INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO KARL ENGISH *** KARL ENGISH INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO 6 edio FUNDAO CALOUSTE GULBENKIAN

--(Contracapa) INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO Karl Engish Nascido em 1899. Doutor em Direito pela Univ. de Giessen (1924). Prof. extraordinrio da mesma Univ. em 1929. Prof. catedrtico da Univ. de Heidelberga em 1934 e de Munique em 1953. Tem regido as cadeiras de Direito Penal, Processo Penal e Filosofia do Direito. Obras publicadas: Untersuchung ber Vorsatz und Fahrlssigkeit im Strafrecht, 1930. Die Kausalitt als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestand, 1931. Die Einheit der Rechtsordnung, 1935. Logische Studien zum Gesetzesanwendung,1943 (2 ed., 1960). Euthanasie und Vernichtung lebenswerten Lebens in strafrechtlicher Beleuchtung, 1948. Vom Weltbild der Juristen, 1950. Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit, 1953. Die rechtliche Bedeutung der rtztlichen Operation, 1958. Joo Baptista Machado Nascido em 1927. Doutorado pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (1971), onde foi professor auxiliar. Desde 1973, professor da Faculdade de Economia da Universidade do Porto, onde exerce as funes de professor catedrtico desde 1979. Regeu as disciplinas de Filosofia do direito e do estado, Direito internacional privado, Introduo ao direito, Direito das obrigaes e Instituies de direito pblico. Alguns trabalhos publicados: Sobre a aplicao no tempo do novo Cdigo Civil, 1968. mbito de eficcia e mbito das competncias das leis, 1970. Lies de direito internacional privado, 1974. Participao e descentralizao, democratizao e

neutralidade na Constituio de 76, 1982. direito e ao discurso legitimador, 1983. --KARL ENGISH INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO 6 edio Traduo de J. Baptista Machado FUNDAO CALOUSTE GULBENKIAN / LISBOA --Traduo do original alemo intitulado: EINFHRUNG IN DAS JURISTISCHE DENKEN Karl Engish 8., neu bearb. Auflage, 1983 VERLAG W. KOHLHAMMER GmbH. Stuttgart

Introduo

ao

Reservados todos os direitos de acordo com a lei Edio da FUNDAO CALOUSTE GULBENKIAN Av. de Berna / Lisboa --7 PREFCIO Uma "Introduo ao pensamento jurdico" prossegue finalidades diferentes das de uma "Introduo cincia jurdica" que, usualmente, uma introduo no s aos mtodos do pensamento jurdico mas tambm uma introduo ao prprio Direito e aos seus diferentes ramos. No presente livro, porm, trata-se antes de familiarizar um pouco o estudante de Direito e, quando possvel, tambm o leigo interessado, com essas coisas misteriosas e suspeitas que so a lgica e a metdica do pensamento jurdico e, mesmo assim, limitando a exposio aos problemas centrais da heurstica jurdica (Rechtsfindung) e abstraindo, portanto, das elaboraes da dogmtica "mais elevada", como, p. ex., a construo e a sistematizao jurdicas. Sob este ngulo, e apenas sob ele, foram tratados os problemas jurdicomateriais includos na exposio. Na revista "Studium Generale", 1959, pp. 76 e ss., tive ocasio de me pronunciar mais detalhadamente sobre as tarefas com que se defrontam a lgica e a metodologia jurdicas. Aqui apenas quero salientar o seguinte: A lgica do jurista uma lgica material que, com fundamento na lgica formal e dentro dos quadros desta, por um lado, e em combinao com a metodologia jurdica especial, por outro

lado, deve --8 mostrar como que nos assuntos jurdicos se alcanam juzos "verdadeiros", ou "justos" (correctos), ou pelo menos "defensveis". Uma lgica e metdica do jurista assim entendida no uma "tcnica" que ensine artifcios conceituais com cujo auxlio se possam dominar do modo mais expedito possvel as tarefas de pensamento que se deparam ao estudioso do direito. Ela tambm no psicologia ou sociologia da heurstica jurdica, a qual indaga como se conduzem de facto as pessoas na prtica quotidiana ao adquirirem pontos de vista jurdicos. Constitui antes reflexo sobre o processo de conhecimento jurdico especificamente correcto, o que no coisa de fcil penetrao. Ela esfora-se por alcanar (nos limites do que ao conhecimento humano possvel) a meta de descobrir a "verdade" e emitir juzos conclusivamente fundados. O verdadeiro texto deste livro permaneceu substancialmente o mesmo desde o seu aparecimento no ano de 1956, muito embora vrias edies tenham sido ajustadas, no s nas anotaes mas tambm no texto, s evolues da legislao, da jurisprudncia e da teoria. A sexta edio (1975) foi apenas uma reimpresso da quinta. Seis anos aps o aparecimento desta ltima (1971) posso agora uma vez mais apresentar uma edio revista, numa reviso que, no entanto, de novo incide na sua mxima parte sobre as anotaes, nas quais tiveram lugar numerosos desenvolvimentos e esclarecimentos que tomam em conta a situao actual. No texto s introduzi alteraes em algumas passagens, sobretudo naquelas em que novas disposies legais o exigiam. Pelo que respeita teoria da discricionaridade (Captulo VI), porm, a evoluo --9 entretanto operada na teoria e na prtica motivou-me a uma nova elaborao das minhas ideias. Em especial no que respeita s anotaes, devo dizer que, nas amplas panormicas bibliogrficas, tive como at aqui em vista a sucesso cronolgica do aparecimento das publicaes citadas, e no a ordem alfabtica dos nomes dos autores. Isto pode dificultar a procura dos autores, mas permite uma viso de conjunto da evoluo histrica da lgica e da metodologia jurdicas, que to dinmicas tm sido nas ltimas dcadas; pois no deixa de ter interesse

verificar que bibliografia os autores mais recentes j encontraram antes de si e como a valoraram. Todavia, para facilitar ao leitor a descoberta de um autor, quando das remisses feitas em notas posteriores para as notas anteriores mais extensas, acrescentei, aps a frmula usual "ob. ant. citada" alm do nmero da nota para que se remete, tambm os algarismos do ano da publicao do trabalho em causa. Isto de ter em conta nomeadamente na remisso para a gigantesca nota 57. Alm disso desta vez assinalei com um * aquelas anotaes que contm desenvolvimentos substncia do texto, para que o leitor sem interesse pelos meros dados bibliogrficos possa deixar de lado as anotaes a que estes respeitam (*). Estas ltimas so destinadas quele leitor que deseje ir mais fundo e queira cotejar os diferentes pontos de vista. Julho de 1977 O Autor (*) S as notas assinaladas com asterisco so transcritas na presente traduo (N.T.). ----11 Captulo I INTRODUO Quem se proponha familiarizar o principiante ou o leigo com a cincia do Direito (Jurisprudncia) e o pensamento jurdico, ao tent-lo v-se a braos com uma srie de dificuldades e dvidas que no encontraria noutros domnios cientficos. Quando o jurista, situado no crculo das cincias do esprito e da cultura, entre as quais se conta a Jurisprudncia, olha derredor, tem de constatar, angustiado e com inveja, que a maioria delas pode contar extra muros com um interesse, uma compreenso e uma confiana muito maiores do que precisamente a sua cincia. Especialmente as cincias (teorias) da linguagem, da literatura, da arte, da msica e da religio fascinam os leigos devotados a assuntos de cultura numa medida muito maior do que a cincia do Direito, se bem que esta, no s quanto matria mas ainda metodologicamente, tenha com aquela estreitos laos de parentesco. Sem grandes hesitaes se depositar um livro de arqueologia ou de histria da literatura sobre a mesa dos presentes, mas a custo se far o mesmo com um livro jurdico, ainda que este

no exija da parte do leitor conhecimentos especiais. As usuais introdues cincia jurdica, com raras excepes, apenas parecem ter algum interesse para o jurista principiante, mas j no para o leigo. Quantas vezes se --12 encontra um cdigo tambm na biblioteca de um no jurista? As razes deste desinteresse do leigo pelo Direito e pela cincia jurdica so fceis de descobrir. Com efeito, a custo qualquer outro domnio cultural importar mais ao homem do que o Direito. H na verdade pessoas que podem viver e vivem sem uma ligao intima com a poesia, com a arte, com a msica. H tambm, na expresso de MAX WEBER, pessoas "religiosamente amusicais". Mas no h ningum que no viva sob o Direito e que no seja por ele constantemente afectado e dirigido. O homem nasce e cresce no seio da comunidade e - parte casos anormais - jamais se separa dela. Ora o Direito um elemento essencial da comunidade. Logo, inevitavelmente, afecta-nos e diz-nos respeito. E tambm o valor fundamental pelo qual ele deve ser aferido, o justo, se no situa em plano inferior ao dos valores do belo, do bom e do santo. Um Direito justo "faz parte do sentido do mundo". Porqu, pois, to pouca abertura de esprito para o Direito e para a Jurisprudncia? Responder-nos-o, talvez, que o Direito e cincia jurdica so duas coisas diferentes, e que s esta ltima suspeita aos olhos do leigo. Mas, parte o facto de que o leigo somente se preocupa com o Direito na medida em que este um preceito prtico, Direito e cincia jurdica no so de forma alguma duas coisas assim to diferentes. So em todo o caso muito menos diferentes do que, por exemplo, a arte e a cincia (teoria) da arte. Sem dvida que tambm esta ltima serve a arte, na medida em que promove a sua compreenso. Pode ainda acontecer que as teorias cientficas influenciem --13 a actividade artstica. Em geral, porm, a arte segue os seus prprios caminhos e a cincia (teoria) da arte que lhe vai no encalo, dilucidando, reflectindo e historiando, sendo muitas vezes considerada com suspeio pelo prprio artista, quando no por ele pura e simplesmente repudiada e ironizada. Claro que no tenho de forma alguma o intento de pr em questo o grande significado espiritual da considerao cientfica (teortica) da arte. Quanto no

significou WINCKELMANN para os nossos clssicos! Com que intuies felizes nos no brindaram um JAKOB BURCKHARDT ou um HEINRICH WOLFFLIN! No obstante, temos de assentar nisto: a arte e a cincia (teoria) da arte so duas coisas distintas. E algo semelhante vale para a relao doutras cincias da cultura com o respectivo objecto. Pelo contrrio, constitui um privilgio quase exclusivo da cincia jurdica, entre as outras cincias da cultura, o facto de ela no abrir caminho ao lado ou atrs do Direito, mas, antes, poder afeioar o Direito mesmo e a vida que nele e sob a sua gide decorre. Havendo uma cincia jurdica, esta h-de ser uma cincia prtica. Os romanos, aos quais cabe o inesquecvel mrito de terem fundado esta cincia, sabiam muito exactamente o que nela lhes importava. Eles celebrizaram-na como a "divinarum atque humanarum rerum notitia", considerando-a, por consequncia, como a mais viva de todas as cincias, e com o seu Direito e a sua cincia jurdica se tornaram grandes e fortes. Aquilo que os juristas genuinamente dotados e criadores pensaram e trouxeram clara luz do dia em matria de conhecimentos jurdicos tem sido em todos os tempos uma bno para o prprio Direito (1), --14 j por ter inspirado o legislador, j por ter infludo a deciso dos concretos casos jurdicos. A sabedoria jurdica dos juristas romanos clssicos ou a dos ps-glosadores italianos (a partir de 1250) tem alimentado a Jurisprudncia durante sculos. E tambm as doutrinas dos juristas modernos como JEHRING, WINDSCHEID, BINDING, LISZT e FRANK se tem revelado sempre frutuosas para a aplicao e para a estatuio do Direito, logo para o Direito mesmo sem falar ainda daqueles casos em que um pensador jurista chamado directamente a exercer o papel de legislador, como aconteceu com EUGEN HUBER relativamente ao cdigo civil suo de 1907, obra esta que WIEACKER classifica, na sua Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, como "o mais nobre fruto da cincia jurdica de expresso germnica do sculo XIX em forma legislativa". Mas nem por isso qualquer entendido na matria pensar em colocar os grandes teorizadores do Direito acima dos grandes historiadores, linguistas e tericos da arte, para os situar ao lado dos filsofos, poetas, artistas e msicos geniais. Pelo que respeita, porm, imediata incidncia cultural, as produes essenciais no domnio da cincia jurdica so seguramente comparveis aos filosofemos, obras de arte e

produes literrias importantes. Sob este aspecto, tm uma valncia igual. Que desta circunstncia decorre uma responsabilidade particular para a cincia jurdica, coisa por demais evidente. Coisa bem diferente desta luta pela compreenso e pela simpatia, em concorrncia com as demais cincias do esprito e da cultura, a permanente necessidade de autoafirmao da cincia jurdica em face das dvidas --15 que faz avultar o seu confronto com as cincias da natureza. O facto de to-somente se pensar neste confronto dever estar relacionado com o carcter legalista do Direito. A cincia jurdica , tal como as cincias naturais, uma cincia de leis. No entanto, aquele que nos desvenda as leis da natureza, revela-nos o ser e a necessidade. Ora ser que tambm o jurista nos conduz ao ser, poder ele convencer-nos da necessidade das leis jurdicas? A liberdade, que sem mais reconhecida ao esprito humano no sector de actuao da individualidade logo, precisamente no domnio das artes -, facilmente parecer acaso, arbtrio ou despropsito no domnio do Direito, onde deve imperar a regra e a lei. Decerto que tambm o artista conhece regras e leis. Mas estas so para ele apenas as "formas", que pode e deve preencher com contedos pessoais. Acontece ainda que estas "formas", por seu lado, se bem que pensadas como relativamente constantes, so individualmente configuradas. Por isso se apresentam como culturalmente variadas e historicamente mutveis. No tm validade universal nem so rigorosamente vinculadas. "O mestre pode quebrar a forma". J das leis que regem o Direito e atravs das quais este impe o seu domnio se aguarda sempre aquela validade universal que se espera das verdades e das leis da natureza. E ficamos profundamente decepcionados quando a no encontramos. PASCAL deu a tal decepo uma expresso clssica com estas palavras, tantas vezes citadas: "Quase nada h de justo ou injusto que no mude de natureza com a mudana de clima. Trs graus de altura polar revolucionam toda a jurisprudncia. Um meridiano decide sobre a verdade. --16 Aps alguns anos de posse, alteram-se leis fundamentais. O Direito tem as suas pocas. Divertida justia esta que um rio ou uma montanha baliza. Verdade aqum, erro alm

Pirinus". O facto de os juristas, apesar de todos os seus aturados esforos, no terem at hoje conseguido encontrar o verdadeiro Direito, no o terem conseguido relacionar com a "natureza", seja esta a natureza do homem seja a natureza das coisas, faz com que a sua cincia aparea frequentemente a uma luz pouco favorvel. E tambm a conhecida crtica que JULIUS V. KIRCHMANN, ele prprio um jurista, fez (1848) Jurisprudncia como cincia se funda precisamente nessa circunstncia: "o sol, a lua, as estrelas brilham hoje da mesma forma que h milhares de anos; a rosa desabrocha ainda hoje tal como no paraso; o Direito, porm, tornou-se desde ento diferente. O casamento, a famlia, o Estado, a propriedade, passaram pelas mais diversas configuraes" (2). Alguns exemplos simples bastam para fazer luz sobre esta estranheza do leigo face "arbitrariedade" e falta de naturalidade da Jurisprudncia. O primeiro destes exemplos sem dvida banal mas, precisamente em razo da sua singeleza, poder oferecer um bom ponto de referncia para as nossas ulteriores consideraes. Quando ainda era estudante, um aluno de medicina insurgiu-se na minha presena contra o facto de o 1589 al. 2 do Cdigo Civil declarar ento (mas hoje j no): "Um filho ilegtimo e o seu pai no so parentes". Nesta disposio via ele arbtrio de juristas, arrogante denegao dos dados biolgicos e porventura ainda um falso pudor e uma moral hipcrita. Sustentava abertamente a opinio de que no era possvel ao --17 Direito atropelar desta forma os factos naturais. Agora um segundo exemplo: Numa discusso cientfica sobre o Direito natural, um bilogo de nomeada referiu o exemplo, hoje muitas vezes citado, das regras que os lobos observam durante a luta: - aquele que derrotado assume uma "atitude de submissa humildade", o que induz o seu rival a abster-se de novos ataques. evidente que na mente deste bilogo estava a ideia de que um genuno Direito natural haveria de ter igualmente as suas razes em dados biolgicos. O "Direito natural" que lhe era apresentado pelos juristas, tal como se manifesta, por exemplo, nos direitos fundamentais do homem, no lhe parecia ser um verdadeiro Direito natural. Um ltimo exemplo ainda: Nas esferas mdicas surge frequentemente a queixa de que falta aos juristas uma correcta compreenso da funo da medicina. Como particularmente chocante sentem os mdicos o

facto de a jurisprudncia do tribunal supremo qualificar como "ofensa corporal" a operao cirrgica necessria realizada segundo as regras da arte, s deixando ela de ser punvel por o paciente ter dado o seu consentimento. Esta concepo parece ser contrria natureza da profisso mdica e a sua explicao s poder achar-se na sobranceria dos juristas. Que deve o jurista responder a tudo isto? Como pode ele fazer face ao desinteresse, averso, desconfiana? Em primeiro lugar, familiarizando um pouco o no-jurista com a natureza ou o modo de ser do seu pensamento, que to estranho e misterioso parece. No nos propomos neste livro, pois, investir contra os opositores da cincia jurdica com uma apologia desta mesma cincia. Apenas poderemos salvar a dignidade do --18 pensamento dos juristas analisando-o conscienciosamente, olhando tambm de frente os seus desvios e os seus passos em falso, assim como os esforos tendentes evit-los. Como toda a empresa e actuao do homem, tambm a Jurisprudncia nos aparece assinalada por defeitos e exposta a riscos. Mas lcito presumir que ela, a quem tantos homens excelentes tm dedicado o seu esforo, no se acha abandonada por todos os bons espritos. A propsito no deve esconder-se que as exposies subsequentes, de acordo com o carcter de uma "Introduo", tm o seu ponto de partida nos mtodos tradicionais da heurstica jurdica (Rechtsfindung) e, de uma maneira geral, neles se apoiam. Desde a primeira publicao deste livro em 1956, estes mtodos foram entretanto contestados. Tal como no comeo do nosso sculo a "escola do direito livre" e a "jurisprudncia dos interesses" apontaram heurstica jurdica novos alvos, assim tambm no deixam de existir no presente teorias e proclamaes progressistas relativamente referida heurstica. No devem passar sem uma referncia. O aparelho das anotaes vem sendo consideravelmente alargado em cada nova edio, e tambm nesta o ser, para dar conta das novas concepes e as confrontar e articular com a tradio. No essencial, porm, parece-me que a metodologia tradicional, tal como se constituiu com SAVIGNY e depois dele, forma ainda uma plataforma suficientemente firme em que o jurista dos nossos dias pode confiar como base do seu labor intelectual. ---

19 ANOTAES 1. Cfr. J. ESSER, Grundsatz und Norm, 1956, pp. 306 e ss.; H. DOLLE, Jur. Entdeckungen, 1958; L. LEGAZ Y LACAMBRA, Rechtsphilosophie (1961), edio alem, 1965, pp. 558 e ss.; L. RAISER, Rechtswissenschaft u. Rechtspraxis, NJW 1964, pp. 1201 e ss., esp. pp. 1204 e ss.. Sobre a cincia jurdica como "terceira fonte do direito" em Puchta, cfr. LARENZ, Methodenlehre, 1960, p. 19, 2 ed. 1969, p. 20; 3 ed. 1975, p. 22. Quando KRAWIETZ, em Jur. Schulg. 1970, p. 427, "do ponto de vista da actual teoria da cincia, influenciada sobretudo pelas correntes lingusticoanalticas da filosofia", pretende que a jurisprudncia romana "no (pode) valer como cincia", parece que o seu juzo assenta numa perspectiva demasiado estreita. Sobre o carcter da "Jurisprudncia" romana, cfr. p. ex. R. SOHM, Institutionem, 17 ed., 1931, 18; JRS-KUNKEL, Rmisches Privatrecht, 3 ed., 1963, pp. 91 e ss.; M. KASER, D. rmische Privatrecht I, 1955, p. 2. No ltimo lugar citado diz-se: Os juristas romanos da ltima fase da Repblica "lanaram o fundamento de toda a posterior cincia jurdica do Ocidente". Sem dvida que eles "se fixaram na tarefa prtica da descoberta do direito". Em todos os tempos a cincia jurdica - tal como a jurisprudncia, relativamente qual recentemente isto vem sendo acentuado com particular entono (KRIELE, ESSER) - tem co-constitudo o Direito (em sentido lato), tem sido "cincia prtica" (mas contra, neste ponto: H. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2 ed. 1960, p. 75, nota 2; cfr. sobre o mesmo MAYER-MALY, ob. cit., pp. 416 e ss.). Por outro lado merece reflexo a afirmao de R. V. IHERING (Geist des rmischen Rechts II 2, 2 ed., 1869, p. 369) de que "a jurisprudncia, para ser verdadeiramente prtica, no se pode limitar a questes prticas". Sobre o significado da jurisprudncia para a prtica jurdica vide agora tambm LARENZ, Methodenlehre, 3 ed., 1975, pp. 215 e ss., 224 e ss.. 2. Cfr. alm de BINDER, op. cit, pp. 847 e ss., e WOLF, ob. cit., p. 13, CARL SCHMITT, Die Lage der europaschen Rechtswissenschaft, 1950, p. 15. Acentua-se, por outro lado, que a cincia do Direito, ao contrrio das cincias naturais, pouco se tem modificado com o decorrer do tempo. V., p. ex., G. COHN, Existenzialismus u. Rechtswissenschaft, 1955, p. 88. Mais do --20 que

relao

entre

cincia

jurdica

cincia

natural

discute-se presentemente a relao entre cincia jurdica e cincia social (a qual em todo o caso se mantm prxima da cincia natural na medida em que encarada como "cincia do ser" ou "cincia da realidade" - a este respeito, por todos: LARENZ, ob. cit., 3 ed., 1975, pp. 171 e ss., 221 e ss., com o qual concordo). Cfr. tambm a nota 36, na parte final. De resto o carcter cientfico da jurisprudncia depende naturalmente dos critrios aos quais se vincule em geral o conceito de "cincia"; conforme, p. ex., s se queiram considerar "cientficas" as elaboraes endereados ao "conhecimento da verdade" (lgico, matemtico, emprico), ou tambm aquelas elaboraes que visam estabelecer um sistema de enunciados normativos metodicamente obtidos e bem fundamentados (eventualmente "justos") - como acontece precisamente na cincia jurdica. Em ltimo termo surge a questo das subdivises do "globus intellectualis". Sobre o carcter da cincia jurdica como cincia do esprito", v. infra. --21 Captulo II SOBRE O SENTIDO E A ESTRUTURA DA REGRA JURDICA Retomemos o 1589 do Cdigo Civil alemo. Este pargrafo o primeiro de um conjunto de disposies sobre o "parentesco". Na sua verso original dizia, na ntegra: "As pessoas que descendem umas das outras so parentes em linha recta. As pessoas que no so parentes em linha recta, mas procedem duma mesma terceira pessoa, so parentes colaterais. O grau de parentesco determina-se pelo nmero de geraes. Um filho ilegtimo e seu pai no so (gelten nicht als = no valem como) parentes entre si". Este ltimo perodo foi revogado, graas nova regulamentao da posio jurdica dos filhos ilegtimos pela lei de 19.8.1969. Mas continuar a ser considerado na anlise que se segue. O que salta aos olhos na disposio transcrita a mudana na expresso. Primeiro diz-se que certas pessoas so parentes em linha recta ou em linha colateral. Depois diz-se: "determina-se" e, finalmente, no ltimo perodo: "gelten" nicht als (no so havidos como - no "valem" como). evidente que neste perodo final a ideia do legislador no podia ser a de que os filhos ilegtimos no so parentes de sangue de seu pai, do ponto de vista natural; mas antes a de que o filho ilegtimo no deve ser equiparado ao filho

--22 legtimo juridicamente, melhor: do ponto de vista do direito civil. Esta restrio: "do ponto de vista do direito civil", muito importante. Pois que, por ex., do ponto de vista do direito penal, o pai e o filho ilegtimo j anteriormente eram parentes. A cominao do 173 do Cdigo Penal contra o incesto entre "parentes na linha ascendente ou descendente" (como anteriormente se dizia) abrangia sem dvida tambm os pais e os filhos ilegtimos (filhos estes que agora so expressamente designados por "descendentes de sangue"). Ou: a despenalizao de "desvios cometidos pelos pais contra os seus filhos", no Cdigo de Processo Penal de 1841, valia tambm para desvios cometidos contra filhos ilegtimos (hoje um furto a um "familiar" s susceptvel de procedimento penal havendo acusao particular, o que igualmente se aplica ao parentesco ilegtimo). Por outro lado, e inversamente, volta a dizerse no Art. 33 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: "Sempre que, no Estatuto Judicirio, no Cdigo de Processo Civil, no Cdigo de Processo Penal (no confundir com o Cdigo Penal), no Cdigo de Falncias... sejam atribudos efeitos jurdicos ao parentesco ou afinidade, aplicam-se os preceitos do Cdigo Civil relativos quelas matrias". Estas outras leis, portanto, de novo se orientavam pelo princpio do Cdigo Civil segundo o qual o pai ilegtimo e o seu filho no eram "havidos" como parentes - o que se acha ultrapassado desde a lei de 19.8.1969. Daqui resultava que o direito de escusa a depor como testemunha, que conferido aos parentes do acusado em linha recta, no era reconhecido ao pai ilegtimo num processo penal instaurado contra o filho (e inversamente) - o que hoje j se no verifica. --23 Assim, para nos servirmos da frase de PASCAL atrs referida, parece que no s um meridiano que decide sobre a verdade no domnio da justia, pois que as linhas divisrias parecem poder atravessar uma e mesma ordem jurdica, para depois se deslocarem ou desvanecerem com a evoluo histrica. Pelo que respeita palavra "validade" ("Geltung"), h que dizer que ela tem um significado muito particular. Sem querermos filosofar a seu respeito (o que tem sido feito com frequncia bastante), diramos no nosso caso que ela traduz a ideia de que uma relao de vida olhada juridicamente de determinada maneira.

Mas, antes de nos interrogarmos sobre qual seja esse especfico modo de considerao, indaguemos primeiro se realmente as coisas se passam de modo essencialmente diverso com os perodos anteriores do 1589 (ainda hoje em vigor) onde se diz que as pessoas que descendem umas das outras so parentes em linha recta. Neste ponto ao menos parece que na verdade o Direito se curva perante a natureza e que apenas afirma aquilo que . Todavia, tambm aqui no esto excludas as surpresas. O 1589 faz depender o parentesco da "descendncia". O que isto seja, toda a gente julga sab-lo. Tanto mais chocante haver de parecer, pois, o que o Cdigo Civil logo a seguir, nos 1591 e seguintes, preceitua com respeito "descendncia legtima". Diz-se a que um filho nascido aps a celebrao do casamento filho legtimo de ambos os cnjuges se a mulher o concebeu antes (?) do matrimnio ou na constncia deste e o marido coabitou com ela durante o perodo da concepo. Se este perodo tem lugar durante a constncia do matrimnio, presume-se (?) que o --24 marido coabitou com a mulher. Como perodo de concepo considera-se (vale?) em geral o perodo que medeia entre o 181 e o 302 dias anteriores ao nascimento do filho. Nestas condies, o filho s no legtimo quando, "dadas as circunstncias, resulte claramente impossvel que a mulher tenha concebido o filho do marido". Mesmo que seja este o caso, a ilegitimidade ainda assim ter de ser estabelecida com fora de caso julgado atravs duma aco de impugnao da paternidade intentada pelo marido, pelos pais deste ou pelo filho. A no ser por este meio, no possvel "faz-la valer", se o filho nasceu na constncia do casamento ou dentro de 302 dias aps a dissoluo do mesmo. Em resumo: relativamente aos filhos nascidos na constncia do matrimnio ou dentro de um certo prazo aps a sua dissoluo, o Direito adopta fundamentalmente aquele ponto de vista que os romanos exprimiam com as seguintes palavras: "pater est quem nuptiae demonstrant" (Digesto 2, 4, 5: pai aquele que do casamento se conclui que o ). evidente que de novo aqui, nesta regulamentao, a considerao ou o ponto de vista jurdico pode estar em conflito com o ponto de vista "natural". Pode desde logo estranhar-se que, segundo o Cdigo Civil alemo - ao contrrio do que sucede em muitos Direitos anteriores - o filho tambm seja legtimo quando no foi procriado na constncia do casamento mas antes da celebrao deste. A

mais disso, porm, nos termos do regime acabado de referir, ainda possvel que uma mulher, que no tenha escrpulos em matria de fidelidade conjugal, brinde o seu marido com filhos que ho-de ser considerados legtimos, embora o crculo das --25 pessoas cpticas e observadoras sua roda chegue a uma concluso completamente diferente fazendo uso dos seus olhos naturais. "Mater semper certa est". Ao contrrio, a no rara incerteza acerca do pai eliminada, no interesse da "segurana jurdica", atravs da "presuno" de que o marido coabitou com a me e o pai da criana. Se a isto acrescentarmos ainda que um filho ilegtimo pode posteriormente obter "a posio jurdica de um filho legtimo" pelo facto de o pai ilegtimo casar com a me (1719 do Cdigo Civil), ou pelo facto de ser declarado legtimo atravs de uma deciso do tribunal tutelar (1723 e seguintes do Cdigo Civil), o quadro assim preenchido deixar transparecer que a descendncia legtima e, por conseguinte, o parentesco em linha recta, so dados especificamente jurdicos que no precisam de coincidir com os dados naturais, muito embora o legislador se esforce, hoje mais do que nunca, por conseguir essa coincidncia. E tambm pelo que toca aos filhos legtimos no nos ser lcito afirmar, dum modo inteiramente geral, que eles so legtimos, mas antes teremos que dizer: eles so considerados (gelten) como legtimos para efeitos do Cdigo Civil (no em geral, pois que os 1591 e seguintes do Cdigo Civil no decidem, por exemplo, quanto ilegitimidade na hiptese de "infanticdio", a que se refere o 217 do Cdigo Penal). Mas ainda que os dados jurdicos concordassem com os naturais, sendo, por exemplo, de considerar como legtimos por Direito e por natureza aqueles filhos que foram procriados pelos cnjuges na constncia do respectivo matrimnio e nasceram durante esse perodo, nem mesmo assim isso quereria dizer que o conceito --26 jurdico de parentesco significa exactamente o mesmo que conceito "natural". O leitor reflexivo no deixar de ripostar logo contra a palavra "natural". Para um bilogo nem sequer existe a distino entre filhos legtimos e ilegtimos - para ele apenas existe o facto da descendncia

natural. A "descendncia legtima", bem como o "parentesco", que sobre ela se funda, trazem em si, com a caracterstica "legtimo", um ineliminvel momento cultural, quer este momento tenha a sua origem na esfera do religioso, na da moral ou na do jurdico. Quando h pouco se falou de uma coincidncia dos conceitos jurdico e natural de descendncia legtima e de parentesco, evidente que o conceito natural deste parentesco foi entendido, no num sentido biolgico, mas num sentido sociocultural. S neste sentido, e j no num sentido biolgico, podemos falar duma descendncia legtima e de parentesco "naturais". Mas, agora examinada a questo mais de perto, temos de reconhecer que tambm o conceito jurdico de parentesco se pode distinguir ainda do conceito sociocultural, e hoc sensu natural, de parentesco legtimo, Sim, mesmo quando estes dois conceitos coincidem nos pressupostos da sua aplicao, quando, portanto, o parentesco jurdico s existe onde exista tambm o parentesco sociocultural, quando, especialmente, abstramos do facto de que entre ns a celebrao juridicamente relevante do casamento reveste formas particulares que se distinguem das formas religiosas - mesmo ento os conceitos jurdico e cultural-natural de parentesco no so idnticos, O conceito jurdico de parentesco tem nomeadamente um alcance particular que lhe empresta uma significao incomparvel. Conforme diz --27 o jurista, ele funciona como "hiptese legal", qual a "regra de direito" (a "norma jurdica") liga "consequncias jurdicas". E eis-nos chegados ao ncleo da questo. Quando se dizia que o pai ilegtimo no era parente do seu filho ilegtimo, com esta regra jurdica queria significarse que hiptese legal da descendncia ilegtima no eram ligados os mesmos efeitos jurdicos que hiptese legal da descendncia legitima. Mas que so efeitos jurdicos? J referimos, p. ex., que, em caso de parentesco legtimo em linha recta, existe um direito de escusa a depor como testemunha, o qual no existia na hiptese de ascendncia ilegtima, enquanto vigorou o mencionado 1589, 2. Mas, mais importante o seguinte, que continua a "valer" mesmo depois de eliminado o 1589, 2. Entre a descendncia legtima e a ilegtima subsiste como dantes uma diferena jurdica essencial, no obstante hoje o pai ilegtimo ser considerado "parente" do filho ilegtimo: o filho legtimo usa o apelido de famlia do pai, ao passo que o filho

nascido fora do casamento recebe em geral o nome de famlia que usa a me ao tempo do nascimento (1616 e 1617 do Cdigo Civil). O pai legtimo detm, ao lado da me, o "poder paternal" sobre o filho, quer dizer, o direito e a obrigao de cuidar da pessoa e dos bens do filho, educando-o, vigiando-o, cuidando da sua sade, orientando a sua formao e escolha da profisso, representando-o em negcios jurdicos e em processos judiciais; ao passo que o filho nascido fora do casamento, enquanto menor, est (com certas restries) sob o ptrio poder da me (1626 e 1705 do Cdigo Civil). E, no obstante a equiparao (levada to longe --28 quanto possvel) da posio do filho ilegtimo do filho legtimo relativamente ao direito a alimentos e ao direito sucessrio, subsistem ainda diferenas que no vamos especificar aqui. Saliente-se a ttulo de exemplo que o direito sucessrio que agora lhe cabe, quando com ele concorram descendentes legtimos ou os de um cnjuge sobrevivo do autor da herana, assume a forma de um direito de representao sucessria (semelhante ao direito ao quinho legitimrio geral), de modo que o filho ilegtimo no entra na comunho hereditria com aqueles outros herdeiros (1934-a do Cdigo Civil). isto e apenas isto o que significa para o Direito "parentesco" e "descendncia" (legtima ou ilegtima): por fora da "hiptese" do parentesco ou da descendncia assim circunscrita pela lei desta ou daquela maneira surgem ou no surgem estes ou aqueles "efeitos jurdicos". Tudo o mais que, nas relaes humanas, o conceito de "parentesco" evoca ou por ele sugerido: o sentimento de solidariedade e comunidade de destino, a recordao de antepassados comuns e de uma origem comum, a conscincia de compartilhar da honra de todos os membros da famlia e o conexo sentimento de responsabilidade, a entreajuda nas necessidades, etc. - tudo isto apenas tem para o Direito, quando muito, um significado mediato, pois que imediatamente apenas lhe interessam aqueles direitos e deveres que so reconhecidos como "consequncias jurdicas". Assim, pode efectivamente constituir um dever moral para os descendentes de um tronco comum (irmos e primos) ajudarem-se mutuamente nas situaes de necessidade e garantirem-se reciprocamente o sustento. Mas, se o Direito no prescreve a obrigao de alimentos, o facto

--29 do parentesco no tem, nessa medida, relevncia jurdica. bem certo, todavia, que existe um direito de escusa a depor como testemunha relativamente a parentes da linha colateral at ao terceiro grau, de forma que tambm aqui se nos depara de novo uma certa relatividade da regulamentao jurdica. Esta relatividade da regulamentao jurdica sob a forma de diferentes efeitos jurdicos referidos mesma situao bsica faz-nos compreender melhor a relatividade acima descrita na formao dos conceitos da hiptese legal. Que a sucesso legtima e a ilegtima possam ter diferentes consequncias jurdicas, no obstante representarem a mesma situao de facto natural, isso explica-se pela circunstncia de na norma jurdica no ser conceptualmente fixada e tornada objecto de enunciados cientficos (sobre um "parentesco" ou "descendncia" biolgica "em si", com estes ou aqueles efeitos "naturais") uma situao de facto em si previamente dada. O que acontece , antes, que "hipteses legais" so recortadas e por assim dizer postas (constitudas) como pressupostos de determinadas regulamentaes jurdicas (de natureza civil, penal, ou at de direito pblico). Ora, ao proceder assim, o legislador tem a liberdade de determinar diferentemente os pressupostos da hiptese, na perspectiva de especficos pontos de vista jurdicos, e, portanto, de apreciar e conceber de diferentes modos, tendo em conta as diferentes consequncias jurdicas, o facto natural unitrio da "descendncia". Falmos repetidas vezes de efeitos jurdicos (ou consequncias jurdicas) que se ligam a uma "hiptese legal". Que devemos entender por "efeitos jurdicos"? --30 J tommos conhecimento de alguns de entre eles: o direito de usar um certo nome, o direito e a obrigao de exercer o poder paternal, o direito a alimentos e o direito de sucesso. Em qualquer caso, direitos e deveres. Isso implica uma multiplicidade de coisas. Primeiramente e para comear, significa que as consequncias jurdicas consistem em direitos (poderes jurdicos) e deveres e, depois, que estes direitos e deveres so reconhecidos como jurdicos. Com referncia a este ltimo ponto contentemo-nos com a observao de que os direitos e deveres apenas so reconhecidos como jurdicos quando podem ser defendidos e

efectivados atravs de meios jurdicos - o que hoje praticamente significa, dada a ntima ligao entre Direito e Estado, que eles, sendo necessrio, podem fazer-se valer perante as autoridades judiciais e administrativas. (O problema das relaes dos direitos e deveres jurdicos com os direitos e deveres morais - aos quais falece aquela exequibilidade estadual - j um problema de filosofia do Direito que no cabe tratar aqui). Quando h pouco dissemos que as consequncias jurdicas so constitudas por direitos e deveres, deveramos ter logo acrescentado: em primeira linha. Pois no podemos esquecer que no Direito h "grandezas negativas", consequncias jurdicas negativas, a saber, a negao de direitos e deveres, como justamente acontece (parcialmente) na paternidade ilegtima, por exemplo. Ademais, se, v. gr., um "negcio jurdico" contrrio lei ou aos bons costumes, como, por exemplo, a promessa de prestar num processo um falso testemunho a troco de dinheiro, o negcio "nulo" (134, 138 do Cdigo Civil), o que significa que dele --31 no resultam quaisquer direitos ou obrigaes. E deste caso devemos distinguir ainda aquele outro em que duma hiptese legal podem resultar direitos e deveres que tm um contedo negativo, isto , direitos e deveres que se referem a uma omisso, a um no fazer algo, como, v. gr., o dever de no realizar uma actividade ruidosa e o correspondente direito. Os direitos e deveres desta ltima espcie so juridicamente algo de positivo, como o so tambm as dvidas - que nas nossas contas tratamos como algo negativo e a ser reduzido do patrimnio, mas que em face do Direito so algo de positivo, a saber, tpicas obrigaes. Autnticas grandezas negativas em sentido jurdico so-no, pelo contrrio, as negaes de direitos e deveres que vo conexas com a nulidade dos negcios jurdicos contrrios lei e aos bons costumes. Elas representam como que um cancelamento das consequncias jurdicas, a que ns, no entanto, e por estranho que parea, voltamos a chamar "consequncia jurdica", pois dizemos que a ofensa da lei ou dos bons costumes por parte de um negcio jurdico tem por consequncia jurdica que o negcio nulo e que, portanto, ele no produz propriamente quaisquer consequncias jurdicas. evidente que neste contra-senso se esconde uma ambiguidade. Esta perturbante ambiguidade reside no facto de chamarmos "consequncia jurdica", j a uma parte constitutiva da regra jurdica (a regra jurdica

"consta de hiptese legal e consequncia jurdica"), j aquilo que na regra jurdica se prescreve ou estatui: a constituio de um direito ou de um dever ou aquilo a que o direito e o dever se referem: a prestao, a pena, etc. Por exemplo, importa distinguir entre a estatuio da --32 regra jurdica prescrevendo que de um contrato de compra e venda resultam certos direitos e deveres para o comprador e o vendedor ( esta a consequncia jurdica enquanto parte constitutiva da regra de Direito) e os prprios direitos e deveres das partes contratantes que se encontram prescritos naquela regra: o direito do vendedor a exigir o preo da venda, o dever do comprador de pagar e receber a mercadoria. Quando dizemos que uma ofensa da lei ou dos bons costumes tem a consequncia jurdica de fazer com que se no produzam consequncias jurdicas (efeitos jurdicos), expresso "consequncia jurdica" h-de ser atribudo um duplo sentido: um primeiro, significando o mesmo que parte constitutiva da regra jurdica, e um segundo, significando o mesmo que direito ou dever. Esta ambiguidade nunca poder ser inteiramente evitada, por isso que a linguagem corrente dos juristas de contnuo se serve de ambas as expresses conjuntamente. Para afastar dvidas convm dar consequncia jurdica, quando esta seja entendida no sentido de elemento constitutivo da regra jurdica, a designao de comando ou estatuio jurdica. Aps este parntesis, regressemos nossa tese: as consequncias (efeitos) jurdicas apresentam-se sob a forma de direitos e deveres. Ser-nos- permitido pensar aqui em direitos e deveres positivos - se bem que eventualmente possamos ainda pensar naqueles direitos e deveres que so algo negativo, um non facere ou omisso. Eles representam a prpria substncia do Direito. Em face deles as negaes (scl. de efeitos jurdicos) apresentam-se to-s como limitaes, como algo secundrio. O centro gravitacional do Direito --33 reside nisto: em ele positivamente conferir direitos e impor deveres. Ora topa-se agora e logo, nos tratados de Direito civil, com uma maneira de dizer segundo a qual a "consequncia jurdica" ou, como tambm se diz, o "efeito jurdico" duma factualidade juridicamente relevante consiste na

constituio, extino ou modificao duma relao jurdica. E se agora perguntarmos o que que deve entender-se por este novo conceito "relao jurdica", receberemos mais ou menos a seguinte resposta: uma relao jurdica uma "relao da vida definida pelo Direito", como o so, v. gr., as relaes entre comprador e vendedor ou entre cnjuges. "Pelo lado do seu contedo, as relaes jurdicas apresentam-se as mais das vezes como poderes (direitos), aos quais se contrapem os correspondentes deveres; mas tambm existem relaes jurdicas - como, por exemplo, o parentesco, o domiclio - que apenas so consideradas como relevantes enquanto possveis fontes de direitos e deveres futuros, isto , de direitos e deveres que somente surgem quando outros pressupostos se verificam". Se agora analisarmos estas consideraes sobre a relao jurdica enquanto contedo da "consequncia jurdica", facilmente nos daremos conta de que, afinal, a relao jurdica no funciona justamente como consequncia jurdica, mas, antes, como hiptese legal destinada a produzir consequncias jurdicas, e que, ao invs, na medida em que a relao jurdica, ou a sua constituio, extino ou modificao, seja efectivamente encarada como consequncia jurdica, esta formulao por sua vez nada mais exprime seno que se trata de direitos e de deveres, da sua constituio, etc. --34 E, assim, tambm por este modo somos conduzidos, pois, aos direitos e deveres como contedo das "consequncias jurdicas". Do mesmo modo, s primeira vista que parecer tratar-se de uma diferente concepo da natureza da consequncia jurdica quando se diz: como o Direito uma ordem de coaco, a estatuio da consequncia jurdica h-de consistir sempre em prescrever uma coaco, em prescrever, portanto, uma pena ou uma execuo forada e coisas similares. "Sendo o Direito uma ordem de coaco, toda a norma jurdica uma norma que prescreve ou ordena um acto coercitivo. A sua essncia exprime-se por conseguinte numa proposio, na qual a um determinado pressuposto vai ligado o acto de coaco como consequncia". Assim se exprime o fundador da chamada "Teoria Pura do Direito", HANS KELSEN. Mas se ponderarmos que a prescrio da coaco, por seu turno, se limita tambm a produzir, de um modo coactivo, direitos e deveres ou que, como o prprio KELSEN diz, dada a hiptese legal, deve ter lugar a coaco, torna-se-nos

patente que tambm aqui as consequncias jurdicas se reconduzem a direitos e deveres. S que so direitos e deveres dum tipo particular, a saber, direitos e deveres dos rgos estaduais de realizarem determinados actos. O significado dos direitos e deveres assim configurados est naturalmente conexo com a circunstncia de os direitos e deveres jurdicos serem precisamente caracterizados como jurdicos por acharem efectivao atravs das autoridades estaduais. Ora isto apenas pode ser assim se existem os correspondentes direitos e deveres estaduais. Estes aparecem, portanto, como o ltimo ponto --35 de apoio de todos os direitos e deveres - concepo esta que porventura discutvel, mas que ns no podemos discutir neste lugar. Como resultado provisrio vamos assentar no seguinte: as consequncias jurdicas, que nas regras de Direito aparecem ligadas s hipteses legais, so constitudas por direitos e deveres. As estatuies das consequncias jurdicas prescrevem a constituio ou a no-constituio de direitos e deveres. Mas poderemos ns porventura simplificar ainda o modo de nos exprimirmos reconduzindo os deveres a direitos e os direitos a deveres? Se no h deveres sem direitos nem direitos sem deveres, pois que sempre ao direito de um corresponde o dever de outro - v. gr., ao direito do vendedor a exigir o preo da venda corresponde o dever do comprador de pag-lo, ou o dever do Estado de condenar por sentena o dito comprador e proceder execuo forada do seu patrimnio -, talvez baste ento dizer que a hiptese legal de toda a regra de Direito tem como consequncia jurdica direitos ou afirmar que ela tem como consequncia jurdica deveres. Ora se efectivamente queremos proceder a esta simplificao, parece mais vivel seguir o caminho de reconduzir os direitos aos deveres. Pois fora de dvida que no existem direitos sem deveres, ao passo que duvidoso se a todos os deveres correspondem direitos referidos ao cumprimento desses deveres, e isto mesmo que ao falarmos nestes direitos correlativos tenhamos em mente no s os direitos dos indivduos mas ainda os da comunidade e particularmente do Estado. Digamos portanto: As consequncias jurdicas previstas nas regras de Direito so constitudas por deveres. Mas o --36

que so deveres? Um dever consiste sempre num dever-ser de certa conduta. Quem obrigado a adoptar um certo comportamento, fazendo ou deixando de fazer (omitindo) alguma coisa: ele deve agir desta ou daquela maneira, deixar de fazer isto ou aquilo. E eis-nos assim chegados a uma nova fase da nossa indagao: as regras jurdicas so regras de dever-ser, e so verdadeiramente, como si dizer-se, proposies ou regras de dever-ser hipotticas. Elas afirmam um dever-ser condicional, um dever-ser condicionado atravs da "hiptese legal". Exemplo: se foi concludo um contrato vlido de venda de uma coisa, o vendedor deve entregar a coisa ao comprador e transferir-lhe a propriedade sobre ela, o comprador deve receber a coisa do vendedor e pagar-lhe o preo convencionado (cfr. 433 do Cdigo Civil). Novo exemplo: se algum, intencionalmente ou por negligncia, ilicitamente causa dano vida, ao corpo, sade, liberdade, propriedade ou a qualquer outro direito de outrem, deve prestar ao lesado indemnizao de perdas e danos (cfr. 832 do Cdigo Civil). Ainda outro exemplo: se algum subtrai a outrem um objecto mvel que lhe no pertence, na inteno de ilicitamente se apoderar dele, deve ser punido com priso por furto (cfr. 242 do Cdigo Penal). Embora as leis designem as consequncias jurdicas como "obrigaes" (433, 823 do Cdigo Civil) ou se exprimam de qualquer outra maneira (o Cdigo Penal diz de um modo caracterstico: "ser punido"), o que se quer significar sempre que algo deve acontecer. Mas que significa aqui o verbo "dever" ("dever-ser" "Sollen")? O que significa o dever-ser de certa --37 conduta (pois que outras acepes do dever-ser, que no aquelas que se referem conduta humana, no nos interessam seno secundariamente)? De novo topamos aqui com uma difcil questo de filosofia do Direito, uma questo mesmo de filosofia geral. Muitos filsofos tm dito que sobre o dever-ser nada mais se pode afirmar: que ele um conceito fundamental e ltimo que j no susceptvel de definio, uma "categoria", um modo originrio do nosso pensamento. Foi este ponto de vista defendido pelo perspicaz filsofo da moral e da cultura, GEORG SIMMEL, entre outros. "o dever-ser (das Sollen) uma categoria que, aditada ao significado real duma representao, determina a sua importncia relativa para a praxis... No h qualquer definio do dever-ser... O dever-ser um modo de

pensamento como o futuro e o pretrito...". Outros acentuam que o dever-ser a expresso de um querer. Neste sentido, escreve-se no conhecido dicionrio dos conceitos filosficos de R. EISLER: "o dever-ser o correlato de uma vontade, uma expresso do que exigido por uma vontade (prpria ou alheia). O dever-ser um 'diktat' da vontade. Ele dirigido por uma vontade supra-ordenada a uma vontade subordinada...". Se nos lembrarmos que a expresso de uma vontade dirigida conduta de outrem se chama "imperativo", poderemos acompanhar EISLER quando diz: "O 'tu deves' tem carcter imperativo". Sendo assim, podemos ento afirmar que as regras jurdicas, como regras de dever-ser dirigidos a uma conduta de outrem, so imperativos. Finalmente, podemos ainda tentar esclarecer o conceito de dever-ser atravs do conceito de valor: uma conduta devida (deve ser) --38 sempre que a sua realizao valorada positivamente e a sua omisso valorada negativamente. Aqui no podemos aprofundar mais este assunto. Retomemos agora a frmula segundo a qual as regras jurdicas so imperativos. Ela quer dizer que as regras jurdicas exprimem uma vontade da comunidade jurdica, do Estado ou do legislador. Esta dirige-se a uma determinada conduta dos sbditos, exige esta conduta com vista a determinar a sua realizao. Enquanto os imperativos jurdicos estiverem em vigor, eles tm fora obrigatria. Os deveres (obrigaes) so, portanto, o correlato dos imperativos. A partir disto foi elaborada uma "teoria" cuja tese afirma: o Direito , em substncia, constitudo por imperativos e s por imperativos. E esta teoria correcta quando a entendamos adequadamente e sem exageros. Em primeiro lugar, ela no se refere naturalmente a cada uma das proposies gramaticais que se encontram num Cdigo. Nomeadamente estas proposies, na generalidade dos casos, e por razes de "tcnica legislativa", no so autnomas. S da combinao delas entre si resulta um sentido completo. Mais tarde haveremos de ver que nesta combinao se traduz uma boa parte da arte dos juristas. Para j, limitemo-nos a um exemplo. Quando o 53 do Cdigo Penal e o 227 do Cdigo Civil concordemente nos apresentam uma "definio legal" de legtima defesa, a saber: "Legtima defesa aquela defesa que necessria para afastar uma agresso ilcita e actual de si ou de outrem", esta determinao do conceito no tem um significado autnomo,

pois s tem sentido em combinao com o ulterior esclarecimento dado pela lei de que a conduta exigida pela legtima --39 defesa no "ilcita" e no "punvel". Mas tambm este ltimo esclarecimento no autnomo, pois s pode compreender-se como limitao de proibies e de declaraes de punibilidade: causar danos a outrem, matlo, infligir-lhe leses corporais, exercer violncia sobre ele, etc., aces que em geral so proibidas e punveis, em caso de legitima defesa passam a ser lcitas. A conhecida mxima: "o que no proibido permitido", pode tambm ser invertida: "o que permitido no proibido" (1). Tanto as definies legais como as permisses so, pois, regras no autnomas. Apenas tm sentido em combinao com imperativos que por elas so esclarecidos ou limitados. E inversamente, tambm estes imperativos s se tornam completos quando lhes acrescentamos os esclarecimentos que resultam das definies legais e das delimitaes do seu alcance, das permisses assim como de outras excepes. Os verdadeiros portadores do sentido da ordem jurdica so as proibies e as prescries (comandos) dirigidos aos destinatrios do Direito, entre os quais se contam, de resto, os prprios rgos estaduais. Essas proibies e prescries so elaboradas e construdas a partir das proposies gramaticais contidas no Cdigo. O que acabmos de dizer vale tambm em relao quelas denegaes de consequncias jurdicas que ns vimos terem lugar quando um negcio jurdico viola a lei ou ofende os bons costumes. Quando o Cdigo Civil declara tais negcios nulos e, consequentemente, lhes recusa aptido para criarem obrigaes, isto apenas significa que a ordem ou comando impondo aquela prestao a que noutros casos os negcios jurdicos (como, v. gr., um contrato de compra e venda, um --40 contrato de prestao de servios) obrigam, excepcionalmente no tem lugar. Por conseguinte, as prescries ou comandos que impem a prestao so tambm limitados por estas regras sobre a nulidade dos negcios jurdicos. De modo diferente, porm, se passam as coisas no que respeita revogao expressa ou tcita de imperativos jurdicos preexistentes. Assim, por exemplo, se a proibio

do aborto fosse completamente revogada, como algumas vezes j tem sido reclamado, isto significaria o desaparecimento de um imperativo. Esta revogao ela mesma no seria um imperativo nem parte integrante dum imperativo. No imperativo a vontade do destinatrio do Direito vinculada, ao passo que na norma jurdica revogatria essa vontade libertada. Se, porm, a regra proibitiva do aborto apenas quebrada em relao a certos casos, como, v. gr., na hiptese de interrupo clnica da gravidez para salvar a vida ou a sade da grvida, ento de novo se tratar apenas de uma regra permissiva limitadora, no autnoma, que se deixa configurar como excepo a regra proibitiva do aborto, mantendo-se esta como regra geral. Todavia, a teoria imperativstica no forada a abandonar a sua tese fundamental pelo facto de existirem normas jurdicas revogatrias que no tm carcter imperativo, por isso que estas normas revogatrias apenas tm por funo diminuir a soma total dos imperativos jurdicos vigentes, sem acrescentar ao prprio conjunto desses imperativos preceitos jurdicos dum novo tipo. Atravs das normas revogatrias certas formas de conduta so subtradas ao domnio do jurdico --41 e relegados para o "espao ajurdico". O que subsiste aps esta operao so de novo e apenas imperativos. H ainda uma outra classe de normas jurdicas a que devemos prestar particular ateno: as normas atributivas, aquelas que conferem direitos subjectivos (2). Vamos portanto prolongar, mas de um novo ngulo, certas consideraes que acima inicimos sobre a relao entre o direito e o dever. Exemplos clssicos de atribuies de direitos aos indivduos so-no as garantias fundamentais de Direito constitucional, tais como aquelas que ns actualmente encontramos na primeira parte da Constituio (Lei Fundamental) de Bona, mas so-no ainda as determinaes do Direito Civil sobre a propriedade, o seu contedo e a sua proteco (903 e ss., 985 e ss., do Cdigo Civil). A linguagem jurdica corrente distingue entre Direito objectivo e direito subjectivo. O Direito objectivo a ordem jurdica, o conjunto das normas ou regras jurdicas que ns h pouco concebemos como imperativos. O direito subjectivo o poder ou legitimao conferido pelo Direito (Berechtigung). Mas se partirmos do ponto de vista de que os direitos subjectivos se fundamentam em normas jurdicas atributivas (normas que atribuem esses direitos), estas

concesses ou atribuies de direitos pertencem ao Direito objectivo, pois que so regras jurdicas. Ora em que relao se encontram estas normas com as regras jurdicas de carcter imperativo? Para responder a esta questo temos de analisar mais de perto a natureza do direito subjectivo. Antes de tudo, os direitos subjectivos so mais do que simples permisses. Uma permisso, como por exemplo, a de causar danos --42 ao agressor na hiptese de legtima defesa, pode ser considerada como mera excepo s vrias proibies de lesar ou danificar outrem e, nesta medida, apenas ter um significado negativo. A concesso de um direito subjectivo como o da propriedade significa, ao contrrio, algo positivo. Neste caso, reconhece-se ao titular do direito subjectivo uma esfera de poder, de modo a ser-lhe possvel, dentro dela, acautelar os seus prprios interesses. Por isso que no j muitas vezes citado tratado de ENNECCERUS se escreve: "o direito subjectivo , sob o aspecto conceitual, um poder que ao indivduo concedido pela ordem jurdica e, pelo que respeita sua finalidade, um meio para a satisfao de interesses humanos". ENNECCERUS coloca a "concesso" de tais direitos subjectivos ao lado das prescries e das proibies do Direito. "Toda a regra jurdica perfeita (completa) contm uma prescrio (um comando); muitas, porm, a mais disso, e mesmo em primeira linha, contm uma concesso". "Efectivamente, se o Direito consistisse apenas em prescries ou comandos, estes poderiam na verdade traduzir-se em vantagens para outrem (assim, v. gr., o preceito que manda espargir as estradas em tempo de inverno e quando h gelo, traduz-se em vantagem para os utentes das vias pblicas; o preceito que ordena o estabelecimento de determinadas instituies destinadas a promover o bem-estar geral, traduz-se em benefcios para o pblico - so os chamados efeitos "reflexos"),... mas no poderia surgir para esse outrem, com base apenas nessa prescrio ou comando, um direito a que ele (esse comando) seja observado; para tanto torna-se necessria ainda uma concesso deste direito a essa --43 pessoa... A regra jurdica que me atribui a propriedade no se limita a estabelecer para os outros a proibio de me perturbarem o domnio da coisa, antes me confere ao mesmo

tempo esse domnio sobre a dita coisa, no sentido de que eu prprio posso exigir que mo no perturbem". Ora este lado positivo do Direito parece levar por completo de vencida a teoria imperativista. Numa clebre crtica desta teoria afirmou K. BINDING que, segundo ela, o direito subjectivo apenas seria "um buraco no crculo das normas". A teoria imperativista apresenta-se como uma espcie de pessimismo filosfico-jurdico. Se, de acordo com SCHOPENHAUER, o clssico representante do pessimismo filosfico em geral, todo o prazer da terra consiste em manter afastado o desprazer, segundo a teoria imperativista parece que tudo o que de positivo o Direito concede apenas consiste no no estar vinculado por imperativos, no estar liberto da "penosa exigncia, do rigoroso dever-ser (Sollen)". Assim como s nos apercebemos da meramente negativa libertao do desprazer quando a perdemos, assim como s aprendemos a apreciar a frescura da juventude, a sade e a energia para o trabalho quando estas vo gradualmente desaparecendo, tambm s damos conta da bno que representa a concesso de direitos quando os imperativos cada vez mais nos limitam a liberdade. Apenas sob o jugo do Estado totalitrio aprende o homem a apreciar de novo os perdidos direitos e liberdades fundamentais. Entretanto, a teoria imperativista, rectamente entendida, no se deixa afastar por consideraes desta natureza. Ela de modo algum negar que o direito concede (atribui) algo, que produz resultados positivos --44 e cria vantagens palpveis. Os direitos subjectivos esto a e so alguma coisa de positivo. Todavia, a referida teoria imperativista mostra-nos que o Direito to-somente alcana este efeito positivo atravs de uma significativa instituio de imperativos. Assim, haja vista propriedade, que pode considerar-se como prottipo de um direito subjectivo. A sua "concesso" operada atravs dos seguintes meios, e apenas atravs deles: pelo facto de ser proibido a quem quer impedir ao proprietrio o gozo da coisa que lhe pertence - furtando-lha ou roubando-lha, recusando-lhe a sua posse, perturbando-lhe o seu uso, etc. -; pelo facto de ser ordenado quele que, sem um particular ttulo jurdico, est na posse duma coisa alheia, que a restitua ao seu proprietrio; e, sobretudo, pelo facto de ser ordenado s autoridades judicirias que, a requerimento do proprietrio, intervenham no sentido de obterem a efectivao daqueles comandos e proibies primrios. Sem

todos estes imperativos, qualquer concesso da propriedade, por mais expressa e solene que fosse, no teria sentido nem substncia. E o mesmo vale em relao a todos os outros direitos subjectivos. Deste ponto de vista, a concesso de direitos subjectivos , no fundo, um modo de falar sobre uma constelao de imperativos entrelaados de uma forma especial. Mas note-se bem que os direitos subjectivos no brotam do sol por toda a parte em que algo ordenado (prescrito) pelo Direito, mas to-somente l onde os imperativos jurdicos esto conformados e coordenados de maneira tal que deles resultam aquelas posies de privilgio (Machtpositionen) a que ns chamamos direitos subjectivos. KELSEN exprime isto mesmo nos seguintes termos: "Temos --45 perante ns um direito subjectivo (Berechtigung) quando, entre os pressupostos da consequncia jurdica ilicitude, figura uma manifestao de vontade, dirigida quela consequncia, daquele que lesado nos seus interesses pelo facto ilcito, manifestao de vontade essa vertida na forma de uma aco ou de uma queixa (ou reclamao)". Assim, "o direito subjectivo no se situa em face do Direito objectivo como algo independente dele". "O dualismo de direito subjectivo e Direito objectivo desaparece". Sempre que h direitos subjectivos, sempre que eles so "concedidos", so concedidos atravs da criao de imperativos. Nem alis poderia ser doutro modo, por isso que o direito, por si mesmo, no dispe de qualquer outro meio de aco seno daquele que lhe conferido atravs do poder de emitir comandos. Tudo o que o Direito realiza, realiza-o atravs da utilizao deste poder de comando. Ele no dispe dum saco cheio de direitos subjectivos no qual possa meter a mo para os espalhar entre o povo. Na sua relativa pobreza assentam, em ltimo termo, as razes de todas as dificuldades do Direito. Como os direitos subjectivos s podem ser concedidos agravando as outras pessoas com exigncias e obrigaes - mesmo que se trate apenas da obrigao de conservar uma coisa ou de se abster duma aco -, muito mais difcil realizar a justia do que se se tratasse da distribuio de um preexistente tesouro de direitos subjectivos. Tambm a uma me custa menos se tem de repartir justamente um bolo entre os seus filhos do que se se v obrigada a impor obrigaes a um filho para vantagem do outro. Ainda desta perspectiva se faz nova luz sobre a distino entre a simples permisso e a

--46 chamada concesso de direitos subjectivos. Com cada nova permisso so limitadas as proibies, os imperativos perdem terreno. Quando se trata de novas concesses de direitos, pelo contrrio - como aconteceu, no nosso tempo, e. g., com o reconhecimento dos direitos de autor - os imperativos aumentam necessariamente. O domnio do permitido alarga-se tanto mais quanto mais os imperativos se dissolvem. Inversamente, o inventrio dos direitos subjectivos apenas pode aumentar em paralelo com o aumento do inventrio das proibies e prescries (3). Se nos lcito, portanto, afirmar sem receio o carcter primrio de imperativos de regras jurdicas essenciais perfeitas (completas), no vamos no entanto esquecer que a vontade imperativista do legislador no uma vontade desvinculada (incondicionada), um mero arbtrio. Os comandos e proibies do Direito tm as suas razes nas chamadas normas de valorao (4), eles fundamentam-se dito de forma mais simples - em valoraes, em aprovaes e desaprovaes. Tem inteira razo o moralista FR. JODL quando afirma que todo o imperativo "j pressupe necessariamente o juzo de que aquilo que se exige tem um valor particular, um valor prprio, e por isso mesmo que exigido". Com igual razo se exprime o criminalista E. MEZGER: "o Direito, enquanto 'norma determinativa' (=imperativo) no de modo algum 'pensvel' sem o Direito enquanto 'norma valoradora' - o Direito como norma valoradora um necessrio pressuposto lgico do Direito como norma determinativa... Pois quem pretende 'determinar' algum a fazer algo tem de previamente conhecer aquilo a que o quer determinar: --47 ele tem de 'valorar' aquele algo num determinado sentido positivo. Um prius lgico do Direito como norma de determinao sempre o Direito como norma de valorao, como 'ordenao objectiva da vida'". Temos de reconhecer como acertadas estas consideraes, pelo menos quando no vejamos no Direito a expresso da vontade caprichosa de um dspota mas o produto de ponderaes racionais. Nestes termos, por exemplo, o aborto no proibido por acaso, mas porque se considera ou estima aquele ser vivo em gestao como sagrado e intocvel e se reconhece a necessidade de lhe conceder proteco jurdica contra os perigos que o

ameaam, nas situaes de conflito, por parte da grvida e de terceiras pessoas. Somente no caso de estas situaes de conflito se apresentarem com uma configurao tal que se deva dar preferncia a outros interesses sobre aquela vida em gestao, que poder ter lugar uma valorao diferente e abrir-se uma excepo proibio do aborto. neste sentido que hoje, entre ns, se reconhece a chamada indicao mdica como fundamento para a "interrupo da gravidez", com o fim de se afastar um perigo srio para a vida ou a sade da grvida, com o consentimento desta. A proibio do aborto, assim como as excepes a esta proibio, fundamentam-se, portanto, em valoraes prvias. Pode, de um modo inteiramente geral, afirmar-se que a indagao destas valoraes subjacentes s regras jurdicas de mxima importncia para a correcta compreenso e para a determinao do contedo de tais regras. A este ponto voltaremos ainda mais adiante. Todavia, tambm esta considerao no de --48 molde a impedir-nos de ver a substncia das regras jurdicas no seu carcter imperativo. Com efeito, a valorao s se torna genuna regra jurdica ao armar-se com um imperativo. Com simples normas de valorao no poderia o Direito exercer o domnio que lhe compete sobre a vida dos homens em comunidade. S na medida em que as normas de valorao adquirem a fora de manifestaes de vontade e, portanto, de ordens ou comandos, que elas se transformam em normas jurdicas. Tendo, portanto, de nos conformar com a tese de que as normas jurdicas so, no seu contedo essencial, imperativos, ela no deixar de fazer surgir, no esprito daqueles que conhecem o mundo conceitual da filosofia kantiana, a seguinte pergunta: so estes imperativos categricos ou hipotticos? J dissemos que as regras ou proposies jurdicas so regras hipotticas de dever-ser. Voltemos de novo a este ponto. Primeiramente trata-se de saber, luz da terminologia kantiana, qual a espcie a que pertencem os imperativos jurdicos. Ora: "Os imperativos ou so hipotticos ou categricos. Os primeiros pem a necessidade prtica de uma possvel conduta como meio para qualquer outra coisa que se pretende alcanar. O imperativo categrico seria antes aquele que apresentasse uma conduta como objectivamente necessria por si mesma, sem referncia a qualquer outro fim". Por outras palavras, os imperativos hipotticos so apenas bons conselhos do teor seguinte: se

queres alcanar este ou aquele fim, tens de recorrer a este ou quele meio. Eles so indicaes tcnicas nas quais se pressupe "hipoteticamente" um determinado fim. KANT designa-os --49 tambm por "imperativos de percia" e acentua de forma incisiva: "A questo no a de saber se o fim racional e bom, mas apenas a do que temos de fazer para o alcanar. A receita do mdico para de forma segura fazer com que o seu paciente recupere a sade, e a do envenenador para com segurana lhe provocar a morte, so sob este aspecto de igual valor, pois que ambas so adequadas realizao perfeita do respectivo fim". O clebre livro de N. MAQUIAVEL sobre o prncipe neste aspecto um palpitante exemplo de um repertrio de imperativos hipotticos (para fins polticos). Alm de tudo o mais um trao essencial de toda a tcnica moderna formular imperativos hipotticos que ensinam os meios de realizar determinados fins, sem discutir ou apreciar moralmente os mesmos. Ora, bem ao contrrio, a funo dum imperativo categrico precisamente dizer-me qual o fim que eu me devo, propor em cada caso, incondicional e absolutamente, "sem referncia a um outro fim". Devo eu, como mdico, curar ou, como envenenador, matar? A proposio: "No deves matar", um imperativo categrico. Do mesmo modo, "a lei penal um imperativo categrico", quer dizer, um imperativo categrico que o criminoso sofra a pena merecida. esta pelo menos a concepo de KANT na sua Metafsica dos Costumes. Claro que existe uma ntida diviso do trabalho (distribuio de funes) entre "tcnica" e "moral". A tcnica ensina-me os meios para alcanar o fim e deixa moral a determinao do prprio fim. A tcnica moralmente indiferente ou, para ser mais exacto, ela recebe a sua significao moral da moralidade ou imoralidade dos fins a cujo servio se coloca. --50 A qual dos domnios pertencem, pois, as regras jurdicas? A cincia jurdica mais enformada por uma orientao tcnica ou por uma orientao tica? Ora certamente que as regras jurdicas, sob certo aspecto, so de conceber como preceitos que exigem determinados meios para determinados fins. Ns vimos, por exemplo, que uma grande parte dos imperativos probem ou prescrevem determinadas condutas,

para desse modo criarem aquelas posies de privilgio a que ns chamamos direitos subjectivos. Mas, parte isto, o Direito est sob o signo e o critrio da convenincia prtica (da adequao a fins). Ele deve conformar (modelar) a vida da comunidade de modo ajustado a certos fins. E, no entanto, seria errado conceber por isso as regras jurdicas como imperativos hipotticos, no sentido kantiano. Desde logo, porque o prprio Direito aprecia os fins em ordem aos quais estabelece as suas regras. Ele valora (estima) determinados fins como bons e por a mesmo se submete, na medida em que enformado pela aspirao ao "justo", aos princpios morais. O mal-afamado princpio do NacionalSocialismo: "O Direito o que til para o povo", que na realidade ameaou degradar o Direito a um conjunto de meros imperativos hipotticos, um princpio que no s se apresenta como uma aberrao do ponto de vista tico mas tambm como inadequado do ponto de vista da teoria do Direito. Isto porque nos no d qualquer resposta questo de saber o que til e proveitoso para o povo e ainda porque ns esperamos do direito precisamente uma resposta questo de quais os fins que, sob o rtulo "utilidade do povo", devemos prosseguir: a ordem fronteiras adentro ou a --51 afirmao de poder em relao ao exterior, a paz ou a expanso guerreira, o progresso cultural ou a riqueza material, a felicidade do indivduo ou a maior vantagem da comunidade? O prprio Direito, portanto, fixa os fins e exige a sua realizao de uma forma to incondicional, dum modo exactamente to "categrico", como a moral. Resulta, pois, como consequncia desta concepo, que, na interpretao e na aplicao dos imperativos jurdicos, devemos "entender" "compreender") estes como meios para alcanar os fins que o Direito considera bons. Inversamente, quando nos achamos perante imperativos hipotticos, somos livres para nos decidir a favor ou contra o fim. S se queremos o fim e o queremos alcanar com segurana que temos de nos orientar pelo imperativo hipottico, o qual nos aconselha os meios apropriados. Mas no ser justamente que o Direito deixa a cada um a escolha dos fins e se limita a fornecer-lhe os meios? Esta concepo pode encontrar apoio no facto de as regras de Direito ligarem determinados efeitos jurdicos, conformes ou contrrios vontade do agente, a determinadas aces, com a indicao de que, se pretendo esses efeitos ou estou disposto a aceit-los, tenho de praticar ou posso praticar

as respectivas aces. Assim, por um lado, eu posso, atravs de uma declarao de vontade, da concluso de um acordo, duma petio junto duma autoridade e de actos semelhantes, produzir efeitos jurdicos que so de meu agrado; mas tambm posso, por outro lado, praticar "actos ilcitos" e "actos punveis", isto desde que me disponha a sujeitar-me prestao de perdas e danos e a suportar a punio. de acordo com o esprito desta concepo --52 que A. RUESCH afirma: "Quem, conhecendo exactamente a pena em que incorre, se decide a cometer o crime, decide-se simultaneamente a suportar a pena, considerando-a um preo justo ou at vantajoso da satisfao que lhe proporciona o crime". Podemos ainda ler, num autor de certo relevo que escreve sobre teoria do Direito, a seguinte frase: A norma jurdica "limita-se a apresentar uma conduta como condicionalmente recta, ou seja, como meio para fins que talvez sejam por ns perseguidos, ou que talvez sejam, ao contrrio, por ns detestados, mas esto conformes com a vontade de quaisquer pessoas e, portanto, ho-de ser garantidos pelo poder posto ao servio dessa vontade". Ou ouamos o grande jusfilsofo italiano DEL VECCHIO falar com intuito de repdio, claro - daqueles que "declaram que o Direito deixa ao devedor a liberdade de no pagar a sua dvida quando prefira sujeitar-se, por causa dela, execuo forada, e alm disso, que qualquer pessoa pode praticar um crime, desde que esteja pronta a sofrer a respectiva pena". Com o prprio DEL VECCHIO devemos, porm, afirmar que "o Direito tem um carcter ao mesmo tempo hipottico e categrico". As coisas passam-se efectivamente da seguinte maneira: Quanto sua substncia, a regra jurdica um imperativo categrico. Ela exige (prescreve) incondicionalmente. De certo que constituiria um malentendido simplesmente lastimvel pensar-se que a regra jurdico-penal poderia significar que nos pertence a escolha entre matar ou no matar, entre a priso e a liberdade, que nos lcito, por isso, desde que estejamos prontos a passar a vida por detrs das grades da priso, cometer tranquilamente um homicdio. --53 O Direito moderno probe o homicdio com tanta firmeza como a Lei mosaica. De igual modo, constitui um imperativo categrico que o transgressor da proibio seja punido.

