado
Essa situação é agravada quando o fato descri- em primeiro lugar, pois agir de modo diverso
to ocorre reiteradamente no mesmo certame, poderia encarecer o custo de participação dos
isto é, com os próximos licitantes convocados licitantes no certame, ocasionando, dessa ma-
a celebrar contrato. neira, restrição indevida ao caráter competiti-
Neste cenário, a exigência de amostras vo que deve nortear as licitações. Assim, se a
para avaliação, quando eficaz, poderia consti- amostra do licitante provisoriamente colocado
tuir-se em ganho de eficiência às compras do em primeiro lugar fosse rejeitada pela Admi-
Estado, porquanto reduziria o tempo e custo de nistração, seria necessário convocar o segundo
uma contratação, considerando todo o perío- colocado e ofertar-lhe novo tempo para forne-
do de tempo até o recebimento do objeto que cimento da amostra, o que levaria o certame
atenda às especificações. a um prolongamento que não é característico
Assim, o procedimento de avaliação de do pregão.
amostras apresenta-se como meio útil para a Para melhor avaliação desse “atraso” e
Administração Pública aumentar a probabilida- comparação entre uma situação em que se pre-
de de adquirir produtos com melhor qualidade, vê a realização de amostras e outra em que não
na medida em que permite efetiva avaliação se prevê, definir-se-á, inicialmente, o horizonte
do objeto licitado previamente à celebração de tempo avaliado. Considerando-se o período
contratual. Nesse sentido, citam-se os pregões entre a detecção da necessidade da contrata-
36/2009-TCU e 7/2009-CGU, nos quais a ava- ção e a adjudicação do objeto ao vencedor do
liação de amostras permitiu a desclassificação certame, certamente uma licitação que prevê
de propostas que não atendiam à especificação, a avaliação de amostras será menos ágil.
e cujas propostas técnicas não permitiram a Contudo, ao se considerar o período com-
desclassificação das licitantes. preendido entre a detecção da necessidade e
Contudo, a realização do procedimento o recebimento final do objeto, a situação pode
de avaliação de amostras pode gerar também ser distinta.
alguns entraves que serão comentados a seguir. Isso porque o processo de contratação
De acordo com o relatório do Acórdão passa por várias etapas até que se inicie a exe-
1.168/2009-TCU-Plenário, a agilidade, carac- cução do objeto, cada uma destas demandan-
terística essencial do Pregão, restaria preju- do tempo, ainda que se desconsiderem fatores
imprevisíveis, como a interposição de recursos uma nova licitação (caso não satisfeitos os re-
por outros licitantes. quisitos), adiando ainda mais a entrega final
Por exemplo, temos, pelo menos, a ocor- do objeto.
rência dos seguintes eventos após a adjudica- Para agravar o atraso, no procedimen-
ção e homologação da licitação: to de distrato, deve-se conceder prazo para
a contratada manifestar-se, respeitando-se o
a. convocação para que o licitante decla- contraditório e a ampla defesa, esculpidos no
rado vencedor celebre contrato com inciso LV, do art. 5º, da Carta Magna, com pos-
a Administração, dentro de determi- terior análise da manifestação da empresa, e,
nado prazo (art. 4º, inciso XXII, Lei ainda, eventuais recursos administrativos pela
10.520/2002); ex-contratada.
b. preparação interna da convocação para Ademais, além de provocar longos atra-
a assinatura do contrato; sos, a reiterada tentativa de contratação no
c. análise jurídica do contrato pela âmbito do mesmo objeto e certame gera retra-
contratada; balho para a máquina pública, incrementando,
d. emissão da nota de empenho (art. 60, Lei por conseguinte, o custo administrativo.
4.320/1964); Portanto, a eventual necessidade de se
e. assinatura do contrato; contratar o segundo colocado de uma licitação
f. publicação do respectivo extrato no após tentativa frustrada de fornecimento com o
Diário Oficial (art. 61, parágrafo único, primeiro, impõe longos atrasos à contratação,
Lei 8.666/1993). além de incremento no custo administrativo.
