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Uma tal reafirmação da privacidade prescinde de suas raízes conceituais. É, afinal, delas
que deriva o problema de reputação. Nesta ordem de ideias, afirma-se para além do
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singelo right to be let alone . Privacidade, em rigor, deve alcançar o direito de controlar
o acesso e uso de dados sensíveis, a proteção de escolhas contra ingerências externas e
o direito de não saber (o que denota que o controle albergado pela nova privacidade
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alcança tanto a saída quanto a entrada de informações) . Trata-se, numa palavra, de
assimilar um sentido informacional de privacidade, para além de suas feições espacial e
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decisória . Isso é possível apenas se tomada a privacidade em perfil funcional, em vez
de apenas (ou predominantemente) estrutural. Só assim se traduzirá como o cerne da
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“soma de um conjunto de direitos que configuram a cidadania do novo milênio” .
“O novo mundo da rede e o uso massivo da internet não podem se representar como
uma discontinuidade radical, como a entrada em uma dimensão na qual não há marcas
de um passado. Pode-se-ia dizer que estamos vivendo uma fase de transição, em que o
novo tem que conviver, mesmo que não queira, com o velho, cujo significado, sem
embargo, é por aquele transformado. […] Estamos, pois, diante de uma integração, bem
visível na esfera pública, entre velhos e novos meios, como um toma lá dá cá destinado
a apresentar-se com formas constantemente renovadas e que, inevitavelmente, caminha
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em direção ao reconhecimento de direitos.”
Esse contexto traz consigo uma nova acepção de cidadania, não excludente de sua
concepção moderna. Uma cidadania digital, ancorada no acesso à Internet, que se
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apresenta como “uma séria aberta de poderes que a pessoa pode exercer na rede” .
“Na ausência de garantias fortes à informação que lhes concerne, as pessoas se veem
crescentemente no perigo de serem discriminadas por causa de suas opiniões, crenças
religiosas e saúde. A privacidade deve, então, ser considerada um componente essencial
da igualdade social. [...] há pouca dúvida de que a privacidade é uma ferramenta
necessária para preservar uma sociedade livre e resistir à tendência de estabelecer uma
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sociedade fundada na vigilância, na classificação e na seleção social.”
Todas essas questões emergem com muita força no contexto dos desafios suscitados
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Da privacidade à proteção de dados pessoais: o
julgamento histórico do STF e a MP 954/2020
Por outro lado, os dados pessoais são ativos muito valorizados pelas empresas, a título
de seleção para a concessão de crédito, entre outras atividades.
A análise da coleta sistemática de dados praticada pelas empresas não apenas melhora
experiências, mas pode também criar exclusões e custos socialmente inaceitáveis.
Quando um plano de saúde rejeita uma pessoa ou cobra o dobro da mensalidade por
saber que o consumidor tem uma propensão genética a determinadas doenças, isso
enseja preocupações sobre os dados assim colhidos ou tratados. Quando o conhecimento
dos empregadores ultrapassa o mero conteúdo dos currículos dos candidatos de uma
vaga de emprego, permitindo-lhes escolhas ideológicas a partir da navegação na
Internet de todos os pretendentes a um posto de trabalho, percebe-se que nem toda
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coleção e análise de dados seja realizada em benefício de todos, mas de alguns .
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coisas e espaços “inteligentes”.
A tutela geral dos direitos da personalidade, nesse contexto, assume papel de destaque,
para que se possa atingir um equilíbrio entre o desenvolvimento econômico (artigo 170,
Constituição da República) e a promoção da pessoa humana em sua plena dignidade
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(artigo 1º, III, da Constituição) , à luz do artigo 4º, III, do Código de Defesa do
Consumidor, que prevê como princípio da Política Nacional das Relações de Consumo a
harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e
compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de progresso econômico
e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica,
sempre com base na boa-fé e equilíbrio entre consumidores e fornecedores.
A dignidade humana, portanto, outorga autonomia não apenas física mas também
moral, particularmente da condução da sua vida, na atribuição de fins a si mesmo, na
eleição, criação e assunção da sua escala de valores, na prática de seus atos, na
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reavaliação dos mesmos e na recondução do seu comportamento .