KANT viu isso muito bem. Da deriva para o Direito hodierno o chamado princpio da legalidade: o Ministrio Pblico, que tem por funo perseguir o crime, , segundo o Cdigo de Processo Penal, "obrigado a agir por todos os actos que podem ser judicialmente punidos e investigados". isto o que vale em geral para toda a espcie de actos ilcitos ou punveis. Vale em relao a tais actos o comando estrito da sua omisso, tanto por parte do Direito como, de resto, em grande medida, tambm por parte da moral. E no so menos categricos os deveres de prestar comunidade jurdica certas contribuies positivas, por exemplo: pagar impostos, suportar expropriaes, etc. tambm um preceito categrico aquele que ordena o cumprimento das obrigaes de Direito privado assumidas atravs de declaraes de vontade, especialmente atravs da concluso de tratados. Todavia, o certo que depende de ns o querermos ou no vincular-nos atravs duma declarao de vontade celebrao dum contrato. Nesta medida, est nas nossas mos o poder de utilizar as regras e os preceitos jurdicos como meio para a modelao planeada das nossas relaes de vida. Uma vez, porm, que nos tenhamos vinculado, -nos categoricamente exigido o cumprimento das obrigaes que assumimos. A clebre mxima "pacta sunt servanda" tambm , pois, um imperativo categrico - e muitas vezes considerada como de "Direito natural". O certo que os imperativos jurdicos so "hipotticos" num sentido inteiramente distinto daquele que --54 corresponde terminologia kantiana. Eles so hipotticos, no no sentido de que temos de seguir determinadas prescries quando queremos alcanar certos fins, no nos sendo imposto nada de vinculativo quanto aos mesmos fins, mas, antes no sentido de serem conexionados a determinados pressupostos, em parte expressamente fixados, em parte tacitamente subentendidos. As regras jurdicas, por outras palavras, so imperativos hipotticos no mesmo sentido em que j acima chamamos hipotticas s regras normativas. "Toda a regra jurdica representa em certo sentido uma hiptese, pois que ela apenas aplicvel quando se apresentem certas circunstncias de facto que na prpria regra se acham descritas". Assim, por exemplo, a proibio de matar, no obstante o seu carcter categrico, pressupe que se esteja em face de uma situao normal, e no duma situao excepcional, como o seriam a situao de legtima defesa, a existncia duma sentena de morte passada em

julgado ou o estado de guerra. Propriamente a proibio de matar tem o seguinte teor: quando no seja caso de legtima defesa, de execuo duma sentena de morte ou de realizao de uma operao militar em tempo de guerra, proibido matar. E c temos um imperativo concebido sob a forma hipottica. Para o no confundirmos com o "imperativo hipottico" no sentido de KANT, podemos design-lo por imperativo condicional. Dificilmente se poder pensar num imperativo jurdico que no seja condicionado por este modo. Ora, como os lgicos, no chamado juzo hipottico (se a, logo b), distinguem entre prtase e apdose, assim tambm ns devemos distinguir no imperativo jurdico condicional a prtase da apdose. A prtase --55 contm os pressupostos de cuja verificao depende o imperativo, a apdose o prprio imperativo (5). O jurista chama prtase "hiptese legal" e apdose "consequncia jurdica", devendo a propsito desta ltima pensar-se no comando ou estatuio de consequncias jurdicas, no deverser de uma prestao (aco), tolerncia ou omisso. Pode, de resto, duvidar-se, num caso concreto, sobre o que pertence "hiptese legal" e o que faz parte da "consequncia jurdica". Quando o 823 do Cdigo Civil diz: "Aquele que intencional ou negligentemente lesar ilicitamente a vida, a integridade fsica... de outrem, fica obrigado a perdas e danos pelos prejuzos que da resultem", podemos perguntar-nos se a frmula "danos que da resultem" pertence propriamente hiptese legal ou consequncia jurdica. A soluo correcta a seguinte: pertence aqui hiptese legal que um determinado prejuzo tenha surgido, e consequncia jurdica que precisamente esse prejuzo que deve ser indemnizado. Pertence, com efeito, hiptese legal tudo aquilo que se refere situao a que vai conexionado o dever-ser (Sollen), e consequncia jurdica tudo aquilo que determina o contedo deste dever-ser. Sobre a hiptese legal muito haver ainda a dizer. Desde logo isto: que ela pode no ser constituda apenas por elementos positivos, mas tambm por elementos negativos, como o mostram os exemplos que acima apresentmos referentes s excepes a imperativos; que podem entrar a fazer parte dela, alm disso, no s elementos exteriores, apreensveis pelos sentidos, mas tambm momentos interiores, psquicos, "subjectivos"

--56 (v. gr., "intencionalmente", no referido 823); ou que podemos encontrar nela, ao lado de elementos descritivos (como, v. gr., "leso corporal"), elementos referidos a valores, "normativos" (v. gr., no 826 do Cdigo Civil, "ofensa aos bons costumes"). No nos ocuparemos por agora em detalhe destas distines. Pelo menos algumas delas tero de ocupar de novo a nossa ateno. A teoria da hiptese legal tem sido objecto de uma elaborao particularmente subtil dentro da cincia do Direito penal, o que em parte se relaciona com um clebre princpio, que tambm se encontra expresso no artigo 103, al. 2, da Constituio, o princpio: nulla poena sine lege (nunca se aplica uma pena sem um fundamento legal). Deste princpio resulta, designadamente, que os preceitos de Direito penal tm de circunscrever com relativo rigor as hipteses (ou tipos) legais a que vai ligado o comando da punio contido na consequncia jurdica (estatuio). Por outro lado, desempenham um papel especial entre as hipteses legais aquelas do Direito civil que em si incluem declaraes de vontade, como designadamente todas as hipteses legais que tm por objecto a celebrao de contratos (exemplo: 652 do Cdigo Civil, relativo ao contrato de corretagem: "Quem promete uma comisso pela informao sobre a oportunidade de celebrar um contrato ou pela interveno de algum como intermedirio num contrato..."). Tais hipteses legais, como j referimos, possibilitam-nos a modelao das nossas relaes da vida de acordo com a nossa vontade. Elas tornam possvel a "autonomia privada" e permitem-nos dispor dos imperativos jurdicos duma maneira tal que nos levou a duvidar do seu carcter categrico. O --57 sentido destes imperativos parece ser, com efeito, o de que, se queremos alcanar determinados fins (no exemplo: a informao sobre uma oportunidade de celebrar um contrato), nos temos de obrigar a uma contraprestao atravs das correspondentes "declaraes de vontade". Todavia, importa considerar que a obrigao, fundada em ltimo termo na declarao de vontade, tem ela mesma carcter imperativo: "quod initio est voluntaris, posterea fit necessitatis" (GROCIO). Mas h algo que precisamos pr em destaque antes de prosseguirmos na nossa indagao: que tanto a hiptese legal como a estatuio (consequncia jurdica) so,

enquanto elementos da regra jurdica, representadas por conceitos abstractos. Assim como os juzos hipotticos no sentido lgico so constitudos por conceitos, de igual modo o so a prtase e a apdose de um imperativo jurdico condicional. Por isso, a "hiptese legal" e a "consequncia jurdica" (estatuio), como elementos constitutivos da regra jurdica, no devem ser confundidas com a concreta situao da vida e com a consequncia jurdica concreta, tal como esta proferida ou ditada com base naquela regra. Para maior clareza chamamos por isso "situao de facto" ou "concreta situao da vida" hiptese legal concretizada. Infelizmente, porm, no existe qualquer designao para a consequncia jurdica concreta. No obstante, o nosso Cdigo Penal esfora-se por exprimir a distino entre a consequncia jurdica abstracta e a concreta, designando a pena estatuda na lei em forma abstracta como "cominao penal" (ou pena cominada) e a pena concreta, isto , a pena "medida" ou fixada para o caso concreto, como "pena aplicada" (vejam-se, por exemplo, --58 o 52, por um lado, e o 53 pelo outro, ambos do Cdigo Penal). Aquela "cominao penal" (pena cominada) muitas vezes indeterminada. Assim, p. ex. a "pena de multa" frequentemente cominada sem indicaes precisas sobre o seu montante, se bem que, segundo certos preceitos da Parte Geral (cfr. 40 e s. do Cdigo Penal), existam limites mnimos e limites mximos. A pena "aplicada" em princpio, ao contrrio, exactamente determinada (ela , p. ex., multa correspondente a 20 dias, cujo montante o tribunal "determina"). Temos uma excepo a isto no direito da delinquncia juvenil, onde existe a possibilidade de uma durao indeterminada, embora dentro de certos limites. Ora, se tivermos em mente esta distino do abstracto e do concreto, toparemos ainda com um discutidssimo problema que no quero passar aqui em claro, por isso que rico de ensinamentos sobre a especificidade do pensamento jurdico. Refiro-me questo de saber qual a relao em que se encontram entre si a hiptese legal e a consequncia jurdica. At aqui limitamo-nos a caracterizar esta relao como relao de condicionalidade: a hiptese legal, como elemento constitutivo abstracto da regra jurdica, define conceitualmente os pressupostos sob os quais a estatuio da consequncia jurdica intervm, a consequncia jurdica desencadeado. Nada se ope a que concebamos esta relao tambm como pura e simples predicao, tal como

frequentemente o faz o prprio legislador. vez de dizer: "se algum intencional ou lesa a vida, a integridade fsica, a obrigado a reparar os prejuzos que da antes: "Quem intencional

Na verdade, em negligentemente sade..., fica resultem", diz

--59 ou negligentemente lesa..., fica obrigado a reparar os prejuzos que da resultem". Por conseguinte, logicamente indiferente dizer que, sob as condies (pressupostos) formuladas na hiptese legal vale (intervm) a consequncia jurdica, ou dizer que para a hiptese legal vale a consequncia jurdica. Todavia, a primeira formulao exprime mais claramente o carcter condicional dos imperativos jurdicos, ao qual ns atribumos um certo relevo. Mas, para efeito de configurar com maior elasticidade o carcter especfico do pensamento jurdico, tambm j se tem apresentado aquela relao de condicionalidade como uma forma particular de causalidade do jurdico. Foi o que fez, j no sculo passado, ZITELMANN, na sua importante obra "Irrtum und Rechtsgeschft", de 1879 (pp. 214 e ss.): entre a hiptese legal e a consequncia jurdica existe "um especfico vnculo de necessidade, criado pelo legislador, que ns no podemos conceber doutra maneira seno por analogia com a causalidade natural" (p. 216). Trata-se aqui de uma "causalidade prpria do jurdico, criada pelos homens inteiramente por analogia com a causalidade natural" (p. 221). O legislador institui, entre a hiptese legal e a consequncia jurdica - quer dizer, o estar-obrigado de uma pessoa -, uma conexo causal cuja existncia ele mesmo determina. De entre os eminentes juristas contemporneos, A. VON TUHR seguiu as pisadas de ZITELMANN. Escreve: "O mundo jurdico est submetido, tal como os processos da realidade exterior, ao princpio da razo suficiente. Entre a hiptese legal e a consequncia jurdica existe uma causalidade baseada, no na ordem da natureza, mas na vontade da lei, que, como a causalidade --60 dos fenmenos da natureza, se fundamenta em ltimo termo na estrutura do pensamento humano. Uma modificao no mundo do Direito somente surge (acontece) quando se verificou a situao descrita na hiptese legal para tanto necessria; ela desencadeia-se sempre que a situao descrita na

hiptese legal se apresenta, com uma necessidade inarredvel, por assim dizer automaticamente, e isto no preciso momento em que a situao descrita na hiptese legal se completa: entre a causa jurdica e o efeito no medeia, tal como na natureza fsica, qualquer espao de tempo mensurvel". "A causalidade jurdica (a circunstncia de um facto arrastar consigo efeitos de Direito) baseia-se na determinao da lei e, por isso, pode ser livremente modelada por ela: o Direito pode coligar a quaisquer factos quaisquer consequncias jurdicas". Desta ideia de uma causalidade jurdica extraem-se tambm consequncias prticas, por exemplo: que uma consequncia jurdica no pode produzir-se duas vezes ou ser duas vezes anulada. No h "efeitos duplos" no Direito. Se algum, por exemplo, se torna proprietrio com base num negcio jurdico, no pode tornar-se uma vez mais proprietrio com base numa outra hiptese legal, v. gr., numa usucapio. Ou ento, se um negcio jurdico j nulo com base em certa hiptese legal, no pode ser declarado nulo uma vez mais com base noutra hiptese legal, por exemplo, com base no dolo. Neste sentido diz VON TUHR que "um direito, uma vez constitudo, no pode voltar a constituir-se, e um direito que ainda se no constituiu ou se extinguiu no pode ser anulado". Suponhamos por exemplo que, num processo em que se discute a validade de um contrato de compra --61 e venda, uma das partes, que quer ficar desligada do contrato, alega primeiramente que tal contrato ofende os bons costumes e , por isso, nulo. Pode ento a mesma parte, no caso de encontrar dificuldades de prova, alegar, alm disso, que o contrato foi concludo por dolo, pelo que ataca a sua validade e requer a sua anulao com este fundamento? Segundo o ponto de vista de VON TUHR isso no possvel, pois contrrio "causalidade jurdica". Um direito no constitudo no pode ser anulado atravs duma aco de anulao. Contra a teoria da existncia duma conexo jurdico-causal entre a situao descrita na hiptese legal e a consequncia jurdica, tem-se repetidas vezes objectado que ela confunde uma conexo lgica com uma conexo causal. Com grande perspiccia declara, por exemplo, BINDER que "pura insensatez os juristas falarem de 'efeito (=eficincia) jurdico'". Tratar-se-ia de simples linguagem figurativa pois que a consequncia jurdica no poderia ser concebida, como todo o efeito genuno, como "modificao dum estado de

coisas", ela no teria qualquer "realidade (efectividade) objectiva, quer no mundo fsico quer no mundo psquico". A consequncia jurdica em nada mais consistiria seno "numa conexo lgica da situao de facto (descrita na hiptese legal) com a regra jurdica na sua referncia normativa". Todavia, no com esta facilidade toda que se consegue afastar a concepo causalista. Pelo caminho seguido por BINDER parece que no chegamos ao problema propriamente dito. Quando um juiz "refere regra jurdica" uma factualidade concreta prevista na hiptese legal, uma situao da vida, portanto, quer dizer, quando ele a "subsume" hiptese --62 abstracta da lei, com esta subsuno somente no chega consequncia jurdica concreta, mas unicamente quando logicamente pressuponha que, na lei, por um lado, e no caso concreto, pelo outro, a situao descrita na hiptese legal arrasta consigo a consequncia jurdica. precisamente a este atrair-a-si (ou arrastar atrs de si) que os causalistas do a designao de causalidade jurdica. Por conseguinte, a questo apenas pode ser a de se est certo que chamemos causalidade a esta conexo entre hiptese legal e consequncia jurdica, in abstracto (dentro da regra jurdica, portanto) ou in concreto (quer dizer, com referncia ao caso da vida que cai sob a regra jurdica). Quando BINDER observa que tal no possvel porque a consequncia jurdica no possui qualquer realidade (eficcia) objectiva, poder-se-ia responder que seria justamente uma limitao indevida do conceito de causalidade pretender aplic-lo somente a modificaes no mundo dos objectos fsicos e psquicos - pois que tambm h produtos espirituais que talvez possam ser submetidos categoria da causalidade. Por que haveramos de no poder dizer que uma promessa "produz" (provoca) uma pretenso ou uma obrigao com a mesma propriedade com que dizemos que uma pancada produz (provoca) uma ofensa corporal ou uma dor psquica? Desde HUME e KANT que, duma forma ou doutra, se encontra afastada a ideia de que a prpria causalidade seja algo de objectivo (etwas Gegenstndliches). Em todo o caso, sempre verdade que a causalidade natural se baseia em leis naturais, ao passo que a causalidade jurdica se funda em leis humanas, sendo que estas ltimas em certo sentido so produto duma criao arbitrria. Mas tambm com esta ---

63 considerao no fica o assunto arrumado: " verdade que os factos jurdicos no possuem por si mesmos a sua fora criadora de Direito (rechtserzeugende Kraft), mas a recebem da lei ou do costume: a causalidade jurdica instituda pelo... Estado. Mas tambm os factos naturais no operam por si o resultado (efeito) natural, antes o mundo criado e ordenado num plano situado para alm deles...". Impe-se mais e mais a ideia de que estamos envolvidos numa luta de palavras. Se os juristas, em vista das descritas analogias entre a conexo natural e a conexo jurdica, querem chamar causalidade ligao da hiptese legal com a consequncia jurdica, o que desde logo comprovado pela expresso "efeito jurdico" (Rechtswirkung), j radicada e com foros de cidadania, havemos ento de discutir ainda se se trata duma simples "imagem lingustica", ou antes, duma apropriada extenso de uma "categoria" a um mbito de matrias que sem razo se pretende subtrair ao seu domnio? Todavia, impe-se uma grande cautela. No s por razes teorticas, pois que de qualquer forma a causalidade das leis naturais preestabelecidas possui uma estrutura diferente da conexo entre hiptese legal e consequncia jurdica, criada pelos homens, mas tambm por razes prticas. A passagem da simples "linguagem figurativa" aplicao da categoria da causalidade aos elementos constitutivos da regra jurdica e aos dados da vida subsumidos mesma regra induz com a maior facilidade a consequncias de "jurisprudncia conceitualista", consequncias estas que se apresentam como pecados contra o esprito da moderna Jurisprudncia. o que logo se revela precisamente no --64 tratamento do problema dos efeitos duplos, ao qual nos vamos referir, mas apenas em termos breves. Vimos que VON TUHR, por exemplo, deduz do conceito de causalidade jurdica a consequncia de que os direitos constitudos no se constituem de novo, que os direitos que se no chegaram a constituir ou se extinguiram no podem ser anulados. Na medida em que pensemos a relao entre hiptese legal e consequncia jurdica como simples conexo condicional ou predicativa (se se verifica a hiptese legal, desencadeiase a consequncia jurdica, ou: para a hiptese legal vale a consequncia jurdica), nenhumas objeces fundamentais se levantam a que consideremos como possveis os duplos efeitos. Vrias hipteses legais, por exemplo: uma

transferncia de propriedade por meio de negcio jurdico e uma usucapio, ou uma violao dos bons costumes e uma anulao por dolo, podem verificar-se conjuntamente, uma aps a outra ou uma ao lado da outra, por tal forma que ambas ao mesmo tempo forneam o "fundamento" para que a consequncia jurdica, e portanto, para que um direito ou uma obrigao, se constituam ou no constituam. Pode algum ser proprietrio, tanto porque se tornou tal atravs de um contrato vlido de transferncia da propriedade, como tambm porque se verificam os pressupostos da aquisio da mesma propriedade por usucapio. De igual forma, um contrato de compra e venda pode ser nulo tanto por ofender os bons costumes como por ter sido atacado com base no dolo. Qualquer leigo sabe que podemos ter razo ou no ter razo por fundamentos vrios. Por isso lhe no parecer estranha a ideia de que vrias hipteses legais, das quais, cada --65 uma de per si, arrasta consigo in abstracto a mesma consequncia jurdica, funcionem como vrios fundamentos jurdicos para uma e a mesma consequncia jurdica, quando in concreto para ela ao mesmo tempo convirjam. este o ponto de vista principalmente defendido por KIPP no seu clebre trabalho sobre os duplos efeitos no Direito. Se as hipteses (legais) com que opera o jurista no so outra coisa seno "condies para que os imperativos intervenham ou para que nos libertemos deles", ento "nada h a opor dupla fundamentao da mesma consequncia jurdica, pois nenhuma objeco levanta o facto de concorrerem dois fundamentos do mesmo comando jurdico" (p. 220). por isso igualmente possvel que "se constituam uma aps outra duas obrigaes de realizar uma e a mesma prestao", e bem assim que "eu seja proprietrio por dois fundamentos (ttulos) distintos" (p. 221), sendo indiferente que estes fundamentos surjam um ao lado do outro ou um depois do outro. igualmente possvel "que uma e mesma relao jurdica deva ser negada por dois fundamentos diferentes" (p. 223). Assim, "nada obsta a que uma relao de arrendamento seja denunciada por ambas as partes com igual eficcia, e isto no somente quando a denncia seja feita por ambas as partes ao mesmo tempo, mas ainda quando a denncia de uma das partes se siga da outra"; e bem assim " possvel que um crdito seja pago e depois prescreva" (p. 223). ainda possvel que "um negcio jurdico possa ser nulo por dois fundamentos, por exemplo, por falta de

forma e ao mesmo tempo por doena mental de uma das partes" (p. 224) - pelo que poder um negcio jurdico nulo ser ainda atacado em via de anulao --66 e tornar-se nulo por este outro motivo, pois que "tambm neste caso se trata apenas duma pluralidade de fundamentos da no-existncia do vnculo" (p. 225). Todas as concepes contrrias se baseiam to-s numa "confuso da concepo figurativa dos efeitos de Direito, como se fossem efeitos do mundo corpreo, com a verdadeira natureza das coisas" (p. 220). Todas as crticas dirigidos contra a aceitao duma anulabilidade dos negcios jurdicos nulos se desvanecem "logo que nos libertamos da imagem da destruio de um efeito corporeamente presente diante de ns ou da expulso de um inimigo fisicamente situado nossa frente" (p. 225). Vemos, portanto, que a teoria da causalidade jurdica, quando levamos demasiado longe a analogia com a causalidade natural, levanta aos juristas dificuldades de ordem prtica. Estas dificuldades at hoje ainda no foram aclaradas. A concepo de KIPP encontrou muitos adeptos, mas tambm muitos contraditores - por exemplo VON TUHR e, em parte, ZEPOS e HUSSERL. No podemos prosseguir aqui a discusso. O alcance das expresses figurativas no Direito continua a ser objecto de debate. Uma Jurisprudncia de imagens transforma-se facilmente em "Jurisprudncia de conceitos". O problema dos efeitos duplos dificultado pelo facto de que nem sempre se distinguem e separam com suficiente preciso os diferentes grupos de casos. PETER distingue os "duplos fundamentos" dos "efeitos duplos". Naqueles, trata-se duma consequncia jurdica procedente de vrios fundamentos, nestes, de vrias consequncias jurdicas iguais quanto ao seu contedo. Nestes complexos de questes se inserem ainda os chamados problemas --67 de concurso de normas, que so resolvidos pelo Direito positivo. Como tambm observou KIPP, pode acontecer que do Direito positivo se extraia uma regra por fora da qual, uma vez dada uma situao prevista numa hiptese legal, a situao prevista noutra hiptese legal j no deva ter relevncia. Se algum, por exemplo, se retirou duma associao, no pode agora ser excludo pela prpria associao. Todavia, isto assim, no por razes lgicas, mas antes porque, uma vez que o associado se retirou da

associao, esta perdeu sobre aquele o poder jurdico com base no qual uma excluso poderia ser imposta. E tambm do 628 do Cdigo de Processo Civil se extra a regra segundo a qual um casamento dissolvido por morte j no pode ser dissolvido por divrcio. Mas tambm isto no resulta duma necessidade lgica; antes, s compreensvel por razes prticas. De um modo mais geral podemos afirmar: Pode resultar de princpios ou regras jurdicas particulares que um facto descrito numa hiptese legal, o qual, de um ponto de vista puramente lgico - ou de um ponto de vista realista-naturalista -, poderia bem facilmente surgir ao lado dum outro descrito noutra hiptese como fundamento jurdico adicional, no deva, todavia, ser tomado em considerao quando surja acompanhado deste. Mas isto j nada tem a ver com o nosso problema da natureza da conexo entre a hiptese legal e a consequncia jurdica. Pelo que respeita a esta conexo, vamos assentar, por nossa parte, no seguinte: A hiptese legal abstracta da regra de Direito imediatamente apenas estabelece as condies e circunstncias sob as quais intervm em geral uma consequncia jurdica, isto , um dever-ser. --68 Esta relao uma relao condicional, mas tambm pode ser concebida como relao predicativa. Ora se, in concreto, pela via da "subsuno" - que mais adiante analisaremos em detalhe -, se verifica que as condies duma consequncia jurdica (um dever-ser) esto efectivamente presentes, com isso fica por ns verificada a actualidade (Aktualitt =efectiva existncia) desta mesma consequncia jurdica. Podemos, portanto, dizer que a presena dos factos concretos que preenchem a hiptese legal abstracta da regra jurdica passa a ser a base em que se funda o juzo cognitivo sobre a actualidade da consequncia jurdica. Se, por exemplo, segundo uma regra geral da lei, o assassinato (homicdio qualificado) deve ser punido com priso perptua, o verificarmos a existncia de um assassinato in concreto torna-se, em combinao com aquela regra, na base em que se funda o conhecimento da consequncia jurdica segundo a qual este facto deve ser punido com priso (maior) perptua (6). No devemos, porm, esquecer que, frequentemente, a consequncia jurdica se no encontra completamente determinada na lei, e que, portanto, a sua actualizao exige novas decises que a determinem. Assim, por exemplo, com base na verificao de que existe um homicdio (simples) concreto, eu apenas sou conduzido ao

juzo segundo o qual o agente deve ser punido com priso maior de cinco a quinze anos. Qual seja mais exactamente a pena que ele merece, eis o que tem de ser determinado atravs duma especfica deciso judicial. Decerto que surge naturalmente a tentao de interpretar logo como causalidade jurdica criada pelo legislador a ligao abstracta por ele estabelecido entre hiptese e consequncia --69 jurdica. Mais forte ainda a tentao de considerar o concreto complexo de factos, que "preenche" a hiptese abstracta da lei, como causa jurdica da concreta consequncia de direito que se prende, por fora da lei, quele complexo de factos. A causalidade na cincia natural no , ela tambm, apenas uma sequncia de dados (fenmenos) em conformidade com uma lei natural abstracta? No entanto, em desabono da construo de uma causalidade jurdica, ter de pesar justamente o facto de, frequentemente, a consequncia jurdica concreta no se achar ainda, de modo algum, rigorosamente predeterminada, mas, antes, consistir na atribuio de competncia para, dentro de certos limites, se elaborar uma deciso ajustada, e no comando que obriga a tomar esta deciso (7). Mesmo abstraindo disto, porm, temos de permanecer cnscios de que as expresses "efeitos jurdicos" e "causalidade jurdica" apenas so lcitas como um modo de falar indirecto e figurativo, mas nos no do legitimidade para tirar concluses como a de que uma consequncia jurdica j surgida no pode surgir de novo, que um efeito jurdico j afastado por certa razo no pode ser uma vez mais eliminado. Tais concluses so na realidade Jurisprudncia conceitual, que hoje j ningum pode defender. A questo de saber em que medida uma e mesma consequncia jurdica pode ser derivada de vrios complexos de factos que a fundamentam, apenas pode ser decidida de caso para caso segundo pontos de vista prprios do jurista e metodologicamente correctos. Fundamentalmente, nada obsta admissibilidade de efeitos duplos, quer se trate de "duplos fundamentos" ou de "consequncias duplas". --70 Estabeleamos agora a ponte de passagem para o nosso prximo captulo, fazendo de modo especial realar que a conexo entre hiptese legal e consequncia jurdica, de qualquer modo que a interpretemos e designemos, nos

aparece, quer in abstracto quer in concreto, como uma conexo que produzida pelo Direito positivo, quer dizer, em primeira linha, pela lei. A "regra jurdica" que digamos agora ao concluir - institui in abstracto uma ligao condicional entre uma "hiptese legal" e uma "consequncia jurdica", , nos dias de hoje, a grande maioria das vezes, uma regra legal. Mesmo aqueles autores que crem numa "causalidade jurdica" entre a hiptese legal e a consequncia jurdica, como ZITELMANN e TUHR, acentuam expressamente que ela radica na lei, na "vontade do legislador". Segundo uma outra ideia, que at aqui ainda no foi considerada, a ligao entre hiptese legal e consequncia jurdica no se funda de modo algum na lei ou na vontade do legislador, mas talvez numa qualquer "natureza das coisas". Esta ideia s muito mais tarde vir a ser ventilada. S mesmo no termo desta nossa indagao nos poderemos ocupar sumariamente dela. Para j, devemos cingir-nos lei. Ao leitor so devidos ainda muitos esclarecimentos sobre o modo de chegarmos ao dever-ser atravs do Direito positivo. Teremos especialmente de tirar a limpo o que significa a j vrias vezes mencionada "subsuno" dos casos da vida lei e como que ela se processa. --71 ANOTAES 1. Nesta conformidade, "permitido" por mim tomado como equivalente a "no proibido" e contraditrio com "proibido" (negando a proibio). A "permisso" no precisa de ser expressa nem precisa de ser uma aprovao positiva. Muitos, porm, distinguem o "permitido", enquanto positivamente "aprovado", do simplesmente "no proibido" (indiferente); p. ex., SAX, JurZ 1975, pp. 145 e s. e nota 74; cfr. tambm a deciso sobre o aborto do BVerfGer. de 25.II.77 sob D II 1, JurZ 1975, p. 211; I. TAMMELO, em Outlines of modern Legal Logic, 1969, pp. 90 e ss., diferencia mesmo entre "permissory" (positivamente permitido), "licensory" (permitido, porque isento de um vnculo) e "neutral" (no sistema jurdico "aberto"). Com tais distines podemos relacionar consideraes prprias do clculo da lgica dentica. Vide sobre o ponto, alm de TAMMELO, p. ex.: G. WEINBERGER, Rechtlogik, 1970, p. 205; IDEM, Erlaubnisbegriff, etc., in "tudes de Log. jur." V, 1973, pp. 113 e ss.; K. HAAG, in "Rechtstheorie" (ed. Arthur Kaufmann), 1971, pp. 143 e ss.; K. OPALEK e J. WOLENSKI, On Weak and Strong Permissions, na revista "Rechtstheorie",

vol. IV, 1973, pp. 169 e ss.; G. H. v. WRIGHT e H. H. KEUTH, in "Normlogik", edit. por H. Lenk, 1974, pp. 25 e ss., 64 e ss.; cfr. tambm L. PHILIPPS, ArchRuSozPhil. Bd. 50, 1964, pp. 317 e ss., Bd. 52, 1966, pp. 195 e ss.. Expressas em linguagem natural, segundo a terminologia aqui escolhida so vlidas as seguintes afirmaes: o que no proibido permitido, o que permitido no proibido, o que preceituado tambm permitido, mas o que permitido no , s por isso, preceituado. 2. Destacamos estas normas no s das simples permisses (com o seu "Drfen" = lcito) mas tambm daquelas disposies jurdicas que contm um "poder" ("Knnen") jurdico na medida em que "conferem o poder" de praticar actos que levam "produo" de efeitos jurdicos - em especial no direito civil, concedem uma "autonomia privada", quer dizer, tornam possvel criar (constituir) direitos e deveres atravs de "negcios jurdicos" (contratos, actos de disposio, testamentos). Tais normas jurdicas, por seu turno, de novo podem ser olhadas como "no autnomas", na medida em que apenas regulam pressupostos sob os quais podem surgir direitos e deveres, cujo significado --72 sob o ngulo de viso da teoria imperativista continua em discusso, como at aqui. A questo nuclear agora a de saber se tambm a concesso de direitos (subjectivos) pode ser reconduzida fixao de imperativos, isto , de proibies e de preceitos (comandos). Ver tambm a parte final da nota subsequente. 3. Na presente modalidade, creio que posso continuar a defender a teoria imperativista contra as crticas de LARENZ, HENKEL e KLUG, com o ltimo dos quais concorda em larga medida R. SCHREIBER. No negarei que, no aspecto puramente lgico, a construo da teoria imperativista apenas uma entre vrias outras possveis, que - para usar as palavras de KLUG - "no existe qualquer necessidade lgica que nos force a formular as normas jurdicas em proposies de dever-ser", que "somos livres na escolha do modus normativo fundamental", que, portanto, e particularmente, logicamente possvel escolher, em vez duma "linguagem de dever-ser", uma "linguagem do serlcito" (na qual o dever-ser definido por um no-serlcito) ou, com vista aos direitos subjectivos, uma forma de expresso que fale de "autorizaes" "legitimaes" "Berechtigungen"). Tambm no contradirei LARENZ quando

este considera "direito e dever, concesso e proibio, 'momentos' igualmente originrios de qualquer ordem jurdica" (somente colocaria talvez um ponto de interrogao depois de "qualquer". Cfr. a propsito H. COING, Zur Geschichte des Begriffs "subjektives Recht", "Arbeite z. Rechtsvergleichung" V, 1959, pp. 7 e ss.). Eu apenas acentuei a dependncia real do direito subjectivo do Direito objectivo, imperativisticamente estruturado no sentido de que a ordem jurdica to-s pode "conceder" direitos subjectivos mediante uma instituio sui generis de imperativos e de que, nesta medida, a "concesso" se baseia numa constelao particular de imperativos. As concesses de poderes (Ermchtigungen) para a prtica de actos criadores de direito (incluindo as concesses a que nos referimos na nota anterior, que tornam possvel a "autonomia privada", permitindo a concluso de contratos e de actos de disposio no domnio do direito das obrigaes, dos direitos reais, do direito de famlia e do direito sucessrio, para as quais tambm remete especialmente H. L. HART na sua impressiva polmica contra a teoria imperativista) agora trazidas a terreiro por E. J. LAMPE, na sua Jur. Semantik, 1970, p. 65, podem, como tambm HART observa, ser entendidas como --73 pressupostos da entrada em vigor de direitos e deveres, e, portanto, como pressupostos de imperativos. Vide a propsito tambm o meu livro Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, 1971, pp. 47 e 50. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2 ed., p. 5, procede agora por forma a que, optando embora por uma "linguagem do dever-ser", inclui no "dever-ser" o "ser lcito" e o "poder" - o que uma posio muito sui generis. Sobre o direito natural nas modalidades objectiva e subjectiva, cfr. E. WOLF, Das Problem der Naturrechtslehre, 2 ed., 1959, p. 120. 4. At aqui temos evitado o uso da palavra "norma". Usualmente, "norma jurdica" significa o mesmo que regra jurdica, concebida como proposio geral. Por vezes, todavia, fala-se tambm em normas individuais, vlidas para o caso concreto. A ns interessam-nos como "normas", em primeira linha, as regras jurdicas gerais. KELSEN d expresso "Rechtssatz" um uso particular. de modo diferente que H. J. WOLFF, Verwaltungsrecht, 8 ed., 1971, 24II, distingue entre "Rechtsnorm" e "Rechssatz": Norm o "contedo imperativista" que "se exprime" na Rechtssatz. 5. Evidentemente que tambm aqui no importa a forma

gramatical. Quando, e. g., o 211 do Cdigo Penal diz: o assassino ser punido com priso maior por toda a vida, isto para ns significa: se algum comete assassinato, deve ser punido com a pena de priso maior perptua. 6. Anote-se, apenas de passagem, que deste modo se estabelecem tambm conexes de motivao psquica entre a regra jurdica e a deciso concreta do rgo aplicador do direito. No a estas, porm, que se refere a "causalidade jurdica" de que no texto se trata. Cfr. sobre o ponto, p. ex., H. MAIER, Psychologie des emotionalen Denkens, 1908, pp. 681 e ss.. 7. Naturalmente que se pode falar daquela prpria concesso de competncia ou daquele prprio comando como "efeito jurdico" (Rechtswirkung); mas quando se fala da consequncia jurdica que deve ser "efeito jurdico", pensa-se usualmente na sano como tal, aplicada no exerccio da competncia. Tambm aqui se deve ter em conta o duplo sentido da palavra "consequncia jurdica". ----75 Captulo III A ELABORAO DE JUZOS JURDICOS CONCRETOS A PARTIR DA REGRA JURDICA, ESPECIALMENTE O PROBLEMA DA SUBSUNO Vamos enfrentar de novo o problema referido na parte final do ltimo captulo, mas de um outro ngulo. Naquele captulo falou-se da regra jurdica. Ao falarmos desta tnhamos principalmente em vista a regra jurdica estabelecida e apreensvel na lei escrita. Quando o leigo se representa o jurista e o seu "ofcio", pensa-o como um homem que se ocupa de leis. Mas, ao pensar assim, o certo que apenas est a ver uma das faces da realidade. At o leigo sabe j que o prtico do Direito, que representa sem dvida o prottipo do jurista, se ocupa da "vida". E o leigo sabe ainda mais: ele sabe que, para todo e qualquer indivduo, o Direito uma fora que tem incidncia sobre o seu viver. Disto j falmos logo no princpio deste livro. Mas o que significa, pois, dizer que a Jurisprudncia prtica e o Direito se referem vida? Ponderando que o Direito, ao dirigir-se-nos, se nos dirige como a pessoas que afeioam a sua vida atravs de aces, poderemos afirmar: o Direito e a Jurisprudncia prtica referem-se nossa vida e tm incidncia sobre ela na medida em que, dia a dia, hora a hora, momento a momento, determinam os

--76 actos e omisses atravs dos quais ns construmos essa nossa vida. Podemos dizer sem exagero que as nossas aces esto constantemente sob a gide do Direito - se bem que, evidentemente, no estejam subordinadas exclusivamente ao Direito, pois que este normalmente se limita a fixar os quadros dentro dos quais ns, agindo, modelamos a nossa vida. Ora a forma sob a qual o Direito adquire um significado determinante do nosso viver consiste em ele dizer-nos algo sobre o modo como in concreto nos devemos conduzir. Nesta conformidade o Direito, se h-de lograr significao para a nossa vida, tem de destilar-se em concretas regras de dever-ser. Pelo que respeita nossa prpria pessoa ou com referncia aos outros, o que pedimos ao Direito que nos diga como, hic et nunc, devemos ou no devemos agir. A questo mais lata de saber como podemos agir, facilmente se deixa transformar numa questo de dever-ser ("-me lcito?" significa: "no devo fazer o contrrio?"). Ora -nos sem mais possvel imaginar que a questo sobre o concreto dever-ser jurdico seja respondida atravs de um costume ou uso tradicional. E a verdade que a forma originria pela qual o Direito dirige a vida a do chamado Direito consuetudinrio, quer dizer, o uso baseado na convico da juridicidade, confirmado e comprovado em todas as situaes do mesmo tipo. Todavia, o Direito consuetudinrio tem hoje um papel relativamente insignificante. de grande importncia, em todo o caso, no Direito Internacional Pblico. Por conseguinte, deixemo-lo agora de lado. Mas de lado ficar tambm e principalmente uma outra possibilidade: a de responder questo do concreto --77 dever-ser jurdico de caso para caso, atravs do sentimento jurdico ou duma anloga intuio imediata do que seja concretamente conforme ou desconforme ao Direito. Vamos antes partir do facto - e de novo se estabelece a ligao com o captulo precedente - de que na vida moderna efectivamente a lei que em primeira linha nos informa competentemente sobre o concreto dever-ser jurdico. Logo, vemo-nos obrigados a relacionar a vida com o Direito. Como que isto se processa? Esta questo conduz-nos directamente ao problema do "pensamento jurdico". Este problema ser ainda melhor apreendido se nos

lembrarmos que a determinao daquilo que in concreto juridicamente devido ou permitido feita de um modo autoritrio atravs de rgos aplicadores do Direito pelo Direito mesmo institudos, isto , atravs dos tribunais e das autoridades administrativas sob a forma de decises jurisdicionais e actos de administrao. As mais importantes decises jurisdicionais so as sentenas dos tribunais, atravs das quais, por exemplo, algum condenado a fazer uma prestao ou considerado culpado de um crime e condenado numa pena, mas que tambm se podem limitar a declarar uma aco improcedente ou a ilibar um acusado. Exemplos de actos administrativos so-no as ordens da polcia, as concesses, as decises do fisco. Relativamente a estas determinaes autoritrias concretas do que juridicamente devido (1), rege hoje entre ns o "princpio da legalidade". O artigo 20, al. 3, da Constituio (Lei Fundamental) da Repblica Federal declara expressamente: "O Poder Executivo (a Administrao, pois) e o Poder Judicial (ou seja, os tribunais) esto vinculados --78 Lei e ao Direito". este um aspecto essencial do carcter de "Estado-de-Direito" da nossa vida pblica. MAUNZ explica da seguinte forma o princpio da legalidade: "Todas as actuaes do Estado, sejam elas actos jurisdicionais ou actos da Administrao, devem poder ser reconduzidas a uma lei formal ou, por outra, ser realizadas com base numa lei formal(...). O princpio no consente que um acto do Poder Executivo seja pura e simplesmente fundamentado no Direito no escrito ou em princpios tico-sociais gerais como a justia, a moralidade, etc.". Isto no quer dizer que a lei s por si e de modo esgotante determine as concretas decises e actos da Justia e da Administrao. Para excluir desde logo uma tal concepo positivistanormativista basta lembrar que funo da Administrao, e em parte tambm dos tribunais, moldar a vida da comunidade estadual segundo pontos de vista de prtica utilidade e de equidade, inclusive, pois, segundo um critrio discricionrio ou de "livre estimativa". Em todo o caso, a lei ocupa uma posio decisiva nas decises da Justia e da Administrao. Muitas vezes ela dita-lhes mesmo o seu exacto sentido. Se agora quisermos analisar o pensamento dos juristas na aplicao da lei concreta situao da vida, aconselhvel focar este processo de aplicao da lei l onde ele se apresenta sob uma forma depurada. Tal o caso

quando a lei se prope determinar exclusiva e esgotantemente o dever-ser concreto. Comecemos, portanto, por pr de parte aquelas hipteses nas quais a lei se conforma com um critrio de discricionaridade ou em que se apresentam combinaes semelhantes. Primeiramente ocuparnos-emos daqueles casos em que a lei --79 reserva para si prpria a fixao do dever-ser jurdico concreto. As operaes lgicas que neste ponto nos vo ser reveladas podero depois, mutatis mutandis, entrar a fazer parte dos processos de pensamento em que a lei apenas um elemento entre os vrios que concorrem para fixar o contedo do dever-ser concreto. Um exemplo caracterstico duma como que nua aplicao da lei fornece-no-lo o Direito penal sempre que se trata de condenao por delitos cometidos. Isso est em conexo com o facto de as intervenes do Estado na sua funo punitiva serem das mais duras de todas. Justamente por isso que o princpio do Estado-de-Direito e o conexo princpio da legalidade manifestam neste domnio a sua particular relevncia nos modernos Estados civilizados. At a nossa Constituio no quis deixar de reforar dum modo especial a validade destes princpios com vista ao Direito penal. No artigo 103, al. 2, diz-se: "Um facto apenas pode ser punido quando a respectiva punibilidade haja sido legalmente fixada antes da sua prtica". No podemos ocupar-nos agora com o esclarecimento desta regra sob todos os seus aspectos. Para fins da presente indagao a sua importncia reside em que, segundo ela, ningum pode ser punido simplesmente por ser merecedor da pena de acordo com as nossas convices morais ou mesmo segundo a "s conscincia do povo", porque praticou uma "ordinarice" ou um "facto repugnante", porque um "canalha", ou um "patife" - mas s o pode ser quando tenha preenchido os requisitos daquela punio descritos no "tipo (hiptese) legal" de uma lei penal, por exemplo, subtraindo "a outrem uma coisa mvel alheia com o intuito de ilicitamente se apoderar --80 dela" (242 do Cdigo Penal) "um homem por crueldade, para por cupidez ou por outros Cdigo Penal). Nullum crimen princpio o Tribunal do Reich

ou matando (intencionalmente) satisfazer um impulso sexual, baixos motivos..." (211 do sine lege. Por fora deste (volume 32, pp. 165 e ss., e

j antes vol. 29, pp. 111 e ss.) achou-se impedido, por exemplo, de qualificar e punir como furto o desvio no autorizado de energia elctrica atravs duma derivao subreptcia da corrente a partir do cabo condutor. No bastou que se estivesse, no caso, perante um "descaramento" e uma "improbidade", e que, portanto, como diz aquele Supremo Tribunal, a punio correspondesse "a um sentimento tico-jurdico, a uma exigncia, imposta pelo trfico, de tutela de bens jurdicos". Deveria ter-se tratado de uma "subtraco de coisas alheias mveis" para que pudesse admitir-se a punibilidade por furto. O Tribunal do Reich considerou, porm, no poder subsumir a energia elctrica ao conceito de "coisa". Por isso, o legislador, no ano de 1900, teve de promulgar uma lei especial com vista punio do desvio de energia elctrica (hoje o 248 do Cdigo Penal). Mas nem mesmo esta lei dava plena satisfao jurisprudncia, no caso, por exemplo, da utilizao abusiva de um telefone pblico, atravs da introduo de moedas achatadas de dois "pfenning" na respectiva caixa, pois que este facto no podia ser punido como furto de energia elctrica, dado a lei exigir para tanto a subtraco da corrente "por meio de um cabo condutor". Pondera o Tribunal do Reich: "Pela introduo de moedas de dois 'pfenning' no se opera um desvio de corrente elctrica, pois o que sucede simplesmente que o peso das moedas desprende --81 a tranqueta destinada a impedir de girar o disco de marcao de nmero" (RGStr 68, pp. 67/68). Ainda se poderia pensar em burla, mas esta no existe, pois que o telefone pblico funciona automaticamente e, por isso, nenhuma pessoa havia sido enganada, o que um dos requisitos do tipo legal da burla (263: "Quem, com o intuito de para si obter uma vantagem patrimonial ilcita, prejudica o patrimnio de outrem provocando ou encobrindo um erro atravs de simulao de factos falsos..." - ora fora de dvida que um aparelho no pode ser enganado). E de novo teve o legislador que intervir para evitar absolvies indevidas. Criou em 1935 o 265 a do Cdigo Penal, que sujeita a pena a subtraco do trabalho dum autmato. J temos agora uma ideia do que significa estrita aplicao da lei, mas precisamos ainda de entrar numa anlise mais rigorosa. Do que se trata do seguinte: temos que obter, a partir da lei, a deciso sobre o dever-ser-punido enquanto concreta deciso normativa (de dever-ser). Esta deciso

tomada em ltimo termo pelo juiz penal, mas j antes dele a precisa de tomar o Delegado do M.P., pois que ao promover o processo-crime ele afirma um dever-ser-punido, ou - por via negativa - o defensor do acusado, na medida em que contesta este dever-ser-punido e, portanto, emite um juzo negativo de dever-ser, e porventura ainda uma terceira pessoa que se ponha a reflectir sobre o problema jurdico da punibilidade. Por razes de simplificao, todavia, pensemos to-somente no juiz penal, cuja deciso sobre a punibilidade tem o maior peso. Para nos no envolvermos imediatamente em particulares dificuldades lgicas, acentuemos desde j que, --82 na deciso jurdico-penal, especialmente na chamada sentena penal (por exemplo: "A culpado de assassinato, pelo que condenado a priso perptua e a suportar as custas do processo"), apenas nos interessa o elemento de pensamento normativo a extrair dela, e no o duplo comando jurdico dirigido execuo e ao padecimento da pena. Claro que num "conhecimento" de juzo condenatrio est contido um tal imperativo concreto, precisamente da mesma forma que na lei penal abstracta se contm um imperativo geral que obriga a punir e a suportar a pena. No entanto, a "derivao lgica" de um imperativo concreto a partir de um imperativo abstracto uma questo teoreticamente muito intrincada. Ainda recentemente apareceu numa revista sueca (Theoria, XX, 1954, pp. 78-127) um penetrante estudo da autoria de MANFRED MORITZ sobre este "silogismo prtico", estudo esse que pretende mostrar ser fundamentalmente impossvel deduzir de "premissas maiores imperativas" imperativos concretos. Assim, por exemplo, do imperativo geral de que todos os assassinos devem ser punidos com priso perptua, no se poderia deduzir o imperativo concreto de que o assassino M deve ser punido com priso perptua. Deixamos aqui em aberto o problema destes silogismos prticos ou "concluses volitivas" (H. MAIER, Psychologie des emotionalem Denkens, 1908). Limitar-nosemos a apontar que, na esteira de H. MAIER, mltiplas vezes tem sido proclamada a doutrina de que "o acto de concluir (scl. a concludncia) no exige precisamente puras proposies enunciativas". Com efeito, "a uma proposio imperativa pode subsumir-se uma proposio enunciativa --83

e, por esse meio, obter-se uma nova proposio imperativa". (Todo o assassino deve ser punido com priso perptua; M assassino; logo M deve ser punido com priso perptua (2)). Talvez se possa dizer que o conhecido dictum de omni ("quidquid de omnibus valet, valet etiam de quibusdam et singulis") no s tem validade no domnio das proposies enunciativas como tambm no das imperativas, formando assim a coluna vertebral das concluses volitivas - tendo de interpretar-se o "de omnibus", claro est, no sentido de "de todos e cada um", e no no sentido de "de todos em conjunto". (De outro modo poder-se-ia nomeadamente objectar: aquilo que exigido de todos no , s por isso, exigido de cada um, pois que cada qual somente se sentiria designado como destinatrio do comando sob condio de todos os outros fazerem tambm aquilo que deles se exige. Todavia, cada indivduo apenas pode assumir este ponto de vista quando o sentido do imperativo geral seja o de que todos em conjunto devem fazer aquilo que exigido. Mas o sentido do imperativo geral o de que cada um deve fazer aquilo que ordenado sem tomar em conta o comportamento dos outros. Sob este pressuposto, vlido o dictum de omni). Recentemente, tambm a lgica matemtica fez alguns ensaios com vista a apreender o pensamento jurdiconormativo por meio do "clculo-modal" (3). Dispensaremos, porm, todas as particularidades e subtilezas lgicas deste gnero se tivermos em mente que, na descoberta e fundamentao jurdica da sentena atravs da lei, se inserem concluses puramente "cognitivas", quer dizer, concluses sob a forma de puras proposies enunciativas (4). O juiz comea por estabelecer, com base no --84 Cdigo Penal, uma proposio enunciativa geral - 1,1 tipo: "O assassino deve, segundo o 211 do Cdigo Penal, ser punido com priso perptua". Com esta "premissa maior", que um genuno juzo normativo no sentido lgico (com pretenso de verdade), ele combina a "menor": M assassino, para obter da a concluso: "M deve, segundo o 211 do Cdigo Penal, ser punido com priso perptua", que tambm um juzo em sentido lgico. Um tal silogismo rigorosamente uma concluso teortica mediata, um caso de aplicao daquilo que a lgica de escola chama o "modus barbara", modus este que sem esforo se pode converter num "Modus ponens", no qual a premissa maior assume forma condicional: "se algum assassino, deve ser punido com priso perptua". Os lgicos modernos chamam a tais

proposies (que podem ser apresentadas no s como proposies gerais, na forma: "todos A so B", mas ainda como proposies hipotticas, na forma: "se algo A, logo B") "implicaes gerais". portanto a partir de implicaes gerais com contedo normativo que so obtidas, por via dedutiva, as concretas proposies normativas procuradas pela heurstica jurdica (Rechtsfindung). Ns dissemos: so "obtidas". Ser-nos- lcito expressarmonos assim? Vemos muitas vezes propugnada - por exemplo, em H. ISAY, no seu livro "Rechtsnorm und Entscheidung" (1929) - a ideia de que o jurista, especialmente o juiz, exteriormente fundamenta a sua deciso normativa concreta a partir da lei e satisfaz assim, aparentemente, o princpio da legalidade na aplicao do Direito, mas frequentemente, as mais das vezes mesmo, descobre a sua deciso por vias --85 completamente diferentes, a saber, intuitivamente, instintivamente, pelo sentido jurdico, pela razo prtica, a partir duma s razo humana. A fundamentao da deciso na norma abstracta teria apenas importncia secundria, ela apenas racionalizaria a posteriori a deciso em si irracional e desempenharia, em todo o caso, uma certa funo de controlo. A este ponto de vista, todavia, no podemos ns aderir. Qualquer que seja a funo que possam desempenhar as fontes irracionais da descoberta do juzo ou sentena judicial, o juiz, perante o seu cargo (funo) e a sua conscincia, to-s poder sentir-se justificado quando a sua deciso tambm possa ser fundada na lei, o que significa, ser dela deduzida. Neste ponto de vista, a descoberta e a fundamentao da deciso no so procedimentos opostos. A tarefa que o juiz tem perante si esta: descoberta duma deciso (soluo) fundamentada atravs da lei. A teoria de ISAY puro psicologismo. Ela passa por cima dos problemas especficos da lgica normativa (5). Se agora procurarmos a fundamentao da concludncia na heurstica jurdica, verificamos que o centro da gravidade desta fundamentao reside na chamada premissa menor - no nosso exemplo, portanto, na proposio: "A assassino". (Da premissa maior e da sua exacta elaborao s trataremos no prximo captulo. Aqui salientaremos apenas que, para a natureza da menor, indiferente que a maior seja concebida como categrica ou hipottica). Na menor se acha sobretudo a j muitas vezes mencionada subsuno (6). Mas no s ela. Pois que, em regra, com ela se encontra estreitamente

conexa uma verificao de factos, isto , dos factos que so subsumidos. A proposio: "A assassino" --86 contm pois, tanto a verificao de que A praticou aquilo que, do ponto de vista jurdico, assassinato, como ainda o enquadramento dos factos verificados no conceito jurdico de assassinato. Mais exactamente, as operaes lgicas realizadas para a obteno da premissa menor, no caso de uma deciso jurdico-penal como aquela que, nos est a servir de exemplo, apresentam-se mais ou menos da seguinte forma: atravs da aco intentada pelo Ministrio Pblico ou por um acusador privado, e atravs dum subsequente "despacho de pronncia", o tribunal que tem de proferir a deciso posto perante a acusao de que certa pessoa cometeu um facto criminoso concreto. A questo logo a de saber se esta acusao fundada. Para responder afirmativamente a esta questo, para concluir, portanto, por uma condenao do acusado, o tribunal tem de realizar duas operaes: tem de, por um lado, verificar uma srie de factos em que a aco criminosa se traduziu, verificar, e. g., que A consciente e intencionalmente envenenou a mulher para receber a sua herana, e, por outro lado, tem de subsumir estes diferentes factos ao particular tipo legal de crime ao qual a consequncia jurdica da punibilidade vai in abstracto conexa. Pelo que respeita a este ltimo ponto, ele tem de reconhecer, no nosso exemplo, que o envenenamento consciente e intencional da mulher com o intuito de receber a respectiva herana revela os elementos do tipo legal do assassinato no sentido do 211 do Cdigo Penal, ou seja, que esse envenenamento se apresenta como morte intencional de um ser humano por cupidez. Temos de nos demorar mais um pouco na verificao dos factos enquanto tais. O jurista fala a este --87 propsito de "produo de prova", na qual o escopo criar no juiz a convico da existncia de determinados factos. "Judici fit probatio". Dum ponto de vista puramente lgico, a verificao dos factos num processo judicial aparentada de perto com a verificao histrica dos factos. Assim como o historiador descobre os factos histricos com base nas fontes ao seu dispor, assim tambm no processo judicial os factos juridicamente relevantes so descobertos com base nas declaraes do prprio acusado (entre as quais se

contar uma eventual confisso) e atravs dos chamados meios de prova, designadamente: objectos susceptveis de inspeco ocular directa, documentos, testemunhas e peritos. Ao falar de factos temos em vista acontecimentos, circunstncias, relaes, objectos e estados, todos eles situados no passado, espcio-temporalmente ou mesmo s temporalmente determinados, pertencentes ao domnio da percepo externa ou interna e ordenados segundo leis naturais. Como a maioria das aces punveis, no momento do processo, apenas so apreensveis pelo tribunal atravs de diferentes manifestaes (ou efeitos) posteriores, so principalmente as regras de experincia e concluses logicamente muito complexas que tornam possvel a verificao dos factos. A prova judicial , na maioria dos casos, aquilo que chamamos uma "prova por indcios", quer dizer, uma prova feita atravs de concluses dos "indcios" para os factos directamente relevantes cuja verificao est em causa. Chamamos "indcios" queles factos que tm na verdade a vantagem de serem acessveis nossa percepo e apreenso actuais, mas que em si mesmos seriam juridicamente insignificativos se nos no --88 permitissem uma concluso para aqueles factos de cuja subsuno s hipteses legais se trata e a que ns chamamos "factos directamente relevantes". No exemplo mencionado do assassinato por envenenamento, a compra do veneno pelo marido antes do facto, testemunhada por um droguista, porventura um indcio de que o dito marido ministrou veneno sua mulher, ao passo que esta mesma administrao do veneno o "facto directamente relevante", pois que ele que deve ser subsumido ao tipo legal do assassinato. Aquilo que directamente relevante depende naturalmente de cada regra jurdica e da sua hiptese legal. Num processo cvel, a compra do veneno concluda entre o marido e o droguista poderia, por seu turno, ser um facto directamente relevante, caso o droguista viesse reclamar o preo da venda. Por outras palavras, tambm ao conceito de facto directamente relevante pertence uma certa relatividade. Entre os indcios, a confisso do acusado goza de um crdito particular no processo penal. (No falaremos aqui da sua funo especfica no processo cvel). Com razo acentua o jurista moderno que a confisso do acusado no processo penal no fornece qualquer prova vinculante da culpa do mesmo acusado, antes, nada mais do que um

indcio, um facto presentemente apreensvel que permite concluir para o facto punvel confessado. No raras vezes esta concluso enganadora. Pois acontece um acusado confessar um facto que no praticou. Anote-se de passagem que, por esse motivo, tambm a soluo frequentemente proposta para o problema da pena de morte, ou seja, s a executar na hiptese de confisso, se apoia em suporte frgil, pois que tambm nesta hiptese no --89 podemos ter a certeza de excluir os inocentes da sua irremedivel execuo. A mais disso, tambm as afirmaes das chamadas testemunhas dos factos nada mais so seno "indcios". As afirmaes (depoimentos) das testemunhas perante o tribunal apenas so "factos indirectamente relevantes", os quais to-s permitem, por seu turno, uma concluso relativamente fundada para o facto que se situa no passado e sobre o qual so feitas as afirmaes (depoimentos). Ao falarmos aqui repetidas vezes de "concluso", deve ter-se em conta que se trata sempre duma concluso apenas vlida com certo grau de probabilidade, maior ou menor, baseada nas regras de experincia - regras estas que, por sua vez, desempenham um importante papel no procedimento judicial probatrio e so fornecidos ao tribunal, em todos os casos difceis, pelos indispensveis peritos. As diferentes formas sob as quais se nos apresenta a concluso baseada nas regras de experincia no podem ser objecto da nossa indagao. De particular importncia so as concluses do efeito para a causa ou da causa para o efeito - as concluses causais, portanto. O princpio director de toda a prova indirecta poderia consistir em considerar os factos indirectamente relevantes, que constituem o escopo probatrio propriamente dito do processo, como a nica explicao praticamente possvel dos factos indirectamente provados. No nosso exemplo, a compra do veneno prova o envenenamento, se ela apenas pode ser explicado como meio para o assassinato e, consequentemente, como constituindo o pressuposto deste. Se apenas o facto criminoso nos fornece a chave do esclarecimento dos factos indiciais provados, ele prprio --90 ficar provado. Sendo assim, est tudo preparado para que o integremos na premissa menor. Se acima chammos a ateno para a semelhana que h entre

as verificaes de factos feitas num processo judicial e as feitas pelos historiadores, isso no nos dispensa de nos referirmos agora a uma diferena verdadeiramente essencial, a qual todavia no uma diferena de carcter pronunciadamente metodolgico. O historiador livre na utilizao das fontes ao seu dispor e na investigao dos factos, que nelas se funda. Ele apenas est vinculado a directivas cientficas. Pelo contrrio, a indagao processual da verdade juridicamente regulada numa larga medida. certo que hoje a custo encontramos j no processo as chamadas provas legais, isto , regras probatrias estabelecendo que, produzidas determinadas provas (confisso, declaraes concordantes das "clssicas" duas testemunhas, apresentao de documentos especialmente qualificados), o thema probandi que elas demonstram seja sem mais havido como provado. Vale antes em geral o "princpio da livre apreciao da prova", que o 261 do Cdigo de Processo Penal exprime nos seguintes termos: "Sobre o resultado da prova decide o tribunal segundo a sua livre convico, colhida de todo o procedimento de produo e discusso da mesma prova". Todavia, sobre a produo e utilizao dos meios probatrios h vrios preceitos legais - os quais, certo, em parte se apresentam como a estratificao de experincias sobre a aptido probatria desses meios, mas noutra parte surgem como comandos impondo a relevncia de interesses estranhos prova. Quando, por exemplo, o 250 do Cdigo Penal probe a utilizao do depoimento --91 por escrito duma testemunha, em lugar do depoimento pessoal, ele pretende por esse meio servir ao prprio interesse probatrio, pois as declaraes orais da testemunha perante o tribunal so mais concludentes do que as declaraes por escrito adrede preparado e elaborado. Inversamente, quando o 252 do mesmo Cdigo probe tomar em considerao as afirmaes anteriores duma testemunha com direito de recusar-se a depor (por exemplo, dum parente prximo do acusado) e, especialmente, ler a acta do processo em que foram reduzidas a escrito as suas declaraes anteriores, caso a testemunha no julgamento faa uso daquele seu direito de escusa, esta "proibio de prova" baseia-se numa considerao humanitria de interesses compreensveis de quem tem esse direito de escusa, interesses esses que so antepostos ao interesse no apuramento da verdade. De uma vez, por exemplo,

impressionou-me ver como um homem, que havia sido denunciado polcia por sua prpria esposa por actos indecorosos praticados sobre os filhos do casal, teve de ser absolvido, porque a mulher mais tarde se recusou a repetir, perante o tribunal, as acusaes que anteriormente havia feito contra o seu marido. No podemos tratar aqui doutras particularidades do regime jurdico da produo da prova. O seu estudo compete aos tratados de Direito processual. O que ns quisemos foi to-s pr em evidncia, ilustrando-os com alguns exemplos, os limites jurdicos da indagao processual da verdade (7). Ora se a verificao dos factos integrada na premissa menor como um resultado parcial j o produto de actos cognitivos e dedues complexas, algo --92 de semelhante se passa com a subsuno, que agora passaremos a considerar em si mesma. A proposio aparentemente to simples: "A cometeu um assassinato", no nos surge imediatamente de per si, mesmo depois de esclarecidos todos os factos pertinentes. Podem deparar-senos dificuldades na subsuno. Neste ponto o 211 do Cdigo Penal vem em nosso auxlio, ao definir com certo pormenor o assassinato. Assassino , nos termos daquele 211, al. 2, "quem, por crueldade, para satisfao dos impulsos sexuais, por cupidez ou por outros baixos motivos, mata um ser humano traioeiramente, de modo cruel, por meios que constituem um perigo comum, ou para tornar possvel ou encobrir outro facto criminoso". Muito frequentemente, porm, o juiz ficar na dvida sobre se estas caractersticas se verificam nos factos apurados como assentes, sobre se, e. g., a morte de um rival poltico ou de um co-amante ciumentamente odiado um homicdio realizado "por baixos motivos", ou se a morte de uma pessoa a dormir um homicdio " traio". Poderamos supor que aqui as dificuldades da subsuno assentam no facto de os conceitos "baixo", "traioeiro", utilizados pela lei, estarem providos duma carga valorativa. Escolhamos por isso um exemplo em que a lei, para a descrio do tipo legal, se serve de conceitos que, no seu directo sentido, no requerem quaisquer valoraes, que, portanto, como usamos dizer, no so conceitos "normativos" mas conceitos "descritivos". Poderamos aqui voltar ao conceito de "coisa" e questo de saber se a energia elctrica deve ser subsumida a este conceito. Queremos contudo tomar um exemplo ainda mais actual, a propsito do qual os

tribunais, em tempos --93 recentes, foram induzidos a subsunes inteiramente novas pois precisamente nas subsunes novas que ns melhor poderemos apreender a natureza da subsuno em geral. O 243, n 2, do Cdigo Penal define o conceito e a hiptese do chamado furto com arrombamento, dizendo que aquele que se pratica quando "se furta de dentro de um edifcio ou espao fechado, por meio de arrombamento...". Ora hoje sucede no raras vezes que algum rasga a capota de um automvel de passageiros e furta l de dentro objectos que a se encontram, e. g., uma gabardine ou uma pasta. Este furto deve ser subsumido hiptese do 243, n 2? E que significa aqui a "subsuno"? O Tribunal do Reich rejeitou outrora essa subsuno. O 243, n 2, "no respeita ao caso", pois o agente no furtou de dentro de um edifcio ou de um espao fechado; edifcios e espaos fechados seriam sempre partes delimitadas da superfcie do solo ou da gua (RGStr. vol. 71, p. 198). Inversamente, o Tribunal Federal, ao fazer a "nova" subsuno, entendeu que um automvel fechado de passageiros um "espao fechado" no sentido (e para os efeitos) do 243, n 2 do Cdigo Penal (sentena de 21.3.1952, BGHStr. 2, pp. 214 e ss.; cfr. tambm RGHStr. 4, pp. 16/17). Precedente desta foi uma deciso do Grande Senado de 11 de Maio de 1951, na qual uma "roulotte" havia sido considerada como espao fechado, e isto com base na definio geral por ele estabelecido de que um espao fechado "toda a construo delimitadora do espao que no seja edifcio (= uma construo limitada por paredes e telhado e firmemente ligada ao solo, que se destina a permitir o ingresso de seres humanos e a barrar a entrada --94 a pessoas no autorizadas) ou receptculo (= construo, delimitadora do espao, que serve para a recepo de coisas e que as circunda, mas que no se destina ao ingresso de seres humanos)..., mas se destine (pelo menos tambm) ao ingresso de seres humanos, e seja cercada de dispositivos (pelo menos em parte artificiais) com vista a impedir a entrada a pessoas no autorizadas (BGHStr, I, pp. 158 e ss.). Nesta deciso do Grande Senado foi abandonada a concepo do Tribunal do Reich segundo a qual o espao fechado seria sempre uma parte delimitada da superfcie do solo ou da gua. A deciso posterior, contida no volume 2,

pp. 214 e ss., julgou, porm, poder apoiar-se na deciso precedente do Grande Senado, na medida em que esta no tinha considerado as "roulottes" como espaos fechados no sentido do 243, n 2, por elas "servirem de habitao s pessoas", mas por se destinarem ao ingresso de seres humanos e estarem cercadas por dispositivos de proteco contra a entrada de pessoas no autorizadas. Ora isto aplica-se no s s "roulottes" mas tambm aos automveis de passageiros. De resto esta jurisprudncia do Tribunal Supremo encontrou um aplauso quase geral. BOCKELMANN, no entanto, considerou como "critrio decisivo" do espao fechado o facto de este ser "lugar de habitao do homem". Isto pode ser afirmado de uma "roulotte", mas j no de um vulgar automvel de passageiros, assim como tambm no, de resto, de uma carruagem do caminho de ferro. O que que significa, pois, num caso como o que acabmos de descrever, a subsuno? Havemos de ter em mente duas coisas. Na subsuno, tal como agora a encaramos, trata-se primariamente da sotoposio de --95 um caso individual hiptese ou tipo legal e no directamente da subordinao ou enquadramento de um grupo de casos ou de uma espcie de casos. Em segundo lugar, devemos ter presente que, como j acentumos, nos representamos a subsuno como uma subsuno nova, uma subsuno a fazer pela primeira vez, e no, portanto, como simples repetio rotineira de subsunes que j muitas vezes foram feitas para casos do mesmo tipo. Tem-se dito que a sotoposio de um caso real individual a um conceito um absurdo lgico. "Somente um igual pode ser subsumido a outro igual". A um conceito apenas pode ser subsumido um conceito (8). De conformidade com esta ideia um trabalho recente sobre a estrutura lgica da aplicao do Direito acentua: a subsuno dum caso a um conceito jurdico "representa uma relao entre conceitos: um facto tem de ser pensado em conceitos, pois que de outra forma como facto - no conhecido, ao passo que os conceitos jurdicos, como o seu nome o diz, so sempre pensados na forma conceitual". So, portanto, subsumidos conceitos de factos a conceitos jurdicos. No podemos deixar-nos arrastar aqui para indagaes de lgica formal e de teoria do conhecimento. Deve no entanto acentuar-se que a subsuno de uma situao de facto concreta e real a um conceito pode ser entendida como enquadramento desta situao de facto, do "caso", na classe dos casos

designados pelo conceito jurdico ou pela hiptese abstracta da regra jurdica. Se temos de decidir o caso de um furto de dentro de um automvel de passageiros, praticado atravs de rasgamento da capota, a sua subsuno ao conceito geral contido na --96 hiptese "furto de um lugar fechado por meio de arrombamento" significar o mesmo que: o concreto furto de dentro do automvel um elemento da classe compreendida no conceito "furto de dentro de um espao fechado...". Somente por detrs desta operao que surgem as questes decisivas de lgica jurdica: em que se fundamenta propriamente este enquadramento da concreta situao de facto na classe designada pelo conceito jurdico? A resposta, em minha opinio, deve ser: ela fundamenta-se numa equiparao do novo caso queles casos cuja pertinncia classe j se encontra assente (9), no nosso exemplo, por conseguinte, na equiparao do furto de dentro do automvel fechado queles casos que at aqui foram j submetidos com segurana ao 243, n 2, como, por exemplo, o furto de dentro das instalaes fechadas duma mina (cfr. BGHStr. 2, pp. 411 e ss.) ou de dentro duma "roulotte" (BGHStr. I, pp. 158 e ss.). Em que se fundamentam, por seu turno, a determinao da prpria classe e o enquadramento seguro dos casos que servem como material de comparao, eis uma questo que por enquanto deixaremos de remissa. Ela pertence ao domnio dos problemas de interpretao. Nesta medida, a interpretao do conceito jurdico o pressuposto lgico da subsuno, a qual, por seu turno, uma vez realizada, representa um novo material de interpretao e pode posteriormente servir como material ou termo de comparao, como podemos verificar pela evoluo do BGHStr. I, pp. 158 e ss., at ao BGHStr. 2, pp. 214 e ss. (10). Pressupondo, porm, por agora, que sabemos o bastante sobre a classe como tal, a qual no fundo apenas significa um grupo de objectos iguais entre si (no --97 mais lato sentido), continua a ser um problema difcil o de saber se o enquadramento na classe de um novo objecto que at aqui ainda no foi considerado como pertinente mesma se justifica ou no, se, por outras palavras, a referida equiparao ou no admissvel. A problematicidade resulta designadamente do facto de que, em cada subsuno

efectivamente nova, o caso a subsumir difere sob qualquer aspecto dos casos at ento enquadrados na classe e, por conseguinte, pe sempre ao jurista, que est vinculado ao princpio da igualdade, a penosa questo de saber se a divergncia essencial ou no. Mas esta questo de saber se existe uma igualdade essencial ou uma divergncia essencial entre o novo caso e os casos at agora submetidos quele conceito ou classe conduz-nos a uma nova questo: De que que se trata propriamente? No nosso exemplo, a propsito do conceito jurdico do espao fechado, trata-se de este representar uma "parte da superfcie da terra" (como pensou o Tribunal do Reich) ou trata-se apenas de o espao estar fechado - em parte atravs de dispositivos artificiais - (tal como decidiu o Supremo Tribunal Federal)? Alm disso, trata-se de o espao servir como "lugar de domiclio" (neste sentido BOCKELMANN) ou apenas de ele se destinar ao ingresso de pessoas (como decidiu o Supremo Tribunal Federal)? Se admitirmos o ponto de vista de que apenas se trata de que um espao seja fechado por todos os lados e se destine ao ingresso de pessoas, ento, "sob estes aspectos", o automvel de passageiros deve ser equiparado a uma "roulotte" ou a uma instalao mineira. Estes "aspectos" sero ento precisamente "aspectos essenciais". Evidentemente que de --98 novo uma questo de interpretao a de saber a que se refere um conceito como o de espao fechado, e se os aspectos sob os quais os casos se equivalem so essenciais ou no. A interpretao no s fornece o material de confronto para a subsuno como ainda os pontos de referncia para a comparao. Desta forma, ela decide ao mesmo tempo sobre aqueles momentos (aspectos) do material de confronto e da situao de facto a decidir que ho-de ser entre si comparados. Finalmente, ela ainda que decide por que meios do esprito a comparao deve ser realizada: se com meios dos sentidos externos ou com meios do pensamento e, neste ltimo caso, se com meios do pensamento "cognitivo" ou do pensamento "emocional" (11). A questo de saber a que se deve ater esta interpretao ela mesma, se ao "uso corrente da linguagem", "vontade do legislador", ao "fim racional da lei" ou seja l ao que for, problema que temos de reservar para um captulo especial. No presente captulo temos de fazer ainda algumas breves consideraes sobre as consequncias que resultam de eventualmente se no lograr estabelecer a premissa menor.

At aqui temos na verdade pressuposto que se consegue obter efectivamente a menor, que, portanto, se chega verificao de factos que podem ser subsumidos a um conceito jurdico, e isto de modo a podermos, da combinao desta premissa menor com a maior, deduzir a correspondente concluso. Especialmente em relao ao Direito penal, que nos forneceu os exemplos, supusemos que podiam ser verificados factos que se deixavam subsumir no seu todo aos diferentes conceitos ou conotaes de uma espcie legal de --99 crimes, que a punio pensada na premissa maior para aquela espcie de crimes podia deduzir-se como devida (devendoser) para o caso concreto. Mas como se passaro as coisas quando o juzo que constitui a premissa menor no pode ser enunciado, quer porque no possvel verificar factos relevantes, quer porque os factos verificados no se deixam subsumir ao conceito da hiptese legal utilizado na premissa maior? Por exemplo: no nosso furto, pode acontecer que no seja possvel verificar se o acusado justamente aquela pessoa que rasgou a capota do automvel e retirou as coisas de dentro do mesmo. Mas tambm pode acontecer que adiramos concepo segundo a qual o automvel no um espao fechado no sentido do 243, n 2, e que, por isso, a subtraco de coisas de dentro dum automvel no seja subsumvel s conotaes da hiptese legal deste preceito. Ora, dum ponto de vista puramente lgico, do no estabelecimento da premissa menor no se segue absolutamente nada, pois a lgica ensina-nos, efectivamente, que com o fundamento se pe a consequncia (modus ponens) e que, por outro lado, desaparecendo a consequncia desaparece o fundamento (modus tollens). Pelo contrrio, a lgica no nos ensina que, com o desaparecimento do fundamento, tambm a consequncia desaparece. Portanto, se o juiz h-de, no caso de no ficar estabelecido uma premissa menor que afirmada pelo acusador, poder proferir uma deciso ou juzo que, por seu lado, seja tambm deduzido de certas premissas, ento precisa de premissas adicionais. Concretizando: se o Ministrio Pblico afirmou no processo que A furtou do automvel de passageiros de K, por meio de --100 rasgamento da capota, certas coisas, e dessa forma se tornou ru do crime de furto qualificado, nos termos do

243, n 2, pelo que deve ser punido com priso maior, e se o tribunal no pode fazer suas estas afirmaes do Ministrio Pblico, porque no considera provada a autoria de A ou porque adere opinio de que um automvel de passageiros no um espao fechado no sentido do 243, n 2, ento o que o tribunal imediatamente sabe que ele no pode deduzir a sua concluso da premissa maior correspondente ao 243, n 2. Agora podem pensar-se como solues possveis as seguintes: abster-se o tribunal pura e simplesmente de qualquer deciso, porventura recorrendo chamada absolutio ab instantia (ver infra), ou proferir uma deciso diferente daquela que o Ministrio Pblico prope, aplicando, por exemplo, uma "pena de suspeio" ou uma "pena extraordinria" - como foi de uso em tempos antigos -, ou condenar o acusado - o que ainda hoje se faz - por um outro delito - por exemplo: por furto qualificado nos termos do 243, n 4 (cfr. RGerStr. 71, p. 198) ou por furto simples -, quando se verifiquem os seus pressupostos, ou, por fim, absolver pura e simplesmente A. Todavia, nos quadros do princpio da legalidade da jurisprudncia, necessrio que se retirem da lei novas premissas maiores, com as quais se havero de combinar as correspondentes premissas menores, a fim de fundamentar a sentena sob a forma de uma concluso. Dentre estas premissas maiores so de especial interesse, por um lado, aquelas que, na hiptese de no ser possvel uma subsuno com vista a uma determinada consequncia jurdica, prescrevem a absolvio, --101 ou a rejeio de uma acusao, duma aco ou de qualquer outra forma de pretenso deduzida em juzo, e, por outro lado, aquelas que se referem ao chamado nus da prova. Se tomarmos como exemplo duma premissa maior do primeiro tipo a absolvio em processo penal, verificaremos que existe um preceito legal e uma correspondente premissa maior nos termos da qual o acusado - abstraco feita de obstculos processuais - deve ser expressamente absolvido atravs duma deciso de fundo quando no possa ser condenado. Portanto, se no se chega ao convencimento de que o acusado praticou o facto que lhe imputado ou se o facto provado no constitui uma aco punvel segundo a lei, o dito acusado absolvido. (Abstramos aqui da possibilidade de aplicao duma medida de segurana). claro que a absolvio no constitui de modo algum uma concluso lgica do facto de a hiptese legal da norma jurdico-penal abstracta ou, o que

 o mesmo, a premissa maior que a esta corresponde, no se verificar in concreto e de, portanto, a correspondente consequncia jurdica no poder desencadear-se. Antes, a absolvio to-s a consequncia lgica do facto de existir uma premissa maior especial que a prescreve (cfr. a propsito o 260 do Cdigo de Processo Penal). Sem esta premissa maior especial seria tambm concebvel uma sentena de contedo completamente diverso, e. g., a j mencionada absolutio ab instantia, como antigamente acontecia (quer dizer: um adiamento da deciso at nova ordem, sob reserva de uma posterior renovao do processo e de uma posterior condenao), ou ento a tambm j referida declarao de suspeito com a --102 aplicao duma poena extraordinaria. Estas possibilidades esto hoje excludas entre ns, mas por razes humanitrias, no por razes lgicas. Por outro lado, pelo que respeita s premissas maiores sobre o chamado "nus da prova", trata-se de uma das figuras de pensamento mais ricas de sentido que a razo dos juristas tem elaborado. O nus da prova relaciona-se com a hiptese de, apesar de todas as actividades probatrias, subsistirem dvidas na questo de facto. (Dvidas na questo de direito, na "quaestio juris", sobre o alcance do conceito "espao fechado", por exemplo, tem o juiz que as resolver sempre atravs da sua deciso; ele tem, pois, de aderir sempre a uma determinada concepo, mesmo que intimamente hesite entre esta concepo e aqueloutra, tambm possvel. pelo menos esta a posio do nosso Direito vigente. Tambm aqui se no trata dum princpio lgico ou sequer dum princpio "natural"). Quando o tribunal duvida, por exemplo, se o autor do facto o acusado ou uma outra pessoa, ou - para tomar ainda um exemplo do processo civil - se o demandado reembolsou o emprstimo que lhe fora feito, tal como ele prprio afirma, e o autor contesta, ento no lhe possvel em princpio declarar como nica correcta uma das alternativas em questo e sumariamente declarar, pois, o acusado como culpado ou no culpado ou o emprstimo como j restitudo ou ainda no restitudo. As dvidas sobre os factos no podem, como as dvidas sobre o Direito, ser afastadas esforando-nos simplesmente por nos decidirmos por uma determinada concepo. Por outro lado, tambm proibido ao tribunal recusar-se a decidir alegando a sua dvida na questo

--103 de facto. O tribunal tem de resolver o litgio, muito embora no possa resolver a dvida. De outro modo, ele no se desempenharia da sua funo que consiste na pacificao em concreto das relaes da vida. Qual a deciso que ele h-de proferir em tais circunstncias, eis precisamente o que lhe vem dizer o nus da prova, mais exactamente, a regulamentao do nus da prova. Esta regulamentao relativamente simples no Direito processual penal. Neste sector vale, parte raras excepes, o princpio: in dubio pro reo. Este princpio diz-nos que, quando existem dvidas sobre as circunstncias de facto relevantes para a condenao ou absolvio do acusado, o juiz h-de "presumir" a situao de facto que conduza a uma deciso mais favorvel quele. Portanto, se existem dvidas sobre a autoria, deve presumir-se que o acusado no foi o autor do facto delituoso. Se existem dvidas sobre se o acusado praticou o facto em situao de legtima defesa, haver de presumir-se esta, enquanto no se provar o contrrio. Se existem dvidas sobre se o acusado ao praticar o facto estava na plena posse das suas faculdades mentais, h-de presumir-se que o no estava, enquanto se no fizer prova em contrrio. As coisas complicam-se muito mais no processo civil, pois que no domnio deste d-se a chamada repartio do nus da prova. O complexo de todos os factos dividido em factos cuja prova se encontra a cargo do autor e factos cuja prova compete ao demandado. Por exemplo, ao autor que reclama a restituio dum emprstimo, cumpre-lhe provar que fez o emprstimo ao demandado. Se este facto contestado e as dvidas sobre a entrega da quantia mutuada no so eliminadas atravs da produo --104 da prova, haver que decidir contra o autor ou demandante. Aqui vale, portanto: in dubio contra actorem. Se, ao contrrio, o demandado admite ter recebido o emprstimo e apenas se limita a contestar alegando que j o restituiu, caso a restituio continue a ser objecto de contestao e de dvida, ao demandado que cabe o nus de provar esta "excepo". Se no for capaz de demonstrar a dita restituio, ser condenado a pagar ao demandante e perde, por conseguinte, o processo. Nesta medida vale, dentro do processo civil: in dubio contra reum. Os romanos diziam (D 44, I, I): "reus in exceptione actor est". Isto significa:

relativamente quelas oposies ou excepes cuja prova compete ao demandado, este equiparado, pelo que respeita ao risco do processo, a um autor ou demandante que no consegue levar a bom termo a sua pretenso por no poder provar os factos que a fundamentam. No podemos deter-nos aqui com mais pormenores sobre o regime do nus da prova nas diferentes espcies de processos. Apenas nos interessou mostrar o que significa o nus da prova do ponto de vista da lgica jurdica, a saber: uma injuno ao juiz sobre como ele h-de decidir sempre que no possa afirmar ou negar com segurana factos juridicamente relevantes. Neles se exprime, portanto, "uma regra jurdica segundo a qual, independentemente de o contedo da deciso ser ou no objectivamente justo, ao menos se determina a juridicidade (conformidade com o Direito) do comportamento do juiz enquanto tal". Mas devemos referir ainda uma interessante complicao. Acontece no muito raramente que o juiz, ao esforar-se por realizar uma subsuno apropriada, --105 apenas chega aquilo a que chamamos um "resultado alternativo". Num processo penal, por exemplo, ele pode chegar concluso de que uma coisa alheia encontrada em poder do acusado foi por este ilegitimamente obtida, ou atravs de furto ou por meio de receptao. De qualquer das formas, est-se perante uma aco punvel, mas no pode afirmar-se com segurana qual das duas espcies de aces punveis foi realmente praticada. Que atitude deve tomar o juiz em tais casos? Deve ele, em conformidade com o princpio "in dubio pro reo", absolver o acusado, ou poder antes concluir por uma condenao, em vista do facto de o acusado ser de todo em todo culpado de uma aco punvel? A teoria e a prtica votam hoje predominantemente, dentro de certos limites, por uma condenao em que seja aplicada a lei menos rigorosa. Mas ao leitor ser lcito ponderar que este resultado, praticamente desejvel, no s suscita dificuldades do ponto de vista dos princpios jurdicos, como tambm no nada fcil de construir logicamente. --106 ANOTAES 1. Para ns, portanto, trata-se apenas da "determinao do dever-ser como pura forma de pensamento" contida na sentena, etc., e no do teor imperativstico que

eventualmente a isso acresa (v. infra, no texto); cfr. a propsito os meus Logische Studien, p. 4, assim como J. RDIG, Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, 1973, pp. 10, 63 e s., 82 e ss., 113. 2. Em bom rigor, alis, temos aqui uma dupla concluso do geral para o particular: alm da concluso relativa ao dever-ser-punido do homicida, surge, do imperativo dirigido a todos os juzes mandando aplicar a pena ao mesmo homicida, a concluso paralela para o imperativo concreto endereado precisamente ao juiz que est a julgar e ordenando-lhe a aplicao hic et nunc da pena. 3. Primeiramente mediante o "clculo modal" (cfr. O. BECKER, Undersuchungen ber den Modalkalkl, 1952, pp. 40 e ss.), depois no quadro de uma especfica lgica "dentica", relativamente qual surgiu uma literatura prpria. 4. Sobre este ponto e seguintes, v. agora tambm E. J. LAMPE, Jur. Semantik, 1970, pp. 40 e ss.; considerar em especial a p. 48: "Todo o enunciado jurdico imperativo... implica um enunciado jurdico indicativo que estabelece que... deve ser, o que ele ordena". No Festschrift P. O. EKELF (Stockholm), 1972, pp. 502 e ss., fala M. MORITZ de "juzos paralelos" aos imperativos jurdicos e, recorrendo a eles, chega igualmente a um "silogismo com o auxlio do qual se pode decidir se uma sentena judicial concorda ou no formalmente com a lei" (p. 502) e isto justamente "mesmo que as regras jurdicas sejam concebidas como imperativos" (p. 518). Por outro lado, critica este ponto de vista K. HAAG em "Rechtstheorie" (ed. Arthur Kaufmann), 1971, p. 139. de ter em conta, porm, tanto na doutrina de MORITZ como na minha, que os imperativos no so transformados em proposies, mas se fala sobre eles em proposies enunciativas. 5. Ver sobre o ponto a minha Idee der Konkretisierung, 1953, pp. 188 e ss., com bibliografia; E. SCHWINGE, Der Jurist und sein Beruf, 1960, pp. 40 e s., 101 e s.; diferentemente (concordando com ISAY, RADBAUCH-ZWEIGERT, Einfhrung in die Rechtswissenschaft, 9 ed., 1952, pp. 160 e s.; --107 ESSER, Grundsatz und Norm, 1956, pp. 19, 256. Mais longe ainda do que ISAY vai Jer. FRANK (cfr. ESSER, p. 21). A minha polmica com ISAY, que se no dirigia contra o valor da obra, mas contra certas teses nucleares da mesma, deparou com mltiplas oposies. Assim, alm de ESSER (ArchRuSozPhil., vol. 43, 1957, p. 263): P. SCHWERDTNER,

Rechstheorie, vol. II, 1971, p. 70 (aqui fala-se de uma "alternativa completamente deslocada") e H. KENTH, Logik der Normen, 1972, pp. 38 e s. (com um apelo conscincia do juiz no poderiam contraditar-se afirmaes sobre uma conduta factual). Todavia, no pode contestar-se que ISAY, por um lado, radica num facto psicolgico (ou, como diz SCHWERDTNER, "antropolgico") emocional, o sentimento jurdico (v. o seu livro, pp. 60 e ss.), aquela deciso judicial que, segundo o seu ponto de vista, tpica e ao mesmo tempo paradigmtica, e, por outro lado, recusa norma legal a funo de fonte de conhecimento originria da deciso justa, antes lhe reservando apenas uma funo subsidiria de controlo. Nisto vejo eu no apenas uma falsa ilao do que possa acontecer (que o juiz primariamente se deixe orientar pelo sentimento jurdico e s depois se preocupe com as normas e interprete estas sempre que possvel por forma a harmoniz-las com o seu sentimento jurdico) para o que " correcto", e tambm no apenas um perigo (a saber, o do subjectivismo frequentemente enredado em preconceitos, para o qual apontou j KARL GEILER, na sua extensa recenso da obra de ISAY no Archiv fr Rechtsphilosophie, vol. 24, 1930, reimpressa em "Beitrge zum modernen Recht", 1933, pp. 135 e ss.), mas antes de tudo uma contradio com a vinculao do juiz lei (Art. 20 da Lei Fundamental). No pode de resto negar-se a propenso para pseudofundamentaes por amor de um resultado tido por satisfatrio. Sobre este ponto, Fr. BRECHER, NikischFestschrift, 1958, pp. 227 e ss.; K. ENGISCH, Wahrheit und Richtigkeit im juristischen Denken, 1963, pp. 11 e s.; W. SCHEUERLE, Arch.ziv.Pr. 167, 1967, pp. 305 e ss.; M. KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, pp. 218 e ss.; W. HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1974, pp. 47 e ss.; Fr. MULLER, Jur. Methodik, 2 ed., 1976, pp. 196 e ss.. Instrutivo o "caso da banheira" (RGerStr. 74, pp. 84 e ss.), sobre o qual pode ver-se: HARTUNG, JurZ 1954, pp. 430 e s.: - Para evitar --108 uma sentena de morte e a sua execuo, o Reichsgericht (Tribunal do Reich), fazendo uma aplicao "arrevesada" da teoria subjectiva da participao, "construiu" como auxlio prtica do crime o afogamento de um filho nascido fora do casamento pela irm da me. Critrio para a distino entre fundamentao autntica e pseudo-fundamentao s pode slo, em meu parecer, a honestidade subjectiva. "Pseudo-

fundamentaes inconscientes" (BRECHER) no as consideraria eu como "pseudo-fundamentaes". digno de nota que, no caso da banheira acabado de referir, HARTUNG pde dizer que ele, "cientificamente", coincide inteiramente com a deciso por ele prprio proposta. Se se parte da presuno que, ao fim e ao cabo, no infundada, de que as leis e os "precedentes" visam resultados "racionais" (no que creio estar de acordo com ESSER e KRIELE - este ltimo diz, p. ex., a p. 169 da obra citada: um texto legal s pode "ser correctamente interpretado quando nele se subentenda... a inteno da racionalidade" - ), ento por via de regra tais resultados podem ser fundamentados tambm, sem "truques" especiais, duma maneira racional, isto , por deduo da lei ou com apoio nos precedentes. Completamente diversa a questo de saber se o juiz pode e deve consciente e abertamente recusar obedincia a uma lei "irracional" (ou a uma jurisprudncia firme mas criticvel). Sobre o ponto, veja-se o captulo VII. Atravs dos livros de ESSER (ver agora tambm o escrito deste autor Vorverstndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 1970), KRIELE e Fr. MLLER, cujo estudo ter que ser feito pelo leitor interessado numa indagao mais aprofundada dos problemas do pensamento jurdico, entrou num novo estdio a discusso sobre a fundamentao racional dos resultados "razoveis", "justos", "satisfatrios", assim como a discusso sobre a relao entre teoria e prtica (cfr. KRIELE, pp. 37 e ss.) e ainda sobre a relao entre psicologia e lgica da deciso (Urteilsfindung). ESSER d razo a ISAY quando agora acentua (Vorverstndnis, pp. 132 e ss., 175 e s. e passim) que o juiz se abeira do caso com uma certa "pr-compreenso", cuja "constituio" j e determinada por uma "espcie de 'pr-deciso'", como entretanto tambm HRUSCHKA, no seu Die Konstitution des Rechtspalles, 1965, tinha exposto em mais pormenor (cfr. tambm infra, nota 3 do Cap. IV), e que o mesmo juiz v as partes --109 apresentarem-se perante o tribunal com determinadas expectativas e pretenses relativamente ao tratamento jurdico do caso e, ento, deixa que a "interpretao" se oriente por determinadas consideraes sobre o que possivelmente juridicamente acertado e, nesta medida, deixa que ela se oriente por "pr-valoraes", por "prejuzos": A procura da norma ajustada, a escolha desta ou daquela norma, a deciso sobre a sua aplicabilidade ou

no aplicabilidade, podem frequentemente ser dirigidos por tais antecipaes (cfr. o que j antes se dizia nesta "Introduo"). Por outro lado, a "lgica formal", da qual KRIELE e ESSER no tm uma opinio muito favorvel, fornece apenas a condio necessria (em todo o caso: a necessria!), mas no a condio suficiente da "correco" da deciso (assim o prprio ESSER, Vorverstndnis, p. 77; quem que ainda hoje ensinar outra coisa? Cfr. sobre o ponto tambm Fr. MLLER, Normstruktur, 1966, pp. 40 e ss.; Jur. Methodik, 2 ed., 1976, p. 62; CANARIS, Systemdenken und Systembegriff i. d. Jurispr., 1969, pp. 22 e s.; J. RDIG, Theorie des Gerichl. Erkenntnisverfahrens, 1973, pp. 148 e ss., 177 e s.). Mas, sob o domnio da nossa Lei Fundamental e do seu Art. 20, 3, importa em ltimo termo como tambm ESSER e KRIELE no desconhecem - que o "resultado" a que se chegue seja lgica, metodolgica e juridicamente sustentvel. E, para tanto, devem ser mantidas mais rigorosamente separadas do que por vezes sucede (em ISAY, pelo menos, mas tambm sem dvida em ESSER e KRIELE) a quaestio facti e a quaestio juris, quero dizer: o problema psicolgico e sociolgico de como os nossos juzes de facto procedem, por um lado, e o problema lgicognoseolgico de saber sob que pressupostos formais e materiais o resultado da descoberta do direito (Rechtsfindung) verdadeiro ou correcto. (Segundo colho do relatrio de N. HOERSTER em Arch.ziv. Pr. 171, pp. 188 e ss., sobre um livro de WASSERSTOM, tambm por este autor a referida distino claramente salientada; cfr. tambm a crtica a ESSER em LARENZ, Methodenlehre, 3 ed., pp. 187 e ss.). O modo como e a medida em que, p. ex., os nossos tribunais se orientam efectivamente por precedentes no nos fornece ainda, ou pelo menos s sob determinados pressupostos nos fornece uma resposta questo da correco desta orientao. O facto de que "uma regra metodolgica seguida umas vezes e outras no" no significa, como afirma KRIELE a pp. 25 (com o acordo de --110 RDIG), que "ela no vale". O facto de a hierarquia entre os diferentes mtodos de interpretao no ser ainda segura (ver infra, no texto) no nos liberta da obrigao de a procurar definir, por mor da deciso correcta. V. em conformidade agora CANARIS, ob. cit., p. 91, nota 23. Naturalmente que no deve ser contestado o direito prprio de uma "psicologia" ou "sociologia" da deciso jurdica (da Rechtsfindung) que a si prpria assim se entenda duma

maneira explcita (penso nas investigaes de BENDIX, BOHNE, WEIMAR, OPP e ROTTLEUTHNER, entre outras). Tambm no deve de modo algum afastar-se de antemo a possibilidade de que existam interconexes entre a quaestio facti e a quaestio juris, sobre as quais, porm, s a prpria lgica (no sentido mais amplo, incluindo uma "lgica material") pode decidir. Sobre este ponto, ver K. LARENZ, no Festschrift fr E. R. Huber, 1973, pp. 301 e ss.. O acento do presente livro recai em todo o caso por completo sobre a lgica e a metdica do pensamento jurdico, como tambm acontece, p. ex., com o "pendular da viso entre c e l", entre o "caso" e a "norma", atacado por KRIELE e ESSER, e que por mim foi inserido num puro contexto lgico: tratava-se para mim de evitar um crculo lgico (cfr. Logische Studien, pp. 14 e s. e infra, nota 3 do Cap. IV). 6. Aqui, em ligao com o que vai dito na anotao anterior, seja-me permitida uma anotao de lgica formal. Quando KRIELE, ob. cit., p. 51, diz: "O pretenso problema da subsuno correcta no chega a ser qualquer problema... Podem construir-se exemplos divertidos de uma subsuno silogstica falhada... deve contestar-se que se verifique uma omisso quando um livro de metodologia no faa mais largos desenvolvimentos sobre a concluso subsuntiva", e a propsito se reporta s "palavras de oiro" de Hegel, segundo o qual "nunca pensou uma coisa to chata" como a que se apresenta no modus barbara, torna-se visvel que se entende aqui a concluso subsuntiva como um todo (sobre o ponto, p. ex., B. KREIBIG, Die intellektuellen Funktionen, 1909, p. 216), no a subsuno como parte da premissa menor (no exemplo do texto: "A assassino"). Abstraindo do facto de que as palavras de HEGEL sobre o modus barbara, aquele modus segundo o qual do carcter mortal de todos, muitas vezes com angstia, conclumos para a mortalidade de cada um de ns, no so de modo algum "palavras de oiro", e por isso o --111 notvel investigador lgico Heinrich SCHOLZ qualificou Hegel como o "homem fatdico que criticou de forma radical a lgica formal aristotlica e por esse modo onerou a imensa obra da sua vida com um infortnio que dificilmente poder ser sobrestimado" (Geschichte der Logik, 1931, pp. 11 e s.), abstraindo disso, dizia, verdade que a concluso subsuntiva como todo, no obstante a sua importncia, e fcil de realizar (cfr. sobre o ponto os

meus Logische Studien, p. 13), mas j no assim a subsuno como juzo (acto de juzo) que co-constitui a premissa menor. Certeiro, quanto ao ponto, v. agora J. RDIG, Theorie des gerichtlichen Erkemtnisverfahrens, 1973, p. 15 1. ESSER, que na Vorverstndnis (pp. 28, 40 e s., 48, 50 e s., 60 e s., 65 e ss..) igualmente no distingue com preciso entre concluso por subsuno e subsuno enquanto parte da premissa menor, reconhece no entanto muito claramente a gravidade do problema da subsuno enquanto tal (pp. 45 e ss.), ponto que KRIELE tambm aflora quando aponta a teoria de Montesquieu sobre a funo do juiz como uma questionvel "doutrina" da subsuno (p. 49), bem que tornando como referncia a errnea teoria de que a subsuno e uma operao de pensamento puramente racional, fcil de realizar e conducente a um resultado inequvoco. Este entendimento basicamente errado da subsuno, de uma subsuno que frequentemente (talvez mesmo a maioria das vezes) acompanhada de uma valorao, encontramo-lo infelizmente a cada passo, p. ex., agora tambm em Fr. MLLER, ob. cit., pp. 59 ("subsuno lgica"), 83 (onde se fala de "premissas menores postuladas lgico-formalmente por uma 'subsuno' positivista"). Sobre a subsuno, tambm infra, no texto. Com a mesma falta de cuidado com que se lida com o conceito de "subsuno" tambm se opera com o conceito de premissa menor do silogismo da deciso judicial, j referindo-o apenas questo de facto e a "apreciao da prova" (KRIELE, p. 48, ESSER, p. 46, ZIPPELIUS, Methodenlehre, 2 ed., 1974, pp. 88, 93: Fr. MULLER, ob. cit., p. 27 "a situao factual da vida como premissa menor"), j abrangendo tambm (e nesta medida com toda a razo: ESSER. p. 50) nele o "juzo sobre os factos" ("apreciao dos factos") ver sobre este ponto mais desenvolvidamente: Logische Studien, pp. 18 e ss.; SCHEUERLE, Rechtsanwendung, 1952, p. 38, e LARENZ, --112 Methodenlehre, 2 ed., pp. 228 e ss., 232 e ss., 254 e ss., 3 ed. 1975, pp. 262 e ss.. 7. Limites a uma verificao historicamente rigorosa da verdade no processo deparam-se-nos tambm quando vigora o "princpio dispositivo", como acontece no processo civil alemo em que s partes deixada - bem que dentro de certos limites - a possibilidade de determinarem a matria de facto a apreciar juridicamente, na medida em que alegam ou no certos factos, os admitem ou no contestam, apresentam ou no certas provas. Pode, p. ex., deixar de

ser considerado o facto de um contrato ter sido concludo em estado de embriagus, quando as partes se sentem constrangidos a no mencionar esta circunstncia. Cfr. sobre o ponto, alm de DHRING, ob cit., p. 9; LARENZ, Methodenlehre, pp. 206 e ss., 2 ed. 1969, pp. 240 e ss., 3 ed. 1975, p. 293. Sobre a frmula "verdade formal" usada neste contexto, v. agora RDIG, ob. cit., pp. 151 e ss.. 8. Assim, SOMMER, Das Reale und der Gegenstand der Rechtswissenschaft, 1929, pp. 119 e s.. De idntica natureza so as dvidas agora suscitadas por K. MICHAELIS, em ber das Verhltnis von logischer und praktischer Richtigkeit bei der sogenannten Subsumtion, Festschrift fr das OLG Celle, 1962, pp. 117 e ss. (130), a saber, que "a hiptese legal abstracta e o juzo concreto da subsuno no podem ser confrontados com vista a excluir a contradio lgica entre eles, uma vez que os respectivos objectos - num caso a hiptese abstracta no outro a concreta situao de facto - no so logicamente os mesmos e da determinao em abstracto da hiptese legal no pode logicamente deduzir-se a concordncia com ela da concreta situao de facto". Creio que estas dificuldades no surgem quando se tenha em conta o exposto no texto. que, como observa o prprio MICHAELIS, no se compara um concreto com um abstracto mas um concreto com outro concreto. Cfr. agora tambm LARENZ, Methodenlehre, 3 ed. 1975, p. 258. 9. Encontra-se uma concepo semelhante em Arthur KAUFMANN, Analogie und "Natur der Sache", 1965, pp. 29 e ss.; W. HASSEMER, Tatbestand und Typus, 1968, pp. 17 e s. e em J. ESSER, Vorverstndnis u. Methodenwahl, 1970, p. 30: a partir da norma legal forma-se "uma panormica de casos de aplicao possveis, com a qual se pode cotejar o caso sub judice". LARENZ, ob. cit., 2 ed., p. 263, nota I, 3 ed., 1975, --113 p. 258 (subsuno a "afirmao de que as caractersticas referidas na hiptese da regra jurdica se encontram realizadas na situao de vida a que a mesma afirmao se reporta"), pelo contrrio, tem uma noo diferente de subsuno. Outras vozes crticas em relao ao texto que merecem ser consideradas: K. H. STRACHE, Das Denken in Standards, 1968, pp. 52 e ss., na nota 132; R. v. HIPPEL, Gefarurteile, etc., 1972, pp. 7 e ss.. Como LARENZ, tambm STRACHE, R. ZIPPELIUS (Methodenlehre, 2 ed., p. 100) e W. FRISCH, NJW 1973, p. 1346, nota 16, preferem ao entendimento lgico-extensivo "extensional") de subsuno

que se d no texto um entendimento lgico-intencional ou de contedo "intencional"): a subsuno determinao da coincidncia do "complexo concreto de caractersticas" com a "definio abstracta do conceito" ou determinao da identidade "entre os contedos da experincia significados em geral pelas palavras da lei (buzinar de carros) e o facto da experincia imediatamente percepcionvel da situao concreta (buzinar deste carro)". Na minha opinio ambos os entendimentos, i. e, o extensional e o intencional, podem coexistir lado a lado. 10. Sobre a relao entre subsuno e interpretao, v. tambm os meus Logische Studien, pp. 26. e ss.; SCHEUERLE, ob. cit., pp. 166 e ss.; D. JESCH, Arch.ff.R.82, 1957, pp. 186 e ss.; J. RAUTENBERG, DV 62, pp. 253 e ss.; MICHAELIS, ob. cit., p. 136. Tambm as "subsunes finais" tratadas por SCHEUERLE no Arch.ziv.Pr. 167, 1967, pp. 305 e ss., interferem no domnio da problemtica da interpretao, como resulta de pp. 329 e ss. (a "interpretao final" est ao servio da "subsuno final"). Cfr. ainda W. HASSEMER, Tatbestand und Typus, 1968, pp. 19 e s. e pp. 98 e ss.; Fr. OSSENBHL, DV 1971, p. 403 (onde, para a interpretao de conceitos indeterminados, reconhece uma "latitude de possibilidades de deciso", mas no uma pluralidade de decises conformes ao direito "no caso concreto", o que considero problemtico). Observe-se ainda em particular que tambm a rejeio de uma subsuno (p. ex.: "uma viatura fechada no um 'espao fechado' no sentido do 243") contm o resultado de uma interpretao; cfr. sobre isto Logische Studien, 1943, p. 28, assim como A. WOLFERS, Logische Grundformen der juristischen Interpretation, 1971, pp. 11 e s.. Digno de nota, do ponto de vista filosfico, sobre a --114 relao entre interpretao e aplicao (do direito): H. G. GADAMER, Wahrheit und Methode, 1960, pp. 290 e ss.. 11. Sobre a distino entre a subsuno como elemento da premissa menor e a concluso subsuntiva como silogismo ver j supra, nota 6. Pelo que respeita subsuno como tal, que a nica que agora nos interessa, so de cfr.: W. SAUER, Jur. Elementarlehre, 1944, pp. 32 e ss.; W. SCHEUERLE, Rechtsanwendung, pp. 148 e ss. (cuidadosa anlise na esteira de H. MAIER); H. COING, Rechtsphilosophie, 1950, pp. 244 e ss., 268 e ss., 3 ed., 1976, pp. 322 e ss.; JESCH, ob. cit., pp. 178 e ss. (188 e ss.); LARENZ, ob. cit., pp. 2 10 e ss.; 2 ed. 1969, pp.