Tendo em vista que o procedimento de
Depois de celebrado o contrato, é conce- avaliação de amostras proporciona, potencial-
dido um prazo para o início do fornecimento do mente, a detecção de fornecimento de objetos
objeto, porém, ainda que previamente definido de TI com baixa qualidade, e consequente não
no instrumento convocatório, o prazo deve ser cumprimento do edital por parte do licitante
razoável para que o contratado primeiramente vencedor antes da celebração contratual, re-
obtenha os produtos ofertados, para só então duz-se o risco da ocorrência desse problema.
iniciar o fornecimento.
Ora, todas essas etapas, ainda que com
prazos previamente definidos, impactam so-
bremaneira na data do recebimento final do
objeto. Imagine-se a situação em que, após
cumpridas todas essas fases, descobre-se, ain-
da que no início do fornecimento, descumpri-
mento da especificação técnica por parte dos
objetos ofertados pelo contratado, de maneira
que o distrato faça-se necessário. Nesse caso,
todas as tarefas elencadas acima terão de ser
executadas, pelo menos, mais uma vez, para
se contratar o segundo colocado do certame
(caso atendidos os requisitos do art. 24, inciso
XI, da Lei 8.666/1993), ou até mesmo, iniciar
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Destarte, ao mesmo tempo em que a ava- TCU que avaliou a base de dados do sistema
liação de amostras provoca necessariamente Comprasnet (Acórdão 1.793/2011-TCU-Ple-
perda inicial de celeridade no certame, a mes- nário). Vale lembrar que a Lei 10.520/2002 é
ma pode mitigar riscos de não cumprimento muito mais rigorosa em alguns aspectos que a
contratual, prevenindo atrasos, certamente Lei 8.666/1993, prevendo até cinco anos de ini-
mais longos, caso o risco em tela se materialize. doneidade para contratar com a Administração
O gestor deve avaliar os riscos envolvi- Pública, enquanto a Lei 8.666/1993 prevê um
dos em uma contratação de objetos de TI, em prazo máximo de dois anos.
contrapartida com a perda de celeridade oca- Demais disso, vale frisar que o tempo
sionada pela realização da avaliação de amos- total de uma contratação compreende toda a
tras naquele certame, com vistas a determinar cadeia de valor da contratação, estendendo-se
se o procedimento se faz necessário. Isto é, se desde a fase interna da licitação até a adequa-
seria mais eficiente aceitar os riscos da con- da entrega dos objetos, passando pela defini-
tratação, ou tratá-los, mediante a previsão e ção do licitante vencedor. Dessa sorte, não
realização do procedimento de avaliação de se pode olvidar todo o tempo empreendido
amostras. Portanto, há casos em que o atraso na fase interna, ou preparatória, na forma do
inicial pode ser necessário na redução desses art. 3º, caput, da Lei 10.520/2002, decorrente
riscos, e outros não. de um minucioso e necessário planejamento
A necessidade da exigência pode se fun- da contratação.
dar em fatores de dois âmbitos: técnico e mer- Essa fase inclui a modelagem da neces-
cadológico. No primeiro, a alta complexidade, sidade, o planejamento da contratação, a pre-
em contrapartida à baixa maturidade do adqui- paração dos estudos técnicos preliminares, a
rente para o objeto em questão, pode justificar elaboração do termo de referência e do edital, a
a imprescindibilidade da exigência. No segun- avaliação da adequação orçamentária e análise
do, a análise de quão problemático é o mercado jurídica, bem como os ajustes no edital reco-
em questão, por meio, por exemplo, do históri- mendados pela área jurídica, para, finalmen-
co de aquisições daquele tipo de objeto por ou- te, ser publicado o instrumento convocatório,
tros entes da Administração e da ocorrência de inaugurando a fase externa da contratação.
