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Da privacidade à proteção de dados pessoais: o

julgamento histórico do STF e a MP 954/2020

DA PRIVACIDADE À PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS: O JULGAMENTO


HISTÓRICO DO STF E A MP 954/2020
From privacy to personal data protection: the landmark ruling of the Brazilian Supreme
Court and the MP 954/2020
Revista dos Tribunais | vol. 1036/2022 | p. 123 - 139 | Fev / 2022
DTR\2022\3908

Guilherme Magalhães Martins


Doutor e Mestre pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Pós-doutor em Direito
Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Professor associado
de Direito Civil da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Professor do Programa de
Pós-Graduação da Universidade Federal Fluminense. Segundo vice-presidente do
BRASILCON. Procurador de Justiça, RJ. gui_mart@terra.com.br

André Luiz Arnt Ramos


Doutor e Mestre em Direito pela UFPR. Pesquisador visitante junto ao Instituto Max
Planck para Direito Comparado e Internacional Privado (Hamburgo, Alemanha). Membro
do Grupo de Pesquisa Virada de Copérnico. Associado ao Instituto dos Advogados do
Paraná e ao Instituto Brasileiro de Estudos em Responsabilidade Civil. Cofundador do
Instituto Brasileiro de Direito Contratual. Professor da Universidade Estadual de Ponta
Grossa. Advogado. a.arntramos@gmail.com

Área do Direito: Constitucional; Processual; Digital


Resumo: O texto analisa e comenta a decisão pela qual o Supremo Tribunal Federal
julgou a inconstitucionalidade da Medida Provisória 954/2020 e afirmou a autonomia do
direito fundamental à proteção de dados pessoais. A partir de revisão de literatura,
aponta aspectos positivos e negativos da decisão, com ênfase ao sentido e ao alcance da
privacidade e da proteção de dados. Propõe, ao final, reflexão a respeito dos caminhos e
descaminhos do tema na comunidade jurídica brasileira.

Palavras-chave: Privacidade – Proteção de dados – Direitos fundamentais


Abstract: The following article scrutinizes and comments the decision issued by the
Brazilian Supreme Court that deemed Medida Provisória 954/2020 unconstitutional and
recognized an autonomous fundamental right to personal data protection. It points out,
departing from a literature review, positive and negative aspects of such decision, while
emphasizing meaning and reach of privacy and data protection under Brazilian Law. As a
closing remark, this survey calls for some thinking about the state of the subject in
Brazilian legal scholarship.

Keywords: Privacy – Data protection – Fundamental rights


Para citar este artigo: MARTINS, Guilherme Magalhães; RAMOS, André Luiz Arnt. Da
privacidade à proteção de dados pessoais: o julgamento histórico do STF e a MP
954/2020. Revista dos Tribunais. vol. 1036. ano 111. p. 123-139. São Paulo: Ed. RT,
fevereiro 2022. Disponível em: inserir link consultado. Acesso em: DD.MM.AAAA.
Sumário:

1. A privacidade e a proteção de dados pessoais - 2. O julgamento do STF sobre a MP


954/2020 - 3. Considerações finais - 4. Referências

1. A privacidade e a proteção de dados pessoais

A privacidade tem um problema reputacional: costuma ser associada ao atraso e à


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aversão ao progresso, à segurança nacional e à eficiência . Esta má fama é tributária de
uma inversão conceitual relacionada à cunhagem do propósito da privacidade, cara à
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afirmação do direito de o indivíduo ser deixado só . Não por acaso, aponta-se que
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“exigências de segurança interna e internacional, interesses de mercado e a


reorganização da administração pública estão levando à diminuição de salvaguardas
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importantes, ou ao desaparecimento de garantias essenciais” . Esta perda de tônus
culmina com as recorrentes afirmações de que a privacidade está morta.

Dissociada desse vetusto suporte, a privacidade se revela, ao contrário, como um motor


do desenvolvimento e como instrumento de proteção de um self construído socialmente.
E assim é porque ela “resguarda subjetividades dinâmicas e emergentes contra os
esforços de atores governamentais para tornar indivíduos e comunidades fixos,
4
transparentes e previsíveis” . Nessa ordem de ideias, a privacidade é curial ao
enfrentamento dos problemas do presente, já que “indivíduos estão cada vez mais
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transparentes e [...] órgãos públicos estão mais e mais fora de qualquer controle” .

A renovação das preocupações concernentes ao sentido de privacidade para o Direito e


aos instrumentos que este oferece a sua proteção e promoção se justifica diante do
crescimento do acesso à (e da dependência da) tecnologia. Isso porque ela tem uma
espécie de rosto de Jânus: ao tempo em que contribui para a moldagem de uma esfera
privada mais rica, importa sua crescente fragilização e exposição a ameaças. Aí está,
portanto, “a necessidade do fortalecimento contínuo de sua proteção jurídica, da
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ampliação das fronteiras do direito à privacidade” .

Uma tal reafirmação da privacidade prescinde de suas raízes conceituais. É, afinal, delas
que deriva o problema de reputação. Nesta ordem de ideias, afirma-se para além do
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singelo right to be let alone . Privacidade, em rigor, deve alcançar o direito de controlar
o acesso e uso de dados sensíveis, a proteção de escolhas contra ingerências externas e
o direito de não saber (o que denota que o controle albergado pela nova privacidade
8
alcança tanto a saída quanto a entrada de informações) . Trata-se, numa palavra, de
assimilar um sentido informacional de privacidade, para além de suas feições espacial e
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decisória . Isso é possível apenas se tomada a privacidade em perfil funcional, em vez
de apenas (ou predominantemente) estrutural. Só assim se traduzirá como o cerne da
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“soma de um conjunto de direitos que configuram a cidadania do novo milênio” .