254 e ss., 3 ed. 1975, pp. 257 e ss.; D. HORN, Studien zur Rolle der Logik bei der Anwerdung des Gesetzes, Berliner Diss., 1962; KUCHINKE, Grenzen d. Nachprfbarkeit, 1964, pp. 58 e ss.; H. HENKE, Die Tatfrage, 1966, pp. 106 e ss.; 177 e ss.; Fr. WIEACKER, Festschrift J. W. WEBER, 1974, p. 423; Fr. MLLER, Juristische Methodik, 2 ed., 1976, pp. 59, 66, 153 e passim. Em confronto com o meu conceito de subsuno, que tambm compreende comparaes (equiparaes) com base em "valoraes irracionais", encontramos nos mencionados autores conceitos de subsuno mais estritos limitados a operaes racionais, que depois carecem obviamente de complementao atravs de outros conceitos da "apreciao jurdica" dentro da premissa menor. Cai-se no erro oposto quando se consideram todas as subsunes como assentes em valoraes. Em muitos conceitos "descritivos") no se requer nenhuma valorao para a subsuno, mas um conhecimento da experincia (exemplo: "A ultrapassou a velocidade mxima de 50 km"). Cfr. tambm supra, nota 6, e infra, nota 2 do Cap. VI. --115 Captulo IV A ELABORAO DE JUZOS ABSTRACTOS A PARTIR DAS REGRAS JURDICAS. INTERPRETAO E COMPREENSO DESTAS REGRAS No captulo precedente ocupmo-nos especialmente do silogismo jurdico. A premissa menor o nervo que veicula at ao caso concreto as ideias jurdicas gerais contidas na lei, que o mesmo dizer, na premissa maior, e desse modo torna possvel a deciso do mesmo caso em conformidade com a lei. Como concentrmos inteiramente a nossa ateno sobre aquela premissa menor e os seus elementos constitutivos, poder-se-ia porventura pensar que a ideia jurdica geral a extrair da lei algo de clara e firmemente definido, algo como que cristalizado, e que, portanto, toda a dinmica do pensamento jurdico se concentra na premissa menor. Esta opinio, todavia, seria errnea (1). A premissa maior jurdica, com a qual se combina a menor, ela prpria, por seu turno, o resultado de uma penetrante actividade do pensamento jurdico. Assim , pelo menos, quando nos ocupamos em descobrir o Direito atravs de dedues feitas a partir da lei e com fundamento nela. Poderemos mesmo dizer que aquilo a que se chama "metodologia jurdica" tem por objecto em primeira linha a obteno da premissa maior jurdica.

--116 Tambm j vimos, no captulo precedente, que a subsuno contida na premissa menor nos remete para uma "interpretao" da lei e, dessa forma, para uma actividade mental realizada em torno da premissa maior. Importa, porm, que avancemos gradualmente. Dissemos que a premissa maior, com a qual a menor se combina, extrada da lei (2). De conformidade com aquilo que atrs foi dito, representmo-nos a lei como imperativo condicional, ao passo que a premissa maior correspondente lei a pensmos como um juzo hipottico em sentido lgico. Ora a elaborao da premissa maior seria de facto uma actividade mental bem elementar se apenas consistisse em converter o imperativo condicional contido na lei num juzo hipottico em sentido lgico. O imperativo do 211 do Cdigo Penal, que prescreve a punio do assassino com priso perptua, pode, por exemplo, ser com a maior facilidade convertido no seguinte juzo normativo abstracto: "Se algum assassino, deve ser punido com priso perptua, segundo o 211 do Cdigo Penal". Uma primeira e mais complicada tarefa de que o jurista tem de se desempenhar para obter a partir da lei a premissa maior jurdica consiste em reconduzir a um todo unitrio os elementos ou partes de um pensamento jurdico-normativo completo que, por razes "tcnicas", se encontram dispersas - para no dizer violentamente separadas. Mais exactamente, tarefa do jurista reunir e conjugar pelo menos aquelas partes constitutivas do pensamento jurdico-normativo que so necessrias para a apreciao e deciso do caso concreto. Se voltarmos ao nosso exemplo do assassinato, verificamos que o 211 do Cdigo Penal, mesmo que tomemos --117 desde logo as conotaes conceituais aditadas na al. 2 deste pargrafo, apenas contm uma parte dos elementos essenciais premissa maior jurdica completa. preciso ter em mente que o assassino, para ser punvel como tal, deve ser imputvel (ao que se referem os 51 e 55 do Cdigo Penal e a lei sobre os tribunais de menores), que no deve existir qualquer causa de justificao do facto (v. gr., legtima defesa, 53 do mesmo Cdigo) nem qualquer causa de excluso da culpa (v. gr., estado de necessidade, nos termos do 54 do mesmo Cdigo). A premissa maior completa ficaria assim com o seguinte teor: Segundo o Direito penal alemo, deve ser punido como assassino com

priso perptua aquele que, sendo uma pessoa imputvel e sem que exista uma causa de justificao do facto ou de excluso da culpa, provoque intencionalmente a morte de outra pessoa, e pratique o acto homicida por crueldade, para satisfazer os impulsos sexuais, por cupidez ou por outros baixos motivos... A complementao da premissa maior ser, conforme as hipteses, to extensa quanto o exija a apreciao e deciso do caso. Por exemplo, poderemos deixar fora da premissa maior a referncia no verificao de uma causa de justificao do facto ou de excluso da culpa, quando no haja motivo para supor que, in concreto, se pe a questo da sua existncia (3). Uma boa ilustrao da dificuldade da tarefa com que o jurista neste ponto se defronta fornecem-no-la as acusaes deduzidas pelo Ministrio Pblico nos autos. O Cdigo de Processo Penal exige, com efeito, que a acusao qualifique "o facto imputado ao acusado pondo em evidncia as suas denotaes legais". Desta forma, aquele Cdigo exige, em certa --118 medida, a exacta elaborao da premissa maior jurdica a partir da qual pode ser deduzida a punibilidade do acusado. Ora precisamente isto apresenta com frequncia considerveis dificuldades. Noutros domnios jurdicos as dificuldades no so menores. Quanto mais compreensiva e subtil se torna a legislao, maiores so as exigncias postas pela reunio e conjugao das partes que integram a norma jurdica a fim de se lograr um domnio mental das leis. O jusfilsofo STAMMLER cita esta frase: "Quando algum aplica um artigo do Cdigo, aplica todo o Cdigo". Podemos considerar esta tese como um pequeno exagero. Todavia, ela pe em evidncia a unidade da ordem jurdica, a qual no nosso contexto se traduz em que as premissas maiores jurdicas tm de ser elaboradas a partir da considerao de todo o Cdigo e, mais ainda, socorrendo-nos tambm de outros Cdigos ou leis. Subentendemos que as regras de um ordenamento contm um complexo homogneo e harmonicamente solidrio de pensamentos jurdicos. Seja-nos permitido demonstrar este importante aspecto da arte do jurista ainda com um caso de Direito civil, que apenas um exemplo entre mil mas tem a particularidade de me haver impressivamente revelado a especificidade da combinao jurdica dos preceitos legais j na minha juventude, pois casualmente tive de me ocupar do caso durante os meus tempos de Referendar (juiz tirocinante). O caso, que subiu at ao Tribunal do Reich e foi um entre

muitos semelhantes, pode ser lido nas Decises do Reichgericht em matria Cvel, vol. 106, pp. 44 e ss. Aps o termo da primeira Grande Guerra, quando as tropas se achavam em retirada, frequentemente --119 acontecia que estas no podiam continuar a arrastar atrs de si os cavalos que haviam cansado. Um soldado forrageiro, por tal motivo, vendeu um cavalo inapto para a marcha a um campons, pelo preo de 165 Marcos. Este alimentou o cavalo com raes elevadas e um ano depois vendeu-o pelo preo de 6000 Marcos. O Reich (o "Fisco do Reich") exige agora do campons a soma de 4100 Marcos como "enriquecimento sem causa", havendo sido deduzido do preo que o campons obtivera com a venda do cavalo a importncia de 165 Marcos, pela qual ele o havia comprado, mais uma quantia razovel para as despesas com as raes alimentares. As instncias inferiores haviam negado provimento aco. Como muito bem me lembro, dominava ento a tendncia, baseada num sentimento de justia, para favorecer os camponeses em casos destes. As fundamentaes jurdicas - e aqui temos at certo ponto um contributo para a tese de ISAY atrs mencionada - eram um pouco foradas, como que arrancadas pelos cabelos. O Tribunal do Reich, porm, incomovivelmente aferrado lei, concedeu provimento aco e condenou o campons no pagamento da quantia reclamada. A pretenso do autor foi "declarada fundamentalmente conforme ao Direito". O pargrafo do qual aquele Tribunal imediatamente lanou mo foi o 816 do Cdigo Civil. Diz ele: Se algum sem ttulo legtimo (no nosso caso, o campons) dispe (no nosso caso, a disposio traduziu-se na venda do cavalo por 6000 Marcos) de um objecto (o cavalo) e esta disposio eficaz em relao pessoa legitimamente titulada (o Fisco do Reich), ser obrigado a restituir a esta o que obteve (os 6000 Marcos) atravs da referida disposio. --120 Todavia, at um leigo reconhece imediatamente que este preceito, tomado de per si, no fornece ainda uma premissa maior adequada. Com efeito, precisamos logo de preceitos jurdicos que nos permitam determinar em que medida o campons no era detentor de um ttulo legtimo e o Fisco do Reich (scl. a Fazenda Pblica) o era. Pois ento o campons, atravs da aquisio do cavalo, no se tornou proprietrio e, nessa medida, detentor de um ttulo

legtimo, depois de ter sido o Fisco, anteriormente, o detentor desse ttulo? O facto que o campons no se tornou proprietrio e, portanto, continuou a ser uma pessoa no-titulada, e isto porque o forrageiro, do qual ele havia adquirido o cavalo, no era proprietrio do animal nem possua qualquer poder de disposio sobre ele e, por isso, de acordo com as disposies relativas aquisio da propriedade (292 e ss. do Cdigo Civil), no podia transmitir esta ao campons. A boa-f do campons, que agira na convico de que o forrageiro tinha o poder de dispor do cavalo, de nada lhe podia valer. O campons, portanto, continuou a ser, como at ali, uma pessoa sem ttulo legtimo no sentido do 816 do Cdigo Civil. isso o que resulta dos preceitos sobre a transferncia da propriedade que, sob este aspecto, esclarecem e completam o 816. Que o cavalo um "objecto" no sentido desta disposio, isso resulta do 90 do mesmo Cdigo; pois o cavalo em sentido jurdico uma coisa e uma coisa um "objecto" corpreo. Sobre este objecto havia o campons praticado um acto de "disposio", segundo os termos usados pelo Cdigo Civil, acto de disposio esse que consistiu na alienao do cavalo a um terceiro. --121 Todavia, como que este acto de disposio foi "eficaz em relao ao detentor do ttulo legtimo", pois tal outro dos pressupostos do 816? Assim como o forrageiro no pudera transmitir a propriedade ao campons, to-pouco este poderia transmiti-la ao terceiro comprador. O campons no poderia ter mais poder de disposio sobre o cavalo do que o que antes possua o forrageiro. O certo, porm, que o terceiro adquirente julgou que adquiria o cavalo, no de um simples titular do poder de disposio, mas do proprietrio. Pois que ele considerava o campons proprietrio do cavalo. Ora a boa-f referida propriedade - diferentemente da boa-f referida ao poder de disposio - protegida (932 do Cdigo Civil). Aqui intervm, porm, dois preceitos excepcionais. Um deles o 935 do Cdigo Civil, que exclui a aquisio da propriedade com base na boa-f quando se trate de coisas "extraviadas". Todavia, em relao ao Reich o cavalo somente ficou extraviado no momento em que o forrageiro, enquanto simples "possuidor em nome alheio" (855 do Cdigo Civil), o entregou ao campons. Em segundo lugar, intervm ainda um decreto especial de 23-5-1919 que exclui a boa-f na aquisio de bens pertencentes ao exrcito da mo de

pessoas sem ttulo legtimo. Mas - temos de perguntar de novo - como que a transmisso feita pelo campons ao terceiro adquirente constitui uma disposio eficaz em relao ao Fisco do Reich, que era o legtimo proprietrio da coisa? Neste ponto ao Tribunal do Reich ocorreu uma ideia que s um jurista inventiva conseguiria descobrir. Foi buscar Parte Geral do Cdigo Civil o 185, que diz: "Um acto de disposio (scl. a alienao do cavalo ao --122 terceiro adquirente), que uma pessoa sem ttulo legtimo (o nosso campons) praticou sobre uma coisa (o cavalo), (...) torna-se eficaz se o detentor desse ttulo (o Fisco do Reich) o confirma". Ora a confirmao ao acto de disposio do campons foi dada pelo Fisco do Reich ao propor contra o dito campons uma aco pelo preo obtido com a venda do cavalo. "Ao pretender, atravs da aco, o preo da venda, ele confirma o acto de disposio". Desta forma, e s agora, se encontram preenchidos todos os requisitos do 816: uma pessoa sem ttulo (o campons) praticou sobre uma coisa um acto de disposio que eficaz em relao ao detentor do ttulo, mais rigorosamente: que se tornou eficaz "retroactivamente" (cfr. 184 do Cdigo Civil), atravs da aco pelo preo da venda e da confirmao nela implcita. No curamos agora de saber se esta forma de discorrer, que um jurista achar digna de nota, encontrar tambm num leigo plena compreenso. No curamos mesmo de saber se ela inteiramente forosa. O que agora nos interessa apenas mostrar como o jurista rene os pargrafos dispersos pelo Cdigo (816, 929 e ss., 932, 935, 855, 185, etc.) num todo unitrio com sentido e, desta forma, prepara a "premissa maior" de que necessita no caso concreto. Se a esta premissa maior se pode dar ou no uma formulao lingustica satisfatria, isso coisa secundria. Talvez que ela se apresente como uma tessitura de pensamentos que s possa receber expresso lingustica adequada numa srie de proposies. Essencial e ser que, no sentido lgico, a conexo intrnseca dos pensamentos jurdicos forme aquela premissa maior com a qual se combinam a --123 premissa menor e, atravs dela, a concluso. No podemos aqui analisar e pr a descoberto como se estrutura rigorosamente, dentro da premissa maior, esta "conexo

intrnseca"; pois que so mltiplas as relaes ou conexes materiais que fundamentam aquela conexo. Ora se trata de que um pargrafo explcita outro, ora de que por qualquer forma o complemento, ora de que lhe abre excepes. So as conexes materiais (sachliche) que, sobre a base do princpio da "unidade da ordem jurdica", apontam para aquela reunio de pensamentos jurdicos dispersos e prefiguram a articulao destes no mosaico da competente premissa maior. Aqui, porm, toma incio o trabalho inteiramente concreto do jurista, do qual j nos no podemos ocupar. Conjuntamente com a integrao do sentido do 816, a partir doutras disposies do Cdigo Civil, processou-se, como vimos, uma interpretao daquele preceito. Com efeito, ns interpretmos os diferentes requisitos do 816 (pessoa sem ttulo legtimo, etc.) recorrendo queles outros preceitos que pudessem desempenhar uma funo interpretativa. Entretanto, a interpretao de um preceito atravs de outros preceitos da lei no ainda toda a tarefa interpretativa com que o jurista se defronta. Podemos antes dizer que fomos conduzidos ao problema geral da interpretao quase sem darmos por isso. Para este problema nos voltamos agora, cientes de que nos lcito considerlo como o problema central da metodologia jurdica. Ao trat-lo, vamos como que ser conduzidos do dom o do "extensivo" para o do "intensivo", isto , da "subsuno global" para a "subsuno particular". --124 I) Para tanto, pensemos de novo, por breves momentos, no exemplo do captulo anterior. Um automvel de passageiros um "espao fechado" no sentido do 243, n 2, do Cdigo Penal? Dissemos ento que a subsuno como tal se processa pela equiparao do caso a decidir hic et nunc queles casos que sem dvida so abrangidos pela lei, mas acrescentmos que a nova questo de saber quais so estes casos e sob que pontos de vista e aspectos o novo caso lhes h-de ser equiparvel seria decidida atravs da interpretao da disposio legal em causa (do 243, n 2, portanto). Ora diz-se s vezes que, atravs desta interpretao, a premissa maior directamente colhida da lei com as suas conotaes abstractas "aproximada" do caso concreto a decidir. Isto na verdade correcto, mas no passa duma imagem. Se queremos emprestar a esta imagem uma expresso lgica mais exacta temos de dizer que, atravs da interpretao, so intercaladas entre a premissa maior

jurdica directamente retirada da lei e a deciso do caso, no simplesmente uma premissa menor, mas vrias, as quais facilitam a subsuno. A sequncia conclusiva, globalmente considerada, apresentar-se- da seguinte forma: I - Se algum (por meio de arrombamento) furta algo de dentro dum espao fechado, deve ser punido por furto qualificado com priso maior at dez anos. II - Se algum de dentro dum espao que se destina ao ingresso de pessoas e que, pelo menos em parte, se encontra cercado de dispositivos artificiais --125 com vista a impedir a entrada a pessoas no autorizadas, furta de dentro dum espao fechado. III - Se algum furta algo de dentro dum espao fechado que se destina ao ingresso de pessoas e..., deve ser punido por furto qualificado com priso maior at dez anos. IV - Se algum furta de dentro dum automvel de passageiros, furta de dentro dum espao que se destina ao ingresso de pessoas e... V - Se algum furta algo de dentro dum automvel de passageiros, deve ser punido por furto qualificado com priso maior at dez anos. VI - A furtou de dentro de um automvel de passageiros. VII - A deve ser punido com priso maior at dez anos. Nesta cadeia conclusiva as premissas II e IV traduzem duas proposies mais especficas que servem para "aproximar" do caso concreto a decidir (furto de dentro de um automvel de passageiros) a premissa maior geral I, que resulta directamente da lei. II e IV so aqui, vistas sob o aspecto lgico, premissas menores, --126 III e V novas premissas maiores mais especficas. Em V alcanamos ns uma premissa maior to especial que a subsuno propriamente dita pode fazer-se em VI sem dificuldade. Para tanto j necessrio recorrer a uma "prolepse", quer dizer, "substituio do portador abstracto do predicado (algum) por um sujeito determinado (A)". V-se que a "interpretao" se situa nas premissas menores especiais II e IV. Podemos tirar isso a claro fazendo premissa maior geral esta pergunta: que significa aqui "espao fechado"? A esta pergunta d logo a premissa

menor II uma resposta, a qual se apresenta como uma tpica interpretao que a transformao lingustica realizada no interesse da cadeia conclusiva nos no poder ocultar. O sentido desta premissa menor interpretativa este: espao fechado aquele que se destina ao ingresso de pessoas, etc. A sotoposio dos automveis de passageiros a este conceito, feita pela premissa menor IV, continua ento a interpretao. Tambm podemos exprimir da seguinte forma o que significa logicamente a interpretao para as dedues jurdicas: a tarefa da interpretao fornecer ao jurista o contedo e o alcance (extenso) dos conceitos jurdicos. A indicao do contedo feita por meio duma definio, ou seja, pela indicao das conotaes conceituais (espao fechado um espao que...). A indicao do alcance (extenso) feita pela apresentao de grupos de casos individuais que so de subordinar, quer dizer, subsumir, ao conceito jurdico. Uma simples vista de olhos lanada ao comentrio feita a uma lei nos pode informar sobre este ponto. Como exemplo tomemos de novo o conceito jurdico de --127 "documento", relevante para efeitos da hiptese jurdicopenal da falsificao de documentos (267 do Cdigo Penal). Um dos nossos principais Comentrios ao Cdigo Penal diz: "Documento no sentido do Direito penal material toda a declarao firmemente ligada a uma coisa corprea, compreensvel por toda a gente ou pelo menos pelos interessados, que se destina e apropriada para, no trfico jurdico, provar um facto que lhe extrnseco, e que ao mesmo tempo designa ou permite conhecer o seu autor" (definio do conceito de documento). Mais adiante diz-se ento: "A jurisprudncia classifica entre os documentos os chamados escritos probatrios" (indicao de um grupo de casos com vista a determinar o alcance do conceito; todavia, acrescenta-se a seguir uma definio particular para o conceito de escrito probatrio). Posto isto, indicam-se alguns casos particulares pertinentes ao grupo dos sinais ou marcas probatrias: "Como sinais probatrios e documentos consideram-se, por exemplo, o nmero de matrcula de um carro, o nmero do motor assim como a placa com a indicao do tipo do carro, a marca da rolha numa garrafa de vinho (...), a assinatura do artista num quadro" (ver SCHNKE-SCHRDER, Komm. z. StGB, 10 ed., III ao 267). II) Mas pode dizer-se com uma certa razo que tudo isto apenas nos mostra o resultado final e, em certa medida, o

lado exterior da interpretao. No tem a interpretao de penetrar mais fundo, no tem ela que apreender o sentido dos preceitos jurdicos, no h-de ela tornar-se uma compreenso? No verdade que s atravs da interpretao como compreenso posto a claro e apreendido o contedo material intrnseco das --128 regras jurdicas? Somente o jurista que se esfora por atingir o verdadeiro sentido e a correcta compreenso dos preceitos jurdicos torna plausvel a afirmao de que a cincia jurdica uma das cincias do esprito, pois que, segundo as concepes modernas, o sentido e a compreenso so o critrio decisivo de tais cincias. Ora como se passam as coisas quanto apreenso do sentido e ao compreender na cincia jurdica? Querer esclarecer filosoficamente aqui e assim de passagem o conceito de "sentido" querer o impossvel. Ele conta-se entre os conceitos mais problemticos. Uma anlise aparecida h alguns anos sobre o "Sentido da Existncia" distingue logo de comeo dezasseis significados do vocbulo "sentido". O conceito filosfico geral de "compreender" igualmente composto de muitos estratos e tem mltiplas faces. Por outro lado, aquilo que usualmente nos oferecido nos tratados como "hermenutica jurdica" muito dogmtico e muito seco. Por isso, em vez de comearmos com consideraes abstractas, preferimos mostrar, atravs dum exemplo concreto, os esforos do jurista em torno do sentido e da compreenso dos preceitos legais, e avanar a partir da para o domnio de problemas da hermenutica. Daremos o texto da lei como seguramente estabelecido. No nos ocuparemos, portanto, dos problemas relativos crtica de textos, pois estes problemas no tm propriamente uma natureza lgico-jurdica. E, dado o processo moderno de publicar as leis em colectneas oficiais, tambm s muito excepcionalmente surgiro dificuldades na determinao do texto. Vamos demonstrar agora a metodologia da interpretao, --129 da apreenso do sentido e do compreender jurdicos, primeiramente atravs dum novo exemplo que me parece excelentemente apropriado para este fim particular, ou seja, o exemplo da receptao. O texto de cuja interpretao se trata o 259 do Cdigo Penal, do qual,

porm, s nos interessam algumas palavras. O 259 diz: "Aquele que, com mira num proveito pessoal, esconda, compre, tome de penhor ou por qualquer outra forma chame a seu poder coisas que sabe ou, dadas as circunstncias, deve presumir, terem sido obtidas por meio duma aco punvel... ser punido com priso como receptador". Desta disposio ocupar-nos-emos especialmente com as palavras: "obtidas por meio duma aco punvel". A sua interpretao apresenta dificuldades especficas. Se comearmos com o lado prtico da disposio, ou seja, com o contedo e o alcance do conceito de "obteno por meio duma aco punvel", levanta-se antes de tudo a questo de saber se esta obteno deve ter sido conseguida "directamente" por meio duma aco punvel, ou se basta uma obteno indirecta ou mediata. Referida especialmente ao alcance da norma, a questo a de saber se no s as coisas furtadas ou de qualquer forma criminosamente adquiridas, mas tambm aquelas coisas que com estas foram adquiridas e por elas trocadas se consideram "obtidas atravs duma aco punvel". Vejamos um exemplo: Certamente que receptador aquele que recebe dum ladro de jias uma parte das jias furtadas como oferta. Mas ser tambm receptador aquele que recebe como oferta jias que - conforme sabe - foram compradas com dinheiro furtado ou com o produto de coisas furtadas? Neste ltimo caso --130 fala-se de "receptao de sub-rogado", pois que a receptao no se refere prpria coisa furtada (o dinheiro, etc.), mas a uma coisa que veio ocupar o seu lugar (as jias compradas com o dinheiro furtado). Esta receptao de sub-rogado receptao punvel nos termos do 259? Tal a questo. A resposta afirmativa ou negativa depende da interpretao das palavras: "obtida por meio dum acto punvel" - como ento se dizia. O Tribunal do Reich disse numa deciso bastante antiga (Vol. 2, pp. 443 - 44) que, "segundo o claro teor verbal do 259, por 'coisas obtidas por meio (como ento se dizia)(4) dum acto punvel' s podem entender-se aquelas coisas individualmente determinadas que foram directamente obtidas atravs dum acto punvel, mas de forma nenhuma aquelas s quais no inere uma tal mcula, mas, antes, vieram ocupar o lugar das primeiras...". A esta concepo estreita se opuseram muitos autores, entre os quais um dos mais eminentes criminalistas do nosso sculo, ERNST BELING, o qual foi de opinio de que tambm "o produto (da venda) duma coisa furtada, aquilo que

foi comprado com o dinheiro furtado, o dinheiro trocado pelo dinheiro furtado, (so) obtidos atravs do furto". "Pois uma coisa adquirida pelo autor de certo acto 'por meio do mesmo acto' quando este, como acto prvio, foi causal relativamente obteno da coisa". O valor obtido com a coisa furtada como que adere ainda, ele prprio, ao acto que o condicionou, ao "acto punvel". Est bem de ver que BELING, tal como o Tribunal do Reich, nada mais quer do que apreender o "sentido literal" do 259 do Cdigo Penal. Tambm cura apenas daquilo a que chamamos uma interpretao gramatical. Esta, porm, --131 no conduz, no nosso exemplo - como de resto tambm em muitos outros casos - a um resultado absolutamente unvoco. A palavrinha "meio" na expresso "por meio de" (mittels) ambgua: tanto se conforma com "letra da lei" a opinio de BELING como a do Tribunal do Reich. E isto essencial, pois que, segundo a doutrina dominante, no pode ir-se alm do "teor literal" quando se trata de punio: Nullum crimen sine lege (cfr. supra, pp. 64 e ss.). Mas por aqui se no fica ainda o jurista com o seu latim. Antes, ele vai continuar a interpretao dentro dos limites da ambiguidade do teor literal - atravs doutros meios. Oferece-se-nos aqui nossa considerao, por exemplo, a colocao sistemtica da receptao. Pelo que a esta respeita, duas possibilidades imediatamente se nos deparam. Podemos colocar a receptao ao lado da co-autoria, da instigao e da cumplicidade, entre as disposies relativas comparticipao (criminosa) como uma espcie de "auxilium post delictum" e, portanto, como uma promoo ex post do acto criminoso. Mas tambm a podemos considerar como uma espcie criminosa autnoma, tal como o furto, o roubo, a extorso e a burla. O nosso Cdigo Penal decidiuse neste ltimo sentido: ele inseriu a receptao, juntamente com o encobrimento (pessoal), na parte especial, entre os tipos de crime acabados de referir. Resulta da algo para a compreenso do sentido do 259? De facto, MAURACH, por exemplo, na sua exposio da parte especial do Cdigo Penal, parece ter querido concluir do "desenvolvimento sistemtico que parte da comparticipao e segue at ao delito autnomo" pela necessidade de referir o acto criminoso da receptao --132

"exactamente coisa concreta que o primeiro agente obteve atravs do seu acto". Outros, pelo contrrio, so da opinio de que, da colocao sistemtica no Cdigo, nada resulta relativamente nossa questo, ou ento resulta precisamente o contrrio, isto , a punibilidade da receptao de sub-rogado. Em face desta nova ambiguidade temos que recorrer a um outro processo interpretativo, o qual de resto j transparece em MAURACH: a evoluo histrica do crime da receptao e a "histria de como surgiu" o 259. Decerto que nos conduziria demasiado longe relat-las aqui em pormenor. Isso f-lo MEZGER no seu estudo h pouco citado, no "Zeitchrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft", vol. 59. Ns apenas destacaremos que os ltimos passos que, na histria do 259, conduziram sua elaborao consistiram numa receptao dos pargrafos do Cdigo Penal prussiano sobre a receptao um tanto modificados. O pargrafo do Cdigo Penal da Prssia (237) ao qual corresponde o nosso 259, diz: "Quem esconde, compra... ou de qualquer outra forma chama a si coisas que sabe terem sido furtadas, fraudulentamente subtradas ou obtidas por meio de outro crime ou delito...". Esta formulao vai muito mais claramente no sentido da concepo do Tribunal do Reich e, portanto, contra a admisso da punibilidade da receptao de sub-rogado. Com efeito, a prvia indicao dos concretos grupos de casos (furtadas, fraudulentamente subtradas) lana tambm luz sobre a subsequente frmula geral: "obtidas por meio de outro crime ou delito". Parece claro que apenas se pensou no facto de a coisa ter sido directamente obtida por aquele meio. O Cdigo Penal de 1870, porm, ao formular --133 duma maneira mais abstracta o preceito relativo receptao, criou a possibilidade duma interpretao extensiva que inclua a receptao de sub-rogado no mbito da punibilidade. Esta interpretao ainda apoiada pelo facto de o Cdigo Penal do Reich de 1870 expressamente exigir que o receptador tenha agido "em seu proveito", ao passo que o Cdigo Penal prussiano no referia este requisito. Desta sorte, tambm a histria do aparecimento do 259 permite operar em dois sentidos. Portanto, no s o "teor verbal" e a "colocao sistemtica", como ainda as "fontes histricas", nos no conduzem a um resultado lquido. Nem a interpretao gramatical, nem a sistemtica, nem a histrica alcanam o seu objectivo. Poderemos ns porventura conseguir um resultado positivo por uma outra

via? Efectivamente o jurista moderno, a todos os mtodos de interpretao at agora mencionados, prefere em certa medida o chamado mtodo "teleolgico" de interpretao, o qual procura o fim, a "ratio", o "pensamento fundamental" do preceito legal, e a partir dele determina o seu "sentido". Aqui, portanto, o "sentido" o fim visado pela lei. Com referncia ao nosso exemplo da receptao, tratase, pois, de pr a claro com que finalidade e por que motivo punida a receptao em geral. Pode duma maneira geral dizer-se que as normas penais se propem como fim a defesa contra as actuaes nocivas para a comunidade. Mas, em que medida a receptao prejudicial comunidade, o que que nela tido como merecedor de repdio, por que razo deve ela ser punida? Infelizmente tambm para esta pergunta no existe uma resposta absolutamente unvoca. Antes, de novo se apresentam duas --134 solues possveis do problema, solues essas em tempos recentes transformadas em "teorias" que se apresentam como construes em certa medida acabadas, e que j na histria do conceito da receptao ns vemos entrarem em conflito mais ou menos aberto uma com a outra. Primeiramente, pode dizer-se, com efeito, que o receptador merece ser punido porque continua e mantm (diz-se tambm: "perpetua") o prejuzo ou dano que o principal agente, o ladro, e. g., provocou: se o receptador chama a si a coisa que aquele furtou, dificulta a restituio desta ao proprietrio. Expressa em termos jurdicos rigorosos, a essncia da receptao consiste na "manuteno duma situao patrimonial ilcita estabelecido por uma conduta anterior de outrem contra a qual cominada uma pena". Apoiando-se nesta concepo, o Tribunal do Reich, com a adeso de vrios autores, conclui pela rejeio da receptao de subrogado. Com efeito, nesta, o aparente "receptador", que na verdade o no , no chama a si aquelas coisas que o principal agente adquiriu atravs duma conduta punvel, mas outras coisas com que de certo modo nada tem a ver o prejudicado por aquela conduta. "Se a essncia da receptao consiste na manuteno da situao criada pela conduta punvel do principal agente, ento o receptador apenas se pode apossar indevidamente do objecto corpreo que foi ele mesmo 'obtido' atravs da aco do primeiro agente" (exigncia da "identidade da coisa"). Mas pode ainda aceitar-se uma outra concepo da essncia da receptao, a qual, sob o nome de "teoria do proveito",

contraposta quela teoria da manuteno ou teoria da perpetuao: o que merece punio na receptao a explorao, com --135 intuito lucrativo, de actos punveis que outros cometeram, , numa palavra, o pescar em guas turvas. O receptador o parasita do crime, o "alcoviteiro dos ladres". Como tal merece ser punido. Este ponto de vista avulta claramente, por exemplo, na Compilao Geral do Direito Prussiano de 1794 II, ttulo XX, 83, segundo o qual receptador aquele que "consciente e livremente participa nos proveitos de um crime aps a realizao deste". Mas encontra tambm apoio no teor verbal do nosso 259, na medida em que o receptador h-de ter agido "em seu proveito" (por motivo de proveito pessoal). Em tempos recentes foi esta concepo defendida por GALLAS, entre outros: a essncia da receptao de coisas seria "de determinar como uma participao, em proveito pessoal, no produto de um acto sujeito a pena por motivo de defesa de interesses patrimoniais". MEZGER reconhece a esta teoria uma certa razo de ser, pelo menos em combinao com a citada teoria da manuteno. Do ponto de vista desta teoria do proveito, a questo decisiva no est em saber se o receptador chama a si precisamente aqueles objectos que o primeiro agente adquiriu directamente por um meio punvel. Deve bastar que ele chame a si aqueles objectos que o dito agente adquiriu em estreita ligao com o acto punvel, e aos quais adere ainda a "mcula da aquisio criminosa". Pelo menos dentro de certos limites, a receptao de sub-rogado deve ser punida. As coisas que so compradas com dinheiro furtado e, inversamente, o dinheiro obtido com objectos furtados, bem como as coisas compradas com este dinheiro e, finalmente, o dinheiro pelo qual foi trocado o dinheiro furtado, tudo isto deve constituir --136 objecto possvel duma receptao. Dever na verdade fazer qualquer diferena se, por exemplo, o principal agente oferece uma das cinco notas de vinte marcos furtadas ou se ele troca no banco uma nota furtada de cem marcos por cinco de vinte e depois oferece uma destas? O receptador no to merecedor de punio neste ltimo caso como no primeiro? verdade que se pode lanar sobre a teoria do proveito a suspeio de ser uma teoria moralizante, uma

teoria juridicamente menos rigorosa. Mas ento surgir de novo um problema de interpretao, qual o de saber se no estar na base da punio da receptao uma ideia moral. Logo, na interpretao do 259, defrontam-se uma concepo moral e uma concepo estritamente jurdica do Direito penal. No aqui o lugar prprio para decidir o conflito de opinies sobre a natureza da receptao e a punibilidade da receptao de sub-rogado (5), nem para determinar com rigor os limites que tm de ser postos a uma punio demasiado extensiva da receptao de sub-rogado do ponto de vista da teoria do proveito. Agora apenas tratamos, exclusivamente, da natureza e da metodologia da interpretao e da compreenso. Por isso, fazemos aqui uma pausa para nos perguntarmos o que que pudemos at aqui colher do nosso exemplo pelo que respeita interpretao e compreenso, e que problemas se encontram porventura ainda em aberto. Em primeiro lugar, vimos em aco diferentes mtodos e pontos de vista interpretativos, a saber: a interpretao segundo o teor verbal (a interpretao "gramatical"), a interpretao com base na coerncia --137 (conexidade) lgica (a interpretao "lgica" ou "sistemtica", que se apoia na localizao de um preceito no texto da lei e na sua conexo com outros preceitos), a interpretao a partir da conexidade histrica, particularmente a baseada na "histria da gnese do preceito", e finalmente a interpretao baseada na ratio, no fim, no "fundamento" do preceito (a interpretao "teleolgica"). Sob esta forma ou semelhante, as quatro espcies de interpretao pertencem em certa medida, desde SAVIGNY, ao patrimnio adquirido da hermenutica jurdica. O tratado de Direito Civil de ENNECCERUS, que continua a ser um texto modelar, declara que a interpretao tem de partir do teor verbal da lei, o qual h-de ser posto a claro "tendo em conta as regras da gramtica e designadamente o uso (corrente) da linguagem", tomando, porm, em particular considerao tambm os "modos de expresso tcnico-jurdicos". Acrescenta, todavia, que alm do teor verbal ho-de ser considerados: "a coerncia interna do preceito, o lugar em que se encontra e as suas relaes com outros preceitos" (ou seja, a interpretao lgico-sistemtica), assim como "a situao que se verificava anteriormente lei e toda a evoluo histrica", bem assim "a histria da gnese do preceito",

que resulta particularmente dos trabalhos preparatrios, e finalmente o "fim particular da lei ou do preceito em singular" (ou seja, a interpretao teleolgica). A terminar acentua-se ainda, porm, que tambm releva ou tem importncia o valor do resultado, que o direito apenas uma parte da cultura global e, por conseguinte, o preceito da lei deve, na dvida, ser interpretado de modo a "ajustar-se o mais possvel s exigncias da nossa vida em sociedade --138 e ao desenvolvimento de toda a nossa cultura" (o que, todavia, em minha opinio, pode ser includo no conceito da interpretao teleolgica). A estas representativas formulaes muitas outras semelhantes se poderiam acrescentar. Como natural, h muitas divergncias na terminologia e tambm na substncia. O essencial que tambm a prtica jurisprudencial, nas suas grandes linhas, opera com os mesmos pontos de vista. S muito sucintamente nos podemos referir s particularidades da hermenutica jurdica, a qual entretanto se transformou numa dogmtica interpretativa canonificada. Com referncia chamada interpretao gramatical, deve comear-se por observar que frequente o mal-entendido que consiste em se supor que existe uma pura interpretao verbal ou terminolgica distinta de uma interpretao do sentido. Assim, por exemplo, escreve ZWEIGERT: "A interpretao verbal da norma duvidosa, que em geral apontada como a primeira fase da interpretao, no conduz em regra a qualquer resultado... Antes, a dvida s poder ser resolvida - nisto todos esto de acordo investigando o sentido da norma...". Mas a verdade que contraposio apenas existe entre a interpretao segundo o sentido verbal e a interpretao segundo um sentido a determinar por qualquer outro modo (6). Pelo que respeita ao sentido verbal, do qual se trata na interpretao gramatical (7), compreende-se que se verifique uma tenso entre duas tendncias: por um lado, a de fazer prevalecer o sentido natural e corrente da linguagem e, pelo outro, a de privilegiar o sentido tcnico-jurdico da mesma linguagem. A metodologia da interpretao depende aqui da metodologia da legislao (actividade --139 legislativa). Disse HEGEL que tornar o Direito, por causa

da sua formulao, apenas acessvel queles que sobre ele eruditamente se debrucem, constitui injustia igual quela que o tirano Dionsio cometeu quando mandou postar as tbuas da lei to alto que nenhum cidado as pudesse ler. BINDING, porm, escreve: "Nada h de mais falso do que a afirmao tantas vezes repetida: quando o significado de uma expresso da lei for obscuro, deve ligar-se-lhe o sentido que ela tem na linguagem corrente... O conceito jurdico necessita de segurana no seu contedo e exactido nos seus limites". O Direito "fala a sua prpria lngua". Por isso, o que importa sempre o "sentido tcnicojurdico", o qual possui contornos mais rigorosos que o conceito da linguagem corrente. Entretanto, porm, ns j tivemos ocasio de verificar que tambm a linguagem tcnico-jurdica da lei de modo algum to rigorosa como pensa BINDING. Muitas vezes o legislador liga a uma e mesma palavra, na mesma lei e em leis diversas, um sentido diferente. Tal o caso, por exemplo, com as palavras "funcionrio", "posse", "propriedade", "punibilidade", "negligncia", etc. Fala-se tambm, nestes casos, de uma "relatividade dos conceitos jurdicos" (MLLER-ERZBACH). Ela resulta inevitvel, dada a insero dos conceitos em contextos sistemticos e teleolgicos diferentes. A pura "interpretao verbal" afastada pela interpretao sistemtica e teleolgica. Pelo que respeita agora a estes dois ltimos mtodos da interpretao, pode ainda dizer-se deles o seguinte: devemos considerar ambos os mtodos como muito mais complexos do que primeira vista parecem. A conexidade (coerncia) lgico-sistemtica no se --140 refere s ao significado dos conceitos jurdicos em cada concreto contexto de ideias (como, v. gr., o significado do conceito de posse no quadro dos pargrafos relativos ao abuso de confiana), e tambm se no reporta apenas colocao ou situao meramente extrnseca de uma regra jurdica no texto da lei, situao essa que, sem dvida, bastante frequentemente fornece pontos de apoio para a interpretao (assim, v. gr., a colocao no nosso Cdigo Penal do preceito visando a denncia falsa a seguir aos preceitos relativos ao perjrio permite concluir que, tal como este delito, tambm aquele primacialmente um delito contra a actividade judicial e no um delito contra a honra das pessoas). Ela (aquela conexidade) refere-se antes, em ltimo termo, plenitude do pensamento jurdico latente na

regra jurdica individual, com a sua multiplicidade de referncias s outras partes constitutivas do sistema jurdico global. Assim, por exemplo, a receptao s pode ser "compreendida" em conexo com as disposies gerais sobre a comparticipao (47 e ss. do Cdigo Penal), com a instigao (257 do mesmo Cdigo), com os delitos contra o patrimnio (burla, extorso, etc.), com o regime de Direito privado relativo vlida aquisio da propriedade, etc. (Assim, tambm no nosso exemplo de pp. 118 e ss., o 816 do Cdigo Penal s podia ser compreendido em conexo com o regime dos actos de disposio de pessoas sem ttulo). Como esta referncia do sentido de cada regra jurdica ao ordenamento jurdico global em boa medida teleolgica na medida em que as regras jurdicas tm em grande parte por funo preencher certos fins em combinao com outras normas, completar finalisticamente estas outras --141 normas -, a custo se consegue separar a interpretao sistemtica da teleolgica. Enquanto interpretao sistemtica ela j, em larga medida e simultaneamente, interpretao teleolgica. Mas no exclusivamente. Assim, por exemplo, poderemos considerar uma interpretao sistemtica, mas no teleolgica, a explicitao do sentido duma cominao penal no sistema das penas sob o ngulo da Justia retributiva. Inversamente, temos uma interpretao teleolgica, mas no sistemtica, quando os fins prosseguidos pela norma se situam fora do prprio ordenamento jurdico (como, por exemplo, a educao visando formao de um homem de bons costumes). De resto, tambm a interpretao teleolgica (8) como tal constitui um mtodo pluridimensional. Acabmos de referir que os fins prosseguidos pelas normas jurdicas tanto podem situar-se dentro como fora delas. No primeiro caso, tratase de certos problemas que sendo suscitados por uma parte do ordenamento jurdico so resolvidos por outra parte do mesmo ordenamento. Assim, o Direito penal aparece como instrumento e acessrio do Direito civil quando sanciona o regime jurdico-privado da propriedade atravs de preceitos penais dirigidos contra o furto, o abuso de confiana, o roubo e o dano. O Direito processual instrumental e acessrio em relao ao Direito substantivo. No segundo caso, trata-se de que a vida, por si mesma, conformada (modelada) pelo Direito. As penas e as medidas de segurana tm o fim de dirigir e educar os indivduos. Mas tambm seria ingenuidade querer sub-por a cada norma jurdica um

determinado fim. H fins menos e mais elevados.

mais

prximos

mais

remotos,

--142 O conceito de fim elstico e plurissignificativo. Ele estende-se, segundo o seu contedo, desde o efeito real e concreto, como, por exemplo, a criao de um contra-motivo duma conduta indesejvel, at a escopos to abstractos e ideias como: a manuteno da segurana jurdica, a instaurao da paz, a conservao da ordem pblica, o bemestar social, as "precaues com a existncia", a humanidade, a proteco da boa-f no trfico jurdico, a satisfao do sentimento de justia, a rapidez na aplicao do Direito e outros semelhantes. luz destes pontos de vista ideais que querem ser compreendidas e apreciadas instituies como a fora do caso julgado da deciso judicial, a autoridade da polcia, a renncia pena de morte, o regime do erro nos negcios jurdicos, o reconhecimento da aquisio de boa-f a non domino, a amnistia de criminosos julgados e condenados. Podem alm disso ser tomados em considerao tanto singulares interesses isolados (bens jurdicos), enquanto pontos de referncia teleolgicos da interpretao, como complexos conflitos de interesses, cuja soluo postula que sejam tambm tomados em conta os "interesses opostos". A chamada Jurisprudncia dos interesses, qual mais tarde nos voltaremos a referir, pensa - pelo menos na forma que lhe deu PHILIPP HECK a interpretao teleolgica principalmente como uma soluo metdica dos conflitos de interesses atravs de critrios, valoraes e opes legais. Todavia, apesar de toda a capacidade de expanso que comporta, a ideia da interpretao teleolgica no deixa de necessitar de complementao. Nem sempre e em todos os casos os "fins" nos oferecem os ltimos princpios vlidos. Ideias e foras que --143 s a contragosto pensaremos e formularemos como fins, podem constituir os fundamentos decisivos para a interpretao e compreenso das normas jurdicas. Estamos a pensar em princpios ticos (retribuio pela culpa), postulados da justia e da igualdade, postulados poltico-ideolgicos (mundividnciais), foras irracionais como o poder e o dio. J vimos aparecer, a propsito da punio da receptao de sub-rogado, um ponto de vista moralizante. De

qualquer forma, o conceito de interpretao teleolgica aparece como demasiado estreito. Por esse motivo tem-se exigido, em lugar de um pensamento jurdico teleolgico, um pensamento jurdico "causal". A "interpretao a partir do fundamento ou razo" seria talvez mais ajustada, porque mais compreensiva (de mais lato alcance) do que a "interpretao a partir do fim da lei". Por ltimo, cumpre ainda dizer algumas palavras de esclarecimento com respeito interpretao a partir da histria do preceito. Tambm aqui nos devemos fazer cnscios da riqueza de perspectivas com que temos de contar ao remontarmos aos fundamentos ou razes histricas (9). No pode tratar-se apenas de investigar o surgir de um preceito a partir dos projectos e modelos contidos em outras leis ou no Direito consuetudinrio, nem to-s de trazer luz as causas polticas, econmicas e ideolgicas das disposies legais, nem ainda de simplesmente destacar a mais ou menos casual "occasio legis". Trata-se antes para usar as palavras de WINDSCHEID - "de, tendo em ateno todos os elementos dentro do nosso alcance, penetrar o mais completamente possvel no esprito do legislador" e, a mais disso, tomar em linha de conta "a situao jurdica --144 existente no momento em que a lei foi editada, situao essa que de presumir o legislador teve presente". A interpretao teleolgica e a interpretao histrica entrelaam-se uma na outra, especialmente quando posto a descoberto o fim que o legislador teve em mente. Para alm disso, a correcta compreenso dos preceitos esfora-se por descobrir os fundamentos histrico-culturais e o significado da tradio. Assim, por exemplo, o princpio de que s h lugar punio quando exista um fundamento (Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege), hoje expressamente formulado no artigo 103 da Constituio e j por ns vrias vezes referido, apenas pode ser compreendido e adequadamente interpretado remontando s suas razes histricas no sculo do iluminismo. Tambm o Direito das obrigaes do Cdigo Civil somente pode ser compreendido e interpretado em conexo com a tradio romanstica nesta matria, e os direitos reais do mesmo Cdigo somente o podem ser luz da tradio do Direito germnico. E tambm certos conceitos em singular, por exemplo, o conceito de infidelidade conjugal, tm o seu contedo tradicional, em cuja conformidade devem ser interpretados. Inversamente, hoje em dia de reduzida importncia a individualidade

histrica do criador da lei, pois que este, no moderno sistema de legislao parlamentar, passa a segundo plano. Neste lugar, no poderamos nem desejaramos mais que aludir aos mtodos de interpretao que comemos por desenvolver a propsito do exemplo da receptao e que de seguida apreendemos no seu significado geral. ZWEIGERT queixa-se, e com razo, de que o defeito da nossa teoria jurdica interpretativa --145 reside especialmente no facto de no termos ainda ao nosso dispor uma "hierarquizao segura" dos mltiplos critrios de interpretao. Quando SAVIGNY diz que os elementos gramatical, lgico, histrico e sistemtico no constituem "quatro espcies de interpretao de entre as quais podemos escolher conforme o nosso gosto e arbtrio, mas diversas actividades que devem intervir conjuntamente para que se possa chegar a uma interpretao bem lograda", o que ele faz passar por cima do problema com uma formulao hbil. Ns temos de contar com a possibilidade de os diferentes mtodos conduzirem a resultados contraditrios, com a possibilidade de, por exemplo, o sentido verbal nos encaminhar numa determinada direco e a coerncia sistemtica ou a gnese histrica do preceito numa outra. No domina bastante frequentemente o arbtrio na escolha ou preferncia de uma ou outra espcie de interpretao no caso concreto? Quando SCHEUERLE, no seu estudo sobre a aplicao do Direito, diz: "A funo mediadora da interpretao manifesta-se no facto de a aplicao prtica do Direito se servir discricionariamente de todos os mtodos que a teoria interpretativa conhece" (p. 167), considera como legtimo um processo que bastante frequentemente se pode notar na prtica dos tribunais, a saber, a escolha, de caso para caso, daquele mtodo de interpretao que conduza a resultados satisfatrios. Aqui teramos de novo um argumento a favor do ponto de vista dos adeptos do Direito Livre (designadamente de ISAY), segundo o qual a fundamentao das decises arbitrariamente elaborada pelo pensamento com referncia aos resultados obtidos atravs do sentimento jurdico. --146 Na verdade, a questo intrincada. No faltam tentativas para determinar uma relao hierrquica entre os diferentes mtodos de interpretao. Frequentemente - v. gr., por

parte dos pandectistas WINDSCHEID e REGELSBERGER - colocase em primeiro lugar o sentido literal. Partindo da ideia de que uma interpretao que procura discutir o sentido literal "claro e unvoco" no pode propriamente chamar-se j "interpretao", considera-se justamente este sentido literal como aquele que decisivo em primeira linha. S quando o sentido literal seja "ambguo", subsidiariamente, portanto, podem ser chamados a intervir os outros mtodos interpretativos (10). A chamada "teoria da aluso" ("Andeutungstheorie") reduz, na verdade, a importncia do sentido literal, mas exige que este seja pelo menos respeitado como limite da interpretao: o sentido a obter atravs desta deve por qualquer forma ser ainda compatvel como o "teor literal" da lei, ter por qualquer modo "expresso" na lei. Segundo a doutrina dominante, esta a posio que o sentido da letra da lei reivindica no Direito penal, tendo especialmente em ateno o princpio nullum crimen sine lege. Da que, por exemplo, uma chamada telefnica maliciosa feita durante a noite no possa j ser considerada, segundo o teor literal, como "violao do domiclio" e no possa, portanto, ser qualificada como quebra da paz domstica, nos termos do 123 do Cdigo Penal. E tambm muitos outros civilistas so de opinio de que passar por cima do sentido literal j no representa interpretao mas recurso analogia. Em todo o caso, aps a vitoriosa investida da Jurisprudncia dos fins e dos interesses, o mtodo teleolgico tem-se vindo a deslocar --147 cada vez mais para um primeiro plano em relao "interpretao literal". Segundo o princpio de h longa data conhecido: "cessante ratione legis, cessat lex ipsa", deve importar mais o fim e a razo de ser que o respectivo sentido literal. A "ratio" deve impor-se, no apenas dentro dos limites de um teor literal muitas vezes equvoco, mas ainda rompendo as amarras desse teor literal ou restringindo uma frmula legal com alcance demasiado amplo (11). Nestes ltimos casos fala-se de interpretao extensiva ou restritiva. Com mais reservas se procede, ao contrrio, nos quadros da "interpretao conforme Constituio", a que nos ltimos tempos se faz apelo com frequncia. Esta, nos casos, mas s nos casos, em que o "teor verbal" no unvoco, e, portanto, especialmente naqueles em que de antemo se consente uma interpretao mais restritiva e uma interpretao mais extensiva, procura decidir-se a favor daquele sentido da letra que conduza

compatibilidade da disposio legal interpretada com a Constituio e os seus princpios. Aqui pressupe-se, portanto, um sentido literal no unvoco, e no se opera contra o sentido literal que directamente se obtm atravs da interpretao "gramatical" da lei. Todavia, na medida em que por esta forma se realiza uma "interpretao conforme Constituio", esta traduz-se afinal em que a "referncia do sentido de cada norma ao ordenamento jurdico global", a que acima aludimos (a pginas 140), chama a campo uma "interpretao sistemtica", f-la correr em auxlio da pura "interpretao gramatical", e ainda ela quem decide em ltimo termo - pelo que o que a h de particular o facto de aquela referncia ou conexidade de sentido render tributo simultaneamente --148 elevada hierarquia e grande capacidade irradiante da Constituio (12). Entretanto, no precisamos de tratar agora de modo esgotante a relao de hierarquia entre as diferentes espcies de interpretao (13), uma vez que em breve teremos de voltar a considerar o significado duma delas, a saber, a interpretao histrica. evidente que tm sido feitas tentativas no sentido de determinar e fixar a relao entre os mtodos interpretativos, mas no menos evidente que todas as teses a este respeito pairam no ar enquanto se no estabelecer um slido fundamento teortico para a doutrina da interpretao em geral. Para fixar a cada mtodo de interpretao o seu estatuto relativo e o seu lugar lgico particular, carecemos de pontos de vista mais fundamente radicados (14). Estes pontos de vista temos ainda que os procurar. Somente eles nos podero socorrer ainda quando - como sucede no nosso exemplo da receptao de sub-rogado - ao cabo e ao resto todos os tradicionais mtodos de interpretao conduzem a resultados mais ou menos ambguos. Uma maior radicalizao dos fundamentos exige ainda novas consideraes. At aqui comprovmos, de preferncia em face do caso prtico, a natureza e o processo da actividade interpretativa. Apreendemos de um modo imediato a interpretao gramatical, a sistemtica, a teleolgica e a histrica, enquanto mtodos de dominar uma questo jurdica duvidosa (o problema da receptao de sub-rogado). No devemos, porm, permitir que o nosso horizonte se encolha. No por amor da rida teoria apenas, mas, antes, a fim de em ns despertarmos uma compreenso dos preceitos jurdicos que altamente frutuosa para toda a nossa atitude em face

--149 do Direito, importa que ns juristas, ao interpretar, transcendamos o horizonte visual do simples prtico e nos esforcemos por alcanar uma compreenso de puro plano espiritual-cultural. Poderemos tambm dizer que no se trata apenas daquilo a que o jurista do quotidiano chama "interpretao", mas ainda uma verdadeira e omnmoda compreenso num sentido mais elevado, mesmo que esta nos arraste para uma posio filosfica, histrico-cultural ou poltica. Com isto, porm, entramos num domnio de consideraes a que tem de ser dedicado um novo captulo. --150 ANOTAES 1. Cfr. sobre o ponto agora ESSER, Vorverstndnis, passim, p. ex. pp. 71 e ss.. Quando ESSER a, a pp. 75 e ss., parece admitir que eu subestimo demasiado o trabalho de elaborao da premissa maior, esquece que eu no mencionado trabalho, "Logischen Studien zur Gesetzesanwendung", como logo o ttulo sugere, apenas me propus um objectivo limitado (cfr. a mesmo, p. 6: no se cura de um tratamento esgotante dos problemas da fundamentao do juzo jurdico de dever-ser!). A presente introduo ao pensamento jurdico mostra, pelo contrrio, a grande importncia que eu tambm dou justamente preparao da premissa maior, designadamente atravs da "interpretao" e do "preenchimento de lacunas". Certo , no entanto, que eu decomponho nos seus elementos o "todo", declarado "indecomponvel" por ESSER, da aplicao e da compreenso da norma. Tambm isto corresponde ao j referido aspecto lgico (supra, notas 5 e 6 do Cap. III). 2. Seja expressamente observado - j que agora se refere por vezes esse ponto (p. ex., em J. EBSEN, Gesetzesbindung und "Richtigkeit" der Entscheidung, 1974, pp. 31 e ss.) que, tanto nas prprias leis como nas premissas maiores formadas a partir delas, devemos manter como coisas distintas, por um lado, a expresso verbal (o "texto", o "teor literal") e, por outro, o "sentido" "contedo de pensamento") que nela se alberga. A primeira o objecto, o segundo o escopo da interpretao. Sobre os "problemas semiticos" que aqui se levantam nada diremos. A literatura sobre a matria j inabarcvel. 3. Sobre o problema do crculo lgico que aqui se levanta,

vide Log. Studien, pp. 14 e s.. A expresso a utilizada (mas que por mim no foi usada com particular destaque e nem sequer analisada mais de perto), ou seja, "o pendular entre c e l do olhar, entre a premissa maior e a situao da vida", foi acolhida favoravelmente por LARENZ, Methodenlehre, p. 203, 2 ed., 1969, p. 237, 3 ed., 1975, p. 265; HRUSCHKA, Die Konstitution des Rechtsfalles, 1965, pp. 55 e ss.; H. E. H EN KE, Die Tatfrage, 1966, pp. 137 e ss., e ainda por KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, pp. 157 e ss., e outros, sendo, pelo contrrio, um pouco ironizada por ESSER, ob. cit., p. 76. Este ltimo diz que, de um tal "pendular sem fim" nada de direito --151 se pode "retirar em concluso" se no possvel pela pressuposio de um fundamento valorativo indicar os critrios que permitam dirigir o movimento do pndulo para uma "determinada subsuno". Aqui se insere a "prcompreenso", aparentemente inspirada ou pelo menos codeterminada por HEIDEGGER e GADAMER, a qual foi introduzido no debate da hermenutica jurdica por ESSER, Vorverstndnis und Methodenwahl, 1970. Sobre as bases filosficas ver, alm de HEIDEGGER, Sein und Zeit, 1927, 32 (pp. 148 e ss.), 63, H. G. GADAMER, Wahrheit und Methode, 1960, pp. 250 e ss., 277 e ss., IDEM, no artigo "Hermeneutik" no Hist. Wrterbuch der Philosophie, vol. 3, 1974 (com referncias tambm ao telogo BULTMANN) e ainda: E. BETTI, Allgemeine Auslegungslehre, 1967, pp. 172 e ss.; O. Fr. BOLLNOW, Philosophie der Erkenntnis, 1970, pp. 102 e ss.; O. POGGELER, Hermeneutische Philosophie, 1972, pp. 23 e ss., 43 e s., 117 e ss.; J. HRUSCHKA, Das Verstehen von Rechtstexten, 1972. Sobre ESSER, cfr. as recenses de B. KUMMER, ArchRuSozPhil., vol. 59, 1973, pp. 580 e ss. e H. J. KOCH em Rectstheorie, vol. 4, 1973, pp. 183 e ss., e ainda: LARENZ, Methodenlehre, 3 ed., 1975, pp. 183 e ss., W. FIKENSCHER, Methoden des Rechts, vol. III, 1976, pp. 435 e ss., 753 e ss., Ch. PERELMAN, Logique juridique, 1976, pp. 81 e ss. Ver, ademais, sobre o conceito da prcompreenso (carecido ainda de maior clarificao, por indefinido nos seus contornos) em geral e dentro da hermenutica jurdica, assim como sobre o crculo hermenutico com ele interconexo, alm de LARENZ, ob. cit., pp. 311 e ss.: H. WAGNER, Arch.ziv. Pr. 165, pp. 535 e ss., 542; Fr. MLLER, Normslruktur, 1966, pp. 48 e ss.; IDEM, Jur. Methodik, 2 ed., 1976, pp. 133 e ss., 191 e S.; K. H. STRACHE, Das Denken in Standards, 1968, pp. 102 e ss.; R.

WEIMAR, Psychologische Strukturen richterl. Entscheidung, 1969, pp. 64 e s.; A. MENNICKEN, Gesetzesauslegung, 1970, pp. 91 e ss.; W. HOFFMANN-RIEM, Rechtsanwendung und Selektion, JurZ 1972, pp. 297 e ss., H. ROTTLEUTHNER, Richterliches Handeln, 1973, pp. 32 e ss., 42 e ss.; IDEM in Jur. Methodenlehre (Edit. H. J. KOCH), 1976, pp. 19 e ss.: Arth. KAUFMANN, Gallas-Festschrift, 1973, pp. 17 e ss.; J. RDIG, Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, 1973, pp. 292 e s., nota 39; Fr. WIEACKER, Festschrift f. W. Weber, 1974, pp. 432 e s.; K. --152 LARENZ, Festschrift f. E. R. Huber, 1974, pp. 297 e ss., H. OTTO, Dogmatik als Aufgabe der Rechtswissenschaft, Intern. Jahrb. fr interdisziplinre Forschung II 2, 1975, pp. 116 e ss. (127 e ss.); Arthur KAUFMANN, JurZ 1975, pp. 340 e s.; K. HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts, 7 ed., 1976. pp. 25 e s.; H. ZIMMERMANN, in Jur. Methodenlehre (Ed. H. J. KOCH), pp. 70 e ss.. Para esclarecer o leitor desta Introduo ainda no familiarizado com o problema a que se refere aquilo que digo no incio desta anotao, acrescentaremos ao que se diz no texto a seguinte ilustrao. Aquando de uma rixa com recurso a vias de facto e consequncias mortais, tal como, p. ex., o caso descrito no RGerStr. vol. 66, p. 244, pe-se a questo de saber se o agente, que espetou o adversrio com uma faca, deve ser condenado por homicdio doloso (assassnio) ou por leso corporal intencional com consequncias mortais, ou deve ser absolvido com fundamento em legtima defesa. Ento, em parte com base nos conhecimentos de um simples leigo, em parte com base em conhecimentos profissionais das questes de direito e dos conceitos jurdicos pertinentes, vo procurar-se as determinaes legais que porventura interessem ao caso e cujas hipteses com as suas caractersticas (que em caso de necessidade importar interpretar com mais preciso, em ltimo termo recorrendo "imagem natural do mundo") remetem de novo a nossa ateno (o nosso olhar) para a "situao da vida", para verificar se e em que medida elas a se encontram "realizadas", desta forma se destacando na situao da vida como "essenciais" e como objecto de prova aqueles momentos concretos que so subsumveis s hipteses legais (eventualmente a hipteses-excepo, como p. ex., a da legtima defesa). Este andar entre "c e l" encontra o seu "termo" com a afirmao ou a negao da aplicabilidade das determinaes legais tomadas em linha de conta. O

crculo lgico, que poderia ser visto no facto de a premissa ou as premissas maiores serem procuradas a partir do caso concreto, que nos impele a cham-las colao, e em que, por outro lado, no caso concreto s "essencial" aquilo que tem correspondncia com a premissa maior em causa, revela-se portanto como um "circulus vitiosus" apenas aparente. Cfr. sobre o ponto, desenvolvidamente, tambm LARENZ, ob. cit. pp. 200 e ss., 2 ed., 1969, pp. 233 e ss., 3 ed., 1975, pp. 262 e ss., --153 com referncias a HRUSCHKA, ob. cit., que por seu turno analisa com mais preciso a influncia da "questo fundamental" de direito sobre a "configurao da situao da vida" e, inversamente, a influncia da ltima sobre a "escolha e elaborao das proposies jurdicas". A este respeito, algumas citaes: "o caso (Sachverhalt) enquanto representao ordenadora e articuladora da situao de vida assim inteiramente predeterminado quanto ao seu contedo pela questo fundamental", ob. cit., p. 29; e, adiante, pp. 47 e s.: bem que "muitos juzos... mantenham a nossa ateno (o nosso olhar) dirigida para regras jurdicas inteiramente determinadas logo na recolha e visualizao dos factos que por fim so descritos no caso (Sachverhalt)", no entanto "o significado ou relevncia jurdica de um facto reconhecido em muitos casos sem conhecimento da lei" (a saber, por referncia, no entanto, ideia de Direito); cfr. depois, por outro lado, p. 49: "Para a concepo lingustica das regras jurdicas a aplicar mais tarde apenas essencial aquilo que se reporta ao caso concreto!". Cfr. tambm W. HASSEMER, Tatbestand und Typus, 1968, pp. 105 e ss.. 4. Deve neste ponto observar-se que a alterao da frmula do 259 levada a efeito no ano de 1974 pela Lei de Introduo ao Cdigo Penal tem relevncia noutros aspectos, mas no afecta o problema da receptao de sub-rogado por mim referido no texto: a palavrinha "durch" no diz em particular coisa diferente do que dizia anteriormente a palavrinha "mittels". 5. Para uma orientao deve remeter-se para os recentes manuais de direito penal, parte especial, assim como para os comentrios ao Cdigo Penal na sua nova formulao. Aqui indicarei apenas: H. BLEI, Strafrecht, Besond. Teil, 10 ed., 1976, 72, e W. STREE, em SCHNKE-SCHRDER, Kommentar z. StGB, 18 ed., 1976, notas 13 e 14 ao 259 do Cdigo Penal. Deve ainda salientar-se que a fundamentao dada

nova formulao do 259 se pronuncia decididamente pela "teoria da manuteno" (citaes em BLEI, ob. cit., sob II), o que de grande importncia para o tratamento da receptao de sub-rogado no quadro de um "mtodo subjectivo teleolgico" (ver infra, no texto). 6. Mas j no feliz a afirmao de que uma norma de sentido literal inequvoco no carece de qualquer interpretao. Assim p. ex., BGHZiv. NJW 51, p. 922, n 9, e NJW 56, p. --154 1553; BVerfG Bd. 4, pp. 331 e ss. (351); mas tambm Th. RAMM, Arbeit und Recht 62, p. 356; O. BACHOF, JurZ 63, p. 697; Arth. KAUFMANN, Analogie und "Natur der Sache", 1965, p. 4 "a interpretao... s comea onde j no exista qualquer sentido unvoco"); M. KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung, 91 "A interpretao s comea quando surgem dvidas e divergncias de opinio"); G. STRATENWERTH, Festschrift f. Germann, 1969, p. 267 (apenas um "texto legal com mais que um sentido exige interpretao"); e recentemente de novo K. HESSE, Grundz. d. Verfassungsrechts, 9 ed., 1976, p. 21 "Quando no existam dvidas no se interpreta e o certo que muitas vezes (!) no necessria qualquer interpretao"). Pelo contrrio, nada h a opor quando LARENZ, em Methodenlehre, 3 ed., p. 181, separa terminologicamente "compreenso" e "interpretao", limitando esta ltima compreenso "reflectida". Tomam posio crtica contra a doutrina do "clair-sens", contra a doutrina segundo a qual, no caso de um "teor literal unvoco", no existe lugar para a interpretao: J. ESSER, Grundsatz und Norm, pp. 179, 253 e s.; Th. ZIMMERMANN, NJW 56, p. 1262, W. WEINSHEIMER, NJW 59, p. 566; ENNECCERUS-NIPPERDEY, ob. cit., 15 ed., 1959, 56 I 4; LARENZ, Methodenlehre, pp. 234, 258, 2 ed., 1969, pp. 292, 320, 3 ed. 1975, pp. 298, 332; H. e K. CLAUSS, JurZ 61, pp. 660 e s. (cfr. j K. CLAUS, JurZ 60, pp. 306 e ss.); E. BETTI, Allgemeine Auslegungslehre, 1967, p. 251; Fr. MLLER, Jurist. Methodik, 2 ed., 1976, pp. 128 e 224; W. FIKENTSHER, Methoden des Rechts III, 1975, pp. 658 e s.. Da literatura sua: A. KELLER, Die Kritik, Korrektur u. Interpretation d. Gesetzeswortlautes, 1960, pp. 16 e ss., 44 e ss., 83 e ss.. Da literatura austraca: Th. MAYERMALY, Jur. Bltter 1969, pp. 415 e s.. Sobre a inadmissibilidade de uma "interpretao conforme Constituio" contra o pretenso sentido literal inequvoco,

cfr. tambm infra, nota 10. Deve, porm, distinguir-se entre a tese de que, perante um teor literal unvoco, no h lugar a qualquer interpretao, e a tese de que, contra um teor literal (pretensamente) unvoco no podem ser considerados quaisquer outros pontos de vista interpretativos. Cfr. p. ex. H. P. SCHNEIDER, Die Gesetzmssigkeit der Rechtssprechung, DV 1975, p. 448, sob IV I e p. 452 sob --155 VII 1 (no deve proferir-se qualquer deciso "contra o teor literal inequvoco da lei"!), e por outro lado B. HEUSINGER, Rechtsfindung und Rechtsfortbildung, 1975, pp. 94 e s.. A ltima tese continua a ser discutvel quando parta tambm do problemtico pressuposto de que pode existir um sentido vocabular unvoco; este sentido frequentemente posto em dvida, pelo menos para a maioria das palavras da lei: veja, p. ex., alm de LARENZ, ob. cit., j SAX, Das strafrechtliche "Analogieverbot", 1953, pp. 52 e s.; D. HORN, Studien zur Rolle der Logik bei der Anwendung des Gesetzes, 1962, pp. 64 e s.; Arth. KAUFMANN, ob. cit., p. 4, e Engisch-Festschrift, 1969, p. 270 ("A linguagem voltada para a realidade - e, portanto, tambm a linguagem jurdica - no se conforma com a univocidade"); J. ESSER, Vorverstndnis, 1970, pp. 134 e s.. Em todo o caso, pode existir univocidade nas palavras que representam um nmero, uma medida e um peso, mas tambm estas palavras tm de ser "entendidas" e portanto "explicados". Outra questo ainda a de saber em que medida a pluralidade de sentidos s decorre do contra-senso das consequncias de um sentido vocabular aparentemente unvoco (cfr. KRIELE, ob. cit., pp. 215 e ss.). tambm discutvel a tese de que a problemtica da interpretao tem a sua origem na divergncia entre a expresso e o pensamento; ver p. ex., P. SCHNEIDER, Prinzipien der Verfassungs Interpretation, 1963, pp. 4 e s.. Ver de resto mais adiante o prprio texto deste livro e respectivas notas. Agora no que respeita ao termo frequentemente usado de "teor literal" (em vez de "sentido literal"), ele tem na base a falta de distino e separao entre signo lingustico e significado lingustico. Em bom rigor o teor literal (Wortlaut, letra) "objecto da interpretao" (RDIG, Theorie des gerichtl. Erkenntnisverfahrens, 1973, p. 282), o "sentido literal" (Wortsinn), que se trata de descobrir, escopo da interpretao, a "gramtica" e a "sintaxe" so meios da interpretao. Usualmente quando se

diz "teor literal" pensa-se no "sentido literal". 7. Quando KRIELE, ob. cit., p. 82, nota que ao servio da descoberta do "sentido literal" se acha no s a chamada "interpretao gramatical" (pela qual ele entende "a explicitao das leis de linguagem usadas pelo legislador") mas eventualmente tambm um outro elemento interpretativo como, p. ex., a interpretao sistemtica (cfr. tambm LEGAZ Y LACAMBRA, --156 Rechtsphilosophie, p. 514), deve dizer-se que sem dvida exacto que para a clarificao do sentido de uma passagem da lei contribuem e cooperam todas as modalidades de interpretao. No entanto, com o vocbulo no muito preciso mas agora muito usado de "interpretao gramatical" quer-se obviamente significar apenas aquele mtodo especfico da determinao do sentido que (pelo menos de comeo) se orienta pelo significado usual (frequentemente determinvel mediante um lxico) das palavras e pela sua interligao sintctica. No outra coisa aquilo que se entende por "sentido literal" como tal. Como j se disse, este a maioria das vezes no unvoco. 8. Sobre o ponto, EKELF, Teleolog. Gesetzesanwendung, sterr. z. f. ff. R. IX, 1958; LARENZ, ob. cit., pp. 250 e ss., 2 ed., 1969, pp. 311 e ss., 3 ed., 1975, pp. 315 e ss., 322 e ss.; KELLER, ob. cit., pp. 117 e ss.: H. F. GAUL, Arch.ziv.Pr. 168, 1968 pp. 27 e ss. (37 e ss.); ESSER, Vorverstndnis, pp. 142 e ss.; BACHOF, JurZ 1962, p. 351 I 4, 353 II 12, 355 III 25; IDEM JurZ 1966, pp. 14 e s. sob I 8 e 9; GERMANN, Probleme u. Methoden d. Rechtsfindung, 1965, pp. 80 e ss.; FIKENTSCHER, ob. cit., pp. 279 e s., 676 e ss.. Interessante do ponto de vista histrico, agora J. EDELMAN, D. Entwicklung d. Interessenjurisprudenz, 1967, pp. 15 e ss.. A distino feita por SCHEUERLE in Arch.ziv.Pr. 167, 1967, p. 331, entre interpretao teleolgica, retirada do rim da prpria norma, e interpretao "formalstica", que recebe o fim "de fora da norma", possvel, mas no considerada por mim no texto. A interpretao teleolgica actuou sem dvida no "afinamento", celebrado com razes por ESSER, Vorverstndnis, pp. 54 e s., dos conceitos de "causalidade", "dolo", "negligncia", sob o ponto de vista de uma imputao justa. E ao domnio da interpretao teleolgica pertence obviamente tambm a considerao "econmica" no direito fiscal. Assim, pelo menos, o afirma

R. THIEL, Steuerberater Jahrb. 1963/64, pp. 181 e s.. Segundo J. A. E. MEYER, Jahrb. f. Rechtssoziologie, vol. III, 1972, pp. 148 e s., tambm a tese de H. WELZEL segundo a qual as "condutas socialmente adequadas", que se comportam nos quadros dos "ordenamentos tico-sociais historicamente constitudos", so excludas do crculo das condutas penalmente relevantes, se reconduz interpretao teleolgica da lei. Cfr. alem disso sobre o que vem a seguir no texto as consideraes --157 de G. WARDA, em Dogmatische Grundlagen d. richterl. Ermessens im Strafrecht, 1962, pp. 111 e ss.. 9. Elucidativa , p. ex., a distino agora sugerida por Fr. MLLER, Jurist. Methodenlehre, 2 ed., 1976, passim (nomeadamente pp. 226 e 268 e s.), entre interpretao "gentica" e interpretao propriamente "histrica": "gentica" aquela que feita com base na "histria do aparecimento" e nos "materiais" da norma legal, "histrica" em sentido prprio aquela que parte das "normas precursoras" e procura a resposta questo: "como que isto era anteriormente regulado?". 10. Isto acentuado pelo BVerfG mltiplas vezes e com particular entono para a chamada "interpretao conforme Constituio" (sobre esta, ver infra no texto e na nota 12). Ver designadamente BVerfGE 4, pp. 331 e ss.; 8, pp. 28 e ss. = NJW 58, p. 1227 (com anotao de Kl. STERN a p. 1435). A fixada a seguinte directriz: "O juiz no pode, atravs de uma interpretao 'conforme Constituio' dar a uma lei de teor e sentido literal unvoco um sentido oposto". Ver ainda BVerfGE 38, pp. 41 e ss. = NJW 1974, pp. 1901 e s.: "o teor literal inequvoco da lei exclui" a interpretao conforme Constituio. Cfr. sobre o ponto H. SEITZ in H. J. KOCH, Jur. Methodenl. 1976, pp. 232 e s, 239. questo debatida a de saber se o BVerfG e outros tribunais que fazem apelo "interpretao conforme Constituio" tm sempre respeitado estes e outros limites relevantes. Assim R. ZIPPELIUS, in "Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz", 1976, p. 16, salienta que o BVerfG in E 35, pp. 278 e s., "com o maior -vontade" declarou: "O juiz no precisa de se deixar limitar pelo teor literal de uma norma". Mais pormenores sobre a interpretao conforme Constituio na nota 12 e nos autores a referidos (alm de ZIPPELIUS, especialmente SPANNER, BOGS, BURMEISTER, GLDNER, MLLER).

