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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3

Filosofia e Direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3

Direito e Moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

DINÂMICA HISTÓRICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

Período Antigo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

Sócrates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

Platão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

Aristóteles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .6

Período Medieval . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

Santo Agostinho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .7

São Tomás de Aquino. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

Período Moderno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .7

Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

Renascença.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8

Absolutismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8

Iluminismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Período Contemporâneo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Utilitarismo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Positivismo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

Pós-positivismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

INTERPRETAÇÃO JURÍDICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .14

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Conceito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .14

Métodos.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15

Introdução.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

Antinomias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15

Lacunas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
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INTRODUÇÃO

Filosofia e Direito

A palavra “filosofia” significa “amor ao saber”. Diante desse conceito, é possível afirmar que a filosofia
busca compreender a realidade de forma racional, rompendo com a explicação mitológica da realidade.

São diversos os temas sobre os quais a filosofia se debruça, sendo a ética (que compreende a moral e
o direito) um desses temas e nosso objeto de estudo.

Direito

O termo “direito” possibilita diversas interpretações:

Segundo Ihering, “a PAZ é o fim que o direito tem em vista, a LUTA é o meio de

RUDOLF VON que se serve para o conseguir”.

IHERING Assim, o direito pode ser entendido como a expressão dos conflitos sociais
resultantes de uma luta de pessoas e grupos pelos seus direitos subjetivos.

Para ele, o direito é resultado de um PROCESSO HISTÓRICO, sendo o

CHAÏM PERELMAN
instrumento capaz de conciliar as leis e os valores de seu tempo.

Para este pensador, as normas jurídicas decorrem de uma evolução histórica,

FRIEDRICH CARL levando-se em consideração COSTUMES E CRENÇAS. Nesse sentido, os costumes
VON SAVIGNY seriam mais importantes do que a própria lei, pois o direito nasce do espírito do
povo (Volksgeist), sendo o povo anterior ao Estado.

Kant busca um conceito racional que explique o direito independentemente de cada

legislação. Nessa linha, o direito seria um conjunto de condições em que as vontades
IMMANUEL KANT de um podem estar de acordo com as vontades do outro, segundo uma LEI
UNIVERSAL. Pela referida lei, o homem agiria de modo que seu livre arbítrio seja
compatível com a liberdade dos demais.
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Direito e Moral

Existem várias teorias que pretendem explicar a relação do direito com a moral.

Vejamos algumas delas:

MORAL
Conforme a teoria do mínimo ético de Jellinek, o
GEORG
direito está dentro da moral, sendo esta mais
JELLINEK DIREITO
ampla que aquele.

Miguel Reale separa o direito da moral,

defendendo que, apesar de ambos se
MIGUEL REALE encontrarem em determinados aspectos, existem DIREITO MORAL
pontos do direito que não são abrangidos pela
moral sendo, portanto, amorais.

Kant busca compreender como o homem formula sua estrutura/esqueleto valorativo,

IMMANUEL
mesmo sem coerção. Em sua “Doutrina do Direito” ele demonstra a necessidade dos
KANT
preceitos jurídicos para a convivência social, estes dotados de coerção.

A tabela a seguir faz uma comparação entre direito e moral segundo Kant:

DIREITO MORAL

Possui mecanismos de coação que forçam os indivíduos, Não possui instrumentos de coação.
mesmo contra as suas vontades, a praticarem ou não É espontânea. O indivíduo age de acordo com a sua
alguma coisa. vontade interior.

É autônoma, uma vez que as “normas de conduta”

É heterônomo, uma vez que as normas de conduta
coincidem com a própria vontade do indivíduo, que age
são impostas por terceiro (ex.: pelo Estado).
de acordo com o que ele julga ser correto
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DINÂMICA HISTÓRICA

Período Antigo

Introdução

No período antigo estuda-se o surgimento da filosofia antiga, desenvolvida pelos gregos.

São características deste período:

1 Rompimento com os mitos (os pré-socráticos buscam explicações mais racionais para a realidade).

Para os sofistas o conhecimento é relativo, uma vez que se busca convencer o outro com uma boa
2
retórica, pouco importando se o argumento é verdadeiro ou não.

