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TCC Danillo Dos S Barsan RA C01AEB - 8
TCC Danillo Dos S Barsan RA C01AEB - 8
RA: C01AEB-8
São Paulo – SP
2020
DANILLO DOS SANTOS BARSAN
Orientador: ____________________
SÃO PAULO
2020
BANCA EXAMINADORA
_______________________/__/___
Prof. ____________________
Universidade Paulista – UNIP
_______________________/__/___
Prof. ____________________
Universidade Paulista – UNIP
_______________________/__/___
Prof. ____________________
Universidade Paulista – UNIP
AGRADECIMENTOS
O presente trabalho, visa analisar a importância e a abertura que o Novo Código de Processo Civil (Lei
nº 13.105 de 2015), deu à Jurisprudência e aos Precedentes, em uma tentativa de unificação dos julgados de
nossos Tribunais. Essa mudança em nosso ordenamento, acaba por abrir ao Direito Brasileiro uma tímida, mas,
importante fresta para a Common law.
Iremos entender a importância que o Novo Código de Processo Civil (CPC/15), deu a esses elementos,
que buscam trazer ao Processo Civil mais agilidade e segurança jurídica.
Após esta análise será possível ter uma visão a respeito de como estão e como poderão ser baseadas as
futuras decisões em nossos Tribunais. Como que a partir do CPC/15, poderemos vislumbrar um Direito mais
dinâmico e ágil em nosso País. Se a exemplos de outros países, de Common Law, ou se teremos sempre a
necessidade de materializar os nossos direitos, estendendo e detalhando cada vez mais os textos legislativos com
a necessidade de apontar o que se deve ou não fazer em virtude da Lei.
ABSTRACT
The present work aims to analyze the importance and openness that the New Code of Civil Procedure (Law No.
13,105 of 2015), gave to the Jurisprudence and the Precedents, in an attempt to unify the judges of our Courts.
This change in our ordering ends up opening Brazilian law a timid, but, important gap for Common law.
We will understand the importance that the New Civil Procedure Code (CPC / 15) gave to these elements, which
seek to bring more agility and legal certainty to the Civil Procedure.
After this analysis, it will be possible to have a vision about how they are and how future decisions in our
Courts may be based. As from CPC / 15, we will be able to envision a more dynamic and agile law in our
country. If following the example of other countries, the Common Law, or if we will always need to materialize
our rights , increasingly extending and detailing the legislative texts with the need to point out what should or
should not be done under the Law.
SUMÁRIO
Em março de 2016, entrou em vigor o Novo Código de Processo Civil (CPC/15), visando a
agilidade processual entre outros objetivos. Essa mudança buscou inovar, adaptar e melhorar o Direito
Processual Civil Brasileiro, que já era tido como tecnicamente bom, mas, que demand ava de diversas
emendas que foram feitas ao longo dos seus poucos mais de 40 anos de vigência, daí veio a
necessidade deste Novo Código Processual.
Essa valoração da jurisprudência, que busca, não apenas trazer uma segurança jurídica aos
julgados, mas, também tem o intuito de se resolver de maneira sólida as todas as ações e recursos
repetitivos, conforme nos ensina o Prof. Humberto Teodoro: “Com base na política de valorização da
jurisprudência, os casos de rejeição liminar da demanda foram ampliados, de modo a permiti-la
sempre que o pedido contrariar súmulas ou acórdãos do STF e do STJ, bem como entendimento
firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência, e ainda
quando afrontar norma jurídica extraída de dispositivo expresso de ato normativo. Por último, a
medida será ainda cabível quando, em se tratando de direito local, o pedido contrariar súmula de
Tribunal de Justiça (art.332) ”.
Nas palavras do Ministro: “Esse ponto de vista é, particularmente muito positivo para o STJ,
cuja a missão é a uniformização da interpretação da legislação federal. Então, através de institutos
como a valorização dos recursos repetitivos e o acidente de assunção de competência, nós teremos
ainda mais mecanismos para uma melhor aplicação do direito federal”.
Foram inúmeras alterações realizadas no CPC, todas com o objetivo de trazer cada vez mais
celeridade aos processos, o que infelizmente segundo os juristas, não ocorreu ainda, talvez por ainda
existir resquícios da antiga lei, ou pelo excesso de demandas. Apesar de ainda não ter alcançado o seu
objetivo é inegável as benesses de pontos específicos do CPC/15.
9
Devemos ainda ressaltar que apesar do antigo CPC não estar mais em vigência o termo
Novo Código de Processo Civil, ou NCPC, já carregava esse nome desde o início do seu anteprojeto, é
com isso temos duas justificações plausíveis para tal nomeação, a primeira por se tratar de um novo
código que se sobrepõe ao anterior. A segunda explicação seria o viés acadêmico e doutrinário que
resolveu por assim chamá-lo para fazer os comparativos entre os dois Códigos.
Ao longo de 5 anos que o presente Código está em vigor, ainda pelo curto espaço de tempo,
é inevitável a comparação ao antigo, tanto para a base de estudos como para a base prática, e que
provavelmente só será chamado simplesmente de CPC, quando se findar antigos processos judiciais e
forem já esmiuçados os seus artigos pelos juristas sem a necessidade de comparar os dois códigos para
se ter o entendimento do que o legislador quis dizer em artigos que não demonstram sua intenção com
a devida clareza do porque eles foram criados.
Apesar do vasto material de trabalho que nos fornece não apenas a comparação entre os
códigos, como, assuntos individuais que poderiam ser tratados esse trabalho busca focar nos artigos
926 e 927 do CPC/15, que tratam a respeito das novas fontes do direito civil como a
Jurisprudência e os Precedentes.
