A Responsabilidade Por 'Erro Legislativo' - JOTA Info

27/11/2020 A responsabilidade por 'erro legislativo' | JOTA Info
PARLAMENTARISMO
A responsabilidade por ‘erro legislativo’

A culpa dos legisladores por leis malfeitas e que causam danos
ROBERTA SIMÕES NASCIMENTO
11/11/2020 08:20
Plenário da Câmara dos Deputados durante sessão conjunta do Congresso Nacional / Crédito: Marcos Oliveira/Agência Senado
Parlamentos não existem somente para legislar, mas indiscutivelmente essa é a

principal atividade desempenhada pelo Poder Legislativo, ainda que alguns de seus
membros deem mais atenção às questões orçamentárias, ao controle do governo ou
às indicações de cargos e autoridades.
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Do exercício dessa função legislativa – como de qualquer outro ato estatal – podem
surgir danos. Se em tempos de normalidade já se discutia a possibilidade de
responsabilizar o Estado por atos legislativos, agora, então, a demanda se acentua,
diante de diversas medidas legislativas adotadas durante a pandemia, como o
fechamento de estabelecimentos comerciais, a restrição de locomoção e de atividades
consideradas não essenciais, etc.
Além disso, os desenvolvimentos teóricos mais recentes vêm acrescentando uma série
de pautas normativas de cuidado e diligência na criação das leis, a demandar dos
legisladores cada vez mais atenção para com a atividade legislativa típica, a partir de
ferramentas como a análises de impacto ex ante e ex post e consultas públicas, entre
outras.
Nesse sentido, vem-se pedindo que os legisladores, assim como os cientistas, baseiem
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medidas legislativas sejam “proporcionais” (imponham o mínimo sacrifício possível),
sejam aptas a resolver os problemas a que se destinam (adequada relação meios- ns),
e, de preferência, apresentem a respectiva motivação. Somente assim a legislação
seria “racional”.
+JOTA: Tudo sobre Defensor Legis
Nesse contexto, então, surge a pergunta: é possível responsabilizar o Estado por “erro
legislativo”? Por leis que, diante de informações empíricas mais atualizadas, foram
inúteis (tendo acarretado, assim, danos desproporcionais)? Ou mesmo por leis que
simplesmente se mostraram inefetivas, porquanto não alcançaram suas nalidades? É
possível atribuir imprudência, negligência ou imperícia ao legislador?
Em tempos passados, a máxima pela qual “the Parliament can do no wrong”

consolidava, não só a soberania parlamentar, mas sobretudo a con ança nas intenções
do Parlamento, que não se desviaria do direito, das regras do jogo e do bem comum.
Daí, exsurgiria uma presunção absoluta de legalidade, que também serviu de
fundamento (por muito tempo) para rejeitar a responsabilidade civil por atos
legislativos.
Além da soberania, os outros argumentos nesse sentido são: o caráter de normas

gerais e abstratas dos atos legislativo (que atingiriam por igual toda a coletividade) e o
fato de os legisladores serem representantes eleitos pela própria sociedade, que lhes
confere um mandato para a criação do direito (ius novum).
No entanto, modernamente, já não se aceita a tese da total irresponsabilidade,

porquanto incompatível com a noção de Estado de direito. Desse modo, convém
apresentar as situações em que tal responsabilização tem sido admitida.
No Brasil, a responsabilidade civil do Estado se dá com base na regra geral do art. 37, §
6º, da CF, que não excluiu os atos legislativos de sua abrangência. De acordo com esse
dispositivo: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras
de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos
de dolo ou culpa”.
Assim, a responsabilidade seria do Estado, não do próprio Poder Legislativo (que não
tem personalidade jurídica), nem dos parlamentares em caráter pessoal. Recorde-se
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por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos, do que decorreria a impossibilidade
de responsabilização pessoal desses agentes políticos que, na qualidade de