Destarte, a despeito da má-fama haurida do caráter reativo (e conservador) da acepção


originária e tradicional de privacy, a privacidade informativa coloca-se como um motor
de inovação e de efetiva participação democrática. Como um componente importante da
liberdade dos modernos, mas também – o que talvez seja mais significativo – da
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liberdade dos antigos . Assim é por uma peculiaridade da vida contemporânea: as
relações humanas se dão não apenas no plano real, mas também no virtual, em que
avatares ou projeções do eu se relacionam com avatares ou projeções do outro, em
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ambiente arquitetado por algoritmos alimentados pelos perfis virtuais de cada um .
Neste admirável mundo novo, bem diferente da idílica aldeia global de que se falava nos
anos 1990, exsurgem preocupações com o próprio modo de ser das pessoas e,
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sobretudo, com a democraticidade do Direito que lhes serve. Tem-se o cuidado, então,
de apontar que:

“O novo mundo da rede e o uso massivo da internet não podem se representar como
uma discontinuidade radical, como a entrada em uma dimensão na qual não há marcas
de um passado. Pode-se-ia dizer que estamos vivendo uma fase de transição, em que o
novo tem que conviver, mesmo que não queira, com o velho, cujo significado, sem
embargo, é por aquele transformado. […] Estamos, pois, diante de uma integração, bem
visível na esfera pública, entre velhos e novos meios, como um toma lá dá cá destinado
a apresentar-se com formas constantemente renovadas e que, inevitavelmente, caminha
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em direção ao reconhecimento de direitos.”

Esse contexto traz consigo uma nova acepção de cidadania, não excludente de sua
concepção moderna. Uma cidadania digital, ancorada no acesso à Internet, que se
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apresenta como “uma séria aberta de poderes que a pessoa pode exercer na rede” .

Via de consequência, avultam importantes discussões a respeito de Constituições e


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arranjos normativo-institucionais que deem conta desta nova (e fundamental) dimensão


da vivência humana. E nem poderia ser diferente, pois o redesenho das dinâmicas
sociais suscitado pela emergência da rede impõe cuidados com a privacidade também
como estratégia de preservação da própria Democracia. A propósito, Cohen alerta:

“A modulação e a democracia modulada emergem à medida em que tecnologias de


vigilância em rede se enraízam em sociedades democráticas caracterizadas por sistemas
avançados de capitalismo informacional. Cidadãos em democracias moduladas –
cidadãos sujeitos a vigilância e modulações difusas por poderosos interesses comerciais
e políticos – crescentemente perderão a habilidade de formar e perseguir agendas
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significativas para o desenvolvimento humano.”

A afirmação do acesso à rede como um direito e como uma espécie de conquista


democrática, então, traz consigo duas ordens de preocupações: (i) a aporética tensão
entre instrumentação político-institucional e sujeição a poderes e controles difusos; e (ii)
o fato de que a existência de um direito fundamental implica não apenas um limite ao
exercício de poderes, como também um vínculo substancial com tudo que respeite as
intervenções públicas relativas à possibilidade mesma de seu exercício; à possibilidade
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efetiva de usar a rede , além de um custo não raro subestimado . Da mesma forma, a
Internet se afigura como instrumento ao exercício da democracia, mas também como
um risco a qualquer poder instituído, como se viu nas primaveras mais recentes, que,
em correspondência às que lhes antecederam, são doces apenas quando são dos outros
19
.
20
Outra dimensão relevante toca ao entorpecimento de iniciativas promotoras de
inovação e de desenvolvimento de independência crítica pela modulação de ambientes
virtuais confortáveis porque profundamente permeados por instrumentos de controle e
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perfilização . Essa preocupação desponta da constatação de que a subjetividade
emergente e criativa, cara à inovação e à democracia liberal, é gestada nos interstícios
entre mecanismos de processamento de informações, de modo que a disciplina jurídica
da privacidade se presta, precisamente, a manter esses espaços. Assim:

“[...] o desenvolvimento de uma subjetividade crítica é um objetivo realista apenas na


medida em que a privacidade seja considerada. A subjetividade é uma função da
interrelação entre o eu emergente e a determinação social; privacidade, que jaz nos
interstícios da determinação social, é o que permite a ocorrência dessas relações. […] Ela
permite que sujeitos situados possam navegar por entre matizes sociais e culturais
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pré-existentes, o que cria espaços para a autoconstituição.” (g.n.)

O mencionado arrefecimento de salvaguardas importantes se apresenta, então, como


uma espécie de nó górdio da democraticidade dos ordenamentos jurídicos ocidentais. Em
maior detalhe, lembra Rodotà:

“Na ausência de garantias fortes à informação que lhes concerne, as pessoas se veem
crescentemente no perigo de serem discriminadas por causa de suas opiniões, crenças
religiosas e saúde. A privacidade deve, então, ser considerada um componente essencial
da igualdade social. [...] há pouca dúvida de que a privacidade é uma ferramenta
necessária para preservar uma sociedade livre e resistir à tendência de estabelecer uma
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sociedade fundada na vigilância, na classificação e na seleção social.”

Esta preocupação de Rodotà, malgrado externada ainda em 2006, é bastante atual. É o


que confirma o relato de Eubanks, que demonstra os impactos devastadores da captação
e tratamento de dados relativamente aos pobres ao longo dos séculos XX e XXI nos
Estados Unidos da América. A autora chega a apontar a reinveção das poorhouses – hoje
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digital poorhouses – que assolaram os menos favorecidos em passado não tão distante
. Tudo por intermédio de mecanismos sutis e ordinários de coleta e tratamento de
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dados – o que resulta em poderes extraordinários .

Todas essas questões emergem com muita força no contexto dos desafios suscitados
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pela Pandemia de COVID-19. Mais precisamente, no uso, por diversos Estados, de


estratégias agressivas de tratamento de dados pessoais sensíveis, com o escopo de
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controlar cidadãos e conter o agravamento da chamada Corona Krise . Tais expedientes
se prestam a engendrar soluções aparentemente eloquentes na perspectiva macro, a
despeito de seu elevado custo à privacidade e à própria democraticidade que confere
sustentação ao Ordenamento.

Longe de ser uma realidade restrita a regiões ou países determinados, as práticas


perpassam os costumes e penetram a cultura de cada sociedade, multiplicando em
progressão geométrica o número de usuários. Formam-se gigantescos bancos de dados
de caráter pessoal a serviço de entidades de caráter privado, cujos interesses
econômicos frequentemente se impõem de maneira agressiva.

Deve haver, portanto, um contraponto, por meio do tratamento de dados pessoais.