entrega de objetos em desconformidade com o Assim, o que se procura demonstrar é
edital, pode indicar a necessidade da exigência. que o período de tempo extra, demandado pela
Ressalte-se aqui o poder-dever de a Admi- realização da avaliação de amostras, deve ser
nistração Federal sancionar o licitante que se comparado ao prazo total da contratação (in-
declara cumpridor dos critérios de habilitação cluindo a longa fase interna), e não apenas com
e requisitos técnicos do edital, contudo não os o tempo necessário à fase externa do certame.
atende, ensejando o retardamento da execu- Esse tempo extra depende de alguns fato-
ção do objeto da licitação, podendo inclusive res como a dificuldade de obtenção da amostra
declarar tal empresa impedida de licitar e con- (e.g., alto custo, importação), grande volume
tratar com a União, na forma do art. 7º da Lei de instâncias para compor uma amostra que
10.520/2002. Atualmente a leniência da Admi- permita a realização de testes satisfatórios,
nistração tem deixado os fornecedores à vonta- complexidade ou esforço da aferição, dispo-
de para oferecerem produtos que não atendem nibilidade da comissão de avaliação técnica,
às especificações impunemente, como farta- quantidade de licitantes que participaram do
mente registrado em trabalho realizado pelo certame e que, portanto, estão aptas a e inte-
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O único precedente encontrado que ex- mais prolongados, acaba por resguardar
pressamente condenava a exigência em pregões a celeridade da contratação via Pregão.
de TI, Acórdão 1.598/2006 – TCU – Plenário, e. A inexistência de expressa disposição
subitem 9.2.2, foi reformado neste ponto pelo legal não se constitui um empecilho à
Acórdão 1.182/2007 – TCU – Plenário, item exigência de amostra em Pregões.
9.1, após embargo interposto pelo jurisdiciona- f. Os precedentes do TCU consignam pela
do. Neste, o TCU consignou pela regularidade procedência da exigência, atendidas al-
da exigência, preservado o princípio da celeri- gumas condições.
dade inerente ao Pregão.
Vale comentar que é inviável preterir-se o Conclui-se que é juridicamente possível
Pregão pela necessidade de se realizar procedi- prever procedimento de avaliação de amostras
mento de avaliação de amostras, uma vez que nas licitações para aquisições de objetos de TI
o critério ponderado para se decidir a modali- mediante a modalidade Pregão.
dade licitatória é o fato de o objeto ser ou não Por oportuno, vale trazer à lume a Lei
comum, de acordo com o parágrafo único do 12.462/2011, que instituiu o Regime Diferen-
art. 1º da Lei 10.520/2002 (e art. 4º do Decreto ciado de Contratações Públicas (RDC), apli-
5.450/2005, quando aplicável). cável exclusivamente às licitações e contratos
Portanto, verifica-se que, atendidos cer- necessários à realização dos eventos desporti-
tos requisitos (comentados na sequência), os vos sediados pelo Brasil, e que prevê, de ma-
precedentes do TCU claramente consignam neira expressa, a possibilidade de realização
pela procedência da realização de avaliação da avaliação de amostras (art. 7º, inciso II).
de amostras nas licitações para aquisição de
objetos de TI. 4. Da obrigatoriedade de
Com efeito, considerando que realização do procedimento
quando previsto no edital
a. A avaliação de amostras é meio útil para a
Administração Pública adquirir produtos Uma vez previsto no edital o procedi-
com melhor qualidade, na medida em que mento de avaliação de amostras, não cabe ao
permite avaliação direta do objeto licitado gestor decidir, após obtida a ordem de classi-
previamente à celebração contratual. ficação, se de fato realizará o procedimento
b. Apesar de impor, necessariamente, perda para o licitante em questão, mesmo que ade-
inicial de celeridade no procedimento de quadamente fundado em razões técnicas.