Com o intuito de fazer com que as decisões judiciais sigam a mesma coerência
evitando-se assim decisões diversas em casos similares, reforçando assim fundamentações é
integridade das decisões, além de trazer a celeridade tão almejada pelos juristas, pois, tendo
uma decisão bem fundamentada e que responda a todos os quesitos levantados pelas partes,
acabam esgotando os argumentos para recursos, que muitas vezes são interpostos com a
intenção de protelar o Trânsito em Julgado do Processo.
Com isso, os art. 926 e 927, vem reforçando a maneira com a qual devem ser feitas a
uniformização das decisões e de como elas devem ser observadas. Cabe aqui uma pequena
consideração que no Art. 927, §1º, é feita uma referência direta ao art. 489.
1
“Vige em nosso sistema o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual
compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os elementos de prova constantes dos autos, desde que o
faça motivadamente, com o que se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e de razoabilidade adotados
nessa operação intelectual. Não vigora mais entre nós o sistema das provas tarifadas, segundo o qual o legislador
estabelecia previamente o valor, a força probante de cada meio de prova” (RHC 91.161, Relator o Ministro
Menezes Direito, de 25.4.2008).
11
Não há como seguirmos adiante sem termos o entendimento do que são essas fontes
do Direito e de como elas norteiam as decisões em nossos Tribunais, logo no início da
faculdade o aluno, aprende sobre quais são essas fontes, sem isso, ficaria impossível sustentar
os seus pedidos os contraditórios e ainda se fundamentar as decisões judiciais como já
explanado.
Mas, quais são essas fontes? Logo de cara podemos ter como as mais importantes
fontes de Direito (não apenas o Processual Civil, mas, se estende para todas as ramificações
do Direito), a Lei, os textos da Lei são nossas fontes primárias de Direito, e quando o seu
texto não nos dá uma resposta direta, temos que buscar em nossa doutrina e jurisprudência as
soluções hermenêuticas para esses casos.
Deste modo, o CPC/15, veio ampliando uma norma que já estava expressa em nossa
Constituição Federal, no seu art. 103 – A, que já dava ao STF, a possibilidade de que se
houvesse reiteradas decisões de mateira constitucional, sendo aprovado por dois terços de
seus membros, ficaria aprovada a Sumula Vinculante, ressaltando a necessidade de haver
diversos pedidos repetitivos, não bastando uma decisão única para sustentar as demais
decisões.
E até então a Jurisprudência atuava com força obstativa de recursos, permitindo que
fosse negado seguimento às impugnações manifestadas em contrariedade aos precedentes,
sobretudo àqueles emanados dos Tribunais Superiores (CPC/1973, art. 475, §3º, 518, §1º;
544, §§3º e 4º; 557).2
Assim, para podermos seguir neste trabalho, temos que entender o que é cada
elemento deste demonstrado, nesta breve explanação sobre o CPC/15, o que são e as
diferenças entre precedentes, jurisprudência e súmulas, e ainda as diferenças entre common
law e civil law, para que posteriormente possamos ver o avanço de nossa lei processual civil
em direção à common law, valorizando os costumes e adaptações culturais, como uma
possível tentativa de se manter as leis atualizadas sem a necessidade de se reescrever novos
textos de lei com o passar dos anos.
2
OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Op. cit., p. 117.
13
Mas, o que são esses sistemas? Esse entendimento é importante para que possamos
compreender esta parte da reforma do Código de Processo Civil Brasileiro, que poderia ter seguido
diversas outras influencias que ocorre no mundo contemporâneo, mas, que resolveu se direcionar ao
common law, de uma maneira discreta, sem criar grandes conflitos com o sistema implantando e que
funciona a muito tempo em nosso pais.
Desta forma fica demonstrada a necessidade ainda da materialização das decisões para que
elas possam figurar como uma das fontes de direito como protagonista, mas para que possamos
entender esses sistemas temos que voltar no tempo e buscar a origem deles.
Carlos Roberto Gonçalves, de uma maneira simples nos ensina: “Encontra-se no costume a
primeira fonte do direito, consubstanciada na observância reiterada de certas regras, consolidadas
pelo tempo e revestidas de autoridade. Trata-se do direito não escrito, conservado nos sistemas de
3
Mestre em Direito Civil pela PUC-SP. Juiz de Direito. Professor no Damásio Educacional.
14
Common Law. Com o passar do tempo e a evolução social, bem como a organização do Estado, o
direito passa a emanar da autoridade, sob a forma de uma lei imposta coativamente. Surge o direito
escrito4, em contraposição ao anteriormente mencionado, adotado em quase todos os países do
Ocidente. ”.
Com o passar do tempo, as leis começam a apresentar lacunas, e por mais que a
materialização delas pudessem trazer uma certa segurança jurídica, houve momentos em que a
analogia e estudo de costumes e casos similares começaram a ser necessários para
desengessar as leis para que pudessem ser aplicadas, pois, não se bastava as interpretações
prévias da lei.
Esta positivação do Direito, torna o juiz um mero aplicador da lei, não há como o
magistrado criar leis ou entendimentos sem que este recorra ao texto da lei, o que dificulta por
vezes, quando surgem novos costumes5, e que conforme nos diz a CF/88, no art. 5º, inciso II:
“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, este
dispositivo nos demonstra a necessidade de que para avaliarmos algo juridicamente tendo a
4
Civil Law
5
A dificuldade por exemplo de se aplicar as normas vigentes sobre os crimes eletrônicos por exemplo, que em
nosso pais não possui uma legislação especifica e que por isso depende de analogias e entendimentos que podem
por acabar beneficiando um criminoso quando não for nítida a similaridade com os crimes previstos na lei.
15
legalidade como norteador da atividade jurisdicional. Conclui-se, desta forma, que o modelo
brasileiro,inserido na tradição do civil law, tem seu direito vinculado à produção legislativa6.
