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DIGNIDADE VERSUS LIBERDADE: OS DOIS OCIDENTAIS

CULTURAS DE LIBERDADE DE EXPRESSÃO
Guy E. Carmi*
ABSTRATO
Este artigo oferece um modelo comparativo original para avaliar a liberdade de expressão
entre as democracias ocidentais através das lentes combinadas da dignidade humana e da
liberdade. Este novo modelo é necessário devido a duas falhas fundamentais na nossa
compreensão actual da liberdade de expressão: incoerência e terminologia imprecisa.
Este artigo aborda a confusão generalizada da terminologia da liberdade de expressão,

estabelecendo primeiro um quadro teórico concreto para o significado da dignidade humana
e da liberdade. Isto torna possível uma discussão coerente sobre a liberdade de expressão
em todos os sistemas jurídicos.
Este artigo desafia a seguir a adequação do modelo de Domínios Constitucionais de
Robert Post como um modelo comparativo de liberdade de expressão e explica por que a
dignidade humana e a liberdade servem como os melhores critérios para a avaliação
comparativa da liberdade de expressão.
Para implementar o seu modelo, este artigo recorre então à Alemanha e aos Estados
Unidos como exemplos paradigmáticos de sistemas baseados na dignidade e sistemas
baseados na liberdade, respetivamente. Analisa estes dois sistemas jurídicos proeminentes
e depois explora características essenciais dos princípios da liberdade de expressão nestes
sistemas.
Finalmente, o artigo demonstra por que a maioria das democracias ocidentais estão mais
próximas do modelo alemão baseado na dignidade do que do modelo americano baseado na
liberdade e por que se espera que os Estados Unidos permaneçam isolados vis-à-vis outras
democracias ocidentais devido à sua tratamento excepcional da liberdade de expressão.
* Doutorando pela Faculdade de Direito da Universidade da Virgínia; LL.M., Faculdade de Direito

da Universidade da Virgínia, 2005; LL.B., Faculdade de Direito da Universidade de Haifa, 2003.
Recebi ajuda valiosa neste artigo de muitos, incluindo Robert O'Neil, AE Dick Howard, Risa Goluboff,
Ronald Roth e Limor Carmi. Um agradecimento especial aos alunos do meu curso “Livre Expressão
e Comunicação – Uma Perspectiva Comparada” e a Andrew George e Bell Shpivak, pela sua
competente assistência na investigação.
Agradeço a todos eles por seus comentários úteis em versões anteriores deste artigo. Todos os
erros e omissões permanecem exclusivamente meus. Comentários são bem-vindos em
gcarmi@alumni. virginia.edu.
277
278 REVISTA DE DIREITO INTERNACIONAL DA UNIVERSIDADE DE BOSTON [Vol. 26:277
I. INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
II. REENQUADRAR A ANÁLISE – “DIGNIDADE HUMANA” E

A “LIBERDADE” COMO PRISMAS PARA A CONSTITUIÇÃO
COMPARAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
A. Dignidade Humana e Liberdade – Um Esquema Geral. . . . . . 282 B. Definindo a

Dignidade Humana e a Liberdade . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 1. Dignidade Humana e
Comunidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 2. Liberdade e
Autonomia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
C. A inter-relação entre a dignidade humana e
Liberdade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 III.
DOMÍNIOS CONSTITUCIONAIS DO POST – UMA REVISÃO. . . . . . . . . 309
A. O modelo de Post em poucas palavras. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 B. Por
que “Liberdade” e não “Democracia” . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 1. O modelo de Post

como modelo coletivista. . . . . . . . . . . . . . 311 2. Ambiguidade de
Post. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 3. O que é

Democracia? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 4. Adequação do modelo
de Post para servir como
Modelo Comparativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320IV. EXPRESSÃO
LIVRE AMERICANA “BASEADA NA LIBERDADE”
JURISPRUDÊNCIA VERSUS UM ALEMÃO “BASEADO NA DIGNIDADE”
JURISPRUDÊNCIA DE LIVRE EXPRESSÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322
A. Diferentes Ethos Constitucionais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 B. A Jurisprudência

de Livre Expressão “Baseada na Dignidade” em
Alemanha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 1. A
primazia da dignidade humana em alemão
Jurisprudência Constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324
2. A História Alemã e o Impacto da Liberdade de Expressão
Lei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 3. Fazer
cumprir a “Civilidade” e o “Respeito”. . . . . . . . . . . . . . . . 329

C. A Jurisprudência de Livre Expressão “Baseada na Liberdade” em
os Estados Unidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 1.
Excepcionalismo Americano no Reino da Liberdade

Discurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338
2. Neutralidade de conteúdo e limitações rigorosas
Testes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346
3. Liberdade, Devido Processo, Igualdade de Proteção e

Incorporação Hipotética. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355
V. LIBERDADE DE EXPRESSÃO NAS DEMOCRACIAS OCIDENTAIS: ENTRE
DIGNIDADE E LIBERDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361
A. A ascensão da dignidade humana no Ocidente

Constitucionalismo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 B. “Equilíbrio”
na Adjudicação Constitucional Ocidental. . . . 366 VI.

CONCLUSÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371
2008] DIGNIDADE VERSUS LIBERDADE 279
I. INTRODUÇÃO
Qual é a melhor forma de avaliar a liberdade de expressão através de lentes

comparativas? Quais conceitos servem melhor para avaliar e resumir as atitudes de
diferentes nações em relação à liberdade de expressão? As tentativas de oferecer
uma teoria abrangente que generalize a compreensão fundamental dos padrões de
liberdade de expressão são ambiciosas e inerentemente imprecisas, uma vez que
“as grandes teorias do discurso tendem a simplificar excessivamente o terreno que
pretendem cobrir” . compreender as profundas diferenças entre as diversas atitudes
das democracias ocidentais em relação à protecção da liberdade de expressão. Este
artigo oferece um novo quadro para avaliar a liberdade de expressão numa perspectiva
comparativa.
A Parte II estabelece as bases para a “dignidade humana” e a “liberdade” ao

esboçar (aproximadamente) os seus contornos. A Parte III diferencia o modelo aqui
proposto do modelo de Domínios Constitucionais de Robert Post e explica a
necessidade de divergir de sua teoria. A Parte IV elucida como a dignidade humana
e a liberdade se refletem na jurisprudência sobre liberdade de expressão da Alemanha
e dos Estados Unidos, respectivamente. Estes dois países representam nações que
estão em extremos opostos do continuum liberdade-dignidade humana. A Parte V
demonstra brevemente como as tendências da dignidade humana influenciam cada
vez mais a maioria das democracias ocidentais e que os Estados Unidos estão a
tornar-se cada vez mais isolados nas suas doutrinas de liberdade de expressão. O
artigo conclui com as proposições de que o resto do mundo ocidental não aceita a
abordagem americana da liberdade de expressão e que o excepcionalismo americano
no domínio da liberdade de expressão só se agrava com o passar dos anos.
II. REENQUADRAR A ANÁLISE – “ DIGNIDADE HUMANA ” E “LIBERDADE”

COMO PRISMAS PARA COMPARAÇÃO CONSTITUCIONAL
A escolha da dignidade humana e da liberdade para descrever a tensão entre a

liberdade de expressão e os valores relativos à dignidade comunitária e individual, à
igualdade, à civilidade e ao respeito não é evidente. A mesma tensão pode ser
abordada de forma diferente em vários sistemas jurídicos.
Por exemplo, nos Estados Unidos, grande parte deste conflito pode ser enquadrado
em termos de devido processo legal e de protecção igualitária.2 No entanto, cada um e
1 Jordan M. Steiker, “Pós” Liberalismo, 74 TEX. L. REV. 1059, 1063 (1996) (revisando
ROBERT C. POST, DOMÍNIOS CONSTITUCIONAIS : DEMOCRACIA, COMUNIDADE,
GESTÃO (1995)). Ver ROBERT C. POST, DOMÍNIOS CONSTITUCIONAIS : DEMOCRACIA,
COMUNIDADE, GESTÃO 16 (1995).
2 Ver infra Parte IV.C.3 (discutindo a “hipotética de incorporação”); cf. Guy E.
Carmi, Noções Comparativas de Justiça: Perspectivas Comparativas sobre a Doutrina de Justiça com
Ênfase Especial em Israel e nos Estados Unidos, 4 VA. ESPORTES E OTORRINOLARINGOLÓGICOS.
LJ 275, 290-93 (2005) (apresentando o Modelo Absoluto e o Modelo de Debate Público). Ver geralmente
Susanne Baer, Dignidade ou Igualdade? Respostas ao assédio no local de trabalho nas leis europeias,
alemãs e dos EUA, em DIRECTIONS IN SEXUAL HARASSMENT 582 (Catharine MacKinnon & Reva
B. Siegel eds., 2004)
todo sistema jurídico tem seu próprio conjunto de valores conflitantes e tem constantes
debates sobre o equilíbrio e a reconciliação destes valores. O pêndulo
oscilações, seja entre a dignidade humana e a liberdade ou o devido processo e
proteção igual. A centralidade, significado e conteúdo de cada um desses
os valores mudam ao longo do tempo. Dignidade humana e liberdade, devido processo
e proteção igualitária, ou qualquer outra combinação comparável, sirva como “o
Ying e o Yang” de seus respectivos sistemas jurídicos e exigem reavaliação e equilíbrio
persistentes.3
No entanto, a escolha da dignidade humana e da liberdade como os valores que melhor
representam as tensões subjacentes que este artigo aborda é adequado para
várias razões. A liberdade de expressão é normalmente classificada como uma liberdade
clássica, e a legitimidade da mera aplicação de outros valores
ao regulamentar a liberdade de expressão pode ser questionável, uma vez que o
O exemplo americano mostra apropriadamente. A proteção do núcleo fundamental
direitos humanos e o princípio da não intervenção do Estado estão profundamente enraizados
no discurso dos direitos ocidentais, especialmente nos escritos de pessoas de língua inglesa
filósofos, como Locke, Hobbes, Berlin e Nozick.4 Sua herança filosófica se apoia nos direitos
naturais, no liberalismo e em uma visão teleológica.
concepção de direitos.5 “Liberdade” encapsula esta tradição e explica
por que, na ausência de circunstâncias especiais, direitos em geral e liberdade de expressão em
particular, não deve ser limitado.
Da mesma forma, a “dignidade humana” representa a influência de pensadores europeus,
como Hegel e Kant, no discurso europeu dos direitos, bem como a
tendência crescente para ver a dignidade humana como uma fonte e um
restrição aos direitos humanos.6 Em oposição à herança filosófica dos direitos naturais, os
pontos de vista deontológicos e comunitários caracterizam
esses filósofos.7 Além disso, a escolha da terminologia de dignidade e liberdade
reflete os principais compromissos constitucionais na atual constituição ocidental
nacionalismo.8 Ele recapitula apropriadamente a tensão básica que este modelo pretende
(demonstrando como as mesmas questões constitucionais são enquadradas em termos de dignidade humana em
Europa enquanto enquadrada em termos de igualdade nos Estados Unidos).
3 Esta visão do direito constitucional é também referida como “a constituição viva”. Ver
HOWARD LEE MCBAIN, A CONSTITUIÇÃO VIVA 3 (1937); veja também POST, supra
nota 1, aos 17.
4 Ver, por exemplo, Isaiah Berlin, Two Concepts of Liberty, em LIBERTY 166, 170 (Henry
Hardy ed., 2002); Giovanni Bognetti, O Conceito de Dignidade Humana na Europa

e Constitucionalismo dos EUA, em CONSTITUCIONALISMO EUROPEU E DOS EUA 75, 77-78
(Georg Nolte ed., Publicação do Conselho da Europa 2005); George P. Fletcher, Humano
Dignidade como Valor Constitucional, 22 UW ONT. L. REV. 171, 173 (1984).
5 Berlim, nota 4 supra , em 170; Bognetti, nota 4 supra , p. 77-78; Fletcher, nota supra
4, em 173.
6 Bognetti, nota 4 supra , p. 77-78; ver em geral, Fletcher, nota 4 supra .
7 Bognetti, nota 4 supra , p. 77-78; ver em geral, Fletcher, nota 4 supra .
8 Guy E. Carmi, Dignidade – O Inimigo Interno: Um Estudo Teórico e Comparativo
Análise da Dignidade Humana como Justificativa da Liberdade de Expressão, 9 U. PA. J. CONST. L. 957,
987 (2007) [doravante Carmi, Dignidade - O Inimigo Interior].
endereço. O modelo foi estruturado para abordar as fragilidades presentes nos

modelos alternativos,9 ao mesmo tempo que sintetiza os conceitos dos modelos existentes.
Portanto, a articulação da teoria e da prática da liberdade de expressão no mundo
ocidental através do uso da dignidade humana e da liberdade pode trazer-nos um
passo em frente na compreensão das diferenças e tensões subjacentes entre a
protecção da liberdade de expressão nos países ocidentais.
A escolha da dignidade humana e da liberdade como temas através dos quais se
avaliam as doutrinas da liberdade de expressão a partir de uma perspectiva
comparativa geral, embora parcialmente baseada em algumas teorias existentes,
também é inovadora. Outros estudiosos brincaram com temas semelhantes ou
comparáveis, mas o fizeram em ambientes confinados ou com termos diferentes. Por
exemplo, Edward Eberle aborda os temas da “dignidade” e da “liberdade” ao comparar
os entendimentos constitucionais da Alemanha e dos EUA, mas não oferece uma
análise comparativa que vá além destes dois sistemas jurídicos.10 Os mesmos
temas também aparecem no livro de James Whitman . análise das leis de privacidade
na Europa e nos Estados Unidos.11 De maneira semelhante, Kent Greenawalt aborda
temas de “indivíduos” e “comunidades”, mas concentra-se principalmente nos
entendimentos de liberdade de expressão canadenses e americanos.12 Um esforço
semelhante de Karla Gower fala em termos de “liberdade” e “autoridade” ao comparar
a liberdade de expressão canadiana e americana.13 A teoria dos Domínios
Constitucionais de Robert Post oferece de facto uma teoria constitucional abrangente,
mas a sua “comunidade”, “democracia”,
9 Ver infra Parte III (criticando o modelo de Domínios Constitucionais de Robert Post).
10 Ver em geral EDWARD J. EBERLE, DIGNITY AND LIBERTY: CONSTITUTIONAL
VISÕES IN GERMANY AND THE UNITED STATES (2002); ver também estudos de Donald
Kommers que seguem essas linhas, como DONALD P. KOMMERS, THE CONSTITUTIONAL
JURISPRUDENCE OF THE FEDERAL REPUBLIC OF GERMANY passim (2ª ed. 1997);
Donald P. Kommers, A Jurisprudência da Liberdade de Expressão nos Estados Unidos e na
República Federal da Alemanha, 53 S. CAL. L. REV. 657 (1980).
11 Ver em geral James Q. Whitman, The Two Western Cultures of Privacy: Dignity versus
Liberty, 113 YALE LJ 1151 (2004) [doravante Whitman, The Two Western Cultures of Privacy].
Whitman refere-se a outros estudiosos que compreendem a tensão entre a lei da privacidade
na Europa e nos Estados Unidos em termos de dignidade e liberdade. Eu ia. em 1160-61
nn.42-43. Entre os estudiosos que ele menciona está Robert Post, que distingue “entre a
privacidade como um aspecto da dignidade e a privacidade como um aspecto da liberdade”.
Eu ia. em 1161. Como o próprio Post qualifica sua taxonomia oferecida de três conceitos de
privacidade diferentes e, em alguns aspectos, incompatíveis: “O primeiro conecta a privacidade
à criação de conhecimento; a segunda liga a privacidade à dignidade; e a terceira liga a
privacidade à liberdade” (que Post define como “melhor concebida como um argumento a
favor das limitações liberais à regulamentação governamental”). Robert C. Post, Três
Conceitos de Privacidade, 89 GEO. LJ 2087, 2087 (2001) [doravante Post, Três Conceitos].
12 Ver genericamente KENT GREENAWALT, FIGHTING WORDS: INDIVIDUALS,

COMMUNITIES, AND LIBERTIES OF SPEECH (1989) [doravante GREENAWALT,
FIGHTING WORDS].
13 Ver em geral Karla K. Gower, Liberty and Authority in Free Expression Law:
Estados Unidos e Canadá (2002).
(e “gestão”) diferem da categorização de dignidade e liberdade aqui apresentada.14

Portanto, embora esta tentativa de oferecer uma estrutura para comparar doutrinas de
liberdade de expressão de diferentes sistemas jurídicos surja de esforços acadêmicos
semelhantes, ela sintetiza e reconceitualiza os domínios existentes. teorias em um
quadro comparativo mais adequado.
Os prismas da dignidade e da liberdade oferecem um mecanismo de comparação

mais preciso do que outros modelos, nomeadamente o modelo dos Domínios
Constitucionais de Post, de duas maneiras importantes. Primeiro, o modelo proposto é
mais preciso do ponto de vista descritivo, uma vez que oferece uma melhor reflexão da
terminologia do direito constitucional ocidental contemporâneo. Em segundo lugar,
aborda algumas dificuldades ideológicas com o uso da “democracia” por Post como
justificação para a protecção da liberdade de expressão. Esses aspectos, que exigem
uma revisão do modelo de Post, são discutidos a seguir.
A. Dignidade Humana e Liberdade – Um Esquema Geral

Tanto a dignidade humana como a liberdade são termos constitucionais vagos que
ocupam os juristas de todo o mundo, incluindo os Estados Unidos.15 Cada sistema
jurídico preenche estes conceitos com conteúdos diferentes, e mesmo dentro de cada
sistema jurídico as opiniões divergem quanto ao significado exacto que deve ser
atribuído. atribuído a esses termos. Esta imprecisão é típica quando abreviaturas como
“dignidade”, “liberdade”, “igualdade” e outros conceitos semelhantes são usadas para
descrever terminologia fundamental que normalmente implica uma interpretação
ideológica.16 No entanto, estas abreviaturas são úteis e necessárias para conduzir
análises significativas. discussões sobre questões fundamentais.17 Esta imprecisão
torna necessário mapear o significado destes termos para a nossa discussão, a fim de
criar uma linha de base comum. As interpretações que atribuo a estes termos podem
ser contestadas e admito que existem outras interpretações possíveis. Meu principal
objetivo ao delinear esses termos é evitar confusão quanto ao seu significado nesta
discussão.18
14 Ver POST em geral, nota 1 supra . Ver também discussão e crítica ao modelo de Post,
infra Parte III. Observe que, embora o modelo de Domínios Constitucionais de Post se esforce
para explicar as diferenças constitucionais em um contexto mais amplo, o modelo aqui
apresentado concentra-se nas preocupações com a liberdade de expressão.
15 Ronald Dworkin, por exemplo, vê a dignidade humana como um dos pilares subjacentes
da Constituição Americana. Ver RONALD DWORKIN, LEVANDO OS DIREITOS A SÉRIO
205 (1977).
16 Steiker, nota 1 supra , em 1075-77. Ver, por exemplo, Berlim, nota 4 supra , p. 204 (“Os
termos sociais e políticos são necessariamente vagos. A tentativa de tornar o vocabulário da

política demasiado preciso pode torná-lo inútil.”).
17 Ver, por exemplo, David Walsh, Are Freedom and Dignity Enough?: A Reflection on
Liberal Abbreviations, em IN DEFENSE OF HUMAN DIGNITY: ESSAYS FOR OUR TIMES

165 (Robert P. Kraynak & Glenn E. Tinder eds., 2003); Berlim, nota 4 supra , em 204;
referências no texto, nota 1 supra .
18 Para o perigo da “confusão de termos”, ver Carmi, Dignity – The Enemy from
Dentro, nota 8 supra , p. 982-86; Berlim, nota 4 supra , em 172, 200-01.
B. Definição da Dignidade Humana e da Liberdade
1. Dignidade Humana e Comunidade
A dignidade humana é um termo constitucional relativamente novo no contexto contemporâneo.

discurso dos direitos humanos. O seu ressurgimento moderno ocorreu em meados do século XX,
no final da Segunda Guerra Mundial.19 No entanto, surgiu como um
direito fundamental visível entre muitas democracias ocidentais apenas nos últimos
anos. A dignidade humana desempenha um papel tanto a nível internacional como a nível estatal.
níveis. A nível internacional, a Declaração Universal da Humanidade
Direitos começa com a afirmação de que “o reconhecimento da dignidade inerente
e dos direitos iguais e inalienáveis de todos os membros da família humana é o fundamento da
liberdade, da justiça e da paz no mundo.”20 Outros
documentos e pactos internacionais proeminentes baseiam-se na dignidade humana como um
valor principal.21 Kretzmer e Klein observam corretamente que “[o] conceito de dignidade humana
também desempenha um papel significativo no debate sobre a
'universalismo' ou 'relativismo' dos direitos humanos.”22 Na contemporaneidade
discurso dos direitos humanos na arena internacional, a dignidade humana é
altamente visível.23
A nível nacional, a dignidade humana tornou-se um conceito central em muitos
constituições modernas.24 Poderíamos dizer que a dignidade humana permeia
19 James Q. Whitman, Sobre a “Honra” Nazi e a Nova “Dignidade” Europeia, em

LEGADOS DE DIREITO MAIS ESCUROS NA EUROPA: A SOMBRA DO NACIONAL SOCIALISMO E
FASCISMO NA EUROPA E SUAS TRADIÇÕES LEGAIS 243, 243 (Christian Joerges &
Navraj Singh Ghaleigh eds., 2003) [doravante Whitman, On Nazi 'Honour' and the
Nova 'Dignidade' Europeia]; Bognetti, supra nota 4, em 78. Ver David Kretzmer & Eckart
Klein, Forward, em O CONCEITO DE DIGNIDADE HUMANA NO DISCURSO DOS DIREITOS HUMANOS
v (David Kretzmer & Eckart Klein eds., 2002); William A. Pai, Constitucional
Valores e Dignidade Humana, na CONSTITUIÇÃO DOS DIREITOS: DIGNIDADE HUMANA E
VALORES AMERICANOS 47, 60 (Michael J. Meyer e William A. Parent eds., 1992).
20 Declaração Universal dos Direitos Humanos, GA Res. 217A (III), preâmbulo, ONU
GAOR, 3ª Sess., 1ª plen. reunião, ONU Doc. A/810 (12 de dezembro de 1948).
21 Ver, por exemplo, Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, GA Res. 2200A
(XXI), preâmbulo, UN Doc. A/6316 (16 de dezembro de 1966); Pacto Internacional sobre
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, GA Res. 2200A (XXI), preâmbulo, UN Doc.
A/6316 (16 de dezembro de 1966); Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação Racial, GA Res 2106 A (XX), preâmbulo, UN Doc. A/6014 (21 de dezembro de
1965); ver David Kretzmer & Eckart Klein, nota 19 supra , v.
22 Kretzmer & Klein, nota 19 supra , v.
23 Veja, por exemplo, Jochen Abr. Frowein, Dignidade Humana no Direito Internacional, em THE
CONCEITO DE DIGNIDADE HUMANA NO DISCURSO DOS DIREITOS HUMANOS , nota 19 supra , p. 121-
32.24
Ver, por exemplo, Grundgesetz [GG] [Constituição] art. 1 (FRG) Tradução para o inglês
disponível em http://www.servat.unibe.ch/law/lit/the_basic_law.pdf; S. África. Const. artes. 1,
10 Tradução em inglês disponível em http://www.info.gov.za/documents/constitution/
1996/a108-96.pdf; Lei Básica: Dignidade Humana e Liberdade, arts. 2, 4, 1992, SH 150
(Isr.) Tradução para o inglês disponível em http://www.knesset.gov.il/laws/special/eng/basic3
_eng.htm; Eesti Vabariigi p õhiseadus [Constituição] art. 17 (Est.) Tradução para o inglês
direito institucional num número crescente de democracias ocidentais.25 Entre

os exemplos mais notáveis de nações que posicionaram a dignidade humana
no centro da sua ordem constitucional estão a Alemanha e a África do Sul. Na
Alemanha, a dignidade humana é enquadrada de forma absoluta, semelhante
à Primeira Emenda americana.26 Esta “disposição da Lei Básica Alemã foi
interpretada como referindo-se ao mais fundamental dos direitos do homem”,
que não pode ser violado sob quaisquer circunstâncias.27 A África do Sul
também colocou a dignidade humana como um direito robusto e um valor
constitucional. Aparece diversas vezes em sua constituição, como
disponível em http://www.servat.unibe.ch/law/icl/en00000_.html; De Belgische

Grondwet/La Cosntitution Belge/Die Verfassung Belgiens [Constituição] art. 23
(Bélgica) Tradução em inglês disponível em http://www.lexadin.nl/wlg/legis/nofr/eur/
lxwebel.htm; Constituci ón [Constituição] arts. 10, 18(1) (Espanha) Tradução em
inglês disponível em http://www.servat.unibe.ch/law/icl/sp00000_.html; Konstytucja
Rzeczpospolitj Polskiej [Constituição] arts. 30, 47 (Pol.) Tradução em inglês
disponível em http://www.servat.unibe.ch/law/icl/sp00000_.html; Ustav Republike
Hrvatski [Constituição] art. 35 (Croata) Tradução para o inglês disponível em http://
www.sabor.hr/Default.aspx?art=2408; A Magyar K özt ársas ág Alkotm ánya
[Constituição] art. 54 (Hung.) Tradução para o inglês disponível em http://
www.sabor.hr/Default.aspx?art=2408; 1975 Syntagma [SYN] [Constituição] art. '
2(1) (Grécia) Tradução em inglês disponível em http:// www.hri.org/ MFA/ syntagma/
artcl25.html#A2; Constituição da República Portuguesa art. 1 (Port.) Tradução para
o inglês disponível em http://www. servat.unibe.ch/law/icl/sz00000_.html;
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV], Constituição f éed érale de la C
[Constituição] 18 de abril de 1999, art. 7 (Suíça) Tradução em inglês disponível em
http:// www.admin.ch/ ch/ e/ rs/ c101.html; Carta dos Direitos Fundamentais da União
Europeia, JO C 364/1, art. 1 (2000), disponível em http://www.europarl.eu.int/charter/
pdf/text_en.pdf.
25
Nomeadamente, com a queda da Cortina de Ferro, muitos países da Europa Oriental
optaram por adoptar a dignidade humana como parte das suas novas constituições, seguindo
modelos europeus para as suas constituições. A proximidade geográfica com os países da
Europa Ocidental, bem como o desejo das democracias recém-formadas de se tornarem
membros da União Europeia, fizeram com que preferissem uma influência europeia nos seus
regimes constitucionais. Veja, por exemplo, Est. Const., nota 24 supra , no art. 17; Pol.
Const., nota 24 supra , nos arts. 30, 47; Pendurado. Const., nota 24 supra , no art. 54;
Satversme [Constituição] art. 95 (lat.) Tradução em inglês disponível em http://www.saeima.lv/
Likumdosana_eng/likumdosana_ satversme.html; Lietuvos Respublikos Konstitucija [Constituição] art. 21 (Lit.)
Tradução para o inglês disponível em http://www.lrkt.lt/Documents2_e.html; Ustava
Republike Slovenije [Constituição] arts. 21, 34 (Eslovênia)
' Tradução em inglês
disponível em http://www.servat.unibe.ch/law/icl/si00000_.html; Ustava Slovenskej
Republiky [Constituição] arts. 12, 19 (Eslováquia) Tradução em inglês disponível em
http://www.servat. unibe.ch/law/icl/lo00000_.html; Croata. Const., nota 24 supra , no art. 35.
26 “A dignidade do homem é inviolável. Respeitá-lo e protegê-lo é dever de toda
autoridade estatal.” Grundgesetz, nota 24 supra , no art. 1. Ver também discussão sobre a
Alemanha infra Parte IV.B.
27 Ver Kretzmer & Klein, nota 19 supra , em vi, e discussão sobre a Alemanha infra
Parte IV.B.1.
direito positivo, um princípio constitutivo e uma limitação à restrição

de direitos.28
O termo dignidade humana também tem origens teológicas que podem afetar a sua
interpretação e compreensão. O conceito de dignidade humana tem
raízes profundas em muitas religiões, bem como na filosofia moral e política.29 A dignidade
humana desempenhou um papel histórico no desenvolvimento de abordagens religiosas e
filosóficas aos direitos humanos.30 Immanuel Kant é
provavelmente o mais proeminente e influente entre os filósofos que
tratou da dignidade humana.31
A articulação da dignidade de Kant situou-a num ambiente comunitário e
atribuiu-lhe uma abordagem absolutista. Filosofia deontológica de Kant
rejeita a violação da dignidade humana em quaisquer circunstâncias e considera
o Estado como tendo o dever de proteger a dignidade humana, mesmo nos casos em que
a violação da dignidade decorre de um ator privado.32 Teoria kantiana
implica a obrigação de respeitar a liberdade dos outros. Kant vê dignidade
“como uma capacidade inata de cada pessoa, que nos impõe obrigações como
membros de uma sociedade organizada.”33
No entanto, a interpretação deontológica da dignidade humana de Kant não é a
única forma de perceber a dignidade humana. A maioria das democracias ocidentais não
seguem a interpretação kantiana extrema.34 Em vez disso, eles equilibram
28
“Toda pessoa tem uma dignidade inerente e o direito de que sua dignidade seja respeitada e
protegido." S. África. Const., nota 24 supra , no art. 10. Veja também Hugh Corder, Comentário,
em EUROPEAN AND US CONSTITUTIONALISMO, nota 4 supra , em 113, 115; Kretzmer e
Klein, nota 19 supra , v-vi.
29 Kretzmer & Klein, nota 19 supra , vi. A dignidade humana pode ser rastreada até
princípios do cristianismo, do judaísmo e do islamismo. Veja, por exemplo, Matthew O. Clifford e
Thomas P. Huff, Algumas reflexões sobre o significado e o escopo do Montana
Cláusula de “Dignidade” da Constituição com possíveis aplicações, 61 MONT. L. REV. 301,
303-306, 334 (2000).
30 Ver Kretzmer & Klein, nota 19 supra , vi; veja, por exemplo, Chana Safrai, Humano
Dignidade em uma Perspectiva Rabínica, em O CONCEITO DE DIGNIDADE HUMANA NO HUMANO
DISCURSO DE DIREITOS , nota 19 supra , p. 99, 99-100.
31
Ver, por exemplo, Christina E. Wells, Revigorando a Autonomia: Liberdade e
Responsabilidade na Jurisprudência da Primeira Emenda da Suprema Corte, 32 HARV. CR-
CLL REV. 159, 165 (1997); Fletcher, supra nota 4, em 171. É, no entanto, importante
notar que os trabalhos anteriores de Kant foram baseados em noções mais individualistas, e
que a sua mudança de opinião é liderada por uma “evolução peculiar”. Ver, por exemplo, Berlim, nota 4 supra ,
em 198.
32 Ver, por exemplo, Wells, supra nota 31, em 165-69; Dierk Ullrich, Visões Concorrentes:
Dignidade Humana na Carta Canadense de Direitos e Liberdades e na Lei Básica de
a República Federal da Alemanha, 3 GLOBAL JURIST FRONTIERS 1, 10-11 (2003),
disponível em http://www.bepress.com/gj/frontiers/vol3/iss1/art1.
33
Wells, nota 31 supra , em 169. Ver também Winfried Brugger, Comment, em
CONSTITUCIONALISMO EUROPEU E DOS EUA , nota 4 supra , em 69, 72 (alegando que o
A abordagem kantiana é dominante na Europa) [doravante Brugger, Comment].
34
A Alemanha é excepcional no tratamento da dignidade humana num absoluto kantiano
perspectiva. Ver discussão sobre a Alemanha, infra Parte IV.B.1. Veja também Michel
entre a dignidade humana e outros direitos e valores.35 Esta visão da dignidade

humana é teleológica, uma vez que reconhece outras considerações para além da
dignidade humana. No entanto, os testes de equilíbrio que estes países implementam
ainda dão um peso considerável à dignidade humana (ou a conceitos comparáveis,
como a igualdade).36 As fórmulas de equilíbrio entre a maioria das democracias
ocidentais levam a resultados semelhantes aos da abordagem germano-kantiana da
dignidade humana, mesmo em a ausência de uma abordagem absoluta da dignidade
humana.
` Uma vez que as considerações sobre a dignidade humana sejam
“equilibradas em relação às preocupações com a liberdade de expressão, isso quase
automaticamente leva a resultados restritivos do discurso”.37 Portanto, a introdução
da dignidade humana nas decisões sobre liberdade de expressão é prejudicial à
liberdade de expressão, mesmo no falta de uma abordagem absolutista da dignidade humana.38
Apesar (ou talvez por causa) de todas estas diferentes fontes de dignidade humana,
há pouco acordo sobre o que a dignidade humana realmente implica.
A ambiguidade do termo dignidade humana é motivo de preocupação, pois levanta
dificuldades na previsão de decisões que se baseiem neste termo constitucional.
Como afirmam Kretzmer e Klein, “[enquanto] o conceito de dignidade humana
desempenha agora um papel central no direito dos direitos humanos, há
surpreendentemente pouco acordo sobre o que o conceito realmente significa.”39
Bognetti observa ainda que “ até agora, não houve nenhuma reelaboração sistemática
do conceito de dignidade humana que tenha sido capaz de impor, se não universal,
pelo menos uma aceitação generalizada.”40 Alguns até contestam a categorização
da dignidade humana como um direito, em vez disso, oferecendo-a como justificativa
de direitos.41 Além disso, como não existe um conteúdo concreto que decorra da
dignidade humana, seu significado é definido em cada constitucional ou
Rosenfeld, Discurso de Ódio na Jurisprudência Constitucional: Uma Análise Comparativa, 24

CARDOZO L. REV. 1523, 1549 (2003) (“[O] sistema constitucional alemão está imerso num
quadro normativo que é mais kantiano do que lockiano, exigindo assim um equilíbrio de direitos
e deveres não apenas do lado do Estado, mas também do lado do Estado. cidadania.”).
35 Ver discussão infra Parte VB (discutindo o equilíbrio na adjudicação constitucional ocidental).
36 Para as semelhanças entre dignidade humana e igualdade, ver discussão infra, Parte IV.C.3.
37 Ver Carmi, Dignity — The Enemy from Within, nota 8 supra , p. 999; Rosenfeld,
nota 34 supra , em 1549 (referindo-se às influências kantianas no direito alemão).
38 Ver Carmi, Dignity — The Enemy from Within, nota 8 supra , p. 979-82 e passim.
39 Kretzmer & Klein, nota 19 supra , vi.

40
Bognetti, nota 4 supra , em 79. Ver também Joseph E. David, Prefácio, em QUESTIONING
DIGNITY: ON HUMAN DIGNITY AS SUPREME MORAL VALUE IN MODERN SOCIETY, nota
25, 9, 10 supra ; EBERLE, nota 10 supra , p. 46, 50 (referente ao contexto americano).
41 Ver Doron Shultziner, Dignidade Humana – Uma Justificação, Não um Direito, 21

HAMISHPAT L. REV. 23, 25-28 (2006).
documento internacional de acordo com o consenso político no momento da sua

criação.42
A ambiguidade que rodeia a dignidade humana conduz muitas vezes a um discurso
impreciso e abre espaço à manipulação.43 É por isso que os meus estudos alertam
consistentemente para a sua utilização em determinados contextos constitucionais
antes de clarificar o seu conteúdo.44 Embora todos possam concordar que preservar
a “dignidade humana” é inquestionável, poucos conseguem concordar sobre o seu
conteúdo. Esta é uma das razões pelas quais, como observa Bognetti com precisão,
“a dignidade humana tem sido usada para expressar crenças filosóficas subjacentes
de tipos bastante diferentes, com o propósito de reforçá-las com o seu poderoso apelo.”45
A dignidade humana parece ter “um papel significativamente maior na Europa” do
que nos Estados Unidos.46 Nas raras ocasiões em que a dignidade humana foi
mencionada pelo Supremo Tribunal dos EUA, foi utilizada como um conceito de base
limitado. Como observa Nolte:
O Supremo Tribunal dos EUA utilizou e aplicou efectivamente o termo dignidade
humana em vários dos seus acórdãos. Os mais importantes deles dizem respeito
à delimitação do que é punição cruel e incomum no sentido da Oitava Emenda,
ao estabelecimento do direito a uma audiência sob a Cláusula do Devido
Processo, à extensão do direito à privacidade (no contexto do aborto) e,
finalmente, a área da liberdade de expressão. Em todos estes casos, contudo, o
conceito de dignidade humana permaneceu num papel bastante limitado como
conceito de fundo. Não foi transformado num termo jurídico operacional, como
algumas opiniões divergentes sugeriram que deveria. Esta situação contrasta
fortemente com o papel da dignidade humana no contexto constitucional alemão,
em particular onde vozes alertaram para que o termo não se tornasse uma
“pequena mudança” na interpretação constitucional.47
42 Id. em 29. Ver também EBERLE, nota 10 supra , em 50 (“Como a dignidade humana é
um conceito amplo, é difícil determinar precisamente o que significa, em direito, fora do contexto
de um cenário factual. É um desses termos melhor compreendido através da aplicação e não
da definição.”).
43 Ver, por exemplo, Arthur Chaskalson, Human Dignity as a Constitutional Value, em
THE CONCEPT OF HUMAN DIGNITY IN HUMAN RIGHTS DISCOURSE supra nota 19,
p. 134-35 (observando que “a amplitude do significado [da dignidade humana] e a
dificuldade de definir o seu limites” pode ser visto como problemático, e que a dignidade
humana como um direito residual “pode ser considerada como tendo uma qualidade
ilimitada que seria incontrolável.”).
44
Ver, por exemplo, Carmi, Dignity – The Enemy from Within, nota 8 supra , em 982-86.
45
Bognetti, nota 4 supra , p. 79.
46
Georg Nolte, Introdução – Constitucionalismo Europeu e dos EUA: Comparando
Elementos Essenciais, em EUROPEAN AND US CONSTITUTIONALISMO, nota 4 supra , em
9, 17.
47 Id. em 15-16 (citações internas omitidas).
A tensão entre a dignidade humana e a liberdade existe na maior parte dos países ocidentais
democracias, inclusive nos Estados Unidos.48 Mas nos Estados Unidos,
a dignidade humana é um valor, enquanto na maioria dos regimes constitucionais modernos
estabelecidas desde a segunda metade do século XX,
a dignidade humana serve como um direito enumerado específico.49 A dignidade humana como
um valor, em oposição a um direito, é uma distinção importante, uma vez que, pelo menos
de uma perspectiva teórica, afecta o equilíbrio entre a dignidade humana e outros direitos.50
Além disso, os direitos são aplicáveis, enquanto os valores afectam simplesmente o
discurso constitucional de uma forma mais fraca.51
A jurisprudência constitucional do juiz Brennan foi provavelmente a
tentativa mais séria de introduzir a dignidade humana na jurisprudência americana, e
atingiu o auge durante seu mandato na Corte.52 Embora Justice
Brennan referiu-se à dignidade em inúmeras opiniões e discursos, ele nunca
ofereceu uma definição abrangente do termo.53 As décadas de 1960 e 1970
também se caracterizaram por uma abordagem mais suscetível a
fontes estrangeiras e externas.54 Assim, não é surpreendente encontrar
48 Ver Walter F. Murphy, Ordenação de Valores Constitucionais, 53 S. CAL L. REV. 703,

708 (1980); BRAD STETSON, DIGNIDADE HUMANA E LIBERALISMO CONTEMPORÂNEO 11-
12 (1998); Leon Sheleff, Dois modelos de garantia dos direitos humanos: um americano
Modelo Versus Um Possível Modelo Israelense, na LEI EM ISRAEL – UMA PROSPECTIVA
ABORDAGEM 199, 277 n.77 (Yedidia Stern & Yaffa Zilbershatz eds., 2003); Pai, supra
nota 19 a 47.
49 Ver Jordan J. Paust, Human Dignity as a Constitutional Right: A Jurisprudentially
Investigação Baseada em Critérios e Conteúdo, 27 COMO. LJ 145, 150 (1984); Pai, supra
nota 19 em 47. Vale ressaltar que algumas Constituições Estaduais (como a de Montana, ver
MONTE. CONST. arte. II, § 4º) enumeram explicitamente a Dignidade Humana como um direito. Ainda a
A Constituição Federal prevalece quando o assunto é liberdade de expressão, por isso a
probabilidade de os tribunais estaduais equilibrarem a dignidade humana e a liberdade de expressão
como direitos é minúsculo. Ver Clifford, nota 29 supra , em 303-306, 334; Heinz Klug, O
Cláusula de Dignidade da Constituição de Montana: Que a Jurisprudência Estrangeira lidere o caminho
para uma interpretação expandida?, 64 MONT. L. REV. 133, 137, 144-46 (2003).
50 Sobre o equilíbrio entre direitos e valores, ver Carmi, Dignity — The Enemy
from Within, nota 8 supra , p. 993; Iddo Porat, do balanceamento baseado em interesses ao
Balanceamento Baseado em Direitos: Dois Modelos de Balanceamento nos Primeiros Dias da América
Equilíbrio Constitucional (2007) (artigo não publicado, arquivado no ExpressO), http://
funciona.bepress.com/iddo_porat/1/.
51 Ver Carmi, Dignity – The Enemy from Within, nota 8 supra , p. 993.
52 Ver, por exemplo, Paul v. Davis, 424 US 693, 734-35, n.18 (1976) (Brennan, J.,
dissidente) (em relação ao direito à privacidade); Furman v. Geórgia, 408 US 238, 305-06
(1972) (Brennan, J., concordando) (em relação à pena de morte); Goldberg v.
US 254, 264-65 (1970) (opinião de Brennan, J.) (sobre benefícios sociais).
53 Ver Marc Chase McAllister, Dignidade Humana e Liberdade Individual na Alemanha
e os Estados Unidos examinados através dos principais casos de aborto de cada país,
11 TULSA J. COMP. & INT'L L. 491, 501 (2004).
54 Ver, por exemplo, Fredrick Schauer, A Primeira Emenda Excepcional, em AMERICAN
EXCEPCIONALISMO E DIREITOS HUMANOS 29, 51-2 (Michael Ignatieff, ed., 2005)
[doravante Schauer, Primeira Emenda Excepcional].
alguma influência internacional na forma da dignidade humana, que

recebeu uma maior consciência global naquela época. A jurisprudência de Brennan
tratou a dignidade humana como um princípio constitucional implícito que
deu origem a amplos direitos individuais não enumerados, incluindo privacidade e
o direito à vida.55 O juiz Brennan mencionou o termo “dignidade” de forma mais
mais de sessenta de suas decisões, mas a maioria dessas decisões envolveu o
Oitava Emenda.56 Brennan traçou paralelos entre punições cruéis e incomuns e
a dignidade humana, e acreditava que a pena de morte
era inconstitucional por si só. 57
Depois de Brennan se ter reformado em 1990, o seu legado em matéria de dignidade humana foi em grande parte
abandonado. O Tribunal Rehnquist não colocou a dignidade humana no centro
do seu esquema constitucional, e parece que o Tribunal Roberts está a seguir um
caminho semelhante.58 A maioria dos indicadores aponta que a maioria dos
os atuais juízes tratam o vocabulário da dignidade humana que Brennan
apresentou ao Tribunal como retórica vazia.59
No entanto, mesmo que o Tribunal tivesse continuado a desenvolver a
jurisprudência de Brennan sobre a dignidade humana, ainda assim teria sido
bastante diferente da sua homóloga europeia. A percepção da dignidade humana que predomina
A jurisprudência constitucional europeia, que inclui a jurisprudência comunitária
aspectos e vê a dignidade humana como um direito absoluto e inalienável,60
não ressoou na jurisprudência de Brennan, com a possível exceção
da pena de morte.61 Além disso, a Constituição dos EUA, bem como
entendimentos fundamentais incorporados no direito constitucional americano,
“parece oferecer menos proteção [para] valores e direitos associados ao
ideia de dignidade humana do que a média das constituições europeias.”62
Mesmo do ponto de vista teórico, a forma como a dignidade humana é percebida
nos Estados Unidos e na Europa difere tremendamente.63
Os estudiosos americanos tendem a confundir dignidade humana e autonomia, e
55 Veja. por exemplo, Paul, 424 US em 735, n.18.