Mesmo diante de tal controle, há a dificuldade de se individuar tipos de informações
acerca dos quais o cidadão estaria disposto a renunciar definitivamente, visto que até
mesmo os dados mais inócuos podem, se associados a outros, provocar danos à
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dignidade do interessado.

A nova situação determinada pelo uso de computadores no tratamento de informações


pessoais torna cada vez mais difícil considerar o cidadão como um simples “fornecedor
de dados”, sem que a ele caiba algum poder de controle, ensina Stefano Rodotà,
problema esse que ultrapassa as fronteiras individuais e se dilata na dimensão coletiva.
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A sociedade de risco ameaça o bem-estar das gerações presentes e futuras, de modo


que o acesso aos dados pessoais revela-se crucial para as autoridades públicas, no
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combate ao terrorismo e à criminalidade organizada.

Por outro lado, os dados pessoais são ativos muito valorizados pelas empresas, a título
de seleção para a concessão de crédito, entre outras atividades.

A análise da coleta sistemática de dados praticada pelas empresas não apenas melhora
experiências, mas pode também criar exclusões e custos socialmente inaceitáveis.
Quando um plano de saúde rejeita uma pessoa ou cobra o dobro da mensalidade por
saber que o consumidor tem uma propensão genética a determinadas doenças, isso
enseja preocupações sobre os dados assim colhidos ou tratados. Quando o conhecimento
dos empregadores ultrapassa o mero conteúdo dos currículos dos candidatos de uma
vaga de emprego, permitindo-lhes escolhas ideológicas a partir da navegação na
Internet de todos os pretendentes a um posto de trabalho, percebe-se que nem toda
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coleção e análise de dados seja realizada em benefício de todos, mas de alguns .

Na economia informacional, em que o conteúdo valorativo das transações é a própria


pessoa do consumidor, a coleta e o tratamento de informações dos titulares de dados na
internet passou a ser feita de forma irrestrita, a ponto de se classificar cada indivíduo a
partir da conformidade de suas escolhas, preferências e interesses, colhidos conforme
uma análise comportamental dos usuários, no espaço digital.

O capitalismo de vigilância unilateralmente demanda a experiência humana como


material bruto a ser traduzido em dados comportamentais. Alguns desses dados são
aplicados para melhorar produtos ou serviços, o restante é declarado um excedente
comportamental, alimentado por meio de avançados processos de manufatura
denominados inteligência artificial, fabricados por meio de processos de predição de
comportamentos que antecipam o que o usuário irá fazer agora, logo e mais tarde.
Finalmente, esses produtos baseados na predição são objeto de negócios em um espaço
31
que a autora Shoshana Zuboff denomina de mercados de futuros comportamentais.

Entre os ativos comportamentais, destacam-se nossas vozes, personalidades e emoções,


em uma economia baseada em uma cada vez mais ubíqua arquitetura de dispositivos,
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coisas e espaços “inteligentes”.

A tutela geral dos direitos da personalidade, nesse contexto, assume papel de destaque,
para que se possa atingir um equilíbrio entre o desenvolvimento econômico (artigo 170,
Constituição da República) e a promoção da pessoa humana em sua plena dignidade
33
(artigo 1º, III, da Constituição) , à luz do artigo 4º, III, do Código de Defesa do
Consumidor, que prevê como princípio da Política Nacional das Relações de Consumo a
harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e
compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de progresso econômico
e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica,
sempre com base na boa-fé e equilíbrio entre consumidores e fornecedores.

Para o livre desenvolvimento da personalidade, o indivíduo é quem faz o seu projeto de


vida, é quem deve ter a liberdade de escolha; o indivíduo, portanto, no desenvolvimento
da sua personalidade, é senhor de uma liberdade de escolha baseada na moral, que lhe
permite eleger seu verdadeiro projeto de vida. A educação é o processo que contribui
34
para que esse pleno desenvolvimento da liberdade do indivíduo venha a ser atingido.
35
A educação deve possibilitar ao homem desenvolver suas atividades e competências
nas mais diversas áreas do conhecimento, habilitando-o para lidar com as múltiplas
demandas que a vida vai lhe oferecer, de natureza não só econômica ou material, como
também ligadas ao equilíbrio da sensibilidade humana. E a liberdade de expressão e de
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informação, para tal fim, deve ter um compromisso ético com a verdade.

2. O julgamento do STF sobre a MP 954/2020

A importância dos direitos da personalidade e a necessidade de sua proteção são


assimiladas em diversos sistemas jurídicos, notadamente após a Segunda Grande
Guerra. Ainda em 1948, a Declaração Universal de Direitos Humanos dizia em seu
dispositivo inaugural: “Art. 1º. Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e
direitos”. A mesma Declaração Universal, em seu art. 12, assegurou que nenhuma
pessoa poderia ser “objeto de ingerências arbitrárias em sua vida privada”, ou de
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ofensas “à sua honra ou à sua reputação” .

Essa premissa irradiou-se em diversos sistemas jurídicos, e o Brasil adotou a proteção


constitucional de direitos da personalidade, a partir do princípio da dignidade da pessoa
humana, explicitado no artigo 1º, III, da Constituição de 1988 como um dos
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fundamentos da República Federativa do Brasil .

Dessa normativa veiculadora, segundo setores da doutrina, de uma cláusula geral de


tutela da personalidade – em face da qual não há que se discutir sobre uma enumeração
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taxativa ou exemplificativa dos direitos da personalidade –, se irradiam a privacidade ,
honra, imagem, identidade pessoal e proteção de dados pessoais, entre outros atributos
da pessoa. No desenvolvimento da personalidade, releva, ainda, o poder de
autodeterminação do seu titular. Desde logo, na escolha de finalidades ou objetivos, no
recolhimento de informações e no empreendimento de ações, assim como na abertura a
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terceiros dos seus dados pessoais .

A dignidade humana, portanto, outorga autonomia não apenas física mas também
moral, particularmente da condução da sua vida, na atribuição de fins a si mesmo, na
eleição, criação e assunção da sua escala de valores, na prática de seus atos, na
41
reavaliação dos mesmos e na recondução do seu comportamento .

Sob essa perspectiva, um dado, atrelado à esfera de uma pessoa, pode se inserir dentre
os direitos da personalidade. Para tanto, ele deve ser adjetivado como pessoal,
42
caracterizando-se como uma projeção, extensão ou dimensão do seu titular .

