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Olá pessoal!
A aula de hoje é sobre “serviços públicos”. Estudaremos os aspectos doutrinários
relacionados ao tema e as formas de delegação aos particulares.
As leis necessárias para o acompanhamento da aula, além da Constituição Federal, são as
seguintes:
Ü Lei 8.987/1995: dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de
serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências.
Ü Lei 9.074/1995: estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e
permissões de serviços públicos e dá outras providências.
Ü Lei 11.079/2004: institui normas gerais para licitação e contratação de parceria
público-privada no âmbito da administração pública.
SERVIÇOS PÚBLICOS
A Constituição Federal não apresenta, de forma expressa, um conceito de serviço público.
Porém, no plano infraconstitucional, podemos encontrar um conceito de serviço público na Lei
13.460/2017, que dispõe sobre participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços
públicos da administração pública, e no Decreto 6.017/2007, que regulamenta os consórcios
públicos:
> Lei 13.460/2017 (art. 2º, II):
Serviço público: atividade administrativa ou de prestação direta ou indireta de bens ou
serviços à população, exercida por órgão ou entidade da administração pública;
> Decreto 6.017/2007 (art. 2º, XIV):
Serviço público: atividade ou comodidade material fruível diretamente pelo usuário, que
possa ser remunerado por meio de taxa ou preço público, inclusive tarifa;
Não obstante as definições apresentadas por nossa legislação, a doutrina enfatiza ser muito
difícil apresentar um conceito único de serviço público que o diferencie categoricamente da
atividade privada. Isso porque a atividade em si não permite concluirmos se um serviço é ou não
público. Além disso, o conceito não é nada estático. Afinal, é o Estado quem escolhe, por meio da
Constituição ou de lei, quais as atividades que, em determinado momento, são consideradas de
interesse geral e as rotula como serviços públicos, dando-lhes um tratamento diferenciado. Em um
dado momento, o Estado pode entender que determinada atividade, por sua importância para a
coletividade, não deve ficar na dependência da iniciativa privada e, mediante lei, a transforma em
um serviço público; em outro momento, determinada atividade hoje considerada pela lei como
serviço público pode passar a ser exercida como atividade econômica, aberta à livre iniciativa. Enfim,
é uma questão de escolha política.
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Para ter uma noção da dificuldade de estabelecer um conceito taxativo para serviço público,
basta ver que existem atividades absolutamente essenciais à sociedade, como a educação e a saúde,
que podem ser exploradas por particulares a partir de livre iniciativa, independentemente de
delegação do Estado e sob regime de direito privado, ou seja, sem a “roupagem” de serviço público;
por outro lado, outras atividades, um tanto quanto dispensáveis, a exemplo das loterias1, são
prestadas pelo Estado como serviço público.
A despeito da dificuldade relatada, a doutrina costuma propor seu conceito para serviço
público. Vejamos o que dizem os principais autores:
Ø! Hely Lopes Meirelles
“Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para
satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniência do Estado”.
Ø! Carvalho Filho
“Serviço público é toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público,
com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade”.
Como já é de nosso costume, o conceito de serviço público pode ser tomado em sentido
amplo ou em sentido restrito.
Em sentido amplo, serviço público seria toda e qualquer atividade que o Estado exerce para
alcançar seus objetivos, abrangendo, portanto, as funções legislativa, jurisdicional e administrativa.
Como se vê, nenhum dos autores acima adota esse conceito.
Também é considerado amplo o conceito de serviço público que, excluindo as funções
legislativa e jurisdicional, abrange apenas as atividades exercidas pela Administração, mas inclui
todas as atividades administrativas, inclusive o poder de polícia, a intervenção na atividade
econômica e o fomento (ex: conceito de Hely Lopes Meirelles).
Em sentido restrito, serviço público seria apenas as atividades exercidas pela Administração
ou por particulares a fim de satisfazer concreta e materialmente as necessidades da coletividade.
Ou seja, no sentido estrito, procura-se distinguir o serviço público das outras três atividades da
Administração Pública (polícia administrativa, intervenção e fomento). Abrange, assim, todas as
prestações de utilidades ou comodidades materiais efetuadas diretamente à população, como
1
Nos termos da Lei 12.869/2013, os servi•os de loterias federais s‹o explorados pelos particulares
mediante permiss‹o do Poder Pœblico (permiss‹o lotŽrica), outorgada pela Caixa Econ™mica Federal,
atravŽs de licita•‹o.
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coletiva de lixo, transporte coletivo, energia elétrica (ex: conceito de Celso Antônio Bandeira de
Mello), podendo também abranger as atividades internas ou atividades-meio da Administração,
voltadas apenas indiretamente aos interesses ou necessidades dos administrados (ex: conceito de
Maria Sylvia Di Pietro).
****
Observando com atenção os conceitos apresentados pelos ilustres autores, podemos
destacar três elementos que neles aparecem, os quais nos ajudam a ter uma noção do que vem a
ser “serviço público”:
Sujeito
Interesse estatal
coletivo
Regime
de direito
público
Serviço público
Vamos falar um pouco sobre esses três elementos característicos do serviço público: (i)
subjetivo (sujeito estatal); (ii) objetivo (atividades de interesse público); e (iii) formal (regime de
direito público).