56 Brennan também tratou com dignidade nas suas decisões relativas à privacidade, apoio social,
etc., especialmente no que diz respeito à Quarta, Quinta e Sexta Emendas. Veja, por exemplo, Paulo,
424 US em 735, Goldberg, 397 US em 265, Schmerber v. Califórnia, 384 US 767,
1834 (1966).
57 Ver Furman, 408 US em 305 (Brennan J., concordando).
58 Ver, por exemplo, Raoul Berger, Juiz Brennan, “Human Dignity” e Constitutional
Interpretação, em A CONSTITUIÇÃO DE DIREITOS, nota 19 supra , p. 129, 130, 134.

59
Veja, por exemplo, id. em 129, 134 (descrevendo os limites da dignidade humana de Brennan
legado).
60 Carmi, Dignity — The Enemy from Within, nota 8 supra , em 989-91.
61 Ao contrário da visão de Brennan da dignidade humana como um factor que é equilibrado vis-à-vis
outros direitos e interesses em questões como Quarta e Quinta e Décima Quarta
Casos de alteração. Compare Schmerber, 384 US em 769-70 (opinião de Brennan, J.)
com Furman 408 US em 305 (Brennan, J., concordando).
62 Bognetti, nota 4 supra , p. 89.
63 Ver Carmi, Dignity — The Enemy from Within, supra nota 8, em 983-85 e
passivo.
Os estudiosos europeus e americanos parecem querer dizer coisas muito diferentes

quando se refere à dignidade humana.64
Em qualquer caso, a protecção robusta da Primeira Emenda iria “imunizá-la” contra o
equilíbrio.65 O discurso da Primeira Emenda nega o equilíbrio.
liberdade de expressão, mesmo com direitos mais estabelecidos, como
igualdade.66 Portanto, mesmo que a dignidade humana tivesse sido reconhecida como um
certo no direito constitucional americano, seu efeito na lei da Primeira Emenda
teria sido marginal, na melhor das hipóteses. Como observa Whitman, “proteger a dignidade das
pessoas é bastante estranho à tradição americana.”67
Embora a dignidade humana aparentemente desempenhe um papel limitado nos Estados Unidos
Nos Estados Unidos, o seu conteúdo e entendimento são fundamentalmente diferentes dos
Europa. Ao contrário da experiência limitada dos EUA com a dignidade humana, a Alemanha
desenvolveu uma jurisprudência estabelecida sobre a dignidade humana que
domina a sua lei constitucional, bem como as suas doutrinas de liberdade de expressão.68
James Whitman observa que “estudiosos constitucionais alemães desenvolveram, na década de
1950, um poderoso corpo de pensamento kantiano sobre a natureza da
dignidade humana.”69 Caracteriza-se por uma compreensão comunitária
que vê a proteção da dignidade humana, em detrimento da liberdade
do discurso, como uma obrigação constitucional.70 A dignidade humana é percebida como um
direito positivo que protege não apenas o orador, mas também o público.71
Esta percepção permeia a própria lei da liberdade de expressão, e seus contornos são
marcado por esses princípios.72
Embora as raízes do sistema constitucional contemporâneo baseado na dignidade
Embora o discurso na Europa possa parecer inteiramente uma reacção pós-Segunda Guerra
Mundial, está muito mais enraizado na tradição europeia. James Whitman
traça as origens da dignidade contemporânea às ideias francesas e alemãs de
“honra pessoal.”73 Whitman argumenta que as leis francesa e alemã
de insulto, que giram em torno da ideia de que existe um interesse protegível na “honra” pessoal,
são em grande parte descendentes da antiga lei do duelo.74 Ele encontra traços dessa abordagem
em A Revolução Francesa de
64 Ver Id. em 976-82 (em relação a Dworkin e Greenawalt).

65
Ver, por exemplo, Susan Brison, The Autonomy Defense of Free Speech, 108 ETHICS 312,
322 (1998). Mas cf. Robert M. O'Neil, Direitos em Conflito, Terceiro da Primeira Emenda
Século, 65 LEI E CONTEMP. PROBLEMAS. 7, 11-12 (2002).
66 Ver genericamente CATHARINE MACKINNON, ONLY WORDS (1993).
67
Whitman, The Two Western Cultures of Privacy, nota 11 supra, em 1221.
68 Ver discussão elaborada infra Parte IV.B.1.; James Q. Whitman, Execução
Civilidade e Respeito: Três Sociedades, 109 YALE LJ 1279, 1333, 1339 (2000)
[doravante Whitman, Impondo Civilidade e Respeito].
69
Whitman, Enforcing Civility and Respect, nota 68 supra, em 1339; Rosenfeld,
supra nota 34, em 1549.
70
Carmi, Dignity — The Enemy from Within, nota 8 supra, em 989-91.
71 Id. em 993-96.
72 Ver discussão elaborada infra Parte IV.B.1.
73 Ver em geral Whitman, The Two Western Cultures of Privacy, nota 11 supra.
74
Whitman, Enforcing Civility and Respect, nota 68 supra, em 1285.
1791,75 e na Alemanha nazista, onde os nazistas fizeram da proteção da honra pessoal

um compromisso central de sua ideologia jurídica.76 Muitos órgãos de
A lei continental, principalmente francesa e alemã, visa proteger “pessoas
honra.”77 Portanto, Whitman argumenta que as raízes de muitos
as proteções para a dignidade residem na proteção histórica da honra pessoal,
e que a história do desenvolvimento da “dignidade” no direito europeu
deve ser vista como uma história em grande parte contínua, que inclui desenvolvimentos
durante o período nazista.78
Mas a Alemanha não está sozinha. Um número crescente de nações tem
adotaram a dignidade humana como um direito em suas constituições e estão seguindo
o exemplo alemão, se não ao pé da letra, pelo menos em espírito.79
percepção comum da dignidade humana no constitucionalismo ocidental é
semelhante à abordagem alemã, no sentido de comunitarismo, positivo
direitos e reconhecimento dos direitos de audiência.80 A Alemanha geralmente é definida
além do seu “compromisso absolutista” com a dignidade humana, conforme enumerado no
Artigo 1 da sua constituição.81 Mas a Alemanha teve sucesso em influenciar
maioria das democracias ocidentais no que diz respeito à natureza da dignidade humana e
características.82
De acordo com esta percepção comum, a dignidade humana é caracterizada
por uma base comunitária que permeia o debate constitucional
75
Whitman, The Two Western Cultures of Privacy, nota 11 supra , em 1220 (“[Enquanto]
no Continente centram-se na ambição de garantir a posição de todos na
sociedade, para garantir a 'honra' de todos. Isto já era verdade em 1791, na França
Revolução de J ér ôme P étion, e permanece verdadeira até hoje.”).
76 Whitman, On Nazi 'Honour' and New European 'Dignity', nota 19 supra, em
243, 245, 247. A Alemanha nazista usou a terminologia de “honra” para privar certos
grupos de direitos fundamentais. Assim, por exemplo, foi aprovada uma lei “para a protecção dos
Sangue e honra alemães” proibiam os judeus de se casarem ou terem relações sexuais
com cidadãos alemães. Ao mesmo tempo, o regime nazista ampliou a honra
normalmente reservado aos aristocratas ao resto dos cidadãos (arianos), através do direito do trabalho
legislação e lei do insulto. Ver Whitman, Enforcing Civility and Respect, nota supra
68, em 1327-28; ver Whitman, On Nazi 'Honour' and New European 'Dignity', supra
nota 19, em 252.
77 Whitman, Enforcing Civility and Respect, nota 68 supra , em 1284-85.
78 Whitman, On Nazi 'Honour' and New European 'Dignity', supra nota 19, em 265.
Também cf. Gerald L. Neuman, Sobre a honra fascista e a dignidade humana: um cético
Resposta, em LEGADOS DE DIREITO MAIS ESCUROS NA EUROPA: A SOMBRA DO NACIONAL
SOCIALISMO E FASCISMO NA EUROPA E SUAS TRADIÇÕES JURÍDICAS , nota 19 supra ,
em 267 (duvidando se o período nazista pode ser entendido plausivelmente como contínuo
com o que o precedeu ou o seguiu).
79
Ver, por exemplo, Brugger, Comentário, nota 33 supra , em 72 (“Artigo 1 Seção da Alemanha
1º da Lei Básica é um exemplo adequado desta tendência mundial que pode ser
observado em muitas novas constituições e tratados de direitos humanos.”). Veja também discussão
infra Parte VA (relativa às tendências recentes entre as democracias ocidentais).
80 Ver Carmi, Dignity — The Enemy from Within, nota 8 supra , p. 988.
81 Id. em 988-89.
82 Ver discussão elaborada infra Parte VA
entre muitas das democracias ocidentais formadas no século XX. Implica frequentemente um
discurso de direitos não liberais, que inclui direitos positivos, e a limitação de direitos para o
bem da comunidade. Isto
também é tipicamente acompanhado por um equilíbrio de direitos que proporciona grande
peso para a dignidade humana, ou pelo menos como um direito igual à liberdade de
expressão. Esta compreensão da dignidade humana, que é a mais comum
em todo o mundo, é o entendimento a que me refiro no meu modelo. Outro
entendimentos, como o flerte americano subdesenvolvido com o
conceito de dignidade humana, são periféricos e atípicos do entendimento comum associado
a este termo.
Portanto, um sistema jurídico que baseia as suas doutrinas de liberdade de expressão ao longo da
linhas de dignidade humana e comunitária limitariam o discurso que está em
está em desacordo com a dignidade, o respeito e a civilidade de outras pessoas.83 O governo
busca sustentar e promover valores coletivos, inclusive no livre
arena do discurso, de várias maneiras.84 Normalmente, tais sistemas jurídicos têm um
combinação de legislação restritiva de expressão e deferência judicial.85
Regras rigorosas em matéria de difamação, proibição criminal do discurso de ódio, incitamento ao
a violência, e possivelmente a pornografia, seriam parte integrante do
sistema legal. Isto também implicaria uma abordagem baseada em conteúdo que
oferece maior leniência para certos tipos de discurso e atribui
julgamentos de valor governamentais sobre tipos de discurso impopulares. O
a aplicação de um discurso público civilizado e educado seria imposta por
lei, e não apenas pelas normas sociais.86
Embora este retrato das leis de liberdade de expressão baseadas na dignidade possa parecer
nada lisonjeiro, todos estes aspectos podem ser encontrados em todas as democracias
ocidentais, com excepção dos Estados Unidos, onde a liberdade está na vanguarda dos
direitos de expressão.
2. Liberdade e Autonomia
Liberdade também é um termo pouco claro. O liberalismo clássico, também conhecido

como libertarianismo, costumava abranger o significado central da palavra “liberdade”.
Embora a visão liberal clássica da percepção negativa dos direitos ainda
83
Ver, por exemplo, POST, nota 1 supra , em 9 (“Decisões canadenses recentes que sustentam
regulamentações do discurso público que proíbem a pornografia e o discurso de ódio são típicas de
a tendência de outras nações de subordinar legalmente o discurso público a questões fundamentais
valores comunitários de respeito e civilidade.”).
84
Cf. Steiker, nota 1 supra , em 1062.
85
Ver, por exemplo, GREENAWALT, FIGHTING WORDS, nota 12 supra , pp. 7-8.
86
Veja, por exemplo, POST, nota 1 supra , em 138; Lawrence Lessig, Tribunal e Constituição:
Pós Constitucionalismo, 94 MICH. L. REV. 1422, 1436, 1440, 1450-51 (1996) (revisando
ROBERT C. POST, DOMÍNIOS CONSTITUCIONAIS : DEMOCRACIA, COMUNIDADE,
GESTÃO (1995)).
está no cerne da percepção da liberdade,87 não é o único uso ou

compreensão afixada do liberalismo. Como bem observa Dworkin, “a palavra
'liberalismo' tem sido usado, desde o século XVIII, para descrever vários grupos
distintos de posições políticas, mas sem nenhuma semelhança importante
de princípio entre os diferentes grupos chamados 'liberais' em diferentes
vezes.”88
No discurso político americano contemporâneo, ser “liberal” não significa
significa que você é um libertário.89 As percepções liberais progressistas diferem
do liberalismo clássico, e quando discutimos o liberalismo, precisamos
escolher qual definição abraçamos. Em particular, o Código Jurídico Crítico
O movimento de estudos, bem como o movimento feminista radical, desafiaram os
paradigmas existentes de liberdade de expressão, mantendo a subordinação de
minorias e apoiando o status quo.90 E embora alguns “liberais” contemporâneos
mantivessem opiniões “libertárias” em relação à liberdade de
expressão,91 outros podem ter interpretações diferentes, o que pode favorecer
a regulação da expressão sob certas condições.92 No entanto, o pensamento
liberal progressista que apela à restrição da liberdade de expressão – seja para prevenir
possíveis danos às minorias ou às mulheres,93 a fim de melhorar
discurso, permitindo o acesso a determinados grupos ou restringindo o
87 Ver Berlim, nota 4 supra , em 207 (Dentro do domínio das possíveis interpretações para
liberdade: “Sem dúvida, toda interpretação da palavra 'liberdade', por mais incomum que seja, deve
incluir um mínimo do que chamei de liberdade 'negativa'.”).
88 Ronald Dworkin, Liberalismo, em MORALIDADE PÚBLICA E PRIVADA 113, 115
(Stuart Hampshire ed., 1979). Ver também Berlim, nota 4 supra , p. 168-69, 208 (reivindicando
que os historiadores das ideias registraram mais de 200 sentidos de liberdade e liberdade).
89
Ver, por exemplo, Dworkin, Liberalism, nota 88 supra , p. 113.
90
Ver, por exemplo, GREENAWALT, FIGHTING WORDS, supra nota 12, em 125, e os trabalhos
de Catharine MacKinnon.
91
Cf. Dworkin, Liberalism, nota 88 supra , pp. 120-22.
92
Ver, por exemplo, GREENAWALT, FIGHTING WORDS, supra nota 12, em 152. Os escritos
de Andrea Dworkin e Catharine MacKinnon apoiam esta proposta. Veja, por exemplo,
ANDREA DWORKIN, PORNOGRAFIA: HOMENS POSSUINDO MULHERES (1981); ANDRÉIA
DWORKIN & CATHARINE A. MACKINNON, PORNOGRAFIA E DIREITOS CIVIS : A
NOVO DIA PARA A IGUALDADE DAS MULHERES (1989); CATHARINE A. MACKINNON, FEMINISMO
NÃO MODIFICADO: DISCURSO SOBRE VIDA E LEI 148, 156 (1987); Andrea Dworkin,
Contra o Dilúvio Masculino: Censura, Pornografia e Igualdade, 8 HARV. MULHERES
LJ 1, 15–17 (1985); ver em geral Mari J. Matsuda, Public Response to Racist Speech:
Considerando a história da vítima, 87 MICH. L. REV. 2320 (1989). Ainda assim, como a discussão
abaixo irá demonstrar, todas essas interpretações podem cair na categoria de
“liberdade positiva”.
93
Ver, por exemplo, MACKINNON, FEMINISM UNMODIFIED, nota 92 supra , p. 156.
efeitos de certos grupos poderosos94 - enquadra-se na categoria de

liberdade.95
As raízes do liberalismo repousam na interpretação clássica. Libertários
como Locke, Mill, Constant e Tocqueville afirmaram “que deveria
existir uma certa área mínima de liberdade pessoal” que nunca deve
ser violada.96 A liberdade, neste sentido, é a condição em que um indivíduo
tem imunidade ao exercício arbitrário de autoridade. Isso pressupõe
algumas fronteiras de liberdade que ninguém deveria ter permissão para cruzar.97
Mill e Constant foram ainda mais longe do que exigir o mínimo, e
exigiu “um grau máximo de não interferência compatível com o
exigências máximas da vida social.”98
O conceito de liberdade está mais intimamente relacionado com a liberdade de expressão,

do que a maioria dos outros direitos. Pensadores liberais, como Benjamin Constant,
declarou que, no mínimo, a liberdade de opinião e expressão,
entre outros, “deve ser garantido contra invasões arbitrárias”.99
Os estudiosos contemporâneos continuam a ver as garantias da liberdade de
expressão como estando no “próprio centro da democracia liberal”.100 A existência da liberdade de
expressão é considerada um pré-requisito para a democracia, uma vez que se
Uma de suas principais características é manter a consciência pública sobre os atos dos governos,
sustentar a transparência e permitir que os cidadãos recebam informações valiosas
para a participação no processo democrático.101
A interferência governamental na liberdade de expressão é mais temida do que a interferência
governamental em praticamente qualquer outro direito. A desconfiança na autoridade governamental
e a crença na liberdade humana são temas principais
para o liberalismo político.102 Isto inclui a desconfiança no governo democrático
94
Ver, por exemplo, Cass R. Sunstein, Preferences and Politics, 20 PHIL. E PUB. AF. 3
(1991); Owen M. Fiss, Liberdade de Expressão e Estrutura Social, 71 IOWA L. REV. 1405, 1408-
11, 1415 (1986); POST, nota 1 supra, em 268-288.
95 Ver discussão abaixo, Parte II.B.2 (sobre liberdade positiva). Meu modelo classifica
concepções liberais progressistas fora do domínio da liberdade e dentro do domínio
da dignidade humana, uma vez que tentam impor normas comunitárias.
96
Berlim, nota 4 supra, em 171, 186 (“Se eu for longe demais, contraio-me em um
espaço, vou sufocar e morrer.”).
97 Id. em 210 (“Crença genuína na inviolabilidade de uma extensão mínima de direitos individuais
a liberdade implica alguma posição absoluta.”).
98 Id. em 170, 207 (“Quanto mais ampla for a área de não interferência, mais amplo será o meu
liberdade.").
99 Id. em 173.
100
Ver, por exemplo, GREENAWALT, FIGHTING WORDS, nota 12 supra, p. 124.
101 Ver discussão sobre “o argumento da democracia” e sobre o valor de verificação
argumento em Carmi, Dignity — The Enemy from Within, nota 8 supra, pp. 971-72; PUBLICAR,
supra nota 1, em 272.
102
POST, nota 1 supra, em 130; ver também Wells, nota 31 supra, em 163 (“Autonomy in
este sentido se traduz na liberdade individual da interferência governamental.”). Ver
geralmente JOHN HART ELY, DEMOCRACIA E DESCONFIANÇA: UMA TEORIA DO JUDICIAL
REVISÃO (1980).
mento, como a democracia pode esmagar os indivíduos tão impiedosamente como qualquer
ditadura, e para o homem cuja liberdade é privada, faz pouca diferença se a sua liberdade é tomada
por um monarca ou por um conjunto de leis opressivas. Portanto, a identidade do opressor não tem
significado real.103
Isaiah Berlin, no seu influente (e inspirador) ensaio Dois Conceitos de Liberdade, articulou a
distinção entre liberdade positiva e negativa.104 Em poucas palavras, ele definiu a liberdade
negativa como uma “área dentro da qual um homem pode agir sem ser obstruído por outros” e não
é coagido.105 Em contraste, a liberdade positiva é, como Berlin mostra acertadamente, uma
justificação para a coerção. É uma noção paternalista que o Estado possa impor leis que considera
“racionais”, as quais, se uma pessoa estivesse agindo racionalmente, ela teria escolhido para si
mesma.106 Por exemplo, se o racismo e a intolerância não são “racionais”, e uma pessoa racional
não escolheria este caminho a menos que fosse “cega, ignorante ou corrupta”, o estado poderia
proibir este comportamento para o melhor interesse de quem fala.107 Exige que as pessoas
tenham o seu melhor comportamento, aquele que elas escolheriam racionalmente. , ou, como coloca
Berlin, como substituir o seu eu real pelo seu eu “no seu melhor”. 108 A liberdade positiva também
pode ser entendida em noções de autodireção e autocontrole, ao conceituar a coerção como
vinculação de alguém à racionalidade, que pode ser encontrada no “melhor eu” ou na sociedade e
na lei.109 Neste sentido, seguir a ortodoxia é “libertação pela razão”.110 Os parâmetros da área de
liberdade negativa da liberdade pessoal são uma questão de negociação e regateio. .111 No entanto,
a liberdade deve ter limites, caso contrário, a liberdade de alguns pode entrar em conflito com a
liberdade de outros.112
103 Ver Berlim, nota 4 supra, p. 208-10.

104 Ver geralmente, id.
105 Id. em 169. É claro que o próprio Berlim reconhece que a esfera da liberdade negativa tem
fronteiras que são necessárias para evitar a anarquia e a violação dos direitos de outros povos. Veja
identificação. em 195, 201.
106 Ver id. em 178-81.
107 Id. em 179; veja também id. em 193 (alegando que seguir as leis de base racional “só
parecerá enfadonho para aqueles cuja razão está adormecida, que não compreendem as verdadeiras
'necessidades' de seus próprios 'reais' eus.”).
108 Id. em 193.
109 Ver id. em 190; veja também id. em 192 (“A liberdade é o autodomínio, a eliminação de
obstáculos à minha vontade, quaisquer que sejam esses obstáculos – a resistência da natureza, das
minhas paixões desgovernadas, das instituições irracionais, das vontades ou comportamentos
opostos dos outros.”).
110 Id. em 190-91. Berlin observa ainda que esta percepção está no cerne de muitos dos regimes
nacionalistas, comunistas, autoritários e totalitários. Eu ia; veja também id. em 194.
111 Id. em 171.

112 Id. (“[A] liberdade de alguns deve depender da restrição de outros.”); veja também id. em 173
(“No entanto, continua sendo verdade que a liberdade de alguns deve às vezes ser restringida para
garantir a liberdade de outros.”).
Os únicos que apoiam a liberdade negativa ilimitada são os Anarquistas.113

A liberdade “deve ser ponderada em relação às reivindicações de muitos outros valores”, tais
como “igualdade, [ ] justiça, [ ] felicidade, [ ] segurança, [e] ordem pública”, e
portanto, não pode ser ilimitado.114 A maioria dos pensadores liberais tem lutado
com a questão desses limites. O “princípio do dano” de Mill está entre os mais
exemplos notados de uma teoria liberal para restrição de direitos,115 ainda há
muitas outras teorias liberais sobre os limites dos direitos em geral e dos
liberdade de expressão em particular.116 Afinal, “a liberdade individual [não é], mesmo
nas sociedades mais liberais, o único, ou mesmo o dominante, critério para
ações sociais.”117
Os limites do liberalismo são uma questão de delimitação. E em conexão
liberdade de expressão, há duas questões: primeiro, se a expressão pertence
a esfera da imunidade e da liberdade total; e em segundo lugar, se não, quais são os
limites da proteção da liberdade de expressão?
Parece que alguns filósofos contemporâneos, como Ronald Dworkin,118 param na
primeira questão. A noção de neutralidade do Estado e a
proibição ao Estado de não promover qualquer concepção certa de
“boa vida” está na base desta ideia.119 É anti-perfeccionista no
sentido que reconhece que não existe uma escala para avaliar quais pontos de vista
deveria ser promovida e que deveria ser banida.120 Além disso, os liberais
pensadores colocam grande ênfase na neutralidade do Estado e no seu dever de
tratar todos aqueles sob sua responsabilidade como iguais.121 Portanto, as ramificações
censura imposta pelo Estado são muito maiores do que os alegados danos que o ódio
discurso de particulares pode causar às minorias.122 A estrutura de
A jurisprudência da Primeira Emenda ressoa esse entendimento em seu “abso
113 Id. em 195.

114 Id. em 215.
115
Ver, por exemplo, Berlim, nota 4 supra , p. 208; RAFAEL COHEN-ALMAGOR, O
LIMITES DE LIBERDADE E TOLERÂNCIA: A LUTA CONTRA O KAHANISMO EM
ISRAEL 129-151 (1994); JOHN STUART MILL, NA LIBERDADE 208 (1869).
116 Ver, por exemplo, COHEN-ALMAGOR, nota 115 supra , pp. 40-59, 107-54; Berlim, nota supra
4, em 211.
117 Berlim, nota 4 supra , em 214.
118 Ver, por exemplo, Ronald Dworkin, Liberty and Pornography, NY REV. LIVROS Agosto.
15, 1991, às 12-15; Dworkin, Liberalism, supra nota 88, em 142 (últimas obras de Dworkin,
que brincam com o tema da dignidade, pode ser entendida como uma (pobre) reverberação de
seus antigos pontos de vista e do entendimento de Berlim de que a liberdade positiva pressupõe que
indivíduos são incapazes de saber o que é bom para eles e, portanto, é
degradante).
119
Veja, por exemplo, ROBERT NOZICK, ANARCHY, STATE, AND UTOPIA 33, 48, 51, 271-74
(1974); COHEN-ALMAGOR, nota 115 supra , p. 68-69; Dworkin, Liberalismo, nota supra
88, em 142.
120 Ver, por exemplo, COHEN-ALMAGOR, nota 115 supra , p. 75.
121 Ver, por exemplo, Dworkin, Liberalism, supra nota 88, em 125, 142.
122 Ver, por exemplo, Whitney v. Califórnia, 274 US 357, 375-76 (1927) (Brandeis, J.,
concordando) (“[S]ilêncio coagido pela lei – o argumento da força em sua pior forma.”).
posição do alaúde” em relação à proteção da fala.123 É útil ver o Primeiro

Emenda que concede imunidade, no seu significado Hohfeldiano,124 a
caixas de som. A Primeira Emenda reflete o entendimento lockeiano
que, em matéria de fé, há espaço para imunidade para cada pessoa
seguir suas próprias crenças sem intervenção.125
No entanto, alguns filósofos contemporâneos rejeitam este conceito de neutralidade do
Estado no domínio da liberdade de expressão e respondem à primeira questão (de
se o discurso pertence à esfera protegida da liberdade negativa) negativamente. Joseph Raz,
por exemplo, acredita que alguns elementos perfeccionistas nas leis de liberdade de
expressão são justificados para prevenir
opiniões degradantes.126 Na sua opinião, é inevitável que o Estado utilize alguns
elementos perfeccionistas em uma democracia, que implicam pontos de vista críticos
em relação a vários tipos de discurso.127 A maioria das leis das democracias ocidentais
e as práticas também seguem essa lógica. Para eles, o domínio da expressão é
não é inerentemente livre. A liberdade de expressão no constitucionalismo ocidental
contemporâneo possui características de direitos negativos e de direitos positivos, que
permitir a regulação da fala, pelo menos até certo ponto.
Um elemento importante para decidir se a liberdade de expressão deve
pertencem à esfera da proteção negativa da liberdade é a maneira como
que percebemos a liberdade de expressão.128 Quanto mais acreditamos que a fala é
essencial para as nossas necessidades como seres humanos, mais estaremos inclinados a classificar
como pertencente à esfera da liberdade negativa. Em contrapartida, quanto mais
acredito que a fala não é um ingrediente vital em nossas vidas, ou que surge em
em detrimento de outros valores mais importantes, estaremos inclinados a sacrificá- los.129
123 Ver, por exemplo, Carmi, Comparative Notions of Fairness, nota 2 supra , pp. 291-92.
124 Ver Wesley Newcomb Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions, em LAW AND
FILOSOFIA: LEITURAS EM FILOSOFIA JURÍDICA 127, 140-42 (Edward Allen Kent ed.,
1970) (definindo imunidade como “a liberdade de alguém do poder legal ou 'controle' de
outro em relação a alguma relação jurídica”).
125 Veja, por exemplo, GREENAWALT, FIGHTING WORDS, supra nota 12, em 124-49 (quem
acredita que isso ainda é verdade para a religião, mas não necessariamente para a fala).
126 Ver em geral JOSEPH RAZ, THE MORALITY OF FREEDOM (1986). Perfeccionismo
é uma teoria moral que parte de um relato da vida boa, ou da vida intrinsecamente
vida desejável. Caracteriza esta vida de uma forma distinta. Veja THOMAS HURKA,
PERFECCIONISMO 3 (Oxford Univ. Press 1993).
127 Ver, por exemplo, RAZ, nota 126 supra , p. 404.
128 Ver, por exemplo, EBERLE, nota 10 supra , em 189-90 (“Discurso ou expressão, guarda-chuva
termos para o processo de pensamento e comunicação no cerne da vida humana

personalidade, são, em muitos aspectos, a mais fundamental das liberdades.”).
129 Como disse Berlim eloquentemente: “Para protestar contra as leis que regem a censura
ou da moral pessoal como violações intoleráveis da liberdade pessoal pressupõe uma
crença de que as atividades que tais leis proíbem são necessidades fundamentais dos homens como homens,
em uma boa (ou, na verdade, em qualquer) sociedade. Defender tais leis é sustentar que essas necessidades são
não são essenciais, ou que não podem ser satisfeitos sem sacrificar outros valores que
vem mais alto – satisfazendo necessidades mais profundas – do que a liberdade individual, determinada por alguns
Um aspecto importante do discurso que deve ser tido em mente ao decidir

se ele pertence à esfera da liberdade total é que provavelmente todos
podemos concordar que os nossos pensamentos estão dentro desta esfera
impermeável. Ninguém pode regular nossos pensamentos ou seu conteúdo.
Na verdade, se fosse possível regular o pensamento, é duvidoso que
estaríamos de acordo com tal regulamentação. A fala é o nosso meio de
expressar nossos pensamentos. É a manifestação do nosso eu interior.
Portanto, regular o discurso é o mais próximo que a sociedade chega de
regular os pensamentos,130 e sem dúvida implica um papel crítico para o
governo discriminar entre os seus cidadãos com base nas suas convicções:
opiniões de que as sanções governamentais são permitidas na esfera pública,
enquanto opiniões de que o governo as rejeições não são permitidas,
acarretando estigma e até punição. Punir alguém com base no que ela diz é
puni-la pelo que ela pensa ou acredita. Este tipo de intrusão governamental é muito poderoso
padrão que não é meramente subjetivo, um padrão para o qual algum status objetivo –
empírico ou a priori – é reivindicado”. Berlim, nota 4 supra , em 215.
130 A breve discussão aqui traz à tona uma distinção que pode revelar-se importante para a
nossa discussão sobre três conceitos: pensamento, fala e ação. A inter-relação entre os três é
crucial para compreender o argumento de que a fala deve (ou não) ser regulamentada. A fala é
um passo intermediário entre o pensamento (que todos concordamos pertencer à esfera da
liberdade negativa) e a ação (que todos concordamos que pode ser regulada). A visão liberal-
perfeccionista coloca o pensamento e o discurso no mesmo lado da equação, tornando ambos
imunes à intervenção governamental. Esta visão se reflete na distinção discurso-ação na lei
americana. THOMAS I. EMERSON, O SISTEMA DE LIBERDADE DE EXPRESSÃO 17-18 (1970).
Mas cf. C. EDWIN BAKER, LIBERDADE HUMANA E LIBERDADE DE EXPRESSÃO 70-73
(1989). No entanto, o argumento de que restringir a fala equivale ao controlo do pensamento pode
ser uma simplificação excessiva, uma vez que (felizmente) não dizemos necessariamente tudo o
que pensamos. No entanto, é uma simplificação útil, uma vez que a fala é responsável pelo
desenvolvimento do nosso pensamento e por ganhar legitimidade para os nossos pensamentos.
Sem dúvida, a fala está mais relacionada aos pensamentos do que às ações. Mas a fala
também pode levar à ação, e falar sobre certas coisas pode aumentar a probabilidade de elas
ocorrerem. Embora às vezes a fase da fala seja ignorada e os pensamentos se transformem
em ação sem serem articulados em voz alta, isso raramente acontece. Assim, por exemplo, a
proibição do discurso de ódio pode não suprimir totalmente os pensamentos racistas, mas é
provável que diminua um pouco os actos racistas (assumindo, claro, que não tenha um efeito
de reacção que realmente torne o racismo apelativo para alguns grupos porque é proibido). ).
Portanto, estabelecer um paralelo entre pensamento e discurso tende a levar a considerar o
discurso como pertencente à esfera totalmente protegida da liberdade negativa, enquanto
compreender o discurso como conduzindo (e intimamente relacionado) à ação levará muitas
vezes à conclusão contrária. Embora eu acredite que o paralelismo entre discurso e pensamento
seja justificado, afirmo que é simplista demais. É, no entanto, crucial para compreender as tensões
que cada um de nós pode sentir relativamente à adequação da regulação da fala. Ver, por
exemplo, KENT GREENAWALT, CRIME, SPEECH, AND THE USES OF LANGUAGE 46 (1989)
[doravante GREENAWALT, CRIME].
as implicações são de longo alcance. Assemelha-se ao controle do pensamento orwelliano.131

Mantém o dogma da corrente dominante da sociedade, tal como é entendido e
implementadas pelas suas agências de aplicação da lei.
Seres humanos totalmente independentes deveriam ter o direito de fazer as suas próprias
escolhas na vida, com base em seus propósitos e convicções, sejam estes
são racionais ou não. Uma pessoa autônoma deve ser tratada como tal por
seu governo e concidadãos. Negar isso é um insulto à pessoa
autoconceito e valor como ser humano.132 Por essas razões, o
defensores da classificação da liberdade de expressão como algo negativo
liberdade acreditamos que a essencialidade da liberdade de expressão em nossas vidas
justifica esse resultado. As poderosas palavras de Berlim parecem adequadas para resumir a
ideia da liberdade de expressão como um direito negativo. Como ele observou:
O pluralismo, com a medida de liberdade “negativa” que implica, parece

para mim um ideal mais verdadeiro e humano do que os objetivos daqueles que
buscar nas grandes estruturas disciplinadas e autoritárias o ideal de
autodomínio “positivo” por classes, ou povos, ou por toda a humanidade. É mais
verdadeiro, porque pelo menos reconhece o facto de que
os objetivos humanos são muitos, nem todos comensuráveis, e em perpétua rivalidade
entre si. Supondo que todos os valores podem ser
classificados numa escala, de modo que seja uma mera questão de inspeção determinar
o mais elevado, parece-me falsificar o nosso conhecimento de que os homens são
agentes livres, para representar a decisão moral como uma operação que um
régua de cálculo poderia, em princípio, funcionar.133
Existe uma forte ligação entre autonomia e liberdade, especialmente em relação à liberdade
de expressão. Esta ligação também se manifesta na ênfase do liberalismo
no indivíduo. O individualismo liberal insiste em respeitar a capacidade de cada indivíduo de
fazer as suas próprias escolhas.134 A liberdade de expressão facilita
indica o fluxo de informações de e para os indivíduos e é visto como um
pré-requisito para a verdadeira existência da autonomia. Negar acesso a uma pessoa
a certos pontos de vista prejudica sua capacidade de receber informações completas e dificulta
a existência de uma verdadeira autonomia.135 Da mesma forma, negar a opinião de alguém
131
Cf. Ronald Dworkin, Mulheres e Pornografia, NY REV. LIVROS 21 de outubro,
1993, em 40-41 (“Então, se devemos fazer a escolha entre liberdade e igualdade que
MacKinnon prevê - se os dois valores constitucionais realmente estiverem em colisão
claro - deveríamos ter que escolher a liberdade porque a alternativa seria a
despotismo da polícia do pensamento.”).
132
Compare Berlim, nota 4 supra , em 203 (afirmando que o paternalismo é um insulto à
concepção como ser humano independente) com Ronald Dworkin, The Coming Battles
sobre Liberdade de Expressão, NY REV. LIVROS, 11 de junho de 1992, aos 57 anos (que usa a dignidade para
articular o mesmo raciocínio).
133
Berlim, nota 4 supra , em 216.
134 Ver GREENAWALT, FIGHTING WORDS, nota 12 supra , p. 135.
135 Ver RONALD DWORKIN, A MATTER OF PRINCIPLE 352 (1985) [doravante
DWORKIN, QUESTÃO DE PRINCÍPIO]; RAZ, nota 126 supra , p. 204.
é visto como paternalista e injusto pelos liberais.136 “[O] uma vez concebido
como liberdade negativa, a autonomia torna-se intimamente associada ao falar. [e]. . . significa
er,. . liberdade do falante para dizer o que quiser
quer.”137
A ligação entre liberdade, autonomia e individualismo é refletida em
as obras de Ronald Dworkin, Robert Post e Joseph Raz, entre
outros. Existem algumas variações possíveis neste link. Ronald Dworkin
assume a existência do ambiente liberal autônomo de liberdade de expressão
em que o governo não pode destacar certos tipos de discurso.138 Robert
Post enfatiza outros conceitos além da liberdade,139 e oferece uma definição mais ampla de
“democracia”.140 O domínio da democracia de Post não é necessariamente
individualista e, portanto, pode apresentar uma visão diferente do nexo
entre liberdade de expressão e liberdade.141 No entanto, o domínio da democracia de Post no
O contexto americano leva a resultados idênticos aos da visão de Dworkin, uma vez que Post
identifica a democracia dos EUA como distintamente individualista.142 Portanto, em
No contexto americano, não há diferença substancial entre a posição de Post
e as opiniões de Dworkin. No entanto, fora do contexto dos EUA, ambas as opiniões podem levar
para resultados diferentes. Finalmente, uma ênfase na autonomia que não esteja associada a
um individualismo estrito pode levar à restrição da fala, como disse Joseph
A bolsa de estudos de Raz demonstra.143
Como Greenawalt observa corretamente, “a cultura dominante de qualquer país
colocar mais ou menos ênfase em indivíduos ou comunidades, e isso irá
afetarão o tipo de latitude que os ramos políticos e os tribunais permitirão
discurso.”144 Os Estados Unidos são excepcionais em seu discurso individualista.
abordagem à liberdade de expressão, e praticamente todas as outras democracias deixam mais
espaço para normas comunitárias em suas leis de liberdade de expressão.145 A “zona franca
comunitária” que é característica da lei da Primeira Emenda é
incomparável.146
Portanto, o domínio “liberdade” oferecido como parte do modelo apresentado
aqui combina liberdade negativa, autonomia e individualismo. Diferente
136 DWORKIN, MATTER OF PRINCIPLE, supra nota 135 em 353.

137 Wells, nota 31 supra , p. 163; ver também Rosenfeld, nota 34 supra , em 1529-30.
138 DWORKIN, MATTER OF PRINCIPLE, nota 135 supra , em 356.
139 Veja, por exemplo, POST, nota 1 supra , em 135.
140 POST, nota 1 supra , em 6-7 (definindo democracia).
141 O próprio Post reconhece que a doutrina tradicional da Primeira Emenda é uma “estranha
foco na autonomia” POST, nota 1 supra , em 289. Ver também id. em 268-69, 278
(“A jurisprudência tradicional da Primeira Emenda usa o ideal de autonomia para isolar
o processo de autodeterminação coletiva de "suprimir o discurso em público
discurso para impor uma versão específica da identidade nacional).
142 POST, nota supra 1, em 9-10.
143 RAZ, nota 126 supra , p. 18-19.
144 GREENAWALT, FIGHTING WORDS, nota 12 supra , pp. 8-9.
145 Ver id. aos 14 (“Entre as sociedades políticas, os Estados Unidos são talvez a mais
individualista.").
146 Ver POST, nota 1 supra , pp. 9-10.
modelo de Post, isso é feito independentemente de um cenário jurídico específico (como

sistema jurídico dos EUA). Outras democracias ocidentais são menos individualistas e mais
comunitárias do que a herança dos Estados Unidos.147 Portanto,
a menos que pressuponhamos o individualismo como parte integrante da “liberdade”
domínio, a natureza libertária da liberdade de expressão não é preservada. Uma percepção
comunitária da sociedade política pode justificar a restrição do discurso,
através da imposição de valores partilhados ou da promoção do bem comum
bom.148
A “liberdade” também está na base da liberdade de expressão de um ponto de vista teórico,
embora um princípio de liberdade de expressão deva ser distinto de um princípio de liberdade de expressão.
um princípio de liberdade geral.149 No entanto, o cerne da liberdade de
a compreensão clássica da expressão está fortemente ligada à concepção
da liberdade, especialmente porque as raízes da liberdade de expressão emanam de uma
era libertária.150 Esta questão foi discutida em detalhes em outros lugares e
a análise não será repetida aqui.151
No entanto, a “liberdade” não é uma justificação da liberdade de expressão por si só. Estudiosos,
como Fredrick Schauer, afirmam que a liberdade de expressão é diferente de
outras liberdades e, portanto, merece proteção especial.152 As justificativas filosóficas para a
liberdade de expressão servem ainda mais ao objetivo da liberdade de expressão.
proteção da fala e ajudar a explicar por que a liberdade de expressão merece
seu status especial.153 Portanto, embora a “liberdade” seja uma justificativa geral
para evitar a violação governamental dos direitos fundamentais, desempenha um papel
papel especial na proteção da liberdade de expressão. É por isso que a liberdade está intimamente ligada
à liberdade de expressão. Esta visão também se reflete na forma como a liberdade de expressão é
protegida através da cláusula do devido processo legal no
Estados Unidos.154
147
Ver, por exemplo, GREENAWALT, FIGHTING WORDS, supra nota 12, em 146 (comparando
Canadá e Estados Unidos).
148 Id.
149 FREDERICK SCHAUER, LIBERDADE DE EXPRESSÃO: UMA INQUÉRITO FILOSÓFICO 7-8 (1984)
[doravante SCHAUER, INQUÉRITO FILOSÓFICO ]; Kent Greenawalt, liberdade de expressão
Justificativas, 89 COLUNA. L. REV. 119, 121-23 (1989) [doravante Greenawalt, Livre
Justificativas de Discurso]. Para elaboração sobre direitos negativos clássicos, consulte a discussão
em Carmi, Dignity — The Enemy from Within, nota 8 supra , pp. 995-96.
150
Ver, por exemplo, OWEN M. FISS, LIBERALISMO DIVIDIDO: LIBERDADE DE EXPRESSÃO E O
MUITOS USOS DO PODER DO ESTADO 34-5 (1996) (observando que a Primeira Emenda “tem
serviu por muito tempo como terreno fértil para o sentimento libertário.”).
151 Ver Carmi, Dignity — The Enemy from Within, nota 8 supra , p. 963, 965-66.
152 Ver SCHAUER, PHILOSOPHICAL INQUIRY, nota 149 supra , pp. 7-8; Frederico
Schauer, Falando em Dignidade, em A Constituição dos Direitos: Dignidade Humana e
American Values, nota 19 supra , p. 179-180; ver, por exemplo, Brison, nota 65 supra , em 320;
GREENAWALT, FIGHTING WORDS, nota 12 supra , p. 3; Greenawalt, liberdade de expressão
Justificativas, nota 149 supra, p. 120.
153 Para elaboração sobre as justificativas da liberdade de expressão, consulte Carmi, Dignity — The Enemy
from Within, nota 8 supra , em 968-74.
154 Ver infra Parte IV.C.3 (discutindo a incorporação hipotética).
Além disso, partilho a afirmação de Robert Post de que poderíamos compreender muito
mais sobre a liberdade de expressão “compreendendo a ligação da expressão às ordens
sociais específicas,. . . do que procurar qualquer 'princípio geral de liberdade de
expressão'”.155 Em vez disso, a busca pela compreensão da liberdade de expressão através
das suas justificações filosóficas e através do prisma de “domínios” (ou “heranças” ou
“tradições”) é complementar. Estes entendimentos revelam uma imagem mais completa da
liberdade de expressão do ponto de vista teórico.
É por isso que a “liberdade” pode servir como uma ferramenta melhor para compreender
os princípios por trás da liberdade de expressão do que as justificações teóricas. Isto é
especialmente verdade numa perspectiva comparativa, uma vez que o uso de “liberdade” e
“dignidade” capta adequadamente os valores primários que estão em jogo na protecção da
liberdade de expressão numa determinada sociedade, e incorpora os compromissos básicos
da sua sociedade.156 Nenhuma sociedade incorpora o princípio da liberdade em sua
jurisprudência sobre liberdade de expressão melhor do que os Estados Unidos.
A supremacia da liberdade como valor constitucional americano é evidente. Como retrata
Edward Eberle: “Os americanos acreditam na liberdade individual mais do que em qualquer
outro valor. Para os americanos, isto significa liberdade para fazer o que quiserem.”157
Eberle reconhece a liberdade de expressão como a personificação mais clara do valor da
liberdade no sistema jurídico americano.
Nas suas palavras, “[a] liberdade de expressão funciona legalmente, bem como
simbolicamente, na promoção desta visão de individualidade. Neste sentido, a liberdade de
expressão é a personificação do valor preeminente da sociedade americana: a liberdade.”158
O direito constitucional americano foi moldado em um período libertário, e essas fontes
continuam a afetar o direito constitucional americano em geral e a doutrina da Primeira
Emenda em particular até o presente.159 Além disso , a história constitucional americana
está repleta de referências
155 POST, nota 1 supra , às 16.