Nos dias 06 e 07 de maio de 2020, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão histórica
ao reconhecer um direito fundamental autônomo à proteção dos dados pessoais,
referendando a medida cautelar nas ações diretas de inconstitucionalidade 6.387/DF,
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6.388/DF, 6.389/DF, 6.393/DF e 6.390/DF, suspendendo a aplicação da Medida


Provisória 954/2018.

Por dez votos a um, o julgamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal confirmou
decisão monocrática da Ministra Rosa Weber, que deferiu a medida cautelar requerida
pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, para suspender o inteiro teor
da Medida Provisória 954, de 17 de abril de 2020 (LGL\2020\4849), de cuja súmula se
lê:

“[...] dispõe sobre o compartilhamento de dados por empresas de telecomunicações


prestadoras de Serviço Telefônico Fixo Consultado e de Serviço Móvel Pessoal com a
Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, para fins de suporte à produção
estatística oficial durante a situação de emergência da saúde pública de importância
internacional decorrente do coronavírus (COVID-19), de que trata a Lei 13.979, de 06 de
fevereiro de 2020 (LGL\2020\1068).”

A argumentação, acolhida inicialmente pela decisão monocrática da Ministra Rosa


Weber, que apreciou a cautelar, refere-se à inconstitucionalidade material do artigo 2º
da Medida Provisória, que prevê o compartilhamento, em meio eletrônico, das
operadoras de telefonia celular, da relação dos nomes, dos números de telefone e
endereços dos seus consumidores, pessoas físicas ou jurídicas. Dados, esses, que,
conforme o § 1º do mesmo dispositivo, serão utilizados direta e exclusivamente pela
Fundação IBGE para a produção estatística oficial, com o objetivo de realizar entrevistas
em caráter não presencial no âmbito de pesquisas domiciliares.

Baseou-se a decisão cautelar na proteção constitucional da intimidade, vida privada,


honra e imagem das pessoas, qualificadas como invioláveis, assegurando-se indenização
pelo dano material ou moral decorrente da sua violação (art. 5º, X, da Constituição
Federal) e, a fim de instrumentalizar tais direitos, na proteção, pelo artigo 5º, XII, da
Constituição, da inviolabilidade e sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem
judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal
ou instrução penal.

Considerou a mencionada decisão que, enquanto manifestação dos direitos da


personalidade, o respeito à privacidade e à autodeterminação informativa foram
positivados no artigo 2º, I e II, da Lei 13.709/18 (LGL\2018\7222), como fundamentos
específicos da disciplina da proteção de dados pessoais.

O dispositivo em questão da Medida Provisória, ou seja, o art. 2º, § 1º, não delimitou o
objeto da estatística a ser produzida, nem a finalidade específica, tampouco a sua
amplitude. Da mesma forma, não esclarece a necessidade de disponibilização dos dados,
nem como se serão efetivamente utilizados. Além disso, embora o artigo 1º, parágrafo
único, da Medida Provisória se limite a afirmar que o ato normativo terá aplicação
durante a situação de emergência da saúde pública de importância internacional
decorrente da COVID-19, não há qualquer referência expressa à pandemia como
finalidade ou justificativa da edição daquele ato normativo.

Diante disso, a Ministra Rosa Weber verificou a ausência de interesse público legítimo no
compartilhamento dos dados pessoais dos usuários dos serviços de telefonia, tendo em
vista a necessidade, a adequação e a proporcionalidade da medida. Embora o artigo 3º,
I e II, da MP afirme que os dados compartilhados terão caráter sigiloso e serão utilizados
especificamente para a finalidade do artigo 2º, § 1º (para a produção estatística oficial,
com o objetivo de entrevistas em caráter não presencial no âmbito de pesquisas
domiciliares), sendo vedada a sua disponibilização com outros entes, públicos ou
privados (art. 3º, § 1º, da MP), aparece como argumento central da mencionada decisão
cautelar a circunstância de que a MP 954/2020 (LGL\2020\4849) não apresenta
mecanismo técnico ou administrativo apto a proteger os dados pessoais de acessos não
autorizados, vazamentos acidentais ou utilização indevida, seja na sua transmissão, seja
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no seu tratamento:

“[...] limita-se a delegar a ato do Presidente da Fundação IBGE o procedimento para


compartilhamento dos dados, sem oferecer proteção suficiente aos relevantes direitos
fundamentais em jogo. Enfatizo: ao não prever exigência alguma quanto a mecanismos
e procedimentos para assegurar o sigilo, a higidez e, quando o caso, o anonimato dos
dados compartilhados, a MP 954/2020 (LGL\2020\4849) não satisfaz as exigências que
exsurgem do texto constitucional no tocante à efetiva proteção de direitos fundamentais
dos brasileiros.”

Adiante, arremata a decisão monocrática, em sintonia com os clamores antes


assinalados quanto à salvaguarda da proteção de dados pessoais:

“[...] não se subestima a gravidade do cenário de urgência decorrente da crise sanitária


nem a necessidade da formulação de políticas públicas que demandam dados específicos
para o desenho dos diversos quadros de enfrentamento. O seu combate, todavia, não
pode legitimar o atropelo de garantias fundamentais consagradas na Constituição.”

Tendo como pano de fundo o sistema Europeu, o direito fundamental à proteção dos
dados pessoais tem sido tratado como um direito fundamental autônomo, contemplado
43
previsão expressa , Rodotà explica que o uso maciço das tecnologias leva o Direito a ter
de tutelar a pessoa humana em seus dois corpos, um corpo físico e um corpo eletrônico,
44
oriundo das informações traduzidas em dados pessoais .

Assim, ensina Rodotà que tal aspecto da personalidade humana consiste em um


conjunto de informações que diz respeito a um sujeito, e que, quando expostas,
contribuem para a definição das identidades e criação de perfis individuais, de
45
pertencimento a um ou mais de grupos sociais . Portanto, a ideia central é que não
basta se proteger a divulgação da informação em desacordo com o consentimento do
autor, mas o uso dos dados de maneira diversa da estrita finalidade para a qual é
coletado, uma vez que o seu manejo inadequado pode levar desigualdades, preconceitos
e discriminações a patamares que vão além do indivíduo.

