Indenizações de Jazidas

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Obras Públicas: Comentários à jurisprudência do TCU 2. ed.

, ano 2013, n. 1, abr. 2013
INDENIZAÇÕES DE JAZIDAS
O termo “indenizações de jazidas”, usualmente empregado em orçamentos de obras,
refere-se aos custos ambientais e comerciais decorrentes da exploração e aquisição direta de
materiais in natura do subsolo — mais comumente terra, pedra ou areia — pela empreiteira
responsável pela execução da obra.
Em vez da aquisição comercial desses materiais no mercado, caso exista “jazida”
próxima e com viabilidade técnica, econômica e ambiental de exploração, o projeto básico
do empreendimento deve já prever a exploração direta desses insumos, em necessária
observância aos princípios da eficiência e economicidade e em harmonia com o que
estabelece o art. 6º, inciso IX, alíneas “a” a “f” da Lei 8.666/93.
O dono do imóvel, ou o titular da lavra, poderá perceber retribuição remuneratória
pelo fornecimento do material. Busca-se compensar os danos ambientais e materiais
decorrentes da atividade; além de gratificar a atividade comercial decorrente da lavra, com
preço regido pelas leis de mercado (oferta x demanda).
No que concerne aos direitos minerários, a comercialização desse produtos sem a
autorização do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) constitui lavra ilegal,
podendo ensejar a responsabilização civil, penal e administrativa do infrator. Logo, para a
“venda” dos produtos do subsolo, há de se ter os direitos minerários validados pelo DNPM,
por meio de instituto próprio de licenciamento, regrado pelo Código de Mineração.
A questão é que, em face da escassez de determinado insumo, muitas vezes o montante
cobrado pelos titulares da lavra é abusivo. Chega-se ao cúmulo de o valor ofertado, no todo,
ser mais de uma dezena de vezes superior aos custos do imóvel onde se encontra a jazida.
Antes da obra o material pouco valia. Após a notícia da realização do empreendimento,
os preços disparam.
Também existe um indevido espaço para conchavos entre gestores e particulares mal
intensionados, com a repartição dos “lucros”, caso o projetista preveja a retirada do insumo
de determinada propriedade privada.
Diante esse cenário, surge a questão: se o subsolo é da União, pode a Administração
ficar refém de tal situação?
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A propriedade do subsolo está dissociada da propriedade do terreno. De acordo com o
art. 20, IX, da Constituição Federal/1988, os recursos minerais, inclusive os do subsolo, são
bens da União. Da mesma forma, o art. 176 da Carta Magna estabelece que as jazidas, em
lavra ou não, e demais recursos minerais, constituem propriedade distinta da do solo, para
efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a
propriedade do produto da lavra e assegurada a participação ao dono do terreno do solo
nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei.
A concessão dos direitos de lavra, como princípio, busca estimular o desenvolvimento
do país. Os seus fins, entretanto, devem estar pautados pelo interesse público.
O art. 176 da CF contempla que a pesquisa e a lavra de recursos minerais somente
poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União. A Lei nº 9.314/1996,
que altera o Código de Mineração, relaciona, em seus arts. 2º e 7º, os regimes de
aproveitamento dessas substâncias minerais.
Existe, entretanto, uma exceção. Segundo o art. 3º, §1º, do Código de Mineração, não
carecem de licenciamento ou concessão de lavra os trabalhos de movimentação de terras e de
desmonte de materiais in natura, desde que não haja comercialização das terras e dos
materiais resultantes dos referidos trabalhos e ficando o seu aproveitamento restrito à
utilização na própria obra.
Os materiais de terraplenagem de uma rodovia (ou barragem) em obra pública
enquadram-se na exceção disposta no art. 3º, §1º, do Código de Mineração (CM); estão
dispensados da requisição de títulos minerários para a sua exploração.
Ao regular a matéria, o DNPM publicou a Portaria nº 441/CCE/DNPM, que dispõe
sobre os trabalhos de movimentação de terras e de desmonte de materiais in natura
necessários à abertura de vias de transporte, obras gerais de terraplenagem e de edificações
de que trata o art. 3º, §1º, do Código de Mineração. Consta do normativo:
Art. 3º A execução dos trabalhos de movimentação de terras ou de desmonte de

materiais in natura que se enquadrem no §1º do art. 3º do Código de Mineração
independe da outorga de título minerário ou de qualquer outra manifestação prévia do
DNPM.
Parágrafo único. Opcionalmente, o responsável pela obra poderá requerer ao Chefe do
Distrito do DNPM com circunscrição sobre a área de interesse a declaração de dispensa
de título minerário a ser emitida nos termos desta portaria.
Art. 4º O enquadramento dos casos específicos no §1º do art. 3º do Código de
Mineração depende da observância dos seguintes requisitos:
I - real necessidade dos trabalhos de movimentação de terras ou de desmonte de
materiais in natura para a obra; e
II - vedação da comercialização das terras e dos materiais in natura resultantes dos
referidos trabalhos.
