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EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1805317 - AM (2019/0083053-0)

RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI


EMBARGANTE : SUPER TERMINAIS COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA
ADVOGADOS : ROBINSON VIEIRA - SP098385
NICOLAU ABRAHÃO HADDAD NETO E OUTRO(S) - SP180747
FERNANDO CESAR DE SOUZA CUNHA E OUTRO(S) -
DF031546
ERIC DINIZ CASIMIRO - DF063071
EMBARGADO : MUNICÍPIO DE MANAUS
PROCURADORES : JOSÉ LUIZ FRANCO DE MOURA MATTOS JÚNIOR - AM005517
RODRIGO MONTEIRO CUSTÓDIO - AM006452
JANARY YOSHIZO KATO YOKOKURA - AM006324
DENIEL RODRIGO BENEVIDES DE QUEIROZ - AM007391

DECISÃO

Trata-se de embargos de divergência interpostos por SUPER TERMINAIS


COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA contra acórdãos da Primeira Turma, relatados pelo
eminente Ministro Gurgel de Faria, ementados nos seguintes termos:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE


QUALQUER NATUREZA – ISSQN. ARMAZENAGEM EM
TERMINAL PORTUÁRIO ALFANDEGADO. INCIDÊNCIA.
1. "O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (...)
tem como fato gerador a prestação de serviços constantes
da lista anexa, ainda que esses não se constituam como
atividade preponderante do prestador" (art. 1º da LC n.
116/2003).
2. O subitem 20.01 da referida lista elenca expressamente
a prestação de serviços portuários, especificando, entre
eles, os de armazenagem de qualquer natureza.
3. Para o adequado desempenho da atividade de
armazenamento em instalação portuária alfandegada, a
empresa autorizada para explorar o terminal portuário (art.
4º, § 2º, II, "b", da Lei n. 8.630/1993 e Portaria RFB n.
3.518/2011) deve organizar as cargas recebidas em razão
de sua natureza, conservar o seu estado em conformidade
com os cuidados que elas exigem e guardar as mesmas
sob sua vigilância, controlando por meio de monitoramento
obrigatório o acesso de pessoas à área destinada para
essa finalidade, sendo certo que todas essas ações
encerram o cumprimento de obrigações de fazer, estando,
assim, bem caracterizada a prestação de serviço tributável
pelo imposto municipal.
4. Essa espécie de armazenamento não se confunde com
instituto da locação, poia não há transferência da posse
direta da área alfandegada ao importador/exportador, para
que esse a utilize por sua conta e risco, sendo certo que a
área alfandegada segregada para fins de armazenamento

Edição nº 0 - Brasília, Publicação: terça-feira, 01 de fevereiro de 2022


Documento eletrônico VDA31104381 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006
Signatário(a): MINISTRO Vice-Presidente do STJ Assinado em: 17/12/2021 09:09:24
Publicação no DJe/STJ nº 3324 de 01/02/2022. Código de Controle do Documento: 3b29efc5-93bb-42f1-933b-091262fd0041
é de acesso restrito, o que impede a cessão de seu
espaço físico, competindo exclusivamente ao terminal
portuário o manejo dos contêineres recebidos.
5. A distinção entre esses negócios jurídicos também se
dá no campo da responsabilidade civil: na locação de
espaço físico, ainda que cedido com instalações próprias
para o uso almejado, eventuais danos em razão do
exercício da posse direta devem ser suportados pelo
próprio locatário que lhe deu causa; já no armazenamento
em questão, salvo os casos de força maior, caberá à
empresa que explora o terminal portuário o dever de
indenizar os prejuízos causados aos proprietários por falha
na prestação do serviço de armazenagem.
6. Hipótese em que o acórdão recorrido deve ser
reformado, porquanto afastou a incidência do ISS
mediante indevida equiparação dessa atividade de
armazenamento com a locação de bem móvel (cessão de
espaço físico).
7. Recurso especial provido (e-STJ fls. 1.216-1.217).

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.


PRESSUPOSTOS. INEXISTÊNCIA.
1. Os embargos de declaração têm por escopo sanar
decisão judicial eivada de obscuridade, contradição,
omissão ou erro material (art. 1.022-CPC/2015).
2. Hipótese em que a fundamentação consignada no
acórdão embargado foi suficientemente clara ao
reconhecer que a atividade de armazenagem realizada por
empresa que explora terminal portuário alfandegado não
se confunde com a mera locação de espaço físico, visto
que pressupõe o cumprimento de obrigações de fazer e,
por isso, está sujeita à tributação pelo Imposto sobre
Serviços (ISS), correspondente ao item 20.01 da lista
anexa à LC n. 116/2003.
3. Embargos de declaração rejeitados. Prejudicado o
pedido de atribuição de efeito suspensivo (e-STJ fl. 1.269).