156 Cf. Whitman, The Two Western Cultures of Privacy, nota 11 supra , em 1220 (afirmando que,
“[na] prática, [] a verdadeira escolha no mundo Atlântico, pelo menos, é entre tradições sociais
fortemente orientadas para a liberdade e tradições sociais fortemente orientadas para a liberdade”.
orientada para a dignidade. Esta é uma escolha que vai muito além da lei da privacidade: é uma
escolha que envolve todas as áreas do direito que tocam, mais ou menos perto, em questões de
dignidade.”).
157 EBERLE, nota 10 supra , p. 6; veja também id. em 191 (“A liberdade de expressão captura o
espírito de ser americano.”).

158 Id. às 7; veja também id. aos 6 (“Nenhum princípio jurídico americano demonstra melhor este
conceito de liberdade individual do que a ideia de liberdade de expressão. . . . . A liberdade de
expressão torna-se assim uma zona de liberdade quase absoluta.”). Eberle contrasta esta visão do
constitucionalismo americano com a visão alemã sobre o constitucionalismo (“Podemos falar de uma
constituição alemã de dignidade em comparação com uma constituição americana de liberdade...”).
Eu ia. às 7.
159 Id. aos 16-17, 46-48. Eberle até chama a Constituição dos EUA de “uma constituição de
liberdade”. Eu ia. aos 17; ver também Carmi, Dignity — The Enemy from Within, nota 8 supra , pp.
961-63; FISS, nota 150 supra , em 34 (observando que a Primeira Emenda “há muito serve como
terreno fértil para o sentimento libertário.”); mas veja geralmente RISA L.
à liberdade, começando pela geração dos pais fundadores, nomeadamente, Thomas

Jefferson.160 A noção de liberdade negativa está associada mais fortemente
com os filósofos políticos ingleses clássicos (por exemplo, Locke, Hobbes e
Smith), enquanto a liberdade positiva está igualmente associada a pensadores europeus
continentais como Hegel, Rousseau, Herder e Marx.161 Assim, é
não surpreende que a filosofia constitucional americana se incline para a liberdade, enquanto
o constitucionalismo europeu tende a inclinar-se mais para a liberdade.
dignidade.162 Europeus e americanos parecem diferir quando lidam com
os conceitos de dignidade humana, autonomia e liberdade.163
A liberdade é parte integrante do ethos e da retórica da liberdade de expressão
estabelecidos nas decisões da Primeira Emenda do início do século XX, por Louis Bran deis,
Oliver Wendell Holmes e John Harlan,164 bem como nas decisões posteriores.
escritos de William O. Douglas, Hugo Black e William J. Brennan,165
entre outros.
Devemos ter em mente que, no domínio da liberdade de expressão, o
A lei dos EUA mantém uma definição relativamente restrita de liberalismo, paralelamente à
visão liberal clássica apresentada acima.166 Isto é expresso, por exemplo,
na análise de Post da jurisprudência da Primeira Emenda, que é “excepcional na intensidade
de seu compromisso com a ordem social da democracia”167 e tem um “compromisso clássico
com o individualismo”.168 Greenawalt
observa igualmente que a “visão da liberdade de expressão nos EUA” era distintamente liberal;
enfatizou a integridade pessoal e a autodireção e a autoridade restrita do governo.”169
GOLUBOFF, A PROMESSA PERDIDA DOS DIREITOS CIVIS (2007) (revisando os EUA

desenvolvimento do direito constitucional antes de Brown).
160 Veja, por exemplo, Carta para Archibald Stuart, 23 de dezembro de 1791, seleção disponível em http://
www.monticello.org/reports/quotes/liberty.html (“Prefiro ser exposto ao

inconvenientes que atendem a muita liberdade do que aqueles que frequentam um grau muito pequeno
disso.”); A DECLARAÇÃO DE INDEPENDÊNCIA par. 2 (US 1776) (escolha de Jefferson
de “Vida, Liberdade e Busca da Felicidade” como direitos inalienáveis).
161 Cf. Berlim, nota 4 supra , em 170.
162 Ver EBERLE, nota 10 supra , p. 7; Brugger, Comentário, nota 33 supra , p. 72-74;
Whitman, The Two Western Cultures of Privacy, nota 11 supra , em 1220.
163 Ver Carmi, Dignity — The Enemy from Within, supra nota 8, em 982-86
(em relação à “confusão de termos”).
164 Ver, por exemplo, Whitney, 274 US em 375-76 (Brandeis, J., concordando); Abrams v.
Estados Unidos, 250 US 616, 624-631 (1919) (Holmes, J., dissidente); Paterson v.
Colorado, 205 US 454, 465 (1907) (Harlan J., dissidente).
165 Ver, por exemplo, Carmi, Comparative Notions of Fairness, nota 2 supra , em 291 n.82.
166 Ver, por exemplo, EBERLE, nota 10 supra , em 191 (observando que “a Suprema Corte
construiu o discurso como uma zona de liberdade presumivelmente protegida, livre de

restrições, como as aplicáveis à conduta, nas quais os cidadãos são capazes,
essencialmente, pensar, sentir e dizer o que quiserem, sem medo de punição. Em
nesse sentido, é o arquétipo da liberdade americana, representando a ideia de liberdade.”).
168 Id.
Como minha bolsa se concentra na liberdade de expressão, que recebe quase

abordagem libertária na atual jurisprudência da Primeira Emenda, tenho
adotei esta compreensão do liberalismo para efeitos do meu modelo comparativo. Como
demonstrei extensivamente em outro lugar, a jurisprudência da Primeira Emenda baseia-se
numa abordagem laissez-faire.170 Além disso,
a liberdade de expressão é percebida como um direito negativo e recebe uma forte
proteção.171
Indiscutivelmente, a classificação da liberdade como liberdade clássica quando se refere
à liberdade de expressão também pode ser justificada quando se olha para fora dos EUA
Dworkin, por exemplo, afirma que “a liberdade de expressão, concebida e
protegida como uma liberdade negativa fundamental, é o cerne da escolha
as democracias modernas fizeram. . como . .”172 A liberdade de expressão é frequentemente referida
uma “liberdade” por tribunais estrangeiros, muitos dos quais adotam uma abordagem protetora
de laissez faire em certas áreas, como a restrição prévia, que é comparável
à abordagem dos EUA.173
Não é surpreendente que quando as democracias ocidentais começaram a desenvolver-se
sua jurisprudência sobre liberdade de expressão nos últimos dez a vinte e cinco anos,174
eles geralmente começavam com os aspectos mais tradicionais da liberdade de expressão, como
como restrição prévia. No que diz respeito a estes aspectos, os paradigmas clássicos parecem
aplicáveis a todas as democracias. Naquela época, os Estados Unidos
Unidos era o único sistema jurídico com uma jurisprudência avançada em matéria de liberdade
de expressão, da qual outros sistemas jurídicos podiam recorrer.175 Mas nos últimos tempos
anos, já que as decisões sobre liberdade de expressão abordaram questões não tradicionais
(como pornografia, silenciamento, etc.), os países ocidentais começaram a
afasta-se do paradigma clássico.176 À medida que mais e mais ocidentais
170
Carmi, Dignidade — O Inimigo Interior, nota 8 supra , p. 963.
171 Ver id. em 960-68.
172 RONALD DWORKIN, LEI DA LIBERDADE : A LEITURA MORAL DO
CONSTITUIÇÃO AMERICANA 221 (1996); Dworkin, Liberdade e pornografia, nota supra
118, em 13 (Dworkin qualifica esta afirmação dizendo, inter alia: “Não é de forma alguma
universalmente acordado que a censura nunca deve ser baseada no conteúdo.”). Embora
esta percepção pode ser filosoficamente desejável, ela tem pouco respaldo nas leis e
prática das democracias ocidentais, excluindo os Estados Unidos. Veja Carmi, Dignidade -
The Enemy from Within, nota 8 supra , em 993-94.
173 Ver Carmi, Dignity — The Enemy from Within, supra nota 8, em 963 n.22 (também
veja o texto anexo).
174 A jurisprudência sobre a liberdade de expressão noutros sistemas ocidentais começou a desenvolver-se
relativamente recentemente, começando há aproximadamente vinte e cinco anos na Europa, vinte
anos atrás no Canadá e há cerca de dez anos em outros países. Veja Fredrick
Schauer, Adjudicação da liberdade de expressão na Europa e nos Estados Unidos: um caso
Estudo em Arquitetura Constitucional Comparada, na EUROPA E EUA
CONSTITUCIONALISMO, nota 4 supra , em 47, 54 [doravante Schauer, Liberdade de
Adjudicação de Expressão].
175 Ver Schauer, Primeira Emenda Excepcional, nota 54 supra , p. 31.
176
Veja, por exemplo, id. (observando que outras democracias ocidentais escolheram deliberadamente um
rumo diferente do dos Estados Unidos, depois de considerar a alternativa americana).
as democracias começaram a desenvolver de forma independente a sua liberdade de expressão

jurisprudência, para refletir seus compromissos (que se enquadram na
guarda-chuva da dignidade), alternativas ao paradigma americano têm
crescido.177 Hoje, a maioria das democracias ocidentais contrai empréstimos gratuitos
ideias de discurso, e os Estados Unidos perderam a sua exclusividade (e relevância). Este
fenômeno relativamente novo pode ser atribuído ao final
Década de 1980.178
Na arena internacional, todos os instintos de proteção da fala baseiam-se no

percepção tradicional de liberdade e medo do controle governamental. No
Estados Unidos, as mesmas tendências naturais que deram origem ao Primeiro
A proteção exclusiva da liberdade de expressão da Emenda ainda está associada a ela.
Embora o “liberalismo” contemporâneo nos EUA tenha crescido à parte da sua
raízes clássicas, no domínio da liberdade de expressão, a doutrina atual ainda reside em
a interpretação clássica do liberalismo. É por isso que é correto ver
liberdade em sua interpretação clássica no contexto da liberdade de expressão, não obstante
todos os outros significados possíveis que possam ser atribuídos a
esse termo. No contexto da liberdade de expressão, o liberalismo clássico ainda
continua a ser um paradigma útil para avaliar a liberdade de expressão através de uma
lente comparativa.
Em conclusão, um sistema jurídico que baseia as suas doutrinas de liberdade de expressão
as linhas da liberdade evitam limitar o discurso, exceto em circunstâncias extremas, como um
perigo claro e imediato decorrente desse discurso.179
O discurso que está em desacordo com os valores sociais centrais não é restrito
por lei, embora possa ser socialmente inaceitável. As leis de difamação são frouxas,
exigindo, no mínimo, uma preponderância de evidências,180 e dando fortes
proteção ao discurso dirigido a políticos e figuras públicas.181
Além disso, a difamação é concebida principalmente como um ato ilícito civil e não como um
crime.182 Além disso, não existem proibições criminais ao discurso de ódio,
incitação à violência e pornografia. Isto também significaria uma abordagem neutra em termos
de conteúdo e imparcial em relação a tipos impopulares de
discurso.183 A aplicação de um discurso público civilizado e educado seria
estar fora dos limites da lei. Este retrato da liberdade baseada na liberdade
177 Id.
178 Id. aos 54.
179
Ver, por exemplo, Brandenburg v. Ohio, 395 US 444, 447-48 (1969) (o Clear and
Teste de Perigo Presente); Chaplinsky v. New Hampshire, 315 US 568, 571-72 (1942) (o
Doutrina das Palavras de Combate).
180
Ver, por exemplo, Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 US 323, 348 (1974) (discutido
mais adiante na opinião divergente).
181
Ver, por exemplo, NY Times v. Sullivan, 376 US 254, 270-72 (1964) [doravante
Sullivan].
182
Ver, por exemplo, Fredrick Schauer, On the Relationship Between Press Law and Press
Conteúdo, em LIBERANDO AS IMPRENSAS: A PRIMEIRA ALTERAÇÃO NA AÇÃO 51, 52-57
(Timothy E. Cook ed., 2005) [doravante Schauer, Press Law and Press Content].
183
Ver, por exemplo, RAV v. City of St. Paul, 505 US 377, 386-87 (1992); Veja também
discussão sobre neutralidade de conteúdo infra na Parte IV.C.2.
leis de expressão são características de apenas uma democracia no mundo: a

Estados Unidos da América.
Agora que a estrutura teórica do meu modelo foi apresentada,
é hora de examinar a inter-relação entre a dignidade humana e
liberdade.
C. A inter-relação entre dignidade humana e liberdade
Embora a dignidade humana e a liberdade sejam distintivas, estão, no entanto, inter-

relacionadas de formas importantes e sistemáticas.184 Todas as democracias,
sem exceção, reconhecer a tensão inerente entre os dois, e
estão constantemente tentando reconciliá-los. Leis ocidentais de liberdade de expressão
refletem um amálgama de normas comunitárias e instintos libertários.
Mas, como acadêmicos, nosso papel é analisar as leis e práticas de liberdade de expressão
e expor as tensões subjacentes por trás deles. O fato de que as leis
e as práticas refletem frequentemente um certo equilíbrio entre dignidade e liberdade.
nem dignidade nem liberdade indistinguíveis.
Pode, por vezes, parecer que a distinção entre dignidade humana e
a liberdade está turva. Assim, a colimação que muitas vezes é feita entre
a dignidade humana e a autonomia185 aproximam a dignidade humana da liberdade;
e os entendimentos progressistas do liberalismo aproximam a liberdade
dignidade humana.186
A análise perspicaz de Edward Eberle das visões constitucionais alemã e americana como
baseadas na dignidade e na liberdade, respectivamente, é uma
importante peça acadêmica no mapeamento da liberdade de expressão
atitudes no Ocidente. No entanto, a sua afirmação de que a liberdade e a dignidade são “valores
convergentes”, que “se misturam na jurisprudência constitucional do
tanto na Alemanha como nos Estados Unidos”, é impreciso.187 Embora o seu argumento de
que “as reivindicações à liberdade estão geralmente enraizadas no respeito pela dignidade, apenas
já que a realização da dignidade requer o exercício da liberdade”188 pode ser
verdade, isso não significa necessariamente que a dignidade e a liberdade estejam convergindo.
A clareza teórica requer uma dicotomia distinta entre dignidade e liberdade, embora, na
realidade, elas possam parecer combinadas.189
O que aparentemente pode tornar as coisas mais difíceis é a imprecisão que
envolve os termos “dignidade humana” e “liberdade”, conforme discutido detalhadamente
184 POST, nota supra 1, em 13-15.

185 Ver, por exemplo, Carmi, Dignity — The Enemy from Within, nota 8 supra , p. 985.
186 Ver id. em 975-82 (lidando com diferentes entendimentos da autonomia-dignidade
nexo); texto supra Parte II.B. (lidando com entendimentos liberais progressistas).
187 Donald P. Kommers, Introdução ao EBERLE, nota 10 supra , em xi-xii.
188 Id. em xii.
189 Ver infra Parte III para minhas críticas sobre os domínios constitucionais do Post
modelo, que carece de um mecanismo de desenho claro e convincente para distinguir
certos comportamentos como pertencentes a um “domínio” exclusivo. Eberle ainda mantém um
distinção entre dignidade humana e liberdade, mas como Post, seu desenho de linha
mecanismo é falho. EBERLE, nota 10 supra , p. 6-7.
acima. O conteúdo de cada um desses valores é específico da cultura e varia

entre diferentes sistemas jurídicos. Nem a dignidade humana nem a liberdade acarretam
o mesmo significado nos Estados Unidos, Alemanha ou em outro lugar.190 Devido
à natureza vaga da dignidade humana e da liberdade, muitas vezes não há consenso
dentro de cada um desses sistemas quanto ao seu significado, escala e escopo exatos.
Este fato torna a tarefa de comparar esses termos entre os diferentes
sistemas quase inatingíveis e requer atenção especial quanto ao
diferenças entre os significados dos termos. O modelo aqui apresentado
ajuda a evitar as discrepâncias entre as abordagens dos diferentes sistemas jurídicos
à dignidade e à liberdade, oferecendo uma classificação destes termos que é
livre de restrições de qualquer sistema jurídico específico.
Alguns estudiosos americanos da Primeira Emenda gostam de pensar que a liberdade
as leis da fala estão fora dos limites do controle das normas comunitárias,191
embora não seja bem assim. Até mesmo os Estados Unidos da América,
que é de longe o mais orientado para a liberdade, tem normas comunitárias que regulam a
periferia da sua esfera de expressão protegida. A obscenidade é primordial
exemplo de discurso que foi retirado da arena da liberdade de expressão porque
das normas comunitárias.192 A determinação se certas
materiais são obscenos é feita por um júri que aplica “padrões comunitários
contemporâneos”.193 Assim, os limites da liberdade de expressão são definidos pelos
padrões comunitários.
Outro exemplo do efeito das normas comunitárias nos contornos da
A proteção da liberdade de expressão nos EUA é um discurso de baixo valor, como discurso
comercial e difamação, que permite certas restrições baseadas em conteúdo.194
O quadro completo da lei da Primeira Emenda revela que as exceções da
discurso na legislação dos EUA é influenciado por aspectos não liberais. Talvez juízes
A abordagem absolutista de Black e Douglas é a única que se conforma
com inclusão total no domínio da liberdade.195
Mas para manter a coerência na lei da Primeira Emenda, e para
para não perturbar o discurso atual que levanta medos de traçado de limites, declive
escorregadio e neutralidade de conteúdo, para citar alguns dos princípios do discurso
americano sobre liberdade de expressão, as exceções à liberdade de expressão são geralmente consideradas
190
Cf. EBERLE, nota 10 supra , em 50 (observando que “[desde] que a dignidade humana é um
conceito amplo, é difícil determinar precisamente o que significa, em direito, fora
contexto de um cenário factual. É um daqueles termos melhor compreendidos através
aplicação e não definição.”).
191
POST, nota 1 supra , às 10.
192
Ver, por exemplo, Miller v. Califórnia, 413 US 15, 24 (1973); Teatro Adulto de Paris I v.
Slaton, 413 US 49, 57-62 (1973) (formulando a comunidade contemporânea
teste de padrões para obscenidade). Veja também infra Parte IV.C.2 para discussão elaborada sobre
obscenidade nos Estados Unidos ,.
193 Miller, 413 EUA aos 24 anos.
194 Ver, por exemplo, GEOFFREY STONE, ET AL., LEI CONSTITUCIONAL 1112-233 (4ª ed.
2001).
195
Hugo L. Black, A Declaração de Direitos, 35 NYUL REV. 865, 866-67, 874-75, 881
(1960); Ver Carmi, Comparative Notions of Fairness, nota 2 supra , pp. 291-92.
como fora do escopo da Primeira Emenda, e muitas vezes são artificialmente

vista como “não-discurso”.196 Esta estratégia pode realmente ser sábia, uma vez que
mantém limites mais claros do que um discurso de equilíbrio. Ainda assim, é menos
sincero e transparente.197
As democracias podem variar nas formas que escolhem para equilibrar dignidade e
liberdade, mas todas as democracias eventualmente terão que fazer essas escolhas com base
com base na sua história , jurisprudência constitucional e compromissos sociais.198 Este
equilíbrio é por natureza “instável e contestável”.
a tensão entre dignidade e liberdade seja resolvida depende, em parte, de
como cada país conceitua o indivíduo, o Estado e suas inter-relações.200 Outros parâmetros
que afetam esse equilíbrio são o local de
direitos positivos na jurisprudência constitucional de um país e a extensão
ao qual o público é percebido como detentor de direitos em relação aos falantes.201
Finalmente, a importância da história não deve ser subestimada. É o
preditor primário da atitude de um sistema jurídico em relação à restrição de expressão.
Isto é muitas vezes referido como “dependência de trajetória”.202 A atitude favorável
das democracias ocidentais em relação à restrição de expressão e ao americano
tendência de recuar diante dele estão profundamente enraizados, de diferentes aspectos filosóficos
origens,203 às práticas atuais.204 Para pegar emprestada uma metáfora de
Whitman, a lei americana é um corpo preso na órbita gravitacional de
196 Ver, por exemplo, a distinção conduta-discurso conforme discutido na nota 130 supra .
197 Ver Schauer, Adjudicação pela Liberdade de Expressão, supra nota 174, p. 52-53
(apresentando alegações de que o discurso constitucional não americano de equilíbrio, que
também se aplica à liberdade de expressão, é mais honesto e transparente do que o americano
discurso sob a Primeira Emenda).
198 Post também defende uma opinião semelhante, chamando-a de “autoridade”. Veja POST, nota supra 1, em
12-13.
199 Id. às 14.
200 Gower, nota 13 supra , em 222. (“Quanto mais fé for colocada nos indivíduos e em seus
autonomia e quanto maior a desconfiança do Estado, maior será a proteção da liberdade de
expressão. Quanto mais os indivíduos são vistos como parte da sociedade e mais o Estado é
confiável, maior será a restrição à expressão para a proteção da segurança pública
e bem-estar.”).
201 Para uma discussão mais aprofundada destas questões, ver Carmi, Dignity—The
Inimigo de dentro, nota 8 supra , em 992-95.
202 Carmi, Noções Comparativas de Justiça, nota 2 supra, em 307; Ken I. Kersch,
Como a conduta se tornou discurso e o discurso se tornou conduta: um desenvolvimento político
Estudo de caso em Direito do Trabalho e Liberdade de Expressão, 8 U. PA. J. CONST. L. 255, 268-
69 (2006); ver, por exemplo, Schauer, Press Law and Press Content, nota 182 supra , p. 64.
203 As raízes da liberdade de expressão americana carecem de uma tradição filosófica de
dignidade, semelhante à encontrada na Europa, e especialmente na Alemanha. Veja a discussão abaixo
Parte IV.B.2.
204 Ver também Whitman, Two Western Cultures of Privacy, nota 11 supra , em 1221
(“Podemos rejeitar a noção de que sociedades diferentes deveriam ter padrões diferentes.
Mas se tomarmos essa atitude, teremos de encarar o facto de que não conseguiremos mudar
qualquer um dos dois mundos, a menos que embarquemos numa reavaliação em grande escala dos valores jurídicos.”); ver
também Schauer, Press Law and Press Content, nota 182 supra , p. 64.
valores de liberdade, enquanto o direito europeu está preso na órbita da dignidade.205 No entanto,
a distância entre as abordagens americana e ocidental pode muitas vezes
“estender-se para o intransponível.”206
***
Como o modelo de Domínios Constitucionais de Robert Post é provavelmente o

modelo mais comparável ao aqui oferecido, é importante distinguir o meu modelo
do de Post e explicar por que decidi afastar-me do modelo.
sua análise perspicaz. Embora os domínios constitucionais do Post geralmente
oferece uma ferramenta analítica viável para examinar as disparidades entre as atitudes em
matéria de liberdade de expressão dos diferentes sistemas jurídicos, acredito que é insuficiente para
sua forma atual. O modelo revisado que proponho aborda alguns dos
pontos fracos do modelo de Post e, portanto, oferece uma análise comparativa
menos controversa para a liberdade de expressão nas democracias ocidentais.
III. DOMÍNIOS CONSTITUCIONAIS DO POST – UMA REVISÃO
A. Modelo de Post em poucas palavras
Robert Post afirma que existem três domínios sociais de constitucionalidade

direito: (1) Comunidade e Dignidade Humana, (2) Gestão e Razão Instrumental e (3)
Democracia e Liberdade Humana.207
Em poucas palavras, Post postula que estas três formas distintas de ordem social
constituem as considerações no enquadramento das doutrinas constitucionais em todos os
sistema legal. Estas três ordens sociais estão em constante interação e
as diferenças entre as doutrinas de diferentes sistemas jurídicos podem ser
explicado pelo peso variável dado a cada ordem social em um determinado
sistema, ou mesmo em um campo específico, como a liberdade de expressão.208
O modelo de Post também aborda a constante interação entre
direito e sociedade, e implica que a compreensão do direito constitucional
requer análise cultural.209
Embora eu considere o modelo de Post estimulante e útil para examinar
as diferenças entre as abordagens dos diversos sistemas jurídicos à liberdade de
expressão, decidi desviar-me do seu modelo ao estruturar o meu próprio.
205 Whitman, Two Western Cultures of Privacy, nota 11 supra , em 1163 (“Existem
certamente momentos em que os dois corpos jurídicos se aproximam mais ou menos.
No entanto, são constantemente puxados em direcções diferentes, e a consequência é que
estas duas ordens jurídicas realmente diferem significativamente: os europeus continentais são
consistentemente mais atraídos por problemas que afetam a dignidade pública, enquanto os americanos são
consistentemente mais atraído por problemas relacionados com as depredações do Estado.”).
206 Id.
207 Ver POST, nota 1 supra , p. 2, passim.
208 Ver id. às 14-15.
209 Mark Tushnet, As Possibilidades do Direito Constitucional Comparado, 108 YALE
LJ 1225, 1275 (1999).
Post define seu domínio comunitário como a tentativa de fazer cumprir normas
e costumes que se acredita serem compartilhados pelos membros da sociedade.210
Minha abordagem de “dignidade humana” é bastante paralela à abordagem social comunitária de Post.
ordem, devido aos traços comunitários que ilustrei, e devido
A própria afiliação da dignidade humana de Post à sua categoria de comunidade.211
No entanto, a escolha da “dignidade” em vez da “comunidade” como
a versão abreviada para este “domínio” é importante. Coloca um foco maior
sobre doutrinas e direitos reais do direito constitucional no exterior, e empresta mais
credibilidade à realidade constitucional em muitos países ocidentais.
Reflete também a mudança no discurso contemporâneo dos direitos humanos, de
a velha aplicação comunitária da moral,212 para o novo discurso baseado na dignidade
da proteção dos direitos.213 Em contraste, “comunidade” é um
termo filosófico mais amplo que tem pouco ou nenhum significado jurídico em
discurso dos direitos.214 Mas em termos do conteúdo da dignidade/comunidade
domínio, Post e eu compartilhamos uma visão e compreensão semelhantes.
O Domínio de Gerenciamento do Post serve como um lembrete de que às vezes o
As motivações das ações governamentais não são motivadas ideologicamente, mas são
impulsionado instrumentalmente pela racionalidade, eficiência ou valores profissionais.215
Eles servem como uma ferramenta poderosa para compreender a influência dos “valores
profissionais” (tais como stare decisis, positivismo, formalismo, textualismo,
etc.) sobre as questões em questão e isolá-las do julgamento de valor
debate que as outras duas ordens sociais implicam. No entanto, a ordem social gerencial
de Post está no pano de fundo do meu modelo e não é parte integrante do meu modelo.
parte dela, uma vez que o objetivo do modelo é focar nos outros dois “social
ordens.”216
` Uma vez que os argumentos de gestão são ideologicamente neutros em
relação a estas tradições, não há necessidade de os incluir como parte do modelo, e a sua
implementação de base é suficiente.
O ponto crucial em que o meu modelo se afasta do de Post é a estruturação do domínio
no qual a liberdade de expressão deverá prosperar. Para postagem,
é a “democracia” que encapsula esta esfera. Ainda assim, a maneira como
210 Ver POST, nota 1 supra , em 3-4.

211
Veja, por exemplo, id.
212 Para um vislumbre do “velho paradigma” de aplicação da moralidade, veja o clássico

escritos de HLA HART, LAW, LIBERTY, AND MORALITY (1963), e em particular seu
disputas com Lord Devlin descritas ao longo do livro.
213
Cf. KARLA K. GOWER, LIBERDADE E AUTORIDADE NA LEI DE LIVRE EXPRESSÃO :
OS ESTADOS UNIDOS E CANADÁ 25, 190-91, 207-08 (Eric Rise ed., 2002), que
escolheu “autoridade” para capturar a aplicação das normas comunitárias. Eu acredito que isso
escolha é incorreta, pois reflete o antigo discurso dos direitos humanos, e não o atual
paradigma emergente da dignidade. Talvez porque a pesquisa de Gower tenha se concentrado no Canadá,
que não utiliza a dignidade humana da mesma forma que outras democracias ocidentais,
como a Alemanha e a África do Sul, ela não tinha conhecimento destas tendências emergentes,
embora também sejam seguidos pelo Canadá.
214
POST, nota supra 1, em 4-5.
215 Id. em 4-6.
216 Id.
Post define que o cenário de “democracia” é inadequado para servir como um comparativo
mecanismo para analisar e explicar a liberdade de expressão nas democracias ocidentais.
B. Por que “Liberdade” e não “Democracia”
As sutilezas do domínio democrático de Post são complexas. Ele parte

da lógica libertária tradicional para a liberdade de expressão, e usa
outra base para defender quase os mesmos pontos de vista e objetivos.217 Em vez disso
do direito dos indivíduos de falar livremente devido à sua liberdade negativa
da interferência governamental,218 Post muda seu foco para a legitimidade
do processo democrático. Ele faz isso, entre outras coisas, para refutar “
teorias” da Primeira Emenda.219
1. O modelo de Post como modelo coletivista
Post define o seu domínio da democracia como “autodeterminação colectiva”220 e vê

“a “problemática essencial da democracia como a reconciliação da autonomia individual e
colectiva”.221 Quando Post diz
que a democracia “tenta reconciliar a autonomia individual com a autodeterminação
coletiva, subordinando a tomada de decisões governamentais
a processos comunicativos suficientes para instalar nos cidadãos um sentido de
participação, legitimidade e identificação”,222 ele quer dizer que estamos dispostos
aceitar a decisão da maioria, mesmo que seja diferente da nossa,
porque somos capazes de expressar nossos pensamentos no processo de tomada de
decisão. Ele considera que um discurso público regulamentado prejudica a legitimidade
do processo democrático.223 Tal regulamentação só é justificável
onde não contradiz o seu propósito democrático, como as negociações benignas
217 Compare POST, nota supra 1, em 273-74 (“[S]e o estado exclui comunicações comunicativas
contribuições com base em um sentido específico do que é bom ou valioso, o estado
está em contradição com o projeto central de autodeterminação.”) com Berlim,
nota supra 4, em 169, 178-81, 190-92, e texto supra que acompanha as notas 105-120.
218 Ver supra Parte II.B.2. (definindo “liberdade e autonomia”); veja também POST, supra
nota 1, em 322 (“[Este] convite ao equilíbrio deve ser recusado. Isto não é porque
o equilíbrio pode ser descartado antecipadamente por algum algoritmo “absolutista”; A Atração
de uma democracia puramente formal pode, em certas circunstâncias, já não comandar
convicção ilimitada.”).
219 Ver POST, nota 1 supra , em 268-89 (Post define “teorias coletivistas” como aquelas
que “subordinam os direitos individuais de expressão aos processos coletivos de
deliberação").
220 Id. aos 6 anos (citando Karl Marx, CRÍTICA À “ FILOSOFIA DO
DIREITO” 31 (Annette John e Joseph O'Malley, trad., 1970).
221 Id. às 7.
222 Id. em 273.
223 Ver id. em 275 (“Nenhum objetivo específico pode justificar a censura coercitiva de
discurso público sem simultaneamente contradizer o próprio empreendimento da autodeterminação.”).
regulação neutra em termos de tenda.224 Como o discurso público é o meio de

autodeterminação colectiva, a censura impede os cidadãos de expressarem
suas opiniões sobre questões que os afetam.225 Post vê o discurso público como “um
arena dentro da qual os cidadãos são livres para reconciliar continuamente as suas
diferenças e para (re)construir uma identidade nacional distinta e em constante
mudança.”226 A arena do discurso público é um meio de resolver questões colectivas.
identidade; portanto, nenhuma visão particular da identidade nacional pode justificar a
supressão do discurso público.227 Post é muito claro sobre esta questão: “o estado
devemos sempre considerar a identidade colectiva como necessariamente aberta.”228
Outra forma de entender o argumento de Post é referir-se ao “discurso público” como
um fórum único no qual o processo democrático é mantido.229 Este é o único fórum no
qual não pode haver regras que limitem
escopo ou conteúdo. Pode ser considerada uma área de liberdade negativa. Tem
um carácter distintivo que o distingue de outros fóruns. É “o último
reduto de autogoverno.”230 Se Post tivesse ficado satisfeito em articular esse argumento
como uma razão para oferecer proteção robusta à liberdade de expressão, ele
teria sido menos problemático.231 Como tal, as conclusões de Post são esclarecedoras.
Mas em vez de parar aí, Post transforma esse argumento na
centro de sua teoria. Se a base por trás da abordagem de Post cair, a alternativa é a
interação entre dois domínios que carregam restrições de fala.
características. Isto acabaria por levar a uma fraca protecção da liberdade de expressão.
E, como mostrado abaixo, a base por trás da teoria de Post é mais fraca do que parece.
pode parecer à primeira vista, especialmente fora do contexto dos EUA.
2. Ambiguidade da postagem
Postar dúvidas se alguma restrição de fala baseada em conteúdo pode ser

reconciliado com o propósito da democracia.232 Ele acredita que, “o
O valor da autonomia individual é inseparável da própria aspiração por
224 Id. em 277. Tal regulamentação é equivalente à “coordenação” do HLA Hart

normas”, ver HLA HART, THE CONCEPT OF LAW 84-85 (1961), ou o que é conhecido em
Jurisprudência americana da Primeira Emenda como regulamentação de conteúdo neutro (como
regulação de tempo, lugar e maneira). POST, nota supra 1, em 277–78.
225 POST, nota 1 supra, em 273.
226 Id.
227 Ver id. em 277.
228 Id. em 278.
229 Id. em 277.
230 Id. em 284.
231 Cf. SCHAUER, PHILOSOPHICAL INQUIRY, supra nota 149, pp. 7–8 (relativo ao
questão de “por que a fala é diferente.”); Schauer, Falando em Dignidade, nota 152 supra ,
em 179.
232 Ver POST, nota supra 1, p. 285-86 (“Para ser franco, não tenho certeza se
critérios apropriados de autonomia podem ser estabelecidos satisfatoriamente, pois a tensão
entre a democracia e a tentativa de justificar a teoria coletivista negando a
a autonomia dos cidadãos é fundamental.”).
autogoverno.”233 No entanto, Post parece simpatizar com

críticas liberais e feministas sobre a liberdade de expressão, e ele dá a impressão
de abertura à possibilidade de restringir a fala.234
Post vê o velho paradigma libertário como obsoleto.235 No entanto, ele afirma
que os paradigmas coletivistas recentemente propostos para a liberdade de expressão ainda não estão
maduro para substituir a jurisprudência tradicional da Primeira Emenda.236 Ainda assim,
ele está de mente aberta à possibilidade de uma mudança de paradigma, se não no presente,
então, em um futuro previsível.237 Ele tenta responder ao movimento progressista
crítica liberal dentro de sua própria lógica.238 Ele reconhece alguns (ou um grande
parte, dependendo do capítulo do livro) de sua fundamentação, mas ainda rejeita
a maior parte.239 Como observa Steiker, “Post é, portanto, razoavelmente considerado um cético
defensor do status quo. Ele está fora da doutrina atual, mas é
incapaz de resistir ou escapar.”240
Como Post corretamente observa, “[M]qualquer um que pratique ciência política empírica
sem dúvida se oporia à identificação da democracia com o valor
de autogoverno autônomo. Mas dentro do mundo da constitucionalidade
lei, esta identificação permanece praticamente incontestada, talvez por causa de
a ausência de relatos normativos alternativos sérios da democracia.”241
Ele está certo sobre a ausência de relatos normativos sérios para substituir
o paradigma liberal, mas ele não consegue seguir a lógica da sua própria afirmação.
O modelo não liberal de Post sofre das mesmas dificuldades que os modelos colectivos que ele
critica.242 E embora o seu relato esteja entre os melhores
e a maioria articulada fora do paradigma liberal, não é convincente. Isso é
ambiguidade inerente, como o próprio Post expressa em diversas ocasiões, torna
o fraco argumento de que a proteção de uma liberdade de expressão irrestrita é
desejável per se.243
Este é o propósito que Post acredita na ordem social, que está competindo
com o seu “domínio comunitário” coletivista, deveria apoiar.244 Esta base
pois o domínio da democracia de Post é amplo e manipulável. Pode hospedar gratuitamente
absolutismo de expressão ou restrição à liberdade de expressão, dependendo do conteúdo
derramado nele, particularmente o papel do individualismo neste domínio.245
Além disso, embora o modelo de Post proteja a fala, a proteção
233 Id. em 277.

234 Id. em 112-116. Esta ambivalência nos escritos de Post é discutida mais adiante.
Veja o infratexto que acompanha as notas 248-63.
235 Ver POST, nota 1 supra, p. 289.
236 Id.
237
Veja, por exemplo, POST, nota supra 1, em 116, 289, 331.
238 Ver id. em 268-289.
239 Ver id.
240
Steiker, nota 1 supra, em 1085.
241
POST, nota 1 supra, em 278; veja também id. em 288–89.
242 Ver POST, nota 1 supra, pp. 268–89.
243
Ver, por exemplo, Lessig, supra nota 86, em 1462.
244
POST, nota supra 1, em 179-196.
245 Id. às 9–10.
permite a liberdade de expressão e fica aquém da sua contraparte liberal clássica. Como
Steiker observou corretamente: “A defesa aparentemente contingente de Post de indivíduos
a autonomia é muito menos segura do que aquela que procede de premissas fundacionais
e individualistas.”246
A ambiguidade de Post também se manifesta na maneira como ele é percebido pelos
colegas. Ele é caracterizado por seus críticos como um coletivista
(ou neocoletivista),247 um libertário civil,248 e com um método que é
em parte realista e em parte pós-realista.249 Ele é atacado tanto pelo
direita e à esquerda, ou alegando que ele é demasiado individualista250 ou afirmando que
ele é um comunitário.251 Esses diferentes entendimentos da teoria de Post e os sinais
confusos que Post envia em seus escritos nos fazem pensar
se Post é um camaleão. Talvez esta grande disparidade na forma como Post
é compreendido decorre da riqueza e complexidade de seu modelo, que
é mais consistente do que lhe é dado crédito. Mas uma explicação mais provável é que a
ambivalência reflectida ao longo do seu livro pode levar à
conclusão clara de que Post não é claro.
Post confessa a sua profunda ambivalência e conflito,252 o que é devidamente notado
por críticas ao seu trabalho.253 Embora Post sempre chegue às mesmas conclusões,
muitas vezes parece que ele chega a esse destino com relutância.254 Por
246 Steiker, nota 1 supra , em 1078.