A Common Law, diverge da Civil Law, pois, não depende de codificação das normas,
mas se baseia nos costumes e precedentes.
Esta falta de codificação faz com que o direito evolua juntamente com a sociedade,
não necessitando de estar tudo escrito, podendo mudar conforme os costumes se alteram, sem
perder a sua segurança jurídica sem perder a sua essência se baseando em casos concretos
como fonte de direito, conforme nos explica Paolo Grossi:
“ O seu traço mais peculiar é, de fato, que o direito seja coisa de juristas e
que não pode ser senão a ordem dos juristas a fixá-lo e exprimi-lo, além de
garantir-lhe o desenvolvimento com relação às necessidades de uma
sociedade em crescimento.”7
Esta perpetuação deste sistema, mostra de certa forma a sua eficiência, e o motivo
pelo qual o legislador tinha a intenção de aproximar o CPC/15, com este sistema. Que pode
evoluir juntamente com a sociedade, o que é reforçado nas palavras de Teresa Arruda Alvim
Wambier:
“ O common law não foi sempre como é hoje, mas a sua principal
característica sempre esteve presente: casos concretos são considerados fonte
do direito. O direito inglês, berço de todos os sistemas de common law, nasceu
6
RAMIRES,2010, p. 61
7
GROSSI, 2006, p. 55-56
16
8
WAMBIER, 2009, p. 54
17
Como já foi dito no Brasil, adotamos o sistema de Civil Law, onde precisamos ter nossas
principais fontes de direito escritas, para que a partir delas possamos fazer a interpretação e
consequentemente fazer se valer a vontade do legislador.
Com o advento do CPC/15, abrimos espaço para que as decisões judiciais possam fazer parte
do rol de fontes de direito, as decisões judicias reiteradas, já haviam ganhado força com a Emenda
Constitucional 45/2004 (EC 45/2004), que criou as Súmulas Vinculantes, que obrigatoriamente devem
ser consultadas pelos julgadores, aspecto inerente ao Common Law.
Com o suporte ainda mais guarnecido pelo Art. 927 do CPC/15, corroborou para que as
decisões judiciais tivessem uma força equitativa de fonte formal primária, apesar de muitos ainda
discutirem a rigidez de nossa Constituição, da qual subordina toda e qualquer outra fonte ao seu texto
e aos princípios éticos sociais.
Essa aproximação de sistemas jurídicos distintos (Common law e Civil law), fez com que se
fosse necessário o aprofundamento dos estudos das fontes formais do Direito, onde tiveram suas
teorias bem desenvolvidas desde a independência nos Estado Unidos em 1776, chegando suas ideias
ao Brasil no Século XXI, quando se percebeu a necessidade de se aprimorar as fontes do Direito.
Cumpre salientar que as Decisões do sistema Common law, não criam efeitos vinculantes
imediatos, “a doutrina pela qual as cortes aderem ao precedente em questões de Direito de forma a
assegurar certeza, consistência e estabilidade à administração da justiça.”9. Na verdade, em primeiro
lugar, tecnicamente são as opiniões das cortes, e não as decisões em si, que formam os precedentes,
ainda que corretamente se fale em decisões vinculantes, e em segundo lugar temos as hierarquias das
cortes onde a corte mais importante tem a palavra final sobre determinado assunto, não devendo o
julgador das cortes inferiores jamais tentar alterar o que foi superiormente decidido.
9
MERRIAM WEBSTER’S DICTIONARY OF LAW. Springfield: Merriam-Webster, 1996. P. 468.
18
É interessante notar o pensamento de como uma Decisão Judicial acaba por gerar um
precedente não pelo simples fato de estar certo conforme a lei, mas, sim pelo fato dos julgadores
pensarem da maneira certa para decidir, de acordo com os costumes, moral, sabedoria e o
conhecimento inerente à época em que ela foi proferida.
Claro que esta liberdade, deve ter um limite, para que não se tomem decisões absurdas ou
ainda injustas, o qual pelo menos em teoria não deve fazer parte do Direito. Não permitir que o
Julgador forme leis a seu bel prazer, por isso a necessidade de se fundamentar uma decisão e ela estar
ainda condicionada a revisão de um órgão superior.
No caso do Brasil, essas limitações além de poderem ser revistas pelos órgãos colegiados,
ainda há o limite explicito na lei, onde se cria um limite até onde pode ir o julgador.
Saindo um pouco das decisões judiciais podemos pegar por exemplo do Direito Civil o
Pacta Sund Servanda, que na teoria das obrigações dos contratos, “é o principio segundo o qual o
contrato obriga as partes nos limites da lei.”11, ou seja, sempre o limite do julgador, como qualquer
outra figura do Direito tem como limite o que está materializado, o que é Lei.
De alguma forma, com o reconhecimento das decisões judiciais, dentro dos limites da lei, há
de se alimentar essa fonte que de alguma maneira surgira a teoria da criação judicial do direito que
explanarei a seguir.
Como explicado anteriormente, as decisões judiciais vêm ganhando força, como fonte de
Direito, os precedentes, a jurisprudências e as sumulas, que explicaremos a seguir, vem sustentando
esta fonte, e os órgãos judiciais que antes apenas julgavam leis, acabam por criar também as leis.
Segundo Pedro Lenza, “visa-se, dentro dessa nova realidade, não mais apenas atrelar o
constitucionalismo à ideia de limitação do poder político, mas, acima de tudo, busca-se a eficácia da
Constituição (...)sobretudo diante da concretização dos direitos fundamentais”.
Deste modo, o judiciário ganha importante destaque no que toca as normatizações legais,
dando uma maior cobertura da lei, em casos que muitas vezes essa deixa lacunas, por simplesmente
serem mal formuladas, muitas vezes por legisladores que não possuem o certo conhecimento técnico
para formula-las e com isso as deixam falhas.