Sob essa perspectiva, um dado, atrelado à esfera de uma pessoa, pode se inserir dentre
os direitos da personalidade. Para tanto, ele deve ser adjetivado como pessoal,
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caracterizando-se como uma projeção, extensão ou dimensão do seu titular .
Nos dias 06 e 07 de maio de 2020, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão histórica
ao reconhecer um direito fundamental autônomo à proteção dos dados pessoais,
referendando a medida cautelar nas ações diretas de inconstitucionalidade 6.387/DF,
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Da privacidade à proteção de dados pessoais: o
julgamento histórico do STF e a MP 954/2020
Por dez votos a um, o julgamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal confirmou
decisão monocrática da Ministra Rosa Weber, que deferiu a medida cautelar requerida
pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, para suspender o inteiro teor
da Medida Provisória 954, de 17 de abril de 2020 (LGL\2020\4849), de cuja súmula se
lê:
O dispositivo em questão da Medida Provisória, ou seja, o art. 2º, § 1º, não delimitou o
objeto da estatística a ser produzida, nem a finalidade específica, tampouco a sua
amplitude. Da mesma forma, não esclarece a necessidade de disponibilização dos dados,
nem como se serão efetivamente utilizados. Além disso, embora o artigo 1º, parágrafo
único, da Medida Provisória se limite a afirmar que o ato normativo terá aplicação
durante a situação de emergência da saúde pública de importância internacional
decorrente da COVID-19, não há qualquer referência expressa à pandemia como
finalidade ou justificativa da edição daquele ato normativo.
Diante disso, a Ministra Rosa Weber verificou a ausência de interesse público legítimo no
compartilhamento dos dados pessoais dos usuários dos serviços de telefonia, tendo em
vista a necessidade, a adequação e a proporcionalidade da medida. Embora o artigo 3º,
I e II, da MP afirme que os dados compartilhados terão caráter sigiloso e serão utilizados
especificamente para a finalidade do artigo 2º, § 1º (para a produção estatística oficial,
com o objetivo de entrevistas em caráter não presencial no âmbito de pesquisas
domiciliares), sendo vedada a sua disponibilização com outros entes, públicos ou
privados (art. 3º, § 1º, da MP), aparece como argumento central da mencionada decisão
cautelar a circunstância de que a MP 954/2020 (LGL\2020\4849) não apresenta
mecanismo técnico ou administrativo apto a proteger os dados pessoais de acessos não
autorizados, vazamentos acidentais ou utilização indevida, seja na sua transmissão, seja
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no seu tratamento:
Tendo como pano de fundo o sistema Europeu, o direito fundamental à proteção dos
dados pessoais tem sido tratado como um direito fundamental autônomo, contemplado
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previsão expressa , Rodotà explica que o uso maciço das tecnologias leva o Direito a ter
de tutelar a pessoa humana em seus dois corpos, um corpo físico e um corpo eletrônico,
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oriundo das informações traduzidas em dados pessoais .
Isso porque acaba por consagrar, ao fim e ao cabo, o princípio da finalidade na proteção
dos dados, em se tratando de um conceito jurídico complexo que deve ser interpretado
em seu contexto e quando diz respeito especificamente à proteção dos dados pessoais, a
simples ideia de que correto é quem não tem “nada a esconder” traz consigo o risco de
danos à pessoa que tem seus dados manejados.
Para Laura Mendes e Gabriel Fonseca, na análise de tal decisão, o Tribunal formulou uma
tutela constitucional mais ampla e abstrata do que o direito à inviolabilidade da esfera
íntima e da vida privada. Essa última tutela pode ser aplicada em inúmeros casos
envolvendo a coleta, o processamento e o compartilhamento de dados pessoais no
Brasil. O conteúdo desse direito fundamental consubstancia direito fundamental
autônomo, exorbitando o direito à privacidade, pois não se limita apenas aos dados
íntimos ou privados, mas se refere a qualquer dado que identifique ou possa identificar
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um indivíduo. O voto do Ministro Gilmar Mendes se baseou ainda no reconhecimento
da centralidade do habeas data como instrumento da tutela material do direito à
autodeterminação informativa.