11. Sobre o ponto, ENNECERUS-NIPPERDEY, Lehrb. d. brgerl. R. I 1, 15 ed., 1959, 56, anotao 1O; REINICKE, NJW 52, pp. 1033 e ss.; ZIMMERMANN, 1. cit.; SIEBERT, 1. cit., p. 43; BENDER, MDR 59, p. 445; KELLER, ob. cit., pp. 134 e s., 143 e ss.; CANARIS, D. Feststellung von Lcken in Gesetz, 1964, pp. 189 e ss. (aconselhando precauo); GERMANN, Probleme d. Rechstsfindung, pp. 104 e ss.; KRIELE, ob. cit., p. 224; K. ROTH-STIELOW, NJW 1970, pp. 2057 e s.; --158 Br. HEUSINGER, Rechtsfindung, etc., 1975, pp. 94 e ss. (com dados jurisprudenciais). "A posio do sc. XIX ante o desaparecimento do fundamento da lei" tratada por H. J. HAGG na sua dissertao apresentada na Univ. de Munique, 1966, com esse mesmo ttulo. Cfr. de resto infra, nota 23 do Cap. VII. Da prtica jurisprudencial, e no obstante a recente legislao que entretanto veio esclarecer o problema, continua a ser metodologicamente rica de ensinamentos a deciso sobre registos fonogrficos do BGHZiv. 17, pp. 266 e ss., que assenta no princpio "cessante ratione..." e confere interpretao "consoante ao sentido e fim da lei" a prevalncia mesmo ante um "teor literal linguisticamente unvoco". Da mesma forma a "deciso sobre fotocpias", BGHZiv. 18, pp. 44 e ss. Concorda com a deciso sobre registo fonogrfico CANARIS, ob. cit., pp. 190 e ss.. Toma posio crtica relativamente interpretao contra o sentido literal designadamente LARENZ, ob. cit., pp. 243 e s., 258, 2 ed., 1969, pp. 303 e s., 3 ed. 1975, pp. 309 e s., 332 e ss. (cfr. por outro lado pp. 273 e s.; 2 ed. 1969, pp. 341 e s., 374 e ss., 3 ed., 1975, pp. 350 e s., 384 e ss., assim como OlivecronaFestschrift, 1964, pp. 398 e ss.). Em duas novas e significativas decises o BArbG e o BFinH serviram-se tambm do princpio "cessante ratione...". Ver BArbG 16.3.1962 (plenrio), Arbeit und Recht 1962, pp. 383 e s. = NJW 62, p. 1694 (directiva) "O juiz no servidor da palavra da lei, mas do seu sentido e escopo"). Crtico sobre este ponto, Th. RAMM, Arbeit und Recht 1962, pp. 353 e ss. Ver por outro lado BFinH 30.11.1960, BFinHE 72, p. 412 = JurZ 63, p. 261: "A interpretao duma lei contra o seu teor literal... admissvel e de preceito quando, ou de admitir que o legislador de facto quis algo de diferente daquilo que exprimiu, ou a aplicao literal da norma conduziria a um resultado que representa um contra-senso insustentvel"). Muito crtico em relao a esta deciso, D. JESCH, JurZ 63, p. 241 e ss., e isto enquanto sequaz da

teoria da aluso. Cfr. por outro lado O. BACHOF, JurZ 63, pp. 697 e ss., que analisa a relao desta deciso com a restante jurisprudncia do BFinH e reconhece a esta jurisprudncia em geral assim como deciso de 30.11.1960 uma certa consistncia metodolgica (l. cit., pp. 699 e s.). Concorda tambm com o BFinH: H. W. KRUSE, Steuerrecht I, 1966, 8 III 3. --159 12. Sobre a interpretao conforme Constituio fundamental a deciso do BVerfGer vol. 2, pp. 266 e ss. = NJW 53, pp. 1057 e s. (designada por MAUNZ-DRIG, no Komm. zum GG, 1970, nota ao art. 11, como "paradigmtica"). Trata-se a da conformidade ou desconformidade Constituio da Lei de acolhimento de 22.8.1950, 1, seco 2, que parece conferir aos habitantes da zona oriental e de Berlim leste um direito autorizao de estadia na Repblica Federal apenas quando exista um perigo para a integridade fsica e a vida ou para a liberdade pessoal, ou existam outras razes imperativas para deixar a zona oriental. Esta limitao livre circulao de pessoas parecia contrria ao art. 11, sec. 2 da Lei Fundamental, segundo o qual a liberdade de circulao s pode ser limitada por uma lei (como a Lei de acolhimento) quando "no exista uma base de subsistncia suficiente e da possam resultar para a colectividade encargos especiais...". O BVerfG pde declarar a Lei de acolhimento como conforme Constituio, interpretando-a no sentido de que, verificados os pressupostos do seu 11 sec. 2, a autorizao de residncia teria de ser concedida sem mais e de que, quanto ao mais, seria de verificar caso por caso se existiam os pressupostos do Art. 11 sec. 2 da Lei Fundamental para a denegao da autorizao (critica esta deciso BOGS - ver infra - pp. 3 5 e s.). Como j se salientou no texto e na nota 10, o BVerfG pressupe repetidas vezes quando no sempre explicitamente que a interpretao conforme Constituio chamada a, no caso de um teor literal com vrios sentidos, escolher entre os sentidos possveis aquele que melhor se harmonize com a Lei Fundamental e os seus princpios. Assim entendido o BVerfG, p. ex., tambm por LARENZ, Methodenlehre, 3 ed., 1975, p. 329. Este cnon interpretativo sui generis pode ser melhor compreendido e legitimado enquanto caso de aplicao do princpio da unidade da ordem jurdica (v. infra) e da "interpretao sistemtica", com ele conexa. O dito cnon tem um

significado prtico mais patente (ainda que no apenas a) no processo do controle das normas, quando se trata de averiguar se uma lei ordinria est em harmonia com a Constituio. Mas a ns no nos interessa neste lugar este processo como tal, com os seus problemas particulares, pois apenas nos importa o aspecto metodolgico. Sob este aspecto em si indiferente a que espcie --160 de normas jurdicas (lei, decreto, tratado, nova norma constitucional que colide com uma norma constitucional imutvel) vai referida a interpretao conforme Constituio, desde que a Constituio (em particular a Lei Fundamental) fornea o critrio da interpretao "correcta". Para tanto tem que naturalmente a prpria Constituio ser igualmente sujeita a uma interpretao (cfr. ZIPPELIUS no "Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz", 1966, p. 112). Tambm metodologicamente importante , porm, que a inteno muitas vezes manifestada na jurisprudncia do BVerfG - inteno essa de forma alguma incontestada (cfr. p. ex. B. BURMEISTER, Die Verfassungsorientierung der Auslegung, 1966) e que certamente tambm no a nica decisiva - de utilizar a "interpretao conforme Constituio" como meio de evitar ou limitar a declarao de nulidade daquelas leis cuja compatibilidade com a Constituio se tornou problemtica conduz simultaneamente interpretao restritiva ou extensiva ou mesmo ao preenchimento de lacunas das leis que primeira vista conflituam com a Constituio (e portanto se no reconduz apenas a uma escolha entre vrias interpretaes que primeira vista se apresentam como possveis). Como um preenchimento de lacuna (e no uma simples "interpretao conforme Constituio") v, p. ex., ZIPPELIUS (ob. cit., p. 122) o alargamento da assistncia judiciria do direito processual civil ao processo de acusao particular no domnio processual penal (ver BVerfGer, vol. 2, pp. 340 e s.). Ao domnio da interpretao restritiva pertence, na minha opinio, a muito contestada "deciso sobre a escuta", BVerfG, vol. 30, pp. 1 e ss = NJW 71, pp. 275 e ss.: o posterior alargamento do Art. 10, sec. 2, da Lei Fundamental relativamente limitao da esfera de privacidade no colidiria com o art. 79, sec. 3, da mesma Lei Fund., relativo este inadmissibilidade de certas modificaes constitucionais, na me dida em que aquele alargamento por fora do "contexto de sentido", ou seja, por fora da interpretao

sistemtica, seja aplicado por forma a harmonizar-se com os princpios elementares da Lei Fundamental na sua ordem de valores (atente-se no "voto de vencido" anexo deciso e na dura crtica de H. H. RUPP in NJW 71, pp. 281 e ss., assim como na "Anlise e crtica da sentena" de P. HBERLE, JurZ 71, pp. 145 e ss.). Ver ainda a igualmente debatida sentena BVerfG vol. 33, pp. 52 e ss. = NJW 72, pp. 1934 e ss.: Manuteno da lei de controlo dos --161 filmes como compatvel com o art. 5 da Lei Fund. (liberdade de informao e proibio da censura), na medida em que, numa interpretao restritiva em conformidade com a Constituio, se reporte aquela Lei apenas importao do estrangeiro para a Repblica Federal de filmes "cujo contedo vai tendenciosamente dirigido a combater a ordem fundamental da democracia e da liberdade" (fazendo recurso tambm ao 86 do Cdigo Penal). Tambm esta deciso acompanhada de voto de vencido. Da numerosa bibliografia sobre a interpretao conforme Constituio destacarei, alm dos manuais de Th. MAUNZ, Deutsches Staatsrecht, 20 ed., 1975, 7 II 6 e de K. HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts, 9 ed., 1971, pp. 31 e ss., e alm do trabalho de ZIPPELIUS citado em nota 10, a seguinte: B. BENDER, MDR 59, pp. 441 e ss.; Fr. SCHACK e H. MICHEL, JurSchulg. 61, pp. 269 e ss., O. BACHOF, JurZ 62, pp. 351 e 66, p. 16; P. SCHNEIDER e H. EHMKE, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, 1963, pp. 29 e ss., 58, 74 e s.; V. HAAK, Normenkontrolle und verfassungskonforme Gesetzesauslegung, 1963; W. D. ECKARDT, Die verfassungskonforme Gesetzesauslegung, 1964; E. STEIN, NJW 64, p. 1750; O. A. GERMANN, Probleme der Rechtsfindung, 1965, pp. 5 9 e s.; H. SPANNER, Die verfassungskonforme Auslegung in der Rechtssprechung des BVerfG, Arch.ff.R. 91, 1966, pp. 503 e ss.; H. BOGS, Die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen, 1966; J. BURMEISTER, Die Verfassungsorientierung der Gesetzesauslegung, 1966; D. Chr. GOLDNER, Verfassungsprinzipien und Privatrechtsnorm in der verfassungskonformen Auslegung, 1969; LARENZ, Methodenlehre, 2a ed., 1969, p. 319, 3 ed., 1975, pp. 329 e ss.; J. SCHMIDT-SALZER, DV 69, pp. 97 e ss.; V. KREY, NJW 70, pp. 1908 e ss.; G. WITTKMPER, Theorie der Interdependenz, 1973, pp. 58 e s.; H. P. PRMM, JuS 75, pp. 299 e ss.; Fr. MLLER, Juristische Methodik, 2 ed., 1976, pp. 72 e ss.; H. SEITZ, Verfassungskonformitt, etc., in H. J. KOCH (Edit.), Jurist. Methodenlehre, 1976, pp. 214 e

ss., onde especialmente se procura esclarecer o termo "konform". Deve particularmente ter-se em ateno que a "interpretao conforme Constituio", no obstante certas interconexes, no pode ser confundida com a "interpretao do direito constitucional", e que tambm no reservada apenas ao Tribunal --162 Constitucional (cfr. GLDNER, ob. cit., e BGHStr. 19, pp. 325 e ss.). Juntamente com HAAK (ob. cit., pp. 259 e ss.), BOGS (pp. 25 e s.), SPANNER (p. 59), C. W. CANARIS, Systemdenken in der Jurisprudenz, p. 130, nota 65, entendo, como j observei, que a interpretao conforme Constituio de considerar como uma modalidade da interpretao sistemtica e, ao mesmo tempo, deve ser posta em ligao com a unidade da ordem jurdica (j no meu escrito "Die Einheit der Rechtsordnung", 1935, pp. 35 e ss., apontei para a conexo entre este princpio e a interpretao em geral). Segundo BOGS, ob. cit., p. 17, a interpretao conforme Constituio "expresso de um princpio geral de interpretao", a saber, do princpio segundo o qual "a norma de hierarquia inferior deve ser interpretada a partir da norma de hierarquia superior". Sobre a "colmatao das lacunas" conforme Constituio, ver, na mesma obra, pp. 46 e ss., e mais recentemente ZIPPELIUS, ob. cit., pp. 121 e ss.. Sobre a relao entre a interpretao conforme Constituio e outras formas de desenvolvimento do direito em conformidade com a Constituio, ver Kl. STERN, NJW 58, p. 1435, BOGS, ob. cit., p. 33, KREY, ob. cit.. Perante o direito preconstitucional aceita-se facilmente uma maior liberdade (SCHMIDT-SALZER, 1. cit., e infra, no texto, assim como na nota 17 do Cap. VII). Pelo que respeita ao peso da interpretao conforme Constituio, feita pelo Tribunal Constitucional, para a jurisprudncia dos tribunais ordinrios, e ainda pelo que respeita prpria competncia destes para tal espcie de interpretao, remeterei em especial para BVerfG vol. 40, pp. 88 e ss. = NJW 75, pp. 1355 e ss.; e sobre esta U. SEETZEN, NJW 76, pp. 1997 e ss., com novas remisses. 13. As dificuldades da soluo do problema, segundo o que se diz no texto, so patentes. Na opinio de LARENZ, sempre se poderiam "afirmar alguns enunciados" sobre a relao entre os critrios de interpretao. KRIELE, l. cit., faz elevadas exigncias, dificilmente preenchveis, para uma

"hierarquia escalonada". Segundo ESSER, Vorverstndnis, p. 122, "a esperana de que se possa um dia estabelecer uma hierarquia em que sejam 'seriados os trmites da interpretao' est condenada ao fracasso". A "situao normal para aquele que aplica o direito" seria esta: "ele orienta a sua escolha do mtodo a partir de um controlo teleolgico da justeza do resultado sob o ponto de vista da sua --163 aceitabilidade numa dada ordem social". Um tal processo aproxima-se da "jurisprudncia socialmente finalizada" proposta por G. OHR, NJW 67, pp. 1255 e ss., na esteira de H. LANGE, e significa seguramente em larga medida uma preferncia pelo mtodo teleolgico, se bem que ESSER presuma existir aqui uma certa arbitrariedade e em parte uma orientao por um resultado. CANARIS, Systemdenken, pp. 91 e s., nota 23, pronuncia-se agora clara e decididamente por uma "firme hierarquia entre os diferentes meios de interpretao", colocando no topo a interpretao teleolgica. 14. Para esclarecer o ponto desde j (ver infra, no texto), seja notado aqui a ttulo de exemplo que, quando se tome partido pela teoria subjectiva da interpretao de que falaremos no prximo captulo, teoria essa outrora dominante e ainda hoje muitas vezes sustentada, segundo a qual o que importa determinar a vontade do legislador histrico, desde que esta encontre na lei "uma qualquer expresso" (ver infra, no texto), a chamada interpretao gramatical forma na verdade uma moldura para as possibilidades interpretativas, mas quanto ao mais a "escolha dos mtodos" orienta-se pela adequao do mtodo a considerar para trazer luz a vontade real do legislador. Um metodlogo da craveira de Philipp HECK tinha a este respeito uma concepo muito clara (se bem que possivelmente j no vlida hoje: cfr. ESSER, Vorverstndnis, pp. 129 e s.). Uma tal concepo dever estar tambm no esprito do BGH, quando declara: "Servem finalidade de descobrir a vontade objectivada do legislador os mtodos de interpretao, reciprocamente complementares, que partem do teor literal da norma, do seu contexto de sentido assim como dos materiais legislativos e da histria do aparecimento do preceito" (BGHZiv. 49, p. 223, citada por ESSER, ob. cit., p. 122). Importa em todo o caso procurar um princpio da determinao da relao entre os mtodos interpretativos que em alguma medida - na medida do

exequvel dentro dos limites da capacidade de conhecer do jurista - seja plausvel e de credibilidade garantida. Ora este problema -nos posto. Talvez no possa ser resolvido com validade geral. Talvez exista, pois, apenas uma soluo ligada situao em causa (SAX, Analogieverbot, pp. 75 e s.: sobre isto, no prximo captulo). Se, pelo contrrio, se considera este problema como absolutamente insolvel, ento no haver j sequer qualquer modo de, por aproximaes --164 sucessivas, dominar os problemas da heurstica jurdica em termos de despertar confiana (cfr. OBERMEYER, NJW 66, p. 1888 r.). Pois todo o transcender no mediatizado para os domnios do Direito Natural, da Justia, da Racionalidade, expe-nos relatividade das opinies (dos pontos de vista partidrios, das "concepes do mundo"), que a dominam, e, em ltimo termo, ao decisionismo das sentenas dos tribunais superiores, relativamente s quais nos perguntamos em vo em que que elas propriamente podem assentar e por que que se podem orientar seno pelas suas prprias valoraes, com uma validade to-s relativa, sempre que se trata de questes de aplicao do direito ainda por esclarecer. Sempre que as leis vinculam os tribunais e as autoridades administrativas, somos remetidos para uma metdica da descoberta do direito elaborada at ao fim, acabada, qual pertence tambm um princpio regulativo sobre a "escolha dos mtodos" credvel e caucionado do ponto de vista do direito positivo. Que, para tanto, designadamente no quadro do mtodo teleolgico da descoberta do direito, que surge como particularmente importante, so chamados cotao pontos de vista de justia, de prtica convenincia e de razoabilidade, eis o que de per si bem se compreende e o que posto em relevo em muitas passagens deste livro. No obstante as diferenas de acentuao, creio por isso no me achar em contradio insanvel com os pontos de vista de KRIELE e ESSER, menos conservadores e mais reservados relativamente apreciao e valorao da metodologia tradicional, desde que estes no ponham de forma alguma em questo a vinculao fundamental da jurisprudncia lei. Cfr. relativamente ao que antecede, nomeadamente, LARENZ, Methodenlehre, 2 ed., 1969, pp. 323 e ss., 3 ed., 1975, pp. 144 e ss., e ZIPPELIUS, Methodenlehre, 2 ed., 1974, p. 85, aos quais apenas posso dar a minha adeso.

--165 Captulo V INTERPRETAO E COMPREENSO DAS REGRAS JURDICAS. CONTINUAO: O LEGISLADOR OU A LEI? A moderna doutrina filosfica da compreenso conhece mltiplas distines do "compreender". Distingue-se, v. gr., o puro "compreender de um sentido", enquanto apreenso do contedo real (objectivo) de uma expresso, do "compreender pelos motivos", enquanto apreenso dos motivos daquele que se exprime (G. SIMMEL, M. WEBER e outros). De forma semelhante, JASPERS distingue o "compreender espiritual" de contedos mentados do "compreender psicolgico" a partir dos motivos. Como escopo ltimo do compreender considera-se ainda um encontro espiritual com a individualidade que se exprime (ROTHACKER, BOLLNOW). Mais, JASPERS conhece, alm do compreender espiritual e do psicolgico, um compreender existencial e metafsico, e tambm BOLLNOW fala dum contacto de "existncia a existncia". Se aqui se descobre a tendncia de avanar pela compreenso do real (objectivo) para o pessoal, do que exteriormente aparece para o fundamento profundo, DILTHEY, pelo contrrio, considerou como grau mais elevado do compreender a apropriao das "manifestaes --166 da vida duradoiramente fixadas" como tais, sobretudo dos monumentos escritos. Para ele, "a arte do compreender" teria "o seu ponto central na interpretao dos restos de existncia humana contidos no escrito". Aqui teria o seu ponto de partida a filologia e toda a verdadeira arte do compreender. Todavia, BOECKH havia descrito o compreender filolgico, numa formulao muitas vezes citada da sua "Enciclopdia", como "conhecimento do conhecido" (mais exactamente: como "o conhecimento daquilo que foi produzido pelo esprito humano, isto , do conhecido"). Em conformidade com esta mesma ideia, diz DILTHEY: "O esprito compreende aquilo que ele criou". Com base nestas ltimas consideraes tem-se caracterizado a interpretao filolgica como mtodo emprico. Assim, diz RADBRUCH na sua Rechtsphilosophie: "A interpretao filolgica visa a determinao de um facto, do sentido subjectivamente mentado, dos pensamentos efectivamente pensados de homens reais". Acrescenta, porm, que a moderna cincia da literatura se emancipa cada vez mais de uma tal

interpretao filolgica e se volta para a "investigao do sentido objectivamente vlido da poesia", para desta maneira "compreender melhor o autor do que ele se compreendeu a si prprio", segundo afirma um modo de dizer - um tanto escolar - que j remonta a KANT. A este melhor compreender se referem tambm os grandes poetas, ora ironicamente ora a srio. Em "A tempestade" de Shakespeare, diz Gonzalo: "Vs haveis falado mais acertadamente do que estava na vossa inteno", ao que Sebastian responde: "E vs havei-lo entendido mais inteligentemente do que eu o pensei". De --167 GOETHE so conhecidos dois versos das Zahmen Xenien: "Interpretai com frescura e vivacidade - se no tirarmos e libertarmos o sentido da letra, algo a nos ficar oculto". De um modo muito belo, diz ANDR GIDE em Paludes: "Antes de explicar o meu livro aos outros, aguardo que os outros mo expliquem a mim. Querer explic-lo primeiro significaria ao mesmo tempo limitar o seu sentido; pois, ainda que saibamos aquilo que quisemos dizer, no sabemos todavia se dissemos apenas isso. - Dizemos sempre mais do que ISSO. - E o que especialmente me interessa precisamente aquilo que a meti sem o saber -a parte do inconsciente, qual eu gostaria de chamar a parte de Deus... Um livro vale tanto mais quanto menor for nele a parte do escritor, quanto maior for nele a recepo (fecundao) de Deus. Aguardemos de todos os lados a revelao das coisas, aguardemos do pblico a revelao das nossas obras". De igual modo pode ler-se em T. S. ELLIOT: "Se a palavra 'inspirao' h-de ter qualquer sentido, ser ele o de que aquele que fala ou escreve exprime algo que no compreende inteiramente...". Onde que devemos ns, pois, no seio desta regio espiritual, situar a interpretao e compreenso jurdicas? Teremos em primeiro lugar que distinguir entre as intenes da histria do Direito e as da dogmtica jurdica. Ao historiador do Direito importa, atravs das suas investigaes sobre o imediato sentido das fontes jurdicas, descobrir os motivos das leis e dos usos jurdicos (compreenso pelos motivos), mostrar, por vezes, as personalidades e foras espirituais que tiveram actuao na elaborao do Direito "compreenso --168 pessoal",

etc.),

e,

finalmente e por outro lado, pr

claro toda a situao histrica da qual emergiu o Direito. Tudo isto pertence forma originria do compreender histrico-jurdico, ao passo que aquilo que RADBRUCH tem em vista como "investigao das evolues do sentido objectivo", como "histria espiritual colectiva em aco" e cujo modelo ele encontra explicitado pela primeira vez em HEGEL - enquanto este trata de desimplicar os sistemas de pensamento nas suas "conexes reais" e de "conceber as suas consequncias histricas como um processo lgico..., de explicar o curso do esprito objectivo como obra de um Esprito" -, j no seria de considerar como puro compreender histrico mas como "explicao" histricofilosfica. A atitude do historiador do Direito em face duma fonte jurdica, especialmente em face duma lei, no difere da do historiador poltico em face dum documento poltico. Tomemos como exemplo drstico o telegrama em Ems (1). O que historiador logo procura indagar o sentido mentado e querido por Bismarck com o seguinte perodo: "Sua Majestade o Rei recusou-se a receber novamente o embaixador francs e mandou informar este pelo ajudante de campo que Sua Majestade nada mais tem a comunicar-lhe". Para tanto, o historiador compara este sentido com o do telegrama originrio, tal como ele foi comunicado de Ems a Berlim atravs de Abeken, para deste modo apurar quais as omisses e alteraes que fazem da "chamade" uma "fanfarre" (falar duma "falsificao" incorrecto e pouco objectivo). Tratar-se-, em seguida, de situar no seu contexto histrico a frmula do telegrama publicado, de a compreender como "resposta --169 a uma exigncia" calculada para "provocar o toiro gauls investida" e sujeitar o governo francs a um desaire diplomtico aos olhos da opinio pblica europeia. A compreenso histrica tambm abrange, pois, como evidente, o acolhimento que se aguardava para aquela atitude. Segue-se a considerao dos motivos do comportamento de Bismarck, a penetrao psicolgica da sua personalidade, a anlise da situao histrica, tal como ela se apresentava ao prprio Bismarck e como se nos apresenta hoje a ns, a dilucidao do "esprito da poca", entendido este simplesmente luz das ideias ento dominantes. Ora de forma igual ou semelhante se processa a compreenso histrica de uma lei: comeando com o sentido factualmente mentado e querido, pe seguidamente a claro as conexes

histricas mais prximas, descobre os "motivos", interroga os pontos de vista dos seus autores e, finalmente, investiga todo o subsolo das razes histricas e a atmosfera espiritual em que a lei se desenvolveu e formou. Neste sentido pde efectivamente WINDSCHEID dar ao intrprete a seguinte directiva: "entrar e integrar-se o mais possvel no esprito do legislador, tomando em conta todos os elementos de que seja possvel lanar mo". Mas poder utilizar-se a mesma receita pelo que se refere dogmtica jurdica? A esta h-de interessar na verdade o contedo objectivo da lei per se, e em primeira linha o seu alcance prtico, assim como lhe ho-de igualmente interessar o contedo e o alcance (extenso) dos conceitos e normas jurdicas, mas em segunda linha interessam-lhe tambm os significados poltico, tico e cultural da mesma lei. Tudo o que --170 elemento histrico apenas pode estar subordinado a estes contedos objectivos e colocar-se ao seu servio. Todavia, seria precipitado tirar imediatamente a concluso de que uma interpretao histrica e filolgica falsa, de que o escopo da interpretao jurdica apenas pode consistir em destacar o "sentido objectivamente vlido da regra jurdica." Antes, precisamente aqui que comea a problemtica central da teoria jurdica da interpretao: O contedo objectivo da lei e, consequentemente, o ltimo "escopo da interpretao", so determinados e fixados atravs da "vontade" do legislador histrico, manifestada ento e uma vez por todas, de modo que a dogmtica jurdica deva seguir as pisadas do historiador - no, claro est, em razo da histria, mas em razo da prpria matria em causa -, ou no ser, pelo contrrio, que o contedo objectivo da lei tem autonomia em si mesmo e nas suas "palavras", enquanto "vontade da lei", enquanto sentido objectivo que independente do mentar e do querer "subjectivos" do legislador histrico e que, por isso, em caso de necessidade, capaz de movimento autnomo, susceptvel de evoluo como tudo aquilo que participa do esprito "objectivo"? Em volta desta problemtica se trava a luta das teorias da interpretao jurdica designadas abreviadamente por teoria subjectivista e teoria objectivista - at aos dias de hoje. Descrever em pormenor os termos desta luta conduzir-nos-ia demasiado longe. Pelo que respeita distribuio das opinies, devemos dizer que a teoria subjectivista foi no

passado mais frequentemente defendida que a outra. Subjectivistas foram ou so: SAVIGNY (interpretar significa "colocar-se em pensamento --171 no ponto de vista do legislador e recapitular mentalmente a sua actividade"; System, p. 213), WINDSCHEID (a interpretao a "determinao do sentido que o legislador ligou s palavras por ele utilizadas", o intrprete deve "integrar-se o mais possvel no esprito do legislador"; Pandekten 21 (2), REGELSBERGER ("A lei a expresso da vontade do legislador, contedo da lei aquilo que se reconhece ter sido querido pelo legislador, a vontade do legislador"; Pandekten, p. 143), ENNECCERUS ("Decisiva a vontade do legislador expressa na lei"; Lehrbuch, vol. I, nas diferentes edies), BIERLING (Jur. Prinzipienlehre IV, pp. 230 e ss.), HECK (nomeadamente em Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz: "o mtodo correcto da interpretao da lei ... uma investigao histrica dos comandos e dos interesses"; p. 59), BELING (o jurista tem "de investigar as ideias valoradoras que tiveram os homens empricos concretos que criaram a lei, a 'vontade do legislador' no sentido da clssica teoria da interpretao"; Tubinger Festgabe), STAMMLER (por ltimo no Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 129), PETRASCHEK (System der Rechtsphilosophie, 30), e mais recentemente tambm NAWIASKY (Allgemeine Rechtslehre, 2 ed., 126 ss.(3)). De todo em todo, porm, a chamada teoria objectivista da interpretao comeou desde h algumas dcadas a vir ao de cima, o que aconteceu em transparente paralelismo com o emergir do princpio constitucional e democrtico; sob o Nacional-Socialismo houve, por isso, e neste aspecto, um certo retrocesso, visto o "princpio do chefe" ("Fhrerprinzip") parecer legitimar um mtodo subjectivista de interpretao. J no 172 final do sculo anterior tinham os grandes juristas BINDING, WACH e KOHLER defendido um ponto de vista objectivista. Hoje a teoria objectivista - se bem que em diferentes variantes - plenamente dominante (4). Em todo o caso encontram-se posies intermdias, por exemplo em SCHREIER, BARTHOLOMEYCZIK, DAHM e LARENZ (5). Sem querermos destacar agora em especial um ou outro dos representantes da teoria objectivista, procuraremos levar ao conhecimento do leitor as ideias basilares desta teoria (6).

Com o acto legislativo, dizem os objectivistas, a lei desprende-se do seu autor e adquire uma existncia objectiva. O autor desempenhou o seu papel, agora desaparece e apaga-se por detrs da sua obra. A obra o texto da lei, a "vontade da lei tornada palavra", o "possvel e efectivo contedo de pensamento das palavras da lei". Este contedo de pensamento e de vontade imanente lei de futuro o nico decisivo. Com efeito, s ele se constituiu e legalizou de acordo com a Constituio, ao passo que as representaes e expectativas do autor da lei, que em volta dele pairam, no adquiriram carcter vinculativo algum. Ao contrrio: como qualquer outro, tambm aquele que participou no acto legislativo fica, de agora em diante, ele prprio, sujeito lei. Ele tem que se deixar prender pelas prprias palavras e deixar valer e actuar contra si a vontade expressa na lei. O sentido incorporado na lei pode tambm ser mais rico do que tudo aquilo que os seus autores pensaram ao realizar o seu trabalho - quando pensaram sequer algo, o que nem sempre se poder atinar em relao aos parlamentares que votaram --173 uma lei. A prpria lei e o seu contedo interno no so uma coisa esttica como qualquer facto histrico passado "eternamente quieto permanece o passado"), mas so algo de vivo e de mutvel e so, por isso, susceptveis de adaptao. O sentido da lei logo se modifica pelo facto de ela constituir parte integrante da ordem jurdica global e de, por isso, participar na sua constante transformao, por fora da unidade da ordem jurdica. As novas disposies legais reflectem sobre as antigas o seu sentido e modificam-nas. Mas no s uma mudana no todo do Direito que arrasta atrs de si, como por simpatia, o Direito preexistente: tambm o fluir da vida o leva atrs de si. Novos fenmenos tcnicos, econmicos, sociais, polticos, culturais e morais tm de ser juridicamente apreciados com base nas normas jurdicas preexistentes. Ao ser o Direito obrigado a assumir posio em face de fenmenos e situaes que o legislador histrico de maneira nenhuma poderia ter conhecido ou pensado, ele cresce para alm de si mesmo. "A lei, logo que surge na existncia, insere-se num campo de foras social do qual, de agora em diante,... ela vai retirar a nova configurao do seu contedo" (MEZGER). Por isso mesmo nos encontramos ns em situao de "compreender melhor" a lei do que a compreendeu o prprio legislador histrico. No pode ser nossa tarefa

deixarmos o presente com os seus problemas e retrocedermos anos ou dcadas para entrar no esprito de um legislador que propriamente nos no interessa j. Logo: interpretatio ex nunc e no interpretatio ex tunc. A partir da situao presente que ns, a quem a lei se dirige e que temos de afeioar de acordo com ela a --174 nossa existncia, havemos de retirar da mesma lei aquilo que para ns racional, apropriado e adaptado s circunstncias (7). Fidelidade situao presente, interpretao de acordo com a poca actual, tal a tarefa do jurista. A sua mirada no vai dirigida para o passado, mas para o presente e o futuro. Fazer do rgo aplicador do Direito um obediente servo do legislador (com o conceito da "obedincia pensante" operou designadamente o subjectivista HECK) significaria degrad-lo. O juiz em especial , como portador do "Terceiro Poder" do Estado, um igual do legislador. Na medida em que, por meio da interpretao objectivista, apenas deixa valer a lei com este sentido, ele defende a sua prpria autonomia. Por ltimo e para concluir: o que hoje em dia um legislador cuja vontade "pessoal" possa orientar uma interpretao "histrica"? "O legislador moderno um ser annimo constitudo por uma pluralidade de pessoas e, portanto, por uma multiplicidade de direces de vontade" (ZWEIGERT). O sentido da lei, todavia, apenas pode ser um s, coerente e isento de contradies. Nestes termos, ou em termos semelhantes, se exprimem os objectivistas. RADBRUCH reuniu e elaborou os respectivos argumentos da forma mais fascinante. Foi tambm ele quem chamou a ateno para o paralelismo com a interpretao objectivista nas lendas, na magia, na retrica, na Escolstica, nos sermes proferidos em festividades religiosas, no "biblicismo" e na moderna cincia da literatura. E, no entanto, o problema da teoria da interpretao no pode ainda considerar-se como definitivamente resolvido. Contra o objectivismo, apresentado com tal --175 transparncia, h importantes contra-argumentos que j HECK, designadamente, soube esgrimir com acerto. Ele tomou por alvo, sobretudo, quatro argumentos centrais e sempre repetidos da teoria objectivista, a saber: o "argumento da

vontade" (no existe um legislador dotado de vontade prpria), o "argumento da forma" (s as manifestaes de vontade vertidas na forma da lei tm fora legal), o "argumento da confiana" (os destinatrios da norma devem poder confiar na palavra como tal) e o "argumento da integrao" (s uma interpretao objectivista se ajusta aos interesses da integrao e complementao do Direito). Como, porm, no podemos acompanhar aqui esta pendncia at ao seu termo, remeteremos, pelo que respeita defesa da teoria subjectivista contra estes argumentos da teoria objectivista, para HECK e outros. Queremos limitar-nos a destacar aqueles pontos de vista que, em nossa opinio, so hoje decisivos para a soluo do problema. Em primeiro lugar, havemos de usar de cautela na utilizao de imagens e paralelos. RADBRUCH comparou a passagem da interpretao filolgica para a interpretao jurdica com um navio que, " sada, dirigido pelo piloto da barra segundo um percurso preestabelecido atravs das guas do porto, mas depois, no mar livre, busca o seu prprio rumo sob a orientao do capito". Sentimo-nos tambm tentados a pensar, a propsito da relao entre o legislador e a sua lei, na relao entre pais e filhos: a estes comea por ser inculcado o esprito do lar paterno, mas eles logo entram de tornar-se cada vez mais independentes, at que enfrentam os pais com pontos de vista e decises --176 prprios. Tais imagens podem na verdade fazer o pensamento intuvel, mas no tm qualquer fora probatria. O mesmo se diga pelo que respeita aos paralelos com outras cincias. Que a cincia da literatura, em tempos recentes, propende a avanar da interpretao filolgica para a "pesquisa do sentido objectivamente vlido da poesia", pode na verdade mencionar-se como interessante do ponto de vista das cincias do esprito; mas s demonstra algo vlido para outras destas cincias quando se creia em leis objectivamente vlidas da evoluo do esprito humano. Quem proceda com a necessria precauo lgica investigar primeiro os mtodos de interpretao das diferentes cincias do esprito, para depois verificar se a se nos revela um conjunto de leis gerais. Talvez que exista uma importante diferena entre as obras poticas e artsticas, que, - mesmo na nossa desdivinizada poca - revelam o cunho da inspirao, e as leis jurdicas, que so o produto de um trabalho muito rido e cingido s realidades. Por isso, mais facilmente aceitaremos uma interpretao que

"compreende melhor" no domnio da poesia e das obras de arte - de resto, nem aqui ela completamente isenta de problemas e de perigos - do que no domnio do jurdico. De todo em todo, uma vista de olhos sobre outros domnios da criao espiritual sempre nos pode ensinar o seguinte: que o conceito de "interpretao" no est desde logo preso a uma interpretao histrico-subjectivista. Doutra forma facilmente se seria levado a crer que a "interpretao" constitui como que uma determinao, "segundo leis essenciais", do pensamento pessoal expresso em palavras e outros smbolos, que uma apreenso do sentido --177 que se desprendesse do autor do pensamento significaria algo de fundamentalmente diverso e consistiria em atribuir s palavras sentidos que elas no comportam, em complementar o seu sentido, especialmente por parte dos "senhores cheios de si" que se comprazem em ver-se reflectidos no espelho das palavras alheias. Como no-lo mostra uma vista de olhos sobre as outras cincias do esprito, a palavra e o conceito "interpretao" tm elasticidade bastante para darem cobertura assim a uma interpretao histrico-subjectivista como a uma interpretao objectivista. Se da palavra, do conceito e da essncia da interpretao nada resulta, pois, de decisivo para a nossa questo, ento nada de unvoco se poder afirmar a priori sobre a pendncia entre as duas referidas doutrinas. Pelo que bem podem ter razo aqueles que dizem que a questo do correcto mtodo interpretativo, quer dizer, do escopo ltimo da interpretao, no pode ser decidida de uma vez por todas no sentido desta ou daquela doutrina, mas antes, est esse mtodo na dependncia das particulares tarefas que lhe cumpra levar a cabo. Aplicado ao Direito significa isto que depende da funo jurdica da interpretao, da atitude do intrprete perante a lei em cada caso e, em certas circunstncias, mesmo da estrutura da ordem jurdica e de regras legais positivas, a questo de saber qual dos mtodos o correcto. SOMLO distinguiu entre "teorias fundamentais da interpretao jurdica" e "disposies sobre a interpretao com um contedo jurdico". As primeiras, entre as quais se conta designadamente o princpio segundo o qual "um determinado contedo jurdico no pode excluir totalmente a necessidade de interpretao" ---

178 (impossibilidade da proibio de interpretar), valem a priori, mas as segundas no. Ora entre as ltimas coloca SOMLO precisamente o problema da oposio entre o mtodo subjectivista e o objectivista, problema esse que, por conseguinte, poderia ser resolvido pelo Direito positivo. verdade que se no atribuir uma importncia por a alm a regras gerais interpretativas desta espcie, de origem legal. parte mesmo as "proibies de interpretar" (mais correctamente: proibies de comentrios), que no fazem sentido e que so conhecidas na histria do Direito como memoriais ingenuidade do legislador, a sua fora diminuta. Se, e. g., uma regra interpretativa legal exige que o intrprete se cinja rigorosamente vontade do legislador, ela ser vlida e far sentido, mas no poder impedir que, fazendo apelo s verdadeiras intenes do legislador ou impossibilidade de descortinar intenes claras e unvocas, uma interpretao objectivista volte a reinstalar-se. Se, inversamente, uma regra legal interpretativa exige que o intrprete, por qualquer modo, haja de descobrir o sentido objectivo, pode apesar disso acontecer que este sentido seja procurado atravs das intenes do legislador histrico, por dessa maneira melhor poder ser descoberto. De resto, tambm as regras legais interpretativas necessitam, por seu turno, de interpretao. Devemos ns aplicar uma tal regra a si prpria? No sero de recear ento verdadeiros paradoxos, como, por exemplo, declarar o legislador, atravs duma mxima de interpretao objectivista, que quer que a sua vontade no seja decisiva? A pendncia entre a teoria subjectivista e a objectivista facilmente se restabelecer de novo a propsito da prpria interpretao das --179 regras legais interpretativas. Tal o que aconteceu, por exemplo, com o I da Lei de reforma fiscal de 16-10-1934. Esta estabelecia: "As leis fiscais devem ser interpretadas de acordo com a ideologia (concepo do mundo) nacionalsocialista". Esta disposio parecia favorecer a interpretao objectivista. Como, porm, da ideologia nacional-socialista fazia parte o princpio-do-chefe (Fhrerprinzip) e este fazia pender para um mtodo subjectivista de interpretao (a lei era a "vontade do chefe"), tambm um mtodo subjectivista se poderia apoiar naquela regra legal interpretativa. Alm disso levantou-se a questo de saber se aquele preceito era susceptvel de

generalizao. Valeria porventura apenas para as leis fiscais, e no tambm para as outras? - Menos ainda do que as regras sobre interpretao contidas na lei, nos proporcionam qualquer indicao para uma soluo fundamental do problema as chamadas "interpretaes autnticas", a que tambm damos o nome de interpretaes legais. Elas apenas tm significado para a disposio concreta cuja interpretao esclarecem. "Aquilo a que chamamos interpretao legal o estabelecimento duma nova regra jurdica" que "constitui ela prpria, por seu turno, objecto da interpretao cientfica" (REGELSBERGER). Se, portanto, as regras legais sobre interpretao no tm para ns qualquer relevo e se, por outro lado, os princpios apriorsticos tambm no resolvem o problema, apenas nos resta a j mencionada funo jurdica da interpretao como critrio do mtodo interpretativo correcto. Uma interpretao orientada de um modo puramente cientfico pode, sem dvida, servir-se de cada um dos mtodos e deve mesmo faz-lo. O terico --180 do Direito pode, se quiser, assumir a posio do historiador puro, mas tambm pode, dos mais variados pontos de vista objectivistas, interrogar o texto legal sobre o seu possvel contedo e destacar aquilo que nele se contm e dele resulta de "razovel", "adequado aos fins prticos da vida", "ajustado actual situao". Uma outra questo , porm, a de saber em que medida estes contedos de sentido, quer sejam histricos ou objectivos, so vinculativos para a aplicao prtica do Direito (8). Esta questo, decisiva para o prtico, e para a dogmtica colocada ao servio da prtica, apenas poder ser respondida tomando em considerao as relaes entre os diferentes poderes do Estado, a funo legislativa, por um lado, e a funo judicial (a aplicao do Direito), por outro, tendo em conta especialmente a posio que o rgo judicial assume ou deve assumir em face da lei. Pensemos aqui apenas no juiz: tratar-se- antes de tudo de saber qual a sua posio dentro do Estado e como regulada a sua relao com a lei. J por vrias vezes se tem observado que o juiz que, como servidor de um monarca absoluto, aplicava as suas leis, tinha de interpretar segundo mtodos subjectivistas, pois que devia "indagar da vontade pessoal do senhor do territrio", "j que esta vontade precisamente... que era a lei" (REICHEL). Ideias semelhantes foram defendidas relativamente ao Estado

nacional-socialista, governado por um chefe (Fhrer-staat). Num estado constitucional ou democrtico, com diviso de poderes e pluralidade de partidos, as coisas podem apresentar-se sob uma luz diferente. sem dvida verdade que "a situao constitucional geral tem incidncia sobre o entendimento hermenutico da lei". mesmo possvel --181 que, aps uma revoluo, o mtodo da interpretao seja duplo: um relativamente ao Direito anterior e outro em face do Direito novo. O Direito antigo ser, por vezes, adaptado ao novo estado de coisas criado pela revoluo atravs duma metdica objectivista; o Direito novo, pelo contrrio, ser interpretado ponto por ponto segundo a vontade do legislador revolucionrio que conquistou o poder. Mas no podemos facilitar demasiado as coisas e afirmar sem mais que, para todo o sistema constitucional parlamentar e democrtico, o mtodo objectivista de interpretao o nico possvel. A mim quer-me parecer que se menospreza em demasia o significado voluntarista, poltico-decisrio que a legislao tambm tem na democracia, e que se confere demasiada autonomia a outros poderes do Estado que devem em certo sentido subordinar-se vontade do legislador e s suas directivas, fontes de coeso do todo estadual. Ora isto implica o perigo do abuso e da "desintegrao" (9). O mtodo objectivista da interpretao sobrestima, antes de mais, aquela combinao do argumento da vontade e do argumento da forma que afirma que apenas a vontade da representao popular foi vertida na forma jurdico-legal e que esta vontade decisiva no qualquer realidade palpvel. Por mim, continuo fiel quela to injuriada concepo segundo a qual uma representao popular que no apresenta como decisivo ou relevante qualquer sentido especial e prprio durante o processo de deliberao e da concepo definitiva da frmula da lei, aceita aquele sentido que os verdadeiros autores desta deram ao texto por eles elaborado durante a sua leitura e que eles revelam na "exposio de motivos" ( a chamada "teoria --182 pactcia"). No analisarei aqui mais de perto o "problema dos trabalhos preparatrios". Todavia, a objeco muitas vezes repetida de que esses trabalhos ou materiais legislativos no so a lei, no colhe, em minha opinio, pois que na verdade tais trabalhos ou materiais apenas

devem ser meios para o conhecimento daquilo que se pensou ao conceber a frmula da lei. Em todo o caso, no possvel pr em prtica uma teoria subjectivista entendida em termos srios sem uma conscienciosa apreciao dos materiais legislativos (trabalhos preparatrios) e de toda a histria da gnese do preceito. E tambm seguro que a questo fundamental propriamente esta: -nos lcito passar por cima da vontade do legislador histrico onde essa vontade se mostre firmemente estabelecida e s o modo da sua expresso na lei se revele ambguo? Na medida em que a vontade do legislador histrico no apreensvel, j pode dar-se a palavra ao sentido "mais razovel", do qual se pode na verdade afirmar que, na dvida, deve ser considerado como aquele que o legislador quis. Tudo isto, porm, no significa que a teoria objectivista deva ser apresentada como a verdadeira. Sou antes da opinio de que todo o problema aguarda ainda uma soluo definitiva e que, como todos os verdadeiros problemas fundamentais, nunca poder ser definitivamente resolvido. Ele exigir sempre de ns uma nova deciso, em conformidade com a nossa poca. Teramos ainda que verificar se no se ter porventura constitudo um Direito consuetudinrio que confere ao juiz legitimidade para, desprendendo-se da vontade do legislador histrico, preencher o texto da lei com um sentido ajustado ao momento actual, um sentido razovel, --183 adequado aos fins do Direito. A nossa "Introduo" no se prope a tarefa de estabelecer dogmas firmes. Pretende apenas indicar os problemas e apontar a direco em que a respectiva soluo h-de ser achada (10). Interrompamos, por isso, a discusso sobre a pendncia entre os mtodos de interpretao subjectivista e objectivista e vamos apenas recolher algumas concluses finais: 1) Comecemos por pensar de novo nos pontos de partida que foram postos em evidncia no final do captulo anterior e que serviram de introduo s consideraes do presente captulo. Julgamos ter mostrado em breves palavras como se correlacionam rectamente a compreenso teortica e prtica, a concepo histrica daquilo que foi propriamente mentado e querido e a desimplicao do sentido por forma ajustada actual situao. Mas tambm se nos deve ter tornado claro que somente uma tomada de posio bem fundamentada a propsito da pendncia entre as teorias relativas ao escopo prprio da interpretao nos permitir operar frutuosamente

com os tradicionais mtodos interpretativos (interpretao gramatical, sistemtica e teleolgica) (11). Regressando agora ao nosso exemplo da receptao de sub-rogado, facilmente reconheceremos que s atravs da combinao dos mtodos anteriormente descritos com a determinao, ou histrica ou objectivista, do escopo interpretativo, se podem obter decises seguras. Em todas as fases da interpretao, a saber, nas fases gramatical, lgicosistemtica e teleolgica, persistiro, relativamente aplicabilidade do 259 do Cdigo Penal receptao de subrogado, --184 questes em aberto e pontos ambguos, enquanto no soubermos se o que propriamente importa a "vontade do legislador", quer dizer, pois, do autor do 259, ou a "prpria vontade da lei". Em todas estas fases se nos depara a alternativa: o legislador ou a lei? Que sentido ligou o legislador s suas palavras, ou ento, qual o sentido de que as palavras da lei so em si mesmas portadoras? Que significado tem a conexo lgicosistemtica segundo as intenes do legislador, ou que significado resulta dessa conexo dentro da prpria lei? Qual o fim que persegue o legislador histrico ou qual o fim imanente lei? Mesmo a "histria da gnese do preceito", por mais paradoxal que parea, podemos no s investig-la por um processo rigorosamente histrico mas tambm tentar "interpret-la" objectivamente, valorando os materiais legislativos, no tanto enquanto meios de prova dos reais pensamentos e intenes do legislador, como antes enquanto base ou fundamento de construes histricas dotadas de um sentido objectivo. No momento em que nos decidimos por uma determinada teoria da interpretao, tambm as questes relativas ao teor literal, conexo sistemtica e ao fim assumem uma configurao mais precisa. Se, como mostrmos, todos estes elementos so, tomados de per si, multissignificativos, o quadro modifica-se quando sabemos se, por sob o teor verbal, a conexo ou o fim, havemos de procurar uma vontade pessoal histrica ou se temos antes de descobrir a uma deciso razovel e ajustada nossa actual situao. Ainda que a resposta nos acarrete novas dificuldades e continue a ser duvidosa, a questo todavia claramente impostada e o mtodo da resposta seguro. De conformidade com ---

185 isto, fala-se tambm de um modo de interpretao gramatical-subjectivo ou gramatical-objectivo e teleolgico-subjectivo ou teleolgico-objectivo (12), reconduzindo a uma unidade escopo interpretativo e processo de interpretao. 2) Mas ento haver ainda que ter em conta, por outro lado, que o subjectivismo e o objectivismo, s por si, no caracteriza os mtodos da interpretao e da compreenso. Se, por exemplo, me coloco do ponto de vista subjectivista, permanece ainda a questo de saber o que que deve decidir em primeira linha, se os "comandos que se representou" o legislador histrico (quais as hipteses e quais as consequncias jurdicas que ele teve em mente?), os seus "fins" (quais os efeitos prximos e remotos que o legislador quis obter atravs dos seus preceitos?) (13) ou a sua atitude globalmente considerada (por que ideias e princpios se deixou ele conduzir?). E de modo paralelo se passam as coisas quando se assume um ponto de partida objectivista. Sim, a teoria objectivista fora-nos, numa medida ainda maior, a considerar os escopos e pontos de vista segundo os quais o sentido objectivamente implcito na lei deve ser actualizado. Aquilo que h-de ser retirado da lei como objectivamente razovel, justo, praticamente acertado, de acordo com a nossa poca, ajustado situao actual, apenas de l pode ser deduzido quando saibamos o que queremos. Poderamos tambm dizer: um entendimento correcto da lei tem como pressuposto que nos entendamos a ns prprios correctamente. Somente quando tenhamos j concebido de antemo a deciso e os fundamentos materiais em que ela se apoia podemos perguntar lei em que medida --186 esta deciso "imanente" s palavras da lei como sentido possvel" (14). Aqui se revela um campo de frutuosa investigao de pormenor, pois nos ltimos tempos modificaram-se frequentemente e profundamente os pontos de vista sobre a substncia dos preceitos jurdicos. Para tornar este ponto mais claro, tomemos hipoteticamente o partido dos objectivistas. Deste ponto de vista, e se estivssemos nos velhos tempos, no nosso exemplo da receptao de sub-rogado provavelmente contentar-nos-amos apenas com perguntar o que se pensa, segundo o uso corrente da linguagem, perante as palavras "obtidas atravs duma aco punvel", e ainda, quando muito, qual o bem jurdico, qual o interesse merecedor de proteco no encobrimento

(receptao) de coisas. Evidentemente que tambm hoje se faro estas perguntas. O facto, porm, que entretanto foi ultrapassada a Jurisprudncia filolgica, mas tambm o foi a Jurisprudncia teleolgica em sentido estrito, quer dizer, uma Jurisprudncia orientada pela proteco dos interesses. O Direito em geral e o Direito penal em particular j se nos no apresentam somente como proteco de interesses e deciso de conflitos de interesses, mas tambm como portadores de um pensamento tico. O desvalor jurdico de delitos tais como o perjrio, o incesto, a homossexualidade, o lenocnio, a rufiania e tambm a receptao no se esgota no facto de serem lesados "interesses merecedores de tutela" rigorosamente determinados, mas assenta tambm na circunstncia de estes delitos abalarem a ordem moral que o Direito chamado a consolidar. Neste sentido, por exemplo, H. MAYER, que no seu Lehrbuch des Strafrechts (1953, p. 50) diz certeiramente: "O crime --187 violao de bens jurdicos, mas, para alm disso, violao intolervel da ordem moral". Durante certo tempo operou-se tambm no Direito penal com o conceito de um "tipo normativo de agente", a fim de exprimir o teor da ilicitude da aco punvel que passa alm da simples violao de interesses: Nos tipos legais de crimes mais importantes, todos ns, incluindo o legislador penal, nos representamos mais ou menos claramente uma imagem criada na conscincia popular do acto criminoso, do tipo de pessoa e de carcter que est por detrs dele, imagem essa a que o intrprete dos "tipos (hipteses) legais" se pode ater. H, v. gr., o "assassino" tpico, o "burlo" tpico, o "rufio" tpico, etc. Um dos principais representantes da teoria do tipo normativo de agente, DAHM, escreve a propsito do nosso exemplo da receptao de sub-rogado: "A extenso do 259 do Cdigo Penal receptao de sub-rogado funda-se ainda na circunstncia de, segundo o sentido que lhe d a concepo popular, ser tambm receptador aquele que no recebe a nota furtada de 100 Marcos, mas duas notas de 50 Marcos". Se bem que esta teoria do "tipo normativo de agente", depois de 1945, tenha passado a segundo plano, todavia continha um ncleo de verdade, a saber, a ideia de que num crime no interessa s o efeito exterior mas importam essencialmente ainda outros momentos, designadamente o carcter do agente ou a sua especial posio como pai, funcionrio, etc. E tambm a

considerao, frequentes vezes necessria, das situaes excepcionais e dos interesses contrapostos, tal como se impe, por exemplo, na interrupo da gravidez por indicao mdica, no se apresenta conscincia do homem de --188 hoje como um acto de simples "ponderao de interesses", mas como valorao tico-socialmente condicionada da situao de facto na totalidade e na plenitude dos seus elementos. No momento, porm, em que uma nova concepo fundamental da essncia do crime abre caminho, ela deve, do ponto de vista de uma teoria objectivista, exercer influncia sobre a direco que a interpretao h-de seguir. No dever, portanto, a receptao de sub-rogado ser punvel com base no "sentido literal possvel" do 259, que a abrange, por isso que - no tanto do ponto de vista da proteco dos interesses, mas antes do ponto de vista da valorao tico-social -, segundo a nossa concepo actual, ela deve ser classificada como receptao? Somente uma interpretao histrico-subjectivista teria de perguntar at que ponto tais concepes morais teriam presidido criao do 259 do Cdigo Penal. So patentes os perigos que acarreta para a vinculao legal da aplicao do Direito e para a segurana jurdica uma "interpretao objectivista", desde que as suas frmulas sejam efectivamente tomadas a srio. este um risco que vai incindivelmente conexo com as suas vantagens. 3) Precisamos ainda de completar, sob um outro aspecto, o quadro problemtico dominado pela oposio entre teoria subjectivista e teoria objectivista da interpretao. J uma vez nos referimos de passagem aos conceitos de interpretao extensiva e interpretao restritiva. Ora tambm estes conceitos metodolgicos no so unvocos. Com referncia a eles podemos destacar pelo menos trs, se no mesmo quatro, direces de pensamento, em parte conexas entre si: a) Por um lado, situamo-nos no terreno do sentido --189 lingustico e contrapomos um sentido "imediato", "estrito", "rigoroso", "restritivo" a um sentido "afastado" ou "mediato", "lato", "extensivo". Relativamente ao exemplo da receptao podemos dizer que "obtidas por meio duma aco punvel" em sentido "estrito" apenas o so aquelas coisas directamente adquiridas atravs do acto punvel do primeiro

agente, e que constitui, pelo contrrio, uma "extenso" do sentido das palavras, referirmo-nos tambm s coisas subrogadas em lugar daquelas como "adquiridas por meio duma aco punvel". Ou: "faz-se interpretao 'estrita' quando uma disposio que exclui de determinado cargo aqueles que sofreram uma condenao penal entendida como referindo-se a todo e qualquer um que alguma vez e de alguma forma sofreu condenao penal; uma interpretao 'lata' seria, pelo contrrio, entender tal disposio como referindo-se apenas a uma condenao que no seja j demasiado antiga e que no tenha sido sofrida em razo de simples contravenes de polcia. A primeira interpretao atm-se mais estritamente e a segunda menos estritamente ao sentido lingustico das palavras". Muitas vezes utilizam-se os conceitos de interpretao extensiva e restritiva de um modo ainda mais livre, referindo-os ao afastamento completo do sentido literal a favor da genuna vontade do legislador ou da lei. Mas, por esta forma, diluem-se os limites entre a interpretao, por um lado, e o preenchimento de lacunas e a correco da lei (matrias que ainda vamos tratar) por outro. (Cfr. tambm infra, pp. 162 e s.). b) Por outro lado, o referido par de conceitos induz a pensar na relao entre o sentido das palavras de um determinado preceito e o seu domnio de aplicao: a --190 interpretao estrita (restritiva) refere o preceito a um crculo menor de casos do que a interpretao lata (extensiva). As nossas leis servem-se frequentemente da palavra "causa", por exemplo. Esta palavra interpretada, j no sentido de "relao condicionante", j no sentido de "conexo tpica" entre uma conduta e um resultado. Segundo a primeira interpretao, todo e qualquer ferimento por mais leve que seja que, por qualquer complicao, conduza morte, "causal" em relao a esta; segundo a outra interpretao, pelo contrrio, tal ferimento s "causal" em relao morte que condicionou quando seja tipicamente mortal. A ltima interpretao apresenta-se, em face da primeira, como "restritiva", enquanto restringe o domnio de aplicao do conceito de causa e, portanto, o domnio de aplicao de todo o preceito. Se agora voltarmos de novo a nossa ateno para o exemplo de BURCKHARDT h pouco referido, o da condenao anterior, dever ento, diferentemente do que fizemos na al. a), chamar-se restritiva quela interpretao que limita a inaptido para o cargo ou funo queles que recentemente sofreram

condenao penal, ao passo que por interpretao extensiva se deve designar aquela que afasta do mesmo cargo qualquer pessoa que tenha sofrido uma condenao anterior. Um novo exemplo: quando o 46, n 2, verso anterior, do Cdigo Penal isentava de pena aquele que, tendo tentado uma aco punvel, "afastou, atravs duma actividade sua, a verificao do respectivo resultado... num momento em que o acto ainda no tinha sido descoberto", constitua uma interpretao restritiva do seu domnio de aplicao se a mais disso exigssemos que o afastamento do resultado --191 se tivesse produzido dum modo inteiramente espontneo; pelo contrrio, este acrescentamento significava, do ponto de vista do sentido literal, uma "extenso", pois que a "espontaneidade de vontade" no era especialmente referida na lei (15). O Tribunal do Reich, num caso em que um incendirio regou com lcool e chegou fogo aos papis contidos na gaveta duma mesa e depois, porque sentiu algum aproximar-se, apagou precipitadamente o fogo, no aplicou o 46, n 2, se bem que o facto, segundo os termos desta disposio, "ainda no tivesse sido descoberto". Ao decidir-se assim, o Tribunal do Reich "restringiu" o domnio de aplicao do 46, n 2, exigindo uma genuna espontaneidade da vontade a que a lei no faz referncia (RGerSt. 38, pp. 402 e ss.). c) Se bem que o entendimento da contraposio dos dois conceitos acabada de explicitar na al. b), no seja j puramente lingustico, mas, antes, objectivo ou de fundo (sachlich), todavia -lhe ainda inerente um certo formalismo, na medida em que ele se refere relao extrnseca dos preceitos da lei com o seu "mbito", quer dizer, com o seu domnio de aplicao. Ora a distino entre interpretao restritiva e extensiva adquire uma significao material (materielle) quando a referimos relao entre as normas jurdicas e a liberdade ou a posse de direitos subjectivos, ou a preexistncia de um princpio geral. Por vezes afirma-se designadamente que: "in dubio pro libertate" ou: "singularia non sunt extendenda". Neste caso, uma interpretao estrita e rigorosa (restritiva) equivale a um entendimento em que as leis penais, as restries propriedade, as imposies de deveres, as excepes a --192

um princpio, so interpretadas por forma a serem limitados tanto quanto possvel o poder punitivo, a interferncia na propriedade, a imposio de obrigaes ou a excepo a uma regra. Neste sentido "restritiva" aquela interpretao do conceito de "condenao anterior" que na al. a) se apresentou como extensiva. Tipicamente "restritiva" no presente sentido era-o tambm aquela utilizao do "tipo normativo de agente" que servia para impedir uma punio demasiado ampla do "rufio" ou do "inimigo pblico" (Volkschdling) (o "teor verbal" era por essa via tornado mais elstico - pelo que, no sentido da al. a), estaramos perante uma interpretao extensiva). Por outro lado, luz da nossa presente distino, "extensiva" aquela interpretao que alarga o poder do Estado a expensas da liberdade, prejudica os direitos subjectivos ou quebra em maior medida os princpios jurdicos fundamentais atravs do alargamento das excepes. A punio da receptao de sub-rogado , neste sentido, sem dvida alguma, "interpretao extensiva" do 259 do Cdigo Penal, enquanto, por exemplo, "restritiva", no presente sentido (e de resto tambm no sentido de al. b), mas no no da al. a)), a interpretao que conduza a excluir da hiptese da receptao o chamar a si de coisas obtidas atravs da mendicidade. A interpretao que o Tribunal do Reich deu ao 46, n 2, do Cdigo Penal , do ponto de vista da liberdade, igualmente "extensiva", porque atravs dela a punibilidade alargada, ao passo que no sentido da anterior distino (al. b), era restritiva (e de novo extensiva, pelo contrrio, no sentido da al. a). Ou: Valendo o princpio de que os actos praticados para --193 afastar um perigo actual para a integridade fsica e a vida no devem ser sujeitos a punio, embora noutras circunstncias sejam punveis (estado de necessidade; vide 54 do Cdigo Penal), uma extenso deste princpio significa uma interpretao restritiva na medida em que limita a punibilidade, se bem que por esta forma seja alargado o domnio de aplicao do princpio do estado de necessidade. Por outro lado, temos uma excepo a este princpio (do estado de necessidade) quando um indivduo, sendo marinheiro, constitudo na obrigao de resistir e manter-se no seu posto com perigo de vida e em quaisquer circunstncias (cfr. 106 e 109 da Lei da Marinha). Mas j teremos uma interpretao extensiva, contrria mxima "simularia non sunt extendenda", se se estendem preceitos

como os dos 106 e 109 da Lei da Marinha a pessoas que por eles no so directamente abrangidos - se bem que, sob o aspecto puramente formal, se possa ver aqui uma interpretao restritiva, no sentido da al. b), na medida em que o preceito relativo ao estado de necessidade contido no 54 do Cdigo Penal restringido no seu alcance atravs do alargamento do dever de enfrentar o mesmo estado de necessidade. O ltimo exemplo uma vez mais nos elucida sobre o carcter formal do conceito de "domnio de aplicao", j por ns salientado, e ao mesmo tempo tambm sobre a relatividade dos conceitos de "princpio" e "excepo": em certo sentido, o regime excepcional da Lei da Marinha constituiu um retorno regra da punibilidade, pois que se apresenta como excepo a uma excepo, a saber, como excepo impunibilidade excepcional dos actos praticados em estado de necessidade. --194 E com isto entramos j na crtica das distines at agora feitas entre interpretao extensiva e restritiva. Com o entendimento que at aqui lhes foi dado, todas elas esto sujeitas a certas reservas. A distino feita na al. a) depara frequentemente com a dvida quanto a saber qual o sentido literal que propriamente o sentido "imediato", uma vez que a lei muitas vezes tem a sua linguagem prpria e se serve duma terminologia tcnico-jurdica. A distino da al. b) demasiado extrnseca e formal, porque vai sempre e exclusivamente conexa com cada preceito em singular. Na medida em que vrios preceitos mutuamente se completem, a limitao ou extenso de um dos preceitos pode ser, inversamente, um alargamento ou restrio de outros preceitos. igualmente relativa, como j se notou, a relao entre regra e excepo no sentido da al. c). E tambm o conceito de liberdade ele mesmo muitas vezes relativo: com efeito, num conflito entre um funcionrio da polcia e um cidado que conduza a um acto de "resistncia contra a autoridade", no est somente em jogo a liberdade do cidado mas tambm a liberdade de actuao do agente policial. As mximas "in dubio pro libertate", "in dubio contra fiscum" ou "simularia non sunt extendenda", so pouco seguras. o que acentuam at juristas liberais como BURCKHARDT e NAWIASKY. d) Ora, sendo assim, ento perfeitamente correcto aceitar aquele entendimento da oposio conceitual em referncia que at aqui foi mantido num segundo plano, mas que agora volta a operar com os conceitos vontade do legislador e

vontade da lei, entendimento esse que tambm o que mais frequentemente --195 se nos depara. Aqui as palavras da lei so consideradas como meios de expresso da vontade do legislador ou da lei e o seu sentido ampliado ou restringido de acordo com essa vontade. As coisas apresentam-se dum modo muito simples do ponto de vista da doutrina subjectivista. Duma forma clara e bela disse j SAVIGNY no seu System (37) que a distino entre interpretao extensiva e restritiva se refere apenas " relao lgica da expresso com o pensamento, na medida em que aquela pode ter um contedo menor ou maior do que este". "No primeiro caso a correco da expresso realiza-se atravs de uma interpretao extensiva, no segundo atravs de uma interpretao restritiva. Ambas se propem simplesmente fazer coincidir a expresso com o pensamento efectivo (scl. do legislador". Formulaes semelhantes se encontram noutros subjectivistas, por exemplo em WINDSCHEID (Pandekten, 21), REGELSBERGER (Pandekten, pp. 152 e ss.), ENNECCERUS (Lehrbuch I, 15 ed., 57). Este ltimo ademais acentua particularmente que uma "interpretao correctiva" em qualquer sentido apenas admissvel no caso de "as palavras da lei poderem ser consideradas ainda como uma declarao da sua vontade, se bem que imperfeita, todavia inteligvel, quando seriam tomadas em considerao todas as circunstncias relevantes". Com isto quer-se significar que a interpretao se deve manter sempre de qualquer modo nos limites do "sentido literal" e, portanto, que pode quando muito "forar" estes limites, mas nunca ultrapassmos. Para alm de tais limites j no h interpretao extensiva mas, quando muito, "analogia". E o mesmo se deveria dizer --196 mutatis mutandis, pelo que respeita interpretao restritiva. (Cfr. supra, parte final da al. a)". Aquelas disposies, por exemplo, que expressamente ainda que em contrrio da verdadeira vontade do legislador, se referem apenas a "homens" (vares), nunca podem, atravs duma interpretao extensiva, abranger tambm as "mulheres", sendo assim alargados aos "seres humanos em geral". Como se apresentam, porm, os conceitos de interpretao extensiva e restritiva do ponto de vista da teoria objectivista? Dado que esta teoria concebe e respeita o

texto, independentemente da vontade do legislador, como portador dum sentido imanente, primeira vista parece que nem sequer h qualquer margem para uma interpretao extensiva ou restritiva. Se o sentido literal unvoco, porque o esprito objectivo se manifestou precisamente deste modo, se o sentido literal equvoco, a deciso hde ser ento a favor do sentido "razovel". Todavia, tambm nos objectivistas deparamos com os conceitos de interpretao "extensiva" e "restritiva". Assim, diz por exemplo WACH: "Para fazer vingar o sentido razovel face ao teor verbal incorrecto, tem muito frequentemente de verificar-se que a lei foi defeituosamente concebida (interpretao extensiva ou restritiva)". Para satisfao nossa notamos, pois, que, do ponto de vista objectivista, no s a lei pode ser mais inteligente do que o seu autor, como tambm o intrprete pode ser mais inteligente do que a lei. Deste modo, e provisoriamente, vamos pr um ponto final na teoria da interpretao. Com as nossas ltimas consideraes, em certa medida complicadas, --197 encontramo-nos j nos limites do domnio da metodologia da interpretao propriamente dita. Em certo sentido a interpretao extensiva e a interpretao restritiva podem j ser consideradas como uma espcie de complementao da lei. Mais um passo e encontramo-nos com a chamada heurstica jurdica (descoberta do Direito) "praeter legem", cujo principal exemplo a analogia, e com a heurstica jurdica "contra legem", que em sentido estrito significa uma "correco" da lei, ao passo que a verdadeira interpretao se apresenta como via de uma descoberta (heurstica) do Direito "secundum legem", de acordo com o princpio da fidelidade ao texto legal. Mas antes de passarmos heurstica jurdica praeter e contra legem temos ainda que completar num ponto essencial as consideraes que at aqui fizemos sobre a descoberta do Direito secundum legem (Cap. VI). --198 ANOTAES 1. Sobre o ponto, J. DITTRICH, Die Welt als Geschichte XIII, 1953. Agora veja-se ainda a grande obra do mesmo autor, com o ttulo "Bismarck, Frankreich und die spanische Thronkandidatur" 1962, e sobre ela Er. EYCK, DLZ tg. 63,

pp. 617 e ss.. Um outro exemplo histrico oferece-no-lo a afixao de teses de Lutero, para cuja "compreenso" encontramos excelentes reflexes em K. G. FABER, Theorie d. Geschichtswissensch., 1972, pp. 128 e ss.. 2. A tal respeito, assim como sobre os fundamentos filosfico-jurdicos e sobre certas modificaes, v. agora LARENZ, Methodenlehre, pp. 25 e ss., 2 ed. 1969, pp. 27 e ss., 3 ed., 1975, pp. 29 e ss.. De resto, LARENZ (pp. 13 e ss., 14 e s., 16. e s.) no quer contar SAVIGNY entre os subjectivistas. Mas a afirmao citada no texto est na realidade muito prxima duma interpretao subjectivista. Talvez que a raiz da diversidade de opinies esteja na insuficiente distino entre interpretao de cada uma das leis e interpretao das fontes de direito em globo, que KRIELE, ob. cit., pp. 68 e ss., elaborou a propsito de SAVIGNY (sendo a primeira seguramente subjectivista). 3. Em geral sobre o mtodo "subjectivista": ENNECCERUSNIPPERDEY, ob. cit., 54 II; KELLER, ob. cit., pp. 88 e ss.; GERMANN, Probleme d. Rechtsfindung, pp. 66 e ss. (que, em minha opinio, no distingue suficientemente entre uma teoria subjectivista, que se articula com a "teoria da aluso" (ver no texto) e, portanto, considera determinante a vontade do legislador - que eventualmente emerge dos materiais legislativos -, desde que uma tal vontade encontre por qualquer modo expresso no texto, e uma teoria objectivista, que deixa completamente de lado a vontade do legislador e consequentemente considera os materiais legislativos completamente irrelevantes); por ltimo tambm MENNICKEN, Das Ziel der Gesetzesauslegung, 1970, pp. 19 e ss. (exposio) e pp. 30 e ss. (crtica), e ainda RDIG, ob. cit., pp. 281 e ss., e H. SOELL, Das Ermessen der Eingriffsvervaltung, 1973, pp. 16 e ss., 142 e ss.. Pode ver-se uma renovada defesa de uma "interpretao vinculada vontade do legislador histrico" feita agora na Sua por DESCHENAUX (Schweiz. Privatrecht II, 1967), sobre o qual, mais pormenorizadamente, STRATENWERTH, Germann-Festschrift, 199 1969, pp. 258 e s., 262, 267, 270. W. NAUCKE, no EngischFestschrift, 1969, pp. 274 e ss., expe a "Utilidade da Interpretao subjectivista no Direito Penal"; mas, contra ele, no mesmo lugar, Arth. KAUFMANN, p. 269. Sobre o papel extraordinariamente grande que o mtodo de interpretao histrico-subjectivista abertamente tem na jurisprudncia penal do BGH (muito embora se no possa sem mais confundir "subjectivista" com "histrico"), ver o instrutivo trabalho de J. RAHLF in E. v. SAVIGNY e outros, Juristische Dogmatik

u. Wissenschaftstheorie, 1976, pp. 27 e ss.. 4. Sobre as trs estrelas BINDING, WACH e KOHLER, mais pormenorizadamente em LARENZ, ob. cit., pp. 30 e ss., 2 ed., 1969, pp. 31 e ss., 3 ed., 1975, pp. 34 e ss.. Mais representantes da "teoria objectivista" em ENNECCERUSNIPPERDEY, ob. cit., 54 II nota 5, aos quais naturalmente entretanto outros se vieram juntar, p. ex., ARNDT, NJW 63, pp. 1273 e ss.; H. J. HIRSCH, Jur. Rundschau 66, p. 338. Tambm o Tribunal Constitucional Federal aderiu teoria objectivista (p. ex., no vol. II, pp. 126 e ss., 130 e ss.); sobre este ponto SPANNER, Arch.ff.R 91, pp. 510 e s., assim como Fr. MLLER, Jur. Methodik, 2 ed., 1976, pp. 27 e s.. Uma exposio e crtica desenvolvida da teoria objectivista pode ver-se agora em A. MENNICKEN, ob. cit., pp. 24 e ss., 48 e ss.. Instrutivo sobre as "modalidades" do mtodo objectivista, A. KELLER, ob. cit., pp. 161 e ss., que - como o seu professor A. MEIER-HAYOZ (Berner Komm. zu Art. 1 ZGB, pp. 122 e ss.) - se confessa adepto ele prprio do mtodo objectivista, mas tomando por base "os usos de linguagem e as realidades existentes ao tempo da publicao da lei" assim como "o restante direito vigente naquele momento" (pp. 161, 225; "mtodo objectivista histrico"), pelo que so feitas concesses essenciais ao "historicismo". GERMANN, ob. cit., pp. 74 e ss., 79 e ss., 96 e ss. pelo contrrio adepto de um mtodo objectivista que, para a determinao do "sentido imanente da lei", se reporta basicamente ao momento da aplicao do direito "mtodo objectivista actualista"; cfr. nota 6, infra; excepes: GERMANN, ob. cit., p. 103). Para o direito estrangeiro ver por todos W. G. BECKER, Gegenopfer, etc., pp. 430 e ss.. A distino entre o ponto de referncia histrico e o actualista do mtodo de interpretao agora nitidamente destacada tambm por MENNICKEN, ob. cit, --200 pp. 16 e ss., que caracteriza o primeiro mtodo como "objectivista-histrico" e o segundo simplesmente como "objectivista". De igual modo adere a um ponto de vista actualisticamente orientado G. SCHWALM, Der Objektivierte Wille des Gesetzgabers, Festschr. fr Ernst Heinitz, 1972, pp. 47 e ss., e fundamenta a, fazendo apelo tambm jurisprudncia do BVerfGer. e jurisprudncia que segue na mesma esteira, a distino entre mtodo "objectivista" e mtodo "objectivante": no a vontade do legislador vinculada ao real esprito objectivo, mas a vontade do legislador que se manifesta em objectivaes, e cujas

intenes tm de ser sempre redescobertas a cada momento e esto sujeitas a uma "mudana de sentido", constitui o escopo da interpretao da lei. 5. Todavia, o ltimo autor citado (ob. cit., pp. 238 e ss., 2 ed., 1969, pp. 296 e ss., 3 ed., 1975, pp. 302 e ss.), colocando o acento no lado objectivista e no momento "actualista": "Escopo da interpretao a descoberta do que (hoje) determinante, portanto, de um sentido 'normativo' da lei" (2 ed. p. 300). Como representantes mais antigos de um ponto de vista intermdio indica LARENZ, na parte histrica, ainda W. SAUER, J. BINDER e G. HUSSERL (pp. 102 e s., 108 e s., 119, 2 ed., 1969, pp.106 e s., 112, 123, e igualmente 3 ed., 1975, p. 305). Sobre a distribuio das posies, uma boa orientao tambm em W. FIKENTSCHER, Methoden des Rechts vol. III, 1976, pp. 662 e ss.. Nos ltimos anos decidiram-se por uma posio intermdio: LEGAZ Y LACAMBRA, Rechtsphilosophie, 1965, pp. 515 e ss.; Arth. KAUFMANN, Engisch-Festschrift, 1969, pp. 266 e ss.; STRATENWERTH, German-Festschrift, 1969, pp. 263 e ss.; WIEACKER, in Hermeneutik und Dialektik II, 1970, p. 334. Encaminha-se tambm para uma superao da contraposio entre interpretao objectivista e subjectivista ESSER, Vorverstndnis, pp. 125 e ss., e igualmente MENNICKEN, l. cit., que, aps exposio e crtica de todas as outras teorias (mesmo daquelas que se esforam por uma unificao de metdica subjectivista e objectivista, defere ao juiz a tarefa de "conciliar" (pp. 78 e ss.) a tenso entre os interesses da estabilidade, que esto por detrs da teoria subjectivista, e a justia material, que postula um desenvolvimento evolutivo do direito e, nessa medida, fundamenta a teoria objectivista: "Escopo da interpretao --201 uma compreenso da norma tal que torne possvel a deciso justa no caso concreto. O juiz chega deciso justa no caso concreto especialmente resolvendo em certa direco a tenso entre segurana jurdica e justia..." (p. 106). Sobre a minha prpria posio, igualmente "intermdia", ver infra, nota 10. Considera "imprestvel" a "diferenciao" subjectivista-objectivista Fr. MLLER, Jur. Methodik, 1976, pp. 204 e s., 278 (penso que sem razo). 6. Tomo para referncia aquela modalidade que hoje me parece ser a mais largamente aceite, que KELLER, l. cit., designa como a "actualista" "geltungszeitliche" - cfr. nota 4), pela qual fundamentalmente tambm opta GERMANN