Neste ponto, a decisão monocrática do Supremo fortalece a tutela do direito à proteção


de dados ainda que não esteja em vigor a Lei Geral de Proteção de Dados, que
lamentavelmente teve mais uma vez sua vigência postergada (Medida Provisória 959/20
46
(LGL\2020\5332), art. 2º) .

Isso porque acaba por consagrar, ao fim e ao cabo, o princípio da finalidade na proteção
dos dados, em se tratando de um conceito jurídico complexo que deve ser interpretado
em seu contexto e quando diz respeito especificamente à proteção dos dados pessoais, a
simples ideia de que correto é quem não tem “nada a esconder” traz consigo o risco de
danos à pessoa que tem seus dados manejados.

O artigo 6º, I, da Lei Geral de Proteção de Dados define o princípio da finalidade,


vinculando-o à “realização do tratamento para propósitos legítimos, específicos,
explícitos e informados ao titular, sem possibilidade de tratamento posterior de forma
incompatível com essas finalidades”.

Portanto, todo procedimento ligado ao sistema de tratamento de dados, automatizado


ou não, deve ser realizado sempre e exclusivamente no sentido de atingir os objetivos
47
propostos para o sistema .

Não ficou clara, na Medida Provisória, a finalidade do compartilhamento de dados de


cerca de 200 milhões de usuários com o IBGE, fora a questão da ausência de
governança, ou seja, quem controlaria os dados, sobretudo no vácuo da entrada em
vigor da LPGD, gerando a falta da Autoridade Nacional de Proteção de Dados, criada de
forma não independente pela Lei 13.709/18 (LGL\2018\7222), com a redação da Lei
13.853, de 08 de julho de 2019 (LGL\2019\5777). As responsabilidades pela segurança
do sistema, em caso de eventual vazamento de dados, igualmente não são esclarecidas
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Hipótese semelhante já foi julgada pela Corte Constitucional alemã. Em 1983, o


reconhecimento do direito fundamental à autodeterminação informativa (informationelles
Selbstbestimmung) pelo Tribunal Constitucional Alemão (Bundesverfassungsgericht –
TCA) foi mais um episódio desse atrito. No conhecido julgamento sobre a Lei do Censo (
Volkszählungsurteil – 1 BvR 209/83, de 15.02.1983) foi discutida a constitucionalidade
de uma lei federal que permitia a coleta e tratamento de dados para fins estatísticos,
bem como a transmissão anonimizada desses dados para a execução de atividades
públicas.

Os juízes do TCA entenderam que a Lei era parcialmente constitucional. Seria


constitucional a permissão para a coleta e tratamento de dados pessoais dos cidadãos,
independentemente do seu consentimento, bastando a permissão legal. Entretanto, a
permissão geral dada pela lei de comparação e troca de dados pessoais entre órgãos
públicos, bem como a fixação da competência, foram consideradas inconstitucionais, por
violarem o princípio da autodeterminação informativa. O reconhecimento desse novo
direito fundamental decorreu de uma interpretação do direito de personalidade e da
dignidade da pessoa humana.

O ponto central da discussão era a transparência do tratamento dos dados pessoais.


Sem que a Lei fixe de forma clara como os dados serão tratados, os cidadãos, obrigados
a entregarem suas informações pessoais, não poderiam saber quem teria acesso e para
quais finalidades seriam utilizados, vivendo uma situação de constante vigilância. A
autodeterminação informativa, dessa forma, não estaria ligada ao controle total do
titular sobre o tratamento de seus dados, mas de poder verificar a legalidade das
atividades daqueles que utilizam seus dados, independentemente do consentimento.

Para Laura Mendes e Gabriel Fonseca, na análise de tal decisão, o Tribunal formulou uma
tutela constitucional mais ampla e abstrata do que o direito à inviolabilidade da esfera
íntima e da vida privada. Essa última tutela pode ser aplicada em inúmeros casos
envolvendo a coleta, o processamento e o compartilhamento de dados pessoais no
Brasil. O conteúdo desse direito fundamental consubstancia direito fundamental
autônomo, exorbitando o direito à privacidade, pois não se limita apenas aos dados
íntimos ou privados, mas se refere a qualquer dado que identifique ou possa identificar
48
um indivíduo. O voto do Ministro Gilmar Mendes se baseou ainda no reconhecimento
da centralidade do habeas data como instrumento da tutela material do direito à
autodeterminação informativa.

Schertel Mendes afirma que o significado da decisão do Plenário do STF para o Brasil é
comparável ao mencionado julgamento da Corte Constitucional Alemã de 1983, que, de
forma pioneira, estabeleceu o conceito de autodeterminação informativa naquele país,
posteriormente influenciando e moldando os debates internacionais sobre proteção de
49
dados .

Tanto no caso brasileiro como no alemão, debatia-se a coleta por órgãos estatais para a
produção de estatística oficial, destacando a necessidade da implementação de medidas
concretas para a proteção de direitos fundamentais, independentemente das boas
intenções envolvidas e da sua relevante atuação.

Observando os efeitos causados por acontecimentos recentes no Brasil e no mundo, a


preocupação do Supremo Tribunal Federal foi justamente com o perigo de que a
vigilância – à primeira vista justificável em tempos de crise sanitária – pudesse ser
estendida para além desse momento, limitando liberdades arduamente conquistadas.
Como afirmado no voto da Ministra Rosa Weber, a história ensina que, estabelecida a
sistemática da vigilância, há grande perigo de que as medidas não retrocedam e que os
dados já coletados sejam usados em contextos muito diversos daqueles que justificaram
inicialmente a sua coleta.

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Da privacidade à proteção de dados pessoais: o
julgamento histórico do STF e a MP 954/2020

Convém não perder de vista o artigo 12, § 2º, da LGPD, inserido no artigo que cuida da
anonimização de dados, que assim conceitua o profiling: “poderão ser igualmente
considerados como dados pessoais, para os fins desta Lei, aqueles utilizados para
formação do perfil comportamental de determinada pessoa natural, se identificada”.
Conclui-se, em matéria de tratamento, que mesmo aqueles dados que parecem ser
isoladamente insignificantes passam a ter maior valor, tendo em vista o cruzamento e a
formação de perfis.