Schertel Mendes afirma que o significado da decisão do Plenário do STF para o Brasil é
comparável ao mencionado julgamento da Corte Constitucional Alemã de 1983, que, de
forma pioneira, estabeleceu o conceito de autodeterminação informativa naquele país,
posteriormente influenciando e moldando os debates internacionais sobre proteção de
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dados .
Tanto no caso brasileiro como no alemão, debatia-se a coleta por órgãos estatais para a
produção de estatística oficial, destacando a necessidade da implementação de medidas
concretas para a proteção de direitos fundamentais, independentemente das boas
intenções envolvidas e da sua relevante atuação.
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Convém não perder de vista o artigo 12, § 2º, da LGPD, inserido no artigo que cuida da
anonimização de dados, que assim conceitua o profiling: “poderão ser igualmente
considerados como dados pessoais, para os fins desta Lei, aqueles utilizados para
formação do perfil comportamental de determinada pessoa natural, se identificada”.
Conclui-se, em matéria de tratamento, que mesmo aqueles dados que parecem ser
isoladamente insignificantes passam a ter maior valor, tendo em vista o cruzamento e a
formação de perfis.
O julgamento foi de grande relevância, em primeiro lugar, por reconhecer que não há
dados pessoais neutros ou insignificantes no contexto atual de processamento de
informações. Hoje, todos os passos do nosso cotidiano são acompanhados por um
smartphone, notebook ou assistentes virtuais. Como se lê no voto da Ministra Rosa
Weber, qualquer dado que leve à identificação de uma pessoa pode ser usado para a
formação de perfis informacionais de grande valia para o mercado e o Estado e,
portanto, merece proteção constitucional. Ideia semelhante, no sentido da ausência de
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dados insignificantes, pode ser extraída do voto da Ministra Carmen Lúcia .
Nos votos dos Ministros Gilmar Mendes, Luiz Fux e Rosa Weber há referência, ora com
base no acórdão da Corte Constitucional alemã, ora ao artigo 8º da Carta de Direitos
Fundamentais da União Europeia, a um direito fundamental à proteção de dados
pessoais garantido pela Constituição Federal.
Outro ponto relevante é que, com o adiamento da sua entrada em vigor, o País ainda
não possui um marco normativo sobre o tema (a Lei Geral de Proteção de Dados
Pessoais), que certamente conferiria maior segurança aos cidadãos e controladores de
dados, balizando as interpretações judiciais e a boa aplicação do Direito.
3. Considerações finais
A decisão do Supremo Tribunal Federal destaca uma evolução e uma conquista, a partir
do reconhecimento do direito à proteção de dados pessoais como direito fundamental
autônomo, mesmo anteriormente à entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados
Pessoais (Lei 13.709/2018 (LGL\2018\7222)), evitando capturas, compartilhamentos e
tratamentos indevidos pelo poder público, ainda que sob alegação de preservação da
saúde pública.
Considerando que os dados pessoais chegam a fazer as vezes de uma pessoa, o seu
tratamento adquire notável relevância para a proteção da dignidade humana, princípio
fundamental da República Federativa do Brasil (artigo 1º, III, Constituição da
República). Proteger os dados significa colocar a pessoa humana, o ser, em primeiro
lugar.
4. Referências
BBC News. Dave Lee. Samaritans pulls ‘suicide watch’ Radar app. 07.11.2014.
Disponível em: [www.bbc.com/news/technology-29962199]. Acesso em: 30.04.2020.
BERNAL, P. The Internet, Warts and All Free Speech, Privacy and Truth. Cambridge:
Cambridge University Press, 2018.
CARR, N. The shallows: what the internet is doing to our brains. Nova York: Norton and
Company, 2010.
COHEN, J. E. What Privacy is for. HLR, Cambridge, v. 126, pp. 1904-1933, 2013.