§1º Para fins do inciso I deste artigo, entende-se por real necessidade aquela resultante
de fatores que condicionam a própria viabilidade da execução das obras à realização
dos trabalhos de movimentação de terras ou de desmonte de materiais in natura, ainda
que excepcionalmente fora da faixa de domínio.
§2º Os fatores referidos no §1º deste artigo podem ser naturais ou físicos, como o
relevo do local, mas também de outras natureza, desde que igualmente impeditivos à
execução das obras, como, por exemplo, comprovada ausência, insuficiência ou prática
de preço abusivo do material na localidade, à critério do DNPM. (...)
Art. 7º A Declaração de Dispensa de Título Minerário somente poderá ser pleiteada
pelo responsável ou executor da obra, mediante requerimento dirigido ao Chefe do
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Distrito do DNPM em cuja circunscrição está localizada a área de interesse. (...)
Art. 8º A Declaração de Dispensa de Título Minerário será emitida pelo Chefe de
Distrito, na forma do Anexo I desta Portaria, após manifestação da área técnica do
DNPM e, se for o caso, da Procuradoria Distrital. (destaques nossos).
Consta também do art. 42 do Código de Mineração:
A autorização será recusada, se a lavra for considerada prejudicial ao bem público ou

comprometer interesses que superem a utilidade da exploração industrial, a juízo do
Governo. Neste último caso, o pesquisador terá direito de receber do Governo a
indenização das despesas feitas com os trabalhos de pesquisa, uma vez que haja sido
aprovado o Relatório.
Em parecer da Procuradoria do DNPM, incluída no Parecer/PROGE 136/2005-

CCE-DNPM, aquele órgão assim se pronunciou:
26. Dessa forma, a despeito de o art. 42 fazer alusão tão somente à recuso do
requerimento de lavra, possível o indeferimento de requerimentos de autorização de
pesquisa assim como a invalidação de autorização de pesquisa já concedidos com o
fundamento em interpretação extensiva da mesma norma em face do caráter relativo
desses direitos e hão de ceder quando da existência de interesse público
preponderante. (garantido o ressarcimento pelos gastos com a pesquisa)
Pode-se, desta forma, “bloquear” determinada área, impossibilitando a emissão de

títulos minerários para a exploração de materiais in natura. Admite-se incluir áreas de
empréstimo nesse bloqueio, mesmo que fora da faixa de domínio. É o caso comum de
jazidas situadas em terrenos particulares (art. 4º, §1º, da Portaria 411/CCE/DNPM).
A consequência, no âmbito dos contratos de obras públicas, é que os particulares não
poderão pleitear a lavra dessas áreas; e, consequentemente, não perceberão o lucro pela
atividade. Na realidade, o bloqueio é a declaração manifesta de que não existe interesse
público na concessão ou licencimento dos direitos de lavra naquela área específica.
Ao dono do terreno serão devidas, somente, as indenizações materiais e ambientais
cabíveis. O custo do material in natura, assim, é radicalmente decrescido; não se admite o
lucro ou vantagem econômica decorrentes da atividade de lavra sem o devido
licenciamento, sob pena de incorrer em lavra ilegal, tipificada como crime ambiental.
Veja-se que, nesses casos, o ingresso do poder público nas áreas das jazidas deverá ser
precedido de modalidade desapropriatória própria (servidão administrativa ou
expropriação), anteriormente à exploração, sob pena de incorrer em esbulho.
Caso previsto no projeto básico do empreendimento a remuneração pelas
“indenizações de jazidas”, uma vez concedido o bloqueio de exploração das áreas pelo
DNPM, é compulsória a revisão dos contratos, em vinculada observância ao art. 37, inciso XXI,
da Constituição Federal e ao art. 65 da Lei 8.666/93.
Reproduzimos excerto do Parecer/PROGE 426/2009, da Procuradoria-Geral do DNPM:
50. É natural que a aplicação do art. 3º, §1º, do CM acarrete alguma vantagem ao
empreendedor que aplica diretamente na obra os resultados dos trabalhos de
movimentação de terra e desmonte de materiais in natura. Garantindo-se o
fornecimento de matéria-prima, é certo que haverá diminuição nos gastos para
implementação do empreendimento.
51. Tratando-se de obra pública, o seu custo de implantação é, em princípio, arcado
pela própria sociedade, seja mediante repasses de verbas pelo Governo Federal, seja
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mediante inclusão das despesas no valor da tarifa a ser cobrada dos usuários.
Havendo, portanto, essa redução de custos, os benefícios deverão ser repassados à
própria sociedade, sob pena de se criar uma vantagem indevida ao concessionário da
obra pública, permitindo seu enriquecimento ilícito(...)