representantes dos interesses da sociedade, editam leis.
Considerando o paralelo com o Poder Judiciário, essa lógica parece acertada: os juízes
não têm responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais que praticam (RE nº 228.977).
O CPC, art. 143, estabelece somente duas situações em que os juízes podem ser
pessoalmente responsabilizados no exercício de suas funções jurisdicionais: 1) quando
procedem com dolo ou fraude; ou 2) quando recusam, omitem ou retardam, sem justo
motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte (aqui,
quando decorrem 10 dias após instados a fazê-lo).
A diferença é que os atos dos juízes não ensejam responsabilidade objetiva do Estado
(RE nº 553.637 ED) fora das situações em que esteja legalmente prevista (no caso, o
art. 5º, inciso LXXV, da CF, que prevê a indenização por erro judiciário e por prisão além
do tempo xado na sentença).
A primeira situação em que a jurisprudência brasileira reconhece a responsabilidade

civil do Estado por atos legislativos é a hipótese de lei declarada inconstitucional. De
fato, a Constituição é um limite intransponível pela atividade legislativa e impõe o dever
de acatá-la em todas as situações.
Esse foi o debate, por exemplo, no RE nº 8.889, quando (na prática, ainda que com
outras palavras) se reconheceu a responsabilidade por “dano tributário” gerado pela
cobrança de tributo logo declarado inconstitucional (e que, no caso concreto, tinha
implicado a sanção de proibição de circulação por parte do serviço de ônibus).
Mais recentemente, no RE nº 153.464 e no RE nº 169.871, o ministro Celso de Mello

chegou a registrar sua posição pela indenizabilidade dos danos acarretados pela Lei nº
8.024, de 12 de abril de 1990, mais conhecida como Plano Collor, cujos dispositivos
determinaram o bloqueio de ativos nanceiros.
Sua manifestação se deu em obiter dictum, na medida em que seguiu o entendimento

do RE nº 149.587, considerando a discussão prejudicada, ante devolução dos ativos
que tinham sido bloqueados, ante o advento da Lei nº 8.088, de 31 de outubro de
1990 (esse também foi o desfecho da própria ADI nº 534).
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No entanto, o que importa é a consignação de que os

danos eventualmente causados pelo Estado por leis
inconstitucionais podem ser discutidos na via própria.
Para isso, é necessária a prévia declaração de inconstitucionalidade da lei. No caso do

Plano Collor, como dito, isso não chegou a ocorrer, de modo que a responsabilização
também cou prejudicada. Nesse sentido, o REsp nº 571.645, relatado pelo ministro
João Otávio de Noronha, que consignou: “Apenas se admite a responsabilidade civil por
ato legislativo na hipótese de haver sido declarada a inconstitucionalidade de lei pelo
Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado”.
Além do pressuposto da declaração de inconstitucionalidade (que para parte da

doutrina também seria possível no controle difuso), é necessário comprovar os
requisitos tradicionais da responsabilidade civil: o dano, a ação legislativa e o nexo de
causalidade entre o dano e a ação legislativa. Portanto, a mera declaração de
inconstitucionalidade não faz surgir presunção absoluta quanto ao dano.
A segunda situação que vem sendo reconhecida como apta a ensejar a

responsabilidade civil do Estado por atos legislativos é a de leis de efeitos concretos.
Na prática, está-se diante de verdadeiro ato administrativo individualizado que tem
apenas a forma de lei, já que materialmente se perdeu o caráter geral e abstrato.
Nesse caso, basta que a lei cause dano injusto a um grupo determinável,
independentemente da sua constitucionalidade. O fundamento da responsabilidade
recai no princípio da repartição dos encargos sociais, como corolário do princípio da
igualdade perante a lei.
Do ponto de vista teórico, até seria possível questionar o condicionamento da

