372 M A N U A L D E D ER ECH O ROMANO

gationis el v í n c u l o o b lig a c io n a l s u b s i s t ía y , ¡e n c o n s e c u e n c ia , no
s e lib e r a b a si la c o sa p e r e c ía d e s p u é s d e l r e t a r d o , a m e n o s q u e se
p r o b a r a q u e e l p e r e c im ie n t o i g u a l m e n t e s e h u b ie r a p r o d u c id o e s ­
t a n d o en p o d e r d e l a c r e e d o r . . D e c u a l q u i e r f o r m a , el d e u d o r se
o b l i g a b a p o r los d a ñ o s y p e r ju ic i o s q u e la m o r a p r o v o c a r e al
a c r e e d o r , , a q u i e n d e b í a c o lo c a r en ig u a l s itu a c ió n , a la q u e h u b ie ­
ra t e n i d o ’ d e ' n o m e d i a r el r e t a r d o . R e s p o n d í a , a d e m á s , p o r los
fru to s n a t u r a le s o c iv ile s q u e la co sa p u d i e r e h a b e r p r o d u c id o , y
t r a t á n d o s e d e o b lig a c io n e s d e d a r s u m a s d e d in e r o , d e los in t e r e ­
s e s d e l c a p it a l d e b i d q c o m p u t a d o s d e s d e e l d í a d e ja m o r a (usurae
ex m oja). .? .^
O p u e s t a a la m o r a del d e u d o r e r a la M am ad a rpora d e l a c r e e ­
d o r , c|iie t e n í a l u g a r c u a n d o é s t e r e c h a z a b a , sin c a u s a ju s t if ic a d a .
J a o f e r t a de p a g o ín t e g r o y e f e c t iv o d e la p r e s t a c ió n d e b i d a p o r eí
d e u d o r , , R e h u s a d o el, o f r e c im ie n t o , s i e m p r e j q u j , s e .t r a t a r a ;d e
c o s a e s p e c íf ic a ,, g l i deudor;.lsóÍo r e s p o n d ía ; de.ysu-'p érdida cu a n d o
m e d i a r a do lo ;; .cSi s e cJebia u n a c o s a ' g e n é r i c a m e n t e d e t e r m in a d a
o. u n a s u m a :d e d i n e r o y la p é r d i d a se p r o d u c í a p o r ,c a u s a n o d o lo ­
s a y (después d e; h a b e r s e e f e c t u a d o la o f e r t a r e a j. d e e n t r e g a , el
a c r e e d o r no p o d í a e x ig ir la d a c ió n d e . e l l a . S( lle g a b a a a c c io n a r
a ta l í e f c c to , 'e 1 deudor^ p o d ía ¡o p o n e r a; s u p r e te n s jó n ; la. exceptio
-d e u d a s de d in e r o y e} p b l i g a d o 'depp;
; . jí i i a bh.civ:pii blic^Víó^í/^/í a ca n t i d a d d e b id a .v q u e c lá b a ie x e n to
í. de^tqdp. r ie s g o ; a s í com o::d e.| afp b l¡g a c ió n d e p a g a r i n t e r e s e s ; ? ’ En
e| d e r e c h o ju s t i n i a n e o el de*pósijo en p ú b lic o - p a g ó p o r c o n s ig n a ­
c i ó n - fue un m o d o d e . e x l i n g u i r ipso iure ja s o b lig a c io n e s .
P o r lo q u e a t a ñ e a ' l a c e s a c ió n d e la m o r a (enmcndqtio o p w -
güíio liioritc), la d e j d e u d o r s e p r o d u c ía p o r el c u m p lim ie n t o d e j a
p r e s t a c ió n o p o r o f e r ta s v á l i d a m e n t e r e a l i z a d a s d e p a g o integró;,
¿je Ja d e u d a y la d e l a c r e e d o r p o r la a c e p t a c i ó n del p a g o r e a li z a d o
o p o r m a n if e s t a c ió n i n e q u í v o c a d e q u e e s t a b a d is p u e s to a recib ir
la p r e s ta c ió n d e b i d a . S e e x t i n g u í a t a m b ié n la. m o ra p o r a c u e r ­
do 'e x p r e s o 'q tá c ito d e las p a r t e s y se p u r g a b a e n ,c a s o ‘d e r e ta rd o :
r e c íp r o c o d e a c r e e d o r y d e u d o r , p o r q u e s e o p e r a b a u n a s u e rte
d e c o m p e n s a c ió n q u e se r o m p ía en c a s o .d e q u e la .m o r a d e uno de
ello s jiiibieni.cesado. / : , •■i'/
••• » '- . i ' i /•

§ !4.7: C j :s |ón ok u s oimjgacioniís . , - , L a p o s ib ilid a d d e tr a n s ­

mi t i r o c e d e r ja s o b lig a c io n e s , en su a s p e c to t a n t o p a s iv o co m o ac­
D ER EC H O DE O BLIG A CIO N ES 373

tiv o , no fue reconocida en la primitiva legislación ro m an a, que

v e í a en la obligado un vínculo netam ente persqnal que implicaba
1a atadura de la propia persona del d eud or al acreedor.
La obligación constituía una relación inalte rab le q u e no po­
día transmitirse a otros sujetos distintos de los que habían dado
nacim iento al vín culo originario sin que se fo rm ara una nueva
pbjigación que extinguiera a la primera. S ó l o s e ad m itía el tras­
paso de los derechos de obligaciones tratán d ose de la sucesión
universal p o r causa de m uerte, que tenía el efecto de hacer del
h e r e d e r o el continuador de la personalidad ju ríd ica del causante
y, po r ende, sucesor in miversuni ius de to das;las relaciones ju ­
rídicas, tanto activas como pasivas, de qu e había sido titular el
a u to r de la sucesión. : Por aplicación de estas ideas el de rech o ro­
m an o sentó como principio general q u e la transmisión de las obli­
gaciones activa y pasivam ente sólo podía te n e r lugar a consecuen­
cia de una sucesión universal mortis causa , p e ro 'rechazó la validez
de su ceslbiltdad, si se operaba p o r negoejos jurídicos imer vivos.
\ . Este riguroso principio, con el-desenvolvim iento histórico del
d e r e c h o .ro m a n o , tuvo que ir. atenuándose ante las. exigencias de
un tráfico com ercial en creciente d e s á m a l o , que,fue. im poniendo
1¡) idea de que la ’ó))ligacióni;^sp.ecial|r|éiifé.fjgl|^^|^^b}|^@6r
n.il. cra un bien incorporal,que''pcrfcnccfá al patrim onio de sil¡ .ti-.
UÍÍar;y jq u e ,:p o r la n tó ^ p q d ía s e r objeto comerciable.'. A s í a l a j u ­
risprudencia ro m an a, con su característico espíritu práctico, llegó
a clespersonalizár la obligación, reconociendo.. la posibilidad de
tran sm itir los créditos y hasta las deudas por actos inter vivos,
au n q u e sobre estas últimas el principio tu v o un ca rácter más ex­
cepcional. . V ..

a) Cesión de créditos. Para llegar a esta clase de cesión , que

im po rtaba la sustitución del ac reed or por o tra persona a quien se
transm itían los derechos derivados de la relación o bligatoria, el
d e rech o rom ano tuyo que a r b itra r vías indirectas, p o rqu e un su je­
to no podía hacer acreedor a o tro, de lo que a él le e ra debido,
p o r ninguno de los modos p o r los cuales se transm itían las cosas
co rp o rale s, com o la mancipado, la in iure cessio o la tradilio.'
E| primer recurso fue la (lefegalio nomlnis ,'institución que no
era otra cosa que una novación por cambio de ac re ed o r. En vir­
tud de una convención tripartita, acreedor cedente, d e u d o r y ce-
 374 M A N U A L DE D ERECH O ROMANO

sionario estipulaban la extinción de la obligación existente entre

los dos prim eros y la creación, en sustitución de ella, de otra obli- i
gación en la que quedaba com o acreedor el cesionario. , E s te m c -
dio de cesión tenía la única ventaja de conceder al nu ev o acree­
d o r un.derecho definitivo contra el d e ud or, pero teñía no pocos
inconvenientes, ya qué no importaba una verdad era cesión de
crédito , sino la creación de o tro distinto del primero. Por conse­
cuencia, el prim itivo crédito quedaba extinguido con todos sus ac­
cesorios y garantías que no pasaban a! segundo-, si no se los cons­
titu ía expresam ente. A d e m á s, la delegatio nominis req uería el
consentim iento del deudor, que. en caso de negativa, hacía impo­
sible la cesión. Por otra p arte, el d e u d o r no podía oponer al
n u ev o acreedor las excepciones que te n ía contra el primitivo, !
puesto que se trataba de un crédito ju rídicam ente distinto.
Pitra rem ediar tales inconvenientes, en lá época dél procedi­
m iento form ulario, que adm itía la representación en juicio, se
íti^ó úna nueva form a de cesión de crédito que se realizaba m e­
chante lii siguiente operación: el ac re ed o r que qu ería ceder su
créd ito otorgaba mandato a o tra persona, que adquiría el rol de
c|sionarió, para qtie dem andara al d e u d o r, autorizándolo a obrar
e*n su notnbre, pero en benéfició propio (procuraior in rem suam),
'qpn lo cual hacía suya la,píestación una v e z satisfecha la deuda.
' i * Está;forma particular dé Operar uña cesión de crédito prcsen-
t|pá también algunas desventajas. A s í , el mandato al procuraior
éir'íV esencialmente revocable como todo mandato y, por consi­
guiente, hasta que no se llegase en el proceso a la lilis conleslalio,
que fijaba definitivam ente todos los elem entos del juicio, el
ac reed or cedente podía elim inar del pleito al procu rador cesiona­
rio. Ad em ás, siendo el m andato un co n trato que se extinguía
p o r la muerte de cualquiera de los co n trayentes, el fallecim iento
del cedente o del cesionario antes de la litis conleslalio, hacía que
este último viera, frustrado su derecho de proseguir el pleito yi
p o r ende, de cob rar el crédito transmitido. Por otra parte; con­
serv a n d o el cedente su carácter dé m andante y de titular del cré­
d ito , nada lé im pedía recibir el pago de la deuda 6 hacer remisión
de ella con prescindencia del m andatario, burlando así sus legíti­
m os derechos. ' •. t
Tutelando la posición del cesionario, los em peradores
ép o ca clásica posibilitaron que la cesión pudierá realizarse sin re-
 D ER ECH O DE O BLIG A CIO N ES 375

cu rrir a ia figura del mandato. A partir dé entonces lá Irühkiiii-

sión de créditos alcanzó en cierta medida el carácter de instituid
autónomo. Eri aquellos momentos una. constitución de Áiiíbhino
PÍO confirió ai com prador de una herencia vina acción útil sti'ó no­
mine contra los deudores hereditarios. Én el d erech o jústinia-
Heo las ut^:..é£tio.f\és sé «extendieron a los yllqiúrciites dé créditos
a título fcmgüláf* por razón dé venta, de constitución de dotc¡ dé
legado, etcétera. El régimen dé las acciones üíiícl; ieñía íá des­
ven taja de.que el crédito cedido no se desligaba del ac reed or an­
terior, de suerte que ía acción del cesionario sé sumaba a lá acción
directa del cedente. Para obviar tai inconveniente sé estableció
que la notificación ( denuntiatio ) af d e u d o r por páríé deí cesiona­
rio de la transferencia del crédito, le privaba de su d erech o cíe jiíi-
g ar con efecto liberatorio al cedente. p.
La cesión podía hácerse por las más1'vansídas ciiiisas: vciiiíi;
d o te , donación, etcétera. Si se la hacía á título o n e ro s o ; él ce-
denté respondía de su éxistericiá -{yerum ribijiéh); p é r 0 *rio¿dé la
solvencia del deudor (bonum nomen). No todos los cféllitUs
eran susceptibles de cesión; algunos derechos pérsoriálísimós;
com o el usufructo, los alim entos y las acciones viM iciam spirali-
ies, no podían ser cedidos. En el d erech o posteiásicó y jüsiiniá:
neo se prohibió'la transmisión de créditos litigiosos; ía cesión ál
tu to r de crédito!; contra el pupilo y la llam ada ccsiilóTñ póityii'a-
rem, que era la que se efectuaba a fa vo r d é pérsonás de rango: ñiás
ele vad o que el del acreedor originario, ;• V fb
En el d erech o bizantino, procurando s¡érripre im ped ir las es­
peculaciones en materia de cesión de créditos; é¡ cmpcfiUÍdf
Anastasio sancionó una constitución qué disponía qué él tóiiipiá-
d o r de un crédito no podía obtener del d e u d o r m á s q u é iiqueilo
que hubiese pagado como precio por la\adquisicióii de éi; uicir-
gándose al d eud or que fu era dem andado jibr ía totalidad deí c ré­
dito, el derecho de oponer a la pretensión la exceptió tégis Aiicisíd-
sianae, para lo g rar la.aludida reducción.
b) Cesión de deudas: La ideá de la cesibiíidad de ías dciiUas
fue más difícil dé admitir p o r la legislación rom ana; p u esto qué lii
persona del d e u d o r era fundam ental en la relación obligatoria;
:^||i|a..el acreed or no podía sé r indiferente su sustitución; toda vez
" qiié 'él vínculo seguram ente se había c re ad o en consideración ;¡ lii
capacidad patrimonial, del su je to pasivo de la obligación; que dé-
376 M A N U A L DE D ER EC H O ROMANO

bía responder al pago de sus deudas con todos los bienes corpó­
reos o incorpóreos que integraran su patrim onio.
P o r e llo , la transmisión de las deudas sólo tuyo cabida en él
d e re c h o rom ano si se la hacía con la conform idad del acreedor
m ed ia n te una novación po r cam bio de d e u d o r (expromissio ) . EÍ
e fe c to transm isorio también pu d o lograrse constituyendo al nuevo
d e u d o r en niandatario in rem suam, es decir, en perjuicio propio;
p e ro legitimado pasivam ente era sólo el antiguó ."deudor, po r jo
cua| el acreed or no estaba obligado a ac ep tar el juicio contra el
cesion ario de lá deuda; ni p o d íá p b iig á r s e le a asumir un papel ac­
tivo en el proceso. : i| .y. '\.
 T í t u l o VI

GARANTÍA DE LAS OBLIGACIONES

•i

§ 148. C o n c e p t o s g e n e r a l e s . - El cum pliniiento de la obli­

gación podía asegurarse en el derecho r o m a n ^ afectando la cosa
de propiedad del deudor a ¡a acción del a c re e d o r (obligatio rei) o
ha ciendo que. el mismo d e u d o r u otra p e rso n a po r él respondiera
con su propio crédito (obligatio personae). H abía, pues, dos cla­
ses de garantías: las garantías reales y las garantías personales.
D e las prim eras, que se daban a tra v é s d,é tres instituciones
que se p resentaro n en ¿1 curso del, d e s a r r o llo ’; hjstóricp del dere­
cho de R o m a, la fiducia¿t\pignusy la hypoíh'eca, hem os tratado
al estudiar los derechos reales de g a r a n tí a .. Nós quedan p o r con-
, sid q ra r ahora las garantías personales, d e n tro de las cuales distin-
. guirem os las que.derivaban de| propio d e u d o r, .de las qu e asumía
o tra persona p o r él, y que se denom inaban “in tercesio nes” .
.• ' .; * :t . •' V.
§ 149. G a r a n t ía s p e r so n a l e s d e r iv a d a s d e l p r o p io d e u d o r . -
Le fue perm itido al deudor mismo garantizar o más propiam ente
re fo r z a r la obligación que tenía que cum plir. En el caso no ha­
bía en la relación otro sujeto distinto de los que habían constitui­
do el vínculo obligacionai. Las garantías de esta especie fueron:
jas arras ( urrha ), la cláusula penal (stipulatio pócnae), el ju ra m e n ­
to prom isorio (iusiurandum proniissorimu ) y el constituto de deu­
da propia (consíitutum ilebili proprii). ;

a) Las arras. Consistían las arras en la entrega q u e tel deu­

do r hacía al a c re e d o r de una suma de din e ro u otra cosa como
m edio de p ro b a r la existencia de un co n trato consensual, por lo
com ún, la co m praven ta. Tenían, entonces, el carácter de una se­
ñal co n firm ato ria del perfeccionam iento del contrato (arrha con­
firm atoria), que no daba derech o a los co n trayen tes a rescindirlo,
378 M A N U A L DE D E R E C H O ROMANO

debiendo restituirse las arras, con independencia de que se cum­

pliera o no la convención. .
Por influencia del derech o oriental, en la legislación justihiiis-
nea llegó a admitirse que las arras actuaran como un m edio de re­
fo rz a r las obligaciones cuando se presentaban como arrha poeni-
tcntialis. D esem p eñaban , po r tanto, lina función penal a! llevar
ap arejad a una sanción para la parte que d ejara de cum plir la pres­
tación. A s í , en el contrato de com praventa, que e r a ¿n el que
más frecuentem ente se daban arras, el com prador o el vendedor
pod ían d ejar de cumplirlo unilateralm ente. Si lo hacía el prim e­
r o , que norm alm ente entregaba una suma de dinero en concepto
de señal o arras, perdía de pleno derecho la cantidad entregada.
Si el incumplimiento p ro v en ía del segundo, que com únm ente re ­
cibía las arras, quedaba obligado a re s titu ir la cantidad que le ha­
b ía sido en treg ada, más o tro tanto (in duplum).
4 b) La cláusula penal, J S e utilizó la cláusula penal en el dere­
cho romano conio pena convencional p o r la que se fijab a antici­
padam ente la indemnización; que por daños y perjuicios habría
cíe pagar el deudor, si d e jab a de cum plir la prestación debida.
Tam bién se aplicó como m edio de reforzar las obligaciones por el
propio deudor y en tal sentido era la prom esa de una prestación,
p o r lo común uná suma de dinero, para el caso de incumplimiento
d é 'la obligación asumida. No constituyó una figura contractual
¡iutónoma y p o r ello, requirió la forma de la estipulación, de don­
de surgió su nom bre de stipulatio pocnac. La cláusula penal
pudó establecerse por simple pacto/ cuando se la agregaba a un
contrato de buena fe. .. \ .

c) El juramento promisorio. La especial institución del j u ­

ramento. prom isorio (iusiurandum promissorium) sirvió para ga­
rantizar la obligación con traída por un m enor de veinticinco años
sin la aucioritás de su cu rador. Contra lá eficacia d e tal obliga­
ción cabía utilizar por el m e n o r í a in iniégruin resliluiio, pero un
rescripto de A le ja n d ro S e v e r o atribuyó al juram ento el efecto de
elim inar tal posibilidad. %¡ •
d) El “constitutum d e titi proprii”. El pacto do tado de ac­
ción por el pretor (actio de pecunia constituía) por el cual el propj.g ^ ...
d eud or se obligaba a pagar lo que deb/a á cáüsa de una prée^is-* ;
tente relación obligatoria, según nuevas modalidades de tiefíipp,
 D ERECH O DE O BLIGACIO N ES 379

de lugar, etc., se denominó constituto de deuda propia ( có'müiu■

nirn dcbili proprii). En el derecho clásicq sólo se reconoció ci
constitutum de dinero u otras cosas fungiblps, pero Jiistiiiiaiio ¡o
extendió á toda clase dé cosas. El constijtütó de deuda propia
serv ía para garantizar la obligación, dado qi|p el cum plimiento deí
pactó por él deü d d fiai t'erier el mismo ó b jé tb qtie Ui óbiigiidóri
principal, produ cía efectos cxtintivos respcc|o de ósiii;
■ • > . / - • : .-■■! - :
§ 150; G a r a n t ía s p e r so n a l e s o t o r g a d a s po r ün TERCEiiÓ: LA
in t e r c e sió n . - Ü h tercero po d ía garantizar uña deuda de otra per­
sona con su pro pio crédito. En el caso había intercesión ( ínter-
ccssio)i que significa cualquier clase de asunción dé üiiii obligación
ajen a. La intercesión po d ía p resentar dos formas: “iíUcrcesión
x privativa". cuando el tercero asumía la obligación iibcfaiicío al
deud or, é “intercesión ciim ulativa”; cu and o él tercero se obligaba
ju n to con el d e u d o r principal. .
La intercesión ¡privativa tenía lugar si m ediaba iin a tü crd ó dé
voluntades e n t r é el tercero y el ac reed or, yájtjüé éste rió po d ía Sér
o b lig a d o .a aceptar otro d e u d o r en réé m p lazo d e l : prim itiyo'siii
p restar su consentimiento. .‘ P or ésta intercesión se cónstitü/á'üná
nu ev á obligación éri iügár dé ¡a antigua; q u e qüédáBá éxtirigüida..
\ S e trataba de.upa|nó9ációifl,p'or cambio de d eud or q u é; cómd; vi­
m o s’ s é llam aba expromissio. •; t ¡ \
La ihtércésióri cum ülativa piodíaj á su.vez; presentarse de dos
form as: una, eri la que él te rcero se obligaba en igüaí ran g o que el-
^ deudor principal, en cuyo caso se trataba dé una obligación soli­
daria constituida con un fin de intercesión ó garaiitíík o tra , ctiiiii-
do el tercero quedaba obligado subsidiariam ente; J¿jtíi séjjiiiklii
fo rm a constituyó propiam ente una v e r d a d e r a intcfócsióii y flivÓ
su manifestación en el derech o justin iáh eo a través dé tres figuras
qué vinieron a constituir otras tantas garantías pérsóriaics otorga1
v das por uri tercero. Ellas fueron:\ja fianza; él constituto dé deuda
ajen a ( constitutum debiti alieni) y el m an d ato de crcdito( (niaiida-
tum pecuniae credéndáe), Jlámado p o r los. in té rp rété s mandato
c u a lifica d o (mandatum qüatificatum).
Lá noción dé- la. iniercessio.ttit d e sarro llad a p o r iá jürisprü-
^ d e i j g i a rom ana a ráíz dé la sanción del senádocorisuíto VeLéyíinó¿
' a e í.áñ o 46 de nuestra e r a ^ qü é estableció lá nulidád dé ¡as obliga-. ,
cjpnéS provinientes de toda intercesión o fianza o to rg a d á por ja'
 38Ü M AN U A L D E D ERECH O ROMANO

mujer-.. El senadoconsulto tu vo po r finalidad protegeV a las mu­

jeres qu e inducidas po r su debilidad podían co m p ro m e te r su p a­
trim onio en negocios por los cuales garantizaran de cualquier fo r ­
ma una deuda ajen a. ■ ■ .. i •
Si la mujer, co ntrariando la prohibición legal, hubiera in te r­
cedido a fayor de un tercero, p o d ía oponer a la dem and a del-
a c re e d o r ja excepliovsenatiisconsulti Velleiani p a ra e n e rv a r la ac­
ción, en cuyo caso quedaba lib erad a, sin que subsistiera siquiera
una naturaUs obligatio. T ratán do se de intercesión privativa, el
p re to r restituyó al ac reed or que hubiera perdido su d erech o , la
acción conlra el d e u d o r liberado. Sólo en casos excepcionales,
corno sj hubiera e r r o r excusable del acreedor, d o lo de la m u je r o
intercesión en interés propio, d e ja b a n de aplicarse |aá norm as del
senadoconsulto y la intercesión de la m ujer e ra plenam ente yÁ-
¡ida. ' ' ■ ■ f ] í'; V.
En-el derecho jn^tin janeo. se¿ declararon nulas de pjeno dere-.
cho las.intercesiones reajizadas'po r la m u je r a favqr. del m arido y ,
las que! no .estuyjeran .recjáGtadas en .in strum en tó públicp firm ado ;
p o r ;tres testigos, siendo ¡aplicables las disposiciones del ¡senado^
consulto Veleyanb,’ ¡en'caso.de que se cumpliera con estos recaudos,'.
a)' La /w riz^s^Lavgarahtíaíperspnal por excelencia o torgada ?
por uii'ucrceró:;fue;ja:fjánza-s'í C onsistía en la obligádón;qüe;•asu7V•
;iníaal.rt:l^pcrso^a:^e^respQnder porcuna deuda a je n a c o i r s ii .p r o p i o
!cr éd 11 b {¡ g ^Gi Ón*;ij ü e -rifaGí a' para e l f i a d o r tenía ca rá c te r ac­
cesorio respecto de la obligación primitiva co n traíd a por el deu­
dor principal:- ■ "} ' ' " ■' t; ' •
La existencia sucesiva de los derechos del ac reed or fre n te a
d e u d o re s de distinto rango - e l d e u d o r principa), en prim era lín ea,
y el fiad or,¡sub sid iariam énte-, caracteriza típicam ente a la fianza,
en la que no se presenta una existencia simultánea de la obliga­
ción respecto de la cua| e l.fiad o r se obliga en igual rango que el
de u d o r principal, com o ocurre en la solidaridad pasiva. Sin em ­
bargo, oii la evolución de la responsabilidad del fiador no siem pre
el d e rech o romano aceptó la característica ap untada. En las pri­
meras épocas era el único resp on sable, ya que ocupaba el lugar
del deudor. Más adelante respondió solidariamente pomo un deu­
dor más. Por último, se 'afirmó el carácter subsidiario de la o bli­
gación del fiador al o b ten er definitiva consagración el principio en
la com pilación justinianea. v
 DERECHO DE OBLIGACIONES ' 381
'. I"
i ■
L a fianza, qu e se constituía p o r medio de una estipulación
pasivam ente accesoria ( adpromissio ), presentó en el derech o ro­
mano tres variedad es: dos antiguas, la sponsio y la fidepromissio,
y otra nueva, que resu ltó de la fusión de las anteriores, la fideius-
sio, úriica form a de fianza que consagró el de rech o justinianeo.
1) “S p o n s ió " y {“fidepromissió”. Estas especies de fianza
que se perfeccionaban verbis, com o toda stipulatio, sóio podían
garantizar obligaciones de ca rá cter estipulatorio. H abía que
concertarlas usando la siguiente fórm ula v erb al: ídem dari ¿spon-
des? (o ¿fidepromittis?), más la respuesta del fiador: sponcleo (o
fidepromitlo), La sponsio fue una institución inris civilis y, por
consiguiente, sólo accesible a los ciudadanos-rom anos, en tanto
que j a 'fidepromissio pudo ser usada por.los peregrinos. Las o bli­
gaciones asumidas p o r él sponsor y ¿1 fidepromisspr se extinguían
con ja m uerte de éstos, no transm itiéndose a sus herederos.
A m b a s formas de fianza tu vieron un régim en legal sem e ja n te
y su regulación sé debió a distintas jeyes sancionadas en e l p e r ío ­
do republicano.?-; U n a ,lex Appuleia, pro b a b lem e n te d e l; añp 101
a. de G. , disponía qu e si uno de los fiadores pagab a más de lo que
le c o rresp o n d ía, p o d ía dirigirse con tra los o tro s para exigirles el
reem bolso del excedente. Otra ley posterior,'.llamada Furia, es-
«tableció que la fia n z a 1se extinguía en dos añ os, si sponsores o fir
, -deprornissores eran ;d e Italiav;:prescribiendp adem ás que en caso
^-de. c jei s t i p- y a r io s ‘ fiad ores la; obligación; debía rep artirse en tre ellos
en porciones ig u a le s,'re sp o n d ie n d o cada uno solam ente p o r su
p a rt| .t E s t a última disposición llevó a una lex Cicereia, del año
87 a. de C ., a estab lecer que el a c re e d o r debía d eclarar el im porte
total de la deuda garantizada y el número de sponsores o fidepro-
missóres que la garantizaban. Finalm ente, una /ex Publilia de
spónsóribus, pro b a b lem en te de fecha an terio r a la últim am ente
citada, concedió al sponsor o fidepromissor q u e había satisfecho
|a deud a al ac reed or, una acción penal por el duplo (actio depen-
íí) , eje rc itab le con tra el deudor principal, siem pre que no le hu­
biera, restituido lo pagad o en el térm ino de seis meses. .
2) “Fidciussio”. La m odalidad de fianza más reciente que la
sponsio. y la fidepromissio y que sobrevivió en el Corpus Inris, fue
J a '¡Jdeiussio. Se co n tra ía también po r una stipulatio pasivam ente
accesoria con la siguiente fó rm u la : ¿id fide lita ésse iubes? , a lo
cual el fiad or resp on día: fideiubeo.
 382 M A N U A L DE D t'IU iC llO KOMANO

Esta nu eva forma de garantizar obligaciones p o r un terce­

ro fue accesible a ciudadanos y ex tranjero s y la obligación con­
traída por el fideiussor se transm itía a los herederos. La fideius-
sio e ra-ap licab le á cualquier clase de obligación, incluso a una
m eram ente n a tu ral y hasta a una obligación futura. El fideiussor
respondía de to d o cuanto po d ía reclam arse en pago al deudor
principal [idem debiíuni), p e ro en ningún caso podía obligar a
más que esto (in duriorem causam), aunque sí a menos (in levio-
rcm causam).
En la ép oca clásica el fiad o r respondía a la par del deudor
principal y únicam ente p o d ía , por medio de lo que los modernos
han llamado fideiussio indémnitaíis, pagar la parte de la presta­
ción que el a c re ed o r 110 lograba hacer efectiva del d eud or princi­
pal. Én aqueí entonces el fidéiúisor no contaba con una acción
de regreso para exigir del d e u d o r la restitución de lo que hubiera
ffagádo. Para obviar tal inconveniente la jurisprudencia llegó á
adm itir qué él fideiussor p u diera d em and ar éí reem bolso valién­
dose de lá áétio mandali contraria, si había obrado a req uerim ien­
to del deud or; ti de \n acíio negótioruni gesto'rum cuando rió m e­
diando requerim iento, hu biera pagado, cumpliendo una gestión
útil parí? el obligado.
‘ i r á posición en que se. encontraba el fiador frénté al acreedor
^ c o n respecto al deudor principal y los o tro s fiadores, en caso de
?ifué‘Ítís h tibié re» ñfüé regulada m áseqiiiiativáiíientc por'..eldéréchó
ro m an o a p a rtir de la época imperial.
El e m p era d o r A d rian o fue el prim ero que concedió, para el
caso de que fu eran varios los fideiussores, el llamado benefició dé
división ( beneficium divisionis), en virtud del cuál el fiador de­
m andado p o r el pago p o d ía exigir del acreedor que dividiera la
deuda éntre los cofiadores presentes y solventes. Más tardé, con
Justiniano, se otorgó al fia d o r el beneficio de excusión (benefi­
cium excusionis% por cuyo medio aquél p o d ía exigir del acreedor
que dem and ara en primer término al d e u d o r principal y sólo si la
deuda no hu biera sido satisfecha por éste, nacía síi obligación dé
pagar la prestación que hubiera garantizado. A s í, pues, la obli­
gación del fiad o r no era ya simultánea con la del deudor-principal,
ni estaba en igual rango; e ra una obligación sucesiva, qué se^SliaJ
subsidiariam ente a falta de pago d e b d e u d o r principal. De ésta
m an era, con el derecho justinianeo lá fianza se afirma como negó-
 DERECH O DE O BLIG A CIO N ES 3H3

c íojurídico de ca rá cte r accesorio o subsidiario, ial co m o se í¡i tipi­

fica en ei derecho m o d e r n o . ' :
Con Justiniano se creó también él benefició cíe cesión de ac­
ciones (bencficiúm ccdehdarum aciionüm), que actllába dé j;¡ iiiis-
ma forma que j a acción de reg re so y por cüyó interm edió el fiador
que habíS?pagádó líTdéuda p o d ía solicitar ’3 ei ac ré cd ó r ía cesión
de las accioiles que le corresp on dían con tra el d eud or principal.
El beneficio se daba también en favo r del fideiussor q u é hubiera
satisfecho la deuda contra ios otros cofiadores!, a fió de exigiriés la
parte correspondiente, p re via deducción dé la cuota-qiié ¿i aquél
lé correspondiera. , . • ,• •
( b ) El “constitutum debiti nlien¡,>. El pacto p re to rio dé coiis-
titutián debiti alicni, análogo al de débito, propio, fue o ln í dé ¡lis
íóirmafe que creó el derecho ro m ano para garantizad iás óbligiició-
“ n é s . 1 Tenía lug ar cuando un tercero, a je n ó a la relación nacida
én tre acreedor y deudor, sé obligaba á p agar lá déilda d é :ésíe éii
un plazo determ inad o. El pactó dé cóiisfitiitó cié d é ü d a ajena
sólo fue aplicáblé a J á s obligaciones de dar sumas dé dinero li
otras cosas furigibles, hástá que JustiriiáríÓ lo íiizó Bxtéiisivo a
toda clase de déúdaá.., - ' ’ - . v
A p arte de las diferencias de orden form al con Ía fidciussw-,
, en el constitutum el co n stituyénté.podíá en tre g a r uña'cósa distinta
de la prometida por el d e u d o r priñcipal yH el lu­
gar y él tiempo d é ¡?cum plim iento de la ^ ó b lip c ió n ífS E i-d c r e c h o
jiistinianeo aplicó al constituto de deuda a je n a él bcnéficiuiñ ciivi-
sionisvy -con el id esta g a ran tía personal se ásiriiiló bastíírité ii ¡ii
fideiussio . r- ‘
c) El “mandatum pecuniae c r e d e n d a c Está figura jurídica;
llam ada también mandato cualificádo (mandatum qiicilijicatitni),
era una garantía personal fundada en c¡ contrato de mandato
p o r medio del cual el fiador -vrríandante- daba encargó al acreedor
- m a n d a ta r io - de en tregar, en calidad de préstam o á íiii tercero {
una determ inada suma de d in e ro o una cantidad dé cosas fúiijji-
bles.
, ; , En virtud de tal convención el ac re ed o r; eri caso dé iriciíriipÜ-
S||ífííéntÓ de la prestación, tenía a su elección dos medios pa ra récla-
riiár él pago de lo debido: u n o , perseguir al fiador p o r lá acción
dél mandato (actio mandad contraria ); o tr o , dem an d ar ál deudor
384 M AN UAL D E D ERECH O ROMANO

pecimiae). Con Justiniano , el m andato de crédito se asimiló en .

mucho a la fianza, al concederse a los m a n d a n te s, a) igual que a'
jos fiadores, los beneficios de división y excusión. ;
 T í t u l o V II

EXTINCIÓN DE L A S OBLIGACIONES

§ 15 1. C onceptos g en erales . - La obligación se extingue

cuando el deudor paga lo que d e b e , esto es, cuando el a c re e d o r
recibe aquello a que tenía derech o, o también, cuándo.el obligado
es p o r o tra causa liberado de su débito. En o tro s térm inos, hay
extinción de |a obligación cuando cesa la relación que ligaba a los
su jeto s con: |as consecuencias ju ríd ica s que d e ella se siguen. En
el d e re c h o rom ano las causas de extinción producían distintos
efectos. Unas veces el deudor qu edaba lib erad o de pleno derer-
chó i f p j o i u ^ PQr lQ gu& sé co n sid erába extinguida sin más la re ­
lación obligacional, desaparecido total y definitivam ente el v ín c u ­
lo qu e e;lla'entrañaba. Otras veces la obligación subsistía, pero
se la: privaba de eficacia, denegando el p r e to r la acción, o lo que
era m ás ire cu en te^ eo n ced ie n d o al deudor una exceptio para en er:
v a r Ía actio ejercitada por el ac re ed o r. Ésta privación de eficacia
p er excepíionem i excepíionis ope, era pro pia del d e r e c h o , h o n o ­
rario. ' : j '
La distinción en tre modos de extinción ipso iure y excepíionis
o p e , que tom arem os cómo base pa ra nuestro estudio, tenía como
fund am ento el clásico dualismo derech o civil-derecho h o n o rario y
o p e ra b a esencialmente dentro d e la. mecánica del procedim iento
fo rm u lario . Por ello la diferencia careció de v a lo r sustancial en
el derecho' justinianeo, donde los modos de extinción de las obli­
gaciones actuaron con igual eficacia.

