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Família e Sucessões
A reforma do Código Civil - Fim do
regime da separação obrigatória de bens
Flávio Tartuce
quarta-feira, 31 de janeiro de 2024
Atualizado às 08:48

Iniciado o ano de 2024, o tema de maior debate do Direito Civil

Brasileiro da atualidade, sem dúvida alguma, diz respeito à Reforma
do Código Civil. Como destaquei no meu último texto publicado
neste canal, em 24 de agosto de 2023 o Presidente do Senado
Federal, Rodrigo Pacheco, nomeou e formou uma Comissão de
Juristas para empreender os trabalhos de atualização e de reforma
do Código Civil Brasileiro de 2002.
Essa comissão tem a presidência do Ministro Luis Felipe Salomão e a
vice-presidência do Ministro Marco Aurélio Bellizze, ambos do
Superior Tribunal de Justiça, cabendo a mim a Relatoria Geral, ao
lado da Professora Rosa Maria Andrade Nery. O prazo para o
desenvolvimento dos trabalhos é de cento e oitenta dias, com a
possibilidade de eventual prorrogação.
Foram formados nove grupos de trabalho, de acordo com os livros
respectivos do Código Civil e com a necessidade de inclusão de um
capítulo específico sobre o Direito Digital. As composições das
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subcomissões, com os respectivos sub-relatores, foram as seguintes:

a) Parte Geral - Professor Rodrigo Mudrovitsch (relator), Ministro João
Otávio de Noronha, Professora Estela Aranha e Juiz Rogério Marrone
Castro Sampaio; b) Direito das Obrigações - Professor José Fernando
Simão (relator) e Professor Edvaldo Brito; c) Responsabilidade Civil -
Professor Nelson Rosenvald (relator), Ministra Maria Isabel Gallotti e
Juíza Patrícia Carrijo; d) Direito dos Contratos - Professor Carlos
Eduardo Elias de Oliveira (relator), Professora Angelica Carlini,
Professora Claudia Lima Marques e Professor Carlos Eduardo
Pianovski; e) Direito das Coisas - Desembargador Marco Aurélio
Bezerra de Melo (relator), Professor Carlos Vieira Fernandes,
Professora Maria Cristina Santiago e Desembargador Marcelo
Milagres; f) Direito de Família - Juiz Pablo Stolze Gagliano (relator),
Ministro Marco Buzzi, Desembargadora Maria Berenice Dias e
Professor Rolf Madaleno; g) Direito das Sucessões - Professor Mario
Luiz Delgado (relator), Ministro Cesar Asfor Rocha, Professora Giselda
Maria Fernandes Novaes Hironaka e Professor Gustavo Tepedino; h)
Direito Digital - Professora Laura Porto (relatora), Professora Laura
Mendes e Professor Ricardo Campos; i) Direito de Empresa -
Professora Paula Andrea Forgioni (relatora), Professor Marcus Vinicius
Furtado Coêlho, Professor Flavio Galdino, Desembargador Moacyr
Lobato e Juiz Daniel Carnio. Importante destacar que desde o início
dos nossos trabalhos temos contado com o enorme apoio dos
servidores do Senado Federal, Lenita Cunha e Silva, Leandro Augusto
de Araújo Cunha Teixeira Bueno e Gabriel Udelsmann.
Foram realizadas, em 2023, três audiências públicas, em São Paulo
(OABSP, em 23 de outubro), Porto Alegre (Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul, em 20 de novembro) e Salvador (Tribunal de Justiça
da Bahia, em 7 de dezembro). Além da exposição de especialistas e
dos profundos debates ocorridos nesses eventos, foram realizados
outros eventos privados em 2023 e muitos já estão agendados para
este início de 2024. Vale repetir, a demonstrar o espírito democrático
dos trabalhos, que foram abertos canais para envio de sugestões pelo
Senado Federal e oficiados mais de quinhentos institutos jurídicos, e
muitos enviaram suas importantes contribuições.
Em dezembro de 2023 foram consolidados os textos dos dispositivos
sugeridos por cada um dos grupos de trabalho, com cerca de 1.800
páginas, e enviados para a revisão dos relatores gerais, que neste
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momento preparam os textos para consolidação e votação, que