PROCESSUAL CIVIL. SEGUNDOS EMBARGOS DE


DECLARAÇÃO. VÍCIOS DE INTEGRAÇÃO.
INEXISTÊNCIA. CARÁTERPROTELATÓRIO.
RECONHECIMENTO.
1. Os embargos de declaração, nos termos do art. 1.022
do CPC/2015, têm ensejo quando há obscuridade,
contradição, omissão ou erro material no julgado, vícios
inexistentes na espécie.
2. A oposição de novos embargos de declaração para o
fim de obter a manifestação sobre questões já
suficientemente esclarecidas nos julgados anteriores
configura expediente manifestamente protelatório, a
ensejar a aplicação da multa prevista no art. 1.026, § 2º,
do CPC/2015.
3. Hipótese em que o acórdão embargado foi claro ao
reconhecer o prequestionamento implícito dos dispositivos
de lei federal invocados no recurso especial, a natureza
infraconstitucional da controvérsia nele suscitada e a
incidência do ISS sobre a atividade de armazenamento
realizada por empresa autorizada a explorar terminal
portuário alfandegado.
4. A suposta existência da chamada contradição externa
com outros julgados não configura vício de integração a
macular a validade do acórdão impugnado.

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5. Embargos de declaração rejeitados, com aplicação de
multa (e-STJ fl. 1.325).

Defende a parte embargante a ocorrência de dissenso pretoriano com


relação às seguintes teses:
a) Interpretação da legislação processual, no que toca à inaptidão do
Recurso Especial para desconstituir fundamento constitucional de acórdão recorrido,
como interpretação mais coerente do § 5º do art. 255 do RISTJ e do art. 1.029 do CPC,
com o ordenamento jurídico (e-STJ fl. 1.341). Nesse particular, apresenta como
paradigma o acórdão proferido pela Segunda Turma, no julgamento do REsp n.
1.821.347/AM;
b) "Interpretação do art. 1.022 do CPC, ao admitir o prequestionamento ficto
sem a necessidade de o recurso especial invocar a violação ao art. 1.022 do CPC" (e-
STJ fl. 1.342). Quanto ao ponto, indica como paradigmas, os arestos da
Segunda Turma, no REsp n. 1.764.914/SP e da Terceira Turma, no RESP n.
1.639.314/MG.
Defende que a Primeira Turma "entendeu presentes os requisitos de
admissibilidade do Recurso Especial, ao concluir pela existência de questão federal e
pelo prequestionamento ficto dos arts. 565 e 566 do Código Civil, mesmo não tendo o
Recorrente alegado ofensa ao art. 1.022 do CPC e mesmo diante do fato de o acórdão
do TJ/AM ter resolvido a controvérsia com fundamento em matéria exclusivamente
constitucional (art.156, III, da CF e Súmula Vinculante 31 do STF)" (e-STJ fl. 1.344).
Assevera que "o acórdão ora embargado, ao admitir e dar provimento ao
Recurso Especial, concluiu pelo prequestionamento ficto sem exigir a necessidade de o
Recurso Especial invocar a violação do art. 1.022 do CPC/15" (e-STJ fl. 1.368).
Requer, por fim, o conhecimento e o provimento dos embargos de
divergência.
Contrarrazões, às e-STJ fls. 1.458-1.470.
Parecer do Ministério Público Federal, à e-STJ fl. 1.490, pelo não
conhecimento dos embargos de divergência.
É o relato do necessário.
De início, cumpre registrar que, embora inicialmente admitidos os embargos
de divergência, após o processamento do feito para sua devida instrução, o relator
poderá, em nova análise dos autos, abordar os pressupostos extrínsecos e/ou
intrínsecos do recurso uniformizador. Não há falar, na hipótese referida, em preclusão
pro judicato, inexistindo afronta às disposições do Código de Processo Civil e ao
Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.
Destaca-se, nesse sentido, o seguinte julgado da Corte Especial:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS


EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO
ESPECIAL. PRECLUSÃO PRO JUDICATO.
INOCORRÊNCIA. COTEJO ANALÍTICO ENTRE O
ACÓRDÃO EMBARGADO E O ARESTO PARADIGMA.
NÃO DEMONSTRAÇÃO. SIMILITUDE FÁTICA.
AUSÊNCIA.
1. Cuida-se, na origem, de execução de título extrajudicial,
na qual foi penhorado bem supostamente de família.
2. O exame da admissibilidade dos embargos de
divergência não se sujeita à preclusão pro judicato,
podendo o relator unipessoalmente rever seu
posicionamento inicial acerca da presença dos
pressupostos recursais. Precedente.
3. Os embargos não podem ser conhecidos pela
divergência se o embargante não providencia o devido
cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre
situações fáticas idênticas ou pelo menos assemelhadas,
nos termos do disposto no artigo 266, § 4º, do RISTJ.