(Rechtsfindung, pp. 96 e ss.) e que tambm MENNICKEN (ob. cit., pp. 16 e ss., 26, 53 e ss.) v como a mais pura corporizao do mtodo objectivista. Segundo ela "a heurstica jurdica tem que resolver o seu problema de novo para cada momento da vigncia da lei, e isto tomando por base os usos de linguagem e as realidades dominantes em cada momento de vigncia assim como o restante direito vigente naquele momento" (KELLER, ob. cit., p. 162). De todo o modo este mtodo objectivista que defende uma interpretao "actualista" parece-me ser a variante menos transigente da teoria objectivista. Por ela se decide agora tambm ZIPPELIUS, Methodenlehre, 2 ed., 1974, pp. 29 e ss.. 7. Quando KELLER, pp. 149 e ss. (153), relativamente modalidade por ele preferida do mtodo objectivista (a saber a "historicista", declara que no est em causa a razoabilidade do resultado mas a compreenso do intrprete, esta afirmao no corresponde de modo algum concepo objectivista dominante, de orientao "actualista" (cfr. em KELLER as notas 239 e 272; ver agora tambm H. WAGNER, Arch.ziv.Pr. 165, 1965, p. 541). 8. Os princpios interpretativos alcanam ento uma qualidade jurdico-normativa (ESSER, Grundsatz u. Norm, pp. 116 e ss., Vorverstndnis, pp. 118 e s.). Mas contra uma "juridificao" dos mtodos interpretativos volta-se agora muito decididamente J. HRUSCHKA, Das Verstehen von Rechtstexten, 1972, pp. 89 e ss.. Ele exige uma (fenomenolgica) "anlise daquela especfica actividade cognoscitiva que realizada logo antes de toda e qualquer direco impressa pelas regras jurdicas s teorias interpretativas tradicionais" (p. 92). Mas no nos movemos aqui em planos completamente distintos? --202 9. C. SCHMITT, ob. cit, pp. 20 e s., salienta com razo que, quando as directrizes do legislador so meios de planeamento e orientao, a sua vontade deve ser determinante. Cfr. tambm GERMANN, ob. cit., p. 105, e ESSER, Vorverstndnis, p. 82. 10. Agora, depois de na nota 14 do cap. anterior ter expressamente acentuado a necessidade de uma soluo do problema metodolgico, especialmente da questo da relao entre si dos diferentes meios interpretativos, considero que indicado fornecer alguns dados sobre a minha prpria posio, na base do nosso actual ordenamento jurdico global, e prop-los como teses discusso: 1) Continuo a considerar a teoria subjectivista como

correcta, dentro de certo mbito, no sentido de que aquilo que o legislador quis por maneira determinvel e clara como proibido, obrigatrio, permitido, etc., e como querido o declarou, tem de ser tomado como contedo da sua regulamentao. Para tanto o uso da linguagem ou da linguagem corrente, j da linguagem tcnica do jurista), e eventualmente tambm o "sentido literal" precisado por uma "definio legal", , por um lado, limite a uma "interpretao em sentido estrito", na medida em que uma vontade que de modo algum encontrou expresso nas palavras da lei, tambm no pode ser retirada da lei por interpretao (ela apenas pode, na melhor das hipteses, ser considerada com base numa colmatao de lacunas ou desenvolvimento do direito); pelo que se no pode por interpretao sotopor uma mulher ao conceito jurdico "varo", um gorila ao conceito jurdico "homem". Por outro lado, porm, aquele uso de linguagem meio para a pesquisa da vontade do legislador ao lado de outros meios interpretativos dirigidos ao mesmo objectivo (interpretao a partir do contexto, do fim prosseguido, etc.); sobre a preferncia a dar a um ou aos outros meios decide, como em toda a pesquisa histrica, a apropriao ou adequao de tais meios. Os materiais legislativos so neste ponto indispensveis, mas tambm apenas enquanto meios auxiliares da indagao (ver infra no texto). 2) Se o querido pelo legislador no directa e claramente declarado como querido, ento pode eventualmente ser eliciado da lei atravs de interpretao "extensiva" ou "restritiva" (ver infra, no texto), na medida em que no surja nenhuma contradio com o "sentido literal claro". Neste ponto podem especialmente --203 os fins prosseguidos pelo legislador, reconhecveis mediante mtodos histricos, fornecer-nos concluses sobre o que foi querido. Assim, na verdade, nenhuma interpretao (mesmo extensiva ou restritiva) pode fazer de uma "mulher" um "varo" ou de um animal um homem; mas j pode restringir o termo jurdico "causa" interconexo de condies adequadas (cfr. infra, no texto). 3) Quando a vontade do legislador no pode ser reconhecida nem nos termos do n 1 nem nos termos do n 2, ento est indicada uma "interpretao" "razovel" actualista, particularmente uma interpretao "objectivo-teleolgica" (isto , como a que parece hoje adequada para a aplicao do direito), na medida em que no conflitue com o "sentido

literal possvel". Aquilo que, portanto, para uma interpretao "objectivista-actualista" pode ser retirado das palavras da lei como "sentido razovel imanente", j atravs duma interpretao teleolgica, j mediante uma interpretao conforme Constituio, sem dvida de reconhecer como um resultado interpretativo legtimo, sob o pressuposto de no contradizer a vontade claramente recognoscvel do legislador. 4) Todo o desenvolvimento de pontos de vista jurdicos que se coloca em contradio com aquilo que foi clara e visivelmente querido pelo legislador (cfr. supra, no texto, e nota 11 do cap. anterior), j no "interpretao" mas "complementao do direito" no sentido lato e carece de especial legitimao como "integrao de lacuna", "correco de um lapso de redaco", "descoberta do direito contra legem", etc. 5) Que as fronteiras entre "interpretao" e estes outros mtodos de descoberta do direito no so claramente recortadas, uma verdade, e no deve por isso contestar-se a posio daqueles que acentuam isto mesmo (como, p. ex., KRIELE, ob. cit., pp. 221 e ss.; ESSER, Vorverstndnis, pp. 117, 174 e ss.; MENNICKEN, Gesetzesauslegung, pp. 100 e s.). Na dvida, pode aceitar-se como "interpretao", quando tal seja por algum modo sustentvel. Assim, tendo em considerao uma mudana de sentido, o conceito "arma" no 223 a do Cdigo Penal pode ser "interpretado" por forma a abranger tambm cido sulfrico (ver infra no texto). Mas por qualquer ponto passam limites e diferenas que pem em evidncia a radical diferena de mtodos e da sua legitimidade, e postulam respeito, sobretudo no Direito --204 penal em que vale o princpio "nullum crimen sine lege". De nenhum modo se deve aqui argumentar com a palavra "interpretao" (ver supra no texto). Trata-se antes da relao substantiva entre o juiz e a lei no nosso Estado, tal como, em minha opinio, fixada na nossa Constituio, designadamente pelo art. 20, sec. 3, da Lei Fundamental. 11. Infelizmente a expresso "teoria interpretativa" tem mais que um sentido. Por um lado, ela usada para os meios interpretativos, de que tratmos acima, e, por outro, para o mtodo de interpretao subjectivista ou objectivista que determina o escopo da interpretao. Ter de, em cada caso, resultar do contexto o que com ela se quer exactamente significar. 12. Sobre este ponto LARENZ, ob. cit., pp. 250 e ss., 266 e

ss., 2 ed., 1969, pp. 311 e ss., 335 e ss., 3 ed., 1975, pp. 322 e ss.. Em minha opinio, sob a rubrica "interpretao objectivista-teleolgica" (se no entendida demasiado estritamente) cabe tambm em larga medida a metdica aconselhada por KRIELE, ob. cit., pp. 167 e ss., e ESSER, Grundsatz und Norm, pp. 256 e s., Vorverstndnis, pp. 274 e ss., a qual se orienta pelo "resultado razovel"; assim, escreve, p. ex., ESSER, Vorverstndnis, p. 175: "A base de uma compreenso da lei 'natural' incluso de todos os contedos que..., 'tm', de estar implcitamente subentendidos na finalidade da respectiva regulamentao". 13. A distino entre uma concepo como que psicolgica e uma concepo teleolgica da vontade do legislador histrico resulta claramente na contraposio do mtodo da "pesquisa histrica da representao", de BIERLING, ao mtodo da "pesquisa histrica dos interesses", de HECK. Ver a propsito HECK, Gesetzesauslegung, etc, pp. 207 e s.. 14. As frases seguintes estavam j contidas na 1 edio deste livro (1956), antes ainda de a "Vorverstndnis" ("pr-compreenso") se ter tornado um tema da moda na metodologia jurstica. 15. O antigo 46 n 2 do Cdigo Penal, anterior verso, est agora substitudo pelo 24 do mesmo Cdigo, onde a vontade espontnea (livre) expressamente erigida em pressuposto de iseno de pena por desistncia. Como exemplo metodolgico seja lcito referir mais uma vez aquele 46, n 2. --205 Captulo VI DIREITO DOS JURISTAS (1). CONCEITOS JURDICOS INDETERMINADOS, CONCEITOS NORMATIVOS, PODER DISCRICIONRIO At aqui mantivemo-nos tacitamente apegados ao pressuposto de que, na aplicao do Direito e na interpretao que a serve, se trata essencialmente de actos do conhecimento, se bem que dotados de uma estrutura espiritual sui generis. Mesmo assim muitas coisas com que deparmos so de molde a irritar-nos, a afligir-nos mesmo: tal a insegurana ao realizar a "subsuno", a ambivalncia com que a interpretao se debate em todas as fases, a diversidade dos mtodos de interpretao e a pendncia sobre o escopo fundamental da mesma, e finalmente ainda a pluralidade de sentidos dos conceitos de interpretao "extensiva" e "restritiva". Mas a verdade que toda a cincia tem de se defrontar com dificuldades. O importante e decisivo saber

se, em princpio, a procura da "verdade" tem sentido e promete xito. Entretanto, no domnio do Direito e do seu conhecimento, h uma srie de fenmenos que fazem do prprio princpio da investigao da verdade um problema, que fazem com que os limites de um conhecimento puramente cientfico apaream aos nossos olhos como uma "linha de penumbra". --206 Houve um tempo em que tranquilamente se assentou na ideia de que deveria ser possvel estabelecer uma clareza e segurana jurdicas absolutas atravs de normas rigorosamente elaboradas, e especialmente garantir uma absoluta univocidade a todas as decises judiciais e a todos os actos administrativos. Esse tempo foi o do iluminismo. BOCKELMANN em 1952 exps uma vez mais a respectiva concepo fundamental em termos certeiros: "O tribunal, ao aplicar o Direito, deve funcionar como um autmato, com a nica particularidade de que o aparelho em funo no um mecanismo automtico mas um mecanismo lgico". A desconfiana que haviam chamado sobre si os juzes no perodo da justia de arbtrio e de gabinete (quer dizer, de uma justia que se acomodava s instrues dos senhores da terra) e, por outro lado, a adorao da lei animada por um esprito nacionalista, fizeram com que a estrita vinculao do juiz lei se tornasse no postulado central. Ao mesmo tempo, foi-se conduzido ao exagero de estabelecer insustentveis proibies de interpretar e comentar a lei, excluso de qualquer graduao da pena pelo juiz (sistema das "peines fixes" no Code pnal de 1791) e outras coisas semelhantes. O juiz deveria ser o "escravo da lei" (BOCKELMANN). Esta concepo da relao entre a lei e o juiz entrou de vacilar no decurso do sculo XIX. Comea ento a considerar-se impraticvel o postulado da estrita vinculao do juiz lei, por isso que no possvel elaborar as leis com tanto rigor e fazer a sua interpretao em comentrios oficiais de modo to exacto e esgotante que toda a dvida quanto sua aplicao seja afastada. A mais disso, com o tempo, deixa-se tambm de considerar --207 como ideal aquela exigncia da vinculao lei. A medida que os tribunais se foram libertando do poder dos senhores da terra e passaram a autonomizar-se como verdadeiras

autoridades jurisdicionais "independentes", com a objectividade e o sentido da justia prprios da sua funo, comeou a pensar-se ser lcito desembaramos tambm das andas da lei a fim de eles disporem daquela liberdade de deciso de que precisam para dominar a vida na pluralidade das suas formas e na sua imprevisibilidade. No aqui o lugar apropriado para descrever esta evoluo em pormenor. A situao actual a seguinte: a vinculao lei dos tribunais e das autoridades administrativas no est to reduzida quanto, no comeo do nosso sculo, a chamada Escola do Direito Livre considerou ser inevitvel e correcto; est-o todavia em certa medida e de modo a obrigar-nos a comentar as nossas consideraes metodolgicas noutras direces e por outras vias. O princpio da legalidade da actividade jurisdicional e administrativa, em si, permanece intocado. Conhecemos j o art. 20, al. 13, da nossa Constituio, que vincula lei o poder executivo e a jurisdio. As leis, porm, so hoje, em todos os domnios jurdicos, elaboradas por tal forma que os juzes e os funcionrios da administrao no descobrem e fundamentam as suas decises to-somente atravs da subsuno a conceitos jurdicos fixos, a conceitos cujo contedo seja explicitado com segurana atravs da interpretao, mas antes so chamados a valorar autonomamente e, por vezes, a decidir e a agir de um modo semelhante ao do legislador. E assim continuar a ser no futuro. Ser sempre questo apenas duma maior ou menor vinculao lei. --208 Consideremos por isso um pouco mais de perto como se configura o pensamento jurdico quando temos que nos haver, neste sentido, com o chamado "Direito equitativo" (ius aequum), por contraposio ao "Direito estrito" (ius strictum). O ponto de partida das nossas novas consideraes ter de ser a metdica da prpria legislao ao afrouxar o vnculo que prende lei os tribunais e as autoridades administrativas. Pois que se nos deparam hoje diversos modos de expresso legislativa que so de molde a fazer com que o julgador (o rgo aplicador do Direito) adquira autonomia em face da lei. Como modos de expresso deste tipo distinguiremos: os conceitos jurdicos indeterminados, os conceitos normativos, os conceitos discricionrios e as clusulas gerais (2). Infelizmente a terminologia no uniforme. Nela interferem tambm problemas que, como tais,

nos no interessa tratar aqui, designadamente os problemas da anulabilidade das decises judiciais e dos actos administrativos atravs do recurso. Aqui no podemos nem queremos fazer mais do que apresentar as diferentes formas daquele afrouxamento da vinculao legal, tal como se entende e convm na perspectiva dos nossos problemas metodolgicos. 1) Por conceito indeterminado entendemos um conceito cujo contedo e extenso so em larga medida incertos. Os conceitos absolutamente determinados so muito raros no Direito. Em todo o caso devemos considerar como tais os conceitos numricos (especialmente em combinao com os conceitos de medida e os valores monetrios: 50 km, prazo de 24 horas, 100 marcos). Os conceitos jurdicos so predominantemente --209 indeterminados, pelo menos em parte (3). o que pode afirmar-se, por exemplo, a respeito daqueles conceitos naturalsticos que so recebidos pelo Direito, como os de "escurido", "sossego nocturno", "rudo", "perigo", "coisa". E com mais razo se pode dizer o mesmo dos conceitos propriamente jurdicos, como os de "assassinato" ("homicdio qualificado"), "crime", "acto administrativo", "negcio jurdico", etc. Com PHILIPP HECK (4) podemos distinguir nos conceitos jurdicos indeterminados um ncleo conceitual e um halo conceitual. Sempre que temos uma noo clara do contedo e da extenso dum conceito, estamos no domnio do ncleo conceitual. Onde as dvidas comeam, comea o halo do conceito. Que numa noite sem luar, pelas vinte e quatro horas, nos espaos no iluminados, domina a escurido na nossa latitude, uma coisa clara; dvidas fazem j surgir as horas do crepsculo. fora de toda a dvida que os imveis, os mveis, os produtos alimentares, so coisas; mas outro tanto se no poder dizer, por exemplo, relativamente energia elctrica ou a um penacho de fumo (formando as letras de um reclame) no cu. certo e seguro que, verificado um parto bem sucedido e o nascimento de uma criana de progenitores humanos, estamos em presena de um "homem" em sentido jurdico; mas j no tem resposta to segura a questo de saber se e em que momento nos encontramos perante um "homem" (e no j um simples "feto") logo durante os trabalhos de parto (depois de iniciadas as contraces). Esta questo receber mesmo diferentes respostas consoante os diferentes ramos do Direito: para o Direito civil, somente temos um homem

dotado de "capacidade jurdica" com o --210 termo do nascimento, ao passo que, segundo o Direito penal, j "durante o nascimento" (mas a partir de que momento?) existe um "homem" que pode ser objecto de um assassinato, de um homicdio voluntrio ou de um homicdio por negligncia. Mas os conceitos indeterminados podem aparecer nas normas jurdicas no s na chamada "hiptese" como ainda na "estatuio". Exemplo disto fornece-no-lo o 231 do Cdigo de Processo penal: o juiz-presidente pode tomar, relativamente ao acusado que compareceu em juzo, "as medidas apropriadas" a evitar que ele se afaste para longe. 2) Muitos dos conceitos indeterminados so, num sentido que j vamos precisar, conceitos "normativos". Contrapem-se estes conceitos aos conceitos "descritivos", quer dizer, queles conceitos que designam "descritivamente" objectos reais ou objectos que de certa forma participam da realidade, isto , objectos, que so fundamentalmente perceptveis pelos sentidos ou de qualquer outra forma percepcionveis: "homem", "morte", "cpula", "escurido", "vermelho", "velocidade", "inteno". Como estes exemplos mostram, tambm entre os conceitos descritivos se encontram muitos conceitos indeterminados. De modo algum se poder dizer, portanto, que todos os conceitos indeterminados sejam ao mesmo tempo "normativos". Todavia os conceitos normativos so frequentemente indeterminados num grau particularmente elevado e oferecem, por isso, muitos exemplos ilustrativos da indeterminao, e ao mesmo tempo, portanto, da insegurana e relativa desvinculao na aplicao da lei. Que que devemos entender, pois, por conceitos "normativos"? --211 Infelizmente o prprio conceito de conceito "normativo" no "unvoco". Se pensarmos que todo o conceito jurdico elemento constitutivo de uma norma jurdica e dela recebe o seu sentido e o seu contedo, ento parece que deveramos designar propriamente como "normativo" todo e qualquer conceito jurdico (e, dentro da "hiptese legal", toda e qualquer conotao da situao de facto), o que, alis, j ocasionalmente se fez (ERIK WOLF). Mas ento tambm os conceitos "descritivos" acima mencionados seriam no fundo conceitos "normativos", pois que os conceitos de "homem", "morte", "escurido", tm na verdade, enquanto conceitos

jurdicos, uma significao sui generis que muito bem se poder diferenciar da dos correspondentes conceitos biolgicos, teleolgicos ou fsicos. Contudo, quando falamos de conceitos jurdicos normativos por oposio aos conceitos jurdicos descritivos, patente que queremos significar algo de especfico, algo de diferente da simples pertinncia ao sistema das normas jurdicas ou s conotaes das situaes hipotisadas pelas mesmas. (Esta pertinncia compete a todo o conceito jurdico. Ela opera aquilo a que podemos chamar "referncia a valores", a saber, a referncia do contedo e da extenso de todo o conceito jurdico s especficas ideias valoradoras do Direito). Mas, quanto questo de saber onde deve ser procurado esse momento especfico dos conceitos jurdicos normativos stricto sensu (por oposio aos conceitos jurdicos descritivos), as opinies encontram-se ainda divididas, sobretudo porque se trata aqui, at certo ponto, de questes de terminologia que dependem do gosto de cada um. Vamos destacar dois significados diferentes --212 do "normativo" stricto sensu, para finalmente dar preferncia a um deles. Primeiramente, podemos entender por conceitos "normativos" aqueles que, contrariamente aos conceitos descritivos, visam dados que no so simplesmente perceptveis pelos sentidos ou percepcionveis, mas que s em conexo com o mundo das normas se tornam representveis e compreensveis. Os conceitos descritivos de "homem", "morte" e "escurido", posso represent-los como simples conceitos da experincia, mesmo quando sejam referidos a valores, mesmo quando, portanto, o seu contedo e o seu alcance so determinados a partir da norma jurdica. Pelo contrrio, dizer que uma coisa "alheia" e pode, portanto, ser possvel objecto de um furto, de um abuso de confiana ou de um dano patrimonial, significa que ela "pertence" a outro, que no ao agente. Por conseguinte, pressupe-se aqui logicamente o regime de propriedade do Direito civil como complexo de normas. Eu no posso de forma alguma pensar uma coisa como "alheia" sem pensar ao mesmo tempo nas normas sobre a propriedade. Sentido normativo (e no simplesmente referido a valores) tm-no de igual modo conceitos jurdicos como: "casamento", "afinidade", "funcionrio pblico", "menor", "indecoroso", "ntegro", "indigno", "vil" ("baixo") e outros semelhantes, todos os que radicam o seu teor de sentido em quaisquer normas, quer estas normas provenham do Direito, da moral ou de qualquer

outro domnio da cultura. Com isto no fica ainda dito que os conceitos jurdicos assim definidos tenham de ser inteiramente indeterminados. Conceitos como "casamento" e "menoridade" so relativamente determinados, pois que os --213 pressupostos da sua aplicao so definidos de modo bastante preciso. Existe mesmo a possibilidade de definir estes pressupostos atravs de conotaes descritivas, por exemplo, declarando "menor" aquele que ainda no completou 18 anos. Em virtude desta redutibilidade a conotaes descritivas, muito do que acabmos de dizer sobre o sentido do "normativo" pode parecer no suficientemente especfico. O significado prprio do termo "normativo", que simultaneamente o segundo significado do normativo em sentido estrito e aquele que merece a nossa preferncia, apenas poderia ser encontrado no facto de que sempre precisa uma valorao para aplicar, no caso concreto, um conceito normativo. Se algum casado ou menor, isso pode ser "estabelecido" atravs de critrios descritivos. Ao contrrio, se uma predisposio caractereolgica "indigna", se um motivo "vil", se um escrito "pornogrfico", se uma representao "blasfema" - pensese a este propsito no clebre quadro de GEORGE GROSZ, representando Cristo na cruz com a mscara de gs na face e botas de soldado nos ps (sobre o caso, RGerSt. 64, pp. 121 e ss.) -, isso s poder ser decidido com base numa valorao. Os conceitos normativos desta espcie chamam-se conceitos "carecidos de um preenchimento valorativo". Com esta horrorosa expresso quer-se dizer que o volume normativo destes conceitos tem de ser preenchido caso a caso, atravs de actos de valorao. Entretanto, deixaremos por ora em aberto a questo de saber se esta valorao uma valorao pessoal subjectiva de quem aplica o Direito ou se no tem antes de procurar ligar-se s valoraes preexistentes da "generalidade das pessoas" ou de uma "camada --214 representativa". Provisoriamente, "valorao" representar para ns tanto a valorao individual autnoma como a implementao de valoraes alheias. Seja como for, valorao ir inerente uma indeterminao que nos mostra os conceitos normativos como uma classe especial de conceitos indeterminados (5).

3) A "autonomia" da valorao pessoal a que acabmos de nos referir parece primeira vista ser a caracterstica especfica de uma particular classe de conceitos que igualmente se pem ao servio do afrouxamento da vinculao legal, a saber, a classe dos conceitos discricionrios, a que hoje tantas vezes a doutrina se refere. A "discricionaridade judicial" e a "discricionaridade administrativa", que significam elas seno o livre parecer pessoal do juiz ou do funcionrio administrativo? Mas o conceito de discricionaridade (poder discricionrio um dos conceitos mais plurissignificativos e mais difceis da teoria do Direito. As dificuldades adquirem uma particular premncia e um peso particular pelo facto de a teoria da discricionaridade se ter tornado ao mesmo tempo um ponto fulcral do Direito processual. Trata-se aqui da importante questo de saber se as decises discricionrias das autoridades administrativas podem ser revistas e corrigidas pelos tribunais e se as decises discricionrias dos tribunais podem ser revistas e reformadas por tribunais superiores. Ocasionalmente tem-se mesmo pretendido definir "decises discricionrias" precisamente como aquelas que no so judicialmente sindicveis. Do ponto de vista lgico, que para ns releva, porm, tem que se comear por esclarecer o conceito de discricionaridade sem olhar de imediato ao seu significado --215 para a sindicabilidade dos actos discricionrios. S em seguida surge a questo do chamado "rigor do controlo", isto , a questo de saber se tais actos esto e em que medida sujeitos ao controlo judicial, para o que no contar ento apenas a "essncia" da discricionaridade mas tambm podem ser decisivas consideraes processuais especficas que, p. ex., decorrem da estrutura da deciso atacada e da instncia que a emite (6), ou da funo da reviso. Corresponde porventura funo de um tribunal penal constitudo desta ou daquela maneira, mas que decide sem nova formao de prova, verificar em instncia de reviso se as consequncias jurdicas impostas a um facto punvel so "adequadas" (proporcionadas) pela sua natureza e pelo seu grau? verdade que frequentemente se salienta isto, que alis no pode de modo algum contestar-se: que uma caracterstica das decises discricionrias, nomeadamente das das autoridades administrativas, mas possivelmente tambm das dos tribunais, o serem livres, que elas no podem ser impugnadas com expectativa de xito

enquanto se mantiveram dentro de certos limites jurdicos, cuja preterio pode, ento, induzir de novo os tribunais a intervir: o "abuso do poder discricionrio", o "dtournement du pouvoir" torna a deciso discricionria uma deciso viciada (7). Entretanto, embora sem querermos minimizar a sua importncia, deixemos de lado a interdependncia entre a discricionaridade e a sindicncia judicial nas suas particularidades e concentremos totalmente a nossa ateno sobre o esclarecimento do conceito de discricionaridade na sua estrutura dogmtica sob o ngulo visual do "direito dos juristas". Deste ponto de vista trata-se da questo de saber se, ao --216 lado dos conceitos indeterminados e conceitos normativos, acima tratados sob 1) e 2), podemos reconhecer tambm conceitos discricionrios que condicionam e postulam uma particular posio ou atitude do funcionrio administrativo ou do juiz. Efectivamente a indeterminao e a normatividade apenas no fazem de um conceito (na "hiptese" ou na "estatuio") um conceito discricionrio. Algo mais deve acrescer (8), se h-de ter sentido a aceitao de especficos conceitos discricionrios. Em que consiste este algo mais o que agora vamos indagar. No incio do n 3 deste captulo foi j sugerido que pode ser "o parecer pessoal do juiz ou do funcionrio administrativo" aquilo que caracteriza as decises discricionrias. De facto, a discricionaridade genuna, l onde ela reconhecida, interpretada j pelos clssicos da doutrina da discricionaridade no sentido de que o ponto de vista daquele que exerce o poder discricionrio deve valer como relevante e decisivo. Assim, diz RUDOLF LAUN: Quando conferido um poder discricionrio aos rgos do poder executivo, estes "tm o poder de determinar eles prprios, segundo o seu modo de ver e o seu prprio querer, um e outro em consonncia com os deveres do cargo, qual deva ser o fim prximo, imediato, da sua actuao". Quando o "interesse pblico" includo no conceito de discricionaridade (9), isto significa (segundo LAUN): "Aquilo que a autoridade considera ser o interesse pblico no sentido jurdico efectivamente o interesse pblico". Por outras palavras: "Quando podemos admitir que, segundo a vontade da lei, duas possibilidades entre si contrapostas so igualmente conformes ao direito, e a autoridade, ---

217 portanto, pode optar por A ou no-A, sem agir contrariamente ao direito em qualquer das alternativas, ento temos... poder discricionrio". Igualmente W. JELLINEK v a essncia do poder discricionrio no facto de que "decide a concepo pessoal do agente administrativo". Mesmo casos de recorte igual podem ser apreciados e decididos de maneira diferente por diferentes funcionrios, sem que isso signifique uma violao do direito. "Esta pluralidade de sentidos querida pelo legislador imanente ao poder discricionrio". Em algumas destas formulaes ecoam, porm, alm do momento do "ponto de vista pessoal", tambm outros momentos como critrios do poder discricionrio: possibilidade de escolha entre possibilidades opostas de deciso, pluralidade de sentidos. Para FORSTHOFF as coisas apresentam-se assim: poder discricionrio significa "um espao de liberdade para a aco e para a resoluo, a escolha entre vrias espcies de conduta igualmente possveis... O direito positivo no d a qualquer destas espcies de conduta preferncia sobre as outras." Pe-se neste momento a questo de saber como que estas diferentes formulaes do conceito de discricionaridade (ponto de vista pessoal, possibilidade de escolha, espao de liberdade, multiplicidade de sentidos) se correlacionam entre si. Significam elas porventura todas o mesmo? No ser lcito, sem mais, afirmar tal. Assim, p. ex., H. J. BRUNS, no seu importante "Direito da Medida da Pena", deu possibilidade da escolha ("faculdade de opo") uma interpretao que no permite tomar em conta o ponto de vista pessoal daquele que escolhe e que tambm no implica "pluralidade de sentidos". Segundo a sua --218 concepo, "a faculdade de escolha, que conferido ao juiz, de graduar a pena dentro da moldura penal, no significa liberdade de deciso material entre duas solues justas, mas simplesmente uma possibilidade de escolha externa, para encontrar a (?) pena justa. Com o reconhecimento da possibilidade de escolha externa nada se diz ainda sobre o contedo justo da deciso". Para cmulo, aparece ainda aqui o conceito de "justia", que por seu turno no de modo algum um conceito firme. Que significa "justia"? Justia unvoca, que exclui vrias respostas diferentes a uma questo (que exclui, portanto, neste sentido, "pluralidade de sentidos")? Ou no ser talvez "justia" o mesmo que justia individual, no ser soluo

"justa" o mesmo que soluo "defensvel" ou algo de semelhante - o que continua a deixar em aberto ainda um "espao livre" para vrias respostas divergentes no seu contedo mas, quanto ao seu valor, igualmente justas? O que significa propriamente a imagem "espao livre"? Se partirmos desta imagem, vemos que ela no remete para outra coisa que no seja a possibilidade de escolher entre vrias alternativas diferentes de deciso, quer o espao livre esteja apenas entre duas decises contraditoriamente opostas (conceder ou no uma autorizao, uma homologao, fazer ou no uma concesso, conceder ou no uma naturalizao, aprovar ou reprovar num exame ou concurso, etc.) ou entre vrias decises escolha numa relao disjuntiva (nomeao de um professor universitrio para uma ctedra, de uma lista nominativa de trs; apreciao de um trabalho, sob um de entre vrios aspectos; escolha de uma determinada medida da pena, de entre as numerosas medidas comportadas --219 dentro da moldura penal). Tambm relativamente ao "espao de livre apreciao", de que j iremos falar, deve ser igualmente verdade que se trata da possibilidade de se decidir por uma de entre vrias alternativas. Se confrontarmos a possibilidade ou liberdade de escolha com o critrio da "pluralidade de sentidos", apenas faremos ressaltar que aquela possibilidade de escolha aparece encastoada na indumentria lingustica de um conceito indeterminado (p. ex., "interesse pblico") que pode ser entendido e aplicado de maneiras diferentes. Se nos fixssemos neste elemento, os conceitos de discricionaridade no seriam mais que conceitos indeterminados e deveriam ser reconduzidos categoria de conceitos de que falmos acima, sob 1). Na minha maneira de ver, pe-se em evidncia uma particularidade dos conceitos de discricionaridade quando nos centramos no contedo intrnseco do critrio "possibilidade de escolha" e ao mesmo tempo pensamos naquilo que BRUNS disse a esse respeito. Sem termos que nos deixar envolver nas subtilezas lgicas e filosficas do conceito de possibilidade, que tantos aspectos apresenta, podemos salientar que a possibilidade de que agora falamos no apenas uma possibilidade de facto, mas tambm uma possibilidade jurdica: o direito, quase sempre a lei, que numa parte da norma abre a possibilidade de uma escolha entre vrias alternativas de facto possveis. E esta possibilidade

jurdica recebe o seu sentido mais prximo atravs das intenes que de direito - ou por fora da lei - a ela se ligam. Pode de facto suceder que a possibilidade jurdica de escolha apenas seja reconhecida para que o agente administrativo ou o juiz que por essa forma "habilitado" (a --220 quem "conferido o poder") profira a deciso nica e unicamente justa (correcta) tomando em considerao todas as circunstncias do caso concreto - p. ex., encontre aquela pena que a nica justa e adequada. isto que est presente na ideia de BRUNS quando se usa a expresso "possibilidade de escolha externa", quando ele caracteriza esta como a competncia para retirar de entre as numerosas graduaes de punio contidas na moldura penal uma (?) pena justa" (10). Num tal caso esta competncia conferida pelo legislador uma delegao do poder para tomar uma deciso que o legislador no tomou ele mesmo, mas remeteu para o agente administrativo ou para o juiz, porque s pode ser tomada considerando os factos e circunstncias que apenas in concreto podem ser descobertos. Aqui podemos tambm lanar mo do conceito evanescente de "discricionaridade vinculada" e dizer que a discricionaridade vinculada no sentido de que o exerccio do poder de escolha deve ir endereado a um escopo e resultado da deciso que o "nico ajustado", em rigorosa conformidade com todas as directrizes jurdicas, e particularmente legais, que so de tomar em conta, ao mesmo tempo que se procede a uma cuidada pesquisa e a uma cuidadosa considerao de todas as "circunstncias do caso concreto". A incerteza que em todo o caso frequentemente subsiste quanto deciso "justa" seria ento um "mal" que se tem de aceitar. Trata-se aqui de um "espao residual" (portanto, de um espao livre restringido) da "subjectividade na apreciao do justo" que persiste depois de terem sido consideradas e atendidas todas as possveis regras e circunstncias e que no pode ser totalmente eliminado. --221 Este o conceito da discricionaridade vinculada, tal como o elaborou recentemente SOELL enquanto "discricionaridade da administrao intromissiva" (Eingriffsverwaltung) - e especialmente desta. Deste pode aproximar-se o conceito de

"espao de livre apreciao" (Beurteilungsspielraum) introduzido na discusso por BACHOF tendo em vista nomeadamente as decises de um jri de exame ou as decises (juzos) sobre a aptido para o servio (para o lugar), as quais exigem sempre uma valorao (individual) - que, por seu lado, no judicialmente controlvel, mas no entanto almeja ao "objectivamente" justo. Os espaos de livre apreciao distinguem-se das genunas atribuies de poder discricionrio (isto , atribuies de poder para uma discricionariddade "livre") pelo facto de que as ltimas reconhecem um "espao ou domnio de liberdade de deciso prpria" onde deve decidir-se segundo as "concepes prprias" daquele a quem a competncia atribuda (11). Se, de acordo com o nosso conceito, deixarmos de remissa o critrio da sindicabilidade judicial, alcanamos agora efectivamente, com a caracterstica acabada de referir, a essncia do "poder discricionrio", aquele trao distintivo que, do ponto de vista metodolgico, nos interessa e que permite conferir aos genunos conceitos de discricionaridade uma colorao especial ao lado dos conceitos indeterminados e dos conceitos normativos. Regressamos assim quela determinao da "livre discricionaridade" que aprendemos com LAUN e JELLINEK e que consideramos - certo que se trata de uma opo puramente terminolgica - metodologicamente relevante. O autntico "poder discricionrio" --222 atribudo pelo direito e pela lei quando a deciso ltima sobre o justo (correcto, conveniente, apropriado) no caso concreto confiada responsabilidade de algum, deferida concepo (em particular, valorao) individual da personalidade chamada (eventualmente "articulando" o seu ponto de vista com a deliberao tomada no seio de uma agremiao ou colgio) a decidir em concreto, e isto no apenas porque no possvel excluir um "resto" de insegurana, mesmo atravs de regras, por mais minuciosas que estas sejam, mas porque se considera ser melhor soluo aquela em que, dentro de determinados limites, algum olhado como pessoa consciente da sua responsabilidade, faa valer o seu prprio "ponto de vista" (12). Deste modo ser precisamente este ponto de vista, ao qual chega o funcionrio que actua ou julga no exerccio e em cumprimento dos "deveres" do cargo, e que ele talvez tenha alcanado depois de vencidas vrias dificuldades, ser este ponto de vista, dizia, que se tornar em critrio

do juridicamente justo ou correcto, ao lado dos critrios gerais que delimitam o poder discricionrio. Aquilo que h de individual no caso concreto torna-se ento relevante, no sob o aspecto objectivo (do lado das circunstncias particulares) apenas, mas tambm sob o aspecto subjectivo (do lado da instncia que julga e aprecia). O que h de individual no objecto (no caso concreto) e a individualidade do sujeito (daquele que aprecia o caso) convergem num certo ponto. Aquilo que o filsofo THEODOR LITT disse outrora, a saber: "A 'forma' individual no pode ser vivenciada seno por um modo individual", "o que compreendido o individual, mas, mais ainda, ele --223 sempre e necessariamente compreendido de uma maneira individual" - isso mesmo vale agora correspondentemente para a deciso discricionria, relativamente qual frequente um "compreender" que opera como factor de reconhecimento do valor: tal deciso no se refere apenas ao individual (13), mas ela mesma exteriorizao (manifestao) de uma individualidade. Naturalmente que se levanta tambm a questo de saber como que isso pode ter cabimento na nossa ordem jurdica informada pelo princpio do Estado de Direito, assim como ainda a questo de saber como que isso se pode justificar. Pelo que respeita primeira questo, depende por sua vez da discricionaridade do legislador, ou decorre do direito consuetudinrio ou da "natureza das coisas" (da "natureza da Administrao", da "natureza da graduao da pena", etc.) que exista, possa existir ou mesmo tenha de existir um "poder discricionrio" no sentido descrito. seguro, p. ex., que, at hoje, na nomeao de um professor universitrio para uma ctedra (com base numa lista proposta pelo departamento da especialidade), o ministro competente detm um poder de escolha que lhe permite decidir se a ctedra deve de preferncia ser provida segundo o critrio da aquisio de um grande sbio, ou da aquisio de um didacta eminente, ou da de um organizador ou terapeuta particularmente dotado para a estruturao de um instituto ou de uma clnica. O ministro da cultura dispe precisamente aqui - para falar como LAUN - do poder de, segundo o seu modo de ver e em conformidade com os deveres do seu cargo, determinar qual deva ser "o fim prximo, imediato" da sua aco (pelo contrrio, no lhe lcito deixar-se

--224 conduzir por "critrios impertinentes" como, neste caso, pela confisso religiosa de um ou outro dos propostos; e, de passagem apenas, diga-se que, em muitos actos administrativos e sobretudo em certos actos do governo, podem muito bem entrar em linha de conta aspectos polticos como a filiao partidria, aspectos estes que, noutro contexto, seriam de qualificar como "impertinentes"). Duma maneira geral problema da descoberta do Direito em sentido estrito (logo particularmente da interpretao das leis e instituies) verificar quando que, na relao entre a lei, por um lado, e a administrao ou justia, por outro lado, temos de aceitar a abertura de um "poder discricionrio" (no nosso sentido) - determinar se, p. ex., a graduao judicial da pena ou a fixao do montante da compensao de um dano moral pertence a este domnio. Tem de decidir-se caso a caso que inteno inspira aqueles conceitos que se suspeita serem conceitos discricionrios, se eles consideram possvel e de preceito a descoberta de uma deciso como a nica justa (correcta) segundo critrios firmes, ou se so antes de entender no sentido de que pode e deve relevar a concepo pessoal - na verdade conforme ao dever do cargo e vinculada por critrios de pertinncia, mas no obstante isso autnoma - daquilo que em concreto "correcto", "apropriado", "justo". Mais difcil do que demonstrar que existe o "poder discricionrio" no direito demonstrar que isso , no apenas inevitvel, mas tambm algo de bom. A esta questo, porm, no queremos responder j, mas s a abordaremos no final do captulo, quando tivermos conhecimento do aspecto que apresenta o exerccio do --225 poder discricionrio. Para j trata-se para ns ainda de prosseguir no esclarecimento puramente conceitual da discricionaridade. Comeando por comparar os conceitos jurdicos que conferem poder discricionrio com os conceitos indeterminados e os conceitos normativos, tal como os apresentmos sob as alneas 1) e 2) deste captulo, podemos dizer que aqueles representam uma categoria partcular ao lado destes ou pelo menos dentro destes. Pois os conceitos indeterminados (nomeadamente os conceitos descritivos indeterminados) e os conceitos normativos (p. ex., caractersticas normativas da hiptese legal no direito penal como "mal sensvel" no 253 do StGB) no se

reportam ainda de per si a valoraes pessoais, bem que nolens volens permitam um "espao residual de apreciao pessoal do justo", porque a sua interpretao e a sua aplicao no caso concreto ambivalente (14). Ora, inversamente, bem pode dizer-se que os conceitos discricionrios, como regra, so formulados pela sua prpria estrutura como indeterminados e normativos (p. ex., "interesse pblico", "equidade", "dureza"), se que chegam sequer a ser "formulados", isto , traduzidos em forma legal - o que, segundo o que j vimos, no precisa de acontecer. De modo algum se pode afirmar a priori que a "sede" do poder discricionrio, tal como o entendemos, seja exclusivamente a administrao - que, portanto, poder discricionrio e discricionaridade administrativa se identifiquem. Abstraindo de todo da "discricionaridade do legislaador" e da "discricionaridade do governo", plenamente defensvel o ponto de vista de que tambm existe o poder discricionrio --226 judicial. Este possivelmente aparece na determinao das consequncias jurdicas do facto punvel (se no na graduao da pena (15), pelo menos nas orientaes a que se refere o direito da delinquncia juvenil), ou na fixao da reparao pecuniria do dano moral, ou em certas medidas processuais baseadas na mera convenincia (apensao ou separao de processos penais, etc.); o "preceito-poder" (kannvorschrift) do 4 do StPO torna possvel a discricionaridade: o "podem" no significa uma mera possibilidade fctica mas traduz um poder de escolha. Finalmente deve esclarecer-se se o nosso poder discricionrio apenas aparece como "discricionaridade da estatuio" ou tambm como "discricionaridade na hiptese legal" (16). No raro a discricionariddade no sentido em que aqui a tomamos reservada para a estatuio da norma jurdica. Mas no devemos afastar a possibilidade de uma discricionaridade na hiptese legal, at porque entre esta hiptese e a estatuio e, consequentemente, tambm entre a discricionaridade naquela e nesta, subsiste uma conexo intrnseca. Quando p. ex. o 66, 2 parte, do StGB d ao tribunal (atravs de um "preceito-poder") a possibilidade de aplicar uma medida de segurana sob o pressuposto, contido na "hiptese legal", de que o agente "seja perigoso para a colectividade", os elementos da hiptese e a estatuio esto entre si numa correspondncia tal que a

deciso discricionria (como por uma vez queremos supor que seja) sobre a perigosidade (um conceito em parte descritivo e em parte normativo, com espao de liberdade ou "margem de jogo") e a deciso sobre a prpria medida de segurana coincidem. Conceitos --227 discricionrios como o "interesse pblico" ou a "equidade" podem de igual forma ser olhados como pressupostos da estatuio (logo como elemento da hiptese) ou como elementos determinantes da prpria estatuio (17). Frequentemente apenas de uma questo de tcnica legislativa que depende acharem-se os conceitos discricionrios integrados na "hiptese" ou na "estatuio", que se formule: "quando se esteja perante um interesse pblico, ento...", ou: "o interesse pblico pode ser satisfeito, procedendo...". A custo far qualquer diferena, portanto, que se diga: "No caso de se mostrar necessrio e oportuno, no interesse do servio pblico substituir um funcionrio", ou que se diga antes: "Um funcionrio pode, no interesse do servio pblico, ser substitudo". A lgica consequncia disto que preceitos aparentemente imperativos (Mussvorschriften: "determina que", etc.) em cujas hipteses se inserem genunos conceitos discricionrios "interesse pblico", etc.) so na verdade preceitos-poder (Kannvorschriften). O resultado a que chegamos com referncia to discutida discricionaridade , portanto, este: que pelo menos possvel admitir - na minha opinio mesmo de admitir - a existncia de discricionaridade no seio da nossa ordem jurdica conformada pelo princpio do Estado de Direito. De discricionaridade, note-se, neste sentido: no sentido de que, no domnio da administrao ou no da jurisdio, a convico pessoal (particularmente, a valorao) de quem quer que seja chamado a decidir, elemento decisivo para determinar qual das vrias alternativas que se oferecem como possveis dentro de certo "espao de jogo" ser havida como sendo a --228 melhor e a "justa". problema da hermenutica jurdica indagar onde e com que latitude tal discricionaridade existe. E no plano terminolgico, assim como metodologicamente, convm reconhecer uma posio particular, em confronto com os "conceitos indeterminados"

e com os "conceitos normativos", a um conceito de discricionaridade assim entendido. 4) Os conceitos indeterminados contrapem-se aos conceitos determinados, os conceitos normativos contrapem-se aos descritivos e os espaos ou mbitos de livre discrio contrapem-se s vinculaes aos critrios objectivos do justo. Se o conceito multissignificativo de "clusula geral", que no raramente vemos confundido com um dos conceitos acima mencionados, h-de ter uma significao prpria, ento faremos bem em olh-lo como conceito que se contrape a uma elaborao "casustica" das hipteses legais (18). "Casustica" aquela configurao da hiptese legal (enquanto somatrio dos pressupostos que condicionam a estatuio) que circunscreve particulares grupos de casos na sua especificidade prpria. Uma hiptese legal casustica , por exemplo, a do 224 do Cdigo Penal: Se uma ofensa corporal voluntria "tem como consequncia para a vtima a perda dum membro importante do corpo, da viso de um ou de ambos os olhos, da audio ou da capacidade de procriar, ou se a mesma vtima fica duradoira e consideravelmente desfigurada ou cai na invalidez, na paralisia ou na loucura", deve o agente ser condenado a priso de 1 a 5 anos. Em confronto com este texto da lei seria de considerar como "clusula geral" a primeira parte do 260 do Projecto de 1930, que lhe corresponde: "Se a --229 vtima gravemente prejudicada no seu corpo ou na sua sade...". Deste modo, havemos de entender por clusula geral uma formulao da hiptese legal que, em termos de grande generalidade abrange e submete a tratamento jurdico todo um domnio de casos. Um estudo de H. NIPPERDEY sobre "Die Generalklausel im knftikgen Recht der unerlaubten Handlungen" ("A clusula geral no futuro direito dos actos ilcitos") (1940) comea com estas significativas palavras: "Na medida em que se trate de responsabilidade por culpa prpria, no domnio dos delitos civis so possveis dois sistemas de regulamentao legal: ou so enumeradas umas ao lado das outras as diferentes hipteses de actos ilcitos que devem desencadear a consequncia indemnizatria (scl., aproximadamente como se verifica nos 823-825 do nosso Cdigo Civil), ou se cria uma hiptese legal unitria do acto ilcito. Em lugar da formulao casustica surge, portanto, a clusula geral, que visa a ofensa ilcita e culposa dos interesses de outrem". Encontramos uma

distino paralela na Lei contra a concorrncia desleal. Casuisticamente concebido -o, neste caso, o 3, que liga o dever de omisso (absteno) seguinte hiptese: "Aquele que, em declaraes dirigidas ao pblico,... presta informaes errneas sobre elementos de um negcio, especialmente sobre a constituio, a origem, o modo de fabrico ou o cmputo do preo de mercadorias ou de servios profissionais, sendo tais informaes de molde a criar a aparncia de se tratar de uma oferta especialmente vantajosa...". Ao contrrio, no 1 desta Lei estabelece-se uma clusula geral: "Aquele que, no trfico negocial e com um fim de concorrncia, pratica actos --230 ofensivos dos bons costumes...". Conhecida ainda a distino entre o "mtodo de enumerao" casustica e o da clusula geral a propsito da admisso do recurso administrativo. No primeiro, so enumerados os diferentes grupos de casos nos quais se pode recorrer para um tribunal administrativo, ao passo que, no segundo, o recurso a este tribunal permitido atravs duma clusula geral. este ltimo o processo actualmente seguido no Cdigo Administrativo de 21-1-60: O recurso administrativo admitido em todos os litgios de Direito pblico que no sejam de Direito constitucional, desde que para tais litgios no esteja expressamente prevista a competncia de um outro tribunal (40). Neste recurso pode requerer-se tanto a anulao como a prtica dum acto administrativo (42), assim como a declarao da existncia ou inexistncia de uma relao jurdica e a da nulidade de um acto da Administrao (43). A distino entre o mtodo casustico e o mtodo da clusula geral , evidentemente, uma distino apenas relativa. Dentro do citado 224 do Cdigo Penal, a primeira parte da hiptese legal ("um membro importante do corpo") quase se comporta, em relao s outras partes constitutivas da mesma hiptese, como uma clusula geral, se bem que o todo do 224, em confronto com o do 260 do Projecto de 1930, seja casustico. Por outro lado, a prpria "clusula geral" do 260 do Projecto de 1930 ainda comparativamente casustica quando se coloque ao lado de uma disposio como aquela concebida pelo governo sovitico de Munique na primavera de 1919: "Toda a ofensa dos princpios revolucionrios ser punida. A determinao da

--231 natureza da pena cabe livre discrio do juiz". As clusulas gerais desta espcie relativas punibilidade no so consentidos no Estado de Direito. Elas so incompatveis com o princpio "nullum crimen sine lege", o qual torna inevitvel um certo casusmo. No podemos, porm, estar agora a procurar as diferentes clusulas gerais existentes na nossa ordem jurdica e a verificar criticamente, de caso a caso, se aqui ou alm nos encontramos ou no perante uma clusula geral no sentido preconizado. De especial relevncia so decerto aquelas clusulas gerais que se referem a uma ofensa dos "bons costumes", como o j mencionado 1 da Lei contra a concorrncia desleal de 1909, ou o 826 do Cdigo Civil ("Todo aquele que, de um modo contrrio aos bons costumes, causa voluntariamente danos a outrem, fica obrigado perante este indemnizao do prejuzo causado") ou o 226a do Cdigo Penal ("Aquele que pratica uma ofensa corporal com o consentimento da vtima, somente actua ilicitamente quando o facto, apesar do consentimento, contrrio aos bons costumes"). De resto, os exemplos j apontados servem para nos mostrar que as clusulas gerais e o mtodo casustico nem sempre se excluem mutuamente dentro duma certa matria jurdica, mas, antes, se podem tambm complementar. A clusula geral do 1 da Lei contra a concorrncia desleal est ao lado do casustico 3 da mesma Lei, os relativamente casusticos 823-825 do Cdigo Civil so complementados pela clusula geral do 826 do mesmo Cdigo. Uma combinao particularmente aconselhvel de mtodo casustico e clusula geral a do chamado mtodo exemplificativo. Encontramos --232 este mtodo no j muitas vezes citado 260 do Projecto do Cdigo Penal de 1930, que at aqui temos referido de modo incompleto. A clusula geral: "Se a vtima gravemente lesada no seu corpo ou na sua sade", acrescenta-se efectivamente uma enumerao casustica de exemplos: "especialmente se ela fica consideravelmente mutilada, ou fica para sempre notavelmente desfigurada, ou gravemente prejudicada no uso do seu corpo, dos seus sentidos, das suas faculdades mentais ou da sua capacidade de trabalho, para sempre ou durante um longo perodo de tempo..." (19). Temos que nos perguntar agora como se relacionam as

"clusulas gerais" com os conceitos indeterminados, os conceitos normativos e os conceitos discricionrios. Significam elas algo especial? Teremos de convir em que s condicionalmente assim . Evidentemente que nem todo o conceito indeterminado, normativo ou discricionrio j uma clusula geral. Com efeito, a esta pertence, como vimos, uma certa generalidade que queles outros conceitos frequentemente falta (assim, precisamente o 224 do Cdigo Penal, completamente casustico, contm tanto conceitos indeterminados como conceitos normativos. Mas no ser porventura que as clusulas gerais apenas formam um sector, caracterizado por uma relativa generalidade, do crculo constitudo por aqueles outros conceitos? Em todo o caso no nos lcito afirmar que toda e qualquer clusula geral simultnea e necessariamente indeterminada, normativa, ou visa discricionaridade, ou tudo isto ao mesmo tempo. possvel conceber uma clusula geral, que em certa medida (!) seria determinada, utilize conceitos descritivos e no remeta para o --233 parecer pessoal do rgo aplicador do Direito - por exemplo: "Aquele que voluntariamente pe em perigo a vida duma pessoa", como clusula geral do fazer-perigar (Gefhrdungs-Generalklausel) (20). Praticamente, porm, quase s nos aparecem clusulas gerais que, pelo menos, so ao mesmo tempo indeterminadas e normativas, ao passo que no pode evidentemente dizer-se que as clusulas gerais sejam a maioria das vezes tambm clusulas discricionrias (antes pelo contrrio: as clusulas gerais no contm qualquer delegao de discricionaridade, pois que remetem para valoraes objectivamente vlidas - isto vlido, por exemplo, para o 1 da Lei contra a concorrncia desleal, o 826 do Cdigo Civil e o 226a do Cdigo Penal). Ora no deveremos ns, pelo menos, considerar as clusulas gerais includas nos conceitos indeterminados normativos, e por vezes tambm nos conceitos discricionrios? De facto, as clusulas gerais no possuem, do ponto de vista metodolgico, qualquer estrutura prpria. Elas no exigem processos de pensamento diferentes daqueles que so pedidos pelos conceitos indeterminados, os normativos e os discricionrios. De todo o modo, as clusulas gerais aumentam a distncia que separa aqueles outros conceitos dos conceitos que lhes so correlativos: os conceitos determinados, etc. Mas isto seria apenas uma diferena de grau, no de espcie ou natureza. O verdadeiro significado

das clusulas gerais reside no domnio da tcnica legislativa. Graas sua generalidade, elas tornam possvel sujeitar um mais vasto grupo de situaes, de modo ilacunar e com possibilidade de ajustamento, a uma consequncia jurdica. O casusmo est sempre exposto ao risco de --234 apenas fragmentria e "provisoriamente" dominar a matria jurdica. Este risco evitado pela utilizao das clusulas gerais. Em contrapartida, outros riscos tero de ser aceites. No podemos referir-nos aqui mais detalhadamente s vantagens e desvantagens das clusulas gerais. Elas tm sido muitas vezes tratadas em trabalhos recentes. Todavia, no devemos confundir as vantagens e riscos inerentes s clusulas gerais enquanto tais com aqueles que tambm as acompanham por elas, em regra, serem ao mesmo tempo indeterminadas, normativas, ou discricionrias. Temos agora que nos ocupar das consequncias que resultam para o pensamento jurdico da existncia das diferentes espcies de "conceitos desvinculantes" ou conceitos do "Direito equitativo" (jus aequum). Na medida em que todos estes conceitos se encontram delimitados por molduras legais, a determinao destas molduras ou quadros delimitativos no constitui, por seu turno, seno interpretao da lei. Assim, atravs de uma interpretao da lei, na maioria dos casos muito simples, que so estabelecidos os quadros ou molduras da graduao das penas. E igualmente atravs de um acto de interpretao da lei que so descobertos os pontos de vista ou critrios segundo os quais, por fora da lei, a pena deve ser calculada. Quando o 46 do Cdigo Penal agora estabelece: "A culpa do agente a base para a graduao da pena. Devem ser tidas em linha de conta as consequncias que provavelmente resultaro da pena para a futura vida do agente em sociedade. Na graduao da pena o tribunal ponderar e confrontar entre si as circunstncias que deponham a favor e contra o agente. So nomeadamente de considerar --235 as motivaes e os fins do agente...", evidentemente uma tarefa da interpretao analisar e esclarecer estes critrios de graduao da pena (que significa, p. ex,

"culpa" do agente?). mas tambm constitui um acto de interpretao, como j vimos, interrogar os conceitos normativos contidos na lei para saber se eles foram concebidos como objectivos critrios de valor ou como autorizaes para se proceder a uma valorao pessoal, como conceitos dos quais decorre uma apreciao "vinculada" ou um genuno poder discricionrio. Intervm aqui os princpios da interpretao que pusemos em relevo no captulo anterior. De anlise especial apenas carecem, pois, aqueles processos de pensamento que, nos quadros das disposies legais j preparados atravs da interpretao, exigem uma deciso suplementar, especialmente uma valorao por parte do rgo que aplica o Direito. Nos conceitos descritivos indeterminados, sem dvida que nos no afastamos ainda da base da interpretao e daqueloutra operao com ela estreitamente conexa, a subsuno. "O manejo de conceitos puramente empricos ... interpretao", diz acertadamente FORSTHOFF. O facto de os conceitos empricos serem frequentemente indeterminados, como, por exemplo, "perodo nocturno", "escurido", pode dificultar a interpretao, e bem assim a subsuno (que naquela se baseia) dos casos concretos, pode obrigar o rgo aplicador do Direito a uma particular ponderao e, consequentemente, opor um desmentido teoria do juiz como "boca que apenas reproduz as palavras da lei" (MONTESQUIEU), teoria da aplicao da lei como operao de um mecanismo que funciona "automaticamente" --236 (cfr. supra, p. 206). Todavia, trata-se aqui duma simples interpretao e duma subsuno no sentido anteriormente preconizado. A interpretao e a subsuno com frequncia se apresentam precisamente como actos espirituais criadores. Mas o pensamento jurdico adquire uma nota inteiramente nova quando nos voltamos para os conceitos normativos em sentido prprio. Com efeito, demo-nos conta da existncia, nestes conceitos normativos, de uma certa ambiguidade que agora tem para ns certo peso. Importa distinguir conforme a "normatividade" apenas significa que o conceito em questo pressupe, de acordo com o seu contedo, certas normas (menoridade, casamento, funcionrio pblico, etc.), ou a normatividade traduz carncia de um preenchimento valorativo. Na primeira hiptese, o esclarecimento do conceito de novo se reconduz interpretao, e a sua aplicao no caso concreto subsuno. No segundo caso,

pelo contrrio, depara-se-nos algo de propriamente novo: a valorao do rgo que aplica o Direito. Agora ocupamo-nos apenas desta normatividade, enquanto traduz necessidade de preenchimento valorativo. Todavia, j acima notmos que a valorao que aqui se faz, desde que no se verifique a atribuio de um "poder discricionrio", no precisa de ser uma valorao eminentemente pessoal do rgo aplicador do direito. Os conceitos "normativos" podem antes significar que o rgo aplicador do direito deve procurar e determinar as valoraes preexistentes num sector social "dirigente", "relevante". Nesta medida, falaremos de valoraes objectivas. Saber se o dedo indicador --237 um "membro importante do corpo", se os combates de boxe e as leses corporais que neles se aceitam so compatveis com os "bons costumes", se um curador "violou gravemente as suas obrigaes de curadoria", se uma representao grfica (George Grosz: Cristo na mscara de gs) "blasfema" (166 do Cdigo Penal, frmula anterior) ou pelo menos "injuriosa" para a Igreja crist (166 do Cdigo Penal, nova frmula), se um casamento "fracassou", tudo isto so questes que a lei no quer ver respondidas atravs de uma valorao eminentemente pessoal do juiz. A lei aqui antes de opinio de que h concepes morais dominantes pelas quais o juiz se deve deixar orientar. "Decisivas so as circunstncias do caso concreto tendo em conta as concepes dos correspondentes sectores populacionais" (SCHNKE-SCHRDER). Os "correspondentes sectores populacionais" podem sem dvida ser sempre aqueles sectores da populao cujo juzo aceito como vlido por cada ordem estadual e jurdica. Se o prprio juiz se situa dentro destes sectores, ele tambm pode, evidentemente, consultar o seu sentimento tico. Mas, ainda neste caso, haver de ter o cuidado de averiguar se porventura se no encontra bastante isolado na sua concepo. Se o juiz se sabe inteiramente fora daquele sector populacional que, por fora do Direito, representa o padro ou critrio (se ele , por exemplo, inteiramente indiferente do ponto de vista religioso ou se os prazeres da multido apaixonada pelo desporto so para ele horrores plebeus), no este seu ponto de vista eminentemente pessoal que interessa, mas, antes, aquilo que "as pessoas" pensam e sentem nos sectores em questo. Por essa razo que o

--238 Tribunal do Reich, na clebre deciso sobre o quadro de GEORGE GROSZ representando Cristo com a mscara de gs (volume 64, pp. 121 e ss.), situou acertadamente a questo em termos de se determinar quais os efeitos que o quadro era susceptvel de provocar no "sentimento religioso daqueles membros da Igreja crist que se afastam tanto da susceptibilidade excessiva como da indiferena total" (21). Se se tratar de questes ticas fundamentais, o juiz no poder desprezar aquilo a que se chama "lei moral objectiva", que o legislador pressupe e aceita como vlida. Neste sentido, o Tribunal Federal, na sua instrutiva deciso sobre a questo do comrcio sexual entre noivos (Volume 6, pp. 46 e ss.) (22), considerou que, no "conceito de acto indecoroso (Unzucht), que exige uma valorao", e na remisso que nele se faz para um "crculo de normas estranhas ao Direito penal", se no trata apenas de uma referncia s "opinies ou modos de conduta variveis de sectores da populao tambm variveis", pois que o preceito da decncia sexual no um "preceito de simples uso, da mera conveno", mas um preceito tico, um preceito da lei moral. "As normas da lei moral valem por si mesmas; a sua (forte) vinculatividade apoia-se na ordem de valores prefixada e que devemos aceitar, na ordem dos princpios normativos que regem a convivncia humana; elas valem independentemente do facto de aqueles a quem elas se dirigem com a pretenso de serem observadas efectivamente as observarem e reconhecerem ou no; o seu contedo no pode modificar-se pelo facto de se alterarem as concepes sobre o que vlido". Temos de deixar em aberto a questo de saber se o Tribunal --239 Federal pode demonstrar filosoficamente aquilo que aqui afirma, se o seu repdio do "relativismo sem contedo que opera efeitos corrosivos, porque nada mais lhe serve de critrio orientador seno a realidade social, alheia a qualquer valorao", se apoia em bases firmes. O problema da lei moral objectivamente vlida um problema filosfico-moral demasiado delicado para que o abordemos aqui de modo canhestro. bastante que, em certas questes, exista uma tradio moral firme e to segura que o Direito a pode tomar por base com o sentido de uma "lei moral objectiva". Mas, quer o preenchimento dos conceitos objectivo-

normativos "carecidos de um preenchimento valorativo", que h pouco referimos, se possa apoiar numa tradio moral inteiramente firme, quer se tenha de orientar pelos juzos de valor mutveis de "sectores populacionais em mudana" a funo destes conceitos normativos em boa parte justamente permanecerem abertos s mudanas das valoraes -, a "valorao" que o conceito normativo aqui exige , num caso como no outro, uma questo de conhecimento. O rgo aplicador do Direito tem de "averiguar" quais so as concepes ticas efectivamente vigentes. A sua prpria valorao do caso to-s um elo na srie de muitas valoraes igualmente legtimas com as quais ele a tem de confrontar e segundo as quais ele, sendo caso disso, a dever corrigir. A valorao prpria (pessoal) , portanto, apenas uma parte integrante do material do conhecimento, e no o ltimo critrio de conhecimento. Nesta conformidade, tambm as decises singulares e os conjuntos de decises atravs da qual estes conceitos objectivo-normativos carecidos de preenchimento --240 valorativo so "concretizados" tm o significado de algo como uma espcie de interpretao destes conceitos; ao mesmo tempo que tambm a determinao da valorao correspondente ao caso concreto revela certo parentesco com a "subsuno". As mximas decisrias como esta: "Os duelos acadmicos no so contrrios aos bons costumes" (cfr. BGHSTr. 4, pp. 24 e ss.), ou esta: "O comrcio sexual entre noivos constitui acto indecoroso no sentido dos 180 e s. do Cdigo Penal", tm, portanto, uma funo comentadora semelhante que desempenham os desenvolvimentos conceituais, as classificaes e as subsunes no domnio dos conceitos descritivos. Por isso elas aparecem nos tratados e nos comentrios ao lado das definies, delimitaes do mbito conceitual e exemplificaes dedicados aos conceitos descritivos - e pretendendo um papel idntico. Todavia, os conceitos normativos objectivos conservam uma propriedade, uma vantagem, podemos dizer, que frequentemente os conceitos descritivos perdem: atravs das valoraes para que eles remetem, podem adaptar-se elasticamente configurao particular das circunstncias do caso concreto e ainda a qualquer mudana das concepes valorativas. Precisamente por isso que eles so os pontos de apoio e os veculos dum "Direito equitativo" e so to benquistos nos tempos de hoje. O conceito descritivo "cpula" no capaz de individualizao e de variao como

o conceito "conduta contrria aos deveres do matrimnio" ou o conceito "acto indecoroso". Assim, o juiz ou o funcionrio administrativo que tm de referir e subsumir um caso concreto a um conceito normativo-objectivo precisam de realizar uma concretizao especfica. --241 Esta concretizao tem para usar as palavras de LARENZ - um carcter "sinttico", ela determina a ideia fundamental, carecida de preenchimento valorativo, atravs da pesquisa da valorao conforme ao esprito da poca, mas sem retirar essa determinao do conceito como tal. Alm disso, nos limites em que tal possvel e faz sentido, toma em considerao a configurao especial do caso sub iudice. Mas se os "conceitos objectivo-normativos" apresentam, pois, especificidades que imprimem uma nova direco aos processos de pensamento do jurista ao fazer aplicao do Direito, quando nos voltamos para aqueles conceitos normativos e clusulas discricionrias que declaram decisiva uma deciso subjectiva-pessoal do juiz ou do funcionrio administrativo entramos num domnio inteira e completamente novo. Com efeito, no obstante o carcter "sinttico" ou "concretizante" da aplicao dos conceitos normativo-objectivos, sempre se tratava neles, como vimos, de uma espcie de "conhecimento", de uma "averiguao" daquilo que vlido, de uma apreenso do univocamente recto em conformidade com a inteno e a ideia. As coisas passam-se de maneira diferente nos conceitos normativossubjectivos cujos prottipos so os genunos conceitos discricionrios, os quadros ou molduras da "livre" discrio. Estes autorizam o rgo aplicador do direito a considerar como vinculante e "justa" a valorao por ele pessoalmente tida por justa. Nestes termos, cientemente se conformam com uma pluralidade de sentidos. Eles esperam uma tomada de posio individual, confiando em que seguir honestamente --242 uma linha de orientao pessoal de molde a assegurar melhores decises do que o tactear inseguro na procura de pontos de vista "objectivos". Teremos ainda de voltar a falar destes actos de valorao jurdica que fazem do rgo aplicador do Direito, em sentido verdadeiro e prprio, um criador do Direito, que o tornam no legislador do caso concreto.

A propsito saliente-se uma vez mais que, como j acima observmos, o quadro ou moldura de deciso pessoal no s restringido atravs de limites legais claramente visveis, mas ainda atravs de outras limitaes, determinadas segundo o Direito consuetudinrio ou segundo a "ideia de Direito e de Estado". Finalmente, tambm a proibio da "arbitrariedade" e da "falta de pertinncia" (Unsachlichkeit) exige considerao. Assim, por exemplo, seguro que o juiz penal, ao calcular e fixar uma pena pecuniria, o que ns - acompanhando PETERS - consideramos como sendo, dentro de certos limites, uma actividade "discricionria", no pode, por razes meramente fiscais, recorrer pena mais elevada possvel. No seguimento destas nossas consideraes havemos de pressupor que, na utilizao do poder discricionrio so evitados os excessos e os abusos desse poder. Neste momento estamos a supor que a deciso "pessoal" uma deciso ajustada (sachgerecht), proferida com base numa convico ntima e sincera. Seria, porm, um erro supor que as decises apenas "subjectivamente" rectas so tomadas sem que intervenham na sua orientao pontos de vista no s jurdicos mas tambm metajurdicos. Antes, possvel mostrar certas estruturas lgicas destes "actos de pensamento --243 volitivos" (H. MAIER). o que desde logo vale pelo que respeita livre escolha dos fins, que em larga medida constitui a nota especfica da chamada discricionaridade administrativa (Como j vimos, LAUN ps em evidncia, como essncia da discricionaridade administrativa, o facto de aos rgos estaduais ser atribudo o poder de "determinarem eles mesmos, em conformidade com os deveres do cargo, segundo o seu ponto de vista e o seu querer prprios, qual deva ser o fim prximo, imediato, da sua aco"). Portanto, esta livre escolha do fim, como exemplo da qual podemos uma vez mais lembrar a opo entre o nvel cientfico e a capacidade pedaggica para efeitos de nomeao de um professor universitrio, processa-se segundo as leis da teleolgica. Neste processo os fins "prximos" so subordinados a fins mais remotos e mais gerais. So ponderadas as consequncias e os efeitos laterais na prossecuo deste ou daquele fim. Procura-se uma combinao coerente com outros fins relevantes. De forma alguma se impe uma uniformidade de deciso. Por isso que, na nomeao de um outro professor universitrio, se deu preferncia ao nvel cientfico, pode agora atender-se mais

s qualidades pedaggicas. Alm disso, as leis da teleolgica dominam a escolha dos meios, quando estes no estejam j inequivocamente predeterminados pelo prprio fim. Muitos autores salientam designadamente, com razo, que a discricionaridade implica no apenas livre escolha dos fins, mas tambm, em dadas circunstncias, livre escolha dos meios, embora no seja possvel negar uma certa relatividade desta distino. Para prevenir certo perigo, dispe-se eventualmente de vrias possibilidades --244 de interveno policial entre as quais importa fazer uma opo; ou, para agir contra um delinquente juvenil, apresentam-se diferentes medidas admitidas por lei como equivalentes, entre as quais tem se ser escolhida uma ou outra ou uma apropriada combinao de vrias delas. Nesta escolha interferem, conforme os casos, consideraes de eficcia, de perdurabilidade do efeito, de indulgncia, de simplicidade, de economia, de "proporcionalidade" consideraes estas que se apresentam no seu conjunto como teleologicamente estruturadas, sem todavia exclurem da deciso a nota pessoal. Porm, com os pontos de vista respeitantes determinao do fim e dos meios tambm se entrelaam frequentemente as ideias especificamente tico-jurdicas da justia e da equidade. o que logo se verifica em muitos actos administrativos. A transferncia de um funcionrio pode ser muito conveniente, mas apresentar-se como "no equitativa" ou mesmo "injusta". Inversamente, a nomeao de um funcionrio para certo lugar ou para um posto mais elevado pode ser na verdade justa, mas inconveniente por razes de servio. No ho-de, pois, as consideraes ou juzos de convenincia feitos pelo funcionrio administrativo, de que acima falmos, debater-se tambm com os problemas da justia e da equidade? De maneira ainda mais acentuada se faz notar a valncia, ou mesmo a prevalncia das ideias da justia e da equidade na graduao da pena e no indulto. Nestes domnios a relao entre a justia e a prtica convenincia um problema eternamente em aberto. Sero na verdade a justia e a prtica convenincia pontos de vista inteiramente diversos entre os quais somos forados a decidir, por forma a ter --245 de dar preferncia ao justo custa do conveniente ou ao

conveniente a expensas do justo? Ou no ser, antes, que a justia e a prtica convenincia em larga medida se acompanham uma outra, porventura no sentido de que o justo se orienta materialmente segundo o que praticamente conveniente? FRANZ v. LISZT afirmou: "A pena justa, quer dizer, a pena correcta, a pena necessria". "A justia no direito penal consiste em respeitar a medida da pena que exigida pela ideia de fim (ou prtica convenincia)... A completa vinculao do poder punitivo ideia de fim o ideal da justia penal". Tambm j se afirmou que o justo o que ontem foi o praticamente conveniente (EXNER). Outro autor acrescentou que o que hoje se tem por conveniente (com os fins prticos) ser o justo de amanh. Estas formulaes so talvez perigosas, mas mostram como nos podemos representar a harmonia entre a justia e a prtica convenincia. Um tratamento acentuadamente individualizante de cada criminoso, que primeira vista choca o sentimento da justia, depois de ter demonstrado a sua prtica convenincia e com o decurso do tempo mostra-se tambm como algo de evidente ao sentimento jurdico (que, sem dvida, por seu turno em regra "subjectivamente" colorido) voltado para a ideia de justia. A justia em si mesma um princpio demasiado vago para nos garantir, s de per si, uma deciso adequada. o que imediatamente notaremos se prestarmos alguma ateno graduao da pena, to fortemente dirigida pela ideia de justia. Ento reconheceremos tambm a estrutura lgica especfica da deciso discricionria neste campo: Depois que o principium talionis, quer dizer, o --246 princpio da retribuio do igual com o igual ("olho por olho, dente por dente"), se revelou, no apenas grosseiro mas tambm como inexequvel na maioria dos casos - pois, com que se deve retribuir seguindo este princpio, um perjrio, uma falsificao de documentos, uma alta-traio, uma burla? - importa, no interesse da justa expiao de um crime atravs da fixao de uma pena adequada, achar uma outra forma de proporcionalidade entre o crime e a pena. A ideia fundamental aqui muito simples: o crime proporcionalmente mais grave deve ser expiado por uma pena proporcionalmente mais grave. Mas quais so as penas que ho-de ser estabelecidas como sendo as mais graves? Por que modo deve ser graduada a gravidade? Dentro de que limites se devem mover as molduras penais? Na resposta a estas perguntas j a prtica convenincia h-de ter uma palavra a

dizer. Pense-se na discusso sobre a necessidade da pena de morte, a qual cavada no s sob o ngulo da justia como ainda na perspectiva da prtica convenincia. Pense-se ainda na disputa, entretanto ultrapassada, sobre se se deve ou no manter a distino entre encarceramento e priso simples em vez de uma unitria "privao da liberdade"! A propsito de todas estas questes lcito afirmar que a justia tambm tem em conta a prtica convenincia. o que logo acontece, no plano da legislao, na escolha dos tipos de penas (rejeio da pena de morte, eliminao da diferena entre encarceramento, priso simples e deteno, manuteno das penas pecunirias) e de seguida na determinao das molduras penais (p. ex., priso perptua ou com durao temporal determinada por maneira determinada). Mas o mesmo --247 acontece tambm no plano da (relativamente) "livre" graduao da pena: a graduao a decidir dentro das molduras legais no pode bastar-se com o princpio da justia somente. Pois tambm aqui se nos deparam variados pontos de vista que tanto determinam como dificultam a escolha: Em que medida deve pesar a "culpa" do criminoso, em que medida deve pesar o resultado, que importncia h-de ser dada para a medida da pena a conduta anterior, a conduta durante o processo (p.ex, a persistente negao do delito), etc.? Temos de convir que tambm aqui, no obstante todos os esforos da teoria e da prtica para impor a "justia" na graduao da pena, acontece que, por um lado, os juzos de prtica convenincia desempenham um importante papel e, por outro lado, subsiste um resduo de apreciao pessoal que no susceptvel de anlise racional, que no deve apenas ser suportado por no haver "outro remdio" mas ser at bem recebido. A ponderao da justia carece, pois, de ser imediatamente complementada por ponderaes de prtica convenincia. O juiz penal atende particularmente s necessidades da luta contra o crime, s exigncias da "preveno individual" e da "preveno geral", quer dizer, eficcia educativa sobre o prprio criminoso e sobre a generalidade das pessoas. Mas, por sua vez tambm, estas directrizes teleolgicas no so unvocas. A qual dos diferentes fins possveis dar preferncia: ao da preveno individual ou ao da preveno especial - eis o que no seguro. Nesta medida -nos lcito portanto falar de novo, com LAUN, de uma "livre escolha dos fins". Mas se tanto a valorao da justia

axiologicamente estruturada como a ponderao de prtica --248 convenincia teleologicamente estruturada so factores inseguros da graduao da pena, ento tambm o respectivo produto no poder ser alguma vez unvoco. Por consequncia, subsiste um resto de deciso determinado pela personalidade do juiz penal, mesmo quando se recorra ideia de fim (de prtica convenincia) no mbito da "justa graduao da pena". Mas nem por isso nos permitido chamar sem mais a esta deciso uma deciso irracional. Pois ela axiolgica e teleologicamente articulada. Nos casos normais, no se verifica dentro do "espao de livre jogo" da graduao da pena uma interveno arbitrria, mas uma ponderao judiciosa segundo pontos de vista firmes, pelos quais a deciso pessoal se orienta sem se lhes abandonar por inteiro. Falta-nos aqui o espao para maiores aprofundamentos. O resultado das consideraes fragmentrias deste captulo pode resumir-se como segue: De diversas formas e em diferente medida, o rgo aplicador do Direito, atravs do Direito equitativo, atravs do "jus aequm", que se prende com os conceitos indeterminados e com os conceitos normativos, com as clusulas de discricionaridade e as clusulas gerais, chamado a descobrir o Direito do caso concreto, no simplesmente atravs da interpretao e da subsuno, mas tambm atravs de "valoraes e decises de vontade". Neste ponto, vimo-lo, ora mais subordinado a critrios objectivos (lei moral, valoraes da camada dirigente), ora mais entregue bssola da sua concepo individual. Mas justamente neste ltimo caso ainda no campeiam a desvinculao e o arbtrio, antes se nos deparam a, a mais dos limites legais e supralegais da deciso pessoal, --249 regras teleolgicas e axiolgicas, que na verdade no podem determinar exactamente a deciso material, mas em todo o caso lhe do um quadro lgico de suporte. Subsiste sempre, no entanto, a colorao pessoal das valoraes materiais e da deciso de vontade. Se, em particular, retrocedermos ao que atrs dissemos sobre a delimitao, a regulamentao e a estruturao do exerccio do poder discricionrio, conclumos que nos achamos ainda defrontados com a questo acima posta apenas

a ttulo provisrio: em que sentido e em que medida pode ser considerada como "recta" e justificar-se ante os princpios do Estado de Direito uma deciso afinal arbitrria, afinal afectada por uma colorao individual. No se trata aqui apenas da "rectitude" que decorre de todas as diferentes vinculaes s quais est sujeita no s a deciso "vinculada" como ainda o exerccio do poder discricionrio (h que referir, alm de todas as directrizes jurdicas e axiolgicas, tambm as proibies do particularismo, do arbtrio, do abuso e do excesso de poder), mas tambm da rectitude especfica que se torna em problema pelo facto de, no exerccio do poder discricionrio, se ter de reconhecer valor igual a decises diferentes, mesmo a decises opostas. Isto que deveras especfico e chocante: que decises numa relao disjuntiva (D1, D2, D3 ou D e no-D) possam na mesma medida valer como rectas perante o Direito - por exemplo, penas mais elevadas ou menos elevadas para um mesmo delito, notas diferentes num exame, outorga ou no de uma concesso, atribuio ou no da cidadania por naturalizao. bvio que "rectitude" significa aqui algo que no se subordina ao princpio da no contradio, --250 significa algo que no o mesmo que a verdade ou a univocidade, as quais talvez em princpio no possam ser de modo algum alcanados nos domnios em que se acham em jogo valoraes. Ao jurista acode logo aqui um conceito usado em vrios contextos, o conceito de fungibilidade: se no exerccio do poder discricionrio surgem vrias alternativas escolha, cada uma delas pode ser "fungvel" e "defensvel", em vista da grande ambiguidade que permanece dentro do "espao de jogo". Pode ser de defensvel aplicar tanto seis como sete ou oito meses de priso, pode igualmente ser to defensvel deferir como indeferir o pedido de naturalizao. Todo aquele que se decide, dentro do espao de jogo, por uma destas possibilidades, est dentro do direito e ningum pode dizer que s ele tem razo. Essa fungibilidade ou justificabilidade no exclui naturalmente que se possam esgrimir argumentos e crticas sobre as razes por que precisamente esta ou aquela deciso a melhor e "genuinamente" recta. Frequentemente o prprio autor da deciso no pode libertar-se das suas dvidas, perguntandose se "efectivamente" toma a deciso acertada; mas dir de si para si que pelo menos considera correcta a deciso

defensvel. Ocasionalmente tambm aqui, como na determinao da medida da pena, se encontrar apoio em mximas como esta: in dubio mitius. Ser ento uma questo de conveniente disciplina da linguagem a questo de saber se se deve simplesmente fazer coincidir o conceito de "defensvel" com o de "rectitude" do exerccio do poder discricionrio ou se se deve - e para isto me inclino eu considerar o ltimo conceito "rectitude") como mais restrito relativamente ao primeiro "defensvel"), --251 pois que na verdade o recto tem de ser sempre defensvel, mas nem tudo o que defensvel tem de ser aceite como "recto" (pois que continua a ser discutvel e merecedor de discusso) (23). Na realidade das coisas, dado como pressuposto que existe um "poder discricionrio", seremos forados a aceitar que aquilo que "em todo o caso" tem de ser reconhecido como defensvel, deve valer como "caindo no espao de manobra do poder discricionrio" e, nessa medida, deve valer como "correcto" (e - permita-se-me o atrevimento de mais este excurso: - no deve ficar sujeito a reexame por uma outra instncia, pelo menos quando esta no esteja em contacto to estreito com o caso concreto e no seja essencialmente mais perita na matria que a instncia detentora do poder discricionrio, mas apenas, na melhor das hipteses, se julgue "mais sbia" que esta). Alcanaremos sem dvida uma mais fundada justificao desta equivalncia entre aquilo que "pessoalmente" tido por recto e acertado e a rectitude pura e simples (24) sobretudo quando abramos o esprito s seguintes reflexes: A nossa vida jurdica, globalmente apreendida, modelada por predisposies e impulsos individuais, enquanto parte da nossa multifacetada vida espiritual. No s no plano da legiferao de qualquer espcie, mas tambm no plano da administrao e da jurisdio os homens so chamados enquanto "personalidades" a modelar e a aplicar o Direito. A "concepo subjectiva do que recto" no apenas "um resduo que preciso suportar penosamente", logo, algo que infelizmente no pode (pelo menos quando haja que fazer valoraes) ser completamente excludo - mas --252 antes um elemento positivo, e que como tal deve ser afirmado, da cultura jurdica. Assim como, no plano superior, no temos de representar o poder legislativo como

um aparelho racional que, segundo princpios abstractos, produz leis que so as "nicas justas", mas como um processo orgnico integrado por mltiplas componentes pessoais que em grande parte so "mundividencial" e "politicamente" propelidas, como um processo no qual se luta vivamente pelo "justo" ("recto") - assim tambm nos no lcito, no plano inferior da aplicao do direito (no mais lato dos sentidos), conceber os funcionrios, as autoridades, o juiz e os tribunais como apenas chamados a uma esquemtica execuo do direito. Eles so antes comissionados para procurar o que de direito, o que conveniente e o que a medida justa no caso concreto, por modo a empenhar a sua responsabilidade e a sua "melhor cincia e conscincia", sim, mas ao mesmo tempo tambm por um modo criativo e talvez mesmo inventivo. Por isso se vem envolvidos no apenas nas "particulares circunstncias" do caso, mas tambm nos interesses pessoais, desejos, pretenses, argumentos, necessidades profundas e agravos dos homens que no caso intervm como "partes", assim como se vem ainda confrontados com os pontos de vista dos representantes das partes que exigem anlise e discusso, e alm disso no rgo colegial ou no tribunal colectivo se vem igualmente confrontados com a concepo dos outros membros do colgio. No meio desta "tempestade interior e luta exterior" admissvel que o funcionrio ou juiz que decide a causa apenas procure, hirto e rgido, regras e princpios --253 e faa desvanecer por completo o seu eu (como exigia RANKE do historiador na pesquisa do passado, o que de resto seria uma empresa impossvel)? Ou no dever antes ele, como homem entre homens, tomar tambm uma posio pessoal ante esta ou aquela reclamao, relativamente ao valor deste ou daquele interesse, fora persuasiva deste ou daquele argumento sobre o qual importa reflectir (e isto abstraindo j de todo da apreciao da prova em matria de facto)? No temos ns mais confiana numa deciso por detrs da qual est um titular da funo que no apenas funcionrio, tcnico do direito ou "tecnocrata" mas tambm (?) uma personalidade autnoma do que numa outra que se acha orientada exclusivamente (?) por princpios e regras abstractos de toda a espcie? Aquele que se sinta chocado pelo facto de que, sendo assim, depende da pessoa de quem decide o ser aplicada uma pena mais elevada ou uma pena mais leve, ou o ser deferida ou indeferida uma petio,

deve tambm considerar que no importa apenas o resultado final mas ainda o processo global, o qual conformado segundo as caractersticas do titular do cargo, e ainda que aquele que mais severo tambm as mais das vezes mais exaustivo e minucioso e mais justo e aquele que mais complacente mais comodista e evita a responsabilidade (eu prprio conheci um juiz que, em casos duvidosos propendia muito a aplicar penas leves - as chamadas "penas por suspeita", pois - em vez de, ou condenar em penas determinadas ou medidas com verdade, ou ento absolver; e assim aquilo que favorecia o verdadeiro culpado prejudicava aquele que na verdade estava inocente). Quem alguma vez fez a experincia de --254 lidar com autoridades e tribunais estar disposto a conceder que prefere lutar pelo seu ponto de vista e pela sua pretenso e a discutir com um homem na sua individualidade do que com um mero "aplicador do direito". Para impedir que esta ideia de "justia pessoal" se no desvirtue bastar, num Estado de Direito, que exista uma cincia jurdica evoluda e existam funcionrios e magistrados educados na imparcialidade, na objectividade e na incorruptibilidade. E no podem naturalmente esquecer-se todas as garantias contra o arbtrio asseguradas pela obrigao de fundamentar objectivamente a deciso tomada, pela discusso nos rgos colegiais e pela possibilidade de reviso da deciso na instncia superior. Foram tambm ideias deste tipo que, j h vrias dcadas, alimentaram dentro da jurisprudncia aquele movimento que usamos designar por "movimento do direito livre". Este movimento tem sem dvida pontos de vista muito diferentes. Ele pode arrancar tambm do carcter lacunoso de um direito legislado ou do carcter incorrecto de muitas leis para depois cometer ao juiz a funo de, por forma equiparada do legislador e "criativamente", preencher as lacunas e corrigir as leis incorrectas (sobre este ponto ver o prximo captulo). Mas o seu fito principal, bem que entrementes desmentido ante o ataque dos opositores, era sem dvida trazer para o regimento o juiz rgio, afrouxar as vinculaes lei, alapremar o "poder discricionrio" a um princpio amplo da conformao global do direito (25). Estes esforos da escola do direito livre h muito que entraram em refluxo, depois de terem ameaado espraiar-se e submergir as margens. Nesta medida, apenas tm um interesse

--255 histrico. Mas persiste e reaviva-se a cada passo a ideia de que no se deve vincular demasiado lei o prtico que a aplica ao caso individual, de que temos que lhe dar carta branca e oportunidade para dominar de forma sensata, justa e conveniente, tanto segundo a especificidade do caso como segundo a sua convico pessoal, a situao concreta, quer se trate de um litgio judicial, quer de um problema da administrao. Recentemente essa ideia assumiu esta fmnm: o juiz no deve ser to fortemente escravizado "lei e ao direito", como se fora um sbdito do legislador e dos poderes que por detrs deste se escondem, mas tornar-se ele prprio poltico, modelador da vida social, "engenheiro social" ou pelo menos "assistente social de um gnero particular", abrir-se s correntes da poca, mas contribuindo ao mesmo tempo para as dirigir (WIETHLTER, RASEHORN, WASSERMANN, OSMAYER, entre outros). Como quer que nos sintamos em face destas tendncias (por mim, sinto-me preocupado), elas de qualquer modo conduzem para alm daquilo que constitui a arte especfica do pensamento "do jurista" e por isso no podem j ser objecto deste livro. O desenvolvimento da configurao que, ento, deve assumir a elaborao e a aplicao do direito deve ser deixado aos protagonistas daquela concepo - at para que sejam evitadas interpretaes precipitadas e errneas. --256 ANOTAES 1. A expresso "Direito dos Juristas", que encima este captulo e o seguinte, apenas usada com o sentido de que os juristas (tericos ou prticos), atravs duma actividade "criadora", contribuem de modo particular, justamente sob os pressupostos que vamos expor, para o desenvolvimento dos contedos do Direito, no se limitando, portanto, a prolongar e a levar at ao fim as ideias do legislador. Mas j no podemos versar aqui o problema de saber se o Direito dos juristas constitui uma fonte de Direito autnoma, susceptvel de se inserir na ordem fundamental de um Estado regido pelo princpio da diviso dos poderes. um problema que de h muito vem sendo suscitado. J SAVIGNY ps em destaque a importncia da jurisprudncia para o desenvolvimento do Direito enraizado no esprito do povo. No final do sc. XIX, O. Blow, em Gesetz und Richteramt, 1885, acentuou a igual importncia do Direito judicirio, ao lado do Direito legislado ("A lei e o juiz produzem para

o povo o seu Direito"). Naturalmente que tambm a "escola do direito livre", que aclamou a "realeza do juiz", encarou o Direito judicirio como fonte de Direito de natureza autnoma e conseguiu mesmo que o Reichsgericht seguisse na sua esteira (vide a propsito E. Fuchs, Was will die Freirechtsschule?, 1929, pp. 18 e ss.). Nas ltimas dcadas de novo vem emergindo mais e mais a ideia de que o direito dos juristas, e especialmente o Direito judicirio, pode reivindicar a dignidade de uma fonte de Direito. Indicaremos aqui pelo menos alguma literatura sobre este tema (pr e contra o direito dos juristas e o direito judicirio, quer seja de facto, quer seja de jure): [seguese uma simples lista de numerosas referncias bibliogrficas, que se no transcrevem nesta traduo]. 2. Apresentam mltiplos pontos de contacto com aquelas espcies de conceitos jurdicos de que tratamos em pormenor no texto subsequente os "conceitos de tipos" (abreviadamente: "tipos") que nos ltimos anos vm sendo objecto de ateno crescente. Estes conceitos em si mesmos de h muito que encontram aplicao na cincia jurdica, mas s recentemente foram submetidos a uma mais rigorosa anlise lgica. Tambm fora do direito desempenham um papel importante (informaes sobre este ponto no meu livro "Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft", 1973, Cap. VIII). Pelo que toca ao --257 direito, nomeadamente G. RADBRUCH, no seu trabalho sobre conceitos de classe e conceitos de ordem no pensamento jurdico (Intern.Z.f. Theorie des Rechts, Bd. 12, 1938, pp. 46 e ss.) e H. J. WOLFF, no seu estudo sobre "Typen im Recht und in der Rechtswissenschaft" (Studium Generale V, 1952, caderno 4), ocuparam-se do "tipo" de uma forma inovadora, nestes estudos se escorando depois o captulo da minha "Idee der Konkretisierung" acabado de referir. A procurei eu especialmente reconduzir o tipo ao ponto de vista da concretizao, ponto de vista que ganhou nomeada no ttulo daquele livro. Entretanto surgiram excelentes e, em parte, fundamentais investigaes sobre o tema "tipo e direito" (cada uma com novas indicaes bibliogrficas), a saber: K. LARENZ, Methodenlehre, 1960, pp. 333 e ss., 3 ed., 1975, pp. 194 e ss., 206 e s., 443 e ss., autor que, de resto, com a sua teoria inspirada em Hegel, do "conceito universal-concreto" j havia contribudo para a tipologia jurdica desde 1938; Arthur KAUFMANN, Analogie und "Natur de Sache", zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus, 1965;

W. HASSEMER, Tatbestand und Typus, 1968; K. H. STRACHE, Das Denken in Standards, 1968; R. ZIPPELIUS, Die Verwendung von Typen in Normen, etc. (Festschrift f. Engisch, 1969, pp. 224 e ss.); IDEM, "Der Typenvergleich als Instrument der Gesetzesauslegung", Jahrb. f. Rechtssoziologie und Rechtstheorie II, 1972, pp. 481 e ss.; D. LEENEN, Typus und Rechtsfindung, 1971; e, mais recentemente, ainda: L. KUHLEN, Die Denkform des Typus und d. jur. Methodenlehre, in Jurist. Methodenlehre und anal. Philos. (edit. por H. J. KOCH), 1976, pp. 53 e ss.. Sairia dos limites da presente introduo dedicar uma anlise metodolgica pormenorizada ao multi-significativo conceito de tipo, como o fizeram p. ex. LARENZ, STRACHE e LEENEN. H um nmero infindvel de aspectos sob os quais o tipo pode encontrar aplicao na teoria do direito. Do ponto de vista metodolgico ele apresenta fortes pontos de contacto com a aplicao teleolgica do direito em ligao com a qual ns j o encontrmos acima. Pendo a crer que rnuas reflexes que agora nos so apresentadas sob a sigla ou legenda de "considerao tipolgica" tambm podem ser apresentadas no quadro da aplicao teleolgica do direito (cfr. LEENEN, ob. cit., pp. 190 e ss.). As restries ao domnio de aplicao destes conceitos jurdicos, atendendo "atipicidade", encontram o seu lugar na interpretao --258 restritiva, e o alargamento do seu domnio de aplicao, por virtude da semelhana tipolgica, encontra o seu lugar na analogia (cfr. LEENEN, ob. cit, pp. 110, 117, 162 e ss., 172 e ss.). Por outro lado, numa aplicao tipolgica do direito surge tambm uma considerao das situaes de interesses "tpicas" e dos "tpicos" conflitos de interesses, como prprio da jurisprudncia dos interesses (ver, p. ex., o exemplo da compra e venda de um novo carro, imputando no cmputo o valor de um carro antigo dado em pagamento ao vendedor, carro este que depois se verificou ser de valor inferior, apresentado por LEENEN, ob. cit., pp. 157 e ss., assim como os desenvolvimentos de LARENZ, Methodenlehre, 3 ed., 1975, pp. 197 e ss. sobre o "tipo" do "mantenedor (detentor) do animal", especialmente a pp. 198 e s.). Com isto no se pe evidentemente em causa a fecundidade de um pensamento jurdico tipolgico, mas pretende-se acentuar a multiplicidade dos seus aspectos e a sua compatibilidade com os mtodos jurdicos clssicos (sobre este ltimo ponto, cfr., porm, LEENEN, ob. cit., pp. 244 e ss., com remisso para KOLLER, Grundfragen einer

Typuslehre im Gesellschaftsrecht, 1976). Pelo que respeita s classes de conceitos jurdicos versadas a seguir no texto, diga-se que os conceitos jurdicos de tipos se deixam sem dvida colocar ao lado deles como uma nova classe de conceitos aos quais podemos atribuir muitas particularidades. Mas, em parte (!), eles apresentam-se tambm como subespcies dos conceitos "indeterminados" (com os seus contornos "fluidos") ou dos conceitos "normativos". Assim, p. ex., so caractersticos do tipo "sociedade" ou do de "delinquente habitual perigoso" os limites imprecisos do seu campo de aplicao. Assim tambm no tipo do "bonus pater familias" ou no de "comerciante honesto e cuidadoso" surge em evidncia o recorte "normativo", sendo que no ltimo conceito tem ao mesmo tempo o carcter de uma "clusula geral". Para a conexo entre tipo e normatividade no sentido de relevncia de "valoraes objectivistas" (cfr. supra, no texto) apontam conceitos "tipolgicos" como o dos "usos do trfico" (LARENZ, Methodenlehre, 3 ed. 1975, p. 447). Assim que muito daquilo que se diz das classes de conceitos de que agora tratamos se pode reportar tambm aos conceitos de tipos, sem que com isso se pretenda afirmar que estes conceitos fiquem assim esgotantemente analisados do ponto --259 de vista lgico. quele que se interesse por este "mais" em dignidade lgica, devo remet-lo para os trabalhos acima citados. S mais uma coisa gostaria de dizer aqui. Frequentemente (assim nomeadamente em STRACHE, pp. 52 e ss., 71 e ss., 78 e ss., 100 e ss., em LEENEM passim, p. ex., pp. 183 e s.) aponta-se como especfico dos conceitos de tipos usados no direito o facto de que os eventos da vida lhes no podem ser "subsumidos", mas apenas lhes podem ser "subordinados". Sem querer de modo algum opor-me a uma tal diferenciao terminolgica, que at certo ponto bem se justifica, devo no entanto dizer que subsiste a liberdade de usar um conceito de "subsuno" - tal como de h muito venho fazendo - que se no reconduz a outra coisa seno subordinao de quaisquer realidades da vida aos conceitos da hiptese legal ou da estatuio; e nesta conformidade a "subsuno" compreende no apenas a subordinao "lgica", "racional" a conceitos de classe bem definidos, mas tambm a "subordinao" (quase sempre valoradora) a um conceito de tipo. Assim no tenho quaisquer escrpulos em falar de "subsuno" de uma conduta ao conceito de "comerciante

honesto e diligente" ou ao de "violao do princpio da boa-f". E tambm no precisamos de excluir aqui a correspondncia gradual - cfr. supra, nota 11 do Cap. III. Neste ltimo aspecto, ainda inseguro: LARENZ-Festschrift, pp. 129 s., nota 17. 3. A "indeterminao" de conceitos jurdicos pode resultar da pluralidade de sentidos de uma palavra que exprime o conceito. P. ex., "coisa" pode ser um objecto "corpreo" (como objecto da propriedade, do furto, da receptao, da danificao da coisa), "coisa" pode ser o objecto de um processo ("apreciao da matria de fundo" = "Verhandlung zur Sache"), e "coisa" pode ser ainda (na anulao por erro) o "objecto do negcio" (Cfr. LARENZ, Methodenlehre, 3 ed., 1975, p. 308). Perante tal pluralidade de sentidos frequentemente a interpretao a partir do contexto que tira a claro qual dos sentidos est em jogo em cada caso. Praticamente mais importante e mais penosa h-de ser aquela "indeterminao" que decorre da impreciso dos limites do conceito e na qual pensa HECK ao falar do "halo do conceito" (ver no texto e na nota subsequente). Neste sentido podem at conceitos exactos, como aqueles que exprimem nmeros, tornar-se indeterminados, quando eles nomeadamente significam, p. ex., notas de exame, relativamente s quais h que considerar uma --260 certa "margem de jogo" ("ainda um", "dois raso", um "quatro no limite superior"). 4. Ver, p. ex., Gesetzesauslegung, etc., p. 173, Begriffsbildung, etc., pp. 52 e 60. Polmica injustificada no NJW 1959, p. 711 (GLOSSE). Cfr. tambm EKELOF, ob.cit., 1958, pp. 183 e ss.; LARENZ, ob. cit., p. 242, 2 ed., p. 302; assim como MULLER-TOCHTERMANN, NJW 62, pp. 1238 e s. (globalmente coincidindo com o texto). BACHOF, JurZ 66, p. 441, diz que "s deve falar-se de um conceito" "indeterminado" quando a subsuno, em virtude da pluralidade e complexidade das consideraes a fazer, pode pr em causa a univocidade do resultado, mas no logo que a interpretao do conceito levante dvidas". neste ltimo caso caberia ao tribunal a tarefa de eliminar as dvidas. Ser esta distino exequvel? ZIPPELIUS, Methodenlehre, 2 ed., 1974. p. 52 prefere falar de um "espao de jogo de significao" ("Bedeutungsspielraum") em vez de "halo do conceito". Tambm H. J. KOCH. ob. cit, rejeita a imagem de HECK e substituda por descries mais precisas daquilo que se pretende significar com os termos "indeterminados" ou

"vagos". Importante tambm a distino entre indeterminao (em sentido estrito) e "pluralidade de sentidos" ibidem, pp. 197 e s.. 5. Acentua LARENZ, Methodenlehre, 1960, pp. 124 e s., que o prprio conceito de "valorao" trmulo e impreciso. A valorao como acto deve ser distinguida do prprio "valor", pelo qual se orienta o acto de valorao. Relativamente a esta clarificao terminolgica deve todavia notar-se que o conceito de "valorao" tambm pode ser usado num sentido que abrange o acto e o contedo da valorao como um todo, podendo ns - como em muitas outras palavras com desinncia em "ao" ("sensao", "apreenso", "verificao") - distinguir o acto e o contedo como dois aspectos daquele todo. Precisamente neste sentido se usa aqui e nas pginas seguintes o vocbulo "valorao". O "valor" em si, como forma "ideal" objectiva (p. ex., a justia como valor) representa uma conceituao filosoficamente problemtica que aqui no pode ser discutida (da mais recente literatura filosfico-jurdica gostaria de destacar pelo menos: H. COING., Grundzge der Rechtsphilosophie, 1950, 93 e ss., 151 e ss., 3 ed., 1976, pp. 110 e ss.; LARENZ, Methodenlehre, 1960, p. 127, 3 ed., 1975, pp. 128 e ss.; R. ZIPPELIUS, --261 Wertungsprobleme im System der Grundrechte, 1962, cap. 2; IDEM, JurZ 1970, pp. 241 e ss.; A. PODLECH, Wertungen und Werte im Recht, Arch.ff.R. 95, 1970, pp. 185 e ss.. Mais recentemente, cfr. tambm W. FIKENTSCHER, Methoden des Rechts, vol. III, 1976, pp. 40, e ss., e H. HENKEL, Einf. i. d. rechtsphilosophie, 1977, pp. 321 e ss., com numerosos dados bibliogrficos). O termo "valor", tal como, p. ex., aparece mais abaixo no texto, pode aqui ser entendido no simples sentido, presente em toda e qualquer teoria dos valores, de uma noo usada no contexto de valoraes, e esta noo ela prpria - para me exprimir maneira de KANT - como predicado de possveis juzos (de valor). Se valoro algo como conforme ou como contrrio "justia", isto imediatamente apenas significa: valoro-o como "justo" ou como "injusto". 6. Ver, por exemplo, relativamente limitao da revisibilidade da graduao da pena (de considerar, eventualmente, como questo do domnio da discricionaridade) por razes processuais: H. J. BRUNS, Festschr. f. Henkel, 1974, pp. 296 e ss.. Frequentemente faz-se notar que seria um contra-senso, em vista da

especificidade de um acto administrativo e em vista do conhecimento especializado e da independncia (no vinculao a instrues) da autoridade emissora do acto administrativo, confiar numa "melhor" deciso de um tribunal administrativo em recurso de controlo. Assim, p. ex., REDEKER, DV 71, p. 780; KELLNER, DV 72, p. 804, sob d); HORN, Individualisierte Normen, etc., 1976, pp. 96 e s.. 7. Exemplos de decises no exerccio da discricionaridade na administrao em que negado o controlo judicial: a deciso (no caso particular ultrapassada por uma modificao legislativa, mas significativa pela sua ndole fundamental e de princpio) do Tribunal Administrativo Federal, vol. I, pp. 92 e ss., sobre a questo de saber se a autorizao de um novo txi era conforme ao interesse do transporte pblico (o Tribunal Administrativo Federal declara: "A apreciao da questo de se no caso concreto se deu satisfao aos interesses do transporte pblico... deixada discricionaridade da administrao", pelo que os tribunais administrativos "tm simplesmente de atentar em se as autoridades administrativas nas decises a tomar sobre este ponto cometeram algum erro de apreciao", no tendo pelo contrrio "poderes para fazer consideraes sobre o nmero de txis --262 necessrios e suficientes em cada localidade" e ainda a deciso do Trib. Adm. Federal, vol. 4, p. 298, relativa ao indeferimento de um pedido de naturalizao, no caso de ela no ser "no interesse do Estado" (deciso no exerccio de discricionaridades mas na qual de exigir que "a autoridade verifique correctamente os factos relevantes e se no deixe conduzir por consideraes no pertinentes"; cfr. tambm a deciso do BVerfG. de 14 de Fevereiro de 1968, in DV 1968, p. 357); e tambm a deciso do mesmo Trib. Adm. Federal, vol. 8, p. 170 = JurZ 1960, pp. 363 e ss., relativa no concesso de uma venia legendi numa escola superior (ela cai no domnio da "discricionaridade exercida em funo dos deveres de cargo", mas no pode naturalmente ser tomada "arbitrariamente"); e igualmente a deciso do Trib. Adm. Fed. de 21.1.72 in DV 1972, pp. 687 e s. (ponderao dos interesses da agricultura e do povoamento citadino, "no quadro de um espao de livre discricionaridade"); e coisa semelhante valer eventualmente no que respeita s decises de jris, o que no entanto muito discutido (sobre o ponto falaremos adiante) e no que respeita promoo de funcionrios.

