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Sumário
1 INTRODUÇÃO 3
1.1 ESTRUTURA DA LEI PENAL INCRIMINADORA 3
1.2 CLASSIFICAÇÃO DA LEI PENAL 3
1.2.1. Incriminadoras 3
Criam crimes e cominam as respectivas penas. As leis penais incriminadoras estão previstas na parte
especial do Código Penal e na legislação extravagante. 3
1.3 CARACTERÍSTICAS DA LEI PENAL 5
1.4 TEMPO E LUGAR DO CRIME 5
“LUTA” = Lugar Ubiquidade Tempo Atividade 5
1.4.1 Tempo do crime 5
1.4.2 Lugar do crime 6
1.5 LEI PENAL NO ESPAÇO 8
1.5.1 Princípios 9
a) Princípio da territorialidade (REGRA) 9
b) Princípio da personalidade ou da nacionalidade 10
c) Princípio do domicílio 10
d) Princípio da defesa real ou da proteção 10
e) Princípio da justiça universal 10
f) Princípio da representação, pavilhão, bandeira, subsidiário ou da substituição. 10
1.5.2 Extraterritorialidade 11
1.5.3 Eficácia de sentença estrangeira 12
1.6 LEI PENAL NO TEMPO 13
1.6.1 Princípio da continuidade das leis 13
1.6.2 Conflito de leis penais no tempo 13
1.6.3 Lei penal em branco, cega ou aberta e o conflito de leis penais no tempo 17
ATUALIZADO EM 19/02/20231
LEI PENAL
1 INTRODUÇÃO
A lei é fonte formal imediata, pois somente ela pode criar crime e cominar pena. Ela tem o monopólio,
exclusividade. Princípio da reserva legal.
1.1 ESTRUTURA DA LEI PENAL INCRIMINADORA
Todo tipo penal incriminador apresenta um preceito primário e um preceito secundário. O preceito
primário é a definição da conduta criminosa (matar alguém), enquanto o preceito secundário é a pena
cominada. O Brasil se filiou ao sistema da proibição indireta, pois a lei penal é descritiva e não proibitiva. O
legislador descreve a conduta de matar alguém. Ele não diz que não se deve matar alguém; a proibição é
indireta. Essa técnica foi criada por Binding. Para ele lei e norma seriam diferentes. A norma cria o ilícito e a lei
o delito. A conduta criminosa realiza a lei e viola a norma. (Teoria das normas).
1.2 CLASSIFICAÇÃO DA LEI PENAL
1.2.1. Incriminadoras
Criam crimes e cominam as respectivas penas. As leis penais incriminadoras estão previstas na parte
especial do Código Penal e na legislação extravagante.
● Leis penais permissivas: são as causas de exclusão da ilicitude. São chamadas de tipos penais
permissivos, pois permitem a prática de determinados fatos típicos. Ex.: legítima defesa permite que
se mate alguém. Essas leis penais permissivas, em regra, estão previstas da parte geral.
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III
- em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular.
Mas também existem na parte especial ex. art. 128 e art. 142:
Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível: I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa,
pela parte ou por seu procurador; II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo
1 As FUCS são constantemente atualizadas e aperfeiçoadas pela nossa equipe. Por isso, mantemos um canal aberto de
diálogo (setordematerialciclos@gmail.com) com os alunos da #famíliaciclos, onde críticas, sugestões e equívocos,
porventura identificados no material, são muito bem-vindos. Obs1. Solicitamos que o e-mail enviado contenha o título do
material e o número da página para melhor identificação do assunto tratado. Obs2. O canal não se destina a tirar dúvidas
jurídicas acerca do conteúdo abordado nos materiais, mas tão somente para que o aluno reporte à equipe quaisquer dos
eventos anteriormente citados.
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quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar; III - o conceito desfavorável emitido por funcionário
público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício.
Parágrafo único - Nos casos dos incisos. I e III, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá
publicidade.
● Leis penais exculpantes: são aquelas que estabelecem a não culpabilidade (excluem) do agente ou a
impunidade de certos delitos. Estão tanto na parte geral como na parte especial. Exemplo:
Art. 22 - Coação irresistível e obediência hierárquica
Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente
ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.
Art. 181 escusas absolutórias contra o patrimônio
Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo: I - do
cônjuge, na constância da sociedade conjugal; II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo
ou ilegítimo, seja civil ou natural.