247 Id.
248 Frank I. Michelman, A democracia constitucional deve ser “responsiva”?, 107
ÉTICA 706, 711 (1994) (revisando ROBERT C. POST, DOMÍNIOS CONSTITUCIONAIS :
DEMOCRACIA, COMUNIDADE, GESTÃO (1995)).
249
Lessig, supra nota 86, em 1423.
250
Ver, por exemplo, Morris Lipson, Note, Autonomy and Democracy, 104 YALE LJ 2249
(1995) (Lipson defende o coletivismo contra os argumentos de Post, que Lipson classifica como
descansando no individualismo); Lessig, supra nota 86, em 1436. Afinidade de Frank Michelman
em relação às opiniões de Post é mista. Michelman caracteriza Post como um libertário civil, veja
Michelman, supra nota 248, em 710, mas ao mesmo tempo caracteriza o trabalho de Post
domínio da democracia como baseado em fundações quase comunitárias. Veja identificação. em 710–11;
mas cf. eu ia. em 718 (alegando que a liberdade de expressão democrática responsiva “Posteana”
a jurisprudência tem um “temperamento libertário”).
251 Veja, por exemplo, Steiker, supra nota 1, em 1078.
252
Ver, por exemplo, POST, nota 1 supra , em 293 (“Devo acrescentar que escrever este ensaio
tem sido difícil e doloroso. Estou comprometido tanto com os princípios da liberdade de
expressão e à luta contra o racismo. O tema em consideração forçou
obrigar-me a colocar uma aspiração contra a outra, o que só posso fazer com relutância e uma
coração pesado.").
253 Ver, por exemplo, Steiker, nota 1 supra , em 1075 & n.78; Michelman, nota 248 supra , em
715. Ver também Lessig, nota 86 supra , em 1462 (“[Ele] não tem nenhuma conclusão firme sobre
se o discurso de ódio deve ser regulamentado, porque ele compreende perfeitamente o
razão mais forte para regular o discurso de ódio. . . [O]ne sente a luta em seu pensamento como
ele resolve o problema.”).
254
Steiker, nota supra 1, em 1063-64 (“Post invariavelmente, embora com relutância, abraça
o status quo da Primeira Emenda. . . . Post surge assim como um pensamento pensativo e angustiado
defensor dos valores tradicionais da Primeira Emenda.”); veja também id. em 1075 (“Ao abordar
talvez o melhor argumento em apoio a esta afirmação seja que as suas conclusões
muitas vezes surpreende o leitor.255 Post compartilha a suspeita
expresso nos estudos contemporâneos da Primeira Emenda, em grande parte
ênfase individualista na lei existente da Primeira Emenda.256 Ele é bastante
simpática aos escritos feministas de Catharine MacKinnon e
Andrea Dworkin.257 Sua empatia pela aplicação da comunidade
normas é altamente ambivalente.258 Essas características estão em um conflito inevitável
com a abordagem absolutista individualista de Post. Às vezes parece que Post
tem múltiplas personalidades; alguém que é altamente solidário com
restrição da fala problemática e outra que protege a fala não
não importa o quão doloroso seja.
A postagem parece inconsistente,259 ou talvez até deliberadamente vaga.260

Mas mesmo que a sua lógica interna seja consistente, a sua escolha linguística de
“democracia” como nome para um dos seus domínios pode causar confusão.261 Post usa
a palavra “democracia” de duas maneiras distintas: como um domínio social que
funciona dentro de um sistema jurídico democrático e como o nome do próprio sistema
jurídico democrático.262 Este uso é tautológico, confuso e enganoso. “Democracia” pode
ser mais adequada para descrever o resultado
da interação dos três domínios constitucionais de Post, mas seu duplo uso
da palavra democracia dificulta a compreensão do seu significado exato
às vezes.263
o debate contemporâneo sobre a proteção constitucional do discurso racista, Post

chegou à posição liberal tradicional apenas provisoriamente e somente depois de exibir
profunda ambivalência sobre a rejeição das justificativas coletivistas para a regulação.”).
255 Veja, por exemplo, id. em 1078 (“A defesa aparentemente contingente de Post de indivíduos
a autonomia é muito menos segura do que aquela que procede de princípios fundamentalistas,
premissas individualistas.”).
256 Id. em 1085.
257 Ver POST, nota 1 supra , pp. 89–116; Steiker, nota 1 supra , em 1075.
258 Ver, por exemplo, Steiker, nota 1 supra , pp. 1067–68; veja também id. em 1085 (“Post é assim
considerado um defensor cético do status quo. Ele fica fora do
doutrina atual, mas é incapaz de resistir ou escapar dela.”).
259 Ver POST, nota supra 1, pp. 18–19 (rejeitando reivindicações de consistência devido ao
natureza de retalhos de seu livro).
260 A profunda ambivalência de Post em relação à restrição da fala e a sua simpatia pela
aplicação das regras de civilidade, pode também reflectir-se na ambiguidade quanto à questão de saber se o seu
O domínio da democracia pode acomodar a restrição da fala. Ver texto supra
notas anexas 252-63 (discutindo a ambivalência de Post).
262 Veja, por exemplo, id. (“A continuidade da saúde da democracia requer, portanto, que o
a lei fixa e sustenta uma fronteira apropriada entre democracia e comunidade.”)
(enfase adicionada).
263 Em resposta a Post, eu diria que “democracia” pode ser usada para descrever
o resultado do equilíbrio entre dignidade e liberdade que cada sociedade livre prescreve
por suas leis de liberdade de expressão. Ver supra Parte II.C. (em relação à interação entre humanos
dignidade e liberdade).
Talvez a maior dificuldade com o domínio da democracia de Post seja a

obstáculo para decifrar a intenção de Post quanto ao alcance deste
domínio; o mais importante é se um regime jurídico restritivo ao discurso pode
ainda ser considerado como operando exclusivamente sob o domínio da democracia.264
Embora Post acredite que a democracia e o individualismo são
inseparáveis, ele teoricamente separa os dois.265 Aparentemente, o domínio da democracia
não necessita de uma compreensão de que a democracia é
inerentemente individualista.266 Portanto, se existe uma maneira plausível de visualizar o
domínio da democracia como não-individual,267 e o “problema essencial” da democracia
“reside na reconciliação do indivíduo e do indivíduo”.
autonomia coletiva”,268 um regime jurídico que restringe a liberdade de expressão no
nome de “autonomia coletiva”269 (seja lá o que for) pode ser considerado
como funcionando apenas dentro do domínio democrático. Mas por outro
Por outro lado, Post vê o pluralismo como algo que se adapta confortavelmente à comunidade
domínio.270 Postaria sempre categorizaria a restrição de fala sob o
título de comunidade e dignidade humana? Aparentemente ele iria. Mas ele
deixa uma abertura dentro do seu domínio democrático que pode levar a um ponto de vista
diferente.271 Se uma certa restrição de expressão for concebida para ser motivada pelos
propósitos subjacentes do domínio democrático, ela cairá
dentro do seu âmbito. Esta distinção é crucial, uma vez que se o modelo de Post acomodar a
restrição do discurso dentro do “domínio da democracia”, ele legitima
um regime restritivo à expressão e dá pouca ou nenhuma orientação para um quadro teórico
que proporcione uma protecção robusta da liberdade de expressão.
O modelo de Post carece de uma taxonomia clara de qual comportamento exclusivamente
pertence a um determinado domínio. Lessig também notou esta fraqueza na abordagem de Post
modelo, dizendo que “[A] questão difícil é traçar os limites – encontrar uma maneira convincente
de colocar um tipo de atividade dentro de um domínio,
e para distingui-lo de atividades em outro. . . . Uma pergunta então pode
ser se as ferramentas que o Post fornece dão aos tribunais a capacidade para assim
distinguir.”272 Portanto, mesmo que Post tenha uma visão clara sobre o
264 Para ser claro, uso “democracia” aqui como domínio do Post, e não como um domínio democrático.
regime jurídico. Estou assumindo como certo que os regimes jurídicos democráticos podem restringir
discurso e permanecer democrático. Cf. Michelman, nota 248 supra , em 723.
266 Cf. eu ia. em 6–10, 277. Post acredita que a democracia dos EUA é baseada em
individualismo, portanto, no contexto americano, o divórcio teórico da democracia
e o individualismo é praticamente sem sentido. Mas ao aplicar o modelo de Post a outros
países democráticos (ou alternativamente quando questionar o compromisso americano
ao individualismo, ver POST, nota 1 supra , p. 116), esta distinção é vital. Veja também, id. no
285–86.
267
Ver, por exemplo, Michelman, nota 248 supra , em 720-23.
269 Id.
270 Ver id. aos 19, 89-116.
271 Cf. Tushnet, nota 209 supra , em 1277.
272 Lessig, nota 86 supra , em 1445.
âmbito do domínio da democracia, ainda pode ser abusado por outros, devido a
a falta de uma regra de classificação convincente que impeça qualquer discurso
restrição do domínio da democracia, mesmo restrição que possa ser percebida como
um avanço da democracia.
Assim, a ordem social democrática de Post pode introduzir normas comunitárias
pela porta dos fundos, se entendido de forma mais ampla do que Post inicialmente
Pretendido.273 Tal compreensão possível desarma este conflito ao colocar algumas
das normas comunitárias, na forma de concepções liberais progressistas, dentro da
“ordem social democrática”.274 Como demonstrado .
acima, “democracia” pode ser facilmente percebida como uma acomodação do discurso
restrição , se não for baseada em princípios puramente individualistas.275
validade desses princípios no contexto americano, embora eventualmente
preservado por Post, também é questionado por ele.276 Portanto, o medo que
a articulação da democracia como fonte de proteção da fala seria
provar contraproducente é bem fundamentada.
3. O que é Democracia?
Os rótulos são importantes. Sob o ethos constitucional pós-americano,

“democracia” é boa (e “comunidade” é má?).277 É difícil opor-se
algo que promova a “democracia”.278 Se a restrição do discurso for
percebido como uma promoção da “democracia”279 e em alinhamento com a lógica
por trás da Primeira Emenda, seria mais fácil defender uma mudança de paradigma
que levasse à restrição do discurso problemático nos Estados Unidos.
Estados. Em contraste, se a restrição do discurso problemático é vista como um
avanço nas normas comunitárias e é concebida como contraditória ao existente
paradigma, é menos provável que ocorra uma mudança de paradigma. Embora o modelo de Post
em sua forma atual não classifica a restrição de fala como enquadrada na
domínio da democracia, ele pode ser facilmente alterado, se o componente individualista
for retirado da equação. Publique brinquedos com esta opção por toda parte
seu livro.280
Creio que é errado classificar esta restrição sob o título de
“democracia” e que deveríamos chamá-la pelo que realmente é: restringir
273 Ver infra texto que acompanha as notas 285-289 (discutindo o conceito “epistêmico”
compreensão da democracia apresentada por Michelman).
275 Ver infratexto que acompanha as notas 264-71; ver também infra texto que acompanha
notas 286-91 (sobre a crítica de Michelman a Post).
276 Veja, por exemplo, POST, nota 1 supra , em 116.
277 Id. às 6-10.
278 Id. às 6.
279 Id.
280 Veja, por exemplo, id. em 116 (“Eleger a opção pluralista não é abandonar a Primeira
Alteração, mas sim abandonar os pressupostos individualistas subjacentes
lei contemporânea da Primeira Emenda. . . . Precisamos de reexaminar o nosso compromisso com uma
Primeira Emenda informada principalmente por princípios individualistas.”).
o discurso é sempre uma questão de aplicação de normas comunitárias.281 Um domínio de

democracia não individualista legitima a restrição do discurso mais do que se
a limitação da fala é enquadrada como uma aplicação das normas comunitárias.
A compreensão de Post sobre a democracia está por um fio. Vários líderes
estudiosos, incluindo Frank Michelman, Jordan Steiker, Lawrence Lessig,
e Mark Tushnet, comentaram sobre as dificuldades decorrentes do Post's
concepção de democracia. Steiker, em particular, observa que o modelo de Post
“[r]esta numa abordagem profundamente normativa e contestada da democracia.”282
A crítica de Frank Michelman questiona os preconceitos e princípios básicos de Post.
suposições sobre a natureza da democracia em geral, e a
A democracia americana em particular.283 Michelman demonstra como
O nexo democracia-autonomia de Post pode ser incompatível com certas concepções de
democracia.284 Ele afirma que Post negligencia outras concepções plausíveis.
entendimento(s) de “democracia”, que não estão em conformidade com seus pressupostos
individualistas subjacentes, e que podem resultar na regulamentação de
discurso.285 Por exemplo, Michelman observa que a percepção “epistêmica”
da democracia, como a teoria de J ürgen Habermas, está em desacordo com
A compreensão de Post sobre democracia.286 Michelman acredita que Post
deveria ter moderado sua afirmação sobre a natureza individualista de
a democracia americana, que a compromete com a doutrina absolutista
devido à plausibilidade das contas concorrentes para a democracia.287
Embora Michelman se abstenha de determinar se o conceito “epistêmico”
conta para a democracia é aplicável ao contexto dos EUA, ele certamente dá
credibilidade a esse entendimento.288 Além disso, a explicação “epistêmica” para
a democracia é, sem dúvida, aplicável a outras democracias ocidentais,
onde os fundamentos individualistas por trás da teoria de Post estão ausentes.289
Como Michelman mostra apropriadamente, o uso da democracia como justificativa para
uma proteção robusta à liberdade de expressão é problemática. O uso de “democracia” por Post
281 Cf. eu ia. aos 19 (“[D]apesar das reivindicações dos pluralistas modernos de respeitar o valor de
diversidade, o pluralismo de fato se enquadra confortavelmente na autoridade da comunidade.”).
282 Steiker, nota 1 supra , 1077.
283 Michelman, nota 248 supra , em 708.
284 Id.
285 Id. em 723.
286 Id. em 721-23. A teoria “epistêmica” de Habermas não baseia a legitimidade em qualquer
sentido individual, por isso pode permitir restrição de fala baseada em conteúdo sob certos
condições. Veja identificação. em 722; JURGEN ¨ HABERMAS, ENTRE FATOS E NORMAS:
CONTRIBUIÇÕES PARA UMA TEORIA DO DISCURSO DO DIREITO E DA DEMOCRACIA 447-48, 459
(William Rehg trad., The MIT Press 1996); ver também Michelman, nota 248 supra , em
723 (“[As] implicações da teoria epistêmica para a questão do discurso racista parecem
afastar-se das tendências absolutistas anticensura tanto dos responsivos quanto dos
concepções identificacionais desenvolvidas por Post e Dworkin.”).
287 Michelman, nota supra 248, em 710, 723.
288 Id. em 723.

289 Ver discussão infra texto que acompanha as notas 297-308 (com relação ao
inaplicabilidade do modelo de Post em outras democracias).
negligencia as tensões que surgem do seu uso e ignora o fato de que muitos
as democracias regulam o discurso de ódio, embora ainda sejam amplamente vistas como
democráticas.290 Portanto, Michelman duvida que a convocação democrática
ideais em defesa da sabedoria prática americana de proteger o ódio
a fala é adequada.291
Michelman é acompanhado por outros estudiosos como Steiker, que corretamente
observa que “simplesmente não podemos declarar, a priori, que a 'democracia'
exige a exaltação do debate irrestrito sobre questões políticas e sociais
sobre o julgamento coletivo que o debate deliberativo genuíno exige
algumas limitações na fala.”292 Lessig também tem uma visão crítica da opinião de Post
“democracia.”293 Compartilho a crítica desses estudiosos ao modelo de Post, e
acreditam que a “democracia” é insatisfatória para encapsular o ponto de vista protetor do
discurso que é praticado nos Estados Unidos.294
O alinhamento de Post entre a democracia e o absolutismo da liberdade de expressão
é presunçoso e segue um caminho ideológico que está ausente do meu modelo. Por
convocando a democracia para o seu lado, Post tenta glorificar a liberdade de expressão
proteção. Se o absolutismo da liberdade de expressão promove a democracia, retrata esta
visto como exigido em uma democracia constitucional e, como tal, inquestionável. Alinhar
os interesses democráticos com esse ponto de vista da liberdade de expressão
consolida ainda mais os paradigmas atuais na lei americana da Primeira Emenda
e torna a mudança de paradigma mais difícil de alcançar. O motivo de Post é bastante
aparente e a sua paixão é compreensível, mas o seu modelo tem uma tendência ideológica
inerente a favor da liberdade de expressão.
Embora compartilhe entendimentos e paixões semelhantes, acredito que o
o uso da democracia é enganoso e contraproducente. Nisso
respeito, meu modelo é mais direto e genuíno do que o modelo constitucional de Post
Domínios. Segue linhas mais descritivas.295 No entanto, a liberdade de expressão não
está necessariamente localizada numa tradição ou domínio constitucional singular. A
maioria das democracias ocidentais implementa normas comunitárias
em sua jurisprudência de livre expressão, de uma forma ou de outra. Tal
combinação não é errada por uma questão de princípio, embora o campo da
a liberdade de expressão requer um uso mínimo e cauteloso da comunidade
normas.296
290
Michelman, nota supra 248, pp. 720–23.
291 Id. em 723.
292
Steiker, nota 1 supra , em 1077.
293
Lessig, nota 86 supra , em 1436 (“Agora, novamente, o sentido de 'democracia' aqui é um
um pouco contra-intuitivo. A democracia não se refere aos processos de substância da
deliberação coletiva. Refere-se ao que poderíamos chamar de imunidades necessárias que
os indivíduos devem ter que participar nesta prática de democracia. Do que fazer
os indivíduos têm que permanecer livres para serem cidadãos adequadamente livres dentro de um
sistema democrático? Até que ponto os indivíduos devem ser livres das normas de civilidade para poderem
manter espaço para deliberação pública?”). Cf. POST, nota 1 supra , às 6.
294
POST, nota 1 supra , às 6.
295
Cf., por exemplo, Michelman, nota 248 supra , em 711; Tushnet, nota 209 supra , em 1280.
296
Cf. POST, nota 1 supra , em 286.
4. Adequação do modelo de Post para servir como modelo comparativo
Outra preocupação em relação ao modelo de Post é a sua aplicabilidade a outros

sistemas jurídicos e a capacidade de usar seu quadro teórico como modelo comparativo.
Embora o modelo de Post pareça uma ferramenta viável, capaz de
destacando questões que são aplicáveis a todos os sistemas jurídicos, é inadequado
fora dos Estados Unidos. Como Mark Tushnet observa apropriadamente: “[É] significativo
para a análise de Post que ele se refira à 'tradição' e à 'Primeira Emenda'.
jurisprudência', localizando sua análise no contexto específico dos EUA, em vez
do que 'princípios de liberdade de expressão', uma frase que parece mais global ou
filosófica.”297 A própria linguagem de Post sugere que seu texto constitucional
modelo de domínios destina-se a decifrar o direito constitucional americano, e
não necessariamente toda a lei constitucional.298
A democracia americana é única no seu compromisso com o individualismo.299
Portanto, o domínio da democracia de Post oferece pouca orientação para outros
democracias que podem querer basear as suas leis de liberdade de expressão em linhas
absolutistas. Na falta do nexo autonomia-democracia americana, a proposta de Post
domínio da democracia provavelmente produzirá resultados restritivos ao discurso
fora do contexto americano, e seu modelo perde muito do seu propósito.
Consequentemente, o trabalho de Post é (indiscutivelmente) um manifesto apenas pela liberdade de expressão
dentro dos limites dos US300. Este entendimento anda de mãos dadas
lado com a observação de Tushnet de que “Post. . .seria entendido como sendo
não oferecendo uma descrição do que a democracia exige transcendentalmente
mas que democracia tal como foi constituída nos Estados Unidos
requer.”301
A afirmação de Post de que a tensão entre a democracia e a negação da autonomia
dos cidadãos devido a preocupações coletivistas é provavelmente inconciliável,302
não está em conformidade com as leis e práticas das democracias ocidentais. Dele
lógica, que pode parecer razoável aos olhos americanos, simplesmente não
trabalhar no exterior.303 Alemães, franceses e canadenses não afirmam que seus
os regimes democráticos são ilegítimos ou não democráticos porque mantêm certas
opiniões do discurso público.304 Como as críticas ao trabalho de Post
297
Tushnet, nota 209 supra , em 1276 (grifo nosso).
298
Cf., por exemplo, POST, nota 1 supra , em 1 (“Três formas distintas de ordem social são
especialmente relevante para a compreensão do nosso direito constitucional.”) (grifo nosso).
299 Veja, por exemplo, id. às 9.
300 Id. em 116; cf. Tushnet, nota 209 supra , em 1277.

301 Tushnet, nota 209 supra , em 1280.
302 POST, nota 1 supra , em 286.
303
Ver, por exemplo, Tushnet, nota supra 209, em 1280 (“O exemplo alemão mostra que um
nação democrática pode estar comprometida com uma visão de democracia que seja diferente da
aquele com o qual Post afirma que os Estados Unidos estão comprometidos.”).
304
Ver, por exemplo, Lessig, nota 86 supra , em 1463-64 (referindo-se à Alemanha); rede,
nota supra 209, p. 1279–81 (referindo-se à Alemanha); eu ia. em 1282 (referindo-se ao Canadá
e Grã-Bretanha).
work questionou o seu argumento de legitimidade como fraco dentro do contexto dos
EUA,305 e torna-se ainda mais fraco fora do contexto dos EUA.306
A contextualização da protecção da liberdade de expressão na “democracia”, quando a
democracia é adaptada de acordo com o modelo americano, traz pouca ajuda a outras
democracias que queiram adoptar uma protecção robusta da liberdade de expressão.307
O modelo de Post não pode apoiar suficientemente um compromisso firme com uma
protecção robusta da liberdade de expressão. fora dos Estados Unidos, porque decorre da
compreensão de Post sobre a forma como a sociedade americana conceitua a
democracia.308 A liberdade, por outro lado, permite que outras democracias, que têm uma
visão da natureza do processo democrático diferente da de Post, tenham uma base
filosófica para uma proteção robusta da liberdade de expressão.
Dado que o domínio da democracia de Post é adaptado ao modelo americano, é insuficiente
para servir como uma justificação válida para a protecção da liberdade de expressão
noutros lugares.
Finalmente, Post utilizou recentemente dignidade e liberdade para descrever as tensões
por detrás dos diferentes conceitos de privacidade.309 Esta utilização sugere que Post
não pode opor-se a uma nova taxonomia do seu modelo de Domínios Constitucionais
neste sentido.
Para recapitular as fraquezas no domínio da democracia de Post, as suas tentativas de
oferecer um modelo alternativo às justificações liberais clássicas para a liberdade de
expressão, como resposta às teorias coletivistas, sofrem de deficiências semelhantes às
dos modelos que ele critica. A ambivalência de Post na estruturação do seu modelo reflete-
se em vários níveis. Ele parece indeciso em relação
305
Ver, por exemplo, Michelman, nota supra 248, em 723.
306 Ver Tushnet, nota 209 supra , em 1279-80 (“[O] simples facto de o direito constitucional alemão
permitir limites mais substanciais à liberdade de expressão do que o direito constitucional dos EUA não
mina a afirmação de que a Alemanha é uma democracia – um tipo diferente de democracia dos Estados
Unidos, mas mesmo assim uma democracia.”). Esta é mais uma indicação de que a escolha linguística
de Post pela “democracia” para um dos seus domínios é problemática. POST, nota 1 supra , às 6.
307 Ver id. às 6.

308
Cf. Michelman, nota supra 248, pp. 711–12; ver também Steiker, nota 1 supra , em 1072 (“Ele,
no entanto, em última análise, abraça a ortodoxia liberal baseada na sua concepção de discurso público
democrático e na sua compreensão particular da tradição americana de liberdade de expressão.”)
(ênfase adicionada).
309 Robert Post distingue entre privacidade como um aspecto da dignidade e privacidade como um
aspecto da liberdade. Ver Post, Three Concepts, nota 11 supra. O próprio Post qualifica a sua taxonomia
oferecida de três conceitos de privacidade diferentes e, em alguns aspectos, incompatíveis, da seguinte
forma: “O primeiro liga a privacidade à criação de conhecimento; a segunda liga a privacidade à
dignidade; e o terceiro conecta privacidade à liberdade.” Eu ia. em 2087. Post define o terceiro conceito
de privacidade como “melhor concebido como um argumento para limitações liberais na regulamentação
governamental”. Eu ia. Os mesmos temas também aparecem em The Two Western Cultures of Privacy,
de James Whitman. Whitman refere-se a outros estudiosos que compreendem a tensão entre a lei da
privacidade na Europa e nos Estados Unidos em termos de dignidade e liberdade. Whitman, The Two
Western Cultures of Privacy, nota 11 supra , em 1160–61 nn.42–43.
a adequação do absolutismo da liberdade de expressão e, portanto, envia mensagens

contraditórias ao longo de seu livro. Embora chegue sempre aos mesmos resultados, o âmbito
do seu domínio democrático não é claro. Isto decorre em parte do uso duplo da palavra
democracia. Vários estudiosos notaram que a concepção de democracia de Post é instável,
especialmente fora do contexto dos EUA. O seu modelo, que é adaptado à democracia
americana, é inadequado para análise comparativa e fornece pouca ajuda quando aplicado a
outras democracias ocidentais.
O meu domínio da “liberdade” remodela o “domínio da democracia” de Post num molde

liberal (clássico). O meu modelo adapta a abordagem de Post para a análise comparativa da
liberdade de expressão entre as democracias ocidentais, em vez de servir principalmente
como uma ferramenta analítica para avaliar a liberdade de expressão nos Estados Unidos.
O meu modelo reafirma a validade do paradigma liberal clássico para a liberdade de expressão
e duvida que os modelos não liberais possam ser adequadamente substituídos no seu lugar
num quadro teórico para a liberdade de expressão. Deve ser entendida como uma nova teoria
liberal para a liberdade de expressão numa perspectiva comparativa.
***
As noções abstratas de “dignidade” e “liberdade” apresentadas acima não existem, na sua

forma pura, em qualquer sistema jurídico. São modelos que nos permitem compreender melhor
as diferenças subjacentes entre as leis e percepções da liberdade de expressão nas diferentes
democracias. A melhor forma de ver a “dignidade” e a “liberdade” é como um continuum, no
qual estão localizados diferentes sistemas jurídicos. No entanto, existem dois sistemas
jurídicos influentes que são exemplos paradigmáticos de sistemas jurídicos localizados nos
dois extremos do continuum: a Alemanha e os Estados Unidos.
4. JURISPRUDÊNCIA DE LIVRE EXPRESSÃO AMERICANA “BASEADA NA LIBERDADE”

VERSUS UMA JURISPRUDÊNCIA DE LIVRE EXPRESSÃO
ALEMÃ “BASEADA NA DIGNIDADE”
A. Diferentes valores constitucionais
Cada país tem um ethos. A história, as ideologias e as crenças comuns são expressas nos
valores centrais que uma nação escolhe venerar e colocam no centro do seu esquema
constitucional.310 Estes representam o seu “espírito” ou “volkgeist”.311 Pode ser difícil
determinar quais. solteiro
310
Ver, por exemplo, Ahron Barak, The Israel Legal System – Its Tradition and Culture, 40
HAPRAKLIT 197, 215-16 (1992).
311
Literalmente, volkgeist é uma combinação de volk (povo, geralmente se refere à nação
alemã) e geist (que não tem paralelo exato em inglês, mas pode significar mente, espírito ou
até mesmo fantasma). Juntos, volkgeist representa o espírito de uma nação.
Ver, por exemplo, David J. Bederman, The Foundations of Law: World Law Transcendent, 54
EMORY LJ 53, 60 (2005); David M. Rabban, A Historiografia da História Jurídica Americana do
Final do Século XIX, 4 INQUÉRITOS TEÓRICOS. L. 541, 574 (2003).
valor ou pequeno número de valores está no cerne de um sistema jurídico específico,

no entanto, esses valores são discerníveis. No caso da Alemanha e dos Estados Unidos
Estados, a tarefa de explicar esses valores, no que se relacionam com a liberdade de
expressão, é relativamente fácil.
Enquanto o primeiro enfatiza a dignidade humana, o último enfatiza a liberdade.312
Considerando que “a liberdade muitas vezes supera os valores dignitários em. . . [o
Estados Unidos]. . ., a dignidade muitas vezes supera os valores libertários” na Alemanha.313
Outra forma de expressar este conceito seria “falar da constituição alemã da dignidade e da
constituição americana da liberdade”.
O livro de Eberle é uma exploração profunda das diferentes maneiras pelas quais
dignidade e liberdade manifestadas nas leis americanas e alemãs, inclusive em
questões relacionadas com a privacidade, abortos e, claro, liberdade de expressão.315 As
conclusões de Eberle sobre a centralidade da dignidade humana
e liberdade na Alemanha e nos Estados Unidos, respectivamente, são compartilhadas por
vários estudiosos importantes, incluindo, notavelmente, Donald Kommers316 James
Whitman,317 e Winfried Brugger.318
As atitudes americana e alemã em relação à liberdade de expressão permanecem
nos extremos do continuum.319 Como resultado, a abordagem americana
312
EBERLE, nota 10 supra , em xi-xii.
313 Id. Na verdade, pode-se ver a jurisprudência constitucional alemã como uma
“liberalismo baseado na dignidade”, ao ver a jurisprudência constitucional americana
como “liberalismo baseado na liberdade”. Veja identificação. em xii.
314 Id. às 7; Kommers, The Jurisprudence of Free Speech, nota 10 supra , em 674. Ver
também EBERLE, nota 10 supra , em xi (“Há uma base textual para a diferença. Os EUA
A Constituição celebra o valor geral da liberdade em nada menos que três aspectos cruciais
lugares (Preâmbulo, Quinta e Décima Quarta Emendas. Lei Básica da Alemanha, por
em contrapartida, estabelece a dignidade como seu valor controlador; proclama a “inviolabilidade” da
'dignidade humana' em seu parágrafo inicial e vê as pessoas como sujeitos de ambos
direitos e deveres.").
315
EBERLE, nota 10 supra , em 189-251.
316
Ver, por exemplo, Kommers, The Jurisprudence of Free Speech, nota 10 supra , pp. 674-75;
KOMMERS, THE CONSTITUTIONAL JURISPRUDENCE, nota 10 supra , em 359.
317
Ver, por exemplo, Whitman, The Two Western Cultures of Privacy, nota 11 supra , em
1219-21. Por favor, note que as conclusões de Whitman e Brugger, embora focadas em
Alemanha, também estão relacionados com outras democracias ocidentais. Whitman concentrado
sobre a França e a Europa Continental, enquanto Brugger foi além disso, deduzindo que
a maioria das democracias ocidentais, bem como os organismos internacionais, reflectem esta tensão. Ver
discussão infra Parte VA
318 Ver Brugger, Comentário, nota 33 supra , pp. 72-74; Winfried Brugger, Proibição ou
Proteção do discurso de ódio? Algumas observações baseadas na legislação alemã e americana,
17 TUL. EUR. & CIV. LF 1, 11 (2002) [doravante Brugger, Proibição ou Proteção];
Winfried Brugger, O Tratamento do Discurso de Ódio no Direito Constitucional Alemão, 4
ALEMÃO LJ 1, 39 (2003) [doravante Brugger, Tratamento do Discurso de Ódio].
319
Ver, por exemplo, Brugger, Treatment of Hate Speech, nota 318 supra , em 33 n.94 (“The
o contraste é impressionante. Na Alemanha, o discurso de ódio é proibido o mais cedo possível, [e]
nos Estados Unidos o mais tarde possível.”).
recebeu o rótulo “American Exceptionalism.320“ No entanto, usando o

mesma lógica, a abordagem alemã também pode ser considerada excepcional,
e referido como “Excepcionalismo Alemão”. Esta polaridade entre a Alemanha e os Estados
Unidos torna-os adequados para demonstrar estas
diferentes tradições: são os melhores sistemas jurídicos para servir de base
para análise comparativa e um modelo comparativo mais amplo.
B. A jurisprudência de livre expressão “baseada na dignidade” na Alemanha
1. A Primazia da Dignidade Humana na Constituição Alemã

Jurisprudência
Como mencionado anteriormente, a dignidade humana está no cerne da

Lei constitucional. O artigo 1º da Lei Básica Alemã afirma que “[O]
a dignidade do homem [é] inviolável. Respeitá-lo e protegê-lo é dever de todos
autoridade estatal.”321 Como observa Kommers, “a dignidade humana está no topo da
a ordem de valores da Lei Básica. É o princípio formativo em termos de
quais todos os outros valores constitucionais são definidos e explicados.”322
A onipotência da dignidade humana no direito constitucional alemão é incomparável, uma vez
que a dignidade humana é percebida como a raiz de todos os direitos básicos, e
todos os direitos básicos são considerados manifestações específicas do princípio da dignidade
humana.323
Na Alemanha, a dignidade humana é enquadrada de forma absoluta. Esse
O enquadramento “absolutista” tem sido interpretado como se referindo ao mais fundamental
dos direitos do homem, que não pode ser violado sob nenhuma forma.
circunstâncias.324
Esta interpretação da dignidade humana baseia-se fortemente na doutrina kantiana
raízes.325 Krotoszynski refere-se corretamente à dignidade humana como o “preferido
liberdade” no direito constitucional alemão, e faz uma analogia com o status de
320 Ver Schauer, Primeira Emenda Excepcional, nota 54 supra, p. 30.

321
Grundgesetz, nota 24 supra, art. 1; veja também Craig Smith, Mais Discordância
Sobre a Dignidade Humana: A Publicidade Mais Recente da Benetton do Tribunal Constitucional Federal
Decisão, 4 ALEMÃO LJ 533, 533 (2003) (“O Artigo 1 é a coroa da Lei Básica. O
conceito de Dignidade Humana é a joia da coroa.”).
322
KOMMERS, THE CONSTITUTIONAL JURISPRUDENCE, nota 10 supra, p. 359; ver
também id. em 299-301, 321, 359 (mencionando o caso do Microcenso). A Dignidade Humana
A cláusula não pode ser alterada ou removida da Constituição Alemã. Arte. 79(3) de
a Lei Básica proíbe a sua alteração por qualquer maioria, e é referida como
“Ewigkeitsgarantie” (ou seja, a cláusula eterna ou garantia eterna).
323
Ullrich, nota 32 supra, p. 80.
324 Ver KOMMERS, THE CONSTITUTIONAL JURISPRUDENCE, nota 10 supra, em 312-
13; Kretzmer & Klein, nota 19 supra, em iv.
325 Ver discussão supra Parte II.B.1. (discutindo a dignidade humana); Veja também Brugger,
Comentário, nota 33 supra, em 72 (descrevendo a centralidade da influência kantiana sobre
Leis alemãs de liberdade de expressão); Rosenfeld, nota 34 supra, em 1549 (alegando que o
O sistema constitucional alemão está imerso num quadro normativo kantiano).
a Primeira Emenda.326 E, de fato, o Artigo 1 da Lei Básica é

equivalente à Primeira Emenda em muitos aspectos. Dignidade humana
ocupa a posição de que se pode dizer que a liberdade desempenha um papel no sistema americano
ordem constitucional e, em vários casos, a dignidade está bloqueada em
tensão com a liberdade. Esta tensão também surge no contexto da liberdade de
expressão.327
O Tribunal Constitucional Alemão estruturou propositadamente a sua
jurisprudência constitucional com o supremo “Grundwert”, a dignidade humana, em
sua essência.328 Este foco incluiu o desenvolvimento da liberdade de
expressão, enumerada no artigo 5.º da Lei Básica.329
A hierarquia entre dignidade humana e liberdade de expressão no
O sistema jurídico alemão não pode ser subestimado. Lei alemã intencionalmente
subordina a liberdade de expressão à promoção de valores associados
com dignidade e comunidade.330 O artigo 5º da Lei Básica é a liberdade
cláusula discursiva.331 Mas quando o Artigo 5 é comparado com o Artigo 1, o
326 Ronald J. Krotoszynski Jr., Uma Perspectiva Comparativa sobre a Primeira Emenda:
Liberdade de Expressão, Democracia Militante e a Primazia da Dignidade como Preferência
Valor Constitucional na Alemanha, 78 TUL. L. REV. 1549, 1577 (2004). Veja também Brugger,
Tratamento do Discurso de Ódio, nota 318 supra , em 26 (comparando os EUA e a Alemanha
tratamento da liberdade de expressão).
327 KOMMERS, THE CONSTITUTIONAL JURISPRUDENCE, nota 10 supra , em 359. Ver
também discussão supra Parte III.A.
328
Bognetti, nota 4 supra , em 81. Grundwert em alemão significa valor fundamental,
valor básico, valor subjacente, importância ou utilidade essencial. Alemão grátis
a jurisprudência do discurso foi moldada desde o seu início à sombra do direito humano do Artigo 1
dignidade. Bognetti observa ainda: “[E] ao moldar este sistema, a Corte fez um grande esforço
não mediu esforços para garantir que o supremo Grundwert, a dignidade humana, fosse sempre devidamente
considerado e nunca comprometido. Isto é particularmente visível no âmbito judicial
desenvolvimento de . . . liberdade de expressão (artigo 5.º).” Eu ia. aos 81.
329 Ver id. aos 82 (“A lei alemã relativa à liberdade de expressão deve ser
explicado neste contexto. Este direito fundamental foi devidamente reconhecido
desde a decisão L üth de 1958 . Além das fortes limitações especiais para o
proteção da ordem democrática, outros limites estão diretamente relacionados com a ideia de que
a reputação, a privacidade e os sentimentos íntimos de outras pessoas devem ser
defendido vigorosamente. A defesa tem origem no valor inviolável do ser humano
dignidade.").
330
Krotoszynski, nota 326 supra , em 1597.
331 Artigo 5 (Liberdade de Expressão) da Lei Básica da República Federal do
A Alemanha afirma:
1. Toda pessoa tem direito de expressar e divulgar livremente a sua opinião, por meio de
fala, escrita e imagens e informar-se livremente sobre assuntos gerais
fontes acessíveis. Liberdade de imprensa e liberdade de reportagem por rádio e
filmes são garantidos. Não haverá censura.
2. Estes direitos são limitados pelas disposições das leis gerais, pelas disposições
lei para a proteção da juventude e pelo direito à inviolabilidade da honra pessoal.
3. A arte e a ciência, a investigação e o ensino são gratuitos. A liberdade de ensino não
absolver da lealdade à constituição.
Grundgesetz, nota 24 supra , art. 5.
a superioridade deste último é evidente. Como observa Kommers, “[o] alemão

cláusulas discursivas, lidas em conjunto e à luz de outras disposições constitucionais, rendem
prontamente a uma análise de equilíbrio. . . . Na verdade, o próprio texto
parece fornecer um conjunto de escalas nas quais vários interesses e valores
devem ser ponderados e avaliados.”332 Elementos de dignidade e
honra servem como limitações externas e internas à liberdade de
expressão. A robusta cláusula de dignidade humana afecta a interpretação da
artigo 5.º, mas o próprio artigo 5.º menciona especificamente o direito à privacidade
honra, entre outras coisas, como uma limitação à liberdade de expressão.333
Krotoszynski está certo ao notar que “[a] liberdade de expressão goza de proteção
apenas na medida em que não substitua a principal preocupação da Lei Básica:
a proteção da dignidade e da honra pessoal.”334 Esta abordagem jurídica
reflete um fato cultural profundamente arraigado de que a honra pessoal é simplesmente mais
importante para os alemães do que a liberdade de expressão.335
2. História Alemã e o Impacto da Lei de Liberdade de Expressão
A abordagem alemã em relação à liberdade de expressão e a sua subordinação à

a dignidade humana deve ser contextualizada. Michel Rosenfeld traça a abordagem alemã
contemporânea à liberdade de expressão como um produto de dois princípios
influências: “a concepção da Constituição Alemã de liberdade de expressão como
adequadamente circunscrita por valores fundamentais como a dignidade humana e por
interesses constitucionais como a honra e a personalidade; e por
histórico do Terceiro Reich contra os Judeus, especialmente a sua violência virulenta
propaganda de ódio e discriminação que culminou no Holocaust.”336 Embora seja verdade
que os autores da Lei Básica queriam
impedir a recorrência da ascensão de um regime não democrático,337 e que
honrar a dignidade humana é principalmente uma reação às atrocidades do mundo
Segunda Guerra Mundial ,338 essas características servem apenas como explicações parciais para o
Sistema restritivo de fala alemão.
Parece que uma explicação importante para a abordagem alemã à
a liberdade de expressão está faltando no retrato acima. O alemão
tradição de honra desempenha um papel significativo na maneira pela qual o ser humano
332 KOMMERS, THE CONSTITUTIONAL JURISPRUDENCE, nota 10 supra , em 361.

333
Grundgesetz, nota 24 supra , art. 5(2). Veja também Andreas Stegbauer, A proibição de
Símbolos extremistas de direita de acordo com a Seção 86a do Código Penal Alemão
Código, 8 ALEMÃO LJ 173, 176 (2007).
334
Krotoszynski, nota supra 326, em 1583.
335 Ver id. em 1607.
336
Rosenfeld, nota supra 34, 1548. Ver também id. em 1550 (“Sem dúvida, o
A adoção de certos valores pela Lei Básica Alemã e a consequente legitimidade de
a regulação da fala baseada em conteúdo originou-se de um compromisso deliberado de repudiar
passado nazista do país e evitar a todo custo qualquer possível ressurgimento do mesmo no
futuro.").
337
Ver, por exemplo, Brugger, Treatment of Hate Speech, nota 318 supra , p. 6.
338 Id. aos 39 (“Tendo visto os horrores da Segunda Guerra Mundial...”).
a dignidade é percebida atualmente, uma vez que alguns dos conceitos que caracterizam
a honra tradicional e a dignidade moderna se sobrepõem. O pós-mundo
A jurisprudência sobre dignidade humana da Segunda Guerra é em parte uma reação à Guerra e em
parte de uma continuação de tradições alemãs mais antigas relativas a questões pessoais
honra. A erudição de James Whitman demonstra apropriadamente isso
conexão.339
Whitman atribui as origens da dignidade alemã contemporânea às ideias
de “honra pessoal”.340 Ele argumenta que as origens das leis alemãs de
insulto, que gira em torno da ideia de que existe um interesse protegível em
“honra” pessoal remonta à Idade Média341 e é
em grande parte descendente da antiga lei do duelo.342 Ele encontra vestígios desta
abordagem na República de Weimar343 e na Alemanha nazista, onde o
Os nazistas fizeram da proteção da honra pessoal um compromisso central de sua
ideologia legal.344 Na verdade, esses atributos continuam a ser refletidos na lei alemã
até hoje.345 Por exemplo, a lei de privacidade na Alemanha é bastante
sensível à proteção da face pública de alguém, ao contrário da percepção americana de
que a privacidade protege principalmente um interesse de liberdade.346 Whitman
argumenta, portanto, que as raízes de muitas proteções à dignidade residem na
proteção histórica da honra pessoal, e que o desenvolvimento histórico
de “dignidade” no direito europeu deve ser vista principalmente como uma contínua
história, que inclui desenvolvimentos durante o período nazista.347
Whitman afirma que os nazistas prometeram uma redistribuição de honra por meio de
“nivelar” o prestígio das classes sociais. Isto foi feito passando novos
339 Ver Whitman, The Two Western Cultures of Privacy, nota 11 supra , em 1165;
Whitman, Enforcing Civility and Respect, nota 68 supra , em 1332; Whitman, sobre nazista
'Honra' e a Nova 'Dignidade' Europeia, nota 19 supra, em 243.
340 Ver Whitman, The Two Western Cultures of Privacy, nota 11 supra , em 1165.
341 Whitman, Enforcing Civility and Respect, nota 68 supra , em 1315-16 (Whitman
traça influências do Direito Romano que afetaram as leis alemãs de insulto).
342 Id. em 1317.
343 Whitman, The Two Western Cultures of Privacy, nota 11 supra , em 1186. Erich
Os romances de Maria Remarque, como DREI KAMERADEN (Três Camaradas) (1937) e
IM WESTEN NICHTS NEUES (Tudo Silencioso na Frente Ocidental) (1929) retrata o papel de
honra na Alemanha durante a Primeira Guerra Mundial e a República de Weimar. Agradeço ao meu pai
por este comentário perspicaz.
344 Whitman, On Nazi 'Honour' and the New European 'Dignity', nota 19 supra, em
244.
345 Id. Veja também INGO MULLER ¨ , A JUSTIÇA DE HITLER : OS TRIBUNAIS DO TERCEIRO
REICH 297 (Harvard University Press 1991) (afirmando que “[A] profissão jurídica de
o Terceiro Reich não estava preparado para mudar seu pensamento, e aqueles treinados entre
1933 e 1945 provavelmente nem foram capazes disso. O dano resultante causou
se sentiu no clima intelectual da jurisprudência alemã até os dias atuais, e
provou ser um dos defeitos herdados mais duradouros.”); Whitman, Execução
Civilidade e Respeito, nota 68 supra, em 1332-44 (demonstrando como as leis sobre discurso de ódio em
a Alemanha do pós-guerra foi afetada pelas leis do insulto e da proteção da honra).
346 Whitman, The Two Western Cultures of Privacy, nota 11 supra , em 1162.
347 Id. em 1162-63.
leis contra o insulto às pessoas comuns, em oposição às leis mais antigas que
protegiam a honra dos aristocratas.348 Os resquícios dessas leis ainda podem ser
encontrados nos limites atuais da liberdade de expressão, bem como no assédio no local de trabalho
349. Ele sugere ainda que o regime nazi e a lei alemã contemporânea partilham a
obsessão alemã com o direito a uma imagem honrosa. Whitman reconhece que “a
cultura jurídica europeia da
a dignidade humana é em grande parte um produto da segunda metade do século XX
século.”350 No entanto, ele afirma com razão que um foco exclusivo no pós-guerra
período perde alguns dos fundamentos sobre os quais esta tradição foi
enraizado.351 Assim, ele afirma que “a regulamentação do discurso de ódio enquadra-
se confortavelmente nas tradições de longa data da lei do insulto. . . . [Isto
mantém as marcas do antigo corpo doutrinal que visava proporcionar
proteções para a honra aristocrática.”352
Para ser justo, os estudos de Whitman são vistos como controversos e
“provocativos”.353 A maioria dos estudiosos mantém a interpretação da realidade humana moderna.
dignidade como um desvio pós-Segunda Guerra Mundial das convenções legais de
o regime nazista.354 Os alemães têm grande orgulho de seu sistema jurídico e
a filiação das doutrinas atuais com os legados mais sombrios da Alemanha
a história jurídica pode manchar o moderno sistema jurídico alemão.355 É
compreensível que o reconhecimento do papel que a honra tradicional desempenha
na doutrina atual possa causar desconforto entre os alemães.
estudiosos, que justamente querem se desligar das leis do regime nazista
regime.356 Portanto, a crítica de Whitman deve ser tomada como tendenciosa
e seus motivos devem ser questionados. A análise de James Whitman é
348 Daniel Gordon, Códigos de Honra, 7 ALEMÃO LJ 137, 139 (2006).