§ 152. M o d o s d e e x tin c ió n “ ip so iu r e ” ; - La obligatio s e e x - .

tingijía de pleno derecho cuando el deudor obse rvab a el c o m p o r ­
tamiento a que estaba obligado frente al acreedor. En el derecho
qu iritario , sin em bargo, el simple cum plim iento de la prestación
no extinguía el vín cu lo , y si la obligación se hab ía constituido por

25. A rg u e llo .
 386 M AN U A L DE D ERECH O ROMANO

un contrato solemne, com o fueron ios del primitivo derecho, era

menester para su extinción una análoga c inversa solemnidad
(contrarias actm). Tal fue la solutio per acs et libram rcspcct’^ 6
las obligaciones nacidas con las form alidades de ía mancipatio y la
acceptiUttló para las obligaciones contraídas verbis.
Com enzarem os tratan d o de estos modos antiguos de extin­
guir ipso iure ¡as obligaciones* para considerar después aquellos
otros que subsistieron en el derecho nu evo. Éntre los últimos se
cuentan el pago, la novación, la confusión, él mutuo disentimien­
to, el concurso de causas lucrativas, la pérdida de la cosa debida;
la muerte y la capitis deminutio.

a) “Solutio per acs ct libram*. E ra un triodo formal iure ci-

\'He que se realizaba con el mismo rito de la mancipatio, es decir^
mediante el procedim iento del cobre y lá baíarizáV; Él deudor
pronunciaba una fórmula p o r lá cual se proclamaba independiente
y liberado del vinculó qu e lo sohiétíá al acreedor; y golpeando la
bitláitza con un trozo.de co b re lo consignaba a favo r del titular del
cr$ciitó (véluti solvéndi causa). ,
f ^ A Í principio lá solutio per aes et libram era un acto de pago
efectivo po r cada obligación que se debía extinguir. Después se
fu eU íansform ándó éh un medio fo rm al y'sim bólico (imaginaria
sowjio), aplicable á pocos casos. Por fin, abolidas las formas del
«$,<§£ pérWes et libram éii el derecho justinianeo; desapareció la
sq w io com o rtiodd dé extinguir obligaciones. • 1 1
ti) Acccptilntio. O tra causa solem ne de extinción de las r e ­
laciones obligacionalcs fue la acccptilntio, consistente en una res­
puesta del acreedor, que a la pregunta del deudor (¿habesne ac-
ceptum?) respondía h a b e r recibido el pago (habeo).
, En un principio la acceptilatio sirvió para extinguir, después
de efectuado el pagó, Jas obligaciones nacidas verbis, esto es, las
que se perfeccionaban con solem nidades orales* ; Más adelante se
transformó también en una imaginaria,Solutio, llegando a ser un
medio form al de remisión o condonación dé una deuda, tanto
para los contratos verbis, cuanto para los litté'ris? siéftdó necesa­
rio en este caso una anotación, en los libros dé coníábilidád dél
acreedor. ; . • ■....
A fin de que pu diera empleárselq para éxtirtgüir también
otras obligaciones, se acostum braba a cambiar éstas en un contra-
 DERECH O D E O BLIG ACIO N ES : ' 3H 7

to verbis por medio de la stipulatio llamada Áqiiíiiaria; p o r eí

nombre del jurisconsulto de la época republicana Acjiiiíio G a lo ,
’¿fíiifen fue c¡ primero en sugerir tal procedim iento, Éíi el d e rech o
justinianeo, caída en desuso la antigua obligatio ÍHiéris-, sólo tjiié;
dó subsistente lá acceptilatio verbis. :- H
c) Pasó. Él modo natural de extinguir las obligaciones coii
todos sus accesorios lo constituye el pago (sv/ntiu). Éii Sil a c e p ­
ción más amplia significa lá disolución deí riéxB obligatorio y¡ cii
consecuencia ¡ com prende todos los hiódos cíe cx(ihcióir_ck!. liis
obligaciones. El jurisconsulto U lpiano, éri Un pasaje deí E) i gestó
expresa: “ Está determ inado que con la palabra pago se lia cid e n ­
tender también toda satisfacción: décim os que págü él qué hizó lo
que prometió hacer” (5 0 , .16, 176). . Efecto líórnia! o riecésárió lie
las obligaciones es su cumplimiento p o r parí'c dél d é u d ó r cii él |US
gar, en el plazo y con las modalidades establecidas; El d e u d o r
paga cuando cumple la Obligación co n traída ii o b se rv a éi c6.m p6f:
tamicnto a que estaba obligado respectó del jacrécdór: f :'V
' (Para qué é l : pagó'produzca ipso. iure sü l efectos iib éráío rio s;
tiene que retiñir ciertos requisitos eri lo qué ¿tañ é a ios siijétós de
la relación, al objeto o prestación y al lugar y tiérripó eri qué lá-
deuda debe ser s a t i s f e c h a ’• v ";‘ ; .. ■1 " •, | , ¡ :
Se exigía en él deudóir capacidad pa ra o b lig a rse, ésto.esj a p ti­
tud legal para pagan El Mismo d é u d o r debía eféctüaWéi pa|ó ó.
un representante legítimo; Nada obstaba a qué pagárá p o f í é j
deudor un tercero, salvo q u é se tratará del cümpliriíiéntó dé iiná
prestación pcrsonalísima ásuniida en htencióii a his cliíidiidüs és-
peciáles del deudor,' co m o podía Ocurrir en lá locación lié bb nii
También era requisito necesario que el a c féé d ó r fu era éápaz de
percibir el pago, caso co n trarió , debía pagarse a un rep resen tan te
legal, tutor ó curador. Estaba adm itido que él a c re e d o r desig­
nará a un m andatario p a ra recibir lo debido p o r él déüclor y era
dable pagar válid am en te ál a d iiip u laió ry ál ádiécLiis fótiiiióhis
causa. El prim ero era un acreedor ad ju ntó au to riz ad o para ré-
clamar la deuda con ig u a i ; eficacia que el áé réed ór principáis en
tanto que el segundo e ra un simple eje c u to r d o ta d o de aptitud
para.récibir el pago¡ •: ñ v í • V
',aEn lo que atañe á la prestación, d e b ía satisfacérsela fniégra-
m ente y tal com o la habían convenido las partes. No.sé admitía¿
en consecuencia, que se pudiera co nstreñir al a c re e d o r a récibir
 388 M A N U A L D E D ERECH O ROMANO

pagos parciales, ni cosa distinta de la debida (aliud pro alio):

Estos’ principios, sin ém bargo, adm itieron excepciones expresá-
niente consagradas po r él d e rech o rom ano:
A s í , se reconoció a ciertos deudores el derecho de pagar par­
c ialm en te, reserván d o se lo indispensáble p a ra su subsistencia, se­
gún su posición social. E n tre ellos se con taban los socios, los
padres c hijos, los prom itentes de dote, }os militares, etcétera.
Este beneficio, llam ad o de “co m peten cia” (beneficium competeh-
linc), fue extendido por Justiniano a todo d e u d o r que se en co ntra­
ra en situación de insolvencia, quedando obligado flor el saldo de
lo pa gad o cuando m ejorase de f o r t u n a . .... :*>
S e admitió tam bién de m an era ex c ep cion al,-que el deudor
pu diera satisfacer uña prestación distinta de la convenida p o r vií:
tucl clel beneficio denominado de “dación de pago” (beneficium
dationis in soluUmi). Los jurisconsultos p ro cu leyáno s e n te n d ié -:
ron q u e e l,^ c n e fic ic i imporji|¿a un,:mpdQ.^d^.^Ü^<ú6r^e^cepuojiis:
0^ 6% .m ientras.los sabinianos consideraban qu e operaba ipso.iure,
eq uiparándose com pletam en te al, pago.,.. .Este último criterio fue .
ac eptado por la. iegislacíon /de 'Ju stin ia n o ,,/ q u eesta b íec ió que
cuando él 'deudor fuera solvente y no pu diera procurarse dinero,
; debcr;ía,[qfrecer en pagíá bienes inmuebles, vajuadqs.'mediante una
justaitestimación (dación de pago necesaria): > ¡:.{i¡ .
luggt;^
.; ate n e rse a. lo con v en id o por,las partes. A fa lta de.convención, si
e l'o b je t ó de la, prestación era un bien inm ueble, donde estuviere
silo'; si se trataba de cosas m uebles, donde; se encontraran. . No
pudiéndose aplicar ninguno de estos principios, el lugar de pago
era el dej domicilio del deudor.. /
En lo concerniente al tiem po del cum plim iento, la obligación
de b ía e je cu tarse,d e n tro dei plazo establecido (quando dies venit),
si h a b ía sido im puesto por acuerd o de los sujeto s; Como el pla-l
zo se otorgaba en interés del deudor- (dies. adicctio pro debiiore
t'xí), é s lo .p o d ía jib e ra rs e p a g a n d q antes de su vencim iento. Si no
se había, convenido término alg uno, a| a c re ed o r le era perm itido
solicitar c| pago cuando deseare, incluso inm ediatam ente, p e r o
te n ía que invitar ai deud or a p a g ar fo rm alm en te y con antelación.
D os instituciones conexas al pago que los m odernos han de­
no m inad o “imputación de pago” y “pago p o r consignación” ,' tu­
vieron nacimiento en el derecho rom ano. - •'
 D E R E C H O DE O BLIG ACIO N ES 389

La imputación de pago e r a de aplicación cuando una persona

te n ía varias deudas en dinero con un mismo acreed or y no se ha­
bía convenido la form a en que debía satisfacer la prestación debi­
da. En el supuesto o peraban distintas reglas de pre fere n cia que
atend ían al interés del deud or. A s í ; se en ten d ía prim eram ente
extinguida la deuda vencida q u e la no v encid a, ja más gravosa an­
tes que la menos gravosa y la deuda por intereses p rim ero que la
de capital. Si no se daban tales elem entos, el pago se imputaba
en proporción a cada una de las deudas. .,
">i El llamado pago por consignación fue una resultante de la
m o ra del acreed-or que, como dijimos, se pro d u cía cuando óste re­
chazaba, sin causa justificada, la oferta de pago! íntegro y efectivo
realiza da por el deudor. - A n t e tal situación el derecho romano
au to riz ó al. obligado a consignar en público ( obsignalio ) la cosa
deb id a, usándose a tal efecto templos, iglesias,p alg ún.o tro lugar
designado por el magistrado. También p ro ce d ía el pago por
consignación cuando el a c re ed o r fuera desconocido o se tra ta ra de
. un incapaz que careciera de tu to r o cu rador. Para que esta fo r­
ma, d e pago ex tinguiera'ipso i«reí las obligaciones e r a ;m e n e s te r
que eí deudor interpelara al a c re e d o r, haciendo ofertas re ale s que
eviden ciaran su propósito de pagar laaleuda.
; Digamos, p o r fin, que en cuanto a los medios de p r o b a r el
,p ag o , cualquiera era válido en la época clásica. En el derecho
■jüstiñ ian eo , no fue tan amplia lá libertad de prueba estab lec ié n ­
dose que el pago.de deudas resultantes de docum entos d e b ía pro ­
b arse con cinco testigos o m ediante recibo (c¡pqcha), el que sólo
tenía validez si pasados treinta días el acreed or; no lo impugnaba
m ed ia n te la exceptio non numeratae pecuniae. y
d) Novación. Se denom in aba novación ( novado ) a la susti­
tución de una obligación por o tra , o a la transposición del con te­
nido de una primitiva por o tra nueva (novaíio est prioris debiti in
aliam obligalipnem transfusio atque translado ) (Dig. 4 6 , 2 , I, pr.).
Fundam ental en e| concepto r o m a n o era que la antigua obligación
, se extinguía ipso iure y en lugar de ella surgía o tra nueva. .
P ara la validez de la novación se exigía la presencia de diver­
sos requisitos. P rim eram ente, que hubiera una preced en te obli­
gación, civil o natural, que d e b ía quedar extinguida. A d e m á s ,
que la obligación nacida p a ra sustituir a la a n te rio r fu e r a civil
o naturalm en te válida. T am bién , que se verificara m ed iante el
i<
 390 M A N U A L DE D üKECH O KOMÁNO

contrato vcrb.nl de stipulatio. A estos recaudos el derecho clási­

co ag'regó la exigencia de que la novación contuviera un elemento
nuevo (aiiquid riovi), que diferenciara la.naciente pbligációil¡^p|á¿
anterior, ya porque v ariara la persona de los sujetos -novación
su b jetiva -, ya porque el cambio se p r o d u je r a respecto de la natu­
raleza de la obligación, como ocu rriría si úna delicíual, se trans­
formara en otra contractual; una de bu en a fé¿ en o tra de derecho
estricto; una natural, en civil, o cuando a la obligación precedente
se le agregara un plazo, una condición, un cargo, la constitución o
supresión de una fianza o , igualmente, la sustitución de la presta­
ción por su v a lo r en dinero. ,!. ••••••
La llam ada novación subjetiva te n d ia a sustituir la persona
\ d e f ac reed or o la jdel deudor. En el prim er caso había delega­
ción activa (delegado tióininis)} m edio de o peraf úna cesión de
crédito; en el segundo, delegación pásiVa' (éxprbinissió), forma
{dfc' llegar a una cesión de deuda, co m o vinios oportunam ente al
v f f i t n r de la transmisión idé las obligaciones;. « vv > • ..
:W]., El derech o clásico exigió igualmente qüé la deuda novada tu­
p i e r a idéntico objeto que la primitiva obligación {ídem debi-
Wim). ,l No sé admitía; po r consiguiente, que sé cambiara él obje-
jtó de laíbbligációrí!, ya que el fundam éñto de la virtud extintiva de
|ñ"novación estaba constituido por z\'\iderñ debitum, al no ser váli-
,;1W,avlá ceilbraciófi entre las mismas p erson as de dos contratos qué
' ^ V i e r a n el mismb objeto. »• . :
Én el derecho justinianeo él co n cep to clásico de la novado
desaparece y la identidad del objetó d e ja de exigirse como requi­
sito esencial de Ía institución. Justiniano , inspirado en las escue­
las rom ano-orientales, introduce com o nota característica de la
novación un.elem ento subjetivo o intencional, el tinimus novandi, ,
que viene a reem plazar al elemento o b je tiv o úéíjdetH debijum.
La reform a justinianea posibilita la llam ada novación objetiva, ya
que cuenta fundam entalm ente el ánim o de novar, o sea, sustituir
la obligación anteriorm ente constituida; intención que se debía
manifestar expresam ente, porque en caso contrario se entendía
nacida otra obligación, no simplemente novada la antigua.
Efecto fundamental de la novación era la extinción de pleno
derecho de la obligación an terior. t S é extinguían t a m b i é n . l ^ Ü H ?
rechós pignoraticios y las fianzas constituidas y, si habían de,sub-
sistir para garantía de la naciente obligación, había que consti-
 DERECHO D E O BLIG ACIO N ES

tuirlas nuevam ente. C esab a igualmente el devengo dé intereses.

Contra la nueva obligación, por su ca rá cte r iricÍcpciKliehÍé¡ nü se
. podían o p o n e r las excepciones qué ad m itía Ía ex tin g u id a; salvó la
"nulidad, porqu e al estar viciada la obligación p ice ed cíilé iui podía
nacer com o válida la n u ev a obligación.
( j e ) ' ÜoñfíísfóñH'Sc extinguía ipso iure la reíabión Óbíigiiciohál
por"cóhfusión (éónfúsió), cuando Venían ¡i reunirse cii .una sola
persona las ^cualidades de acreedor y deudor. La confiisión se
operaba, p o r regla g e n e ra l, mediante sucesión' a títiiio iíhivérsíi!,
como si el deud or resultaba heredero d él.a créed d r o viceversa¡ y
en algunos casos por títu lo singular, com o cuando el acreedor hi-
pólecario adquiría de sii d eud or el inm ueble som etido ii hipóiccií:
i Este m odo de extinción, no era sólo aplicable ii ¡íis dcfcclios
eremitorios sino que, co m o Vimós¡ sé preserilaBií también éii ios
derechos rea|es sobre cosa ajena, com o ocurría en lás servidu¡li­
bres, reales, que sé; extinguían p o r confusión eri caso de tjliii cí
fundo dom inante y el sirviente se hicieran de propied ad de la ¿iiis-
ma p e r s o n a ; ; ■ V; '• : ‘i • : il' l ■[:,. j ^
■ :■ /• • ;. y r ! ■-r ' ; y] : ; f ' •V; ■*.'t Ví'í ' t
s f) Mutuo disentimientó: Por aplicación -dejr.principió; iiiidi
consénsüs obligado contrario conséüsü disólvitur; iás obligaciones
que nacían p o r él rriéfo.consentim iento dé las parte!;; podían éx¿
tingüirse p o r rhütüo disentim iento (contrarió tdkyeH.TÍ/)nsiémpié
que no hubieran com enzado a ejecu tarse;; !.
El mutuo disen tim iento 'dé las partes fue aplicado p rim era ­
mente com o modo dé extinción de la c o m p r a v e n t a ¡ q u e podía d i­
solverse p o r esta forma aünqúe v e n d e d o r y cónipnidili1 Inibicriiii
entregado la cósa y el preció. , Más adelanté sé lá exiéiidió ii ios
otros con tratos consensúales, aun -: a. Ia- sociedad y el íiííiniláió;
que, por.sus especiales cárácleríslicás?,ádm itíah tám bién'íü ííesii-
eión por décisión unilateral.. ^
g) Concurso dé causas lucrativas. L;i obligación cíe tl;ú ühá
cósá iridividuáírriéñte détérm inád á (spécies) sé extin gu ía dé pleito
derecho cuando el mismo objeto se hubiéra conseguido po r úna
causa lúcrativá (conciirsús cáusarum iúcrativarum). Eri él p rim i­
tivo derecho las obligaciones de tal naturaleza sé extinguían si p o r
^ É ífeíqúier causa la própiédad de lá cosa hubiéra sido adquirida
Üéspués po r é l a c f e é d o r , por aplicación dél principio dé qiié nó
podía ser válida la obligación si su fin era dar una cósa yá propia
392 M A N U A L D E D ERECH O ROMANO

del acreed or. En el derecho justin ian eo la extinción se limitaba

a la hipótesis de que la cosa h u biera pasado sin sacrificio para el
a c re e d o r , es decir, po r causa lucrativa, de lo con trario, el deudor
era responsable de su valor ( aestimatio). : :• i ; ■
h) Pérdida de ¡a cosa debida. Si la prestación se hacía im po­
sible p o r causas que no eran aquellas que conducían a una perpe-
liuitíq obligalionis, la obligación se extinguía de pleno derecho,
com o si el objeto que había qu e entregar e ra destruido p o r caso
fortuito» o fuerza m a y o r, siem pre que el d e u d o r no hubiera estado
ya constituido en m ora, v Es de hacer, notar qu e este modo de e x ­
tinción no era aplicable a las obligaciones de género, en las que,
por aplicación (je ja regla “el gé n e ro nunca p e re c e ” (gemís nun-
ipiiw iperii), c| deu d or-ten ía qu e entregar o tra cosa de la misma
especie y calidad. ;/ • •- ¡ ;V
; • i :.i . . ? ' yi'!' ■
•: Muerte. y v e a p itis d e m in u tio ”. C iertas, obligaciones sé
extinguían; ipsor iure po r la m uerte; de uno de los sujetos. í : H e­
mos visto lo? casos de las obiigaeiones delictuales, las derivadas
,úo} \\\isponsiq, y^la Sfideprqmissio\ y las llam adas intuitu personae,
que se extinguían po r la m uerte de| deudor. f P t r a s obligaciones,
fundajJas en relaciones de confianza, como Jas provenien tes de los
conlríjlp.s. de, sociedad o de mandatQi .también -se’ extinguían, por
e| fallecí mienlo d e tcu alqu icra de los sujetos.ide la relación.cpn-
tractual. . ; '
La capifis deiidnutio, en cualquiera de sus grados, fue causa
extm fiva de jas obligaciones para e| derecho civil. Esta norm a se
m odificó por influencia del p r e to r que, defen d ien d o el interés de
ipii ac reed ores, adm itió que .cuando se p ro d u je ra una capilis demi-
mitio fnudn'ui, al pasar-un 'suiiuris a la calidad de alieni iuris, por
ad rog ació n, legitimación o conventio in manu , una'ficcjón la tu­
viera p o r no sucedida a fin de q u e los acre ed ore s pudieran p erse­
guir al deudor con las mismas acciones que te n ían antes de la ca­
pilis daiiiiiiilipfiCs decir,4 cuando era sui inris.:- Si se trataba de
capilis deminiitio maxima, el p r e to r concedió.a los abreedores del
d e u d o r una acción para dirigir con tra los que hubieran adquirido
sus bienes. En caso úe.] capilis deminutio media, la obligación no
se extin gu ía, ya que los acreedores, entrab an en posesión de los
bienes del deudor, a quien pod ían e je c u ta r ,p a r a el cobro de sus
créditos. ■ .
D ER EC H O DE O BLIG ACIO N ES 393

§ 153. M odos de extinción “ exceptionis o p e ” .‘ - C u ando se

atrib u ía al d e u d o r un derecho impugnativo tendiente a elim inar la
relación obligatoria, derecho qu e p o r lo com ún era concedido o se
hacía valer por v ía de excepción contra el a c re e d o r que intentaba
judicialm ente su acción, la obligación se extinguía per exceptio-
hem o exceplionis ope. 'Hay que tener presente que la extinción
no sé producía mientras no se opusiera la excepción, p o rqu e el
a c re e d o r siempre contaba con la actio em e rgen te de la relación.
A d e m á s , aunque la excepción hubiera sido interpuesta en el iucli-
ciiun, la obligación podía so b rev ivir respecto de otros coobligados
y tam poco cesaban las obligaciones accesorias y las g arantías.
É ntre los modos de extinción exceplionis ope recon ocidos por
la legislación romana se cuentan los siguientes: la compensación, la
transacción, el pactum de iion peleado y la praescriplio longi tem-
PPr ‘s : .,.. , r >■ i . --k
• a) Compensación.- Este m edio extintivo d§ las obligaciones,
que las fuentes han definido, siguiendo a M o d e s tin o ; diciendo que
es “la contribución de una deuda y de un crédito en tre s í ” (Com-
pensatio est debiti eí credili ínter se contributio) (Dig. 16.; 2 , 1), se
presentaba cuando el .deudor oponía al a c re e d o r un crédito que
te n ía a su vez con tra éste.
En. el derech o antiguo la com pensación no podía ser opuesta
por. el deudor p e r exceptionein, porque vigente él procedim iento
de las acciones de la ley no le cabía a! d e m and ado la posibilidad
procesal de in te rp o n er excepciones. Si co n taba con un crédito
co n tra el dem and ante debía hacerlo v aler en o tro juicio distinto
que tenía que iniciar independien tem ente. Con la aparición del
procedimiento formulario se admitió que la excepíio fuera una par­
te de la fórmula que el dem and ado podía introducir co m o una
defensa oponible a la acción del dem andante. Por este m edio se
posibilitó que el d e u d o r dem and ado hiciera v a le r su condición de
a c re e d o r del accionante, a fin de que el ju e z sólo lo co n d en ara
po r ¡a diferencia de los créditos o lo absolviera si fuera igual o su­
p e rio r al crédito reclam ado. -
v El avance que pro d u jo la implantación del p ro cedim iento fo r­
m ulario sólo alcanzó, sin em b argo , a los juicios de bu en a fe, en
los que entraba en las facultades del ju e z e v alu a r las recíprocas
obligaciones de las partes, estos iudicia, pro cediendo en la com-
394 M A N U A L DE D ER ECH O ROMANO

pensación por vía de excepción, siempre que el crédito del deudor

y el del a c re ed o r fueran igualmente cxigiblcs y estuvieran origina­
dos en idéntica causa (ex cadem causa).' En los juicios de dere-.»
clio estricto no cabía la compensación, salvo en las demandas, aeí
b a nqu efo ( argentarías ) con tra sus clientes demandar exclusiva­
m ente por el saldo favorable (agerc curtí compcrlsationc), y en las
acciones del com prador de ios bienes de un concurso ( bonorum
ernptor), cuya fórmula debía contener en la condemnatio una de­
ducción (agere au n deductíóhe) de lo que el dem andado podía
exigir del patrim onio concursado,
En el derecho justinianeo, desaparecido el procedimiento
form ulario así como la distinción entre juicios de buena fe y de
de rech o estricto, la compensación se con virtió en una institución
única y generalizada para o p e ra r la extinción de las obligaciones.
Para ello se admitió proccsalm cnte la interposición de una de­
m anda reconvcncional (mutua petitio), que'bacía v a le r el deudor
qeíuandndo, cuándo era a su vez acreed or del dem andante. Para
míe fuera viable la compensación debían satisfacerse determ ina­
das exigencias. En primer lugar; era necesario qué hu biera iden­
tidad de ios sujéto sj ya que las partes én tre las que sé intercedían
recíprocam ente las dos obligaciones debían ser las mismas. Sin
tffnbargo, no solam ente el heredero p o d ía oponer en cómpénsa-
fflfón el crédito dél causante, sino qué éi fiador podía hacer vaíer
qHcrédittí del deud or principal y él deiidor solidario él de su co-
cleíidor. Se réq íiería, tam bién, que ambas déiidas fueran válidas;
líquidas, es decir, de cantidad cierta; cxigibles civilmente; de pla­
zo veíicido y que si fuesen condicionales, se hallase 'cumplida la
condición. Era m enester; adem ás, qué el crédito fuera de igual
naturaleza que el contrario, esto es, que hubiera homogeneidad
en las recíprocas prestaciones, no im portando cj'ué procedieran do
la misma o de distintas causas (ex eaderh o ex dispari causa):
b) Transacción, El pacto por el cual las partes, mediante
concesiones recíprocas (atiquó dató aliquo retento), ponían fin a
un pleito planteado entre aquéllas o evitaban un litigio po r sobre­
venir, ya versase sobre obligaciones ó derechos de origen extra-
contractual, sé dertom¡naba\trarisáccióh (tránsaclio).
Propiamente la transacción era una causa que podía justifil¡íf|%
la adquisición ó la pérdida tanto de derechos reales com o de obli­
gaciones, pero ya que no engendraba más que excepciones, valía
 # í * 4
DERECH O DE O BLIG A CIO N ES . 395
, . -v j . ,
para extinguir un crédito en todo o en parte. Para na cer efectiva
¡a transaccióh; el derecho clásico otorgó dos defensas: la cxcépiio
í/ó//,\tendiénté a impedir q u e uno de los sujetos de lá relación p re ­
tendiera hacer revivir la obligación extinguida* y la éxeeptio pacti,
como medio cíe tutela general para garantizar el cumplimiento cié!
acucrdOí,:s;¿En el derecho justin ian eo , e le vad a la transacción a la
categoría cié contrato innoriiiñádó; contó con íd áctiti p ’r.ácMnptis
verbis, común á todos los contratos de tal tipo.
Para que él pació de transacción pú diéra actiiar como ñíódó
de extinción opc excepíionis .de las obligaciones, era ñeizésária la
presencia de ciertos requisitós. En p rim e r terminó; qúé ¡á o bli­
gación de que se tratara fu era litigiosa ó , éúáittio iiiéiuis¡ dudosa;
es decir, discutida jud icialm ente o insegura para las partés; sin
importar el grado de posibilidad que éstas tüyicnjn d é j i a é e r Iriiiñ-
far sus p re te n s io n e s E ra m e n e s t e r a d e m á s , qué los sujetos se
hicieran concesiones recíprocas, renunciando o sacrificando piirié
de sus exigencias, porque si á’s í ño procédiéran se ésíárí.V eh p re ­
sencia de un acto de liberalidad y no an te una trátisadcióh;
Efecto dé Ja transacción era la extinción dé ja s obligaciones
a las cuales las partes h a b ían renunciado al célebrár él acuerdo.
Tratándose, pó r tanto, dé obligacioMes litigiosás; pro d u cía conse­
cuencias análogas a la cosa juzgada ó al juramentó/ decisorio qúé
ponían fin al litigio. Las garantías que acom pañaban á tas obli­
gaciones o b jetó de la transacción tam bién sé éxtingimiri; diiiló su
carácter accesorio.
c) “Pactum de non petendo”. El acuerdó de .Voluntades ño
formal entre ac reed or y d e u d o r por m edió del ciiiif aqiiéi jirdiiiü-
tía no exigir a esté el cum plimiento de la prestación deb id a; i)c llá-
maba pactum de non petendo. A l igual qúé lá ucceplildlio-, dicho
pacto cumplía una función liberatoria de remisión o condonación
de la deuda, p e ro se diferenciaba de aq uélla, no sólo porcjüe ca re­
cía de form alidades, sino especialm ente porqué ño extinguía ipso
iure la obligación. En efe c to , el pactum de ñon petéiido daba lii-
gar a una excepción, \a exceptio pacti conventi, jjor cuyo intérnic-
dio el deudor, sin negar la obligación, énérvabá iá acción del
acreedor que pretendía exigir jud icialm ente la prestación coñdó-
*^ríada.
El pacto podía ser eficaz respecto del deud or sólániénie (¡>dc-
tum de non petendo in personam) o e x te n d e r su validez respecto
 396 M A N U A L D E D ERECH O ROM ANO

del h e r e d e r o , del fia d o r o del d e u d o r solidario [pactum de non pe­

lando in rcin). Esta distinción es de origen justinianeo, ya que
en el derecho clásico los efectos del pacto no podían fa v o r e c e r ni
al h e r e d e r o ni al codeudor so lid ario , sino únicamente al fiador,
dado su carácter de deudor accesorio o subsidiario.:.- ..<•• .
( d) “Praescriptio longi temporis”. A s í com o la prescripción
de tr e in la años tenía efectos adquisitivos, tratándose de derechos
re ale s, era una causa de extinción per exceptionem de los d e re ­
chos obligacionales. Si el a c re e d o r ejercitaba su acción para
co b ro del crédito, vencido el térm ino legal, que fue fijad o por
T ep do sjp II en treinta años pa ra la extinción de toda clase eje ac­
ción - a menos q u e tu vjcran plazos especiales-, podía e} d eud or
r e p e le r ¡a pretensión con una exceptio temporis. Evitaba asi una
c o n d en a, dado que el transcurso del tiempo hab ía operado la libe­
ra ció n de la deuda. I¿£te'. efecto de la praescriptio'longi temporis,
d e n jr & d c los derechos de obligaciones, ha llevad o a que se la de-
vlnó m inc prescripción l ib e r a t o r i a . ; í;' J ;
 L iuro S exto