● Leis penais interpretativas – esclarecem o conteúdo de outra lei penal. Estão previstas nas partes geral
e especial. Exemplo:
(Relação de causa) Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem
lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Art. 150, §4º A expressão "casa" compreende:
I - Qualquer compartimento habitado; II - aposento ocupado de habitação coletiva; III - compartimento não
aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
● Leis penais de aplicação ou finais – são aquelas que delimitam o campo de validade da legislação
complementam a tipicidade, na tentativa (art. 14, II), na participação (art. 29, caput) e na omissão
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penalmente relevante (art. 13, §2). Essas as são hipóteses de adequação típica mediata previstas no
CP.
Consequências:
a) aplica-se a lei penal que estava em vigor ao tempo da conduta, salvo se houver posterior mais favorável
(retroatividade benéfica). Obs.: só interessa aos crimes materiais ou causais
b) imputabilidade deve ser analisada ao tempo da conduta. Quando cometeu o crime tinha 17 anos, mas a
vítima morreu quando ele já tinha 18. Vale a idade do momento da conduta.
flagrante é possível a qualquer momento, enquanto durar a permanência, pois o crime continua se
consumando. Ex. extorsão mediante sequestro praticado por adolescente, que completa 18 anos durante a
consumação do crime. Nesse caso, o plenário do STF diz que o sequestrador responde pelo CP e não pelo ECA,
pois depois de atingir a maioridade penal ele livremente optou pela continuação do delito.
Súmula 711 STF – A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua
vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.
Art. 71 (conceito de crime continuado) - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica
dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um
só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois
terços.
Exemplo: a empregada que pega 10 reais todo dia da gaveta da patroa, até completar mil reais. Suponha que
nas quatro primeiras vezes, estava em vigor uma leia A, e no restante estava em vigor uma lei B, mais grave.
Crimes parcelares: são os vários delitos que integram a série da continuidade delitiva. De acordo com a súmula
citada, aplica-se a lei mais grave para todo o crime continuado, com fundamento na Teoria da Ficção Jurídica
adotada pelo CP no crime continuado. O crime continuado é composto por vários crimes, que para o fim de
aplicação de pena o CP considera como crime único (Teoria da ficção jurídica). Essa súmula também é aplicável
ao crime permanente, de forma a também ser possível a aplicação da lei mais grave. Ex: extorsão mediante
sequestro – na privação da liberdade estava em vigor Lei A, e durante o crime entrou em vigor lei B mais grave.
Aplica-se também ao crime habitual.
Em relação à prescrição o CP adotou a Teoria do resultado, muito embora tenha adotado para o
tempo do crime a Teoria da Atividade. É uma exceção. A prescrição começa a correr a partir da data em que o
crime se consumou. Veja:
Art. 111, I - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: I - do dia em que o
crime se consumou.
1.4.2 Lugar do crime
Exemplo: Dou um tiro no meu desafeto no Brasil, que morre no Paraguai. Conduta no Brasil e resultado
no Paraguai. O lugar do crime é o Brasil e o Paraguai. Essa teoria só se aplica no caso de crimes à distância,
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também chamados de crimes de espaço máximo. Esses crimes são aqueles que envolvem países diversos. O
problema aqui é de soberania. No crime tentado o lugar é aquele onde o resultado deveria ter sido produzido
ou aquele onde se desenvolveram os atos executórios.
*(Atualizado em 19/02/2023) A teoria não se preocupa com atos preparatórios, nem com os atos
realizados após a consumação. Se houver conexão de crimes cada país irá julgar o crime que ocorreu em seu
território. CUIDADO! Não aplicar em relação à competência do CPP. Nos crimes a distância, então, o agente
pode ser processado nos dois países? Pelo entendimento tradicional, sim. E condenado? Sim. E cumprir pena?
Sim. Isso não seria bis in idem? O bis in idem será evitado utilizando o art 8º, veja: Art 8º: A pena cumprida no
estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada,
quando idênticas.
A pena será computada. Exemplo desse caso: no Brasil o agente recebe uma pena de 15 anos e no
Paraguai 10 anos, que acaba cumprindo. Quando chega ao Brasil cumpre 5 anos.
Contudo, o STF tem adotado uma interpretação diversa desta, buscando consonância com os tratados
internacionais de DHs:
#OBS.: crimes plurilocais são aqueles que envolvem comarcas diversas de um mesmo país. O problema nesse
caso não envolve soberania de países, mas simples competência entre as comarcas. Art. 70 CPP adota esses
casos, como regra, a teoria do resultado. Há algumas exceções, em que o direito brasileiro no crime plurilocais
adota a teoria da atividade. Ex.: Juizados especiais criminais (art. 63 da lei 9099), crimes falimentares (onde foi
decretada a falência), crimes do tribunal do júri, ECA.