Elemento subjetivo (sujeito estatal)
O titular dos serviços públicos é o Estado, que os presta diretamente ou indiretamente, neste
último caso, mediante delegação a particulares, sob regime de concessão ou permissão, nos termos
do art. 175 da CF2 e, em alguns casos, sob autorização.
No que tange à prestação de serviços públicos de forma direta, há de se considerar os serviços
prestados tanto pela Administração direta como pela indireta.
Os serviços prestados pela Administração direta constituem, sem dúvida alguma, uma forma
de prestação direta de serviços pelo Poder Público (afinal, os serviços são prestados pelos próprios
órgãos despersonalizados do Estado). Um pouco mais complicado é fazer a mesma inferência em
2
CF, art. 175: Òincumbe ao Poder Pœblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concess‹o
ou permiss‹o, sempre atravŽs de licita•‹o, a presta•‹o de servi•os pœblicosÓ.
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relação aos serviços prestados pelas entidades da Administração indireta, que também constituem
uma forma de prestação direta. Com efeito, as entidades da administração indireta não prestam
serviços públicos indiretamente, mediante delegação do ente que as criou3, e sim mediante outorga
(descentralização por serviços ou funcional), feita por meio de lei. Como a outorga se dá por lei (e
não através de um contrato de permissão ou concessão), o ente federado transfere a própria
titularidade do serviço para a entidade da sua Administração indireta. Assim, a prestação do serviço
continua sendo direta, porém, com a participação da Administração indireta.
Quanto à prestação de serviços de forma indireta, a delegação aos particulares (em regra,
feita mediante concessão ou permissão, podendo, em alguns casos, ocorrer por autorização) não
descaracteriza o serviço como público, vez que o Estado continua com a titularidade do serviço
(delega apenas a execução), contando ainda com o poder jurídico de regulamentar, alterar e
controlar o serviço. Trata-se de descentralização administrativa por colaboração ou delegação,
feita, em regra, mediante contrato (podendo ser por ato administrativo no caso de autorização).
Os serviços públicos passíveis de exploração mediante delegação são aqueles enquadrados
como atividade econômica, isto é, serviços que podem ser explorados com intuito de lucro, sem
perder a natureza de serviço público (por isso é que podem ser delegados a particulares). São
exemplos os serviços de telecomunicações (CF, art. 21, XI), de rádio e televisão, de energia elétrica,
de navegação aérea, de transporte ferroviário e aquaviário, de transporte rodoviário interestadual
e internacional de passageiros, de portos (CF, art. 21, XII), de gás canalizado (CF, art. 25, §2º) e de
transporte local (CF, art. 30, V).
Ressalte-se que tais serviços, embora possuam características de atividade econômica, são
serviços públicos da titularidade do Estado e só podem ser prestados por particulares mediante
delegação, conforme dispõe a própria Constituição.
Por outro lado, existem atividades que devem ser prestadas pelo Estado como serviços
públicos, mas que, ao mesmo tempo, são abertas à livre iniciativa, ou seja, os particulares podem
exercê-las livremente sem que tenham recebido delegação do Poder Público, fugindo, portanto, do
regramento imposto pelo art. 175 da CF. Trata-se, especialmente, das atividades relacionadas no
Título VIII da Constituição Federal, relativas à “ordem social”, sendo as mais importantes as
atividades de educação4 e saúde5.
Embora seja obrigação do Estado assegurar educação e saúde à população, a titularidade
desses serviços não é exclusiva do Estado. Quando essas atividades são desempenhadas por
particulares (ex: universidades e clínicas de saúde particulares), o são sob o regime de direito
privado, isto é, não se trata de serviços públicos, e sim de serviços privados, geridos por conta e
risco dos particulares (com intuito de lucro ou não), sem estarem submetidos ao regime de
delegação, mas, tão somente, aos controles inerentes ao poder de polícia administrativa. Por outro
3
Nos termos do art. 175 da CF, a delega•‹o a particulares Ž que caracteriza a presta•‹o indireta de
servi•os pœblicos.
4
CF, art. 209: ÒO ensino Ž livre ˆ iniciativa privada, atendidas as seguintes condi•›es (...)Ó
5
CF, art. 199: ÒA assist•ncia ˆ saœde Ž livre ˆ iniciativa privada.Ó
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lado, essas mesmas atividades, quando desempenhadas pelo Estado, o são como serviço público,
sujeitas, portanto, a regime jurídico de direito público.
O esquema a seguir busca resumir esse cenário:
Administração direta
Direta
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d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que
transponham os limites de Estado ou Território;
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;
Gabarito: Errado
A corrente doutrinária denominada essencialista adota o critério material para definir serviço
público. De acordo com tal critério, pouco importa se o serviço está previsto ou não em norma,
prevalecendo o conteúdo, isto é, será serviço público toda atividade que tenha por objetivo a
satisfação de necessidades coletivas essenciais e não secundárias.
A crítica que se faz à corrente essencialista é que ela adota um conceito muito restrito de serviço
público, deixando de lado, por exemplo, os trabalhos internos realizados pelos servidores e os
serviços não essenciais, como as loterias. Ora, em nosso ordenamento jurídico, mesmo os serviços
não essenciais (os ditos secundários) e os serviços administrativos (os internos à Administração)
podem ser classificados como serviços públicos. É tudo uma questão de escolha política,
materializada na elaboração das leis.