Pensadores mais expoentes:

o Sócrates.
3
o Platão.
o Aristóteles.

Sócrates

Enquanto os sofistas relativizavam o saber, afirmando que não era possível chegar até a verdade,
Sócrates se contrapõe a esse pensamento criando o método socrático denominado maiêutica.

MAIÊUTICA

Multiplicação de perguntas, induzindo o interlocutor à descoberta de suas próprias verdades e à conceituação

geral de um objeto, de modo que este pense por si mesmo e não mais abrace os conceitos equivocados aos
quais antes aderia. Trata-se de um verdadeiro estímulo ao pensamento crítico.

Platão

Em sua obra “A República”, Platão trabalha a ideia de justiça e política na Pólis grega, traçando uma
comparação entre a alma (cujas partes precisam estar “funcionando” conforme as virtudes) e uma cidade ideal,
na qual cada indivíduo exerce suas atividades conforme sua aptidão.

Nesse sentido, propõe o método de educação chamado Paideia, no qual são verificadas as aptidões das
pessoas, de modo que cada uma delas tenha a sua função dentro da Pólis. Assim, a justiça na cidade ideal se
originaria por meio do pleno funcionamento de todas as suas partes ordenada pela racionalidade.
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Aristóteles

Para Aristóteles, a justiça pode ser classificada em duas perspectivas:

UNIVERSAL Relacionada à virtude e à moral.

PARTICULAR Própria para a solução dos casos de injustiça.

Além disso, a justiça particular pode ser dividida em distributiva e comutativa.

JUSTIÇA COMUTATIVA Trata de conflitos entre iguais representando a justiça nas relações privadas.

Envolve a distribuição de bens e direitos entre os cidadãos de uma comunidade

JUSTIÇA DISTRIBUTIVA política, para distribuir partes iguais para pessoas iguais e partes desiguais para
pessoas desiguais (equidade).

Assim:
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Período Medieval

Introdução

Com o fim o império romano no ocidente, a Igreja Católica sobreviveu como instituição e organização.
Deste modo, o pensamento filosófico se aproximou da teologia cristã. Os pensadores mais expoentes são:

o Santo Agostinho.
o São Tomás de Aquino.

Santo Agostinho

Em sua obra “Cidade de Deus”, Santo Agostinho expõe uma ótica cristã da visão de Platão, defendendo
a existência de um mundo ideal (cidade de Deus) e um mundo sensível (cidade dos homens).

Assim, toda a sua filosofia é marcada pela dicotomia entre o que é e o que deveria ser. Nesse sentido,
em sua visão, a lei do homem seria falha, mas deveria tentar aproximar-se da lei divina.

São Tomás de Aquino

Enquanto Santo Agostinho se aproximava de Platão, São Tomás de Aquino se aproximava de Aristóteles.
Desse modo, ele sustentava a existência de uma justiça universal estabelecida por Deus (que em Aristóteles
era a justiça natural), fundamentada na ideia de equidade (“dar a cada um o que é seu”).

Período Moderno

Introdução

Aqui, os autores buscam fundamentar o poder na razão, deixando de lado o direito divino.

O período moderno passa por 3 marcos relevantes:

1 Renascença.

2 Absolutismo.

3 Iluminismo.
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Renascença

Maquiavel afasta do governante o crivo da moral religiosa para a manutenção do

MAQUIAVEL poder. Em sua obra “O príncipe”, ele discorre sobre como um governante deve agir
para se manter no poder.

Hugo Grócio também retira a ordem divina como fundamento do direito e passa para
HUGO GRÓCIO
a natureza das coisas e para a natureza humana.

Samuel Pufendorf busca conciliar a ordem divina com a natural, ao compreender que
SAMUEL
Deus é o autor do Direito Natural, mas que considera preferível um Estado laico para
PUFENDURF
a convivência dos diferentes credos.