52. Dessa forma, entendemos que a ordem jurídica em vigor impõe que, caso o
aproveitamento de material pelo art. 3º, §1º, do CM tenha sido considerado no
orçamento para a obra pública, o contrato administrativo firmado entre Poder Público
e empreendedor deve ser, sempre que possível, revisto, a fim de se restabelecer o
equilíbrio da equação econômico-financeira inicial.
Fato é que, se é facultada à Administração a possibilidade de solicitar o bloqueio das

jazidas ao DNPM, por mais econômico e melhor antender aos interesses da coletividade, ela deve
fazê-lo.70 Em obras gerais de terraplenagem e de edificações, guardados os critérios
esculpidos no art. 3º, §1º, do Código de Mineração, o bloqueio viabiliza a obtenção mais
vantajosa dos insumos necessários à execução da obra. Tais providências devem ser
adotadas já na fase de elaboração do projeto básico, de maneira a mais precisamente aferir
os custos reais do empreendimento.
Jurisprudência
Acórdão 2919/2011-TCU-Plenário
Ministro Relator: José Jorge
Trechos do Acórdão:
9.2.1. adote providências no sentido de garantir que o pagamento, com recursos federais, de toda
a execução do serviço “indenização de jazidas” limite-se ao valor de R$1,25/m³, informando a este
Tribunal, no prazo de sessenta dias, as medidas adotadas; (...)
9.4. determinar ao DNPM e ao DNIT que, em conjunto, promovam estudos com vistas a
estabelecer os critérios e limites para a indenização de jazidas, referentes aos materiais utilizados
nos trabalhos de movimentação de terras e de desmonte de materiais in natura, que se fizerem
necessários à abertura de vias de transporte, obras gerais de terraplenagem e de edificações, de
que trata o art. 3º, §1º, do Decreto-lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967, informando ao Tribunal
os resultados dos trabalhos;
9.5. determinar ao DNIT que: (...)
9.5.2. promova, no prazo de até 30 dias, a repactuação do Convênio TT-262/2007-00 com a
Seobras, no sentido de excluir, proporcionalmente, o excedente do valor presumido de R$1,25/m³,
como apontado no item 9.2.1 supra, sobre o montante do convênio, de modo a preservar o nível
percentual de contrapartida originalmente pactuado, sem prejuízo de se admitir que, na
celebração do termo de aditamento do convênio, o Estado do Rio de Janeiro assuma o item de
serviço “indenização de jazidas”, como contrapartida em serviços, desde que, nesse caso, também
seja mantida a devida proporcionalização da contrapartida original em dinheiro;
Trecho do Voto:
15. Primeiramente, cumpre destacar que, no Sicro-2, o item “indenização de jazida” aparece como
material (M980), referindo-se, segundo a Secob-2, “aos custos para obtenção de material ‘in
natura’ para a execução de camadas do pavimento ou material selecionado para terraplenagem,
destinado à execução de aterros ou a substituições de solo inservível, quando localizados em
caixas de empréstimo concentrado, dentro de propriedades de terceiros”. Tal material compõe, no
referido sistema de referência, algumas atividades auxiliares, entre eles o de escavação e carga de
material de jazida. (...)
24. No Relatório de Auditoria, a equipe de fiscalização consignou que não deveriam constar
encargos com despesas decorrentes de direitos minerários, porque foi determinado, a pedido da
Seobras/RJ, o bloqueio provisório de direitos minerários da área correspondente ao traçado do
Arco Metropolitano do Rio de Janeiro, devendo o valor para a extração dos materiais nas caixas
de empréstimo se limitar às indenizações ambientais e aos eventuais danos às propriedades
particulares. Foi, ainda, destacado, na oportunidade, que, nos termos da Constituição Federal, a
propriedade do solo é da União e que os materiais de terraplenagem de uma rodovia em obra
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pública estão dispensados da requisição de títulos minerários para sua exploração. (...)
32. Primeiramente, conforme inclusive já consignado originalmente pela equipe de fiscalização,
nos termos do art. 176 da Constituição Federal, as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos
minerais, constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou
aproveitamento, e pertencem à União.
33. O Código de Mineração, Decreto-lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967, é a legislação que
regula as questões afetas à exploração mineral, sendo que em seu art. 3º, §1º, dispõe o seguinte:
“(...) §1º. Não estão sujeitos aos preceitos deste Código os trabalhos de movimentação de terras e
de desmonte de materiais in natura, que se fizerem necessários à abertura de vias de transporte,
obras gerais de terraplenagem e de edificações, desde que não haja comercialização das terras e
dos materiais resultantes dos referidos trabalhos e ficando o seu aproveitamento restrito à
utilização na própria obra”. (Incluído pela Lei nº 9.314, de 1996). Grifei.
34. A primeira conclusão que se pode extrair desse dispositivo é que o bloqueio provisório da
área correspondente ao traçado do Arco Metropolitano, ao basear-se no art. 42 do referido
Código, refere-se a bloqueio de atividade mineral tratada naquela legislação, não estando, pois,
relacionado aos materiais “in natura” necessários para utilização em aterros, os quais, como visto,
não estão afetos aos ditames da referida legislação minerária.