349 Id.
350
Whitman, Enforcing Civility and Respect, nota 68 supra , em 1396 (citando
Friedrich Kubler, Quanta liberdade para o discurso racista?, 27 HOFSTRA L. REV. 335,
336 (1998)).
351 Whitman, Enforcing Civility and Respect, nota 68 supra , em 1396.
352 Id. em 1384.
353 Ver Neuman, On Fascist Honor and Human Dignity, supra nota 78, em 267
(duvidando se o período nazista pode ser entendido plausivelmente como contínuo com
o que o precedeu ou seguiu); Detlev F. Vagts, Quanto da lei nazista e fascista
Sobreviveu na Nova Europa?, 7 GERMAN LJ 237, 237 (2006). Veja também Mayo
Moran, “In the Glass Darkly”: legados da lei nazista e fascista na Europa, 7
GERMAN LJ 206, 218-220 (2006) (revisando os artigos de Whitman e Neuman, mas
não tomar uma posição clara sobre qual deles está certo).
354 Ver Gordon, Codes of Honor, nota 348 supra , em 139 (“Gerald L. Neuman
defende a posição convencional: o direito europeu desde 1945 é uma reação contra o
nazistas; proclama a dignidade de todas as pessoas, não apenas dos alemães.”) (nota de rodapé omitida).
355 Ver, por exemplo, MULLER ¨ , supra nota 345, em 297 (demonstrando tentativas de absolver
o sistema jurídico alemão da culpa pela sua cooperação com o regime nazista).
356 Id.
perspicaz, e as críticas subestimam a sutileza de seu

interpretação.357
As atitudes tradicionais alemãs em relação à preservação da identidade pessoal
a honra, juntamente com o trauma da Segunda Guerra Mundial, servem como uma combinação
poderosa para explicar a abordagem extrema alemã à liberdade de expressão.
expressão. Estes dois vectores históricos parecem apontar em direcções diferentes, mas
conduzem a um resultado semelhante: a imposição da civilidade e do respeito.
3. Aplicar “Civilidade” e “Respeito”
A lei alemã é bastante restritiva em muitos aspectos.358 Ao contrário

muitas democracias ocidentais, particularmente de tradição de direito consuetudinário, vai
além da regulamentação da decência e se esforça para impor a civilidade e
respeito.359 A fala pode ser regulamentada mesmo que não seja provável que cause danos
mensuráveis. Segue-se uma lista demonstrativa que reflecte estas características da legislação
alemã.
A lei alemã regula o discurso com base no seu conteúdo, independentemente de
o dano potencial que pode causar. Como Brugger observa apropriadamente:
Os estatutos alemães evitam especificamente exigir que pessoas racistas
mensagens levam a um perigo claro e presente de ilegalidade iminente
ação antes de se tornar punível. Uma ameaça distante e generalizada
à paz pública e à vida e dignidade, especialmente das minorias,
é suficiente para sanções legais, independentemente de se e quando tais
o perigo realmente se manifestaria.360
Conceitualmente, o propósito das leis que regulam o discurso na Alemanha não é
necessariamente para evitar a ocorrência de danos substanciais.361 Isto é verdade, não
apenas quando estão envolvidos discurso de ódio ou preocupações de segurança. Em vez disso, Ger
357 Ver Gordon, nota 348 supra , em 139 (“De acordo com Whitman, a dignidade europeia
a lei é de fato hostil à hierarquia racial nazista, mas a ênfase europeia na civilidade
e a reputação, distinta da ênfase americana na liberdade e autonomia, não é
novo. É uma velha prioridade aristocrática que chegou ao presente através da
lei.").
358
Ver, por exemplo, Rosenfeld, nota 34 supra , em 1551 (“A Alemanha procurou conter o ódio
discurso com uma ampla gama de ferramentas legais. Estas incluem leis criminais e civis que
proteger contra insultos, difamação e outras formas de agressão verbal, como ataques
contra a honra ou integridade de uma pessoa, prejudicando a reputação e depreciando a
memória dos mortos.”).
359 Ver Whitman, Enforcing Civility and Respect, nota 68 supra , em 1288-90.
360
Brugger, Treatment of Hate Speech, nota 318 supra , p. 39. Ver também id. às 29
(referindo-se à falta de elementos probabilísticos no crime de incitação racial);
Rosenfeld, nota 34 supra , em 1551 (revisando os requisitos dos estatutos alemães para
esmagar a fala e observar que os padrões de restrição da fala são facilmente atendidos).
361
Cf. Brandenburg, 395 EUA em 447 (o teste de Perigo Claro e Presente no
Estados Unidos). Veja também Nadine Strossen, Discurso de ódio e pornografia: nós temos
escolher entre liberdade de expressão e igualdade, 46 CASE W. RES. L. REV. 449,
455-56 (1996).
a lei do homem restringe a expressão por causa do dano aos interesses relacionados à dignidade
isso pode causar.
James Whitman diferencia entre civilidade e decência.362 Embora
este último é regulamentado nas democracias ocidentais, que, por exemplo,
proibir a nudez pública, a primeira normalmente não é regulamentada.363 A lei alemã,
por outro lado, impõe a civilidade e proíbe agir de maneira desrespeitosa.
Desta forma, a lei serve como uma ferramenta para impor o respeito entre os diferentes
membros e grupos da sociedade. Por exemplo, “dar o dedo” é uma
crime na Alemanha.364 Mas falando de maneira desrespeitosa
também pode ser considerado comportamento criminoso.365 Na verdade, como Brugger corretamente
observa, a Alemanha “tem uma tradição de discurso civil patrocinado pelo Estado.”366
O conceito de “insulto criminal” demonstra apropriadamente a natureza restritiva do
discurso da lei alemã. A definição de insulto criminoso encontrada em
A Seção 185 é opaca e excessivamente ampla nos padrões americanos.367 Casos
que apareceram nos tribunais alemães incluem casos em que uma pessoa
dirigiu-se informalmente a outro (a língua alemã usa “du” para
dirigir-se a alguém informalmente e “Sie” para dirigir-se a uma pessoa com respeito
total).368 Essas ações ocasionalmente tiveram sucesso.369 Outros exemplos
dos insultos puníveis incluem o uso de palavrões e epítetos como
“idiota”, “idiota” e “idiota”. 370 Esses exemplos ilustram como o alemão
a lei é dedicada à preservação de um discurso civil, polidez e
a honra pessoal dos cidadãos. Embora esses processos geralmente terminem em
multa, o delito criminal de insulto é punível com até dois anos de prisão.371 Isto reflecte
o peso dado à honra pessoal na língua alemã.
sociedade e no seu sistema jurídico.
Embora retoricamente, o Tribunal Constitucional Alemão reconheça
a importância especial dos direitos de expressão,372 normalmente é uma retórica vazia.
Outros direitos e valores constitucionais têm precedência, predominantemente
363 Ver id. Na verdade, a maioria das democracias ocidentais considera a regulação da civilidade como
inadequado para regulamentação por lei. Veja identificação. em 1288, 1297-98.
364 Id. em 1296-97, 1299; Brugger, Tratamento do discurso de ódio, nota 318 supra , p. 24.
366 Brugger, Tratamento do discurso de ódio, nota 318 supra , p. 26.
367 Whitman, Enforcing Civility and Respect, nota 68 supra , em 1297-98.
368 Id. em 1299.
369 Id.
370 Ver id. em 1304 e nn.68-69
371 Strafgesetzbuch [StGB][Código Penal] 13 de novembro de 1988, conforme alterado, §185.
372 Ver, por exemplo, Brugger, Treatment of Hate Speech, supra nota 318, pp. 21-22, 35.
(referindo-se ao Caso de Negação do Holocausto, onde o Tribunal disse que a presunção a favor
da liberdade de expressão aplica-se a questões de importância essencial para o público). Cf.
Caso de negação do Holocausto, Bundesverfassungsgericht [BVerfG] [Constitucional Federal
Tribunal] 13 de abril de 1994, 90 Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht [BVerfGE]
241 (FRG) (revisado por KOMMERS, THE CONSTITUTIONAL JURISPRUDENCE, supra
nota 10, em 382-387).
dignidade humana, mas também a igualdade, o direito à personalidade,

proteção da juventude, honra pessoal, etc.373 As normas constitucionais
de revisão se assemelham mais a uma base racional do que a um escrutínio estrito.374
Envolvem equilíbrio e proporcionalidade específicos de cada caso.375 Brugger compara o
tratamento alemão do discurso de ódio ao “discurso de baixo valor”.376
Esta é uma analogia útil, pois capta a atitude em relação à fala
restrição, o que pode permitir que tal discurso prevaleça às vezes, mas normalmente
restringe-o quando outros interesses, especialmente os dos indivíduos, estão em jogo.
aposta.377
A proteção alemã do discurso político existe em profunda dualidade. No
por um lado, o discurso político deve receber prioridade.378 Por outro
Por outro lado, o conceito de “democracia militante” visa especificamente
discurso. Paradoxalmente, o discurso que diz respeito ao processo democrático,
que recebe imunidade total nos Estados Unidos, está sujeito a graves
escrutínio na Alemanha.379 Assim, na prática, o discurso político é razoavelmente
protegido apenas se se enquadrar na categoria de discurso político dominante
apresentado de maneira civilizada.380 Caso contrário, discurso político controverso
(como o discurso de ódio) ou mesmo a sátira política de mau gosto podem ficar fora da
o âmbito do discurso protegido.381 A proibição geral do discurso de ódio
373
Brugger, Tratamento do discurso de ódio, nota 318 supra, pp. 19-21.
374 Ver id. aos 21 (para uma revisão da “teoria da gangorra do efeito recíproco”
(Wechselwirkungstheorie), que serve como padrão constitucional para revisão de
restrição de fala).
375
Comparar id. aos 19-21 (descrevendo a natureza padronizada da liberdade alemã
decisões de discurso) com Schauer, Freedom of Expression Adjudication, supra nota 174, em
53-54 (contrastando a adjudicação da liberdade de expressão europeia não baseada em regras com a americana
julgamento de liberdade de expressão baseado em regras).
376
Brugger, Treatment of Hate Speech, nota 318 supra, p. 22, 39 (ele também se refere a ele
como “fala menos”).
377 Ver id.; Krotoszynski, nota 326 supra, em 1581 (observando que o “Federal
O Tribunal Constitucional protegeu o discurso quando o interesse compensatório da dignidade
foi difundido”). Veja também a discussão infra sobre a aparente leniência alemã para com
restrição de fala que não infrinja a dignidade de indivíduos específicos (como
“Caso Soldados são Assassinos” e “Caso Hino Nacional”).
378
Ver, por exemplo, Brugger, Treatment of Hate Speech, nota 318 supra, pp. 7-8, 10;
KOMMERS, A JURISPRUDÊNCIA CONSTITUCIONAL, supra nota 10, em 381, 442
(“A liberdade de expressão goza de ampla proteção ao abrigo da Lei Básica, especialmente quando
o discurso político está implicado.”).
379
Ver, por exemplo, Gregory H. Fox e Georg Nolte, Intolerant Democracies, 36 HARV.
INT'L LJ 1 (1995); Brugger, Tratamento do discurso de ódio, nota 318 supra, pp. 5-6;
Krotoszynski, nota supra 326, em 1590-92.
380
Ver, por exemplo, Brugger, Treatment of Hate Speech, nota 318 supra, p. 21 (mencionando
a escolha das palavras e seu contexto como considerações para a legalidade do discurso).
381
Compare o caso da caricatura Strauß, Bundesverfassungsgericht [BVerfG]
[Tribunal Constitucional Federal] 3 de junho de 1987, 75 Entscheidungen des
Bundesverfassungsgericht [BVerfGE] 369 (FRG), traduzido em 2 DECISÕES DO
Bundesverfassungsgericht – Tribunal Constitucional Federal – República Federal (1958)
aplica-se a todos os tipos de discurso, mesmo que aborde questões de alta importância política.
importância.382 Além disso, a lei alemã não se contenta em regulamentar
discurso, também proíbe o estabelecimento de certos partidos (como os neo-nazis).383
Embora este conceito tenha sido exportado para outras democracias ocidentais, teve origem
na Alemanha.384
Até a sátira política está sujeita ao princípio da dignidade e da honra pessoal. Assim, a
representação de um político proeminente (o Primeiro
Ministro do Estado da Baviera) como um porco envolvido em relações sexuais
foi considerado ilegal.385 Os alemães são sensíveis à desumanização
de pessoas e sua representação como animais, como porcos ou ratos, uma vez que o
Propaganda nazista, sob a orquestração do Ministro da Propaganda
Joseph Goebbels, costumava retratar os judeus como ratos e vermes.
A Alemanha promulgou muitas disposições legais que regulamentam ou criminalizam o
discurso de ódio. Entre seu código penal estão leis que proíbem indivíduos e
difamação ou insulto coletivo.386 Essas leis podem até criminalizar um
declaração verdadeira, se tiver o objetivo de rebaixar a pessoa ofendida.387
O foco dessas leis é manter o direito à reputação e à integridade pessoal.
honra.388 Uma proibição criminal específica que merece menção é a proibição
da exibição de símbolos e recordações nazistas.389 O Código Penal
estabelece uma criminalização de longo alcance do discurso de ódio. Inclui
da Alemanha (ponto 2), em 420 (1998) [doravante 2 DECISÕES DO FEDERAL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ] (onde uma caricatura do primeiro-ministro da Baviera como um porco
envolvido em relações sexuais foi considerado ilegal) com Cohen v. Califórnia, 403
US 15 (1971) (determinando que uma camisa com a inscrição “Fuck the Draft” é protegida
discurso e não constitui “palavras de luta”). Outra comparação útil é
Hustler Magazine v. Falwell, 485 US 46 (1988), decidindo que uma caricatura insultuosa de um
figura pública (pregador Jerry Falwell), que o retratou como tendo um relacionamento sexual
encontro com a mãe, é discurso protegido. Para uma comparação dos dois casos,
ver Brugger, Treatment of Hate Speech, nota 318 supra , pp. 25-26.
382
Brugger, Tratamento do discurso de ódio, nota 318 supra , p. 39.
383 Este princípio de “democracia militante” é regulamentado pelo art. 21 do Básico
Lei. Ver Krotoszynski, nota supra 326, em 1590-92.
384
Ver, por exemplo, Lei Básica: The Knesset § 7A (Emenda No. 9), 1985, SH 196
(Isr.); Fox & Nolte, nota 379 supra ; Ron Harris, um estudo de caso sobre a proibição de
Partidos Políticos: O Movimento Pan-Árabe El Ard e a Suprema Corte de Israel, 3-5
(Berkley Electronic Press, Working Paper No. 349, 2004), disponível em http://law.
bepress.com/expresso/eps/349/.
385
Compare The Strauß Caricature Case, BVerfGE em 369, traduzido em 2
DECISÕES DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL (pt. 2), nota 381 supra , p. 420,
com Hustler Magazine, 485 US 46, e NY Times Co. Sullivan, 376 US 254. Consulte
também Brugger, Treatment of Hate Speech, nota 318 supra , p. 25.
386 Ver Strafgesetzbuch [StGB] [Código Penal], 13 de novembro de 1998, Reichsgesetzblatt
[RGBI]. I em 94 § 86a (Alemanha); Andreas Stegbauer, nota 33 supra , p. 173-74.
387
Brugger, Tratamento do discurso de ódio, nota 318 supra , p. 15.
388 Ver id.
389 Ver Strafgesetzbuch [StGB] [Código Penal], 13 de novembro de 1998, Reichsegesetzblatt
[RGBI]. I, §§ 185-200 (Alemanha); Stegbauer, nota 333 supra , p. 173-74.
protecção (excessivamente)ampla da paz pública e da ordem democrática, e

proíbe a difamação individual e de grupo.390 Além disso, a lei alemã limita o
direito de reunião para que as autoridades possam proibir ou dispersar
manifestações que sejam razoavelmente suspeitas de envolverem discurso de
ódio. 391 A negação do Holocausto recebe atenção especial por parte do
Tribunal Constitucional Federal, para além do discurso de ódio “regular”.392 A
negação generalizada da existência do Holocausto é categorizada como não-
discurso, ao contrário da maioria dos discursos de ódio, que, embora limitado, é
ainda considerado discurso.393 A atitude especial e extrema relativamente à
negação do Holocausto também deve ser vista e compreendida à luz do papel
histórico da Alemanha na Segunda Guerra Mundial.
O Código Civil Alemão prevê muitas soluções restritivas da expressão,
incluindo injunções e retratação de declarações factuais falsas.394 A
compensação pode incluir elementos de dor e sofrimento, e é aplicável em
muitos casos, por exemplo, quando se considera que o discurso de ódio incide
sobre bons costumes.395 O Código Civil, no entanto, serve apenas como uma
ferramenta suplementar para restringir a expressão, deixando grande parte dos
litígios sobre liberdade de expressão para a
esfera criminal.396 O direito à honra e à reputação pessoais é tão forte na
jurisprudência alemã que até prefere a reputação dos mortos aos interesses da
liberdade de expressão dos vivos.397 Kommers explica esta abordagem como
parte do papel da jurisprudência alemã para preservar a imagem pública dos indivíduos.
390
Brugger, Tratamento do discurso de ódio, nota 318 supra , pp. 16-17.
391 Id. às 17.
392 Ver Caso de Negação do Holocausto, BVerfGE 247 (revisado por KOMMERS, THE
JURISPRUDÊNCIA CONSTITUCIONAL , nota 10 supra , p. 382-87).
393 Ver Brugger, Treatment of Hate Speech, nota 318 supra , p. 13. Mas Brugger duvida que esta
distinção seja válida. Eu ia. aos 32-38; Rosenfeld, nota 34 supra , em 1551-53.
394
Ver, por exemplo, B ürgerliches Gesetzbuch [BGB] [Código Civil], § 823 ¶ 2; Brugger,
Tratamento do discurso de ódio, nota 318 supra , p. 18.
395 Id. aos 18-19; Bürgerliches Gesetzbuch [BGB] [Código Civil], §§ 824, 826, 847, 1004.
396
Ver, por exemplo, Whitman, Enforcing Civility and Respect, nota 68 supra , em 1298 (referindo-
se ao facto de que o insulto dá origem a Privatklge – um processo criminal privado. Assim, uma pessoa
insultada pode submeter privadamente um processo criminal sem qualquer exigência do envolvimento
prévio de um procurador do estado, nos termos do § 374 do Código de Processo Penal. Id. em 1298
n.51. Este mecanismo transforma ações judiciais que normalmente são litigadas em jurisdições de
direito consuetudinário como assuntos privados em julgamentos criminais. No entanto, este processo
criminal privado caminho é tornado bastante oneroso pelas autoridades jurídicas alemãs que tentam
reduzir ao mínimo o uso deste mecanismo draconiano). Eu ia. às 13h.
397
Ver, por exemplo, Krotoszynski, supra nota 326, em 1582 (observando que mesmo a reputação
de uma pessoa morta geralmente supera a liberdade de expressão sob a doutrina alemã).
indivíduos, apoiando-se em parte na ética kantiana, conforme capturado no

caso
Mephisto.398 Outro aspecto da excepcional jurisprudência alemã sobre
liberdade de expressão é a doutrina da justiça.399 A Alemanha é a única
democracia no mundo em que a falta de interferência governamental para
garantia de um debate público equilibrado é visto como inconstitucional.400
Todas as outras democracias, com a possível excepção dos Estados
Unidos,401 deixam este tipo de interferência governamental ao critério do
poder executivo, sujeito a revisão judicial.402 Isto ilustra ainda mais como a
Alemanha a lei vê a intervenção na arena da liberdade de expressão mais como um dever do
Embora as decisões alemãs sobre a liberdade de expressão parecessem
tornar-se mais protectoras da expressão durante a década de 1980,403 em
parte graças à importação de conhecimentos americanos por juízes americanos
treinados, como Dieter Grimm,404 as decisões alemãs sobre a liberdade de
expressão permanecem bastante restritivas. Como observa corretamente
Krotoszynski, o “Tribunal Constitucional Federal protegeu o discurso quando
o interesse compensatório da dignidade foi difundido”.
398 Ver O Caso Mephisto, Bundesverfassungsgericht [BVerfG] [ Tribunal Constitucional Federal ]

24 de fevereiro de 1971, 30 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts [BVerfGE] 173 (FRG)
(revisado por KOMMERS, THE CONSTITUTIONAL JURISPRUDENCE, supra nota 10, em 301-04) ;
KOMMERS, A JURISPRUDÊNCIA CONSTITUCIONAL , em 304-05.
399 Ver Carmi, Noções Comparativas de Justiça, nota 2 supra , em 300-05.

400 Id. em 302.
401 A constitucionalidade da doutrina da justiça nos Estados Unidos é questionável, embora
nunca tenha sido anulada. Desde a revogação da doutrina em meados da década de 1980, a
questão é puramente acadêmica. Parece que a actual doutrina da Primeira Emenda está em
desacordo com a doutrina da justiça, e é provável que um tribunal dos EUA considere tal
regulamentação inconstitucional, se ainda existir. Veja identificação. em 284-300.
402 Id. em 300-02.
403
Ver, por exemplo, DAVID P. CURRIE, THE CONSTITUTION OF THE FEDERAL REPUBLIC
OF GERMANY 202-07 (1994) (alegando que havia uma tendência para proporcionar maior protecção
à liberdade de expressão nas decisões do Tribunal Constitucional Federal na década de 1980 em
diante, em comparação com o decisões da década de 1970). Krotoszynski discorda de Currie e
chama suas afirmações de “exageradas”. Krotoszynski, nota supra 326, em 1573. Ver também id.
em 1580-82 (qualificando as reivindicações de Currie para uma suposta melhoria na proteção da
liberdade de expressão alemã como aplicáveis apenas a casos que não envolvem a honra pessoal
de indivíduos específicos).
404 Ver, por exemplo, Caso Tucholsky I, Bundesverfassungsgericht [BVerfG] [Tribunal
Constitucional Federal] 1994, 21 Europaische Grundrechte-Zeitschrift [EuGRZ] 463 (FRG)
(também conhecido como “Soldiers are Murderers Case I”) revisado por KOMMERS , THE
CONSTITUTIONAL JURISPRUDENCE , supra nota 10, em 388; Brugger, Tratamento do
discurso de ódio, nota 318 supra , p. 27-28; Krotoszynski, nota supra 326, em 1582; e
Rosenfeld, nota 34 supra , em 1553.
405 Krotoszynski, nota supra 326, em 1581.
ódio contra o hino nacional406 e o desprezo pela bandeira nacional,407 por

exemplo, permaneceu restritivo ao discurso quando a honra pessoal estava
em jogo, ou o discurso anti-semita estava envolvido.408 Os insultos dirigidos
a grupos, excepto os judeus,409 são mais tolerado pelo Tribunal
Constitucional.410 No entanto, quando o discurso é dirigido a indivíduos
específicos, é mais provável que seja reprimido se infringir a dignidade
humana dessa pessoa.411 Mas nos casos em que a difamação de grupo
está envolvida, o Tribunal aumenta e diminui entre restrição e proteção da
fala, deixando a previsibilidade inalcançada.412
406 Ver Profanação de Bandeira, Bundesverfassungsgericht [BVerfG] [Tribunal Constitucional

Federal] 1990, 81 Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht [BVerfGE] 278 (FRG), traduzido
em 2 DECISÕES DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL , nota 381 supra , em 437.
407 Ver Hino Nacional Alemão, Bundesverfassungsgericht [BVerfG] [Tribunal Constitucional

Federal] 7 de março de 1990, 81 Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht [BVerfGE] 298
(FRG), traduzido em 2 DECISÕES DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL (pt. 2), nota
supra 381, em 437.
408 Ver Krotoszynski, nota 326 supra, em 1582. (“Quando o interesse da dignidade envolve um
indivíduo específico, no entanto, o Tribunal Constitucional Federal geralmente considera que a
reputação (mesmo de uma pessoa morta) supera o interesse do Artigo 5 na liberdade de
expressão. ” ); The Holocaust Denial Case, BVerfGE, nota 372 supra (na qual o Tribunal
Constitucional Federal Alemão considerou que a negação do Holocausto é categorizada como
“não discurso”).
409 Ver Rosenfeld, nota 34 supra , em 1553-54 (argumentando que os insultos dirigidos a
outros grupos que não os judeus são mais tolerados pelo Tribunal Constitucional); O caso de
negação do Holocausto, 1994.
410
Ver, por exemplo, The Tucholsky I Case, EuGRZ, supra nota 404 (revisado por
KOMMERS, THE CONSTITUTIONAL JURISPRUDENCE supra nota 10, em 388).
411 Ver Krotoszynski, nota supra 326, em 1573 (“[O] Tribunal Constitucional Federal confirmou
reivindicações de discurso apenas quando o insulto pessoal não foi dirigido a nenhum indivíduo
em particular.”) (Ver também id. em 1580-82); Brugger, Treatment of Hate Speech, nota 318
supra , p. 26 (observando também que, em alguns casos, mesmo o discurso de ódio dirigido a
grupos cai na categoria de discurso desprotegido); Rosenfeld, nota 34 supra , em 1548 (dando
vários exemplos de como o valor da honra pessoal supera a liberdade de expressão).
412
Compare “Soldiers are Murderers Cases” (revisado por KOMMERS, THE CONSTITUTIONAL
JURISPRUDENCE, supra nota 10, em 388-394) (no qual o Tribunal Constitucional Federal Alemão
permitiu protestos pacifistas contra a participação alemã nas guerras, apesar de uma compreensão
plausível deste protesto como manchar os soldados alemães como “assassinos”) com The
Fraudulent Asylum Case, Bayerisches Oberstes Landesgericht [BayObLG] 31 de janeiro de 1994,
952 (FRG) (no qual o Tribunal Constitucional Federal Alemão encontrou um poema que retratava
os requerentes de asilo como impostores, traficantes de drogas, criminosos e parasitas, como
ilegais). Enquanto o primeiro caso produziu um resultado favorável à fala, o último caso produziu
um resultado restritivo à fala.
Ver também Brugger, Treatment of Hate Speech, supra nota 318, p. 27-31, 30 n.89 (criticando a
disparidade entre estes dois casos). Veja também id. em 36-37 (expressando uma crítica
semelhante em relação ao caso de negação do Holocausto).
Os Casos Tucholsky (também conhecidos como casos “Soldados são Assassinos”)

demonstrar apropriadamente essa tensão. Esses casos envolviam a legalidade do
slogan “soldados são assassinos”. 413 O primeiro caso (Tucholsky I) envolveu
um adesivo pacifista usando esta frase durante a Guerra do Golfo, criticando
o envolvimento alemão. Um painel de três juízes, liderado por Dieter
Grimm, apresentou um resultado protetor de fala, permitindo o uso do
adesivo, e anulando a determinação dos tribunais inferiores de que o adesivo
ofendeu a dignidade humana dos soldados alemães.414 O Tribunal estabeleceu uma
estrutura relativamente robusta para a liberdade de expressão, proporcionando uma presunção
que favorece a expressão que contribui para uma discussão sobre questões públicas importantes. Em
Além disso, o Tribunal fez um esforço para interpretar a declaração como não
aplicando-se a todos os soldados, e relacionando-se aos soldados como vítimas, não apenas como
infratores. A maioria dos comentadores acredita que esta é uma interpretação plausível, embora
um tanto tensa.415
A decisão e a interpretação do Tribunal suscitaram críticas generalizadas por parte de
acadêmicos, figuras políticas proeminentes e até mesmo o ex-presidente do Supremo Tribunal de Justiça
o Tribunal Constitucional.416 O Tribunal Constitucional posteriormente restringiu o discurso
favorável ao caso Tucholsky I, alguns anos mais tarde, num caso
conhecido como Tucholsky II.417 Este caso foi julgado pelo plenário do Senado de
Tribunal Constitucional, e consolidou quatro casos em que o
Foi usado o slogan “soldados são assassinos”. O Tribunal determinou que
instituições públicas são sujeitos legítimos de proteção jurídica e que, em
casos em que a legitimidade e a aceitação social de uma instituição são
prejudicado; restringir tal discurso pode ser justificado.418 O Tribunal
deixou claro que comentários difamatórios sobre instituições específicas podem não
sempre se qualifica como discurso protegido, especialmente se o discurso envolvido puder
ser entendido como uma degradação da honra e da integridade de todos os membros da
a instituição agredida.419 Assim, a crítica às instituições governamentais é
413 Este slogan pacifista é atribuído a Kurt Tucholsky, um activista anti-nazi no

década de 1930, que foi destituída de sua cidadania alemã pelo regime nazista enquanto estava no exílio.
Ver KOMMERS, THE CONSTITUTIONAL JURISPRUDENCE, supra nota 10, em 388. É
origem provavelmente desempenhou um papel na abordagem relativamente favorável à fala que o Tribunal
escolhido nestes casos.
414 Ver id. em 388-89. 415
Veja, por exemplo, id. em 392; Brugger, Tratamento do discurso de ódio, nota 318 supra , pp. 27-28.
416 Ver KOMMERS, THE CONSTITUTIONAL JURISPRUDENCE, nota 10 supra , em 392-
93 (Kommers refere-se a isso como uma “tempestade de protesto”).
417 Ver Caso Tucholsky II (Soldados são Assassinos II), Bundesverfassungsgericht
[BVerfG] [Tribunal Constitucional Federal] 10 de outubro de 1995, 93 Entscheidungen des
Bundesverfassungsgericht [BVerfGE] 266 (FRG), traduzido em 2 DECISÕES DO
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL , nota 381 supra , p. 659. Este caso também é discutido
em KOMMERS, THE CONSTITUTIONAL JURISPRUDENCE, nota 10 supra , em 393-95.
418 Ver KOMMERS, THE CONSTITUTIONAL JURISPRUDENCE, nota 10 supra , em 393-
94.419
Veja identificação. em 394. O Tribunal, tanto em Tucholsky I quanto em Tucholsky II, foi para
esforços consideráveis para interpretar o slogan “soldados são assassinos”, como não tendo
limitado na Alemanha, mesmo que nenhuma pessoa individual esteja envolvida, embora seja
claro que o Tribunal concederá maior proteção a tais críticas. Como
Krotoszynski aponta corretamente: “Tucholsky deixa claro que a proteção da liberdade de
expressão crítica ao governo atinge as críticas às instituições e escritórios do governo, e
não aos indivíduos que trabalham.
.”420 Portanto, as alegações de que a Alemanha se tornou mais protetora da fala nos
últimos anos são infundadas.421 Algumas melhorias moderadas na
a periferia das leis do discurso alemão não é característica das principais características do
direito público alemão.
Sob tal regime jurídico, a preocupação de um efeito inibidor é bastante
aparente, e alguns estudiosos constitucionais alemães expressaram sua
preocupação de que estas leis não devem ser usadas para apoiar a usurpação indevida da
liberdade de expressão.422 Mas os “fantasmas” alemães são tão eficazes que
a abordagem geral em relação à liberdade de expressão permanecerá inalterada. Além
disso, a eficácia de um tal regime restritivo do discurso é questionável e os crimes de
discurso de ódio na Alemanha estão a aumentar.423
Em conclusão, a Alemanha é provavelmente a democracia mais restritiva do discurso no
mundo ocidental.424 Ela regula o discurso independentemente dos seus potenciais danos,
e em contextos que são inaceitáveis em muitos países ocidentais.
democracias, como a criminalização dos insultos. As disposições legais
foi dirigido a soldados específicos ou a todo o exército alemão. É evidente que um

declaração clara e inequívoca de que “todos os soldados alemães atualmente alistados são
assassinos” é totalmente punível pela lei alemã, e mesmo pela decisão mais favorável ao discurso de
Tucholsky I. Contanto que o discurso envolvido seja inaplicável a
“soldados facilmente identificáveis” recebe maior proteção. Eu ia. em 393.
420
Krotoszynski, nota supra 326, em 1583.
421 Ver id. em 1573 (argumentando que “o otimismo em relação a uma maior proteção para o
liberdade de expressão parece um tanto exagerada.”).
422 Ver Brugger, Tratamento do discurso de ódio, nota 318 supra , p. 24-25, 31-32, 40;
KOMMERS, THE CONSTITUTIONAL JURISPRUDENCE, nota 10 supra , em 394.
423
Ver, por exemplo, Stegbauer, nota 333 supra , p. 173 (referindo-se à ascensão da direita
extremismo na Alemanha desde o início da década de 1990, o que corresponde a um
número crescente de crimes de propaganda, passando de 8.337 casos relatados em
2004 para 10.881 em 2005).
424 Uma exceção interessante a esta afirmação é a abordagem alemã à pornografia.
A única democracia ocidental que optou por limitar a pornografia foi o Canadá. Alemão
os princípios da liberdade de expressão, juntamente com a crítica feminista dos danos que causa, deveriam
resultaram em restrições semelhantes no sistema jurídico alemão. No entanto, isso
é improvável que isso aconteça, uma vez que o tratamento alemão do sexo e da pornografia é bastante
aberto, e a supressão da pornografia parece inconsistente com a cultura alemã
atitudes. Só recentemente (em 2000) o BGB foi alterado para incluir uma disposição
legalizar um contrato de prostituição. Embora sem dúvida isso possa ser visto como um ato
que protege as prostitutas, uma vez que lhes permite fazer cumprir os seus contratos e, assim,
garantir seus ganhos (agradeço a Matthias Tresselt por este comentário). No entanto,
parece que a cultura desempenha aqui um papel que impediria a Alemanha de restringir
pornografia, apesar de suas atitudes gerais em relação ao equilíbrio entre discurso e igualdade.
que regulam o discurso são amplos e excessivamente inclusivos.425 Eles protegem não
apenas decência, mas impor civilidade e respeito. Eles servem para domar o
cidadãos por manter uma atitude civilizada e respeitosa para com cada um
outro. Embora a repressão alemã ao discurso possa parecer compreensível à luz da
sua recente história nazi, alguns estudiosos acreditam que ela desapareceu.
longe demais.426 Os alemães adotaram uma filosofia tendenciosa de alocação de
riscos que prefere errar em favor da restrição da fala em vez de arriscar seu
resultados possíveis, de uma forma que muitas democracias ocidentais
achar inaceitável.
O extremo oposto da abordagem de liberdade de expressão da Alemanha é, sem
dúvida, os Estados Unidos da América.
C. A Jurisprudência de Livre Expressão “Baseada na Liberdade” nos Estados Unidos

Estados
1. Excepcionalismo Americano no Reino da Liberdade de Expressão

Nos Estados Unidos, a liberdade de expressão goza de um elevado
posição.427 A Primeira Emenda oferece proteção incomparável à liberdade de
expressão, e esta visão recebeu o rótulo de “Americana”.
Excepcionalismo.”428 Na verdade, o Excepcionalismo Americano é um fenômeno mais
amplo, que descreve o afastamento americano de relações jurídicas estrangeiras.
doutrinas e políticas internacionais, inclusive em questões como a morte
penalidade e o uso do direito comparado para a interpretação da Constituição.429 A
Primeira Emenda pode ser vista como uma manifestação específica deste fenômeno.430
425 Ver Brugger, Treatment of Hate Speech, nota 318 supra , p. 29 (comparando
padrões alemães de liberdade de expressão com as regras da Primeira Emenda americana).
426 Ver, por exemplo, Brugger, Treatment of Hate Speech, nota 318 supra ; Krotoszynski,
supra nota 326.
427 Ver, por exemplo, EBERLE, nota 10 supra , em 190 (“In the United States today, free
a expressão é uma das primeiras liberdades, devido simbolicamente ao seu lugar de destaque como uma das
o conjunto de liberdades fundamentais enumeradas na Primeira Emenda.”); Krotoszynski,
supra nota 326, em 1577 (referindo-se à liberdade de expressão como o “preferencial
liberdade” na jurisprudência americana).
428 Ver Schauer, Primeira Emenda Excepcional, nota 54 supra , pp. 29-30.
429 Ver Atkins v. Virginia, 536 US 304 (2002) (referindo-se à legitimidade do
uso do direito internacional e comparado para a interpretação da Constituição
sobre a constitucionalidade das execuções de deficientes mentais); Roper v.
Simmons, 543 US 551 (2005) (referindo-se à legitimidade do uso de
e direito comparado para a interpretação da Constituição no que diz respeito ao
constitucionalidade das execuções juvenis); Michael Ignatieff, Introdução: Americano
Excepcionalismo e Direitos Humanos, em EXCEPCIONALISMO AMERICANO E HUMANO
RIGHTS, nota 175 supra , pp. 8-9 (revisando diferentes aspectos da história americana
Excepcionalismo); Judith Resnik, Migração da Lei: Excepcionalismo Americano, Silencioso
Diálogos e múltiplas portas de entrada do federalismo, 115 YALE LJ 1564 (2006).
430 No entanto, o excepcionalismo americano na liberdade de expressão também pode ser visto como
diferindo, até certo ponto, de outras questões relacionadas ao fenômeno mais amplo,
Muitos comentaristas notaram que “[os] Estados Unidos estão sozinhos,

mesmo entre democracias, no extraordinário grau em que a sua Constituição protege a liberdade de
expressão e de imprensa.”431 Fredrick Schauer
observa que “a Primeira Emenda, conforme interpretada com autoridade, permanece
uma exceção recalcitrante a uma crescente compreensão internacional sobre o que o
a liberdade de expressão implica. Em numerosas dimensões, o americano
abordagem é excepcional.”432 Ele aponta com razão que “o americano
A compreensão da liberdade de expressão é substancialmente excepcional em comparação com os
padrões internacionais porque uma série de resultados americanos
e resoluções americanas de conflitos entre liberdade de expressão e
outros direitos e objetivos são notavelmente divergentes dos resultados e resoluções alcançados na
maioria das outras democracias liberais.”433
O fato de a Primeira Emenda ser “primeira” não é uma declaração relativa à sua
importância relativa entre todas as emendas constitucionais iniciais. Originalmente, a Primeira Emenda
era a “terceira emenda” dentro da lista de
as doze emendas submetidas pelo Congresso para ratificação pelos estados
em 1789.434 Esta interessante anedota histórica não é amplamente conhecida, e
muitos podem especular que a liberdade de expressão foi propositalmente escolhida como
o primeiro direito a ser enumerado na Declaração de Direitos. No entanto, pelo menos de um
perspectiva psicológica, a primazia moderna da Primeira Emenda
pode ser afetado pela sua posição na Declaração de Direitos.
No entanto, parece que os americanos simplesmente atribuem um valor mais elevado à
discurso do que os europeus, e fazem-no não só legalmente, mas também culturalmente,
bem.435 A reverência pela liberdade de expressão é parte integrante do sistema americano
ethos e está profundamente enraizado na cultura americana.436
como a pena de morte. Muitos “liberais” opor-se-iam à pena de morte, mas

defender uma proteção robusta à liberdade de expressão, não obstante
proteção da liberdade de expressão em outros países ocidentais. Portanto, americano
O excepcionalismo no domínio da liberdade de expressão deve ser avaliado separadamente do
fenômeno mais amplo. Schauer, A Primeira Emenda Excepcional, nota 175 supra, é um
bom exemplo de estudos que avaliam esta questão pelos seus méritos.
431
Dworkin, As próximas batalhas pela liberdade de expressão, nota 132 supra, p. 58.
432
Schauer, Primeira Emenda Excepcional, nota 54 supra, p. 30 (ênfase em
original).
433 Id. às 30-31. Schauer observa ainda que outras democracias ocidentais
considerámos cuidadosamente o modelo americano e escolhemos deliberadamente um modelo diferente
curso. Eu ia. aos 31.
434 Ver EBERLE, nota 10 supra, em 190 (observando que a posição do Primeiro
A alteração foi “um acidente histórico.”); WILLIAM W. VAN ALSTYNE, O
PRIMEIRA EMENDA AMERICANA NO SÉCULO VINTE E PRIMEIRO: CASOS E
MATERIAIS 19 n.32 (2001).
435
Veja, por exemplo, ROBERT A. KAHN, NEGAÇÃO DO HOLOCAUSTO E A LEI: A
ESTUDO COMPARATIVO 134 (2004) (“Nos Estados Unidos, a liberdade de expressão não é apenas um
norma legal, mas também uma norma cultural poderosa. . . .”).
436 Ver em geral LEE BOLLINGER, A SOCIEDADE TOLERANTE: LIBERDADE DE EXPRESSÃO
AND EXTREMIST SPEECH IN AMERICA (1986) (revisando a liberdade de expressão na América
O excepcionalismo americano no domínio da liberdade de expressão se manifesta

em várias formas. Embora os estudos comparativos geralmente se concentrem no ódio
discurso e difamação,437 outras questões, como a regulamentação da mídia e a justiça
doutrina,438 “Excepcionalismo Metodológico”439 e justificativas teóricas440 também
são discutidas na literatura comparada. O seguinte é um
lista demonstrativa que reflete as características “excepcionais” do Primeiro
Emenda.
A lei da Primeira Emenda geralmente se opõe ao equilíbrio entre a liberdade de
expressão e outros direitos.441 A mera classificação da Primeira Emenda como uma
regra ou como um padrão tem sido uma fonte de debate acirrado entre
absolutistas, que viam a Primeira Emenda como uma regra estrita que cedia
sem equilíbrio,442 e outros que viam a Primeira Emenda como “equilibrável”.443 Dworkin
demonstra a regra pouco clara versus padrão
natureza da Primeira Emenda:
Nem sempre fica claro no formato de uma norma se ela é uma regra ou
um princípio. . . . A Primeira Emenda da Constituição dos Estados Unidos contém
a disposição de que o Congresso não restringirá a liberdade
de discurso. Será isto uma regra, de modo que se uma lei específica restringe a
liberdade de expressão, segue-se que é inconstitucional? Aqueles que afirmam
que a primeira alteração é 'absoluta' dizem que deve ser tomada em consideração
desta forma, via de regra. Ou apenas estabelece um princípio, de modo que quando
sociedade e a sua tolerância ao discurso de ódio); EBERLE, nota 10 supra , em 191 (“Livre
a fala captura o espírito de ser americano.”).
437 Ver, por exemplo, Schauer, Primeira Emenda Excepcional, nota 54 supra ; Schauer, imprensa
Direito e Conteúdo de Imprensa, nota 182 supra.