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4. Agravo interno não provido.
(AgInt nos EREsp 956.942/RJ, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 12/11/2019,
DJe 20/11/2019, grifos acrescidos.)

Ainda em sede de preliminar, urge consignar que, na dicção do art. 12 do


RISTJ, falece competência a esta Corte Especial para processar e julgar a alegada
divergência entre o acórdão embargado, oriundo da Primeira Turma, e os acórdãos
proferidos pela Segunda Turma, no julgamento do REsp n. 1.821.347/AM e do REsp n.
1.764.914/SP. O exame da divergência entre tais feitos está afeto à competência da
Primeira Seção, a quem deverão ser encaminhados os autos após a análise realizada
por esta Corte.
A propósito:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. NÃO CABIMENTO DOS


EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE
SIMILITUDE FÁTICA. CISÃO DO JULGAMENTO.
MATÉRIA A SER JULGADA PELA SEGUNDA SEÇÃO
DESTA CORTE.
[...]
IX - A última das teses abordadas no presente recurso diz
respeito à aplicabilidade da Súmula n. 377/STF,
relativamente à necessidade de demonstração inequívoca
de esforço comum na formação do patrimônio para o fim
de comunicação dos bens adquiridos na constância do
casamento, no regime de separação legal.
X - No intuito de comprovar a divergência, o
embargante trouxe acórdãos prolatados pelas Terceira
e Quarta Turmas, bem como aresto da Segunda
Seção.
XI - Dessa forma, a competência para o conhecimento,
processamento e julgamento desse capítulo do
recurso é da Segunda Seção, nos termos do art. 12,
parágrafo único, I, do RI/STJ, sendo de rigor a cisão
do julgamento dos embargos de divergência,
conforme os seguintes precedentes da Corte Especial:
EREsp 1367923/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/02/2017,
DJe 15/03/2017;AgInt nos EREsp 1548898/SP, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL,
julgado em 16/11/2016, DJe 24/11/2016).
XII - Correta, portanto, a decisão recorrida que indeferiu os
embargos de divergência quanto às alegações de decisão
ultra petita e de conformidade de documento rasurado e,
quanto à matéria relativa à suposta divergência na
aplicação da Súmula n. 377/STF, determinou a
redistribuição do recurso para a Segunda Seção, para
análise da referida matéria recursal remanescente.
XIII - Agravo interno improvido.
(AgInt nos EREsp 1593663/DF, Rel. Ministro FRANCISCO
FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/04/2018,
DJe 17/04/2018)

Outrossim, no que tange à alegada divergência em relação ao paradigma da


Terceira Turma, retratado pelo RESP n. 1.639.314/MG, melhor sorte não socorre à
embargante.
É que, na esteira da jurisprudência desta Corte Especial, para a
configuração do dissídio jurisprudencial, é imprescindível a demonstração tanto da
similitude fática quanto da identidade jurídica entre o acórdão embargado e os
paradigmas apontados, conforme a pacífica orientação desta Corte Superior, a partir da

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interpretação do § 4º do art. 1.043 do CPC e do § 4º do art. 266 do Regimento Interno.
Destaca-se que os contextos fáticos dos arestos confrontados não precisam
ser necessariamente iguais, mas devem possuir um mínimo de semelhança ao
decidirem a mesma questão federal, a fim de possibilitar o juízo de legalidade a ser
exercido nos embargos de divergência, cujo objetivo é uniformizar a jurisprudência
entre os órgãos julgadores deste Sodalício.
Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS


DE DIVERGÊNCIA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N.
3/STJ. ANÁLISE DE REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE
DO RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA
N. 315/STJ. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
INDEFERIMENTO LIMINAR DOS EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. A finalidade do embargos de divergência no âmbito
do Superior Tribunal de Justiça é dirimir eventual
entendimento jurisprudencial conflitante sobre teses
de mérito adotado por julgados desta Corte Superior
em recurso especial. Entretanto, é indispensável haver
identidade ou similitude fática e jurídica entre o
acórdão embargado e o aresto paradigma, cabendo ao
embargante demonstrar que houve interpretação
divergente acerca de situações semelhantes por meio
de cotejo analítico entre os julgados confrontados.
2. No caso examinado, contudo, o mérito do recurso
excepcional não foi apreciado em razão de óbices
relacionados à admissibilidade recursal, o que atraiu a
incidência da Súmula n. 315/STJ: "Não cabem embargos
de divergência no âmbito do agravo de instrumento que
não admite recurso especial.".
3. A parte agravante pretende revisar os critérios de
admissibilidade do recurso especial, visando à análise de
sua pretensão recursal pelo STJ.
4. Este Superior Tribunal firmou compreensão pacífica
segundo a qual não cabem embargos de divergência com
a finalidade de discutir eventual equívoco quanto ao
exame dos requisitos de admissibilidade de recurso
especial, tais como aqueles referentes à deficiência de
fundamentação, ausência de prequestionamento, ao
reexame de provas, à necessidade de interpretação de
cláusulas contratuais.
5. Agravo interno não provido. (AgInt nos EAREsp
1346045/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, CORTE ESPECIAL, julgado em 28/04/2021,
DJe 30/04/2021, grifos acrescidos.)

No caso posto, do cotejo entre os referidos arestos (acórdão embargado e o


RESP n. 1.639.314/MG, da Terceira Turma), não se verifica a presença de similitude
fática, a ponto de autorizar o avanço no mérito do recurso uniformizador.
Quanto ao ponto, a embargante diz que há divergencia jurisprudencial no
que se refere ao reconhecimento do prequestionamento ficto, mesmo que não se tenha
indicado, nas razões do recurso especial, a ocorrência de violação ao art. 1.022 do
CPC.
Argumenta que "o acórdão embargado, ao admitir o prequestionamento ficto
sem o recurso especial ter invocado a violação ao art. 1.022 do CPC, divergiu do
julgamento firmado pela 2ª Turma no REsp n.1.764.914/SP e pela 3ª Turma RESP
n.1.639.314/MG, que exigem a invocação da violação do art.1.022 do CPC no Recurso
Especial, para o reconhecimento do prequestionamento" (e-STJ fl. 1374).
Todavia, depreende-se do acórdão embargado que a Primeira Turma

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afastou a incidência da Súmula 211 do STJ ao caso, por entender que a questão
referente à incidência do ISS sobre a atividade de armazenagem exercida pela parte foi
devidamente prequestionada perante o Tribunal de origem, que a equiparou à hipótese
de locação de bem, cujo negócio jurídico tem disciplina nos arts. 565 e 566 do CPC,
configurando, quanto ao ponto, o prequestionamento implícito.
A propósito, confira-se o seguinte excerto (e-STJ fl. 1.222):

[...]
De início, do voto condutor do acórdão recorrido
acima reproduzido, constato que, diversamente do
afirmado nas contrarrazões, a questão jurídica
suscitada no recurso especial, referente à incidência
do ISS sobre a atividade de armazenagem exercida
pela recorrida, foi suficiente prequestionada junto ao
Tribunal local, o qual, expressamente, afastou a
alegada infringência ao item 20.01 da lista anexa à
LC n. 116/2003.
De igual maneira, tendo em vista que o julgado
estadual equiparou a atividade de armazenagem à
locação de bem, tenho por implicitamente
prequestionados os apontados arts. 565 e 566 do
Código Civil, os quais, respectivamente, conceituam
esse negócio jurídico e identificam as obrigações do
locador.
Afasto, pois, a alegada incidência da Súmula 211 do
STJ.
[...]

Ao responder os embargos de declaração opostos pela parte, assim se


manifestou o douto relator (e-STJ fl. 1.330-1.331):

[...]
De maneira clara, ficou assentado o entendimento de
que os arts. 565 e 566 do Código Civil, invocados no
recurso especial fazendário, foram prequestionados
de forma implícita. Confira-se:
Já no tocante ao prequestionamento dos
citados arts. 565 e 566 do Código Civil, o
acórdão embargado expressamente registrou a
sua ocorrência de forma implícita, nos seguintes
termos:
" (...) tendo em vista que o julgado
estadual equiparou a atividade de
armazenagem à locação de bem, tenho
por implicitamente prequestionados os
apontados arts. 565 e 566 do Código Civil,
os quais, respectivamente, conceituam
esse negócio jurídico e identificam as
obrigações do locador".
É cediço que o prequestionamento implícito é efetivo
e, por isso, dispensa a invocação de ofensa ao art.
1.022 do CPC/2015, para fins de configuração do
denominado prequestionamento ficto (art. 1.025 do
CPC/2015).
Consignou-se, ainda, de forma cristalina, que o
recurso especial foi julgado apenas sob o enfoque