ocorrerão em abril de 2024. Foram também nomeados quatro
consultores para auxiliar nos nossos próximos trabalhos, os
Professores Ana Cláudia Scalquette, Layla Abdo Ribeiro de Andrada,
Maurício Bunazar e Vicente de Paula Ataíde Junior. Ainda em
dezembro foi incluído mais um membro na comissão, o Professor
Dierle José Coelho Nunes, para o grupo de trabalho sobre Direito
Digital.
Está prevista outra audiência pública para o mês de fevereiro de
2024, a quarta delas, no Senado Federal, com a participação do
Ministro da Suprema Corte Argentina Ricardo Luis Lorenzetti,
presidente do grupo de trabalho que elaborou o Novo Código
Argentino, de 2014, tido como um verdadeiro Supercódigo, pela
amplitude dos temas que trata. Por certo, ainda há um longo
caminho a percorrer, sem falar nos debates das propostas que
ocorrerão no Parlamento Brasileiro.
De todo modo, apesar de termos meras propostas para debates,
ainda longe de um anteprojeto, procurarei trazer em meus textos
deste ano de 2024 a exposição de algumas sugestões que
possivelmente devem prosperar ao final, tendo em vista os trabalhos
empreendidos até aqui, o perfil da Comissão de Juristas e os debates
que permearam os assuntos nos últimos vinte anos, seja na doutrina
ou na jurisprudência.
Pois bem, uma das inovações que possivelmente será proposta ao
final, estando na pauta das Comissões de Direito de Família, de
Direito das Sucessões e de Direito Contratual, é o fim do regime da
separação legal ou obrigatória de bens, previsto, atualmente, no art.
1.641 do Código Civil. Nos termos desse comando, o regime é imposto
aos cônjuges em três situações: a) nos casos de pessoas que
contraírem o casamento com a inobservância de suas causas
suspensivas (art. 1.523 do CC); b) no caso da pessoa maior de 70 anos,
tendo sido essa idade alterada dos originais 60 anos, por força da Lei
n. 12.344/2010; e c) nos casos de todos os que dependerem de
suprimento judicial para casar, por exemplo, as pessoas com idade
entre 16 e 18 anos.
Em relação ao seu inciso II, sempre foi forte a corrente doutrinária
que sustenta a sua inconstitucionalidade, por trazer situação
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discriminatória ao idoso, tratando-o como incapaz para o casamento.

Tem-se afirmado que tal previsão não visa a proteger o idoso, mas
seus herdeiros, tendo feição estritamente patrimonialista, na
contramão da tendência do Direito Privado contemporâneo, de
proteger a pessoa humana.
Reconhecendo doutrinariamente essa inconstitucionalidade, o
Enunciado n. 125 da I Jornada de Direito Civil trouxe como proposta,
já no ano de 2003, a revogação do comando. Foram as suas
justificativas:
"A norma que torna obrigatório o regime da separação absoluta
de bens em razão da idade dos nubentes (qualquer que seja ela)
é manifestamente inconstitucional, malferindo o princípio da
dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da
República, inscrito no pórtico da Carta Magna (art. 1.º, inc. III, da
CF/1988). Isso porque introduz um preconceito quanto às pessoas
idosas que, somente pelo fato de ultrapassarem determinado
patamar etário, passam a gozar da presunção absoluta de
incapacidade para alguns atos, como contrair matrimônio pelo
regime de bens que melhor consultar seus interesses".
Ainda no âmbito da doutrina, vários autores defendem a
inconstitucionalidade da previsão, caso de Maria Berenice Dias, de
Pablo Stolze Gagliano e de Rolf Madaleno, que compõem a
subcomissão de Direito de Família na Comissão de Juristas. Também
sustento essa inconstitucionalidade em meus livros e artigos sobre o
tema.
Na jurisprudência, dois acórdãos sempre são citados, com a mesma
conclusão, um do Rio Grande do Sul e outro de São Paulo, pela
eminência de seus relatores (TJRS, Apelação 70004348769, 7.ª
Câmara Cível, Rel. Maria Berenice Dias, j. 27.03.2003; e TJSP, Apelação
Cível 007.512-4/2-00, 2.ª Câmara de Direito Privado Rel. Des. Cézar
Peluso, j. 18.08.1998). Ademais, tem-se afirmado que o aumento da
idade para os 70 anos, conforme a Lei n. 12.344/2010, não afastou o
problema, mantendo-se integralmente a tese de
inconstitucionalidade.
Dois projetos de leis anteriores, do mesmo modo, já propunham a
revogação da norma. O primeiro era o Estatuto das Famílias, então
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proposto pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). O