438 Veja, por exemplo, Eric Barendt, A Primeira Emenda e a Mídia, em IMPORTING THE
PRIMEIRA ALTERAÇÃO: LIBERDADE DE EXPRESSÃO NO AMERICANO, INGLÊS E EUROPEU
LEI 29 (Ian Loveland ed., 1998); Carmi, Noções Comparativas de Justiça, nota supra
2.
439 Ver, por exemplo, Schauer, Primeira Emenda Excepcional, nota 54 supra , pp. 53-56;
Schauer, Adjudicação da Liberdade de Expressão, nota 174 supra .

440 Ver em geral Carmi, Dignity — The Enemy from Within, nota 8 supra ;
Rosenfeld, nota 34 supra .
441 Sobre o medo do “equilíbrio” na primeira emenda, ver O'Neil, nota 65 supra , em
11 n.29 (Tony Mauro, Odd Lot of Cases tende a favorecer a Primeira Emenda, a Liberdade
Fórum, em http://:www.freedomforum.org/templates/document.asp?documentID=
14397 (visitado pela última vez em 16 de julho de 2001)). Veja também Eugene Volokh, Liberdade de Expressão,
Adaptação Permissível e Transcendência do Escrutínio Estrito, 144 U. PA. L. REV. 2417 (1996)
[doravante Volokh, Liberdade de Expressão, Adaptação Permissível e Transcendência Estrita
Escrutínio]; Eugene Volokh, Liberdade de Expressão, Protegendo Crianças e Transcendendo
Balanceamento, 1997 SUP. TC. REV. 141 (1997) [doravante Volokh, Liberdade de Expressão,
Protegendo as Crianças e Transcendendo o Equilíbrio]; Schauer, excepcional primeiro
Emenda, nota 54 supra , em 31.
442 Para a “visão absolutista” ver, por exemplo, Black, nota supra 195, em 866-67, 874-75, 881.
443 Ver, por exemplo, Porat, From Interests-Based to Rights-Based Balancing, nota 50 supra ,
em 32-37 (descrevendo o debate Black-Frankfurter sobre o equilíbrio da Primeira Emenda).
a abreviação do discurso for descoberta, ela é inconstitucional, a menos que

o contexto apresenta alguma outra política ou princípio que, nas circunstâncias, é
suficientemente importante para permitir a abreviação? Esse é o
posição de quem defende o que é chamado de teste do “perigo claro e presente”
ou alguma outra forma de “equilíbrio”.444
A disputa entre absolutistas e não-absolutistas sobre a natureza
da Primeira Emenda parece estar resolvido. Como David Faigman articula, “[M]as
'regras' são na verdade padrões disfarçados”,445 e parece
que os absolutistas classificaram erroneamente a Primeira Emenda como uma
regra.446 No entanto, as marcas absolutistas na jurisprudência da Primeira Emenda
são duradouras. Sobreviver aos instintos absolutistas influencia fortemente
o tratamento da Primeira Emenda como algo que não deveria ser
e a noção de que as exceções à liberdade de expressão devem ser estritamente
sob medida.
Embora a Primeira Emenda seja um padrão e não uma regra, a Primeira Emenda
A jurisprudência da alteração desenvolveu esta norma, ao longo dos anos, para
um conjunto de regras bastante claro.447 Este desenvolvimento gradual de regras foi
retratado por David Strauss como a “Constituição do direito consuetudinário”.448 Schauer
sugere que a disparidade regra/padrão entre os EUA e outros sistemas pode resultar
parcialmente do diferente estágio de desenvolvimento em que
a jurisprudência sobre liberdade de expressão evoluiu e que em vários
décadas, outras democracias também poderão derivar mais regras dos seus padrões
de liberdade de expressão.449
Historicamente, os Estados Unidos mudaram gradualmente de uma decisão de
liberdade de expressão mais padronizada e de equilíbrio ad hoc para a actual
444 Ronald M. Dworkin, A lei é um sistema de regras? em A FILOSOFIA DO DIREITO

38, 48 (Ronald M. Dworkin ed., Oxford University Press 1977).
445 David L. Faigman, Aventuras Constitucionais no País das Maravilhas: Explorando o
Debate entre regras e padrões através do espelho do primeiro
Emenda, 44 HASTINGS LJ 829, 841 (1993). Ele observa ainda que “[f]ailure to
reconhecer o enorme conteúdo normativo na aplicação caso a caso de
'regras' constitucionais distorcem inevitavelmente o debate constitucional.” Eu ia.
446 Ver, por exemplo, Black, nota supra 65, em 866-67, 874-75, 881; Laurent B. Frantz, O
Primeira Emenda do Balanço, 71 YALE LJ 1424 (1962).
447
Cf. EBERLE, nota 10 supra , em 191 (relativo ao desenvolvimento da Primeira
doutrinas de alteração no século XX); Schauer, o primeiro excepcional
Emenda, nota 175 supra , em 44 (comentando que apesar da aparente
linguagem inequívoca da Primeira Emenda, ela tem “numerosas advertências,
qualificações, exceções, testes, doutrinas, princípios e máximas”).
448 Ver David A. Strauss, Freedom of Speech and the Common-Law Constitution,
em ETERNAMENTE VIGILANTE: LIBERDADE DE EXPRESSÃO NA ERA MODERNA 32, 44-47 e passim
(Lee C. Bollinger & Geoffrey R. Stone eds., 2002) (descrevendo a jurisprudência
desenvolvimento da doutrina da Primeira Emenda).
449
Schauer, Primeira Emenda Excepcional, nota 54 supra , p. 56 (alegando que qualquer
sistemas jurídicos maduros derivam, ao longo do tempo, regras dos seus padrões).
jurisprudência baseada em regras.450 A mudança ocorreu em torno da transição

período do Warren Court ao Burger Court.451 Além disso, o
O ethos da Primeira Emenda dá grande importância a evitar o
“efeito inibidor.”452 As decisões sobre liberdade de expressão são caracterizadas por um
receio constante de que fronteiras demasiado amplas ou pouco claras resultem num regime
de censura.453 Assim, quando não está claro se uma determinada expressão é
permitido ou não, a maioria das pessoas preferiria abster-se de expressá-lo
devido a tendências de aversão ao risco.454
As leis americanas contra a difamação são de longe as mais favoráveis à imprensa no
Mundo Ocidental.455 Isto é especialmente verdadeiro quando se trata de discurso político
e também do padrão geral aplicado em todos os casos de difamação. Desde
o caso histórico New York Times Co. Sullivan ,456 o padrão
aplicado a processos por difamação de figuras públicas exige falsidade intencional -
um ônus da prova quase impossível de cumprir.457 Desde Sullivan, o escopo
de “figuras públicas” foi ampliado para incluir estrelas pop, heróis do
450
Cf. com a Alemanha, por exemplo, onde a adjudicação ad hoc de questões de liberdade de expressão
é parte integrante de seu julgamento de liberdade de expressão. Veja Brugger, Tratamento do Ódio
Discurso, nota 318 supra , aos 21 (observando que o Tribunal Constitucional Federal Alemão
desenvolveu regras de trabalho para a tarefa de equilíbrio específico de cada caso.).
451 Ver GREENAWALT, CRIME, nota 130 supra , em 201-14, 222-24, 234-35 (1989); cf.
Peter Krug, juiz Thurgood Marshall e lei da mídia noticiosa: regras sobre padrões?,
47 OKLA. L. REV. 13, 31 n.103 (1994); Strauss, Freedom of Speech and the Common Law Constitution,
nota 448 supra, p. 44-47 e passim.
452
Veja, por exemplo, Red Lion Broad. v.FCC, 395 US 367 (1969); Alan K. Chen,
Balões de fala estatutários, abrangência excessiva da Primeira Emenda e legislação inadequada
Objetivo, 38 HARV. CR-CLL REV. 31, 74-75 (2003); Fredrick Schauer, Medo, Risco,
e a Primeira Emenda: Desvendando o “Efeito Chilling”, 58 BUL REV. 685
(1978).
453 John Fee, Discriminação de Fala, 85 BUL REV. 1103, 1107-13 (2005)
(descrevendo leis que restringem muito o discurso ou não restringem o suficiente
discurso).
454
Cf. Louis Kaplow, Regras versus Padrões: Uma Análise Econômica, 42 DUKE
LJ 557, 605 (1992); Eric A. Posner, Padrões, Regras e Normas Sociais, 21 HARV.
JL e PUB. POL'Y 101 (1997).
455 Ver Schauer, Primeira Emenda Excepcional, nota 54 supra , em 38-42 (para uma
análise detalhada do tratamento excepcional da lei de difamação nos Estados Unidos).
456
Sullivan, 376 US em 264. Para uma descrição detalhada desta decisão e sua
antecedentes, ver geralmente ANTHONY LEWIS, MAKE NO LAW: THE SULLIVAN CASE
E A PRIMEIRA ALTERAÇÃO (1991).
457 O Tribunal no caso Sullivan utilizou o termo “malícia real” (ou seja, publicação com
conhecimento da falsidade). Veja Sullivan, 376 US em 262. Este requisito foi fortalecido em
decisões subsequentes, por exemplo , St. Amant v. Thompson, 390 US 727 (1968) (exigindo que
o editor deve ter uma “suspeita real” da falsidade da publicação para
estabelecer responsabilidade). Ver também Schauer, Primeira Emenda Excepcional, nota 54 supra , em
40 (“Para todos os efeitos práticos, a disponibilidade nos Estados Unidos de soluções para
funcionários públicos e figuras públicas, mesmo em casos de falsidade comprovada, chegou a um
fim.").
momento, e praticamente qualquer pessoa que o público possa achar interessante.458

As tentativas de jornalistas e advogados de exportar o caso Sullivan para outros
Os países ocidentais não obtiveram muito sucesso.459 Muitos países
contemplou o padrão Sullivan e o rejeitou deliberadamente.460 Além disso , quando a
difamação de “pessoas comuns” está envolvida, os Estados Unidos
é praticamente o único entre as democracias ocidentais a aplicar um padrão de negligência
a processos por difamação.461 Outras democracias normalmente aplicam
um padrão de responsabilidade estrita às suas leis de difamação. Este padrão é
característico dos países de direito consuetudinário,462 mas os países de direito civil são igualmente
restritivo através de suas leis de insultos.463
Outro exemplo da excepcional abordagem americana à liberdade de expressão
é a sua atitude relativamente à promoção de um debate público justo e equilibrado
através da regulamentação da radiodifusão pública.464 Embora a doutrina da justiça
458 Ver, por exemplo, Monitor Patriot Co. Roy, 401 US 265 (1971) (estendendo Sullivan para
candidatos a cargos públicos e titulares de cargos); Curtis Publ'g Co. Butts, 388 EUA
130 (1967) (estendendo Sullivan a funcionários públicos); Fredrick Schauer, Figuras Públicas,
25 WM. & MARIA L. REV. 905 (1984) (revisando decisões que incluíam estrelas pop e
chefs de televisão, entre outros, como “figuras públicas”, apesar de sua virtual falta de efeito sobre
políticas públicas e política).
459 Ver Ian D. Loveland, Libelos Políticos: Um Estudo Comparativo 83-86 (2000);
Schauer, A Primeira Emenda Excepcional, nota 175 supra , em 40-41.
460 Ver, por exemplo, CA 4534 Shoken Network Ltd. V. Hertzikovitz [2004] IsrSC 58(3) 558
(discutindo a possibilidade de importar a decisão de Sullivan para a liberdade de expressão israelense
doutrina, e rejeitando-a conscientemente); CA 9/77 Eleições israelenses. Co.
[1978] IsrSC 32(3) 377 (mesmo); O caso da caricatura Strauß, Bundesverfassungsgericht
[BVerfG] [Tribunal Constitucional Federal] 3 de junho de 1987, 75 Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts [BVerfGE] 369 (380) (FRG) (decidindo que uma caricatura de
o primeiro-ministro da Baviera, quando um porco envolvido em relações sexuais, foi considerado
ilegal, e a abordagem do caso Sullivan foi rejeitada); Schauer, Direito de Imprensa e Imprensa
Conteúdo, nota supra 182, em 54-57 (revisando a Suprema Corte Australiana
avaliação da compatibilidade de Sullivan com a sua lei nacional de liberdade de expressão).
461 Gertz, 418 EUA em 323.
462 Schauer, Primeira Emenda Excepcional, nota 54 supra , p. 38 (“Tradicionalmente, o
Os Estados Unidos compartilharam com o resto do mundo do direito consuetudinário uma herança jurídica inglesa
em que a difamação foi tratada como um ato ilícito de responsabilidade objetiva.”). Veja também A Difamação
Lei, 5725-1965, 19 LSI 254 (Isr.) (aplicando um padrão de responsabilidade estrita a atos ilícitos por difamação
reivindicações).
463 Ver discussão acima, sobre as leis alemãs de insulto. Há algum

semelhança nas abordagens dos países de direito civil e de direito consuetudinário à difamação,
uma vez que ambos estão enraizados na preferência pela civilidade e pelo respeito, em vez do discurso.
Compare Schauer, Primeira Emenda Excepcional, nota 54 supra , em 39 (alegando que
civilidade e respeito têm preferência ao discurso em detrimento da liberdade de expressão) com
Whitman, Enforcing Civility and Respect, nota 68 supra , em 1280 (alegando que
impor a civilidade e o respeito está no cerne das leis europeias sobre insultos).
464 Ver ERIC BARENDT, LEI DE TRANSMISSÃO : UM ESTUDO COMPARATIVO 157-65
(1993) (discutindo a doutrina da justiça nos Estados Unidos); Carmi, Comparativa
Notions of Fairness, nota 2 supra , em 287-300 (mesmo).
originado nos Estados Unidos, foi revogado na década de 1980 e é

considerado obsoleto na América.465 Além disso, ao contrário da maioria dos
países ocidentais que permitem medidas para impor a devida imparcialidade
e o debate público equilibrado,466 e alguns que exigem constitucionalmente
tal regulamentação da mídia,467 os Estados Unidos são a única democracia
na qual a doutrina da justiça, se reinstaurada, provavelmente será considerada
inconstitucional.468 Além disso, a regulamentação da mídia impressa para
uma cobertura de idade justa e equilibrada sempre foi considerada
inconstitucional sob a Primeira Emenda. mento,469 enquanto muitos países
europeus podem
aplicar tais normas aos meios de comunicação como um todo.470 Os
Estados Unidos estão fora de sincronia com as normas internacionais relativas
à restrição do discurso de ódio. Rejeita consistentemente disposições que
exigem a restrição do discurso, expressando reservas no momento da
assinatura, bem como durante o processo de ratificação de tais tratados pelo
Senado. Um bom exemplo desta abordagem é encontrado no tratamento dado
pelos EUA ao discurso que afecta os componentes da Convenção Internacional
sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial.471 Embora
os EUA tenham sido uma força motriz por detrás da Convenção, as suas
reservas aquando da assinatura e ratificação expor a lacuna nos limites da
restrição à liberdade de expressão entre os EUA e outros países. Os EUA
isentaram-se das obrigações decorrentes da Convenção de criminalizar o
discurso de ódio, bem como o incitamento à violência e a proibição de
organizações e partidos que incitam à violência racial.472 Outros exemplos
incluem o Artigo 20 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e o
Protocolo sobre a criminalização de actos de natureza racista ou xenófoba.473
Os Estados Unidos estão praticamente
sozinhos contra um consenso internacional que proíbe certos tipos de
discurso de ódio.474 Muitos americanos provavelmente desconhecem as grandes disparidad
465 Carmi, Noções Comparativas de Justiça, nota 2 supra , em 287-300, 305-08.

466Entre esses países estão Israel, Reino Unido, Itália e França. Veja identificação. em
301-05.
467 A lei constitucional alemã exige a existência de mecanismos como o
doutrina de justiça para garantir um debate público equilibrado. Veja identificação. em 300-05.
468 Id. em 305-08.
469 Ver Miami Herald Publ'g Co. Tornillo, 418 US 241, 258 (1974).
470 Ver Carmi, Comparative Notions of Fairness, nota 2 supra , p. 284-87.
471 ICERD, nota 21 supra . Reservas, disponíveis em http://www.ohchr.org/English/countries/
ratification/2.htm#reservations. Ver também Matsuda, nota 92 supra , p. 2341; Schauer, A
Primeira Emenda Excepcional, nota 175 supra , p. 35.
472 Ver ICERD, nota 21 supra , arts. 4, 7.
473 Ver Schauer, Primeira Emenda Excepcional, nota 54 supra , pp. 33-35.
474 Id. aos 35.
discurso.475 No entanto, o discurso interno americano que lida com estas disparidades é
variado. Alguns académicos consideram o Excepcionalismo Americano como uma garantia de
guerra e uma fonte de orgulho.476 Outros tratam o Excepcionalismo Americano como uma
questão factual, não traçando uma visão clara quanto à adequação da abordagem americana.
Os estudos de Robert O'Neil captam esta narrativa: Sob a Primeira Emenda, valorizamos muito
todo discurso. Quase sozinhos entre as nações, estendemos totalmente essa protecção
a materiais racistas, sexistas, anti-semitas e homofóbicos. Até mesmo o Canadá, cujos
valores são notavelmente semelhantes aos nossos em praticamente todos os aspectos,
aprisiona anti-semitas e racistas virulentos. Continuamos a insistir, pelo menos em teoria,
que não reconhecemos diferentes níveis de protecção com base em mensagens
favorecidas e desfavorecidas. Na verdade, o ensinamento da RAV é que mesmo o
material que normalmente merece menos do que a protecção total pode de alguma forma
adquirir essa protecção se for alvo de tratamento com base no tratamento que dá à raça,
ao género, à religião ou à orientação sexual.477
Apenas alguns académicos americanos encaram o Excepcionalismo Americano de forma

negativa, o que requer uma mudança de paradigma. Entre esses estudiosos estão Mari
475
Ver, por exemplo, Whitman, Enforcing Civility and Respect, nota 68 supra, em 1297 &
n.47 (descrevendo a surpresa mútua de americanos e alemães típicos quando expostos às leis
de liberdade de expressão dos outros).
476
Ver, por exemplo, Robert F. Turner, American Unilateralism and the Rule of Law, em
TOWARDS WORLD CONSTITUTIONALISMO: ISSUES IN THE LEGAL ORDERING OF THE
WORLD COMMUNITY 77, 100 (Ronald St. John Macdonald & Douglas M. Johnston eds,
Martinus Nijhoff Publishers , 2005) (“A ideia do 'excepcionalismo' americano pode ser rastreada
até a visão de Thomas Jefferson de uma América justa e esclarecida como um farol de liberdade
para todo o mundo imitar.”); Ignatieff, Introdução: Excepcionalismo Americano e Direitos
Humanos, nota supra 429, pp. 8-9; Andrew Moravcsik, The Paradox of US Human Rights Policy,
em AMERICAN Exceptionalism and Human Rights, supra nota 175, p. 154-55 (“Essa
autoconcepção confiante, talvez arrogante, como um farol moral para o resto do mundo tem
raízes profundas na história dos EUA e parece tão forte hoje como sempre foi. Em contraste,
muitos americanos tendem a ficar muito menos confortáveis com a noção de que, quando se
trata de justiça, podemos ter algo a aprender com outras nações - que podemos nos beneficiar
da importação, e não apenas da exportação, de direitos.”) (citando David Golove, Human Rights
Treaties and the US Constitution, 52 DEPAUL L. REV. 579 (2002)); Judith Resnik, Law's
Migration: American Exceptionalism, Silent Dialogues, and Federalism's Multiple Ports of Entry,
115 YALE LJ 1564, 1657 (2006) (criticando esta abordagem).
477
O'Neil, nota 65 supra, p. 30 (notas de rodapé omitidas). Ver também Robert M. O'Neil,
Freedom of Expression and Public Affairs in Australia and the United States: Does a Written Bill
of Rights Really Matter?, 22 FED. L. REV. 1 (1994). A bolsa de estudos de Fredrick Schauer
também se enquadra nesta categoria. Ver, por exemplo, Schauer, Primeira Emenda Excepcional,
nota 54 supra.
Matsuda478 e Susan Brison, que observaram: “Acho que o fato de o

Os Estados Unidos são virtualmente únicos entre as nações ocidentais no fornecimento de
protecção jurídica do discurso de ódio deverá levar a uma resposta à decisão do Tribunal
doutrina que vai além da autocongratulação irrefletida.”479
O tratamento excepcional dado pelos EUA ao discurso de ódio está intimamente ligado
a um pilar da jurisprudência da Primeira Emenda: a doutrina da neutralidade de conteúdo.480
2. Testes de neutralidade de conteúdo e limitações rigorosas

481
A doutrina da neutralidade de conteúdo, que remonta a Mosley,
tem duas facetas: o governo não pode restringir o discurso devido ao seu conteúdo,482 e
não pode usar o conteúdo como base para tratamento diferenciado de
discurso.483 A ação governamental que viola esses princípios é “presumivelmente inválida”
sob a Primeira Emenda.484 Em essência, o conteúdo
a neutralidade proporciona proteção constitucional a praticamente todos os tipos de discurso,
e o governo não tem permissão para distinguir o discurso protegido do
discurso desprotegido com base no ponto de vista defendido.485 O
A doutrina da neutralidade de conteúdo está no cerne da proteção do Tribunal de
vários tipos de discurso, incluindo queima de bandeiras,486 protestos racistas dirigidos
478
Matsuda, nota 92 supra , em 2347-48 (1989) (“Austrália e Nova Zelândia também
têm leis que restringem o discurso racista, deixando os Estados Unidos sozinhos entre os principais
jurisdições de direito consuetudinário em sua total tolerância a tal discurso.”).
479
Brison, nota 65 supra , em 319.
480
Ver, por exemplo, Erwin Chemerinsky, Content Neutrality as a Central Problem of
Liberdade de expressão: problemas na aplicação da Suprema Corte, 74 S. CAL. L. REV.
49, 50 (2000) (observando que a neutralidade de conteúdo “tornou-se o núcleo da liberdade de expressão
análise"); Roger Errera, Liberdade de Expressão na Europa e nos EUA, na EUROPÉIA
AND US CONSTITUTIONALISMO, nota 4 supra , em 37 (observando que “[O] Primeiro
A jurisprudência relativa à alteração baseia-se, em termos gerais, no princípio do «conteúdo
neutralidade', a menos que o discurso seja um incitamento direto a comportamento ilegal que possa ocorrer
num futuro imediato.”).
481 Departamento de Polícia v. Mosley, 408 US 92, 95-96 (1972).
482 Este aspecto da doutrina também é chamado de “regra contra a regulação de conteúdo”,
veja Steven J. Heyman, Esferas de Autonomia: Reformando a Neutralidade de Conteúdo
Doutrina na Jurisprudência da Primeira Emenda, 10 WM. & MARY BILL RTS. J. 647, 650
(2002).
483 Este aspecto da doutrina também é chamado de “regra contra conteúdo
discriminação” ou “discriminação de ponto de vista”, ver id.; RAV, 505 EUA em 377.
484 Ver Heyman, nota 482 supra ; Estados Unidos x Playboy Entm't Group, Inc., 529
US 803, 817 (2000) (citando RAV, 505 US em 382).
485
Schauer, Primeira Emenda Excepcional, nota 54 supra , em 35 (“. . .por uma questão
da doutrina jurídica formal e, significativamente, também por uma questão de opinião pública, o
O entendimento americano é que os princípios da liberdade de expressão não permitem
governo distinguir o discurso protegido do discurso desprotegido com base na
ponto de vista defendido.”). Ver também Errera, nota 480 supra , pp. 36-37.
486 Texas v. Johnson, 491 US 397 (1989) (declarando que a queima da bandeira é protegida
sob a Primeira Emenda); Estados Unidos v. Eichman, 496 US 310 (1990) (mesmo).
em grupos minoritários,487 queima de cruzes488 (com pequenas exceções),489 e

pornografia.490
Outro aspecto proeminente da doutrina da Primeira Emenda é a alta
carga necessária nos casos em que a fala deve ser suprimida. O Claro
492 ainda
e requisito de Perigo Presente,491 estabelecido em Brandemburgo,
prevalece para distinguir entre defesa permitida e incitação,
que pode ser regulamentado. Sob este teste, apenas a defesa explícita da
ação ilegal e violenta iminente que provavelmente ocorrerá pode justificar
restrição. Esses requisitos são virtualmente impossíveis de atender e permitir
impunidade de facto para o discurso de ódio.493
Na maioria dos países ocidentais, a regulação do discurso é feita de acordo com
seu conteúdo. Os juristas ocidentais geralmente consideram o conceito de regulação de
conteúdo benigno, e o medo da intervenção governamental é muito mais evidente.
menor do que nos Estados Unidos.494 O mecanismo tendencioso de alocação de risco no
teste de Perigo Claro e Presente não tem paralelo em outras jurisdições.495 Mesmo os países
que imitaram os Estados Unidos através de um
padrão de probabilidade relativamente alto em relação a outras democracias ocidentais
por restrição prévia domesticaram seus padrões constitucionais em comparação
ao rigoroso padrão americano.496 Normalmente, estudiosos estrangeiros consideram os testes
de limitação orientados para os americanos como muito rigorosos e inapropriados.
487 Collin v. Smith, 578 F.2d 1197 (7º Cir. 1978) (defendendo os direitos dos nazistas de
marcha em Skokie, Illinois, com trajes nazistas completos. Skokie é um subúrbio de Chicago que tem
uma grande população judaica que sobreviveu ao Holocausto.).
488
RAV, 505 US em 377 (anulando um decreto que proibia a queima de cruzes
e outras formas de discurso de ódio).
489 Ver Virginia v. Black, 538 US 343 (2003) (para um ligeiro desvio do RAV)
[doravante Preto]. Veja infra.
490 Ver alteração. Livreiros Ass'n, Inc.
mem., 475 US 1001 (1986).
491 Nadine Strossen identifica dois princípios fundamentais da lei de liberdade de expressão dos EUA:
neutralidade de ponto de vista e o requisito de Perigo Claro e Presente. Ver Nadine
Strossen, Discurso de Ódio e Pornografia, nota 361 supra , p. 454-56.
492
Brandemburgo, 395 EUA em 448-451.
493
Ver, por exemplo, Schauer, Primeira Emenda Excepcional, nota 54 supra , em 36
(comentando sobre a impossibilidade virtual de sufocar o discurso sob o Acordo Claro e
Apresentar requisitos de teste de perigo).
494
Ver, por exemplo, Gower, nota 13 supra , p. 222.
495
Ver, por exemplo, Resposta de Ronald Dworkin, Carta: Liberdade de Expressão e Seus Limites (em
resposta a Ronald Dworkin, As próximas batalhas pela liberdade de expressão, NY REV.
LIVROS, 11 de junho de 1992), NY REV. BOOKS, 19 de novembro de 1992, p. 2 (“a Constituição
insiste que as pessoas não devem ser forçadas a errar por excesso de cautela naquilo que
dizer.").
496
Ver, por exemplo, Israel, que seguiu o exemplo americano de restrição prévia por parte de
adoptando, na decisão histórica de Kol Ha'Am , o “teste de quase certeza” que estreitamente
assemelha-se ao teste de Perigo Claro e Presente, exceto pelo requisito de imanência.
HCJ 73/53 Kol Ha'am v. Ministro do Interior [1953] 7 IsrSC 871; Miriam Gur-Arye,
A liberdade de expressão pode sobreviver ao trauma social: a experiência israelense, 13 DUKE
ate.497 Para algumas democracias, no entanto, o sequestro do discurso não

implicam até mesmo uma preponderância do padrão de probabilidade de evidência.498
O requisito de neutralidade de conteúdo e o perigo claro e presente
Os testes estão profundamente enraizados na jurisprudência da Primeira Emenda e
representam a estrutura geral da Primeira Emenda. No entanto, existem dois
questões em que os Estados Unidos podem parecer estar aquém do seu compromisso com a
abordagem de neutralidade de conteúdo, e estas questões merecem atenção especial
atenção: obscenidade e queima de cruz. Apesar da atitude aparentemente assimétrica com que
estas formas de discurso são tratadas, estes dois
exceções não afetam a abordagem geral da liberdade de expressão no
Estados Unidos, e deve ser entendido no contexto.
A obscenidade provavelmente serve como o melhor exemplo para demonstrar que não
sistema jurídico, mesmo o dos Estados Unidos, é imune a algum tipo de
lógica “relacionada à dignidade” que se mostrou impermeável à lógica, à política ou
argumento constitucional.499 Esta relíquia do Puritanismo500 prova meu
afirma que a Primeira Emenda não é uma “zona franca comunitária”, como Post
afirma501, mas é a exceção que confirma a regra.
A proibição americana da obscenidade pode ser atribuída às suas raízes puritanas, e
originalmente baseava-se em argumentos morais vitorianos.502 Dentro do contexto de
seu início - um período em que vários tipos de discurso foram regulamentados em
nos Estados Unidos – a proibição da obscenidade faz todo o sentido. O que é
mais difícil de explicar é a sua durabilidade ao longo dos anos, especialmente no século XX,
quando evitou ser derrubado pela Primeira Guerra Mundial contemporânea.
Doutrina da Emenda.503 Outros tipos de discurso que eram frequentemente registrados
J. COMP. & INT'L L. 155, 158 (2003) (discutindo Kol Ha'Am e a “quase certeza
teste").
497
Ver, por exemplo, Mordechay Kremnitzer, The Elba Case: The Law of Incitement to
Racismo, 30 MISHPATIM 105, 106-07 (1999) (em hebraico) (“É duvidoso se
faz sentido estabelecer um padrão tão elevado [o 'teste de quase certeza'] para a limitação de
discurso livre. Suponhamos que uma determinada publicação possa arriscar a vida humana com a
probabilidade de sessenta por cento: devemos permitir a publicação? E se é um risco que
põe em perigo a existência do Estado, caso ainda exijamos uma ameaça que é quase
certo, e qualquer outra expressão que implique menos perigo será permitida
publicação?”) (tradução do autor).
498 Ver discussão sobre a Alemanha supra Parte IV.B.3.
499 Ver discussão supra Parte II.C. (dando a obscenidade como exemplo de que mesmo o
Os EUA têm algumas normas relacionadas com a dignidade).
500
Ver, por exemplo, Avihu Zakai, The Puritan Rhetoric Contribution to the US
Democracia, na DEMOCRACIA AMERICANA : O REAL, O IMAGINADO E O FALSO
252 (Arnon Gutfeld ed., 2002) (em hebraico). Para uma revisão histórica das leis contra obscenidade
nos EUA do século XVIII, ver Roth v. Estados Unidos, 354 US 476, 482-84 (1957).
501 Ver POST, nota 1 supra , p. 10.
502 Ver Zakai, nota 500 supra .
503
Ver, por exemplo, VAN ALSTYNE, supra nota 434, em 729 (expressando surpresa que, ao contrário
outros tipos de discurso anteriormente não regulamentado, como difamação ou discurso comercial, Primeiro
A lei de alteração não evoluiu para cobrir materiais obscenos).
regulamentados no passado foram desregulamentados desde a década de 1950, sendo a difamação

o exemplo mais óbvio.504 Apesar da inclinação do Supremo Tribunal
durante a década de 1960 para alinhar a obscenidade com outros tipos de discurso que eram
anteriormente fora do alcance da Primeira Emenda,505 a tendência para
alinhar as leis de obscenidade com as preocupações da Primeira Emenda foi revertido em breve
depois disso.506 As poucas vozes que apoiaram a legalização da obscenidade, que
pertencia ao campo absolutista, permaneceu em dissidência.507
A maneira pela qual a obscenidade foi retirada da esfera do discurso protegido é um tanto
forçada, uma vez que é definida como “não-discurso”,
e, como tal, está excluído da proteção da Primeira Emenda.
Desde a afirmação do juiz Murphy em Chaplinsky, na qual concluiu
que a prevenção e a punição da obscenidade nunca foram
pensado para levantar um problema constitucional, pouca coisa mudou.508
Embora o Tribunal tenha continuado a desenvolver doutrinas de obscenidade, como
a distinção entre obscenidade e pornografia infantil,509 grande parte da
características problemáticas das leis contra a obscenidade permanecem sem solução. Leis limitantes
a obscenidade e a pornografia infantil são muitas vezes demasiado amplas e vagas.510
As normas comunitárias levantam dificuldades especiais na era da Internet,511 e
pode levar a uma aplicação arbitrária. Apesar da literatura contemporânea
504 Ver id. em 726-29 (revisando também outras áreas que anteriormente não eram regulamentadas
sob a Primeira Emenda, mas foram gradualmente regulamentados pela Primeira Emenda
doutrinas especializadas, como discurso comercial e discurso de funcionários públicos).
505 Veja, por exemplo, Roth, 354 US em 476.
506 Ver VAN ALSTYNE, nota 434 supra , em 730-31 (“Em 1973, no entanto, o Tribunal
recuou. . . .inverteu substancialmente a tendência contrária da lei decisória que
ocorrido durante os quinze anos anteriores. E, brevemente, isso permaneceu desde então
a visão predominante no Supremo Tribunal.”).
507
Ver, por exemplo, Roth, 354 US em 508-14 (1957) (Black & Douglas, JJ., dissidente);
Smith, 361 US em 155-160 (1959) (Black J., concordando); Eu ia. em 167-169 (Douglas J.,
concordando).
508
Chaplinsky, 315 US em 571-72 (“[T] aqui estão bem definidos e estreitamente limitados
classes de discurso, cuja prevenção e punição nunca foram pensadas
levantar um problema constitucional. Estes incluem o obsceno e obsceno. . . aqueles
que pela sua própria expressão infligem danos e tendem a incitar uma violação imediata da
a paz."). Veja também Roth, 354 US at 481 (citando Chaplinsky que a obscenidade não
receber proteção da Primeira Emenda); Miller v. Califórnia, 413 EUA em 23 (reafirmando
o Roth sustentando que o material obsceno não é protegido pela Primeira Emenda).
509 Ver New York v. Ferber, 458 US 747, 765-66 (1982) (declarando que o
o governo poderia restringir a distribuição de pornografia infantil para proteger as crianças
do dano inerente a fazê-lo); Osborne v. Ohio, 495 US 103, 111 (1990)
(estendendo Ferber à mera posse de pornografia infantil).
510 Ver, por exemplo, Javier Romero, Unconstitutional Vagueness and Restrictiveness in the
Análise Contextual do Padrão de Obscenidade: Uma Leitura Crítica do Teste de Miller

Genealogia, 7 U. PA. J. CONST. L. 1207 (2005); Ashcroft v. Coalizão pela Liberdade de Expressão, 535
EUA 234 (2002).
511 Ver em geral David T. Cox, Litigating Child Pornography and Obscenity Cases
na Era da Internet, 4 J. TECH. L. & POL'Y 2 (1999).
aponta para os problemas que as leis sobre obscenidade levantam,512 a estabilidade da

obscenidade como uma exceção à Primeira Emenda é impressionante. Essa lógica tem
foi enraizado na doutrina da Primeira Emenda a tal ponto que é praticamente inquestionável
pelo Tribunal. Parece que Miller e subsequentes
decisões fecharam a janela de oportunidade para uma mudança doutrinária,513 e
levantar a proibição da obscenidade é improvável sob as tendências actuais.514 Quando
em comparação com outros tipos de discurso que foram anteriormente regulamentados sob
Doutrina da Primeira Emenda, a obscenidade continua sendo a mais proeminente
discrepante.515
Pode-se apenas especular sobre as razões pelas quais a obscenidade continua a ser uma
exceção à doutrina da Primeira Emenda, mas algumas justificativas para a
a sobrevivência da exceção vem à mente. Por exemplo, apesar do idealismo
aspiração pela neutralidade de conteúdo, muitas pessoas acreditam que as linhas devem ser
desenhado em algum lugar, e essa obscenidade serve como essa fronteira na América
cultura jurídica.516 Outra preocupação que pode ter afetado o tratamento
da resiliência da obscenidade é o fato de que uma grande parte da população americana
a população é religiosa, e que o levantamento da proibição os teria ofendido
517 Além
e provocou uma reação política semelhante a Brown e Roe.
disso, a regulamentação da obscenidade pelos Estados é considerada um federalismo
questão, em que cada Estado é um “laboratório social experimental”, tal
512
Veja, por exemplo, id.; H. Franklin Robbins, Jr. e Steven G. Mason, A Lei de
Obscenidade – ou absurdo? 15 st. THOMAS L. REV. 517 (2003).
513
Ver, por exemplo, Miller v. Califórnia, 413 US 15; Teatro Adulto de Paris I v. Slaton, 413
EUA em 49.
514 Ver VAN ALSTYNE, nota 434 supra , em 730-31.
515 Outras áreas que aparentemente não têm relação direta com a Primeira Emenda podem
ainda provocam questões relacionadas. Entre esses temas estão o assédio sexual e a
possível conflito entre os direitos de propriedade intelectual e as preocupações com a liberdade de expressão. Ver,
por exemplo, Fredrick Schauer, The Speeching of Sexual Harassment, em DIRECTIONS IN
LEI DE ASSÉDIO SEXUAL , nota 2 supra , em 347 (discutindo a Primeira Emenda
implicações das leis de assédio sexual); Malla Pollack, O direito de saber?:
Delimitando a Proteção do Banco de Dados na Junção da Cláusula Comercial, o
Cláusula de Propriedade Intelectual e Primeira Emenda, 17 CARDOZO ARTS & ENT.
LJ 47, 56 (1999) (discutindo o possível conflito entre propriedade intelectual e
liberdade de expressão); Lawrence Lessig, Primeira Emenda dos Direitos Autorais, 48 UCLA L.
REV. 1057, 1062 (2001) (mesmo).
516 A distinção entre pornografia e obscenidade facilita a existência do
proibição da obscenidade. Além disso, mesmo os mais zelosos defensores da liberdade de expressão consideram
difícil justificar a descriminalização de certas formas radicais de expressão que recaem
sob os auspícios da obscenidade, como pornografia infantil ou “filmes snuff”. Estes dois
exemplos obrigam a uma reflexão sincera quanto à necessidade de algum desenho de linha
mecanismos, por mais estreitos que sejam, para regular práticas extremas, anti-sociais e ilegais.
tipos de discurso.
517 Ver em geral MICHAEL J. KLARMAN, FROM JIM CROW TO CIVIL RIGHTS: THE
O SUPREMO TRIBUNAL E A LUTA PELA IGUALDADE RACIAL (2004) (demonstrando
o efeito de reação de decisões controversas, em particular Brown v. Board of Education
e dessegregação).
livro pode ser considerado obsceno em um estado, mas lido livremente em

outro.518 As proibições locais de materiais específicos são percebidas como menos
perigosas para a liberdade de expressão do que uma censura federal nacional sobre determinados
materiais. No entanto, quando colocada num contexto comparativo, a proibição americana
da obscenidade é mais restrita do que as limitações de outros países ocidentais.
democracias impõem materiais sexualmente explícitos.
Todas as democracias, sem exceção, proíbem a obscenidade. No entanto, as antigas motivações
moralistas e religiosas por detrás da proibição foram reformuladas para se adequarem à situação.
agenda feminista contemporânea em vários países ocidentais, nos quais a
a proibição foi ampliada para abranger a pornografia. Enquanto os Estados Unidos
Unidos rejeitou a regulamentação da pornografia devido às preocupações da Primeira
Emenda,519 à criminalização da pornografia no Canadá,520 bem como
a regulamentação da pornografia noutros países ocidentais521 demonstra que a abordagem
americana é relativamente branda.
Além disso, apesar das raízes religiosas da América e da proibição contínua de
obscenidade e pornografia infantil, parece que, na prática, a pornografia
floresce sob a Primeira Emenda e recebe proteção.522 O
a indústria pornográfica prospera sob o status quo atual. Em certos
estados como a Califórnia, por exemplo, a proibição da obscenidade é praticamente
518
Ver, por exemplo, Roth, 354 US em 496-508 (Harlan J., concordando); Internacional de Kingsley
Pictures Co. v. Regentes da Univ. do Estado de NY, 360 US 684, 702-708 (1959)
(Harlan J., concordando).
519 Ver alt. Booksellers Ass'n, Inc. v. Hudnut, 771 F.2d em 325 (invalidando um
Portaria de Indianápolis que proibia todo discurso que atendesse à definição de lei da lei
“pornografia”, independentemente das “qualidades literárias, artísticas ou políticas” do
discurso). Veja também Steven J. Heyman, Conflito Ideológico e a Primeira Emenda, 78
CHI.-KENT L. REV. 531, 594 (2003) (“Nos Estados Unidos, os tribunais tomaram uma decisão
abordagem muito diferente do problema da pornografia. Em Miller v. Califórnia e
Teatro Adulto de Paris I v. Slaton, a Suprema Corte reafirmou o tradicional
abordagem baseada na moralidade. Pelo menos até agora, porém, os tribunais rejeitaram uma
abordagem baseada em danos às mulheres.”).
520 Ver R. v. Butler, [1992] SCR 452, 479 (Can.) (“Este tipo de material seria,
aparentemente, falhar no teste de padrões comunitários, não porque ofenda a moral
mas porque é percebido pela opinião pública como prejudicial à sociedade, especialmente
mulheres. Embora a precisão desta percepção não seja suscetível de prova exata, há
é um corpo substancial de opinião que sustenta que a representação de pessoas sendo
submetido a tratamento sexual degradante ou desumanizante resulta em danos, particularmente
para as mulheres e, portanto, para a sociedade como um todo.”).
521 Ver, por exemplo, HCJ 5432/03 SHIN v. Council for Cable & Satellite Broad. [2004]
IsrSC 58(3) 65 (defesa uma lei que proíbe a pornografia em TV a cabo licenciada e
redes de satélite); HCJ 4804/94 Station Film Co. [1997]
Tradução do IsrSC 50(5) 661, 675 disponível em http://elyon1.court.gov.il/files_eng/94/040/
048/z01/94048040.z01.htm (comentando sobre o tratamento da pornografia em Israel
jurisprudência).
522 Ver alt. Livreiros Ass'n, Inc. v. Hudnut, 771 F.2d em 325; Amy M. Adler, todos
Pornografia o tempo todo, 31 NYU REV. L. & SOC. MUDANÇA 695, 695 (2007) (alegando que
“na escalada da guerra contra a pornografia, a pornografia já venceu.”).
inexistente.523 Assim, a proibição da obscenidade deve ser vista no contexto,

e não avaliado por mais do que vale. Uma exceção baseada na dignidade
a Primeira Emenda existe devido a desenvolvimentos jurídicos e históricos,
que ainda é muito mais protetor de outro discurso semelhante do que qualquer outro
Democracia ocidental. A proibição da obscenidade permite algum mecanismo de
traçado de linha que existe em todas as sociedades ocidentais, e não restringe
efetivamente a robusta proteção à liberdade de expressão proporcionada pela Primeira
Emenda.
Outra pequena, mas importante, exceção ao princípio da neutralidade de conteúdo diz
524
respeito à queima cruzada. Em Virgínia v. Black, o Supremo
O tribunal manteve uma lei da Virgínia que proíbe a queima de cruzes, concluindo que
A queima de cruzes com a intenção de intimidar constituía o tipo de ameaça que
a Primeira Emenda não protege. Indiscutivelmente, as pretas estão em desacordo
com RAV,525 em que a Corte afirmou que destacar a queima de cruzes
que requer atenção jurídica especial constitui discriminação baseada no conteúdo.
A interpretação de Black pode variar e suas ramificações são vistas
diferentemente por diferentes estudiosos. Assim, por exemplo, Tsesis acredita que
O preto é talvez o melhor indicador de que, nos últimos anos, o Judiciário tem
tornar-se mais receptivo à regulamentação do discurso de ódio.526 Na verdade, os negros
reduziu o RAV, mas apenas numa extensão moderada.527 A opinião da maioria tentou
para confundir a aparente inconsistência distinguindo Black de RAV,
mas como o juiz Souter observou corretamente, Black pode ser entendido como um
mudança das exceções demonstradas na RAV para uma concepção mais flexível.528 No
entanto, em termos precedentes, a RAV ainda é uma boa lei.529 A
O Tribunal fez um esforço extra para criar a exceção da queima da cruz e
ancore-o em lógicas existentes que permitem a restrição da fala, como
523 Ver Alder, nota 522 supra , em 701-2.