Apropriados exemplos em BACHOF, JurZ 1962, p. 702, ns 100 e s.. De fundamental importncia , nomeadamente, a seguinte literatura: EHMKE, Ermessen und unbestimmter Rechtsbgriff, 1960, pp. 40, 45; OBERMAYER, NJW 1963, p. 180 e s.; REDEKER, DV 1971, pp. 757 e ss.. Para uma posio de crtica: STERN, Ermessen und unzulssige Ermessenausbung, 1964, p. 12; RUPP, NJW 1969, p. 1275 (no h lugar para "determinantes autnomas prprias da administrao"); SOELL, Das Ermessen der Eingriffsverwaltung, 1973, que de igual modo se revela - pelo menos para a administrao intromissiva (Eingriffsverwaltung) - como adversrio da "livre discricionaridade"; ver designadamente pp. 60 e s., 63 e ss., 368 e ss. Relativamente ao controlo judicial dos vcios das decises discricionrias, particularmente no que respeita ao desvio do poder (desvio do fim) e ao excesso de poder (exceder os limites), veja-se logo o 114 da VerwGerO de 21.6.1960: "Quando as autoridades administrativas tenham o poder de agir discricionariamente, o tribunal averigua se o acto administrativo, ou a recusa ou omisso do acto administrativo, contrrio ao direito, por exceder os limites do poder discricionrio ou por fazer deste um uso no conforme ao fim para que ele foi atribudo". Sobre este --263 ponto ver depois os comentrios Lei Orgnica dos Tribunais Administrativos e, de entre os manuais, p. ex., H. J. WOLFF, Verwaltungsrecht, 8 ed., 1971, 31 II, com novas indicaes bibliogrficas. De entre as obras monogrficas, veja-se agora SOELL, ob. cit., 1973, pp. 209 e ss., e - para o direito comparado - pp. 215 e ss.. Sobre o controlo judicial das decises discricionrias das autoridades financeiras muito instrutivo W. HARTZ, Gesetzliche Generalklauseln und Richterrecht, Steuer und Wirtschaft 1968, pp. 245 e ss., sob IV 2. Finalmente, pelo que respeita ao exerccio da discricionaridade judicial e ao seu controlo atravs das instncias judiciais superiores, a respectiva problemtica surge com particular destaque no controlo da discricionaridade do juiz penal exercida a propsito da medida da pena ou ao ordenar medidas de segurana e medidas de reeducao. Pela livre discricionaridade na graduao da pena pronunciaram-se o BGHStr. Bd. 7, pp. 86 e ss., Bd. 17, pp. 35 e ss. e, na literatura, especialmente Karl PETERS (ver sobre o ponto o meu estudo no Festschrift dedicado ao autor, 1974, pp. 15 e ss.). No que respeita

revisibilidade, diz PETERS no seu Lehrbuch der Strafprozessrechts, 1966, p. 569: "No domnio da livre discricionaridade cai antes de mais a graduao da pena... Do conceito de livre discricionaridade decorre que ela, enquanto tal, no susceptvel de controlo de reviso. Liberdade significa precisamente deciso pessoal. Se outrem se intromete, deixa de existir liberdade. Donde resulta: na medida em que a deciso confiada livre discrio (prudente arbtrio), no possvel um subsequente controlo pelo tribunal de reviso". Naturalmente que tambm segundo PETERS tm de ser respeitados os limites da discricionaridade (as molduras penais, os pontos de vista valorativos da lei - vide agora o 46 do Cdigo Penal - e as regras processuais). Vejam-se, por outro lado, mais recentemente: H. J. BRUNS, Engisch-Festschrift, 1969, pp. 708 e ss.; H. ZIPF, Die Strafmassrevision, 1969, assim como W. FRISCH Revisionsrechtliche Probleme der Strafzumessung, 1971; IDEM, NJW 1973, pp. 1345 e ss.. Os autores citados por ltimo tendem para uma ampla revisibilidade das decises discricionrias sobre os efeitos jurdicos do facto punvel. Cfr. tambm infra, a nota 15. 8. Como adiante no texto se expor, vejo os conceitos que --264 exprimem discricionaridade, na medida em que surjam como conceitos legais, como uma subespcie dos conceitos jurdicos indeterminados. Muitas vezes, porm, os conceitos jurdicos indeterminados so referidos como conceitos subpostos competncia de interpretao e subsuno do juiz, e, logo, como conceitos que nessa medida se contrapem aos genunos conceitos de discricionaridade. Ento o aspecto metodolgico torna a situar-se e a apagarse por detrs do da revisibilidade judicial (da "barreira de controlo", como tambm se diz). 9. Isto no se verifica apenas dentro da administrao em sentido estrito, mas tambm, p. ex., no processo penal, quando a justia no quadro do chamado "princpio da oportunidade" tem de resolver se existe um interesse pblico na instaurao da aco penal (cfr. 153 do Cdigo de Processo Penal). Sobre o importante conceito de "interesse pblico" e o conceito aparentado de "bem comum" vide, na literatura recente: "Wohl der Allgemeinheit und ffentliches Interesse" (Hochschule Speyer), 1968; P. HBERLE, ffentliches Interesse als juristisches Problem, 1970; M. STOLLEIS, Verwaltgsarch. 65, 1974, pp. 1 e ss. (com novos dados bibliogrficos). Cfr. tambm STOLLEIS,

Gemeinwohlformeln im nationalsozial. Recht, 1974, e W. FACH, Begriff u. Logik des "ffentliches Interesses", ArchRuSozPhil., Bd. 60, 1974, pp. 231 e ss. 10. A ousada ideia da nica pena correcta (sobre esta, por ltimo, W. FRISCH, NJW 73, pp. 1345 e ss.) e, mais em geral, a ideia (em especial tambm vlida para a administrao) da "nica deciso correcta", na subsuno a uma hiptese legal ou na determinao de uma consequncia jurdica, muito discutida. O BVerfGer (Tribunal Constitucional), na sua clebre deciso de 16.12.71, em que se tratava de indicar uma publicao como "perigosa para a juventude", declarou sem mais aquelas ser uma "fico" "a ideia de que apenas possvel uma soluo correcta na aplicao da noo do que pode representar um perigo para a juventude". Cfr. a propsito, entre outros, FRANSSEN, JurZ 71, pp. 225 e s.; BACHOF JurZ 72, p. 208 (concordando); R. JAROSCH, DV 74, pp. 123 e ss. (igualmente); W. SCHMIDT, NJW 75, p. 1735 sob II 3 (igualmente); H. J. KOCH, Der unbestimmte Begriff im Verwaltgsrecht, in "Jurist. Methodenlehre...", 1976, pp. 209 e ss.; H. R. HORN, DVerwBl. 1977, p. 17 (igualmente). Por outro lado, criticando, p. ex. Fr. OSSENBHL, --265 DV 1972, pp. 401 e ss., o qual considera "estranha" uma ordem jurdica na qual "uma e mesma publicao a ser apreciada segundo o 1 do GjS poderia ser ao mesmo tempo perigosa para a juventude e no perigosa para a juventude" (mas ao exprimir-se deste modo desconhece que o princpio da no contradio vale no domnio do "conhecimento da verdade", mas no - segundo a concepo "relativista" - no domnio da valorao); e ainda H. KELLNER, DV 72, pp. 801 e ss., segundo o qual, na deciso do BVerfGer., apenas se tratou de um "caso singular" (p. 806). 11. Para o conceito de "espao de livre apreciao", entretanto um pouco abalado, devemos comear por nos ater s determinaes como que autnticas desenvolvidas e sucessivamente reforadas por O. BACHOF in JurZ 1955, pp. 97 e ss., JurZ 1962, p. 704, nota 73, JurZ 1966, pp. 441 e s., JurZ 1972, pp. 208 e ss. e 641 e ss.. Ele parte dos conceitos indeterminados e considera ultrapassada a antiga classificao destes em conceitos jurdicos propriamente ditos, inteiramente sujeitos a controlo de reviso (sindicveis) e poderes discricionrios no sindicveis ou apenas sindicveis pelo que respeita aos vcios tpicos da discricionaridade, que conferem autoridade a que so

atribudos um "espao de liberdade de deciso prpria", "no qual aquela deve agir e decidir segundo as suas prprias concepes e, ainda em primeira plana, tendo em conta pontos de vista de oportunidade". H como tertium genus - e como constituindo precisamente o "espao de livre apreciao" aqueles conceitos indeterminados cuja aplicao exige uma valorao, a qual, enquanto se mantm dentro do espao de jogo previsto pela formulao legal, no judicialmente revisvel. Na sua anotao sentena do Tribunal Federal Administrativo de 16.12.71 (por ele recebida como "sensacional") e na posio tomada ante a deciso do Senado Pleno dos supremos tribunais federais de 17.10.71, BACHOF considera a sua doutrina como muito prxima da "teoria da defensabilidade" ("Vertretbarkeitslehre") de ULE. Relativamente ao "espao de livre apreciao" destacam-se claramente os seguintes pontos essenciais: na medida em que o conceito se acha legalmente ancorado - o que designadamente tambm pode acontecer do lado da hiptese da norma legal (Cfr. JurZ 72, p. 642 sob IV e p. 644; exemplos: "susceptvel de constituir um perigo moral para a juventude", "no equitativo"; de resto, --266 tambm os certificados de aptido podem ser concebidos como aplicao de conceitos de aptido ou de proficincia pertencentes hiptese: "muito bem habilitado", "excelente proficincia"), est em causa um conceito jurdico (indeterminado) que, como todos os conceitos jurdicos, comea por precisar de ser clarificado quanto ao seu contedo atravs da interpretao do teor verbal da lei. Mas a subsuno das situaes concretas a um conceito assim preenchido quanto ao seu contedo vai de mo dada com valoraes que so pessoais e "intransmissveis", que pelo menos no podem ser verificados como sendo "as nicas correctas" (Cfr. BVerwGer. 16.12.71, sob II 4, BACHOF JurZ 72, pp. 644 e s.). Na medida em que as correspondentes valoraes se mantenham dentro do espao de jogo definido pela interpretao, acham-se subtradas a um controlo ou reviso judicial. O que distingue o espao de livre apreciao dos conceitos jurdicos indeterminados (num sentido mais estrito) a possibilidade da igual correco de decises divergentes no caso concreto, a qual faz com que seja um contra-senso pretender substituir uma deciso por outra (judicial ou de uma instncia superior) pretensamente "melhor", mas na

verdade "to problemtica como a primeira", ao passo que o conceito jurdico indeterminado em sentido estrito visa uma interpretao e uma aplicao unvocas que, consequentemente, tm de ser controlveis. O que ento distingue o espao de livre apreciao do genuno poder discricionrio a mais forte (pelo menos quanto ao grau) vinculao a limites que resultam do contedo do particular conceito jurdico ("aptido", "equidade", "necessidade de servio", etc.) em causa (muito embora admitindo uma certa "latitude" de possibilidades de aplicao). As genunas atribuies de poderes discricionrios, mesmo que possam ser referidas em sentido lato como "conceitos jurdicos", no carecem no entanto de ser circunscritas por caractersticas ou denotaes concretas, so porventura atribudas atravs de disposies em que se usa o verbo poder (Kannvorschriften) ou mediante a frmula "decide segundo a sua livre discrio", e apenas so determinadas atravs dos limites impostos pelo Estado de Direito a todo o exerccio do poder discricionrio (proibio do arbtrio, proibio do excesso ou falta de proporo, princpio da igualdade, justa ponderao dos interesses). Todavia, os limites entre o espao de livre apreciao e a --267 atribuio de um poder discricionrio podem ser fluidos, designadamente se se reconhece tambm uma "discricionaridade do lado da hiptese legal" (sobre o ponto, v. infra). Segundo BACHOF, em todo o caso, o ponto da questo parece residir essencialmente no carcter "mais apertado da vinculao" e na necessidade de subsuno (ob. cit., pp. 643 e s.). Infelizmente domina na terminologia bastante confuso relativamente ao problema da relao entre conceito jurdico indeterminado, espao de livre apreciao, discricionaridade do lado da hiptese e discricionaridade do lado da estatuio. Com BACHOF, tambm eu oponho reservas "contraposio entre conceito jurdico e conceito de discricionaridade" (ob. cit., p. 644). No contexto das presentes consideraes importa todavia menos - como j notei o "rigor de controlo" do que a individualizao da descoberta da deciso. Acerca da concepo de BACHOF do espao de livre apreciao surgiu uma literatura quase inabarcvel. Numa primeira fase, pronunciaram-se sobre ela STERN, RUPP (Grundfragen), OBERMAYER (Grenzen) e SCHIMA (p. 183), assim como numerosos artigos citados por estes autores. Em virtude das j vrias vezes mencionadas decises do Tribunal Federal

Administrativo e do Senado Pleno de 16.12.71 e 16.10.71, a discusso sobre aquele conceito entrou de novo em movimento. O Trib. Fed. Administrativo, na sua sentena (sob II 4), recorreu expressamente ao conceito de espao de livre apreciao e aceitou-o. O Senado Pleno prefere falar de um "espao de discricionaridade" ("Ermessensspielraum") com referncia ao conceito de "no equitativo" visto por BACHOF como conceito jurdico com espao de livre apreciao. Recentemente, porm, tambm o Tribunal Federal Constitucional, na sua deciso sobre os radicais de 22.5.75 (NJW 75, pp. 1641 e ss.), relativamente "verificao e deciso da questo de saber se a personalidade do candidato oferece garantias de que ele estar sempre a favor de uma ordem democrtica fundamental de liberdade", se decidiu pelo "espao de livre apreciao" (l. cit., pp. 1644, sec. 2). Da numerosa literatura sobre o espao de livre apreciao surgida aps a anterior edio, indicarei, sem que isto signifique preferncia perante outras posies que no so referidas: H. J. WEIGEL, Beurteilungsspielraum oder Delegationsbegriff?, 1971; W. FRISCH, Revisionsrechtliche Probleme der Strafzumessung, --268 1971, pp. 211 e ss.; REDEKER, DV 1971, pp. 757 e ss.; OSSENBUHL, DV 1972, pp. 401 e ss.; KELLNER, DV 1972, pp. 801 e ss.; OTT, NJW 1972, pp. 1219 e ss., H. J. MLLER, NJW 1972, pp. 1587 e ss. (com reservas); ULE, DVerwBl. 1973, pp. 756 e ss.; v. OLSHAUSEN, JurSchulg. 1973, pp. 217 e ss.; FRISCH, NJW 1973, pp. 1345 e ss.; SCHMIDT-EICHSTAEDT, Arch.ff.R 98, 1973, pp. 173 e ss.; SOELL, Das Ermessen der Eingriffsverswaltung, 1973, pp. 207 e ss.; BULLINGER, NJW 1974, pp. 769 e ss.; KELLNER e ULICH, Dokumentation zum deutschen Verwaltungsrichtertag, 1974, pp. 45 e ss.; SCHOLZ e SCHMIDT-ASSMANN, in "Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer", vol. 34, 1976; LARENZ, Methodenlehre, 3 ed., 1976, pp. 279 e s; H. R. HORN, DVerwBl. 1977, pp. 13 e ss.. Ao passo que, por um lado, a utilidade do conceito de "espao de livre apreciao" cada vez mais posta em questo (p. ex., recentemente por parte de SCHMIDT e SCHOLZ), subsiste por outro lado a tendncia de, pelo menos em substncia, o alargar para alm dos domnios, anteriormente preferidos, das questes relativas a provas ou concursos e das apreciaes da qualidade de servio. No que respeita s questes de provas, que apenas tem uma significao paradigmtica,

portanto, remeto para a edio anterior, anotao 133, para a situao em 1971, e da literatura mais recente acrescento apenas: J. SEMLER, NJW 1973, pp. 1774 e ss.; B. STER, DV 1974, pp. 257 e ss.. 12. Pretendo com este vocbulo, que pode reportar-se a todos e quaisquer actos de deciso pensveis, evitar a aceitao do "ponto de vista actual", considerado por REDEKER, DV 1971, pp. 575 e 761, como acertado, de que o domnio da discricionaridade de limitar deciso ou opo volitiva. O exerccio da discricionaridade no para mim apenas "acto de vontade". 13. Isto considerado por SOELL, ob. cit., pp. 200 e s., como o ponto axial da discricionaridade "vinculada": a sua funo seria a individualizao no sentido de adaptao ao caso concreto. Vide tambm BULLINGER, NJW 1974, p. 770, sob II 1: "o domnio da discricionaridade e o domnio da livre apreciao tm de comum a funo de dar administrao a possibilidade de tratar os casos concretos... de acordo com os dados particulares que os constituem". Mas BULLINGER --269 acrescenta a seguir que o poder discricionrio tambm tem a funo de tornar possvel "administrao activa" um programa de deciso. Desta forma aproxima-se da concepo do texto. 14. Nesta medida no posso concordar com R. JAROSCH, DV 1974, pp. 123 e ss., e W. SCHMIDT, NJW 1975, pp. I 753 e ss., quando eles querem eliminar os "conceitos jurdicos indeterminados". Estes tambm no so propriamente "extrajurdicos", como opina JAROSCH, pois que, atravs da sua insero no contexto do direito, eles se tornam conceitos jurdicos. 15. Sobre o ponto em litgio na medida da pena, ver orientao na parte final da nota 7. De notar que o BGHStr., vol. 7, pp. 88 e ss. declarou textualmente: "O juiz do facto tem de decidir segundo a sua discrio funcional (prudente arbtrio) sobre a modalidade e o grau da pena no quadro dos limites que lhe so fixados pela lei"; "as concepes - correspondentes ao prudente arbtrio - sobre aquilo que adequado ou proporcionado (podem) ser diferentes para os diferentes juzes do facto dentro de uma certa margem de variabilidade". E no menos digno de nota o que ele acrescentou no vol. 17, p. 36, a saber, que s o juiz de facto "est em condies de, com base na audincia final de discusso e julgamento, formar uma ideia mais completa da pessoa do arguido e do seu facto e tem de arcar

com a responsabilidade pela correcta ponderao dos fins da pena". Pelo contrrio, p. ex., BRUNS, Engisch-Festschrift, p. 715, declara: "A discricionaridade na graduao da pena () genuna aplicao do direito (subsuno da verificada situao concreta para que vai ser graduada a pena aos princpios reconhecidos da punio estatal"); cfr. posteriormente ainda: Henkel-Festschrift, 1974, p. 294) e tambm ZIPP, ob. cit., 1969, p. 166: a graduao da pena "no uma deciso discricionria, mas pura aplicao do direito". 16. Pelo que respeita relatividade de que agora se vai tratar no texto, ficar em aberto a questo de saber em que medida esta distino que se orienta pela diviso da norma jurdica em "hiptese" (pressupostos) e "estatuio", j versada no captulo II, coincide com distines tais como aquelas que diferenciam entre "discricionaridade de apreciao" ou "espao de livre apreciao", por um lado, e "discricionaridade na aco", ou "discricionaridade da conduta" (OBERMEYER), ou "discricionaridade --270 na resoluo", por outro lado; ou "conceito jurdico indeterminado", por um lado, e "discricionaridade", por outro lado; ou ainda discricionaridade "conjuntiva", por um lado, e discricionaridade "volitiva" por outro lado. Cfr., p. ex., BACHOF, JurZ 1972, p. 642, sob IV, REDEKER, DVerwBl. 1972, SOELL, Das Ermessen der Eingriffsverwaltung, 1973, pp. 80 e ss., SCHMIDT-EICHSTAEDT, ob. cit., pp. 174 e s., 179 e ss., W. SCHMIDT, NJW 1975, pp. 1753 e s.. 17. Fala-se hoje nesta medida de "prescries de acoplamento" ("Koppelungsvorschriften"). Tambm aqui a vrias vezes citada deciso do Senado Pleno dos Supremos Tribunais de 19.10.71 = JurZ 1972, pp. 655 e ss. = NJW 1972, pp. 1411 e ss. trouxe uma inovao na jurisprudncia. Referia-se ela ao 131 da Lei dos subsdios, na antiga formulao, onde se diz: "No caso concreto pode ser concedida iseno de impostos e doutras prestaes pecunirias, no todo ou em parte, quando a sua cobrana, segundo as circunstncias do caso, seja de considerar no equitativa..." (cfr. agora sobre o ponto a formulao da Lei dos subsdios de 1977, de 16.3.1976, 163: "Os impostos podem ser reduzidos..., quando o lanamento dos mesmos, segundo as circunstncias do caso concreto, seja de considerar no equitativo") A deciso d de entrada uma panormica das diferentes concepes na doutrina. Diz-se a: "O conceito 'no equitativo' no pode ser apreciado

abstraindo de que ele tem por consequncia um 'poder' da autoridade administrativa", e depois esclarece numa passagem decisiva que no 131 da Lei dos subsdios "existe uma ligao incindvel entre o conceito de 'no equitativo' e a consequncia 'podem' que, globalmente, "entra no plano da discricionaridade". Existe "uma inextricvel interpenetrao entre o pressuposto e o contedo do acto administrativo a emitir nos termos do 131, al. 1, 1 parte da Lei dos subsdios (anterior formulao) que se apresenta como uma deciso discricionria unitria". Ver sobre isto os citados trabalhos de BACHOF, JurZ 1972, pp. 641 e ss. (advertindo contra uma interpretao esquemtica das prescries de acoplamento sob II), KLOEPFER, NJW 1972, pp. 1411 e ss. (igualmente precavendo contra generalizaes), W. SCHMIDT, NJW 1975, pp. 1753 e ss. (designadamente sob IV). 18. No mesmo sentido, SCHIMA, ob. cit., 1968, p. 182. Sobre as clusulas gerais e sobre a casustica encontra-se j muito --271 na literatura j citada neste captulo. Literatura especificamente relativa matria: [segue-se uma extensa lista de meras referncias bibliogrficas, que se no transcreve, e que termina com esta referncia:] H. GARSTKA, Generalklauseln, in H. J. KOCH (ed.), Jurist. Methodenlehre und analytische Philosophie, 1976 pp. 96 e ss. - [trabalho a propsito do qual Engisch escreve:] A investigao citada por ltimo leva-me a fazer o seguinte esclarecimento. GARSTKA refere-se s clusulas gerais como regras jurdicas (Rechtsstze). Portanto, reporta o conceito "clusula geral" a toda a regra jurdica (o que naturalmente lhe permitido fazer), ao passo que eu no texto referi esse conceito nomeadamente parte da regra jurdica que a hiptese legal. Neste caso a clusula geral torna-se numa estrutura conceitual, pois a hiptese legal por si (p. ex., "quem faz isto ou aquilo") pode ser olhada como o sujeito da proposio (assim como tambm a estatuio por si ["ser punido desta ou daquela forma"] pode ser concebida como o predicado). Da jurisprudncia merece particular ateno a famosa "deciso Lth" do BVerfGer. Bd. 7, pp. 198 e ss. (NJW 1958, pp. 257 e ss., JurZ 1958 pp. 119 e ss., relativa clusula geral dos "bons costumes" do 826 do Cdigo Civil). 19. Diferentemente, o Projecto do Cdigo Penal de 1962, 147 (nisto semelhante ao 224 do Cdigo Penal vigente),

pretende de novo determinar exaustivamente em que casos de admitir uma ofensa corporal grave; s que a casustica aparece a perfilada com pouca nitidez de contornos. A prtica no deixar de fornecer esta casustica. Cfr. tambm a fundamentao do Projecto de 1962, p. 283. Na mesma peugada vai o Projecto Alternativo, 110, mas esfora-se por uma maior preciso. Um exemplo actual do "mtodo exemplificativo" tirado de legislao recente fornece-no-lo agora a nova formulao do 243 do Cdigo Penal, de 2.3.74: "Em casos particularmente graves" (clusula geral!) o furto punido com pena de priso agravada (at 10 anos). "Um caso particularmente grave verifica-se em regra" quando haja arrombamento, escalamento, uso de chave falsa, profissionalidade, etc. (casustica). 20. At certo ponto, corresponde a este modelo a primeira parte do ad. 1382 do Code Civil francs: Toda a aco do homem que causa um dano a outrem obriga aquele por cuja culpa tal dano se produziu a reparar os prejuzos. Cfr. tambm SCHIMA, --272 ob. cit., com um exemplo (determinado recurso jurdico contra toda e qualquer deciso de uma autoridade administrativa). 21. Depois que o 166 do Cd. Penal foi alterado pela lei de 25.6.1969, a questo referida no texto, formulada pelo Tribunal do Reich, seria agora de pr em termos de saber se um tal quadro implicava uma ofensa ao contedo da f crist capaz de perturbar a paz pblica. Para uma apreciao do assunto no momento actual: W. KNIES, Schranken der Kunstfreiheit, 1976, pp. 21 e ss. Cfr. tambm a documentao de U. SCHNEEDE, G. GROSZ, 1975, pp. 108 e s.. 22. Esta deciso (BGHStr. 6, pp. 46 e ss.) est ultrapassada, na medida em que se trata do conceito de "impdico", ("indecncia"), no, porm, no que respeita aos seus considerandos fundamentais sobre as "normas da lei moral". Neste aspecto tambm instrutiva a BGHStr. 13, p. 16 e ss., e, relativamente aos "preceitos da moral e honorabilidade": BVerwGer. vol. 10, p. 164 = NJW 1960, pp. 1407 e ss.: "Certo que os preceitos da moral e da honorabilidade so determinados pela concepo - concepo esta modelada pela origem e pela educao -... das pessoas sensatas, justas e bem-pensantes num certo domnio jurdico e cultural. No existe, porm,... em todas as questes da moral e da honorabilidade, uma concepo uniforme... Sendo

as concepes divergentes,... os portadores de uma delas no podem recusar pura e simplesmente queles que pensam de maneira diferente a razoabilidade, a justeza e a rectitude do seu modo de pensar. Por isso, tambm no lcito ao juiz... considerar a sua concepo pessoal como a nica relevante e decisiva. Ele dever, antes, ponderar as concepes em presena para determinar qual delas... sobreleva s demais, de tal modo que lhe seja lcito... tom-la como base da sua sentena". Sobre a prpria Bateria em causa veja-se agora o 41a da GeWO (desde 1960). Sobre a relao entre direito e moralidade (bons costumes), no caso de remisso do direito para os "bons costumes" e em casos aparentados, v. p. ex. PAWLOWSKI, ArchRuSozPhil. 50, 1964, pp. 503 e ss., bem como o meu estudo no Schopenhauerjahrb. 1970., pp. 107 e ss., com indicao de mais bibliografia. Repudiando vivamente a jurisprudncia do BGH dos juzes constitucionais, E. STEIN in NJW 1964, p. 1749. 23. Cfr. sobre o ponto Petersfestschrift, 1974, p. 33. LARENZ, Methodenlehre, 3 ed., p. 280, determina agora a --273 "defensabilidade" do seguinte modo: "O jurista designa uma deciso como 'defensvel' quando na verdade a sua rectitude no pode demonstrar-se por forma indubitvel, mas tambm muito menos se pode demonstrar que ela seja 'falsa', se h pelo menos bons fundamentos a favor da sua rectitude". 24. Desde a primeira edio deste livro (1956) valorei positivamente o toque pessoal na deciso "justa" ("recta"). Tal elemento pessoal ainda acolhido como bom por LARENZ, Methodenlehre, 1960, pp. 225 e s., 2 ed., pp. 271 e s., 3 ed., p. 281, K. PETERS, Gestachten 2.41. Jur. Tag, 1955, pp. 38 e ss., Strafprozess, 2 ed., 1966, pp. 97 e ss., Arth. KAUFMANN, Festschr. f. K. PETERS, 1974, pp. 295 e ss., 304 e ss., R. ZIPPELIUS, Methodenlehre, 1974, p. 22. Mesmo H. RUPP, propugnador da vinculao lei do juiz e do funcionrio administrativo (basicamente com muita razo), declara no NJW 1973, p. 1973, p. 1774: "A lei no se limita a aceitar resignadamente os subjectivismos do juiz ou do funcionrio administrativo, antes tais subjectivismos so acolhidos no pluralismo do Estado de Direito como oportunidade e esperana do indivduo de encontrar no juiz, no apenas um computador cego ou um missionrio poltico, mas um ser humano...". Especialmente para a administrao exigem um "espao de responsabilidade pessoal" e de "liberdade de moderao", entre outros, SCHMIDT-EICHSTD, Arch.ff.R 98, 1973, pp. 173 e ss. (p. 192), M. BULLINGER,

NJW 1974, pp. 769 e ss. (sob II 1 e II 2 b), W. SCHMIDT, NJW 1975, p. 1758, HORN, Individualisierte Normen, 1976, pp. 96 e ss.. O BVerwGer. (NJW 1975, pp. 1373 e ss.) chama ao planeamento sem liberdade de modelao uma contradio em si. 25. Arth. KAUFMANN, JurSchulg 1965, pp. 1 e ss. considera isto um mal-entendido. Mas releia-se o que expe, p. ex., Ernst FUCHS no seu ltimo escrito: Was will die Freirechtsschule?, 1929, pp. 12 e ss., 15 e ss., 18 e s., 21, 24 e ss.! Em todo o caso opina KAUFMANN que os adeptos da Escola do Direito Livre se apresentavam como mais radicais do que na verdade eram (p. 5). Tambm o texto no afirma que eles tenham apelado a uma judicao contra o sentido literal inequvoco, pois fala apenas de "relaxamento" da vinculao. Mas como eles consideravam as leis como predominantemente ambguas e lacunosas, e ento o "sentimento jurdico geral" era havido como "a fonte de direito a consultar em primeira linha", a valorao --274 pessoal do juiz era acolhida e saudada como a verdadeira e verdica soluo metodolgica. Cfr. tambm A. LAUFS, DRiZ 1973, p. 148. --275 Captulo VII DIREITO DOS JURISTAS. CONTINUAO: PREENCHIMENTO DE LACUNAS E CORRECO DO DIREITO LEGISLADO INCORRECTO No captulo precedente vimos o jurista em aco naquele domnio em que a lei o autoriza a exercer, dentro de certos limites, a funo do legislador, a efectuar, no lugar deste, "juzos de valor e decises de vontade". Agora veremos aquele que aplica o Direito remetido para novas vias de pensamento quando se trata de preencher "lacunas" e rectificar "incorreces" no ordenamento jurdico. Podemos reunir "lacunas" e "incorreces" sob o conceito comum de "deficincias" (1). Estamos, pois, em face de duas formas distintas de Direito deficiente. A deficincia a que chamamos "lacuna" afastada por meio da "integrao jurdica". O juiz actua aqui "praeter legem", "supplendi causa" ("supplet praetor in eo, quod legi deest"). Diferentemente, a deficincia a que chamamos "incorreco" afastada atravs da "correco" da lei: o juiz aqui actua "contra legem", "corrigendi causa". A linha de fronteira

entre o preenchimento de lacunas e a correco jurdica nem sempre ntida e segura. Ela existe, todavia, em princpio, e importante na medida em que a atitude do rgo aplicador do Direito , nos --276 dois casos, inteiramente diversa. Vamos agora ver, ao analisar cada um dos conceitos, como se define aproximadamente essa linha limtrofe. I Comeamos com o conceito de "lacuna jurdica". As lacunas podem aparecer em todos os ramos do direito. No s o juiz, mas tambm o funcionrio administrativo pode sentir-se desorientado por causa delas. Por motivo de simplificao, porm, vamos tratar o problema com referncia ao juiz, pois que tambm para os administrativistas valem consideraes paralelas. A primeira questo, que de modo algum fcil de responder, a de saber o que devemos entender em geral por uma "lacuna". Se abstrairmos da imagem espacial - fala-se, por exemplo, de uma lacuna na dentio ou numa estacada - o elemento conceitual, aquilo que transplantvel para o domnio do Direito, podemos dizer: uma lacuna uma incompletude insatisfatria no seio de um todo. Aplicado ao Direito, o conceito de lacuna significa que se trata de uma incompletude insatisfatria no seio do todo jurdico. Um exemplo flagrante forneceu-no-lo, at I-VII-1958, o complexo de lacunas surgido no Direito da famlia por fora do princpio da igualdade. Como se sabe, a nossa Constituio, no artigo 3, al. 2, declarou a igualdade de direitos entre homem e mulher e, no artigo 117, revogou todo o Direito contrrio a este princpio da igualdade dos sexos. Durante muito tempo, porm, no se curou de criar uma nova regulamentao condizente. Por isso, --277 o nosso Direito matrimonial e familiar tornou-se, em larga medida, um Direito "lacunoso". Mas agora novas questes imediatamente se levantam. 1) O que o todo jurdico dentro do qual se abre a lacuna? O conceito de lacuna jurdica, na verdade, entrelaa-se com o prprio conceito de Direito. Se, ao falarmos do Direito, apenas pensarmos no Direito legislado, "lacuna jurdica" o mesmo que "lacuna da lei". Mais

exactamente, falaremos de uma "lacuna da lei" sempre que desta se no consegue retirar, atravs da interpretao (no sentido atrs explicitado), qualquer resposta para uma questo jurdica que temos de pr. Se, pelo contrrio, ao falarmos de "Direito", pensarmos no "Direito positivo" na sua totalidade, o qual, alm do Direito legislado, tambm abrange o Direito consuetudinrio, ento s teremos uma lacuna jurdica quando nem a lei nem o Direito consuetudinrio nos dem resposta a uma questo jurdica. Se o Direito consuetudinrio nos fornece qualquer indicao onde a lei nos no diz nada, encontramo-nos perante uma lacuna da lei, mas no em face de uma lacuna do Direito positivo. Ora, se o Direito positivo no seu todo nos apresenta uma lacuna, talvez seja possvel colmatar esta atravs do recurso a ideias do Direito suprapositivo. Estaremos ento ainda em face duma lacuna? Mais: Em certas circunstncias existe a possibilidade de afastar as lacunas que parecem apresentar-se em face duma simples "interpretao" das leis e que, nestes termos, so "lacunas da lei", atravs de "argumentos de analogia" e outras operaes de pensamento semelhantes baseadas na lei. Se tal o caso, pe-se ento de novo a questo de saber se aqui podemos sequer falar de uma --278 "lacuna", pois que a lei, na verdade, se bem que to-s mediatamente, responde questo jurdica. E como encarar as coisas quando o legislador, atravs de clusulas gerais ou atravs dum abandono tcito da soluo dum problema ao juiz, autorizou este a descobrir o Direito por um processo idntico ao seu? No significa uma tal autorizao que de forma nenhuma poder surgir uma "lacuna"? Como o Direito d sempre uma resposta atravs do juiz, sobretudo porque este, por fora da "proibio da denegao de justia", de todo o modo obrigado a decidir todo e qualquer litgio jurdico, e como, alm disso, esta deciso do juiz se apoia sempre em quaisquer ideias jurdicas, da resulta que o Direito no seu todo nunca falha, que o ordenamento jurdico "fechado" ("completo") e, portanto, no conhece quaisquer "lacunas". No ser assim atingido na prpria raiz o conceito de "lacuna jurdica" como incompletude no todo do Direito? Efectivamente, houve quem desenvolvesse teoremas segundo os quais a "plenitude (fechamento ou completude) da ordem jurdica" foi transformada em dogma e contestada a existncia de genunas lacunas jurdicas. Estes teoremas puderam ainda ser fundamentados atravs de um conceito

filosfico-jurdico muito interessante: o conceito do espao ajurdico. Este conceito - de resto em si plurifacetado - permite na verdade a seguinte argumentao: O todo jurdico estende-se sobre um determinado domnio e , nestes termos, fechado. Ao lado daqueles domnios regidos pelo Direito h, na verdade, aqueles outros que no so por ele afectados, como, por exemplo, os domnios do pensamento puro, da crena ou das relaes de sociabilidade. Estes domnios caem no --279 "espao ajurdico". Aqui no se trata, pois, de lacunas, mas de algo que se situa completamente fora do Direito. Temos, consequentemente, a seguinte alternativa: ou uma questo encontra soluo no Direito positivo, e ento no estamos perante uma lacuna, ou ela no resolvida pelo Direito positivo, e ento cai no "espao ajurdico" - pelo que tambm no temos perante ns qualquer lacuna jurdica. Com efeito, uma lacuna jurdica seria uma lacuna no todo jurdico, quando o certo que o espao ajurdico se estende para alm e em volta do jurdico (assim, BERGBOHM). Somente poderemos atinar com um caminho atravs deste emaranhado conceitual se nos concentrarmos num determinado escopo teortico e, sob esta perspectiva, fixarmos certos pontos de referncia. Temos, pois, que nos refugiar numa espcie de "deficincia nominal". O nosso escopo neste momento conhecer um tipo particular da actividade do juiz e uma determinada metdica do pensamento do jurista. Falamos a propsito de "integrao do Direito". Este conceito de integrao jurdica pressupe logicamente um conceito de lacuna, que ns podemos definir da seguinte maneira: As lacunas so deficincias do Direito positivo (do Direito legislado ou do Direito consuetudinrio), apreensveis como faltas ou falhas de contedo de regulamentao jurdica para determinadas situaes de facto em que de esperar essa regulamentao e em que tais falhas postulam e admitem a sua remoo atravs duma deciso judicial jurdicointegradora (2). As lacunas aparecem, portanto, quando nem a lei nem o Direito consuetudinrio nos do uma resposta imediata a uma questo jurdica. Como j notmos, a lei fornece --280 uma resposta quando esta dela retirada por interpretao, mesmo que seja uma interpretao extensiva. Na medida em

que a interpretao baste para responder s questes jurdicas, o Direito no ser, pois, lacunoso. Pelo contrrio, a "analogia" possui j uma funo integradora. Ela no exclui as lacunas, mas fecha-as ou colmata-as. O mesmo vale dizer daquelas consideraes jurdicas que se apoiam nos "princpios gerais do Direito". E tambm quando o legislador consciente e propositadamente deixou uma questo jurdica "em aberto" para deciso, uma questo que ele "deixou ao parecer da cincia e da prtica" (tal como o caso, v. gr., segundo a expressa declarao de motivos anteposta ao Cdigo Penal, da tentativa inadequada (impossvel) de um acto criminoso), teremos de falar duma lacuna. Nestes termos, existem no s lacunas involuntrias como tambm lacunas voluntrias. Inversamente, em minha opinio, j no deveria falar-se de lacuna quando o legislador, atravs de conceitos normativos indeterminados, ou ainda atravs de clusulas gerais e clusulas discricionrias, reconhece deciso uma certa margem de variabilidade (diferentemente, em todo o caso, PH. HECK). Com efeito, aqui apenas nos encontramos perante afrouxamentos planeados da vinculao legal, para efeitos, designadamente, de ajustamento da deciso s circunstncias particulares do caso concreto e s concepes variveis da comunidade jurdica. Alm disso, so sempre aqui prefixadas pela lei autoridade que decide certas linhas de orientao e certos limites. Por conseguinte, no havemos de olhar as consideraes do captulo precedente como subordinadas s do presente captulo, mas como situadas ao lado destas, no mesmo --281 plano. Aceita-se em todo o caso que a linha de fronteira entre a aplicao do Direito secundum legem e o preenchimento de lacunas praeter legem se torna pouco ntida nas clusulas gerais e nas clusulas discricionrias. Por ltimo, decerto que uma questo terminolgica a maior ou menor extenso do conceito de lacuna. 2) Na alnea 1) falmos das "lacunas" sob o aspecto da sua relao intrnseca com o todo jurdico. Agora temos de dedicar especial ateno ao momento ou aspecto da incompletude "insatisfatria", da incompletude contrria a um plano. Com efeito, no podemos falar duma lacuna no Direito (positivo) logo que neste no exista uma regulamentao cuja existncia nos representamos. No nos lcito presumir pura e simplesmente uma determinada

regulamentao, antes, temos que sentir a sua falta, se queremos apresentar a sua no-existncia como uma "lacuna". Mas a inexistncia da regulamentao em causa pode corresponder a um plano do legislador ou da lei, e ento no representa uma "lacuna" que tenha de se apresentar sempre como uma "deficincia" que estamos autorizados a superar. Uma tal inexistncia planeada de certa regulamentao (propriamente uma regulamentao negativa) surge quando uma conduta, cuja punibilidade ns talvez aguardemos, "consciente e deliberadamente" no declarada como punvel pelo Direito positivo. Se esta impunidade nos cai mal, podemos falar na verdade de uma "lacuna polticojurdica", de uma "lacuna crtica", de uma "lacuna imprpria", quer dizer, de uma lacuna do ponto de vista de um futuro Direito mais perfeito "de lege ferenda"); --282 no, porm, de uma lacuna autntica e prpria, quer dizer, duma lacuna no Direito vigente ("de lege lata"). Uma lacuna de lege ferenda apenas pode motivar o poder legislativo a uma reforma do Direito, mas no o juiz a um preenchimento da dita lacuna. A colmatao judicial de lacunas pressupe uma lacuna de lege lata. Ora justamente a partir da tarefa judicial do preenchimento de lacunas que ns pretendemos determinar o conceito destas, pelo que tal conceito por ns limitado s lacunas de lege lata. O conceito acima referido do "espao ajurdico" tem, pois, uma certa justificao, na medida em que implica a ideia de que a no ligao, "consciente e deliberada", de consequncias jurdicas a determinados factos, possivelmente deixa estes factos totalmente fora do Direito e no provoca qualquer verdadeira lacuna. Saber se numa dada hiptese a lei deve ser entendida em termos de se concluir que certos factos pertencem ao domnio do ajurdico, novamente uma questo de interpretao, na qual a luta entre as teorias interpretativas se volta a acender, dado a questo da ajuridicidade "consciente e deliberada" poder ser respondida, j do ponto de vista do legislador histrico, j, objectivamente, do ponto de vista da lei (cfr. adiante, p. 286). Mas vai-se demasiado longe quando secamente se enuncia um "princpio geral negativo" segundo o qual sempre que no esteja prevista uma consequncia jurdica no Direito positivo, a aplicao desta consequncia jurdica eo ipso inadmissvel. Assim, por exemplo, faltando a expressa estatuio de uma obrigao de indemnizar para certas espcies de prejuzos,

ter-se-ia de concluir sem mais pela rejeio da pretenso do lesado a uma indemnizao. Ora a ausncia da respectiva --283 consequncia jurdica (da obrigao de indemnizar) na lei no significa necessariamente a existncia de um espao ajurdico: pode bem acontecer, antes, que aquela ausncia represente uma verdadeira lacuna a preencher pelo juiz, por no estar na "vontade" do legislador ou da lei a inteno de excluir a consequncia jurdica em questo. O momento da "incongruncia com um plano" ganha particular relevncia como elemento do conceito de lacuna quando se trata da ausncia de disposies excepcionais. Para uma considerao meramente formal, intervm ento pura e simplesmente o preceito-regra, de forma que tambm a se no poderia falar duma "lacuna". Se, por exemplo, a interrupo da gravidez por "indicao social", ou seja, por necessidades econmicas, no expressamente reconhecida pelo Direito, h-de intervir ento automaticamente a disposio-regra segundo a qual a interrupo da gravidez punvel como "aborto", nos termos do 218 do Cdigo Penal. Mas devemos pr ainda a questo de saber se efectivamente no plano do legislador ou da lei est implcita a interveno da norma-regra, e no, antes, uma norma-excepo. Na hiptese do nosso exemplo, em todo o caso, ningum olhar a interveno da norma-regra como incongruente com o plano do legislador. Todavia, sempre verdade que o primeiro passo a dar aqui pelo pensamento do julgador consiste em verificar a necessidade e a justificao da integrao de lacunas. Vamos esclarecer melhor, atravs dum novo exemplo, este ponto metodologicamente to importante. Uma das mais clebres decises do Tribunal do Reich em --284 matria penal, a sentena de 11-3-1927 (Vol. 61, p. 242 e ss.), teve de ocupar-se da questo da interrupo da gravidez por indicao mdica. Uma mdica, com base num parecer psiquitrico e para evitar um suicdio, havia interrompido a gravidez numa mulher em que se tinham manifestado tendncias para o auto-aniquilamento. Ainda no havia ento - e de resto em parte tambm hoje falta ainda uma regulamentao jurdica especial sobre a interrupo da gravidez com o fim de salvar a vida ou a sade das grvidas. O Tribunal do Reich poderia ter resolvido muito

facilmente o problema com base numa simples considerao formal e dizer: "Existe, sim, uma regulamentao jurdica. Com efeito, ns temos, por um lado, uma disposio penal que comina uma pena para a morte do feto duma grvida (218 do Cdigo Penal) e temos, por outro lado, certas disposies relativas ao estado de necessidade que excepcionalmente subtraem punio condutas que doutro modo seriam punveis. Todavia, estas disposies sobre o estado de necessidade no se ajustam ao caso presente. No se lhe adapta especialmente o 54 do Cdigo Penal o qual exclui a punio quando o acto foi praticado em estado de necessidade inculposo e impossvel de remover por outro modo, a fim de afastar um perigo actual para o corpo e para a vida do agente ou de um seu familiar. Este preceito no serve ao caso, por isso que a mdica que provocou o aborto no estava ela mesma em situao de perigo e, pelo que respeita grvida, no se tratava duma parente sua em perigo. Logo, a mdica, segundo os preceitos jurdicos vigentes, tem de ser punida pelo crime do aborto". Um tal raciocnio, aparentemente --285 foroso do ponto de vista lgico, apenas pde ser ladeado pelo Tribunal do Reich pelo facto de este haver reconhecido que a regulamentao do aborto, bem como a do estado de necessidade, eram "lacunosas" de lege lata. Isto pressupe que o pargrafo relativo ao aborto como que "clama" por uma excepo para o caso de um perigo de vida ameaar a grvida, e que a regulamentao do estado de necessidade do 54, que apenas prev a iseno da pena quando o perigo ameace o prprio agente ou um parente seu , por seu turno, havida como insatisfatria do ponto de vista do Direito positivo. Uma das traves-mestras da mencionada sentena do Tribunal do Reich , por conseguinte, a proposio segundo a qual o preceito sobre o estado de necessidade contido no 54 do Cdigo Penal no impede que "seja excluda a ilicitude de certos actos praticados em estado de necessidade... com base noutro princpio jurdico, escrito ou no escrito" (p. 232). Esta proposio significa, luz das consideraes por ns acima feitas, que a regulamentao legal do estado de necessidade contida no 54 do Cdigo Penal no basta para subtrair punio todos aqueles casos que, de lege lata, devem ser isentos da pena prevista nos pargrafos sobre o aborto. precisamente a que se funda o carcter lacunoso de toda a regulamentao legal. Se nada houvesse a opor punio, com base no 218,

no caso da "indicao mdica", se o preceito relativo ao estado de necessidade do 54 fosse considerado como plenamente satisfatrio, e se, portanto, o carcter defectivo do regime legal no fosse reconhecido atravs duma valorao, no se poderia falar duma lacuna. Mas, nos termos expostos, existe uma lacuna que o --286 Tribunal do Reich preencheu pelo recurso ao princpio "supralegal" da "ponderao e confronto dos bens e deveres jurdicos", estabelecendo a regra de que "a interrupo medicamente aconselhvel da gravidez... na hiptese de consentimento real ou presumido da grvida, tambm no constitui acto ilcito se empreendida por uma terceira pessoa competente para apreciar a situao (da grvida) e quando seja esse o nico meio de libertar... a dita grvida de um perigo actual de morte ou de um grave prejuzo para a sua sade" (p. 256). Mais tarde, procurou-se achar a regulamentao que at a faltava atravs do recurso Lei destinada a evitar descendncia degenerada, de 14-VII-192626-VI-1935). Hoje vigora o pormenorizado "regime das indicaes" do 218a (1976). A sentena do Tribunal do Reich de 1927 mostra-nos tambm uma vez mais como a pugna das teorias interpretativas intervm: A questo de saber se a falta de uma disposio excepcional para a interrupo da gravidez por indicao mdica significa de lege lata uma deficincia, e portanto, uma lacuna, pode ser analisada do ponto de vista do legislador histrico ou da perspectiva da actual situao jurdica. Muitos crem que s podemos responder questo de saber se uma regulamentao legal lacunosa do ponto de vista do anterior legislador histrico (no nosso caso, e.g., do ponto de vista do legislador de 1871). Segundo a teoria da interpretao objectiva, hoje dominante, a questo deve, pelo contrrio, ser respondida do ponto de vista actual. Na minha opinio, na determinao das "lacunas" no nos podemos efectivamente ater apenas vontade do legislador histrico. A mudana das concepes --287 de vida pode fazer surgir lacunas que anteriormente no haviam sido notadas e que temos de considerar como lacunas do Direito vigente e no simplesmente como "lacunas jurdico-polticas". Como tambm se diz, no h apenas "lacunas primrias", lacunas de antemo inerentes a uma

regulamentao legal, mas ainda "lacunas secundrias", quer dizer, lacunas que s supervenientemente se manifestam, porque entretanto as circunstncias se modificaram. Isto vale, de resto, no s para a modificao das valoraes, mas tambm pelo que toca alterao das circunstncias de facto relativas ao objecto da regulamentao: As regulamentaes jurdicas no raro se tornam posteriormente lacunosas pelo facto de, em razo de fenmenos econmicos inteiramente novos (pense-se na inflao) ou de progressos tcnicos (aviao, filmes, discos, rdio, televiso, cirurgia do crebro, inseminao artificial), surgirem questes jurdicas s quais a regulamentao anterior no d qualquer resposta satisfatria (3). Quanto ao mais, queremos abster-nos aqui de novas subdivises do conceito de lacuna. Temos j uma viso suficientemente clara deste conceito como tal para agora nos podermos voltar para o problema principal, que o de saber atravs de que mtodos de pensamento jurdico se h-de proceder ao preenchimento das lacunas. O mais conhecido destes mtodos o argumento de analogia. Dele nos temos de ocupar - se bem que apenas sumariamente em primeiro lugar. Tomemos um exemplo simples: O j nosso conhecido 226 do Cdigo Penal determina que as ofensas corporais - por exemplo, as tatuagens ou experincias mdicas no --288 corpo humano no constituem factos ilcitos quando so praticadas com o consentimento do lesado e no so contrrias aos bons costumes. Sobre o significado do consentimento do lesado quando se trata de privao da liberdade (crcere privado), quando se trata, por exemplo, de fechar um estudante a pedido seu num Instituto, durante toda a noite, para que ele a possa, sem ser perturbado, trabalhar na sua dissertao, nada determina a lei. Falta uma disposio paralela do 226a. Nestes termos, pode falar-se duma "lacuna". Mas esta lacuna pode ser colmatada atravs de um argumento de analogia tirado do 226a: Tal como a ofensa corporal com o consentimento do lesado, tambm a privao da liberdade com o consentimento da vtima deve ser lcita, no caso de o facto no ser contrrio aos bons costumes. A estrutura lgico-formal deste argumento tem quebrado a cabea a muita gente. O mais importante sobre este ponto pode ser encontrado no livro de ULRICH KLUG, Juristische Logik, 2 ed., pp. 110 ss., onde so apresentadas as

principais teorias da lgica tradicional e se procede ainda a um esclarecimento do argumento com base na logstica. Ns apenas nos referimos queles pontos nos quais se situa a problemtica especial do argumento de analogia jurdica. Usualmente diz-se que a concluso por analogia uma concluso "do particular para o particular", ao passo que a concluso por deduo vai do geral para o particular e a concluso indutiva do particular para o geral. A justificao da concluso dedutiva, a deduo do particular do geral, sem mais evidente e rigorosamente demonstrvel no plano teortico, especialmente --289 com os meios da lgica moderna. A concluso do particular para o geral, a concluso indutiva, desde sempre foi considerada como logicamente mais problemtica do que a concluso dedutiva. Finalmente, a concluso por analogia, como concluso do particular para o particular, altamente questionvel do ponto de vista lgico. Com que direito me lcito presumir, ou muito menos "concluir", que aquilo que convm a um particular tambm convm a outro particular? Com que direito, no nosso exemplo, concluo eu da eficcia justificadora do consentimento nas ofensas corporais para a eficcia justificadora do consentimento na privao da liberdade (crcere privado), dado que a leso corporal e a privao da liberdade so diferentes espcies de ilcito? A resposta : a ofensa corporal e a privao da liberdade so semelhantes entre si em tal medida que aquilo que justo para a primeira tambm o para a segunda. E, assim, o multissignificativo conceito de semelhana torna-se o eixo da concluso. Ao mesmo tempo, destaca-se a importncia do geral, do comum, para a legitimidade da concluso. A ofensa corporal e a privao da liberdade ho-de ter algo em comum (a saber, a violao de interesses pessoais), para poderem ser submetidas a um tratamento igual. Da a antiga concepo de que a concluso analgica se compe de induo e deduo. Somente quando, dos fenmenos particulares, a partir dos quais se conclui (no nosso exemplo: a regulamentao da ofensa corporal praticada com o consentimento do lesado), se abstrai um pensamento geral (no exemplo: a licitude da violao dos interesses privados quando exista o consentimento do lesado), que possvel concluir (deduo (4)) --290

para um outro particular (a licitude da privao da liberdade quando exista o consentimento da vtima). Se agora, aps estas indicaes sobre a lgica do argumento de analogia, nos voltarmos mais para a problemtica "axiolgica" especial do mesmo argumento no domnio do pensamento jurdico, poderemos dizer: Para que exista uma concluso de analogia juridicamente admissvel, requer-se a prova de que o particular, em relao ao qual a regulamentao falha (no exemplo: a privao da liberdade com consentimento), tenha em comum com o particular para o qual existe regulamentao (no exemplo: a ofensa corporal com consentimento) aqueles elementos sobre os quais a regulamentao jurdica (226a) se apoia. O 226a baseia-se na antiga mxima segundo a qual "volenti non fit iniuria", cuja validade em todo o caso pressupe que se trate de ofensas que afectem aquele que presta o consentimento na sua pessoa, e o afectem dentro daquela medida em que ele tem o poder de dispor dos seus bens pessoais. O mesmo 226a traa ainda um limite especial a esta liberdade de disposio ao exigir que se tenham em conta os "bons costumes". Somente porque a mxima "volenti non fit iniuria" e os respectivos pressupostos valem para a privao da liberdade da mesma forma que para a ofensa corporal, que possvel transplantar per analogiam a regulamentao jurdica do 226a da ofensa corporal para a privao da liberdade. A "semelhana" entre a ofensa corporal e a privao da liberdade consiste precisamente no facto de que, aqui como alm, so lesados bens jurdicos pessoais que, dentro de certos limites, so confiados ao poder de disposio do prejudicado. A --291 analogia lcita enquanto se verificar aquela semelhana. L onde a semelhana cessa, onde aparece uma diferena essencial, a analogia encontra os seus limites e surge, em certos casos, o chamado argumento a contrario, a saber, o argumento que parte da diversidade dos pressupostos para a diversidade das consequncias jurdicas. Se, por exemplo, um aborto foi praticado com o consentimento da grvida, segundo o argumento a contrario tirado do 226a do Cdigo Penal o consentimento como tal no tem poder para afastar a ilicitude, pois que o aborto no representa to-somente uma leso do corpo da grvida, o feto no simplesmente "pars viscerum" (parte integrante do corpo materno) e, por isso, tambm no um bem jurdico pessoal do qual a grvida possa dispor; a mais disso, o aborto, na medida em que no

exista uma indicao moralmente reconhecida, ofende os bons costumes. Como sabido, tem-se utilizado o facto de o jurista frequentemente se encontrar perante a alternativa: argumento de analogia ou argumento a contrario, e de se debater com a dvida sobre a qual destes argumentos deve dar preferncia, tem-se utilizado este facto, dizia, para, no plano lgico, lanar uma fundamental suspeio sobre estes modos de argumentao jurdica. Especialmente a Escola de Direito Livre atacou neste ponto. Tomemos um exemplo simples, j referido por ENNECCERUS e recentemente ainda por BARTHOLOMEYCZIK (5): Segundo a Lei das Doze Tbuas (cfr. Digesto, Livro IX, Ttulo I) o proprietrio dum "quadrpede" (quadrupes) responde pelos prejuzos que o animal tenha causado (cfr. de resto a actual responsabilidade do "mantenedor" dum animal: 833 do Cdigo --292 Civil). Ora levantou-se a questo da responsabilidade do proprietrio pelos prejuzos causados por um animal bpede, por exemplo, um avestruz africano. Se mantivermos o ponto de vista de que, atravs duma "simples interpretao", um animal bpede no pode ser convertido num "quadrupes", achamo-nos perante a alternativa: argumento de analogia ou argumento a contrario. No puro plano lgico-formal estes dois argumentos, que conduzem a resultados completamente diferentes, tm a mesma legitimidade. Tanto se pode dizer que aquilo que vale para quadrpedes deve valer tambm, em virtude da semelhana, para animais bpedes igualmente perigosos, como se pode concluir que aquilo que prescrito em relao a quadrpedes no pode valer para outros animais. Os prprios romanos preferiram o argumento de analogia: "haec actio utilis competit et si non quadrupes, sed aliud animal pauperium fecit" (assim PAULUS, Digesto, lugar j citado). E isto com inteira razo, pois que "o fim jurdico-poltico do preceito sobre a responsabilidade era o de estabelecer uma responsabilidade especial por seres vivos que podem, sim, agir desatinadamente, mas que no so dotados de razo humana e, por isso em consequncia da sua natureza bestial, podem com particular facilidade causar prejuzos graves" (BARTHOLOMEYCZIK, lugar j citado). Verificamos que a escolha entre o argumento de analogia e o argumento a contrario no pode de facto fazer-se no plano da pura lgica. A lgica tem que combinar-se com a teleolgica. Quer isto dizer: O processo formal de concludncia, que, claro, tem de ser logicamente

correcto, praticamente s funciona determinados conhecimentos materiais que

em

ligao

com

--293 tm de ser adquiridos atravs duma metdica especificamente jurdica. Podemos mesmo avanar mais um passo e afirmar: o argumento jurdico da analogia no se nutre apenas da sua segurana lgica e da sua aplicabilidade jurdico-prtica baseada na "semelhana jurdica", mas mergulha as suas razes ainda mais profundamente no cho do Direito ao pressupor que, para a aplicao deste, os preceitos legais e consuetudinrios podem e devem ser frutuosos no s directa como ainda indirectamente. Os juzos de valor gerais da lei e do Direito consuetudinrio devem regular e dominar no s os casos a que imediatamente respeitam mas tambm aqueles que apresentem uma configurao semelhante. Eis o que de fundamental se pode dizer sobre o argumento de analogia como meio do preenchimento de lacunas. (quanto aos mltiplos problemas particulares conexos com o conceito de "analogia" no Direito, s sucintamente os podemos aflorar aqui, que no trat-los desenvolvidamente: 1) Toda a regra jurdica susceptvel de aplicao analgica - no s a lei em sentido estrito, mas tambm qualquer espcie de estatuto e ainda a norma de Direito consuetudinrio. As concluses por analogia no tm apenas cabimento dentro do mesmo ramo de Direito, nem to-pouco dentro de cada Cdigo, mas verificam-se tambm de um para outro Cdigo e de um ramo de Direito para outro (6). 2) Vemos a analogia intercalada entre a interpretao e o argumento a contrario. Assim como no muito fcil determinar, em cada caso concreto, a justa relao entre o argumento de analogia e o argumento a --294 contrario, tambm nem sempre fcil descobrir a correcta linha de fronteira entre a interpretao e a analogia. De um modo geral podemos dizer: a analogia insere-se por detrs da interpretao, por detrs mesmo da interpretao extensiva. Se, para a interpretao, se assenta na regra de que ela encontra o seu limite l onde o sentido possvel das palavras j no d cobertura a uma deciso jurdica (HECK: "O limite das hipteses de interpretao o 'sentido possvel de letra'"), neste limite que comea a indagao de um argumento de analogia. Seja-nos permitido lembrar uma vez mais o exemplo do avestruz, que nem mesmo

com a melhor das boas vontades pode ser enquadrado per interpretationem no conceito de "quadrupes", pois que a isso se ope o sentido literal. No raramente, porm, duvidoso se o sentido literal no poder ser referido situao concreta atravs duma "interpretao extensiva". Quando, por exemplo, o 46 do Cdigo Penal garante iseno da pena ao "agente" se este espontaneamente desiste da tentativa, pe-se a questo de saber se, "segundo o teor literal", por "agente" se pode entender tambm um comparticipante - por exemplo, um instigador ou um cmplice. Seguramente, pois, que a linha limtrofe entre a interpretao (especialmente a interpretao extensiva), por um lado, e a analogia, pelo outro, fluida. E isto tem importncia prtica, nomeadamente quando seja juridicamente permitida toda e qualquer espcie de interpretao mas seja proibida, ao invs, uma aplicao analgica dos preceitos jurdicos (vide infra, ai. 5). 3) As questes da metodologia da interpretao reaparecem, mutatis mutandis, na analogia, especialmente --295 a questo de saber em que medida, para a descoberta do "pensamento fundamental" decisivo, se deve procurar a vontade do legislador histrico ou a vontade "objectiva" da prpria lei, e, logo, a questo de saber que significado tm os fins inerentes a um preceito para a apreenso do respectivo sentido (no se conhece apenas uma interpretao teleolgica, mas tambm, como pudemos verificar no nosso exemplo, uma analogia teleolgica). 4) Distingue-se tradicionalmente entre analogia da lei e analogia do Direito. So estes mais ou menos os termos da distino: Ao passo que a analogia da lei parte de uma regra jurdica isolada (v. gr., o 226a do Cdigo Penal) e dela retira um pensamento fundamental aplicvel a casos semelhantes, a analogia do Direito parte "duma pluralidade de normas jurdicas" e "desenvolve com base nelas (atravs da induo) princpios mais gerais que aplica a casos que no cabem em nenhuma norma jurdica" (assim ENNECCERUS) (7). Um exemplo de analogia do Direito surge, v. gr., quando, de uma srie de preceitos individuais do Cdigo Civil que impe a obrigao de indemnizar por uma conduta culposa em face da contraparte contratual, na fase da contratao (122, 179, 307, 309, 463, 2 parte, 523, al.I, 524, al.I, 600 e 663 do Cdigo Civil), se deriva o princpio geral de que logo a simples iniciao das negociaes fundamenta um dever de cuidado entre as partes

cuja violao induz em responsabilidade por perdas e danos (a chamada responsabilidade por culpa in contrahendo). Vse claramente que a distino entre analogia da lei e analogia do Direito, assim entendida, no fundo apenas se refere base de --296 induo usada na elaborao do pensamento fundamental, base essa que num caso mais restrita e no outro mais ampla. Com razo se poderia, pois, dizer que apenas se trata aqui de uma diferena de grau. A outras tentativas de definir a distino entre analogia da lei e analogia do Direito no nos referiremos aqui. 5) H limites para a analogia. Questionvel , em todo o caso, a famosa mxima: singularia non sunt extendenda, quer dizer, os preceitos excepcionais no podem ser estendidos nem mesmo atravs da analogia, portanto. Na verdade, vale afirmar: Se uma disposio editada para um determinado caso excepcional ou para um grupo de tais casos, no pode, evidente, ser analogicamente aplicada a casos nos quais se no verifique esta situao excepcional. Quando, por exemplo, os 844 e 845 do Cdigo Civil reconhecem excepcionalmente a certos grupos de pessoas imediatamente prejudicadas por actos ilcitos um direito indemnizao, conferindo, por exemplo, aos membros da famlia com direito a alimentos e prejudicados pela morte culposa do chefe de famlia, um direito a uma penso alimentar, estes preceitos no podem ser aplicados em benefcio de outras pessoas indirectamente prejudicadas, no podem ser aplicados, e. g., em benefcio de pessoas que poderiam ser contempladas com liberalidades ou beneficncias espontneas por parte do falecido. Aqui h lugar, pois, para o argumento a contrario: na falta dos pressupostos particulares, a consequncia jurdica especfica tem de ser denegada. Mas, por outro lado, nos limites do pensamento fundamental do preceito excepcional, bem possvel uma analogia. Quando, por exemplo, o 247 do Cdigo de --297 Processo Penal permite que o acusado, com direito em princpio a estar presente no julgamento, seja excepcionalmente afastado da sala de audincias, porque " de recear que um co-ru ou uma testemunha, ao ser ouvida na presena daquele acusado no dir a verdade", possvel uma aplicao analgica deste preceito "singular" ao caso

de uma testemunha, na presena do acusado, ficar psiquicamente incapaz de fazer sequer um depoimento. O Tribunal do Reich teve de decidir o interessante caso (cfr. RGSt. 73, pp. 355 e ss.) em que uma testemunha, contra a qual o acusado havia praticado uma tentativa de violao, no julgamento e na presena do mesmo acusado caa em convulses e ficava incapaz de depor. Aquele Tribunal fez a propsito a seguinte considerao: "O pensamento fundamental do preceito do 247, al. I, do Cdigo de Processo Penal consiste em que a presena do acusado durante a audincia de uma testemunha no dever constituir qualquer obstculo serena indagao da verdade". O receio de a testemunha, por causa da grave doena nervosa que o facto do acusado lhe provocou, no poder fazer qualquer depoimento na presena deste, "deve ser equiparado ao receio de a testemunha no fazer um depoimento verdico, que a nica justificao expressamente (!) prevista pelo 247 do Cdigo de Processo Penal para a medida nele referida". A mxima "singularia non sunt extendenda" deve, portanto, ser manejada com a maior cautela e no diz propriamente nada de novo em face das consideraes anteriormente feitas sobre a relao entre a analogia e o argumento a contrario. Diversamente, tem de reconhecer-se como limite admissibilidade da analogia a --298 proibio desta, por vezes estabelecido pelo legislador. O mais clebre caso de aplicao est contido no princpio de Direito Penal "nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege", o qual, segundo uma concepo inteiramente dominante, implica a proibio de fundar a condenao e a punio por acto ilcito numa lei que apenas mediatamente seja aplicvel (vide actualmente o artigo 103, al. 2, da Constituio). Isto quer dizer que , por exemplo, inadmissvel punir como violao de domiclio as chamadas telefnicas nocturnas feitas com intuito malicioso, pois o preceito penal do 123 exige que o perturbador da paz domiciliar se "introduz" na habitao. pelo menos questionvel a jurisprudncia do Tribunal Federal segundo a qual o cido clordrico diludo uma "arma", nos termos do 223a do Cdigo Penal (BGHSt. I, pp. 1 e ss.). Como critrio decisivo para a determinao dos limites entre uma interpretao extensiva, ainda permitida, e uma aplicao analgica, que j o no - determinao essa que, sendo necessria em cada novo caso, frequentemente insegura -,

temos de novo o sentido literal possvel (8). De outros argumentos que, de forma semelhante da concluso analgica e do argumento a contrario, podem servir para utilizar dadas normas jurdicas com o fim de preencher lacunas, no podemos tratar aqui. Deixamos, portanto, de lado o "argumentem a majori ad minus", o seu inverso, o "argumentem a minori ad majus", e outros argumentos semelhantes (9). Agora vamos voltar-nos para a questo de saber por que modo se deve proceder ao preenchimento de lacunas quando a "capacidade de expanso" lgica e teleolgica da lei ou --299 de uma norma de Direito consuetudinrio no baste para descobrir e fundamentar a deciso procurada. Como exemplo impressivo comearemos por esboar aqui apenas brevemente o problema do erro sobre a proibio no Direito penal, o qual na verdade desde 1.1.1975, em virtude de regulamentao legal pela segunda lei de reforma do Cdigo Penal (17 deste Cdigo) no representa j uma "lacuna" mas que at ento, falta de um preceito directamente aplicvel, constitua um dos mais inseguros objectos de disputa da dogmtica jurdico-penal. Pois o Cdigo Penal de 1871 declarava na verdade que o autor de uma aco punvel no podia ser censurado a ttulo de ter cometido dolosamente o crime, quando desconhecia (p. ex., no sabia que fazia uma afirmao falsa, ou no lhe passou pela mente que estava a provocar um incndio) aquelas circunstncias ou consequncias da sua conduta com as quais se preenchia a "hiptese legal" de um ilcito penal. Mas j no era respondida a questo de saber como resolver o problema do dolo do agente quando este na verdade teve presentes todas as circunstncias da sua aco ou omisso mas julgou que no violava qualquer proibio (p. ex., considerava a homossexualidade como lcita em geral). No j indicado apresentar as diferentes teorias que se formaram para a colmatao desta melindrosa "lacuna" e descrever como se comportou a jurisprudncia perante esta questo. Mas certamente continua a interessar como que o BGHStr., pouco aps ter retomado a sua actividade, atravs de uma "complementao do direito" muito radical (BGHStr. vol. 2, pp. 194 e ss.) fez desaparecer a debatida questo ainda em aberto at aos ltimos --300

anos. Designadamente, remontou ao "princpio bsico intangvel de toda a punio, que pressupe a culpa". Desenvolvendo mais este princpio por meio de uma anlise da "essncia" da culpa (culpa "censurabilidade"), chegou concluso de que o agente de um delito s ter procedido com culpa quando tenha tido a conscincia de praticar um ilcito ou pelo menos tivesse podido adquirir tal conscincia "se fizesse o esforo devido" - uma soluo to simples como satisfatria j proposta antes por vrios autores na cincia do Direito penal e que depois tambm o legislador penal aceitou com esta formulao ainda mais simples: "Se, ao cometer o facto, falta ao agente o conhecimento de que pratica um ilcito, age sem culpa, quando no tenha tido possibilidade de evitar este erro. Se o agente pde evitar o erro, a pena pode... ser reduzida" (17 do Cdigo Penal). O BGH considerou expressamente como sendo sua tarefa "descobrir e aplicar, pela via heurstica judicial, aqueles princpios jurdicos que asseguram a actuao do princpio da culpa e se conformam essncia da mesma culpa". Sim, numa passagem (sob V) aquele Tribunal declara mesmo que, na busca judicial da regulamentao legal "em falta " se trata de "princpios jurdicos anteriores a qualquer norma legal que resultam necessariamente da essncia da culpa". , pois, uma espcie de "direito natural" que assim proclamado. Se agora quisermos confrontar com este exemplo, que um exemplo "histrico" no duplo sentido acima definido, um problema de lacuna "actual", candente, e ainda no definitivamente resolvido, serve-nos para o efeito um singular grupo de casos do domnio do auxlio --301 eutansia, hoje to debatido. Como apreciar juridicamente um tratamento mdico com morfina para aliviar as dores insuportveis de um paciente j irremediavelmente condenado morte, no caso de existir o perigo de, atravs da alta dose indicada, ser apressada a morte do paciente? Na medida em que nos mantivermos apegados lei penal e sua "interpretao" tradicional, temos de reconhecer o seguinte: o encurtamento da vida conscientemente "aceite" ou "dado de barato" (porque prognosticado como altamente provvel) um acto de homicdio doloso (voluntrio), que em todo o caso pode ser punido com uma pena mais branda quando possa estar ligado "solicitao expressa e sria" do paciente morto (216), a qual solicitao de resto talvez no possa ser vista desde logo no apelo usual:

"senhor doutor, ajude-me!". E tambm duvidosa a existncia de um erro invencvel sobre a proibio por parte do mdico que provoca a "morte misericordiosa". Mas repetidas vezes surgem casos nos quais a primitiva apreciao prima facie de Direito penal sentida como insatisfatria, sim, mesmo como desumana. E por isso se procuram pontos de vista que permitam, por um lado, considerar a regulamentao legal como "lacunosa" e "carecida de complementao" e, por outro lado, rectificla de um modo satisfatrio. Como tais pontos de vista podem referir-se (em poucas palavras): a autonomia do paciente que est a morrer, a vocao institucional da profisso mdica, que ajudar aquele com as suas medidas mdicas, mesmo quando a estas vo ligados certos riscos, a "razovel" ponderao dos interesses (logo, de novo o "estado de necessidade supra-legal"!), o afirmar-se da moral (da moral da --302 compaixo) perante exigncias excessivamente rigorosas, a mudana das concepes mundividenciais e religiosas, a necessidade de um julgamento particular dos "criminosos por convico", a considerao da "dignidade humana" reconhecida na Lei Fundamental e impondo que, sempre que possvel, no se deixe o homem exposto a um fim "repugnante", etc.. Se agora reconsiderarmos e indagarmos em que medida, para alm da analogia, do argumento a contrario e argumentos semelhantes, possvel trazer colao mximas e "topoi" da espcie das acabadas de referir, que se apresentem como juridicamente reconhecidas ou pelo menos discutveis ("defensveis"), encontramos na legislao (como directivas gerais), na jurisprudncia e na doutrina, alm das j mencionadas figuras jurdicas e figuras de pensamento (essncia da culpa, estado de necessidade supralegal, instituio) declarados como critrios relevantes ou determinantes ainda os seguintes: os princpios gerais do direito, o esprito da ordem jurdica, as valoraes da camada dirigente, o "direito justo", o direito natural ou a "natureza das coisas", "o meio justo para o fim justo", muitas vezes ainda (nomeadamente no crculo dos sequazes da Escola do Direito Livre) a "valorao prpria e criadora do juiz". A prpria legislao tem-se sentido frequentemente impelida a remeter para esta ou aquela mxima, para o caso do aparecimento de lacunas. Para os "princpios gerais" remetia j o Direito Provincial Geral da Prssia, na