D E R E C H O DE F A M I L I A ,

T ít u l o I 1

FA M ILIA Y PAREN TESCO

; . § 154. La f a m i l ia . S e ,h a repetido tan fre cu e n te m en te que

la familia es “|a célula social p o r excelencia” , que.no se Gabe ya a
quién atribuir la pa(ernidad de tan exacta fó rm u la. El papel que
le cabe a la fam ilia como ele m e n to natural de la sociedad, ha he­
cho co m prender a los juristas m odernos que existe un d e rech o de
fam ilia que ocupa una posición absolutam ente propia y a u to n ó m i­
ca d e n tro de la ó rbita.del d erech o privado aunqu e carezca de na­
turaleza patrim onial, porque s u l normas son im perativas y coacti­
vas, como la de los derechos subjetivos p a trim o niales o sustrato
económ ico. ,
D urante m ucho tiempo no se tuvieron, sem ejantes ideas y,
desde luego, q u ed aron alejadas del pensamiento, de los ju risco n ­
sultos romanos que n o concibieron la necesidad de c re ar un esta­
tuto propio que m etodizara cu anto se refie re a la fam ilia. Ha­
bría sido sólo con los glosadores cuando co m en zó a d e lin earse el
derech o de familia como un co n ju n to n o rm ativo au tó n o m o que,
al decir de S avigny, “regula la institución fam ilia, cuyas partes
constitutivas son el parentesco, la patria potestad y el m atrim onio”.
En el concepto m oderno, familia - e n sentido e s tric to - , es el
co n ju nto de dos o más individuos ligados en tre sí por un vínculo
colectivo, recíp roco e indivisible, de m atrim onio, de paren tesco o
de afinidad (familia en sentido naturalístico), que constituye un
lodo unitario. En sentido am p lio, pueden incluirse en el térm ino
familia personas difuntas o po r nacer: familia como estirp e, des-
398 MANUAL DE DERECHO ROMANO

cendencia, continuidad tic sangre; o bien, todavía en o tro senti­

do, las personas que contraen e n tre sí un vínculo legal q u e imita
al vín cu lo del parentesco de sangre (adopción): familia civil.
Los romanos tuvieron úna concepción muy particular de la
fam ilia, la que debido a la falta de solidez de la organización esta­
tal de los prim eros tiempos de R om a se convirtió en un organismo
vital dentro de la c¡vitas, puesto que la confederación de familias
constituía una casa o gens, que tenía por basé presuntos orígenes co­
m unes. A sem ejanza de la géns se organizó bajó la potestad de
un j e f e - e l paiérfamilias- con pod eres absolutos de orden políti­
co, judicial y religioso. Esta importancia que alcanza la familia
en la época histórica debía c e d e r ante el avalice de los órganos ge-
úuiuam cnte políticos, constitutivos de la civilas.
La familia rom ana fué, p u e s , Un cuerpo social distinto que
nuestra organización social dom éstica, la familia natural, en el
sentid# moderno. El concepto, con todo, fu e sufriendo variacio­
nes el devenir histórico de la legislación romana, que hicieron
que Ja familia se acercara en las postreras construcciones legislati­
vas cíe Justiniano a ¡a concepción actual, sin que, em pero, llegara
a prótlucirsc uha total asimilación.
Lo. característico de la fam ilia típicamente romana - familia
I>ro0w, iur&j-'jtíé eí som etim iento de todos los miembros a una
solá«¿$iutoridád -rriañus, potistas- dél paiérfamilias, señ o r o so­
berado, del grupo y fió “padre de famiiia” . Paiérfamilias signifi­
caba cabeza libre, esto es, p erson a no sometida a potestad alguna
o, com o decían las fuentes, “el que tiene dominio en la ca sa” (qui
in dolno dóminium habet). El vocablo paiérfamilias no aludía a
la idea de generación, ni se re fe ría a alguién que tuviera descen­
dencia biológica; indicaba un;i situación de independencia ju ríd i­
ca (sai iuris), una ausencia de sumisión a potestad. - No coinci­
día, pues, con pa d re cíe familia, ya que podía no haber procreado
y se r, inclusive, impúber, m ientras no estuviera sujeto a una po­
testad. A los miembros de la familia colocados bajo el poder o
potestad del je f e se los llam aba filiifamilias, sóio que filius no sig­
nificaba procreado, rii eq uivalía exactam ente a nuestra palabra
"h ijo ”
Lá familia proprio iure es definida por Ú lpiano cuando expre-¿,
sa “ llamamos familia a muchas personas que, o por naturaleza, o ,
do derecho, están sujetas a la potestad de uno solo” (Iure proprio
 D ER EC H O DE FAMILIA '3 9 9

familiam dicimus piltres personas, qtiae sunt sub uniiiS pói'csiáli’

auí naturat aul iure sübiectae) (Dig. 50, 1(5* 19 5, 2). Estii lihicíád
som etida ¡i la polcstus o manus de un paterfamilias viv ie n te y for­
m ada por personas enlazadas en tre sí po r un vínculo civil (cidgiia-
tio), constituía Jd familia propriO iure.
A la m u e r t e ’déí phtkr, si bien lá fam ilia se escindía eri otras
tantas que tenían p o r jefes a los hijos v a r o n e s de aqü¿Í¡ no por
ello el vínculo aghaticio se extinguía; sino qu e continuaba subsis­
tiendo réspecto de todas lás personas que habían estado someti­
das a la potestas dél pater fallecido. Estos ágñadós com ponían
las familiae commttni iure de la que el fragm en to iínlcü ciíallb cíc
U lpiano nos dice qüe "éra la de todos los agnados, pbrqiio ¡iiiiujüc
"muerto el padre de familia, cada uno tiene fainiíia pro pia; s¡ii em­
bargo, todos los que estuvieron bajo la potestad dé uno sotó serán
con razón llam ados de la misma familia, los chalés fu ero n (lados a
luz de la misma casa y pro g enie” (Communi iure famiiidhí diciniíís
omnium agnatoruiiv, nani et si paterfamilias riiórtiio siñgiiíiüiiigif-
las familias habeñi, iameh omnes, qui sub úniüs póiéstaté fúéhini-,
recte eiusdem fam iliae appellábuhtur; qui es éx éadém doino 'ét
gente proditi sunt)¡ l , ;?*>,.- * .ir-',: ; ; •’ >' '
En Un concepto más evolucionado lleg aron también tos rom a­
nos a com prender, dentro d é l término fa m ilia¡ á tpdáS-iuqtlélías
personas ligadas por un nexo natural o de sangré qúé descendían
unas de otras o de un autor com ún. Se hablab a en el caso dé fa­
milia natural o cognaticia¡ q u e co m prendía cón el iüiSmo tílLilo ii
los parientes por los varones, com o por las m u je re s, parientes qíie
eran llamados cognados (cognati).
Familia designaba, en o tr a acepción rom ana*deí v o c a b lo ; ci
patrimonio de una persona, éñ especial, los biches qué podía tiáris-
m itir por herencia a los h e rederos llamados p o r la ley á síicédcríc:
Tal sentido tiene la locución familiam en la L e y de laá XII Tablas
cuando expresa: "Si muere intestado el qu é carece de H8r‘c Ücrd
suyo, tenga la herencia el agnado más próximo. Si rió hay agriado
tengan la herencia los gentiles” (Si intestató mbritur ciii siiiis Iteres
ne'c éscit, adgnatus proximus familiam hábito. Si 'adgnatüs héc
escit gentiles familiam habento). De allí h a b ría surgido también
la denominación de actio fam iliaé erciscitndáé jiárá designar Ía ac-
cióri 'de división de'los bienes heréditarios y el hom bre de enipior
fam iliae ; para aludir al co m prado r de un pa trim o n io eri bioqiié:
 400 MANUAL DE DERECHO ROMANO

La famijia o do mus lúe. origin ariam ente el grupo de personas

so b re las cuales el paiérfamilias ejercía su potestad y se integraba
p o r e| pater, único sui iuris q u e no dependía más que de sí mismo
y p o r los filiifamilias, esto es, los alieni iuris, libres o no libres, co­
locados bajo la potestad del paiérfamilias. ¡ Los alieni iuris libres
era n : la m ujer in manu mariti, es decir, sometida al p o d er mari­
tal; los hijos y otros descendientes por lín ea de varon es; y los
ex tra ñ o s ingresados al grupo, sj eran alieni iuris, por adopción
y si eran sui iuris, por adrogación. Los alieni iuris no libres eran
los esclavos colocados bajo la dominica potestas del j e f e y, asimi­
ladas a éstos, las personas en tregadas al pater en manicipium. Se
relacionaban tam bién con la familia los emancipados - h i j o s sali­
dos de la potestad p a te rn a -, so b re los cuales el jefe de la domas
e je r c ía los derech os de p a tro n a to (iura patronatus), sujeción muy
estrech a en e| antiguo derecho romano.- .r, .... ,.. . -.'I-
Gomo la gens - d e d p n d e p r o y e n d r ía -, la dowiiw fue en R om a •
una sociedad de carácter religioso. .En.efecto>.tenía su culto pro-,
; pío (sacra privata ),.s o b re el cual los pontífices de la civitas sólo
e je rc ía n un simpje d e r e c h ^ sus.divinidades, |os V,
dio ses, lares, jd é n ti fi c a á o s x q n el fundador de la estirpe;'y los dio-,
ses manes, representados p o r las almas<de los antepasados y.d e
otros.m iem b ros ilu ltres d e l.g ru p q ya desaparecidos., , ,
, La familia fue también una., sociedad; de carácter civil. . Su
.. constitución^|utónpm a7J-de$'cuñó mónárqu|cp‘' inYeistía; al pater,
m agistrado dom éstico por derecho, pro p io , Ide suma autoridad
d e n tro del grupo, en el que ni siquiera el p o d er estatal pudo pene­
trar durante mucho tiempo. La magistratura que e je rc ía le con­
cedía poderes de supremo ju e z y en su ejercicio pronunciaba sen­
tencias por las qu e podía co n d en a r a los integrantes de| núcleo
fam iliar con penas como la exclusión de la domus,.la flagelación,
ja prisión y hasta la muerte..,;.,.;/,. ..... .■... „ ... • ,<■
.. T en ía adem ás ja familia un patrim onio (familiam ) común al
pater y a sus descendientes en potestad. S ó lo aquél gozaba de la
liiuhwidad y la administración de los bienes familiares. Sus dere­
chos patrim oniales se m anifestaban también en ja amplitud de dis­
posición por causa de m uerte, tanto que ya la ley decenviral pres­
crib ía que lo que dispusiera en su testamento acerca de sus bienes
y so b r e la tutela de los suyos, fu e ra tenido p o r ley (Uti legassit su-
per pecunia tulclave suae rei, ita ius esto)L ; Estos derechos patri-
DERECHO DE FAMILIA 401

m oniales fu ero n paulatinamente restringiéndose en fa v o r del re ­

conocim iento de capacidad patrimonial a los filii.
Esta organización de la domus p e rd u ró p o r mucho tiempo en
el derech o ro m an o y puede decirse que prácticam ente llegó, con
algunas modificaciones, a la legislación justin ian ea. Estas refo r­
m as ap rov ec h aro n a la familia natural o cognaticia, que tuvo su
p rim e r reconocimiento legal en materia de im pedim entos matri­
m oniales, para más adelante insertarse en la sucesión pretoriana e • ( )
im perial y especialmente en el régimen sucesorio de las Novelas ( )
1 1 8 y 127 de Justiniano, que. le dieron un lugar prepo nd eran te
d e n tro del particular derecho familiar ro m an o .

§ 155. E l i’ a r k n te sco . - U no de los térm inos integrantes de

( )
la institución fam ilia, en la acertada definición de S avig ny, lo
constituye el parentesco, n o m b re que designa un gé n e ro de re^ c ^
lación perm anente entre dos o más pe rson as, que pu ede tener
-co m o lazo aglutinante la sangre, el origen o un acto reconocido , ()
p o r }a |ey :D
D e lo que Jlevamqs expuesto acerca d e la familia surge que T
en R o m a existió un parentesco civil o agnación y uno natural o
cognación.^ T a m b ié n .la legislación ro m a n a reconoció un tercer
v ín cu lo parente|ar, la .afinidad (adfinilas), que se fo rm a b a entre
un cónyuge y los parientes consanguíneos d e l o tro cónyuge.
•V;Otra especie de parentesco de antigua data h a b r ía sido la
gentilidad, nexo que unía a ios miembros de la gens o co n ju n to de
familias agnaticias que en su rem oto origen habrían fo rm ad o una
sola agrupación política que abarcaba la nación entera. La gens,
con sus integrantes lós gentiles, constituyo p ro bablem ente un
núcleo familiar superior, según el prim itivo ius civile, y por ello
llegó a gozar de no pocos privilegios que p a u latin a m e n te fueron
desapareciendo con el advenimiento de órgan os genuinam ente
políticos.
Es de a d ve rtir que el ca rá cte r de grupo fam iliar de la gens es
tem a p o r demás co n trovertid o, porque son m uchos los histo riado ­
res y juristas que ven en esta especie de clan una organización po­
lítico-social que en Roma habría precedido a la civitas. Esta ra­
zón nos ha llev ad o a tratar de esta institución como u n o de los
núcleos políticos primitivos de la Roma m o nárq uica, función que
tam bién desem peñó, como lo señalamos, la familia misma.
26. A rguello.

V
 400 MANUAL DE DERECHO ROMANO

La familia o domus fue ori ginariamente el grupo de personas

sobre ¡as cuales el paterfamilias ej ercí a su potestad y se i ntegraba
por ei pa¡er. único su; más que no dep en dí a m á s que de sí mismo
y por ios.filiifamilias, esto es. ios alieni iuris. libres o no libres, co­
locados bajo la potestad del paierfamiiias. Los alieni iuris libres
eran: la mujer in manu mariii. es decir, someti da al poder m a ri ­
tal: los hijos y otros descendientes por l í n ea de varones: y ¡os
exuáDGS inglesados al grupo, si eran alieni iuris. por adopción
v si eran sui iuris. por adrogación. Los alieni iuris no libres eran
los esclavos colocados baj o la dominica poiestas del jefe y. asimi­
ladas a éstos, las personas entr egadas al pater en manicipium. Se
relacionaban también con la familia los emancipados - h i j o s sali­
dos de 1a potestad p a t e r n a - , sobre los cuales el jefe de la dómus
ejercía ios derechos de pat ronato ( iura parronatus). sujeción muy
estrecha en el antiguo derecho romano.
Como la gens *-de donde p ro v e nd r í a - , la domus fue en Ro ma
una sociedad de carácter religioso. En efecto, tenía su culto pro­
pio ( sacra privata). sobre el cual los pontífices de 1a civitas sólo
ejercían un simple derecho de vigilancia, con sus di vini cades. los
cióse?, ¡ares, identificados con el fundador de la estirpe, y los di o­
ses rr.ar.es. representados por las almas de los ant epasados y de
otros miembros ilustres del grupo ya desapareci dos.
La familia fue tambi én una sociedad de carácter civil. Su
constitución aut ónoma, de cuño monárqui co, investía ai paier.
magistrado doméstico por derecho propio, de suma autoridad
dentro del grupo, en el que ni siquiera el poder estatal pudo p en e­
trar durante mucho tiempo. La magistratura que e j e rc í a le con­
cedía poderes de supremo j uez y en su ejercicio pronunciaba sen­
tencias por las que po dí a condenar a ios integrantes del núcleo
familiar con penas como la exclusión de la domus. l a flagelación.
- la prisión y hasta la muerte.
Tenía además la familia un patrimonio (familiam ) común al
paier y a sus descendientes en potestad. Sólo aquél gozaba de la
titularidad y la administración de los bienes familiares. Sus d e r e­
chos patrimoniales se manifestaban también en la amplitud'de' dis­
posición por causa de muerte , tanto que ya la ley decenviral pres­
cribía que lo que di spusiera en su testamento acerca de sus bienes
y sobre la tutela de los suyos, fuera tenido por ley (liti legassit su-
per pecunia tutelave suae rei, ita ius esto). Estos derechos patri-
DERECHO DE FAMILIA 401
c r

• , ffl
moni al es fueron p a u l a t i n a m e n t e restringiéndose en tavor de¡ re- ¡£
conoci mi ento de capac idad p at rimonial a los fluí.
lista organización de la domus perduró por mucho tiempo en
el d er echo r om an o y puede decirse que prácticamente llegó. cen
al gunas rnod'.ficaciones. a la legislación i ustinianea. Estas refor­
mas a pr ovecharon a la f ami li a natural o cognaticia, que tuvo su
pri mer reconocimient o legal en ma te r ia de i mpedimentos ma t ri ­
moni al es. par: má s ad el an te i nsertarse en la sucesión pret ori ana e
imp> t.al y esp ec ia l me nt e en el r égimen sucesorio de las Novelas
118 y 127 de Justi niano. que le dieron un l ugar preponderante
dentro del p ar t ic ul ar derecho f ami li ar romano.

§ 155. E l pa r e n t e sc o . - Uno de los términos i ntegrantes dr

la institución familia, en la a cer tada definición de S avi gny. lo
constituye e p ar entesc o, nombre que designa un género de r e ­
lación p e r m a n e n t e entre dos o más personas, que p ued e ter
como lazo agl ut in an te la sangre, el origen o un acto reconocic
por la ley.
De lo ^ . l levamos expuesto acerca de la familia surge c.:e
en R o ma existió un par entesco civil o agnación y uno natura. :
cognación. T a mb i é n la legislación romana reconoció un tefe-, -
vínculo p a r . " , t e l a r , la afinidad ( adñniias). que se for maba er.::
un cónyuge los parientes consanguíneos del otro cónyuge. íf^S
Otra e s r e c i e de parentesco de antigua data h ab rí a sido Mfr
gentilidad, r.txo que unía a los mi embros de la gens o conjunto ce | _■
familias ag n at ic i as que en su remoto origen habrí an formado u” f
sola agr upación política que a bar cab a la nación entera. La gens. i Q\
con sus i nt egr an tes los gentiles, constituyo pro bab leme nte ■ |
núcleo f a m : ar superior, según el primitivo ius civile. y por eiio
llegó a goz-ir de no pocos privilegios que paul ati nament e fueron * a
de sa p ar ec i ór . Jo con el adveni mi ento de órganos gen ui n ame nt e
políticos. . ____ i W
Es de ad ve r ti r que el carácter de grupo familiar de la gens es ■ (g
tema por d e m á s controvertido, porque son muchos los h is to ri ad o­
res y jurist.:* ,iue ven en esta especie de clan una organización po-
lítico-socia! : ue en R oma habrí a precedido a la ciyiras. Esta ra- \
zón nos ha l levado a tratar de esta institución como uno de los
núcleos pc\::icos primitivos de la R o m a monárqui ca, función qu e .•#
también d e s e m p e ñ ó , como lo señalamos, la familia mi sma. ¡ q
i.— •
26. A rguello ‘

A
; :§

ti
 402 M A N U A L DE DERECHO ROMANO

a) Agnación. S e lla m a agnación (adptatio) al pa ren tes^ o .tij.

Vi} recon o cido p o r el d e r e c h o rom ano q u e unía a to d a s las p e rso ­
nas que estaban so m etidas a la patria p o te s ta d {patria pqiestas) u
potestad m arital (manus) d e un je f e o paierfamilias co m ú n . Ello
h a cía que la sumisión a la p o testad del j e f e fuera su signo distinti­
v o . El 'vínculo que m a n te n ía esta co m u n id ad estab a re p r e s e n ta ­
d o por los descendientes leg ítim o s por l ín e a de v a r o n e s , porqu e la
agnación q u ed aba su sp en dida por el la d o de la m u j e r , que era
^cabeza y fin de su p ro p ia fa m ilia’’ (m ulier fam iliae suae capul et
finís est),: La m u je r fue en la familia ro m a n a la g e n u in a r e p r e ­
sentante del p arentesco p o r cognación.
•De lo dicho resulta q u e jm eg ra b an la fam ilia en calidad de
agnados todas aquellas p e rso n a s so m etid a s a la patria polentas o
manus , e n tre ellas y con relació n al j e f e , que p o d ía se r el p a d r e .
^ e i a b u e l p . P o r ta n to ,,s e constituía e n tr e el p a te r y ila m u je r ca- i.
cum niahu. que o c u p a b a en la fa m ilia el lugar de hjja (/oco
'filia?) y Jos-h ijo s de ellos; ta n to varon es c o m o m u je r e s .. - Los'des? •
¿'endientes v a ro n e s de é s to s , es decir, los nietos, e r a n tam bién ag­
n a d o s e n tre sí y con el p a d r e y el a b u elo p a te r n o , a u n q u e hubie- •
:r|n fallecido petos dos ú ltim o s , p o rq u e tal hecho n o destruía el
:’| | jicu!q ág naticio : Eran igu alm ente ag n a d a s las m u j e r e s de estos.
‘/nÉtos siíh ubieran c o n tr a íd o :m a tr im o n io cum manu. •
F o rm a b a n tam bién el cu adro de los p a rie n te s p o r agnación
los extraños que el p a ie r in c o rp o ra ra al g ru p o , ya p o r ad op ción, si
se trataba de un alieni iuris, ya por ad ro g ació n , c u a n d o rev es tía la
calidad de sui iuris. Los h ijo s nacidos f u e r a de m a tr im o n io que^
daban excluidos o rig in a ria m e n te de to d a p a r e n t e la , a n o ser que'
se los a d o p ta ra , ú n ic o .re c u rso para in c o rp o ra rlo s a la fam ilia, has­
ta que a p a reció el instituto d e la leg itim ació n, que t e n í a ej efecto
de dar c a rá c te r de leg ítim o al hijo n a tu ra l.
;iv': A'sí:co m o el hecho d e l nacim iento p a r a los h ijo s habidos de
legítim o m atrim o n io (iustae nuptiae). la conventio in manu para la
m u je r del pater o de sus h ijo s y la ad o p c ió n y la ¡ad ro g ació n para
los extraños, e ran fuente d e la agnación , el v ín c u lo se extinguía
resp ecto de los hijtos c u a n d o salían d é ia p o te stad del je fe p o r
e m an cipación y resp ecto d e las hijas por.: un m atrim onio)^#/» 4
manu. En estos supuestos co n serva b a n co n los a n tig u o s agnados
el p a ren tesco natural o co gnación.
S ab e m o s que, m u e rto ej pater, la fam ilia se e s c in d ía , dando
lu g a r a la fo rm a c ió n de o tr a s tantas fa m ilias cuantos fu e r a n los hi-
1’.- DERECHO DE FAMILIA 403
fe?*‘
j o s v a ro n e s , pero c o n serva b an el v ín c u l o agnaticio to d o s los que.
h a b ía n estad o sometidos a la p o te sta d d e l d ifu n to , c o m o si aún
¿ v iv ie s e . D e l mismo m o d o aquellos q u e nunca h a b ía n estado su­
j e t o s a la p o testad del pater, p e ro q u e lo hu b ieran es ta d o de no
h a b e r s e pro d u cid o su d e c e so , se h a cían ag nad os de to d o s los qu e
te n ía n este lazo con relació n al pater p r e m u e r t o . T a l, el caso del
h i jo póstu m o {postumi sui), esto es, el n a c id o con p o s te r io r id a d a
la m uerte de su padre. ...
La agnación resultaba así el v ín c u lo civil que e n la z a b a a los
in te g ran tes de la familia proprio iure y communi iure, es d e c ir, la
fa m ilia p a te r n a , puesto q u e se a p o y a b a en la a u to r id a d o potestas
del paterfamilias. De a h í q u e, desde e s te pu nto de vista , en el
p a re n te s c o p o r agnación p r e d o m in a b a el princip io p a tria rc a l o del
“p u r o s e m e n ” , como lo lla m a b a n los g rie g o s, que c o n s id e r a b a la
o b ra de la generación c o m o propia del p a d r e . P o r e llo , pa ra los
. ; r o m a n o s , mulier familiae suae caput e tfin is est. |\
• b) Cognadón.- i El p a re n te s c o fu n d a d o en el v ín c u l o de san -
,<V'gre que u n ía a las pe rson as qu e d e sc e n d ía n unas d é o tra s o de un
a u to r co m ú n , que tanto p o d ía darse en la lín ea m a scu lin a c o m o
e n la fe m e n in a , se d e n o m in a b a en R o m a cog nación [cognatl o,
cognado naturális). ~
i;-; ^ C o n s t i t u í a l a familia n a tu ra l p o r o p o sición a la civil o agnati-
d a . Sin em b arg o , de o r d in a r io , ag n ac ió n y co g nació n se m o s tr a ­
b a n coincidentes, toda v e z que los hijos nacidos de m a tr im o n io l e ­
g ítim o e ra n agnados y tam b ié n co g n a d o s con re s p e c t o al p a d r e ,
sie m p re qu e el lazo civil no se h u b iera extinguido p o r e m a n c i p a ­
ción o p o r h a b e r ingresado p o r a d o p c ió n a o tra fa m ilia . O t r a s
v ece s esa coincidencia n o se p re s e n t a b a , com o en el caso de la
_ m u je r in manu, que era a g n ad a con r e la c ió n a la fa m ilia del p ater
b a jo cuya potestad se e n c o n tra b a y cognada re s p e c t o de los
m iem b ro s de su an terio r fam ilia.
La fam ilia cognaticia te n ía com o fu n d a m e n t o la un ió n d e r i v a ­
d a de la com un id ad de sa n g re , leg itim ad a p o r el m a tr im o n io y no
p o r la filiación e x tra leg ítim a . La co g n ac ió n r e p r e s e n t a b a en
R o m a el lin a je y no la co m un id ad o domus, com o la fa m ilia civil o
agnaticia que se basaba en la potestas o p o d e r civ il, c o m o n e x o
ag lu tin an te del núcleo.
1 El parentesco po r cognación p o d ía p r e s e n ta r s e en dos f o r ­
mas: en lín ea recta o p e rp e n d ic u la r o en línea c o l a t e r a l o tra n s -
404 MANUAL DE DERECHO ROMANO

vcr^a. El parentesco natural en línea recta es aquel en que las

personas descienden unas de otras. La línea recta pu ed e ser as­
cendente, si se eleva del tro nco hacia las generaciones que le han
precedido (abu elo, bisabuelo, etc.) y descendente si b a ja hacia las
personas por él procreadas y la progenie de éstas (hijo, nietos, et­
cétera). El parentesco natural en línea colateral es el constituido
p o r las personas que no descienden unas de otras, sino de un au­
to r o tronco com ún, como o cu rre con los hermanos y los primos
e n tre sí, y los tíos y sobrinos.
En ambas líneas el grado, es decir^ la unidad de m edida de la
relación de parentesco, sé determ inaba haciendo el cóm puto de
las generaciones, de confortnidad con la regla de que cada genera­
ción representa un grado ( tot xunl gradus, qitod sunl genératio-
m\v). En la línea recía ascendente el padre se halla én primer
gra d o , el abuelo cri segundo, etc., en tanto que en ¡á descenden­
te, él hijo' éri prim ero ; él nieto én segundo y así sucesivamente.
En ja|]íncfi colateral sé co ntaba sumando el número de grados
desde :¡$|persona cuyo «párentosco.se qu ería medir, hasta el tronco
coiriúnTíy desde allí se descendía al otro pariente. A s í , los hei>
manospfpñ colaterales én segundo grado* porqué ascendiendo al
p rogenitór común - e l p a d r e - hay un grado y descendiendo al her-
ihítnó|btl;óí;eS|(jécif> dos. Los primos hérmáriós que tienen por
ascéíi^F|fité córhúri al abuelo, son coIatéraleS én cuarto grado.
cpMiinidad. Él vín culo que nacía en tré los cónyuges por el
m atrimonio y él qué existía e n tre uno de ellos y los parientes con­
sanguíneos del o tro , se llam aba afinidad. ' C oincidcntcm cntc las
fuentes nos dicen que “afines son los cognados del m arido y de la
m u je r, llamados así porque p o r las nupcias se unen dos cognacio­
nes, que son en tre sí diversas" ( Affines sunt viri et uxbri cognali,
dieli abeó, 'quod dttae cógiwtíónés, quete diversae ínter se siint, per
ituptias cópulantítr) (Dig. 3 8 , 10, 4, 3).
La afinidad, que por principio no te n ía grados, se m edía de
la misma m anera que el parentesco por cog nación.y,-com o éste,
adm itía afines én línea recta, entré los que se encuentran el sue­
gro y el yerno y en línea co late ral, donde se sitúan los cuñados.
Los efectos de este éspecial vín cu lo p arentelar fueron de reducida
im portancia y el derecho ro m an o apenas tuvo en cuenta la a / f i n i ­
t a s en materia de impédiméntos m atrim oniales.’
 I $

é , t
••£ _. , H

.„ ) :j ■‘v l t :
.-«-.i-■ ■. . . . . ■ .
T ítulo II

P A T R IA POTESTAD ¡

§ 156. C o n ce pto s g e n e r a l e s . - El conjunto ele poderes qué

eí paterfamilias ejercía so bre las personas libres que éoíisiiíiiíáíi la
comunidad fam iliar, especie de au toridad soberana tiei jefe¡ se
denóminlibá en Roma patria potestad. Y á " la 7 palabra irlíHiitt
había expresado este p o d er sobre el co n ju nto de la familia/ hasta
que se la reservó para designar la potestad sobre lá rriííjér cásii-/
da, quedando los términos patria potestas para significar la aiíítfe
ridatl del pater sobre sus descendientes y sobre los extraños que
admitiera en la domus, p o r adopción,¿por adrogación ó por légiti-;
mación. , ¡' ; f¡
La patria potestad, institución p r o p ia .d é l derecho natüralf
fue regulada en R om a po r el ius civile¡ qu é le imprimió caracteres
peculiares que la distinguieron de la de otros, pueblos del mühdcj
antiguo. C o m o instituto jürídico iure civilé, d é 'carácter virií; la
patria potestad sólo era accesible a los ciudadanos romanos dd
sexo masculino. Las personas som etidas a esta7>o/r.v/fí.f deÍVÍ;iii
tener asimismo la calidad de cives romani. % .'.