segundo, no Senado Federal, o Projeto de Lei n. 209/2006, de autoria
do Senador José Maranhão, estava amparado no parecer da
Professora Silmara Juny Chinellato, Titular de Direito Civil da
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
Em outubro de 2022, o Supremo Tribunal Federal reconheceu
repercussão geral a respeito da afirmação de inconstitucionalidade
desse art. 1.641, inc. II, do Código Civil. Isso se deu nos autos do Agravo
no Recurso Extraordinário 1.309.642/SP, com a Relatoria do Ministro
Luís Roberto Barroso (Tema 1.236). Foram realizadas as audiências
com oitiva das partes e dos amigos da Corte em 2023, e o início do
julgamento do tema está marcado para a volta do recesso, em
fevereiro de 2024.
Em verdade, enorme será a contribuição do Supremo Tribunal
Federal para a Reforma do Código Civil se reconhecer essa
inconstitucionalidade, da mesma forma como se deu a respeito do
tema do fim da separação judicial (Tema n. 1.053), julgado no ano
passado.
Além do citado problema de inconstitucionalidade, a verdade é que
o regime da separação obrigatória de bens, em todos os incisos do
art. 1.641 do vigente Código Civil, revelou-se absolutamente
anacrônico, excessivamente limitador da liberdade, distante da
realidade contemporânea e só gerou problemas nos últimos anos,
além de uma desnecessária e excessiva judicialização.
Um dos problemas iniciais enfrentados disse respeito à permanência
ou não da Súmula n. 377 do Supremo Tribunal Federal, que remonta
à década de 1960, e que prevê a comunicação dos bens havidos
durante o casamento nesse regime. Muito se debateu, no âmbito da
doutrina e da jurisprudência, se essa sumular deveria ser aplicada na
vigência da codificação privada de 2002, vencendo a corrente que
respondia positivamente.
Definida por doutrina e por jurisprudência a permanência da
sumular no ordenamento jurídico, seguiram-se debates sobre os
bens que se comunicam, com prova ou não do esforço comum.
Sucessivamente, discutiu-se, novamente na doutrina e na
jurisprudência, por anos a fio e com muito afinco, a sua incidência ou
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não para a união estável, e novamente com quais limites. Ao final, em

2022, surgiu a Súmula n. 655 do Superior Tribunal de Justiça, in
verbis: "aplica-se à união estável contraída por septuagenário o
regime da separação obrigatória de bens, comunicando-se os
adquiridos na constância, quando comprovado o esforço comum".
Nos últimos anos, destaco ainda o surgimento da tese de
afastamento da Súmula n. 377 por convenção dos consortes,
incentivada pelo saudoso Mestre Zeno Veloso, afirmação que acabou
por ser adotada em julgamento do Superior Tribunal de Justiça: "no
casamento ou na união estável regidos pelo regime da separação
obrigatória de bens, é possível que os nubentes/companheiros, em
exercício da autonomia privada, estipulando o que melhor lhes
aprouver em relação aos bens futuros, pactuem cláusula mais
protetiva ao regime legal, com o afastamento da Súmula n. 377 do
STF, impedindo a comunhão dos aquestos" (STJ, REsp 1.922.347/PR,
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4.ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 07.12.2021, DJe de
01.2.2022).
Com o devido respeito, debates técnicos profundos, desnecessários
em muitos casos, e com questões técnicas complicadas até para os
mais experientes juristas, nunca se justificaram, ainda mais quando
distantes da realidade e da compreensão pela sociedade.
Assim, por bem, pelo menos no meu entendimento, a subcomissão
de Direito de Família, além de outras interessantes propostas para o
tema de regime de bens, resolveu propor a revogação do art. 1.641 do
Código Civil no todo. Vejamos as suas justificativas:
"O Direito Patrimonial também teve especial assento na sugestão
da Subcomissão, com destaque para uma diagnose diferencial
mais clara e assertiva entre os pactos, seja conjugal (casamento),
seja convivencial (união estável), prestigiando-se, com isso, a
autonomia privada nas relações de família: 'A primeira alteração
procedida no âmbito dos regimes de bens e dos pactos conjugais
ou convivenciais foi a de estender seus efeitos jurídicos tanto ao
instituto do casamento como ao da união estável e permitir que
os pactos conjugais e/ou convivenciais possam ser estipulados
tanto antes como depois do casamento ou da instituição da união
estável, permitindo, destarte, que, depois da celebração do
casamento ou da constituição de uma união estável, se faça
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possível a alteração do regime de bens, mediante escritura