* #DEOLHONASDIFERENÇAS:
Crimes à distância (de espaço máximo) Crimes plurilocais (de espaço mínimo)
Envolvem países diversos, envolvendo questão de São aqueles em que a conduta e o resultado
SOBERANIA (art. 6º do Código Penal – adota a ocorrem em Comarcas diversas, mas dentro do
teoria da ubiquidade); mesmo país.
*#OUSESABER: Nesse tópico da matéria, temos uma clara diferença entre o que dispõe o Código Penal
Comum e o Código Penal Militar, o que enseja seguidas cobranças nas provas de concursos públicos. De fato, o
art. 6º do CPM dispõe: “Art.6º Considera-se praticado o fato, no lugar em que se desenvolveu a atividade
criminosa, no todo ou em parte, e ainda que sob forma de participação, bem como onde se produziu ou
deveria produzir-se o resultado. Nos crimes omissivos, o fato considera-se praticado no lugar em que deveria
realizar-se a ação omitida.” Nota-se pela redação a opção do legislador em adotar a teoria da ubiquidade em
relação aos crimes comissivos e a teoria a atividade no que tange aos crimes omissivos, definindo um
sistema misto em relação ao lugar do crime.
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*#OUSEBABER: O que é princípio do esboço do resultado? O STF aceita sua aplicação em crimes plurilocais?
O princípio do esboço do resultado aplica-se na aferição de crimes plurilocais, quando a competência será
determinada pelo local em que ocorreu a ação (TEORIA DA ATIVIDADE), excepcionando a regra do art. 70 do
CPP, que determina a competência pelo lugar do resultado (TEORIA DO RESULTADO). O STF tem admitido esta
exceção.
É o campo de incidência/validade da lei penal. A regra geral é a territorialidade. Art. 5º Aplica-se a lei
brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no
território nacional.
A carta da ONU em seu artigo 2º, §1º diz expressamente que a soberania dos Estados é quem
fundamenta o princípio da territorialidade. Fala-se no Brasil em Princípio da Territorialidade temperada ou
mitigada, em razão das exceções.
Território é o espaço em que o Estado exerce a sua soberania política. Território brasileiro por extensão –
está no §1º. Mar territorial 12 milhas. Plataforma continental 200 milhas. Teoria da absoluta soberania do país
subjacente (soberania sobre o espaço aéreo acima do seu território e mar territorial). Rios e lagos
internacionais (sucessivos – não dividem países – só a parte que passa no Brasil. Simultâneos ou fronteiriços –
separam territórios – regulamentado por tratados).
Art. 5º, §1º: Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e
aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem,
bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem,
respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.
● Ativa – crime praticado por brasileiro fora do país. O agente é punido de acordo com a lei brasileira,
independentemente da nacionalidade do sujeito passivo e do bem jurídico violado. Art. 7º, II, b. O
fundamento se relaciona com a extradição. O Brasil não extradita brasileiro nato. Por uma questão de
justiça, já que ele não pode ser extraditado, ele será julgado pelo Brasil.
c) Princípio do domicílio
O autor do crime deve ser julgado pela lei do país onde for domiciliado, independentemente de sua
nacionalidade. Art. 7º, I, d genocídio
d) Princípio da defesa real ou da proteção
Permite a aplicação da lei brasileira aos crimes praticados no exterior que ofendam bens jurídicos
pertencentes ao Brasil, qualquer que seja a nacionalidade do agente ou o lugar do crime. Art. 7, I, a, b e c.
Italiano que tenta matar a Dilma na Alemanha – aplica-se a lei brasileira. Apedrejamento de avião da FAB.
Quando o agente voltar para o Brasil, aplica a lei penal brasileira.
e) Princípio da justiça universal
Também chamado de: justiça cosmopolita, jurisdição universal, competência universal, jurisdição mundial,
universalidade do direito de punir.
Esse princípio se relaciona com o que se chama de cooperação penal internacional – todos os estados
podem punir os autores de determinados crimes que se encontrem em seus territórios, de acordo com as
convenções ou tratados internacionais, independentemente da nacionalidade do agente, do local do crime ou
do bem jurídico atingido. Qual o fundamento dessa cooperação penal internacional? É o dever de
solidariedade no combate ao crime que interessa a todos os povos. Ex.: tráfico de pessoas. Art. 7º, II, a.
f) Princípio da representação, pavilhão, bandeira, subsidiário ou da substituição.