524 Preto, 538 EUA em 343.
525 RAV, 505 US em 391 (sustentando que um decreto que proíbe palavras de combate
destacando raça, gênero, cor, credo ou religião, em oposição a uma proibição total de
palavras de luta, era discriminação imprópria baseada em conteúdo.). Cf. Alexandre Tsesis,
Os Limites da Liberdade de Expressão, 8 HARV. LATINO L. REV. 141, 150 n.58 (2005)
(revisando RICHARD DELGADO & JEAN STEFAMCIC, ENTENDENDO PALAVRAS QUE
WOUND (2004)) (alegando que apesar das discutíveis inconsistências entre Black e
RAV, o Tribunal em Black considerou explicitamente que a sua decisão era consistente com a RAV).
526 Ver Tsesis, nota 525 supra , p. 149.
527 Ver Black, 538 US em 361, 363 (“Não sustentamos no RAV que o Primeiro
A alteração proíbe todas as formas de discriminação com base no conteúdo dentro de um âmbito proscritível.
área da fala. . . . A proibição da queima de cruzes realizada com a intenção de intimidar é
totalmente consistente com a nossa participação na RAV e é proscritível nos termos do Primeiro
Emenda.”) (ênfase no original). Mas veja a identificação. em 384 (Souter, J., concordando em
parte e discordando em parte) (“Nessa compreensão das coisas, eu necessariamente leio o
opinião da maioria como uma ameaça à exceção de virulência do RAV de uma forma mais flexível,
pragmática do que as ilustrações originais sugerem.”).
528 Ver id. em 384.
529 Ver id.
“ameaças verdadeiras”, intimidação,530 e a história específica de queima de cruzes em

América.531 Por exemplo, Collin v. Smith (também conhecido como Skokie
caso),532 em que um desfile nazista em um bairro predominantemente habitado por judeus
sobreviventes do Holocausto foi considerado constitucionalmente protegido
discurso, parece intocado por Black, uma vez que os trajes nazistas não carregam o
mesmo efeito intimidador histórico na sociedade americana.533 Assim, Black
dificilmente sinaliza uma mudança de paradigma e a doutrina da Primeira Emenda permanece
protetora do discurso de ódio e de outros discursos problemáticos, independentemente da sua
contente.
O preto deve ser entendido no contexto e, como a maioria dos comentaristas
concordo, isso não simboliza uma mudança de paradigma.534 As pretas não proíbem
queima cruzada de uma vez. Mantém ainda a proteção constitucional de
a queima da cruz como uma mensagem política e não como uma técnica de intimidação.535
Nesse sentido, Black é consistente com a neutralidade de conteúdo
doutrina, uma vez que não desfavorece a mensagem por trás da queimada
cruz,536 mas sim o uso de uma cruz queimada como meio de intimidação.
Seria um erro interpretar Black mais do que ele diz. O caso
530 O Tribunal citou Brandenburg, 395 US em 449, fazendo uma analogia implícita com o estatuto
em mãos que proíbe a queima de cruzes com “palavras de luta”. Veja Black, 538 EUA em 359;
Tsesis, supra nota 525, em 150 n.56.
531 Veja, por exemplo, Black, 538 US em 363 (“à luz da longa e longa queima da cruz
história perniciosa como sinal de violência iminente.”); Tsesis, supra nota 525, em 149-
50 (“Essas intimidações infringem os direitos dos membros do grupo alvo de viver
sem serem molestados e pode ser usado para colocá-los com medo razoável de que mensagens ameaçadoras
se transformará em ação prejudicial.”).
532 Partido Nacional Socialista de Am. v. Skokie, 432 US 43 (1977) (por curiam);
Aldeia de Skokie v. Partido Socialista Nacional de Am., 373 NE2d 21 (Ill. 1978); Colin v.
Smith, 578 F.2d 1197 (7º Cir. 1978) (os tribunais defenderam os direitos dos nazistas de marchar em
Skokie, Illinois, com trajes nazistas completos. Skokie é um subúrbio de Chicago que possui uma grande
População judaica que sobreviveu ao Holocausto.).
533 Indiscutivelmente, o público em Skokie Illinois tem uma formação histórica específica que
é bastante paralelo ao contexto histórico que os afro-americanos e outros
as minorias têm que queimar a cruz nos Estados Unidos, mas o público judeu
experiência foi do Holocausto Europeu. Esta distinção é fraca, mas
aparentemente suficiente para proteger os afro-americanos de verem cruzes em chamas, mas
não para proteger os judeus de verem os nazistas marchando. Veja, por exemplo, MACKINNON, nota supra
66, aos 82 (observando que os juízes que governaram em Skokie “nunca enfrentaram um pogrom
piedosamente”).
534 Ver, por exemplo, Schauer, Primeira Emenda Excepcional, nota 54 supra , em 35 n. 17;
Fredrick Schauer, Intenções, Convenções e a Primeira Emenda: O Caso de
Queima Cruzada, 55 SUP. TC. REV. 197 (2003).
535 Ver Black, 538 US em 366 (“Assim, '[b]urnar uma cruz em um comício político seria
quase certamente será expressão protegida.'”) (citando RAV, 505 US em 402 n.4
(White, J., concordando) (citando Brandenburg, 395 US em 449).
536 Na Alemanha, para efeito de comparação, os trajes e recordações nazistas são estritamente
proibidos em tais contextos, a menos que sirvam para apoiar a agenda antinazista. Esse
ilustra que os Estados Unidos ainda permanecem um pouco comprometidos com o conteúdo
estabeleceu uma proibição estritamente adaptada ao contexto específico, que deve ser
entendida como uma tentativa de enfrentar tanto um problema racial de longa data nos
Estados Unidos como um método abominável de intimidação.
À primeira vista, Black pode parecer uma excepção mal explicada para a queima de
cruzes, que oferece uma estreita analogia com o tratamento da Europa Ocidental
relativamente à negação do Holocausto. No entanto, a analogia entre a negação dos
negros e do Holocausto na Europa é, na melhor das hipóteses, limitada. O ponto comum
é que tanto a excepção da queima da cruz em Black como a proibição europeia da
negação do Holocausto resultam de uma história racial problemática.537 Isto é
especialmente verdadeiro no que diz respeito à Alemanha, uma vez que é altamente
sensível ao discurso que ofende os judeus.538 No entanto , , ao contrário dos Estados
Unidos, onde o negro serve de excepção, nos países ocidentais a proibição da negação do Holocausto s
Todos os países ocidentais proíbem o incitamento ao ódio racial e impõem, até certo
ponto, um discurso civil paternalista. A proibição da negação do Holocausto pode ser
específica,539 ou pode resultar de uma legislação mais ampla, anti-discurso de ódio.540
A negação do Holocausto é uma forma muito distinta de ódio racial, que se enquadra no
âmbito central de tais leis, e que no na falta de uma proibição específica, cairia sob a
proibição mais geral. O Canadá e a Austrália servem como bons exemplos de
democracias ocidentais que proíbem a negação do Holo através das suas leis gerais.
Assim, embora a Austrália não tenha estatutos específicos que proíbam a negação do
Holocausto, os tribunais australianos deixaram claro que a negação do Holocausto é
uma forma de anti-semitismo e de difamação.
ção, que é proibida pelas leis federais antidiscriminação.541 O Canadá também proíbe
a negação do Holocausto por falta de uma proibição legal específica, seguindo raciocínios
semelhantes.542
princípios de neutralidade mesmo dentro da decisão negra , uma vez que o discurso racista permanece
protegido.
537 Ver Black, 538 EUA em 362-67.
538 Ver discussão supra Parte IV.B.2-3.
539
Ver, por exemplo, Lei do Negacionismo, (1995) art. 1, altera. De 1999 (Bélgica); Lei de Proibição
da Negação do Holocausto, 5746-1986, SH 196) (Isr.); Verbotensgesrtz-Nouvelle [Lei de Proibição do
Nacional Socialismo] Bundesgesetzblatt [BGBl] No. 57/1947, 1992 § 3 (Áustria).
540 Ver Schauer, Primeira Emenda Excepcional, nota 54 supra , p. 34 (revisando proibições de
discurso de ódio em diversas democracias ocidentais, incluindo África do Sul, Nova Zelândia, Áustria,
Canadá e Reino Unido, entre outros).
541 Ver Lei de Discriminação Racial, 1975, § 18C (Austl.); Jones v. Toben (2002) FCA 1150 (Austl.)
disponível em http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/federal_ct/2002/1150. html (O caso dizia respeito
a um site de um grupo de extrema direita. O material publicado no site negava o Holocausto e fazia
declarações antissemitas.
Esses materiais foram considerados uma violação da Lei de Discriminação Racial de 1975, pois era
razoavelmente provável que ofendessem, insultassem ou humilhassem e intimidassem os judeus na
Austrália por causa de suas origens.).
542
Ver, por exemplo, R. v. Keegstra [1990] 3 SCR 697 (Can.); Rv Zundel [1992] 2 SCR 731 (Can.).
O único aspecto que merece atenção é que proibições legais específicas

existem principalmente entre os países europeus,543 mas esta tendência pode ser
explicado em termos de sensibilidades históricas. No entanto, o Holocausto
A negação não recebe tratamento diferenciado em relação a outras formas de discurso racista
distinto, uma vez que praticamente todos os países ocidentais, incluindo aqueles
sem qualquer ligação directa com o Holocausto, bani-lo de facto. Portanto, a analogia entre a proibição
negra e europeia da negação do Holocausto é
limitado, e Black ainda está muito longe da tendência ocidental de sequestrar o discurso indesejável.
Depois de analisar as características protetoras únicas da Primeira Emenda,

pode ser útil dar um passo atrás e olhar para o quadro constitucional mais amplo.
A discussão a seguir facilita a demonstração de como a maneira como
A forma como a liberdade de expressão é percebida nos Estados Unidos está inextricavelmente
ligada aos princípios da liberdade e do devido processo.
3. Liberdade, Devido Processo, Igualdade de Proteção e Incorporação

Hipotético
A ligação entre liberdade de expressão e liberdade foi discutida em

comprimento acima.544 Para demonstrar o forte nexo entre o
conceito de liberdade e liberdade de expressão nos Estados Unidos, é
útil, como exercício teórico, para refletir sobre o que aconteceria no
ausência da Primeira Emenda? Brinquemos com a seguinte hipótese: se a liberdade de expressão
não fosse um direito enumerado, o que
seria a estratégia mais adequada para incorporá-lo à Constituição americana? Embora a resposta a
esta hipótese possa ser elaborada e exposta,545 o cerne da liberdade de expressão seria
543
Ver, por exemplo, Lei do Negacionismo, (1995) art. 1, altera. De 1999 (Bélgica); Áustria (§ 3
da Lei de Proibição do Nacional Socialismo (1947, alterações de 1992)). Lei de março.
23, 1995, Moniteur Belge [Diário Oficial da Bélgica], 30 de março de 1995, p. 7996;
Verbotsgesetz [Lei de Proibição] Staatsgesetzblatt [StGB1] No. 13/1945, § 3(h)
(Áustria).
544
Ver, supra Parte II.B.2 (discutindo “liberdade”). Veja também Carmi, Dignidade — A
Enemy from Within, nota 8 supra, em 960-68 (discutindo a evolução da liberdade de
expressão nos Estados Unidos).
545
Embora a Constituição dos EUA consista em várias cláusulas de incorporação, ela
parece que o entendimento atual da jurisprudência da Primeira Emenda, combinado
com a história da incorporação nos estados, dá uma expressão extremamente forte
indicação de que outras disposições constitucionais além da cláusula do devido processo não
acomodar esse direito de forma adequada. A Nona Emenda pode servir como um
cláusula de incorporação, embora seja bastante improvável. O mesmo pode ser dito em relação
a Cláusula de Privilégios e Imunidades, caso os Tribunais a redescobrissem. Cf. FURGÃO
ALSTYNE, nota 434 supra, em 65. A incorporação via Cláusula de Igualdade de Proteção é
extremamente improvável sob a atual jurisprudência da Primeira Emenda. Os Tribunais têm
até agora rejeitou a aplicação de proteção igual no domínio da liberdade de expressão, e fez
nem sequer reconhecem um equilíbrio entre a liberdade de expressão e as preocupações com a igualdade de protecção.
Ver, por exemplo, MACKINNON, nota 66 supra, p. 72-85.
foram incorporadas, neste cenário, distintamente por meio da Cláusula do Devido

Processo.
O Supremo Tribunal dos EUA lidou com um dilema semelhante relativamente
à incorporação do direito à liberdade de expressão tal como se aplicaria aos
Estados. As actuais doutrinas de incorporação foram formadas historicamente
quando não estava claro se as obrigações da Primeira Emenda foram
incorporadas aos Estados.546 O Supremo Tribunal utilizou a cláusula do devido
processo para incorporar a liberdade de expressão. Embora a história da Décima
Quarta Emenda não sugira que a liberdade de expressão fosse uma preocupação
que procurava abordar, e uma cláusula de liberdade de expressão não tenha
sido explicitamente incluída, o Tribunal leu uma liberdade de expressão
diretamente na alteração.547 Como Eberle corretamente observa: “[i]ncorporada
à ideia do devido processo em 1925, o primeiro dos direitos civis a ser
transformado, a liberdade de expressão tornou-se a principal liberdade
fundamental aplicável ao país como um todo, reforçando o seu estatuto como a primeira liberda
As sementes para a incorporação da liberdade de expressão foram lançadas
numa fase ainda anterior. O juiz Harlan, em sua opinião divergente no caso
Patter son, articulou já em 1907 o nexo entre liberdade de expressão e devido
processo legal:
Vou mais longe e sustento que os privilégios da liberdade de expressão e
de uma imprensa livre, pertencentes a todos os cidadãos dos Estados
Unidos, constituem partes essenciais da liberdade de todos os homens e
são protegidos contra violação por aquela cláusula da 14ª Emenda que
proíbe um Estado privar qualquer pessoa de sua liberdade sem o devido
processo legal. É, penso eu, impossível conceber a liberdade, tal como
garantida pela Constituição contra ações hostis, seja por parte da nação ou
dos estados, que não abranja o direito de desfrutar da liberdade de
expressão e o direito de ter uma imprensa livre. 549
546 Naquela época, a doutrina da incorporação não estava totalmente desenvolvida. Veja
STONE, nota supra 194, em 698-709; Duncan v. Louisiana, 391 US 145 (1968); Adamson v.
Califórnia, 332 US 46 (1947).
547 Ver Strauss, nota 448 supra , p. 39-40.
548
EBERLE, nota 10 supra , em 191. A primeira decisão que realmente incorporou a
liberdade de expressão na cláusula do devido processo foi Gitlow v.
652, 666-67 (1925). Ver também Fiske v. Kansas, 274 US 380 (1927); Stromberg vs.
Califórnia, 283 US 359, 368-70 (1931); Frank I. Michelman, Concepções de Democracia no
Argumento Constitucional Americano: O Caso da Regulamentação da Pornografia, 56 TENN.
L. REV. 291, 298 n.27 (1989); Robert C. Post, Heterogeneidade Cultural e Lei: Pornografia,
Blasfêmia e a Primeira Emenda, 76 CAL.
L. REV. 297, 315 n.101 (1998) (“Durante o período anterior à década de 1920, é claro, a
primeira emenda não tinha aplicação aos estados. Por convenção, o primeiro caso considerado
para indicar uma conclusão contrária é Gitlow v. Nova York , 268 US 652 (1925).”).
549 Patterson v. Colorado, 205 US 454, 465 (1907) (Harlan, J., dissidente). Ver
também Schenck v. Estados Unidos, 249 US 47 (1919).
Da lógica interna do enquadramento das duas cláusulas primárias de incorporação ao

abrigo da legislação dos EUA, o apoio jurídico histórico indica logicamente
que a liberdade de expressão deve ser ancorada no devido processo
Cláusula. Mesmo que careça de respaldo jurídico histórico, ainda assim seria
faz sentido incluir a liberdade de expressão na cláusula do devido processo.
A principal razão para isso seriam os traços negativos e individuais de
este direito sob a lei dos EUA, e sua percepção como um direito fundamental inalienável.550
A Cláusula de Proteção Igualitária não seria percebida como um
cenário adequado para tal incorporação, e mesmo que alguns dos elementos
este direito teria sido incorporado através desta cláusula, seria
uma exceção, e pode até afetar a natureza deste direito sob os EUA
lei.551 Certamente, seria impensável incorporar a liberdade de
expressão exclusivamente através da Cláusula de Igualdade de Proteção, uma vez que
distorceria os atuais contornos da liberdade de expressão sob a Primeira
Emenda. A filiação instintiva da liberdade de expressão com o
A proteção do devido processo legal da liberdade é tão forte e evidente que qualquer outra
canal de incorporação seria inapto por si só e não conseguiria cobrir
a proteção atual que a liberdade de expressão recebe sob a lei dos EUA.552
Indiscutivelmente, a neutralidade de conteúdo também pode ser vista como uma proteção igual
questão, uma vez que proporciona proteção idêntica à fala, não importa qual
ponto de vista que expressa.553 Este entendimento se alinha com as razões
expressa pelo Supremo Tribunal Federal desde o início da doutrina.554
visão também é consistente com a posição da RAV que proíbe distinções de ponto de vista
550 Sob a atual teoria substantiva do devido processo, a tradição e a história desempenham um papel
para determinar se certos direitos devem ser incluídos na Constituição. Supondo
que a história e a tradição de proteção robusta à liberdade de expressão existiriam nos EUA
mesmo na ausência da Primeira Emenda, ela seria lida na Constituição
através da cláusula do devido processo sob a teoria atual. Veja, por exemplo, Lawrence v. Texas,
539 US 558, 562 (2003).
551 Pode ser, por exemplo, uma fonte para restabelecer a doutrina da justiça nos EUA
direito, como parte da lógica do Modelo de Debate Público. Veja Carmi, Comparativo
Notions of Fairness, nota 2 supra , em 292-93.
552 Ver Carmi, Dignity — The Enemy from Within, supra nota 8, em 964 (observando que
nos Estados Unidos, a liberdade de expressão é concebida como uma liberdade fundamental).
553
Ver, por exemplo, DWORKIN, LEI DA LIBERDADE : A LEITURA MORAL DO
CONSTITUIÇÃO AMERICANA , nota 172 supra , em 238 (“A liberdade da Primeira Emenda não é
inimigo da igualdade, mas o outro lado da moeda da igualdade.”). Dworkin também afirma que
“A igualdade exige que todos, por mais excêntricos ou desprezíveis que sejam, tenham um
oportunidade de influenciar políticas, bem como eleições”, e que “a qualidade exige que
a opinião de todos tenha uma chance de influência, não que a opinião de alguém seja
triunfar ou mesmo ser representado no que o governo eventualmente fizer”. Eu ia. em 237. Veja
também Heyman, Spheres of Autonomy, nota supra 482, em 664 (“Destas maneiras, primeiro
Emenda liberdade e igualdade estão intimamente relacionadas, e as duas muitas vezes podem ser
entendidas como duas faces da mesma moeda.”).
554 Ver geralmente Police Dep't v. Mosley, 408 US em 99-102 (1972) (concluindo que
o decreto baseado em conteúdo negou aos manifestantes a igual proteção das leis
garantida pela Décima Quarta Emenda).
discriminação, e sublinha que “a Primeira Emenda não permite [ ] impor proibições especiais aos
oradores que expressam opiniões sobre assuntos desfavorecidos.”555 No que diz respeito à doutrina
da neutralidade de conteúdo, a protecção igual permanece aplicável e relevante. No entanto, como
observa corretamente Steven Heyman, “a doutrina da neutralidade de conteúdo encontra a sua base
última na Primeira Emenda e não na Cláusula de Proteção Igualitária”.556 Além disso, a proteção
igual não cobre todos os elementos da liberdade de expressão, mas a privação de liberdade de
expressão. a liberdade de expressão infringe automaticamente o devido processo. Portanto, a
ligação entre a liberdade de expressão e o devido processo legal é mais evidente.
Se a proteção da liberdade de expressão decorre da cláusula do devido processo ou da cláusula

de proteção igualitária tem pouco significado no contexto americano; qualquer interpretação levaria
a resultados semelhantes, que são notavelmente divergentes das concepções ocidentais de
igualdade e dignidade humana. Além disso, embora a protecção igualitária possa acrescentar mais
ferramentas para a incorporação da liberdade de expressão, não pode substituir o canal principal de
incorporação. Nesse sentido, o devido processo legal está no cerne da incorporação hipotética e a
proteção igualitária está na penumbra.
Se um cenário de incorporação semelhante tivesse sido levantado em outras democracias, a

resposta não seria tão clara como é no cenário americano.557 Mas quer seja a proteção igualitária
ou o devido processo legal que protege a expressão, ambos são uma manifestação dos princípios
de liberdade, conforme discutido acima.558 O facto de os americanos pensarem na liberdade de
expressão em termos de liberdade e do devido processo, e não em termos de dignidade, não é
suficiente, por si só, para explicar as diferenças entre os Estados Unidos e outras democracias
ocidentais. no que diz respeito à liberdade de expressão. Mesmo que as questões da liberdade de
expressão fossem enquadradas através do prisma da protecção igualitária, a maior parte da
discrepância entre os EUA e outras democracias ainda persistiria. A razão para isto é o facto de as
questões relativas à igualdade serem enquadradas de forma diferente nos Estados Unidos e noutros
sistemas jurídicos.559
555
RAV, 505 EUA, em 391.
556
Heyman, Spheres of Autonomy, nota supra 482, em 664.
557
Ver, por exemplo, HCJ 2557/05 Matte Harov v. Police Dep't [2006] IsrSC 59, 556 (Isr.)
(incorporando a liberdade de expressão através da Cláusula de Dignidade Humana na Lei Básica:
Dignidade Humana e Liberdade).
558 Ver também Heyman, Spheres of Autonomy, nota 482 supra, pp. 663-64.
559 Discuto o risco de “confusão de termos” em outro lugar. Ver Carmi, Dignity — The Enemy
from Within, nota 8 supra, pp. 981-86. Aplica-se aqui um risco semelhante: os europeus usam a
igualdade e a dignidade humana como sinónimos. Em contraste, a dignidade humana está quase
ausente do vocabulário constitucional americano, e a igualdade (bem como o seu termo constitucional
paralelo – protecção igual) pretende abranger um significado diferente para a percepção de
igualdade, como discutido acima. Portanto, quando os europeus e os americanos falam de igualdade,
falam de duas coisas diferentes.
Os escritos e ideias de Andrea Dworkin e Catharine MacKin não,560 que foram rejeitados nos
Estados Unidos e aceitos em
Canadá,561 servem como um bom exemplo da discrepância entre igualdade
e dignidade humana. MacKinnon afirma que a doutrina da Primeira Emenda
está em desacordo com a igualdade, e que “até este momento, a doutrina constitucional da liberdade
de expressão desenvolveu-se sem levar a igualdade a sério. .”562 Apesar do uso do termo “igualdade”
. por MacKinnon, de um
ousadamente. do ponto de vista substantivo, ela fala sobre dignidade.563 Este discurso é
rejeitado nos Estados Unidos como incompatível com a Primeira Emenda,
e adotado no Canadá, devido à diferente percepção dos conceitos
de igualdade e dignidade.564
“Dignidade humana” é um termo mais amplo do que “proteção igualitária”. Problemas
relativos à igualdade são resolvidos no sistema americano através do Equal
Cláusula de Proteção, embora as mesmas questões sejam conceituadas em outros sistemas através
de diferentes termos constitucionais, em sua maioria comparáveis aos direitos dos
“igualdade” e “dignidade humana.”565 Portanto, a jurisprudência constitucional americana em torno
da proteção igual não tornaria a
mesmos resultados que os seus homólogos não americanos. Distinções como de
discriminação de facto e discriminação de jure,566 o requisito de intenção,567 a doutrina da ação
estatal568 – todos podem levar a resultados semelhantes como o
560
Ver, por exemplo, DWORKIN, PORNOGRAPHY: MEN POSSESSING WOMEN, nota 92 supra;
DWORKIN & MACKINNON, PORNOGRAFIA E DIREITOS CIVIS, nota 92 supra;
MACKINNON, FEMINISMO NÃO MODIFICADO; nota 92 supra, p. 148, 156; Dworkin, Contra
the Male Flood, nota supra 92, pp. 15–17.
561
Compare Am. Livreiros Ass'n, Inc. v. Hudnut, 771 F.2d em 324-325 (desocupando
um decreto municipal promovido por Dworkin e MacKinnon que proibia
pornografia), com R. v. Butler, [1992] 1 SCR 452, 479 (Can.) (defendendo um estatuto
que criminalizou a pornografia e aceitou a feminista MacKinnon-Dworkin
justificativas para a restrição da pornografia).
562 Ver MACKINNON, nota 66 supra, em 71. Ver também id. aos 85 (“Então nunca houve
tem havido uma luta justa nos Estados Unidos entre igualdade e discurso como dois
valores constitucionais, igualdade apoiando um estatuto ou prática, discurso desafiador
isto.").
563
Veja, por exemplo, id. aos 84 anos (“Emprego, educação e dignidade humana estão todos em
território de igualdade, mas não foi marcado como tal.”). Uma possível explicação para
O uso que MacKinnon faz da igualdade, em vez da dignidade, é que ela aborda seus argumentos
para um público americano, para quem o conceito de dignidade é menos atraente.
564 Ver id. em 97-106 (comparando as abordagens canadense e norte-americana ao discurso de ódio e
pornografia através da maneira diferente como os dois sistemas jurídicos percebem
igualdade).
565 Ver geralmente Baer, Dignity or Equality?, supra nota 2.
566 Ver em geral Stephen Gardbaum, O “Efeito Horizontal” da Constituição
Direitos, 102 MICH. L. REV. 387 (2003).
567 Ver id. Ver também Washington v. Davis, 426 US 229 (1976).
568 Ver Gardbaum, nota supra 566. A maioria dos países europeus vê a distinção entre público e
privado no direito constitucional de forma menos rígida do que no direito constitucional americano.
jurisprudência. Cf. eu ia. em 458.
a análise do devido processo forneceria, e ainda manteria uma distância entre

doutrinas de liberdade de expressão nos EUA e no exterior.569
O contexto em que a “dignidade humana” é comumente discutida no
Estados Unidos, é diferente da maioria das outras democracias.570 Estas últimas utilizam a dignidade
humana para enquadrar alguns ou a maioria dos aspectos da igualdade na sua
contexto mais amplo.571 Embora a “dignidade humana” possa ser comparada com
termos constitucionais como “punição cruel e incomum” em contextos
como a pena de morte,572 no contexto da liberdade de expressão, o termo constitucional mais comparável
nos Estados Unidos seria “protecção igual”. Portanto, a aplicabilidade da terminologia da dignidade
humana no
O contexto americano é bastante limitado e a promoção da igualdade é governada pela percepção de
protecção igualitária e não pela percepção mais europeia.
compreensão da dignidade humana. Esta profunda diferença é mais uma
obstáculo no caminho do alinhamento das doutrinas americanas de liberdade de expressão
com outras democracias ocidentais, que partilham uma abordagem mais pró-activa
para a promoção da igualdade.
A abordagem em relação à liberdade de expressão é geralmente mais libertária do que a abordagem
em relação a outras questões constitucionais (como ação afirmativa, educação, etc.), talvez porque esteja
no cerne do sistema clássico.
direitos.573 Como a lei dos EUA é mais restritiva em questões como a acção afirmativa, em comparação
com outras democracias ocidentais,574 não deveríamos
ficar surpreso que essas discrepâncias persistam de maneira ainda mais forte
quando se trata de liberdade de expressão. Além disso, porque a liberdade
de expressão na maioria das democracias é derivada de princípios constitucionais gerais
doutrinas, em vez de um campo constitucional separado, a Primeira Emenda
a jurisprudência serve como um amortecedor que modera os efeitos da igualdade em
outros campos constitucionais para o campo da liberdade de expressão.575
Essas diferenças estão tão enraizadas no modo constitucional americano de
pensando que é duvidoso que algum dia possam ser superados.576 No entanto, uma lição importante
que esta análise pode nos ensinar é que, para aproximar o
doutrinas de liberdade de expressão nos Estados Unidos e em outros países ocidentais
569 Ver id.; MACKINNON, nota 66 supra.

570 Ver Bognetti, nota 4 supra, p. 75-94.
571
Veja, por exemplo, id. aos 89 (“Tudo isso significa que a Constituição dos EUA, conforme interpretada por
Supremo Tribunal, parece oferecer menos protecção aos valores e direitos associados
a ideia de dignidade humana do que a média da Constituição Europeia.”).
572
Ver, por exemplo, Furman, 408 US em 305-06 (1972) (Brennan, J., concordando).
573 Ver SCHAUER, PHILOSOPHICAL ENQUIRY, nota 149 supra, p. 9.
574
Ver, por exemplo, Gratz v. Bollinger, 539 US 244 (2003); Grutter v. Bollinger, 539 EUA
306 (2003) (ambos revisando a ação afirmativa na Universidade de Michigan
política de admissão).
575
Compare MACKINNON, nota 66 supra, em 73 (criticando as inconsistências
entre a abordagem da liberdade de expressão e outros direitos), com SCHAUER,
INQUÉRITO FILOSÓFICO, nota 149 supra, p. 7 (discutindo por que o discurso merece
proteção especial).
576 Ver texto supra que acompanha a nota 202 para uma discussão sobre dependência de trajetória.
nas democracias, é necessário colmatar a lacuna no pensamento constitucional mais

amplo e, particularmente, na forma como o direito à igualdade é percebido e promovido.
Se o direito à igualdade de protecção fosse melhor
facilitar o avanço proativo da igualdade, como alguns desejam,577 seria
preparar o caminho para uma mudança de paradigma no campo da liberdade de expressão, à medida que
bem. Assim, o contexto constitucional mais amplo pode afetar a liberdade de
expressão em grande medida.
Em conclusão, os Estados Unidos são definitivamente a democracia que mais protege
o discurso em todo o mundo. Ele protege a fala quase independentemente de sua
dano potencial. Por exemplo, mesmo o discurso de ódio, que é proibido em
muitas outras democracias ocidentais, é protegido nos Estados Unidos. Isso é
as disposições legais que regulam o discurso são poucas e definidas de forma restrita,
refletindo o “profundo compromisso nacional com o princípio de que
o debate sobre questões públicas deve ser desinibido, robusto e totalmente aberto. . . .”578
A abordagem americana ao discurso deve ser entendida em
luz da tradição moderna da Primeira Emenda, o indivíduo e
características orientadas para a liberdade do ethos americano e a história americana de
restrição de expressão durante o Red Scare, o macarthismo e o
Guerra do Vietnã.579 Embora a maioria dos estudiosos americanos celebre a Primeira
Alteração, alguns estudiosos acreditam que a abordagem actual se tornou
longe demais.580 Os Estados Unidos adotaram uma filosofia tendenciosa de alocação de
riscos que prefere errar em favor da proteção da fala em vez de prevenir os perigos e
danos de seus possíveis resultados, de uma maneira que
a maioria das democracias ocidentais consideraria inaceitável.
V. LIBERDADE DE EXPRESSÃO NAS DEMOCRACIAS OCIDENTAIS : ENTRE

DIGNIDADE E LIBERDADE
O modelo alemão “baseado na dignidade” e o modelo americano “baseado na liberdade”

modelo de liberdade de expressão apresentado acima representam dois extremos no
continuum dignidade-liberdade. As democracias ocidentais ficam entre os dois,
muitas vezes combinando princípios de ambas as abordagens.581 Mas praticamente todos
As democracias ocidentais, com excepção dos Estados Unidos, estão mais próximas
ao pólo da dignidade do que ao pólo da liberdade, deixando os Estados Unidos numa
577 Alguns estudiosos pediram a restrição do discurso nos Estados Unidos devido a
preocupações feministas ou igualitárias. Ver, por exemplo, Heyman, Spheres of Autonomy, nota supra
482; Heyman, Conflito Ideológico e a Primeira Emenda, nota 519 supra ;
MACKINNON, nota 66 supra .
578 Sullivan, 376 EUA em 270.
579 Ver., por exemplo, Schauer, Freedom of Expression Adjudication, supra nota 174, em 48
(revisando as influências históricas que levaram a uma proteção robusta da Primeira Emenda).
580 Ver, por exemplo, Heyman, Conflito Ideológico e a Primeira Emenda, nota supra
519; Heyman, Esferas de Autonomia, nota 482 supra ; MACKINNON, nota 66 supra ;
Mari J. Matsuda, nota 92 supra .
581 Ver discussão supra Parte II.C (analisando a inter-relação entre seres humanos
dignidade e liberdade).
isolamento cada vez maior.582 Existem duas razões principais pelas quais a maioria das
democracias ocidentais se aproxima do pólo da dignidade: a recente proliferação de
dignidade humana ou princípios semelhantes, e a Constituição Ocidental
abordagem para o equilíbrio. A combinação desses dois fenômenos só
aumenta o fosso entre a abordagem dos EUA à liberdade de expressão e outros entendimentos
ocidentais, preservando assim o excepcionalismo americano no
reino da liberdade de expressão.
A. A ascensão da dignidade humana no constitucionalismo ocidental
As democracias ocidentais variam na proteção que oferecem gratuitamente

discurso e a centralidade que lhe atribuem. Ainda assim, nos últimos anos há
uma tendência crescente, partilhada pela maioria das democracias ocidentais, de reconhecer
preocupações com a dignidade humana nas doutrinas da liberdade de expressão.583 Isto não é
necessariamente conseguido através do uso das palavras “dignidade humana”. Alguns legais
sistemas não usam jargões de dignidade humana, porque a terminologia é
ausentes dos seus documentos constitucionais ou da história.584 No entanto,
os princípios que implementam ao restringir a liberdade de expressão são idênticos, ou pelo menos
pelo menos próximo, por natureza, dos princípios europeus da dignidade humana. Por isso,
enquadram-se na categoria da dignidade humana em substância, se não por
nome.585
O denominador comum da maioria das democracias ocidentais é a existência de proibições
criminais ao discurso de ódio, e existe um consenso internacional relativamente à necessidade de
uma proibição do discurso de ódio.586 Como
582 Ver discussão supra na Parte IV.C.1 (descrevendo o Excepcionalismo Americano no

domínio da liberdade de expressão).
583 Ver, por exemplo, Brugger, nota 33 supra , em 72 (“Desde o fim da Segunda Guerra Mundial
A guerra e a dignidade têm sido um valor e direito importante e muitas vezes o mais importante do sistema político.”).
584 Veja, por exemplo, países de direito consuetudinário, como Austrália, Nova Zelândia e
Reino Unido, que carece de dignidade humana no seu vocabulário constitucional, mas
que protegem de facto a dignidade humana através das suas leis contra a difamação e o discurso de ódio.
Israel também é um bom exemplo desta tendência. Até 1992, quando a dignidade humana foi
enumerada na Lei Básica: Dignidade Humana e Liberdade, a “dignidade humana” mal era
mencionado, especialmente no contexto da liberdade de expressão. Pouco depois da “dignidade humana”
foi introduzido nos documentos constitucionais israelenses, tornou-se predominante na humanidade
discurso de direitos, bem como em casos de liberdade de expressão. Veja também as fontes citadas infra
nota 590 (referente ao Canadá).
585 A Carta Canadiana carece de uma cláusula de dignidade humana comparável à da Alemanha.
No entanto, Ullrich demonstra como mesmo na ausência de um direito ancorado à
dignidade humana, o direito constitucional canadense desenvolveu-se em linhas concomitantes com
Jurisprudência ocidental sobre dignidade humana. Veja Dierk Ullrich, Concurring Visions, supra.
nota 32.
586
Ver, por exemplo, GREENAWALT, FIGHTING WORDS, nota 12 supra , em 145 (“Most
Os países de língua inglesa e europeus têm leis contra a difamação racial, e
alguns tratados internacionais amplamente adotados exigem isso. Nos termos da Convenção sobre
a Eliminação da Discriminação Racial, que foi assinada mas não ratificada pelo
Estados Unidos, os partidos devem tornar criminosa “toda a disseminação de ideias baseadas em
Greenawalt observa: “[muitos] países concluíram razoavelmente que a supressão

de mensagens de ódio racial e étnico é justificada, com algum custo para a liberdade
de expressão, porque os valores de igualdade e dignidade são tão centrais e tão
vulneráveis.”587 O âmbito do direito legal Os sistemas que proíbem o discurso de
ódio são generalizados, incluindo até mesmo países de origem do direito
consuetudinário, como o Reino Unido, o Canadá e a Austrália.588
Além disso, as leis de difamação na maioria dos países ocidentais são muito mais
restritivas ao discurso do que nos Estados Unidos.589 A aplicação das normas
comunitárias no domínio da liberdade de expressão entre estes países é normativa
e os seus sistemas jurídicos facilitam um discurso público civil. Isto é feito através
de leis de difamação ou, em alguns casos, através de leis de insulto criminal.590
Muitas democracias ocidentais, incluindo Canadá, Dinamarca, França, Alemanha
e Países Baixos, são constantemente apresentadas como exemplos de nações
cujas leis de liberdade de expressão visam promover e proteger a dignidade
humana.591 Consequentemente, as leis destas democracias preservam a dignidade
humana de facto, mesmo na ausência de uma jurisprudência desenvolvida sobre a
dignidade humana.
No entanto, como discutido acima, o jargão da dignidade humana prevalece cada
vez mais entre as democracias ocidentais. A maioria das constituições modernas
inclui o direito à dignidade humana. Ela existe em praticamente todas as constituições
contemporâneas, incluindo aquelas estabelecidas desde a década de 1990 na
Europa Oriental, no rescaldo da queda da Cortina de Ferro, na África do Sul e em
Israel.592 Além disso, a dignidade humana está a despertar de um estado
adormecido em vários países. países, como Itália e França, onde existiu como
direito enumerado durante muitos anos, mas só recentemente foi redesenhado
superioridade ou ódio” e “incitamento à discriminação racial”. Este princípio vai muito além da
difamação face a face e abrange a expressão de ideias desagradáveis.
A liberdade constitucional que o nosso Tribunal sugeriu para o discurso de ódio é muito mais
ampla do que o discurso tratado como livre em muitas outras democracias.”).
587 Id. aos 63 (ênfase adicionada).
588
Ver, por exemplo, Lei das Relações Raciais, 1976 (Eng.); Lei de Discriminação Racial,
1975 (Austrália); Código Penal do Canadá, RSC cap. C 46, § 319 (1985).
589 O padrão predominante para difamação em países de direito consuetudinário é a
responsabilidade estrita, ao contrário do padrão de negligência nos Estados Unidos. Sullivan foi
geralmente rejeitado por outras democracias, e mesmo que algumas delas concedam maior
protecção ao discurso relativo a figuras públicas, ainda aplicam um padrão mais restritivo do que
o actual requisito de malícia em Sullivan. As leis europeias sobre insultos são ainda mais restritivas
do discurso do que as normas anglo-americanas da lei sobre difamação. Ver genericamente
Loveland, nota supra 459 (revisando as leis de difamação nas democracias ocidentais); Schauer,
Liberdade de Expressão Adjudicação, nota supra 174, p. 40-41.
590 Ver discussão supra Parte IV.B.3 (discutindo leis criminais de difamação na Alemanha).
591 Ver, por exemplo, Sandra Coliver, Hate Speech Laws: Do They Work?, em STRIKING
A BALANCE: HATE SPEECH, FREEDOM OF EXPRESSION AND NON-DISCRIMINATION

363, 363-66 (Sandra Coliver ed., 1992).
592 Ver elaboração supra Parte II.A (discutindo a dignidade humana).
cobertos e desenvolvidos.593 Esta combinação de um número cada vez maior

de constituições que enumeram a dignidade humana e a colocam como um direito ou
conceito constitucional proeminente, e os valores comuns que estes
partilham no que diz respeito à promoção activa de preocupações relacionadas com a
dignidade, aproxima as democracias ocidentais na sua abordagem à
a relação entre esses valores e a liberdade de expressão.594
Embora as democracias ocidentais tenham restringido vários tipos de
discurso por muitos anos devido a considerações de civilidade, moralidade e
respeito,595 o discurso moderno muitas vezes substituiu (e até reforçou)
leis existentes que limitam a liberdade de expressão. O antigo discurso pode ter declinado
na sociedade contemporânea porque pode ser percebido como paternalista,
puritano e desatualizado. Em vez disso, o novo discurso da dignidade humana reforçou
a legislação e a adjudicação restritivas do discurso. Em alguns
Em alguns casos, até ampliou o escopo da limitação da fala.596
Os estudos contemporâneos reconhecem cada vez mais a ideologia
divisão entre a Europa e os Estados Unidos em termos de dignidade e
liberdade, e os dois são temas recorrentes na literatura atual que compara o direito
constitucional americano e europeu.597 Brugger, Whitman,
e Rosenfeld estão entre os principais estudiosos que expandiram os conceitos de
dignidade humana e liberdade para além dos sistemas jurídicos alemão e americano. No
entanto, nenhum desses estudiosos articulou essas diferenças em
na forma de um modelo comparativo abrangente.598
Michel Rosenfeld observa corretamente que “[s]e a liberdade de expressão nos Estados Unidos
Estados é moldado acima de tudo pelo individualismo e pelo libertarianismo,
preocupações e outros valores, como honra e dignidade, estão no cerne do
concepções de liberdade de expressão que se originam em pactos internacionais ou em
a jurisprudência constitucional de outras democracias ocidentais.”599 Simi
593 Ver Bognetti, nota 4 supra , p. 77.