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infraconstitucional, levando em consideração a
premissa normativa adotada no julgado estadual de
que a atividade de armazenamento desempenhada
por empresa que explora terminal portuário
alfandegado configuraria mera locação de espaço
físico.
[...]
Ora, não se discute aqui se o instituto da locação está
compreendido no conceito constitucional de serviço,
o que veio a ser afastado pela Súmula 31 do STF,
mas se a atividade de armazenagem, que é item
específico da lista anexa à lei complementar do ISS,
pode ou não ser equiparada à locação para fins de
incidência desse imposto.
E para esse propósito, o acórdão dos primeiros
aclaratório destacou a compreensão assentada no
julgamento do recurso especial, de que a atividade de
armazenamento prestada por empresa que explora a
atividade de porto alfandegado não pode ser
confundida com mera locação de espaço físico, pois
também compreende obrigações de fazer.
[...]
Frise-se que a Primeira Turma também diferenciou a
armazenagem da locação à luz da disciplina da
responsabilidade civil, fundamentação contra a qual o
embargante não manifestou irresignação.
Acresço, a título do consideração extravagante, que o
fato de a contraprestação pela atividade exercida
pela embargante ser decomposta em diversas
rubricas que alegadamente compreenderiam cada
uma tarefas por ela realizadas não induz à conclusão
de que a parte relativa à "estadia" possa ser
considerada isoladamente como locação e, assim,
desmembrada do serviço de armazenagem tributável
pelo ISS.
[...]

Depreende-se do excerto acima transcrito que a Primeira Turma referendou


seu entendimento quanto à ocorrência, na hipótese, de prequestionamento implícito,
razão pela qual, não haveria necessidade de arguição de violação ao "art. 1.022 do
CPC/2015, para fins de configuração do denominado prequestionamento ficto (art.
1.025 do CPC/2015)".
No acórdão embargado, portanto, aplicou-se a figura do prequestionamento
implícito, que, na esteira da jurisprudência desta Casa, se configura "quando a matéria
tratada no dispositivo legal for apreciada e solucionada pelo Tribunal de origem, de
forma que se possa reconhecer qual norma direcionou o decisum objurgado" (AgInt no
AREsp 1589171/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 22/04/2020, DJe 27/04/2020).
Em contexto fático diverso, o acórdão paradigma registra que a suposta
violação do art. 492 do CPC nem sequer foi objeto de prequestionamento implícito,
razão pela qual não haveria como se aplicar o disposto no art. 1.025 do CPC, no qual,
embora haja oposição de embargos de declaração, o tribunal de origem deixa de se
manifestar sobre a matéria suscitada.
A propósito, confira-se o seguinte trecho (e-STJ fl. 1.413):

[...]

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Os recorrentes, no particular, afirmam que o Tribunal
de origem vulnerou o art. 492 do CPC/15, apontando
que os recorridos pleiteavam o prazo prescricional de
10 anos, tendo sido fixado no acórdão recorrido, a
interrupção do prazo prescricional desde o pedido de
abertura do inventário.
05. Ocorre que esse dispositivo de lei não foi objeto
de prequestionamento, e nem mesmo sob os
auspícios do art. 1.025 do CPC/15 pode ser
analisado, primeiro porque não foi aduzida a
necessária e prévia violação ao art. 1.022 do CPC/15
neste recurso especial, condição sine qua non para
se perquirir sobre a incidência do art. 1.025 do
CPC/15, e segundo, porque não há, no particular,
omissão do Tribunal de origem, tendo em vista que o
pedido de interrupção do prazo prescricional está
claramente delineado na petição de apelação
interposta pelos agora recorridos, de onde se lê:
[...]

Tal realidade demonstra a ausência de similitude fática entre os arestos


confrontados e justifica, inclusive, a solução jurídica conferida a cada qual.
Ausentes, portanto, os pressupostos processuais, não há como se conhecer
do mérito do presente recurso, ao menos no âmbito da competência da Corte Especial.
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, VIII, alínea "a", do RISTJ, não
se conhece dos embargos de divergência.
Após o decurso do prazo recursal, encaminhem-se os autos para
redistribuição dos presentes embargos de divergência a um dos e. Ministros que
compõem a Primeira Seção, par a análise do recurso com relação aos demais
paradigmas.
Publique-se.
Intimem-se.

Brasília, 16 de dezembro de 2021.

MINISTRO JORGE MUSSI


Relator

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