Aplica-se a lei brasileira aos crimes cometidos em aeronaves e embarcações brasileiras, mercantes ou de
propriedade privada, quando estiverem em território estrangeiro e aí não forem julgados. Art. 7, II, c. Se as
embarcações estiverem no Brasil, aplica-se a territorialidade. Se a embarcação for pública ou estiver a serviço
do governo brasileiro, é território brasileiro por extensão.
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1.5.2 Extraterritorialidade
Não existe em contravenções penais Decreto Lei 3688/41. Não se aplica para contravenção praticada no
exterior. Para contravenção só vale o princípio da territorialidade.
Art. 2º a lei brasileira só é aplicável à contravenção praticada no território nacional.
#OBS.: Lei de tortura 9455/97 em seu art. 2º prevê uma nova hipótese de extraterritorialidade incondicionada.
Art. 2º - O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional,
sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.
b) Condicionada – ela depende de condições cumulativas previstas no art. 7º, §2º, “a”, “b”, “c”, “d”, “e” e
§3º. As hipóteses são as dos Art. 7º, II e art. 7º, §3º.
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; PRINCÍPIO DA DUPLA TIPICIDADE.
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade,
segundo a lei mais favorável.
§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se,
reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: PERSONALIDADE PASSIVA.
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.
Pena cumprida no estrangeiro: Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil
pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.
1.5.3 Eficácia de sentença estrangeira
O artigo 9º prevê hipóteses em que uma sentença estrangeira precisa ser homologada no Brasil para
produzir efeitos jurídicos.
*Súmula 420 do STF não se homologa sentença estrangeira sem a prova do trânsito em julgado.
*#AJUDAMARCINHO #DIZERODIREITO:
Segundo o art. 216-D, III, do RISTJ, para que a sentença estrangeira possa ser homologada no Brasil exige-se
que ela tenha transitado em julgado. Ocorre que o STJ decidiu recentemente que esse inciso III do art. 216-D
do RISTJ foi tacitamente revogado pelo CPC/2015. Isso porque o novo CPC previu os requisitos para a
homologação da sentença estrangeira e, em vez de exigir o trânsito em julgado, afirmou que basta que a
sentença estrangeira seja eficaz no país de origem. Confira:
Art. 963. Constituem requisitos indispensáveis à homologação da decisão: (...)
III - ser eficaz no país em que foi proferida;
Desse modo, conforme entendeu o STJ, o CPC/2015, ao exigir que a sentença estrangeira seja apenas “eficaz”
no país em que foi proferida, teria deixado de exigir o trânsito em julgado.
Em suma:
Com a entrada em vigor do CPC/2015, tornou-se necessário que a sentença estrangeira esteja eficaz no país de
origem para sua homologação no Brasil.
O art. 963, III, do CPC/2015, não mais exige que a decisão judicial que se pretende homologar tenha
transitado em julgado, mas apenas que ela seja eficaz em seu país de origem, tendo sido tacitamente
revogado o art. 216-D, III, do RISTJ. STJ. Corte Especial. SEC 14.812-EX, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em
16/05/2018 (Info 626).
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Para que a sentença caracterize reincidência no Brasil ela não precisa ser homologada.
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a
sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Como o art. 9º não fala em reincidência, chega-se a essa conclusão. A homologação de sentença
estrangeira é matéria de competência do STJ, na forma do art. 105, I, “i” da CF. Antes da EC 45 era do STF. A
sentença estrangeira homologada é título executivo judicial, segundo *art. 515, VIII, NCPC.
Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas
consequências, pode ser homologada no Brasil para:
I - Obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;
II - Sujeitá-lo a medida de segurança.
Parágrafo único - A homologação depende:
a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada;
b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária
emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça.
Depois de entrar em vigor, a lei subsiste até ser revogada por outra lei. Desuso, costumes não revogam lei.
Decisão judicial não revoga lei. Decisão judicial do STF em controle concentrado de constitucionalidade não
revoga lei. A decisão judicial retira a eficácia da lei, mas não a revoga. Não existe lei irrevogável. Leis
temporárias e excepcionais são autorrevogáveis.
1.6.2 Conflito de leis penais no tempo
É quando uma nova lei passa a regulamentar a matéria tratada na lei anterior. Surgem então conflitos.