Dessa forma, podemos ter a garantia que se operando o direito desta forma podemos alcançar
determinados casos que se fossemos utilizar o direito positivado, poderíamos chegar em um resultado
diferente daquele pretendido.
No Brasil, esse ativismo na busca do alcance social está disposto no art. 3º, inc. III da CF de
88 que diz, “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” ,
como também se encontra na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) que aduz
em seu art. 5º, “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências
do bem comum”.
A questão mais preocupante que devemos nos atentar, é quanto a imparcialidade do Juiz, “na
qual ele busca ficar mais equidistante dos litigantes para que não penda sua decisão para um ou outro
lado”12, ou seja, o Juiz não pode se deixar levar pelo ânimo de se decidir por algo, mas, deve faze-lo de
maneira que possa auxiliar não apenas o caso em suas mãos, como quando possível decidi-lo de
maneira que todos os similares o acompanhem.
De tal sorte, essa judicialização, tem expandido os poderes do judiciário, fazendo com que
ele de certa forma invada um pouco o poder legislativo e executivo, essa invasão deve ser feita de
maneira equilibrada e técnica buscando o máximo aproveitamento das normas legislativas, sem
desequilibrar a força dos três poderes.
Muitas são as discussões acerca do assunto, sobre como o Judiciário pode avançar sobre oato
de legislar, visto que inúmeras demandas que buscam no judiciário respostas para questões que são
12 Dinamarco, 2015
20
incontroversas em seus textos legislativos, ou que deixam margem a uma gama de interpretações que
poderiam por acabar com a Segurança Juridica.
O foco deste trabalho é de como o CPC/15, nos guia para um Direito mais dinâmico,
que evolua de acordo com a sociedade, se adaptando as novas realidades e ainda à visão da
comunidade jurídica e da sociedade como um todo.
Para isso, temos três elementos que nos da base material para que isso ocorra,
gerando segurança jurídica necessários para que nossos tribunais se lapidem e forneçam
decisões mais justas e perfeitas, buscando a justiça tão almejada por todos. São eles, os
Precedentes, as Súmulas e a Jurisprudência. Cada qual com a sua função dentro das peças
jurídicas e da fundamentação dos pedidos e das decisões, no qual passaremos a explicar a
seguir.
4.1. PRECEDENTES
O precedente com base, em casos anteriores de igual assunto, apesar de criarem uma
linha na interpretação hermenêutica do Direito, ele não busca acabar com a argumentação
jurídica e sim para nos trazer base como fonte de Direito, para colaborar, fundamentos e
sustentar os pedidos e decisões judiciais,
Não se tem a intenção de tornar os precedentes como norma, mas, sim de torna-lo um
auxiliar dos meios interpretativos, e deste modo trabalhar em cima do caso concreto faz com
que seja expandida a margem interpretativa do julgador, fornecendo a esta mais segurança
13
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do Direito. 5ª ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2009, p. 611
21
jurídica e com isso tentar pôr fim às decisões ambíguas, ou divergentes sobre assuntos da
mesma natureza, que podem se repetir as dezenas, centenas ou milhares me nossos Tribunais.
Dessa forma em nosso direito devemos tratar os precedentes como uma fonte auxiliar
de direito e não como verdade absoluta e imutável, inclusive ainda por conta do Direito
Brasileiro, ser extremamente materialista (civil law), diferentemente de outros países que dão
ao precedentes status de normas jurídicas (common law). Com isso, mesmo que o CPC/15,
tenha dado mais valor aos precedentes, ele é um dos diversos pilares que sustentam uma tese
ou decisão e que precisa estar devidamente alinhado com as leis existentes.
Assim, temos que entender que os precedentes judiciais, não irão dar razão ou
sustentar a partir de um único julgado, que pode ser divergente dos precedentes anteriores,
devido a peculiaridade do caso, fazendo se alterar as decisões anteriores, por isso a
necessidade de alinha-la as demais fontes de direito.
Ou seja, precedente, poderá surgir de uma decisão de um caso especifico, e que irá
nortear as decisões de casos iguais, diferente da formação da jurisprudência, que são decisões
recorrentes sobre o mesmo tema que se consolida com o passar do tempo, ou seja, se temos
que fazer uma tese para defender um direito de uma pessoa, e achamos uma ou outra decisão
em casos iguais, devemos citar como há precedentes, e não como nossa jurisprudência, como
erroneamente citam-se alguns operadores do direito.
14
Dr. Alexandre Freire: Doutor em Direito pela PUC-SP, Mestre em Direito pela UFPR. Professor da Pós-
Graduação em Direito Processual Civil da PUC-Rio.
15
LANDES, William M.; POSNES, RICHARD A. Legal precedente: a theoretical and empirical analysis. The
jornal of Law and economics, v19, 1976, p. 250-251.
22
De tal conhecimento, temos os precedentes, não como uma força vinculante, e sim,
apenas como um norteador de casos idênticos que podem ou não ser seguidos pelos Tribunais
Superiores, em cima de decisões de instâncias inferiores, estes sim, em busca da segurança
jurídica devem seguir os seus próprios precedentes , e aqueles formados pelas instâncias
superiores, ou ainda nas palavras do Dr. Alexandre Freire “a máxima de tratar casos iguais
como iguais é aplicável horizontalmente ou verticalmente. Neste último caso devido a “força
gravitacional”16 dos precedentes oriundos de órgãos superiores.”.
4.2. JURISPRUDÊNCIA
Sendo assim, a jurisprudência, deve ser enxergada de uma maneira técnica e como
mínimo de discernimento, pois, ela não trata apenas de decisões esparsas sobre assuntos afins,
mas, como ainda nos ensina Prof. Reale “que guardem entre si uma linha essencial de
continuidade e coerência.”.