O julgamento foi de grande relevância, em primeiro lugar, por reconhecer que não há
dados pessoais neutros ou insignificantes no contexto atual de processamento de
informações. Hoje, todos os passos do nosso cotidiano são acompanhados por um
smartphone, notebook ou assistentes virtuais. Como se lê no voto da Ministra Rosa
Weber, qualquer dado que leve à identificação de uma pessoa pode ser usado para a
formação de perfis informacionais de grande valia para o mercado e o Estado e,
portanto, merece proteção constitucional. Ideia semelhante, no sentido da ausência de
50
dados insignificantes, pode ser extraída do voto da Ministra Carmen Lúcia .

Nos votos dos Ministros Gilmar Mendes, Luiz Fux e Rosa Weber há referência, ora com
base no acórdão da Corte Constitucional alemã, ora ao artigo 8º da Carta de Direitos
Fundamentais da União Europeia, a um direito fundamental à proteção de dados
pessoais garantido pela Constituição Federal.

Outro ponto relevante é que, com o adiamento da sua entrada em vigor, o País ainda
não possui um marco normativo sobre o tema (a Lei Geral de Proteção de Dados
Pessoais), que certamente conferiria maior segurança aos cidadãos e controladores de
dados, balizando as interpretações judiciais e a boa aplicação do Direito.

Em suma: não há dúvida de que devemos empreender o máximo de esforços para


combater o vírus Corona. Entretanto, o recurso a uma vigilância constante, desmedida e
compulsória sem um mínimo de critérios acerca do armazenamento, tratamento dos
dados com mínimo de respeito à finalidade e anonimização de informações de saúde –
dados sensíveis por natureza – pode guardar uma grande armadilha por detrás das reais
51
intenções de um bom samaritano .

3. Considerações finais

A decisão do Supremo Tribunal Federal destaca uma evolução e uma conquista, a partir
do reconhecimento do direito à proteção de dados pessoais como direito fundamental
autônomo, mesmo anteriormente à entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados
Pessoais (Lei 13.709/2018 (LGL\2018\7222)), evitando capturas, compartilhamentos e
tratamentos indevidos pelo poder público, ainda que sob alegação de preservação da
saúde pública.

O princípio da finalidade é previsto no artigo 6º, I, da Lei Geral de Proteção de Dados


Pessoais como a “realização do tratamento para propósitos legítimos, específicos,
explícitos e informados ao titular, sem possibilidade de tratamento posterior de forma
incompatível com suas finalidades”. Com base neste princípio, justifica-se a restrição da
transferência de dados pessoais a terceiros, além de se poder, por meio dele, estruturar
um critério para valorar a razoabilidade da utilização de determinados dados para uma
52
certa finalidade, fora da qual haveria abusividade.

Considerando que os dados pessoais chegam a fazer as vezes de uma pessoa, o seu
tratamento adquire notável relevância para a proteção da dignidade humana, princípio
fundamental da República Federativa do Brasil (artigo 1º, III, Constituição da
República). Proteger os dados significa colocar a pessoa humana, o ser, em primeiro
lugar.

4. Referências

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Da privacidade à proteção de dados pessoais: o
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1 .Cf. COHEN, J. E. What Privacy is for. HLR, Cambridge, v. 126, 2013. p. 1905.

2 .A expressão foi utilizada pelo Justice Louis D. Brandeis, em seu célebre voto no
julgamento do caso Olmstead v. United States, pela Suprema Corte estadunidense.
Disse ele, in verbis: “Os elaboradores de nossa Constituição se esforçaram para garantir
condições favoráveis à busca da felicidade. Eles reconheceram a significância da
natureza espiritual do homem, de seus sentimentos e de seu intelecto. Eles sabiam que
somente uma parte das dores, prazeres e satisfações da vida podem ser encontradas
nos bens materiais. Eles procuraram proteger os americanos em suas crenças,
pensamentos, emoções e sensações. Eles conferiram, contra o Governo, o direito a ser
deixado só – o mais abrangente dos direitos e o direito mais valorado pelo homem
civilizado. Para proteger tal direito, toda intrusão injustificável do Governo na
privacidade do indivíduo, qualquer que seja o meio empregado, deve ser considerado
uma violação à Quarta Emenda. E o uso, como prova, no processo penal, de fatos
apurados por tal intrusão devem ser considerados violadores da Quinta Emenda”
(Dissenting opinion of Justice Louis D. Brandeis in Olmstead v. United States. In: HAMM,
R. F. Olmstead v. United States: the Constitutional Challenges of Prohibition
Enforcement. Washington DC: Federal Justice Center, 2010. p. 64). Tradução livre. No
original: “The makers of our Constitution undertook to secure conditions favorable to the
pursuit of happiness. They recognized the significance of man’s spiritual nature, of his
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Da privacidade à proteção de dados pessoais: o
julgamento histórico do STF e a MP 954/2020

feelings, and of his intellect. They knew that only a part of the pain, pleasure and
satisfactions of life are to be found in material things. They sought to protect Americans
in their beliefs, their thoughts, their emotions and their sensations. They conferred, as
against the Government, the right to be let alone—the most comprehensive of rights and
the right most valued by civilized men. To protect that right, every unjustifiable intrusion
by the Government upon the privacy of the individual, whatever the means employed,
must be deemed a violation of the Fourth Amendment. And the use, as evidence in a
criminal proceeding, of facts ascertained by such intrusion must be deemed a violation of
the Fifth”.

3 .RODOTÀ, S. A vida na sociedade da vigilância: a privacidade hoje. Rio de Janeiro:


Renovar, 2008. p. 13.

4 .COHEN, J. E. What Privacy is for… Op. cit., p. 1905. Tradução livre. No original: “
Privacy shelters dynamic, emergent subjectivity from the efforts of commercial and
government actors to render individuals and communities fixed, transparent and
predictable”.

5 .RODOTÀ, S. A vida na sociedade da vigilância... Op. cit., p. 15.

6 .RODOTÀ, S. A vida na sociedade da vigilância... Op. cit., p. 95.