35. No âmbito do DNPM, órgão responsável por gerir o patrimônio mineral brasileiro, foi editada
a Portaria DNPM nº 441, de 11 de dezembro de 2009, dispondo sobre os trabalhos de
movimentação de terras e de desmonte de materiais “in natura” necessários à abertura de vias de
transporte, obras gerais de terraplenagem e de edificações, vindo a regulamentar, portanto, o §1º
do art. 3º do Decreto-Lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967. Dispõe a referida Portaria, dentre
outros, o seguinte:
“Art. 2º. Consideram-se, para efeito desta Portaria:
I - movimentação de terras: operação de remoção de solo ou de material inconsolidado ou
intemperizado, de sua posição natural;
II - desmonte de material in natura: operação de remoção, do seu estado natural, de material
rochoso de emprego imediato na construção civil;
III - obra: atividades de execução de aberturas de vias de transporte, trabalho de terraplenagem e
de edificações que possam implicar trabalhos de movimentação de terras ou de desmonte de
material in natura;
IV - faixa de domínio: limites da seção do projeto de engenharia que definem o corpo da obra e a
área de sua influência direta;
V - área de interesse: local de execução dos trabalhos de movimentação de terra ou de desmonte
de material in natura, identificado no projeto ou selecionado no decorrer de sua execução e
VI - Declaração de Dispensa de Título Minerário: certidão emitida pelo DNPM que reconhece o
disposto no §1º do art. 3º do Código de Mineração para caracterização de caso específico.
Requisitos
Art. 3º. A execução dos trabalhos de movimentação de terras ou de desmonte de materiais in
natura que se enquadrem no §1º do art. 3º do Código de Mineração independe da outorga de
título minerário ou de qualquer outra manifestação prévia do DNPM.
Parágrafo único. Opcionalmente, o responsável pela obra poderá requerer ao Chefe do Distrito do
DNPM com circunscrição sobre a área de interesse a Declaração de Dispensa de Título Minerário
a ser emitida nos termos desta Portaria.
Art. 4º. O enquadramento dos casos específicos no §1º do art. 3º do Código de Mineração
depende da observância dos seguintes requisitos:
I - real necessidade dos trabalhos de movimentação de terras ou de desmonte de materiais in
natura para a obra; e
II - vedação de comercialização das terras e dos materiais in natura resultantes dos referidos
trabalhos. (...)
Art. 6º. Os trabalhos de movimentação de terra e desmonte de material in natura que não
atendam aos requisitos do art. 4º desta portaria serão considerados pelo DNPM como lavra ilegal,
podendo ensejar a responsabilização civil, penal e administrativa do infrator, conforme dispuser
a legislação aplicável. (...)
CFEM
Art. 13. Não haverá incidência de Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais
– CFEM pela utilização das terras e materiais in natura resultantes dos trabalhos de que trata o
§1º do art. 3º do Código de Mineração.
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Obra contratada pela Administração Pública
Art. 14. Em se tratando de obra contratada pela Administração Pública, o Chefe do Distrito, ao
emitir a Declaração de Dispensa de Título Minerário, deverá comunicar o fato à entidade
contratante para subsidiar, se for o caso, a adoção de medidas necessárias à manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro inicialmente pactuado. (...)”.
36. Está claro, pois, que o material destinado a empréstimo em obras públicas não está sujeito à
concessão de título minerário, não podendo, outrossim, em nenhuma hipótese, ser
comercializado. Registro, por oportuno, que consta do trabalho elaborado no âmbito da UERJ,
declarações emitidas por órgão regional do DNPM do enquadramento das jazidas na exceção
legal do §1º do art. 3º do Decreto-lei nº 227/1967.
37. No meu entender, as cotações que embasaram os preços do material M980 “indenização de
jazidas”, nos projetos básico e executivo, a título de “royalties”, partem do pressuposto da
possibilidade de comercialização do material. Penso, na mesma linha da unidade técnica, que não
há que se falar em comercialização do material a ser retirado da propriedade. Cabe, apenas,
indenização aos danos a ela causados.
Ministro Relator: Raimundo Carreiro
Trecho do Acórdão:
9.3. determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), com fulcro no
art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, no art. 45, caput, da Lei nº 8.443/92 e no art. 251, caput,
do RI/TCU que, em caso de aprovação de um novo projeto executivo para as obras de
melhoramento e adequação de capacidade e segurança do anel rodoviário de Belo Horizonte:
(...)
9.3.7. no caso da fundamentada necessidade da utilização de canga de minério para a construção
da base e sub-base do pavimento, excluída a possibilidade de utilização de brita graduada ou
solo-brita, solicite ao DNPM o bloqueio dos direitos de lavra das áreas de ocorrência desses
materiais, nos termos do art. 7º da Portaria nº 441/CCE/DNPM;
Ministro Relator: José Jorge
Trecho do Voto:
14. Além disso, com as alterações de projeto, evidenciou a Secob-2 que foram acrescidos
substancialmente quantitativos de alguns itens que estariam originalmente com valores elevados,
circunstância que teria culminado na quebra do equilíbrio-financeiro dos contratos, atinente a
potencial perda de vantagem conquistada pela administração no processo licitatório.