Com isso, é inevitável, percebermos que estamos abrindo a janela para a common
law, mesmo que por etapas, e ainda assim, tentando amadurecer nos velhos hábitos do
“jeitinho brasileiro”, para se conseguir atingir o objetivo. Pois, o Advogado, ao ser
questionado por seu cliente sobre o possível direito que ele subentende que tem, ele pode
A expressão é utilizada por Ronald Dworkin. Levando os direitos a sério. São Paulo; Martins Fontes, 2002,
16
Cap. 4.
23
4.3. SÚMULA
O Art. 926, §1º, do CPC/1519, vem nos trazendo exatamente a ideia dessa
17
Obs.: A jurisprudência, tem significados bem mais profundos e que poderiam ser mais explorados, sendo até
tema de um extenso trabalho, como não é o foco deste trabalho.
18
Livro “Direito Constitucional Esquematizado”.
19 Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.
24
Com este respaldo do CPC/15, as decisões, podem e devem usar as Súmulas como
fundamentação das decisões do magistrado, não sendo apenas esta a fundamentação, mas,
servindo de fato como uma “pedra em cima de determinado assunto” quando comprovado que
há de fato e de direito, um pedido de assunto controverso ao que esta sumulado.
20
Recursos sem embasamento jurídico, ou com distorção deste embasamento, com o intuito de se postergar o
final do processo, para que com isso, a parte contraria possa desistir da ação ou o condenado tenha mais tempo
para cumprir o seu dever, se apoiando na morosidade do Judiciário, que pode ocorrer devido ao número de
demandas.
25
Tendo o entendimento dos sistemas judiciais e que vigora em nosso país, e ainda, o que são
precedentes, vamos agora falar da sua aplicabilidade dentro do Direito Brasileiro, que se tornou de
fato eficaz com o advento do CPC/15, que trouxe em seus artigos 926 e 927 a relevância dos
precedentes e da jurisprudência para as discussões jurídicas.
No art. 926, podemos observar que mesmo trazendo essa valoração ainda se encontra a
necessidade da materialização das normas, ele ressalta a importância das Súmulas, da uniformização
da Jurisprudência nacional, para que a partir deste ponto se tornem relevantes de fato os precedentes,
como podemos observar:
Deste modo, se reafirma que para que os precedentes ganhem força, precisamos que eles
sejam materializados, sejam por leis o súmulas, mas, sem criar uma barreira intransponível, pois, o
Art. 927, estabelece uma espécie de “ordem hierárquica” dos precedentes, que devem ser observados
pelos juízes e pelos Tribunais.
21
(RST) 157/17: REsp 228.432-ED-AgRg; Min. Gomes de Barros, perante a corte especial do STJ, na sessão de
1.2.02).
27
Diante disso temos a abertura, para que não apenas os precedentes sumulados, tenham que
ser observados, mas, também aqueles que mesmo sem a previsão legal sejam aceitos.
Isso nos mostra que os precedentes não se manifestam “e nem mesmo são aplicados de uma
única forma”22 que podem variar de acordo com o entendimento e a forma pela qual se criou o
precedente.
“Na verdade, os casos que são citados como precedentes não são
necessariamente similares, como também não é possível distinguir nos votos
aquilo que seria, na linguagem processual, holding e obter dicta,
diferentemente do que ocorre no modelo norte-americano de tradição
Common Law, onde a lógica do stare decisis está inserida em uma cultura
jurídica do precedente com caráter estruturante.”.23
O que nos demonstra que os precedentes ganharam um certo respaldo legislativo, de leis que
foram criadas24 que já tinham a intenção de valorizar os precedentes e a jurisprudência, referentes às
demandas repetitivas antes mesmo do CPC/15.
22
Larissa Clare Pochmann da Silva: Doutoranda e mestre em Direito pela UNESA, Graduada em Direito pela
UERJ, Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual professora de Direito Processual da UCAM.
23
A lógica dos precedentes judiciais das sumulas vinculantes do STJ. IX Encontro ABCP. Brasília, 2014, p. 3-4)
24
Em 1998, a Lei 9.756, que alterava o CPC vigente, atentando à jurisprudência para julgamentos de demandas
repetitivas.
Em 2006, a Lei 11.276, que alterava o art. 518 do CPC/73, fazendo com que recursos sobre matéria pacificada
por sumulas vinculantes fossem negados.
28
Como resultado dessa evolução que foi ganhando cada vez mais forma, até que finalmente foi
positivado no CPC/15, o direito jurisprudencial, oriundo de toda essa evolução do pensamento
jurídico.
Como já foi explica, o nosso Sistema de civil law, teve um grande avanço, com o advento do
CPC/15, exigindo uma necessidade de adaptação dos operadores do Direito, para que buscassem não
apenas os direitos explícitos na lei, ou sumulas vinculantes, mas, dentro de precedentes ainda não
sumulados, mas, que da mesma forma, exigem do Advogado e do Magistrado uma argumentação
racional objetiva e fundamentada. Conforme as palavras de Leonard Schmitz25:
Conforme o art. 489, §1º, Inciso VI, do CPC/15, não será considerada fundamentada a
decisão judicial que “deixar de seguir enunciado de sumula, jurisprudência ou precedente invocado
pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do
entendimento”.
25
SCHIMITZ, Leonard Ziesemer. Compreendendo os “precedentes” no Brasil: fundamentação de decisões com
base em outras decisões. Revista de processo. São Paulo: RT, v. 226, dez, 2013, p.9 (versão eletrônica).
29
Como já foi explanado a falta de fundamentação, não é aceita pelo CPC/15, podendo
acarretar em nulidade por força dos arts. 93, IX, da CF/88, e o Art. 11, do CPC/15, sendo de extrema
relevância, ter o conhecimento do precedente a ser invocado nos autos, pois, tanto o julgador, quanto a
parte que poderá contestar essa invocação poderá demonstrar a existência de distinção dos casos, deste
modo, fazendo com que ele não influencie ou direcione o julgamento da lide.
