Mestrado em Direito – Uniceub

1º semestre de 2020.
Seminário Jurídico Avançado: Inadimplemento eficiente do contrato
Professores: Dr. Ivo Teixeira Gico Jr. e Dr. José Eduardo Figueiredo de Andrade
Martins
Aluno:
Trabalho: Resenha crítica relacionando a discussão do livro: Inadimplemento Eficiente
do Contrato - Quando o Descumprimento do Contrato é Vantajoso para Uma das Partes,
que foi objeto do seminário, com o artigo Bem-Estar Social e o Conceito de Eficiência,
disponibilizado no grupo.

O autor defende em seu livro “Inadimplemento Eficiente do Contrato - Quando o

Descumprimento do Contrato é Vantajoso para Uma das Partes” a possibilidade de o
sistema jurídico brasileiro adotar a teoria do inadimplemento eficiente do contrato, a
exemplo do que acontece no direito dos Estados Unidos, mediante a aplicação do
“efficient breach theory”.
Aplicar esse instituto no direito brasileiro requer a utilização da análise econômica
do direito, considerando o que há de comum no sistema de direito adotado pelos
americanos, qual seja, o do “common law”, e o sistema de direito adotado por nós aqui
no Brasil, qual seja, o “civil law”.
No capítulo 1, o autor trouxe conceitos da análise econômica do direito, como a
eficiência de Pareto, que consiste basicamente em que uma das partes adquiriu uma
melhoria ou um benefício e a outra parte incorra em prejuízo. Nesse momento, é
interessante carrear observação do artigo Bem-Estar Social e o Conceito de Eficiência,
do professor Dr. Ivo Gico, no sentido de ter apontado que os recursos da sociedade são
então escassos e podem ser utilizados para fins diversos. Dessa forma, embora a
transação oriunda do contrato possa vir a ser útil para as partes, é relevante mencionar
que, para o conjunto da sociedade, pode trazer algum tipo de prejuízo, mesmo que seja
eficiente para aquele que busca o inadimplemento do contrato.
O autor apontou ainda o uso de instrumentos da Microeconomia para se alcançar a
eficiência do inadimplemento eficiente do contrato, a exemplo da Teoria dos Jogos,
informação assimétrica, Economia Comportamental e Custos de Transação.
O estudo dos passos de todos os participantes de forma racional, de maneira a
dirigir a ação de todos os participantes para que realoquem os recursos de maneira
eficiente são características da Teoria dos Jogos. No que diz respeito ao texto Bem-Estar
Social e o Conceito de Eficiência, no que diz respeito a esse ponto, a utilização de
transações até mesmo voluntárias podem afetar aqueles que não participaram
diretamente do contrato, elevando o preço de bens e serviços. É evidente que isso, por si
só, não torna o inadimplemento do contrato ineficiente para uma das partes.
Quanto aos custos de transação, esses são aqueles que normalmente não constam
das indenizações, a exemplo de custos de execução e de transporte. O direito tem então
a intenção de minimizar esses custos, fazendo constar dos contratos tudo o que pode ser
previsto, haja vista que, se assim não o fizer, os custos de encerramento do contrato
podem se tornar muito onerosos.
No que tange à assimetria de informação, é desejável que esta seja reduzida,
considerando que quanto mais uma das partes detenha informação sem o conhecimento
da outra, a parte que esteja no outro polo terá menor chance de obter um
inadimplemento eficiente do contrato. Nesse ponto, traz novamente o texto Bem-Estar
Social e o Conceito de Eficiência, que menciona que as escolhas da sociedade depende
da preferência dessa coletividade, e quando indivíduos ligados à política detém
informações de maneira assimétrica, podem delas utilizar, prejudicando, mesmo que de
maneira indireta, aqueles então envolvidos no contrato.
Já no segundo capítulo, o autor trabalhou o “efficient breach theory”, discorrendo
sobre o que preceitua Pareto, ao possibilizar a eficiência do inadimplemento do contrato
mediante a regra de responsabilidade, considerando que a parte, ao descumprir o
contrato, terá de indenizar a vítima, colocando essa na mesma posição em que se
encontrava antes do contrato. Aqui é interessante trazer à baila o que consta do texto
Bem-Estar Social e o Conceito de Eficiência, que, ao citar o economista Kaldor,
discorreu sobre a preocupação de trazer algum tipo de compensação àquele que não foi
alcançado em um primeiro momento pela vantagem que outro recebeu pela alteração do
status quo.
No direito americano, o inadimplente pode optar por cumprir a obrigação ou
indenizar, em regra. No entanto, no direito brasileiro, de origem “civil law”, existe ainda
a prescrição da execução forçada ou ainda a reparação por perdas e danos. Trouxe ainda
o autor importante distinção entre os danos liquidados (no direito americano) e a
cláusula penal (no direito brasileiro), sendo que no primeiro não existe a limitação do
valor estabelecido pelas partes, quando estas julgam que a quantia é necessária para
recompensar as partes, todavia, quanto as cláusulas penais, estas têm como limite o
valor da obrigação e, se não forem suficientes, pode-se ainda se socorrer ao Poder
Judiciário.