Diz respeito à forma de prestação do serviço. Como o serviço público é instituído pelo Estado
e almeja o interesse coletivo, nada mais natural que ele se submeta a regime de direito público.
Não obstante, quando particulares prestam serviço público por delegação, o fazem segundo
as regras de direito privado, embora não integralmente (é um regime híbrido, em que há a
incidência do direito público junto com o privado).
Nesse ponto, deve-se atentar para a existência de atividades de interesse público que não são
propriamente serviços públicos, pois são abertas à livre iniciativa dos particulares (como saúde e
educação). Tais atividades, quando desempenhadas por particulares, não são regidas por normas
de direito público, nem mesmo em caráter híbrido, vale dizer, são desempenhadas sob regime
exclusivamente privado, embora sejam serviços de utilidade pública. São serviços autorizados pelo
Estado, cabendo a este exercer o poder de polícia sobre tais atividades. Por outro lado, essas
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mesmas atividades, quando desempenhadas pelo Estado, por intermédio de seus órgãos e
entidades, o são sob o regime de direito público.
A corrente doutrinária denominada formalista adota o critério formal para definir serviço público.
De acordo com tal critério, a atividade será serviço público sempre que o ordenamento jurídico
determine que ela seja reconhecida como serviço público e seja prestada sob regime de direito
público, sendo irrelevante verificar se ela é, ou não, imprescindível à satisfação de necessidades
existenciais da coletividade. É o critério adotado pela corrente formalista que prevalece no Brasil.
A crítica que se faz à corrente formalista é que, atualmente, nem todo serviço público é regido
exclusivamente por normas de direito público. Há serviços prestados em caráter essencialmente
privado por meio de concessionárias, como é o caso da energia elétrica e fornecimento de gás
canalizado, havendo apenas derrogações (interferências parciais) pelo direito público (trata-se, na
verdade, de um sistema híbrido).
Cumpre anotar que a corrente formalista, adotada majoritariamente no Brasil, não leva em
conta apenas o critério formal para definir serviço público, mas considera também um elemento
material, relacionado com a natureza da atividade (e não à sua importância ou essencialidade para
a população). Nesse sentido, somente pode ser serviço público uma prestação, um “fazer algo” que
configure uma utilidade ou comodidade material para a sociedade.
Conforme esse entendimento, não são serviços públicos6:
a)! a atividade jurisdicional, a atividade legislativa e a atividade de governo (atividade
política);
b)! o fomento em geral (qualquer prestação cujo objeto seja “dar algo”, em vez de um
“fazer”);
c)! todas as atividades que impliquem imposição de sanções, condicionamentos,
proibições ou quaisquer restrições do tipo “não fazer” (polícia administrativa e
intervenção na propriedade privada, por exemplo);
d)! as obras públicas, porque, nestas, não é o “fazer algo”, em si mesmo considerado, que
representa uma utilidade ou comodidade material oferecida à população; é o
resultado desse “fazer”, qual seja, a obra realizada, que constitui uma utilidade ou
comodidade que pode ser fruída pelo grupo social.
6
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2014, p. 717).
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COMPETÊNCIA
A Constituição Federal prevê uma repartição de competências para a prestação de serviços
públicos entre União, Estados e Municípios.
Essa repartição segue o princípio da predominância do interesse, pelo qual a União tem
competência para prestar e regulamentar assuntos de interesse predominantemente nacional; aos
Estados são reservadas as matérias de interesse predominantemente regional; e aos Municípios
cabe a competência sobre assuntos de interesse predominantemente local; o Distrito Federal, em
razão de seu hibridismo, acumula funções de interesse regional e local.
Além disso, a CF prevê algumas competências que são comuns a todas as esferas, ou seja,
serviços que podem ser prestados por todos os entes, de forma paralela, e sem subordinação entre
eles. Sobre o tema, a CF prevê a edição de leis complementares para fixar normas de cooperação
entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do
desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional (art. 23, parágrafo único).
As competências exclusivas da União são enumeradas no art. 21 (rol taxativo). Da mesma
forma, são enumeradas as competências comuns a todos os entes federados no art. 23
(rol taxativo).
Quanto às competências dos Municípios, o art. 30 da CF indica que abrange os serviços de
interesse local, e enumera apenas alguns (rol exemplificativo).
Já a competência dos Estados é residual (competência remanescente), ou seja, abrange tudo
o que não estiver no âmbito da competência da União ou dos Municípios (CF, art. 25, §1º).
Em relação ao Distrito Federal, como regra, cabem-lhe todas as competências dos Estados e
Municípios.
No quadro a seguir, estão destacados os principais serviços inseridos na competência de cada
ente federado, conforme previsto na Constituição.
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residual, conforme dispõe a CF: “são reservadas aos Estados as competências que
não lhe sejam vedadas por esta Constituição”. Por exemplo: a CF estabelece que a
União deve prestar os serviços de transporte interestadual ou internacional, e o
Município o transporte coletivo (intramunicipal). Logo, o transporte
intermunicipal, que sobra (não aprece na CF), compete ao Estado. Além disso,
como exceção às competências de interesse regional, a CF prevê como de
competência dos Estados o serviço de gás canalizado (art. 25, §2º), que é de
interesse local.