Sendo assim, a simples citação aos precedente, sem a fundamentação da razão pela qual ele
deve ser considerado como semelhante ao caso apresentado, não garante que o caso será tratado de
maneira igual, pois, mais que uma citação acadêmica, a parte técnica para explicar por que se trata de
situações com o mesmo assunto é necessária. Não devendo ficar, apenas, ao encargo do julgador,
fundamentar a similaridade, mas, também cabe as partes fundamentar a similitude ou divergência dos
casos.
Essa fundamentação se faz necessária, para que de uma maneira escusa, não seja apresentada
a similaridade, ou ainda, uma tentativa de induzir o julgador ao erro, ao se utilizar por exemplo
ementas de julgados, garimpados nos acervos dos TJs, onde existe apenas uma concordância com o
pedido do autor, por exemplo, em meio de milhares de julgados pacificados que versam exatamente o
contrario do que foi requerido pela parte.
(...)
(...)
Como se pode perceber, no processo acima referido, a parte recorrente havia invocado em
seu favor uma sentença e um acórdão que, no seu entendimento, se amoldariam aos fatos sob
apreciação do órgão jurisdicional e que, por serem decisões anteriores, deveriam ser considerados
como precedentes para a decisão que deveria ser tomada na hipótese sob julgamento.
O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, confirmou o entendimento do TJSP de que não
há dever de análise pormenorizada de precedentes invocados pelas partes se estes não forem
precedentes vinculantes. E mais, apontou a Corte Superior que precedentes vinculantes, para tal
finalidade, são aqueles constantes do rol do art. 927 do CPC de 2015.
De outro modo, se for demonstrado que os precedentes são qualificados conforme o art. 927
do CPC/15 (precedentes vinculantes), o órgão jurisdicional deverá cumprir o comando do inciso VI do
§ 1º do art. 489 do CPC/15 se quiser deixar de seguir aquilo que foi invocado, devendo "demonstrar a
distinção do caso em julgamento ou a superação do entendimento".
31
Se por um lado temos o avanço os dispositivos dos arts. 926 e 927 do CPC/15, pode ajudar a
trazer a celeridade ao processo, auxiliando as resoluções de litígios e trazendo um avanço na maneira
como se opera o Direito Brasileiro, por outro lado, nosso pais, que quase toma conta de todo um
continente, esbarra na divergência das decisões judiciais, essa divergência pode afetar não apenas este
avanço intelectual do direito brasileiro como pode também prejudicar a Segurança Jurídica.
Essas divergências, em algum momento devem ser sanadas, para que não haja a insegurança
jurídica, deste modo mesmo com a valorização da jurisprudência e dos precedentes , ainda exista a
necessidade de termos de alguma forma, que formalizar a jurisprudência dominante, mesmo que seja
através de Sumula Vinculante, a um pais que esta acostumado a ter a Lei como principal fonte do
Direito.
A aproximação dos diferentes sistemas jurídicos (common law x civil law), necessita de uma
adaptação, mas, juntos podem ser ferramentas uteis ao Judiciário, que de algum modo terá que se
estruturar de uma maneira que consiga trazer essa uniformização jurisprudencial.
Destarte, não é novidade a discussão sobre o tema da segurança jurídica, sendo sua garantia
essencial à satisfação dos interesses dos jurisdicionados. Carlos Aurélio Mota de Souza26 elabora
32
interessante distinção entre segurança jurídica e certeza do direito. Segundo o autor, a segurança é
fato, algo concreto, objetivo, como uma rodovia em que um caminhante transita mesmo à noite, mas
sabe que seus elementos, como a sinalização, o concreto do chão, as defensas laterais, lhe dão a
segurança de que, seguindo-a corretamente, chegará a seu destino. Já a certeza seria um valor, algo em
que se pode confiar, sendo subjetiva, como acreditar que, seguindo corretamente a estrada, se
alcançará o destino.
Assim, para o autor, a segurança jurídica vem das leis elaboradas pelo Estado para seus
cidadãos, traduzindo-se, portanto, através das normas e instituições do sistema jurídico. Já a certeza do
direito vem do conhecimento e da compreensão dessas normas, de saber quais direitos e obrigações
lhe estão resguardados e, agindo, quais serão suas consequências.
Seguindo com esse raciocínio, não se discute que há certeza do direito que emana da lei.
Todavia, pode-se falar também em certeza jurisprudencial, ou seja, pode existir certeza do direito com
base nas decisões dos tribunais? Para o autor, apesar de não se falar em jurisprudência como norma no
Direito brasileiro, deve-se ter em conta que algumas decisões dos tribunais superiores têm efeitos que
ultrapassam a esfera privada das partes, atingindo toda a sociedade.
Além disso, a construção jurisprudencial tende a ser mais célere que o direito legislado.
Quanto a isso, poderíamos citar exemplos de leis que foram inspiradas pela jurisprudência ou vieram
apenas para chancelar práticas já admitidas pelos tribunais — veja-se como exemplo recente a exceção
de pré-executividade, entendida como prevista pelo novo Código de Processo Civil em seu artigo 806,
parágrafo único. Esse, porém, é assunto para outro trabalho.
De tal modo, se por um lado as decisões dispares podem trazer a insegurança jurídica, ao
termos a uniformização jurisprudencial, pode nos trazer uma segurança jurídica qualificada, uma vez
que a tendência, segundo as normas do CPC/15, de que as decisões tenham que ser fundamentadas,
teremos conjuntos de julgados igualmente qualificados, coesos, precisos e claros, garantindo o
tratamento igualitário a situações congruentes, alcançando assim o objetivo da segurança jurídica, que
é de trazer a segurança e a previsibilidade das decisões judiciais.