594 Ver, por exemplo, Schauer, Freedom of Expression Adjudication, supra nota 174, p. 54
(relacionado a um número crescente de decisões ocidentais sobre liberdade de expressão nos últimos três
décadas).
595 Ver, por exemplo, HART, LAW, LIBERTY AND MORALITY, nota 212 supra .
596 Ver, por exemplo, R. v. Butler, [1992] 1 SCR 452 (Can.) (defendendo uma lei canadense
restrição à pornografia que se baseia em conceitos de igualdade das mulheres e
dignidade humana); HCJ 5432/03 SHIN v. Conselho de TV a Cabo e Satélite Amplo.
[2004] IsrSC 58(3) 65 (restringindo a pornografia sob fundamentos semelhantes).
597 Ver notas anexas ao texto supra 588-610 (referindo-se à literatura que utiliza
dignidade humana e liberdade, ou termos comparáveis, para avaliar questões de direito constitucional
no mundo ocidental).
598 Para outro artigo interessante que oferece uma análise profunda das diferenças
entre a abordagem americana à liberdade de expressão e a abordagem canadense à liberdade
discurso, com especial ênfase nas diferentes narrativas que essas abordagens colocam
adiante, ver em geral Mayo Moran, Talking About Hate Speech: A Rhetorical
Análise das abordagens americana e canadense à regulamentação do discurso de ódio,
1994 SAI. L. REV. 1425.
599 Rosenfeld, nota supra 34, 1523, 1541.
principalmente, Winfried Brugger contrasta as abordagens alemã e americana

à liberdade de expressão em termos de dignidade e liberdade, mas observa brevemente que o
A abordagem baseada na dignidade é “a abordagem dominante na Europa”.600 Em outros
casos, ao analisar o tratamento do discurso de ódio, Brugger enumera em
o que pode ser razoavelmente caracterizado pela minha definição de dignidade, como
“compartilhado pela Alemanha, pelos estados membros do Conselho da Europa,
Canadá, direito internacional e uma minoria de autores dos EUA. . . .”601
James Whitman usa a dignidade humana e a liberdade para avaliar a privacidade
leis dos Estados Unidos com a Europa Continental e, em particular, com
Alemanha e França. Ele identifica a dignidade e a liberdade como a personificação dos
compromissos básicos nas sociedades dos EUA e do continente.602 Ele
afirma ainda que, na prática, a verdadeira escolha no mundo Atlântico é
“entre tradições sociais fortemente orientadas para a liberdade e tradições sociais fortemente
orientadas para a dignidade. Esta é uma escolha que vai bem
além da lei da privacidade: é uma escolha que envolve todas as áreas do direito
que tocam, mais ou menos quase, em questões de dignidade.”603 Whitman afirma ainda
que, embora a lei americana seja um corpo preso na gravitacional
órbita dos valores da liberdade, o direito europeu continental está preso na órbita da
dignidade.604 Portanto, o direito europeu é consistentemente mais atraído para
problemas que afetam a dignidade pública, enquanto a lei americana é consistentemente
mais atraídos por problemas relacionados com as depredações do Estado.605
Assim, podemos ver que a divisão ideológica que divide a Europa e o
Estados Unidos quando se trata de privacidade é basicamente a mesma divisão quando
se trata de liberdade de expressão.
A conclusão que se pode tirar da discussão acima é que
a dignidade humana colonizou o discurso constitucional ocidental. O
os valores subjacentes às doutrinas ocidentais de liberdade de expressão são fortemente
fundamentados nos valores da dignidade humana e na promoção activa da
igualdade. Esses valores são cada vez mais articulados em termos de “humanidade”.
dignidade”, e mesmo quando alguma outra razão, como a igualdade, é usada para
justificar a restrição do discurso, serve substantivamente como dignidade humana.
À medida que um número crescente de académicos contrasta as abordagens americanas e
europeias relativamente a diferentes questões constitucionais em termos de dignidade e
liberdade, é hora de aplicar a mesma lógica à liberdade de expressão.
600 Brugger, nota 33 supra , p. 72.

601 Brugger, Tratamento do discurso de ódio, nota 318 supra , p. 2. Notas adicionais de Brugger
que esses países e estudiosos veem o “discurso cheio de ódio como a perda de parte ou de todos
sua proteção à liberdade de expressão.” Eu ia.
602 Whitman, The Two Western Cultures of Privacy, nota 11 supra , em 1220 e
passivo.
603 Id. Veja também id. em 1161 (“No Continente, a proteção da dignidade pessoal
tem sido uma preocupação constante por muitas gerações. Em contrapartida, a América, neste aspecto
em tantas coisas, é muito mais orientado para os valores da liberdade e, especialmente,
liberdade contra o Estado.”).
604 Id. em 1163.
605 Id.
B. “Equilíbrio” na decisão constitucional ocidental
A ascensão da dignidade humana, ou dos direitos conexos, no constitucionalismo

ocidental está associada a ainda outro aspecto do constitucionalismo ocidental:
equilíbrio.606 A maioria das constituições e doutrinas constitucionais ocidentais
empregar padrões de revisão bastante relaxados ao julgar a liberdade de expressão
assuntos.607 Ao contrário dos Estados Unidos, onde regras relativamente claras são
fornecidas sob a doutrina da Primeira Emenda ou onde os Estados tentam
resumidamente, a liberdade de expressão está sujeita a um escrutínio rigoroso,608 o
constitucionalismo ocidental contemporâneo é caracterizado por fórmulas de equilíbrio abertas.
que deixam espaço amplo para a introdução de direitos e valores externos na arena da
liberdade de expressão.609 Estas fórmulas de equilíbrio incorporam frequentemente o
princípio da proporcionalidade. Equilíbrio e proporcionalidade
podem até ser usados como sinônimos.610 Sob um regime jurídico que emprega
tais técnicas constitucionais, equilibrando a liberdade de expressão com a liberdade humana
dignidade ou igualdade quase certamente levará a algum grau de liberdade
restrição de fala. Isto é verdade porque ao equilibrar o alto-falante
direito à liberdade de expressão contra o direito do público à dignidade pessoal (em
no contexto da difamação), dignidade ou igualdade baseada no grupo (no contexto da
discurso de ódio e, por vezes, pornografia), os princípios da proporcionalidade e do equilíbrio
conduzem frequentemente a um compromisso que limita o discurso, a fim de
para preservar os direitos do público.611
Outro fator importante que atua contra a liberdade de expressão entre as democracias
ocidentais é que elas não consideram a liberdade de expressão como
606 Ver, por exemplo, GREENAWALT, FIGHTING WORDS, nota 12 supra , pp. 12-14; Schauer,
A Primeira Emenda Excepcional, nota 175 supra , em 31; Schauer, Liberdade de
Expressão Adjudicação, nota 174 supra , pp. 59-61.
607 Ver GREENAWALT, FIGHTING WORDS, nota 12 supra , p. 12 (sobre
doutrinas constitucionais de liberdade de expressão); Tushnet, nota supra 209. Padrões semelhantes podem
ser encontrados, por exemplo, na CEDH e em Israel.
608 Ver, por exemplo, GREENAWALT, FIGHTING WORDS, nota 12 supra , pp. 12-14; Volokh,
Liberdade de expressão, adaptação permitida e transcendência do escrutínio estrito, nota supra
441; Volokh, Liberdade de Expressão, Protegendo as Crianças e Transcendendo o Equilíbrio,
supra nota 441.
609 Ver, por exemplo, Carta Canadense de Direitos e Liberdades, Parte I da Constituição
Act, 1982, sendo Anexo B da Lei do Canadá de 1982, cap. 11, §§ 1-2 (Reino Unido); S.AFR .
CONST. Arte de 1996. 36; Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV]
[Constituição] 18 de abril de 1999, SR 101, art. 36 (Suíça); Lei Básica: Dignidade Humana e
Liberdade, 1992, SH 1391 art. 8 (Isr.); Convenção para a Proteção dos Direitos Humanos
e liberdades fundamentais art. 10, 4 de novembro de 1950, 213 UNTS 222 (doravante
CEDH). Ver também Brugger, Treatment of Hate Speech, nota 318 supra , pp. 9-10
(referindo-se à natureza aberta destes testes); eu ia. às 9 n.27 (referindo-se ao Canadá
e a CEDH).
610 Brugger, Tratamento do discurso de ódio, nota 318 supra , p. 10.
611 Ver Carmi, Dignity — The Enemy from Within, supra nota 8, em 992-96
(discutindo o foco do orador nos direitos individuais versus o foco no público).
tanto quanto os americanos.612 Em vez disso, nesses países, “a liberdade de

expressão parece ser entendida como um valor importante a ser considerado juntamente
com outros valores importantes de justiça, igualdade, dignidade,
saúde, privacidade, segurança e respeito, entre outros. sob um . . .”613 Portanto,
discurso constitucional equilibrado, a liberdade de expressão não
não goza de qualquer força inerente em relação a outros direitos e, em alguns casos,
é até considerado menos importante do que outros direitos e valores, principalmente a
dignidade humana.614
Uma distinção importante entre a jurisprudência da Primeira Emenda e
jurisprudência sobre liberdade de expressão na maioria dos outros sistemas jurídicos é que
a primeira é baseada em regras e a segunda é uma abordagem não baseada em regras.615
Isto faz parte daquilo a que Schauer se refere como “Excepcionalismo Metodológico”.616
Existem várias explicações possíveis para esta disparidade.617
Entre as principais explicações está que, por uma questão de evolução jurídica,
o desenvolvimento jurisprudencial da liberdade de expressão começou no
Estados Unidos no início do século XX, enquanto na maioria das outras democracias tudo
começou há apenas vinte ou trinta anos.618 Portanto, primeiro
A jurisprudência sobre alterações é muito mais madura do que em outros sistemas, e
reflete um desenvolvimento e experiência de longo prazo.
A jurisprudência norte-americana baseada em regras sobre a liberdade de expressão limita
discrição, e os limites da liberdade de expressão são mais claramente demarcados do que
num sistema baseado em padrões. Como resultado, a liberdade de expressão é mais bem
protegida num regime jurídico baseado em regras do que num regime baseado em padrões.
Num regime baseado em padrões, as decisões são tomadas ad hoc.
É verdade que uma decisão específica não é arbitrária e que stare decisis
desempenha um papel na tomada de decisão específica, mas a latitude concedida
ao Judiciário é maior sob tal regime jurídico.619
David Fontana refere-se ao recuo americano dos testes de equilíbrio em
julgamento de liberdade de expressão. Ele observa que “os tribunais canadenses têm mais
autoridade para realizar testes de balanceamento. Os Estados Unidos, por outro lado, podem
exigem 'regras' em vez de 'padrões' porque é uma república grande e diversificada, com
tribunais inferiores que dependem da orientação da Suprema Corte, e
612 Schauer, Primeira Emenda Excepcional, nota 54 supra , em 42 (“[I]n the United
Afirma que a liberdade de expressão ocupa lugar de destaque, prevalecendo com notável
consistência em seus conflitos até mesmo com os outros valores mais profundos e com os mais
importante de outros interesses.”).
613 Id. (enfase adicionada).
614 Ver discussão supra Parte IV.B.1 (discutindo a primazia da dignidade humana em
direito constitucional alemão).
615 Cf. Schauer, Primeira Emenda Excepcional, nota 54 supra , p. 55-56 (referindo-se a
esta abordagem como uma “abordagem baseada em padrões” ou uma “abordagem baseada em princípios”);
EBERLE, nota 10 supra , p. 196.
616 Schauer, Primeira Emenda Excepcional, nota 54 supra , pp. 53-56.
617 Ver id.
618 Id. aos 56.
619 Cf. GREENAWALT, FIGHTING WORDS, nota 12 supra , p. 150.
porque há uma história substancial de ceticismo em relação ao poder

judicial.”620 Talvez o sistema jurídico dos EUA seja mais sensível do que
outros sistemas ocidentais à preocupação com a legitimidade judicial e ao
receio de que testes constitucionais abertos possam sujeitar o poder judicial à
acusação. que emprega opiniões políticas em vez da lei.621 Tais receios de
activismo judicial e restrições judiciais são provavelmente os mais fortes nos
EUA, e a maioria das outras democracias ocidentais são menos desconfiadas
dos seus tribunais.622 Isto pode explicar uma maior necessidade institucional
nos EUA. para um padrão estritamente adaptado para restrição de fala.
Alguns dos estudiosos constitucionais americanos, que falam sobre restrição
de expressão no contexto dos EUA, fazem-no em termos de equilíbrio.623
Embora estes estudiosos invoquem frequentemente o direito comparado, o seu
discurso centra-se principalmente na lógica interna do direito constitucional
americano e no compromisso americano à igualdade de protecção ao abrigo da
Décima Quarta Emenda.624 No entanto, o conceito de equilíbrio não é estranho
aos americanos, apesar da sua inaplicabilidade na actual lei da Primeira Emenda.
Como observa Fontana, “o direito constitucional americano, apesar de suas
reivindicações de universalidade e técnicas interpretativas categóricas, sempre
incorporou alguma forma de testes de equilíbrio nos últimos tempos” .
620 David Fontana, Comparativismo Refinado em Direito Constitucional, 49 UCLA L.

REV. 539, 611 (2001) (nota de rodapé omitida). A abordagem europeia de equilíbrio produz mais resultados
ad hoc e é, portanto, mais baseada em padrões do que em regras.
Em contraste, a legislação dos EUA oferece regras mais aplicáveis que podem ajudar a antecipar
as decisões dos tribunais numa melhor medida do que na Europa. Compare Antonin Scalia, O
Estado de Direito como uma Lei de Regras, 56 U. CHI. L. REV. 1175 (1989) (defendendo uma
jurisprudência baseada em regras que promova a previsibilidade dos resultados e a restrição
judicial) com ALEC STONE SWEET, GOVERNING COM JUÍZES: POLÍTICA CONSTITUCIONAL
NA EUROPA (2000) (descrevendo o ativismo judicial entre os tribunais constitucionais europeus).
621 Ver Guy E. Carmi, Um Tribunal Constitucional na Ausência de uma Constituição Formal? Sobre as
consequências da nomeação do Supremo Tribunal de Israel como o único tribunal para revisão judicial, 21
CONN. J. INT'L L. 67, 80 (2005) (referindo-se aos problemas de legitimidade que a revisão judicial enfrenta
nos Estados Unidos, em parte devido à maneira como a Suprema Corte assumiu a autoridade de revisão
judicial em seu nome no caso Marbury v. Madison, sem autorização expressa na Constituição dos EUA);
Lessig, nota supra 86, em 1446-50.
622
Compare Schauer, Freedom of Expression Adjudication, nota 174 supra , p. 60 (“Os tribunais
americanos são muito mais relutantes explicitamente em se considerarem pesando toda a panóplia de
interesses, fatos e fatores que apoiariam uma análise cuidadosa da proporcionalidade.”), com ALEC STONE
SWEET, GOVERNING COM JUÍZES, nota 620 supra (descrevendo o ativismo judicial entre os tribunais
constitucionais europeus).
623
Ver, por exemplo, Brison, nota 65 supra , p. 324; Steven J. Heyman, Ajustando o equilíbrio: uma
investigação sobre os fundamentos e limites da liberdade de expressão, 78 BUL
REV. 1275 (1998); MACKINNON, nota 66 supra , p. 71-110.
624
Ver, por exemplo, MACKINNON, nota 66 supra .
625
Fontana, supra nota 620, em 612. Ver também id. em 611 (“Os tribunais americanos já usam
balanceamento o tempo todo. . . .”).
a lei constitucional, como a doutrina da Quarta Emenda, aplica o equilíbrio

como parte inerente do seu raciocínio.626
A jurisprudência baseada em regras afeta até mesmo as poucas áreas em que a Primeira
A jurisprudência da alteração prescreve um padrão que é semelhante a outros
Normas ocidentais de liberdade de expressão, como no caso da regulamentação da
publicidade. Como o discurso comercial é considerado um discurso de “baixo valor”, a lei
americana permite sua restrição com relativa facilidade em comparação com outras
tipos de discurso. Embora os testes para restringir os comerciais sejam notavelmente
semelhantes nos Estados Unidos, no Canadá627 e na Europa628, a implementação
americana é muito mais rigorosa, entre outras coisas, devido à legislação baseada em regras.
instintos que o Tribunal mantém no campo da liberdade de expressão.629 Assim, a decisão
baseada em regras da Primeira Emenda afeta até mesmo a implementação de
padrões.
Uma alocação de risco desequilibrada que proporciona superproteção da fala também

existe em outras democracias ocidentais, mas em muito menor grau. O discurso político
central é altamente protegido na grande maioria das democracias estabelecidas.630 No
entanto, à medida que avançamos na penumbra, outras democracias
regular e até proibir o “discurso problemático” que recebe proteção
nos Estados Unidos.631 Esses tipos de discurso (por exemplo, discurso de ódio, negação
do Holocaust, pornografia) são limitados em outras democracias, a um certo
medida, através do uso de equilíbrio, proporcionalidade e outros
padrões.632
626 Ver, por exemplo, Andrew T. George, Comment, Rediscovering Dangerousness: The
Escopo expandido de força mortal razoável após Scott v. Harris, 93 VA. L. REV. EM
BRIEF 145 (2007), disponível em http://www.virginialawreview.org/inbrief/2007/07/09/
george.pdf (discutindo os padrões de razoabilidade da Quarta Emenda).
627 Ver, por exemplo, Karla K. Gower, Looking Northward: Canada's Approach to
Expressão Comercial, 10 COM. L. & POL'Y 29, 57 (2005) (revisando central
Casos de discurso comercial canadense e comparação da abordagem canadense com a dos EUA
abordagem).
628 Ver, por exemplo, Andrew Oliver, A proposta de proibição da televisão na União Europeia
Publicidade dirigida a crianças: violaria a legislação europeia em matéria de direitos humanos?, 20
NYL SCH. J. INT'L & COMP. L. 501, 514 (2000) (fornecendo uma boa visão sobre o
processo europeu de arbitragem de casos de discurso comercial).
629 Compare Lorillard Tobacco Co. Reilly, 533 US 525 (2001) (desqualificando
restrições à publicidade de tabaco), com Irwin Toy Ltd. Quebec [1989] 1 SCR
927 (Can.) (mantendo a proibição da publicidade dirigida a crianças submetidas a um teste semelhante ao
Lorillard). Ver também Gower, nota 627 supra , p. 51.
630 Alguns países, como a Alemanha, aplicam efectivamente restrições severas mesmo em
discurso político como parte do princípio da “Democracia Militante”, que teme o uso
de meios democráticos por parte de partidos políticos não democráticos para minar o
regime. Ver, por exemplo, Fox & Nolte, nota 379 supra , p. 32.
631 Ver BOLLINGER, nota 436 supra , p. 76-103; Schauer, excepcional primeiro
Emenda, nota 54 supra.
632 Ver genericamente Errera, nota 480 supra .
A relativa facilidade com que o discurso é restringido nas democracias ocidentais é análoga
aos diferentes resultados que provavelmente se seguirão a uma decisão de empregar um
escrutínio estrito ou uma base racional num determinado caso.
caso. Os juízes que aplicam um padrão de base racional têm maior probabilidade de serem
deferente a decisões ou leis que infringem direitos do que os juízes que
implementar um escrutínio rigoroso, sendo este último mais susceptível de invalidar o
ato infrator.633 Os tribunais de latitude têm sob testes de equilíbrio brandos é
muito maior do que sob testes mais rigorosos, como um escrutínio rigoroso. Esse
análise de uma “abordagem conceitual” versus uma “análise categorial”634 ou
“regras” versus “padrões” (ou uma abordagem não baseada em regras)635 capta
as principais diferenças entre a adjudicação da liberdade de expressão americana e ocidental e
a metodologia constitucional.
O discurso ocidental de equilíbrio sobre a liberdade de expressão facilita a infiltração de
preocupações com a dignidade humana nas doutrinas ocidentais de liberdade de expressão. Esse
metodologia constitucional é prejudicial à liberdade de expressão, uma vez que combina
a liberdade de expressão se preocupa com a dignidade humana e questões de igualdade, e não
não permitir uma separação doutrinária entre liberdade de expressão e outros direitos
e valores. Os mesmos mecanismos que permitiram aos Estados Unidos
rejeitam a regulamentação da pornografia e do discurso de ódio devido a preocupações de
igualdade, estão ausentes da caixa de ferramentas constitucionais ocidentais.636 A metodologia
constitucional ocidental de equilíbrio e proporcionalidade, e a
falta de um conjunto claramente demarcado de regras que regem a adjudicação da liberdade de
expressão, introduzem a dignidade humana nas questões de liberdade de expressão pelas costas
porta.
***
A combinação da proliferação da dignidade humana e dos mecanismos de equilíbrio no

constitucionalismo ocidental está a conduzir a um caminho claro
de restrição de fala sempre que o conteúdo do discurso for prejudicial ao
dignidade ou igualdade dos outros.637 Assim, as democracias ocidentais limitam o ódio
discurso, e alguns tendem a restringir a pornografia, devido a esses motivos.
As tendências atuais só deverão se aprofundar com o passar dos anos,
633 A convenção constitucional comum é que o escrutínio rigoroso é “estrito em teoria,

mas fatal na verdade.” Fullilove v.
concordando).
635 Schauer, Primeira Emenda Excepcional, nota 54 supra , p. 31; Schauer, Liberdade
of Expression Adjudication, nota 174 supra , pp. 59-61.

636 Por estas razões, MacKinnon e Dworkin falharam na sua tentativa de restringir
pornografia nos Estados Unidos, mas prevaleceu no Canadá. Compare Am. Livreiros
Hudnut, 771 F.2d em 325, com R. v. Butler, [1992] 1 SCR 452, 479
(Pode.); ver MACKINNON, nota 66, p. 85, 92-110.
637 A este respeito, a doutrina da neutralidade de conteúdo que caracteriza a América
A doutrina da Primeira Emenda é bastante singular. Ver discussão supra Parte IV.C.2
(discutindo a doutrina da neutralidade de conteúdo).
porque as democracias ocidentais que tomam empréstimos umas das outras através do uso
do direito comparado tornam-se mais familiarizados uns com os outros
se aproxima.638 À medida que o fosso entre estes países e os Estados Unidos
cresce, a Primeira Emenda se torna uma fonte irrelevante para o Ocidente
democracias em seus empréstimos comparativos.639
VI. CONCLUSÃO
A compreensão da liberdade de expressão no mundo ocidental é

bem complexo. Requer uma compreensão fundamental dos valores e percepções subjacentes
que caracterizam tanto as teorias dos direitos como as abordagens constitucionais dos
principais sistemas jurídicos ocidentais, bem como
familiaridade com as tradições e instintos constitucionais que estes sistemas jurídicos
habitam. Essas características são difíceis de destilar e podem parecer enganosas
simplista.640 No entanto, essas características existem e são representadas em
o modelo aqui apresentado como duas ideologias principais e contraditórias para
liberdade de expressão no Ocidente: uma que reside na dignidade humana e que
reside na liberdade. A Parte II oferece uma análise teórica desses dois
abordagens de uma maneira que seja desligada de qualquer sistema jurídico específico,
e apresenta um modelo comparativo que permite a avaliação do Ocidente
abordagens das democracias à liberdade de expressão numa escala comparativa. O
a importância de um modelo teórico independente é explicada em particular
devido à natureza e ao conteúdo vagos da “dignidade humana” e da “liberdade”
entre diferentes sistemas jurídicos e até mesmo entre diferentes estudiosos que analisam o
mesmo sistema jurídico. Neste sentido, a Parte II apresenta uma proposta unificadora
teoria para a liberdade de expressão no Ocidente e facilita a clareza e a compreensão comum
base para avaliar a liberdade de expressão entre diferentes sistemas jurídicos.
A dignidade humana tornou-se uma componente proeminente na jurisprudência
constitucional de muitas democracias ocidentais e as suas principais características são
partilhadas pela maioria delas. Estas incluem uma comunidade
abordagem dos direitos humanos, a promoção de direitos positivos, o paternalismo,
e a proteção dos direitos do público. Assim, apesar de vários possíveis
638 Ver Schauer, Freedom of Expression Adjudication, supra nota 174, em 54

(relacionado a um número crescente de decisões ocidentais sobre liberdade de expressão nos últimos três
décadas).
639 Ver id.
640 Ver, por exemplo, OSCAR G. CHASE, LEI, CULTURA E RITUAL: SISTEMAS DE DISPUTA
EM CONTEXTO TRANSCULTURAL 50 (2005) (“Generalizações sobre a cultura de qualquer

Estado-nação são problemáticos. . . . É uma generalização, com toda a utilidade e limites
que a palavra conota.”); Whitman, As Duas Culturas Ocidentais de Privacidade, nota supra
11, em 1163 (“Portanto, seria errado dizer que há alguma diferença absoluta
entre o direito americano e o direito europeu continental. Mas a questão não é se há
é uma diferença absoluta. O direito comparado é o estudo das diferenças relativas .
Na verdade, a grande vantagem metodológica do direito comparado é poder
explorar diferenças relativas. Nenhuma generalização absoluta sobre qualquer sistema jurídico é
sempre verdadeiro.”). Ver também fontes citadas supra nota 1.
entendimentos da dignidade humana, esse entendimento é mais comum

entre os sistemas jurídicos que utilizam a dignidade humana como um princípio constitucional central
ferramenta e serve de base para meu modelo. Sob esse entendimento, o
a regulação do discurso para promover normas sociais é garantida. Em particular,
a regulação do discurso que é percebida como uma violação da dignidade é
avançado. Assim, a proibição do discurso de ódio é vista como um avanço na
a dignidade humana e a igualdade das minorias, e a regulamentação da pornografia é muitas vezes
vista como uma promoção dos mesmos valores para as mulheres. Mas isso
A concepção de dignidade também se expressa na manutenção da dignidade e da honra dos
indivíduos através de leis de difamação e, em alguns casos, através de
leis de insulto criminal. Estas características da dignidade humana explicam a
ideologia e motivação de praticamente todas as democracias ocidentais, com o
exceção dos Estados Unidos, para regular o discurso de ódio e a difamação e, em
alguns casos, para restringir a pornografia e promover a civilidade.
De forma semelhante, a liberdade é caracterizada como uma percepção de direitos
que coloca ênfase em direitos negativos, neutralidade de conteúdo e foco
sobre os direitos do orador. Esta visão da liberdade, que adopta as concepções do liberalismo
clássico, é mais parecida com a abordagem americana à questão.
liberdade de expressão e explica a ideologia por trás da jurisprudência da Primeira Emenda, que
combina liberdade negativa, autonomia e individualismo. Apesar da ambiguidade em torno do termo
“liberdade”, o
a escolha de sua interpretação clássica para meu modelo é explicada detalhadamente.
Embora decorra principalmente de sua compatibilidade com a Primeira Emenda
princípios, também decorre de uma afirmação ideológica de que, pelo menos no que diz respeito
no que diz respeito à liberdade de expressão, esta percepção de liberdade é preferível. O
modelo aqui apresentado repousa em fundamentos filosóficos, e um especial
ênfase é dada à bolsa de estudos de Isaiah Berlin. Bolsa de Berlim
parece mais apropriado estar no foco do modelo, uma vez que é contrastado com a “dignidade”,
que contém traços do que Berlin chama de “dignidade positiva”.
direitos." Assim, os insights de Berlin ajudam a demonstrar por que um liberal clássico
abordagem à liberdade de expressão é preferível.
Após a apresentação da dignidade humana e da liberdade, discute-se a inter-relação entre as
duas abordagens. Todas as democracias ocidentais, sem exceção, combinam elementos de ambas
as abordagens. Apesar de
reivindicações injustas de consistência na abordagem americana à liberdade de expressão,
há poucas exceções baseadas na dignidade à jurisprudência da Primeira Emenda, sendo o
tratamento da obscenidade o exemplo mais óbvio.
Da mesma forma, as democracias ocidentais que são consideradas restritivas do discurso
normalmente tendem a defender o discurso político usando instintos baseados na liberdade e
doutrinas. Por uma questão de princípio, a combinação de alguns elementos
de ambas as abordagens pode parecer desejável, mas qualquer sistema jurídico que valorize a
liberdade de expressão deve concentrar-se quase exclusivamente na abordagem baseada na
liberdade. Caso contrário, o espaço para regulação da fala é ampliado.
Democracias ocidentais específicas podem situar-se num continuum dignidade-liberdade, e o seu
lugar nesta escala ajuda a avaliar o nível de protecção que estes países oferecem à liberdade de
expressão.
A Parte III analisa e critica os Domínios Constitucionais de Robert Post

modelo, e o distingue do modelo aqui apresentado. Em particular, a crítica centra-se no uso
inapropriado que o modelo de Post faz da “democracia” para justificar a jurisprudência da
Primeira Emenda, tanto como instrumento interno
justificação dentro do discurso constitucional americano e como modelo comparativo para a
liberdade de expressão. O modelo aqui apresentado, que em alguns
sente um refinamento do modelo original de Post, usa “dignidade” e “liberdade”
em vez da “comunidade” e “democracia” de Post. A discussão sobre
O modelo de Post pretende diferenciar entre as duas abordagens e
explicar por que a dignidade e a liberdade são superiores à terminologia de Post para um
modelo comparativo abrangente para a avaliação da liberdade de expressão.
A Parte IV trata dos dois extremos do continuum dignidade-liberdade:
Alemanha e Estados Unidos. Inicialmente é apresentada uma breve discussão,
em relação aos valores subjacentes à liberdade de expressão nestas duas nações, ambos
dos quais correspondem à dignidade e à liberdade. Em seguida, uma descrição detalhada
as abordagens de ambos os sistemas jurídicos à liberdade de expressão são apresentadas, de uma forma
que fornece conteúdo para os modelos teóricos apresentados na Parte II, bem como
bem como a sua implementação em sistemas jurídicos específicos.
A discussão sobre a Alemanha centra-se na primazia da dignidade humana
recebe sob o direito constitucional alemão, e a forma como isso afeta o direito alemão
jurisprudência sobre liberdade de expressão. O impacto da história alemã, e em particular
da Segunda Guerra Mundial, no direito constitucional alemão é discutido. Além disso,
uma ênfase especial é dada à legislação alemã que impõe um direito cívico e
discurso público respeitoso através de leis criminais de insulto e as limitações que a lei
alemã impõe ao discurso político.
A discussão dos Estados Unidos centra-se no nível excepcional de
proteção é concedida à liberdade de expressão, o que não tem paralelo no Ocidente
mundo. Uma ênfase especial é dada às características únicas da Primeira Emenda
jurisprudência, em particular a doutrina da neutralidade de conteúdo e a clara
e teste de perigo presente. Atenção especial também é dada ao tratamento
de obscenidade que foge da atitude geral em relação à liberdade
discurso e o tratamento da queima cruzada após Virginia v.
Preto. 641 O nexo entre liberdade, devido processo e Primeira Emenda
jurisprudência também é analisada por meio de uma discussão sobre a maneira adequada de
incorporar a liberdade de expressão na Constituição Americana, independentemente da
Primeira Emenda.
A Parte V explica por que a maioria das democracias ocidentais está mais próxima do ser humano
pólo da dignidade no continuum dignidade-liberdade. Duas razões principais são
dado para a inclinação das democracias ocidentais para incluir muitas características
baseadas na dignidade nas suas doutrinas de liberdade de expressão. A primeira é a ascensão
dignidade humana no constitucionalismo ocidental, que coloca a dignidade humana
como um direito e valor central entre um número crescente de democracias
nos últimos anos. Os valores que estão associados à dignidade humana, e
direitos conexos (como a igualdade) são partilhados pelas democracias ocidentais.
641
Black, 538 US em 343. Ver discussão elaborada supra Parte IV.C.2.
Mesmo os sistemas jurídicos ocidentais que não têm “jargão da dignidade humana” partilham
concepções e valores semelhantes que afectam a sua abordagem à liberdade de expressão.
A segunda razão, que está associada à primeira, é que a abordagem do constitucionalismo
ocidental ao “equilíbrio” e à proporcionalidade, bem como à percepção de direitos relativos,
conduz frequentemente a resultados restritivos do discurso quando a liberdade de expressão
é equilibrada com outros direitos – predominantemente dignidade humana.
O discurso dos direitos que é comummente aplicado e os testes constitucionais brandos
para a violação da liberdade de expressão conduzem a uma fraca protecção deste direito
fundamental.
Estes traços comuns entre as doutrinas e atitudes de liberdade de expressão das
democracias ocidentais são contrariados pela abordagem americana baseada na liberdade.
Parece que os Estados Unidos estão no extremo do pólo da liberdade, sem nenhum vizinho
próximo. No entanto, não se espera que o tratamento excepcional dado pelos americanos à
liberdade de expressão seja afectado pela sua peculiaridade, nem que a aproxime da
abordagem adoptada por outras democracias ocidentais.
Supondo que as tendências actuais se mantenham, espera-se que estas disparidades
aumentem e que os Estados Unidos permaneçam num isolamento cada vez maior no
tratamento da liberdade de expressão. Esta não é uma avaliação crítica, no sentido de que
exige uma mudança de paradigma quer nos Estados Unidos quer entre as democracias
ocidentais. É uma avaliação realista que tem em conta as diferenças ideológicas e
constitucionais que levaram os Estados Unidos a seguir um caminho muito diferente do dos
seus homólogos democráticos ocidentais.
Os rumos que os Estados Unidos e as democracias ocidentais tomaram
são definidas e dependem do caminho.642 As diferenças profundas que o modelo aqui
descreve são, na sua maior parte, intransponíveis.643 A dignidade
humana e a liberdade servem, de facto, como a melhor sinopse para descrever e
compreender estas diferenças fundamentais. Embora seja verdade que todas as democracias
têm uma mistura das duas abordagens na sua doutrina da liberdade de expressão, a escolha
que os Estados Unidos fizeram é clara, tal como a escolha dos seus homólogos democráticos
ocidentais. É a liberdade que lidera o primeiro e a dignidade humana que tem precedência
no segundo. O modelo aqui apresentado torna esta lacuna mais visível e compreensível.
Finalmente, embora seja apropriado considerar a dignidade humana, a comunidade, a

liberdade e a autonomia como conceitos opostos, e que os dois conjuntos de valores são
distinguíveis e separados, ainda há espaço para considerar o comentário perspicaz de Paul
Rabinow: “Autonomia contra dignidade, dignidade contra a autonomia, antinomias ligadas
numa gangorra incômoda, sem que nenhuma das tradições elimine totalmente o que a outra
valoriza.”644
642 Para discussão sobre dependência de trajetória, consulte o texto supra , nota anexa 202.
643 Cf. Whitman, The Two Western Cultures of Privacy, nota 11 supra , em 1163 (“Na verdade,
como sugerem os nossos muitos conflitos transatlânticos, as distâncias entre nós podem muitas
vezes estender-se até ao intransponível.”).
644 PAUL RABINOW, DNA FRANCÊS : PROBLEMAS NO PURGATÓRIO 93 (1999). Veja também
Post, Three Concepts of Privacy, nota 11 supra , em 2092 (citando Rabinow).

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DIGNIDADE VERSUS LIBERDADE: OS DOIS OCIDENTAIS

Este artigo aborda a confusão generalizada da terminologia da liberdade de expressão,

* Doutorando pela Faculdade de Direito da Universidade da Virgínia; LL.M., Faculdade de Direito

278 REVISTA DE DIREITO INTERNACIONAL DA UNIVERSIDADE DE BOSTON [Vol. 26:277

II. REENQUADRAR A ANÁLISE – “DIGNIDADE HUMANA” E

A. Dignidade Humana e Liberdade – Um Esquema Geral. . . . . . 282 B. Definindo a

que “Liberdade” e não “Democracia” . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 1. O modelo de Post

Post. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 3. O que é

A. Diferentes Ethos Constitucionais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 B. A Jurisprudência

cumprir a “Civilidade” e o “Respeito”. . . . . . . . . . . . . . . . 329

Excepcionalismo Americano no Reino da Liberdade

3. Liberdade, Devido Processo, Igualdade de Proteção e

A. A ascensão da dignidade humana no Ocidente

na Adjudicação Constitucional Ocidental. . . . 366 VI.

2008] DIGNIDADE VERSUS LIBERDADE 279

Qual é a melhor forma de avaliar a liberdade de expressão através de lentes

A Parte II estabelece as bases para a “dignidade humana” e a “liberdade” ao

II. REENQUADRAR A ANÁLISE – “ DIGNIDADE HUMANA ” E “LIBERDADE”

A escolha da dignidade humana e da liberdade para descrever a tensão entre a

280 REVISTA DE DIREITO INTERNACIONAL DA UNIVERSIDADE DE BOSTON [Vol. 26:277

Hardy ed., 2002); Giovanni Bognetti, O Conceito de Dignidade Humana na Europa

2008] DIGNIDADE VERSUS LIBERDADE 281

endereço. O modelo foi estruturado para abordar as fragilidades presentes nos

12 Ver genericamente KENT GREENAWALT, FIGHTING WORDS: INDIVIDUALS,

282 REVISTA DE DIREITO INTERNACIONAL DA UNIVERSIDADE DE BOSTON [Vol. 26:277

(e “gestão”) diferem da categorização de dignidade e liberdade aqui apresentada.14

Os prismas da dignidade e da liberdade oferecem um mecanismo de comparação

A. Dignidade Humana e Liberdade – Um Esquema Geral

termos sociais e políticos são necessariamente vagos. A tentativa de tornar o vocabulário da

Liberal Abbreviations, em IN DEFENSE OF HUMAN DIGNITY: ESSAYS FOR OUR TIMES

2008] DIGNIDADE VERSUS LIBERDADE 283

B. Definição da Dignidade Humana e da Liberdade

1. Dignidade Humana e Comunidade

A dignidade humana é um termo constitucional relativamente novo no contexto contemporâneo.

19 James Q. Whitman, Sobre a “Honra” Nazi e a Nova “Dignidade” Europeia, em

284 REVISTA DE DIREITO INTERNACIONAL DA UNIVERSIDADE DE BOSTON [Vol. 26:277

direito institucional num número crescente de democracias ocidentais.25 Entre

disponível em http://www.servat.unibe.ch/law/icl/en00000_.html; De Belgische

2008] DIGNIDADE VERSUS LIBERDADE 285

direito positivo, um princípio constitutivo e uma limitação à restrição

286 REVISTA DE DIREITO INTERNACIONAL DA UNIVERSIDADE DE BOSTON [Vol. 26:277

entre a dignidade humana e outros direitos e valores.35 Esta visão da dignidade

Rosenfeld, Discurso de Ódio na Jurisprudência Constitucional: Uma Análise Comparativa, 24

35 Ver discussão infra Parte VB (discutindo o equilíbrio na adjudicação constitucional ocidental).

39 Kretzmer & Klein, nota 19 supra , vi.

41 Ver Doron Shultziner, Dignidade Humana – Uma Justificação, Não um Direito, 21

2008] DIGNIDADE VERSUS LIBERDADE 287

documento internacional de acordo com o consenso político no momento da sua

288 REVISTA DE DIREITO INTERNACIONAL DA UNIVERSIDADE DE BOSTON [Vol. 26:277

48 Ver Walter F. Murphy, Ordenação de Valores Constitucionais, 53 S. CAL L. REV. 703,

2008] DIGNIDADE VERSUS LIBERDADE 289

alguma influência internacional na forma da dignidade humana, que

55 Veja. por exemplo, Paul, 424 US em 735, n.18.

Interpretação, em A CONSTITUIÇÃO DE DIREITOS, nota 19 supra , p. 129, 130, 134.

290 REVISTA DE DIREITO INTERNACIONAL DA UNIVERSIDADE DE BOSTON [Vol. 26:277

Os estudiosos europeus e americanos parecem querer dizer coisas muito diferentes

64 Ver Id. em 976-82 (em relação a Dworkin e Greenawalt).

2008] DIGNIDADE VERSUS LIBERDADE 291

1791,75 e na Alemanha nazista, onde os nazistas fizeram da proteção da honra pessoal

292 REVISTA DE DIREITO INTERNACIONAL DA UNIVERSIDADE DE BOSTON [Vol. 26:277

Liberdade também é um termo pouco claro. O liberalismo clássico, também conhecido