§ 157. M odos de a d q u isic ió n de l a p a t r ia p o t e st a d . - El cleré1

cho rom ano reconoció diversos modos de adquisición dé Iit patria
potestad o, lo que es igual, dé entrar a fo rm ar parte de la familia
agnaticia del titular de la potestas.
El nacimiento era ía form a natural de crear lá patria potestad
y así quedaban en estado de sumisión respecto del putei' sus hijos
procreados ex iustis nupiiis y los hijos legítimos dé sus_ descen­
dientes varon es qué estuvieran bajo su p o d e r familiar. También
V ® l$ !íflp 1 á c ió n rom ana, ante los num erosos casos dé matrim onios
contraídos sin que alguno o ambos cónyuges tuviera la süficienté
aptitud legal ( iús coniiubii), admitió qué el padre pu diera adqüirii:
 406 MANUAL DE DERECHO ROMANO

la potestad so bre los hijos nacidos de tales uniones, cuando pro­

b a re la existencia del m atrim onio y el nacim iento del h ijo (érroris
probado y causae probatio).
Llegó a reconocerse igualmente que pudiera adquirirse el po­
d e r paterno so bre hijos nacidos de concubinato por m ed io de una
fo r m a civil, la legitimación, que in tro d u jero n los em peradpres
cristianos para fa vo rec er las legítimas nupcias. Por fin , la patria
potestad podía tener Ipor fuen te dos actos jurídicos p o r cuyo con­
ducto el pater recibía en su fam ilia a personas extrañas a ella: ja
adopción, cuantío el adoptado era alieni inris, y la adrogacióii si
s e t r a t a b a de la adopción de un sui iuris.

a) Nnciinicnlo. El m odo normal de e n tr a r a la fam ilia y so­

m eterse a la potestad del j e f e de ella fue el nacimiento o procrea-^
ción ex iit.'ilis iniptiis, por individuo v a ró n , ya fuera pater o fi-
Uus..,. Los descendientes ppr lín ea femenina no eran m iem bros de
p e r t e n e c í a n í a 4 a “f a m i ! j á « v
de su respectivo padre. ?.
. El hijo concebido.e.í iiLStis'ntiptiisdtsignábast con el nombre
. ,.epns¡.dec4fc>a t a l , al que h u biera nacido después de
los ciento o ch enta días de la celebración del m atrim onio y antes •
de los trescientos de su disolución, S e ad m itía, no o b sta n te, que
ej m a r id o fe c p n Q ic ra aJ hijo...nacifcíp antes deI plazo legaj y que des-
■ausencia,'.-; ;
cnfenneciad u io jra causa:dcbidamentc.justificada. En ningún casó
¡a legislación rom ana tenía p o r iustus al hijo cuyo nacimiento fue­
ra posloripr- a los trescientos días de la disolución de las nupcias!
En el de rech o clásico se llamaba a los hijos nacidos de matri­
m onio} hijos naturales. (J'ilii naturales), pa ra diferenciarlos de los
hijos, adoptivos. Los nacidos fuera de legítim as nupcias eran de­
signados con el nom bre de espurios (spurii o vulgo concepti).
C on el derecho justinianeo se usan tres denom inaciones para los
hijos: (t’f>ifirn¡', que se aplica a los iusti, es decir, a los nacidos de
m atrim onió; liben naturales, pa ra los habidos de concubinato,-y
spurii, para los qu e nacían de uniones no estables. Estos dos úl-
tinios, sin padre legal, nacían sui iuris, no teniendo o tro s parien­
tes que los cognados de su m adre.
El patcrfaiiiilias, que;estaba asistido del derecho de integrar
su familia cu ja form a que le pluguiera, p o d ía hacer ingresar a cija
 DERECHO DE FAMILIA 4 07

a sus hijos nacidos fuera de m átrim onio, es decir, a los spurii o

vulgo concepti. El d erech o rom ano p erm jtió , en caso de m atri­
monio no válid o por falta de connubium, obtener la patria potes­
tad sobre los hijos ya nacidos, transform ando la unión en ¡ustae
nuptiae.
Tal fue el. caso del ciudadano ro m a n o que p ro b a b a haberse
desposado p o r e rro r con una latina o una peregrina (erroris pro-
baño') y el del latino ju n ia n o que,; h abiéndose casado con una ro ­
mana o una latina, ante siete testigos, te n ía lin hijo de un año de
edad (causae probntio). Probada la existencia del m atrim onio y
ele} hijo nacido, se hacían ciudadanos quienes no po seían tal cali­
dad y, por tan to , la potestad era alcanzada por el p a d re, sin efe c ­
to retroactivo.

b) Lcüithwición. Los hijos habidos de concubinato, llam a­

dos liberi naturales, seguían ja condición de la m ad re , en yjrtud
del hecho cierto de la niaternidad. Para faYprecer al m atrim onio
legítimo, p o r "influencia de las: ideas cristianas, é l d erech o postr
clásico in tro d u jo la legitimación como el medio ju ríd ic o por el
cual el hijo natural alcanzaba el ca rácter de legítim o, quedando
'"sometido a la patria potestas en calidad de alieni iuris . ;

; cia de (letérm inados.requisitos;: P rim e ra m e n te , que el hijo fuera

procreado p o r padres unidos en concubinato, o sea , aquella re ­
l a c i ó n p e rm anente distinta del matrim onió que se d aba ciianclo un
ciudadano se unía a m u je r de condición inferior y qu e el derecho
rom ano reg uló, especialm ente en lo concerniente ¡i las relaciones
en tre los progenitores y sus hijos. No había legitim ación si los
hijos eran adulterinos ( adulterini), fruto de uniones en que los p a­
dres o alguno de ellos estab a ya casado; o incestuosos ( incestuo-
si), nacidos de parientes en grado p ro hibid o, o espurios (spurii),
que eran todos los demás ilegítimos. S e exigía tam b ién el con­
sentimiento del hijo, dado que la legitimación iba a hacerle p e r­
der su calidad de sai iuris, con las consecuencias legales que tal
capilis deminutio mínima producía. Se req uería, p o r último, una
form a legal de legitimar. La legislación romana con sagró como
tales ef subsiguiente m atrim onio de los padres (subsequens matri-
nioniiun), la oblación a la curia (oblationein curiae) y el rescripto
del príncipe (rcscriptum principis).
 <108 MANUAL DE DERECHO ROMANO

La legitimación por subsiguiente matrim onio, como lo indica

la expresión, te n ía lugar cuando el padre se desposaba con la con­
cubina, siempre que no hubiera impedimento legal, perm anente o|
tem poral, que hiciera imposibles las nupcias. Esta form a fue
cicada por el e m p e ra d o r C onstantino como medio transitorio de
legitimar a los hijos habidos de m ujer ingenua. Más adelante,
Justiniano la declara institución jurídica perm anente, aplicable,
lio sólo a los hijos ya nacidos, sino también a los concebidos.
1:1 efecto fundamental de la legitimación per subsequens ma-
trimonium era eq uiparar totalm ente al hijo legitimado con el naci­
do ex iustis nuptiis y, por consecuencia, el hijo natural se sometía
li la potestad paterna con plenos derechos de agnación respecto
del pater y a los agnados deyóslc. Perdía su calidad de sui inris y
He con vertía en alieni inris, experim entando una mínima disminu-
Clóii de cabeza que en orden a su patrimonio tenía el efec to de
Operar tina sucesión universal ín/er vivos, ya que se transm itía ín-
legr'íimcntc al je fe dé familia. i
W legitimación po r Oblación a la curia, nacida de los em pera-
dorcí/l'códósió II y V alen tiniano III, tenía lugar cuándo el padre
tjlle ‘Carecía de hijos legítimos o fre c ía a la curia de su villa natal su
1 hijo p t ü i - a l o casaba su hija con ún decurión. Esté acto, que se
lllicíáfbon el Sentido dé rep ob lar las curias, a las qué les incumbía
-. v ln p<S||da carga de cobrar los tributos fiscales, nó tériía el carácter
e ¡ ÜC UÍiMlcgitimación, sino, sólo atribuía un derech o dé sucesión in-
És i» ífiÉttimfli la muerte del padre. Justiniano le asignó los eféctos de
lu legitimación al conceder al p a d re la potestad sobré el hijo natu-
lili, Las consecuencias jurídicas de la legitimación per oblatio-
1 , ■ liciti curiae fueron menos am plias que las de la forma an terio r,
ll pueslo que el hijo sólo adquiría la condición de legítimo respecto
3 ¡ . do su padic. j. . .. . *v- ■" ’
El rescripto im perial fue la form a de legitimar en el derecho
fi justinianeo. Este inedip légal permitió co n vertir eri legítimos a
. llljoít habidos de unioneá que rió podían adquirir el rango de m a­
trim onio por haber impedimentos legales en tré los padres; ténien-
do aplicación siem pre qué el p a d r é natural no tuviérá hijos legíti­
mos. Producía efectos plenos y de esta suerte el hijo'éntraba en
hl familia del pater , som etiéndose a su potestad, con los be n e fi­
cios que otorgaba la agnación.
 p
•
DERECHO DE FAMILIA 409

c) Adopción. Él jtáterfamilias po d ía recibir eri su familia ¡i

p ersonas extrañas a ella. Esta recepción, que se realizaba me-
diíihte un acto ju ríd ico por cu ya virtud un ex traño ingresaba ;i ünii
fam ilia sometiéndose a la potestas de su j e f e , Mamábase en gene­
ral adopcióni El derecho ro m a n o distinguía la adopción propiii-
m en te dicha (a’dopiid o datio i/i adoptionem), qué designaba la de
una persona alieni inris, de la adrogación (adróla lio) , cjüc crii la
adopción de un su¡ iuris o paterfarnilias y que traía consigo nece­
sariam ente a la hueva familia, a sus filius y sii patrimonio;
Estudiaremos sep arad a m en te ambas especies dé adopción;
usando esta denominación para aludir a la adopción propiáiiichié
dicha. ■ - : ■•
L¡i adoptio exigía en el d e rech o aniejustiiíihiieo íii rüitii/iicióii
de un procedim iento no exento de comjílicaciohes cjuc fue résiiliii1
do de la interpretación pontifical de la no rm a de las X I Í T a b iá s
que establecía que el padre q u e Atendía tres veces ai hijo perdía iíh
p atria potestad so bre él (si pater filium ter venitiñ (lüii, filiiis ti pil­
tre liber esto). El pater, dé acuerd o con un tercéfti ic v en d ía ei
filius por treS veces cOnsécutivas,: con qI rito de la iiuñicipaiiti-.
obligándose éste po r un acuerdo de confianza (pactum dé fidücia)
a m anum itirlo. P o r efec to 'd e las dos manümisiónés; réáiizádaS
m ediante vindicta, que se sucedían á las dos primeras Ventas;;,el
pater recuperaba la potestad so b re el fiHus. Á la t e r c e r a •Venia
no le seguía una manumisión, p o rqu e si ta,l ocurría el lii jó. qliccia-
ba libre de potestad o em ancipado. Se •llevaba á cabo liria re-
mancipatio a\ pater contra el qu e el ad optante intentaba líiiii ¡ii
iure ccsxio, consistente en im proceso fingido, en cf ciihl ei ¡xiter-
familias adoptante, presentándose al niagistratií» (iri juré), simiiiii'
ha reivindicar, del antiguo pater su derecho de patria potestad.
Püra dar en adopción una hija o un nieto¡ supúésíóS rió tóíi-
tem plados en la Ley de las XII Tablas, era bastante una sóíá iiian-
cipatio paterna, la que no iba seguida de una manumisión po r par­
te del com prador, sino del p ro p io acto de adopción.
El objeto prim itivo de la adopción hacía qué sólo un pfitérfti-
niilias pudiera ad op tar, no las m u jeres, ya que estas no tciiíari de­
recho a ejercer la patria potestad. Su fo rm a jurídica no req uería
■^pjbnpffi&iótra,condición. Sólo tard íam ente, y con él propósito de
iriiitar á la naturaleza (adoptio náturam imitaiur )¡ sé exigió dél
adoptante una edad superior a la del adoptado y se prohibió ádop-
 410 MANUAL DE DERECHO ROMANO

tar a los castrados. D e esta m an era, célibes e im potentes p u d ie­

ron procurarse una descendencia. Las mujeres, p o r una consti­
tución de Diocleciano, pudieron ad op tar para consolarse de los
hijos perdidos. En rigor, era só lo , una .imagen de v erd ad era
adopción, porque ni la m u je r podía adquirir Ja patria potestad, ni
el hijo hacerse agnado suyo.
La adopción antigua, inspirada en los principios que caracte­
rizaban a la familia agnaticia, hacía que el adoptado saliera de su
núcleo originario y pasara u la potestas dei adoptante, con los d e ­
rechos de agnación, n o m b re , religión y tribu de la domus en la
que era recibido. T en ía la calidad de heredero suyo (heredes
sui), si era adoptado p o r el paiérfamilias como hijo. Con resp ec­
to a los miembros de su familia natural mantenía los lazos del pa-
. rehtesco p o r ; cognación, perdiendo sus derechos sucesorios de
conform idad con el de rech o civil. ■.
l_ás-■costumbres im perantes en la época clasica»y la.influencia
siempre crccjente
caracteres de la prim itiya adopción.- ' A s í;- la pertenencia a una
tribu, el estado dé ingenuo o dé jib erto , la modificación del n ó m ­
brense tornaron efectos independientes de la adopción, .tendiendo
la jurisprudencia imperial a im porier,la norma de que el a d o p tan ­
te'fiiení de nfoís edad que el adoptado. • La reform a que se ven ía
preparan do en m a te r ia - d c a d o p c ió r i, acaba po r:p lasm arse en el
:'‘clercdid:íjustin¡;méóií:qüé:::i n n o v á ^ h !dófconccrn¡en.te:ía}í[5rocedi-
niiento para adoptar, a las condiciones requeridas para la adop-
cióii y a sus electos ju ríd ico s. :v •
La adoptio del de rech o justinianeo se verificaba por un p r o ­
cedimiento más sencillo que el del derecho antiguo, ya que sólo
requería que el ad optante se presen tara, junto con el paterfam i­
lias y su filiús, ante el m agistrado de su domicilio, el que, ante la
declaración concorde de los tres sujetos intervinientes;' declaraba
la adopción. Se podía adoptar atribuyendo al adoptado la cali­
dad de hijo, de sobrino o de nieto, lo cual tenía importancia para
c¡ adoptado, en especial, en cuanto atañe a sus derechos suceso­
rios. ■■ •• ' .
Por lo que hace a las condiciones requeridas para ad op tar,
Justiniano, otorgando a la adopción una cierta sem ejanza con ¡a
paternidad natural e inspirado en la máxima adoptio uaturam imi-
tatttr, sancionó la norm a de que el adoptante debía ser por lo me-
 DERECHO DE FAMILIA 411

nos dieciocho años m a y o r que el ad op tad o. Estableció tam bién

que no podían ad op tar los castrados, r)! volv erse a adoptar p o r se­
gunda v ez y por la m ism a persona a qqjen, adop tad o p rim eram e n ­
te, había sido luego em ancipado o ad qptado p o r otro.
En lo que respecta a los efectos íte la adopción, el d erech o
justinianeo distinguió dos clases: la ad'pptio plena y la acloptio mi­
nas plena. La p rim era , que era la realizada p o r un ascendiente
del ad op tad o, producía efectos análogos a la adopción del d e r e ­
cho antiguo, ya que p o r la capilis demijmlio mínima que traía a p a ­
rejada, el filius se desligaba de su familia natural y se incorporaba
a la del p adre a d op tivo , bajo cuya potestad se colocaba. La se­
gunda, que era la adopción realizada por un extraño, no implicaba
disminución de cabeza porque no sacaba al adoptado de su fam i­
lia originaria, ni lo su stra ía de la potestad de su pater, o t o r g á n ­
dole sólo un derecho d e sucesión ab intestato so b re los bienes del
adoptante.

d) Adrogación. P or ja adrogaliq un pqlerfpniiiíjis pasaba

bajo la potestad de o tr o . Una domus, un culto, un patrim onio se
.extinguían como consecuencia de !a adrogación. ; Esto explica
que el derecho ro m ano fuera estricto en im poner el cumplimiento
... de exigencias form ajes para recon o cer validez.a este modo de atl-
. quisición de la patria potestad. .
■: xr~y■-¿Era/necesario .que la adrogación fuera a p ro b ad a p o r los pon- ‘
tífices, quienes realizaban una encu esta sobre la suerte de los cul-
>, tos gentilicios y dom ésticos, la situación, la dignidad y la clase do
jas familias interesadas, esto es, la del adrogante y la del adrogado.
Si la encuesta resu ltaba negativa la adrogalio no se efectuaba.
Caso c o n trario , era co n vo cad o el c o m id o cu ria do cuyo pre sid en ­
te, el pontifex maximus, form ulaba ante el pu eb lo una triple in te ­
rrogación: al ad roganté, si aceptaba tal paterfamilias por hijo l e ­
gítimo; al adrogado, si consentía som eterse a la potestad del
adrogante y al pueblo, si así lo o rd en ab a (rogolio). Después tic
estas tres preguntas, so b re cuyas respuestas d e b ían votar las cu­
rias, los pontífices pro ce d ían ante el c o m id o a la delestalío sacro <
rum , que era el acto solem ne por el cual se extin g u ía todo vínculo
entre el adrogado y su antigua gens. ...
A l producirse la decadencia de los comicios p o r curias, la /o-
galio no subsistió nada más que de form a ante los treinta lictoic'8
412 M A N U A L DF. D P .R R C IIO RO M ANO

que representaban a las antiguas treinta curias que integraban las

primitivas tribus romanas. No se requirió ya que adrogante y
adrogado pudiesen participar legalmente de los comicios y se póV*.
sibilitó, además, que la adrógación se llevara a cabo fuera de
R o m a, sede de los comicios curiados. Más adelante, A n tonino
el Piadoso autorizó la adrógación de los impúberes p o r decreto
del magistrado, previo dictam en de los pontífices y dé un consejo
de familia, concediéndose también en el derecho postclásico la
adrógación de las mujeres, que tampoco podían participar en los
comicios. ¡
El efecto fundamental de la adrógación era colocar al pater
adrogado en la posición de fíliusfamilias del adrogante, con las
implicancias que tai capitis dcmjnutio mínima acarreaba en orden
a las relaciones políticas, sociales,-fam iliares y* en.especial, patri­
m oniales.- En efecto,, el patrim onio del ádrogado se transmitía
íntegramente al adrogante, operándose una verdad era successio
univhsalis ínter vivdst1 Esta adquisición en bloque de los bienes
del ^ d ro g a d o hacía necesario evitar los p e lig r o s ,que sem ejante
transmis|óri;‘í p o d íá ¿ca rrear p a ra los terceros; para, el adrogado y
hásía'él propio adrdgante.
■ primera médida de protección a los terceros data de tos
'co'rnjeñzós jáel pe río d o im perial, cuando sé prohíbe la adrógación
hasiltfdéspués del pago de las deudas del adrogado, salvo compro-
iniSjpfdYinál de! adrogante. A d em á s, el p re to r, en caso de que el
a d ro fá n tc no respondiera a la acción p o r las deudas anteriores a
la adrógación, permitió lá veritá én bloqu e de sus bienes (bono-
nlíii'vendítío)t en la méHida de las aportaciones del.adrogado y de
las adquisiciones posteriores realizadas p o r su intcjtrhcdio.
Antonino el Piadoso, exigió, tratándose de hi'adrógación de
los impúberes, que el ad rogante prom etiese, bajo caución, resti­
tuir, el patrimonio del ad rog ado a sus h erederos, si m o ría impú­
ber. Llegado a la pubertad, podía el adrógado rescindir la adro-
ga'ción y recuperar sus bienes, que también los recuperaba si era
emancipado po r una justa causa antes de la p u b e h a d rv En caso
de que su emancipación o desheredación se produjera sin causa
justificada, el adrogado tenía derecho, no sólo a la restitución de
su patrimonio y de todo lo q u e hubiera adquirido para el adrogan^w,:
te, sino también a heredar la cuarta p a rte de los bienes del adro­
gante (quarta Antonina o quarta divi Pií).
 f #
DF.RECIIO DE FAMILIA 4 Í3

Estas exigencias légales, tendientes a evitar especulaciones

con la adrógación, sobre todo de orden patrimonial) fu eron coin-
-plém entadas con otras impuestas por el derecho h u e v ó ;' Entre
éstas se cuentan: la necesidad de que el adrogante tu viera cuando
m enos sesenta años; que el adrogado prestara su ex p reso consen­
timiento a■ífttaáí^igaÉión} que no pudiera adrogar quien tuviera
hijos o posibilidad de tenerlos ni tam poco una persona dé condi­
ción económica muy inferio r al adrogado, a no ser de modo ex­
cepcional. .......

§ 158, P o d eres del “ p a t e r f a m iu á s ” . - Él término puta;y que

com o hemos dicho era extrañ o a la idea de generación; evocaba la
idea de .protección o poder." Era el ciudadano sui iiiris ijlie lió
dependía más que de sí m ism o. Sin él, no,había familia i> do-
m u s ¡.p e to él s o l ó ‘co n stitu ía. uná domus. Sobre to do jó qüe.in-
tegraba; la fam ilia, tanto personas, com o cósai, tehfít no Sóiójün
derech o; em anado de la costum bre o de la ley ¡ sino tiri p ó d ér - ‘p ó-
testas-¡- eiiyá fuente originaria y definitiva erii el propio fuilc'rjdíiii-
lias. . :
El poder unitario del‘p a í e r com prendía; como sab em os; cua­
tro potestades: la patrió potestas¡ sobre los hijos; \aj?iaiiiis hiáritd-
lis, sobre la esposa; la dominica potestas, sobre los ésciavOs $ él
maheipium 6 cuasi servid um bre de personas libres vendidas ¿i\"pa-
terfamilias. A tales'potestades había qué agfégár¡ conio em ana­
ción de su pod er, el dominiuni o señorío absoluto.sóbrp j a s cosas:
Durante largo tiempo la potestad so bre íks p e r s o n a s ^ ei po­
de r sobre las.cosas fueron considerados d é lajmismá liatiiniicza y
el derecho, ro m ano los recon o ció y ro deó de gíiraiil ías¡ Üütii!; po­
d eres sobre las personas tu viero n carácter absoluto, iañ io que iii
la autoridad pública podía intervenir.. F rente a Íoí¿.individuos íi-
bres y no libres sujetos a potestad, el señ o río dei pater je. o to rga­
ba el derecho de vida y m u e rte (ius vitae nécisqiié), el dqi'cciio dé
exp o n er (ius expohéndi) jí dé vendér a los hijos (ius yéhdcndí) y
de entregarlos en noxa (ius noxac dandi) a la víctim a del delito
p o r ellos cometido, com ó,resarcim iento p o r los daños qLié cíei hé-
cho ilícito d e r i v a r a n . . ‘ .... * ■
K& k/fi est°s pod eres irrestrictos se agrégaron otros qu é.evid en cia­
ban él absolutismo del pater én.el ejercicio de ía j e f a tu r a del gru­
po familiar. Las personas qu e constituían l a j a m i l i a iio estaban
414 MANUAL DE DERECHO ROMANO

en ella sino p o r su volu ntad . Responsable de la perpetuidad de

la raza frente a los antepasados, ningún freno legal le ponía tra­
bas en los m edios de p r o v e e r a ella. ■■ C o m po nía la familia según
su parecer, asignando a quien recibía dentro de la domus el lugar |
que le placía. D esignaba tu to r mediante testamento pa ra su hijo
im p ú b e r o le instituía un h e re d e ro para el caso de que muriese sin
h a b e r alcanzado la pu bertad. Tenía derecho a o p o n e rse a que
sus hijos co n tra je ra n m atrim onio, negando su consentimiento, y
p o d ía , igualm ente, elegir esposo para sus hijas.
Desde la época rep ublicana, comenzó a penetrar en el dere­
cho rom ano la idea de que por amplia que fuese la potestad del
¡ínter, eje rc ié n d o se en la ciudad, 110 p o d ía escapar absolutam ente
a la intervención de ésta. C omo una restricción, se som etió a j a ¡
apreciación de los censores la m anera com o el pater usaba los p o ­
d e res inherentes a su po testad . La sucesiva intervención .estatal, 1
.en consonancia con nuevas: concepciones sociales, fue d e s tru y e n ­
d o el antiguo, absolutismo del /Ki/er y cambiando la fisonom ía de
la familia r o m a n a .
. Esta transform ación o p e ra a fa vo r de la atenuación.de pode: 1
res tan inhum anos como el de vida y m uerte q u e , p a r a aplicarlo, i
e ra .menester, una consulta previa a iin . consejo..dé parientes. El
iits yendendi se limita ppr una prescripción de Tas XII. Tablas que
s:;nciqnábíi;aÍ.i/;«(e/:.:con Ja p<Srd i d q; d e.. j a :/?o(e J isi 1, h ij ó íi a b í a vi
sjdo o bjeto dc tres.ventas.sLicesivas. : C^ se í
hace más n o to ria esta política restrictiva de la autoridad paterna. . I
A s í , Trujano obligó a un p a d re qu e.m altrataba a su h ijo , a em an­
cip a rlo ; A d r ia n o condenó al padre que mató al hijo, a la depor­
tación, rese rv a n d o sólo a (os jueces la aplicación de penas capita­
les y C onstantino declaró reo de parricidio a quien mataba a su
h ijo . :>A p a rtir de V alen tin ian o III fue castigada con pena capital
la muerte de los recién nacidos. .
. Con Ju stin ian o , debido fundam entalm ente a la influencia
cristiana y en alguna m edida al helenism o, la patria potestad que­
dó reducida a un m esurado pod er de corrección y disciplina. El
d e re c h o justin ian eo sólo perm itió la ven ta del hijo en caso dé ex­
trem a necesidad, facultando al padre a recuperar la libertad del
ven d id o m ediante oferta al com prador del pago de un rescate.
Es abolida la noxae deditio y el ius exponendi y del tus vitae et ne-
cis sólo queda un mero recu erd o. Ha llégado el m om ento en que
 DERECHO DE FAMILIA 415

el principio m oral “la patria potestad d e b e consistir en la piedad,

no en la a tro c id ad ” (patria potestas in piefflte debet, non atrocitate
consistere) ha alcanzado en el derecho ro m ano ran go jurídico .

§ 159. L a p a t r ia p o t e st a d y l a s r e l a c io n e s p a t r im o n ia l e s . -
A l señalar los rasgos característicos de la familia ro m an a hem os
adelantado que la patria potestad g e n e ra b a , a la p a r que relacio­
nes de orden personal, o tra s de carácter p atrim o nial, que interesa
analizar dadas las peculiaridades que presentaban en el derecho
romano.
lin la familia ro m ana, por razón del carácter absoluto de la
. potestad del pater, el hijo estuvo por mucho tiem po, en cuanto a
sus bienes, en situación m uy sem ejante a la del esc lavo . A s í , de
conform idad con los principios del ius civile, sólo p o d ía ser titular
V de derechos patrirhoniales el paterfamilias, porqu e co m o expresa
G a y o (Dig. 4 1 , 1, 1 0 , 1 ) “el q u é está b a jo la potestad de o tro no
. puede tener nada suyo” (filius nihil. suuni habere potést) ; f Esta
falta de patrim onio p ro p io ; no le im ped ía al filius re a liz a r .itego-
; ■. cios jurídicos p o r medio d e ios cuales el pater ad q u iriera derechos
. .... reajes or creditoriosi de d o n de resultaba, al igual q u e el esclavo,
un instrumento de adquisición de{ j e f e d é familia. C ontraria-
m ente, .cuando .el h ijo .se hacía d eud or p o r virtud de la celebra-
/ ¿ ^ e ió fj - de /negocios . jurídico s de carácter patrim onial, el 'deber de
prestación no recaía so b re el pater, sino que incum bía exclusiva­
mente al filius, que era el sujeto civilm ente obligado. C laro que
en este supuesto los d erech o s de los acreed ores a c o b ra r sus legí­
timos créditos podían to rn a rse ilusorios ante la fa lla de bienes
propios del hijo de familia.
Estos principios ju ríd ic o s consagrados po r el ius civile tuvie­
ron necesariamente que modificarse a fin de no c o n tr a r ia r la equi­
dad que exigía que así co m o el jefe de, familia se b e neficiaba con
las adquisiciones realizadas p o r las person as som etidas a su p o tes­
tad, respondiese de las deudas por éstas contraídas. A tal efecto
se amplió el campo de aplicación de las actiones adiecticiae quali-
tatis, permitiendo que los acreedores las ejercieran c o n tra el pater
cuando se tra ta ra de obligaciones nacidas de co n trato s celebrad os
p o r los filiifamilias, en los mismos casos y en iguales condicio­
nes que las deudas generadas por actos lícitos efe c tu a d o s por los
esclavos.
416 MANUAl. DE DERECHO ROMANO

El régimen de los bienes en la patria potestad también exp e­

rimenta una profunda transform ación cuando el derecho ro m ano
va progresivam ente reconociendo al hijo de familia la titu la rid ad :
de derechos patrimoniales. A tal situación se llega al afirm arse
en R om a la idea de que el filius p o d ía ser titular de ciertos bienes
que constituían el “pecu lio ” (peculium ), y sobre los cuales sus p o ­
deres variaron según las épocas y las especies distintas de peculio
que fue admitiendo la legislación rom ana. C u a tro clases de p e­
culio conoció el derech o rom ano: el profecticio, el castrense, el
cuasicastrense y el adventicio.

a) Peculio profccti'cío. El p rim ero de los peculios que adm i­

tió la legislación rom ana fue el llam ado profecticio (peculium pro-
fcclicium), que se concedía también a los esclavos. . Estaba inte­
grado p o r una pequeña suma dé dinero o de o tro s Bienes qué el
pater entregaba al filius en goce y administración, sin que tuviera
podeflcle disposición. Propietario de las cosas que lo integraban
era siem pre el patér■ po r lo cual la concesión era esencialmente
revocable (ademptió peculii). ■A la muerte del filius los bienes
que constituían el peculio retorn ab an autom áticam ente al pater.
b)?v Peculio castrénse. En ép oca del em p e ra d o r A u g u sto se
creó denominado peculio castreris é (peculium cástrense), qué
sé form aba con todo lo que el h ijo adquiría p o r s u c o n d ic ió n de
m¡l¡t;irf(i>i cásiris), co m prendien do , no sólo sus em olum entos o
sueldos? sino también el botín dé guérra, las herencias y legados
provenientes de sus com pañeros de armas y las donaciones reali­
zadas con ocasión de su partida á campaña.
■Sobre tales bienes él hijo s o ldad o tuvo, ademán del disfrute,
un v erdad ero derecho d é 'p rop iedad , tanto que podía disponer de
ellos, prim ero por testam ento y m ás adelante también po r nego­
cios inter vivos. Sin em bargo, las cosas que lo constituían no
perdieron el carácter de peculio, ya que si el filius no había dis­
puesto de ellos, a su m uerte se transmitían al p a d r e , no com o ob­
jeto de herencia {iure heredilatis), sino en concepto de! peculio,
cual si a éste le hubiesen pertenecido en propied ad (iure peculii).
c) Peculio cuasicastrense. C o n el e m p e ra d o r Constantino 4/t
«parece el llamado peculio cuasicastrense (peculium!quasi castren-
se), que no se diferenciaba del a n te rio r en cuanto a sü régimen ju ­
rídico, sino respecto de los bienes que lo integraban, En efecto,
 DERECHO DE FAMILIA 4 í7

e stu v o constituido en un prim er m om ento p o r ¡os sueldos y retri­

buciones que el hijo percibía po r sus funciones en el palacio itnpc-
íí;riál;y, más adelante, por todo lo qiie p ro v in ie ra dé cualquier car­
go público, de! ejercicio de profesiones liberales; de la carrera,
eclesiástica y de donaciones realizadas po r el em p erad o r o su es­
posa. ■ ■ "■ '• • ■ í-
d) Peculio adventicio. Fue también creación dé Constantino
el peculio adventicio (peculium advéniicium). Córi su régim en se
ac en tu ó la incipiente capacidad del filiusfamilias ro m a n ó ; én
c u an to concierne a su estado patrimonial.
P o r disposición de su cre ad o r se re se rv ó exciusivam cnic ;i¡
hijo la propiedad de los bienes heredados de Ja madre (bbiia iiiti-
tcnui) que no pasaban, como todas las adquisiciones dé ios/////, ¡i
integrar el patrim onio del pater, al que sólo se ,1c reconocía él üsii-
fru cto y la administración. P osteriorm en te, esta norm a se .■ex­
tendió a todos los bienes que el hijo recibiera de los ascendientes
m aterno s (bóna materna generis) por actos a título gratuito; éqrhó
legado o donación, com prendiéndose en ellos los lucros espoiisali-’
ciOs o nupciales. Á este con ju nto de bienes se lé dio el nónibre
dé peculio adventicio, por oposición aí peculio profecticio qué
p r o v e n ía del padre. :' t . : '
C o n Justiniano se amplía al máximo íá capácidád pátrim óniái
del filius. En efecto , sé declaran dé p r o p i e d á d d é éste; con sólo
facultad de administración y 'ustifrúcto a fa v o r dé! pater, ttídóíHos
bienes que adquiriese de cualquier modo y procecÍéñ6ia¡ edil ex­
cepción de los obtenidos con medios Suministrado!! ptíf el padre
(ex re patris) o en razón de gratitud a éste (é* corUemplatiohe. pa­
tris). Se dispone todavía en el derecho justiniánéó qué eri algunos
casos ni siquiera se reconozca al pater el 'usUfrució cie los bieiiés
adventicios, como si se le otorgab a al hijo en ícgaüó ó donación
con i a condición de que el pa d re quedara excluido dei gocé; o
cu and o adquiriera una herencia contra la volu ntad del páie'r o Hu­
biere imposibilidad de éste pa ra adquirir. En éstos casos sé p re­
sentaba lo que los intérpretes han denom inado peculium adveiiti-
cium irregulare, _ . ..
... - A í cérrárse el ciclo de la evolución de ía capacidad jjátfim ó-
* # ? js íftté í filiusfamilias, éste dispone de bienes en plena propiéd ad,
d isfruté y administración, razón por la cual los bona adventicia no
constituían un peculio eri el sentido antiguo; sino un verdáclérd
27. A rg u e llo .
418 , MANUAL DE DERECHO ROMANO

patrim onio que, inclusive a la m uerte del hijo, no se devo lvía al

pater iure peculii, sino que e ra n objeto de sucesión testamentaria
o ab inlestato del hijo de fam ilia.