EUBANKS, V. Automating inequality: how high-tech tools profile, police and punish the
poor. Nova York: St. Martin publishing group, 2018.
GALDINO, F. O custo dos direitos. In: TORRES. R. L. (Org.). Legitimação dos Direitos
Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
RODOTÀ, S. Democracy, innovation and the information society. GOUJON, P., LAVELLE,
S. et al. The information society: innovation, legitimacy, ethics and democracy. Anais da
Conferência “Information Society: Governance, Ethics and Social Consequences”.
Universidade de Namur, Bélgica, 22 a 23 de maio de 2006. Nova York: Springer, 2007.
RODOTÀ, S. Una red para los derechos. In: RODOTÀ, S. El derecho a tener derechos.
Madrid: Trotta, 2014.
ZUBOFF, S. The age of surveillance capitalism: the fight for a human future at the new
frontier of power. New York: Public Affairs, 2018 (e-book).
1 .Cf. COHEN, J. E. What Privacy is for. HLR, Cambridge, v. 126, 2013. p. 1905.
2 .A expressão foi utilizada pelo Justice Louis D. Brandeis, em seu célebre voto no
julgamento do caso Olmstead v. United States, pela Suprema Corte estadunidense.
Disse ele, in verbis: “Os elaboradores de nossa Constituição se esforçaram para garantir
condições favoráveis à busca da felicidade. Eles reconheceram a significância da
natureza espiritual do homem, de seus sentimentos e de seu intelecto. Eles sabiam que
somente uma parte das dores, prazeres e satisfações da vida podem ser encontradas
nos bens materiais. Eles procuraram proteger os americanos em suas crenças,
pensamentos, emoções e sensações. Eles conferiram, contra o Governo, o direito a ser
deixado só – o mais abrangente dos direitos e o direito mais valorado pelo homem
civilizado. Para proteger tal direito, toda intrusão injustificável do Governo na
privacidade do indivíduo, qualquer que seja o meio empregado, deve ser considerado
uma violação à Quarta Emenda. E o uso, como prova, no processo penal, de fatos
apurados por tal intrusão devem ser considerados violadores da Quinta Emenda”
(Dissenting opinion of Justice Louis D. Brandeis in Olmstead v. United States. In: HAMM,
R. F. Olmstead v. United States: the Constitutional Challenges of Prohibition
Enforcement. Washington DC: Federal Justice Center, 2010. p. 64). Tradução livre. No
original: “The makers of our Constitution undertook to secure conditions favorable to the
pursuit of happiness. They recognized the significance of man’s spiritual nature, of his
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feelings, and of his intellect. They knew that only a part of the pain, pleasure and
satisfactions of life are to be found in material things. They sought to protect Americans
in their beliefs, their thoughts, their emotions and their sensations. They conferred, as
against the Government, the right to be let alone—the most comprehensive of rights and
the right most valued by civilized men. To protect that right, every unjustifiable intrusion
by the Government upon the privacy of the individual, whatever the means employed,
must be deemed a violation of the Fourth Amendment. And the use, as evidence in a
criminal proceeding, of facts ascertained by such intrusion must be deemed a violation of
the Fifth”.
4 .COHEN, J. E. What Privacy is for… Op. cit., p. 1905. Tradução livre. No original: “
Privacy shelters dynamic, emergent subjectivity from the efforts of commercial and
government actors to render individuals and communities fixed, transparent and
predictable”.
13 .V. BOBBIO, N., MATTEUCCI, N.; e PASQUINO, G. Dizionario di politica. 2. ed. Turim:
UTET, 1983. p. 301 e ss.
14 .RODOTÀ, S. Una red para los derechos. In: RODOTÀ, S. El derecho a tener derechos.
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Madrid: Trotta, 2014. p. 348. Tradução livre. No original: “el nuevo mundo de la red, el
uso masivo de a Internet, no pueden representarse como una discontinuidad radical,
como la entrada en una dimensión en la que no hay huellas de un pasado. Podría decirse
que estamos viviendo una fase de transición donde lo nuevo tiene que convivir, mal que
le pese, con lo viejo cuyo significado, sin embargo, transforma. […] Estamos, pues, ante
una integración, bien visible en la esfera pública, entre viejos y nuevos medios, como
una toma y daca destinado a presentarse con formas constantemente renovadas y que,
inevitablemente, camina hacia el reconocimiento de derechos”.