indenização à declaração de inconstitucionalidade ou a se cuidar de lei de efeitos
concretos, já que, mesmo abstratas, genéricas e, inclusive (em tese) constitucionais, as
leis teriam potencial para causar danos.
Hipoteticamente, bastaria que a lei impusesse ônus (sacrifícios) anormais que não
atendessem ao interesse público. No entanto, ao menos no Brasil, a de agração da
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responsabilidade civil do Estado por atos legislativos é mais rígida, exigindo a prévia
desconstituição da presunção de constitucionalidade das leis.
No que diz respeito à omissão legislativa – que seria a terceira situação em que
teoricamente caberia responsabilidade civil por (falta de) ato legislativo –, a
jurisprudência brasileira é oscilante. No MI nº 283, o STF já chegou a reconhecer –
uma vez ultrapassado o prazo assinalado para o legislador sanar a mora – a faculdade
de obter, pela via processual adequada, a condenação da União pelas perdas e danos
acarretados pela falta da edição da lei necessária ao gozo do direito.
Posteriormente, quanto à falta da lei referida no art. 37, inciso X, da CF (de iniciativa do
Poder Executivo para a revisão geral dos vencimentos), o STF entendeu que a
indenização era impossível por implicar no próprio reajuste (RE nº 500.811 AgR).
Nesse sentido, no RE nº 565.089, xou-se a seguinte tese de repercussão geral: “O não

encaminhamento de projeto de lei de revisão anual dos vencimentos dos servidores
públicos, previsto no inciso X do art. 37 da CF/1988, não gera direito subjetivo a
indenização. Deve o Poder Executivo, no entanto, pronunciar-se de forma fundamentada
acerca das razões pelas quais não propôs a revisão”.
De forma semelhante, na ACO nº 792 AgR-ED, o ministro Edson Fachin consignou: “O

reconhecimento judicial de omissão legislativa em cumprir seu mister institucional em
contrariedade a dispositivo constitucional não implica em reconhecer, de pleno direito,
que durante o período de vigência do comando sem a edição da espécie legislativa houve
violação ao patrimônio jurídico dos destinatários da norma, sob pena de restar
caracterizada atípica hipótese de responsabilidade civil do Estado por ausência de ato
legislativo”.
Assim, atualmente, parece predominar na jurisprudência do STF o entendimento de que

não cabe indenização por omissão dos legisladores.
Como se vê, nos casos acima em que é admitida, está-se diante de responsabilidade
em caráter objetivo. Ou seja, não há que se perquirir elemento subjetivo quanto à
conduta dos agentes políticos na elaboração de atos normativos. De fato, parece
problemático pretender atribuir “culpa” aos legisladores.
De ser assim, o Poder Judiciário estaria censurando o Parlamento pela edição de leis
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em razão do carácter imperfeito do processo pelo qual foram elaboradas – causam
danos. Na prática, implicaria sair de um extremo (da irresponsabilidade, “the Parliament

can do no wrong”) para outro: o Estado como um segurador praticamente universal.
Dito com outras palavras, seria inconcebível considerar culposa a conduta dos
legisladores, por supostamente terem agido – no processo de elaboração das leis –
com negligência imprudência e imperícia.
Tal pretensão equivaleria à responsabilização civil do Estado “por má técnica