Existem críticas quanto ao modelo americano de danos liquidados, no que diz
respeito quanto ao seu aspecto moral, que poderia incentivar comportamentos
oportunistas, o que faz relevante citar o texto Bem-Estar Social e o Conceito de
Eficiência, que, ao citar Pareto, explica que o fato de que a utilização do ótimo de
Pareto poderá levar ao benefício de uma das partes, não produzindo efeitos de
distribuição social, isso, por si só, não faz com que tal conceito deixe de ser importante,
embora de difícil implementação em cenários analíticos.
Há ainda críticas quanto ao modelo da “efficient breach theory”, no sentido de que
ela se baseia em premissas falsas, por desrespeitar a ideia de que o núcleo de um
contrato é o respectivo adimplemento. O autor tece críticas a essa argumentação,
defendendo que um determinado modelo tem de respeitar aspetos do fenômeno. Pode-se
agora trazer outro importante ponto do texto Bem-Estar Social e o Conceito de
Eficiência, ao citar o economista Kaldor, que propôs uma nova forma de política
pública eficiente, que consiste naqueles que foram beneficiados por uma política
recompensar aquele que foi prejudicado por ela. Dessa forma, em uma maneira de
buscar uma correlação, aquele que foi compensado pelo modelo da “efficient breach
theory” poderia fornecer alguma forma de retornar parte de tais incrementos para a
coletividade.
 As outras críticas ao modelo acima mencionado são a desconsideração dos custos
de transação e a exclusão dos remédios que estariam à disposição do credor, sendo que
o autor rebate essa argumentação, dizendo que existem outros instrumentos que podem
levar a uma locação eficiente de recursos no inadimplemento eficiente do contrato.
O autor afirma que em todas as formas de inadimplemento absoluto é possível
ocorrer o inadimplemento eficiente, a exceção da impossibilidade material de obrigação
fungível, isso porque existe nesse caso a possibilidade de o devedor cumprir a
obrigação, em face de existir no mercado o produto.
Para os casos de inadimplemento relativo, o inadimplemento eficiente tem menor
alcance, e somente é eficiente naqueles casos em que existe restituição daquilo que foi
adiantado cumulado ou não com perdas e danos. Ainda, não há compatibilidade do
inadimplemento relativo na modalidade de “mora solvendi” quando há execução
forçada de bem fungível, isso porque o devedor terá de cumprir o contrato por duas
vezes, uma ao credor e outra ao terceiro, sendo assim mais eficiente cumprir a
obrigação.
Também, não é compatível o inadimplemento eficiente com o inadimplemento
relativo com “mora solvendi” com execução forçada de obrigação de bem infungível,
tendo em vista que o bem será entregue ao credor por evicção, podendo ainda ocorrer o
pagamento de perdas e danos. Essas inconveniências podem ser minimizadas com a
colocação de cláusulas contratuais acessórias com o fim de reduzir as indenizações. A
violação objetiva também é compatível com o inadimplemento eficiente, isso porque a
violação do contrato em face da boa-fé objetiva não permite a reparação ou estado de
mora, o que permite o sopesamento de ganhos e perdas. Ainda é possível aplicar a teoria
do inadimplemento eficiente do contrato quanto a exceção do contrato não cumprido,
que, se for parcial, terá o tratamento do inadimplemento relativo, e, se for total, terá o
tratamento do inadimplemento absoluto.
A utilização da teoria do inadimplemento eficiente em face de obrigação de
restituição por inadimplemento defeituoso pode ser adequada, desde que se avalie a
eficiência da medida diante da nova obrigação.
Interessante também mencionar quando o autor traz considerações sobre a teoria
da imprevisão e da onerosidade excessiva, diante da teoria do inadimplemento eficiente.
Há a possibilidade de utilização dessa última teoria para esses dois casos, mas não será
eficiente caso ocorra a revisão do contrato, haja vista que no reequilíbrio econômico do
contrato os interesses das partes são protegidos. Aqui, cabe menção ao texto Bem-Estar
Social e o Conceito de Eficiência, sob à ótica de Pareto, tendo em vista que esse
mencionado equilíbrio ocorrido na revisão se aproxima do ótimo de Pareto, sendo que
recursos foram gastos para o bem-estar das partes e, consequentemente, para o bem-
estar social.
Diante das questões que envolvem a anulabilidade do contrato, o devedor deverá
se fazer do uso da Teoria dos Jogos, no intuito de apurar qual será a melhor conduta em
face dos cenários possíveis.