15 .RODOTÀ, S. Una red para los derechos… Op. cit., p. 349. Tradução live. No original:
“una serie aberta de poderes que la persona puede ejercer en la red”.
16 .COHEN, J. E. What Privacy is for… Op. cit., p. 1912. Tradução livre. No original:
“Modulation and modulated democracy are emerging as networked surveillance
technologies take root within democratic societies characterized by advanced systems of
informational capitalism. Citizens within modulated democracies — citizens who are
subject to pervasively distributed surveillance and modulation by powerful commercial
and political interests — increasingly will lack the ability to form and pursue meaningful
agendas for human flourishing”.
17 .V. RODOTÀ, S. Una red para los derechos… Op. cit., p. 352.
18 .V. GALDINO, F. O custo dos direitos. In: TORRES. R. L. (Org.). Legitimação dos
Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 200 e ss.
19 .V. RODOTÀ, S. Uma red para los derechos... Op. cit., p. 353.
20 .V. CARR, N. The shallows: what the internet is doing to our brains. Nova York:
Norton and Company, 2010.
22 .COHEN, J. E. What Privacy is for… Op. cit., p. 1911. Tradução livre. No original: “the
development of critical subjectivity is a realistic goal only to the extent that privacy
comes into play. Subjectivity is a function of the interplay between emergent selfhood
and social shaping; privacy, which inheres in the interstices of social shaping, is what
permits that interplay to occur. […] It enables situated subjects to navigate within
preexisting cultural and social matrices, creating spaces for the play and the work of
self-making”.
23 .RODOTÀ, S. Democracy, innovation and the information society. In: GOUJON, P.,
LAVELLE, S. et al. The information society: innovation, legitimacy, ethics and democracy.
Anais da Conferência “Information Society: Governance, Ethics and Social
Consequences”. Universidade de Namur, Bélgica, 22 a 23 de maio de 2006. Nova York:
Springer, 2007. p. 23. Tradução livre. No original: “In the absence of Strong safeguards
for the information concerning them, people are increasinlgy in danger of being
discriminated against because of their opinions, religious beliefs, and health. Privacy is
therefore to be regarded as a key component of the equality society. […] there is little
doubt that privacy is a necessary tool to defend the society of freedom and counteract
the drive towards establishment of a society based on surveillance, classification, and
social selection”.
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24 .V. EUBANKS, V. Automating inequality: how high-tech tools profile, police and
punish the poor. Nova York: St. Martin publishing group, 2018, passim.
31 .ZUBOFF, S. The age of surveillance capitalism; the fight for a human future at the
new frontier of power. New York: Public Affairs, 2018 (e-book). pos. 188.
39 .“O modelo jurídico adotado por diversos países para a proteção dos dados pessoais
consiste em uma proteção constitucional, por meio da garantia de um direito
fundamental, e na concretização desse direito, por meio de um regime legal de proteção
de dados, na forma de uma lei geral sobre o tema.”
43 .“Artigo 8º. Proteção de dados pessoais 1. Todas as pessoas têm direito à proteção
dos dados de carácter pessoal que lhes digam respeito. 2. Esses dados devem ser objeto
de um tratamento leal, para fins específicos e com o consentimento da pessoa
interessada ou com outro fundamento legítimo previsto por lei. Todas as pessoas têm o
direito de aceder aos dados coligidos que lhes digam respeito e de obter a respectiva
retificação. 3. O cumprimento destas regras fica sujeito a fiscalização por parte de uma
autoridade independente.” Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia. Disponível
em: [www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_pt.pdf]. Acesso em: 01.05.2020.
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46 .Disponível em:
[www.in.gov.br/en/web/dou/-/medida-provisoria-n-959-de-29-de-abril-de-2020-254499639].
Acesso em: 30.04.2020.
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