A solução para este impasse, foi toda uma reorganização do Judiciário, a dificuldade gerada
para uma decisão monocrática, por exemplo, nos Tribunais Superiores, como advento do Art. 93227, do
26
Graduação em Direito - Instituição Toledo de Ensino (1963), mestrado em Direito pela Universidade de São
Paulo (1985) e doutorado em Direito pela Universidade de São Paulo (1989).
27
Art. 932. Incumbe ao relator:
33
CPC/15, com o intuito de se evitar mais um recurso a ser impetrado, pois desta forma diminui a
chance de falhas ao julgamento, pois, como em todas as decisões, o CPC/15, exigem que elas sejam
devidamente fundamentadas.
Para Arruda Alvim, Araken de Assis e Eduardo Arruda Alvim29, “a orientação divergente
decorrente de turmas e câmaras, dentro de um mesmo tribunal – no mesmo momento histórico e a
respeito da aplicação de uma mesma lei – representa grave inconveniente, gerador da incerteza do
direito, que é o inverso do que se objetiva com o comando contido numa lei, nascida para ter um só
entendimento.
O incidente consiste em pronunciamento prévio sobre a interpretação do direito, por órgão
de Tribunal de Segunda Instância, quando se verificar que a seu respeito existem entendimentos
antagônicos.
28
(1999, p. 742)
29
(2012, p. 742)
34
De tal forma, a uniformização jurisprudencial se torna necessária, seja ela realizada através
da melhor interpretação da lei, esse entendimento prévio do como uma determinada demanda pode
terminar, pode não apenas evitar ações desnecessárias, como também pode ser auxiliar em se resolver
questões de litigio através da conciliação e arbitragem, uma vez, que ao observar a jurisprudência, e
precedentes existentes, existirá uma margem na qual as partes poderão se basear, para que deste modo
evitem discussões por diferença de valores, por exemplo, que não compete a nenhuma das partes.
Mas, até termos um andamento coerente dessas demandas repetitivas, para que com isso
consigam se resolver as ações que estão correndo e desta forma reduzir não apenas o número de
demandas, como, também se reduz o tempo de espera pela resolução da mesma, um exemplo disso são
ações que estão paradas no “gargalo” do judiciário aguardando julgamento para que se possam findar.
Um exemplo dessas demandas, são as ações contra as empresas de energia elétrica do qual o
consumidor requer devolução do ICMS, sobre as tarifas, onde a divergência de julgados, fez com que
a discussão chegasse ao Supremo, no qual aguardam decisão.
30
(2012, p. 911)
31
(Arruda Alvim, Araken de Assis e Eduardo Arruda Alvim -2012, p. 742)
35
Este instituto instaurado no CPC/15, busca como objetivo fixar uma tese jurídica (precedente)
nos tribunais, pacificando assim qualquer questão repetidamente questionada, seja ela de Direito
Material ou Direito Processual, contribuindo para o fim da morosidade, e alcançando os princípios da
celeridade e da razoável duração do processo, descritos no art. 5º, LXXVIII, da CF/88.
Como podemos perceber, é necessário que para ser reconhecido, o IRDR, deve cumular
simultaneamente conforme incisos I e II do referido artigo, que requer, a efetiva repetição de
processos sobre a mesma questão de Direito, e que tragam risco a ofensa da isonomia e a Segurança
jurídica, note-se que ele não especifica a quantidade de ações e nem que se trate das mesmas partes.
36
É importante termos o conhecimento do referido assunto, pois, ele é um dispositivo que irá
criar precedentes, e direcionará todos os julgados, que versem sobre o mesmo assunto, e não apenas
aqueles que vierem a ser protocolados, após a publicação deste precedente, mas, de todos aqueles que
estavam tramitando concomitantemente com a ação que requereu o reconhecimento do IRDR.
Desta forma, o IRDR é considerado por Humberto Theodoro como um remédio processual de
caráter coletivo que não pode, todavia, ser confundido com as ações coletivas, porquanto essas
reúnem através de seu substituto processual várias ações em busca de um único provimento de mérito
que tutele direitos subjetivos individuais homogêneos de todos os interessados substituídos.
Para Alexandre de Freitas Câmara, o processo civil deve se ater ao fato de que
vivemos hoje em uma sociedade onde os interesses são coletivizados e que tem como
característica marcante a despersonalização do indivíduo.
Em suma, este instituto, busca mais do que tudo a isonomia e a segurança jurídica, a
partir de decisões conflitantes proferidas, sendo analisada pelos Tribunais, de maneira
técnica, avaliando todos os requisitos necessários, para que se fixe a mais correta tese
jurídica a ser aplicada nos casos futuros.
que irá guiar todos os casos semelhantes a partir daquele momento, uma medida prática e
eficiente, que com o tempo irá auxiliar o excesso de processos, a serem em nossos
tribunais.
Já tendo o entendimento de como o IRDR, pode ser aplicado e como ele se tornara um
precedente, esse instrumento, juntamente com sumulas e jurisprudência tem a sua
importância, não apenas para a segurança jurídica como para a prevenção da divergência,
objetivando assim a uniformização da jurisprudência.
Cumpre salientar que o precedente oriundo da IRDR, deve ser observado atentamente
pelos julgadores sob jurisdição do tribunal que o prolatou, o que está expressamente explicito
no Art. 927, III, do CPC/15, devendo a tese e a decisão proferida ser adotada por eles.