Direito penal intertemporal: é o conjunto de regras e de princípios que solucionam o conflito de leis penais no
tempo.
● Regra geral: tempus regitactum: aplica-se a lei penal que estava em vigor no momento em que o fato
Art. 5, XL CF e art. 2º CP Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime,
cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores,
ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
⮚ Abolitio criminis:
(1) Conceito: é a nova lei que torna atípico um fato até então considerado criminoso. O crime deixa de
existir em razão de uma nova lei.
(3) Crítica: essa opção do CP em inserir a abolitio criminis entre as hipóteses de extinção da punibilidade é
muito criticada. Deveria ser uma causa excludente da tipicidade, pois a extinção da punibilidade apenas
tira do Estado o direito de punir. O que na verdade ocorre é a inexistência de crime.
(4) Efeitos: a abolitio criminis apaga todos os efeitos penais de eventual sentença condenatória. O agente
volta a ser primário. A pena é rescindida. Bons antecedentes. Subsistem, no entanto, os efeitos
extrapenais (ex.: obrigação de reparar o dano).
(5) Requisitos: para haver abolitio criminis é necessário o preenchimento de dois requisitos: Revogação do
tipo penal e a supressão material do fato criminoso (o fato deixa de ter relevância penal). Ex. art. 240.
Adultério. Ex.: art. 214 atentando violento ao pudor – não houve abolitio. O que antes era atentado
violento ao pudor agora é estupro. Estupro novo = estupro antigo + atentado violento ao pudor. Nesse
caso ocorreu a revogação formal do tipo penal, mas não houve a supressão material do fato criminoso. O
que ocorreu, nas palavras do STF, foi uma transmudação geográfica do crime. É o princípio da
continuidade normativa ou da continuidade típico normativa.
(1) Conceito: é a nova lei que de qualquer modo favoreça o agente. A expressão ‘de qualquer modo’ deve
ser interpretada da forma mais ampla possível. A nova lei mais favorável deve ser apurada no caso
concreto. É a chamada Teoria da Ponderação Concreta.
(2) Dúvida do juiz sobre qual lei seria mais favorável: 1. O juiz deve superar essa dúvida. Somente ele
poderia superar, pois a função jurisdicional é intransferível. (Majoritária). 2. Pergunta ao agente, pois ele
seria o destinatário da lei penal. (Minoritária – DPU).
✔ A retroatividade é automática
✔ Essa retroatividade independe de cláusula expressa – a lei nova não precisa dizer que é mais benéfica.
✔ A competência para aplicação da lei penal benéfica depende do momento em que se encontra a
persecução penal.
(1) se estiver na fase do inquérito ou na ação penal de 1ªa instancia quem aplica é o juiz de 1ª grau.
(2) se estiver no Tribunal, seja em grau de recurso, seja por competência originária, será aplicada por ele. (3) se
a condenação já transitou em julgado – juízo da execução, pouco importando a origem da condenação.
Súmula 611 - Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de
lei mais benigna e art. 66 da Lei de Execução Penal Art. 66. Compete ao Juiz da execução: I - aplicar aos casos
julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado.
✔ A lei penal mais benéfica é dotada de ultratividade – ultratividade é a aplicação da lei penal benéfica
mesmo depois da sua revogação, desde que o fato tenha sido praticado quando ela estava em vigor.
#OBS.: Novatio legis incriminadora ou neocriminalização (essa última nomenclatura do STF) é a lei que cria um
crime até então inexistente. Novatio legis in pejus ou lexgravior - é a lei nova que de qualquer modo prejudica
o agente. Em respeito ao princípio da anterioridade essas leis nãos retroagem. Só se aplicam aos fatos
praticados após a sua entrada em vigor.
#ATENÇÃO #DIVERGÊNCIA. A nova lei em parte favorece ao réu. O juiz pode formar uma lextertia para
favorecer o réu?
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(1) NÃO - Teoria da ponderação unitária ou global – o juiz aplica toda a lei nova ou toda a lei velha (Nelson
Hungria), pelo princípio da separação dos poderes e reserva legal, pois nesse caos o juiz passa a legislar.
Historicamente essa sempre foi a posição do STF. O código penal militar proíbe expressamente.