Absolutismo

No Absolutismo, busca-se justificar o poder do monarca:

Para Hobbes, o estado da natureza, anterior ao surgimento do Estado, é marcado

pela guerra e pela insegurança (“o homem é lobo do homem”).
THOMAS HOBBES
Nesse contexto, o homem, para fazer cessar esse estado, abre mão de sua liberdade
por meio de um contrato social que dá ao monarca o poder de governar.

Para Locke os direitos naturais seriam anteriores ao Estado, sendo que o contrato
social surge em razão da proteção desses direitos. Assim, as pessoas cooperam para
JOHN LOCKE a construção do Estado, não entregando toda a sua liberdade, mas renunciando parte
dos seus direitos. Nessa perspectiva, surge o direito de resistência contra o
governante para a preservação dos direitos naturais.

Ao contrário de Hobbes, Rousseau considera que o homem, no estado da natureza,

é bom e respeita a liberdade alheia. Entretanto, com o crescimento populacional e o
JEAN-JACQUES
surgimento da sociedade, surge a luta pela propriedade, que corrompe o homem. Assim,
ROUSSEAU
surge a necessidade de um contrato social que resgate a igualdade e respeite a
vontade geral.

Estes autores são chamados de contratualistas.

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Iluminismo

A ideia de Montesquieu era submeter o Estado às leis, para que se realize o controle de
seus atos e se evite o arbítrio e o abuso do poder.
MONTESQUIEU
Para tanto, é necessária a divisão dos poderes estatais em Executivo, Legislativo e
Judiciário, que atuariam de forma harmônica, em um sistema de freios e contrapesos.

Kant, além de fazer a distinção entre direito e moral, conforme vimos, formula a teoria do
imperativo categórico e imperativo hipotético:

o IMPERATIVO CATEGÓRICO: é o dever de toda pessoa agir conforme os

princípios que considera benéficos caso fossem seguidos por todos os seres
IMMANUEL
humanos. “Independentemente do fim que deseja atingir, age desta ou daquela
KANT
maneira.”. Ex.: não matarás.
o IMPERATIVO HIPOTÉTICO: é a simples adoção dos meios necessários para
alcançar os fins que procuramos. “Se quiseres atingir determinado fim, age desta
ou daquela maneira”. Ex.: se queres amar, ame.

Período Contemporâneo

Introdução

O período contemporâneo é marcado pelo surgimento de diversas correntes de ideias após a Revolução
Francesa. Destacaremos aqui o utilitarismo, o positivismo e o pós-positivismo.

Utilitarismo

Para essa teoria, as pessoas são conduzidas pelo prazer e pela dor, de modo que as ações devem ser
calculadas para permitir maior prazer, com menor dor para o maior número de pessoas. O utilitarismo foi
desenvolvido por Jeremy Bentham e aperfeiçoado por John Stuart Mill, mas enquanto Bentham trabalhava a
ideia de quantidade de prazer, Mill trabalhava a sua qualidade.

PRINCÍPIO DA UTILIDADE

Esse cálculo entre prazer e dor é chamado de princípio da utilidade, que deverá ser empregado para
fundamentar a ação individual, bem como o ordenamento jurídico, a fim de maximizar a felicidade social.

Nesse sentido, o objetivo da lei seria garantir a maior felicidade para o maior número de pessoas.
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O utilitarismo é largamente criticado, uma vez que sua abordagem pode ferir o direito de minorias.

Positivismo

O positivismo filosófico parte da premissa de que a capacidade racional é limitada pela experiência e sua
repercussão no universo jurídico culminou com a valorização da norma jurídica positiva, em detrimento do direito
natural. Dentro deste espectro, são relevantes os pensamentos de: Ihering, Kelsen e Hart.

Ihering faz parte da escola da jurisprudência dos interesses, que estabelece que
RUDOLF VON IHERING
a interpretação da norma escrita deveria refletir os interesses sociais.

É o mais expoente nome do positivismo.