32Art. 982, CPC/15: admitido o incidente, o relator: I- suspenderá os processos pendentes, individuais ou
coletivos, que tramitam no Estado ou na região, conforme o caso;
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Deste modo, é correto afirmar que os precedentes decorrentes da IRDR, permite, ainda
que nas instancias ordinárias, sejam formadores de uma jurisprudência uniforme, que deve ser
obrigatoriamente aplica em casos similares, independente se estes se encontrarem em
primeiro ou segundo graus de jurisdição.
O IRDR, não apenas, fixará a obrigação da aplicação do precedente por ele gerado, em
âmbito regional, no caso de ter sido julgado por algum Tribunal de Justiça, como nos casos
que os precedentes forem prolatados pelo Supremo Tribunal, ou Tribunais Federais, se
estenderá o seu alcance por todo o território nacional.
Esse método, que foi trazido pelo CPC/15, vem claramente mostrando os objetivos do
CPC/15, que busca trazer uma maior celeridade aos processos, trazendo uma decidibilidade
das questões jurídicas relacionadas às causas repetitivas, e atendo com segurança jurídica,
dando o devido valor a demandas que já foram discutidas e que se repetem no dia a dia
jurídico.
7. CONCLUSÃO
Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, temos o inicio de um sistema que
busca uma eficácia melhor na formação de um sistema de precedentes. A aproximação de uma
maneira discreta, mas, que visa melhorias em nosso judiciário, com a Common law, sem que seja
necessária uma reforma invasiva para se deixar de lado o sistema de Civil law, implantado no Brasil.
Mais do que a busca, por se alterar o sistema jurídico, a implantação do CPC/15, buscou
adaptar o funcionamento da pratica jurídica em nosso pais, de modo que trouxesse celeridade,
adaptabilidade e segurança jurídica para o Judiciário.
Assim, a força dada aos precedentes, sustentada pela necessária ação de fundamentação vem
com a intenção dos legisladores de fortalecer a segurança jurídica, sem a necessidade de burocratizar
as decisões judiciais, trazendo mais dinamismo e celeridade, que são os sonhos de qualquer operador
do direito. Evitando-se assim a discussão prolongada de assuntos já discutidos ou ainda, de questões
que nem devem ser discutidas judicialmente.
Mas, ao mesmo tempo, esse flerte com a Common law, nos traga uma adaptabilidade as leis
e normas, sem que seja necessário reformular as leis, através de longos processos legislativos, pois, o
CPC/15, ainda permite que fontes como os costumes sejam acolhidas, e dessa forma, fazendo com que
algumas decisões podem se tornar de uma certa forma uma legislação e que pode ser alterada
conforme a evolução da sociedade.33
É claro que ainda sofremos efeitos da rigidez do CPC/73 e mesmo após 4 anos de sua
vigência (CPC/15), ainda estamos com o judiciário abarrotado de processos, muitos deles com
discussões sobre o mesmo assunto e que mais dias ou menos dias serão resolvidos. Talvez, um dos
grandes parceiros para esta celeridade seja a informatização do judiciário, que poderá, desde que haja
interesse, fazer com que determinados assuntos sejam discutidos de maneira mais ágil, fazendo com
que enfim nossa Justiça funcione de maneira Justa e Perfeita.
8. REFERÊNCIAS
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civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. I / Humberto Theodoro Júnior. 56. ed.
rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015. Bibliografia ISBN 978-85-309-6068-1
- BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado
Federal: Centro Gráfico, 1988
- Código de Processo Civil Lei no 13.105, de 16 de março de 2015, Processo civil, legislação, Brasil;
http://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/507525
Podemos aqui destacar por exemplo a união homoafetiva que não encontra respaldo em texto da lei, mas,
33
- Código de Processo Civil / 1973, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Processo Civil, legislação,
Brasil; https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1970-1979/lei-5869-11-janeiro-1973-357991-
publicacaooriginal-1-pl.html
- Nunes, Dierle; A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/15 / Dierle Nunes, Aloisio
Mendes, Fernando Jayme. – 1. Ed. – São Paulo; Ed; Revista dos Tribunais, 2017. Bibliografia ISBN
978-85-203-7282-1.
- REALE, Miguel. Estudos de Filosofia e Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva, 1978
- LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 10ª Edição; São Paulo; Ed. Método, 2006.
- Gonçalves, Marcus Vinicius Rios Direito processual civil esquematizado® / Marcus Vinicius Rios
Gonçalves. – 8. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017. (Coleção esquematizado® / coordenador Pedro
Lenza);
- Gonçalves, Carlos Roberto Direito civil brasileiro, volume 1: parte geral / Carlos Roberto Gonçalves.
– 11. ed. – São Paulo: Saraiva, 2013. Bibliografia. 1. Direito civil 2. Direito civil - Brasil I. Título.
CDU-347(81);
- DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Tradução por Hermínio A. Carvalho.
São Paulo: Martins Fontes, 2002.
- RAMIRES, Maurício. Crítica à aplicação de precedentes no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2010.
- GROSSI, Paolo. Primeira lição sobre o direito. Tradução por Ricardo Marcelo Fonseca. Rio de
Janeiro: Forense, 2006;
- MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC. Críticas e propostas. São
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- SOUZA, C. A. M. de. Segurança Jurídica e Previsibilidade. São Paulo: Editora LTR, 1996
- ALVIM, ARRUDA, 1936 – Comentários ao Código de processo civil / Arruda Alvim, Araken de
Assis, Eduardo Arruda Alvim. – 1. Ed. – Rio de Janeiro: GZ Ed., 2012.
- NERY JUNIOR, N; WAMBIER, T A A. Teoria geral dos recursos. 6. Ed. Rev. E ampl. São Paulo,
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41
- JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil – Execução forçada, processo nos
tribunais, recursos e direito intertemporal - Vol. III. 49ª ed. Ver., atual. e ampliada – Rio de Janeiro:
Forense, 2016. p. 913-914.
- CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro – São Paulo: Atlas, 2015.