O estudo em sequência também considerou situações em que não ocorrem
propriamente o inadimplemento, seja pelo devedor ou pelo credor. A bem da verdade,
não haverá inadimplemento nessas situações, mas sim um adimplemento, o qual não
trará as consequências gravosas ao devedor, o qual ainda poderá buscar terceiros para o
cumprimento da obrigação. Novamente aqui pode-se fazer um novo contraponto com o
texto Bem-Estar Social e o Conceito de Eficiência, no sentido de que este demonstrou,
mediante a apresentação de gráficos, a busca por opções viáveis, buscando um estado
social alocativamente eficiente, principalmente naquelas situações em que a escolha
produziu, também do ponto de vista do direito, bens e serviços que as partes (ou no caso
do texto a sociedade) mais valorizam.
O quarto capítulo adentrou sobre as verbas que ocorrem após o inadimplemento
do contrato, a exemplo de arras, danos emergentes, danos extrapatrimoniais e lucros
cessantes. Quanto à cláusula penal, resta importante revelar que essa não é de toda
compatível com a teoria do inadimplemento eficiente, isso porque delas ocorre o
pagamento de multa, indenização suplementar cumulada com o cumprimento da
obrigação. Já a multa penitencial é totalmente compatível com o inadimplemento
eficiente do contrato, tendo em vista que aquela oferece uma opção de adimplir com a
obrigação principal ou de pagar o valor equivalente, como se multa fosse. Cabe
mencionar ainda que as cláusulas de não indenizar são amplamente compatíveis com a
teoria do inadimplemento eficiente. Ao se sopesar quais custos deveriam ser
considerados e outros não, considerando esses tipos de verbas mencionadas, pode se
dizer que esse capítulo tem uma correlação com o conceito de eficiência produtiva,
constante do texto Bem-Estar Social e o Conceito de Eficiência, no sentido de que
eficiência produtiva é aquela em que uma organização ou um processo pode atingir a
um objetivo ao menor custo possível.
Em seguida, no quinto capítulo 5, o autor propõe existir um concerto entre os
princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato com o inadimplemento
eficiente, sendo que, quanto a boa-fé objetiva, esta tem a intenção de defender os
instrumentos à disposição dos agentes para prevenir o inadimplemento do contrato e de
outros problemas enquanto permanecer a relação do contrato, enquanto a eficiência
procura preservar os benefícios que surgem da relação contratual, existindo assim, a
bem da verdade, uma confluência entre esses dois institutos, sem qualquer contradição.
Nesse momento, merece uma crítica perante o texto Bem-Estar Social e o Conceito de
Eficiência, tendo em vista que a boa-fé objetiva e a função social do contrato se
aproximam mais, a nosso ver, do que consta neste texto como “Kaldor-Hicks eficiente”,
mediante o qual o agente que supostamente se beneficia da política pública deverá
compensar o outro que eventualmente tenha alguma perda e, assim, cumprirá a função
social do contrato. A teoria do inadimplemento eficiente, embora ela realmente não
tenha esse objetivo, não promoverá o equilíbrio entre as partes (mas especificamente
uma realocação de riquezas) então desejado pela boa-fé objetiva e a função social do
contrato, e, em um primeiro momento, parece então ser menos eficiente a teoria do
inadimplemento eficiente do contrato, no que toca a esse ponto específico.
Em contraponto a esses argumentos possivelmente desfavoráveis, o autor
preconiza que o comportamento oportunista não pode ser comparado com a teoria do
inadimplemento eficiente, considerando que o comportamento oportunista leva a uma
distribuição ineficiente de recursos, em razão de que uma parte se aproveita da outra.
Enquanto o oportunismo decorre de assimetria informacional (aspecto também relevado
no texto Bem-Estar Social e o Conceito de Eficiência), e, consequentemente,
provocando intervenção Estatal e subsequente ineficiência; já o inadimplemento
eficiente do contrato promove, segundo o autor, a função social, por meio da
recomposição que acontece pela realocação de riquezas.
 Ao final, já no sexto capítulo, o autor afirma que o instituto do inadimplemento
eficiente do contrato é muito pouco conhecido em nosso país, existindo dessa forma
uma total ausência de decisões judiciais que mencionam tal instituto. Ainda assim, em
alguns casos em que tal teoria teria sido utilizada no Brasil, mesmo que não de forma
expressa, a solução apresentada no julgado não foi de acordo com o esperado, se
realmente tivesse sido utilizada todas as características que envolve a apresentada teoria.
Defende assim o autor que a teoria do inadimplemento eficiente do contrato é
permitida pelo sistema jurídico brasileiro, tratando dentro dos limites do direito nacional
o cumprimento de uma obrigação então distinta daquela inicialmente acordada,
evitando-se assim perdas e buscando ganhos mediante a utilização de terceiros e, ao
final, as partes estariam na mesma condição inicial ou em uma condição melhor. No
entanto, em alguns momentos dessa resenha, mostrou-se contrapontos com as ideias
constantes do texto Bem-Estar Social e o Conceito de Eficiência, embora não tenha se
constatado, da nossa parte, ampla incongruência entre essas duas pesquisas.