Introduo, 49, e o Projecto do Cdigo Civil, 1, fazia-o para o "esprito da ordem jurdica". O Codex iuris canonici de 1917 igualmente determina, no cann --303 20, que, na falta de normas expressa ou analogicamente aplicveis, a deciso deve ser retirada "a generalibus iuris principiis cum aequitate canonica servatis". O artigo 38 do Estatuto do Tribunal Permanente de Justia Internacional da Haia invoca os "princpios de Direito concordemente reconhecidos pelos Estados civilizados". Mas o princpio que alcanou uma particular celebridade foi o do artigo 1 do Cdigo Civil suo, princpio esse que j remonta a ARISTTELES (tica Nic. V 14): "No caso de no ser possvel descobrir na lei qualquer norma, o juiz deve decidir segundo o Direito consuetudinrio e, se tambm este faltar, segundo a regra que ele, como legislador, estabeleceria, seguindo a doutrina e jurisprudncia consagradas". Temos que nos abster de focar aqui a questo de saber de onde procedem propriamente todos estes princpios relativos ao preenchimento de lacunas e em que relao hierrquica se encontram entre si (se, v. gr., na falta do Direito consuetudinrio e da analogia, se deve recorrer primeiro s valoraes da camada dirigente e s depois aos princpios gerais do Direito, ou inversamente, e ainda se a valorao pessoal do juiz tem uma importncia primria ou apenas deve constituir um ultimum refugium). Ela uma questo filosfico-jurdica por excelncia. Frequentemente fundamenta-se a competncia do juiz para preencher as lacunas e a legitimidade deste ou daquele mtodo de as colmatar num poder especial conferido por lei ou no Direito consuetudinrio, e especialmente ainda na posio tradicional do juiz - o que sem dvida constitui uma soluo positivista da questo. Ao tema do nosso livro apenas pertence o problema de saber quais as operaes --304 mentais a que as citadas frmulas nos obrigam. Mas tambm este problema to complexo que temos que nos contentar com indicaes esquemticas. Conforme o grau de abstraco dos chamados "princpios do ordenamento jurdico", assim resulta uma diversidade de frmulas. Trata-se de princpios dotados de validade geral, ou deve pensar-se antes em princpios histrico-concretos, pertencentes a uma ordem

jurdica "individual"? (10). claro que um preenchimento de lacunas segundo os princpios jurdicos gerais ou segundo o "Direito natural" tem em vista, em primeira linha, princpios jurdicos absolutos, de validade absolutamente geral ou pelo menos mximas formais como o princpio da ponderao e confronto dos bens e deveres jurdicos ou o princpio do "meio justo para o fim justo", cujo contedo pode ento ser reconduzido, sem dvida, a particulares dados histricos. Ao contrrio, as frmulas que se referem ao "esprito da ordem jurdica" ou, ainda mais claramente, aquelas que se referem s "valoraes da camada dirigente", remetem de modo inteiramente imediato para princpios apenas historicamente vlidos. Se recordarmos de novo os nossos exemplos, haveremos de considerar a soluo dada ao problema do erro sobre a proibio - no obstante a sua discutibilidade - como uma deciso de validade geral ao passo que a soluo do problema da interrupo da gravidez por indicao tica se apresentar antes como uma deciso condicionada por valoraes historicamente variveis. Pelo que respeita agora ao preenchimento de lacunas atravs do recurso ideia do Direito natural, diremos que o pensamento jurdico envereda abertamente neste caso por trilhos filosficojurdicos --305 que ns agora no podemos seguir, pois no podemos oferecer aqui qualquer lgica do Direito natural. Pelo contrrio, na medida em que o preenchimento das lacunas recorre a valoraes historicamente dadas, aplicam-se-lhe aquelas consideraes que no captulo anterior dedicmos valorao judicial "objectiva" (feita com base em valoraes previamente dadas). Aqui transparece de novo, em todo o caso, que os limites entre conceitos normativos e clusulas que remetem para valoraes determinadas "ofensa dos bons costumes", e. g.), por um lado, e os princpios do preenchimento de lacunas, pelo outro, se diluem, pelo que tambm os limites entre a descoberta do Direito secundum legem e a descoberta do Direito praeter legem se nos revelam pouco claros. De especial interesse metodolgico so, porm, as mximas formais do preenchimento de lacunas, como o princpio do meio justo para o fim justo, ou o princpio da ponderao e confronto dos bens e deveres jurdicos, ou a "lei jurdica fundamental" estabelecido por SAUER, que fixa como critrio de orientao a "maior utilidade possvel para a comunidade estatal, um proveito

maior que o prejuzo". Pelo que respeita ao princpio do meio justo para o fim justo, que, por exemplo, Eb. SCHMIDT, na esteira de certas ideias de STAMMLER e GRAF zu DOHNA, recomenda como meio de preenchimento de lacunas (e f-lo precisamente tambm a propsito da interrupo da gravidez por indicao especial, evidente que ele exige, alm de consideraes puramente teleolgicas sobre a aptido de uma regulamentao jurdica para a realizao prtica de determinados fins, uma valorao jurdica, moral ou cultural tanto do prprio fim como do --306 meio de que se lana mo para o atingir. O princpio da ponderao e confronto dos bens e deveres, que j aparece na literatura jurdica do sculo passado, por exemplo no Handbuch des Strafrechts de BINDING, de 1885 (p. 760), foi aceito pelo Tribunal do Reich na sua j mencionada deciso sobre a interrupo da gravidez por indicao mdica (RGSt. 61, pp. 242 e ss.) e a formulado da seguinte maneira: "Em situaes da vida nas quais uma aco que preenche exteriormente o tipo legal de uma espcie criminosa o nico meio de proteger um bem jurdico ou de cumprir um dever imposto ou reconhecido pelo Direito, a questo de saber se aquela aco lcita, no proibida, ou ilcita deve ser decidida com base no valor relativo que o Direito vigente reconhece aos bens jurdicos ou deveres em conflito" (p. 254) (11). patente que esta frmula, alm de consideraes prticas, alm de consideraes tcnicas (qual a gravidade do perigo que ameaa o bem jurdico, em que medida necessrio sacrificar um bem ou um dever?), exige tambm genunas valoraes (qual o bem, qual o dever que mais elevado e mais importante?). Estas valoraes, por seu turno, ho-de ento eventualmente apoiar-se de novo em quaisquer critrios de valor "objectivos". O Tribunal do Reich procurou uma ligao com o "Direito vigente", considerando que das molduras penais do Cdigo Penal se poderia retirar uma qualquer indicao sobre a valorao relativa dos diferentes bens jurdicos. Assim, por exemplo, como o assassinato (homicdio qualificado) e o homicdio simples so punidos mais severamente do que o aborto, isto mostra que a vida duma pessoa (nascida) tem uma cotao superior da vida do feto. E --307 algo

de

semelhante

se

poderia dizer a respeito da "lei

jurdica fundamental" de SAUER. Mas tambm a frmula do Cdigo Civil suo levanta problemas muito delicados. Em que medida, por exemplo, deve o juiz, que se h-de comportar como legislador, apoiar-se na sua concepo eminentemente pessoal duma legislao acertada, e em que medida deve ele esforar-se por manter uma ligao com o legislador histrico? Segundo que princpios actua afinal o prprio legislador na descoberta do Direito? Recentemente o jurista suo A. MEIER-HAYOZ dedicou ao artigo 1, al. 2, do Cdigo Civil suo um extenso livro com o ttulo: "Der Richter als Gesetzgeber" (1951). Para ele remetemos o leitor. O problema da descoberta do Direito pelo legislador, o problema da "metodologia legislativa", constitui por si um domnio problemtico prprio e extenso a que aqui apenas nos podemos referir mas em que no podemos entrar. Finalmente, pelo que respeita "valorao pessoal do juiz", considerada por muitos juristas, dentro e fora da Escola de Direito Livre, como meio do preenchimento de lacunas, depois do que sobre ela dissemos no captulo VI nada mais precisamos de acrescentar aqui. A questo decisiva ser sempre a de saber em que medida "a valorao pessoal" entendida como uma deciso efectivamente pessoal, subjectiva e em que medida ela uma deciso que encontra apoio em critrios objectivos. Na dvida procurarse-, no preenchimento de lacunas, uma deciso objectiva. Permanece ainda por tratar a questo de saber se, apesar de todas as descritas possibilidades de uma descoberta integradora de Direito, no haver casos nos --308 quais no seja possvel uma colmatao das lacunas, por outras palavras, se, alm das lacunas do Direito positivo, no haver finalmente lacunas da ordem jurdica global. Tambm esta questo mais uma questo filosfico-jurdica do que uma questo metodolgica. A propsito observemos muito brevemente que de facto podem ficar em aberto lacunas insusceptveis de preenchimento, que o dogma da "plenitude do ordenamento jurdico", tal como foi descrito por STAMMLER (entre outros), segundo o qual "para cada questo jurdica h-de tambm ser sempre possvel encontrar uma resposta", no absolutamente vlido. verdade que vale em geral a conhecida proibio da denegao de justia, que achou a sua formulao clssica no artigo 4 do Code Civil francs (" Le juge qui refusera de juger sous prtexte du silence, de l'obscurit ou de l'insuffisance de la loi

pourra tre poursuivi comme coupable de dni de justice"). Esta proibio obriga o juiz a dar a toda a questo jurdica uma resposta. Mas ela no vlida a priori: seria na verdade concebvel que o juiz tivesse o poder de, em casos de lacuna, recusar a resposta. Acresce que nem a propsito de todas as questes jurdicas se acha designado um tribunal para a soluo do conflito. Pensemos to-s nos litgios de Direito pblico e nos de Direito internacional. A ampla competncia do nosso Tribunal Federal Constitucional tudo menos uma questo claramente definida. E mesmo quando um tribunal seja chamado a decidir e seja obrigado a faz-lo, isso no quer dizer que a sua deciso possa ser suficientemente fundamentada a partir de princpios jurdicos, que ela seja, portanto, uma deciso de Direito e no uma simples --309 deciso arbitrria. Em geral, todavia, um tribunal no tem competncia nem designado para proferir uma deciso segundo o arbtrio ou segundo pontos de vista de oportunidade apenas. O Tribunal Federal, no seu parecer sobre o problema da igualdade dos sexos, declarou como incompatvel com a diviso dos poderes (do Estado) o facto de o juiz, para se desempenhar da "sua tarefa de, em caso de necessidade, descobrir o Direito mesmo para alm da lei", "em vez de o indagar atravs duma simples desimplificao (scl. de um princpio jurdico) o procurar estabelecer atravs de actos de vontade, segundo pontos de vista de prtica convenincia". Nestes termos, portanto, no existe uma plenitude (fechamento) da ordem jurdica que seja lgica e teorticojuridicamente necessria. Todavia, sempre verdade que a plenitude da ordem jurdica pode ser mantida como uma ideia "regulativa", como um "princpio da razo que, enquanto regra, postula o que da nossa parte... deve acontecer, e no aceita o que no objecto... nos apresentado como um dado em si" (KANT, Kritik Der Reinen Vernunft, Transz. Dial. Livro II, 2 parte, seco 8). O que de ns se exige que, segundo as nossas foras, a todas as questes jurdicas respondamos juridicamente, que colmatemos as lacunas do Direito positivo, na medida do possvel, atravs de ideias jurdicas. II Ao lado do princpio da plenitude do ordenamento jurdico cabe situar o princpio da unidade do ordenamento

--310 jurdico. Este princpio pode conduzir-nos ao segundo grupo de questes que nos propomos tratar neste captulo: o das questes pertinentes correco do Direito incorrecto. verdade que a importncia da unidade da ordem jurdica se estende muito para alm deste complexo de questes, mas em todo o caso tem tambm sobre ele uma profunda incidncia. Com efeito, uma das faces do princpio da unidade justamente o postulado da excluso das contradies no seio da ordem jurdica. As contradies apresentam-se como erros ou incorreces, se bem que nem toda a incorreco precise de ser, inversamente, uma contradio. Mas comecemos agora por tratar daquelas incorreces que aparecem sob a forma de contradies. (Sobre outras incorreces falaremos adiante, seco III). As contradies na ordem jurdica - por razes de simplicidade voltamos a partir do Direito legislado - so de espcie diferente. Por um lado, e em paralelo com a classificao das lacunas em primrias e secundrias, podemos distinguir tambm entre contradies primrias e secundrias, conforme a contradio podia ser topada desde o incio num complexo de regras jurdicas ou s mais tarde veio a ser a introduzido. Este ltimo caso muito mais frequente que o primeiro. Na verdade, a harmonia interna de um complexo de normas posto em vigor uno actu , na maioria dos casos, objecto de cuidados que so coroados de xito. Ao contrrio, facilmente acontece que um legislador, ao editar novas normas, no se d conta de uma contradio com normas individuais preexistentes no todo jurdico mais amplo em que ele insere a nova regulamentao. E, finalmente, aps as subverses e quedas --311 de regimes polticos, surgem normalmente discrepncias entre a antiga e a nova situao jurdica. Foi o que ns experimentmos profundamente na Alemanha nos anos de 1918, 1933 e 1945. Os tribunais e outras autoridades estaduais tiveram de aplicar muito esforo ao esclarecimento da questo de saber quais os preceitos do antigo Direito que poderiam ainda harmonizar-se com a nova situao jurdica, e quais os que no. Assim, aps 1945, houve frequentemente que verificar se as regras jurdicas que o legislador "prconstitucional" tinha criado ainda seriam compatveis com a nova ordem do Estado de Direito e com a Constituio de

1949. Neste caso, dificuldades particulares surgiram motivadas pelo facto de as contradies entre o antigo e o novo Direito nem sempre poderem ser apreendidas com base em regras jurdicas firmemente definidas, mas apenas resultarem do "esprito" da antiga e da nova ordem. Isto conduz-nos j questo principal, que a de saber que estrutura pode ter uma contradio no seio da ordem jurdica. Segundo penso, podemos distinguir as seguintes espcies de contradies, cada uma das quais tem o seu alcance particular e o seu particular significado metodolgico a tratar aqui tambm caso por caso - (12): 1) Contradies de tcnica legislativa. Estas consistem, na verdade, numa falta de uniformidade da terminologia adoptada pela lei. Assim, por exemplo, o conceito de funcionrio no Direito pblico no idntico ao conceito de funcionrio em Direito penal. Pode algum ser funcionrio em sentido jurdico-penal sem que o seja em termos de Direito pblico. De igual --312 modo, conceitos como o de "coisa", "posse", "erro", "publicidade", "negligncia", "excepo", tm nas diferentes normas jurdicas diferentes significaes. Falase aqui de uma "relatividade dos conceitos jurdicos". A ordem jurdica "exige uma variao individualizante dos conceitos com vista sua adaptao ao sentido particular da determinao do Direito em concreto" (GRNHUT). Assim, por exemplo, o conceito de "negligncia" interpretado no Direito penal duma maneira diferente, ou seja, dum modo mais concreto do que no Direito civil, porque a punio exige, na determinao da culpa, em grau mais elevado do que a indemnizao equitativa dos prejuzos, uma considerao de todas as circunstncias concretas. Por isso, um mdico poder em certas circunstncias alegar com xito no processo penal falta de aptido, sendo absolvido da acusao de ofensas corporais por negligncia, e todavia ser condenado em processo civil a perdas e danos por ofensas corporais voluntrias, por no ter correspondido aquilo que dele "as pessoas" podiam legitimamente esperar, por ele - como se exprime o 276 do Cdigo Civil - no ter usado do "cuidado exigido nas relaes da vida". Como j vimos no captulo sobre a "Interpretao e compreenso", os conceitos recebem o seu contedo e alcance do contexto em que, em cada caso, se inserem, especialmente do contexto normativo e teleolgico. Desta forma, a univocidade da linguagem jurdica tem de subordinar-se relatividade

material. Mas esta "relativizao do dogma da unidade e da coerncia (ausncia de contradies) da ordem jurdica" (GRNHUT) no afecta propriamente --313 a substncia do Direito. Diversamente so sob este aspecto muito importantes: 2) As contradies normativas. Estas consistem em uma conduta in abstracto ou in concreto aparecer ao mesmo tempo como prescrita e no prescrita, proibida e no proibida, ou at como prescrita e proibida. Como exemplo apresentaremos apenas o caso, muitas vezes referido, em que uma ordem jurdica prescreve a obedincia incondicional s ordens dum superior e, ao mesmo tempo, probe a prtica de certos actos punveis (matar, privar algum da liberdade, etc.). Quando um superior ordena o fuzilamento dum prisioneiro de guerra, o subordinado v-se em dadas circunstncias encurralado entre duas normas contraditrias: uma que o obriga a obedecer ao comando sem ripostar e outra que lhe manda abster-se de matar intencionalmente um ser humano. claro que uma tal contradio normativa tem de ser removida (13). Tratando agora da eliminao de tais contradies (conflitos), imediatamente verificamos que muitas contradies normativas so apenas aparentes. o que podemos afirmar todas as vezes que, a uma interpretao correcta das normas que prima facie se contradizem e da sua interrelao, se mostra, logo, que uma delas deve ter precedncia sobre a outra. A Jurisprudncia, com o decorrer dos sculos, elaborou a este propsito uma srie de regras que servem para harmonizar as normas e, portanto, para evitar os conflitos entre elas. Na base de todas essas regras figura como "postulado" o princpio da unidade e da coerncia (ausncia de contradies) da ordem jurdica. As regras deste tipo dizem mais ou menos o seguinte: a norma --314 especial tem precedncia sobre a geral ("lex specialis derogat legi generali"), ou: a norma superior prefere inferior ("lex superior derogat legi inferiori"), ou ainda: a norma posterior tem precedncia sobre a norma anterior ("lex posterior derogat legi priori"). Em todo o caso, estas regras no so uma evidncia lgica. A sua fundamentao poder mesmo por vezes topar com dificuldades de ordem terica. o que facilmente se reconhece a

propsito da ltima regra, pois tempos houve em que se conferia preferncia ao Direito anterior sobre o posterior, porque o Direito antigo era o bom Direito. Deixemos, porm, de parte a justificao teortica destas regras. Fica-nos ainda em aberto o problema das relaes internas entre as mesmas. Assim, pergunta-se, por exemplo: tambm a norma posterior de escalo mais baixo prefere norma anterior de escalo mais elevado? Vale aqui a regra da lex superior ou a da lex posterior? Neste livro apenas podemos pr a questo, mas no trat-la. A teoria do "concurso" de diferentes preceitos legais, com vista eliminao das contradies aparentes no seio da ordem jurdica, forma uma parte integrante da dogmtica do Direito. A este contexto pertence tambm o problema, muito versado nos ltimos anos, das "normas da Constituio inconstitucionais", ainda que to-s parcialmente: na medida em que se julgue poder distinguir, dentro do complexo global das regras constitucionais, normas de diferente fora, fazendo-se ento aplicao das regras da superioridade e da especialidade. Para concluir devemos acentuar que o caso de uma contradio insanvel entre normas h-de ser deveras raro, mas no inteiramente de excluir. Se, de entre vrias normas entre si contraditrias, --315 no for possvel destacar uma como a "mais forte", como a nica vlida e decisiva, ento, segundo a opinio dominante - que tambm, duma maneira geral, a opinio acertada -, as normas que entre si se contradizem entram em conflito umas com as outras e surge a chamada "lacuna de coliso", que deve ser colmatada segundo os princpios gerais do preenchimento de lacunas. E aqui vemos como os postulados da coerncia (ausncia de contradies) e da plenitude da ordem jurdica se encontram um com o outro. 3) Contradies valorativas. Designo por esta expresso aquelas contradies no seio da ordem jurdica que resultam de o legislador - embora isso o no leve a cair directamente em contradies normativas - se no manter fiel a uma valorao por ele prprio realizada. Recorramos j de novo a alguns exemplos. O nosso Cdigo Penal condena naturalmente com maior severidade o homicdio voluntrio do que a voluntria exposio duma criana ao perigo de morte atravs do enjeitamento. Em contradio com isto, porm, pode com base nas disposies vigentes acontecer, no domnio das relaes entre uma me e o seu filho ilegtimo, que o "infanticdio", ou seja, a morte voluntria da

criana no momento do parto ou logo aps o nascimento (217), seja punido menos severamente do que o enjeitamento feito, sem a inteno de provocar a morte imediatamente a seguir ao nascimento, desde que a criana, em razo do dito enjeitamento, venha (sem que tal haja sido querido) efectivamente a perecer. Na verdade, a punio fundamental a mesma: priso maior no inferior a trs anos (217, al.1, 221, al.3). Todavia, em relao ao infanticdio, e diferentemente --316 do que acontece com o enjeitamento que resulta em morte da criana exposta, podem ser tomadas em considerao circunstncias atenuantes, o que pode ter como consequncia uma reduo da pena at seis meses de priso simples (217, al.2). Que existe aqui uma contradio, tambm o reconheceu o Tribunal do Reich (RGSt. 68, pg. 410) (14). Como contradio valorativa podemos considerar ainda o facto de (do ponto de vista do prprio legislador), nos delitos mais graves de ofensas corporais e de privao da liberdade (ver as penas cominadas pelos 223 e 239 do Cdigo Penal), a tentativa no ser punvel, ao passo que j o no delito menos grave do dano patrimonial (303). A respeito destes casos podemos dizer que o legislador se pe em conflito com as suas prprias valoraes, e que, portanto, a contradio valorativa uma contradio imanente. Destas hipteses havemos de ter o cuidado de distinguir aquelas outras em que as valoraes do legislador se no harmonizam com as nossas prprias valoraes, com valoraes nossas que so como que trazidas de fora e opostas lei - a hiptese, por exemplo, de ns considerarmos as penas cominadas contra as ofensas honra como inadequadamente reduzidas em confronto com as penas cominadas contra as ofensas propriedade e ao patrimnio. Como logo de incio observmos, neste lugar apenas nos ocupamos das contradies valorativas imanentes. Quais as exigncias que estas fazem tcnica de aplicao do Direito? Diferentemente das verdadeiras contradies normativas, que de forma alguma podemos deixar subsistir, as contradies valorativas tm em geral que ser aceitas. Assim, o Tribunal do Reich, na --317 deciso citada (RGStr. 68, pg. 410), declara: "Esta contradio, que resulta da lei, no pode ser removida pela

jurisprudncia". E, de igual modo, tambm a contradio no tratamento da tentativa nos casos de ofensa corporal e de dano patrimonial no pode ser afastada pelo juiz (15). Todavia, cada contradio valorativa imanente deve constituir um estmulo a que verifiquemos cuidadosamente se ela no poder ser eliminada atravs da tcnica da interpretao. 4) Contradies teleolgicas. Estas so mais raras. Elas aparecem sempre que a relao de meio a fim entre as normas se no verifica mas deveria verificar-se. O legislador visa com determinadas normas determinado fim, mas atravs doutras normas rejeita aquelas medidas que se apresentam como as nicas capazes de servirem de meio para se alcanar tal fim. Talvez se possa localizar tambm aqui o caso em que o legislador prev determinadas medidas, mas depois adia a promulgao de novas normas, necessrias para que lhes seja dada execuo. Um exemplo desta ltima espcie oferece-no-lo o 28b do Cdigo Penal de 1971, que d autoridade encarregada da execuo das penas a possibilidade de permitir ao condenado a amortizao de uma pena pecuniria atravs da prestao de trabalho livre, mas que nunca foi complementado atravs duma "regulamentao mais precisa", conforme se previa na al. 2. Em todo o caso, em vez de falar aqui de uma contradio podemos falar antes duma lacuna jurdica insusceptvel de preenchimento. Mas na atitude global do legislador no deixa de verificar-se uma certa contradio teleolgica. As contradies teleolgicas podem, em certos casos, converter-se em contradies --318 normativas, e ento havero de ser tratadas como tais. Nos outros casos, porm, tero de ser suportadas, tal como as contradies valorativas. Sobre o nosso exemplo do 28b do Cdigo Penal convm-se unanimemente em que esta disposio no tem qualquer eficcia enquanto faltar a tal "regulamentao mais precisa". 5) Contradies de princpios (16). Elas so frequentes e, dentro de certa medida, inevitveis. Por contradies entre princpios entendo aquelas desarmonias que surgem numa ordem jurdica pelo facto de, na constituio desta, tomarem parte diferentes ideias fundamentais entre as quais se pode estabelecer um conflito. Tomemos de novo um exemplo simples do Direito penal. Por um lado, domina hoje a tendncia para fazer actuar o princpio da culpa em toda a sua possvel pureza - para decidir, portanto, a questo do Se e do Como da punio conforma a

vontade criminosa ou a negligncia censurvel. Por outro lado, porm, o nosso Direito penal no pode ainda afastarse inteiramente do pensamento de velha tradio segundo o qual o resultado exterior do facto criminoso h-de ter incidncia sobre a punio. E assim acontece que, com violao do princpio da culpa, uma culpa igual tratada diferentemente pelo Direito penal em razo da desigualdade do resultado: a tentativa de um acto punvel pode ser punida com menos severidade que o delito consumado (23, al. 2, do Cdigo Penal) e uma leviandade (incria) criminosa de bradar os cus passa frequentemente impune, porque "uma vez mais as coisas correram bem" e ningum foi lesado. Se aqui se trata duma contradio que at certo --319 ponto nos parece suportvel, se se trata em certa medida de um compromisso compreensvel entre diferentes ideias fundamentais, j tm um peso mais incmodo aquelas contradies entre princpios que resultam do facto de a ordem jurdica global consistir, na maioria dos casos, em diferentes camadas que se vo sobrepondo no decurso da evoluo histrica do Direito e nas quais vo encontrando estratificao princpios diferentes. O esprito da legislao est sujeito a transformaes ora graduais, ora abruptas e revolucionrias. Mas a lei enformada pelo antigo esprito permanece com bastante frequncia em vigor ao lado da lei nova. Desta forma, no Direito alemo das ltimas dcadas, os princpios do Estado de Direito liberal e os do Estado totalitrio no s se tm substitudo uns aos outros como ainda tm entrado em conflito entre si. No Direito econmico, o Direito da livre competio s gradualmente e em luta com uma economia jurdico-estadualmente dirigida veio de novo ao de cima. A cada passo topamos com preceitos do passado que, nos quadros da nossa actual ordem jurdica, nos aparecem como contrrios aos princpios, como "corpos estranhos". E assim surgem contradies da espcie que j acima ficmos a conhecer como "contradies secundrias". Se agora subirmos mais um degrau, poderemos dizer: Por toda a parte se fazem notar na ordem jurdica atritos entre os princpios supremos de todo e qualquer Direito, designadamente os princpios da justia, da oportunidade prtica e da segurana jurdica. Nenhum destes princpios pode ser actuado na sua pureza, um deles h-de, em certos casos, ser sacrificado total ou parcialmente a outro. Assim, por exemplo, a justia

--320 exige uma grande "concretizao", quer dizer, uma considerao das circunstncias individuais da pessoa e da situao. A segurana jurdica, pelo contrrio, exige uma grande abstraco destas circunstncias, tal como, designadamente, precisos limites de idade, prazos determinados, tarifas exactas. Pode parecer "injusto" que aquele que pratica actos indecorosos em relao a uma jovem precoce de treze anos seja punido severamente, quando outro que faz o mesmo relativamente a uma jovem de catorze anos ainda imatura fica impune (176, n 3 do Cdigo Penal). Mas a segurana jurdica leva aqui o legislador a estabelecer um limite rigoroso de idade. "Quem semeia normas no pode colher justia" (M. E. MAYER). Mas, na "confrontao decisiva" entre a justia e a segurana (RADBRUCH), no se exprime apenas o dissdio entre justia e clareza do Direito, mas tambm a pendncia entre justia e pretenso de validade do Direito positivo. "A segurana jurdica exige a aplicao do Direito positivo, mesmo quando este injusto", a justia exige, em certas circunstncias, que nos afastemos do Direito positivo: "Onde a injustia do Direito positivo atinge um grau tal que, em face dela, a segurana jurdica, garantida pelo mesmo Direito positivo, deixa mesmo de ter relevncia - num caso destes o Direito positivo injusto tem de ceder o passo justia". Mas nestas formulaes vai implcito um complexo de questes que transcende o problema das possveis contradies. Referimo-nos s relaes do Direito positivo com o Direito suprapositivo, possibilidade da correco do primeiro atravs do segundo. A justia - e o mesmo se poderia dizer para a convenincia prtica --321 (Zweckmssigkeit) - no s um princpio imanente mas tambm um princpio transcendente do Direito. Quer isto dizer: ns entendemos o Direito, no apenas como expresso do esforo efectivamente feito pelo legislador para realizar a justia, para depois nos perguntarmos se o prprio legislador negou parcialmente este princpio por amor doutros, mas ainda no sentido de que a justia ela mesma a "ideia do Direito" pela qual ns a cada passo havemos de apreciar se o Direito positivo ou no digno de validade. Antes de entrarmos nesta nova problemtica da correco do

Direito positivo atravs do suprapositivo, temos ainda de nos perguntar, com referncia s contradies entre princpios imanentes, qual a relevncia que lhes h-de ser atribuda. Como que havemos de proceder sempre que normas e institutos jurdicos se apresentem como intrinsecamente contraditrios, porque ocultam dentro de si o conflito de princpios jurdicos heterogneos? No possvel uma resposta unitria a esta questo. Em parte, as contradies entre princpios apresentam-se como contradies valorativas de escalo superior que tero de ser suportadas, tal como as outras contradies valorativas. Assim acontece, por exemplo, com o conflito entre o Direito penal da culpa e o Direito penal do resultado. Outras contradies, porm, so de tal natureza que temos de nos esforar pela sua remoo. Isto vale designadamente para as contradies de princpios entre o Direito antigo e o Direito novo, surgidas aps as revolues. Nos primeiros anos depois do assalto no poder pelo Nacional-Socialismo, foi vivamente discutido o problema --322 de saber em que medida estava ainda em vigor o Direito do Estado de Weimar, basicamente contraditrio com os novos princpios. Fizeram-se ento especiosas exigncias metodolgicas com vista a arredar o Direito at ento vigente. Aps a derrocada de 1945, no pde deixar de surgir uma questo anloga - de sinal inverso, claro, qual a de saber se muitas regras jurdicas do "Terceiro Reich", contrrias ao renovado pensamento jurdico humanitrio e prprio do Estado de Direito, teriam deixado de vigorar mesmo sem um acto especial de revogao. Esta questo foi estudada em profundidade, por exemplo, no trabalho de WENGLER j acima citado, sob a perspectiva metodolgica do Direito comparado. Mostrou este autor como, duma maneira inteiramente geral, as ordens jurdicas se vem a cada passo obrigadas a assimilar, a transformar e em parte a eliminar mesmo, ainda que no exista norma expressa, materiais jurdicos estranhos ou tornados estranhos. Isto vale no s nas relaes entre o Direito antigo e o moderno mas tambm no "contexto inter-regional", quando "um ordenamento jurdico, que comea por vigorar num determinado pas, declarado em bloco como aplicvel noutro pas ou regio", como foi, por exemplo, o caso nas relaes entre as metrpoles europeias e as colnias, ou entre a Inglaterra e os Estados Unidos da Amrica, ou entre a Alemanha e as regies por ela anexadas durante o

Nacional-Socialismo. Limitando-nos, contudo, s relaes entre o Direito antigo e o Direito novo sob o aspecto das nossas "contradies entre princpios", diremos que WENGLER mostrou como, em toda a parte do mundo, as modificaes das circunstncias de facto, das concepes --323 polticas, culturais e morais, e sobretudo ainda da restante legislao "pela qual a regra jurdica em questo como que se encontra rodeada", conduzem, sem a interveno de uma especial lex posterior, rejeio do Direito contrrio aos princpios, isto , em contradio com os novos princpios. O "esprito da nova legislao" exorcizar o Direito antigo, formal, que ainda se encontra em vigor. Nestes termos impe-se, desde 1945, "considerar os limites aplicao de leis nacional-socialistas como extrinsecao de uma clusula geral que prpria de quase todas as ordens jurdicas civilizadas e que autoriza o juiz a adaptar o Direito que lhe dado s circunstncias espacial ou temporalmente modificadas". De novo nos temos de abster aqui de entrar em pormenores. WENGLER, em 1949, considera utilizvel uma frmula deste tipo: "certas ideias poltico-jurdicas fundamentais pelas quais o legislador hoje presumivelmente se deixaria em absoluto conduzir se houvesse de regular a questo, se houvesse de fornecer o critrio de valorao da legislao nacional-socialista". "Aquilo que no for concilivel com estes pensamentos ou ideias fundamentais no ter aplicao". Uma forma menos ampla de adaptao do antigo Direito nova situao jurdica global seria a j acima (pg. 147) referida "interpretao conforme Constituio", na medida em que esta interpretao se refira a "Direito pr-constitucional" e no s o "interprete" em sentido estrito como tambm o "complemente" ou "desenvolva" com vista a harmoniz-lo, quanto ao seu contedo, com os princpios da Constituio agora vigente e com os princpios das novas leis, interpretando estas de conformidade com aquela (17). --324 Seja-nos permitido ainda pelo menos chamar a ateno para o alcance dum tipo de contradies entre princpios. J nos referimos brevemente ao problema das "normas da Constituio inconstitucionais". Trata-se dum problema com vrias faces. A contradio intrnseca do Direito constitucional, com a qual j conta a formulao do

problema, pode em todo o caso ser uma contradio nos princpios. Podem as regras da Constituio, que so emanao de ideias fundamentais, entrar em conflito no s com regras constitucionais escritas (caso em que, a maioria das vezes, sem dvida, nos podemos socorrer das mximas da lex superior e da lex specialis), mas tambm com eventuais princpios gerais, porventura no escritos, da mesma Constituio. Na sua extensa e importante deciso de 18-121953, o Tribunal Constitucional Federal teve de verificar a questo de saber se o artigo 117, al. 1, da Constituio compatvel com os princpios da segurana jurdica e da diviso dos poderes. Neste artigo 117, al. 1, determina-se que o Direito contrrio ao princpio da igualdade jurdica entre homem e mulher (artigo 3, al. 2, da Constituio) deixaria de vigorar a partir de 31-3-1953. Enquanto, pois, o legislador ainda no tivesse regulado as matrias jurdicas (designadamente o direito da famlia do Cdigo Civil) afectadas pelo princpio da igualdade, o que s aconteceu em 1957 com a Lei da igualdade de direitos, o artigo 117 obrigava o juiz a preencher as "lacunas" que surgissem. Mas precisamente isto pareceu ao Tribunal Superior de Frankfurt am Main, que submeteu ao Tribunal Constitucional Federal a deciso do problema, estar em contradio com os princpios da segurana jurdica e --325 da diviso dos poderes. Ora estes ltimos princpios so, de facto, como o reconhece aquele Tribunal Constitucional, princpios pertinentes s "decises bsicas tomadas pela Constituio"; em especial o princpio da diviso dos poderes "um princpio orgnico da Constituio que faz o lugar duma viga-mestra". Se o preenchimento pelo juiz (em vez do tardo legislador) das lacunas provocados pelo artigo 117 da Constituio entrava em conflito, "numa medida j de todo insuportvel", com a segurana jurdica e a diviso dos poderes, ento aquele artigo haveria de ser considerado como inconstitucional... Com isto reconhecia-se a possibilidade de a execuo prtica do princpio da igualdade de direitos, que no este princpio como tal, entrar em conflito com princpios constitucionais, o que haveria de conduzir ineficcia de Direito constitucional formalmente vlido (artigo 117, al. 1, da Lei Fundamental). E assim se ps em discusso a possvel ineficcia do Direito por motivo de ofensa aos princpios supremos da mesma ordem jurdica. Mais no nos interessa agora. Que o Tribunal Constitucional Federal tenha decidido a questo

concreta da ineficcia do artigo 117 da Constituio no sentido de que os princpios da segurana jurdica e da diviso dos poderes no se achavam lesados em medida tal que o referido artigo 117 houvesse de ser considerado como ineficaz, isso para ns de importncia secundria. Tambm no vamos referir-nos crtica em profundidade sofrida pela deciso por ela ter reconhecido a possvel nulidade de normas da Constituio contrrias aos princpios fundamentais. Basta-nos haver chamado a ateno para as consequncias possveis das contradies entre princpios. --326 III Ao referir-se aos diferentes grupos de casos de normas da Constituio inconstitucionais, BACHOF, entre outros, distinguiu entre violaes daqueles princpios constitucionais que tm um carcter meramente positivo (como o caso, sem dvida, do princpio da diviso dos poderes, ou o da "garantia do recurso s vias judiciais", expresso no artigo 19, al. 4, da Constituio), e daqueles princpios constitucionais que em si pertencem ao Direito "supralegal", a uma espcie de "Direito natural" (como porventura o princpio da igualdade dos indivduos perante a lei). Relativamente ao "Direito supralegal", pode distinguir-se de novo, conforme ele se encontra "positivado" na carta constitucional (como acontece com o princpio da igualdade acabado de referir, expresso no artigo 3 da Constituio) ou no (o que no presente momento se pode afirmar a respeito do princpio, possivelmente de Direito natural, que diz "no dever verificar-se punio sem culpa"). de secundria importncia a questo de saber se ao menos no se poder integrar o Direito supralegal no "positivado" na "Constituio no escrita". Com efeito, em qualquer dos casos nos encontramos perante um problema novo, que transcende o problema das "normas da Constituio inconstitucionais", quando efectivamente se reconhea quele que aplica o Direito, e especialmente ao juiz, o poder de declarar invlida, ou ento corrigir, qualquer estatuio positiva no caso de ela estar em contradio com o Direito supralegal. At aqui tratmos do conflito do Direito positivo consigo prprio. As contradies a que --327 na seco II dedicmos a nossa ateno eram contradies imanentes da ordem jurdica. S ocasionalmente topmos j

com contradies que agora haveremos de designar adequadamente como transcendentes: contradies do Direito positivamente dado com princpios que, na verdade, podem ser directrizes e critrios para a modelao e apreciao do Direito positivo, mas que em si so transcendentes ao mesmo Direito positivo: tais os princpios supremos da justia, do bem comum, da razo de Estado, da segurana jurdica, do "Direito natural", do "Direito justo", da "moralidade" e da "conscincia" - ou como quer que se chamem. De certo que abandonaramos as finalidades que neste livro nos propusemos se tambm inclussemos nas nossas reflexes as questes relativas s relaes entre o direito positivo e a justia, entre o Direito e a razo de Estado, entre o Direito e a tica ou entre o Direito e a conscincia. No quadro das nossas consideraes apenas podemos referir os aspectos que relevam luz da teoria da aplicao do Direito. Sob este ngulo de viso, de novo havemos de partir do princpio da vinculao do julgador lei. Assentemos no pressuposto de que a interpretao ou qualquer outra utilizao metodologicamente adequada da lei nos oferece uma determinada soluo para uma questo jurdica como sendo a nica aceitvel em face da lex lata. Pe-se agora a questo de saber se, contudo, aquele que chamado a aplicar o Direito (breviter: o julgador) pode ou deve arredar esta soluo, que (naquele sentido) a nica aceitvel, por ela lhe aparecer como injusta luz dum ponto de vista superior. Pode ou h-de o juiz, em casos especiais, julgar "contra legem"? (18). --328 Seja-me permitido referir-me uma vez mais a uma experincia pessoal. Nos meus tempos de Referendar (juiz tirocinante) vi um dia diante da barra do tribunal criminal um muito respeitvel proprietrio duma pastelaria que a estava por ter violado o preceito do descanso dominical. Tentou ele justificar esta contraveno provando de modo fidedigno que s deste jeito poderia evitar prejuzos econmicos muito srios, pois que o consumo dominical no seu caf dependia inteiramente do tempo. Se o tempo ao domingo fosse mau, teria de contar com uma grande afluncia de clientes; se, pelo contrrio, fosse bom, as pessoas dirigir-se-iam em chusma para o bosque ou para o campo e a mercadoria estragar-se-lhe-ia. Tinha pois de, muitas vezes, ltima hora, mesmo no domingo, fabricar a dita mercadoria para suprir um eventual aumento de procura. Com esta defesa no

logrou o seu propsito. Teve de ser condenado numa pena, em virtude dos preceitos legais de ento. "O Direito h-de permanecer o Direito", mesmo quando se mostre desajustado ao caso concreto. O juiz no pode pretender corrigir o legislador. Ele est vinculado lei. Mesmo um conceito como o de "estado de necessidade supralegal" (ver supra) apenas poderia servir para o preenchimento de lacunas, mas no para corrigir a lei. o que tambm parece transparecer no nosso exemplo banal do pasteleiro. Mas ser que o pomposo princpio "fiat iustitia pereat mundus" valer ainda quando uma lei no s tem certas consequncias indesejveis ou inconvenientes mas tambm pe directamente em perigo o bem comum, ou viola os princpios supremos da justia, ou ofende o "Direito natural" ou a "lei moral"? Mesmo num tempo em que ainda dominava --329 em geral o esprito do positivismo legalista, quando ainda no haviam sido feitas aquelas experincias com que entretanto os Estados totalitrios nos mimosearam, mesmo ento julgou-se ser necessrio traar limites vinculao do juiz lei no caso de esta ser "injusta" (digamos assim, para falar em termos gerais e abreviadamente). Se deixarmos completamente de parte o acordo unnime dos adeptos da teoria do Direito Livre que, de qualquer modo, esconjuram toda a vinculao escravizante do juiz lei, veremos que tambm certos autores muito moderados consideram defensvel, em casos excepcionais, julgar contra legem. Em parte trata-se a, em todo o caso, de "correces" tais que ainda podem ser arrastadas para a rbita das teorias da interpretao e do preenchimento de lacunas. Ora de tais correces da lei, incuas, se bem que porventura praticamente importantes, no vamos ocupar-nos mais aqui. Por isso, deixamos agora de parte tambm a rectificao dos chamados lapsos de redaco, nos quais afinal se trata apenas de fazer prevalecer a verdadeira vontade da lei em face duma expresso legal que por engano saiu errada, actividade esta que cabe qualificar ainda como "interpretao". Agora partimos do pressuposto de que o sentido da lei determinado com toda a correco metodolgica ele mesmo chocante, de que, portanto, percorremos j todas as fases da indagao do sentido da lei - incluindo as fases da interpretao restritiva ou extensiva, da determinao valorativa de uma lacuna e do seu preenchimento atravs da analogia ou a partir do esprito da ordem jurdica concreta -, mas que, ento, e

precisamente ento, achamos o resultado insatisfatrio. --330 H uma deciso muito interessante do Tribunal Federal em matria cvel, de 10-12-1951 (BGHZiv. 4 pp. 153 e ss. = NJW 1952, 6/337 e ss.), que infelizmente no clara sobre o ponto de saber em que medida se uma ainda duma indagao do sentido da lei e em que medida se trata j duma correco da mesma lei, quando a se afirma: "Em oposio ao teor literal em si claro e unvoco (!) do 400 do Cdigo Civil, e observando todas as precaues que uma tal restrio duma norma proibitiva - restrio essa modificadora da norma, mas sem por isso deixar de ser fiel aos seus fins (!) - que uma tal restrio, dizamos, exige, esta possibilidade (scl. a possibilidade da cesso dos direitos a uma penso por acidente, em geral no cedveis, a certas pessoas) de afirmar, pois que de outro modo o fim prosseguido pela lei... se converteria no seu contrrio". O que que aqui cautelosamente se afirma? Uma verdadeira rectificao do sentido da lei ou apenas uma interpretao teleologicamente restritiva? A favor desta ltima soluo fala uma outra proposio do julgado, segundo a qual a recusa da possibilidade de cesso de afastar como sendo uma "interpretao literal contrria ao sentido e ao fim do 400". Inversamente, depe a favor da primeira soluo o facto de na deciso se falar expressamente de um "acto de complementao do Direito". De todo em todo, s nesta hiptese a deciso se enquadraria no contexto das nossas actuais consideraes. Vamos em todo o caso supor que, pelo menos no seu resultado, ela pode ser concebida como um desvio do sentido da lei, pois que se passa por cima do claro sentido das palavras e de "interpretao" em contradio com o --331 teor literal claro e unvoco apenas se pode falar a propsito de lapsos de redaco. Os limites entre a aplicao da lei e a correco da lei so, no caso concreto, certamente to inseguros como muitas outras linhas divisrias que por razes metodolgicas precisamos de traar. A custo ser possvel modificar algo neste ponto. Pressupomos, portanto, que a indagao do sentido atravs da interpretao, etc., nos conduz a um resultado que ns, por razes "transcendentes", temos de repudiar, que ns consideramos como inconveniente, ou injusto, ou contrrio

ao Direito natural, ou contrrio moral, e isto numa tal medida que nos no podemos dar por satisfeitos com ele. Dissemos j que at autores moderados que viveram num perodo em que ainda se achava firmemente estabelecido a ideia do Estado-de-Direito julgaram dever erguer certas restries vinculao do juiz lei. Entre estes "autores moderados" podemos contar, por exemplo, HANS REICHEL e ERNST BELING. O primeiro, j em 1915, no seu conhecido livro "Gesetz und Richterspruch", estabelecia o seguinte princpio: "O juiz obrigado, por fora do seu cargo, a afastar-se conscientemente de uma disposio legal quando essa disposio de tal modo contraria o sentimento tico da generalidade das pessoas que, pela sua observncia, a autoridade do Direito e da Lei correria um perigo mais grave do que atravs da sua inobservncia"; BELING declara, em 1931: "O poder outorgado para criar Direito que o legislador detm em suas mos... no um poder inteiramente ilimitado. O povo presume certas valoraes como to fundamentais que o legislador... no se acha autorizado --332 a fixar normas que vo contra elas". Aqui, portanto, fixado um limite ao dever de obedincia lei em nome de valoraes fundamentais dominantes no seio da populao. Mas isto h-de tambm, evidentemente, reflectir-se sobre a aplicao judicial do Direito. Que a magistratura estava fundamentalmente disposta a actuar nestes termos, demonstrou-o a alarmante resoluo de 5-1-1924 do conselho de presidncia da Associao dos concidados do Tribunal do Reich, a propsito da questo da revalorizao das hipotecas em consequncia da inflao ento reinante. Esta resoluo prevenia o legislador contra a promulgao duma lei ofensiva da boa-f e que poderia ser declarada nula pelos tribunais. Os actos de legislao dos Estados totalitrios, profundamente perturbantes para todo o jurista por estarem em contradio com as tradicionais concepes do Direito, da Justia e da moral, vieram ento tornar particularmente premente a questo da vinculao do juiz s leis injustas. Naturalmente que o prprio legislador nacional-socialista no consentia que o juiz lhe lanasse em rosto a censura de que as suas leis eram injustas e imorais. Censuras deste gnero tolerava-as e aprovava-as ele mas apenas em relao a leis que no havia promulgado e que ainda constituam um estorvo no seu caminho. Relativamente s suas prprias

leis, ele afrouxou a vinculao dos tribunais e das autoridades administrativas, mas to-s enquanto esperava que estes se no preocupassem com miudezas jurdicas e quisessem vingar sem escrpulos as tendncias fundamentais (19). Mas se um sistema totalitrio cai por terra, como aconteceu ao Nacional-Socialismo em 1945, nem por isso desaparece a questo de saber se as leis por ele --333 editadas no seriam parcialmente invlidas por ofensivas da ideia de Direito ou da lei moral. Se o legislador cinicamente despreza as ideias jurdicas supremas, a emancipao do juiz da lei formalmente vlida perde aquela m nota que ainda no princpio do nosso sculo e em polmica contra a teoria do "Direito Livre" se fez sentir de novo to fortemente que os prprios adeptos desta teoria se julgaram na necessidade de resolutamente se defenderem contra uma "contra-legem-fbula". Mas quem julgasse que a crtica s leis injustas do totalitarismo j morto e sepultado apenas poderia ter um significado transitrio, pois que o Direito criado por essas leis em breve seria liquidado pelo novo Estado, desconheceria o poder mgico da "ideia de Direito". A questo da invalidade das leis injustas, impostada com tanta energia depois de 1945, nunca mais at hoje deixou de ser posta - apesar da vinculao expressa do poder executivo e da jurisdio " Lei e ao Direito", nos termos do artigo 20, al. 3, da Constituio. E tambm esta frmula, com o aditamento "e Direito", remete na verdade para alm da Lei, para um Direito supralegal. Como j vimos, tem-se discutido, mesmo por ltimo, a questo de saber se at as normas constitucionais no podero ser ineficazes por ofensa ao Direito supralegal, e esta questo foi fundamentalmente respondida no sentido afirmativo tanto pelo Tribunal Federal como pelo Tribunal Constitucional Federal. Este ltimo Tribunal, a propsito, quis at certo ponto fazer sua a "cautelosa formulao" de RADBRUCH, nos termos da qual "o Direito positivo, o Direito feito seguro atravs do acto de estatuio e do poder, prevalecer mesmo quando seja injusto e inconveniente --334 o seu contedo, a no ser que a contradio da lei positiva com a justia atinja um grau tal e seja de tal maneira insuportvel que a lei, como 'Direito injusto', tenha de ceder o passo justia". Esta impressiva concepo do

pensamento da subordinao da lei justia e moral pode tomar-se como sendo uma tese hoje largamente aceite, se bem que no indiscutida (20). A tarefa de a defender ou de com boas razes a atacar, excede a competncia deste livro. Apenas se observar, por isso, que as objeces contra esta tese se baseiam em parte no Direito constitucional (violao do princpio da diviso dos poderes, quando o juiz e o funcionrio administrativo recusam obedincia ao legislador e assumem perante ele uma atitude de crtica), em parte nos perigos que faz correr pureza e independncia da funo judicante (perigo da politizao da justia!), em parte na indeterminao das formulaes do princpio supralegal (em RADBRUCH, a oposio entre a Lei e o Direito supralegal capaz de justificar uma correco uma "questo de medida"; em qualquer caso, a "justia", o "Direito natural", a "lei moral" e os conceitos ou ideias anlogas so to indeterminados que o seu manejo difcil "como o do gume de uma faca"). Por outro lado, no poder ser inteiramente abandonado o pensamento fundamental de que o poder arbitrrio do legislador tem de quebrar-se contra o rochedo da ideia de Direito. Mas sob este aspecto a controvrsia no tem propriamente carcter metodolgico. Se dirigirmos as nossas vistas de volta para o pensamento jurdico, veremos que se levantam os seguintes problemas. Logo de entrada, temos que nos preocupar com --335 uma rigorosa distino dos diferentes grupos de casos de rectificao da lei que se nos apresentam. Entre a indagao dum sentido fiel lei (Interpretao, analogia e preenchimento das lacunas de acordo com o esprito da ordem jurdica), por um lado e o manejo, em desobedincia lei, da ideia do Direito, pelo outro, inserem-se vrias fases s quais at aqui no prestmos suficiente ateno. J acima falmos de "lapsos de redaco". Discute-se se a sua rectificao pode ainda ser considerada como uma determinao do sentido conforme lei. Em todo o caso, ela aproxima-se muito dessa determinao do sentido da lei e, por isso, em certa medida improblemtica. Mas que significado tem, por exemplo, a emancipao do claro sentido literal quando se pode demonstrar que o legislador se no enredou naquela expresso por simples lapso mas antes versou num "erro nos motivos", quer dizer, partiu de determinados dados aos quais ele consciente e deliberadamente referiu a sua regulamentao e, ao fazer tal, no pensou em situaes que agora tambm so

abrangidos por aquela regulamentao mas que, na verdade, vistas da posio do prprio legislador, teriam exigido uma regulamentao diferente? Um bom exemplo -nos oferecido aqui pelo caso j realizado da cesso do direito a uma renda por acidente, decidido pela seco cvel do Tribunal Federal. Descrito o mais concreta e simplesmente possvel, trata-se do seguinte: viva de um indivduo morto em acidente de viao foi adjudicada uma penso (renda) como indemnizao de perdas e danos. Um terceiro, na expectativa da sentena e da sua execuo, "por motivos de solicitude" e a ttulo de adiantamento, havia --336 garantido o sustento viva obtendo desta, em contrapartida, a cesso do seu direito renda contra o responsvel por perdas e danos. Ps-se a questo de saber se esta cesso era admissvel. Em si, a sua admissibilidade contrria ao claro "teor verbal" (mais correctamente: sentido literal) do 400 do Cdigo Civil, segundo o qual um crdito no pode ser cedido quando seja impenhorvel. Ora o crdito da viva na verdade impenhorvel, e isto porque a ela, como titular do direito a uma penso, lhe "deve ficar assegurado o sustento necessrio vida". Mas esta profunda razo no dever obstar a que o direito penso seja eficazmente cedido quando a cesso seja o equivalente do adiantamento, por parte de terceiro, da alimentao do titular da penso - terceiro esse que, por aquela forma, lhe garante precisamente o sustento necessrio vida. O Tribunal Federal deduziu, pois, do "sentido e fim" do 400 do Cdigo Civil a seguinte proposio: "Os direitos impenhorveis a uma penso por acidente podem ser cedidos quele que, sem a isso ser juridicamente obrigado, assegurou regularmente ao titular da renda, ao fim de cada prazo de vencimento, adiantamentos pela importncia dos crditos entretanto vencidos e cedidos, quando o referido titular tenha previamente recebido o contravalor por inteiro ou quando a cesso seja condicionada aos pagamentos a serem efectuados ao fim de cada prazo". Que se passa aqui? Se se considera o claro "teor verbal" como um limite absoluto da interpretao, j no se trata aqui certamente de interpretao - nem sequer de uma interpretao frouxamente vinculada, enquanto se entenda que esta pressupe um teor verbal ambguo (plurissignificativo) e ---

337 se afasta do sentido vocabular mais imediato e aparente, na direco de um mais distante. Mas as coisas j se apresentam doutra forma se entendermos os conceitos de interpretao "restritiva" e "extensiva" no sentido de que, atravs destes modos de interpretao, se faz vingar a genuna vontade ou a verdadeira valorao de interesses do legislador. Sendo assim, ento talvez pudssemos falar, no nosso caso, de uma interpretao teleolgica restritiva, na medida em que, de acordo com o sentido e o fim do preceito (400 do Cdigo Civil), este restringido no seu mbito de aplicao. Mas tambm se poderia afirmar que se trata aqui duma colmatao de lacuna: constata-se, atravs dum acto de valorao, que representa uma lacuna o facto de o 400 do Cdigo Civil no abrir uma excepo para aqueles casos nos quais um terceiro obtm a cesso do crdito como contrapartida dum adiantamento concedido (21). Esta lacuna ser ento preenchida pela regra acima referida, estabelecido pelo Tribunal Federal, e isto efectivamente dentro do esprito do prprio legislador. Mas tambm se poderia ainda pensar que se trata de eliminar uma contradio contida na ordem jurdica. Com efeito, o Tribunal Supremo pde demonstrar que se encontra prevista a cesso de crditos, a favor de entidades seguradoras de Direito pblico, mesmo no caso de se tratar do direito impenhorvel a uma penso. Desta forma, a no admissibilidade da cesso do crdito em casos como o nosso constituiria uma espcie de contradio valorativa ("A restrio modificadora da inibio da cesso contida no 400 do Cdigo Civil representa, portanto, no seu resultado, apenas uma adaptao a uma desenvoluo do Direito idntica --338 quela que encontrou j expresso legislativa... relativamente s entidades seguradoras de Direito pblico": BGH 4, p. 160). Finalmente, no pode tambm ser afastada a concepo de que j se trata aqui, na verdade, de um acto de rectificao da lei - e o prprio Tribunal Supremo fala tambm de um acto de "complementao ou desenvoluo do Direito" (Rechtsfortbildung). De novo se revelam pouco ntidos os limites entre os diferentes mtodos, mesmo quando nos atenhamos vontade do prprio legislador e sua valorao dos interesses como ponto firme de orientao. De resto, foi isto o que aconteceu no nosso caso. O Tribunal Federal procurou cuidadosamente mostrar

que a sua soluo se no ope vontade do legislador, mas, antes, atravs de uma "obedincia pensante" (HECK) e inteiramente de acordo com o esprito do legislador, actua as verdadeiras intenes deste ao tomar em conta o sentido e o fim da norma. Desta espcie de "rectificao da lei", que guarda fidelidade posio tomada pelo legislador, ao seu querer e ao escopo que persegue, e apenas quebra os limites do sentido literal, distingue-se toto coelo, como evidente, a insurreio contra o legislador por amor da transcendente ideia de Direito. Tambm ZIMMERMANN, ao anotar a deciso do Tribunal Supremo, distingue certeiramente entre a rectificao de leis que assentam em "erros de intuio", quer dizer, nas quais o legislador "no viu, no viu plenamente ou viu falsamente certas relaes da vida" (um exemplo muito usado a propsito o de a lei ordenar uma vacinao que posteriormente se revela prejudicial), e a rectificao de leis que ofendem a justia, a lei moral, o --339 Direito natural (22). De todo o modo, o autor responde afirmativamente questo da possibilidade da rectificao, em qualquer dos casos. Destaca ainda como caso particular a adaptao das leis a uma realidade e uma valorao modificadas no decurso do tempo. Todavia, uma tal distino entre incorreco originria e superveniente deveria ser de secundria importncia. O essencial - pelo menos para a nossa ordem de consideraes - a distino entre a rectificao conforme ao esprito do legislador e a rectificao contra a vontade do legislador, feita em conformidade com a ideia de Direito. E j agora vamos l a encarar as coisas da perspectiva metodolgica! Enquanto a rectificao da lei seguir o rasto do prprio legislador, o pensamento jurdico no sai fora dos trilhos que ns aprendemos a reconhecer, nos seus diferentes meandros, como interpretao, compreenso, indagao do sentido, investigao dos interesses, analogia, argumento a contrario, etc. Consideremos agora o caso de que por ltimo partimos, o caso da cesso do direito a uma penso. Onde reside a sua especificidade? Dissemos: na emancipao do sentido literal por amor da verdadeira vontade do legislador. Est aqui implcito um afastamento da chamada indagao do sentido gramatical atravs duma penetrao teleolgica nos fins do legislador e nos seus modos de ponderar e equilibrar os interesses. Trata-se da aplicao da velha regra "cessante ratione

legis cessat lex ipsa" (23). Ao mesmo tempo, trata-se claramente duma indagao "subjectivo-teleolgica" do sentido e do fim, quer dizer: o que se procura destacar e transformar em ponto de apoio para nos desprendermos --340 do "teor verbal" so pelo menos no exemplo apontado - a verdadeira vontade e o verdadeiro fim do legislador histrico. Se, do ponto de vista de uma teoria objectivista da interpretao, a qual deixa prevalecer o sentido imanente prpria lei, seria de considerar lcito um tipo correspondente de rectificao da mesma, questo que agora nos no propomos analisar; concebvel s-lo-ia ainda tal rectificao, porventura como manifestao duma ratio inerente lei, directa e patentemente ou por fora do contexto, contra o simples teor verbal, se bem que, em geral, justamente as palavras da lei exijam por si uma maior considerao da parte do objectivista do que da do subjectivista. Deste ou daquele jeito, no nos encontramos colocados perante problemas do pensamento jurdico inteiramente novos, mas, quando muito, perante uma peculiar constelao e combinao de modos de pensamento, cada um dos quais j de ns conhecido. Pelo contrrio, as coisas j tm uma outra feio quando o critrio da rectificao da lei no o legislador histrico, e tambm o no a prpria lei histrica, mas a ideia de Direito. J a esta nos conduz, em boa verdade, aquela interpretao de um teor literal ambguo na qual reala e faz valer o sentido actual "razovel" (e portanto, claro, correspondente ideia de Direito) contra aquilo que foi propriamente querido pelo legislador histrico. Com efeito, aqui, a "interpretao" transforma-se sem dvida numa correco disfarada das tendncias do prprio legislador. No vamos, todavia, deter-nos com este fenmeno hbrido, pois o recurso ideia de Direito transparece com uma --341 maior pureza quando abertamente manejada como critrio de rectificao da lei (vide supra). A nossa jurisprudncia dos tribunais superiores tende, em todo o caso, a evitar este julgar abertamente "Contra legem". Mesmo decises revolucionrias como a j comentada sentena sobre as penses por acidente, ou a sentena acabada de referir em nota sobre os registos fonogrficos

(a faculdade reconhecida pelo 15, al. 2, da ento vigente Lei do direito de autor sobre a obra literria de reproduo de uma obra literria ou musical para uso pessoal foi restringido pelo Tribunal Federal, no sentido de proibir a transposio para fita magntica; ver agora a Lei dos direitos de autor de 9-9-1965, 53 e ss.), ou ainda a famosa "sentena do cavaleiro" (a utilizao negligente da fotografia dum cavaleiro num cartaz de propaganda do tnico Okasa, sem consentimento do fotografado, deve obrigar reparao em dinheiro dos danos imateriais, se bem que o 847 do Cdigo Civil, de que aqui se lana mo, apenas conhea a indemnizao de prejuzos imateriais em casos de ofensa integridade fsica, sade e liberdade, ou nos delitos contra a honra (sexual) feminina, todas elas denunciam a tendncia para procurar alcanar, atravs dos meios da interpretao ou da analogia, um fim que, primeira vista, esteve ausente do pensamento do legislador (24). De um ponto de vista conservador, que aspira a manter em p a vinculao do Direito Lei, haveramos que nos congratular com estas tendncias e esforos. Mas se tivermos de confessar a ns prprios que, nestes casos, a lei como que clandestinamente ultrapassada (25), e se quisermos apesar de tudo alcanar na deciso um --342 resultado ou escopo que se revele como uma evidncia ao sentimento jurdico ou parea ajustado "ideia de Direito", temos de fazer novo esforo e avanar um passo mais na senda da "progressiva descoberta do Direito". E isto no s no sentido de que havemos de tratar a prpria lei de um jeito novo e muito mais radical que necessita de uma particular legitimao jurdica, mas tambm no sentido de que, ao jogar a ideia de Direito contra a Lei, estamos sob a ameaa de ver desaparecer debaixo dos ps o frutuoso cho da experincia e nos aproximamos daquelas "altas torres da metafsica" (do Direito) em volta das quais, no dizer de KANT, "h muito vento". Poderemos ous-lo? Se queremos, no ltimo captulo, versar esta questo, havemos de levar a nossa indagao um pouco mais alm. --343 ANOTAES 1. Esta terminologia criticada por Arth. KAUFMANN, in JurZ 1975, p. 339, sob III, que na verdade aceita uma

"incompletude" ou "inacabamento" das leis, mas no quer ver nisso uma "falha", porque uma lei "em virtude da variedade e da mutabilidade das situaes da vida... no pode de modo algum ser formulada de um modo conclusivo e unvoco". Mas ser que no pode falar-se de uma "falha" quando uma lei comea por deixar o jurista sem apoio diante de problemas novos e carece de "complementao" ou "desenvolvimento"? 2. cfr. LARENZ, Methodenlehre, p. 286, 2 ed., 1969, p. 358, 3 ed., 1975, p. 358: Lacuna "uma incompletude da lei contrria ao plano" (com a indicao de que esta frmula se encontra pela primeira vez em ELZE); e ainda CANARIS, Lcken, p. 39: Lacuna "uma incompletude contrria ao plano dentro do direito positivo (isto , da lei, no quadro do seu sentido vocabular possvel e do direito consuetudinrio) determinada pelo critrio do ordenamento jurdico global vigente" (com estas ltimas palavras indicada uma linha directiva genrica para o momento valorativo "contrariedade com um plano", de facto muito "carecido de preenchimento", linha directiva essa a cuja determinao mais precisa se dedica em boa parte o livro de CANARIS); cfr. a este propsito tambm SauerFestschrift, pp. 90 e ss. KLUG procura uma definio de lacuna mais precisa, desligada de momentos psicolgicos ("expectativas", "apreciaes negativas" e semelhantes), atravs do conceito de lgica relacional da isomorfia (na ob. cit., pp. 79 e ss.). 3. Acertadamente Arth. KAUFMANN, Analogie und Natur der Sache, p. 32: "Como que muda o 'sentido da lei' se o teor verbal da mesma subsiste? Isto acontece nica e exclusivamente porque este 'sentido da lei' de modo algum est apenas na lei, mas tambm nas concretas situaes da vida para as quais a lei foi cunhada". cfr. por outro lado ESSER, Vorverstndnis, p. 175: "A verificao de que 'falta' uma regulamentao... no depende de uma afirmao incontrolvel sobre o 'plano' da lei, mas da prcompreenso da necessidade de ordenao do respectivo conflito". 4. O arcaboio lgico do argumento de analogia pode, pois, ser apresentado da seguinte forma (como "modus ponens"): --344 Premissa maior: Quando duas situaes, S e S', so semelhantes do ponto de vista de uma determinada norma jurdica, isto , coincidem sob aspectos essenciais, devem ter a mesma consequncia jurdica. Premissa menor: A situao F (= S') coincide nos aspectos

essenciais com a situao K (= S) regulada na norma jurdica N (representando a letra F uma privao da liberdade e a letra K uma leso corporal). Concluso: F deve ter a mesma consequncia jurdica que K. A este resultado chega tambm HELLER (Logik, etc. der analogen Rechtsanwendung, 1961), para a concluso de analogia "axiolgica" (p. 118), depois de na primeira parte do seu escrito ter tratado a problemtica de uma analogia puramente lgica. evidente que a particularidade estrutural da concluso de analogia lgica, como concluso "do conhecido para o at ali desconhecido" (HELLER, p. 19), desaparece na nossa apresentao da analogia jurstica como um silogismo ordinrio. Mas na verdade o que caracterstico daquilo que no domnio jurdico ns chamamos "analogia" a ligao de um juzo de semelhana que funciona como premissa menor (como a verificao da "coincidncia nos aspectos essenciais"; j assim o referia WINDSCHEID) com a nossa premissa maior, obviamente deduzida do princpio da igualdade, segundo o qual, aquilo que nos "aspectos essenciais coincide", deve tambm ser tratado da mesma maneira (cfr. LARENZ, ob. cit., pp. 287 e s., 2 ed., 1969, p. 359, 3 ed., 1975, p. 366; e HELLER, ob. cit., pp. 83, 110 e 118). O "arriscar" da concluso jurstica de analogia (HELLER, na esteira de BURKAMP) portanto sobretudo o arriscar do juzo de semelhana, e este arriscar , como tambm observam acertadamente SAX, ob. cit., pp. 141 e ss. (concluindo a p. 147), KLUG, Juristische Logik, 3 ed., p. 123, HELLER, lugar citado, e ESSER, Vorverstndnis, p. 107, no e um arriscar lgico, mas "metalgico", "axiolgico" ou, como se diz - talvez por forma algo estreita - no nosso texto, "teleolgico" (cfr. HELLER, pp. 55, 78 e ss., 82 e ss., 109 e ss., WAGNER-HAAG, D. moderne Logik i. d. Rechtswissensch., 1970, p. 31, e LARENZ, l. cit.). KAUFMANN, ob. cit., pp. 35 e ss., opera com uma particular concepo, fundada num conceito de analogia muito amplo (sobre o ponto LARENZ, ob. cit., 2 ed., p. 359, --345 nota 2), quando pe o pensamento analgico em ligao com a "natureza das coisas" e o "tipo" : "A 'natureza das coisas' o ponto axial da concluso analgica" (p. 35); e ainda: "na concreta descoberta do direito deve sempre... retroceder-se aos tipos pensados pela lei". 5. ENNECCERUS, Lehrbuch des brgerlichten Rechts, I, 12 ed., 1928, 53II 1a, BARTHOLOMEYCZIK, ob. cit., pp. 48 e

ss. Ao lado do exemplo que no texto tomo por ponto de referncia podia agora colocar-se ainda o caso referido no Sdd. Zeitung de 4/5.3.1967, a saber: o marechal do ar britnico Sir Arthur Harris, perante as censuras que lhe foram dirigidos por causa dos bombardeamentos de Dresden, etc., na segunda guerra mundial, defendeu-se com o cnico argumento a contrario de que se tinha conformado estritamente conveno sobre a guerra area procedente da guerra de 1870/71, segundo a qual era proibido "lanar corpos explosivos de bales inflados por um gs". 6. Sobre o ponto a minha Einheit der Rechtsordnung, pp. 76 e s., Fr. SCHACK, Laun-Festschrift, 1948, pp. 275 e ss.; HELLER, ob. cit., pp. 122 e ss. aplicao analgica do direito entre diferentes ramos jurdicos, p. ex., transposio de preceitos do direito civil para o direito pblico, podem naturalmente opor-se razes de natureza material. cfr. J. BURMEISTER, Die Verfassungsorientierung der Geselzesauslegung, 1966, p. 44, nota 155. 7. Ob. cit., 53 II 1, 15 ed., 58 II 1. Sobre a distino entre analogia da lei e analogia do direito ver tambm ISAY, Rechtsnorm, 1929, p. 149; NAWIASKI, Allg. Rechtslehre, 2 ed., 1948, p. 146; BOEHN4ER, Grundlagen, II 1, p. 168; SAX, ob. cit., pp. 102 e ss. (criticando-a); W. G. BECKER, Gegenopfer, pp. 434 e ss.; LARENZ, Methodenlehre, p. 292, 2 ed., 1969, p. 364, 3 ed., 1975, pp. 368 e s.; CANARIS, ob. cit., pp. 97 e s. (com riqueza de dados bibliogrficos); GERMANN, ob. cit., pp. 179 e ss.; ESSER, Vorverstndnis, p. 182. Ao passo que LARENZ, ob. cit., em acordo com DAHM, Deutsches Recht, 2 ed., p. 364, contrrio expresso "analogia do direito" e em vez dela fala de "analogia global", CANARIS considera a designao "analogia do direito" como ajustada, por isso que se no trata de uma concluso do particular para o particular, mas do particular para o geral, de uma induo, portanto, pelo que a --346 analogia do direito tambm postula validade geral para uma "pluralidade indeterminada de casos". Que na analogia (mesmo na analogia da lei) est contida uma induo, tambm j aqui foi acentuado no texto. Mas na transio do princpio geral induzido para os casos no imediatamente regulados por lei verifica-se em ltima anlise uma ligao entre o particular e o particular, a qual justifica que se fale de "analogia" tanto na analogia da lei como na analogia do direito; ver agora tambm LARENZ,

Methodenlehre, 2 ed. 1969, p. 364, nota I, 3 ed., 1975, pp. 368 e ss. 8. Fundamentalmente contra uma interpretao demasiado extensiva, v. p. ex., J. BAUMANN, Strafrecht, Allg. T., 8 ed., 1977, 1313. Considera como "limite da interpretao" a significao "natural" da palavra, do contexto de palavras e da frase. Pode ento a capacidade de conceber e dar luz ser entendida como "capacidade de reproduo" no sentido do 224 do Cdigo Penal, como em geral acontece? Sobre a proibio da analogia em direito penal, ver, alm dos manuais e comentrios de direito penal, que dela se ocupam sempre, designadamente: SAX, Das Strafrechtliche 4nalogieverbot, 1953 (e sobre este R. Busch, JurZ 1955, pp. 223 e s.); IDEM, in BETTERMANN-NIPPERDEY-SCHEUNER, Die Grundrechte III, 2, 1959, pp. 909 e ss.; HELLER, ob. cit., pp. 135 e ss.; G. GRUNWALD, ZStrW 76, 1964, pp. 1 e ss.; A. KAUFMMANN, Analogie und "Natur der Sache", 1965; BINDOKAT, JurZ 1969, pp. 541 e ss.; U. NEUMANN, Der "mgliche Wortsinn" als Auslegungsgrenze, etc., in E. v. SAVIGNY, Jur. Dogmatik, etc., 1976, pp. 42 e ss.; J. M. PRIESTER, Zum Analogieverbot i. Strafr., in H. J. KOCH (edit.) Jurist. Methodenlehre etc., 1976, pp. 155 e ss. (com mais indicaes bibliogrficas). SAX e KAUFMANN pem em dvida uma proibio da analogia no sentido tradicional. SAX (p. 152) declara: "Uma 'proibio da analogia' no existe". KAUFMANN vai ainda algo mais longe, afirmando "que uma estrita proibio da analogia no direito penal nunca existiu sequer" (p. 41 ). A analogia no direito penal encontra o seu limite apenas "no tipo de ilcito que est na base da hiptese legal". Esta ltima formulao tem o seu fundamento na j acima exposta (ver nota 4) tese de KAUFMANN segundo a qual o pensamento analgico encontra o seu apoio na "natureza das coisas" e no "tipo", sendo que este ltimo no definido, mas --347 apenas "descrito mais ou menos perfeitamente". Aqui no existiria, pois, qualquer distino entre interpretao e analogia. Aderiram a KAUFMANN (de diferentes modos): W. HASSEMER, Tatbestand und Typus, 1968, pp. 160 e ss.; J. HRUSCHKA, Das Verstehen von Rechtstexten, 1972, p. 102; G. STRATENWERTH, Strafrecht Allg. T., 2 ed., 1976, pp. 44 e s. Contra esta posio eu pessoalmente insistiria na concepo tradicional, dizendo que as denotaes legais dos factos punveis no fazem como que remeter apenas para um "tipo de ilcito" relevante, mas o delimitam e determinam

por tal forma que "o sentido verbal possvel" traa a linha-limite entre a interpretao (admitida) e a analogia (proibida). Uma rplica de direito civil proibio da analogia em direito penal o 253 do Cdigo Civil: "Por um dano que no seja dano patrimonial s pode ser exigida indemnizao em dinheiro nos casos definidos pela lei". Com particular agudeza esclarece BTTICHER, MDR 1963, pp. 353 e ss. (360), que "no domnio da indemnizao por danos imateriais o 253 do Cd. Civ. exacta rplica do art. 103, alnea 2 da Lei Fundamental"; "ambas as determinaes estabelecem que o juiz, para a condenao do agente, tem de poder apoiar-se numa lei e excluem assim a analogia, que doutro modo seria permitida". Foi considerada como inobservncia desta proibio da analogia a recente jurisprudncia do Tribunal Federal sobre a compensao dos danos imateriais resultantes da violao do direito geral de personalidade. Ver sobre o ponto as indicaes da nota 25, infra. Entretanto tambm o Tribunal Constitucional Federal, no chamado "caso Soraya", fez seu o ponto de vista de que pela atribuio de uma compensao pecuniria por violao do "direito geral de personalidade" se no verificou qualquer violao de uma proibio da analogia em vigor no plano do direito constitucional (BVerfGer, vol 34, pp. 269 e ss. = NJW 1973, pp. 1221 e ss. = JurZ 1973, pp. 662 e ss.; cfr. ibidem, sob IV e V; para uma crtica, LARENZ, Methodenlehre, 3 ed., p. 417). Ver de resto agora sobre a proibio da analogia no direito civil tambm CANARIS, ob. cit., pp. 183 e ss., distinguindo entre proibio da analogia e proibio da induo, entendendo CANARIS por esta ltima a proibio de, quando vigore o princpio da enumerao, alargar no sentido de um princpio geral o crculo dos casos enumerados - o que precisamente seria de --348 aplicar relativamente ao 253 do Cd. Civ., que, portanto, neste sentido no pode ser apresentado como uma genuna "proibio da analogia". Sobre as limitaes da analogia na administrao intromissiva (Eingriffsverwaltung), v. p. ex., H. HEINRICH, em H. ARNDT e outros, Richterliche Rechtsfortbildg., 1970, pp. 21 e ss., e H. SOELL, D. Ermessen d. Eingriffsverwaltg., 1973, p. 156. 9. Sobre a sua estrutura lgica e a sua concludncia, vide nomeadamente NAWIASKY, Allgem. Rechtslehre, 2 ed., 1948, p. 148 (o qual considera estes argumentos "casos especiais

da concluso analgica" acrescentando que tambm neles "no a lgica, mas a apreciao material que decide"); KLUG, Juristische Logik, 3 ed., pp. 132 e ss. (que acentua "o forte parentesco intrnseco" de todos os referidos argumentos, em que frequentemente utilizada a frmula "por maioria de razo"); LARENZ, Methodenlehre, pp. 294 e s., 2 ed., 1969, pp. 367 e s., 3 ed., 1975, pp. 375 e s. (com instrutivos exemplos); SCHREIBER, ob. cit., pp. 54 e ss.; CANARIS, Lcken, pp. 78 e ss.; IDEM, Systemdenken, 1969, pp. 24 e s., que em primeiro lugar diz acertadamente do argumento a majori que nele "as razes de um preceito valem para um caso no regulado em mais forte medida ainda que para os casos por ele directamente abrangidos", e igualmente refere bons exemplos: assim, para o 904, 2, do Cd. Civ. o "argumento a fortiori" segundo o qual, "se existe responsabilidade mesmo com base numa leso lcita do direito de outrem, por maioria de razo deve existir no caso de uma leso ilcita, embora no culposa", quando por esta forma "um bem jurdico salvo custa de outro"; e que de resto - como para a analogia - acentua que esta espcie de argumentao serve no apenas para a colmatao das lacunas, mas tambm desde logo para a descoberta destas. Ao lado deste exemplo poderamos ns pr, tirado do direito penal, a concluso da no punibilidade do auxlio doloso ao suicdio para a no punibilidade tambm da promoo de um suicdio por negligncia (assim, pelo menos, o BGHSTR. vol. 24, pp. 342 e ss.) - de novo um argumento a fortiori que ao mesmo tempo pode ser considerado como um caso particular da analogia (sobre este ponto, porm, muito crtico, G. GEILEN, JurZ 1974, pp. 145 e ss., NJW 1974, pp. 570 e ss.). Um equivalente seria tambm a concluso da no punibilidade de uma aco (conduta activa) --349 para a no punibilidade de uma omisso correspondente (no que respeita a evitar o resultado); G. KALINOWSKI, Introduction la logique juridique, 1965, pp. 162 e ss.; E. SCHNEIDER, Logik fr Juristen, 1965, pp. 181 e ss.; M. KRIELE, Rechtsgewinnung, 1967, p. 151 (que v os argumentos em anlise como simples "topoi"); J. TAMMELO, Outlines of modern legal logic, 1969, pp. 124 e ss.; U. DIEDERICHSEN, Larenz-Festschrift, 1973, pp. 177 e s. LARENZ, ob. cit., pp 296 e ss., 2 ed., 1969, pp. 369 e ss., 3 ed., 1975, pp. 377 e ss., e na sua esteira CANARIS, Lcken, pp. 82 e ss., 136 e s., pe de resto ao lado da concluso de analogia e dos outros argumentos, enquanto processo relativamente

autnomo para o preenchimento (e determinao) das chamadas lacunas "encobertas", a "reduo teleolgica" (na esteira de DAHM chamada tambm "contra-analogia" e seguramente aparentada com a "restrio" no sentido de ENNECCERUSNIPPERDEY, ob. cit., 59, II). Eles entendem por tal uma limitao introduzida numa norma e exigida pelo sentido desta. Ao passo que a analogia postula que seja tratado igualmente o que igual, a reduo teleolgica, pelo recurso ratio legis, visa tratar desigualmente o que desigual (exemplos em LARENZ e CANARIS; v. tambm infra, no texto e na nota 21). Como uma "reduo teleolgica" no domnio do direito penal pode aqui talvez referir-se a restrio do 186 do Cd. Pen., proposta por muitos autores, no sentido de que, na "difamao", a afirmao de um "facto" lesivo da honra de algum, no que respeita verdade ou desverdade de tal facto, tem de verificar-se pelo menos uma negligncia ou falta de cuidado, para que seja punvel. De todo o modo neste sentido se pronuncia H. J. HIRSCH, Ehre und Beleidigung, 1967, p. 198; mas crtica esta posio J. TENCKHOFF, Die Bedeutung des Ehrbegriffs, 1973, pp. 115 e s. 10. Instrutivo relativamente ao que vem a seguir no texto tambm Fr. WIEACKER, Gesetz u. Richterkunst, 1958, pp. 12 e ss.; LARENZ, Methodenlehre, pp. 255 e ss., 314 e ss., 2 ed., 1969, pp. 317 e ss., 394 e ss., 3 ed., 1975, pp. 325 e ss., 458 e ss. Os seus "princpios tico-jurdicos" so "verdades jurdicas" ou "ideias jurdico-materiais" que encontraram reconhecimento na conscincia jurdica geral, mas que participam na mutao que esta sofre no tempo e por isso podem adquirir uma diferente relevncia nos diferentes "estdios da evoluo histrica". Os --350 princpios tico-jurdicos no so normas preestabelecidas. Tambm no so postos (positivados), mas "encontrados" ou "descobertos". Sobre as "descobertas jurdicas" ver tambm o escrito de DLLE com este ttulo, para o qual tambm LARENZ remete. 11. Anote-se de passagem que o princpio da ponderao dos bens jurdicos, que inicialmente foi elaborado para o direito penal e aparece expresso na nova formulao do 34 do Cdigo Penal, actua agora tambm cada vez mais na heurstica de direito civil. Assim no "caso Constanze" (BGHZiv. 3, pp. 270 e ss. = JurZ 1952, pp. 227 e ss., com anotao de KLEINE). Em seguida, tambm na "deciso registos fonogrficos" (BGHZiv. 17, pp. 266 e ss.) e nas

decises que nesta se apoiaram (v. infra, nota), assim como nas decises relativas violao do direito geral de personalidade e compensao dos danos imateriais dela resultantes: BGH NJW 1960, pp. 476 e ss. = NJW 1961, pp. 2059 e ss. (ponderao do direito de personalidade perante o direito da livre expresso da opinio), BGH NJW 1962, pp. 32 e ss. (ponderao do direito de personalidade perante o interesse do pblico no esclarecimento da verdade), BGH NJW 1963, pp. 902 e ss. (sob. II), OLG Hamburgo NJW 1962, pp. 2062 e s. A este respeito, ver tambm H. HUBMANN, Der zivilrechtliche Schutz der Persnlichkeit gegen Indiskretion, JurZ 1957, pp. 521 e ss., espec. p. 526, assim como J. ESSER, Interessenjurisprudenz heute, Juristenjahrbucb I, 1960, pp. 111 e ss., e por ltimo ainda K. LARENZ, Festschrift f. E. Klingmller, 1974, pp. 235 e ss. Da mesma forma, depois da chamada "deciso Lth". de 15.1.1958 (BVerfGer. vol. 7, pp. 198 ss. = JurZ 1958, pp. 119 e ss.; e sobre ela p. ex. MAUNZ-DURIG, Kommentar z. GG, ns 249 e ss., ao Art. 5 GG), o princpio da ponderao de bens foi introduzido no Direito Constitucional (designadamente com referncia delimitao dos direitos fundamentais), ou pelo menos tambm a foi suscitada a respectiva questo. geralmente conhecido que aquele princpio, sob a designao de "estado de necessidade supralegal", foi esgrimido no combate ao terrorismo. Para uma primeira orientao sobre o princpio da ponderao de bens no direito pblico (direito do Estado), v. Th. MAUNZ, D. Staatsrecht, 20 ed., 1975, 15 I 3c, K. HESSE, Grdz. des Verfassgsr., 9 ed., 1976, pp. 28 e s., 135 (com reservas). Da --351 literatura da especialidade indicarei ainda apenas: P. HABERLE; Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs II GG, 1962, pp. 31 e ss.; R. ZIPPELIUS, Wertungsprobleme im System der Grundrechte, 1962, pp. 48 e ss.; W. KNIES, Schranken der Kunstfreiheit, 1967, pp. 38 e ss., 82 (com mais bibliografia e crtica); Fr. MLLER, Jur. Methodik, 2 ed., 1976, pp. 48 e ss., 52 e ss., 93 e ss. (igualmente com uma crtica); D. de LAZZER-D. ROHL, JurZ 1977, pp. 207 e ss. (rejeitando a aplicao do "estado de necessidade supralegal" "nas intromisses de escuta"). Em conexo com a "ponderao de bens", veio tambm discusso a ideia de uma "ordem de valores" subjacente aos direitos fundamentais. Sobre a ponderao de bens no direito administrativo, ver

p. ex., H. ARNDT, Richterl. Rechtsfortbillg., 1970, pp. 13 e s. A ponderao de bens tem lugar no direito administrativo designadamente no exerccio do poder discricionrio e nos "planeamentos". Vide p. ex. BVerwGer. 14.2.1975, p. 1375: Num planeamento (com poder discricionrio por parte da autoridade de planeamento) de preceito "ponderar e confrontar rectamente entre si os interesses pblicos e privados que vo ser atingidos". Ver sobre o ponto tambm H. J. WOLFF, Verwaltgsrecht, 8 ed., 31 II c. 12. Relativamente ao ponto versado a seguir no texto ver agora R. SCHREIBER, Logik des Rechts, 1962, pp. 57 e ss. (59 e ss.); H. BOGS, ob. cit., p. 135; sobretudo CANARIS, Systemdenken, 1969, designadamente pp. 53 e ss., 112 e ss.; e da literatura estrangeira indicaremos: G. GAVAZI, Delle Antinomie, 1959; Al. BARATTA, Antinomie Giuridice, 1963; Ch. PERELMANN (ed.), Les Antinomies en Droit, 1965. SCHREIBER esfora-se por demonstrar que as contradies a que a seguir me refiro, no so, pelo menos em parte, contradies lgicas. Julgo que tambm no afirmei que o sejam. Mas no haver ainda, ao lado das contradies lgicas, contradies doutra espcie? Haver, por ex., uma contradio lgica quando se caracteriza uma conduta como "contrria" a uma norma jurdica? Para mim, as contradies postas em destaque na minha Einheit der Rechtsordnung, a pp. 41 e ss., no tinham, de acordo com o contexto, outro significado seno o de perturbaes daquela unidade da ordem jurdica, tal como tambm podemos apreender como perturbaes da unidade arquitectnica os estilos diversos e contrastantes --352 duma igreja construda em diferentes pocas. Que em especial as contradies de natureza tcnico-legislativa no so contradies lgicas, concedo-o sem mais aquelas. o que j resulta com assaz clareza do meu citado trabalho, pp. 45 e s., onde acentuo explicitamente que temos de nos resignar ante tais contradies terminolgicas a fim de evitar desarmonias materiais. Que, todavia, a variao de sentido de conceitos homnimos, traduzido na noo de "relatividade dos conceitos jurdicos", encarada como prejudicial unidade da ordem jurdica e, destarte, como uma espcie de contradio, o que ressalta, por ex., das decises BGHStr. 6, pp. 42 e s., e BGHZiv. 39, p. 335, onde em cada caso se declara que corresponde ao sentido da unidade da ordem jurdica interpretar certos conceitos que

se encontram em diferentes disposies legais dum modo uniforme. Cfr. sobre o ponto ainda BVerfGer. vol. 33, pp. 57 e ss. = NJW 1972, pp. 1934 e ss. sob II 1c (transposio da definio legal de "meios de propaganda" do 86 do Cd. Penal para outras disposies) e agora tambm HANACK, ob. cit., pp. 156 e s. Concordando com a minha rplica contra SCHREIBER: CANARIS, ob. cit., p. 120, nota 30. Sobre as contradies normativas e as valorativas, ver de resto adiante, notas 14 e 15. Uma questo que talvez ainda merea ser esclarecida a de saber se e em que sentido as "decises divergentes", nos termos dos 120, al. 3, 121, al. 2, e 136 do Estatuto Judicirio (cfr. a propsito infra, no texto, pp. 365 e sg., e a nos 3 do cap. VIII, assim como o estudo de HANACK citado na nota 12, autor que a este propsito fala repetidas vezes de "contradies" na aplicao do Direito), decises essas que igualmente pem em perigo a unidade da ordem jurdica, - devero ser consideradas como contradies lgicas em sentido estrito (no sentido de SCHREIBER). E o mesmo se diga da questo de saber se as violaes de hoje to importante princpio da igualdade (Art. 3 da Constituio), ou seja, pois, o diferente tratamento jurdico de duas situaes da vida idnticas, constituem contradies "lgicas" ou to-s (!) jurdicas. Aqui somente posso colocar a questo, mas no trat-la. Pelo que respeita ao primeiro problema, dever ser decisiva estoutra questo: a de saber se as decises que se "contradizem" se referem a uma e mesma questo jurdica. 13. Reconhece-o alis tambm SCHREIBER, ob. cit., p. 60: --353 "Se uma tal contradio existisse na ordem jurdica, ela destruiria necessariamente o sistema jurdico". Ao postulado segundo o qual no podemos deixar subsistir contradies normativas, postulado esse que eu na minha "Unidade da ordem jurdica", p. 54, fundamentei ontologicamente e no, por forma expressa, logicamente, refere-se, agora SCHREIBER considerando-o mesmo como "postulado lgico" e como "exemplo ilustrativo do facto de as leis lgicas se tornarem a todas as luzes elementos integrantes do direito" (sobre isto, a crtica de CANARIS, ob. cit., pp. 122 e s.). Segundo SCHREIBER, tem ento de existir "uma regulamentao que estabelea qual a norma que, em caso de conflito, tem precedncia", uma regulamentao tal como aquela que, para o exemplo referido no texto, podemos encontrar na Lei Militar, 11, e no