(2) SIM (José Frederico Marques) – Teoria da ponderação diferenciada – o juiz pode aplicar partes da lei nova e
partes da lei velha. Quando o juiz combina as leis penais ele não está legislando. Ele está apenas navegando
dentro de parâmetros legais previamente estabelecidos. Nova posição do STF. Ex.: o crime de tráfico de
drogas foi praticado quando estava em vigo do art. 12 da lei 6368/76 que previa pena de 3 a 15 anos. A
sentença é proferida quando está em vigor o art. 33 da lei 11343/06 que previa a pena de 5 a 15 anos e o art.
33, §4º previa uma causa de diminuição de 1/6 a 2/3 quando presentes alguns requisitos.
#OBS.: Lei penal intermediária. Quando a lei mais benéfica não é a lei ao tempo do crime nem a lei ao tempo
da sentença. O STF no RE 418.876/MT admitiu a figura da lei penal intermediária mais benéfica.
#OBS.: Há leis penais autorrevogáveis. Elas se revogam independentemente e outra lei. É uma exceção ao
princípio da continuidade da lei. São chamadas de leis intermitentes. Elas possuem ultratividade. Se praticou o
crime na sua vigência, ele continuará valendo, mesmo que na sentença a lei já não exista mais, para evitar que
manobras protelatórias levem à impunidade do réu.
Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as
circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.
Elas são classificadas em:
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(1) Lei penal temporária é aquela que tem um prazo de validade, isto é, tem uma vigência
predeterminada no tempo Ex.: art. 36 da Lei 12663/12 (copa de 2014). Art. 36. Os tipos penais
previstos neste Capítulo terão vigência até o dia 31 de dezembro de 2014.
(2) Lei penal excepcional é aquela que vigora somente numa situação de anormalidade.
1.6.3 Lei penal em branco, cega ou aberta e o conflito de leis penais no tempo
Conceito: preceito primário é a definição da conduta criminosa. Preceito secundário é a pena cominada.
Na lei penal em branco o preceito secundário é completo, mas o preceito primário é incompleto, ou seja, a
conduta criminosa depende de complementação. Franz Von Liszt: “são corpos errantes em busca de alma”.
Espécies:
a) Homogênea ou lato sensu: o complemento tem a mesma origem e a mesma natureza jurídica que a lei
penal a ser complementada. É outra lei. Pode ser:
(1) Homovitelina: a lei penal e o seu complemento estão contidos no mesmo diploma legal. Exemplo:
Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a
302.
(2) Heterovitelina: diplomas legislativos diversos. Exemplo: Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em
erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior.
Complementada pelo CC.
c) Lei penal em branco de fundo constitucional – o complemento do preceito primário está na CF. Ex.
crime de abandono intelectual.
#OBS.: Lei penal em branco ao avesso ou inversa – o preceito primário é completo, mas o preceito
secundário precisa de complementação. É um crime sem pena. Ex.: Genocídio.
Art. 1º - Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso,
como tal: a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do
grupo; [...] será punido: Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a; Com as penas do
art. 129, § 2º, no caso da letra b.
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#APROFUNDANDO - Qual a diferença entre uma lei penal em branco ou lei penal aberta e tipo penal aberto?
Os dois possuem condutas incompletas, que dependem de complementação. No entanto, na lei penal em
branco o complemento será uma lei ou um ato administrativo. No tipo penal aberto o complemento será um
juízo de valor no caso concreto. Ex.: crime de ato obsceno.
#OBS.: Lei penal em branco e conflito de leis no tempo. O crime desaparece com a revogação do
complemento? Deve-se analisar se o complemento refletia uma situação de normalidade ou anormalidade.
Diante de uma situação de normalidade a revogação deve retroagir ex.: maconha no rol de drogas ilícitas. Se
sair do rol, retroage como se fosse uma abolitio criminis. Diante de situação de anormalidade (naquele
momento a situação precisava ser reprimida), a revogação do complemento não excluirá o crime, pois o
complemento terá ultratividade, na forma do art. 3º do CP:
Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as
circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.
Ex.: crime contra a economia popular. Venda de pão acima da tabela. Permanece o crime, pois se tratava de
uma situação de anormalidade.
#OBS.: contagem de prazo no direito penal – inclui o primeiro dia; é improrrogável (independentemente de
cair em domingo ou feriado); podem ser suspensos ou interrompidos. Ainda que o prazo esteja no CPP, se
tiver relação com o direito de punir do Estado, exemplo da decadência, será considerado prazo penal.