15. Um desses itens refere-se à “indenização de jazida”, anteriormente mencionado. A situação
seria agravada, nesse caso, pelo fato de o valor adotado em contrato ser superior ao referencial
constante do Sicro (dez vezes na avaliação da unidade técnica ou sete vezes na avaliação do Dnit).
Segundo afirmado pela área técnica, não deveriam constar nesse item encargos com despesas
decorrentes de direitos minerários, porquanto, a pedido da Seobras, o Diretor-Geral Adjunto do
DNPM determinou o bloqueio provisório de direitos minerários da área correspondente ao
traçado do Arco Metropolitano do Rio de Janeiro.
16. Sobre a alegação da Seobras de que o valor contratado diz respeito à indenização por
eventuais danos ambientais oriundos da exploração dos materiais, observa a unidade técnica que
o retorno ao particular decorrente desses prejuízos poderia ser devido, todavia, sendo tais
ocorrências quantificáveis deveriam constar dos orçamentos, de forma detalhada, o que não
ocorreu.
17. Cumpre registrar que o próprio Dnit revelou preocupação com os valores desse item, já que
nas condicionantes estabelecidas para aprovação do Projeto Executivo, para o lote 2, foi
observado o seguinte pela entidade: “Para os custos do item ‘indenização de jazida’ foram
apresentadas cotações de preços de empresas mineradoras e não dos proprietários das áreas de
empréstimos. Observa-se, ainda, que as cotações apresentadas não apresentam nenhum vínculo
com os nomes dos proprietários indicados nos croquis dos empréstimos apresentados no volume
2. Assim, considera-se adequado, em virtude da grande variação dos volumes e da importância
em recursos financeiros, que tais consultas de preços sejam feitas diretamente com os
proprietários, com acompanhamento prévio da Superintendência. Esta sugestão se justifica até
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pelo fato do custo de indenização de jazida previsto pelo Sicro-2 (R$1,04 por m³, medido no corte)
ser bem inferior ao valor cotado (R$7,50 por m³, medido no caminhão). Caso não sejam
apresentadas as cotações de preços feitas diretamente aos proprietários das áreas de
empréstimos, deverão ser considerados os preços informados pelo Sicro 2”.
Ministro Relator: Ubiratan Aguiar
9.1. determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes que, em caso de nova
licitação para contratação dos serviços necessários à realização das Obras de Revitalização
(Recuperação, Restauração e Conservação) – CREMA 2ª Etapa, na Rodovia BR-364/RO: (...)
9.1.4. realize ensaios, cálculos e laudos conclusivos acerca da viabilidade técnico/econômica da
utilização de pedreiras, areais e cascalheiras circunvizinhas aos trechos de realização das obras e
que não possuam licenciamento ou lavra concedida, identificados no site do Departamento
Nacional de Produção Mineral, mas possam ser objeto de prévio bloqueio das jazidas junto ao
DNPM, ou que possuam menor distância de transporte;
9.1.5. no caso de não ser viável a adoção das medidas indicadas no subitem anterior previamente
ao lançamento do novo edital, adote-as no prazo de até 90 (noventa) dias após a emissão da
ordem de serviço e promova, se for a hipótese, as providências necessárias para restabelecer o
equilíbrio econômico/financeiro dos eventuais contratos assinados, de forma a modificar as fontes
de aquisição dos insumos;
Trecho do Voto:
11. A unidade técnica apontou em mais de uma ocasião nos autos que as empresas executoras do
contrato poderiam estar explorando diretamente os insumos brita e areia e não os adquirindo
comercialmente (conforme previsto no contrato), por terem a titularidade de jazidas próximas ao
local das obras. (...)
17. Tendo em vista as pesquisas realizadas pela Secob-2 e por minha assessoria no site da Internet
do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) — especificamente no “Cadastro
Mineiro” —, verificou-se a existência de jazidas de areia e brita com autorização de pesquisa ou
licenciadas em locais próximos à execução das obras, em Pernambuco e Alagoas.
18. Essa constatação levanta um aspecto de grande relevo que deve ser objeto de atenção da
Secob-2 na continuidade do andamento processual: a alteração no edital da licitação, no que se
refere à utilização dos insumos areia e brita. Conforme destacado pela Secob-2 em instruções
anteriores neste processo (vide, por exemplo, itens 39 e 40 da instrução datada de 24.5.2011 – fl.
324), o DNIT alterou, sem justificativas, a forma de aquisição desses insumos, passando de brita e
areia produzidas para aquisição comercial, conforme prevaleceu na versão final do edital da
Concorrência nº 387/2009.