contratação, o procedimento de avalia- Consignar de outra forma permitiria que
ção de amostras pode se fazer necessário o gestor responsável pela licitação se decidis-
para mitigar riscos de recebimento de ob- se pela realização do procedimento de avalia-
jetos de baixa qualidade, e consequente ção de amostras para determinado licitante
descumprimento contratual. e deixasse de executá-lo para outro, no mes-
c. O tempo extra necessário à avaliação mo certame, em função de fatores subjetivos.
das amostras pode ser pouco relevante Em outras palavras, seria possível ao gestor
quando comparado com o período total determinar se daria ou não eficácia à regra
da contratação. editalícia após o surgimento do caso concre-
d. Há casos em que a avaliação de amostras, to (definição do licitante provisoriamente em
ao prevenir, potencialmente, atrasos primeiro lugar).
Tal discricionariedade atenta contra o a execução constitui ato vinculado. Nessa si-
princípio do julgamento objetivo, que deve per- tuação exemplificativa, caso o gestor julgue
mear todo o processo licitatório, além de dar desnecessária a realização do procedimento de
margem à quebra de isonomia. A Lei 8.666/1993, avaliação de amostras para o modelo “x”, ele
no art. 44, § 1º, veda a utilização de qualquer poderia elencá-lo, no edital do novo certame,
critério subjetivo ou reservado que possa elidir, como dispensado de ser submetido ao proce-
ainda que indiretamente, o princípio da igual- dimento, sendo que todos os demais permane-
dade entre os licitantes. ceriam obrigados.
Presume-se que o licitante, ao entrar em Dessa forma, a avaliação de amostras dei-
uma licitação, estuda o edital e se informa so- xa de ser realizada nos casos desnecessários,
bre as obrigações que terá de cumprir durante sem se atentar contra o princípio do julgamen-
o curso do certame, e que seus concorrentes to objetivo. Nesse modelo, além de se estabe-
também deverão satisfazer. Assim, quando pre- lecer a regra anteriormente ao surgimento do
vista no instrumento convocatório, a realização caso concreto, o critério para a não realiza-
da avaliação de amostra não representa uma ção do procedimento é objetivamente definido
faculdade do gestor, mas uma obrigação para em função das características do produto a ser
ele, da mesma forma que o fornecimento da ofertado, e não da pessoa do licitante. Ainda as-
amostra significa para o licitante. sim, deve-se demonstrar a pertinência entre a
De maneira prática, o gestor deve esco- desnecessidade da avaliação de amostras para
lher entre prever no edital que o procedimento os produtos dispensados do procedimento e das
será inevitavelmente realizado, ou não prevê-lo, especificidades, com vistas a validar a diferen-
quando reputar desnecessário. Isso é uma dis- ciação realizada, e não se atentar injustifica-
cricionariedade do gestor, diferentemente da damente contra a isonomia entre os licitantes,
decisão quanto à realização, quando a avaliação motivando a decisão nos termos do inciso I do
de amostras estiver prevista no edital. art. 50 da Lei 9.784/1999.
Por outro lado, a obrigatoriedade absoluta
de realização do procedimento de verificação de
amostras pode retardar a adjudicação do objeto
do certame de maneira desnecessária, a depen-
der dos produtos ofertados, senão vejamos.
Suponha-se a situação em que um órgão
tenha adquirido anteriormente monitores do
modelo “x” e fabricante “y”, após um certa-
me em que este equipamento fora aprovado
no procedimento de avaliação de amostras.
Imagine-se, ainda, que o mesmo ente necessite
de mais monitores com os mesmos requisitos,
mas que uma nova licitação faça-se necessária.
Contudo, a possibilidade de o gestor elencar,
objetiva e motivadamente, no edital os casos
em que, a depender do produto ofertado pelo
licitante, julga desnecessária a realização do
procedimento, sendo que para todos os demais
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