§ 160. E xtin ció n de l a p a t r ia p o t e st a d . Por principio, la

p a tria potestad romana tenía carácter p erpetuo y por ello la ma­
y o rid ad del hijo no |e ponía fin. Pero hubo acontecimientos for-
tu jlp s que hacían imposible su ejercicio; tai, la muerte del pater,
causa natural de extinción; la capilis ilemiiiutio max'ima, que lo
c o n vertía en esclavo, y la inedia, que le hacía perder ia ciudada­
n ía, porque la patria potestad sólo era ejercitable por ciudadanos
rom anos. C la ro está que cuando el pater caía en esclavitud era
de aplicación el iusj>oslIiininiiun, que ia restablecía cqm o si jamás
h u biera cesado.
A estas causas de extinción de la potestad paterna se agregan
o tra s de antiguo origen, com o la elevación del hijo v arón a sacer­
d o te de J ú p i t e r y la m ujer a virgen vestal y en el derecho justiniá-
neo el desem peño de funciones públicas de importancia, como si
el hijo era designado m iem bro del consejo imperial, cónsul, pre?
fecto del preto rio , e t c é t e r a . T a m b i é n la potestad dél pater sé ex­
tinguía si aceptaba hacer ingresar al hijo a otra familia p o r adop-
e j ó n y a las hijas por la conuyitio in manu. ,;

rianicnte la salida dé,sus;hijosLde;su5potestgd y ¿ l í r a s l a d o d e : e l l o s ,

a o tra familia civil o agnaticia, pudo hacer extinguir el vínculo de
po testad sin que el hijo se som etiera a una nueva potestas, por
m ed io de un acto jurídico llam ado emancipación (cmancipatio).
La emancipación entrañ aba un acto de liberación de la patria
potestas: realizad o por la volu n tad del pater. '- En la época antigua
y clásica tenía lugar- conform e al procedim iento nacido p o r inter­
pretación pontifical de la norm a de las XII Tablas, que sanciona­
ba al padre que realizaba tres ventas sucesivas del hijo con la pér­
dida de ¡a patria potestad y q u e, como vim os, se utilizó para hacer
efe c tiv a ja adopción, . - ,,
P or este procedim iento, si el pater q u e ría eximir de la potes­
tad al hijo v arón , io vendía ficticiamente tres veces, con los ritos
de ja tiiancípalio, a persona de su confianza ( coemptiqnutor) con
el com promiso de manumitirlo. La tercera manumisión lleva­
ba consigo ja ruptura de ia potestad, p e fo el tercero adquiría,
DERECHO DE FAMILIA 419

co m o consecuencia, el derech o de p a tro n a to , de tutela y de suce­

sión sobre el filius. Para e v ita r tales efec to s, el coem plionator se
obligaba por un pactum de fiducia a remí|]iciparlo al pater para
que fuera éste quien lo m anum itiera. E llp le daba al padre los
derechos de patronato, tutela y sucesión sqbre el h ijo em ancipa­
do. Para las hijas y los nietos fue suficien|'p una sola venta.
Junto a este complicado p r o c e d im ie n to vigente to d a v ía en la
época postclásica, apareció, en tiempo d e P p m p e ra d o r An astasio,
la llamada emancipatio Anastasiana, que te n ía lugar p o r rescripto
del príncipe'. Poco tiempo después Ju stin ian o simplificó aún más
la forma de em ancipar, autorizando su realización po r declaración
hecha ante el magistrado.
La emancipación, siendo un acto que sólo re q u e r ía la volun­
tad del pater em ancipante, no le podía ser im puesta, salvo casos
excepcionales contem plados por ia ley. A s í , cuando hubiera he­
cho objeto a|'hijo de malos tratos; si habiend o e n tra d o el •filius
im púber bajo su potestad p o r adrógación, la solicitara al alcanzar
la pubertad y cuando la em ancipación del hijo figuraba com o con­
dición en un legado otorgad o a su fa vo r. .. - '
Ej efecto inmediato de la em ancipación era c o n v e r tir al filius-
fam ilias en sui iuris, esto es, en person a libre de po testad . Le
producía, pues, una capitis deminiilio m inim a, que en el supuesto
tenía por consecuencia hacer perder al hijo sus antiguos lazos de
agnación con su anterior familia para c o n vertirlo en j e f e de una
n u ev a , en to rn o a cuya potestad se iba a constituir o tra familia
p o r agnación. En orden a las relaciones pa trim o n iales, el em an­
cipado adquiría plena capacidad jurídica, po r lo cual p o d ía ser ti­
tu lar de un patrim onio propio. En cuanto al peculio adventicio,
cuya propiedad también adquiría, se le recon o cía ai p a d re la mi­
tad del usufructo, como prem io por la em ancipación ( praetnium
cmancipationis). Por fin, la emancipación, que te n ía carácter
irre vo ca b le, sólo podía qu ed ar sin efecto cuando el h ijo fuera cul­
pa b le de ofensa, injurias o malos tratos inferid os a su padre.
 T ítu lo III

M A T R IM O N IO

§ 161. C o n c e p t o v d e f i n ic ió n . - Otro de los elem en to s b ási­

cos del derecho de fa m ilia lo constituye el m atrim onio o iusiae
ñUptiáe. Sobre esta institución los ro m a nos tuvieron una cc .'¿p-
~c7ón~muv p artic u lar, elo g ia b le- p ara algunos a u t o je s . com : -r:tz
' SchulzT para quien el derech o clásico d el m atrim o n io es. sin a d a .
e| logro más im p resio n an te d e] g e n io ju jn d i.c o _ d e .R o n a : y : • u-
rable para otros, que no llegan a ad m itir que dentro ce la - n u -
ni3ád de’ vida que la unión m atrim onial im p o rtar'existíerr. una
"sujeción absoluta dé la m u je r a su esposo, como o curría en c m a­
trimonio cum tngr.u.
El m atrimonio, en el concepto rom ano, p uede defin ir?, .-orne
la co h abitación de dos p erso n as de distinto sexo, con la in u n c ió n
j i s j i s i j n a n d o y m u jer, de p ro crear y educar a sus hijos y insti­
tuir entre ellos una co m un idad absolutá d e vida. No im p ortab a
un'acto jurídico que los co n trayen tes hacían nacer por una decla­
ración de voluntad, sino una situación de hccho fu n d ad -- en la
convivencia o cohabitación del hombre y la m u je r, cuyo com ienzo
no estaba marcado por fo rm alid ad algu n a, a lo que debía a g r e g a r ­
se la intención p erm an en te y recíproca de tratarse como m:. 'ido y
m u jer, aire* ios ron^bs^m m f& rT iffécfídlifuifitalis . Constaba,
pues, el matrimonio' d e 'd ó s _elem en to s: uno o b jetiv o , represen ta-
do por la cohabitación, y otro su b jetiv o .o inten cio nal, que era la
jiffeciio máritalis. Las caracte rísticas muv esp eciales que p resen ­
taba el matrimonio rom ano han hecho sostener, con toda razón,
que se diferencia del m atrim o n io moderno en que aquél era una
relación de hecho con con secuen cias ju ríd ic a s , en tanto éste es-
un a relación ju ríd ic a con co n secuen cias sociales.
La coh a b it a c ió n , a u n q u e es un elem en to fáctico que inicia la
vida conyugal, no debe en te n d erse exclusivam ente en sentido ma-
422 MANUAL DE DERECHO ROMANO

terial, sino más bien ético, p o rq u e existía aun en el caso de que

los esposos no com partieran el mismo hog ar y podía contraerse el
m atrim onio hasta cuando el marido estu v ie re ausente, siempre
q u e la m ujer e n tra ra en su casa (deductio in domum mariti). La
ausencia de la m u je r im pedía el perfeccionam iento del m atrim o­
nio. La affectio maritalis, ele m e n to moral e interno, no era me­
ram en te una manifestación d e consentim iento inicial, ya que la
intención tic ser marido y m u je r debía ser duradera y continuada,
p o rq u e si cesaba, el m atrim onio se extinguía. La affectio no im­
p o rta b a un simple consentim iento, puesto que el m atrimonio no
era un contrato consensúa! qu e generaba obligaciones, sino una
relación láctica creadora de un status, el de marido y m u je r. Los
ro m an o s llegaron a acordar a la affectio maritalis úna importan­
cia vital, que la hizo p re vale cer sobre el elem ento cohabitación,
e s t é sentido tiene el aforism o que encontram os en las fuentes:
“ no el c o ncúbito', sino §1. consentim iento, .constituye, las^nupcias”
(Núj)iias nqn .cpncubilus, sed''consensiis facit ) (Dig. 50, 17 , 30 ), ra:
1¡ficagiq p o r ,aquel: otro que exp resa ‘‘non.coitus mafrimonium ja-
cit, sed inantaliS:affectio” (Dig. 2 4 , 1, 32, 13 ).
"í.-;C om o la qélebración de| matrimonio, e n ,R o m a no.exigía fór^
muía jurídica ni acto simbólico, alguno, ni colaboración de un
sac erd o te g magistradpy n{;jjn^registro^5pecia!,' \a,affectiomaritar ,
lis, elem ento esencial y característico del m atrim onio, no podía
qu ed ar.^ n la ¡ntimida(J'de la.Gpnciencia de los cónyuges. Debía
siilir cíc lo m eram ente subjetivo y hacerse pública, conocida de to­
dos, njáxime cuando el m atrim onio tenía qu e distinguirse de oirás
uniones, como el concubinato, La intención marital se demos­
traba mediante declaración d e los esposos y de los parientes y
am igos, pero más propiam ente po r una manifestación exterior,
llam ada fronor mqtrimdnii, que era el m odo de com portarse en so­
ciedad los esposos y, muy especialm ente, el trato que el marido
dispensaba a la m uje r, que d e b ía ocupar la posición social de
aq uel y la dignidad de esposa. . , ,
El m atrim onio, ’a pesar d e se r :una situación de .hecho -res
Jacti, no res m r á - como, la posesión, tuvo siempre, en R o m a un.
c a rá c te r severam ente m onogám ico, y como su finalidad e ra cons-,
tituir una comunidad de vida, n o cabía so m ete rlo a plazo o condi-,
ojón. . El íM.y postliminium, que o p e ra b a so b re las relaciones j u r í ­
dicas, no tenía efecto sobre el m atrim onio, de tal suerte que el
 DERECHO DE FAMILIA 423

ciudadano ca u tivo que regresaba a R om a po se reintegraba en sus

relaciones matximoniales a m enos que se restablecieran sus ele­
mentos constitutivos.
Las fuentes nos traen dos definiciones de m atrim onio. En
las Instituías se dice que “es la unión doj v arón y la m ujer que
com prende el comercio indivisible de la vi^la” ( Nuptiae aulem sive
matrimonium est viri et mulieris contundía, individuatn vitae con-
suctudinem continens) (Inst. 1, 9, 1). C qn ella se explica el ca­
rácter esencial del m atrim onio, que lo constituía la intimidad y la
comunidad de vivir, ideal e intencionalm ente perpetua, entre los
dos cónyuges. Tal el sentido que te n d rían los discutidos térmi­
nos “ individuatn vilae consuctudinem” . Lo dicho vale también
para la definición de M odestino, para quien “las nupcias son la
unión del varón y de la hembra y el comercio de toda la vida, comu­
nicación del d erech o divino y del humano.” ( Nuptiae sunt coniunc-
tio mqris et fetninae, et consortiúm omnis vitae, diyini et humo ni
inris communicalio) (Dig. 2 3 , 2, 1).

§ 162. L o s e sp o n sa l e s . - El m atrim o nio en R om a solía ir

precedido de una promesa fo rm al de c e le b ra rlo , realizada por los
futuros cónyuges o sus respectivos pqterfatnilias, que se llamaba
esponsales (sponsaliá), no m b re que d e riv a de sponsio, contrato
^verbal y splem ne que se usaba para pe rfec cio n ar la prom esa. Un
¿frag m en to dé Florentino en el Digesto d e fin e los esponsales di­
ciendo que son “mención y promesa m utua de futuras nupcias”
(Sponsalia sunt inentio el repromissio iiitplitiniin futurnniin) (Dig.
2 3 , 1, 1).
En las prim eras épocas el incum plim iento de los esponsales
daba lugar a una acción de daños y perju icios que se traducía en
el pago de una suma de dinero. Este crite rio no fue aceptado
p o r mucho tiem po, lo cual es explicable si se tiene en cuenta que
to d o constreñim iento a cum plir.los esponsales venía a se r incom­
patible con la idea romana del m atrim onio ( libera esse debent ma­
trimonia). D e ahí que se declaró ineficaz cualquier convención
en la que se pro m etiera una suma de din e ro a título de pena (sti-
pulatio poenac). ' . i.
En el d erech o clásico los esponsales tu viero n un ca rá cte r más
ético-social que legal, especialm ente po r la falta de acción para
exigir su cumplimiento. No quiere decir esto que la prom esa ca-
424 MANUAL DE DERECHO ROMANO

r e d e r a de efectos propiam ente jurídicos, los que se m anifestaron

en m ate ria de capacidad para co n traer esponsales y en el rec o n o ­
cim iento de relaciones personales entre las p artes contrayentes.
En cuanto a la capacidad de los prom etidos, eran de aplica­
ción los mismos requisitos e impedim entos qu e para el m atrim o ­
nio. S e admitió, sin em bargo, que se pudieran celebrar esponsa­
les sin haber alcanzado la pubertad, aunque era menester haber
cumplido siete años. Su autorizó también a la viuda a p ro m eter
nupcias antes de q u e hubiera transcurrido el año de luto.
En lo que co ncierne a las relaciones personales que los es­
ponsales creaban e n tre los prom etidos, el d erech o rom ano les
atribuyó consecuencias jurídicas que, en alguna medida, se ase­
mejaban a las d erivadas del m atrim onio. A s í , los esponsales en­
gendraron un lazo de cuasi afinidad entre los parientes de los pro ­
metidos que constituyó un im pedimento m atrim onial;.se prohibió
coritraerlíotra prom esa de m atrim onio, antes de disolver la ante­
rior, b a jó pena de infamia; se autorizó al pro m etid o a perseguir
por tiiiíl Vaclio iniuriac a quien ofendiera a su futura esposa y se
considefó adultera a la prom etida que no cum plía con los deberes
de fidelidad. ‘;t; . ; 7 • ¡ ;r ;
E m lá época cristiana se impuso la costum bre de garantizar el
cumplimiento cié los esponsales, como un niedio d e 're acc io n a r
contra ;eí:<relajam ien to de las costumbres que había tornado fre-
cuétttés|íos casos de ruptura injustificada de ía prom esa. A par­
tir de entonces se acompañó el ofrecim iento m atrim onial con
arras (arrliae spónsaliciae), que por aplicación de los'principios
generales eran perdidas por la parte que las había dado y no cum­
plía los esponsales, en tanto que el prom etido que las¡había reci­
bido e incumplía el compromiso tenía que d e v o lv e r , ál principio
el qiiadrupliim y en el derecho justinianeo la cantidad, percibida,
inris o tro tanto (<duplúm ).*,
También por influencia del cristianismo se estableció un régi­
men especial para los regalos u obsequios que solían hacerse los
prom etidos (sponsalicia largitas) y que a partir de C onstantino se
configuraron como una donación sub modo, s u je ta a la condición
tic que el matrimonio se ce lebrara. Si las nupcias ño se con­
traían podían ser recuperados, salvo que el pnrometido que había ;
hecho los presentes hubiera ro to el com prom iso por su culpa.
Cuando el matrimonio no se celebrab a por m uerte de uñó de los
DERECHO DE FAMILIA 425

contrayentes, debía restituirse la donación p o r entero al sobrevi­

v iente o sus herederos, a m enos que hubiese mediado el besó cs-
ptíHsalicio (osculo inlerviniente), en cuyo supuesto se recobraba la
mitad.
Los esponsales,se disolvían p o r la m u e rte o capitis deihihiiiió
niaxima de urió de iós prom etidos; por h aber sobrevenido a sii ce­
lebración algún impedimento m atrim onial; po r mutuo disenso y
hasta po r el desistimiento de un o solo..

§ 163. M a tr im o n io “ c u m m a n u ” . - S abem o s que. una dé ias

potestades que podía ejercer un paiérfamilias romano fue la numiis
mariíalis. Es.que desde el antiguo derecho de Roma las mujeres
casadas solían en tra r a fo rm ar p a rte de la familia del m aridó; co­
locándose bajo su potestad y ro m piendo el vínculo signa t icio con;*
la familia de que procedían. S e configuraba entonces iin« fól'ihaj|
de m atrim onio ¿ él matrimonio curtí manu, según él cüái lá esposa íf:
(uxor in mánu) se hacía filiafamiliás y qu edaba s&métida ai nuevo
pater. Ocupaba el lugar de hija (loco filiae), si su cónyuge éni
el pater , o de nieta (loco nepiis), si el m arido sé encontraba bajó 0
la potestad paterna* en cuyo caso a ia m u e rte déí padre su és- ¿
poso le sucedía en la manus mariíalis. •<.»«•: •'
A u n q u e la condición ju ríd ica de la m u je r sé definía é’íi iá
fó rm u la loco filiae mariti est, el p o d er que el m arido eje rc ía sobré
su esposa difería radicalmente del que tenía respectó á sus h i j o s j :
de a h í tal vez que no se usara él término potestas para desighar el
p o d er marital. El esposo no habría p oseíd o huilca eí íltx viiilc
necisque sobré la m ujer, ni el derecho de vfcnderla o dsirlsi en
noxa. Es cierto, sin émbargo, que cuando la m ujer sé Hallaba
som etida a la patria potestas o a la tutela legítim a (tutela mulic-
rum), una y otra quedaban absorbidas por la maiíiis.
C on respecto a la capacidad patrim onial, la uxor in mdiui és-
taba en situación similar a la del hijo en potestad: Éii conse­
cuencia, si era sui iuris todo sú patrim onio se transmitía sil paiér¡
op e rá n d o se una sucesión Universal inter vivos cori efectos an álo ­
gos a los que producían la adrógación y la legitim ación, según di­
jim os. ' .
. -ifiihaiínanus, no nacía autom áticam ente p o r la ¿ola ccíéHñicióii
del m||rimoniOj sino que req u e ría un acto legal especial p a ra que
el m a n d o adquiriera tal potestad. El d erech o rom ano conoció
426 MANUAL DE DERECHO ROMANO

tres modos de adquisición: la confarreatio , la coemptio y el usus,

que no deben tenerse por tres formas distintas de celebración del
m atrim onio. . .
a)- “Confarreatio”. Se trataba de una ceremonia religiosa de
una solemnidad única, en la que los desposados se hacían recípro­
cam ente solemnes interrogaciones y declaraciones ante diez testi­
gos ciudadanos rom anos, asistidos del gran pontífice y ante el
sacerdote de Jú p ite r {flamen dialis), a quienes los interesados
o fre c ía n un sacrificio en ei qu e figuraba un pan de trigo (fqrreus
pañis). La m u je r desde entonces era admitida en la comunidad
fam iliar del pater, bajo la po testad del cual quedaba.
Este rito fue cada vez m enos practicado al ir desapareciendo
la diferencia e n tre patricios y plebeyos, com o propio qu e ¿ni de
los ciudadanos de la clase aristocrática de la sociedad romana.
S e lo exigía to davía a fines de la República para que; los hijos del
m atrim onio pudieran sz rjla m in e s maiores,. hasta queVel em pera­
d o r Tiberio abolió'los efectos civiles de lá confarreatio:
Por este procedim iento la mujer qu edaba indisolublemente
unida a la familia dél marido y a su culto .y no podía ser separada
nuis que por e l rito contrario (contmrius. actus) de la cliffarreatio
en condiciones.que no son conocidas. . . 1 •■■■.

b) íYJoc/npí/o’V cE^ adquirir hi tnanu que nos

traslada a las más antiguas costumbres dé la humanidad cuando se
usaba el maírinuinjo por co m p ra . La coemptio fue una mancipa-,
lio po r la que la ¡nujer era vendida o se autovendía al marido
(ilumino uno), declarándose que tal venta era matrimonii causa y
no como esclava, para que así quedara bajo l a potestas del marido
y no in mancipio de éste.
La coemptio va también haciéndose infrecuente en la época
de Cicerón como consecuencia de la aversión que sienten las mu­
j e r e s hacia el m atrim onio cum nianu. E n la época clásica' ha
ca íd o totalmente en desuso y sólo perdura como institución la
coemptio fiduciae causa, aplicable para que la m ujer p u d iera tes­
tar válidamente o cambiar de tutor. Se extinguía el p o d e r mari­
tal cu an d o .se hubiera ad quirido por coemptio, también por un
acto contrario, consistente en una remancipalio de la m ujer a
un tercero, el cuaj la m anumitía después..
DERECHO DE FAMILIA 427

c) “Usus". Cuando el m atrim onio |]abía sido celebrado sin

las form alidades de la confarreado o d e 'l a coemptio, se aplica­
ban ¡as norm as propias de la usucapión, y el marido adquiría la
mana por el usus, es decir, reten ien d o a l{i m ujer en posesión du­
ran te un año. ■ En este lapso la esposa pqdía interrum pir esta es­
pecial usucapión perm aneciend o fu era d ^1 la casa del marido du­
ran te tres noches ( trinoctium ). Este mo^jo arcaico de adquirir la
potestad m arital no so b revivió al fin de la'época republicana y ha­
bría sido el em p e ra d o r A u g u s to quien lo abolió totalm ente.

§ 164. M a t r im o n io “ sin e m a n u ” . - La m ayor p a rle de los

pueblos de la antigüedad practicaron sim ultáneam ente form as di­
ferentes de m atrim o n io .. L o s rom anos conocieron a la par del
m atrim onio cum manu, las iustae nuptiae sine manu, que fueron
un medio para q u e el paterfamilias se pro cu rase los hijos que de-
sea ra sin.agregar a su fam ilia la m ujer qu e se prestaba a dárselos.
S e discute el origen y la antigüedad de este m atrim onio. El
principio según el cual el pa íe n form aba su familia com o deseaba,
explicaría esta fo rm a de nupcias. La decadencia de la manu rna-
ritalis ,/desaparecida ab solu tam en te a lr e d e d o r del siglo m d. de
C ., torna co rrien te la-p rá ctica del m atrim o nio sine manu, en el
que; a l n o t e n e r el marido p o d e r alguno sobré la m ujer, ésta que­
daba,en la misma situación fam iliar y patrim onial que tenía antes
de las nupeiaS; í*En^cónseeüencia, si: era alieni itiris al tiempo do
co n traer m atrim onio, co ntinuaba som etida a la potestad de su pa­
dre , en tanto q u e si tenía calidad de sui ¡uris, debía nom brársele
un lutor. Su m arido no era su tutor legítim o, ni era usual n o m ­
b ra r al marido tu to r de la pro p ia m ujer.

§ 165. P r e su p u e st o s ije l m a t r im o n io r o m a n o . - El derecho

ro m an o exigió pa ra la validez del m atrim onio la presencia de cier­
tos presupuestos o requisitos. Entre ellos se cuentan los siguien­
tes: capacidad ju ríd ic a o ius connubii, capacidad sexual para pro ­
crear, consentim iento de los co n trayentes y consentim iento del
paterfamilias, cu and o los desposados fu e ra n alieni iuris.
Para que la unión tu viera el ca rácter de matrimonium legiti-
ntiun o iustae nuptiae, se re q u e ría que los cónyuges gozaran del
ius connubii o aptitud legal para unirse en m atrim onio. En los
p rim ero s tiempos sólo eran titulares de tal derecho los ciudadanos
428 MANUAL DE DERECHO ROMANO

romanos, p o r lo cual quedaban excluidos de las nupcias los p e r e ­

grinos, los latinos y los esclavos. C o n la concesión de la ciudada­
nía a to do s los súbditos del Imperio, p o r la c é leb re constitución
de C aracalla del año 2 1 2 , el connubium se extendió a los e x tra n je ­
ros y latinos.
Otro presupuesto fundamental del matrimonio fue la pubertad,
o sea, la aptitud sexual para procrea^ que el derech o romano esti­
mó que la m ujer la alcanzaba a los doce años y el varón a los c a to r­
ce, según decisión de Justiniano, quien se apartó dé la idea de los
sabinianos que entendían que respecto de los v aro n es debía co m ­
probársela mediante una inspcctio corporis. Sin embargo, se llegó
¡i admitir la unión de los impúberes en matrimonio, siempre que lle ­
gados a la pubertad subsistiera la convivencia y la affeclio mariialis.
El consentim iento de los contrayentes fue pa ra lá legislación
romana el.elem ento vital del m atrim onio. D e ahí que las fuentes
d c c la r c n ^ ü c las nupcias no dependen del concúbito, sino del c o n - '
sentimiento (mlptias hón concúbiiüs sed conseñsus fá c il): La
consumación dé la cópula carnal no fue exigencia para el m atri­
monió rom ano-¡según sé desprende dél aforismo rom ano non coi- ■
lux matriHíóniúmfacit, sed maritalis affectio.
E rá M ü á lm irité necesario el consentim iento del paterfamilias
'fcúáhdó ajgühó de los futuros cónyuges fiiérá aíieni iuris.', y respec­
to del va$óh; dé todos aquéjlos; p adre o ábuélos quey rió teniendo
la ca Iidad;de/> n/eri é r r e I m ó m e n t o d é las nu pcias(: pudieran evéri-
(linimento e je rc e r potestad sobre él. En ei caso de la m ujer el
consentim iento no era requerido a su padre, p o rq u e I05 hijos que
nacieran de la unión m atrim onial no iban a fo rm ar parle de su fa­
milia, sino de la del m arido. El consentim iento, fu era expreso o
tácito y no viciado p o r e rro r, dolo o violencia, p o d ía ,se r negado
por el pnlcr, hasta que la lex Iulia autorizó la ven ia supletoria del
magistrado cuando la negativa no estuviera justificada. Para las
mujeres sui inris, m enores de venticinco años, el derecho imperial
autorizó el consentimiento de la m ad re a falta del paten to; y hasta
admitió subsidiariam ente eí de los próxim os parientes¡’¿ - ^

§ 16 6. I m pe d im e n to s m a t r im o n ia l e s . - C onstituían im pedi­
mentos m atrim oniales hechos o situaciones de diversa fñdole —éti­
cos, sociales, políticos, religiosos- qu e im portaban obstáculos le ­
gales para la realización de las legítim as nupcias.
 DERECHO DE FAMILIA 429

La te o ría de íos impedim entos m atrim oniales no fue genüiiiá-

mente ro m ana. Nació y se d esarro lló al am p aro del derecho ca­
nónico pa ra el que había im pedimentos “ab solu to s” , que im posi­
bilitaban el matrimonio con cualquier persona, y “relativos” -, cjiié
implicaban la prohibición nupcial con determ inada o determ in a­
das personas. Se distinguió, adem ás; entre impedimentos “diri­
m entes” , que no perm itían m atrim o nio válido y obligaban h sü
anulación, y los lla m a d o s ,“im ped ientes” , cii los qu é la violación
de la prohibición legal no pro vocaba lá nulidad del acto sino otra
pena.' . i ~ '
En derecho rom ano tenían im pediniento absoluto ios casi rá­
elos ( castroli) y los esterilizados ( spaclones), aunque rió los que i»ii-
cían im potentes; esto es,, los spadones por naturaleza: C ó ii el
cristianisrtio la legislación rom ana prohibió con carácter ábsoiiitoSs
el m atrim onio de las personas q u e hubieran hecho votó de c;isti--|r
dad o r e c ib id o r a s ,ó r d e n e s m a y o r e s : ¡ ¿ T a m b i é n h á b í á iniiilbiiiia-
ción ábsoluta para. con traer nupcias en el casó qué aigünó d e k>S:.r
desposados estuvieraúíriido eri-uii rriatrimóhio áritérior; i m p c d i- : i‘
mérito que, ios m odernos denom inan de “liganien” . . ;I
E n tré los impedirnentos reíátivos ténía especial iinpOrtahciá
el p a rentesco : . En el antiguo d erech o lá prohibición éñ línea fée- S
, tá .^riáturái ó adoptiva^:se ex te n d ía hasta élan fin itó ; éri:iáñtÓ(qiié !
en la c o late ral llegaba hasta el sexto grádo?, El e m p e ra d o r C l a u :
dió^.pár.á tlegáiizár-susiriupcias iConr.sui;Sobririá.iÁ§npiiíá; 'álitori:z ó
el m atrim onio de tíos y sobrinos y los em p erad ores ArcailiÓ y I ió-V
norio perm itieron el de primos h e rm ano s, es decir, co laterales érit
cuarto grado. Respecto de la afinidad, el obstáculo era total c r i:
línea recta y en la colateral hasta el segundo grado (ciiñádós);
Justiniano prohibió el matrimonio de padrino y ahijada, cri ríizoii
del vín culo espiritual existente. ,
O tros impedimentos relativos derivaron de rdzonés relig io ­
sas, cohío ocurrió cuando s e ;impuso el cristianismo como cu lto
oficial d e l Imperio y se prohibió el m atrimonio de cristianos .con
herejes y judíos. L o s había que tenían origen ético, corrió el qu é
prohibía casarse al ad últero con su cómplice, al ra p to r con lá m u ­
j e r rap tada y ál hijo con lá prom etida o concubina de su pad re.
,^fé‘^ ® feaf,Ssémpeño de ciertas funciones públicas o privadas virio á
constituir para el derecho rom ano un im pedim ento relativo pá rá
el m átrim o hió. A s í , el gobernador de provincia no podía unirse
430 MANUAL DE DERECHO ROMANO

en legítim as nupcias con m u je r domiciliada dentro de los límites

de la misma y los tutores o cu radores y sus hijo s con la pupila an­
tes de rendir cuentas de su gestión. Se trataba; como d ijim ós, de
casos de incapacidad de derecho. v- .
La diferencia de clases sociales excluía también la posibilidad
de matrim onio. Sabem os que p o r el derecho antiguo estaban
prohibidas las nupcias entre patricios y p leb eyo s, prohibición que
fue consagrada po r las XII T ablas y que más adelante desapareció
por la lex Canuleia del año 44 5 a. de Cristo. Estuvo v e d a d o asi­
mism o el matrimonio entre ingenuos y libertinos hasta ¡a sanción
de ja lex lulia et Papia Poppaea del tiempo de Augusto. Había
im pedim ento para que las personas de dignidad senatorial y sus
hijos contrajeran nupcias con quienes eje rc ía n profesiones u o fi­
cios deshonrosos (personcíe adieciae), como los actores; histrio­
nes, gladiadores, dueños de casas de prostitución, e t c é t e r a : 7!,El
e m p e ra d o r Justino abolió esta disposición pa ra posibilitar el ma-
trinipniQ de su so brino Justiniano con. T e o d o ra , m ujer q u e había
habitado el Em/jp/um,. famoso pórtico de la prostitución,- donde
ella después hizo lev an tar el tem plo de San Pantaleón. Justinia-
nóíjepmpletó esta refo rm a disponiendo que cualquiera que fuese
!a|dignidad c]ue osten tara el marido, podía casarse con m u je r de
cu.aLqujer clase o profesión. ... .i V >"■

. <t§ 1 6 7 . E f e c t o s dki, m a t r im o n io r e sp e c t o de lo s c ó n y u g e s . -
El m atrim onio, cqmo institución básica del derecho de familia;
producía importantes consecuencias jurídicas tanto respecto de
los cónyuges, como en relación a los hijos. En cuanto a los espo­
sos, los efectos del m atrim onio se traducían, no sólo en Jas rela­
ciones de: carácter personal, sino también en las de o rden patri­
m onial. D e estas segundas, p o r su im portancia, tratarem os por
sep arad o . ... ••• : . •.'•<>•.> .- y - - ¡ ¡ y Y'..
Principal consecuencia del matrimonio e ra el deber de fideli­
dad en tre los cónyuges. El d erech o rom ano trató más s e v e ra ­
m ente la infidelidad de la esposa que la del m arido y en este senti­
do la mujer adúltera cometía un delito público que se castigaba
severam ente; en cambio, el adulterio-del m arido , siempre que no
tuviera (ligaren la ciudad del domicilio conyugal, no era causal de
d iv o r c io . La m ujer debía hab itar la casa del marido, que consti­
tuía su domicilio legal. A sim ism o , estaba obligada a seguirlo
 DERECHO DE FAMILIA 431

siem p re , a menos que él se hiciese reo de algún delito. La espo­

sa adquiría el no m b re y la dignidad de su cónyuge, los que con­
se rv ab a aunque quedara v iu d a , m ientras no pasara a segundas
nupcias.
El marido tenía que dar protección a su m u je r y rep resen ta r­
la en justicia. U n cónyuge no podía e j e r c e r contra o tr o acción
alguna que tr a je r a aparejada una pena infam ante. En materia
civil, la condena que obtuviera uno de los esposos en juicio segui­
do al o tro, estaba limitada p o r el beneficium competentiae, que
im pedía que se priva ra al vencido de lo necesario para subsistir de
ac u erd o con su condición social. Los cónyuges se d e bían recí­
pro cam ente alim entos, por lo cual, en caso de necesidad, estaban
obligados a suministrarse com ida, vestido, habitación, etcétera.
Los alimentos se determ inaban a tenor de las posibilidades del
que los debía pre star y de las necesidades del esposo que iba a,rc-
. cibirlos. - ■■■;
A l esposo se le otorgó el ejercicio del interdictum deuxore
exhibenda el ducenda para h a cerlo valer c o n tra cualquiera que se
ap o d e ra ra ilegítimamente de su m ujer, a u n q u e fuera el pro p io pa-
tcrfamilias. " ■¡ ■ .
P ara d ejar el matrimonio al margen de todo ¡nterés pecunia­
rio, el derecho ro m an o prohibió que los cón yug es pudieran haccr-
.. se mutuamente, dqnacjonesiy también que (a .m u je r fuera fiadora
de su marido, prohibición esta última que consagró el senadocon-
sulto V e le y a n o ; según lo explicam os o p o rtu n am en te.