19. Se havia a possibilidade de utilização dos insumos via extração de jazidas — possivelmente
conhecidas pelo DNIT, considerando que eram de conhecimento da (...), que, desde 2009,
entraram com requerimentos junto ao DNPM —, forma que geraria economia ao erário, qual a
razão de ter sido prevista na versão final do edital da licitação a forma comercial, que tem o
potencial de gerar maiores encargos ao Poder Público?
20. Tal aspecto deve ser aprofundado pela Secob-2 junto ao DNIT, a fim de que seja justificada
essa alteração editalícia e, eventualmente, chamados a responder pela irregularidade todos os
gestores envolvidos (e mesmo as empresas que colaboraram com a referida autarquia na
definição do edital da licitação) e também as empresas contratadas, caso haja indícios de que o
consórcio formado (...) tenha, de alguma forma, influenciado na referida alteração do edital.
Ministro Relator: Valmir Campelo
9.1. cientificar o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT e a
Superintendência Regional do DNIT no Estado Rio Grande do Sul, responsável pela análise,
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recebimento e aprovação dos projetos básicos, sobre o indício de dano ao Erário estimado em
R$42.031.333,73, decorrente de preços acima do mercado e de superestimativa de quantitativos,
com potencial risco de contratação antieconômica, contrariando o disposto no art. 127 da Lei
12.309/2010 (LDO 2011), identificado nas seguintes impropriedades constatadas nos projetos
básicos em elaboração dos lotes 1, 2, 3 e 4 referentes às obras de adequação de trecho rodoviário
da BR-290/RS, objeto de fiscalização deste processo:
9.1.1. indenização de jazidas sem estudo de viabilidade econômica em relação ao custo da
desapropriação;
Ministro Relator: Raimundo Carreiro
9.3. determinar à Infraero, com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250,
inciso II, do Regimento Interno desta Corte, que verifique junto ao Departamento Nacional da
Produção Mineral – DNPM a possibilidade de bloquear para exploração áreas de jazidas
necessárias à execução da obra que ainda não estejam licenciadas, como é o caso da jazida Santa
Isabel, nos termos da Portaria DNPM 441/2009, noticiando o TCU, em 15 (quinze) dias, sobre as
providências adotadas;
Ministro Relator: José Múcio
9.1. determinar ao Dnit que:
9.1.1. se abstenha de incluir nos editais das licitações para obras de manutenção rodoviária objeto
do programa CREMA 2ª etapa, sob pena da nulidade do certame licitatório: (...)
9.1.2. realize ensaios, cálculos e laudos conclusivos acerca da viabilidade técnico/econômica da
utilização de pedreiras, areais e cascalheiras circunvizinhas aos trechos de realização das obras e
que não possuam licenciamento ou lavra concedida, identificados no site do Departamento
Nacional de Produção Mineral, mas possam ser objeto de prévio bloqueio das jazidas junto ao
DNPM, ou que possuam menor distância de transporte;
Ministro Relator: Augusto Nardes
Trecho da Ementa:
1. A recusa dos proprietários em liberar as áreas de jazidas previstas em projeto não se diferencia
do impedimento ambiental das mesmas áreas para efeitos de reequilíbrio econômico-financeiro
do contrato, uma vez que tanto o Fato de Príncipe como o Fato de Terceiro, que é modalidade
especial da Força Maior, são causa do reequilíbrio, nos termos do art. 65, inciso II, alínea “d”, da
Lei 8.666/1993.
2. A cobrança de royalties em nível inadmissível ou a exigência de execução de benfeitoria
excessiva, como a construção de acesso pavimentado à jazida, devidamente comprovados, não
podem ser considerados como flutuações normais do preço de mercado, constituindo-se, antes,
em fatores impossibilitadores da utilização da jazida, motivadores, nessa condição, do
reequilíbrio da inicial equação financeira do contrato.
3. Disposição editalícia que lança todo e qualquer risco inerente ao atingimento do objeto do
contrato à conta da empresa contratada é nula de pleno direito no que diz respeito à parcela da
incerteza derivada de força maior, caso fortuito e fato de príncipe, os quais, nos termos do art. 65,
inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993, ensejam a recomposição econômica-financeira do contrato.
4. Em razão do princípio da independência da magistratura, o entendimento eventualmente
esposado pelo Tribunal no julgamento de um caso concreto não o vincula na apreciação de outros
casos semelhantes, ainda mais se tal posicionamento não se apresenta de modo pacífico,
reiterado, consolidado e totalmente informado com as diversas circunstâncias relevantes que
acompanham a situação fática considerada.
5. É o que se pode dizer do entendimento do Tribunal acerca da segregação dos contratos de
determinadas obras públicas, dos itens de fornecimentos dos equipamentos mais relevantes, para
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aquisição em separado pela própria administração, caso viável, devendo-se aplicar nesses itens
taxa reduzida de BDI, na hipótese de inviabilidade. Tal questão remanesce bastante polêmica,
técnica, econômica e juridicamente, não se podendo dizer de forma apriorística, e com toda
certeza, que o procedimento seja o mais vantajoso para o interesse público, o que só poderá ser
avaliado diante de cada caso concreto.