Kelsen, ao estudar o direito em uma perspectiva científica compreende que seu

método deveria se afastar de outras disciplinas a fim de garantir sua pureza.
HANS KELSEN Assim, para evitar que o direito busque fundamento em elementos extrajurídicos,
como a sociologia e a filosofia, ele determina que as normas infraconstitucionais
busquem fundamento da Constituição, que, por sua, vez busca fundamento na
norma hipotética fundamental.

Herbert L. A. Hart, em seus estudos, busca compreender como o direito se

distingue da coerção e da moral. Para ele, o direito é construído de regras
primárias (cujo conteúdo é semelhante aos comandos coercitivos) e regras

HERBERT HART secundárias (as quais permitem criar situações jurídicas).

Em vez da norma hipotética fundamental de Kelsen, ele considera a existência

da regra de reconhecimento, uma regra social e secundária que seria a fonte do
direito e a garantia de validade do sistema jurídico.
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Pós-positivismo

Introdução

Após o advento do Positivismo percebeu-se que algumas situações jurídicas não poderiam ser solucionadas
por meio de uma análise puramente legal. Assim, dentro do próprio Positivismo, alguns autores buscaram
aprofundar esta análise, como Hart. Entretanto, surgiram diversos outros autores contrários ao Positivismo, os
quais passaram a integrar o Pós-positivismo.

Miguel Reale

A teoria tridimensional do direito de Miguel Reale busca compreender a sua complexidade, afastando o
pensamento reducionista, que associa o estudo do direito apenas à norma jurídica.

Para ele, o fenômeno jurídico seria composto por 3 elementos: fato, valor e norma, os quais devem ser
considerados no ato da interpretação. Assim, ele reúne os principais aspectos de 3 correntes jurídicas:

SOCIOLOGISTAS Entendem as leis como um produto de seu tempo e espaço.

MORALISTAS Para estes, é necessário verificar se a lei é justa ou não e se é socialmente aceita.

As leis deveriam ser compreendidas pelo seu valor intrínseco, afastando aspectos
NORMATIVISTAS
alheios no ato de interpretação.

Para Reale, todas as correntes estão corretas e esses elementos (fato, valor e norma) se implicam e
se exigem de forma recíproca, resultando na interação dinâmica e dialética deles.

Gustav Radbruch

Radbruch critica a obediência cega às leis positivas, que faz com que o direito seja equivalente à força.
Assim, ele propõe uma espécie de “retorno” aos modelos anteriores ao positivismo (como o jusnaturalismo),
defendendo a existência de princípios maiores que a lei, que transcenderiam o direito positivo.
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Ronald Dworkin

Este autor também trabalha com a ideia da existência de princípios no ordenamento jurídico, sendo as
normas subdivididas em princípios e regras:

São as ideias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso e racional,
permitindo a compreensão de seu modo de organização.

PRINCÍPIOS Quando ocorre um conflito entre princípios, este deve ser solucionado por meio da técnica da

ponderação de interesses. Assim, não há exclusão de um princípio para prevalecer outro, mas
uma flexibilização de um princípio à luz do caso concreto.

As regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõem, permitem ou
proíbem) que é ou não é cumprida.

Um conflito entre regras somente poderá ser afastado pelo princípio da especialidade ou
REGRAS
será declarada inválida pelo menos uma das regras. Assim, na escolha de qual regra deve ser
eliminada, deve-se utilizar regras de solução de conflito (exemplo: lei posterior revoga lei
anterior e lei especial prevalece em relação as leis gerais).

Sintetizando essa divisão:

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Hannah Arendt

Em sua obra “As Origens do Totalitarismo”, Hannah Arendt traz profundas reflexões sobre as questões
que surgiram após a Segunda Guerra.

Nesse contexto, como as duas grandes guerras mundiais promoveram grandes fluxos migratórios, surgiu-
se a necessidade de se pensar na situação dos apátridas, que não eram considerados titulares de direitos.
Diante disso, a autora defende “o direito a se ter direitos”.

Além disso, ela sustentava que os burocratas alemães responsáveis pelo extermínio dos judeus não eram
“maus”, mas cumpriam ordens para ascender na carreira, não possuindo pensamento crítico. Assim, afirma que o
mal não é algo presente na natureza, mas algo político e verificável em um contexto histórico, sendo produzido
por homens e reproduzido em ambientes institucionais.