§ 168. E f e c t o s d iíl m a tr im o n io r e s p e c t ó d e lo s h ijo s . L a f i­

- Dentro de los efectos del m atrim o n io en cuanto a los
lia c ió n .
hijos, merece especial tratam iento la filiación, o sea, la relación
paterno-filial, que podía ser leg ítim a o ilegítim a, según que los hi­
jos nacieran o no de padre y m ad re unidos en iustum niatrimo -
11iuni. : '
La filiación legítim a, qué era aquella en que el nexo e n tre el
en gendrado y sus progenitores derivaba de legítimas nupcias,
daba al hijo la calidad de legítim o, que la ley presum ía cuando
huj.iiqra nacido después de los ciento o ch enta días de la celebrn-
f d o n del matrimonio y antes de los trescientos de su disolución.
En estos casos se reputaba al m arido padre del hijo, presunción
que pod ía ser destruida si el p a d re probaba la imposibilidad mate-
 f
432 MANUAL DE DERECHO ROMANO
I.

rial ele h a b er cohabitado con su m ujer o su im potencia para la

unión carnal. ' ' . > . .
: • '-*5
En cualquier otro caso, co n trariam ente, la m u je r tcnfaH^tTe’ir
p ro b a r la paternidad si el m arido la negaba. La acción que el d e­
recho rom ano otorgó a la esposa para el reconocim iento del hijo
se llamó actio de partu agnoscendo. S in embargo, para evitar la
suposición de parto, la m u je r que se c r e ía em barazada en el m o­
m ento del divorcio, estaba obligada; según un senadoconsulto
Plaucianurn - d e la época de V e sp a sia n o -, a com unicárselo al ma­
rido dentro de los treinta días. Más adelante, el edicto del pre­
to r extendió esta disposición al caso de disolución del matrimonio
p o r muerte del marido,-.supuesto en qu e había que comunicar el
em barazo a las personas interesadas, pues de lo co n trario perdía
la m ujer el d erech o a intentar la acción de partu agnoscendo', pero
el hijo,podía en todo tiempo hacer v a le r sus derechos p o r una ac-
t¡o.¡de liberi agnoscendo. .,
'||Los hijos legítimos tenían derecho á exigir de sus padres la
prcsíációm de alimentos, si ellos no p o d ían subvenir a sus propias
necesidades. Esta obligación sé im ponía en. primer lugar al pa­
d r e é a la m ad re, y en defecto de éstos a los abuelos. La presta-
ció|pde alimentos era recíp roca y en consecuencia los hijos esta-
.bm(j.obligados a mantener a sus padres cuando estuvieran en la
indigencia.:'- , . 5 . ................ ; '
■ fütro d e b e r fundamental que im ponía el matrim onio a los hi-
j o s e n r e l de respeto y obediencia a sus p a d r e s . ' Ello hacía que
no pudieran iniciar accióli infam ante contra sus progenitores, ni
exigir por sus créditos más allá de los medios que tuvieran para
p r o v e e r a su subsistencia (beiiéficium compétentiae).

§ 169. D iso lu ció n d e l m a t r im o n ió ; - El m atrim onio en

R om a se disolvía por ifiuerte de uno de los cónyuges, p o r pérdida
de la capacidad m atrim onial, por so b re v e n ir un impedimento y
po r una causa específica: el divorcio.
A la m u erte, que era el medio natural de extinguir el matri­
m onio, se equiparaba la ausencia. Si un o de los esposos vivía
largo tiempo sin tener, noticias del otró¿ y en circunstancias queglgS?!
hicieran presum ir su m uerte, se consideraba disúélto él matrimo­
nio, porque siendo una relación de m ero hecho, Cesaba la inten­
 DERECHO DE FAMILIA 43 3

ción matrim onial, fundam ento de la com unidad de vida que el

m atrim onio implicaba.
' Había disolución del vín culo conyugal po r pérdida de iá ca­
pacidad de los esposos en los casos de capitis demihütió maxima
de cualquiera de ellos, p o rq u e las nupcias sólo eran p á r a personas
libres. Si lá perdida "de'lá libertad hu biera sido pro v o c ad a por
cautiverio, el ius postliminium no tenía efec to , dado que el m atri­
m onio era una situación fáctica. : Al re t o r n a r _c| cónyügé.cautivo
p o d ía unirse en nuevo m atrim onio con el qu e había perm anecido
lib re, pero no continuar el anterior. Él derecho justinianeo
prohibió al cónyuge libre co n traer nuevas, nupcias hasta pasados
cinco años desde el tiempo de la cautividad. :.
También se perdía la capacidad m atrim onial y¡ p o r endé; -se
disolvía el m atrim onio po r la capilis demimitio media . ÉllOj en
virtud de que las iustae nuptiaé sólo eran accesibles á quienes goi-
zaran d é l a ciudadanía ro m ana. A s í; en el -derecho clásico, la
deportación, qu e acarreaba la pérdida de la ciüdádáníá, provoca^
ba la disolución del m atrim onio. Justiniano , por influencia Ütíl
cristianismo, p rivó a la deportación de tales efectos ju ríd ic o s, /¡i
Se extinguían* asimismo, las nupcias p o r so b re v e n ir üri iitipe-
dim ento, com o en el caso del incéstus supervehiéñs; q u é se produ­
cía si el suegro adoptaba al yerno , de rriódo qué esté sé con vertía
en hermano de su esposa. S e podía e v ita r que sob rev in iese él in­
cesto, emancipando previam ente el pater a su hija; ■ r " >
El divorcio. Causa específica de disolución del m ainm pn io
fue el divorcio ( divortium ), que era la falta de affectio mttnialis en
uno de los cónyuges o en ambos. C o m o 1el matrimonió' exigía
en Ronia un acuerdo continuado, cuando éste faltaba éñ i os espe­
sos se disolvía el vínculo y no podían se r considerados ya eóino
m arido y m u je r. La disolución de las nupcias por d iv o rc io fuü üii
sentimiento tan adentrado en los rom anos, que desde antiguo ri­
gió el principio de que el m atrim onio era una institución cfieíiciál-
m ente disoluble (liberum matrimonium es'se antiquiiüs placiiil)
(C o d . 8, 38, 2). Por aplicación de tal principio los cónyuges no
pod ían obligarse contractualm ente a no divorciarse, ni dificultar
siquiera el divorcio con penas convencionales.
clivórcio se hacía en tiempos clásicos p o r la sim plé décíára-
ción de cualquiera de los esposos de q u e r e r extinguir el vínciiio
conyugal (repudium). Esta declaración p o d ía ser o r a i o éscriia»

28. Argüello.
 434 MANUAL DE DERECHO ROMANO

(per Hueras) y ¡también comunicada p o r medio de un nuntius.

U n a excepción a esta regla fue la establecida por la lex Julia de
adulteriis, qu e dispuso qu e el repudio debía participarse por un li­
berto en presencia de siete testigos, p e ro hasta una declaración no
forma) era bastante pa ra disolver el m atrim onio, si bien insufi­
ciente para elu d ir ciertas penas. En la época postclásica se intro­
du jo el uso de redactar un documento escrito que form alizara el
divorcio (libellus repudii)-, más tarde esta costumbre se tornó en
una exigencia legal. Justi.nianb m an tuvo este criterio, pero; per­
mitió la declaración ante siete testigos que habj'a consagrado ja
ley ¡ulia. Prob ablem ente se quiso hacer obligatoria una declara­
ción escrita firm ada po r siete testigos.
.La pureza de las costum bres rom anas hizo que p o r mucho
tiempo los divorcios fu eran poco frecuentes y que causaran gener
ral reprobación, si no te n ía n una causa justificada.' No le estaba
permitido a la m ujer, da<Jo su estado de dependencia a ja /jaína
pojestqs o incmus, divorciarse de su m arido , obstáculo que fue éli-
. minado al finalizar la época republicana. La expansión de Roma
’íf p rq dujp un relajam ien to de jas costumbres y ello fue causa deter-
i m inante del auge dé los divorcios: En tiempo de.los em perado-
■i,res cristianos;se¿abrió, paso una legislación hostil al -divorcio que
.^¡no jiega, enippro, negarle .validez. S e. cq m e n zqporvdistinguir
. e n tr e el divorcio por m utuo.acu erdo y .aquehqueUsurgía por'decir
, ¿jjiíó.n unilateralürespetándose, el primero ydim itándose el segundo,
. í c|ue -era castigado si no m ed iaban justas causas. ;?J;
.lu.stiniauo, o rden and o numerosas disposiciones limitativas
del.-divorcio establecidas p o r los em p erad ores cristianos, distin­
g u ió 'cu atro clases de él: e| divorcio po r mutuo consentimiento
(cqipniuiii conseusu), el rep u d io o divorcio unilateral po r culpa
del otro cónyuge; el divorcio unilateral sitie causa y el divortium
bottq gratia. ., . . ■, . • \
El primero - e l divorcio por mutuo co n sen tim ien to- era ple­
nam ente lícito. El segundo - e l divorcio unilateral po r culpa del
o tr o có nyuge- era lícito si se daban las siguientes iustae caiisáe:
co n ju ra contra el em p erad o r, adulterio o malas costum bres ¡de la
m u je r, alejam ien to de la casa del m arido, insidias al o tr o cónyu­
g e, faisii acusación de ad ulterio por parte del marido y comercio
frecuente de éste con otra m u je r, dentro o fuera de la casa conyu­
gal. El tercero - e l divorcio sine causcr- no era lícito y po r tanto
 DERECHO DE FAMILIA 435

traía aparejad o castigo pa ra el cónyuge que lo p ro v o c a ra , sin que

p o r ello fuera inválido. L a cuarta figura de divorcio -bona gra-
tia- que se fundaba en u n a causa no im p o tab le a ninguno de los
esposos, era lícita en caso d e im potencia ijicurable, p o r existir v o ­
tos de castidad y si se h u biera producido cautividad de guerra.
Las penas para el d ivorc io realizado pin justa causa y las que
se aplicaban a la parte culpab le en los divorcios lícitos fu eron, se­
gún la legislación justinianea, el retiro fp jz a d o en un con ven to y
la pérdida de la dote y de la donación nupcial o de la cuarta parte
de los bienes cuando éslas no se hubieran Constituido. Tales san­
ciones trajeron una fuerte reacción co n tra Justiniano, po r lo cual
su sucesor Justino II suavizó las penas qu e acarreaba el divorcio.

§ 170. L e g isla c ió n m a t r im o n ia l nii Á u o u st o . - P o r razones

demográficas, y como m ed io de frenar el avance de costum bres li­
cenciosas y em peñado en fa v o r e c e r la procreación de-prole nume-
ro sa, el em p erad o r A u gusto dictó un v e r d a d e r o código, m atrim o­
nial al hacer v o t a r al c o m id o de los últim os años de la República,
las leyes Julia de. mqritandisprdinibus ( 1 8 a. de C .) y P.apia Pop-
paca { 9 a. de C .)¿ leyes que la jurisprud en cia rpmana fu sion ó bajo
el nombre de ¡ulia et Pqpiq Poppaea. '■■
.¡.u .•*, :.La legislación augusteaíobligaba-a c o n tr a e r m^tri|noi]io a los
varon es solteros (celibes) de 'veinticinco a sesenta años y? a las m u­
jeres de veinte a cincuenta: - íSi tales personas no resp etab an este
im perativo m atrimonial e ran sancionadas con una incapacitas su­
cesoria que también se aplicaba a los casados sin h ijo s ( orbi ).
Los solteros tenían una incapacidad total para adquirir po r testa­
m ento y ios o rb i 'se veían privado s de la mitad de las liberalidades
con que hubieran sido favo recid os por causa de m u erte. En am ­
bos casos, a las partes qu e dejaba,n de percibir se las reputaba
vacantes ( cqducae) y, p o r consecuencia, pasaban a h e re d e ro s o
legatarios que tuvieran h ijo s o , ;a l fa lta r éstos, al fisco. Tales
penalidades se impusieron tam bién a viudas y divorciad o s si no
contraían nuevas nupcias, las primeras d e n tro de los dos años y
los segundos en dieciocho m eses., .
En favor de los ciudadanos que cu m plían con las norm as le­
gales creadas po r A u g u sto , el em p erad or consagró alg unos privi­
legios o ventajas. A sí, se p o d ía o cupar un cargo público antes
de la edad req uerida para el desem peño del mismo; se dispensaba
 436 MANUAL DE DERECHO ROMANO

del pago de ciertos tributos a quien tuviera tres hijos en R om a o

c u a tro en Italia y, como logro más im portante, se eximía de tutela
p e rp e tu a a la m u je r que gozara del ius liberorum, esto es, la ingér- •
nua con tres hijos y la manumitida con cuatro.
La rigidez de las prescripciones de las leyes augusteas, espe­
cialm en te en cuanto declaraban caducas a las partes de los sancio­
nados con una incapacitas sucesoria -h e ch o que dio lugar a que a
las leyes Iulia et Papia Poppaea se las llam ara “leyes caducarias”-
cre ó un seniim ento de resistencia hacia las mismas que se hizo
más no table con los em peradores cristianos; hasta que quedaron
sin e fe c to con el derecho justinianeo.

§ 171. Sr.ciiNDAS n u pc ia s . - La disolución del vínculo matri­

monial por cualquier causa no im pedía a los cónyuges pasar a se­
gundas nupcias, sólo que la m u je r tenía que guardar un tiem po de
luto d c d i e z meses, y de un año e n j¿\ derech o postclásico, con el
fin djé|par certeza á la paternidad^ évitáridtija tiirbátió sanguinis.
S.1Í1 em b argo, el derecho ro m an o Se caracterizó siem pre por
mirár|con poca estima al cónyuge bínubo* especialmente a la mu­
je r . |fPasadcrel tiem po de A u g u sto , que eñ to da forma favo reció
los ma|rimoñibSf l o s em peradores volvieron a ía antigua tradición
ro m an a, A s í ; A lejan dro,Severo, prohibió á la viuda.que contraía
scgüríM s nupcias educar a sus hijos. Por s ú p a r té j'T e ó d b s ió l l y
■ Vale^|Wiiano III réstringieron: el derecho de los viudos.en cuanto ;
á la disposición dé los bienes de síis fiíii. Establecieron, además,
que ci cónyuge que c e leb rab a-un segundo matrimonio sólo con­
servab a el usufructo de los bienes del con sorte prejnuerto, que­
dando la nuda propiedad para los hijos., , . j
§ 172. E l c o n c iir in a t o . - El derecho rom ano conoció otra
form a de comunidad conyugal, el concubinato ( coñcubinatu's), en
el que existía unión estable del hom bre y la m ujer sin que medie
intención recíproca de estar unidos en m atrim om ió. S e distin­
guía de las justas nupcias tanto p o r la posición social que la m ujer
o cu p ab a; como p o r la condición jurídica de los hijos q ü é de la
unión p ro venían . La m ujer no disfrutaba de la consideración de
m u je r casada, le faltaba el honor matrimónii. Los h ijo s, como
to d o s los habidos fu era de m atrim o n io, no entraban bajo la p o te s - - ^ £ ^ $ % í^
tad ni en la familia del pádre; seguían la condición personal de la
m a d re . '
 :V

DERECHO DE FAMILIA .V =V 437

El concubinato fue la ’única form a posible dé unión con liber­

tos y mujeres sáhciónádos con la tacha de infamia, sin vidíar las
^'disposiciones de la lex Iulia de adulteriis de ia época de A ü güslo .
A l prohibir las leyes m atrim oniales de este em p erad or a las clases
ele vad as el m atrim o nió.con aquellas personas, vino a perm itir;
al m enos tácitám étttef él cdncubiñátOi qüé se hizo liabituaí en él
Im perio. No se lo miraba com o una unión inmoral ó c o n traria a
las buenas costumbres, y em p erad ores como A n tó n ih o P ío y M ar­
co A u re lio tuvieron concubinas. ;
Con el advenimiento del cristianismo se opera úna reacción
contra esta clase de unión y C onstantino de claró nuías ¡as dona­
ciones y legados efectuados a la concubina y a sus hijos. C o n ti
fin de estimular que las parejas de concubinos sé unieran eii Íégí;
tim as-nupcias, éste em p erad o r creó la legitimación p o r sübsi-(
guíente matrimonio, medio po r el cuál el liijo alcanzaba la calidad"
de. legítimo y se som etía a la potestad pa tern a irigrésáhdo éri la}f
familia de su padre. :• r> ^ ‘j l - ' A ': ' 'M
Justiniano siguió otro procedim iento para suprimir eii cí c o i i^
cübinato lo qué de contrario a la mbral en cerrábá; Lid aséiñéjó
al m atrim onió, considerándolo una éspecie de él, aunque dé raii'í
go inferior. Dispuso qué él.'concubináto rió fiiérá adm itido con í
mujeres-ingenlias y'respetables;-prohibiendo adérnás qüé un Bóni{&

'ig u aliq u ep .n ra.co n traer, m a tr im o n i o , ; . u n á é d a d ' m íñ im á .d é d ó c é '

años y la concubina de un h o m b re no po d ía serlo dé sli hijo o de
su nietoj reputándose su infidelidad como adulterio;.igual que eii
la m u je r casada. Una liberta que fuera concubina de sli patrón
no podía abandonarlo sin su consentim iento; si lo hacía; iid cria­
ba autorizada a celeb rar m atrim onio y, tal vez, ni siquiera vbiVér
a una nueva relación c o n c u b in a r ia ... Por fin, Justiniáiid reconoció
en las Novelas la sucesión ab intestato a fa v o r de;la concubina:
&
§ 173. R é g im e n p a t r im o n ia l del m a t r im o n io . - Las relacio­
nes patrimoniales entre cónyuges, o lo que es. lo iriisnió; él ré­
gimen de los bienes en el m atrim onio, es uno de ios aspectos
,de m ayo r interés que ofrece la institución en eí derecho rom anó,
fiK-fdSi|ffM;que a través de sus norm as peculiares: aparécéii nítidas
las diferencias que separan las iustae nuptiae cüm mariii y sitié
m anii:Y .-
 438 M ANUAL DE DERECHO ROMANO

Cuando p o r el m atrim onio el m arido adquiría la potestad ma­

rital sobre su esposa, todos los bienes qu e ésta poseía, si era sui
iuris, pasaban a aquél, del mismo modo qu e las adquisiciones que
realizara se h acían propiedad del cónyuge, porque la m u je r some­
tida 'a la manus ,mariíalis e ra patrim onialm ente i n c a p a z . ! A ja
m u e rte del esp o so le sucedía como si fu ese una hija, y los dere­
chos sucesorios en su fam ilia de origen se extinguían al ingresar
en la de su cónyuge. . . ■ ■., ; ••• V: -
.En el m atrim onio libre, como la m u je r seguía perteneciendo
a su, familia p a tern a, había una separación de bienes. D e esta
m a n era , si era alieni iuris las adquisiciones realizadas durante el
m atrim o nio se hacían propied ad de su paterfamilias y si tenía la
calidad de sui iuris era propietaria de todos sus bienes y de los
q u e adquiriera durante las nupcias, con am plio pod er de cjisposi-
ción. Sin em b argo, según una regla atribuida al jurisconsulto de
i .fines de la R epública, Q. M ucio S caevo la, toda Jas adquisiciones
® de l a . m u j e r du rante-el. m atrim onio se presum ían .hechas por; el
d e sp o so , salyo prueba;en contrario, (jjraesumptio.M^ciana). •
... A-: ; El marido no tenía facultad sobre los bienes propios de la es­
p o s a , , y s ie s ta le e n c a rg a b a la adm inistración1, actuaba en carácter
¡jale mandatario/ Estos bienes.confiados a ja administración mari?
Jal se llamaban extradotales (resquae extra clotem sunt), según la
.terminología clásica, o. p arafern ales (parapherna).- En cuanto a
“r,lps bienes parafern ales, el m arido debí<í: actu ar en todo d e :ácuer-
ctin. las instrucciones dadas po r la esposa, quedando responsa­
ble t l e l a pérdida que pudiera acaecer, si hacía un uso no aujófiza-
dq de ellos. , Disucltas las nupcias, el m arido estaba obligado a
restituir los bienes extradotales, disponiendo la m u je r a tal res­
pecto de la actio ad exhibendum, como m edida p re paratoria de |á
reivindicado, pudiendo reclam arlos, tam bién, por una condictio,
En el m alrim on io sine manu, al existir un régimen de separa­
ción de los bienes de los cónyuges,.éstos no se debían alimentos;
T am p o co se reconocía derech o de sucesión mutua intestada, de
..cuerdo con el derech o civil, y en el derecho pretorio el viudo o l a
viuda eran llam ados en último término p o r una honoruin posses-
sio unde vir et uxor. • 'i
Estos principios generales relativos al derecho matrimonial
de bienes se m odificaron pro fundam ente con la institución de ia
 DERECHO DE FAMILIA. 439

dote, que constituyó la columna vertebral del sistema patrimo­

nial del matrimonio romano.

§ 174. L a d o te , - S e designaba con pl nombre de dote (dos

o res uxoriae) al conjunto de bienes o cqsas particulares que la
m u je r, su paterfamilias u o tr a persona en (>u nom bre ap ortaban a
causa del m atrim o nio, con el fin de atencj'er a los gastos que d e­
mandaba al m arido la vida m atrim onial (c\d sustinenda onera inn-
trimonií).
La dote fue un instituto que alcanzó gran difusión en la so­
cied ad r o m a n a , que c o n s id e ra b a un d e s h o n o r pa ra una m ujer
concurrir indotada ai m atrim onio. H abría surgido co m o con­
secuencia del carácter del m atrim onio a u n m a n u , qu e ál hacer
que la m ujer p erdiera sus derechos hereditarios en su familia de
origen, justificaba-la en treg a a ella de bienes como un anticipo
de h e re n c ia ,.i,P o ste rio rm en te, con la vigencia del m atrim onio
. s in e in n n u ; la d o te implicó una aportación de ia m u je r'p a ra contri­
buir al sostenim iento de los o n e ra m a tr im o n ii, no q u ed and o al
margen de la finalidad del instituto la protección de la m u je r una
v e z disueltas las nupcias.
La circunstancia d e q u e la dote pasara en propied ad al mari­
do hizo: q\ie.se la con sid erara jurídicam ente como un lu c ro, esto
es, un acto.a títu lo gra tu ito .1 .Sin em bargo, su naturaleza jurídica
no es t;)l, :ya qu e la dote se configuró en el derecho r o m a n o como
una dación con causa o n e ro s a (datio oh ctmsam)/ co ndición que
surge, no tanto del fin qu e la institución perseguía, d e s erv ir al
sostenimiento de las cargas m atrim oniales, cuanto de la obliga­
ción del marido de restituir ia dote en caso de disolución del ma­
trimonio.
Presupuesto fund am ental de la dote era un m atrim o n io civil­
m ente válido. A n te s del m atrim onio se constituía b a jo la condi­
ción de que éste se realiza ra , de suerte que el m arido se hacía
propietario cuando se c e leb rab an las nupcias; o bien se consti­
tu ía puramente y el marido adquiría de inm ediato la p ro p ied a d de
la dote, pero c o rresp o n d ien d o al constituyente una condictio ,
para el caso ile que el m atrim o nio no llegara e fe c tiv a m e n te a
realizarse. . . ...¡
En la concepción ro m a n a originaria, la dote era propiedad
exclusiva del m a rid o y la m u je r carecía de derecho s o b r e tales
 440 MANUAL DE DERECHO ROMANO

bienes. No obstante, estab a afectada al destino convenido y de

allí que surgiera inevitablem ente la idea de que aquella dote se
debía a la m u je r o que, hasta cierto punto, le correspondía. La
pertenencia especial de la dote a la m u je r va apareciendo en la le ­
gislación rom ana en algunos aspectos que restringen la propiedad
del marido. A s í, la actio furti' es excluida para los objetos d ó ta ­
les sustraídos por la m u je r, aplicándose en el caso una acción es­
pecial de “cosas movidas de sitio” (actio rerum amotarum). D el
mismo m o do , por una lex Iulia de fundo doíali de la época de A u ­
gusto; se prohibió al m a rid o en a je n a r los fundos itálicos de la
dote sin consentimiento de su esposa. Igualmente, se hacía res­
ponsable al marido por (a pérdida de las cosas d ó tales, en la mis­
ma medida que a un p o se e d o r de una cosa ajena. ' P o r fin, se r e ­
conoció a la m ujer el d e rech o de recu p e rar la dote al producirse
ja disolución del vínculo conyugal. : : <
.^ C ia s e s y formas de constitución de la dote. C o nstituyente
de l a s ó t e fue, por principio, el paterfamilias de la m uje r, C u a n ­
do ésta era sui iuris le c o rresp o n d ía dotarse a sí mism a. Un te r ­
cero podía también constituir dote a fa v o r de la m u je r. Era éste
un im portante deber m o ra l que Justiniano elevó a obligación ju -
rídicáien el.caso del pater del padre de la mujer y también de la
m ád rfrpudiéhte. 7
^ . ^ / m e n d ie ñ d o a las personas que podían o t o r g a r l a dote, ésta
fue dé|distintas clases. S e llamaba dos profecticio,, si era consti­
tuida por el paterfamilias y más adelante también pon el padre que
no téníá la patria po testad sobre la m u je r; dos adventicia, la o to r ­
gada por la m ujer mism á, po r su m adre o por persona distinta del
padfe, y dos rccepticia, la d o té en la que el constituyente se rese r­
vaba el derech o de re c u p e ra r los bienes en caso de disolución del
m atrim onio. / , ^.
Objeto dé la doté p o d ía ser cualquier res in commercio. A s í ,
cosas corporales, derech os reales, créditos, remisión de deuda*
etcétera. Según la n a tu ra le z a del o b je to de la d o te cambiaban
las formas de su constitución que, en el derecho clásico* p o d ía lle­
varse a cabo por tres m o d o s distintos. Mediante lá dotls datio,
que operaba la transmisión inmediata de los bienes .dótales y que
se realizaba por mancipado, in iure cessio o tra d itio , Por la dótis*
f/tcilaJcon trato verbis, q u e consistía en una prom esa unilateral
solemne del constituyente, que p o d ía ser el padre de la m uje r,
 DERECHO DÉ FAMILIA 44i

ésta misma si era su i iuris > o un d e u d o r que intérvinierá por m a n ­

dato de eiia. También p o r l a \¡)romissloriloÍí¡3 que era uiiá pro-
:mesá'de d o te en lá fo rm a de la stipulatio j-utilizM é p o r cualquiera
que deseara beneficiar a la mujer. En el derecho posteitísico e s­
tas formas desaparecieron y la dote se pudo constituir por un soio
■pacto legítim o (paÜÜfh dotis), al que se acostum braba acom pañar
un docum ento escrito (inslrumeiilum dótale). ,',
b) Restitución de la dote. D isuelto el m atrim onio, el m arido
estaba obligado a restituir la dote, a p e sar dé su condición de p ro ­
pietario de ella. En los primeros tiem pos, esta restitución se
operaba tácitam ente en el m atrim onio cutn mnníii p o rqu e siendo
el fallecimiento del esposo la forma no rm al de extinguir el víhcii-
lo, tal hecho hacía h e red e ra a la m u je r. A d em ás, fue común qüé
el maridó la beneficiará con un legado especial {Ic^ciiiihi dóiis)f§,
que obraba a manera de restitución^ :; .f .
R elajad as las costum bres y producidos los divorcios con d é %
masiada frecuencia, se hizo necesario c re a r medios jurídicos párílv
hacer efectiva ia restitución. A tal fin se introdujo iá prácí¡ca-d¡¿'¿
que eí m a rid o , mediante estipulación (caútio ó stipulatió reí uxó-i
riae), p ro m etie ra al constituyente la restitución de lá doté éri casc¿$.
de divorcio. Si él esposó rio cumplía lá próifiésá réstifü tó n á
ésta se hacía éxigiblé p o r lá acción pro p ia del co n trató ; ÍA ticiió
stipulatu, d e objeto incierto, á no sér que se hubiese prbméiiciój
no la restitución, sino el v a lo r tasado de lá dot t (d'ós aéstiinatd)}
en cuyo caso procedía la condíctio. S e admitió también;* en el
derecho postclásico, un pacto dé restitución qüé las partes }>odíaii
celebrar al hacer la transmisión inm ediata de ios bieíiéü ci6 íiiiei
(dolis datio). En tal supuesto el constituyente p o d ía exigir iii
restitución de la dote ejerciend o la aciió práescriptis verbis qüé¡
como vimos, era la acción por lá cual se dém añdábá él cum pli­
miento de los contratos innominados. '
La falta de acuerdo sobré la restitución dé la d o te pUiniéábá
el problema de la imposibilidad de rec u p e ra r pomparte de íá e sp o ­
sa los bienes que se h a b ían hecho propios del m arido. A n te tai
circunstancia se llegó a recon o cer a la m ujer, cuando éí riíatrimó1
. n jo ^ & h u b ie r a ' disuelto p o r divorcio; un derecho dé restitución
r ^ ^ s e í h á c í a efectivo p o r medio de una acción p r e ió r iá ex fi dé
bona, ía actio reí uxoriae¡ La acción co rresp on día á lá m ujer
misma si e r a sui iuris y siem pre que la dote fuera adventicia; o él
442 MANUAL DE DERECHO ROMANO

padre hubiera m uerto; si no se daba esta situación; la ejercitaba

el padre con consentim iento de la hija. El derecho á la restitu­
ción era personalísiino y, po r tanto, no podía ser intentado p o r
los h e rederos de la mujer.- El ejercicio de la actio rei uxoriae d e ­
terminó que la restitución pudiera ser impuesta en todo o en p a r ­
te, teniendo en cuenta la situación patrimonial del m arido , el que,
no obstante, gozaba del beneficium compeUníiae para restituir
sólo lo que buenam ente pudiera.
El marido, que te n ía la obligación de restituir la dote estaba
autorizado, em pero, a r e t e n e r cierta cuota de jos bienes en caso
de la existencia de hijos ( retentio propterJiberos), retención que
también podía hacer co m o sanción p o r el adulterio d e j a m ujer
(retentio propter mores graviores), para castigar una conducta m e­
nos grave ( mores leviores), p o r los gastos útiles que hubiera reali­
zado ( retentio propter impensas) y p o r las indebidas sustracciones
que Ja m u je r hubiera hecho de los bienes del esposo (retentio
propter res amotas).
Nacida la actio rei uxoriae para el .supuesto de disojuejón de
la§ nupcias por divorcio, tu vo aplicación también para el caso
de extinción d e l m atrim onio p o r m ue rte^ d ej:marjd^|¡ejerc¡tándp-
scj.a en contra ^ g i s ^ j f r g r e d e r o s j S i .s e ;t r e i t a b a ^ ' d t
el patcrfamiliqs ppd(a haccr yA\ct \a:actio reiiUfgriae.después de Ja
muerte de la hija. .C a b í a la posibilidad, en caso de fallecimiento
del esposo, de qye si-hubiera .legado a su ;mujcr, los bienes dótales,
ésta tuviera derecho.a e le g ir entre ja liberalidad o la restitución
de la dolé. Esta opción recibió, el nom bre de cdicliun de al to­
rturo. ' i.:
La restitución de la d o te debía o p e ra rse inm ediatam ente si se
Ja exigía po r medio de la actio ex stipulatu, en tanto qu e si se e j e r ­
citaba la actio rei uxoriae y se trataba de dinero u otras cosas fun-
gibjes, la restitución se hacía en tres cuotas anuales (annua, bima,
trima dic). ..
C'on Justiniano el régim en de la d o te experim enta profundas
transform aciones tendientes a favorecer el interés de lá mujer-lle­
gando a recon o cer que la dote era pro pied ad de la m u je r y que el
m arido sólo tenía sobre los bienes dótales el usufructo. Simplifi­
cando el co m plejo régimen hasta entonces vigente, declaró resti­
tuible la dote en todos los casos de disolución del matrimonio y
eliminó el derech o de las retenciones, así como el edictum de alte -
DERECHO DE FAMILIA 443

rutro. Los inmuebles h a b ía que resti|uirlos inm ediatam ente y las

restantes cosas en el plazo de un año. Vencidos esos plazos, los
frutos p erten ecían a la m ujer.
La qctiq rei uxoriae es sustituid^ en el d e rech o justinianeo
por una qctio ex stipulqtu, que np se origina en una stipulatio r e a l­
mente celebrad a; sino m ás bien supuesta. Esta n u ev a acción no
es, como la de la estipulación, de d e rech o estricto, sino bonae fi-
deiy denom inándosela en el Digesto acción de d o te o actio dotis.
Con la aclio dotis co n curría la reivindlcatio, p o rqu e la mujer, aun
durante el m atrim onio, te n ía una p ro p ied ad n a tural sobre la dote
y el m arido, al disolverse el vínculo, p e rd ía su pro pied ad te m p o ­
ralmente limitada en los bienes d ó tales. Justiniano , por fin, para
garantizar más acabadam ente la restitución de la d o te a la m ujer,
por influencia del derech o helénico, c re ó un hipo teca legal sobre
el patrim onio del tnarido, general y privilegiada, respecto de los
demás d e rech o s pignoraticios constituidos con anterioridad al m a ­
trimonio. ’ < , " '

§ 1 7 5 . D o n a c io n e s n u p c i a l e s : “ a n t e n u p t ia s ” , “ p r o p t k r n u p -
TiAS?! . r - L á . donación h ech a po r el' fu tu ro piando a la mujer, cuya
validez depe n d ía ju r íd ic a m e n te de la celebración y subsistencia
del matrimonio,- sé' deno m in a donación nupc|al.í Desconocida en
el derecho clásico, ap arece sólo en el p e río d o po ste rio r, p r o v e ­
niente d e -lo s' d e r e c h c s o r ie n ta lé s . 1ConVJustiniano se configura
como contrapartida de la dote.
La do nación nupcial, por efecto de la prohibición de las d o ­
naciones e n tr e cónyuges, debía hacerse antes del m atrim onio o, al
menos, ser prometida p o r e| futuro co n tra y e n te . P o r esta razón
se la deno m in a donado ante nuptias. . En el d e re c h o postclásico
el negocio constituyó un m odo especial de do nación que adquiría
singular re lie v e al disolverse el m atrim o nio, p o rq u e , al igual que
la dote, estaba destinada a constituir una rese rv a en favor de la
m ujer y de. los hijos. . • .
En caso de m uerte del marido o de divorcio sin culpa, la es­
posa reten ía la donación. Si tenía hijo s so lam en te le co rre sp o n ­
día un d e rech o de goce, designado co m o usufructo, ya que la p r o ­
piedad p e rten ecía a los hijos. Si m o r ía la m u je r, la donación
quedaba so m etida a una regulación s e m e ja n te , relativam en te al
marido y a los hijos.
444 MANUAL DE DERECHO ROMANO