Ver também: Acórdãos Plenários 387/2011 e 1553/2012.
INEXEQUIBILIDADE
O art. 48 da Lei 8.666/93 estabelece critérios objetivos para avaliação de eventual
inexequibilidade manifesta das propostas ofertadas nos certames licitatórios. Nos exatos
termos do dispositivo:
Art. 48. Serão desclassificadas:

I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;
II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços
manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter
demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos
dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade
são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas
necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.
§1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente
inexequíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de
engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do
menor dos seguintes valores:
a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta por cento)
do valor orçado pela administração, ou
b) valor orçado pela administração.
Tais critérios, entretanto, conduzem à presunção relativa de inexequibilidade,

admitindo-se, sempre, a apresentação de prova em contrário pela licitante. Com base em
suas composições de custos unitários, encargos sociais e BDI, necessariamente dispostos nas
propostas, deve-se oferecer às empresas a oportunidade de demonstrar a viabilidade de seu
preço, na mais ampla visão daquilo que se tem como “melhor proposta” ou “interesse
público”.
Nesse entendimento, é dever do Administrador dar o direito à contratada de
demonstrar a factibilidade de seus preços, como também fundamentar no processo
licitatório sua decisão pela classificação ou desclassificação da proposta.
Jurisprudência
SÚMULA Nº 262/2010
O critério definido no art. 48, inciso II, §1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma
presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a
oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.
Trecho da Ementa:
3. O critério para aferição de inexequibilidade de preço definido no art. 48, inciso II, §1º, alíneas
“a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços,
cabendo à administração exigir que o licitante comprove a efetiva capacidade de executar os
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serviços, no preço oferecido, assegurado o alcance do objetivo da licitação, que é a seleção da
proposta mais vantajosa, e, por consequência, do interesse público, bem tutelado pelo
procedimento licitatório.
9.3. alertar a (...) que o critério para aferição de inexequibilidade de preços definido no art. 48,
inciso II, §1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de
inexequibilidade de preços, cabendo à administração verificar, nos casos considerados
inexequíveis a partir do referido critério, a efetiva capacidade de a licitante executar os serviços,
no preço oferecido, assegurado o alcance do objetivo da licitação, que é a seleção da proposta
mais vantajosa, e, por consequência, do interesse público, bem tutelado pelo procedimento
licitatório;
Trecho da Ementa:
1. A desclassificação de propostas por defeito plenamente sanável relativa a um dos prazos
intermediários de execução pode configurar decisão arbitrária da administração e direcionamento
do certame a licitante certo, principalmente quando o valor da proposta desclassificada estava
bem abaixo da empresa que permaneceu na tomada de preços.
2. As alegações em que se fundam a comissão de licitação para desclassificar empresa
participante do certame devem estar cabalmente comprovadas no processo, não sendo aceitável
que a comissão, ao declarar que o valor do orçamento básico do certame encontrava-se defasado,
atribua tal fato genericamente a aumento extraordinário de preços de um dos insumos.
Ministro Relator: Aroldo Cedraz
9.2. determinar à (...) que adote providências no sentido de evitar as seguintes ocorrências
constatadas na auditoria realizada (...):
9.2.4. desclassificação sumária da proposta de preços da licitante (...), cujo valor situou-se abaixo
dos limites estabelecidos no art. 48, §1º, da Lei 8.666/1993, sem possibilitar à empresa
oportunidade de comprovar a viabilidade do preço ofertado, em desacordo com o art. 48, inciso
II, da Lei 8.666/1993 e com a jurisprudência deste Tribunal (acórdãos 141/2008, 294/2008 e 79/2010,
todos do Plenário), conforme tratados nos itens 3.1.2, 3.1.9 e 5 do Relatório de fiscalização (fls.
169-175 e 184-189 do volume principal);
9.3. determinar, ainda, à (...) que, na eventualidade de serem celebrados termos aditivos ao
contrato 1.001/2009 que importem alteração (acréscimo, supressão e/ou inclusão) de quantitativos
de serviços, cumpra rigorosamente a Cláusula Décima Quinta do referido contrato, verificando a
compatibilidade dos preços unitários com os referenciais de mercado previstos na legislação
vigente (Sinapi), a fim de impedir ocorrência de jogo de planilha e preservar a economia
inicialmente obtida pela administração, conforme tratado nos itens 3.4.2 e 5 do Relatório de
fiscalização (fls. 181-182 e 187 do volume principal).
Ver também: Acórdãos Plenários 2528/2012, 3344/2012, 1679/2008, 2078/2007, 287/2008, 294/2008 e
1616/2008.