John Rawls

Sua teoria possui influência contratualista, uma vez que acredita que, em determinado momento na
formação de uma sociedade, as pessoas se juntam para decidir os princípios básicos que irão reger a sociedade.
Para ele, os dois princípios fundamentais são:

PRINCÍPIO DA Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades
LIBERDADE básicas iguais que sejam compatíveis com um sistema de liberdade para as outras.

As desigualdades econômicas e sociais devem ser distribuídas de forma que,

simultaneamente:

PRINCÍPIO DA o Redundem nos maiores benefícios possíveis para os menos beneficiados, de

IGUALDADE forma que seja compatível com o princípio da poupança justa.
o Sejam a consequência do exercício de cargos e funções abertos a todos em
circunstâncias de igualdade equitativa de oportunidades.

Deste modo, estes princípios possuem o escopo de impedir que pessoas sejam beneficiadas ou
prejudicadas pela “loteria natural”, isto é, por fatores independentes da vontade destas. Para tanto, Rawls
defende a adoção de ações afirmativas, para que todos tenham o mesmo ponto de partida na busca de seus
interesses pessoais (é o caso das cotas raciais, por exemplo).
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INTERPRETAÇÃO JURÍDICA

Conceito

O exercício de interpretar é uma mediação na qual se traduz a língua do legislador para a língua do
julgador, sendo todos os textos passíveis de interpretação.

Métodos

As normas são estruturadas por princípios lógicos, destituídos de qualquer aspecto valorativo, sendo que
essa concepção formalista de direito consubstanciou alguns parâmetros de interpretação:

INTERPRETAÇÃO
É a utilização das regras gramaticais para extrair o significado do texto de lei.
GRAMATICAL

INTERPRETAÇÃO É a utilização das regras lógico-formais para estruturar o significado da norma, tornando
LÓGICA possível a elaboração de uma argumentação plausível e racionalmente aceitável.

INTERPRETAÇÃO É a busca do sentido originário da norma jurídica, a saber, o sentido que o legislador
HISTÓRICA buscou assegurar quando da criação do texto de lei.

É a busca pela unidade das normas jurídicas dentro do ordenamento jurídico,

INTEPRETAÇÃO
considerando que as normas estão dispostas de forma hierárquica e organizada,
SISTEMÁTICA
formando um sistema.

É importante levar em consideração que o modo formal e dedutivo de intepretação - o qual deduz a
interpretação do direito baseado em uma premissa maior (a lei), premissa menor (os fatos) e a síntese
representada na decisão judicial - pode acarretar incertezas e indeterminações.

Assim, para os críticos, a interpretação deve considerar o contexto e a evolução da sociedade,

entendendo o Direito como flexível e não como uma ciência rígida.
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TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO

Introdução

O ordenamento jurídico é um complexo de normas dotado de três características principais: unidade,

coerência e completude, as quais devem existir em harmonia. A teoria do ordenamento jurídico recebeu grande
contribuição de Norberto Bobbio, que buscou descrever as técnicas para resolver os casos que desafiam essa
harmonia, como as antinomias e lacunas jurídicas.

Antinomias

As antinomias ocorrem quando há contradição entre duas normas jurídicas: enquanto uma prescreve uma
conduta, outra a proíbe. Elas são SOLÚVEIS OU APARENTES quando é possível empregar os critérios
cronológico, hierárquico ou de especialidade para escolher uma e desconsiderar a outra. Quando esses critérios
não insuficientes para resolver o embate, estamos diante de uma antinomia INSOLÚVEL OU REAL.

Lacunas

Já as lacunas ocorrem quando o legislador se omitiu na regulação de determinada situação jurídica.

Bobbio apresenta dois modos de resolver essas ausências:

HÉTERO INTEGRAÇÃO Utiliza os ordenamentos jurídicos anteriores, como os costumes.

AUTOINTEGRAÇÃO Solução por meio da analogia ou dos princípios gerais do direito.