#ATENÇÃO: O que significa norma penal em branco ao quadrado? A doutrina chama de norma penal em
branco aquela norma que necessita de um complemento normativo ou valorativo (Ex: o conceito de droga,
termo usado no art. 33 da Lei 11.343/06, é dado por outra norma). Por sua vez, ocorre a chamada norma
penal em branco ao quadrado quando a norma necessita de um complemento, que, por sua vez, também
precisa ser integrado por outra norma. Trata-se, portanto, de norma duplamente em branco (ao quadrado). É
o caso do art. 38 da Lei 9.605/98, que pune as condutas de destruir ou danificar florestas de preservação
permanente. O conceito de "floresta de preservação permanente" é dado pelo Código Florestal, que, dentre
várias hipóteses, previu um caso em que a área de preservação permanente será assim considerada após
declaração de interesse social por parte do Chefe do Poder Executivo.
É a situação para em que para um único fato praticado pelo agente duas ou mais leis penais se revelam
aparentemente aplicáveis. O conflito aparente de normas não tem previsão legal no Brasil. É fruto da doutrina
e jurisprudência.
2.1.2 Requisitos:
um crime.
2.1.3 Finalidade
● Evitar o bis in idem. Se o agente praticou apenas um fato, deverá responder por apenas um crime.
Há alguns princípios que solucionam esses conflitos. Eles não têm previsão legal. É construção da
jurisprudência e da doutrina. Os três primeiros são aceitos pacificamente no Brasil. Na Itália se aplica só o da
especialidade.
● Princípio da Especialidade: prevalece sobre os demais, pois ele deriva da própria construção dos tipos
penais. O próprio legislador criou um crime específico. A lei especial prevalece sobre a lei geral, mas não a
revoga. A lei especial prevê o crime específico e a lei geral o crime genérico. Lei especial é a soma dos
elementos da lei geral com os elementos especializantes. A lei especial tem tudo o que tem na lei geral,
somando ainda outros elementos que a tornam específica. Podem estar no mesmo diploma legislativo ou
em diplomas diversos. A relação de especialidade se estabelece no plano abstrato, isto é, independe da
gravidade dos crimes. Em outras palavras, deve-se aplicar a lei especial, pouco importando se ele é mais
grave ou menos grave que o crime genérico. Ex.: homicídio e infanticídio – Art. 123 - Matar, sob a
influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após.
O infanticídio é o homicídio (crime geral) com elementos especializantes. Tem o mesmo núcleo. Estão no
mesmo diploma legislativo. Ex.: tráfico internacional de drogas: Art. 33, caput, c/c art. 40, I da Lei
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11343/06 - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo
ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar. Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a
dois terços, se: I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias
do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito.
#OBS.: crime de porte de drogas de militar é considerado especial, de forma que a superveniencia da lei de
drogas, mais favorável, não altera a aplicabilidade do crime militar.
● Princípio da Subsidiariedade: lei primária é a que prevê o crime mais grave e lei subsidiária é a que define
o crime menos grave. A relação de subsidiariedade se estabelece em concreto, isto é, no caso concreto se
tenta aplicar a lei que define o crime mais grave, não conseguindo, aplica-se a lei subsidiária. Nelson
Hungria chamava a lei subsidiária de soldado de reserva. Na subsidiariedade expressa ou explícita o
próprio crime declara sua natureza subsidiária. O próprio crime diz que o ele só será aplicável se o fato
não constituir crime mais grave. Exemplo: Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia (Dano
qualificado) Parágrafo único - Se o crime é cometido I - com violência à pessoa ou grave ameaça; II - com
emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais grave; * III - contra o
patrimônio da União, de Estado, do Distrito Federal, de Município ou de autarquia, fundação pública,
empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviços públicos; IV - por
motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima.
Vias de fato - agressão física em que não há a intenção de lesionar ou de humilhara vítima. Se tiver a
intenção de lesionar, o crime é de lesão corporal. Se tiver a intenção de humilhar a vítima, o crime é de
injúria real. Na subsidiariedade tácita ou implícita o crime não se declara como subsidiariedade. Essa
natureza é extraída das circunstâncias do caso concreto. Ex.: roubo e furto. Não audiência fica provado
que não houve agressão.
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● Princípio da Consunção/absorção2: lei consuntiva é aquela que define o todo, o fato mais amplo. Lei
consumida define a parte, o fato menos amplo. Se estiver punindo o todo, estará punindo a parte.
Hipóteses:
(1) Crime progressivo – para ser cometido o crime mais grave o agente necessariamente deve praticar um
crime menos grave. Esse crime menos grave é o chamado de crime de ação de passagem. O dolo é
único. Ele sempre quis praticar o crime mais grave. Ex. Homicídio. Não existe homicídio sem lesão
corporal. A lesão corporal não pode ser punida duas vezes, como parte do todo e como todo, pois
sempre se busca evitar o bis in idem.