7 .V. CORRÊA, R. Os plúrimos sentidos da privacidade e sua tutela: a questão da


proteção de dados pessoais e sua violação na atual construção jurisprudencial brasileira.
ANIMA: Revista do Curso de Direito das Faculdades OPET, Curitiba, a. 9, n. 16, jan.-jun.
2017, passim.

8 .RODOTÀ, S. A vida na sociedade da vigilância... Op. cit., p. 109. Na rica literatura


brasileira sobre o assunto, v. SCHREIBER, A. Direitos da personalidade. 3. ed. São
Paulo: Atlas, 2014. p. 137.

9 .V. PEIXOTO, E. L. C.; e EHRHARDT JUNIOR, M. Breves notas sobre a ressignificação


da privacidade. RBDCivil, Belo Horizonte, v. 16, abr.-jun. 2018. p. 36.

10 .RODOTÀ, S. A vida na sociedade da vigilância... Op. cit., p. 17.

11 .V., a propósito: CONSTANT, B. De la liberté des Anciens comparée à celle des


Modernes. Disponível em:
[www.institutcoppet.org/wp-content/uploads/2015/01/7.-CONSTANT-Benjamin-De-la-liberte-des-Ancien
Acesso em: 08.05.2020.

12 .Esta preocupação é desenvolvida em: LOJO, J. F. Big data, small democracy: lo


politico en la algoritmocracia. Avatares de la comunicación y la cultura, Buenos Aires,
n. 15, jun. 2018.

13 .V. BOBBIO, N., MATTEUCCI, N.; e PASQUINO, G. Dizionario di politica. 2. ed. Turim:
UTET, 1983. p. 301 e ss.

14 .RODOTÀ, S. Una red para los derechos. In: RODOTÀ, S. El derecho a tener derechos.
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julgamento histórico do STF e a MP 954/2020

Madrid: Trotta, 2014. p. 348. Tradução livre. No original: “el nuevo mundo de la red, el
uso masivo de a Internet, no pueden representarse como una discontinuidad radical,
como la entrada en una dimensión en la que no hay huellas de un pasado. Podría decirse
que estamos viviendo una fase de transición donde lo nuevo tiene que convivir, mal que
le pese, con lo viejo cuyo significado, sin embargo, transforma. […] Estamos, pues, ante
una integración, bien visible en la esfera pública, entre viejos y nuevos medios, como
una toma y daca destinado a presentarse con formas constantemente renovadas y que,
inevitablemente, camina hacia el reconocimiento de derechos”.

15 .RODOTÀ, S. Una red para los derechos… Op. cit., p. 349. Tradução live. No original:
“una serie aberta de poderes que la persona puede ejercer en la red”.

16 .COHEN, J. E. What Privacy is for… Op. cit., p. 1912. Tradução livre. No original:
“Modulation and modulated democracy are emerging as networked surveillance
technologies take root within democratic societies characterized by advanced systems of
informational capitalism. Citizens within modulated democracies — citizens who are
subject to pervasively distributed surveillance and modulation by powerful commercial
and political interests — increasingly will lack the ability to form and pursue meaningful
agendas for human flourishing”.

17 .V. RODOTÀ, S. Una red para los derechos… Op. cit., p. 352.

18 .V. GALDINO, F. O custo dos direitos. In: TORRES. R. L. (Org.). Legitimação dos
Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 200 e ss.

19 .V. RODOTÀ, S. Uma red para los derechos... Op. cit., p. 353.

20 .V. CARR, N. The shallows: what the internet is doing to our brains. Nova York:
Norton and Company, 2010.

21 .A propósito: COHEN, J. E. What Privacy is for… Op. cit., p. 1927.

22 .COHEN, J. E. What Privacy is for… Op. cit., p. 1911. Tradução livre. No original: “the
development of critical subjectivity is a realistic goal only to the extent that privacy
comes into play. Subjectivity is a function of the interplay between emergent selfhood
and social shaping; privacy, which inheres in the interstices of social shaping, is what
permits that interplay to occur. […] It enables situated subjects to navigate within
preexisting cultural and social matrices, creating spaces for the play and the work of
self-making”.

23 .RODOTÀ, S. Democracy, innovation and the information society. In: GOUJON, P.,
LAVELLE, S. et al. The information society: innovation, legitimacy, ethics and democracy.
Anais da Conferência “Information Society: Governance, Ethics and Social
Consequences”. Universidade de Namur, Bélgica, 22 a 23 de maio de 2006. Nova York:
Springer, 2007. p. 23. Tradução livre. No original: “In the absence of Strong safeguards
for the information concerning them, people are increasinlgy in danger of being
discriminated against because of their opinions, religious beliefs, and health. Privacy is
therefore to be regarded as a key component of the equality society. […] there is little
doubt that privacy is a necessary tool to defend the society of freedom and counteract
the drive towards establishment of a society based on surveillance, classification, and
social selection”.
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Da privacidade à proteção de dados pessoais: o
julgamento histórico do STF e a MP 954/2020

24 .V. EUBANKS, V. Automating inequality: how high-tech tools profile, police and
punish the poor. Nova York: St. Martin publishing group, 2018, passim.

25 .A propósito: COHEN, J. E. What Privacy is for… Op. cit., p. 1916.

26 .O tema é desenvolvido em MODESTO, J. A.; e EHRHARDT JUNIOR, M. Danos


colaterais em tempos de pandemia: preocupações quanto ao uso de dados pessoais no
combate a COVID-19. REDES, Canoas, v. 8, n. 2, 2020.

27 .RODOTÀ, S. A vida na sociedade da vigilância... Op. cit., p. 36-37: “a obrigação de


fornecer dados não pode ser simplesmente considerada como a contrapartida dos
benefícios sociais que, direta ou indiretamente, o cidadão pode chegar a aproveitar. As
informações coletadas não somente torna as organizações públicas e privadas capazes
de planejar e executar os seus programas, mas permitem o surgimento de novas
concentrações de poder ou o fortalecimento de poderes já existentes:
consequentemente, os cidadãos têm o direito de pretender exercer um controle direto
sobre aqueles sujeitos aos quais as informações fornecidas atribuirão um crescente
plus-poder”. (destaque do original)

28 .RODOTÀ, S. A vida na sociedade da vigilância... Op. cit., p. 36-37.