legislativa” – ou, como aqui se chamou, por “erro legislativo”, aqui entendido como as
situações em que as leis apresentam problemas de efetividade ou que passam a
carecer de base empírica, diante do advento de novas informações cientí cas.
Ora, a elaboração legislativa é tarefa complexa, nela atuam inúmeros atores (não só os
parlamentares), seguindo diversas etapas necessárias até culminar na aprovação das
leis. Não se deve idealizar essa atividade dos legisladores, nem se pode julgá-la sob o
viés retrospectivo.
Muitas das decisões legislativas são pautadas por meras especulações sobre seus
efeitos. Além disso, os legisladores não são serem oniscientes e onipotentes, nem são
capazes de processar toda a informação necessária (que muitas vezes sequer está
completamente disponível) para tomar suas decisões.
Assim, é necessário descartar a ideia de que os legisladores sejam (ou precisem ser)
perfeitos e completamente racionais. A atividade legislativa se desenvolve sob
circunstâncias contextuais, nas quais estão presentes aspectos técnicos – obviamente
–, mas também diversos constrangimentos institucionais, não só jurídicos, mas
sobretudo políticos.
Outras demandas de ordem prática – inclusive a própria urgência com que muitas
decisões legislativas precisam ser tomadas – fazem com que os legisladores precisem
se afastar dos princípios ideais que deveriam nortear a elaboração legislativa.
Daí que, diante de um “erro legislativo” ou do fracasso das leis, não há que se falar em
responsabilidade civil do Estado para a reparação dos eventuais danos acarretados por
isso.
Por essa lógica, ao menos quanto aos atos legislativos editados durante a pandemia –
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uma outra discussão
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em face do Estado para reaver o prejuízo causado e os lucros cessantes. Isso, ao
menos fora das circunstâncias em que já se reconhece a responsabilidade civil por

atos legislativos: 1) leis inconstitucionais; e 2) leis de efeitos concretos.
Tampouco haveria que se falar em responsabilidade civil por omissão legislativa

imprópria, calcada em um suposto dever de cuidado do Estado para com seus
cidadãos em matéria de saúde, pois está-se diante de situação que justamente exclui a
responsabilidade: caso fortuito, força maior ou, se se prefere, evento imprevisível e
irresistível provocado por causas que escapam à atuação do Estado. Daí serem
inexigíveis leis contrafáticas que pudessem ter evitado ou mitigado os efeitos da
pandemia da Covid-19.
Se os efeitos desejados com as leis não se dão – seja por falha de planejamento, pelo
advento de novas informações antes não consideradas ou por outros efeitos
imprevisíveis (consequências de segunda ordem não antevistas) –, o caso é de
simplesmente reiniciar o ciclo da elaboração legislativa, corrigindo as falhas das leis via
modi cação ou revogação de suas disposições, sempre a partir dos diagnósticos
resultantes da avaliação legislativa. É o que se discute, por exemplo, quanto a diversas
medidas adotadas durante a pandemia, como o lockdown.
Os deveres legisprudenciais não são propriamente jurídicos – mas políticos e pré-

jurídicos – e seu descumprimento não enseja ato ilícito que implique o dever de
indenizar. Até pode-se falar em leis “menos legítimas”, mas não só por isso em
inconstitucionais ou ilegais. As diversas exigências feitas aos legisladores se
sobrepõem e não é possível conferir sempre prioridade a algumas delas, em
detrimento de outras. Cada caso é um caso.
Com isso, não se pretende menosprezar todo o cuidado e atenção que se deve ter ao
legislar, tema que a cada dia se reveste de maior importância. Trata-se apenas de
colocar os assuntos em seus devidos lugares. A teoria da legislação e suas boas
práticas precisam ser adotadas por convicção dos próprios participantes da prática
legislativa, não pela via judicial ou sob a ameaça de uma “pedagógica” indenização por
responsabilidade civil do Estado.
Assim, tanto por conta das circunstâncias da legislação, quanto em razão do caráter
meramente moral e metodológico das pautas para melhorar a elaboração legislativa,
não parece possível qualquer pretensão de responsabilização, seja dos legisladores,
seja do Estado, por leis ruins. Para o bem ou para o mal, a responsabilização dos
O legisladores pelas leis
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eleição para chancelar ou rejeitar a plataforma político-ideológica dos candidatos.
O episódio 42 do podcast Sem Precedentes analisa as acusações de Donald Trump

questionando a legalidade do pleito eleitoral nos EUA. Ouça:
Sem Precedentes, ep 42: O que as eleições americanas projetam para a ele…

ele…
ROBERTA SIMÕES NASCIMENTO – Professora adjunta na Universidade de Brasília (UnB). Advogada do

Senado Federal desde 2009. Doutora em Direito pela Universidade de Alicante, Espanha. Doutora e mestre em
Direito pela UnB.
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