ITENS GENÉRICOS – UNIDADE DE QUANTITATIVO “VERBA”

Um projeto básico, tal qual caracterizado pelo art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/93, dentre
outros requisitos, deve conter os elementos necessários e suficientes, com nível de precisão
adequado, para possibilitar a avaliação do custo da obra. O orçamento detalhado, parte do
projeto, deve estar fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos
propriamente avaliados. Todos os custos unitários devem contar com a sua composição
própria (art. 7º, inciso II, da Lei 8.666/93).
Isso considerado, e de modo a permitir a transparência necessária ao controle de todos
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os atos preparatórios da licitação — e os dele decorrentes —, não se admite a discriminação
de quantitativos nas planilhas orçamentárias sob a unidade genérica “verba”, “conjunto” ou
similar, dissociada de memorial que demonstre a exata grandeza e justificativa de preço
para aquele encargo contratual.
O estabelecimento de unidades genéricas de quantitativos impede a formação de juízo
crítico sobre a adequação do preço estimado, constituindo fator danoso não somente ao
controle quanto à economicidade do certame, mas também à competitividade e ao amplo
acesso dos licitantes a todas as características do objeto a ser contratado.
Jurisprudência
Trecho da Ementa:
A falta de detalhamento dos itens de custo dos serviços licitados e a inclusão no edital de
exigências restritivas à competitividade implicam na anulação do certame.
Ministro Relator: Augusto Sherman
Trecho da Ementa:
9.3.2. inclusão da rubrica “Despesas Eventuais”, com a unidade de medida em verba, na planilha
orçamentária integrante do projeto básico, caracterizando afronta ao art. 7º, §2º, inciso II, da Lei
8.666/1993, pois, de acordo com o mencionado dispositivo, a citada planilha deve expressar a
composição dos custos unitários dos itens de serviço com detalhamento suficiente à sua precisa
identificação, sendo vedada a cotação de itens com a denominação verba, entendimento
consolidado nos Acórdãos 1091/2007 – TCU – Plenário, 1949/2007 – TCU – Plenário, 3086/2008 –
TCU – Plenário e 38/2011 – TCU – Plenário;
Ministro Relator: Benjamin Zymler
Trecho do Voto:
A mencionada ausência de planilhas orçamentárias detalhadas, a par de violar disposições legais,
impede a formação de juízo crítico sobre a adequação do preço estimado pela Manaus Energia
àquele que é praticado no mercado. Ademais, essa ausência impossibilita prever com acuidade o
volume de recursos orçamentários que serão necessários. Finalmente, cabe ressaltar que a
ausência dessas planilhas tem sido reiteradamente considerada por esta Corte de Contas como
uma irregularidade grave, uma vez que a exigência de orçamento detalhado em planilhas que
expressem a composição dos custos unitários possui importância capital para a escolha da
proposta mais vantajosa. Essa exigência é complementada pelo disposto no inciso X do art. 40 da
Lei nº 8.666/1993, o qual dispõe que o edital conterá critério de aceitabilidade dos preços unitário
e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedada a fixação de preços
mínimos, de critérios estatísticos ou de faixas de variação em relação a preços de referência,
ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48 dessa Lei - os quais se referem às propostas
inexequíveis.
Trecho da Ementa:
3. A planilha orçamentária integrante do projeto básico deve expressar a composição dos custos
unitários dos itens de serviço com detalhamento suficiente à sua precisa identificação, consoante
o art. 7º, §2º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, sendo vedada a cotação de itens com a denominação
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de “verba”.
Ministro Relator: Marcos Vilaça
9.1.3. detalhe todas as “verbas” remanescentes do contrato, possibilitando a exata identificação do
que as compõe e a avaliação de eventual duplicidade na prestação dos serviços;
Ministro Relator: André Luis de Carvalho
9.1.1. dar ciência ao Banco Central do Brasil – MF sobre as seguintes falhas identificadas na
fiscalização do processo licitatório para contratação das obras do edifício sede na cidade de
Salvador/BA, conforme a documentação inerente à Concorrência Pública Demap nº 232/2010: (...)
9.1.1.2. inadequação do orçamento-base da licitação, em afronta à legislação vigente, em especial
ao art. 3º, caput, e ao art. 7º, §2º, inciso II, da Lei nº 8.666, de 1993, e ao art. 127, caput, §1º e §2º da
Lei nº 12.309, de 9 de agosto de 2010 (LDO/2011), e também ao Enunciado nº 258 da Súmula de
Jurisprudência do TCU, em virtude da ocorrência de serviços com descrições incompatíveis com
as especificações técnicas/projeto, serviços com unidade de medida expressa em “verba”,
ausência de cotação de custos dos serviços e insumos obtidos junto ao mercado, preços excessivos
frente aos sistemas referenciais oficiais de custos, e divergência entre valores constantes nas
composições de custos e no orçamento sintético; (...)
Ver também: Acórdãos Plenários 93/2009, 2533/2007.
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