pública pós-conjugal ou convivencial, sem a intervenção judicial,
mas cujos efeitos nunca serão retroativos (ex tunc), sempre ex
nunc, sem retornar ao passado, mesmo no caso da mudança para
o regime da comunhão universal, ressalvados sempre os direitos
de terceiros' (trecho de justificativa).
O Estado precisava dar mais espaço à vontade de quem pretende
autodeterminar o seu próprio destino. Suprimiu-se todo o confuso
regramento do regime de participação final nos aquestos, bem
como a injustificada, senão inconstitucional, separação
obrigatória de bens".
Ainda de acordo com a subcomissão de Direito de Família, "foi
proposta a revogação de todo o artigo 1.641, com consequente ajuste
redacional no art. 1.654. Com a revogação, o instituto da separação
obrigatória de bens em razão da idade ou da pseudoconfusão de
bens por não haver sido feito a partilha ou o inventário de um
relacionamento anterior, deixa de existir em nosso sistema. A
normatização revogada discrimina as pessoas no tocante à sua
capacidade de discernimento, apenas porque septuagenários, assim
como é incoerente impor um regime obrigatório de separação de
bens por supor que pudessem ser confundidos os bens da relação
afetiva anterior com o novo relacionamento conjugal ou convivencial,
sabido que toda classe de bens goza de fácil comprovação quanto à
sua aquisição, quer se tratem de imóveis, móveis, semoventes,
automóveis, depósitos e aplicações financeiras, constituições de
sociedades empresárias etc.". Como se pode perceber, portanto, a
ideia não é só revogar o inciso II do art. 1.641, mas todo o dispositivo, o
que conta com o meu apoio, já manifestado nas citadas audiências
públicas, com os fins de destravar o Direito Civil, expressão que
tenho utilizado com frequência.
Exatamente na mesma linha posicionou-se a subcomissão de Direito
das Sucessões, sobretudo porque retirou do art. 1.829 a menção ao
regime da separação obrigatória de bens, com os fins de excluir a
concorrência sucessória do cônjuge - e do companheiro - com os
descendentes. Na redação projetada, o dispositivo passaria a ter a
seguinte redação: "a sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge ou com o
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companheiro sobrevivente, salvo no regime de separação de bens; II

- aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge ou com o
companheiro sobrevivente, salvo no regime de separação de bens; III
- ao cônjuge ou ao companheiro sobrevivente; IV - aos colaterais até
o quarto grau". A separação de bens mencionada é a convencional,
decorrente de pacto antenupcial ou contrato de convivência, a única
que persistirá no sistema. Também se almeja incluir um novo
parágrafo único no preceito, prevendo que nos casos de concorrência
sucessória, como na comunhão parcial de bens, "a concorrência do
cônjuge ou companheiro com descendentes ou ascendentes recairá
somente sobre os bens comuns". Pressinto que a nova redação desse
art. 1.829 será um dos principais temas de debates da Comissão de
Juristas na votação que ocorrerá em abril.
Por fim, também houve a retirada do regime da separação
obrigatória de bens pela subcomissão de Direito Contratual. Isso se
deu, principalmente, no tratamento da venda de ascendente para
descendente. Na atual redação do art. 496 do Código Civil, está
previsto que é anulável a venda de ascendente a descendente, salvo
se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente
houverem consentido. O parágrafo único do comando estabelece
que, "em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge
se o regime de bens for o da separação obrigatória". Com o novo
texto sugerido, sem prejuízo de outros aperfeiçoamentos
necessários, o caput do preceito passaria a prever que "é anulável a
venda de ascendente a descendente quando o preço for inferior ao
valor de mercado do bem, salvo se os outros descendentes e o
cônjuge ou companheiro do alienante expressamente houverem
consentido". Em continuidade, o seu novo § 1.º estabeleceria o
consentimento do cônjuge ou do companheiro se o regime de bens
for o da separação, mais uma vez prevista apenas aquela de origem
convencional.
Espera-se, portanto, que essa proposta de modificação do sistema
civilístico, retirando-se do Código Civil a separação obrigatória de
bens, seja adotada pela Comissão de Juristas e, sucessivamente, pelo
Parlamento Brasileiro. Não há, no meu entender, mais qualquer
justificativa para essa indesejada limitação da autonomia privada dos
cônjuges e dos companheiros, que só gerou profundos e graves
problemas nos últimos anos.
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