§! Competência do Distrito Federal: em regra, compete ao DF a prestação de serviços
de competência dos Estados e dos Municípios, em razão da competência
cumulativa ou múltipla. No entanto, nem todos os serviços de competência
estadual são mantidos e organizados pelo DF. Alguns serviços do DF são mantidos
pela União, por exemplo: Poder Judiciário, Ministério Público (CF, art. 21, XIII),
polícia civil, polícia militar e bombeiros (CF, art. 21, XIV). Além disso, o art. 21, XIV
estabelece que cabe à União “prestar assistência financeira ao Distrito Federal
para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio”.
§! Competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 23):
os serviços públicos são prestados de forma paralela, em condições de igualdade,
sem relação de subordinação (hierarquia) entre os entes federativos. A atuação
(ou omissão) de um ente não impossibilita a atuação do outro. Exemplos: saúde,
cultura, educação e proteção ao meio ambiente.
§! Gestão associada de serviços públicos (art. 241): a CF prevê que a “União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os
consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados,
autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência
total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos
serviços transferidos”. Como se vê, os entes federados podem prestar serviços
públicos de forma associada, formando, entre eles, consórcios públicos ou
convênios.
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também podem ser prestados pelos Municípios). Por fim, a competência dos Estados é residual
(inclui tudo o que não for da competência da União ou dos Municípios).
Gabarito: Certo
Gabarito: Errado
Gabarito: Errado
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diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, nos termos do art. 21, XII, “b” e
“d”.
Já o serviço postal, embora o art. 21, X da CF não preveja expressamente a possibilidade
de prestação indireta, o art. 1º, VII da Lei 9.074/1995 dispõe que ele se sujeita ao regime de
concessão, ou quando couber, de permissão.
Vejamos os dispositivos constitucionais citados:
Art. 21. Compete à União:
X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em
articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que
transponham os limites de Estado ou Território;
Gabarito: Errado
! Detalhe interessante é que os Estados podem explorar o serviço de gás canalizado apenas
diretamente ou mediante concessão, ou seja, não cabe permissão ou autorização.
Gabarito: Certo
CLASSIFICAÇÕES
A doutrina n‹o apresenta uma classifica•‹o œnica para servi•os pœblicos. Vamos
ver as mais comuns e cobradas em prova:
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• Originário e derivado
• Exclusivos e não exclusivos
Serviços • Próprios e impróprios
públicos • Administrativo, comercial e social
• Geral e individual
• Obrigatório e facultativo
ORIGINÁRIO E DERIVADO
O serviço público originário é aquele que, por essencial, é privativo do Estado e só por ele
pode ser prestado (é indelegável, portanto). São serviços cuja prestação exige exercício de poder de
império, tais como os serviços relacionados à defesa nacional, à segurança pública e à fiscalização
de atividades. São também chamados de serviços públicos propriamente ditos.
O serviço público derivado é o que não é considerado essencial, mas sim conveniente à
coletividade, podendo ser prestado por particular (é delegável, portanto). O Estado pode prestá-lo
diretamente ou delega-lo a terceiros, tais como telefonia, energia elétrica e transportes. São
também chamados de serviços de utilidade pública.
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privado, de livre iniciativa, independentemente de delegação estatal. Ou seja, são serviços que não
são de titularidade exclusiva do Estado.
PRÓPRIO E IMPRÓPRIO
Conforme ensina Maria Sylvia Di Pietro, quando serviços não exclusivos são prestados pelo
Estado, também são chamados de serviços públicos próprios (ex: escola ou hospital públicos);
quando prestados por particulares, denominam-se serviços públicos impróprios (ex: escola ou
hospital particulares).
Para parte da doutrina, a definição de serviços públicos próprios é a mesma que a de serviços
públicos exclusivos. Assim, também é certo afirmar que serviços públicos próprios são aqueles que
atendem às necessidades coletivas e que o Estado executa tanto diretamente quanto
indiretamente, por intermédio de empresas concessionárias ou permissionárias.
Serviço público administrativo é aquele que a Administração executa para satisfazer suas
próprias necessidades internas ou para preparar outros serviços que são prestados ao público
(atividades-meio), tais como a imprensa oficial (impressão de diários oficiais). O usuário direto é a
própria Administração.
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GERAL E INDIVIDUAL
Os impostos são uma espécie de tributo que se paga sem que haja uma contraprestação direta pelo
Poder Público. Por exemplo, os recursos arrecadados a título de IPTU, IPVA e IR são utilizados pelo
Estado de forma indiscriminada para a saúde, educação, programas sociais, realização de obras,
investimentos em infraestrutura e mesmo para o custeio da máquina pública. Ou seja, não há uma
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correlação direta entre o recurso do IPVA e a manutenção de rodovias, por exemplo. Os recursos
oriundos de impostos não possuem destinação específica.
As taxas, por sua vez, também são uma espécie de tributo. Mas, diferentemente dos impostos, são
devidas em razão de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto a sua
disposição. As taxas, como todo tributo, são estabelecidas por lei e, ademais, são compulsórias, ou
seja, a pessoa não pode deixar de pagá-la, ainda que não utilize o serviço (ex: taxa de coleta de lixo).