Justiniano permitió que la donación se realizara después de

celebrado el m atrim onio y la configura co m o una donado propter
nuptias , independiente de las otras donaciones, para las que con­
tinúa rigiendo la prohibición. Para asegurar una rese rv a en fa­
v o r de la m u je r, después de disueltas las nupcias, la donación
propter nuptias presentaba el carácter de una con tradote y estuvo
som etida a las norm as reguladoras de la dote.
Del mismo m odo que el padre de la m u je r estaba obligado a
do ta r, así también el del m arid o se hallaba obligado a ha cer la do­
nación nupcial. Para ésta donación, co m o para la constitución
de la dote, el derecho justin ian eo no estableció forma alguna y la
eximió del requisito de la insinuado. En cuanto al,destino de la
donación una vez disuelto él m atrim onio subsistieron los princi­
pios expuestos. Las garantías que aseguraban la pretensión de la
m u je r a la d o te, se extendieron a la donado propter nuptias, espe-
cialm ehje la prohibición de ¡enajenar inm uebles y la hipoteca ge­
neral sobré ios bienes deí m arid o , aunque sin privilegio alguno de
ra n g o jl ^
íf?/ • •'
§ ’! i y 6 - D on acio n es e n t r e c ó n y u g e s . - Entre las reglas par­
ticulares qué se refieren al derecho patrim onial del. matrimonio
romano?,’ es dé súma importancia la qué consagra la prohibición de
las donaciones *éntre cónyuges (donationes Ínter virum et uxorem )
qu e, áfpJecir dé las fiientes, se establecieron pára e v ita r que se
pusiérafprécio al afecto conyugal y por él peligro de que el amor
pu diera'inducir al cónyuge más f generoso a desprenderse de sus
bienes eii beneficio del o tro ¡ . •• ¡ ¡,
•Está prohibición habría afectado en principio a lós m atrim o­
nios sine manu, entroncando con la idea d e que las nupcias no de­
bían producir úna transmisión patrim onial de la familia de lá mu­
j e r a la de su esposo. En tiem p o de las leyes m atrimoniales de
Au gusto, se añade que los cónyuges que vivían en matrimonio
prohibido o estéril no p o d ía n , mediante donaciones, eludir las
restricciones que dichas leyes establecían p a ra aquellos m atrim o­
nios en orden a las adquisiciones hereditarias.. . . : •
El rigor del principio, sin em b arg o ’, fu e átenuado y la juris­
prudencia llegó a admitir la valid ez de las donaciones qu e no im­
porta ra n un,enriquecim iento para el d o n atario , como las que se
hacían para pro cu rar sustento a alguno de los esposo(s o motiva-

t
 DERECHO DE FAMILIA 445

das en deberes sociales, com o la suministrada por la m u je r áí ma­

rido para que actuara en ju e g o s públicos. También se reputaron
•"^'Válidas'Jas efectuadas en consideración a la disolución del matri­
m onio, tuviera ella lugar p o r muerte o p o r divorcio. Uri scnii-
doconsulto propuesto po r S e v e r o en el año 206 d. de C. (óralió
Severi) consideró efieaz/después de ia m u e rte del do n an te ; la d o ­
nación no revocada. Con el derecho justinianed se mantiene la
co rriente iniciada por la jurisprudencia y tampoco se consideran
nulas, aunque subsista el m atrim onio, ias donaciones hechas en
caso de deportación o destierro.
 T ít u l o IV

REPRESENTACIÓN DE LOS INCAPACES

§ 177. T u t k i . a y c u r a t m . a . - En R o m a las personas que go­

zaban de plena capacidad ju ríd ic a o de d e rech o , esto es, los su je­
tos libres, ciudadanos y sui inris , podían hallarse imposibilitadas
de eje rc er por sí mismas los derech os de q u e eran titulares. En
tales casos, a fin de no hacer ilusorio el ejercicio de negocios pa­
trimoniales; el derecho ro m a n o admitió qu e los incapaces de he­
cho o de obrar tuvieran rep resen tan tes legales o necesarios que
suplieran su incapacidad. E sta función p ro te cto ra de los d e re­
chos de los sujetos con incapacidad de o b r a r , fuera absolu ta o re ­
lativa, fundada en razones de edad, sexo, en ferm edad mental o
tendencia a' la dilapidación dé bienes, se cumplió en R o m a por
m edio de dos especiales instituciones: la tu tela y la cú rate la .
. v.-Los hijos som etidos a la potestad del paler se hacían sui inris
a la .muerte de éste;- A d q u iría n entonces plena capacidad de de­
recho y aptitud para poseer un patrim onio propio, p e ro no todos
ellos eran capaces para e je rc e r por sí m ism os sus derech os. En
esta situación se encontraban los sui iuris im púberes, qu e eran los
que 110 habían cumplido los catorce años, y las m u jeres sui inris
de cualquier ed ad. Tanto unos como o tra s , en razón de su inca­
pacidad de o b ra r, estaban som etidos al p o d e r de un tu to r, pero la
tutela por razón del sexo perdió ya en el p e r ío d o clásico su a n ti­
guo rigor.
El tutor, p a la b ra que p ro v ie n e de la v o z latina tueri , que sig­
nifica p r o te g e r tenía ^obre los impúberes y las m ujeres un poder
de protección ¡similar, en cierto modo, al recon ocido al paterfnmi-
lias, atenuado p o r su finalidad tuitiva y de salvagu arda de los inte­
reses patrim oniales respecto del incapaz o pupilo ( papillas).
Un pasaje de Paulo (Dig. 2 6 , 1, 1, p r . ) expresa qu e Servio,
uno de los más destacados jurisconsultos d e fines de la República,
 448 MANUAL DE DERECHO ROMANO

d e fin ió la tutela como “la fuerza y potestad sobre una cabeza libre
d a d a y perm itida por el d erech o civil para proteger ai que por su
ed ad no puede defenderse po r sí mismo” ( Tutela elt, ut Serviusdefi-
nit, vis ac potestas in capite libero ad tuendum eum,,qui propter aeta-
lent suam sponte se defendere nequit, iure civile data ac pennissa).
La definición de S ervio Sulpicio es erró n e a, pues d e los tér­
m inos vis ac potestas surge la idea de que la tutela e n tra ñ a ría una
potestad. Ello es inadmisible si se tiene en cuenta que el dere­
cho rom ano sólo conoció cu atro potestades clásicas: patria potes-
tas, dominica potestas, manus y mancipium. Por otra p a rte , si la
tutela se daba a personas sui iuris, resulta contradictorio decir que
se trata de una potestad, p o rqu e las personas sometidas al.poder
del tutor son precisamente los sujetos libres de potestad (in capitc
libero). .A d e m á s , la fórm ula de Servio es incompleta, pues sólo
alu d e a la tutela por razón de edad (qui propter aetatem suam),
es decir, a la tutela de. ios impúberes. ,
í /La institución; en el derecho antiguo, apareció para favorecer
¡0^1 intereses del tutor, por cuanto venía á ser el más p ró x im o he­
r e d e r o deí pupilo, si moría éste durante la tutela. El tu to r con-
sé rv ab a y cuidaba el patrim onio pupilar; prim ero para el pupilo,
, pe|o even tualm ente, también para sí mism o. Esta razón indujo
J á jjfo je y a llam ar como tu tores a las personas que a ía m u e rte del
pupilo vendrían a ser sus h e rederos legítimos. A fines del perío-
dó ílép u b fíc an ó , la tutela va perdiendo su primitivo ca rá c te r y se
la concibe com o un deber y una carga impuesta en interés funda-
mentid del incapaz. Si bien el tutor desempeñaba un cargo pri­
v ad o , el E stado'ejercía una función de co n tralo r que cada día se
fue-haciendo más intéhsa, En la época postclásica la tu tela cons­
tituyó un oficio oneroso, a la vez que una carga pública.
Otros incapaces de o b ra r, al margen de los im púb eres y las
m u jeres, quedaban supeditados a la intérvención de un adminis­
tra d o r o cu rado r ( cúrator). Cura o cúratela fue la o tr a institu­
ción creada p o r el derecho ro m a n o para pro te g e r él patrim o nio de
los incapaces nó sometidos a tutela. D ésd e la L ey d e las XII
T ablas se conoció una cú ratela para el caso dé los. e n fe rm o s men­
tales o dementes (furiosi) y pa ra los pródigos (pflodigi) sujetos a
interdicción. Sin embargo, la institución alcanzó su v e r d a d e r o ^
d e sarro llo cuando aparecieron figuras especiales de cú ratela y, en
particular, la cúratela del m e n o r púber.

f'OGQ - UAavsmSc hextx KxkAsmcc*-- * CN (^GJvaaJ.i&ó (Xocsa

C Jt5n'rru>>x»,\^ o p j)
/yiG> *S O kC*kjdi3'
 DtiRnCIIO DE FAMILIA 449

La cúratela ño se presentó en R om a con caracteres qué la di­

ferenciaran de la tutela. - La m áxim a ex traíd a de las Instituciones
(1, 14, 4) tutor dntur personoe, curalor rei, no es exacta eri ei d e­
recho rom ano, porque ni el tu to r cuidaba de la persona del pupi­
lo, sino que protegía sus intereses patrim oniales; ni el cu rado r ciá
sólo adm inistrador de los bienes del incapaz, pues también había
de v e la r , como en el caso del dem ente, po r su cuerpo y saliíd (sed
ad corpus ac salulem furiosi). D e ello se dedu cé qué la i'óriniila
tutor personae datur, curaíor rei, puede ser admitida .eri cuanto
ella significa que la tutela siem pre atendía a lá protécción de una
persona, el m enor impúber o la m u je r, m ientras que la cúratela
podía aplicarse a un patrimonio sin titular (ciirator licrediiniis
iúcenlis) o a bienes que eventualm ente pod ían llegar á ten er úii li-
tular {curalor ventris).
•* •
S e ha dicho también que la diferencia e n tre las instituciones,
de representación, de los incapaces estribaba en la circunstancia^
de que el curador carecía de la facultad de asistencia y coopéfii;.
ción en los actos del pupilo (auctoritas interposilio), com o las t e c ­
nia el tutor. Sin e m b a r g ó l a actuación del curador dél m enor
p ú ber se fue configurando progresivam en te d e m anera similar a ¡a
del tu to r del m en or impúber.
T al vez la diferencia más no to ria entre las .instituciones qüci,
estudiamos radique en que la tu tela co rresp on d ía á sujjüéstós en
que había una causa general y perm anente d é incapacidad'* cónio
la ed ad y el sexo, en tanto la cú ratela a p arecía cuándo méjiiábá
una causa particular o accidental que hacía incapaz á iiná persona
que hasta entonces había gozado de plena capacidad de obrar)
como ocurría en el caso del dem ente y del pródigo: E nipcró;
esta nota diferencial tampoco es valed era cuando se trata dé la cú­
ratela del menor púber. • :. • .
En suma, habrían sido circunstancias d e orden histórico ias
que determ inaron la existencia de dos institutos jurídicos dé con­
tenido y efectos m uy semejantes. La tutela y la éúratéia; áuiiqüé
similares en muchos aspectos, deben ser consideradas- sep a ra d a ­
mente. La tutela, p o r su origen, se pareció a la patria potéstádj
pero su fin m eram ente tuitivo, en interés del incapaz; acabó por
?Vhilcfer?dél tutor un adm inistrador sem ejante al curador. P o r ello
Justiniano tendió decididamente a eq uiparar una y o tra institu­
ción del derecho de familia.
29. A rg ü c lio .
 450 MANUAL DE DERECHO ROMANO

§ 17 8 . T u t e l a d e . - Las p erson as sui iuris que

l o s im p ú b e r e s

no habían a lca n za d o . la pubertad - q u e Justiniano, siguiendo la

doctrina p ro cu leyana, fijó en catorce años en el v a r ó n y doce en
la m u j e r - , necesitaban;, por su incapacidad de o b r a r , que se les
n o m b ra ra un tutor pa ra que realizara en su n o m b re los negocios
jurídicos q u e el incapaz no podía p o r sí mismo con certar. A p a ­
reció así la llamada tu tela de los im púberes ( tutela impuberum).
El tu to r, que sustituía al padre del incapaz, te n ía la misión de
d efender el patrim onio del pupilo en beneficio, no sólo del propio
incapaz, sino también de su presunto heredero q u e po r lo común
era el m ism o tutor. La protección d e la persona del incapaz, en
los aspectos m orales y educacionales', corresp on día a los parientes
y quizás al l u t o r ’lnismo, pero más com o pariente q u e coino re p re ­
sentante del pupilo. ■ ‘
La función del tu to r era m eram ente civil; no p o d ían cumplir-
.«, la ..los e x tran jerp S j.y .tam b ién viril, p o r l o c u a l e s t a b á y e d a d a a las
.. mujeres. , S e presentaba con estos cairacteres p o r la similitud que
tenía con la patria potestad. . Sójo en .la época qristiana, la legis­
lación ro m a n a admitió que jas;m ujeres, especialm ente la madre,
pudieran s e r tutoras. j -
a) Especies de tutela. , El derecho rqgianq conoció tres géne­
ros de tutela de los im púberes, según el modo, co m o ella, se o ri­
ginara: tutela testam entaria, si se fu ndaba en la v o lu n tad del pa-
icrjmtiiluis declarada en un testam ento;, tutela legítim a, cuando
nacía por im perio de, la ley, y tutela da tiva, si la designación de
tutor p ro v en ía del m a g is tr a d o ...
La am plia facultad de testar reconocida al pater p o r la Ley de
las XII T ablas l c ’perm itió designar tutor para sus h ijo s, que se ha­
cían sui inris a su m u e rte, por medio de testam ento. El tutor
testam entario adquiría su condición de tal desde el m om ento de
Ut adición de la herencia. , Como ¡su no m bram ien to no dependía
del parentesco, podía rec h az ar la tutela (abdicado tutelae), sin
que se le exigiera ninguna alegación de causa. P o r iguales moti-
yos, era dable rem o ve rlo de la tutela cuando incurría en malver­
sación del patrim onio del pupilo, m ediante una reclam ación penal
e x trao rd in aria llamada acussatio suspecti tutoris, que p o r tener el
carácter de acción pop ular, era ejercitable por cualqu ier persona
deseosa de d e fe n d e r los intereses del pupilo.
 DHKKCUO DE FAMILIA 451

A falta de tutor te stam en tario, las Tablas llam aban a de­

sempeñar la tutela a las pe rson as que de tfiorir el im p ú b er h ereda­
rían ah intestato, o sea, su agnado más p róxim o y, en su defecto,
los gentiles. En consonancia con lo q u e p c u r r ió en m a te ria suce­
so ria, la interpretación jurisprud en cial entendió los llam am ientos
a la tutela legítim a al p a tro n o y sus hijos, respecto del liberto im­
púber.
El tutor legítimo, al o b te n e r el cargo en razón de su parentes­
co con el pupilo, no podía se r rem o vido i|e la tutela, ni le era per­
mitido renunciar a ella. Si hu biera perjudicado con su gestión el
patrimonio del incapaz, se d a ba, al term inar la tutela, una acción
penal por el do b le del daño causado, la actio rationibus distrahen-
dix, similar a la acción del h u rto . Si no q u e ría e je rc e r la función
de tutor, podía transmitirla a otra' person a p o r medio de una in
iure cessio tutelae.'
La tutela dativa, esto es, aquella cuya designación provenía
dél magistrado, se impuso en R o m a cuando el régimen de la insti­
tución fue o b je t o de una intensa interven ción legislativa que con­
virtió la función privada del tu to r en una v erd ad era carga pública
(munus publicam). U na lex Afilia, a n terio r al año 1 8 6 a. de C .,
^ encargó al p re to r urbano el no m b ra m ien to de tutor, q u e se llamó
tutor Atilianiis o datiyus. : Ej derech o de nom b ra r tu to r pasó, des­
d e d í em p erad or Claudio, a los cónsules, y con M arco A u re lio , a
■u n 'p re to r especial, el praetor tutelaris. "Por otro la d o , las leyes
lulia y Tilia, del año 5t) a. de C ., exten d ie ron a los gobernadores
de provincia la facultad de n o m b ra r tu tores en sus respectivas j u ­
risdicciones. •
Con esta injerencia pública en las tutelas, el tutor tenía el d e­
ber de no reh u sar el cargo, a no ser que tuviera una excusa (excu­
sado) fundada, como edad avanzada, en fe rm e d ad , ocupaciones
excesivas, residencia a le ja d a , enemistad con la fam ilia del pupi­
lo, etc., o que pudiera indicar la existencia de otra persona más
idónea para tal cargo (potioris nominado). Con este nuevo ré­
gimen, fue ab olida la in iure cessio tutelae, que p o d ía ejercitar
el tutor legítim o y la abdicado tutelae, que cabía al tu to r testa­
m entario. i . . .. V ■ . .
Como consecuencia de esta intervención estatal en materia
de tutela se establecieron ciertas limitaciones a las facultades dis­
positivas del tutor. El m agistrado so lía exigir del tu to r legítimo
 452 M ANUAL D E DERECHO ROM ANO
i ..

una g a ran tía o caución por los daños que even fualm énte pudiera
ocasionarle al patrim o nio del pupilo ( cautio rem pupilli salvam
fore). También en caso de varios tutores del incapaz, el cotutor
que p e d ía la gestión exclusiva de la tutela debía prestar dicha cau­
ción. Esa garantía no se solía exigir al tutor testam entario ni al
hom brado po r el m ágistrádo, pués sé entendía qué habían Sido
elegidos a causa de su idoneidad y sOlvenciá.
El magistrado p o d ía , además, nom brar un adm inistrador es­
pecial o curalor para algunos casos en que cre yera necesaria su in­
tervención, como cu and o existieran intereses contrapuestos en tre
el tu tor y su pupilo. El magistrado, velando siem pre por los in­
tereses del pupilo, exigía del tutor que se hacía cargó de su oficio,
in confección de un inventario de los bienes del incapaz, sobre la
base d e l cual al fin a liz a r Iá tu tela debía r e n d i r cuentas dé sil
gestión.
C on el régimen im preso a la tutela desde lá sanción de la ley
Ahlia, ap arece una n u e v a acción, la aclio tutelae , infamante y con
f¿/ ín ula.¿t fide bona ¡ que el pupilo podía eje rc itar contra el tutor,
■. á^com iénzo cuando hubierá actuado con dolo y más adelante, en
todos los casos eri qu e se hubiere com probado falta del tu tor en el
cumplimiento de los deberes inherentes a su función.. U na serie
de|prescripciones legales establecieron los deberes del tu to r res-
p^cto deL patrimonio de su pupilo. Á s í, estaba obligado: a la
‘ en ajen ación dé los bienes dé difícil conservación; a la buena in­
versión de los capitáles adquiridos; ál pago de las déUdas y cobro
dé los créditos del pupilo sin de m o ra ; a no disponer por donación
y tam bién, desde un senadócónsulto de la época de Septimio S e ­
vera, a no en ajen ar sin autorización del m ag iitrád o los fundos
rústicos del pupilo. Digamos, p o r fin, que el tu to r contaba con
la adió tutelae contraria para exigir del pupilo uha indemnización
por los gastos que lá tutela le hu biera originado durante su e j e r ­
cicio.
La primitiva actio rationibus distrahendis con tra el tutor legí­
timo y la accusatio suspecti tutoris pa ra destituid al désignado por
testam ento, debieron continuar du ran te la época clásica circuns­
criptas a los supuestos originarios. No obstante, el magistrado
podía d ecretar la prohibición dé administrar la tutela a cualquiér
tutor que a su juicio constituyera un .peligro p^.rá el patrim onio
del pupilo, aun sin h a b e r incurrido en actos dolosos. Justiniano
 DERECHO DE FAMILIA 453

extendió todos ¿sos'recursos contra el tu tor, distinguiendo una r e ­

moción infamárile, po r dolo/y: una sim ple rem o ció n po r culpa o
negligencia. ' 1 : • '. •••; •

b) Funciones del tutor: “auctoritas” y “gestio’’. I£1 tutor del

impúber ejefcíá.siis fünciones de o rden patrim onial valiéndose dé
dos medios: la áyci'óriias tútoris y lá gestio ñégotioruiñ.
Los negocios jurídicos del infantia m aiór, ,es decir* dei im pú­
ber con incapacidad r e la tiv a de o b ra r, por los qüé éste co n traía
obligaciones ó transmitía ó gravaba derechos,- só lo Brari eficaces si
se los había celebrado con la auctoritas tutorisi L a aúciorítas era
el acto p o r el cual el tu tor con su presencia prestaba ái puj>iio
asentimiento para la realización del n e g o cio 'ju ríd ic o dé cjiiü se
tratara, convirtiéndolo de imperfecto e ineficiiz - d a d a iá_incapaci­
dad del im p ú b er-, eri acto dotado dé plena valid ez jurídica; Con
la auctoritas el tutor com pletaba-la falta de capacidad déí pupilo,
lo autorizaba para actuar “por sí-’j dando eficacia al negoció reali­
zado po r el incapaz. *»? ’ •i - ;|t
C uando el impúber no había cum plido siete años; fes de cires!
se trataba de un infantia minor, su incapacidad de o brarferá ab so ­
luta y p o r ende no estaba habilitado p a ra realizar négócios j u r í d i ­
cos válidos. En tal supuesto eí tü to r debía a c tu ar po r.in éd io íd c
la gestio, lo cual implicaba la ádministracióri. dé los negocios dél
pupilo com o si füferati propios. No había el d e b e r dé co o p e ra r ó
asistir al incapaz en sus actos juríd ico s, sirio dé célébrarlo sj sin
necesidad siquiera de su presencia. S e trataba dé ,ü 11ii rep re s e n ­
tación legal, o necesaria que hacía que los efecto s'd éí acto sé fi­
jaran en cabeza del tutor. Éste era quien sé-constituía éii p r o ­
pietario, acreedor o deud or, po r virtu d de los principiad dé i ¿i
representación indirecta que aceptaba el d e r e c h o rümand;
A l finalizar las relaciones derivadas de la tu teia; el tutor ésta-
ba obligado a transmitir ál pupilo los derechos q u é hubiera adqui­
rido com o consecuencia de la gestió, fueran re ale s ó cfcditóiids;
A l mismo tiempo p o d ía exigir que se lo desobligara dé las re lac io ­
nes creditorias de ca rácter pasivo. P ara el lo g ro dé tales éféctds
el pupilo contaba con la yá m encionada aciió tüiéláé dirécia y éi
^ U j $ % -con la actio tutelae contraria., i-'.
Y e ) Cesación de la tutela. La tutela cesaba; p o r causa dei pii-
piló, con su muerte o capitis deminutio, en c u alq u ie ra de sus dis-
.4 5 4 MANUAL DE DERECHO ROMANO

tintas gradaciones. S e extinguía po r causa del tu to r, lo que daba

lugar'a su reem plazo p o r otra persona que e je rc ie ra el oficio, si
m oría o ca ía en capitis deminutio maxima o m edia) . cuando se
cumplía la condición resolutoria o se producía el vencim iento del
tér-mino fija d o por el te stad o r; si se presentaba un supuesto de
excusación'del tutor, sobreviriiente a su nom bram ien to y, por fin,
en caso de rem oción del tu to r por sospechoso (suspectus).

§ 179. T u tela de l a s m u jer es . - En R om a las mujeres sui

iuris estaban sometidas a la común tutela impuberum, si eran im­
púberes, y a la especial y perpetua tutela mulieriini, cuando, hubie­
ren. llegado a los doce añ os y alcanzando, por en de, la pubertad.
La institución, nacida en la primitiva legislación ro m a n a , se p ro ­
longó hasta el derecho clásico, que m an tuvo el c o n c e p to de que
las m ujeres carecían de capacidad ne g o cial.11 Con la progresiva
independización de la. m u je r fue dism inuyendo la im portancia de
es te gé n e ro de tutela, a la p a r c|ue s e ,m o r ig e r a ro n , sus efectos.
Ello liizp que en ¿1 d erech o postclásico sólo subsistieran débiles .
vestigios de la tutela mulierum, hasta qu e al final del p e río d o aca­
ba po r desaparecer. ' : ■ I . ■^ •
Las causas d e dejación de; esta.tutela fueron las. mismas que
las de.: los impúberes, P o d ía ser d e f e r i d a .p o r testam ento por
quien eje rc ía la patria potestad o .la manus sobre la m ujer. A
falta de testam ento, co m petía a los agnados y a los,gentiles, o al
m anum isor y a sus hijos. En cuanto a la tutela d a tiva se regía
tambjén por jas disposiciones de las leyes Átilia e Itilia y Titia,
sancionadas en relación a la tutela impuberuín.
..Las funciones del tu to r, debido a que la m ujer só lo tenía una
incapacidad relativa de o b ra r, se reducían a la interposición de la
aiic/prilas para dar v;\lidcz a determ inados negocios jurídicos de
trascendencia patrim onial, com o e n a je n a r las res rnancipi, manu­
m itir esclavos, obligarse, ha cer acceptilatip de sus créditos, desig­
n a r herederos p o r testam ento y constituir dote; en sum a, actos de
disposición que implicaban, una disminución de orden patrimonial.
En ningún caso el tutor actuaba por gestio y la auctoritas debía
prestarla siem pre en presencia de la pupila; vVÚV
El ocaso de esta figura de tutela comienza al im ponerse la
costu m bre do .que tanto el p a d re como even tu a lm c n te el marido
cuín manur al nombrar tutor por testamento, dejaran a las mujeres
 ÜLRl-CHO Dli FAMILIA 455

el derecho de designar ellas mism as el que quisieran (tutor opti-

yw.s). En la República ta r d ía se ideó o trq medio pa ra ev itar la
tutela (tutelae evitandac causa), cuando la pupila no estaba autori­
zada por testamento para e le g ir tutor. L a ,m u je r se s o m e tía me­
diante coemptio a una persona de su c o n fi a r la , quien la manumitía
inmediatamente pasando a s e r su p a tro n o ,-co n lo cual se co n ver­
tía en tutor legítim o, con la deno m in ació n de tutor fiduciarius.
A l quebranto que ex p erim en ta la tutela mulierum con el ius
¡iberorum, que los em p erad ores T eodosio j{ Honorio lo .ampliaron
a fa v o r de todas las mujeres del Im perio, se sigue su total aboli­
ción, tanto que no aparecen noticias de la misma ni en el Código
Tcodosiano, ni en el Corpus de Justiniano.

§ 180. L a c ú r a t e l a . - P ara el d e rech o romano la cúratela

(cura) implicaba una adm inistración, dá n d o se el nom bre de cura­
do r ( curator) a la persona encargada de la defensa de intereses
públicos o privados, tuviera o no poderes de administración. La
cúratela alcanzó gran de sarro llo en la esfera del derech o público,
extendiéndose al área del d e rech o p riva d o para atend er los inte­
reses patrimoniales de su jeto s incapaces de eje rc er p o r sí mismos
M i s derechos. - ' ¡
Como instituto jurídico de; representación y protección de
personas incapaces de o b ra r, la cúratela tu yo su origen en In Ley
•'d e la s ’X Il Tablas, donde se disponía el n o m bram ien to de un cura­
d o r para el sui inris afectado de locura, imbecilidad o demencia
(furiosas) o para quién hubiera sido declarado pródigo (prodigas).
Tal curador cum plía una función muy sim ilar a la del tu to r en lo
concerniente ai quidado de los bienes del incapaz, y p o r ello el
derech o justinianeo colocó en igual plan o a tutores y curadores.
De allí que en la última etap a de la evo lució n del d e rech o romano
tutela y cúratela resultaron dos instituciones indilerenciadas que
se regían por los mismos principios.

§ 181. C ú r a t e l a d e l d e m e n t e . - - P o r las XII T ablas la dela­

ción de la cúratela del loco o dem ente (cura fitrios i) p o d ía ser le­
gítima - a favor del agnado m ás p r ó x im o -:o de no m bram ien to por
el magistrado, al que le era perm itido seguir las intrucciones d eja­
das p o r el padre en el testam en to , sin que ello supusiera la exis­
tencia de una cú ratela testam entaria.
 456 MANUAL DE DERECHO ROMANO

El cargo de c u rad o r te n ía carácter estable, lo cual no fue óbi­

ce p á n T q u e e F a e r e c h o pos'fclasico. siguiendo algún precedente
creado por la legislació n im p erial, estableciera la re g la de que la
cúratela q u e d a b a susp en d id a durante los intervalos de lucidez del
dem ente. Es exp licab le este principio, ya que el incapaz durante
los lucida intervalla re c u p e ra b a su capacidad de obrar.
A diferen cia del tutoL._el curado.r_del fu7Íosu¿_ no interp o n ía
nunca la aucioriias. sino que actuaba siempre_yaliéndose_de_J_a
' J e s t i ó T e n razorTde q u e. al no poder el loco em itir declaraciones
conscientes de v o lu n tad , por carecer de discernim iento, era un in­
capaz con in cap acid ad ab so luta de obrar.
La acción contra el curad o r fue la acrio negotiorum gestorum.
ejercitab le en todos ios casos de gestión de negocios ajen o s por el
dominus negotii, con un iudicium contrarium p ara resarcim iento
de los ev en tu aje s gastos que -hubiera realizado el gestor en la a d ­
ministración del p atrim o n io del incapaz ( actio negotiorum gesto-
rum contraria).

§ 1S2. C ú r a t e l a d e l p r ó d i g o . - Régim en sem ejan te aLde la

cúratela del dem en te im prim ió el. derecho_romano._a la_curatela
dei pródigo ( cura prodigi). aunque tuvo menos am plitud. Por las
XII T ab las era d eclara d o pródigo por orden del m agistrado e in­
habilitado p ara ad m in istrar su patrim onio ( interdictio bonorum)
aquel que hubiera d ilap id ad o la herencia recibida de sus ascen­
dientes paternos ( bona paterna avitaque) y. más ad elan te, en el
derecho postclásico. todo aquel que m anifestara ind u dab lem en te
una tend en cia a re a liz a r actos que pudieran conducirlo a su ruina
económ ica.
El c urado r del pródigo deWa__prestar su auctoritas p ara dar
validez a todo_s los negocios-]u ríd ico s que pudieran provocar un
em pobrecim iento de su patrim onio. En ningún caso actuaba_p_pr
medio de la gestio. en razón de que el pródigo era incapaz con in-
capacidád re lativ a de obrar. En caso de responsabilidad del cu­
rador por daño p atrim o n ial, el pródigo p odía v alerse de la actio
negotiorum gestorum. que era ejercitab le como acción contraria
para resarcir los gastos efectuados por el curator.