Cdigo Penal Militar, 5. Caso falte tal regulamentao e no exista qualquer soluo jurdica do problema de saber qual das duas normas em contradio em caso de conflito tem a preferncia, por tal forma que seria pura "arbitrariedade" conferir prevalncia a uma delas, ento a proibio da arbitrariedade conduz aceitao da invalidade das normas que brigam entre si e surge uma "lacuna de coliso" (assim com toda a razo CANARIS, ob. cit, p. 124). Sobre este ponto, cfr. infra. Ver de resto sobre as contradies normativas p. ex. tambm KELSEN, Reine Rechtslehre, 2 ed., 1960, pp. 209 e ss.; LARENZ, Methodenlehre, pp. 174, 235, 2 ed., 1969, pp. 207 e 293 e s., 3 ed., 250 e ss., 299; O. WEINBERGER, Rechtslogik, 1970, pp. 214 e ss. 14. Escreve a propsito SCHREIBER, ob. cit., p. 60: "Uma contradio em sentido lgico no existe aqui". (At este ponto estamos de acordo, pois que isso tambm eu o no afirmo). Depois continua: " tambm errnea a ideia de que haveria aqui uma contradio no sistema valorativo da ordem jurdica. Pois que apenas esta determina o sistema de valores: No h qualquer sistema de valores acima da ordem jurdica ao qual esta esteja submetida. Se ENGISCH pensa que o nosso Cdigo Penal considera mais grave o matar dolosamente uma pessoa do que o pr em perigo, tambm dolosamente, uma vida atravs do enjeitamento, engana-se. Com efeito, precisamente a excepo que ele toma como contradio revela que o seu asserto no tem validade exclusiva. Um regime legal que insatisfatrio no , por isso mesmo, contraditrio". A isto tenho a replicar: 1) pode impugnar-se --354 como tese pronunciadamente positivista a afirmao de que no h qualquer sistema de valores fora da ordem jurdica e ao qual esta estaria sujeita; quero, porm, aceit-la aqui como hiptese, para ponto de partida; 2) que o Cdigo Penal vigente julga mais severamente o facto de matar dolosamente uma pessoa do que o de pr em perigo uma vida atravs do enjeitamento, punido pelo 221, isso resulta da comparao das cominaes penais contidas nos 221, 212 e 217 com as contidas naquele 211 - onde sem dvida se parte da ideia de que na punio do enjeitamento se trata de punir o pr em perigo uma vida, como doutrina inteiramente dominante (v., p. ex., SCHNKE-SCHRDER, Kommentar zum Strafgesetzbuch I, ao 221, e a citada do Tribunal do Reich. pp. 409 e s.); 3) seria forado a reconhecer que o

221, al. 3, constitui uma "excepo" ao 217, se o legislador tivesse conscientemente escolhido a cominao penal daquele primeiro texto e tivesse consciente e deliberadamente querido a excluso de casos menos graves, em oposio ao 217, al. 2; transparece, porm, que tal no aconteceu, e da resultar uma divergncia da valorao e da punio que no s se apreende como insatisfatria dum ponto de vista exterior ao sistema, como tambm se reconhece existir luz do "sistema de valores" imanente (!) ao Cdigo Penal. Destarte, sem dvida legtimo supor, com o Tribunal do Reich, a existncia duma "contradio" (valorativa). Questo completamente diferente a de saber se uma tal contradio valorativa pode ser afastada. Sobre o ponto, infra. 15. At este ponto, tambm CANARIS. ob. cit., pp. 120, 127, concorda, pois concede em geral que existem limites para a eliminao de contradies valorativas (pp. 119 e ss., 126 e ss.). Contraria no entanto (p. 116) a minha opinio de que, quanto s contradies valorativas (e de princpios), "em geral temos que nos resignar perante elas". Pois, como se trata aqui de violaes do princpio da igualdade, o jurista tem de, para as afastar, "fazer intervir todo o seu arsenal metodolgico". Por outro lado sustenta a opinio (pp. 125 e ss.) de que as violaes em causa do princpio fundamental da igualdade podem levar at inconstitucionalidade e nulidade das disposies "contrrias ao sistema". Sobre o ponto de vista da "equidade" como meio de eliminao de contradies valorativas, cfr. E. v. SAVIGNY, Juristiche Dogmatik, 1976, pp. 60 e ss. Eventualmente poder --355 tambm recorrer-se a uma "reductio ad absurdum". Sobre este ponto, U. DIEDERICHSEN, Larenzfestschr., 1973, pp. 155 e ss. 16. Cfr. ESSER, Grundsatz, pp. 80 e s., 158 e s.; H. PETERS, em COING, Die juristischen Auslegungsmethoden, 1959, pp. 35 e s.; LARENZ, ob. cit., pp. 314 e s., 2 ed., 1969, pp. 394 e ss., 3 ed., 1975, pp. 410 e ss.; KELLER, ob. cit., pp. 123 e ss.; REHFELDT, Einf.i.d. Rechtsw., 1962, pp. 115 e ss. CANARIS, Systemdenken, pp. 115 e s, aspira a distinguir entre as genunas contradies de princpios que perturbam a unidade da ordem jurdica e as "contraposies de princpios" equilibradas dentro daquela unidade mediante um "compromisso". Como exemplo duma contraposio de princpios refere a tenso no nosso direito sucessrio entre o princpio da liberdade

testamentria e o princpio da proteco da famlia segundo o qual nomeadamente os parentes prximos no devem ser totalmente excludos da herana. Esta tenso encontra o seu equilbrio ou forma de composio no direito legtima. Aparentemente para esta distino conta o facto de o prprio legislador ter contemplado a contradio dos princpios e de ter tentado elimin-la, ao passo que nas contradies genunas a antinomia nos surge com toda a sua crueza e o jurista tem que procurar uma sada, ou seja, vse perante o problema de empenhar todo o seu esforo para a eliminar. A questo de saber se no caso concreto surge uma "contraposio" ou uma "contradio", nem sempre ser de resposta fcil. De resto tambm no nosso texto reconhecida a diversidade das "contradies de princpios". 17. Sobre o ponto ver a literatura indicada na nota 12 do Cap. IV. De entre os trabalhos mais recentes merece destaque especial o estudo de J. SCHMIDT-SALTZER, in DV 1969, pp. 97 e ss., onde se encontram bons exemplos para os quais remetemos, em lugar dos anteriormente referidos nesta nota (BVerfGE 2, pp. 336 e ss., e BGHStr. 13, pp. 102 e ss.). Em todo o caso, do BGHStr. 13, p. 117, citaremos as seguintes frases, particularmente importantes: "A interpretao tem tambm de entrar em conta com o facto de que importa proceder de modo a que a totalidade dos dispositivos da lei se integrem o mais facilmente possvel num todo sem contradies. Se resulta impossvel conciliar um preceito anteriormente promulgado, com o sentido que os seus autores lhe quiseram atribuir, com um --356 preceito posterior de escalo mais elevado, mas o teor verbal daquele primeiro preceito permite conferir-lhe um sentido que no entra em contradio com a norma posterior de superior categoria, admissvel interpret-lo neste sentido". Pelo menos do ponto de vista duma teoria interpretativa subjectivista, algo mais est aqui em jogo do que uma simples "interpretao", a saber, a adaptao jurdico-evolutiva do Direito antigo nova ordem jurdica global, em particular Constituio vigente. 18. No texto que segue limito-me a este caso extremo de conflito. LARENZ, Methodenlehre, 3 ed., pp. 402 e ss., versa amplamente todos os "desenvolvimentos evolutivos do direito que passam alm da lei" - "extra-legem", portanto, incluindo aqueles que no vo "contra-legem". 19. A respeito desta evoluo sob o domnio do NacionalSocialismo, BOCKELMANN, pp. 34 e ss.; Eb. SCHMIDT,

Lehrkommentar zur Strafprozessordnung I, 1952, p. 214, 2 ed., 1964, p. 280. Ver de resto sobre a prtica jurdica sob o Nacional-Socialismo o grande trabalho de B. RTHERS, Die unbegrenzte Auslegung, 1968. Exemplo drstico de uma aplicao inescrupulosa dum preceito penal, motivada por mera submisso s intenes polticas da governao, com inteira antecipao do "teor verbal" e at do fim original visado pela lei, tmo-lo na extenso do conceito de "publicidade" a propsito das palavras "desmoralizadoras para o exrcito". Cfr. sobre o ponto, e.g., BGHStr. 3, pp. 116 e sgs.: "O modo de aplicar o 5, al. I, do Decreto penal especial para tempo de guerra era contrrio a toda a interpretao aceitvel da lei, pelo menos nos casos em que o requisito da publicidade era desde logo afirmado se o agente no tivera qualquer garantia do silncio do destinatrio (scl. individual) e devesse contar com a divulgao das suas palavras, sem que se curasse de saber se ele contou com tal possibilidade e a aceitou". V-se, assim, onde se chega com uma aplicao "dinmica" do direito que despreze o "teor verbal"! 20. Outras tomadas de posio e argumentos no sentido desta tese e teses semelhantes em Eb. SCHMIDT, Gesetz und Richter, pp. 12 e ss., 16 e ss.; H. COING, Rechtsphilosophie, 1950, p. 258, nota 2; H. WELZEL, Strafrecht, 11 ed., 1969, 78 B II; ENNECCERUS-NIPPERDEY, 15 ed., 1959, pp. 344 e ss.; LARENZ, Methodenlehre, pp. 319 e ss., 2 ed., 1969, pp. 401 e ss., 3 ed. 1975, pp. 417 e ss. (LARENZ opera --357 com o pensamento do "estado de necessidade jurdico" e a contradio com a "conscincia jurdica geral", pelo que como tambm o mostram os exemplos por ele referidos insere no domnio do desenvolvimento judicial do direito "que altera a lei" tambm outros casos que no s os da lei injusta, imoral, contrria ao direito natural); IDEM, in NJW 1965, pp. 1 e ss. (para uma crtica, H. SOELL, D. Ermessen d. Eingriffsverwltg, 1973, pp. 153 e s., nota 17); K. PETERS, Das Gewissen des Richters, 1950, pp. 23 e ss. (33); LESS, ob. cit., especialmente p. 81; KNIG, ob. cit.; ZIMMERMANN, NJW 1956, pp. 1263 e s.; BENDER, JurZ 1957, pp. 601 e s.; BACHOF, DV 1961, p. 928, JurZ 1963, pp. 697 e ss.; A. KAUFMANN, Gesetz, nota 22 e texto correspondente; ROTH-STIELOW, Die Auflehnung des Richters, 1963, pp. 36 e ss. "A des-ordem no vincula o juiz"); H. HENKEL, Einfhrung in die Rechtsphilosophie, 1964, pp. 455 e ss.,

2 ed., 1977, pp. 563 e ss.; R. ZIPPELIUS, LiermannFestschrift, 1964, pp. 305 e ss. (317 e ss.); Fr. MLLER, Arch.ff.R. 95, 1970, p. 162; G. GRNWALD, Zur Kritik d. Lehre v. berpositiven Recht (Bonner Rektoratsrede), 1971; R. FISCHER, Die Weiterbildung des Rechts, 1971; I. EBSEN, Gesetzesbindg., 1974, pp. 55 e ss.; B. HEUSINGER, Rechtsfindg., 1975, pp. 105 e ss. Da Jurisprudncia, p. ex., BGHStr. 2, p. 237; SchwG Kln, NJW 1952, p. 358. Relativamente s violaes do princpio da igualdade supralegal: BGHZiv. NJW 1955, p. 905; cfr. ainda BArbG in Arbeit und Recht 1962, pp. 382 e ss. Particularmente digno de nota BVerfG 23, pp. 98 e ss. = JurZ 1968, pp. 422 e ss., onde se diz: "O direito e a justia no esto na disponibilidade do legislador... Por isso o BVerfG afirmou a possibilidade de recusar a disposies "jurdicas" nacionalistas validade enquanto direito porque contradizem to obviamente princpios fundamentais da justia que o juiz que as aplicasse proferiria, no o direito, mas um contra-direito"; crtica esta deciso A. N. MAKAROV, JurZ 1968, pp. 559 e ss.; mas o significado da exposta tese do BVerfG no diminudo caso o seu resultado concreto, por fora de uma falsa interpretao do art. 116 da Lei Fundamental, no fosse correcto, o que eu no entanto nem sequer admitiria. Em geral sobre o "direito natural na jurisprudncia alem do aps-guerra", v. a dissertao de El. LINSMAYER, com idntico ttulo, Munique 1963, assim como H. WEINKAUFF, NJW 1960, pp. 1689 e --358 ss., e Fr. WIEACKER, JurZ 1961, pp. 337 e ss. Para uma discusso do direito natural na actualidade: BOCKELMANN, ob. cit., pp. 37 e ss.; Eb. SCHMIDT, ob. cit., pp. 14 e ss. e Lehrkomm. I, pp. 218 e ss., 2 ed., pp. 281 e ss.; NAWIASKY, JurZ 1954, pp. 717 e ss.; WESTERMANN, ob. cit., pp. 25 e ss.; EVERS, Der Richter und das unsittliche Gesetz, 1956, pp. 66 e ss.; Th. RITTLER, Schw. Z. f. Str. 72, 1957, pp. 268 e ss.; FORSTHOFF, ob. cit.; Tr. RAMM, ob. cit., pp. 353 e ss. (359 e ss.); D. JESCH, JurZ 1963, pp. 241 e ss. (244); E. STEIN, NJW 1964, pp. 1745 e ss. (1748 e ss.), este pronunciando-se tambm sobre a posio de LARENZ, que replicou no NJW 1965, pp. 3 e 8; J. HIRSCH, JurRundschau 1966, pp. 334 e ss.; W. MAIHOFER (ed.), Naturrecht oder Rechtspositivismus?, 1966; E. FRANSSEN, JurZ, 1969, pp. 766 e ss., e sobre a posio deste de novo H. WEINKAUFF, JurZ 1970, pp. 54 e ss.; por ltimo, W. FIKENTSCHER, Methoden des Rechts III, 1976, pp. 332 e ss.

Seguro deve ser que a simples discordncia de uma regulamentao legal, como p. ex. a da regulamentao do aborto no direito at aqui vigente, no pode bastar para permitir Justia o afastamento daquela. Sobre o problema da punibilidade do juiz por aplicao de leis imorais: Eb. SCHMIDT, Lehrkomm., 1952, pp. 215 e ss., 219 e ss.; EVERS, DRIZ 1955, pp. 187 e ss.; RITTLER, ob. cit., pp. 273 e ss.; El. LINSMAYER, ob. cit., pp. 112 e ss.; SCHNKE-SCHRDER, Komm., l8 ed., 1976, nota 5 ao 336. 21. ZIMMERMANN, ob. cit., pp. 959 e ss., fala de casos "indubitavelmente imprevistos pelo legislador" e tem por mais natural um entendimento da deciso que a considera como preenchimento de uma lacuna. Ao mesmo resultado chega LARENZ, ob. cit., que considera a "notvel" deciso do BGH como um caso da por ele chamada "reduo teleolgica", isto , da "limitao exigida pelo sentido" feita a uma regra legal "de acordo com a teleologia imanente da lei" (Methodenlehre, p. 296, 2 ed., 1969, p. 369; 3 ed., 1975, p. 377; cfr. tambm supra, nota 9). 22. NJW 1952, p. 960. Cfr. tambm ENNECCERUS-NIPPERDEY, ob. cit., 59 I 2, assim como a minha Einheit der Rechtsordnung, pp. 86 e s., nota 2, com indicao de posies anteriores; literatura mais recente na nota 20. De modo anlogo ao que se diz no texto distingue tambm CANARIS, --359 Systemdenken, 1969, pp. 106 e ss., com razo, entre descoberta do direito "conforme ao sistema", por um lado, e desenvolvimento evolutivo do direito (Rechtsfortbildung) segundo pontos de vista da "justia material" transcendente, por outro lado. Este autor demonstra a distino por forma intuvel a propsito do tratamento da "actividade propensa a danos" no direito do trabalho. Perante a latitude e a pluralidade de significao do benquisto termo "Rechtsfortbildung" ("desenvolvimento complementar do direito") (ele vai desde a interpretao "criadora", atravs da concretizao de clusulas gerais e da integrao de lacunas, at qualquer espcie de rectificao do direito incorrecto ou falhado; cfr. apenas K. REDEKER, NJW 1972, pp. 409 e ss.), sempre de preceito usar de cautela na utilizao do mesmo. A recusa por um tribunal da aplicao de uma disposio da lei em razo da injustia desta, da sua contradio com os bons costumes ou com o direito natural, que em larga medida se confunde com a declarao de nulidade do preceito (v. p. ex. BVerfG 23, pp. 98 e ss.), certamente um particular caso extremo de

"Rechtsfortbildung". 23. Sobre essa regra, j uma vez atrs mencionada, do ponto de vista histrico e crtico: H. KRAUSE, no Z. Sav. Stiftg. f. RGesch., Kanon. Abtlg. 77, 1960, pp. 81 e ss. KRAUSE mostra que a regra provm do direito cannico e no, como eu prprio anteriormente supunha, do direito romano. Mostra ainda que a regra foi impugnada no sc. XIX e s recentemente volta a achar aceitao. A "queda" da regra no sc. XIX pormenorizadamente exposta na j mencionada dissertao de HAAG (de resto tambm instrutiva sobre o contedo e o alcance da regra). Depois que J. KOHLER e L. KUHLENBECK, como "precursores" (HAAG, pp. 76 e ss.), de novo se afervoraram pela regra, declarava p. ex. REICHEL em "Gesetz und Richterspruch" (l9l5), pp. 135 e ss., que uma lei no deve continuar a ser aplicada quando, por fora de modificaes nas circunstncias de facto, deixa de poder alcanar o fim racional que originariamente se props (o que tambm deveria valer, em minha opinio, ainda no que toca aos erros de concepo originrios). J foi observado que tambm a conhecida "deciso sobre registos fonogrficos" (BGHZiv. 17, pp. 266 e ss.) se fundou na mxima "cessante ratione...". Na esteira desta deciso seguiram-se outras, p. ex , a "deciso sobre fotocpias" (BGHZiv. 18,pp. 44 e ss.); cfr. sobre --360 este ponto R. PEHLE, Richterl. Rechtsfortbildung, 1969, pp. 7 e ss. Sobre a questo de fundo verificou-se entretanto a interveno da nova Lei de direitos de autor de 9.9.1965. Sobre o facto de que tambm o BArbG e o BFinH operam com o princpio "cessante ratione...", ver supra, nota 11 do Cap. IV. Sobre os limites da aplicabilidade do princpio, v. CANARIS, Lcken, pp. 189 e ss. Por outro lado, CANARIS, ib., pp. 89 e ss., destacou como paralela quele princpio a "extenso teleolgica", na qual a ratio conduz, no a uma limitao, mas a um alargamento da aplicao de um preceito. Vide sobre o ponto agora tambm LARENZ, Methodenlehre, 2 ed., 1969, pp. 374 e ss., 3 ed., 1975, pp. 384 e ss. Esta extenso teleolgica situa-se entre uma interpretao que ainda respeita o sentido verbal possvel e a analogia! 24. Vide as respectivas fundamentaes! Na sentena relativa renda por acidente, o BGH pensa em primeira linha numa interpretao teleolgico-restritiva; na sentena sobre registos fonogrficos a deciso aparece justificada atravs da "interpretao segundo o sentido e o

fim da lei"; na sentena sobre fotocpias, fala-se igualmente de "interpretao restritiva, de harmonia com o sentido e o fim da lei"; no caso do cavaleiro, o conceito de liberdade (de movimento e actividade) usado no 847 estendido, por via analgica, liberdade de cada um de "dispor por deciso prpria" da sua imagem. Cfr. ainda e uma vez mais BArbGer., JurZ 58, pp. 254 e ss. 25. Vide p. ex. relativamente deciso sobre registos fonogrficos: H. O. de Boor, JurZ 1955, p. 747 (fala-se de "interpretao", mas na verdade trata-se de uma adaptao da lei evoluo da vida social), e LARENZ, Methodenlehre, p. 287, 2 ed., 1969, p. 359 (no "interpretao restritiva", como afirma o BGH, mas preenchimento de uma "lacuna encoberta superveniente" atravs da "reduo teleolgica"); assim como pelo que respeita discutida "deciso do cavaleiro", a qual se vieram juntar vrias outras (a chamada "deciso Kukident": BGHZiv. 30, pp. 7 e ss. = NJW 1959, pp. 1269 e ss., e a chamada "deciso Ginseng": BGHZiv. 35, pp. 363 e ss. = NJW 1961, pp. 2059 e ss., inter alia): LARENZ, NJW 1958, pp. 827 e ss., Methodenlehre, pp. 317 e ss., 2 ed., 1969, p. 398 e s. (no caso do cavaleiro o BGH teria "respondido segundo o seu bom parecer e contra a lei a uma questo jurdico-politicamente ainda --361 discutida"; D. NORR, Arch.Ziv.Pr. 158, l959, pp. 1 e ss.; P. HARTMANN, NJW 1962, pp. 12 e ss., e NJW 1964, pp. 793 e ss. (796 e ss.); M. LFFLER, NJW 1962, pp. 225 e ss.; E. BOTTICHER, MDR 1963, pp. 353 e ss.; E. STEIN, NJW 1964, p. 1749; K. LARENZ, NJW 1965, p. 8; W. FLUME, Richter und Recht (46. D. Juristentag), 1967, pp. 8 e ss. Repetidas vezes se observa que o BGH desrespeitou a proibio da analogia do 253. Cfr. supra, nota 8. Contra o BGH declaram-se alguns tribunais superiores dos Lnder (v. NJW 1962, pp. 2062 Ns 7 e 8). Contudo o BGH no se deixou impressionar. Em novas decises (NJW 1963, pp. 902 e s. e 904 e s.) a inteno do desenvolvimento complementador do direito, da desvinculao de prescries legais envelhecidas, aparece ainda mais abertamente. Mas depois que o BVerfGer. no chamado "caso Soraya" (cfr. supra, nota 8) atestou a conformidade Constituio da jurisprudncia de direito civil, as reservas at aqui feitas comearam de certo modo a entrar em silncio; LARENZ, Methodenlehre, 3 ed., 1975, p. 417, reconhece resignadamente "a fora de um direito consuetudinrio".

----363 Captulo VIII DA LEI PARA O DIREITO, DA JURISPRUDNCIA PARA A FILOSOFIA DO DIREITO No comeo do captulo III deste livro verificmos que o pensamento do jurista moderno se orienta, em primeira linha, pela lei. Em volta da lei, do seu alcance, dos seus limites, das suas lacunas e das suas incorreces giraram, por isso, as consideraes de todos os captulos subsequentes, se bem que tivssemos sempre presente, como meta, a descoberta do Direito no caso concreto. Se agora, no presente captulo, no queremos propriamente fazer caso omisso desta vinculao do jurista lei, mas pretendemos, todavia, reconhecer a sua relatividade e carcter condicional, devemos comear por acentuar bem que, at aqui, fundamentalmente, apenas tommos como objecto do nosso estudo a forma de pensamento do moderno jurista ocidental do continente europeu. A limitao impunha-se. Uma metodologia universal do pensamento jurdico que tivesse que percorrer todas as suas formas neo era possvel neste lugar. Mas no queremos nem podemos esquecer que a Jurisprudncia, se pusermos de parte todos os seus limites espaciais e temporais, conhece outros mtodos, alm dos que at aqui foram descritos, quando se prope dominar e conformar a vida atravs do pensamento --364 jurdico. No nos queremos referir de modo algum a uma forma intuitiva ou at oportunista de descobrir o Direito do caso concreto, mtodo este com que, de quando em vez, topamos na histria do Direito e que aquele mesmo que, devidamente apurado e assente num conhecimento exacto dos "factos jurdicos", muitos dos adeptos da moda do Direito Livre tinham em mente. A custo se poder elaborar uma metodologia jurdica especfica com referncia a um tal Direito Livre, para alm daquilo que j pusemos em relevo no captulo sobre a "apreciao discricionria" (Freies Ermessen). Quanto a este aspecto das coisas, podemos contentar-nos, por isso, com uma remisso para aquilo que nesse lugar dissemos. No que ns pensamos agora apenas naqueles mtodos de descoberta do Direito no vinculados lei que pem ao pensamento jurdico problemas inteiramente

novos. Entre estes deve pelo menos destacar-se um: a descoberta do Direito atravs de precedentes. Como sabido, este mtodo foi elaborado no domnio dos direitos anglo-saxnicos sob o nome de Case Law. RADBRUCH descreveu o mtodo em questo de um modo sucinto mas certeiro. Seja-me permitido, pois, reportar-me sua exposio. A especificidade do Case Law reside em que o apoio que o juiz continental normalmente encontra na lei , neste sistema, representado pelas decises individuais anteriores de um tribunal superior (House of Lords, Court of Appeal), e isto no s quanto queles pontos sobre os quais a lei pura e simplesmente omissa, mas tambm quanto queles outros em que se trata de uma interpretao duvidosa da mesma lei. Se o caso a decidir igual a um outro --365 que j foi decidido por um tribunal investido da correspondente autoridade, deve ser decidido de modo igual. Ora evidente que cada caso apresenta as suas particularidades, de modo que surge sempre o problema de saber se o novo caso igual a outro, anteriormente decidido atravs do precedente judicial, sob os aspectos considerados essenciais. Alm disso, a regra jurdica expressa num anterior precedente judicial "apenas vinculativa na medida em que foi necessria para a deciso do caso jurdico de ento; se ela foi concebida com maior amplitude do que a que teria sido necessria, no constitui essa parte uma 'ratio decidendi' decisiva para o futuro, mas, antes, um 'obiter dictum' irrelevante... do juiz". Notamos que h aqui diversos pontos de partida para "excluir como no vinculativos precedentes incmodos", e que, por outro lado, o juiz ingls s raramente e contrafeito se resolve "a passar por cima dum precedente (over-rule), por ele ser 'claramente irrazovel' (plainly unreasonable)". Estas breves indicaes devem ser j suficientes para nos permitir o reconhecimento de algo de metodologicamente digno de nota. E desde logo podemos reconhecer isto: que um mtodo anlogo se encontra tambm formado entre ns, na medida em que (em todo o caso s nessa medida) (1), dentro dos tribunais superiores (antigamente o Tribunal do Reich, agora os Tribunais Federais e os Tribunais Superiores dos Lnder), o desvio dos precedentes destes tribunais pelo que respeita a casos do mesmo tipo, se bem que no seja proibido, todavia dificultado (vide 120, al. 3, 121, al. 3, e 136 do

Estatuto Judicirio, Art. 95 da Lei Fundamental, conforme Lei de 19.6.1968). Destarte pe-se uma questo semelhante, --366 ou seja: um caso novo a decidir equiparvel em pontos essenciais a outro j decidido pelo tribunal superior, e o ponto de vista jurdico expresso numa deciso anterior constituiu efectivamente a base dessa deciso, ou tratarse- apenas dum "obiter dictum"? Segundo o Estatuto Judicirio, aquele modo de proceder deixa de ter lugar "quando se devam afastar considerandos jurdicos que, como obiter dicta, no representam qualquer fundamento juridicamente relevante quanto ao resultado da deciso". Pelo que respeita agora ao mtodo anglo-saxnico da transposio do ponto de vista jurdico da deciso anterior para o caso actualmente sub judice, diremos que ele tem claramente um certo parentesco estrutural com a nossa analogia, pois que se trata na verdade de uma concluso do particular para o particular, e isto pelo recurso ao pensamento fundamental que est na base da deciso anterior. Notemos, por ltimo, que tambm pelo que respeita vinculao aos precedentes se pode mostrar torturante aquela questo que vimos aparecer a propsito da vinculao lei: no haver a vinculao de ter um limite l onde ela conduza a decises intolerveis? Escusado ser dizer que, naturalmente, tal como entre as diferentes disposies da lei, tambm entre as diferentes decises prejudiciais podem surgir contradies que pem o juiz perante a questo de saber a qual dos precedentes ele dever dar preferncia, ou se porventura, em vista da contradio, ele no ficar liberto de todo e qualquer vnculo. Quanto ao mais, dadas as especificidades do modo anglo-saxnico de trabalhar com o Direito, temos de remeter o leitor para a respectiva literatura, especialmente para as obras de LLEWELLYN e FIKENTSCHER (2). --367 Regressemos ao nosso pensamento jurdico da Europa continental que, como dissemos, hoje se orienta na sua maior parte pela lei. Mas tambm j pudemos observar em muitas passagens deste livro que, ao lidar com a lei, se conseguia entrever algo que est por detrs da lei e que ns nos propomos chamar simplesmente, dum modo inteiramente geral e indeterminado "Direito". A lei no uma grandeza apoiada sobre si prpria e absolutamente autnoma, algo que

haja de ser passivamente aceite como mandamento divino, mas, antes, estratificao e expresso de pensamentos jurdicos aos quais cumpre recorrer a cada passo, sempre que pretendamos compreender a lei correctamente, ou ainda eventualmente restringi-la, complet-la e corrigi-la. Ora que ideia nos devemos fazer deste Direito que serve como que de substrato ou pano de fundo? Uma ideia apreensvel com relativa facilidade a que nos fornece a chamada Jurisprudncia dos Interesses, doutrina esta com que j vrias vezes nos encontrmos no decurso das nossas consideraes - mas que agora nos deve ocupar de novo toda a ateno, pois que ela desenvolveu uma concepo clara e luminosa da relao da lei com os seus fundamentos de Direito e se tornou da maior importncia tambm sob o aspecto metodolgico, por isso que domina tanto a interpretao como o preenchimento de lacunas e a correco dos erros da lei. Vamos deixar que as suas ideias fundamentais nos sejam apresentadas pelo mais estrnuo defensor da teoria e que foi aquele que especialmente a erigiu em mtodo interpretativo, a saber, PHILIP HECK. Particularmente apropriada para um primeiro contacto com esta doutrina a sua --368 exposio sobre a Jurisprudncia dos Interesses (Vortrag ber Interessenjurisprudenz) do ano de 1933, da qual nos oferece "um curto resumo ao nvel do ensino acadmico". A esta exposio nos vamos principalmente ater. HECK salienta logo no incio da sua exposio que, na Jurisprudncia dos interesses, se trata de uma "metodologia para a Jurisprudncia prtica" e no de uma filosofia do Direito. Mas esta ltima afirmao s condicionalmente verdadeira: -o s na medida em que HECK apenas leva a sua indagao da problemtica filosfica at certo ponto e se detm ante as suas questes mais altas, como, por exemplo, a questo dos "critrios gerais" do Direito justo. Mas a metodologia de HECK assenta em "concepes fundamentais" sobre a essncia e a funo do Direito que podemos classificar de filosfico-jurdicas. Quais so estas concepes fundamentais? Responde HECK: a ordem jurdica constituda por comandos (imperativos). Estes comandos devem afeioar, a vida, "a vida agitada, cheia de presses e de exigncias". s exigncias da vida chamamos "interesses". Destarte, so "interesses" no s os interesses materiais, econmicas e sociais, mas tambm os interesses ideais: h "interesses" culturais, morais e religiosos. O Direito tem

por funo apreender os interesses materiais e ideais dos homens e tutel-los, na medida em que eles se apresentem como dignos de proteco ou tutela. O Direito tutela, por exemplo, os interesses no rendimento e na propriedade, na vida, na sade, na liberdade e na honra, na valorizao e divulgao dos produtos do esprito, na conservao dos sentimentos morais e religiosos. Mas a verdade que os interesses dos homens no se situam --369 isoladamente uns ao lado dos outros, antes se encontram uns com os outros, podendo conduzir na mesma direco, mas podendo tambm colidir entre si. Importa sobretudo ao Direito a coliso de interesses, o "conflito de interesses". Muito frequentemente, talvez sempre, a proteco de um interesse pelo Direito significa a postergao doutro interesse. Assim, por exemplo, se o Direito protege o proprietrio na sua posio de poder (privilgio), levanta ao mesmo tempo barreiras cobia dos outros e, portanto, efectivao dos seus interesses. Se o Direito d razo ao inquilino num litgio de arrendamento, ento o senhorio que v os seus interesses cerceados - e inversamente. Se a lei exige respeito pela honra ou pelos sentimentos religiosos de outrem, isto significa ao mesmo tempo que os indivduos amigos de criticar e de escarnecer tero de refrear a sua lngua acerada. Em toda a parte o Direito antepe certos interesses a outros interesses. Ele dirime efectivos ou possveis conflitos de interesses atravs da ponderao dos interesses em conflito e do estabelecimento de um equilbrio entre eles "teoria conflitual"). "De importncia fundamental o conhecimento de que todo o comando jurdico dirime um conflito de interesses, assenta num antagonismo de interesses contrapostos. A proteco (tutela) dos interesses... realiza-se... sempre num mundo repleto de interesses, no qual todos os bens so j pretendidos (cobiados), pelo que essa proteco se realiza sempre (?) custa de outros interesses" (pg. 13). Aqueles interesses que so preferidos ou que, pelo menos, tambm so considerados, revelam-se em face do Direito como vitoriosos ou relevantes - eles tornam-se "causais" para os imperativos --370 jurdicos. Isto significa, antes de tudo o mais: eles tornam-se eficazes nos comandos legais, comandos estes nos

quais se condensa preferentemente, no Estado moderno, o querer jurdico, para de futuro tomar de sua conta e modelar a "vida agitada, cheia de presses e de exigncias". Mas, justamente neste ponto, na aplicao do Direito legislado vida, na interpretao, no preenchimento de lacunas e na correco da lei, ho-de aqueles interesses ser investigados, ser tomados em conta e ser efectivados de acordo com a vontade do legislador. "A propsito de cada norma jurdica deve destacar-se o conflito de interesses decisivo"; "toda a anlise penetrante exige a articulao dos interesses" (pg. 14). E isto no esprito da lei. Com efeito, o juiz, no Estado legalista, no pondera os interesses segundo a sua fantasia, mas vinculado s solues dadas aos conflitos pelo legislador. Vale o princpio da fidelidade lei. O juiz apenas concretiza, de caso para caso, as solues gerais dadas aos conflitos pela lei, ao verificar, por confronto, que o conflito concreto se configura da mesma forma que o conflito "intudo" pelo legislador ao criar a norma. Tambm no preenchimento de lacunas se deve respeitar o mais possvel a vontade do legislador. Somente quando o Direito excepcionalmente autorize o juiz a assentar a deciso na sua prpria apreciao dos interesses, e especialmente nas delegaes discricionrias, que o juiz assume o papel de legislador. Assim como somente poder o juiz corrigir uma lei mal concebida (formulada) quando por essa maneira contribua para dar efectividade verdadeira vontade do legislador - do legislador que pondera e coordena os interesses. Com declarar o princpio da --371 vinculao Lei, a Jurisprudncia dos interesses aparta-se claramente da Escola do Direito Livre. Mas luta ombro a ombro com esta contra a "Jurisprudncia dos conceitos" e o construtivismo. Ao desenvencilhar-se, porm, dos conceitos e construes da lei assentes sobre os prprios, ela transcende a lei. Como a teoria do Direito Livre, ela coloca a lei num campo de foras sociais, econmicas e culturais, cuja considerao indispensvel para tornar inteligvel a sua funo juridicamente ordenadora. "A dissenso trava-se em volta dos interesses, e no em torno da correco das determinaes conceituais ou do desenvolvimento coerente de definies predeterminadas... O Direito , historicamente, produto de interesses" (pg. 12). Como opera, por seu lado, a "Jurisprudncia conceitual", que estoutra doutrina repudia e que hoje se

encontra superada quase por completo, assunto que temos de renunciar a tratar aqui em pormenor. J tivemos em todo o caso um ligeiro antegosto da sua metdica ao discutir o problema da "causalidade jurdica" no captulo II. Para prevenir mal-entendidos, acentue-se expressamente que a recusa destes mtodos jurdico-conceituais e construtivistas no significa um menosprezo geral dos "conceitos", que naturalmente a Jurisprudncia, como qualquer outra cincia, no pode dispensar (3). Mas tentemos ilustrar com um exemplo a oposio entre a Jurisprudncia dos interesses e a Jurisprudncia conceitual. Muito instrutivo aqui o instituto jurdico da aquisio da propriedade a non domino. A emprestou um livro a B; B apropria-se indevidamente do mesmo livro e prope a sua venda a um alfarrabista C, para ocorrer a uma momentnea necessidade de dinheiro. --372 O alfarrabista C adquire de B o livro "de boa-f", pois que legitimamente considera B o proprietrio. Os romanos diziam: "Traditio nihil amplius transfere... potest ad eum, qui accipit, quam est apud eum, qui tradit" (ULPIANO, Dig. 41,I, 20). Quer dizer: numa transferncia de propriedade ningum pode transferir mais do que aquilo que tem; se se no proprietrio, tambm se no pode transmitir a propriedade. Ora esta maneira de raciocinar , no fundo, jurdico-conceitualista - pois deduz-se do conceito de transferncia da propriedade que o adquirente s se torna proprietrio se o transmitente j o era. A transferncia da propriedade configurada inteiramente letra como a passagem de um objecto corpreo de uma pessoa para outra, e no, ao invs, como a atribuio de um direito sobre a coisa. O nosso Direito Civil alemo, na esteira das antigas concepes do Direito germnico, pensa neste ponto de maneira completamente diferente. Ele pensa em termos de Jurisprudncia dos interesses. Pondera e confronta os interesses do anterior proprietrio (A) e do adquirente (o alfarrabista C), da seguinte maneira: primeira vista os interesses de um e de outro, de A e de C, equivalem-se. O proprietrio, A, tem um interesse legtimo em recuperar a sua coisa, que B desviou abusivamente em proveito prprio. O adquirente C tem interesse em poder manter como sua a coisa, que ele adquiriu na melhor das boas-fs quanto propriedade do alienante, B, e que pagou. Postos perante esta situao de equilbrio, uma circunstncia h que vai pesar de modo decisivo num dos pratos da balana: A

despojou-se livremente da posse sobre o seu livro ao emprest-lo a B. (A propsito, importa que o leigo saiba que os --373 conceitos de "posse" e "propriedade" no podem ser confundidos. A propriedade o direito sobre a coisa, a posse to-s a sua deteno efectiva). A, ao entregar o livro a B, confiou nele. Ao mesmo tempo, colocou B em posio de poder enganar o posterior adquirente, C, sobre as relaes de propriedade; pois que em geral lcito presumir que aquele que detm a posse efectiva duma coisa (B), tambm seu proprietrio. Nestes termos, em razo da posse de B, C tinha todo o motivo para considerar este como proprietrio. A "aparncia jurdica" que vai ligada posse e que consiste, pois, em que, apesar da diversidade conceitual entre posse e propriedade, nos lcito em geral considerar o possuidor como sendo tambm o proprietrio, que serve ao legislador de fundamento para, no nosso conflito de interesses entre A e C, dar preferncia ao interesse do adquirente de boa-f, C, sobre o interesse do anterior proprietrio, A. Este pode voltar-se contra B, em quem ele depositou confiana e que abusou desta ao apropriar-se indevidamente do livro (abuso de confiana). "L onde deixaste a tua f, a a deves ir buscar", dizia j o antigo Direito germnico. HECK formula o mesmo pensamento para o Direito actual nos seguintes termos: "Os interesses do adquirente de boa-f somente merecem ser preferidos aos interesses do anterior titular quando se possam apoiar numa aparncia exterior"; nas coisas mveis esta aparncia exterior funda-se na "situao de posse". Mas as coisas passam-se de maneira diferente quando o proprietrio, A, no tenha livremente cedido a posse sobre a sua coisa, mas a tenha perdido contra a sua vontade, porque a coisa lhe foi furtada ou foi "subtrada sua posse" por forma --374 semelhante. Neste caso a propriedade originria de A goza de uma posio superior da subsequente aquisio, muito embora esta ltima tenha sido realizada de boa-f, muito embora, pois, o adquirente nada soubesse nem pudesse saber do furto. Assim se apresenta, portanto, uma interpretao "em termos de coordenao de interesses" dos preceitos sobre a aquisio de boa-f da propriedade de coisas mveis (vide

932 e ss. do Cdigo Civil (4). Esta coordenao dos interesses haver ento de ser tambm mantida ao resolver questes duvidosas e no preenchimento de lacunas. Assim, precisamente a respeito da aquisio de boa-f a non domino, debateu-se a seguinte questo. Suponhamos que o adquirente, C, adquire do no-proprietrio, B, de boa-f, um automvel ou uma telefonia, a prestaes, "reservandose" B expressamente a propriedade (que de modo algum lhe pertence, a ele, B) em face de C at que todas as prestaes se encontrem pagas. Antes do pagamento da ltima prestao, C toma conhecimento de que no B, mas A, o verdadeiro proprietrio do automvel ou do aparelho de telefonia, o qual havia sido confiado por A a B para reparao. Tomar-se- C agora proprietrio se pagar a prestao ainda em dbito? Para a questo da boa-f de C interessa o momento da concluso do contrato, ou antes o momento do pagamento da ltima prestao, com o qual, segundo o contrato, a propriedade se deve transferir para ele? Ao concluir a prpria compra, C estava ainda de boaf, pois tomou B por proprietrio. Ao pagar a ltima prestao, j o no estar, pois que agora sabia que era A, e no B, o verdadeiro proprietrio. HECK esclarece: "Os interesses --375 da expectativa so to dignos de proteco como o direito incondicional. Quem adquiriu um automvel sob reserva de propriedade tem j direito a tutela jurdica antes de pagar a ltima prestao". Quer dizer, portanto: embora C, ao fazer uma aquisio sujeita reserva da propriedade por parte de B at ao pagamento da ltima prestao, apenas tenha adquirido a propriedade "condicionalmente", apenas tenha conseguido uma "expectativa" propriedade, todavia estes seus interesses de adquirente so exactamente to dignos de proteco como os interesses daquele que imediata e incondicionalmente adquiriu em propriedade o objecto da questo. A ponderao de interesses que est na base do 932 do Cdigo Civil destarte estendida a este caso no directamente regulado na lei (colmatao de lacunas). O nosso exemplo de aplicao do Direito em termos de coordenao de interesses pode, porm, ensinar-nos algo mais ainda e, em certo sentido, conduzir-nos mesmo para alm da prpria Jurisprudncia dos interesses. Ns vimos que a ponderao de interesses que est na base da aquisio de boa-f de coisas mveis a non domino, no de modo algum arbitrria. No se prefere pura e simplesmente

ao outro um qualquer dos interesses em conflito, mas h razes para este acto jurdico de preferncia ou opo. Estas razes residem, no mesmo exemplo, no facto de o proprietrio originrio se ter despojado de sua livre vontade da posse da coisa e dessa forma ter criado uma aparncia jurdica a favor do alienante infiel. Ora estas razes j no so interesses: elas apenas desempenham um papel decisivo na ponderao dos interesses - pelo que so, nessa --376 medida, "causais", como os prprios interesses. Foi especialmente MLLER-ERZBACH que, tendo partido inicialmente da Jurisprudncia dos interesses, todavia reconheceu acertadamente que, relativamente s decises jurdicas abstractas e concretas, ou seja, pois, tanto relativamente s decises do legislador como s do rgo aplicador do Direito, alm dos interesses outros elementos ainda tm um papel a desempenhar. Na pesquisa do Direito, por conseguinte, h que pr a descoberto, no apenas os interesses em causa, mas tambm todos os outros factores da formao (constituio) do Direito: a posio de poder, o domnio sobre o risco, a confiana e outros mais do mesmo tipo. No caso do nosso exemplo, so manifestamente pontos de vista desta espcie que se revelam importantes para a ponderao dos interesses: O proprietrio que larga mo da posse da coisa pe em perigo a sua propriedade, assume um risco de sua conta ao confiar na honestidade daquele a quem transfere a posse, e cria bem assim a base para a boa-f do "terceiro" adquirente. So estas as razes, as causas, que fazem com que ao legislador parea justo decidir o conflito neste e no naquele sentido. O pensamento jurdico "causal" , pois, tambm indagao dos interesses, mas no apenas indagao dos interesses: ele conhece outros factores causais da formao do Direito alm dos interesses. No podemos continuar aqui a exposio desta teoria ampliada do pensamento jurdico causal, acompanhando-a nos seus pormenores. Remetemos por isso designadamente para o muitas vezes referido escrito de MLLER-ERZBACH, "Die Rechtswissenschaft im Umbau". Somente um certo ponto temos ainda de analisar, --377 porque a partir dele se conseguir passar ainda para l daquilo que se contm no conceito do pensamento jurdico

causal. Na verdade, quer consideremos apenas os interesses ou tambm outros "factores da vida" como sendo os elementos jurdico-causais determinantes - e que, destarte, tm tambm que ser tidos em mente para a interpretao, a compreenso, a integrao e a complementao (Fortbildung) do Direito -, sempre a deciso do legislador ou do rgo aplicador do Direito vem a traduzir-se na valorao dos interesses e destes outros factores. Em que relao est esta valorao com os interesses e com os outros factores constitutivos do Direito? Poder-se-ia pensar que as valoraes nos so imediatamente dadas com os interesses ou com os outros factores referidos, mais ou menos assim: o interesse mais elevado no seria outra coisa seno o interesse mais forte, e deste modo apenas a constelao de poder decidiria sobre a preferncia dum interesse a outro. Certas passagens de MLLER-ERZBACH podem ser entendidas neste sentido. Ele diz que as valoraes do Direito so "determinadas de modo decisivo pela situao de poder (Machtlage) eventualmente existente". Mas uma anlise mais minuciosa deste pensamento permite reconhecer, contudo, que a situao de poder, que efectivamente tida em conta na valorao, no determina esta suficientemente, antes na dita valorao se insere um elemento de liberdade. O mesmo vale dizer a respeito dos prprios interesses, que, na verdade, como tais, tambm impelem a determinadas valoraes, se manifestam at, digamos, nas valoraes e muitas vezes se nos apresentam sob a mscara de ideias, mas esto sempre sujeitos a um --378 processo de seleco jurdica atravs do qual se julga com uma certa liberdade da legitimidade de cada um deles e da posio que lhe cabe na hierarquia do conjunto. E assim teremos de dizer que, com a valorao dos interesses e de outros factores causais da constituio do Direito, ascendemos a um plano mais alto no qual novos conceitos e ideias se nos deparam: os conceitos da justia, da equidade, da responsabilidade moral, da dignidade humana, do respeito pela pessoa, etc. Esta considerao, que j anteriormente se fez valer contra uma Jurisprudncia dos interesses unilateral, vale tambm em face dum pensamento jurdico causal que reverencia os factores do poder e da confiana. Recentemente, COING acentuou uma vez mais com agudeza: "Os valores morais como a igualdade, a confiana, o respeito pela dignidade da pessoa, no so interesses quaisquer ao lado de outros: eles so antes os elementos

ordenadores do Direito privado (e, primeiro que tudo, evidentemente, do Direito penal e de outros ramos do Direito pblico) genuinamente decisivos; eles no se situam ao lado dos factos a ordenar, no mesmo plano, mas por cima deles, num plano superior". Por isso, o fundamento ltimo de toda a aplicao do Direito h-de "ser a consciencializao das valoraes sobre que assente a nossa ordem jurdica". Ora se a consciencializao (evocao) destas valoraes no fosse seno uma descoberta daquelas valoraes que historicamente esto na base das leis, permaneceramos presos s amarras do positivismo. Ns vimos, porm, na Jurisprudncia dos interesses, um movimento que nos deveria transportar para l do querer imediato do legislador, conduzindo-nos aos pensamentos --379 (ideias) jurdicos que esto por detrs da lei (pg. 367). Ficaramos a meio caminho se, aps a descoberta dos interesses e dos outros factores jurdico-causais, nos contentssemos com a constatao de que o legislador quis justamente proteger este ou aquele interesse e dar-lhe preferncia sobre outro, e que nessa sua escolha lhe pareceram determinantes este ou aquele ponto de vista. As valoraes do legislador no podem ser isoladas. Elas tm de ser relacionadas com outras valoraes que esto por detrs da lei e imprimem o seu cunho ao "Direito". Evidentemente que a deciso imediata do legislador no deve ser menoscabada. A quotidiana actividade administrativa e jurisdicional no poderia efectuar-se sem leis que dispusessem claramente sobre a maioria dos casos. Pagam-se vencimentos e salrios, cobram-se impostos, vendem-se imveis por actos notariais, aplicam-se penas, sem que na maioria dos casos surjam quaisquer dvidas. E no nos mostra tambm o trnsito da jurisprudncia sobre a igualdade de direitos para a legislao sobre a mesma matria a importncia clarificadora da lei? (5). Mas tambm nas ltimas dcadas se tem vindo a impor mais e mais o reconhecimento de que h muitos casos-limite e muitos casos de dvida que j no podem ser resolvidos unvoca e claramente a partir da lei. Foi isso o que acentuaram BLOW e os partidrios da teoria do Direito Livre at ISAY, talvez duma maneira um tanto unilateral, mas no sem bom fundamento. Passou-se a reconhecer cada vez mais o significado autnomo do Direito judicial (Richterrecht), em parte tambm politicamente bem aceito. At mesmo adeptos da

Jurisprudncia dos interesses, fiis lei, se no fecharam a --380 esta teoria. No decurso das nossas investigaes se tornou patente, em muitas passagens, que as leis apenas podem ser aplicadas, interpretadas e, em caso de necessidade, integradas e complementadas com base em valoraes que pertencem ao cosmos mais amplo do Direito no qual as leis se inserem. Recorda-se uma vez mais que a subsuno (v. gr., de um automvel de passageiros sob o conceito de "espao fechado") se converte numa equiparao valoradora do caso a decidir aos casos indubitavelmente abrangidos pela lei, equiparao essa que em certas hipteses j no pode ser deduzida da lei e da sua ratio. Recorde-se ainda que a aplicao do princpio "cessante ratione..." (pp. 147, 339) exige uma valorao que passa para l da lei segundo a qual a aplicao literal da mesma lei faria malograr o seu originrio escopo racional; lembre-se alm disso que no emprego do "jus aequum" o prprio legislador faz apelo a valoraes extralegais e que a descoberta na lei de lacunas carecidas de preenchimento, bem como este mesmo preenchimento (atravs da analogia, etc.), no podem dispensar uma valorao supralegal; e, finalmente, importa tambm lembrar isto: que pode deparar-se-nos a necessidade de jogar as valoraes supralegais contra as valoraes legais. No so precisamente consideraes supralegais - se bem que no suprajurdicas - que decidem em ltimo termo sobre os mtodos da prpria interpretao, especialmente sobre a hierarquizao dos processos interpretativos (pp. 146/147) e sobre a validade do subjectivismo e do objectivismo na interpretao (pp. 176 e ss.)? Destarte o problema "Lei e Direito" tornou-se o ponto fulcral da metodologia jurdica. Mas agora levanta-se --381 a questo de saber em que medida este problema pode ainda ser tratado com mtodos especificamente jurdicos, em que medida, quando tal empreendamos, estaremos j cados no domnio da problemtica filosfico-jurdica. No sejam estas minhas palavras entendidas no sentido de que logo o apelo ao Direito para l das leis, quer dizer, ao Direito "recto", "natural", "justo" e "equitativo", numa palavra, "ideia de Direito", ou o recurso a valoraes no s supralegais mas at suprajurdicas, assim como o apelo

"lei moral", "dignidade humana", ao "bem comum" - esto fora da competncia do jurista. De outro modo j eu teria ultrapassado os limites da metdica jurdica com as consideraes que fiz a pgs. 236 e ss. O ttulo do nosso presente captulo no significa: a Lei para os juristas, o Direito para os jusfilsofos. Esse ttulo pretende apenas sugerir que a relao entre Lei e Direito num determinado ponto se transforma num problema e num tema vincadamente filosfico-jurdico. Isto entende-se muito bem se neste ponto transitarmos para um conceito para o qual no ano de 1953 o filsofo de direito de Mogncia Theodor VIEHWEG veio chamar a ateno, e que subsequentemente se tomou objecto de viva discusso, para um conceito do qual podemos dizer que encontra o seu lugar prprio no limiar entre a metdica jurstica e a reflexo jurdico-filosfica. Quero referir-me ao conceito da "Tpica" (6). Este conceito, que j aparece no "Organon", na grandiosa Lgica de Aristteles, e a aplicado a argumentos que se no apoiam em premissas seguramente "verdadeiras", mas antes em premissas simplesmente --382 plausveis (geralmente evidentes ou que pelo menos aparecem aos "sbios" como verdadeiras), sofreu no transcurso da sua evoluo histrica variadas modificaes, associou-se retrica, encontrou tambm guarida na dialctica forense, mereceu ainda uma vez mais acolhimento em VICO (num escrito do ano de 1703), mas que na era moderna, porque o pensamento se voltou para mtodos cientficos mais exactos, tais como os que foram elaborados na cincia natural matemtica, em pensadores como KANT foi considerado o lugar da "esperteza" e da conversa fiada. Ora VIEHWEG vem recordar a Tpica como "tcnica do pensar por problemas" que se ajusta muito bem jurisprudncia, no reconhecimento (em si inteiramente correcto) de que precisamente os mtodos preferencialmente exactos da fundamentao dos enunciados cientficos, designadamente os mtodos axiomticos-dedutivos, que, a partir de um nmero limitado de premissas apropriadas (eventualmente apenas postas como fundamentos hipotticos), compatveis e independentes entre si, alcana um amplo sistema de enunciados tericos segundo as regras da lgica formal - de que tais mtodos, dizamos, no so propriamente os que importam para a teoria e a prtica jurdicas. Sobre este aspecto em que a "Tpica" marca a sua posio de

distanciamento, h sem dvida que fazer de imediato duas observaes. Por um lado, que recusa porventura fundada das tentativas de aplicao dos mtodos axiomticos na jurisprudncia no tem que ir ligada a recusa de outras formas mais simples de deduo, como p. ex., as que se processam atravs do "silogismo judicirio" frequentemente difamado porque --383 mal entendido na sua funo -, isto atravs da deduo de decises concretas de enunciados de dever-ser gerais (em especial os retirados da lei) segundo o modo barbara. Relativamente a este silogismo vale aquilo que KLUG diz com inteira razo da tarefa da lgica formal relativamente ao conhecimento jurdico: que ela tem "uma importncia necessria e, portanto, insubstituvel, no entanto no tem ao mesmo tempo uma importncia bastante" (7). Em particular deve insistente e expressamente acentuar-se que a "trivial" deduo a partir da premissa maior e da premissa menor no diz absolutamente nada sobre a dificuldade e a subtileza da elaborao daquelas mesmas premissas. E tambm o mtodo tpico se pode interligar com tais dedues. Por outro lado, a contraposio do mtodo tpico em especial ao mtodo axiomtico em sentido estrito no exclui que a cincia jurdica, no obstante a intromisso de fundamentaes tpicas, se esforce por uma "sistemtica" (embora no por uma axiomaticamente modelada). Mas este ponto no pode ser aqui desenvolvido. Se nos voltarmos agora para o lado positivo da tpica, veremos que a sua apreciao dificultada pelo facto de que VIEHWEG, diferentemente de Ph. HECK que comprovou a sua "jurisprudncia dos interesses" com muitos exemplos concretos (ver nomeadamente os seus manuais de Direito das Obrigaes e de Direitos Reais), apenas de um modo muito genrico ilustrou o uso do mtodo tpico na actualidade. A literatura que se lhe seguiu sempre trouxe no entanto algo mais. Os topoi que aparecem nos trabalhos de VIEHWEG e seus sequazes so em todo o caso muito --384 variados. Eles vo desde os "pontos de vista" ("Gesichtspunkten": no por acaso que repetidamente aparece esta expresso alem para "topoi") especificamente ordenados ao problema concreto em "discusso" at a "topoi" to gerais como "interesse", "proporcionalidade",

"exigibilidade", "inaceitabilidade", "justia", "falta de equidade", "natureza das coisas" e at mesmo, sim, "regra da concorrncia" (na coliso de normas) e mximas de interpretao. Se se vai to longe, ento verifica-se obviamente uma profunda interligao da "Tpica" e da metodologia jurdica tradicional (tal como ela tratada nesta "Introduo"). Se pelo contrrio nos ficarmos pelos pontos de vista e argumentos mais especiais, tais como os que se nos deparam, p. ex., na aquisio de boa-f de pessoa no legitimada (nemo plus juris transferre potest, quam ipse habet, a aparncia jurdica favorece o possuidor, a tutela da confiana favorece o adquirente, etc.) ou como os que nos surgem na discusso da dignidade penal do aborto, do incesto, da ajuda prestada para morrer (o direito penal tem de ser o "arcaboio sseo da moral" ou em oposio a esta mxima - o direito penal tem que proteger "bens jurdicos" alheios da leso ou do perigo de leso, devendo cada um poder dispor sobre o prprio corpo, para o livre desenvolvimento da sua personalidade, etc.), ento colhe-se a impresso (e no sou apenas eu a t-la) de que o processo tpico se presta na verdade para a elaborao e recolha de pontos de vista e argumentos relevantes, mas no para a apreciao do seu peso e para a descoberta de regras de preferncia na ponderao a fazer a no ser que tais regras de preferncia elas mesmas sejam por sua vez colocadas entre --385 os "topoi". Aqui a tpica parece carecer de complementao por parte de uma teoria dos valores, de um "sistema de valores", tal como aquele que temos perante ns no catlogo dos direitos fundamentais (que, por sua vez, no so todavia simples "topoi"). E, de uma maneira ainda mais geral, como tambm LARENZ e CANARIS realaram, num Estado de Direito com o princpio da legalidade a reger a justia e a administrao, para a seleco, valorao e ponderao dos "topoi", vemo-nos remetidos para os mtodos de interpretao da lei, etc., pelo que Tpica e hermenutica tradicional se encontram de novo. Sem dvida que, nos casos em que ao juiz e ao agente administrativo so deixados "espaos de jogo" para a aplicao de conceitos, preenchimento de lacunas, complementao do direito, chegase eventualmente ao ponto em que entram em cena "pontos de vista" materiais que ultrapassam a lei e para cuja busca competente a Tpica. Mas ento levanta-se a questo de saber onde que os topoi

relevantes encontram o seu apoio jurdico, em que que assenta a sua vinculao. E deste modo alcana-se o ponto em que o pensamento do jurista tem de procurar ligao filosofia do direito. Todos os autores que tomam posio acalorada pela Tpica acentuam - quando no referem logo como "topoi" (o que considero inbil e inadequado) puras operaes hermenuticas como interpretao, analogia, argumento a contrario - que so pontos de vista de justia, de equidade, de oportunidade, de razoabilidade, de "senso comum", da lei moral, da "natureza das coisas", possivelmente tambm de ideologia poltica que --386 abastecem o arsenal da argumentao tpica. Numa palavra: o domnio da "ideia de direito" aquele em que agora entramos. Com efeito: a questo p. ex. de saber se o direito deve seguir a moral (que moral?) ou erguer-se e suster-se apenas sobre os seus prprios ps, se um "senso comum" (ou "consenso") pode exigir relevncia, se um tal consenso pode sequer existir na moderna "sociedade pluralista", assim como a questo de saber em que relao esto entre si a justia e a oportunidade, a de saber se a justia pela sua prpria "natureza" deve, por uma via generalizadora, prestar o mais possvel ateno igualdade de tratamento ou, por uma via individualizadora, atentar na adequao particularidade das circunstncias e especificidade das partes, o de saber o que pode significar "natureza das coisas" (o que significa nesta combinao verbal "natureza" e o que que se entende aqui por "coisa" - matria, assunto?), de saber o que que se entende em geral por "ideia de direito", que tenses esto nela implcitas, se ela "absoluta" ou apenas "relativamente" vlida, como pode lanar-se a ponte sobre o abismo que vai entre a sua majestosa generalidade (basta pensar na ideia de "bem comum") e os problemas jurdicos especiais ou singulares - todas estas so questes que se pem ao jurista, a que ele no pode fugir, mas que, do ponto de vista metodolgico, s podem ser respondidas pela filosofia do direito. Quando ESSER fala da tarefa cometida ao jurista da "transformao" "de critrios pr-jurdicos, ticos e poltico-sociais" em "verdades jurdicas", ou quando N. HORN declara: "Escolhem-se como premissas aqueles enunciados que, dentro de uma ordem social - segundo ---

387 o saber e a experincia, a tradio e a convico -, gozam de consenso geral", quando a jurisprudncia dos tribunais superiores se reporta por diversas maneiras ao "direito natural" ou "lei moral" ou ainda a uma "ordem de valores preestabelecida" situada acima de um "relativismo destruidor", quando outros vem esta tbua de valores manifestar-se nos "princpios jurdicos gerais" ou, com alguma reserva, nas linhas superiores de orientao da nossa Lei Fundamental, e ainda outros pensam poder rastrear a decantada "natureza das coisas" na estrutura "imanente" relao de vida concretamente em discusso (casamento, parentesco, cargo pblico, relao laboral, servio militar, etc.), trata-se aqui certamente em todos os casos de esforos justificados, e que importam ao jurista, de superar um puro "positivismo legalista" e de permitir voz do "esprito objectivo" ressonncia no Direito. Mas a dilucidao teortica e a legitimao destes esforos conduz inegavelmente para alm da heurstica e da metdica jursticas enquanto tais, conduzem para o domnio do pensamento filosfico e dos seus particulares modos de conhecimento. Este domnio tem o jurista na verdade que o abranger no seu olhar e de o manter presente na sua viso como pano de fundo das suas reflexes. Mas no pode atrever-se a esclarec-lo e consolid-lo com os seus meios de pensamento. No limiar deste domnio se detm, por isso, a presente Introduo ao Pensamento Jurdico - no porventura motivada pela opinio de que a filosofia do direito no interessa ao jurista, mas antes bem compenetrada do conceito de que existe uma repartio de competncias entre a metdica jurstica e a metdica filosfica que o terico do direito consciente deve respeitar. --388 ANOTAES 1. Em geral a deciso judicial entre ns s tem significado para o caso concreto. Neste ela tem eficcia de "caso julgado" entre as partes relativamente questo decidida. Mas no vincula os tribunais quanto s suas decises noutros casos semelhantes. A este respeito, porm, vale uma doutrina especial para o Tribunal Constitucional Federal a cujas decises cabe um especial efeito vinculante e em parte mesmo fora legal: sobre o ponto, o 31 do BVerfGG e, p. ex., MAUNZ, Staatsrecht, 20 ed., 1975, 31 III. 2. Por outro lado, no pode negar-se que os nossos tribunais se

deixam orientar em larga medida por precedentes, sobretudo pelos dos tribunais superiores. Eg. SCHNEIDER, Logik fr Juristen, 1965, p. 349, a propsito da possvel obrigao de indemnizar de advogados, etc., por no atentarem na jurisprudncia dos tribunais superiores, a propsito ainda da obrigao do Ministrio Pblico de, nas suas acusaes, se orientar por esta jurisprudncia, assim como tambm a propsito finalmente do perigo de anulao na instncia superior de sentenas que desatendam as anteriores decises desta instncia, fala de uma "ditadura do precedente". KRIELE, ob. cit., admite uma "presumvel vinculao dos precedentes" e acha que a "diferena entre a prtica jurdica anglo-saxnica e a continental europeia no de forma alguma to significativa como por longo tempo se admitiu" (p. 245). Em geral tem-se vindo a investigar cada vez mais o problema de saber se a ateno prestada pela prtica aos precedentes apenas um dado de sociologia jurdica digno de ateno ou se ela no possuir, antes, uma dignidade normativa, e isto no apenas quando um "uso jurisprudencial" se refora e transforma em direito consuetudinrio. Ver a propsito, alm dos anteriormente mencionados: O. A. GERMANN, Prjudizien als Rechtsquelle, 1960; Eb. SCHMIDT, Lehrkomm. I, 2 ed., 1964, pp. 270 e s. (rejeitando); LARENZ, Methodenlehre, 2 ed., 1969, pp. 403 e ss., 3 ed., 1975, pp. 421 e ss.; ID., SchimaFestschrift, 1969, pp. 247 e ss. (os precedentes, na medida em que so "correctos" so "fontes de conhecimento do direito"! A "correco" tem precedncia sobre o postulado que manda decidir igualmente os casos iguais); D. C. GLDNER, Verfassungsprinzip und Privatrechtsnorm, 1969, pp. 112 e s.; J. ESSER, Vorverstndnis, 1970, pp. 184 e ss. (os precedentes no --389 possuem qualquer "valor prprio como fontes de direito", mas sem dvida possuem um "valor de consciencializao para a estabilidade e unidade de uma concepo do direito" e "um significado indicirio quanto racionalidade e adequao social dos argumentos utilizados"); H. W. KRUSE, Das Richterrecht als Rechtsquelle des innerstaatlichen Rechts, 1971; cfr. ainda os escritos de R. FISCHER e B. HEUSINGER cits. na nota 20 do cap. IV, assim como LARENZ, HenkelFestschr., 1974, pp., 31 e ss. e W. FIKENTSCHER, Methoden III, 1976, pp. 728 e ss. 2. Para complementar os asss escassos desenvolvimentos feitos no texto (na esteira de RADBRUCH), seja-nos lcito

citar agora algumas frases orientadoras da instrutiva e basilar exposio de W. FIKENTSCHER (tambm provida de referncias literatura inglesa pertinente) sobre os mtodos do case law ingls (que apresentam certas particularidades relativamente aos do case law americano). "A pedra angular da metodologia jurdica inglesa" o princpio do "stare decisis" (p. 81), a saber, o "princpio de que os precedentes devem ser seguidos at onde chegue a sua ratio decidendi" (p. 83). "Por caso precedente ou, em ingls, precedem, entende-se o caso decidido que relevante para a deciso de novos casos futuros" (p. 81). " evidente que um tribunal inferior no est vinculado a toda e qualquer deciso de um outro tribunal inferior. Fundamentalmente o dever do stare decisis s existe em relao s decises do prprio tribunal ou de tribunais superiores" (p. 83). O precedente " uma deciso jurdica que contm em si mesma um princpio", precisamente a ratio decidendi (SALMOND). A determinao desta ratio o mais importante e "o mais difcil" (p. 82). Esta ratio "d-nos indicaes sobre o contributo do caso decidido para o direito material" (p. 86). Ela tem um "duplo carcter". Por um lado, "a regra segundo a qual o caso decidido" (sem a qual o caso teria de ser decidido de diferente maneira: assim reza a frmula "clssica"). Por outro, ela representa "a norma que se vai retirar do precedente" (p. 86 e s.). "Ratio decidendi apenas aquilo que os juzes... consideraram fundamentao essencial para a sua apreciao jurdica" (p. 90). Em contraposio a ela est o "obiter dictum" que apenas "representa uma ajuda no essencial para o raciocnio ou discurso jurdico propriamente dito" (p. 91 ), mas eventualmente tambm pode "ter significado para a deciso de casos futuros" (p. 92). Se um tribunal quer divergir de um --390 "precedente" num determinado caso novo, que no entanto tem semelhanas com o anterior, ento tem de mostrar que a ratio decidendi daquela anterior deciso no se aplica na hiptese ou que o novo caso "tem outra configurao" ( o "distinguishing", enquanto "demonstrao de diferenas juridicamente relevantes entre dois casos", p. 95). Do "distinguishing" como "distino entre os casos" importa separar o "overruling" como "rejeio expressa de um precedente" (o que apenas de considerar sob pressupostos especiais) (pp. 96, 106, 110 e s.). Inversamente, o tratamento igual do novo caso e do anteriormente decidido

assenta na ideia de que, ou no existem diferenas de facto entre os dois casos, ou tais diferenas no so de todo o modo "juridicamente relevantes" (p. 97). Pormenores sobre o "distinguishing" e o "overruling" podem ver-se em FIKENTSCHER, pp. 98 e ss., 105 e ss. Para exemplificar os conceitos de "ratio decidendi" e de "obiter dictum" com um exemplo tirado da jurisprudncia alem, seja-me permitido recorrer mais uma vez conhecida e j acima no texto referida deciso do BGHStr. relativa ao erro sobre a proibio (= erro sobre a ilicitude). A ratio decidendi para que se pudesse chegar concluso de que o "agente deve ter ou, fazendo o esforo devido, deve poder ter a conscincia de praticar um ilcito" foi o princpio de que a pena pressupe a culpa e, portanto, a "censurabilidade". Inversamente foi simples "obiter dictum" aquilo que o BGH vol. 2, p. 211, em jeito de sugesto disse sobre o "caso de o agente considerar a sua conduta conforme ao direito por erroneamente dar por verificado um facto justificativo" (p. ex., falsamente dar por verificado o consentimento do paciente para uma operao). Designadamente, "nenhum motivo" existe, segundo a expressa declarao do BGH, para tomar posio sobre a questo de saber se neste caso de admitir um "erro sobre o facto" ou (como muitos crem) um "erro sobre a proibio", mas no pode deixar de reconhecer-se que o agente aqui est numa posio "diferente" daquela em que se encontra no caso do genuno "erro sobre a proibio"; isto porque ele erra sobre a configurao da "situao de facto" (no sobre o regime jurdico como tal). Este "obiter dictum" no teria qualquer significado vinculante se, depois, surgisse a questo da subsuno (qualificao) em concreto daquele caso de erro mencionado de passagem e a latere. --391 3. Sobre o ponto, vide designadamente HECK, Begriffsbildung, 1932, assim como H. STOLL, Tbinger Festgabe, 1931, pp. 60 e ss., BOEHMER, ob. cit., pp. 59 e ss., e agora W. KALLFASS, Die Tbinger Schule der Interessenjurisprudenz, 1972, pp. 79 e ss. J que ESSER, Grundsatz, p. 236, fala de uma autopunio "muito tola" da jurisprudncia dos conceitos alem, seja uma vez mais notado que a "jurisprudncia dos conceitos" (enquanto contraposta "jurisprudncia dos interesses") rejeitada no texto se deve entender no sentido especfico ("mtodo da inverso") evidenciado designadamente por HECK. Sobre o significado de uma jurisprudncia conceitual de outra

espcie, vide o meu trabalho "Die Relativitt der Rechtsbegriffe" in Deutsche Landesreferate z.V. intern. Kongress f. Rechtsvergl. 1958, pp. 62, e s., assim como LARENZ, ob cit., p. 53, 2 ed., 1969, pp. 55 e ss., 149 e s., 3 ed., 1975, pp. 58 e ss., 154 e ss. Sobre a mudana de sentido da jurisprudncia dos conceitos no sc. XIX, vide EDELMANN, ob. cit., pp. 26 e ss. 4. Para evitar confuso anote-se que o caso versado acima no captulo IV diferente daquele de que agora se trata. Acima, tratava-se de uma coisa "subtrada" ao Fisco (patrimnio do Estado) e a boa f do adquirente no se reportava ao direito de propriedade do alienante (o forrageiro) mas legitimidade deste para alienar ("poder de disposio") pelo Fisco. Toma no entanto posio crtica sobre a matria, do ponto de vista da jurisprudncia dos interesses, R. MLLER-ERZBACH, Rechtswissensch. im Umbau, 1950, pp. 87 e ss. 5. Sobre o ponto, W. MLLER-FREIENFELS, Jurz 1957, p. 685. Surgem imagens confusas da nossa prtica jurdica de aplicao da lei quando ocasionalmente se suscita a iluso de que tudo se passa como se todo o caso de aplicao concreta da lei encondesse em si uma problemtica factual ou jurdica, por tal forma que propriamente seria sempre o juiz ou o agente administrativo que, criativamente, descobriria e modelaria o direito concreto. Uma grande parte da aplicao do direito processa-se sem tais escrpulos. De outro modo, como poderia sequer pensar-se na introduo de computadores? 6. Sobre a Tpica: Th. VIEHWEG, Topik und Jurisprudenz, 1953, 5 ed., 1974 (sobre este livro, por meu lado: ZStrW 69, 1957, pp. 546 e ss., Studium gener. X, 1957, pp. 173 e ss., Wahrheit u. Richtigkeit i. jur. Denken, 1963, nomeadamente pp. --392 19 e ss.); VIEHWEG, tambm no Stud. gen. XI, 1958, pp. 334 e ss.; H. COING, ArchRuSozPhil, 41, 1955, pp. 436 e s.; IDEM, Rechtsphilos., 3 ed., pp. 338 e ss.; REINHARDTKNIG, Richter und Rechtsfindung, 1957, pp. 17 e ss. J. ESSER, Stud. gen. XII, 1959, pp. 97 e ss. (104); H. G. GADAMER, Wahrheit und Methode, 1960, pp. 15 e ss.: K. LARENZ, Methodenlehre, 1960, pp. 133 e ss., 2 ed., 1969, pp. 150 e ss., 3 ed., 1975, pp. 138 e ss.; R. ZIPPELIUS, Wertungsprobleme i. System d. Grundrechte, 1962, pp. 79 e ss.; IDEM, NJW 1967, pp. 2229 e ss., M. KASER, Z. Methode d. rmischen Rechtsfindung, 1962, pp. 52 e ss.; H. EHMKE,

Prinzipien der Verfassungsinterpretation (Deutsche Staatsrechtslehrer), 1963, pp. 54 e ss.; E. SCHNEIDER, MDR 1963, pp. 653 e s.; H. HENKEL, Rechtsphilosophie, 1964, pp. 418 e ss., 2 ed., 1977, pp. 522 e ss.; C. W. CANARIS, Lcken, etc., 1964, pp. 93 e ss.; IDEM, Systemdenken, etc., 1969, pp. 135 e ss.; E. SCHNEIDER, Logik fr Juristen, 1965, pp. 316, 341 e ss.; F. MLLER, Normstruktur etc., 1966, pp. 56 e ss.; U. DIEDERICHSEN, NJW 1966, pp. 697 e ss.; M. KRIELE, Theorie d. Rechtsgewinnung, 1967, pp. 114 e ss. (muito esclarecedor); W. FLUME, Richter und Recht (D.JurT), 1967, pp. 29 e ss.; N. HORN, NJW 1967, pp 601 e ss.; P. O. EKELF, Segerstedt-Festschrift, 1968, pp. 207 e ss.; J. RDIG, Die Denkform der Alternative etc., 1969, pp. 22 e ss.; Fr. WIEACKER, Hermeneutik und Dialektik II, 1970, pp., 326 e ss.; IDEM, Festschrift f. W. Weber 1974, pp. 433 e ss., J. ESSER, Vorverstndnis, 1970, pp. 151 e ss.: IDEM, in tudes de Logique juridique Vol. VI, 1976, pp. 70 e ss.; G. OTTE, Zwanzig Jahre Topisdiskussion, in Rechtstheorie vol. I, 1970, pp. 183 e ss.; P. SCHWERDTNER, Das Topische Rechtsdenken, in Rechtstheorie vol. II, 1971, pp. 81 e ss.; St. JRGENSEN, Recht und Gesellschaft, 1971, pp. 108 e ss. G. STRUCK, Topische Jurisprudenz, 1971; O. WEINBERGER, Jahrb. f. Rechtssoziol. Vol. II, 1972, pp. 140 e ss., IDEM, ArchRuSozPhil. vol. 59, 1973, pp. 17 e ss.; D. SIMON, Die Ungbhngigkeit des Richters, 1975, pp. 77 e ss., 96 e s.; Fr. MLLER, Jur. Methodik, 2 ed., 1976, pp. 77 e ss.; W. FIKENTSCHER, Methoden des Rechts, vol. III, 1976, pp. 349 e ss.; K. HESSE, Grdz. des Verfassgsr. 9 ed., 1976 p. 27. Ultrapassaria os limites desta "Introduo" tomar posio --393 no s sobre a tpica como tal mas tambm sobre a sua debatida relao com os estudos e teoremas paralelos (expostos nomeadamente por Ch. PERELMANN, por ltimo in "Logique Juridique", Dalloz, 1976) sobre a "nova retrica" e sobre a "argumentao". Em algumas passagens da bibliografia anteriormente citada encontram-se algumas indicaes. Os trabalhos mais antigos de PERELMANN relativos matria so referidos por FIKENTSCHER, ob. cit., vol. I, 1975, p. 558. 7. Assim em U. KLUG, prefcio primeira edio da sua "Juristische Logik", 1951. uma das curiosas contradies da teoria jurdica actual que, por um lado, se procure pr a descoberto o esqueleto lgico da argumentao jurdica com incises as mais aguadas (utilizao de clculos) e, por outro lado, se fale com o maior desprezo da tcnica de

subsuno "mecnica" e - diz-se - de todo impotente, como se os lgicos do pensamento jurdico quisessem reduzir toda a teoria do conhecimento jurdico ao aspecto formal. --ABREVIATURAS de revistas e colectneas de decises frequentemente citadas: AP = Arbeitsrechtliche Praxis; ArchffR. = Archiv fr ffentliches Recht; ArchRuSozPhil. = Archiv fr Rechts und Sozialphilosophie; ArchivPr. = Archiv fr die civilistische Praxis; BGHStr. = Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, herausgegeben von den Mitgliedern des Bundesgerichtshofs und der Bundesanwaltschaft; BGHZiv. = Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, herausgegeben von den Mitgliedern des Bundesgerichtshofs, etc.; DV = Die ffentliche Verwaltung; DVerwBl. = Deutsches Verwaltungsblatt; DRiZ. = Deutsche Richterzeitung; Jher.Jahrb. = Jherings Jahrbcher fr die Dogmatik des brgerlichen Rechts; Jur.Rdsch. = Juristiche Rundschau; Jur.Schulg. = Juristiche Schulung; JurZ. = Juristenzeitung; MDR = Monatsschrift fr Deutsches Recht; NJW = Neue Juristiche Wochenschrift; OGHbrZ. = Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs fr die Britische Zone; Rechtstheorien = Zeitschrift fr Logik, Methodenlehre usw. des Rechts; Verw.Arch = Verwaltungsarchiv; ZphilForschg = Zeitschrift fr philosophische Forschung; ZStrW = Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft; ZZP = Zeitschrift fr Zivilprozess. GG significa: Grundgesetz. --NDICE Prefcio .............................................. 7 Captulo I: Introduo ................................ 11 Anotaes ............................................... 19 Captulo II: Sobre o sentido e a estrutura da regra jurdica ................................................ 21 Anotaes ............................................... 71 Captulo III: A elaborao de juzos jurdicos concretos a partir da regra jurdica, especialmente o problema da subsuno ............................................... 75 Anotaes ...............................................

106 Captulo IV: A elaborao de juzos abstractos a partir das regras jurdicas. Interpretao e compreenso destas regras ......................................................... 115 Anotaes ............................................... 150 Captulo V: Interpretao e compreenso das regras jurdicas. Continuao: o legislador ou a lei? .......... 165 Anotaes ............................................... 198 Captulo VI: Direito dos juristas. Conceitos jurdicos indeterminados, conceitos normativos, poder discricionrio ............................................ ............. 205 Anotaes ............................................... 256 Captulo VII: Direito dos juristas. Continuao: preenchimento de lacunas e correco do direito legislado incorrecto .............................................. 275 Anotaes ............................................... 343 Captulo VIII: Da Lei para o Direito, da Jurisprudncia para a Filosofia do Direito ............................. 363 Anotaes ............................................... 388 Abreviaturas .......................................... 394 --Esta edio da Introduo ao Pensamento Jurdico, de K. Engish, foi composta, impressa e brochada para a Fundao Calouste Gulbenkian nas oficinas de J. L. Bernardino Santos - Rio Maior. A tiragem de 8.000 exemplares Dezembro, 1988