Já a tarifa não é um tributo. Trata-se de uma espécie de preço público, cobrado por particulares
delegatários de serviço público a título de contraprestação pecuniária pelo serviço prestado. São
estabelecidas mediante contrato e apenas são cobradas no caso de utilização efetiva do serviço, a
exemplo das tarifas de energia elétrica e de água.
Ressalte-se que existem exceções à regra de que serviços uti universi são financiados por impostos
e serviços uti singuli por taxas e tarifas.
Com efeito, determinados serviços gerais – uti universi – também podem ser remunerados por
tarifas (e não por impostos), como os serviços de saneamento básico e de limpeza urbana. A Lei
9.074/1995 permite que esses serviços sejam executados por meio de concessão ou permissão sem
que, no entanto, tenham caráter individual.
OBRIGATÓRIO E FACULTATIVO
Os serviços públicos obrigatórios são aqueles remunerados por tributos (impostos e taxas),
enquanto os serviços facultativos são remunerados por tarifas.
*****
A seguir, um resumo das classificações de serviço público.
Serviço
Descrição Serviço Público Descrição
Público
Essencial, poder de
Originário, Derivado, Conveniente, delegável.
império. Ex: segurança
indelegável delegável Ex: energia, telefonia.
nacional.
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Atende necessidades
Atende necessidades
econômicas da
Administrativo internas da Administração. Comercial
população; gera lucro. Ex:
Ex: imprensa oficial
transporte
Atende necessidades de
ordem social; não gera
Social
lucro. Ex: cultura,
assistência social.
Gabarito: Errado
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O serviço de uso de linha telefônica é passível de mensuração individual (veja a sua conta
telefônica); portanto, trata-se de serviço uti singuli ou individual.
Gabarito: Certo
(Questão de prova) O serviço de iluminação pública pode ser considerado uti universi, assim
como o serviço de policiamento público.
Comentário:
Tanto o serviço de iluminação pública como o de policiamento não são mensuráveis
individualmente, ou seja, não é possível dizer com certeza quanto que determinado indivíduo
consome de iluminação pública ou de policiamento. Sendo assim, tais serviços são considerados
uti universi ou gerais.
Gabarito: Certo
==f260a==
FORMAS DE PRESTAÇÃO
Os serviços públicos podem ser prestados pela Administração de forma: (i) centralizada ou
descentralizada; (ii) desconcentrada centralizada ou desconcentrada descentralizada; e (iii) direta
ou indireta. Vejamos:
Ø!Prestação centralizada: o serviço é prestado pela administração direta.
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Ø!Prestação descentralizada: o serviço é prestado por pessoa diferente do ente federado a que
a Constituição atribui a titularidade do serviço:
§! descentralização por serviços: o serviço é prestado por entidade da administração
indireta, à qual a lei transfere a sua titularidade;
§! descentralização por colaboração: o serviço é prestado por particulares, aos quais,
mediante delegação do Poder Público, é atribuída a sua mera execução.
Ø! Prestação desconcentrada: o serviço é executado por um órgão, com competência específica
para prestá-lo, integrante da estrutura da pessoa jurídica que detém a titularidade do serviço
(ou seja, existe uma só pessoa e vários órgãos dessa pessoa):
§! prestação desconcentrada centralizada: o órgão com competência específica para
prestar o serviço integra a estrutura de uma entidade integrante da administração
direta do ente federado que detém a titularidade do serviço;
§! prestação desconcentrada descentralizada: o órgão com competência específica para
prestar o serviço integra a estrutura de uma entidade integrante da administração
indireta; essa entidade detém a titularidade do serviço.
Ø! Prestação direta: o serviço é prestado pela Administração Pública, direta ou indireta.
Ø! Prestação indireta: o serviço é prestado por particulares, aos quais, mediante delegação do
Poder Público, é atribuída a sua mera execução.
A doutrina majoritária considera que o serviço prestado pela administração indireta é uma forma
de prestação direta. É esse o entendimento que deve ser levado para a prova. Contudo, é importante
saber que autores consagrados, como Carvalho Filho, entendem que o serviço prestado pela
administração indireta constitui prestação indireta.
REGULAMENTAÇÃO E CONTROLE
Regulamentar ou, mais propriamente, regular o serviço público consiste no estabelecimento
de regras básicas para a sua execução, mediante a edição de leis e atos normativos, bem como
através da prática de atos administrativos concretos (ex: fiscalização, mediação de conflitos), a fim
de remover obstáculos que possam impedir ou dificultar a execução do serviço.
A regulamentação ou regulação do serviço público cabe ao ente federado a que a
Constituição atribui a titularidade do serviço. Assim, por exemplo, compete à União regular os
serviços de telefonia e de navegação aérea, da mesma forma que compete aos Estados regular o
serviço de transporte intermunicipal.
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A regulação pode ser desempenhada tanto pelo próprio ente federado, centralizadamente,
como por pessoas jurídicas de direito público integrantes da administração indireta, mais
especificamente, pelas autarquias. É o caso, por exemplo, das agências reguladoras que, na esfera
federal, foram constituídas sob a forma de “autarquias sob regime especial”, entidades dotadas de
amplo poder normativo mediante o qual são estabelecidas inúmeras regras relativas ao serviço
regulado.