§ 183. C ú r a t e l a d e l m e n o r p ú b e r . - L a tutela sobre las p er­

sonas sui iuris'te rm in ab a con la pubertad, etapa de la vida en que
 DERECHO de fa m ilia

se alcanzaba capacidad de obrar, es decir, aptitud jurídica para

realizar negocios plenamente eficaces. En una civilización ya
m adura, con mayores exigencias y con un tráfico jurídico más
com plejo, la edad de catorce años resultaba demasiado prem atura
para otorgar al varón púber plena capacidad negocial. Los ro ­
m anos lo sintieron así prontamente, pero su apego a la tradición
les v e d ó elevar aquella edad límite. Empero, entendiendo ‘-¡ue
la inexperiencia de los jóvenes podía conducirlos a ita liz a r actos
jurídicos contrarios a sus intereses patrimoniales, procuró el d ere­
cho rom ano otorgar protección al menor púber por distintos m e­
dios.
U na lex^ Plaetoria o Laeioria de circunscriptione adolesren-
tium. de alrededor del año 191 a. de C., marca el punto de p<r
de las medidas adoptadas por la legislación romana en salva r-
da de los intereses económicos del menor púber. C oncedía ia
ley a las personas que no hubieran cumplido.todavía los vei- :
co años (minores viginti quinqué annis), una acción especia . la
"actTo'Tegis Plaetoriae. para ejercitar contra todo_aauel que fra^_u-
lentamente hubiera in se g u id o J T n ~ p ro v e c h o , por efecto de :a
inexperiencia del_menor (cFcunscripiio m inorum ). A q uel'.
~ción, que tenía carácter popular, condenaba al autor del í r - j o e
con la nota de infamia y con una grave pena pecuniaria, mas ne. >.. u-
ducía a la nulidad del acto.
: Con el propósito de lograr una recuperación más efica. el
pretor creó una excepción, la excepno legis P laeioriav. para . ro -
ner a las reclamaciones de los que habían realizado tales nc_ ■s
con el m inor. y una in inlegrum restitutio, que se otorgaba di>cre-
^cionalmente y no sólo en los casos de fraude. Estos tres rem e­
dios —actio, exceptio. in inlegrum restitutio- traían aparejada:- se-
- rias dificultades .p ara.el menor, pues aniquilaban o menguaban
considerablemente su crédito ai resultar problemático que-perso-
i .. na alguna se aventurase a realizar negocios con él.
V' Para evitar los inconvenientes de estas posibles alegaciones
rescisorias, se introdujo la práctica de_.que el m enor pú ber actuara
- • .en todo negocio asistido de un curador (cu ralo r m in o ris) . _cuyo
n o m b r a m ierflüT~q^<fTqni ;< r n o p t a t i v o , podía solicitar al pre-
¿ to r y en-l?l provincias al gobernad or. Una constitución del em-
^ ú p erad o r Marco .Aurelio convirtió a la cúratela del m enor púber
v r (cura minorum) en institución legal estable de características si­
458 MANUAL DE DERECHO ROMANO

milares a la tutela del impúber, con la que tendió a equiparársela

en el período postclásico. ,.j ...... ...
En el derecho justinianeo el cu ra to r m inoris pasó a ser un ad­
ministrador permanente y no optativo, por lo cual el menor púber
podía contar con su asistencia en todos los supuestos. Cuando
no era el curador el que concluía los negocios en representación
del pupilo, sino el menor mismo, aquél le prestaba su coopera­
ción, corno ocurría con el tutor cuando operaba con la auclori-
tas. Muchas normas más que se relacionaban con la tutela impu-
berum se aplicaron a la cu ra m inorum , a la par que se afirmaba el
principio tic que la plena capacidad de obrar se alcanzaba a los
veinticinco años. . . .. ; ..¡t .
La acción naciente de esta particular figura de la cúratela fue
la actio negotiorum gestorum , que Justiniano calificó de utilis,
cuando no la llamó iudicium curationis o utilis curationis • causae
actio , y a la que se le impninig.po .régimen sim|lar a la. acíio tu­
telae'. " ' '
. § 184. Cukatklas .e s p e c ia le s .- H abía casos especiales de
administración de patrimonios en los que el derecho romano ad­
mitió Ui designación de un curador..; -Tales fueron: el c u ra to r im -
p y b e ris , nombrado para el supuesto de que,el tutor de un impúber
padccicra dp enfermedades corporales o psíquicas; el c u ra to r nom­
brado para (os,bienes adventicios de un q h e m m is no administra­
dos por el. padre; el c u ra to r ,v e n tr is , para asegurar los derechos
sucesorios de una persona por. nacer ( n a s c itu rú s ) y los cu ra to re s
b o n o ru m que actuaban en el cuidado de bienes en diversas hipó-
tesi$, como cuando el titular estuviera ausente, o se tratara de una
herencia yacente, o de una ejecución sobre bienes del deudor.
 L ib r o S é ptim o

D ERECH O SU CESO RIO

T ítu lo I

SUCESIÓN U N IV E R SA L “M O R T IS C A U S A ”

•.*%•§7 185;.-' L a su ce si ón . - No se concibe la existencia de relac io ­

nes jurídicas ni de derechos subjetivos perpetuos, ya q u e éstos no
pueden ir más a llá .d e la vid a de la person a o sujeto d e derech o.
La muerte pone, término a la relación o al derecho resp ecto del
sujeto,, pero a la vez plantea el problem a del destino de los que
tenían p o r titular al difunto. Ciertas relaciones y algunos de esos
carácter qu e invisten,
, piros^;especialm ente:íde; n a tu r a le z a ' patrim onial, m an tie n e n su
existencia y pasan a un nu ev o titular en sustitución de la persona
fallecida, Se perfila así el instituto de la sucesión p o r causa de
m uerte. ‘ ’
* ... /
Este instituto, conexo al régimen de la familia y vin culad o al
respeto de la últim a volu ntad del difunto, es materia del d ere­
cho de las sucesiones, también llamado derecho sucesorio o derecho
hereditario. D esd e el pu nto de vista de la función práctica, el
derecho sucesorio encuentra su razón de ser en la exigencia de
p ro v e e r a la su erte de un patrim onio qu e continúa existien do,
mientras ha desaparecido - p o r m u e r t e - s u titular y se ha extingui­
do todo vínculo e n tre aquél y ese patrim onio. En c a m b io , desde
el punto de vista jurídico , en la sucesión p o r causa de m u e rte tie­
ne lugar el fe n ó m en o por el cual a un su je to de relaciones ju r í d i ­
cas patrimoniales lo sustituye o entra en su lugar o tro, con lo cual
perm anecen o b jetiv am en te inalterados los derechos q u e tenían
p o r titular al su je to original, realizándose así un cambio solam on-
 MANUAL DE DERECHO ROMANO

10 sub jetivo en la fo rm a de manifestarse aquellas relaciones j u r í ­

dicas. ;
l,n palabra sucesión en el lenguaje corriente representa, en
general, la idea de una relación de tiempo e n tre un mom ento que
jiusii y o tr o que sobreviene, o expresa una noción de serie o de
Nocticía en que un elem ento p o sterio r sustituye o reemplaza a otro
que le precede. En este sentido puede hablarse de que la histo­
ria es tina sucesión d e acontecim ientos o que un gobernante suce­
de a o tro cuando lo suple en el cargo que e je rc ía .
Un el lenguaje ju ríd ico la expresión sucesión tiene un signifi­
cado técnico que no dista mucho de la acepción corriente, ya que
Implica la sustitución o el cambio de titular en una relación jurídi-
C», que puede o p e ra rse tanto por acto entre v iv o s, como po r cau­
da de m uerte. A s í , el com prador sucede jurídicam ente al v e n d e ­
dor, Comó los hijos, po r fallecimiento de sus padres, les suceden
on lns¡relaciones fam iliares y patrimoniales. L a sucesión, pues¡
en ¡temido técnico, püede ser por acto entre v iv o s (successio inler
v h t á t ó p o r causa de muerte (successio mortis causa). Esta se-
gUndljt qu e és la que constituye el o bjeto de nu estro estudio, sig-
nlfictSfcl cambio de titular en el con ju nto de las relaciones ju r í d i ­
cas tHljismisibles de úna persona p o r c á u s a de su fallecimiento.
ÍM la sucesión e n tre Vivos, com o en la mortis causa, la susti-
l u o l á l M c Un'sujeto p o r otro p o d ía verificarse en la totalidad o
COiijlítUó de sus derechos y obligaciones o sólo en una relación ju-
rldicníparticular y determ inada. En el prim er supuesto nos en-
COiltrnmós con la sucesión a títu lo universal {per universitatcm ,
successio in universum ius); en el segundo* con la sucesión á título
particular o singular (insingulas res). . . V
E ntre los casos de sucesión universal ínter vivos pueden re­
cordarse el de la adrogación, el de la legitimación y el del m atri­
monio cuín tnanu de la m ujer sui iuris , en los qu e personas libres
de potestad pasaban a la condición de aíieni iuris■ colocándose
bajo la potestas o ina/iüs de un paterfamilias. L a sucesión par­
ticular en tre vivos sé presenta en la co m p ra ven ta, en la cesión de
créditos, etcétera. ... .., ¡\ ' h.
Las sucesiones universales p o r causa de m uerte reconocidas
por el derech o rom ano fueron la herencia (hereditasy, que tu vo su
origen en el derecho civil, y la posesión de los biéíies (bonorum
possessio), qué tuvo regulación en el derecho pretorio u hririora-
 PCRECMO SUCESORIO 461

río. Por ú ltim o • e¡ legado, disposición de bienes cóntcnidii eri un

testamento, consliltiyó la sucesión.particuÍar'ww/7/.v cansa.
Según la form a de'transm isión, la sucesión universal por cáü-
ia de m uerte puede, ser testam entaria o a b ñ n te s lá to . Es te sta­
mentaria cuando el difürito ha otorgado testamento designando ías
personas llamadas a süCedérie; ab in te s ta tó o intestada, cuándo á
falta de testamento o en caso de su invalidez, la ley designa ¡Os
herederos, fundándose en la organización de . la familia -có ifió
ocurrió en el primitivo d e re c h o -, o en los presuntos afectos del
causante, com o aconteció después. • : ' .
La sucesión por causa de m u e rte, en la que el fallecim iento
de una persona es el hecho fundam ental que le da miciniieiitój
como la causa provoca el efecto (viventis nulla heréditái)¡ es un
acto jurídico , que nace p o r voluntad del testador ó por imperio dé
la ley. O b je to de la sucesión mortis.causa es un conjunto dé r e ­
laciones jurídicas o una relación singular que en tran en éi círculo
de los derechos pa trim o n iale s.!v P o r Consiguiente, el derecho de
sucesión p o r causa de m uerte, en buena m edida; está vinculado
con los derechos reales y los créditorios u obligacioiiáléS: La a d ­
quisición de un patrim onio como tal o dé jo s elem entos singulares
que lo com ponen constituyen su m atéria. , La sucesión és- éii
efecto, uno de los niodos dé adquisición dé derech os pátrim óñiá-
tcs. Sin em bargo, la legislación r o m a n a no con ceb ía éí d erech o
sucesorio com o integrante del ius privatum, sino qué; siguiendo
las enseñanzas de G a y o , incluía la sucesión en tre ios niodós;’ d e ri­
vativos de adquirir la p ro p ied ad ; : v , í ' í - ; : \
A u n q u e de contenido esencialm ente pátrim oniál; ífi íiérehcia
podía integrarse con algunos e le m e n to s extrápainm oriiálés acce­
sorios; com o el culto fam iliar de los antepasados (sacra prívala ),
el derecho de sepulcro (ius sépulchri) y el derech o dé; piitróriato
sobre los libertos (iura patronatus). Este último sólo podía'.ser
heredado p o r los hijos y hasta él p a d r e estaba autorizado; ch v i r ­
tud de un señadoconsulto de la é p o c a del e m p e ra d o r CÍáüdio¡ íi
excluir de la sucesión a algurio de sus hijos he red e ro s.
Si bien la herencia podía c o n te n e r elem entos éxtrapátrim ó-
niales., n o .e r a n transmisibles he red ita riam e n te algunos derechos
ítl&^flfttffSÍéza patrim onial. A s í las servidum bres: personajes cié
Usufructo; jUso y habitación; ciertos derechos de crédito cuyo Ób^
jetó consistía en prestaciones p e rso n ales, com o ocurría én el
 462 M ANUAL DE DERECHO ROMANO

m andato, la sociedad, la locación de servicios y de o b ra y algunas

acciones penales, entre las que se co n tab a n las que respiraban
venganza (vindicíam spirantes), que se extinguían con la muerte
dej au tor de la s u c e s i ó n . , ; ' v s:;v ! ;v .
Estrechos son los nexos que vinculan el derecho d e las suce­
s i o n e s con el derech o de fam ilia, por cuanto la sucesión intestada
-^sc basa, en la m ayo ría de los casos, en u n a relación fam iliar éntre
e f sucesor y el causante. T al circunstancia lleva a la ley a llamar
a la herencia, a falta de disposición testam entaria, a los próximos
parientes del difunto. En este sentido el derecho ro m an o dio
previdencia, d u ran te mucho tiempo, al parentesco civil o agna­
ción, fundado en la peculiar organización d e lat familia romana
prim itiva, para d a r paso, a p a r tir del p r e to r ,.a l parentesco natural
o de sangre, qu e acabó p o r im ponerse en la sucesión del derecho
ju stin ian co .. ' '-V Y
D esde el pu n to d e ’vista de su finalidad, j| sucesión a título s
universal no sé dispone únicam ente en -interés de, Íqs herederos,
sino también en el de los acreed ores del causante. E llo justifica
q u e entren en su esfera algunos instituios, comq la separación de
los bienes hereditarios re sp e c to .d e ios d e l h e red e ro ,-e l traspaso
de las obligaciones del causante.al sucesor, etcétera. E sto éxpli- .
, ;ca o tro fenóm en o.d erivad o de la sucesión: la continuidad en tre el

activas y,; pasivas de.sde el rriomepto de la.apertura, .de:la sucesión.

El h e rederq, al que llama licres, ocupa el lugar del difunto, al -
que se'denom in a causante o de cuius {de cuius hereditate agitur:
“aq uel de cuya sucesión se trata"). Es el continuador de su per­
sonalidad jurídica (succcdere in locum defuncti), ya que causante
y h e red e ro constituían una un idad ideal, que hacía del heres el
co n tin uad o r de |a personalidad jurídica d e l de cuius. i; í . . . s
Siend o taj .la condición ju ríd ic a del h e re d e ro , se'le transm i­
tían todos los derech os del ca usan te; así co m o las obligaciones y
c:irgas que gravaban su pa trim o n io , produciéndose una confusión
del patrim onio del au tor de la sucesión con el de la persona llama­
da a sucederle. P o r efecto de esta inescindible fusión p a trim o ­
nial, el heres quedaba obligado a pagar las deudas del causante,
no solam ente con los bienes de la sucesión, sino también con los
p ro pio s, pues su responsabilidad iba más allá de los bienes h eredi­
tarios (ultra vires hereditatis). ■ En cuartto a las relaciones jurídi-
 í>il«fcCHO s u c e s o r io 463

cas de las que el d e cu iu s era titu la r, pasaban al heredero en las

mismas condiciones existentes al tiem po de la apertura de la suce­
sión, sin que el hecho de la h e re n c ia pudiera concederle de rech o s
íjiás amplios que los de su an tec eso r, por aplicación de la re g la de
que nadie puede,transm itir a o t r o más derechos que aq u ello s de
los que es titular (n e m o p lu s iu r is a d .a liu m trq n s fe rre p o te s t q u a m
q u o d i ¡me lu ib c l).

$ 186. H i s t o r i a d e i . a s u c e s i ó n r o m a n a . - El progresivo dcsa-

u o l l o de la sucesión romana a p arece rá más nítidamente al tratar,
par separado, el régim en de la q u e nacía por voluntad de su au tor
expresada en un testam ento válid o o la que, a falta.de te sta m e n ­
to, p io ye n ia de la ley.
Si comenzamos p o r la sucesión testam entaria y p artim o s de
3ps tiempos del d e rech o civil o q u i n t a d o , verem o s que c o m o una
. emanación de los amplios p o d eres del paterfamilias, el d e r e c h o
rom ano otprgó al m ism o la más absolu ta libertad de testar. Esto
: k- perm itía insituir uno o varias h erederos, a trib u ir e| p a trim o n io
a personas ajenas a la familia y hasta excluir a quienes tu viera n
derecho a heredarle, valiéndose de la facultad de de sh e re d ar a sus
hijos ( exheredado). .
■/¿■r' ttsuni testamente* de la primera época aparece como un negocio
: ■.<jurídico de la m ayo r trascendencia, aj punto qu e era desh o n ro so
pata el-ciu dad ano rom ano m o rir sin .haber testado. E llo trac
como consecuencia q u e ej testam ento debiera ajustarse a s o le m n i­
dades extrem as, requirjéndose que se hiciera an te el p u eb lo en
co m id o (testamentum in calatis comitiis) o ante el ejército en pie
¡Ir (,'iicrra (teslatmentiun in procinclii), o bien, p o r medio d e l p ro ­
cedimiento de la mancipado.
La amplia lib ertad de testar y el form alism o e x a g e ra d o del
testamento fueron perdiendo su antiguo rigor. El d e sa rro llo de
la econom ía, la am plitud de los negocios, en tre otras m o tiv a c io ­
nes, determ inaron la aparición de limitaciones a los po d eres a tr i­
buidos al je fe de fam ilia. A s í se impusieron p rim e ra m e n te res­
tricciones formales y, más tarde, otras de co nvenio sustancial.
l:Ma$ últimas configuraron el llam ado “derecho de legítim as".
Causas m uy similares sirvieron p a ra rom per el solem ne rigo rism o
de las form as de testar. A las innovaciones del derecho p r e to r ia -
no en tal sentido, se agregan las impuestas p o r el derech o post-
 i
464 MANUAL DE DERECHO ROMANO

clásico que conoce el testam ento público, otorgad o ante un fun­

cionario municipal o judicial ( apud acia cdndiluin), y el testamento
priva d o que, libre de form alidades, podía Ser óral o e§crí!Sí&
En cuanto concierne a la suceción ab inféstalo rom ana, tiene
su origen en la L e y de las X II Tablas que, al instrumentarla de
conform idad a la peculiar organización de la primitiva familia ro ­
m ana, tiene en fcuenta, prepond eran tem en te, el nexo que ligaba a
los miembros del grupo fam iliar a la potestas del paterfarnilias, sin
a te n d e r a vínculo alguno de consanguinidad. A p a rece n , de esta
fo rm a, en orden p revalente los herederos que al tiem po de la
m u e rte del pater se écontrabán bajo su potestad (heredes sui); a
falta de estos él agnado más pró x im o y en su defecto los gentiles.
El pretor, con su misión correctora del derecho de los q u in ­
tes, p o r medio de la bpnorúnt póssessio, in s titu c ió n hereditaria
p a ra lela a la hereditas del d e rech o civil, supera las injusticias de
este y lo adecúa a los dictados de la equidad. A s í, otorga la po­
sesión de los bienes a h e rederos sin vocación hereditaria p o r el
de rech o anterior, como el hijo emancipado, los cognados hasta
él séptim o grado y el cónyuge supérsite, unido en un m atrim onio
sitie manú.
Llega más ta rd e la sucesión del derecho imperial que* siguien­
do las iniciativas del pretor, declara sucesibles a parientes unidos
p o r lazos de consanguinidad; o perándose tan im portante reform a
con el dictado de los senadoconsultos Tertuliano y O rficiano y
las constituciones imperiales Valentiniana y Anastasiana.
C o m o hasta entonces había un ordenam iento norm ativo con­
fuso y muchas veces con tradictorio, el em p erad or Justiniano, por
las'N ovelas 118 y 127, sistematiza la sucesión intestada en base
exclusivamente al parentesco natural o de sangre.., R eco n oce tres
ó rd e n e s de herederos! ios descendientes, los ascendientes y los
colaterales. Siguiendo los principios del derecho preto rio , tam ­
bién admite la,vocación hereditaria del viudo o la viuda y consa­
gra en toda su extensión la sucesión por orden y por grados.
• i " r ' . . ’ iV • * .« : ? ‘í - •' ■ !v* ’ '■ •
-• v ' ’ ' f-'* •

§ 187. R e q u isit o s de la s u c e s ió n h e r e d it a r ia . - Para adquirir

la calidad de h e re d e ro era m en este r la concurrencia de ciertos
presupuestos o condiciones. U n o de carácfer general, cu al,era lá'¿-
m u é rte de una p e rson a, y o tro s particulares, como la capacidad
del difunto para te n e r.h e re d e ro y la dé éste pa ra suceder, lá déla-
 DERECHO SUCESORIO 4(55

ción o llam am iento la herencia y , algunas vcces¡ íá adición o

aceptación de la misma para que el heredero la atlqiiiricia;
Era presupuestó vital de la sucesión hereditaria eí faiícci-
miento de un individuo, au tor de la sucesión y de quien se debía
heredar. -Im p ortand o la successio ■un negocio jurídico ñiúrlis
causa, lá m u e r te déFslijeto era condición legal p a ra qué pro d u jera
sus efectos ( hereditas viventis non datur).
-E l causante teñía, adem ás, que ser Capaz, es decir, ser libre,
ciudadano y sui iuris. Eran incapaces, por gridej para téritír he­
rederos, los esclavos, los peregrinos y.lo s j'iliifáinilias. Á1 m o rir
estos últimos, aun después de establecidos los peculios cástrense y
cuasicastrense, dichos bienes re v ertía n ál paiér; iio iitr'é licierf i la­
tís, sino iure peculii:' S ó lo con Justiniarfoj ariipliüdó eí pécitlio
adventicio a todas las adquisiciones del filiiis, se reconoció jt-éiilé
capacidad para tener sucesor.
En cuanto a la capacidad para suceder, se exigía también qué
el llamado a la sucesión fuera lib re, ciudadano y süi iúris. Los
esclavos y \ó%'filiifamiliás: eran 'propiam ente incapaces* a no ser
que se los instituyese herederos p o r testam ento; en cuyo caso ad ­
quirían paira la persona bajo cuya potestad sé encontraban; C on
el derecho postclásico, a raíz del desarrollo de los biénes advenii-
cios, el filius pudo h e r e d a r para sí, ya p o r testam en to; ya por dis-.
posición de la ley. . .. . . ■
E tapa necesaria de ia sucesión mortis cáusá era la delación de
la herencia ( delatio hereditatis), esto es, el llam ám iéñio á la suce­
sión, la que podía idealizarse por voluntad dfcl caúsánté expresada
en un testamento v álid o (ex testamento) ó po r imperio de lá ley
( ab inféstalo). La delatio hereditatis tenía lugar po r iii riuierié dél
autor de la sucesión, es decir, al cumplirse la condición legal iié-
cesaria para que los actos mortis causa com enzaran á producir sus
efectos. El llam am iento a la herencia no p o d ía hacerse p o r un •
contrato hereditario m édiante el cual el causante designará como
heredero o legatario a la otra p a rte 0 á un té rcéro ; porqué tal co n ­
vención sé considera contraria a las buenas costum bres y cóiisi-
guientem enté nula.
La sucesión intestad a era excluida por la téstárnéritáriá. Se
/abría aquélla a falta de testam ento o cuando no friera válido o
.resultara inválido con posterioridad. La sucesión ab intestato iio
•podía darse sim ultáneam ente con la ex testamento por aplicación
30. ' A rgu e llo .
 466 MANUAL DE DERECHO ROMANO

d e la r e g la d e q u e n a d ie p o d í a m o r ir e n p a r te t e s t a d o y en p a r t e
in t e s t a d o (nenio pro parte (estatus p ro parte intestatus decedere
potest), lo c u a l s ig n if ic a b a q u e a un h e r e d e r o no le e r a d a b le r e c i ­
b ir su in v e s t id u r a por el t e s t a m e n t o a l m ism o t i e m p o q u e p o r ja
le y r A s í , si el c a u s a n te no d is p o n ía e n su t e s t a m e n t o d e to d a l a
h e r e n c ia o d e j a b a n de s e r h e r e d e r o s a lg u n o s de los in s titu id o s t e s ­
t a m e n t a r i a m e n t e , el r e s to d e j a h e r e n c i a no la a d q u i r í a n los h e r e ­
d e r o s ab intestato, sino q u e a c r e c ía a lo s d e m á s t e s t a m e n t a r io s , e n
p r o p o r c ió n a s u s r e s p e c t iv a s c u o ta s . .
L a adquisitio heredilatis c o n s t it u ía , p o r su p a r t e , la e t a p a e n
q u e la h e r e n c ia e r a a d q u i r i d a por el s u c e s o r . .A l g u n o s h e r e d e r o s
c a lif ic a d o s d e “ n e c e s a r io s " , : lo h a c í a n d e plen o d e r e c h o (ipso
iure), es d e c ir , sin su c o n o c i m i e n t o , s in s u c o n s e n t im e n t o y h a s ta
c o n t r a sú v o lu n t a d . . En ta l s itu a c ió n s e e n c o n t r a b a n los filiifam i-
lias s o m e t id o s a la p o t e s t a d del c a u s a n t e a l tiem p o d e su m u e r te
{heredes sai et necessarii) y e l e s clav o m a n u m itid o , e n el te s ta m e n r
to e !os
o tr o s h e r e d e r o s d e n o m in a d o s “v a j u n t a r i o s ’’ (heredes extranei vel

( (idilio ) .

§ 188. “ H e h e d ita s ” y “ bonorum p o ssessio ” . - E l d e r e c h o ro-

. . .n ia n o .conoció d g s e s p e c ia s d e s u c e sió n a p iiv e r s a l mortis causa, la
, hcTcdiius-yA<\. bonorum possessio, q u e s e d if e r e n c ia b a n s n stan c ial-
: m e n t e p o r el o r ig e n , p u e s la p r im e r a p r o v e n í a del d e r e c h o civil y
|:i s e g u n d a , d e l d e r e c h o p r e t o r i o . " 1 ' T v.
L a (terecinas era el c o n j u n t ó ¡de d e r e c h o s y o b lig a c io n e s q u e
in t e g r a b a n el p a trim o n io d e l c a u s a n t e o , co m o d ic e n las fu e n te s ,
la s u c e sió n d e to do el d e r e c h o q u e t e n í a el c a u s a n t e (Ñihil est
al ¡tul hereditas 'quam successio in iiniversum ius qu o d defunctus
h(ibuit) (D ig . 5 0 , 16, 24 - D i g . 5 0 , 17, 6 2 ) . . ' ..
L la m a d o a r e c ib ir la hereditas e r a e l heres, o s e a , el h e r e d e r o
s e g ú n el d e r e c h o civ il, c u y a in v e s t id u r a p r o v in o de la s X Í I T a b la s
y m á s a d e la n t e ' d e los s e n a d o c o n s u lt o s y d e las c o n s t itu c io n e s im ­
p e r i a l e s , S e tra.ta.ba de un s u c e s o r de t o d a la h e r e n c ia , es d e c ir,
u n s u c e s o r u n iv e r s a l (in universum ius), n o p a r t i c u la r . C o m o tal
s e h a c í a d u e ñ o d e l c o n ju n t ó , y a q u e e r a c o n t in u a d o r d e la p e r s o ­
n a l i d a d j u r í d i c a d el de cuius. E s ta condición le p e r m i t í a e x ig ir
 DERECHO SUCESORIO 467

los créditos de que era titular el causante, a lq vez que se obligaba

por las deudas de éste, obligación que era iljjnitada, esto es, que
no se reducía a los valores positivos que coh tuviere la herencia,
sino que iba más allá ( ultra vires hereditatis) ,■"en merma del patri­
m onio del heres y aun de sus fu tu ra s adquisiciones, \
" ' En R om a, quien estaba investido de la'jpalidad de heredero
pp podía dejar d e serlo, por aplicación de Ip regla semel Iteres,
sernper heres. P e r o había q u e distinguir, según hemos visto , en­
tre ios herederos en sentido genuino, los heredes sui -a' lo s que se
equiparaban los esclavos instituidos por sus unios-, y o tro s here­
deros legítimos o testam entarios. Los prinipros eran herederos
necesarios, pues adquirían tal i n v e s tid u ra - p o r el h ech o de la
,- m uerte del de cuius', los otros e ra n voluntarios, ya que sólo se ha­
cían herederos cuando aceptaban la herencia.
: 1 Respecto de los herederos volu n tario s, la herencia recorría
tres etapas: la p rim e ra , de la dejación de la herencia; tenía lugar a
•Ht la m uerte de) -causante (hereditasdelata)-, .la segunda, cu an d o los
‘ h e red e ro s'én trab an en la h e ren c ia y adquirían la calidad de tales
; (hereditas adquisita) y |a te rc e ra , intermedia en tre aquellas, cuan-
dp |a hereditas c a re c ía de d u e ñ o o estaba “ y a c e n te ” , (hereditas
; iacens). . En el.caso dé los h e re d e ro s necesarios no se presentaba
la tercera etapa, p o rqu e al o p e ra rse: la transmisión de los dere-
• chos hereditarios po r la sóla v irtu d d e sfallec im ien to del-de cuius,
:?se confundía la adquisición de la herencia con lardeláción. f
;;; La hereditas o to rgab a a su titular, el heres , una acción civil, la
petición de herencia (actio petitio hereditatis), p a ra hacer v a le r los
derech os que le co rresp on dieran por su llam am iento a la suce­
sión. ■■■ ‘ • • :• ■
La bonorum possessio fue la sucesión universal mortis causa
ex iure praetorio. Junto a la hereditas, el p r e to r fue integrando
un v erd a d e ro d e rech o sucesorio mediante u n a serie de disposicio­
nes edictales y decretales en v irtu d de las cuales asignaba un seño­
río de hecho o bonorum possessio a personas que no siem p re eran
h e red e ro s de conform idad con las normas d e l ius civile. El pre­
tor, así como no pudo hacer c r e a r un p ro p ie ta rio civil o quirita-
rio, tampoco pudo conferir el títu lo de heres. Limitóse a poner a
una persona, el bonorum possesspr, er» posesión del patrim onio
hereditario . No e ra , pues, el bonorum possessor un h e red e ro ,
sino que ocupaba el lugar de tal (heredis loco) .............
 4 68 MANUAL DE DERECHO ROMANO

La labor p re to ria de com plem ento y corrección del derecho

civil se hizo sentir en materia de sucesión; tanto testada com o in­
testada. Respecto de la prim era, tornó más fáciles y acÉgliBléS
las form as del testam ento a la p a r que concedió la bonorum pos­
sessio a personas qu e eran instituidas por testamentos ineficaces
de acuerdo con él ius civile. \C o n relación a la segunda; el p re to r
fue reem plazando la antigua organización gentilicia y fam iliar,
base de la primitiva sucesión intestada, por úna comunidad de
persohás unidas al difunto por vínculos de sangre, fu ndam entan­
do así la sucesión en la familia natural. Las trascendentales re ­
formas realizadas p o r el preto r en la esfera del derecho sucesorio;
por m ed io del instituto de la bonorum possessip , permiten so ste­
ner qu e fue en esta m ateria donde llevó a la práctica su más im­
portante éorrección de las antiguas n o rm a s d e l.d e re c h o civil. .
La hereditas y la bonorum possessio tuvieron de com ún que
ambas instituciones implicaban especies de sucesión universal por
¿{(usa de müérté, p e r o ‘sus diferencias eran notorias en diversos
aspectos, no sólo en lo relativo al origen, civilista una, p re to ria la
otra, sirio también a süs efectos, modo de adquisición, m edios de
.tutela, etcétera.
f-fjtj En 1.a bonorum possessio no se daba pro piam ente el fe n ó m e ­
no ju ríd ic o de la successio, pues el bonorum possessor no susti­
t u í a ál difunto o éüpando exactam ente su lugar. No era, com o el
íwrés, continuador de la personalidad jurídica del causante, sino
tfelrámerité un locó heredis. P or tanto, no se presentaban en el
derecho pretóriano los efectos que tal condición jurídica a c a rr e a ­
ba al heredero civil, relativos a la confusión de patrimonios y, por
cncle, a la responsabilidad ultra vires heredilatis. T am poco se
operaba la transmisión dé la propiedad quiritaria de las cosas que
formaban el acervo sucesorio, sino sólo la posesión de ellas, que p o ­
día convertirse ert propiedad po r virtud de la usucapión.
En cuanto al acto de adquisición; la bonorum possessio no
podía adquirirse ipso iure como la hereditas¡ D eb ía ser solicita­
da po r el interesado ( agnitio bonorum possessio nis) y concedida
por el p re to r, no sólo cuando el caso no estaba prévisto en el edic­
to (bonorum possessio decretalis), sino también cuando lo estaba
(bonorum possessio edictalis). La petición debía formuIarse\’BüJ&f
rante un año útil para los ascendientes y descendientes y cien días
para los demás sucesores, plazos que se contaban desde qué se
 DERECHO SUCESORIO 469

tenía conocimiento de lá^muerte del a u to r de la sucesión. Se p o ­

día hacer la presentación p o r medio de representantes, posibili-
' s^'cladyC(ue no le cabía al heredero voluntario respecto dé l;i hereditas.
Para reclam ar la posesión efectiva de la herencia Concedida
por el m agistrado,.contaba el bonorum possessor-, que rió era ite­
res ni disponía’'d e la petitió hereditatis, con uñ interüicid resiiiiiio-
rio designado Con el nom bre de quorum bonorum p o r las piilábiiis
con que comenzaba la fórm ula.
Las innovaciones introducidas p o r el p re to r perm itieron su­
perar las limitaciones impuestas p o r el antiguo form alismo y la es­
tructura agnaticia de la familia.'. Él derech o sucesorio de la ópti­
ca cristiana tomó como punto de partida'psirá,su pro p ia evolución
el sistema Bel derecho p re to rio , co n firm ado cii el p e río d o clásico.
Sin em b argo , a pesar dé que la legislación im perial absorbió cí
régimen de la bófiorum possessio, ésta continuó ap arecien do; (ai
vez como reminiscencia histórica; hasta eri ja -c o m p ila c ió n jiisli-
nianea. . \. .. >. . \ .■>. . . .
Distintas especies de “bonorum p o s s e s s i o Uiia clasifica­
ción, basada én la fo rm a dé llamar a los herederos á recibirla; dis­
tingue la bonorum possessio edictalis de la decreta lis: La p rim era
se concedía en los casos previstos p o r eí edicto; íá segunda se
otorgaba com o consecuencia del imperiüm dél m agistrado en hi­
pótesis no prefijadas en el edicto. La bonorum possessio éclicta-
lis se co n fe ría de p le n ó 'd erec h o m ed ia n te la preséritación dé üñ
simple lib elo ; la decretalis exigía un p re vio conocimiento-ídé la
causa ( causa cognitio). Casos de bonorum possessio decretalis¡
en los que la posesión de los bienes se daba sólo p ro visio nalm en­
te, fu eron: la bonorum possessio ventris'nominé¡ xóricédidíi a til
madre viuda que había quedado em barazada; la bóñórúm possessio
furiosi nomine, otorgada a petición dél Curador del demerite; y Íá
bonorum possessio ex edicto Carbonianó, que sé conferí;! al hijo
impúber cuya legitimidad era discutida, m ientras d ti raba ía c o n ­
troversia., . '
O tra clasificación, que atendía a los efectos, distingue Íá bó- ’>
nortím possessio cum re, de la sine re-. El bonorum pósséssór á
^:*|^qtíi,||iíel p r e to r sostenía com o tal, incluso frente al h éredéró civil;
Y/ teñía una bonorum possessio cum re; en tanto q u é si sii posesión
éra^mcramente provisional y mantenida mientras no ápárctiiéni el