29 .BOTELHO, C. S. Novo ou velho direito: o direito ao esquecimento e o princípio da


proporcionalidade no constitucionalismo global. Ab Instantia, v. 7, 2017. p. 53.

30 .SILVEIRA, S. A. Tudo sobre tod@s: redes digitais, privacidade e venda de dados


pessoais. São Paulo: Edições Sesc, 2017. p. 95-96.

31 .ZUBOFF, S. The age of surveillance capitalism; the fight for a human future at the
new frontier of power. New York: Public Affairs, 2018 (e-book). pos. 188.

32 .ZUBOFF, S. The age of surveillance capitalism… Op. cit., pos. 196.

33 .LIMA, C. R. P. Direito ao esquecimento versus direito à desindexação. In: LISBOA, R.


S. O Direito na Sociedade da Informação. São Paulo: Almedina, 2020. v. V. p. 51.

34 .ALVIM, M. C. S. Ética na informação e o direito ao esquecimento. In: SARLET, I. W.;


MARTOS, J. A. M.; RUARO, R. L. (Coord.). Acesso à informação como dever fundamental
e dever estatal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016. p. 176.

35 .Nesse sentido, prevê o artigo 26 do Marco Civil da Internet, Lei 12.965/2014


(LGL\2014\3339): “Art. 26. O cumprimento do dever constitucional do Estado na
prestação da educação, em todos os níveis de ensino, inclui a capacitação, integrada a
outras práticas educacionais, para o uso seguro, consciente e responsável da internet
como ferramenta para o exercício da cidadania, a promoção da cultura e o
desenvolvimento tecnológico”.

36 .ALVIM, M. C. S. Ética na informação... Op. cit., p.180.


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Da privacidade à proteção de dados pessoais: o
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37 .“Nesse sentido, há consenso em torno da ideia de ser a privacidade um princípio


fundamental na moderna legislação sobre os Direitos Humanos, dado que é protegida
em nível internacional por meio de pelo menos três instrumentos essenciais – também
para o caso brasileiro, designadamente, a Declaração Universal dos Direitos Humanos , o
Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e a Convenção Americana
de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), sem prejuízo de outros
documentos, da convenção Europeia de Direitos do Homem, e por último, tendo em
conta sua relevância, da Carta Europeia de Direitos Fundamentais” (SARLET, I. W.;
KEINERT, T. M. M. O direito fundamental à privacidade e as informações em saúde:
alguns desafios. In: KEINERTT. M. M. et al. (Org.). Proteção à privacidade e acesso às
informações em saúde: tecnologias, direitos e ética. São Paulo: Instituto da Saúde,
2015. p. 118.

38 .Segundo Bodin de Moraes, “O princípio constitucional visa garantir o respeito e a


proteção da dignidade humana não apenas no sentido de assegurar um tratamento
humano e não degradante, e tampouco conduz ao mero oferecimento de garantias à
integridade física do ser humano. Dado o caráter normativo dos princípios
constitucionais, princípios que contêm os valores ético-jurídicos fornecidos pela
democracia, isto vem a significar a completa transformação do direito civil, de um direito
que não mais encontra nos valores individualistas de outrora o seu fundamento
axiológico”. MORAES, M. C. B. O princípio da dignidade humana. In: MORAES, M. C. B.
Princípios do Direito Civil Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 15. A
autora decompõe a dignidade humana nos princípios jurídicos da igualdade, da
integridade física e moral – psicofísica –, da liberdade e da solidariedade.

39 .“O modelo jurídico adotado por diversos países para a proteção dos dados pessoais
consiste em uma proteção constitucional, por meio da garantia de um direito
fundamental, e na concretização desse direito, por meio de um regime legal de proteção
de dados, na forma de uma lei geral sobre o tema.”

40 .SOUSA, R. C. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995.


p. 356-357.

41 .SOUSA, R. C. O direito geral de personalidade... Op. cit., p. 317

42 .BIONI, B. R. Proteção de dados pessoais. Os limites do consentimento. Rio de


Janeiro: Forense, 2019. p. 64-65.

43 .“Artigo 8º. Proteção de dados pessoais 1. Todas as pessoas têm direito à proteção
dos dados de carácter pessoal que lhes digam respeito. 2. Esses dados devem ser objeto
de um tratamento leal, para fins específicos e com o consentimento da pessoa
interessada ou com outro fundamento legítimo previsto por lei. Todas as pessoas têm o
direito de aceder aos dados coligidos que lhes digam respeito e de obter a respectiva
retificação. 3. O cumprimento destas regras fica sujeito a fiscalização por parte de uma
autoridade independente.” Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia. Disponível
em: [www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_pt.pdf]. Acesso em: 01.05.2020.

44 .Sobre o tema, em solo brasileiro, v. CORRÊA, A. E. O corpo digitalizado: um novo


objeto para o Direito. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná
, Curitiba, v. 44, p. 77-94, 2006, passim.

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Da privacidade à proteção de dados pessoais: o
julgamento histórico do STF e a MP 954/2020

45 .V. RODOTÁ. S. El espacio de Europa. In: RODOTÀ, S. El Derecho a tener derechos...


Op. cit., p. 38 e ss.

46 .Disponível em:
[www.in.gov.br/en/web/dou/-/medida-provisoria-n-959-de-29-de-abril-de-2020-254499639].
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47 .MARTINS, G. M. Responsabilidade civil por acidente de consumo na Internet. 3. ed.


São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020. p. 382.

48 .MENDES, L. S.; FONSECA, G. C. S. STF reconhece direito fundamental à proteção de


dados. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 130, jul./ago. 2020. p. 475.

49 .SCHERTEL MENDES, L. Decisão histórica do STF reconhece direito fundamental à


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Acesso em: 17.05.2020.

50 .SCHERTEL MENDES, L. Decisão histórica do STF reconhece direito fundamental à


proteção de dados pessoais... Op. cit., p. 3.

51 .Sobre os perigos da confiança na bondade dos bons, v. MARTINS, G. M.; e LONGHI,


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52 .MARTINS, Guilherme Magalhães. Responsabilidade civil por acidente de consumo na


Internet. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020. p. 383.

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