Além do poder de regulamentação, a competência constitucional para a instituição do serviço
confere ainda o poder de controlar sua execução.
O controle da prestação dos serviços públicos se submete aos controles tradicionais da
atividade administrativa, derivados do poder de autotutela e da tutela administrativa (esta no caso
de prestação por entidades da administração indireta).
Ademais, a Administração pode/deve exercer controle sobre os particulares colaboradores
(concessionários e permissionários). Para tanto, o ordenamento jurídico confere prerrogativas
especiais ao poder concedente7, tais como a possibilidade de acesso aos dados relativos à
administração, contabilidade recursos técnicos, econômicos, e financeiros da concessionária, de
alteração unilateral das cláusulas contratuais, de intervenção na concessão ou permissão, de
encampação, de decretação de caducidade e outras.
A fiscalização do poder concedente deve ocorrer com a cooperação dos usuários. Nesse
sentido, a Lei 9.074/19958 determina que, em cada modalidade de serviço público, o poder
concedente estabeleça “forma de participação dos usuários na fiscalização e torne disponível ao
público, periodicamente, relatório sobre os serviços prestados”.
Quanto ao controle popular, cumpre destacar, ainda, o art. 37, §3º, I da CF, segundo o qual a
“lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta,
regulando especialmente as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral,
asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa
e interna, da qualidade dos serviços”.
Por fim, nunca é demais lembrar que qualquer lesão ou ameaça a direito decorrente da má
prestação de serviços públicos poderá ser levada à apreciação do Poder Judiciário.
7
Poder concedente Ž o ente federado (Uni‹o, Estado, DF ou Munic’pio) que delega o servi•o pœblico
mediante concess‹o ou permiss‹o.
8
Estabelece normas para outorga e prorroga•›es das concess›es e permiss›es de servi•os pœblicos e d‡
outras provid•ncias.
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É isso pessoal. Finalizamos aqui a teoria sobre serviços públicos. Vamos agora resolver mais
uma bateria de questões!
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QUESTÕES DE PROVA
1. (Cespe – TCU 2011)
Suponha que, após a realização de procedimento licitatório, na modalidade de concorrência,
tenha sido firmada uma PPP com o objetivo único de executar obra pública e que as obrigações
pecuniárias assumidas pela administração pública tenham sido oferecidas mediante garantia
prestada por organismos internacionais. Considerando-se essa situação, é correto afirmar que
há ofensa à legislação de regência, visto que é vedada a celebração de contrato de PPP que
tenha por único objeto a execução de obra pública, embora a garantia prestada por organismo
internacional seja admitida pela lei como garantia das obrigações pecuniárias assumidas pela
administração pública.
Comentário:
O quesito está perfeito. Eis os dispositivos da Lei 11.079/2004 que amparam o gabarito:
Art. 2º (...)
§ 4o É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:
I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais);
II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou
III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de
equipamentos ou a execução de obra pública.
Art. 8o As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-
privada poderão ser garantidas mediante:
I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal;
II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;
III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder
Público;
IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas
pelo Poder Público;
V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade;
VI – outros mecanismos admitidos em lei.
Gabarito: Certo
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b) ERRADA. O uso da arbitragem é permitido como método de solução de conflitos nos contratos
de PPP (e também nas concessões comuns).
Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da
licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3o e 4o do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei no
8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever:
I – exigência de garantia de proposta do licitante, observado o limite do inciso III do art. 31 da Lei no 8.666 , de
21 de junho de 1993;
III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no
Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos
decorrentes ou relacionados ao contrato.
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Art. 6o A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita
por:
I – ordem bancária;
II – cessão de créditos não tributários;
III – outorga de direitos em face da Administração Pública;
IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;
V – outros meios admitidos em lei.
d) ERRADA. A Lei das PPP obriga que a empresa vencedora, antes da celebração do contrato,
constitua uma sociedade de propósito específico (SPE). A SPE é que assinará o contrato,
incumbindo-se de implantar e gerir o objeto da PPP. A Lei 11.079 permite que a SPE assuma a forma
de companhia aberta (isto é, com ações negociadas no mercado).
Art. 9o Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de
implantar e gerir o objeto da parceria.
(...)
§ 2o A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários
admitidos a negociação no mercado.
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eventual prorrogação. Porém, como visto, a questão trata das parcerias de forma geral, e não
conforme a Lei 11.079/2004.
d) CERTA. Trata-se da modalidade BBO (Buy-Buil-Operate), também não aplicável no Brasil.
e) CERTA. Trata-se da modalidade BOT (Build-Operate-Transfer), mecanismo clássico de concessão
para construção e exploração de um serviço por período determinado, ao fim do qual o projeto
retorna ao Estado. É a modelagem estabelecida na Lei 11.079/2004.
Gabarito: alternativa “b”
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Terminamos aqui pessoal. Até a próxima!
Bons estudos!