(2) Progressão criminosa: há a alteração do dolo. O agente queria praticar e praticou um crime menos
grave, mas, em seguida praticou crime mais grave. PUNE apenas o mais grave.
(4) crime complexo ou composto – roubo (furto e lesão corporal). Masson não concorda. Não haveria
conflito. Só há um tipo.
● Princípio da Alternatividade.
(1) ALTERNATIVIDADE PRÓPRIA: ocorre nos chamados tipos mistos alternativos, nos crimes de ação
múltipla, ou de conteúdo variado, sendo aquele em que o tipo penal contém dois ou mais núcleos. E a
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prática de dois ou mais deles contra o mesmo objeto material, caracteriza um único crime. Ex.: tráfico de
drogas. O art. 33, caput da Lei de Drogas contém 18 núcleos. Se fossem vários objetos materiais, seriam
vários crimes.
* #SELIGA: Na alternatividade própria, não há conflito entre normas penais, o conflito ocorre na própria norma
penal. Não há uma pluralidade de normas aparentemente aplicáveis. Falta um dos requisitos, por isso há tanta
divergência quanto a esse princípio. Não há conflito aparente de normas.
(2) ALTERNATIVIDADE IMPRÓPRIA: ocorre quando duas ou mais normas penais disciplinam exatamente o
mesmo fato. É como se o furto, por exemplo, estivesse disciplinado no art. 155 do CP e também em uma
lei extravagante. O mesmo tipo penal, o mesmo fato, o mesmo crime em duas ou mais normas penais.
Esse princípio representa uma falta de técnica legislativa. Na alternatividade imprópria, não há conflito
aparente de normas penais, o que ocorre é um conflito de leis no tempo. Se há duas leis tratando do
mesmo fato, a posterior revogou a anterior, é uma revogação tácita.
#OBS.: Os três primeiros princípios são aceitos de forma pacífica no Brasil. A doutrina e jurisprudência
brasileiras admitem de forma harmônica esses três princípios. No Direito Comparado, entretanto, não é tão
pacífico assim. Na Itália, diz-se que só a especialidade resolve esse problema.
*#JÁCAIUEMPROVA: Apesar da divergência, a banca FCC, na prova da DPE-BA, em 2016, considerou correta a
seguinte alternativa: “o delito previsto no artigo 33 da Lei de Drogas, por ser crime de ação múltipla, faz com
que o agente que, no mesmo contexto fático e sucessivamente, pratique mais de uma ação típica, responda
por crime único em função do princípio da alternatividade”.
#OBS.: Súmula nº 17 do STJ: quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade de lesiva, é por
este absorvido. Essa súmula foi criada quando havia muita falsificação de cheque. Era uma falsidade para a
prática de estelionato. Cheque é documento público por equiparação. O estelionato tem pena de 1 a 5 anos e
a falsidade de 2 a 6 anos. A súmula foi criada por razões de política criminal, pois estava muito pesado aplicar
as penas da falsificação, mas é errada pois não pode o crime menos grave (estelionato) absorver o mais grave
(falsificação). Se cair na primeira fase, seguir a súmula. Se for dissertativa ou oral, lembrar que para o STF há
concurso material de crimes, pois os bens jurídicos protegidos são diferentes.
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#OBS.: Positivismo jurídico – surgiu na Alemanha (Binding). Cientificidade. Afasta juízo de valor. “ser”. Aplica,
ao direito, técnicas de ciências experimentais. Conceito clássico delito. Respeita excessivamente o princípio da
legalidade e da segurança jurídica.
#OBS.: Neokantismo penal – Rudolf Stammler e Gustav Radbruch. “Dever ser”. Considerações axiológicas e
materiais. Graduar o injusto de acordo com a gravidade da lesão produzida. Conduta passa a ter um significado
social. Elementos subjetivos do tipo, considerações materiais da ilicitude, etc.
#OBS.: Garantismo penal – Luigi Ferrajoli (Direito e razão). Sistema garantista ou cognitivo ou de legalidade
estrita. Vários aximas – nullapoenasine crimine. Nullum crimen sine lege. Nulla lex sine necessitate.
DIPLOMA DISPOSITIVO
4 BIBLIOGRAFIA UTILIZADA
- Anotações de aula