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JURISPRUDÊNCIA
1. A assinatura básica é remunerada por tarifa cujo regramento legal legitimante deriva dos
seguintes diplomas:
a) art. 175, parágrafo único, inciso III, da Constituição Federal;
b) art. 2º, II, da Lei n. 8.987/95, que regulamenta o art. 175 da CF, ao disciplinar o regime de
concessão e permissão da prestação de serviços públicos, exige que o negócio jurídico bilateral
(contrato) a ser firmado entre o poder concedente e a pessoa jurídica concessionária seja,
obrigatoriamente, precedido de licitação, na modalidade de concorrência.
(...)
4. Outrossim, no contrato de concessão firmado entre a recorrente e o poder concedente, há
cláusula expressa refletindo o constante no Edital de Licitação, contemplando o direito de a
concessionária exigir do usuário o pagamento mensal da tarifa de assinatura básica.
(...)
7. Sob o ângulo prático, a tarifa mensal de assinatura básica, incluindo o direito do consumidor a
uma franquia mínima de pulsos, além de ser legal e contratual, justifica-se pela necessidade da
concessionária manter disponibilizado o serviço de telefonia ao assinante, de modo contínuo e
ininterrupto, o que lhe exige dispêndios financeiros para garantir a sua eficiência.
(...)
10. Em suma, a cobrança mensal de assinatura básica está amparada pelo art. 93, VII, da Lei n. 9.472,
de 16.07.1997, que a autoriza, desde que prevista no Edital e no contrato de concessão, razão pela
qual a obrigação do usuário pagar tarifa mensal pela assinatura do serviço decorre da política
tarifária instituída por lei, sendo certo que a Anatel pode fixá-la, por ser a reguladora do setor,
amparada no que consta expressamente no contrato de concessão, com respaldo no art. 103, §§ 3º
e 4º, da Lei n. 9.472, de 16.07.1997.
11. A cobrança mensal de assinatura, no serviço de telefonia, sem que chamadas sejam feitas, não
constitui abuso proibido pelo Código de Defesa do Consumidor, quer sob o ângulo da legalidade,
quer por tratar-se de serviço que é necessariamente disponibilizado, de modo contínuo e
ininterrupto, aos usuários.
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relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da
Constituição Federal. II - A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e
o dano causado ao terceiro não-usuário do serviço público, é condição suficiente para estabelecer a
responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado. III - Recurso extraordinário
desprovido.
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RESUMÃO DA AULA
SERVIÇOS PÚBLICOS
Ü Elementos da definição:
§ Subjetivo: o sujeito é o Estado (Poder Público), que presta direta ou indiretamente.
§ Objetivo: atividades de interesse coletivo (nem sempre, ex: loterias).
§ Formal: o regime jurídico é de direito público (mas quando prestado por concessionárias ou permissionárias o regime
predominante é de direito privado – regime híbrido).
Ü Não são serviços públicos: atividades judiciais, legislativas e de governo (políticas); fomento; poder de polícia; intervenção
na propriedade privada; obras públicas.
Ü Ordem social (saúde e educação): podem ser prestados pelos particulares independentemente de delegação. São
atividades privadas, sujeitas ao poder de polícia do Estado. Apenas quando desempenhadas pelo Estado é que se sujeitam
ao regime de direito público.
Ü Formas de prestação:
§ Prestação direta: o serviço é prestado pela Administração Pública, direta ou indireta.
§ Prestação indireta: o serviço é prestado por particulares, aos quais, mediante delegação do Poder Público, é atribuída a
sua mera execução.
Ü Regulamentação e controle: atividade típica do Poder Público, indelegável a particulares.
REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS
Princípio da predominância do interesse.
§ União: interesse nacional. Rol taxativo. Ex: defesa nacional, serviço postal, energia, transporte ferroviária, e rodoviário
interestadual e internacional.
§ Municípios: interesse local. Rol exemplificativo. Ex: transporte coletivo, serviço funerário.
§ Estados: interesse regional. Serviços residuais. Ex: transporte intermunicipal; gás canalizado.
§ Distrito Federal: serviços estaduais e municipais.
§ Comum: rol taxativo. Serviços prestados de forma paralela, sem subordinação.
CLASSIFICAÇÕES
Originário: só pode ser prestado pelo Estado; poder de império; indelegável. Ex: segurança nacional.
Derivado: pode ser prestado por particulares; delegável. Ex: energia, telefonia.
Próprio: prestado pelo Estado, direta ou indiretamente. Ex: energia, escola pública.
Impróprio: prestado por particular, sem delegação. Ex: saúde, educação.
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DELEGAÇÃO
Concessão Permissão Autorização
Celebração com pessoa jurídica ou Celebração com pessoa física ou Celebração com pessoa física ou
consórcio de empresas. jurídica. jurídica.
Não é cabível revogação do A lei prevê a revogabilidade Pode ser revogado, sem
contrato. unilateral do contrato pelo poder indenização ao particular.
concedente.
CONCESSÃO E PERMISSÃO
Serviço público adequado: regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação
e modicidade das tarifas.
ü! Em situação de emergência (ex: queda de raio na central elétrica); ou
ü!Após prévio aviso, quando:
Serviço pode
§!motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações (ex:
ser paralisado
manutenção periódica e reparos preventivos); e
§!por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade;
Prazo: deve ser determinado (a lei não prevê prazos mínimos e máximos).
Transferência de encargos:
§! Contratação com terceiros (não depende de autorização)
§! Subconcessão (parcial; licitação na modalidade concorrência; sub-rogação)
§! Transferência de concessão (total; anuência prévia do poder concedente, sob pena de caducidade)
§! Transferência de controle societário (anuência prévia do poder concedente, sob pena de caducidade)
§! Assunção do controle ou da administração temporária pelos financiadores
Política tarifária: poder concedente homologa reajustes e promove a revisão.
INTERVENÇÃO:
Ø! Provisória, por decreto, para assegurar serviço público adequado. Prazo: 30 dias para instaurar processo administrativo e
mais 180 dias para conclusão do procedimento (máximo 210 dias).
Ø! Após a intervenção a concessão será extinta; ou a administração será devolvida à concessionária.
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EXTINÇÃO:
Ø! Termo contratual: término do prazo do contrato.
Ø! Encampação: por interesse público, com indenização prévia e autorização legislativa.
Ø! Caducidade: por inadimplência do contratado, com indenização posterior e sem autorização legislativa.
Ø! Rescisão: por iniciativa da concessionária, após decisão judicial.
Ø! Anulação: por ilegalidade ou ilegitimidade no contrato ou na licitação; decretada pelo poder concedente ou pelo Judiciário,
se provocado.
Ø! Falência ou extinção da concessionária (ou falecimento/incapacidade o titular, no caso de empresa individual).
Ü! Em todas as hipóteses há indenização das parcelas não amortizadas dos bens reversíveis.
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LISTA DE QUESTÕES
1. (Cespe – TCU 2011)
Suponha que, após a realização de procedimento licitatório, na modalidade de concorrência,
tenha sido firmada uma PPP com o objetivo único de executar obra pública e que as obrigações
pecuniárias assumidas pela administração pública tenham sido oferecidas mediante garantia
prestada por organismos internacionais. Considerando-se essa situação, é correto afirmar que
há ofensa à legislação de regência, visto que é vedada a celebração de contrato de PPP que
tenha por único objeto a execução de obra pública, embora a garantia prestada por organismo
internacional seja admitida pela lei como garantia das obrigações pecuniárias assumidas pela
administração pública.
2. (Cespe – AGU 2012)
A contratação de parceria público-privada deve ser precedida de licitação na modalidade
convite, estando a abertura do processo licitatório condicionada a autorização, fundamentada
em estudo técnico, da autoridade competente.
3. (Cespe – JF TRF2 2013)
Mediante lei sancionada em 2004, o Brasil adotou a PPP como instrumento para a viabilização
de projetos fundamentais ao crescimento do país. Referida lei incorporou conceitos bem
sucedidos da experiência internacional, de modo a garantir que as PPPs sejam balizadas na
atuação transparente da administração pública. Acerca desse instrumento de gestão pública,
assinale a opção correta.
a) Embora a responsabilidade fiscal não seja uma diretriz expressa na legislação de PPP, o
melhor entendimento doutrinário aponta para a aplicação da Lei de Responsabilidade Fiscal à
execução desse tipo de contrato administrativo.
b) Não se admite o emprego da arbitragem na hipótese de um município querer dirimir
conflitos decorrentes de contrato de PPP.
c) Um estado da Federação, no âmbito de contrato de PPP para a realização de obras públicas
nos seus municípios, estará impedido de ceder parte de seus créditos não tributários a título
de contraprestação.
d) É expressamente vedada a uma sociedade de propósito específico, incumbida de implantar
e gerir o objeto de uma PPP em determinado estado da Federação, constituir-se sob a forma
de companhia aberta.
e) Caso um estado da Federação celebre contrato administrativo de PPP visando à concessão
de serviços públicos, conforme legislação específica, e, além da tarifa a ser cobrada dos
usuários, o contrato preveja contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro
privado, ter-se-á, nessa hipótese, um exemplo da chamada concessão patrocinada.
4. (ESAF – EPPGG 2009)
Identifique, entre as modalidades de parcerias entre os setores público e privado, a modalidade
que não é pertinente a uma PPP (Parceria Público-Privado).
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GABARITO
1. C 4. b
2. E 5. E
3. e
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REFERÊNCIAS
Alexandrino, M. Paulo, V. Direito Administrativo Descomplicado. 22ª ed. São Paulo: Método, 2014.
Bandeira de Mello, C. A. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015.
Borges, C.; Sá, A. Direito Administrativo Facilitado. São Paulo: Método, 2015.
Carvalho Filho, J. S. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014.
Di Pietro, M. S. Z. Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2014.
Furtado, L. R. Curso de Direito Administrativo. 4ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013.
Knoplock, G. M. Manual de Direito Administrativo: teoria e questões. 7ª ed. Rio de Janeiro: Elsevier,
2013.
Justen Filho, Marçal. Curso de direito administrativo. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
Marrara, Thiago. As fontes do direito administrativo e o princípio da legalidade. Revista Digital de
Direito Administrativo. Ribeirão Preto. V. 1, n. 1, p. 23-51, 2014.
Meirelles, H. L. Direito administrativo brasileiro. 41ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015.
Scatolino, G. Trindade, J. Manual de Direito Administrativo. 2ª ed. JusPODIVM, 2014.
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